Allgemeines Schuldrecht

Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft Begründet von F. von Liszt und W. Kaskel Herausgegeben von H. Honsell und P. Lerche

Abteilung Rechtswissenschaft

Jan Dirk Harke

Allgemeines Schuldrecht

1C

Professor Dr. Jan Dirk Harke Ordinarius für Bürgerliches Recht, Römisches Recht und Historische Rechtsvergleichung an der Universität Würzburg Richter am Oberlandesgericht Nürnberg Alte Universität Domerschulstraße 16 97070 Würzburg [email protected]

ISSN 0172-8520 ISBN 978-3-642-04324-6

e-ISBN 978-3-642-04325-3

DOI 10.1007/978-3-642-04325-3 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Inhaltsverzeichnis

V

Inhaltsverzeichnis

Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

1. Kapitel: Grundlagen §1

§2

§3

Quellen des Schuldrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1. Das BGB und die Tradition des römischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . 2. Deutsches Gesetz und europäische Rechtsvereinheitlichung . . . . . . . 3. Privatrecht und Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 3 5

Das Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

1. Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Güterzuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Forderung als Recht gegen den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Forderung als Gegenstand des Gläubigervermögens . . . . . . . 2. Einteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schuldverhältnisse im „engeren“ und im „weiteren Sinne“? . . . . . b) Vertragliche und gesetzliche Schuldverhältnisse? . . . . . . . . . . . . . c) Leistungs- und Schadensersatzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwecke? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8 8 11 12 13 13 14 16 17

Prinzipien des Schuldrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

1. Vertragsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verschuldensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Grundsatz von Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 21 22

2. Kapitel: Schuldverträge §4

Abschlussfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Freie Entscheidung zur Vertragsbindung als Prinzip . . . . . . . . . . . . . 2. Spezieller Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Diskriminierungsverbote zum Schutz des Wettbewerbs . . . . . . . . c) Diskriminierungsverbote zum Schutz der Persönlichkeit . . . . . . . aa) Diskriminierungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Diskriminierungsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 28 28 29 29 31 32 33

VI

§5

§6

Inhaltsverzeichnis

3. Allgemeiner Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbot diskriminierenden Fehlverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsabschlusspflicht aus sonstigem Fehlverhalten? . . . . . . . . c) Vertragliche Pflicht zum Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 36 37

Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

1. Einheitlicher Vertragsbegriff und Vertragstypik . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwingendes Vertragsrecht und Preiskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bindende Inhaltsvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschäftsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Preiskontrolle bei Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . a) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonstige vorformulierte Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Reintegration in die gemeinsame Vertragsgestaltung . . . . . . . c) Vereinbarung, Reichweite und inhaltliche Kontrolle vorformulierter Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslegung und Verhältnis zum übrigen Vertragsinhalt . . . . . cc) Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 45 45 47 50 51 51 53 53 54 56

Vertragsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

1. Vertragsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Formpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Besonderes Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erbschafts- und Verträge über das Vermögen im Ganzen . . . cc) Grundstücksverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerrufsrechte des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ein anderes Vertragsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die einzelnen Widerrufstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Ausübung des Widerrufsrechts und seine Folgen . . . . . . c) Vertragsverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Anpassungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragliche Anpassungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . aa) Geschäftsgrundlage und Verkürzungsanfechtung . . . . . . . . . . bb) Äquivalenzstörung als Anspruchsvoraussetzung . . . . . . . . . . cc) Anpassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertragsauflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Herkunft und Funktion des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . .

69 69 69 70 71 74 74 77 80 84 87 87 88 91 91 96 101 102 102 103 103

57 57 59 63

Inhaltsverzeichnis

bb) Entstehung, Ausübung und Verlust des Rücktrittsrechts . . . . cc) Rücktrittsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rückgewähr, Nutzungsherausgabe und korrespondierender Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wertersatz wegen Gefahrtragung und Schadensersatz . . . (3) Bereicherungshaftung und Verwendungsersatz . . . . . . . . c) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Dauervertrag als besondere Vertragsart . . . . . . . . . . . . . . bb) Ordentliche Kündigung und Bestimmung einer Laufzeit . . . . cc) Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

106 111 111 113 118 119 119 120 121

3. Kapitel: Verpflichtung zur Leistung §7

§8

Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Entstehung von Leistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistung nach Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkretisierung einer noch unbestimmten Leistung . . . . . . . . . . . c) Allgemeine Modalitäten der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Leistungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zahlungszeit und -ort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begleitleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auskunfts- und Rechenschaftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eigenart und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Richterliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Draufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125 127 127 131 135 135 138 141 143 143 146 146 148 151 154

Verzögerung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfüllungsanspruch und Leistungsverweigerungsrecht . . . . . . . . . . . a) Der Anspruch auf Naturalerfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Einrede des nichterfüllten Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rücktritt und Schadenersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . b) Der Tatbestand des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nichtleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fruchtlose Fristsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erleichterung und Erschwerung des Rücktritts . . . . . . . . . . . . c) Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . aa) Gleichlauf und Unterschiede zum Rücktrittsrecht . . . . . . . . . bb) Verschulden und Freizeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gegenstand und Geltendmachung des Schadensersatzrechts .

156 156 156 157 162 164 164 167 167 169 172 174 174 175 178

VIII

Inhaltsverzeichnis

3. Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungsverzögerung als Rechtsfigur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldnerverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Verzugstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Verzugsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verzugsbereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gläubigerverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Struktur und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §9

180 180 185 185 190 191 192 192 194 196

Behinderung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Ausschluss der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Grenzen der Pflicht zur Naturalerfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die einzelnen Ausschlusstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unmöglichkeit der Leistung und Unvermögen des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Missverhältnis von Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unzumutbarkeit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . c) Vorübergehende Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Haftung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Haftung für die Herbeiführung eines Leistungshindernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung für mangelnde Information über ein Leistungshindernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Haftung aus gewillkürter Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erscheinungsformen des Verschuldens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit und Verletzung der eigenüblichen Sorgfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einfache Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) „Gemischter Zufall“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gefährdungshaftung für Erfüllungsmedien . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Arbeitsteilung und Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Menschliche Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Andere Erfüllungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Preisgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gläubigerfehlverhalten und Gläubigerrisiko . . . . . . . . . . . . . . bb) Folgen des Abstraktionsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Anspruch auf das „stellvertretende commodum“ . . . . . . . c) Besonderheiten bei der Minderleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199 199 203 203 206 209 210 214 214 214 218 221 224 224 228 230 233 233 234 237 238 238 241 241 245 245 247

Inhaltsverzeichnis

IX

4. Kapitel: Verpflichtung zum Schadensersatz § 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 1. Die Haftungstatbestände und ihr Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgüter- oder Vermögensschutz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verschuldens- und Gefährdungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schadensersatz und Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung unter Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelne Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verkehrssicherung zum Rechtsgüterschutz . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vermögensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verbot der Schlechtleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelne Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verkehrssicherung zum Rechtsgüterschutz . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutz des Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schutz vor nachteiligen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251 251 255 259 261 261 263 263 264 264 267 268 268 272 272 272 275 278

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 1. Der materielle Schaden und die Art seines Ersatzes . . . . . . . . . . . . . a) Vermögensschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Naturalrestitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Annäherung an den Sollzustand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigenrestitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entschädigung in Geld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfang des Schadensersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätze der Schadenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kausalität und Schutzzweck der Haftpflicht . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Prinzip der Totalreparation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Adäquanz und Schutzzweckzusammenhang . . . . . . . . . . (3) Weitere Grenzen für die Schadenszurechnung? . . . . . . . . bb) Rechtmäßiges Alternativverhalten und Reserveursache . . . . . cc) Vorteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abstrakte Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Positives Interesse am Austauschvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Negatives Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verlust von Arbeitskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufwendungs- statt Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mitverschulden und Mitverursachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Beitrag des Geschädigten als Haftungsgrenze . . . . . . . . . . . .

281 281 283 283 284 286 288 290 290 290 290 291 294 295 299 303 303 305 306 307 309 309

X

Inhaltsverzeichnis

b) Erscheinungsformen und Einzelfragen der Mitverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 c) Mitverantwortlichkeit für Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 § 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 1. Entschädigung für immaterielle Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schmerzensgeld für die Beeinträchtigung von Körper, Gesundheit oder Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entschädigung für Persönlichkeitsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . c) Entschädigung für Nutzungsausfall und Vorsorgeaufwendungen . 2. Unzulässige Rechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dolus praesens und dolus praeteritus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widersprüchliches Verhalten und Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Spezielle gesetzliche Strafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Drei Varianten der Schadensberechnung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Anspruch auf das „stellvertretende commodum“ . . . . . . . . . . c) Ein allgemeines Gewinnabschöpfungsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . .

318 318 321 324 329 329 333 335 338 338 343 345

5. Kapitel: Erfüllung und Verfügung § 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 1. Erfüllung durch den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Realakt oder Rechtsgeschäft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Herstellung des Leistungserfolgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Tilgungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Leistung durch und an Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Drittleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verschiebung oder Erweiterung der Einziehungsmacht . . . . . . . . c) Leistung auf Anweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erfüllungssurrogate und Sicherungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Leistung an Erfüllungs Statt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Leistung erfüllungshalber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Leistung sicherungshalber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

347 347 350 352 356 356 358 360 363 363 365 367

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 1. Hinterlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Forderungsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Erlassvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das negative Schuldanerkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der sogenannte Aufrechnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ein Rechtsinstitut mit Doppelnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufrechnung als Gestaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

372 375 375 377 378 380 380 382

Inhaltsverzeichnis

aa) Die Aufrechnungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weitere Aufrechnungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufrechnungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufrechnung als Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rückwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erhaltung der Aufrechnungslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Privileg für liquide Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

382 383 386 388 388 389 391

§ 15 Wechsel der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 1. Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . a) Struktur der Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zessionsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gegenstand der Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abtretungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Konkurrenz von Zessionaren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zessionswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Forderungskontinuität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertrauensschutz statt Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weitere Mechanismen zum Schuldnerschutz . . . . . . . . . . . . . 3. Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

393 396 396 401 401 403 406 409 409 412 415 417

6. Kapitel: Drittbeteiligung am Schuldverhältnis § 16 Drittwirkung von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 1. Der Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Struktur und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entstehung und Verlust der Drittberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Inhalt der Drittberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Drittwirkung der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Drittschutz oder Dritthaftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen und Grenzen der Schutzwirkung . . . . . . . . . . . . aa) Leistungsnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gläubigernähe und Subsidiarität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Drittwirkung von Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Alternativkonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schadensliquidation im Drittinteresse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragsnetze? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vertrag über sorgfältige Auskunft und Beratung . . . . . . . . . . 3. Dritthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

421 421 424 425 427 427 429 429 430 433 434 434 437 439 440

XII

Inhaltsverzeichnis

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 1. Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ein alternativloses Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Gesamtschuldtatbestand und der Gesamtschuldnerregress . . . aa) Gleichstufigkeit der Verpflichtungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Identität des Obligationsinhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Regress in der Sicherungsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzel- und Gesamtwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erlass und Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mitverursachung und Bildung von Haftungseinheiten . . . . . . 2. Gesamtgläubigerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Forderungsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

442 442 445 445 447 451 453 453 454 456 458 461

§ 18 Personalsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 1. Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Subsidiarität der Bürgenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abstufungen beim Bürgenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Formpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Überforderungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Akzessorietät der Bürgenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verhältnis zur Hauptschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnis zum Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gläubiger- und Schuldidentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

463 463 465 465 468 470 473 473 476 476 477 479

Verzeichnis der zitierten Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

Inhaltsverzeichnis

XIII

Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur

Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2: Das Rechtsgeschäft, Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, 4. Aufl., Berlin u. a., 1992 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, Handbuch des Schuldrechts, Bd. 3, Tübingen 1983 Gernhuber, Das Schuldverhältnis: Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen, Handbuch des Schuldrechts, Bd. 8, Tübingen 1989 Harke, Römisches Recht, München 2008 Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, 4. Aufl., Berlin u. a. 1987 Heck, Grundriß des Schuldrchts, Tübingen 1929 Huber, Leistungsstörungen, Handbuch des Schuldrechts, Bd. 9, Tübingen 1999 Kreß, Lehrbuch des allgemeinen Schuldrechts, München 1929 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München 1987 Lange/Schiemann, Schadensersatz, Handbuch des Schuldrechts, Bd. 1, 3. Aufl., Tübingen 2003 Looschelders, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Köln 2008 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008 Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen: Forderungszession, Vertragsübernahme Schuldübernahme, Handbuch des Schuldrechts, Bd. 2, 2. Aufl., Tübingen 1999 Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl., Berlin 2006 Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, Handbuch des Schuldrechts, Bd. 5, Tübingen, 1984 Siber, Grundriß des deutschen bürgerlichen Rechts, Bd. 2: Schuldrecht, Leipzig 1931 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl., Berlin u. a. 2005 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Tübingen 2005 Zimmermann, The Law of Obligations, Kapstadt 1990

1. Das BGB und die Tradition des römischen Rechts

1

1. Kapitel: Grundlagen

§ 1 Quellen des Schuldrechts 1.

Das BGB und die Tradition des römischen Rechts

Die Behauptung, das in Deutschland geltende Schuldrecht ergebe sich aus dem zweiten Buch des BGB, ist nicht nur in dem ganz oberflächlichen Sinn falsch, dass zivilund insbesondere schuldrechtliche Sachverhalte auch in anderen Gesetzen geregelt und durch europäische Vorgaben geprägt sind, so dass die Bestimmungen des BGB von Vornherein nicht abschließend sein können. Unrichtig ist der auf den Text des BGB fokussierte Blick auch deshalb, weil Gesetze nicht ohne die Kenntnis ihres Entstehungszusammenhangs begriffen werden können. Und dieser erschöpft sich nicht in der Absicht des Gesetzgebers, die man zur Grundlage einer subjektiv-teleologischen Interpretation des Gesetzes machen kann, sondern geht weit darüber hinaus: Das BGB ist Teil einer über zweitausendjährigen Rechtsentwicklung, die im frühen Rom ihren Anfang nahm und bis heute andauert. Weder in seiner Fassung von 1900 noch in der Gestalt, die es durch die Schuldrechtsreform von 2002 angenommen hat, ist das BGB von der Tradition des römischen Rechts isoliert und ohne dieses wirklich zu verstehen. Das römische Recht, das als Gemeines Recht noch bis 1900 in Deutschland galt, wirkt nicht nur dort weiter, wo einzelne seiner Regeln naturgetreu als Vorschriften des heutigen Gesetzesrechts übernommen worden sind. Es bildet auch den Boden für neue Konzepte, die sich vor oder erst in der Kodifikation als Gegenmodelle zum überlieferten Rechtszustand herausgebildet haben und deren Sinn sich gerade aus dem Kontrast zum römischen Vorbild ergibt. Die meisten Lösungen des geltenden Gesetzesrechts stehen in einer Tendenz, die älter ist als sie, und Aufschluss über ihre Struktur, ihre Aufgabe und Wirkungsweise, gibt.1 In die Gesetzesanwendung gehen diese Einsichten im Rahmen einer objektiv-teleologischen Auslegung und einer sie ergänzenden Analogiebildung oder Reduktion ein, bei der es statt um die Vorstellung des Gesetzgebers um den Zweck des Gesetzes selbst, seinen unter der Prämisse gesetzgeberischer Vernunft zu ermittelnden objektiven Regelungsgehalt, geht.2 Dieser Art der Gesetzesanwendung kommt der Vorrang vor der 1

2

Die Verbindung des geltenden Rechts zur Rechtsgeschichte muss also nicht erst künstlich geschaffen werden, sondern ist vorgegeben und lässt sich allenfalls ignorieren, nicht aber in Abrede stellen; vgl. vor allem Picker, Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte, AcP 201 (2001) 763, 842 ff. Richtig Honsell, Die Bedeutung des römischen Rechts für die moderne Zivilrechtsdogmatik, in: Eckert (Hg.), Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte, Heidelberg 2003, S. 245, 247 ff.

1

2

2

3

§ 1 Quellen des Schuldrechts

subjektiv-teleologischen Auslegung zu, die mit dem Willen des Gesetzgebers einen oft nur fragmentarischen, zumeist nicht hinreichend durchkonstruierten Plan zum Gegenstand hat. Unrecht tut man damit dem Gesetzgeber nicht, und zwar weder dem von 1900, der überhaupt nicht demokratisch legitimiert war, noch dem bundesdeutschen Gesetzgeber, der das BGB nach 1949 in Geltung belassen und vielfach ergänzt oder geändert hat. Sowohl der generelle Wille zur Beibehaltung des BGB als auch spezielle Absichten zu seiner Modifikationen stehen eben auch in einer Tradition, deren Aufdeckung aus unvollständigen gesetzgeberischen Motiven zumeist erst ein stimmiges Konzept macht. Geht man von der Gesamtheit der in Deutschland geltenden Normen aus, wird der Blick auf ihren Entstehungszusammenhang in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht zum römischen Recht führen, sondern viel früher enden, weil entweder das Rechtsproblem in Rom noch nicht denkbar war oder eine Lösung fand, die mit der Änderung der zugrunde liegenden Wertvorstellungen für die heutige Gesetzesanwendung wertlos geworden ist. Ausgangspunkt der teleologischen Betrachtung ist in diesen Fällen zumeist die Verfassung, die nicht nur Vorrang vor dem einfachen Gesetz hat, sondern auch den objektiven Entstehungszusammenhang der anzuwendenden Vorschrift prägt. Im privatrechtlichen Bereich gilt dies vor allem, aber nicht nur für das Familienrecht. Ist die Verfassung unergiebig, weil die maßgebliche Norm ganz oder doch so wertneutral ist, dass das Verfassungsrecht einen weiten Spielraum eröffnet, ist der Weg in die Vergangenheit gleichwohl nur in dem Maße eröffnet, in dem sich früher schon das heute zu bewältigende Rechtsproblem stellte. Bis nach Rom kommt man daher in aller Regel weder im Arbeits- noch im Kapitalgesellschaftsrecht, wohl aber im allgemeinen Schuldrecht und vielen Bereichen des besonderen Schuldrechts. Denn hierfür haben die römischen Juristen weitgehend unbeeindruckt von den Wirtschaftsbedingungen und dem kulturellen Kontext ihrer Zeit Regeln formuliert, die zur Voraussetzung allein eine Marktwirtschaft haben. Sie war weder in Rom noch später grenzenlos und ist es auch heute nicht, sondern unterlag und unterliegt wandelnden Einschränkungen. Um einen gemeinsamen Nenner als Grundlage für den Transport des Rechtsguts zu schaffen, reicht es aber völlig aus, wenn sich die Bedarfsdeckung zumindest teilweise durch freiwillig abgeschlossene Verträge zwischen den Rechtsunterworfenen vollzieht und diese sich gegenseitig für schadensstiftendes Fehlverhalten haftbar sind. Solche Bedingungen lassen sich nicht nur in durchgängig kapitalistisch strukturierten Gesellschaften, sondern auch dort feststellen, wo der vertragliche Verkehr und die Einstandspflicht auf bestimmte Gruppen beschränkt sind. Schuldrechtliche Regeln, wie sie in Rom entwickelt worden sind, konnten daher in antiken Sklavenhaltergesellschaften ebenso funktionieren wie in den sozialistischen Staaten des 20. Jahrhunderts, obwohl die Teilnahme am Markt, in der Antike in persönlicher, im Sozialismus in sachlicher Hinsicht, mehr oder weniger stark beschränkt war. Sind viele der schuldrechtlichen Probleme in vielfältigem gesellschaftlichen Kontext aufgetreten und ihre einheitliche Lösung trotz völlig unterschiedlichen sozialen Rahmens denkbar, bedeutet dies noch nicht, dass das römische Recht, das solche Lösungen erstmals in befriedigender Qualität und Anzahl bereithielt, seit seiner Ausbildung auch die Rechtspraxis bestimmt hätte. Vermutlich gilt sogar das Gegen-

2. Deutsches Gesetz und europäische Rechtsvereinheitlichung

3

teil, nämlich dass das römische Recht zumeist nur Gegenstand der Wissenschaft war und praktische Anwendung im großen Stil erst in dem Moment erfuhr, als es in den europäischen Nationalstaaten durch die Kodifikationen des 19. und 20. Jahrhunderts Gesetzesform erlangte. Gerade das Übergewicht akademischer Tradition ist jedoch für das Niveau des römischen Rechts und die Akzeptanz der hieraus entstandenen Gesetzbücher wesentlich gewesen. In Rom ergab sich die Zuweisung des Rechts an die Wissenschaft aus dem Fehlen einer umfassenden Gesetzgebung und eines professionellen Richterstands. Während der Mangel an Gesetzgebung den nötigen Freiraum für die Wissenschaft eröffnete, gewährleistete das Fehlen des Richterstandes eine Theoriebildung über den Einzelfall hinaus. Ihre Ausbildung setzte spätestens im 2. Jahrhundert v. Chr. ein, erlebte ihren Höhepunkt aber erst im römischen Kaiserreich, mit dessen Gründung die bis in die erste Hälfte des 3. Jahrhunderts währende klassische Phase der römischen Jurisprudenz einsetzte. Deren Früchte sammelte der byzantinische Kaiser Justinian im 6. Jahrhundert in den Digesten, dem Hauptteil seines später Corpus Iuris Civilis genannten Gesetzgebungswerks, das ab dem Mittelalter wissenschaftlich bearbeitet und zur Grundlage der Lehre vom Gemeinen Recht (ius commune) wurde. Nachdem es ab dem 17. Jahrhundert die Kritik der profanen Naturrechtslehre erfahren hatte, fand es unter den hiervon angestoßenen Änderungen Eingang in die sogenannten Naturrechtsgesetzbücher: das preußische Allgemeine Landrecht (ALR) von 1794, den französischen Code civil von 1804 und das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB) von 1811. Während die beiden letzteren noch heute gelten, ist das in mancherlei Hinsicht unpraktische preußische Gesetz 1900 außer Geltung geraten, als das BGB in Kraft trat. Ebenso wie das schweizerische Obligationenrecht (OR), das in seiner ursprünglichen Fassung schon seit 1883 galt und 1912 zum Teil des schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) wurde, entstammt das BGB der Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts, die die von der Naturrechtslehre gelieferten Entwürfe zur Theoriebildung auf der Grundlage der römischen Quellen nutzte. Das Resultat ist eine Zivil-, insbesondere eine Schuldrechtsordnung, die immer noch zahlreiche Gemeinsamkeiten mit dem klassischen römischen Recht aufweist, hiervon aber auch dort geprägt ist, wo sie gerade von ihm abweicht. 2.

Deutsches Gesetz und europäische Rechtsvereinheitlichung

Der Blick über die deutsche Kodifikation hinaus darf sich natürlich nicht nur in die Vergangenheit richten. Er muss auch der weiteren Entwicklung des Privatrechts in Europa gelten. Dass dieses auf das nationale Recht und seine Anwendung wirkt, versteht sich von selbst, wenn es gerade auf Vorgaben des Gemeinschaftsrechts beruht. Diese bilden keine geschlossene Regelungsmasse, vielmehr nur Anweisungen zur Homogenisierung einzelner Bereiche des Schuldrechts in Form von Richtlinien. Ihr Gegenstand sind Verbraucherverträge, ihr Ziel außer der Beseitigung von Diskriminierung die Gewährleistung eines einheitlichen Schutzniveaus für Verbraucher, das deren grenzüberschreitenden Konsum fördern soll. Der Grad der Detaillierung variiert; dem nationalen Gesetzgeber ist regelmäßig noch ein Spielraum eröffnet, der die Frage aufwirft, ob die von ihm geschaffene Regelung den Vorgaben des Gemein-

4

4

5

§ 1 Quellen des Schuldrechts

schaftsrechts genügt. Um dies sicherzustellen, ist das nationale Recht, soweit es in den Anwendungsbereich der einschlägigen Richtlinie fällt, europarechtskonform, also in der Weise auszulegen, dass es dem vom europäischen Gesetzgeber angepeilten Ziel und dem vernünftigen Zweck der Richtlinie gerecht wird. Dies bedeutet, dass der Auslegungsmethode der Vorrang zukommt, die ein richtliniengetreues Resultat schafft. Scheitert die richtlinienkonforme Auslegung am eindeutigen Sinn der nationalen Regelung,3 sind ihre teleologische Reduktion oder ein Analogieschluss zu erwägen. Zwar mag es sein, dass der nationale Gesetzgeber sein europarechtswidriges Konzept bewusst verfolgte. Diese Absicht steht jedoch gleichberechtigt neben dem im Zweifel ebenfalls zu unterstellenden Wunsch, die europäischen Vorgaben einzuhalten.4 Ist der Wille des Gesetzgebers damit widersprüchlich, enthält er eine Lücke und eröffnet Raum für eine europarechtskonforme Rechtsanwendung, die schon deshalb geboten ist, weil der objektive Zweck der aufgrund einer Richtlinie erlassenen nationalen Regelung zweifelsfrei in der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts besteht.5 Die bislang einflussreichste unter den europäischen Richtlinien ist die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG), die dem deutschen Gesetzgeber den Anstoß dazu gab, das Schuldrecht des BGB in wesentlichen Teilen neu zu gestalten. Dieser seit 2002 wirksamen Schuldrechtsreform liegen vielfach Entwürfe zugrunde, die noch in den siebziger und achtziger Jahren des 20. Jahrhunderts ausgearbeitet wurden. Vorbild war dabei nicht selten das UN-Kaufrecht (CISG), das auch gemeinschaftsrechtliche Bestrebungen zur Rechtsvereinheitlichung des gesamten Schuldrechts beeinflusst hat: Ist derzeit auch noch nicht absehbar, ob und wann es zu einer gemeinschaftsweit einheitlichen Kodifikation des Schuldrechts oder auch nur des Vertragsrechts kommt, wird es doch aller Voraussicht nach eine Musterrechtsordnung geben, die dem europäischen und dem nationalen Gesetzgeber als Vorbild für Regelungen auf dem Gebiet des Schuldrechts dienen soll. Diese Musterrechtsordnung wird in den Fragen, in denen sich dem vorhandenen Richtlinienrecht keine oder zumindest keine überzeugende Regel abgewinnen lässt, wohl stark von den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (PECL) beeinflusst sein,6 die bis 2003 von der Kommission für europäisches Vertragsrecht entworfen worden sind. Sie folgen wiederum in vielen Punkten dem UN-Kaufrecht, das seinerseits aus dem Einheitlichen Kaufgesetz von 1964 hervorgegangen ist. Im Wesentlichen von Ernst Rabel geschaffen, transportiert dieses Rechtsgut und Einsichten, die gerade aus der Beschäftigung mit dem römischen Recht und den aus ihm entstandenen nationalen Rechtsordnungen gewonnen sind. Ebenso wie diese bei der Anwendung des deutschen Rechts Beachtung erheischen, muss auch und gerade ihre Weiterentwicklung auf supranationaler Ebene den Umgang mit dem BGB steuern. Dessen 3

4

5 6

Dies nimmt unter bloßer Berufung auf den Gesetzgeberwillen und ohne hinreichende Rücksicht auf den objektiven Gesetzeszweck noch BGH, NJW 2006, 3200, 3201 an. Vgl. etwa W.-H. Roth, Die richtlinienkonforme Auslegung, in: Riesenhuber (Hg.), Europäische Methodenlehre, Berlin 2006, Rn. 53, 59. BGH 2009, 427, 428 f. Dies gilt jetzt schon für den akademischen Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens (DCFR), der den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts in den von diesen abgedeckten Bereichen weitgehend folgt.

3. Privatrecht und Verhaltenssteuerung

5

objektivem Sinn entspricht es nämlich, im Kontext der Entwicklung verstanden zu werden, deren Teil es ist.7 3.

Privatrecht und Verhaltenssteuerung

Eine aktuelle, aber keineswegs neue Frage ist, inwieweit das Privatrecht der Verhaltenssteuerung dient und diese für seine Anwendung relevant ist. Während der präventive Zweck öffentlich-rechtlicher Ge- und Verbote an die Rechtsunterworfenen nicht zweifelhaft sein kann, sperrt sich das Privatrecht gegen seine Instrumentalisierung zur Verhaltenssteuerung vor allem wegen der bis in das 19. Jahrhundert anhaltenden Tendenz zu seiner Entpönalisierung. Sie prägt das Schuldrecht des BGB noch derart, dass man die Frage, welche Anreize von einem bestimmten Normverständnis ausgehen, bei der Gesetzesanwendung zwar als Hilfskriterium einsetzen, ihr aber keineswegs den Vorrang einräumen darf. Zwar geben privatrechtliche Normen, indem sie den Rechtssubjekten Ansprüche und Verteidigungsmittel zur Verfügung stellen, ebenfalls vor, wie man sich richtig zu verhalten hat, nämlich so, dass der jeweils andere von dem ihm zustehenden Rechtsbehelf keinen Gebrauch machen muss. Hierin liegt jedoch bloß ein Reflex und nicht etwa das eigentliche Ziel der Normen,8 die im Bereich des Schuldrechts gleich im doppelten Sinn relativ sind: Außer durch die Beschränkung der Rechtsverhältnisse auf die an ihrer Begründung Beteiligten, die das Schuldrecht von Sachen-, Familien- und Erbrecht trennt, kennzeichnet die schuldrechtlichen Regelungen ebenso wie andere privatrechtliche Normen, dass sie im Unterschied zum öffentlichen Recht keinen über die Interessen der Beteiligten hinausgehenden Zweck haben9 und stets auf die Herstellung eines gerechten Ausgleichs unter den vom Rechtsverhältnis betroffenen Parteien gerichtet sind.10 Dieser gerechte Ausgleich würde gerade verfehlt, wenn sich die Rechtsanwendung nicht am Interesse der ausgleichsberechtigten Partei, sondern an der Wirkung orientierte, die von der Entscheidung der maßgeblichen Rechtsfrage auf die Gemeinschaft ausgeht.11 Denn eine zur Verhaltenssteuerung verhängte Sanktion wirkt stets sowohl 7

8

9

10

11

Regelrecht von dieser abgeschnitten werden kann es ebenso wenig wie die weiteren Schritte zur Rechtsvereinheitlichung, die stets und auch dort, wo sie sich gegen bestehendes Recht wenden, in der Tradition des römischen Rechts stehen. Die vor allem von Zimmermann, Europa und das römische Recht, AcP 202 (2002) 243, 312, 315 erhobene Forderung nach einer „organischen“ Weiterbildung des Rechts erfüllt sich damit zwangsläufig. Auf dasselbe läuft es hinaus, wenn man bei ihnen mit C. Schäfer, Strafe und Prävention im Bürgerlichen Recht, AcP 202 (2002) 397, 399 f. das Präventionsziel durch den Ausgleichszweck überlagert sieht. Klumpp, Die Privatstrafe – eine Untersuchung privater Strafzwecke, Berlin 2002, S. 93 ff. spricht insoweit durchaus zu Recht von einer „qualitativen Relativität“. Dies ist die Grundlage des im Schadensersatzrecht geltenden Bereicherungsverbots (s. u. Rn. 310 ff.), dessen Einsatz als Argument für das Ausgleichsprinzip freilich in dem von Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, Berlin 2006, S. 264 ff. beklagten Zirkelschluss endet. Der Fall wäre dies etwa, wenn man in die Bemessung einer Ausgleichsleistung die Wahrscheinlichkeit der Rechtsdurchsetzung in vergleichbaren Sachverhalten einbezöge; hierfür etwa Wagner, Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht, AcP 206 (2006) 352, 464 ff.

6

6

7

§ 1 Quellen des Schuldrechts

präventiv als auch repressiv und trifft denjenigen, dem sie einen über den Interessenausgleich hinausgehenden Nachteil bringt, als Strafe.12 Da diese zweifellos jenseits der Funktion des Privatrechts liegt,13 scheidet außer einer auf moralische Besserung gerichteten Rechtsanwendung grundsätzlich auch eine Orientierung am Ziel gesamtwirtschaftlicher Effizienz aus, wie sie von den Vertretern der ökonomischen Analyse des Privatrechts gefordert wird. Eine Ausnahme von der Regel ist freilich dort zu machen, wo die einschlägige Norm selbst erkennbar präventiven Charakter hat.14 Der Fall ist dies vor allem beim Schmerzensgeld (§ 253 Abs. 2 BGB), das dem Opfer einer Körper- oder Persönlichkeitsverletzung Genugtuung verschaffen soll15. Sein Präventionszweck lässt sich nur scheinbar dadurch in Abrede stellen, dass man die dem Schädiger auferlegte Geldleistung als Ausgleich für einen immateriellen Schaden seines Opfers ansieht. Ein regelrechter Ausgleich setzt nämlich voraus, dass der Nachteil, den jemand als Sanktion für ein bestimmtes Verhalten erleidet, identisch ist mit dem Nachteil, der hierdurch sanktioniert wird, sei es, dass dieser in Natur wettgemacht wird, sei es, dass er in Geld ausgedrückt und durch eine entsprechende Zahlung kompensiert wird. Wird ein Nachteil, der sich nicht in Geld ausdrücken lässt, durch die Verpflichtung zur Geldleistung kompensiert, sind die Grenzen des Ausgleichs gesprengt und das Feld der Privatstrafe eröffnet. Zwar war es das Anliegen des Gesetzgebers von 1900, sie zugunsten der öffentlichen Strafe zu beseitigen. Mit dem Schmerzensgeld hat er jedoch ein Institut übernommen, dem ein Strafzweck inhärent ist und das zu einem Analogieschluss drängt: Ursprünglich nur als deliktsrechtliche Sanktion der Herbeiführung körperlicher Schmerzen gedacht, ist es vom Gesetzgeber zu einer Einrichtung des allgemeinen Schadensersatzrechts und von der Rechtsprechung zur Rechtsfolge einer Beeinträchtigung der Persönlichkeit gemacht worden16. Außerdem steht es im Hintergrund der Entschädigung für Nutzungsausfall, mit dem ebenfalls ein nicht in Geld messbarer Nachteil durch eine Geldleistung kompensiert wird. Weder die gesetzliche Ausweitung des Schmerzensgelds noch die von der Rechtsprechung unternommenen Schritte sind, für sich genommen, zu beanstanden, liegt ihnen doch jeweils das Gebot der Gleichbehandlung zugrunde: Der Schädiger soll nicht davon profitieren, dass er seinem Opfer statt eines geldwerten Schadens einen immateriellen Nachteil zugefügt hat. Erkennt das Gesetz dies bei der Körperverletzung ausdrücklich an, gibt es keinen Grund, im Fall der Persönlichkeitsverletzung oder beim Nutzungsausfall anders zu verfahren. Als Mittel zur Genugtuung und Abschreckung durchbricht die verhängte Sanktion aber jeweils das Konzept des einfachen Interes-

12

13 14

15 16

Dies leugnen zu Unrecht Dreier, Kompensation und Prävention, Tübingen 2002, S. 607 und Wagner, AcP 206 (2006) 352, 366 ff., Schadensersatz – Zwecke, Inhalte, Grenzen, Karlsruher Forum 2006, S. 11, 19, 25 f. Insoweit richtig BGH, NJW 1992, 3096, 3103. So für das Gebot der Allokationseffizienz auch Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, Tübingen 1995, S. 452 ff.; vgl. auch dens., Rechtsanwendung, Gesetzgebung und ökonomische Analyse, AcP 197 (1997) 80, 116 f. S. u. Rn. 328 ff. S. u. Rn. 331 ff.

3. Privatrecht und Verhaltenssteuerung

7

senausgleichs und ist Privatstrafe.17 Statt diesen Charakter zu verbrämen,18 ist es besser, ihn offen einzugestehen und entsprechend dieser Einsicht vorsichtig mit Rechtsinstituten umzugehen, bei denen die Sanktion nicht mit dem zu sanktionierenden Nachteil korrespondiert. Prominentes Beispiel hierfür ist der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, dem ebenfalls ein Strafzweck eignet.19 Ist dieser ausnahmsweise durch den Gesetzgeber anerkannt, bedeutet eine Analogiebildung mangels hoheitlichen Charakters der Privatstrafe keinen Verstoß gegen Art. 103 GG20 und eröffnet Raum für präventive Erwägungen.21 Dasselbe gilt, wenn der ansonsten maßgebliche Zweck des Ausgleichs materieller Interessen kein eindeutiges Ergebnis vorgibt. Der Fall ist dies etwa bei der Frage der Abschöpfung eines zu Unrecht erzielten Gewinns, der dem Inhaber der ausgebeuteten Rechtsposition nicht zwingend, aber doch eher gebührt als dem Störer.22

17 18 19 20 21

22

Richtig Großfeld, Die Privatstrafe, Frankfurt a. M. u. a. 1961, S. 105, 121 ff. So etwa BGH, NJW 1992, 3096, 3103. S. u. Rn. 338 ff. Richtig C. Schäfer, AcP 202 (2002) 397, 425 f. und insoweit auch Möller (Fn. 10), S. 286 ff. Hierin liegt nicht unbedingt der von E. Lorenz, Immaterialschaden und „billige Entschädigung in Geld“, Berlin 1981, S. 102 ff. bekämpfte Rückschritt gegenüber der im 19. Jahrhundert scheinbar verwirklichten Trennung von Zivil- und Strafrecht. Auch die Differenzierung nach den Funktionen verschiedener Ansprüche bedeutet einen Fortschritt; vgl. Großfeld (Fn. 17), S. 89. S. u. Rn. 346 ff.

8

§ 2 Das Schuldverhältnis

§ 2 Das Schuldverhältnis

8

9

1.

Funktionen

a)

Güterzuordnung

Das Schuldverhältnis ist das Grundmuster rechtlicher Beziehung unter Privaten und als solches von denkbar einfacher Struktur: Ein Gläubiger kann von seinem Schuldner eine Leistung verlangen; und dieser haftet für ihre Erbringung, indem er entweder zur Leistung selbst oder aber zur Zahlung ihres Äquivalents in Geld gezwungen wird. Ist das eine oder andere erbracht, liefert das Schuldverhältnis die Rechtfertigung dafür, dass der Gläubiger das Empfangene behalten darf. Diese aus heutiger Sicht nachrangige Funktion des Schuldverhältnisses war die ältere und bestimmend für eine Zeit, in der noch keine Distanzgeschäfte abgeschlossen und Leistungen sofort ausgetauscht wurden. Das Schuldverhältnis diente hier dazu, die Zuordnung eines Gutes zum Vermögen des Gläubigers sowohl im Verhältnis zum Schuldner als auch im Verhältnis zu anderen festzulegen, denen gegenüber der Schuldner besser berechtigt war und der Gläubiger besser berechtigt sein sollte. Heute wird diese Aufgabe der Güterzuordnung vorrangig durch das Sachenrecht und die an seine Regeln angelehnten Bestimmungen des Immaterialgüterrechts erfüllt. Ihr Gegenstand: das gegen jedermann wirkende, insbesondere dingliche Recht, ist eine Abstraktion aus Schuldbeziehungen:1 Setzt sich jemand im Streit über einen Gegenstand gegen seinen Kontrahenten durch und ist dieser seinerseits besser berechtigt als andere, lässt sich das so entstandene Geflecht aus Rechtsverhältnissen zu der Vorstellung steigern, der überlegene Prätendent sei gegenüber allen und ausschließlich berechtigt. Mit der Zuerkennung einer solchen Rechtsposition ist die Güterzuordnung weitgehend erledigt; und dem Schuldrecht sind nur noch die Fälle überlassen, in denen das dingliche Recht ohne zureichende Grundlage erlangt ist, es also an einem Schuldverhältnis fehlt, das den Verbleib des dinglichen Rechts bei seinem Erwerber trägt.2 Die Wirkungsweise eines solchen Rechtsmangels kann auf zweierlei Weise gestaltet sein: Entbehrt der Erwerb einer dinglichen Rechtsposition seiner schuldrechtlichen Basis, kann er entweder völlig scheitern oder aber einem wiederum nur schuldrechtlichen Anspruch auf Rückabwicklung unterliegen. Während sich die meisten Rechtsordnungen für den ersten Weg entschieden haben, gilt in Deutschland das Abstraktionsprinzip, demzufolge der Erwerb des dinglichen Rechts aufgrund eines besonderen, in seiner Wirkung unabhängigen, Verfügungsgeschäfts (§§ 873, 929 BGB) geschieht und der Mangel des Rechtsgrundes nur zu einem obligatorischen Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung führt (§ 812 BGB). Diese Trennung der dinglichen Rechtslage von ihrer schuldrechtlichen Grundlage ist in der Unterscheidung von Schuld- und Sachenrecht schon angelegt. Denn das Schuld1

2

Ähnlich Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 11, der den Anspruch für das grundlegende subjektive Recht, das absolute Recht für eine abhängige Konstruktion erklärt. Entgegen Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 4, 62 entscheidet also gerade das Schuld- und nicht etwa das Sachenrecht über die endgültige Zuordnung einer Sache zum Vermögen einer Person.

1. Funktionen

9

verhältnis, das den Rechtsgrund für den Erwerb des dinglichen Rechts schafft, kann allenfalls zwischen seinem Erwerber und seinem früheren Inhaber bestehen und geht Dritte, denen gegenüber das dingliche Recht wirken soll, nichts an. Vollends irrelevant muss es sein, wenn der Erwerb des dinglichen Rechts nicht vom bisherigen Rechtsinhaber initiiert ist, sondern zum Schutz eines gutgläubigen Erwerbers kraft Gesetzes eintritt (§§ 892 f., 932 ff. BGB). Das Schuldverhältnis, das diesen Rechtsübergang begleitet, besteht, wenn überhaupt, dann nur zu dem nichtberechtigten Veräußerer, der jedoch, für sich genommen, keine Rechtsmacht zur Übertragung des dinglichen Rechts hat und diese nur durch gesetzliche Anordnung im Interesse des gutgläubigen Erwerbers erlangt. So wenig die Zuweisung der dinglichen Rechtsposition in diesem Fall von dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis abhängen kann, so wenig darf diese rein relative Beziehung im Übrigen über die Zuständigkeit einer absoluten Rechtsposition entscheiden. Die demnach auf die Entscheidung über einen Bereicherungsanspruch zusammengeschrumpfte Güterzuordnungsfunktion kann ausnahmsweise den gesamten Zweck des Schuldverhältnisses ausmachen, wenn dieses keinen Anspruch auf Leistung hervorbringt. Der Fall ist dies bei Geschäften, denen die Rechtsordnung im öffentlichen Interesse oder zum Schutz der Beteiligten zwar die volle Anerkennung versagt, die aber, wenn sie einmal durchgeführt sind, auch nicht rückabgewickelt werden sollen. Bringen sie auch keinen Anspruch auf Leistung hervor, schaffen sie für diese doch den Rechtsgrund, so dass ein Bereicherungsanspruch ausscheidet.3 Beispiele für diese sogenannten Naturalobligationen sind Spiel und Wette, die der deutsche Gesetzgeber wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr der Vermögensverschwendung eindämmen will und daher im Grundsatz nicht als Auslöser einer Verpflichtung, wohl aber als Grund für den Verbleib einer hierauf erfolgten Leistung gelten lässt (§ 762 Abs. 1 BGB).4 Beim Vertrag über eine Heiratsvermittlung (§ 656 Abs. 1 BGB) ordnet das Gesetz dieselbe Rechtsfolge an, um Prozesse über die Intimsphäre der Ehegatten zu vermeiden.5 Diesen Geschäften verwandt sind die Verträge, die einem Formgebot unterliegen, das zwar die Entstehung einer Verpflichtung verhindert, dessen Zweck aber auch die Rückabwicklung einer Leistung auf einen formungültig abgeschlossenen Vertrag verbietet. Beispiel hierfür sind die Verträge, die zur Übertragung des Eigentums an Grundstücken oder eines Geschäftsanteils an einer GmbH verpflichten sollen (§§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB, 15 Abs. 4 GmbHG).6 Sind sie ohne Einhaltung der erforderlichen notariellen Form eingegangen, führen sie nicht zu einer Verpflichtung der Parteien. Da die Rückabwicklung des Vertrags aber jeweils dem Ziel des Formgebots widerspräche, den Verkehr mit Grundstücken oder Geschäftsanteilen zu erschweren, wird der Vertrag mit der Übertragung des Eigentums oder Geschäftsanteils wirksam und bietet so den Rechtsgrund dafür, dass 3

4

5 6

Dass dies nichts an der Qualität des Schuldverhältnisses ändert, zeigt Schulze, Die Naturalobligation, Tübingen 2008, S. 239 ff., der dem Gläubiger einer unerzwingbaren Schuld auch ein Forderungsrecht zugesteht. Für die Einordnung als Naturalobligation zu Recht Schulze (Fn. 3), S. 522 f. im Gegensatz zu Flume, AT, Bd. 2, S. 95 und MünchKomm-Habersack § 762 Rn. 3. BVerfG, NJW 1966, 1211. S. u. Rn. 79 ff.

10

10

11

§ 2 Das Schuldverhältnis

der dingliche Rechtswechsel Bestand hat. Ähnlich ist der Effekt einer Leistung auf eine verjährte Forderung. Diese ist mit Eintritt der Verjährung zwar nicht mehr durchsetzbar, sondern kann vom Schuldner durch die Einrede der Verjährung zu Fall gebracht werden (§ 214 Abs. 1 BGB). Dieser Mangel der Verpflichtung7 geht jedoch nicht so weit, dass auch eine Leistung auf die verjährte Forderung rückabgewickelt werden müsste; statt dessen darf der Gläubiger sie behalten (§§ 214 Abs. 2, 813 Abs. 1 S. 2 BGB), damit nicht das Ziel der Verjährung, einen Rechtsstreit über vergangene Sachverhalte zu vermeiden, frustriert würde. Einen anderen Zweck hat die heilende Wirkung der Leistung auf ein nicht der notariellen Form genügende Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 2 BGB) oder eine ohne Einhaltung der Schriftform abgeschlossene Bürgschaft (§ 766 S. 3 BGB)8. Hier hat sich die Aufgabe des Formgebots, den Schenker oder Bürgen vor einer voreilig eingegangenen Verpflichtung zu bewahren, mit der Bewirkung der Leistung erledigt, so dass der Vertrag wirksam und zur Grundlage für den Verbleib der Leistung beim Gläubiger wird. Den Naturalobligationen in der Wirkungsweise gleich, in der Struktur jedoch völlig unähnlich sind die Handgeschäfte. Es sind Schuldverträge, die keinen wie auch immer gearteten Mangel aufweisen und, wenn sie als Distanzgeschäfte abgeschlossen würden, ohne Weiteres eine Verpflichtung hervorbrächten. Dass sie nicht entsteht, ist bei ihnen bloß die Folge daraus, dass die Leistung sofort erbracht wird und daher nicht zum Gegenstand einer Verpflichtung taugt. Ein solches Handgeschäft, bei dem der Vertrag aus einer bloßen Rechtsgrundabrede besteht, erwähnt das deutsche Gesetz nur im Recht der Schenkung, die, wenn sie sofort vollzogen wird, keiner Form bedarf (§ 516 Abs. 1 BGB). Auch andere Verträge, insbesondere Kaufverträge, können jedoch als Handgeschäfte abgeschlossen werden. Im Gegensatz zur Schenkung, die sich im Regelfall in der vom Schenker erbrachten Leistung erschöpft, können sie jedoch trotz des sofortigen Vollzugs weitere Verpflichtungen hervorbringen, die sich durch die beim Vertragsschluss erbrachte Leistung noch nicht erledigt haben. So kann der Verkäufer, der die Kaufsache mit Abschluss des Vertrags übergeben und übereignet hat und damit seiner entsprechenden Verpflichtung nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB zuvorgekommen ist, dennoch zur Sach- und Rechtsmängelgewähr gemäß § 433 Abs. 1 S. 2 BGB verpflichtet sein. Dass der Vertrag teils verpflichtende, teils nur die Wirkung einer Rechtsgrundabrede hat, ist kein Grund, ihm in wirklichkeitsfremder Konstruktion generell Verpflichtungswirkung zuzuschreiben,9 die im Fall der sofort erbrachten Leistung jedoch nur für eine juristische Sekunde anhielte. Statt dessen ist das Schuldverhältnis insoweit auf die Funktion der Güterzuordnung beschränkt und sorgt lediglich dafür, dass eine Rückabwicklung der erfolgten Leistung ausscheidet.10 7

8 9 10

Er soll nach Schulze (Fn. 3), S. 516 f. schon mit der Entstehung des Einrederechts einsetzen; dies ist, wenn man es nicht als Gestaltungs-, sondern als Gegenrecht deutet (s. u. Rn. 191), durchaus vertretbar. S. u. Rn. 475 f. Richtig Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 20 f. und Siber, Schuldrecht, S. 2, 173. Daher besteht auch kein Grund, mit Heck, Schuldrecht, S. 247 ff. von der Kategorie des Realvertrags Abstand zu nehmen, für deren Beibehaltung Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 83 ff. eintritt.

1. Funktionen

b)

11

Die Forderung als Recht gegen den Schuldner

Die nach dem Bedeutungsverlust der Güterzuordnungsfunktion wichtigere Aufgabe des Schuldverhältnisses besteht darin, dem Gläubiger ein Recht auf Erbringung der geschuldeten Leistung durch den Schuldner zu geben. Dieses Recht kann entweder nur Anknüpfungspunkt einer Verurteilung des Schuldners in Geld oder selbst zwangsweise durchsetzbar sein. Das deutsche Recht hat sich im Interesse des Gläubigers für einen Anspruch auf Naturalerfüllung entschieden. Er gewährleistet, dass der Gläubiger voll befriedigt wird und nicht nur ein Geldäquivalent erhält, das dem individuellen Bedürfnis nach der Leistung zuweilen nicht vollständig entspricht und in Zeiten der Geldentwertung schlechthin versagt. Die Entscheidung für die Naturalerfüllung ist nicht nur von Einfluss auf das Prozessrecht, sondern prägt auch das materielle Schuldrecht in vielfacher Hinsicht: Die Frage, ob die geschuldete Leistung in Natur erbracht werden kann, ist in einem System der Geldverurteilung lediglich ein Aspekt der Beurteilung, ob dem Schuldner das Ausbleiben der Leistung zur Last fällt, er also an ihrer Stelle eine Geldzahlung erbringen muss. Geht man dagegen von einem Erfüllungsanpruch aus, ist die Behinderung der Leistung schon für die Entscheidung darüber relevant, ob die Verpflichtung des Schuldners überhaupt fortbesteht (§ 275 BGB); und bei der Beurteilung, ob der Schuldner an ihrer Stelle eine Geldleistung zu erbringen hat, muss man konsequenterweise von zwei verschiedenen Konstellationen auszugehen, der bloßen Verzögerung11 und der das Forderungsrecht ausschließenden Behinderung der Leistung durch den Schuldner12. Anders als die Verfügung über das Eigentum erfolgt die Begründung einer Verpflichtung durch Vertrag grundsätzlich kausal. Dies bedeutet, dass die Obligation nicht für sich, sondern nur mit dem Vertrag besteht, dem sie entspringt. Die Entkoppelung einer Rechtsposition von ihrer Grundlage, wie sie kraft des Abstraktionsprinzips im Sachenrecht stattfindet, ist in der schuldrechtlichen Zweierbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner in aller Regel unangebracht,13 weil der Bedarf für Abstraktion erst durch die Beteiligung eines Dritten entsteht, der in seinem Vertrauen auf den Bestand eines Geschäfts geschützt und nicht gezwungen werden soll, sich von der Gültigkeit des Rechtsgrunds in einem für ihn fremden Rechtsverhältnis zu überzeugen. Freilich gibt es auch im Schuldrecht mannigfache Phänomene der Abstraktion in Konstellationen, in denen sich drei Personen gegenüberstehen und zwei durch ein Innenverhältnis verbunden sind, dessen Überprüfung dem Dritten erspart werden soll. Dies gilt bei der Übertragung einer Verpflichtung oder Forderung14 durch Schuldübernahme (§§ 414 f. BGB)15 oder Abtretung (§ 398)16 sowie bei der Verbindung einer Mehrheit von Schuldnern oder Gläubigern durch Gesamtschuld (§ 421 BGB)17, Gesamt- oder Mitgläubigerschaft (§§ 428, 432 11 12 13

14 15 16 17

S. u. § 8. S. u. § 9. Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 49 f., Weitnauer, Die Leistung, in: Ficker u. a. (Hg.), Festschrift für v. Caemmerer, Tübingen 1978, S. 255, 275 f. Dies bestreitet Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 491 zu Unrecht. S. u. § 15 1. S. u. § 15 2. S. u. § 17 1.

12

13

12

§ 2 Das Schuldverhältnis

BGB)18 und Vertrag zugunsten Dritter19. In Zweipersonenverhältnis von Gläubiger und Schuldner kommt es dagegen im Grundsatz weder bei der Begründung noch bei der Auflösung einer Schuld zur Abstraktion. Bei der Schuldbegründung ist sie allein die Folge einer besonderen Entscheidung der Parteien, die sie etwa durch Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses (§§ 780 f. BGB) treffen. Für den Schuldner bedeuten diese insofern eine Verschlechterung seiner Situation, als im Streitfall nicht der Gläubiger den Bestand des zugrunde liegenden Vertrags, sondern der Schuldner den aus seinem Fehlen resultierenden Mangel des Rechtsgrunds für die Verpflichtung dartun muss. Die Mechanismen der Schuldauflösung wirken dagegen zwangsläufig kausal mit Ausnahme des Erlasses (§ 397 BGB),20 der einen jenseits des Schuldverhältnisses liegenden Rechtsgrund, vor allem in Gestalt eines Schenkungs- oder Vergleichsvertrags hat, und von diesem deshalb entkoppelt ist21. c)

14

15

Die Forderung als Gegenstand des Gläubigervermögens

Das Forderungsrecht gegen den Schuldner ist zwar auf diesen gerichtet und besteht im Gegensatz zum dinglichen Recht nicht gegenüber allen anderen. Es hat jedoch ebenfalls eine Dritten gegenüber gelegene Außenseite, indem es selbst ein Gegenstand im Vermögen des Gläubigers ist. Die Einsicht in diese Funktion der Forderung ist so alt wie die praktische Schlussfolgerung, dass sie mit dem Tod des Gläubigers auf dessen Erben übergeht. Dass sie auch unter Lebenden übertragen werden können, ist jedoch eine Konsequenz, die zunächst nur mit Hilfskonstruktionen bewirkt wurde. Erst der Vergleich mit dem Eigentum ebnete den Weg für Einschätzung der Forderung als fungible Rechtsposition und ihre regelrechte Abtretung.22 Als Verfügungsgeschäft unterliegt sie in Deutschland ebenso wie die Übereignung dem Abstraktionsprinzip, ist also unabhängig von dem Schuldverhältnis, das dem Forderungsübergang zugrunde liegt (§ 398 BGB). Demselben Muster wie die Abtretung folgen ihr weniger praktisches Pendant auf der Schuldnerseite, die Schuldübernahme (§§ 414 f. BGB).23 Die Anlehnung des Forderungsrechts an das Eigentum, das bei der Konstruktion des Forderungsübergangs durch Abtretung Pate stand, hat auch eine neue Form der Mitberechtigung an einer Forderung denkbar gemacht. Zunächst führte eine Mehrheit von Gläubigern oder Schuldnern entweder zur Teilung des Rechts oder zur Gesamtobligation, bei der ein Gläubiger die volle Leistung von jedem Schuldner fordern und ein Schuldner die volle Leistung mit befreiender Wirkung an jeden Gläubiger erbringen konnte. Im Fall der Schuldnermehrheit ist dieses Modell in seiner Ausprägung als Gesamtschuld (§ 421 BGB) nach wie vor konkurrenzlos, weil eine gemeinsame Zuständigkeit der Schuldner die Durchsetzung des Forderungs-

18 19 20 21 22 23

S. u. § 17 2, 3. S. u. § 16 1. S. u. § 14 2. Auch dies stellt Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 466 wiederum zu Unrecht in Abrede. S. u. Rn. 403 f. S. u. Rn. 398.

2. Einteilung

13

rechts übermäßig erschwerte.24 Bei einer Gläubigermehrheit ist die korrespondierende Figur der Gesamtgläubigerschaft (§ 428) dagegen kaum praktikabel, weil sie den einzelnen Gläubiger dem Risiko aussetzt, seine Forderung durch Leistung an einen Mitgläubiger zu verlieren, ohne dass er in seinem Regressrecht gegen diesen besonders geschützt würde.25 Eine Alternative zur Gesamtgläubigerschaft eröffnet jedoch erst das Konzept des Miteigentums, das in einer gemeinsamen Verwaltungsund Verfügungsbefugnis der ideell jeweils am gesamten Gegenstand berechtigten Mitinhaber besteht. Übertragen auf das Forderungsrecht, führt es zur Annahme einer Gläubigergemeinschaft mit gemeinsamer Erfüllungszuständigkeit, die gewährleistet, dass der Schuldner mit befreiender Wirkung nur an alle Gläubiger gemeinsam leisten kann (§ 432 BGB).26 2.

Einteilung

a)

Schuldverhältnisse im „engeren“ und im „weiteren Sinne“?

Auch über die Schuldrechtsreform hinaus hat sich in der Rechtslehre die Unterscheidung zwischen dem Schuldverhältnis im „engeren“ und einem solchen im „weiteren Sinne“27 gehalten. Während jenes den einzelnen Leistungsanspruch des Gläubigers (§ 241 Abs. 1 BGB) bezeichnen soll, wird das Schuldverhältnis im weiteren Sinn als komplexes Gebilde und Quelle mannigfacher Rechte verstanden, die dem Gebot der Rücksichtnahme auf die andere Partei (§ 241 Abs. 2 BGB) entspringen.28 Diese Zweiteilung des Begriffs des Schuldverhältnisses ist das Produkt einer spätestens mit der Schuldrechtsreform überholten Konstruktion der Haftung unter wirklichen oder zumindest potentiellen Vertragsparteien, insbesondere wegen Fehlverhaltens im Vor- und Umfeld eines Vertragsschlusses. Sie fiel regelmäßig aus dem vom römischen Recht ererbten Konzept der Haftung für unerlaubte Handlung heraus, die entweder an die Verletzung von Eigentum oder eines eigentumsähnlichen Rechts (§ 823 Abs. 1 BGB) oder an den Vorsatz des Täters anknüpft (§§ 823 Abs. 2, 826 BGB) und so eine Lücke für fahrlässig herbeigeführte reine Vermögensschäden lässt. Fühlbar wird diese Lücke in erster Linie bei Fehlverhalten unter Vertragsparteien, wenn für die eine Seite Gewinnaussichten entstehen, deren Vorspiegelung oder Vereitelung durch die andere Seite weder vorsätzlich erfolgt noch mit der Verletzung von Eigentum oder eines vergleichbaren Rechts einhergeht. Um den entgangenen Gewinn oder die zu seiner Erzielung nutzlos getätigten Aufwendungen zum Gegenstand der Haftung zu machen, hat man aus der Verpflichtung zur Leistung die Pflicht zur Aufbringung der hierfür erforderlichen Sorgfalt herausgefiltert und nach ihrem Muster eine umfassende Verhaltenspflicht zur Rücksicht auf den wirklichen oder potentiellen Vertragspartner geschaffen, die neben dem Leistungsanspruch und sogar ohne ihn, 24 25 26 27

28

S. u. Rn. 448. S. u. Rn. 466 S. u. Rn. 468. Vgl. etwa Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 18 ff. und Siber, Schuldrecht, S. 1, Larenz, Schuldrecht AT, S. 26 ff., Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 8, Schlechtriem/SchmidtKessel, Schuldrecht AT, Rn. 3, Looschelders, Schulrecht AT, Rn. 7 ff. S. u. § 10 2.

16

14

17

nämlich allein schon durch geschäftlichen Kontakt (§ 311 Abs. 2 BGB), begründet wird. Diese Pflicht ist nach dem Vorbild der Leistungspflicht haftungsbewehrt (§ 280 Abs. 1 BGB); sie sorgt für einen Ersatz reiner Vermögensschäden im Umfeld eines Vertragsschlusses und lässt den Geschädigten darüber hinaus in den Genuss von Vorzügen kommen, die ihm die Vertragshaftung, vor allem im Hinblick auf den Nachweis von Verschulden und die Einstandspflicht für Gehilfen, gegenüber der außervertraglichen Schadensersatzpflicht bietet.29 Da es bis zur Schuldrechtsreform an einer gesetzlichen Regelung dieser Haftung fehlte, berief man sich früher darauf, der Leistungsanspruch begründe ein Schuldverhältnis im „weiteren Sinne“, aus dem sie sich ergebe. Genau besehen, stehen der Leistungsanspruch und die Pflicht zur Rücksichtnahme unter den Parteien jedoch in keinem inneren Zusammenhang. Verbunden sind sie nur dadurch, dass die mit der Leistungspflicht des Schuldners einhergehende Pflicht, Leistungshindernisse zu vermeiden,30 das Vorbild für die Pflicht zur Rücksichtnahme geliefert hat. Im Übrigen ist der Konnex beider Rechtsinstitute äußerlich, nämlich durch ihr Zusammentreffen in der Situation des Vertragsschlusses oder durch die Beziehung unter wirklichen oder vermeintlichen Vertragspartnern begründet. Während der Vertragsschluss für den Leistungsanspruch jedoch als Rechtsphänomen Bedeutung erlangt, ist er für die Pflicht zur Rücksichtnahme ein rein tatsächlicher Anknüpfungspunkt. Die Anbahnung und Vorbereitung des Vertragsschlusses markiert den Zeitpunkt, ab dem die Teilnehmer des Rechtsverkehrs einander erhöhten Respekt schulden und für die Vernachlässigung dieser Rücksicht einstandspflichtig werden sollen. Diese Haftung unterscheidet sich bloß in der Konstruktion, nicht aber in ihrer Natur und Funktion von der Haftung für unerlaubte Handlung. Denn im Gegensatz zur Leistungsverpflichtung ist die Pflicht zur Rücksichtnahme nicht freiwillig übernommen, sondern aufoktroyierter Mechanismus zum Schutz des Vermögens eines anderen. Sie fehlt daher auch in Rechtsordnungen, die eine außervertragliche Haftung für jeden schuldhaft herbeigeführten Schaden statuieren und mit dieser auch die reinen Vermögensnachteile abdecken, die im Umfeld eines Vertragsschlusses entstehen. Als eine der Haftung für unerlaubte Handlung äquivalente Verpflichtung begründet die Haftung wegen mangelnder Rücksicht auf einen Kontrahenten daher ein eigenständiges Schuldverhältnis im „engeren“ und damit einzigen Sinn, das der Leistungspflicht ebenbürtig und keineswegs aus deren „weitem“ Verständnis abgeleitet ist.31 b)

18

§ 2 Das Schuldverhältnis

Vertragliche und gesetzliche Schuldverhältnisse?

Die Haftung für mangelnde Rücksicht gegenüber einem wirklichen oder potentiellen Vertragspartner entlarvt auch die herkömmliche Unterscheidung zwischen vertraglichen und gesetzlichen Schuldverhältnissen32 als wenig ergiebig. In der modernen Dogmatik ist diese an die Stelle der alten römischen Unterscheidung zwischen ver29 30 31

32

S. u. § 10 2, 3. S. u. § 9. Dass der Begriff des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne nur deskriptive Bedeutung hat, meint auch HKK/Dorn § 241 Rn. 72. Sie findet sich etwa bei Larenz, Schuldrecht AT, S. 1 ff., Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 55 ff., Looschelders, Schulrecht AT, Rn. 5 f.

2. Einteilung

15

traglichen und deliktischen Obligationen getreten, deren trennendes Element die Straffunktion war:33 Während vertragliche Verpflichtungen rein kompensatorisch wirkten, diente die Deliktshaftung gleichermaßen dem Ausgleich des eingetretenen Schadens und der Genugtuung des Opfers, ging also über den bloßen Schadensersatz hinaus. Nachdem die römischen Strafelemente in der Entwicklung des Gemeinen Rechts weitgehend verschwunden waren, bot sich die neue Unterscheidung zwischen vertraglichen und gesetzlichen Schuldverhältnissen an. Denn sie erlaubte auch eine eindeutige Zuordnung der Verpflichtungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) und ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff. BGB), für die im römischen System nur in der Zwischenkategorie der sogenannten Quasiverträge Platz war.34 Die frühere Anknüpfung an den Strafcharakter verbietet sich spätestens, seitdem das Schmerzensgeld, in dem sich die pönale Struktur des alten Deliktsrechts erhalten hat,35 im Zuge der Schuldrechtsreform von einer deliktsrechtlichen zu einer für alle Schadensersatzpflichten gleichermaßen geltenden Sanktion gemacht worden ist (§ 253 Abs. 2 BGB). So plausibel die Überwindung der Unterscheidung zwischen Vertrags- und Deliktsrecht auch ist, so gering ist der dogmatische Nutzen, den die Trennung von vertraglichen und gesetzlichen Pflichten bringt: Die Haftung für mangelnde Rücksicht gegenüber einem Kontrahenten (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) gleicht in ihrer Funktion der Haftung für unerlaubte Handlung und entsteht ebenso wie diese kraft Gesetzes und nicht durch Vereinbarung; der Form nach ist sie aber eine Verpflichtung, wie sie aus einem Vertrag folgt, und unterliegt daher den hierfür geltenden Regeln. Dasselbe gilt für die Schuldverhältnisse, die sich aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben. Dieses Institut ist von den Römern zur Vermeidung unberechtigter Vermögensverschiebungen eingeführt worden und setzt daher ebenfalls keinen Vertragsschluss voraus, ist aber dem Vertragsverhältnis aus Auftrag (§§ 662 ff. BGB) nachgebildet und unterfällt daher wiederum dem Regime vertraglicher Verpflichtungen. Das Schuldverhältnis aus ungerechtfertigter Bereicherung ist dagegen heute zwar sowohl in der Begründung als auch in der Ausgestaltung von vertraglichen Obligationen verschieden. Es geht jedoch auf ein Klagerecht zurück, mit dem in Rom auch Vertragspflichten durchgesetzt wurden,36 und weist so gut wie keine Gemeinsamkeiten mit der Deliktshaftung auf. Bildet man aus Geschäftsführung, Bereicherung und Delikt die Gruppe der gesetzlichen Schuldverhältnisse, täuscht man also nicht nur eine in Wahrheit unerreichte Zusammenfassung aller kraft Gesetzes entstehenden Pflichten vor. Auch das Resultat ist viel zu inhomogen, als dass die Gegenüberstellung zum Vertragsrecht einen Ertrag bringen könnte.

33 34 35 36

Gai 4.7 ff.; hierzu Harke, Römisches Recht, Rn. 4.10. IJ 3.27.1, 6. S. o. Rn. 7, u. § 12 1. S. u. Rn. 131.

19

16

c)

20

21

§ 2 Das Schuldverhältnis

Leistungs- und Schadensersatzpflichten

Ein grundlegender Unterschied, der die Gesamtheit der Obligationen seit jeher und auch im geltenden Recht noch voneinander trennt, ist der zwischen Leistungsund Schadensersatzpflichten.37 Wer aus Vertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) oder nach Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) dazu verpflichtet ist, dem Gläubiger eine Leistung zu erbringen, schuldet ihm einen konkreten Gegenstand, sei es, dass er einen regelrechten Leistungserfolg herzustellen hat, sei es, dass er ein bestimmtes Verhalten zeigen soll. Der Inhalt einer Schadensersatzpflicht ist dagegen flexibel: Der Schuldner muss einen Zustand herstellen, der eingetreten wäre, wenn er sich selbst nicht in haftungsbegründender Weise verhalten hätte (§ 249 Abs. 1 BGB). Was der Schuldner tun muss, hängt vom tatsächlichen Zustand und seiner weiteren Entwicklung ab: Wird der Abstand zum geschuldeten Zustand größer, erweitert sich auch der Umfang der Schadensersatzpflicht; verringert er sich, verkleinert sich auch die geschuldete Ersatzleistung; tritt der erwartete Zustand schließlich von selbst ein, hat sich die Schadensersatzpflicht erledigt, ohne dass der Schuldner seine weitere Inanspruchnahme befürchten müsste. Nur oberflächlich ist Leistungs- und Schadensersatzpflichten die Kategorie der Pflichtverletzung gemein: Bei Leistungspflichten setzt mit ihrem Bruch die Haftung des Schuldners ein, wenn ihm entweder ein Verschulden vorgeworfen werden kann oder Gesetz oder Vertrag eine Garantie auferlegen. Bei reinen Schadensersatzpflichten lässt sich die Haftung des Schuldners ebenfalls darauf zurückführen, dass er eine Pflicht verletzt hat, die ihn zum Schutz des Geschädigten traf. Diese Pflicht ist von einer Leistungspflicht jedoch strukturell verschieden, weil sie im Gegensatz zu ihr wiederum nicht inhaltlich festgelegt, sondern variabel und in ihrem Gegenstand von der an sie geknüpften Haftung geprägt ist: Statt dem Schuldner von vornherein einen bestimmten Erfolg oder ein bestimmtes Verhalten abzuverlangen, orientiert sich die der reinen Haftung vorgelagerte Pflicht am drohenden Schaden des Gläubigers: Der Schuldner hat sich jeweils so zu verhalten, dass er einen Schaden des Gläubigers vermeidet. Konkretisieren lässt sich diese Pflicht in aller Regel erst im Nachhinein, wenn der Schaden schon eingetreten ist und es darum geht, das Verhalten des Schuldners zu bewerten und auf dieser Grundlage darüber zu entscheiden, ob ihm der Vorwurf des Verschuldens gemacht werden kann.38 Tritt der Schaden nicht sofort ein, sondern droht erst noch, kann die Schutzpflicht des Schuldners jedoch zuweilen auch schon vorher bestimmt und durchgesetzt werden: Der Gläubiger muss den Eintritt des Schadens nicht abwarten, sondern kann sich seines Abwehrrechts bedienen,39 das als minus gegenüber dem Schadensersatzrecht in diesem enthalten ist und daher nicht erst auf dem Umweg einer Analo37

38

39

Ähnlich, aber weniger abstrakt und daher von geringerer Allgemeingültigkeit ist die Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 1 ff. vorgenommene Unterscheidung zwischen Erwerbs- und Schutzansprüchen. Daher spricht Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 5 ff. von „unentwickelten Schutzansprüchen“. Stürner, Der Anspruch auf Erfüllung von Treue- und Sorgfaltspflichten, JZ 1976, 384, Larenz, Schuldrecht AT, S. 12, Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 40.

3. Zwecke?

17

gie zum dinglichen Abwehranspruch des Eigentümers (§ 1004 BGB) hergeleitet werden muss.40 Ist ein solches Abwehrrecht einschlägig, besteht allerdings eine wiederum äußerliche Ähnlichkeit zwischen der Leistungspflicht und der an sie geknüpften Haftung auf der einen und der Schadensersatzpflicht und der ihr vorangehenden Schutzpflicht auf der anderen Seite. Auch diese Parallele darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass im Fall der Leistungspflicht der Primat bei dieser, im Fall der Schutzpflicht dagegen bei der Haftung liegt: Während bei ihr alles von der Wirkung auf das Vermögen des Gläubigers aus konstruiert wird, spielt diese für den Inhalt der Leistungspflicht zunächst keine Rolle und macht erst den Gegenstand des bei ihrer Verletzung geschuldeten Schadensersatzes aus. Der Unterschied zwischen Leistungs- und Schadensersatzpflichten ist auch nicht etwa dadurch eingeebnet, dass der Schadensersatz im deutschen Recht dem aus der kirchlichen Rechtstradition stammenden Prinzip der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) 41 unterliegt. Zwar entsteht hierdurch wiederum insoweit eine Ähnlichkeit zwischen Leistungs- und Schadensersatzpflichten, als in beiden Fällen zunächst Erfüllung in Natur und erst, wenn diese am Schuldner oder den Umständen scheitert, Ausgleich in Geld verlangt werden kann. Dieser Ausgleich in Geld ist bei den Leistungspflichten jedoch eigentlich erst die dritte Stufe, die sich an den Erfüllungsund den Anspruch auf Schadensersatz in Natur anschließt. Geht es wegen beider Identität in aller Regel auch um sofortigen Geldersatz für das Leistungsinteresse, ist die Parallele zu den reinen Schadensersatzpflichten doch abermals nur äußerlicher Natur. Denn Naturalrestitution und Geldersatz sind nur zwei Varianten eines Anspruchs mit identischem Inhalt, der durch den Schaden bestimmt ist, der dem Gläubiger entstanden ist. Beim Übergang von der Leistungs- zur Schadensersatzpflicht tritt dagegen eine fundamentale Änderung ein, weil der im Rahmen der Leistungspflicht geschuldete Erfolg oder das Verhalten durch das variable Ziel ersetzt wird, einen Schaden im Gläubigervermögen wettzumachen. 3.

Zwecke?

Die Frage, welchen Zweck ein Schuldverhältnis hat, lässt sich bei den Schadensersatzpflichten leicht beantworten: Es geht um den Ausgleich des Schadens, den der Gläubiger erlitten hat. Schwieriger gestaltet sich die Suche nach dem Zweck von Leistungspflichten. Zumindest dann, wenn sie aus Vertrag entstehen, bietet sich eine Unterteilung der Leistungspflichten danach an, ob sie zum Zwecke des Güteraustauschs, zum unentgeltlichen Vorteil des Gläubigers oder zu seiner Sicherung be40

41

22

Zu eng daher Schur, Leistung und Sorgfalt, Tübingen 2001, S. 116 ff., der die Durchsetzung von Sorgfaltsanforderungen mithilfe eines Anspruchs des durch sie geschützten Rechtsgutes gewährleisten will. Ähnlich ist die Ansicht von Braun, Leistung und Sorgfalt, AcP 205 (2005), 127, 135 ff., der die Abwehrklage als Mechanismus zum Schutz absoluter, die Leistungsklage als Mittel zur Durchsetzung relativer Rechte ansieht. Statt um das betroffene Rechtsgut geht es jedoch um die Vermeidung von Schaden oder, was gleichbedeutend ist, das Vermögen des Gläubigers, dessen drohende Beeinträchtigung stets und nicht nur im Fall der Gefährdung eines absoluten Rechts ein Abwehrrecht auslösen muss. S. u. § 11 1.

23

18

§ 2 Das Schuldverhältnis

gründet worden sind.42 Erscheint eine solche Typologie zunächst auch ohne Weiteres einleuchtend, erweist sie sich bei näherem Hinsehen doch als unergiebig, wenn nicht gar hinderlich. Denn einerseits gibt es einen einheitlichen Vertragsbegriff, der gerade die Vertragsfreiheit gewährleistet43 und deshalb nicht unnötig durch die Herausbildung von Zwecktypen reduziert werden sollte. Andererseits trifft die Unterscheidung zwischen Austausch-, Schenkungs- und Sicherungszweck nicht die Struktur des überkommenen Obligationensystems. Sie vernachlässigt nicht nur die Schuldverhältnisse, die keinem Vertrag entspringen, sondern scheitert auch an der Erfassung des Gesellschaftsvertrags (§ 705 BGB): Dass sich zwei oder mehrere Personen verpflichten, zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks beizutragen, lässt sich befriedigend weder als Austausch- noch als freigiebiger Vertrag begreifen: Zweifellos ist der Ansporn zur Eingehung eines Gesellschaftsvertrags in aller Regel egoistisch; dies genügt aber noch nicht, um ihn zu einem Austauschvertrag machen,44 weil die Leistungen, die die Gesellschafter erbringen sollen, eben gerade nicht im Austauschverhältnis stehen, sondern auf den vereinbarten Gesellschaftszweck gerichtet sind. Erfolgen sie damit, streng genommen, unentgeltlich, wäre der Gesellschaftsvertrag, würde man ihn einen freigiebigen Vertrag nennen, doch auch wieder nicht treffend charakterisiert. Richtigerweise ist er eine Vereinbarung über gemeinnützige Geschäftsführung, die sowohl dem Austauschstreben als auch der Freigiebigkeit entspringen kann, hierdurch aber nicht in ihrem Inhalt bestimmt wird. Ähnliches gilt für die beiden anderen Geschäftsführungsverhältnisse: den Auftrag (§ 662 BGB) und die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB). Nur vordergründig lassen sie sich als freigiebige Rechtsverhältnisse einordnen, weil der Geschäftsbesorger hier wie dort keine Gegenleistung für seinen Dienst im Interesse des Geschäftsherrn erhält. Die fremdnützige Geschäftsführung ist jedoch jeweils nur das Ausgangsmodell, um völlig verschiedene Ziele zu erreichen: Beim Auftragsrecht, das auch und gerade beim entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) Anwendung finden soll, geht es in erster Linie darum, abstrakte Regeln für eine komplexe Leistung zu schaffen, die sich nicht in der Lieferung eines Gegenstands erschöpft. Das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag ist hingegen dazu gedacht, ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen zu verhindern, die einträten, wenn jemand ohne vertragliche Basis mit Wirkung für das Vermögen eines anderen tätig wird. Die Verpflichtung aus Geschäftsführung ohne Auftrag entspricht in ihrer Funktion damit der Verpflichtung aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff. BGB), die ebenfalls in Anlehnung an eine vertragliche Obligation, nämlich nach dem Vorbild der Verpflichtung aus Realvertrag, entstanden ist45. Schon dieser enge 42

43 44 45

Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 35 f. Ebenso heute noch Schnauder, Leistung ohne Bereicherung?, AcP 187 (1987) 142, 147 ff., ders., Der kausale Schuldvertrag im System der Güterbewegung, JZ 2002, 1080, 1082 und Ehmann, JZ 2003, 702, 707 sowie neuerdings Bremkamp, Causa. Der Zweck als Grundpfeiler des Privatrechts, Berlin 2008, S. 240 ff. Zustimmung findet Kreß’ Typologie offenbar auch bei Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 22. S. u. Rn. 49. So aber Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 38 S. u. Rn. 131.

3. Zwecke?

19

Konnex zwischen zwei der drei gesetzlichen Verpflichtungsgründe und dem Vertragsrecht macht den Versuch einer Systematisierung zweifelhaft, die sich von vornherein nur auf vertragliche Verpflichtungen erstrecken kann. Wenn als Vorzug der Zwecktypologie schließlich die Einsicht in die Möglichkeit einer Staffelung verschiedener Zwecke genannt wird,46 so ist hierdurch wiederum nichts gewonnen, weil Zwecke, die jenseits des Inhalts von Vertrag und Verpflichtung liegen, gewöhnlich eben keine Beachtung finden und dann, wenn sie es wie bei der Zweckverfehlungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB) ausnahmsweise doch tun, vom Gesetz ausdrücklich als Verpflichtungsgrund anerkannt sind.

46

Hierzu Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 38. Mit dieser Lehre setzt sich neuerdings ausführlich Mazza, Kausale Schuldverträge: Rechtsgrund und Kondizierbarkeit, Tübingen 2002, auseinander.

20

§ 3 Prinzipien des Schuldrechts

§ 3 Prinzipien des Schuldrechts 1. 24

Vertragsprinzip

Dass im Schuldrecht das Vertragsprinzip gilt, bedeutet zweierlei: Zum einen heißt es, dass Leistungspflichten grundsätzlich nicht ohne das Einverständnis des Schuldners entstehen, also auf seinem selbstbestimmten Akt beruhen; zum anderen bedeutet es, dass der Schuldner an der von ihm getroffenen Entscheidung auch festgehalten und an seine vertragliche Zusage gebunden wird. Die Anknüpfung der Leistungspflicht an den Vertragsschluss bewirkt, dass Leistungspflichten in Ausübung von Vertragsfreiheit und damit in einer Weise begründet werden, die Gewähr für die Freiwilligkeit der Pflicht und die Überzeugung des Schuldners von ihrer Berechtigung bietet.1 Dieses Prinzip unterliegt freilich nicht nur insoweit einer Einschränkung, als Leistungspflichten nach dem Vorbild des Vertragsrechts zur Vermeidung unberechtigter Vermögensverschiebungen auch ohne Vertrag, nämlich im Fall einer Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) und einer rechtsgrundlosen Bereicherung (§§ 812 ff. BGB), entstehen. Auch wenn der Leistungspflicht ein Vertragsschluss vorangeht, kann die Selbstbestimmung der Parteien hierbei eingeschränkt sein: Einerseits können sie zum Abschluss des Vertrags verpflichtet sein, insbesondere weil sie sonst gegen ein Diskriminierungsverbot verstoßen und damit das Persönlichkeitsrecht ihres Vertragspartners oder kartellrechtliche Vorgaben verletzen würden.2 Andererseits kann das Gesetz ihre Entscheidung korrigieren, indem es den ausgewählten Vertragsinhalt missbilligt und an seine Stelle einen anderen setzt oder den Vertrag insgesamt scheitern lässt. Eine allgemeine Grenze für von beiden Parteien ausgehandelte Verträge ist dabei freilich erst durch das Verbot sittenwidriger Rechtsgeschäfte (§ 138 Abs. 1 BGB) gezogen und nur selten erreicht. Eher scheitern Vereinbarungen daran, dass sie von einer Seite vorformuliert und zu deren Gunsten zu sehr vom gesetzlichen Leitbild eines Vertrags abweichen (§ 307 ff. BGB).3 Erklärt das Gesetz eine Vertragsbestimmung aus diesem Grund für ungültig, liegt hierin zwar ein Eingriff in die Vertragsfreiheit, der aber zum Schutz ihrer selbst erfolgt: Denn im gleichen Maße, in dem der einen Seite die Verwirklichung ihrer Absichten durch vorformulierte Geschäftsbedingungen genommen wird, bleibt der anderen Seite ihre Freiheit bewahrt, sich bewusst für einen bestimmten Vertragsinhalt zu entscheiden und an diesen nicht im Wege ungeprüft übernommener Vorlagen der anderen Seite gebunden zu werden. Nicht durch ein korrespondierenden Zuwachs an Vertragsfreiheit kompensiert sind dagegen das zwingende Vertragsrecht, das vor allem für den Verbrauchsgüterkauf, die Wohnungsmiete und den Arbeitsvertrag gilt und dem un-

1

2 3

Zur bekannten Lehre der „Richtigkeitsgewähr“ von Schmidt-Rimpler vgl. dens., Zum Vertragsproblem, in: F. Baur u. a. (Hg.), Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen. Festschrift für L. Raiser, Tübingen 1974, S. 1 ff. S. u. § 4 2, 3. S. u. § 5 3.

2. Verschuldensprinzip

21

terschiedliche politische Zielsetzungen, teils marktfördernder, teils sozialstaatlicher Natur, zugrunde liegen.4 Das Prinzip der Vertragsbindung verhält sich komplementär zum Grundsatz der Vertragsfreiheit und sorgt dafür, dass die in ihrer Ausübung getroffene Entscheidung auch verlässlich ist und von ihrem Urheber nicht mehr einfach rückgängig gemacht werden kann. Keine Einschränkung dieses Prinzips bedeutet es, wenn die Vertragsbindung erschwert wird, indem der wirksame Abschluss der Vereinbarung von der Einhaltung einer bestimmten Form oder davon abhängig gemacht ist, dass eine Seite ihre Entscheidung zum Vertragsschluss nicht widerruft.5 Solche Hürden, die vor allem zum Schutz des Verbrauchers vor Überrumplung geschaffen sind, betreffen nicht den Vertragsgrundsatz, sondern das Vertragsmodell, das vom einfachen Konsens der Parteien (§§ 145 ff. BGB) als Grundmuster ausgeht, aber durch zahlreiche Ausnahmen eingeschränkt ist. Demgegenüber erfährt das Prinzip der Vertragsbindung zugleich Bewährung und Beschränkung durch das Regime der Leistungsstörungen: Seiner Verwirklichung dienen sowohl der Anspruch auf Naturalerfüllung als auch die Haftung des Schuldners für Verzögerung (§§ 280, 281, 286 BGB)6 und Vereitelung (§§ 280, 283 BGB)7 der Leistung sowie die hieraus erwachsenden Einwendungen des Gläubigers gegenüber einem korrespondierenden Anspruch des Schuldners (§§ 323, 326 BGB). Eine Einschränkung der Vertragsbindung bedeuten die Regeln über den Untergang der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung (§ 275 BGB)8 und das Recht zur Vertragsanpassung oder Auflösung wegen Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)9. In diesen Fällen setzt sich die schuldnerschützende Erwägung durch, dass die Entscheidung zur Vertragsbindung zwangsläufig vor dem Hintergrund eines bestimmten Kenntnis- und Erwartungsstandes getroffen wurde und deshalb nicht unter allen Umständen durchgesetzt werden darf. 2.

Verschuldensprinzip

Das Pendant zu dem im Recht der Leistungspflichten wirksamen Vertragsprinzip bildet das Verschuldensprinzip, das dem Regime der Schadensersatzpflichten seine Grundlage gibt. Ebenso wie das Vertragsprinzip hat es zwei Erscheinungsformen, von denen eine die Begründung der Verpflichtung, die andere ihren Gegenstand betrifft. Die Entstehung der Haftung steuert das Verschuldensprinzip durch die Anknüpfung der Schadensersatzpflicht an den Schuldvorwurf, der dem Schädiger in Form seines Vorsatzes oder einer durch Vernachlässigung der gebotenen Sorgfalt verübten Fahrlässigkeit gemacht werden (§§ 276 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB). Indem sie zur Voraussetzung der Haftung gemacht werden, ist gewährleistet, dass auch die 4 5 6 7 8 9

25

S. u. § 4 2. S. u. § 6 1. S. u. § 8. S. u. § 9 1. S. u. § 9 1. S. u. § 6 2.

26

22

27

Schadensersatzpflicht den Schuldner nicht unwillkürlich, sondern ebenso wie die Leistungspflicht als Reaktion auf sein selbstbestimmtes Verhalten trifft. Gibt das Verschuldensprinzip so das Grundmuster für die Verpflichtung zum Schadensersatz vor, wirkt es auch dort, wo es nicht gilt, nämlich bei der objektiven, an keinen Schuldvorwurf geknüpften Haftung: Im außervertraglichen Bereich ist sie zumindest im deutschen Recht reine Gefährdungshaftung, also wiederum nicht ohne Zutun des Schuldners, sondern dadurch begründet, dass er sich selbst für ein gefährliches Verhalten entschieden hat, das ihm die Rechtsordnung nur im Gegenzug zur Übernahme einer Einstandspflicht für die aus einer Verwirklichung der Gefahr resultierenden Folgen gestattet.10 Im vertraglichen Bereich entsteht eine objektive Haftung nur dadurch, dass der Schuldner rechtsgeschäftlich eine Garantie übernimmt, die ihn für die Folgen der Nichterfüllung seiner Leistungspflicht einstandspflichtig macht.11 Das deutsche Recht sieht davon ab, eine solche Garantie als Begleitgeschäft zum Leistungsversprechen zu unterstellen und macht damit das Verschuldensprinzip gewissermaßen auch zum Bestandteil des Vertragsprinzips. Die Kehrseite der Anknüpfung an den Schuldvorwurf liegt in der Statuierung einer umfassenden Haftung. Anders als die Leistungspflicht ist sie naturgemäß nicht auf einen bestimmten Gegenstand festgelegt, sondern in ihrem Inhalt variabel, nämlich abhängig von der tatsächlichen oder hypothetischen Entwicklung ist, die der Fall nimmt.12 Statt hier eine Grenze einzuziehen, die der Haftpflicht des Schuldners Schranken setzt, hat sich das deutsche Recht dafür entschieden, den Schuldner, dessen Verpflichtung zum Schadensersatz ja stets auf sein selbstbestimmtes Verhalten zurückgeht, in vollem Umfang für alle Folgen einstehen zu lassen, die der haftungsbegründende Umstand hat. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Art des Schadensersatzes, der grundsätzlich in Natur zu leisten ist,13 als auch in Ansehung seines Ausmaßes, das nach dem sogenannten Prinzip der Totalreparation (§ 249 Abs. 1 BGB) unbegrenzt ist und so weit reicht, wie der Geschädigte durch das haftungsbegründende Verhalten einen Nachteil erlitten hat, dessen Vermeidung noch vom Schutzzweck der haftungsbegründenden Norm gedeckt ist.14 3.

28

§ 3 Prinzipien des Schuldrechts

Der Grundsatz von Treu und Glauben

Das BGB nennt das Gebot von Treu und Glauben unter anderem als Maßstab für die Vertragsauslegung (§ 157) sowie als Kriterium für die Inhaltsbestimmung von Leistungspflichten (§ 242). Seine Bedeutung ist jedoch nicht auf das Vertragsrecht beschränkt, sondern greift zwangsläufig auf den außervertraglichen Bereich aus: Können Vertragsparteien voneinander erwarten, dass die Leistung alles einschließt, was redliche Kontrahenten einander zugestehen, bedeutet dies auch, dass sie von dem Kontrahenten erwarten dürfen, weder auf anderem Wege in ihrem Leistungs10 11 12 13 14

S. u. § 10 1. S. u. § 9 2. S. o. Rn. 20. S. o. Rn. 22, u. § 11 1. S. u. § 11 2.

3. Der Grundsatz von Treu und Glauben

23

interesse beeinträchtigt noch auf sonstige Weise geschädigt zu werden. Die korrespondierende Pflicht zur Rücksicht auf die Rechte und Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB) löst eine umfassende Haftung auch für fahrlässig verursachte reine Vermögensschäden aus, die wiederum nicht auf Vertragsbeziehungen beschränkt sein kann, sondern auch schon vor dem Vertragsschluss eingreifen muss, sobald ein geschäftlicher Kontakt vorliegt (§ 311 Abs. 2, 3 BGB).15 Das zugrunde liegende Prinzip von Treu und Glauben macht ein konkretes Vertrauen der Teilnehmer des Rechtsverkehrs untereinander entbehrlich und erlaubt ihnen, sich auf die Rechtsordnung zu verlassen, die einerseits eine Leistung erzwingt, wie man sie von einem redlichen Schuldner erwarten kann, andererseits eine Haftung für schuldhafte Rücksichtslosigkeit vorschreibt. Neben dieser anspruchsbegründenden Funktion hat das Prinzip von Treu und Glauben auch eine restriktive Wirkung, die Begründung und Inhalt von Pflichten gleichermaßen betrifft: Als Maßstab der Vertragsauslegung wirkt es zwangsläufig nicht nur rechtsschaffend, sondern auch rechtsbegrenzend, indem es vertragliche Vereinbarungen, die einer Seite übermäßige Vorteile verschaffen, so weit stutzt, wie dies mit Wortlaut und Sinn der Vereinbarung vereinbar ist. Bei vorformulierten Geschäftsbedingungen, denen die Legitimation einer im Verhandlungswege erzielten Vereinbarung fehlt, wirkt das Gebot von Treu und Glauben sogar korrigierend, indem es Maßstab der Kontrolle einer Klausel auf ihre benachteiligende Wirkung für den Kontrahenten ist (§ 307 BGB).16 Leitbild sind hierfür die dispositiven Bestimmungen des Vertragsrechts, denen das Ziel zugrunde liegt, zwischen den Parteien einen gerechten Interessenausgleich herzustellen, wie er dem Gebot von Treu und Glauben entspricht. Teil dieses Vertragsregimes sind die Regeln über die Grenzen von Leistungspflichten (§§ 275, 313 BGB), in denen das Prinzip von Treu und Glauben einschränkend auf den widerstrebenden Grundsatz der Vertragsbindung wirkt.17

15 16 17

S. o. Rn. 16, u. § 10 3. S. u. § 5 3. S. u. § 9 1, § 6 2.

29

1. Freie Entscheidung zur Vertragsbindung als Prinzip

25

2. Kapitel: Schuldverträge

§ 4 Abschlussfreiheit 1.

Freie Entscheidung zur Vertragsbindung als Prinzip

Dass ein jeder selbst über seine Verpflichtung aus Vertrag bestimmen kann, sagt § 311 Abs. 1 BGB nur mittelbar durch den Verweis auf die Regeln über den Vertragsschluss (§§ 145 ff. BGB) und der Willenserklärung (§§ 116 ff. BGB). Sind sie zur Begründung eines Schuldverhältnisses einzuhalten, bedeutet dies, dass die Entstehung der vertraglichen Bindung voraussetzt, dass die Parteien sich hierzu freiwillig durch die Abgabe eines Angebots und die Erklärung seiner Annahme bereit gefunden haben. Mit der indirekten Statuierung des Grundsatzes der Abschlussfreiheit1 steht das BGB in der Tradition des römischen und Gemeinen Rechts, das ebenfalls keine Programmsätze über die Vertragsfreiheit aufstellte, diese aber selbstverständlich über den Begründungsmodus für vertragliche Leistungspflichten gewährleistete. Dementsprechend war und ist die Vertragsfreiheit auch stets von Veränderungen im Modus des Vertragsschlusses betroffen. Wo er nicht allein von der freien Entscheidung der Vertragspartner abhängt, ist auch die Vertragsfreiheit beschnitten. Das widerstrebende Prinzip, das solche Veränderungen im Modus des Vertragsschlusses trägt, ist das Gebot der Rechtssicherheit, ohne dass eine Rechtsordnung, die von der Vertragsfreiheit ausgeht, gleichfalls nicht auskommt. Dem Rechtsschöpfer und Rechtsanwender obliegt es, beide so zum Ausgleich zu bringen, dass einerseits zwar die Freiheit im Abschluss eines Vertrags gewahrt, andererseits aber auch das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf die Gültigkeit einer Erklärung nicht enttäuscht wird. Die römischen Juristen haben das Gleichgewicht zwischen Vertragsfreiheit und Verkehrsschutz dadurch herzustellen versucht, dass sie einem Vertrag nur dann die Wirkung absprachen, wenn einer der Kontrahenten einer Fehlvorstellung über seinen Gegenstand unterlegen war.2 So war einerseits sichergestellt, dass eine Partei der Vertragsbindung entgehen konnte, wenn sie hiervon keine richtige Vorstellung hatte, andererseits die Geltendmachung eines solchen Mangels jedoch zugleich derart erschwert, dass das objektive Erscheinungsbild des Vertragsschlusses hinreichenden Anlass für den anderen Teil bot, auf die Gültigkeit des Geschäfts zu vertrauen. Seit der Rezeption des römischen Rechts im Mittelalter verschob sich die1

2

Man könnte auch mit Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 110 sagen, dass das BGB die Vertragsfreiheit nicht eigens statuiert, vielmehr voraussetzt. Hierzu und zum Folgenden Harke, Irrtum über wesentliche Eigenschaften, Berlin 2003, S. 43 ff.

30

31

26

32

§ 4 Abschlussfreiheit

ses Gleichgewicht zugunsten der Vertragsfreiheit, indem als vertragshindernd alle Fehlvorstellungen über wesentliche Umstände anerkannt wurden, die für die Entscheidung zum Vertragsschluss kausal waren. Diese Tendenz verstärkte sich im frühen Naturrecht, stieß hier aber auch auf die gegenläufige Überzeugung, dass der schuldhaft irrende Vertragspartner für sein Fehlverhalten einstehen müsse. Das Resultat bestand in einer großzügigen Handhabung des Irrtumseinwands, kombiniert mit einer weitgehenden Deliktshaftung für vorvertragliches Fehlverhalten.3 Die Schöpfer des österreichischen ABGB (§ 876 aF) versuchten, beide Konzepte wieder zu vereinheitlichen, indem sie die erfolgreiche Geltendmachung eines Irrtums an den Nachweis fehlenden Verschuldens knüpfen. Diesen Weg beschreiten auch die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 4:103 Abs. 2 Buchst. a), die die Vertragsgeltung damit von der freiwilligen Entschließung der Kontrahenten entkoppeln und zur Folge von Nachlässigkeit machen.4 Anders ist die im Anschluss an die Lehre Savignys5 entworfenen Lösung des BGB, das dem Irrtum eines Kontrahenten über den Gegenstand seiner Erklärung unbedingt vertragshindernde Wirkung zuerkennt (§ 119 Abs. 1 BGB),6 die hierauf gestützte Anfechtung aber mit einer verschuldensunabhängigen Haftpflicht für den Vertrauensschaden des Kontrahenten versieht (§ 122 BGB).7 Auf diese Weise ist zum einen gewährleistet, dass der Einzelne nicht an einen falsch vorgestellten Vertrag gebunden ist, zum anderen sichergestellt, dass das Vertrauen, das der andere Teil in die Gültigkeit der Erklärung setzen durfte, nicht sanktionslos enttäuscht wird. Der Erweiterung der Entschließungsfreiheit entspricht als Korrektiv eine Verschärfung der Haftung, mit der das Gleichgewicht zwischen Vertragsfreiheit und Rechtssicherheit wiederhergestellt wird. Reicht die Abschlussfreiheit wegen der Rücksicht auf jegliche, auch schuldhafte Fehlvorstellungen über den Vertragsinhalt vergleichsweise weit, bedeutet dies doch nicht, dass der Vertrag seinen Geltungsgrund erst im Willen der Parteien fände. Gegen eine solche von der Naturrechtslehre ererbte und in der Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts verbreitete Vorstellung sperrt sich die Rechtsgeschäftslehre des BGB. Zwar geht sie vom Begriff der Willenserklärung aus, vernachlässigt die Absicht des Urhebers einer Erklärung doch gerade in dem Testfall, dass sie bewusst von

3

4

5 6

7

Grotius, De jure belli ac pacis, 2.11.6. Dieses Konzept stößt in der entwickelten Naturrechtslehre auf den Einwand, dass derjenige, der sich nicht durch vertragliche Gestaltung gegen das Risiko einer Fehlvorstellung versichere, dieses auch freiwillig übernehme; vgl. Thomasius, Institutiones iuris Divinae 2.7.41, 43. Ebenso verfährt der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 7:201 Abs. 2 Buchst. a DCFR. System des heutigen römischen Rechts, Bd. 3, S. 258 ff. Dieses Konzept trägt dem Umstand Rechnung, dass man sich gegen das Risiko einer Fehlvorstellung über die eigene Erklärung eben nicht durch vertragliche Vereinbarung absichern kann; vgl. Harke (Fn. 2), S. 97 ff. Wiederum anders ist das Konzept des schweizerischen OR, das teilweise an die alten Irrtumskategorien des römischen Rechts anknüpft (Art. 24 Abs. 1 Nr. 1-3), daneben aber auch einen Grundlagenirrtum anerkennt (Art. 24 Abs. 1 Nr. 3) und die Schadensersatzpflicht des Irrenden auf den Fall schuldhaften Verhaltens beschränkt (Art. 26 Abs. 1).

1. Freie Entscheidung zur Vertragsbindung als Prinzip

27

dieser abweicht (§ 116 S. 1 BGB).8 Die vertragliche Bindung tritt also nicht schon gleichsam naturgesetzlich durch den Parteiwillen, sondern aufgrund der Anerkennung des Vertrags durch die Rechtsordnung ein. Zwar setzt diese zumindest in Deutschland grundsätzlich bei der freiwilligen Entscheidung der Parteien an. Dies schließt jedoch nicht aus, dass sie den Vertragsschluss zuweilen vorgibt, indem sie eine oder beide Parteien hierzu verpflichtet. Einen solchen Zwang zum Abschluss eines Vertrags kannte schon das römische Recht, das sich, um nicht auf staatliche Zwangsmittel zurückgreifen zu müssen, seiner im großen Umfang zur Durchführung von Prozessen bediente. Auch später gab es Vertragsabschlusspflichten aus vielfältigem Grund und Anlass; und man gewinnt den Eindruck, dass die Vertragsfreiheit gerade dann, wenn sie nicht mittelbar dem Abschlussmechanismus entnommen, sondern ausdrücklich als Prinzip formuliert wird, bloß Regel zur Ausnahme sein soll. Dies gilt vor allem für Deutschland, wo die Vertragsfreiheit in Art. 152 Abs. 1 der Weimarer Reichsverfassung Verfassungsrang erhielt, aber nicht nur hier unter einen Gesetzesvorbehalt gestellt, sondern durch die Notgesetzgebung zur Zwangsbewirtschaftung im und nach dem Ersten Weltkrieg auch praktisch schon durch zahlreiche Kontrahierungspflichten eingeschränkt war, mit denen die Grundversorgung der Bevölkerung sichergestellt werden sollte.9 In die rechtswissenschaftliche Diskussion zum BGB fand die Vertragsfreiheit denn auch von Vornherein als ein im sozialen Interesse durchbrochenes Prinzip Eingang.10 Nach dem zweiten Weltkrieg rückte als weitere Schranke der Schutz des Wettbewerbs in den Vordergrund.11 Sowohl hier als auch bei der Daseinsvorsorge geht es darum, die missbräuchliche Ausnutzung von Marktmacht zu verhindern und den anderen Teilnehmern des Rechtsverkehrs die materielle Grundlage zu erhalten, um von der ihnen ebenfalls zustehenden Vertragsfreiheit Gebrauch machen zu können. Unter dem Regime des Grundgesetzes, in dem die Vertragsfreiheit nicht mehr eigens erwähnt, sondern als Teil der von Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit zu orten ist,12 lassen sich diese Einschränkungen als Ausdruck einer immanenten Begrenzung der Vertragsfreiheit durch andere Güter von Verfassungsrang begreifen. Bei kartellrechtlichen Vertragsabschlusspflichten und solchen im Bereich der Daseinsvorsorge ist es die allgemeine Handlungsfreiheit der anderen Teilnehmer am Rechtsverkehr, die allein oder in Kombination mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 BGB die Beschränkung der Vertragsfreiheit durch Vertragsabschlusspflichten zur Sicherstellung der Grundversorgung und zur Vermei8

9

10 11 12

Um die Harmonisierung der Regel von der Unbeachtlichkeit der Mentalreservation mit dem Willensdogma bemüht sich dagegen Lobinger, Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung, Tübingen 1999, S. 123 ff., dem es freilich nicht darum geht, den Parteiwillen als eine dem Gesetz vorgelagerte Quelle der Vertragsgeltung zu erweisen. Ist dies nicht das Ziel, leuchtet das Bemühen um die Verankerung der Vertragsbindung im Willen auch nicht ein. Vgl. K. W. Nörr, Zwischen den Mühlsteinen. Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, Tübingen 1988, S. 43 ff. Vgl. Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, Jena 1920, S. 33 ff. Vgl. Raiser, Vertragsfreiheit heute, JZ 1958, 1, 6 ff. BVerfG, NJW 1994, 36, 38.

33

28

§ 4 Abschlussfreiheit

dung von Diskriminierung im Wettbewerb erlaubt.13 Daneben sorgt aber auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht, seinerseits geschützt durch Art. 2 Abs. 1 GG sowie die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG, für einen Kontrahierungszwang, mit dem eine persönlichkeitsverletzende Diskriminierung vermieden wird.14 Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) hat hierfür spezielle Vertragsabschlusspflichten normiert, wie sie vorher nur für den Bereich der Daseinsvorsorge und im Kartellrecht existierten. In allen diesen Fällen ist darüber hinaus noch ein Kontrahierungszwang aufgrund allgemeiner Vorschriften, nämlich als Ausprägung des Abwehrrechts denkbar, in dem eine Schadensersatzpflicht aus Delikt oder wegen Verletzung des Rücksichtnahmegebots aus § 241 Abs. 2 BGB vorwirkt.15 Dieser beschränkt sich freilich auf den Schutz der Rechtsgüter, zu deren Gunsten auch spezielle Vertragsabschlusspflichten eingreifen, und muss im Übrigen dem Grundsatz weichen, dass die vertragliche Bindung auf einer freiwilligen Entscheidung der Parteien beruht.

34

2.

Spezieller Kontrahierungszwang

a)

Daseinsvorsorge

Die Grundversorgung der Bürger mit den für den für ihr Dasein notwendigen Leistungen ist ihnen nicht völlig allein überlassen, sondern aufgrund des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1 GG) auch vom Staat zu gewährleisten.16 Stellt er die zur Daseinsvorsorge gehörenden Leistungen nicht selbst zur Verfügung, muss er private Anbieter einem Kontrahierungszwang unterwerfen, der den Zugang der Bürger zu diesen Leistungen sicherstellt.17 So gewährt das Energiewirtschaftsgesetz, um die Energieversorgung der Letztverbraucher sicherzustellen, diesen ein Recht zum Vertragsschluss mit den Unternehmen, die für ein bestimmtes Gebiet die allgemeine Versorgung mit Strom und Gas durchführen.18 Das Allgemeine Eisenbahngesetz eröffnet einen Anspruch auf Personenbeförderung gegen Eisenbahnverkehrsunternehmen,19 das Personenbeförderungsgesetz gegen die Unternehmen, die Personenbeförderung mit Straßenbahnen und Kraftfahrzeugen übernommen haben,20 das Luftverkehrsgesetz gegen die Linienflugunternehmen21. Einem Kontrahierungs-

13

14

15 16 17

18 19 20 21

Anders Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, Tübingen 1999, S. 580 ff., der in beiden Fällen vor allem Allgemeinwohlinteressen geschützt sieht. Dagegen genügt für die Annahme eines Kontrahierungszwangs nicht schon das Gleichbehandlungsgebot; vgl. F. Bydlinski, Zu den Grundfragen des Kontrahierungszwangs, AcP 180 (1980) 1, 32 f. S. o. Rn. 21. Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, München 1999, S. 238. Dass dies, vom Standpunkt des Gemeinschaftsrechts gesehen, eine zulässige „Verkaufsmodalität“ ist, zeigt Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrags, Tübingen 2003, S. 307 ff. § 10 Abs. 1 EnWG. § 10 AEG. § 22 PersBefG. § 21 Abs. 2 S. 2 LuftVG.

2. Spezieller Kontrahierungszwang

29

zwang unterliegen ferner Postunternehmen22, Sparkassen nach Landesrecht23 sowie gemäß § 5 Abs. 2 PflVG die zur Kfz-Haftpflichtversicherung befugten Versicherungsunternehmen. Die Zugehörigkeit dieser Versicherungsleistung zur Daseinsvorsorge ergibt sich daraus, dass jeder Halter eines Kfz nach § 1 PflVG zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung verpflichtet ist, von der Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr ohne sie also ausgeschlossen wäre. b)

Diskriminierungsverbote zum Schutz des Wettbewerbs

Zum Schutz des Wettbewerbs und seiner Teilnehmer verbietet § 20 Abs. 1 GWB marktbeherrschenden Unternehmen die Behinderung oder Benachteilung eines anderen Unternehmens gegenüber dessen Wettbewerbern in einem Geschäftsverkehr, der einem vergleichbaren Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Dasselbe Diskriminierungsverbot trifft nach § 20 Abs. 2 GWB auch marktmächtige Unternehmen, zu denen kleine und mittlere Unternehmen keine zumutbare Ausweichmöglichkeit haben. Die verbotene Behinderung oder Ungleichbehandlung kann auch und gerade in der Verweigerung eines Vertragsschlusses bestehen, zu dessen Eingehung das marktbeherrschende oder marktmächtige Unternehmen dem Diskriminierungsopfer im Rahmen des Beseitigungsanspruchs nach § 33 Abs. 1 GWB verpflichtet ist. Daneben besteht gemäß Abs. 3 derselben Vorschrift ein Schadensersatzanspruch, der ein Verschulden des Verpflichteten voraussetzt und auf das Interesse gerichtet ist, das das diskriminierte Unternehmen an der Durchführung des verweigerten Vertragsschlusses hat. Dieselben Rechtsfolgen hat es, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Stellung missbräuchlich ausnutzt, indem es einem eigenem Wettbewerber den Zugang zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen verweigert, deren Mitbenutzung für die Teilnahme auf dem voroder nachgelagerten Markt erforderlich und dem marktbeherrschenden Unternehmen zumutbar ist. c)

Diskriminierungsverbote zum Schutz der Persönlichkeit

Der Schutz gegen persönliche Diskriminierung ist Gegenstand einer spezialgesetzlichen Regelung im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). In Umsetzung der europäischen Antirassismusrichtlinie (2000/43/EG) und der Richtlinie zur Gleichstellung der Geschlechter (2004/113/EG) verbietet es die Benachteiligung „aus Gründen der Rasse“, der „ethnischen Herkunft“ oder des Geschlechts24 sowie, insoweit über die Richtlinien hinaus, auch Ungleichbehandlungen wegen der Religion oder Weltanschauung, wegen einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Betroffen sind außer Arbeitsverhältnissen auch sonstige Schuldverträge, deren Abschluss grundsätzlich nicht aus einem dem Diskriminierungsverbot unterliegenden Grund verweigert oder von Umständen abhängig gemacht werden darf, die der Vertragspartner gewöhnlich nicht zur Bedingung der Vertragsbindung machen würde. Rechtsfolge einer verbotenen Ungleichbehandlung ist gemäß § 21 AGG 22 23 24

35

§ 3 der PostdienstleistungsVO. Vgl. etwa § 5 SpkVO-NW. Auf diese Kriterien beschränkt sich auch das Diskriminierungsverbot im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 2:101 DCFR.

36

30

37

§ 4 Abschlussfreiheit

ein Anspruch des Diskriminierungsopfers auf Beseitigung der Beeinträchtigung, die bei der Verweigerung eines Vertragsschlusses in dessen Vornahme besteht,25 sowie ein verschuldensabhängiger Anspruch auf Schadensersatz, der sich auf das Interesse an der Durchführung des abgelehnten Vertrags richtet. Der so bewehrte Kontrahierungszwang ist gemäß § 19 Abs. 1 AGG bei den Diskriminierungsverboten, die sich nicht aus der Antirassismusrichtlinie ergeben, nach dem Vorbild der Richtlinie zur Geschlechtergleichstellung auf privatrechtliche Versicherungen und sogenannte Massengeschäfte und vergleichbare Fälle beschränkt, bei denen die Person des Kontrahenten von keiner oder einer nur nachrangigen Bedeutung ist und die in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen. Wie unhandlich diese Kriterien sind, zeigt das Beispiel der Wohnraummiete, für die § 19 Abs. 5 S. 3 AGG festlegt, dass sie regelmäßig kein Massen- oder ähnliches Geschäft ist, wenn der Vermieter nicht mehr als 50 Wohnungen vermietet. Auch bei einer darüber hinausgehenden Zahl von Wohnungen lässt sich jedoch schwerlich davon sprechen, dass die Person des Mieters keine oder nur eine nachrangige Bedeutung für den Vertragsschluss hat. Sollen Mietverträge nach dem aus der Ausnahmebestimmung zu ziehenden Gegenschluss ab einer Vermietung von mehr als 50 Wohnungen gleichwohl dem Diskriminierungsverbot unterfallen, liegt dies daran, dass der hiermit bezweckte Persönlichkeitsschutz eigentlich allgemeine Geltung erheischt und daher jede Art von Schuldvertrag erfasst. Die wenig praktikable Begrenzung auf Massenund ähnliche Geschäfte ist lediglich ein Zugeständnis, das der Gesetzgeber im Gegenzug zur Erleichterung der Rechtsdurchsetzung für das Diskriminierungsopfer gemacht hat. Um ihm den überaus schwer zu führenden Beweis der Kausalität seines Persönlichkeitsmerkmals für die Entscheidung des Vertragspartners abzunehmen, lässt § 22 AGG im Anschluss an Art. 8 Abs. 1 der Antirassismusrichtlinie die Glaubhaftmachung oder den Nachweis von Umständen genügen, die eine verbotene Diskriminierung wahrscheinlich machen, und zwingt die andere Seite zum wiederum nur mühsam zu erbringenden Gegenbeweis.26 Ein so massive Beeinträchtigung seiner prozessualen Situation braucht sich nur gefallen zu lassen, wer den Abschluss eines Vertrags verweigert, den er regelmäßig vornimmt und dessen Ablehnung im Einzelfall den Verdacht einer unzulässigen Ungleichbehandlung begründet. Liegt in der Beweiserleichterung die entscheidende Wirkung des AGG,27 bedeutet dies, dass ein Schutz gegen persönliche Diskriminierung nach den gewöhnlichen Regeln der Beweislast auch in den von ihm nicht erfassten Fällen zu gewähren ist.28

25

26

27

28

Zum selben Ergebnis führt der Verweis auf das Regime der Nichterfüllung von Verpflichtungen, den der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens vorsieht; vgl. Art. II. – 2:104 Abs. 1 DCFR. Dieser Mechanismus hat auch Eingang in den Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens gefunden; vgl. Art. II. – 2:105 Abs. 1 DCFR. Umgekehrt MünchKomm/Thüsing § 21 AGG Rn. 5, wonach die Beweiserleichterung gemäß § 22 AGG auch auf konkurrierende Ansprüche anzuwenden ist, die sich aus einer dem AGG unterfallenden Diskriminierung ergeben. S. u. Rn. 44 ff.

2. Spezieller Kontrahierungszwang

aa)

31

Diskriminierungstatbestand

Der Katalog unzulässiger Differenzierungsmerkmale in § 1 AGG beginnt mit dem leicht missverständlichen Begriff der „Rasse“. Er beschreibt nicht etwa eine tatsächlich feststellbare Verschiedenheit zwischen Menschen bestimmter Abkunft, sondern soll gleichsam als Chiffre jede Form von Rassismus abdecken, dessen Merkmal gerade die Behauptung in Wahrheit nicht vorhandener Unterschiede ist. Ebenso offen ist der Begriff der „ethnischen Herkunft“, der jede Differenzierung nach der Zugehörigkeit zu einer wirklich vorhandenen oder auch nur eingebildeten Gruppe mit eigener Tradition, ausgenommen die bloße Staatsangehörigkeit,29 einschließt. Auch das Merkmal der „Religion“ ist weit zu verstehen und auf jede Erklärung menschlichen Daseins zu erstrecken, sofern sie nur transzendentale Bezüge hat und nicht als rein innerweltliches Konzept unter den Begriff der „Weltanschauung“ fällt. Einfacher fällt der Umgang mit den Kriterien des Alters, der sexuellen Identität, des Geschlechts sowie der Behinderung, die nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX jede über einen nicht unerheblichen Zeitraum andauernde Beeinträchtigung körperlicher, seelischer oder geistiger Funktionen mit nachteiligen Folgen für die Teilnahme am Leben in der Gesellschaft einschließt. Der Kreis der vom Diskriminierungsverbot des AGG erfassten Schuldverträge ist nach dessen § 2 Abs. 1 Nr. 8 dadurch eingegrenzt, dass sie Güter und Dienstleistungen betreffen, die „der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen“. Verstünde man hierunter nur solche Verträge, denen ein an die Öffentlichkeit gerichtetes Angebot oder die Aufforderung hierzu vorangeht, wäre die Gruppe dieser Verträge enger gefasst als der Begriff der von § 19 Abs. 1 AGG beschriebenen Massen- und ähnlichen Geschäfte, der aber nur für die nicht auf der Antirassismusrichtlinie beruhenden Diskriminierungsverbote gelten soll. Alle hierunter fallenden Konstellationen müssen daher zwingend auch der Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG genügen. Um sie zu erfüllen, muss es also ausreichen, dass das Angebot oder die Einladung zu einem Vertragsschluss die Privatsphäre des Anbieters verlässt.30 Unter diesen Umständen greift gemäß § 19 Abs. 2 AGG zunächst nur das Verbot einer Ungleichbehandlung aus rassistischen Motiven oder wegen der ethnischen Herkunft ein, während die übrigen Diskriminierungsverbote bloß bei der Privatversicherung oder bei Massenoder ähnlichen Geschäften zum Tragen kommen. Die aus der Gleichstellungsrichtlinie übernommene Definition dieser Verträge durch das Merkmal, dass sie typischerweise ohne oder nur nachrangig unter Ansehen der Person zustande kommen, verträgt sich nicht mit dem aus § 19 Abs. 5 S. 2 AGG zu gewinnenden Ergebnis, dass Mietverträge über Wohnraum mit Anbietern, die mehr als 50 Wohnungen vermieten, Massen- oder zumindest verwandte Geschäfte sind. Hält man sich hieran als gesetzliches Beispiel, kann es nicht auf die unabhängig von der Zahl der vermietenden Wohnungen kaum je zu bestreitende Rücksicht auf die Person ankommen. Stattdessen entscheidet über die Zuordnung zu den Massengeschäften allein die 29 30

Vgl. Erwägungsgrund Nr. 13 der Antirassismusrichtlinie. So interpretiert den maßgeblichen Art. 3 Abs. 1 Buchst. h der Antirassismusrichtlinie auch der deutsche Gesetzgeber, vgl. BT-Drucks. 16/1780, S. 32; anders MünchKomm/Thüsing § 2 AGG Rn. 36, § 19 AGG Rn. 68 f.

38

39

32

§ 4 Abschlussfreiheit

Vielzahl der abgeschlossenen Verträge. Nach diesem Muster muss man entgegen der Ansicht des nationalen Gesetzgebers31 auch Bankgiroverträge und Kreditgeschäfte,32 vor allem die Gewährung von Dispositionskredit, der Diskriminierungssanktion unterwerfen. Zwar gilt hier ebenso wie bei der Wohnraummiete, dass die Person des Vertragspartners keineswegs irrelevant oder auch nur von nachrangiger Bedeutung ist. Nach dem objektiven Zweck des Gesetzes und der zugrunde liegenden Richtlinien ist die Einbeziehung dieser einfachen Bankverträge jedoch deshalb geboten, weil sie ebenso wie die Wohnraummiete und noch mehr als die Privatversicherung die Basis der täglichen Lebensführung betreffen, eine Diskriminierung das Opfer also besonders hart träfe. bb)

40

Rechtfertigungsgründe

Das AGG enthält einige Ausnahmeregelungen über die Rechtfertigung einer eigentlich verbotenen Ungleichbehandlung in bestimmten Situationen. Mit den einschlägigen Richtlinien sind diese Vorschriften jedoch allenfalls teilweise vereinbar: So verstößt § 19 Abs. 3 AGG, der eine Ungleichbehandlung bei der Wohnraummiete zur Schaffung und Erhaltung sozial und kulturell stabiler und ausgeglichener Wohnverhältnisse zulässt, gegen die Antirassismusrichtlinie,33 die, abgesehen von positiven Maßnahmen zum Ausgleich bestehender Nachteile gemäß § 5 AGG, keine derartige Ausnahme gestattet. Um dem Gebot europarechtskonformer Gesetzesanwendung Rechnung zu tragen, ist § 19 Abs. 3 AGG daher in der Weise zu verstehen, dass er nur auf die übrigen Diskriminierungsverbote Anwendung findet, die nicht auf die Antirassismusrichtlinie zurückgehen. Dasselbe gilt für Abs. 5 S. 1 der Vorschrift, der vom Diskriminierungsschutz generell die Vertragsverhältnisse ausnimmt, die beide Vertragsparteien oder ihre Angehörigen in ein besonderes Näheverhältnis bringen. Als Beispiel nennt er den Fall, dass Mieter und Vermieter auf demselben Grundstück wohnen. Diese Bestimmung dient dem Schutz der Privatsphäre, der in den Erwägungsgründen beider Richtlinien zwar genannt wird,34 in der Antirassismusrichtlinie aber nicht Eingang in deren Text gefunden hat und daher auch im deutschen Gesetz hinter dem Verbot der Ungleichbehandlung aus rassistischen Motiven und ethnischen Gründen zurückstehen muss.35 Die in § 19 Abs. 5 S. 1 AGG ebenfalls vorgesehene Ausnahme für Vertrauensverhältnisse darf schließlich mangels Anhalt in keiner der beiden Richtlinien weder auf Tatbestände, die der Antirassismusricht-

31 32

33

34

35

BT-Drucks. 16/1780, S. 42. Im Ergebnis ebenso MünchKomm/Thüsing § 19 AGG Rn. 26 ff.; beschränkt auf standardisierte Kleinkredite auch Erman/Armbrüster § 19 AGG Rn. 20; grundsätzlich gegen die Einbeziehung von Kreditverträgen Palandt/Grüneberg § 19 AGG Rn. 2. MünchKomm/Thüsing § 19 AGG Rn. 89, Palandt/Grüneberg § 19 AGG Rn. 6; anders Erman/Armbrüster § 19 AGG Rn. 27, der das Diskriminierungsverbot der Richtlinie teleologisch reduzieren will. Vgl. Erwägungsgrund Nr. 4 der Antirassismusrichtlinie und Erwägungsgrund Nr. 3 der Gleichstellungsrichtlinie. MünchKomm/Thüsing § 19 AGG Rn. 102 ff. Anders Erman/Armbrüster § 19 AGG Rn. 34, Palandt/Grüneberg § 19 AGG Rn. 8.

2. Spezieller Kontrahierungszwang

33

linie unterfallen, noch auf solche angewandt werden, für die die Gleichstellungsrichtlinie gilt.36 Schon im nationalen Recht nicht auf die Diskriminierung aus rassistischen Motiven zugeschnitten ist die allgemeine Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund gemäß § 20 Abs. 1 AGG. Als Beispiele hierfür nennt das Gesetz die Gefahrenvorsorge, den Schutz der Intimsphäre, der persönlichen Sicherheit und der Religionsausübung sowie positive Maßnahmen zum Ausgleich bestehender Nachteile. Außer in diesem letzten Fall, der auch in § 5 AGG hervorgehoben ist, kann § 20 Abs. 1 AGG kaum Bedeutung erlangen, weil die Rücksicht auf einen sachlichen Grund im Sinne dieser Vorschrift regelmäßig schon den Diskriminierungstatbestand entfallen lässt, der nur verwirklicht ist, wenn die Ungleichbehandlung wirklich an eines der von § 1 AGG genannten Differenzierungskriterien und nicht an einen diskriminierungsfreien Umstand wie etwa die von einem Persönlichkeitsmerkmal ausgehende Gefährdung durch andere Personen anknüpft. Sofern es danach überhaupt noch zur Entscheidung über die Rechtfertigung einer eigentlich verbotenen Diskriminierung kommt, kann sich diese nur damit legitimieren lassen, dass die Bevorzugung eines potentiellen Vertragspartners gerade der Kompensation bestehender Nachteile für die von ihm repräsentierte Gruppe ankommt. Hier gilt als Korrektiv jedoch wiederum das Gebot der Verhältnismäßigkeit:37 Die „umgekehrte“ Diskriminierung der Mitglieder einer bislang angeblich bevorzugten Gruppe muss zum Ausgleich wirklich bestehender Nachteile einer anderen Gruppe geeignet, erforderlich und angemessen sein und verstößt ansonsten gleichfalls gegen das Verbot der Ungleichbehandlung. cc)

Diskriminierungsfolgen

Nach dem Vorbild der Sanktion des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots gemäß § 33 GWB ordnet auch § 21 AGG ein Abwehr- und Schadensersatzrecht des Diskriminierungsopfers an, das gemäß Abs. 5 an die Einhaltung einer zweimonatigen Ausschlussfrist geknüpft ist. Als Recht auf Beseitigung einer diskriminierenden Behandlung schließt das Abwehrrecht einen Anspruch auf Abschluss eines unzulässig verweigerten Vertrags ein.38 Dieser Anspruch ist verschuldensunabhängig, während das alternativ zuständige Schadensersatzrecht nach § 21 Abs. 2 S. 2 AGG daran gebunden ist, dass der Urheber der Benachteiligung sein Fehlverhalten auch zu vertreten hat. Legt man die Maßstäbe an, die für die Schadensersatzpflicht wegen Diskriminierung bei der Arbeitnehmerauswahl gemäß § 611a BGB a. F. galten,39 ist das Verschuldenserfordernis zwar zumindest insoweit europarechtswidrig, als das

36

37 38

39

41

MünchKomm/Thüsing § 19 AGG Rn. 116. Wiederum anders Erman/Armbrüster § 19 AGG Rn. 34 und Palandt/Grüneberg § 19 AGG Rn. 8. MünchKomm/Thüsing § 20 AGG Rn. 11 f. Daran lassen Wortlaut und Zweck des Gesetzes keine ernsthaften Zweifel; vgl. zur Kritik der Gegenansicht, wie sie beispielsweise von Armbrüster, Kontrahierungszwang im AGG?, NJW 2007, 1494 ff. (s. auch Erman/Armbrüster § 21 Rn. 18 f.) und Palandt/Grüneberg § 20 AGG Rn. 7 vertreten wird, MünchKomm/Thüsing § 21 AGG Rn. 18 ff. EuGH, NJW 1997, 1839, 1840.

42

34

43

44

§ 4 Abschlussfreiheit

AGG die Gleichstellungs- und die Antirassismusrichtlinie umsetzt.40 Da die Diskriminierung eine gerade hierauf gerichtete und zwangsläufig vorsätzlich oder mindestens fahrlässig gefällte Entscheidung voraussetzt, lässt sich ein Verschulden jedoch kaum je in Abrede stellen, zumal auch ein Rechtsirrtum nur sehr selten entschuldigt41. Gegenstand des Schadensersatzanspruchs ist das positive Interesse des Diskriminierungsopfers an der Vertragsdurchführung, das deren gesamten verbundenen Nettonutzen umfasst. Daneben kann gemäß § 21 Abs. 2 S. 3 AGG eine angemessene Entschädigung in Geld für den Nichtvermögensschaden verlangt werden. Da die anspruchsauslösende Diskriminierung eine Persönlichkeitsverletzung bedeutet, ist eine solche Entschädigung schon nach allgemeinem Schadensersatzrecht entsprechend § 253 Abs. 2 BGB geschuldet. Der in ihr wirksame Strafgedanke42 findet eine europarechtliche Grundlage in Art. 15 der Antirassismus- und Art. 14 der Gleichstellungsrichtlinie, die eine „abschreckende“ Sanktion von Ungleichbehandlungen aus rassistischen Motiven oder wegen des Geschlechts fordern. Besonderheit der Ansprüche nach dem AGG ist die Erleichterung ihrer Durchsetzung durch eine Verschiebung der Beweislast für den diskriminierenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Anspruchstellers. Nach § 22 AGG genügt es, wenn er seine Benachteiligung durch Ungleichbehandlung beweist und darüber hinaus Tatsachen darlegt, die wahrscheinlich machen, dass sie ihre Ursache in der Orientierung an einem der verbotenen Differenzierungskriterien hat. Bei den auf europarechtlichen Vorgaben basierenden Verboten einer Diskriminierung aus rassistischen Motiven oder wegen des Geschlechts muss der Anspruchsteller entgegen dem Wortlaut des deutschen Gesetzes diese Vermutungsbasis noch nicht einmal beweisen, sondern, wie in Art. 8 der Antirassismusrichtlinie ausdrücklich bestimmt, lediglich glaubhaft machen. Es genügt also, wenn er dartut, dass die den Diskriminierungsverdacht begründenden Umstände überwiegend wahrscheinlich sind.43 Eine bedeutende Erleichterung liegt hierin freilich nicht, weil schon die Darlegungsund Beweislast für verdachtsstiftende Umstände dem Anspruchsteller selten mehr als die Behauptung unbestreitbarer Tatsachen abverlangt. 3.

Allgemeiner Kontrahierungszwang

a)

Verbot diskriminierenden Fehlverhaltens

Grundlage des allgemeinen Kontrahierungszwangs, der neben den speziellen Vertragsabschlusspflichten oder auch für sich allein bestehen kann, sind die Vorschriften über den Schadensersatz aus Delikt oder wegen vorvertraglichen Fehlverhaltens.44 40 41 42 43 44

MünchKomm/Thüsing § 21 AGG Rn. 45 ff. S. u. Rn. 182. S. u. Rn. 333. MünchKomm/Thüsing § 22 AGG Rn. 2, 9. Einen anderen Begriff des „allgemeinen Kontrahierungszwangs“ hat Looschelders, Schulrecht AT, Rn. 115, der als solchen gerade nicht die Vorwirkung einer Schadensersatzpflicht, sondern eine aus dem Sozialstaatsprinzip oder aus einer Gesamtanalogie zu den speziellen Vertragsabschlusspflichten begründeten Kontrahierungszwang gelten lassen will. Beide stellen jedoch keine hinreichende Grundlage für eine Vertragsabschlusspflicht dar.

3. Allgemeiner Kontrahierungszwang

35

Während die umfassenden Sanktionen, die das GWB an den Missbrauch marktbeherrschender Stellung und sonstiger Marktmacht knüpft, wenig Raum für ergänzende Ansprüche nach allgemeinem Schadensersatzrecht lassen, ist die Haftung für vorvertragliches Verhalten nach wie vor unentbehrlich bei den Pflichten, die einen öffentlichen Auftraggeber im Interesse der Gleichbehandlung von Bietern im Vergabeverfahren treffen.45 Ein Anspruch auf Zugang zu einer Leistung aus dem Bereich der Daseinsvorsorge kann sich ebenfalls aus vorvertraglichem Verschulden, aber auch aus dem von § 826 BGB sanktionierten Verbot vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung46 ergeben. Als Vorwirkung der Verpflichtung zum Schadensersatz begründen beide Tatbestände auch einen Abwehranspruch,47 der den Anbieter der vorenthaltenen Leistung unabhängig von seinem Verschulden zum Vertragsschluss zwingt.48 Voraussetzung ist freilich, dass sie zu den lebenswichtigen Gütern der Grundversorgung gehört49 und der andere Teil keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten hat.50 Ohne diese Einschränkung kann man zum Vertragsschluss gezwungen werden, wenn dessen Verweigerung das Persönlichkeitsrecht des Kontrahenten verletzt.51 Denkbar ist dies vor allem in den Fällen einer Diskriminierung, wie sie auch das AGG erfasst.52 Da es ausweislich seines § 21 Abs. 3 Ansprüche aus unerlaubter Handlung unberührt lässt, besteht neben den Rechten aus dem AGG stets auch Abwehr- und Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, der das allgemeine Persönlichkeitsrecht mit einer Schadensersatzpflicht bewehrt und ebenfalls durch einen Abwehranspruch ergänzt ist. Selbst wenn man diese deliktische Verpflichtung wegen eines Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht an die Voraussetzung seiner

45 46

47 48

49

50

51

52

S. u. Rn. 286. Hierfür, wenn auch unentschieden, was die Voraussetzungen anbelangt, BGH, NJW 1990, 761, 762 f. S. o. Rn. 21. Kilian, Kontrahierungszwang und Zivilrechtssystem, AcP 180 (1980) 47, 82, Busche (Fn. 13), S. 230 ff., Erman/Armbrüster vor § 145 Rn. 28, Looschelders, Schulrecht AT, Rn. 118 (zu § 826 BGB) Hierzu kann man mit Neuner (Fn. 16), S. 238 f., 248 auch die Versorgung mit einem „Mindestkonto“, soweit sie von den Sparkassen nicht gewährleistet wird, sowie kulturelle Angebote, insbesondere den Theatergenuss, zählen; vgl. hierzu RGZ 133, 388, 392. Noch weiter F. Bydlinski, AcP 180 (1980) 1, 36 ff., der den gesamten „Normalbedarf“ abdecken will. F. Bydlinski, AcP 180 (1980) 1, 33 ff. Ähnlich Busche (Fn. 13), S. 131 ff., der als Merkmal des allgemeinen Kontrahierungszwangs die Abhängigkeit des Vertragsinteressenten von dem Anbieter ansieht. In der Tendenz ebenso Neuner (Fn. 16), S. 239. Gegen einen generellen Kontrahierungszwang zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Busche (Fn. 13), S. 214 ff., der die Abhängigkeit des Vertragsinteressenten vom Anbieter für eine unverzichtbare Voraussetzung der Vertragsabschlußpflicht hält. Ebenso im Ergebnis Dammann, Die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht, Berlin 2005, S. 93 ff., der in Abrede stellt, dass sich aus der Verfassung ein im Privatrecht wirksames Diskriminierungsverbot ergibt, und davon ausgeht, dass sich der Gesetzgeber, soweit er schweigt, für die Freiheit zur Diskriminierung entschieden habe. Umgekehrt Erman/Armbrüster § 21 AGG Rn. 20, der den allgemeinen Kontrahierungszwang durch die Regeln des AGG gerade außer Kraft gesetzt sieht.

36

§ 4 Abschlussfreiheit

schwerwiegenden Beeinträchtigung knüpft,53 lässt sich eine solche in den im AGG aufgeführten Diskriminierungsfällen kaum je in Abrede stellen.54 Die – wohl zu bejahende – Frage, ob das Benachteiligungsverbot des § 19 AGG zusätzliche Deliktsansprüche schafft, indem es auf das Verständnis von § 826 BGB ausstrahlt oder gar ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 GB darstellt,55 ist daher von geringer praktischer Relevanz. Wichtiger ist das Problem, ob nach allgemeinen Regeln auch eine Diskriminierung sanktioniert werden kann, die aus dem Anwendungsbereich des AGG heraus fällt, wie etwa eine Ungleichbehandlung wegen der Staatsangehörigkeit oder der Mitgliedschaft in einer Partei. Da der Schutz der Persönlichkeit durch das AGG nicht begründet, sondern nur für bestimmte Konstellationen erleichtert wird, darf man ihn in den vom Gesetz nicht geregelten Fällen nicht versagen. Dasselbe gilt, wenn eine Diskriminierung aufgrund eines nach AGG verbotenen Differenzierungskriteriums bei einem von diesem Gesetz nicht erfassten Geschäft vorkommt. Der Schutz vor Diskriminierung nach allgemeinem Schadensersatzrecht bleibt allerdings hinter dem durch das AGG gewährleisteten insoweit zurück, als die Benachteiligung durch Ungleichbehandlung nicht vermutet wird, sondern von dem Anspruchsteller nachzuweisen ist. Dieser Beweis wird selten gelingen. b)

45

Vertragsabschlusspflicht aus sonstigem Fehlverhalten?

Gibt es keinen speziellen Kontrahierungszwang jenseits von Diskriminierungsverbot und Daseinsvorsorge, lässt sich ein solcher auch nicht aus Deliktsrecht oder den Regeln über vorvertragliches Fehlverhalten ableiten. Er kann insbesondere nicht an einen grundlosen Abbruch von Vertragsverhandlungen anknüpfen.56 Dass dieser Auslöser für eine Haftung auf das Interesse am Vertragsschluss sein soll, ist eine verbreitete Vorstellung, lässt sich dem BGB aber anders als etwa den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 2:301 Abs. 2)57 nicht explizit entnehmen. Ihren Ursprung hat sie in einer missverständlichen Bemerkung des RG, das in einer Entscheidung von 1931 befand, der wegen vorvertraglichen Fehlverhaltens in Anspruch genommene Beklagte habe für die Beendigung der streitgegenständlichen Vertragsverhandlungen gute Gründe gehabt.58 Den Umkehrschluss, dass ein grundloser Verhandlungsabbruch haftbar macht, hat erst der BGH gezogen und in einem Urteil von 1969 sogar mit dem Gedanken einer Analogie zur verschuldensunabhängigen Schadensersatzpflicht wegen Irrtumsanfechtung nach § 122 BGB verknüpft.59 Ihre Voraussetzung soll sein, dass sich der geplante Vertragsschluss aus der Sicht des geschädigten Teils schon als sicher ausnimmt. Auch unter diesen Umständen kann die Haftung mangels einer Pflicht zum Vertragsschluss aber nicht an 53 54 55 56

57

58 59

S. u. Rn. 332. Anders MünchKomm/Thüsing § 21 AGG Rn. 76. Anders MünchKomm/Thüsing § 21 AGG Rn. 77. Im Ergebnis ebenso Busche (Fn. 13), S. 145 und Staudinger/Bork (2003) vor §§ 145 ff. Rn. 28. Eine entsprechende Regelung findet sich auch im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 3:301 Abs. 2 DCFR. RGZ 132, 26, 28 f. BGH, WM 1969, 595, 597.

3. Allgemeiner Kontrahierungszwang

37

dessen Verweigerung,60 sondern immer nur an die Vorspiegelung einer in Wahrheit nicht oder anders vorhandenen Abschlussbereitschaft anknüpfen.61 Sie kann zudem nicht über das Interesse hinausgehen, das der getäuschte Verhandlungspartner an der rechtzeitigen Unterrichtung über die wahre Einstellung seines Kontrahenten hat, und sich nicht auf das Interesse an der Vertragsdurchführung richten. Zu keinem anderen Resultat führt der Rückgriff auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs.62 Denn dieser taugt bei einem in der Vergangenheit liegenden Fehlverhalten generell nicht zur Korrektur der durch das Schadensersatzrecht erzielten Ergebnisse und lässt sich allenfalls darauf stützen, dass die Geltendmachung eines bestimmten Rechts ein gegenwärtiges Fehlverhalten bedeutet.63 Genau hieran fehlt es aber, wenn sich ein Verhandlungspartner auf seine Vertragsfreiheit beruft, soweit sie nicht ausnahmsweise durch einen auf Gesetz oder Verfassung beruhenden Kontrahierungszwang eingeschränkt ist. c)

Vertragliche Pflicht zum Vertragsschluss

Ein vertraglicher Kontrahierungszwang, der wegen seiner privatautonomen Begründung von Vornherein keine echte Einschränkung der Vertragsfreiheit darstellt, soll sich nach kaum umstrittener Ansicht in Rechtsprechung und Lehre aus einem Vorvertrag ergeben können, mit dem sich die Parteien auf den Abschluss eines Hauptvertrags einigen.64 So plausibel die Konstruktion eines solchen Vertrags in der Theorie erscheinen mag, so schwierig ist es, ihn in der Praxis auszumachen.65 Dies gilt sogar dann, wenn die Parteien ihre Vereinbarung namentlich als Vorvertrag bezeichnen. Ungeachtet ihrer Benennung ist sie nämlich schon ein regelrechter Vertrag, wenn die Parteien sich bereits auf alle wesentlichen Punkte verständigt haben;66 und wenn sie es noch nicht getan haben, wollen sie im Zweifel gerade überhaupt noch nicht gebunden und damit auch keiner Pflicht zum Vertragsschluss unterworfen sein.67 Der für die Figur des Vorvertrags verbleibende Raum verengt sich noch weiter, wenn man auf die Art und Weise seiner Durchsetzung blickt: Ein Anspruch auf Abschluss eines Vertrags kann nur dort bestehen, wo sein Gegenstand so weit konkretisiert ist, dass er sich in einen vollstreckungsfähigen Tenor fassen lässt.68 Die von 60

61

62

63 64

65 66 67 68

So aber etwa Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 34, 57 und Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 191. Als Auslöser einer Haftung erscheint diese auch in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts und im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. 2:301 Abs. 3 PECL und Art. II. – 3:301 Abs. 4 DCFR. Gegen diesen Ansatz zur Herleitung einer Haftung für den Abbruch von Vertragsverhandlungen im deutschen Recht auch Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, München 1993, S. 268 ff. S. u. Rn. 340. Vgl. etwa Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, Berlin u. a. 1965, S. 184 ff., Larenz, Schuldrecht AT, S. 85 ff., Staudinger/Bork (2003) vor § 145 BGB Rn. 51, MünchKomm/Kramer vor § 145 BGB Rn. 43. Richtig Flume, AT, Bd. 2, S. 613 ff. BGH, NJW 1962, 1812, 1813. BGH, NJW 1980, 1577, 1578. Staudinger/Bork (2003) vor § 145 Rn. 57.

46

38

47

§ 4 Abschlussfreiheit

der Rechtsprechung häufig verwendete Formel, ein Vorvertrag müsse noch nicht dieselbe Vollständigkeit wie der Hauptvertrag aufweisen,69 täuscht nur darüber hinweg, dass ein Vorvertrag überhaupt nicht bestehen kann, ohne dass sich schon der komplette Inhalt der Hauptvertrages wenigstens mithilfe ergänzender Vertragsauslegung und der einschlägigen Vorschriften des dispositiven Gesetzesrechts ermitteln ließe.70 Unter diesen Umständen kann man aber statt von einem Vorvertrag ohne Weiteres von einem regelrechten Vertrag ausgehen, zumal die Durchsetzung der Verpflichtung zum Vertragsschluss, um nicht unnötig erschwert zu sein, ohnehin in der Weise erfolgt, dass der Anspruch auf die aus dem Hauptvertrag geschuldete Leistung zusammen mit dem Anspruch auf seinen Abschluss geltend gemacht werden kann71. Um diesem von der Verfahrensökonomie vorgegebenen Ergebnis ein hinreichendes Fundament im materiellen Recht zu geben, muss man die Rechtsfigur des Vorvertrags fallenlassen und eine Vereinbarung, die hinreichend bestimmt ist, um ein regelrechter Vertrag zu sein, auch als solchen gelten lassen.72 Einer etwaigen Absicht der Parteien zu weiteren Verhandlungen73 kann man, sofern sie nicht schon den Rechtsbindungswillen für die schon erreichte Übereinkunft in Frage stellen, ohne Weiteres dadurch Rechnung tragen, dass man eine entsprechende Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß §§ 241 Abs. 2 BGB annimmt, die durch einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB sanktioniert ist.74 Für die Figur eines Vorvertrags sind überhaupt nur zwei denkbare Gründe denkbar, die im geltenden deutschen Recht beide nicht bestehen: Das Interesse der Parteien zur vertraglichen Bindung vor Eingehung des eigentlichen Vertrags kann zum einen darauf beruhen, dass bestimmte Verträge nicht durch einfachen Konsens zustande kommen, sondern einen weiteren Akt, wie etwa eine Übergabe oder eine Übereignung voraussetzen. Bei solchen Verträgen, wie sie im Gemeinen Recht noch als sogenannte Realverträge vorkamen,75 eröffnet der Vorvertrag erst die sonst gar nicht vorhandene Möglichkeit der Vertragsbindung durch schlichten Konsens. Sie ist im geltenden deutschen Recht jedoch stets und unabhängig vom Vertragsgegenstand gegeben und unterliegt nur solchen Einschränkungen, die für Vor- und Hauptvertrag gleichermaßen Geltung erheischen: Die Grenzen inhaltlicher Gestaltung, die durch zwingendes Vertragsrecht gesetzt sind, müssen hier wie dort ebenso beachtet werden wie Formgebote, die durch den Abschluss von Vorverträgen nicht umgangen 69 70 71 72

73 74

75

BGH, NJW 2001, 1285, 1286. BGH, NJW 1990, 1234, 1235 f., WM 1994, 752. BGH, NJW 1986, 2820, 2821; 2001, 1285, 1286. Auch nach dieser Lösung kommt es im Streitfall darauf an, ob die Partei, die ihre Bindung aus der Vereinbarung bestreitet, Alternativvorschläge unterbreiten kann, die zeigen, dass die vom Anspruchsteller behauptete Einigung noch nicht zustande gekommen ist; vgl. BGH, NJW 2006, 2843, 2845. BGH, NJW 2006, 2843, 2845. Auf diese überflüssige Funktion läuft der Begriff des Vorvertrags bei Freitag, „Specific performance“ und „causa-Lehre“, AcP 207 (2007) 287, 306 ff. hinaus, der den Vorvertrag nicht als Grundlage eines Kontrahierungszwangs, sondern nur als Basis für Verhandlungspflichten gelten lassen will. S. u. Rn. 48.

3. Allgemeiner Kontrahierungszwang

39

werden dürfen.76 Der zweite Grund für die Einschaltung eines Vorvertrags ergibt sich aus dinglichen Wirkungen, die mit dem Abschluss eines Schuldvertrags verknüpft sein können. Sie finden sich in Rechtsordnungen, die nicht dem Abstraktionsoder auch nur einem Trennungsprinzip gehorchen, sondern den dinglichen Rechtswechsel entweder wie in Frankreich automatisch mit Abschluss des Schuldvertrags (Art. 1138 CC) oder wie in Österreich und der Schweiz durch einen hierauf folgenden Realakt wie die Sachübergabe oder die Grundbucheintragung (§§ 380, 424 f. ABGB, Art. 657, 714 ZGB) folgen lassen. Dem Wunsch der Parteien nach einem rein obligatorischen Geschäft, das keinerlei dinglichen Wirkungen hat, kann unter diesen Umständen nur durch den Abschluss eines Vorvertrags Genüge getan werden, der die schuldrechtlichen Wirkungen des Hauptvertrags absorbiert und diesen zu einem abstrakt wirkenden Erfüllungsgeschäft werden lässt.77 Auch dieses Interesse des Rechtsverkehrs wird in Deutschland automatisch, nämlich durch das Abstraktionsprinzip, befriedigt,78 so dass es auch insoweit der Konstruktion eines vorbereitenden Vertragsverhältnisses nicht mehr bedarf. Sinnvoll ist dieses nur in den Konstellation, in denen nicht beide, sondern nur einer der Kontrahenten das Recht haben soll, die Entstehung einer vertraglichen Bindung auszulösen. Der Fall ist dies bei Optionsrechten, die durch einfaches Angebot an den Berechtigten oder durch Optionsvertrag begründet werden. Er eröffnet dem begünstigten Teil, zuweilen unentgeltlich, zuweilen im Gegenzug zur Zahlung einer Optionsprämie, ein Gestaltungsrecht,79 mit dessen Ausübung sich der Options- in den Hauptvertrag wandelt80.

76

77 78 79

80

BGH, NJW 1986, 1983, 1984 (für die Formpflicht von Grundstücksverträgen nach § 311b Abs. 1 BGB). Hierzu Harke, Vertragsversprechen und Übereignungsmodus, RabelsZ 72 (2008) 326 ff. S. o. Rn. 9. Casper, Der Optionsvertrag, Tübingen 2005, S. 62 ff., MünchKomm/Kramer vor § 145 BGB Rn. 41; anders Staudinger/Bork (2003) vor § 145 BGB Rn. 73, der von einem vorvertragsähnlichen Verhältnis mit Vertragsabschlusspflicht ausgeht. Entgegen Casper (Fn. 79), S. 67 ff., 174 f. unterliegt der entgeltliche Optionsvertrag in vollem Umfang den Regeln über den gegenseitigen Vertrag, also auch der Einrede des nichterfüllten Vertrags aus § 320 BGB: Liegen ihre Voraussetzungen deshalb vor, weil der Optionsberechtigte die Optionsprämie weder geleistet noch zumindest angeboten hat, kann er sein Gestaltungsrecht nicht wirksam ausüben, so dass sein Anspruch auf die aus dem Hauptvertrag geschuldete Leistung nicht erst an einem Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB scheitert.

40

§ 5 Gestaltungsfreiheit

§ 5 Gestaltungsfreiheit 1. 48

Einheitlicher Vertragsbegriff und Vertragstypik

Außer der freien Wahl des Kontrahenten bedeutet Vertragsfreiheit auch die autonome Bestimmung über den Geschäftsinhalt. Ihr Gegenstück ist in dieser Hinsicht der Typenzwang, wie er heute noch für Sachenrechte gilt. Gemeinhin nimmt man an, er habe auch das römische Vertragsrecht beherrscht und sei erst seit dem Mittelalter dem Grundsatz der Vertragsfreiheit gewichen. Die historische Wirklichkeit ist komplizierter: Zwar kannte man in Rom einen Kanon von anerkannten Vertragsarten. Diese gehörten jedoch drei verschiedenen Vertragssystemen an, die jeweils für sich das gesamte Spektrum denkbarer Schuldverträge abdeckten oder abdecken konnten.1 Die älteste Vertragsart und zugleich der grundlegende Beitrag der Römer zur europäischen Rechtskultur ist der Verbalvertrag, auch Stipulation genannt, in dem erstmals die Vorstellung einer vertraglichen Verpflichtung die Gestalt eines Rechtsphänomens annahm. Die Stipulation war ein einseitiges Leistungsversprechen, das jedweden Inhalt aufnehmen konnte und lediglich auf eine bestimmte Abschlussform festgelegt war: Der Gläubiger musste den Schuldner fragen, ob er die ausgemachte Leistung verspreche, der Schuldner diese Frage bejahen. Dieses schlichte Ritual stellte die Parteien nicht als solches, sondern deshalb vor Schwierigkeiten, weil der Wortlaut des Vertrags den Leistungsgegenstand vollstreckungsfähig, also so präzise beschreiben musste, dass er sich unmittelbar einklagen ließ. Dieses Hindernis bestand nicht bei den Realverträgen, die die Römer aus dem griechischen Rechtskreis übernahmen. Ihre Verpflichtungswirkung ergab sich anders als die der Verbalverträge nicht aus der Leistungszusage, sondern sanktionierte diese indirekt durch die Vorstellung einer ungerechtfertigten Bereicherung des Vertragspartners, der die von ihm erwartete Leistung nicht erbringt. Diese Bereicherung ließ sich nur feststellen, wenn er von der anderen Seite schon eine Zuwendung erhalten hatte, deren Verbleib sich nach dem Ausfall der Leistung als rechtsgrundlos darstellte. Während man dieses Vertragsmuster in Griechenland auch für den Leistungsaustausch fruchtbar machte, indem man Zuwendungen fingierte, beschränkten sich die Römer, die mit der Stipulation schon über ein Instrument zur Begründung einer Verpflichtung aus Leistungsversprechen verfügten, bei der Rezeption des Realvertrags auf einfache Rückgewährschuldverhältnisse, wie sie aus einem unentgeltlichen Darlehen (mutuum), einer Leihe (commodatum) oder einer unentgeltlichen Verwahrung (depositum) entstehen. Umfassender war das System der Konsensualverträge, die weder eine Zuwendung einer Vertragspartei noch ein förmliches Leistungsversprechen voraussetzten, sondern durch einfache Einigung der Vertragsparteien zustande kamen. Der entscheidende Vorteil dieser Vertragsart gegenüber der Stipulation lag darin, dass die Parteien kein unmittelbar durchsetzbares Verpflichtungsprogramm aufstellen mussten, sich vielmehr damit begnügen konnten, den Vertragsgegenstand auszusuchen und die Bestimmung der Rechtsfolgen 1

Ausführlich zum römischen Vertragssystem Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 249 ff. sowie Harke, Römisches Recht, Rn. 4.13 ff.

1. Einheitlicher Vertragsbegriff und Vertragstypik

41

dem Richter zu überlassen, der hierüber nach dem Gebot der „guten Treue“ (bona fides) entschied. Zwar unterlagen die Konsensualverträge, formal gesehen, einem Typenzwang. Die Vertragsarten waren jedoch so weit gefasst, dass aus ihrem System nur die ohnehin nicht als Verpflichtungsgrund anerkannte Schenkung und der Tausch von Sachleistungen heraus fielen, während sich alle übrigen Vereinbarungen einem der vier Arten von Konsensualverträgen zuordnen ließen: Für entgeltliche Rechtsbeziehungen waren der Kaufvertrag (emptio venditio) und die Verdingung (locatio conductio) zuständig, die jeden Austausch von Sach- und Geldleistung einschloss, der nicht Kauf war. Unentgeltliche Schuldbeziehungen wurden als Geschäftsführungsverhältnisse erfasst, die in den Auftrag (mandatum) als fremdnützige und die Gesellschaft (societas) als gemeinnützige Geschäftsbesorgung zerfielen. Die schon in der Spätantike einsetzende Tendenz zur Vereinheitlichung der Vertragsarten brachte einen uniformen Vertragsbegriff hervor, der die Vorzüge der Stipulation und der Konsensualverträge vereinigte: Nachdem man zunächst jegliche Vereinbarung durch eine hierauf Bezug nehmende Stipulation bekräftigte und dem Gläubiger so schon praktisch die Pflicht abnahm, einen vollstreckungsfähigen Tenor zu formulieren, verfügte der byzantinische Kaiser im Jahre 472, dass alle durch mündlichen Konsens getroffenen Vereinbarungen Stipulationen und damit ohne Beachtung der Frage-Antwort-Form wirksam seien.2 Die mittelalterlichen Juristen gingen dagegen vom Begriff des pactum aus, das in Rom für eine unklagbare Vereinbarung gestanden hatte, und bildeten Listen von Fällen, in denen es doch durchsetzbar war,3 bevor die Kirchenrechtslehre jeglichen Vertragsbruch zur Sünde, alle Vereinbarungen für verbindlich erklärte (pacta sunt servanda). Später kam die naturrechtliche Lehre von der promissio als einem inhaltlich nicht festgelegten, nur kraft der Parteivereinbarung geltenden Leistungsversprechen hinzu.4 Allen diesen Ansätzen ist gemein, dass sie einen einheitlichen Vertragstatbestand schaffen, der weder auf eine präzise Bestimmung des Rechtsfolgenprogramms noch auf die Auswahl bestimmter Vertragsgegenstände angewiesen ist. In dieser Tradition steht auch der Vertragsbegriff des BGB: Der Vertrag, von dem § 311 Abs. 1 BGB ausgeht, ist einerseits inhaltlich neutral und kann, wie die Parallelbestimmung in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 1:102 Abs. 2) ausdrücklich sagt,5 jede beliebige Leistung zum Gegenstand haben; andererseits ist er nicht an eine präzise Festlegung des Leistungsprogramms gebunden, sondern der Interpretation nach dem an die Stelle der bona fides getretenen Prinzip von Treu und Glauben (§§ 157, 242 BGB) zugänglich. So können sich die Parteien für einen wie auch immer gearteten Austausch oder 2

3 4 5

CJ 8.37.10: Leo A. Erythrio pp. Omnes stipulationes, etiamsi non sollemnibus vel directis, sed quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint, legibus cognitae suam habeant firmitatem. („Kaiser Leo an den Prätorianerpräfekten Erythrius. Auch wenn sie nicht förmlich oder mit bestimmten, sondern mit irgendwelchen Worten und unter Konsens der Parteien abgeschlossen worden sind, sollen alle Stipulationen, gesetzlich anerkannt, Gültigkeit haben.“) Vgl. etwa Azo, Summa Codicis, zu CJ 2.3. Grotius, De jure belli ac pacis, 2.11.4, 2.16.11. Ihr entspricht im Entwurf des Gemeinsamen Referenzrahmens Art. II. – 1:102 Abs. 1 DCFR.

49

42

50

51

§ 5 Gestaltungsfreiheit

die einseitige Pflicht zur Leistung entscheiden und es zugleich damit bewenden lassen, den Vertragsgegenstand zu bestimmen, während die Übersetzung ihrer Vereinbarung in einen vollstreckungsfähigen Tenor dem Rechtsanwender obliegt. Der Wert dieser einheitlichen Grundstruktur offenbart sich freilich nur im Ausnahmefall. In der Regel entspricht die Vereinbarung der Parteien einem der alten Typen der Real- und Konsensualverträge. Zwar sind auch sie mittlerweile in der Weise vereinheitlicht, dass die Vertragsbindung keine Zuwendung einer Seite, sondern stets nur die Einigung der Kontrahenten voraussetzt. Sie sind jedoch zugleich auch stärker diversifiziert, vor allem seitdem die Verdingung (locatio conductio) in Miet-, Pacht-, Landpacht-, Werk-, Dienst- und Arbeitsvertrag aufgespalten wurde. Ist damit auch das römische Vertragsschema aufgeweicht, sind die Vertragstypen des geltenden Rechts, sofern man sie nicht nach europäischer Vorgabe zu regelrechten Spezialkontrakten wie Teilzeit-Wohnrechts- (§§ 481 ff. BGB) oder Reiseverträgen (§§ 651a ff. BGB) verdichtet hat, doch in römischer Tradition nach wie vor weitreichende Gebilde,6 denen sich die weit überwiegende Zahl der Schuldverträge zuordnen lässt.7 Nur so ist auch gewährleistet, dass sich die Parteien mit der Bestimmung des Vertragsgegenstands begnügen können. Denn der Rechtsanwender verfügt mit den Vertragstypen über hinreichend Regelungsmuster, um eine fehlende Rechtsfolgenanordnung der Vertragsparteien ergänzen zu können. Wollen sich die Parteien hieran nicht halten, kommt es auf den einheitlichen Vertragsbegriff immer noch nicht an, wenn es ihnen allein darum geht, das gesetzliche Regime in Einzelheiten zu ändern. Eine solche individuelle Korrektur des gewöhnlichen Regelungsmusters war auch schon bei den römischen Konsensualverträgen ohne Weiteres möglich und bereitet heute erst recht keine Probleme mehr. Bedeutung erlangt der uniforme Vertragsbegriff erst bei der Typenverbindung. Sie geschieht zuweilen in der Weise, dass die Parteien zwei Sachleistungen austauschen, häufiger so, dass im Austausch gegen eine Geldleistung mehrere verschiedene Sachleistungen erbracht werden sollen. Die Lösung für beide Fälle gibt § 480 BGB vor. Für den Tausch im eigentlichen Sinne, also die gegenseitige Verpflichtung zur Sachübereignung, schreibt er die sinngemäße Anwendung der Vorschriften über den Kaufvertrag vor. Dies bedeutet, dass mangels abweichender Vereinbarung der Parteien die Verpflichtungen beider Parteien denen eines Verkäufers entsprechen. Durch Verallgemeinerung lässt sich hieraus die Regel gewinnen, dass die von einer Vertragspartei übernommene Leistung jeweils dem Regime folgt, das im Gesetz für einen Vertrag mit entsprechender Hauptpflicht vorgesehen ist.8 Diese früher sogenannte Kombinationsmethode9 bedarf zwar der Kontrolle darauf hin, ob eine be6 7

8 9

Nach wie vor richtig Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 72 f. Dies ist gerade der Vorteil eines „Grobrasters“, an dem sich Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, Tübingen 2001, S. 631 stört. Eben auf diese Weise entstehen die Teillösungen, für die Stoffels (Fn. 7), S. 428 ff. als Alternative zum Schluss aus der Festlegung einer generellen Vertragsnatur plädiert. Sie soll nach Art. II – 1:107 Abs. 2, 3 DCFR grundsätzlich auch für die Anwendung des besonderen Vertragsrechts im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmen maßgebend sein, sofern nicht die Merkmale eines Vertragstyps so dominieren, dass sein Regime Geltung auch für die Lösung einer Einzelfrage erheischt, für die eigentlich die Regeln eines anderen Vertragstyps einschlägig sind.

1. Einheitlicher Vertragsbegriff und Vertragstypik

43

stimmte Vorschrift auf den Vertragstyp, dem sie entstammt, zugeschnitten und nur im Gesamtzusammenhang seiner Regelung sinnvoll ist.10 Im Übrigen bietet sie aber ein passendes Konzept11 nicht nur für die Fälle, in denen eine nach verschiedenen Sachleistungen einzeln bemessene Geldleistung ausgemacht ist. Auch wenn die Geldleistung pauschal für die Gesamtheit der Sachleistungen geschuldet ist, lässt sie sich nach deren Gewicht aufteilen und so zum Bezugspunkt für das jeweils einschlägige Leistungsstörungsrecht machen. Dieses entscheidet auch darüber, ob die Störung einer einzelnen Leistung so schwer wiegt, dass der gesamte Vertrag aufgelöst werden kann. Die Kombinationsmethode versagt schließlich selbst dann nicht, wenn es um Formvorschriften oder besondere Bestimmungen über die Haftung einer Seite nach Deliktsrecht oder wegen Verletzung der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB geht. Auch hier ist der Rechtsanwender keineswegs gezwungen, den Vertrag insgesamt einem der gesetzlichen Vertragstypen zuzuordnen.12 Die gesetzlichen Formvorschriften knüpfen nämlich an einen bestimmten Obligationsinhalt an und erfassen dann automatisch den gesamten Vertrag; und spezielle Regeln für die Haftung wegen Fehlverhaltens lassen sich auf einzelne Schadensersatzpflichten in Abhängigkeit von der betroffenen Leistung anwenden. So unterliegt bei einem Hotelaufnahme- oder Beherbergungsvertrag, der den Gastwirt außer zur Überlassung von Wohnraum auch zu Dienst- und Werkleistungen wie der Bereitstellung von Mahlzeiten verpflichtet, eine Schadensersatzpflicht des Gastes infolge einer Beschädigung des überlassenen Zimmers wegen des mietvertraglichen Charakters der Überlassungsleistung der kurzen Verjährungsfrist des § 548 BGB.13 Ein Rückgriff auf die gesetzlich geregelten Vertragstypen kommt natürlich erst in Betracht, wenn sich der atypischen Vereinbarung selbst nicht schon die Anordnung einer Rechtsfolge im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung entnehmen lässt.14 Geben weder sie noch die gesetzlichen Vertragstypen etwas für die Entscheidung einer Rechtsfrage her, bleiben als Falllösungsmechanismen noch die Regeln des allgemeinen Schuldrechts. Sie sind keineswegs unergiebig und halten dank ihres noch höheren Abstraktionsgrades passende Muster für die Lösung der meisten Fragen, insbesondere für die Bewältigung von Leistungsstörungen und Pflichtverletzungen, bereit.15 Eine spürbare Lücke lassen sie nur in der Frage, wie man den Inhalt einer Sachleistung über die in §§ 262 ff. BGB gemachten Vorgaben 10 11 12

13 14

15

Leenen, Typus und Rechtsfindung, Berlin 1971, S. 169 ff., 184. Ebenso Esser/Schmidt, Schuldrecht AT, Teilbd. 1, S. 215. Zu einem Schema für die Beurteilung sämtlicher Rechtsfragen beim typengemischten Vertrag gesteigert, wurde ein solches Verfahren in Entgegensetzung zur Kombinationsmethode früher „Absorptionsmethode“ genannt. Heck, Schuldrecht, S. 244 überlässt dem Rechtsanwender zwischen beiden Methoden die von § 242 BGB gesteuerte Wahl. Für die subsidiäre Anwendung der Absorptionsmethode tritt heute noch Erman/Kindl § 311 Rn. 16 ein. BGH, NJW 1978, 1426. Dass ihr der Vorrang gebührt, stellt Leenen (Fn. 10), S. 186 heraus; ebenso Stoffels (Fn. 7), S. 270 ff., der sich zudem mit Recht gegen die voreilige Annahme von Gewohnheitsrecht wendet. Dass das allgemeine Schuldrecht in seinem Potential zur Lösung von Problemen bei atypischen Verträgen häufig unterschätzt wird, meint auch Stoffels (Fn. 7), S. 342 ff.

52

44

53

§ 5 Gestaltungsfreiheit

für Zeit, Ort und Bestimmungsrechte hinaus näher festzulegen hat. Dies gilt insbesondere für die Anforderungen an die Qualität einer Leistung und den Zeitraum, über den sich eine Dauerleistung erstrecken muss. In beiden Fragen lassen sich aber dem besonderen Vertragsrecht des BGB typenübergreifende Regelungsmuster entnehmen, die die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts ergänzen: Aus den Vorschriften über die Mängelhaftung bei Kauf- und Werkvertrag (§§ 434, 633 BGB) lässt sich die Regel gewinnen, dass eine Leistung stets so beschaffen sein muss, dass sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder zumindest für die gewöhnliche Verwendung eignet. Maßgeblich sind hierfür die Erwartungen, die der Gläubiger aufgrund der Angaben des Schuldners oder nach dem Geschäftsgebrauch berechtigterweise hegen darf.16 Der Zeitraum für eine dauerhaft zu erbringende Leistung lässt sich anhand der gesetzlichen Staffelung der Kündigungsfristen bei Überlassungsverträgen so bestimmen, dass er dem Investitionsaufwand gerecht wird, den eine Partei für die Vertragsdurchführung betreiben muss: Während die Überlassung einer Sache zum bloßen Gebrauch als Miete nach § 580a BGB mit verhältnismäßig kurzer Frist von höchstens einem Vierteljahr beendet werden kann, ist die Kündigung eines Pachtvertrags, bei dem ein Gegenstand durch Fruchtbezug intensiver genutzt wird, gemäß § 584 BGB nur unter Wahrung einer annähernd halbjährigen und die Auflösung eines Landpachtvertrags, bei dem der Empfänger der Pachtsache zu deren Nutzung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, nach § 594a BGB bloß unter Beachtung einer nahezu zweijährigen Kündigungsfrist möglich. Dies bedeutet: Je intensiver sich die Parteien auf die Durchführung des Vertrags einstellen, desto länger ist also dessen Mindestdauer, damit sie den Vertragsparteien jeweils die Chance einer Amortisation ihrer Investitionen eröffnet.17 Ein Sonderfall der Typenverbindung bildet die gemischte Schenkung, bei der sich die Parteien auf den Austausch ungleichwertiger Leistungen einigen. Die Kombinationsmethode stößt in diesem Fall auf die Schwierigkeit, dass sich die einschlägigen Vertragstypen scheinbar nicht auf verschiedene Leistungen verteilen, sondern in der Leistung des Teils zusammentreffen, der die höherwertige Zuwendung und diese teilweise gegen Entgelt, teilweise unentgeltlich erbringen soll. Auf den ersten Blick kommt daher nur der von der Rechtsprechung18 gewählte Wege einer einheitlichen Beurteilung des Vertrags nach Schenkungs- oder Austauschrecht in Frage, je nachdem, welcher Zweck nach der Vorstellung der Parteien überwiegen soll. Mag dies vielleicht noch bei der Entscheidung über die Haftungsprivilegien für die Verletzung der Leistungspflicht nach §§ 521, 523 f. BGB einleuchten, muss ein Widerruf des Vertrags wegen Verarmung des Schenkers oder groben Undanks des Be-

16

17

18

Es ist also gar nicht nötig, hier auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens zurückzugreifen, das Stoffels (Fn. 7), S. 479 ff. für die Bestimmung des Leitbildes gesetzlich nicht geregelter Verträge einsetzen will. Demgegenüber kann der Abstand zwischen einzelnen Teilleistungen, auf den es nach dem Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens ankommt ( vgl. Art. III. – 1:109 Abs. 2 S. 2 DCFR), nur eine absolute Untergrenze für die Kündigungsfrist beschreiben. BGH, NJW 1990, 2616, 2620.

2. Zwingendes Vertragsrecht und Preiskontrolle

45

schenkten nach §§ 528, 530 BGB doch stets möglich, aber auf den unentgeltlichen Teil des Vertrags beschränkt sein. Statt deshalb auf eine durchgängige Zuordnung des Geschäfts zu verzichten und die Anwendung des Schenkungsrechts der Entscheidung des konkreten Rechtsproblems zu überlassen,19 lässt sich eine stringente Lösung dadurch erzielen, dass man, vorbehaltlich einer besonderen Vereinbarung der Parteien, als Gegenstand der Schenkung nicht die höherwertige Leistung der einen Seite, sondern die Reduktion der Gegenleistung des anderen Teils im Wege eines antezipierten Erlassvertrags nach § 397 BGB ansieht.20 Dies entspricht im Regelfall auch der Vorstellung der Parteien, die, wenn sie sich auf eine gemischte Schenkung einigen, gerade eine Hypothese über den marktgerechten Preis für die höherwertige Leistung aufstellen und diesen dann so herabsetzen, dass ihr Empfänger in dem beabsichtigten Umfang begünstigt wird. Da sich der andere Teil seines Anspruchs auf den überschießenden Teil des Preises schon durch den Vertragsschluss begeben hat, ist die gemischte Schenkung so stets eine formfreie Handschenkung gemäß § 516 Abs. 1 BGB; und die Vorschriften über den Widerruf nach §§ 528, 530 BGB sind immer, aber eben nur auf den teilweisen Erlass anwendbar. Da dieser kaum als Auslöser einer Schadensersatzpflicht taugt, bleibt für die ohnehin verfehlten Haftungsprivilegien des Schenkers nach §§ 521, 523 f. BGB21 von Vornherein kein Raum, zumal sie ohnehin nicht auf eine mit der Leistungspflicht einhergehende Rücksichtnahmepflicht des Schenkers anwendbar sind.22 Seine Verpflichtung zum Schadensersatz richtet sich im Ergebnis daher allein nach dem Regime des einschlägigen Austauschvertrags. 2.

Zwingendes Vertragsrecht und Preiskontrolle

a)

Bindende Inhaltsvorgaben

Unterliegt das Recht der gesetzlich geregelten Vertragstypen grundsätzlich der Parteidisposition, kommt ihm zuweilen auch zwingende Wirkung zu, so dass den Parteien nur noch die Wahl bleibt, ob sie den Vertrag mit dem durch das Gesetz vorgegebenen Inhalt oder überhaupt nicht abschließen wollen. Diese massive Einschränkung der vertraglichen Gestaltungsfreiheit dient keineswegs stets dem Schutz des Schwächeren. Einen ganz anderen, nämlich marktfördernden Zweck haben insbesondere die Verbraucherschutzvorschriften für den Reisevertrag (§§ 651a ff. BGB) und Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB). Ihnen liegt jeweils eine europäische Richtlinie (1990/314/EWG, 1999/44/EG) zugrunde, deren Ziel die Rechtsvereinheitlichung zur Gewährleistung eines uniformen Standards an Leistungsstörungsrechten des Verbrauchers ist. Dessen Schutz ist wiederum nicht Selbstzweck, sondern dient der Förderung des Binnenmarktes, indem er die Entscheidung eines

19 20

21 22

So MünchKomm/Koch § 516 BGB Rn. 38 f. Anders aufgrund seiner Lehre von der Zweckstaffelung Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 76 ff. Vgl. Harke, Freigiebigkeit und Haftung, Würzburg 2006, S. 73 ff. BGH, NJW 1985, 794, 795 f.

54

46

55

§ 5 Gestaltungsfreiheit

Verbrauchers für einen Anbieter aus einem anderen Mitgliedstaat erleichtern und so den Wettbewerb verstärken soll.23 Sozialpolitisch motiviert sind dagegen die Vorschriften über Wohnraummietverhältnisse (§§ 549 ff.). Sie greifen noch stärker in die Befugnis zur privatautonomen Gestaltung ein, indem sie die Parteien nicht lediglich in der Auswahl des im Störungsfall eingreifenden Regimes, sondern sogar in ihrer Entscheidung über das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beschneiden: Ein einmal begründetes Mietverhältnis über Wohnraum kann der Vermieter gemäß § 573 BGB nur aus berechtigtem Interesse, also vor allem bei einer erheblichen Vertragsverletzung durch den Mieter oder bei eigenem Wohnbedarf, nicht aber schlicht deshalb kündigen, um eine höhere Miete zu erzielen. Zugleich ist ihm eine Erhöhung der ursprünglichen vereinbarten Miete nur nach dem Lebenshaltungskostenindex (§ 557b BGB) oder bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 BGB) gestattet.24 Der Vereinbarung der Miete bei Vertragsbeginn sind Grenzen zwar bloß durch den allgemeinen Wuchertatbestand und das Verbot der Mietpreisüberhöhung nach § 5 WiStG gesetzt, der eine Überschreitung der ortsüblichen Miete um mehr als 20 % inkriminiert. Mit dem Bestandsschutz für bestehende Mietverträge wirkt das Gesetz jedoch mindestens ebenso stark auf die Preisgestaltung ein, indem es die Fluktuation von Mietern einschränkt und den Vermietern so die Möglichkeit nimmt, die ihnen formal gewährte Freiheit bei der erstmaligen Vereinbarung der Miete auszunutzen.25 Das geltende Wohnraummietrecht, das im Wesentlichen Anfang der 70er Jahre des 20. Jahrhunderts entstanden ist, steht damit in der Tradition der nach dem Ersten Weltkrieg aufgekommenen Zwangsbewirtschaftung. Deren wichtigste Instrumente waren ein Kontrahierungszwang für Vermieter26 und Mietpreisbindungen27, mit denen die Freiheit zur Bestimmung über das Maß der vertraglichen Leistungen unmittelbar eingeschränkt wurde. Grund dieser und der heutigen Eingriffe in die vertragliche Gestaltungsfreiheit ist die überragende Bedeutung des Wohnraums für die Lebenshaltung,28 die seine Gewährleistung zum Teil der Daseinsvorsorge und sozialpolitischen Aufgabe für den Gesetzgeber macht.29 – Ähnlich verhält es sich bei der zweiten Säule der Existenz des Durchschnittsbürgers: dem Arbeitsverhältnis. Hier 23

24

25

26 27 28

29

Vgl. Erwägungsgründe Nr. 3, 5 zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG; ferner Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, Tübingen 2005, S. 111 ff., 258 ff. und Heiderhoff, Grundstrukturen des nationalen und europäischen Verbrauchervertragsrechts, München 2004, S. 261 ff., die jedoch einen künstlichen Gegensatz zum angeblich mit dem nationalen Recht verfolgten Ziel des Schwächerenschutzes schafft. Diese Regeln stehen in untrennbarem Zusammenhang mit dem durch die Kündigungsschutzbestimmungen gewährleisteten Bestandsschutz des Mietverhältnisses; vgl. Honsell, Privatautonomie und Wohnungsmiete, AcP 186 (1986) 115, 166 f. Das herkömmliche Verständnis der Funktion des sozialen Mietrechts als Mittel zum Bestandsschutz, wie es sich beispielsweise bei Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, München 1999, S. 259 ff. findet, greift daher zu kurz. WohnungsmangelG vom 26. Juli 1923. ReichsmietenG vom 24. März 1922. Dass sie aber nicht die Einführung eines Dauerwohnrechts für den Mieter trägt, macht Honsell, AcP 186 (1986) 115, 159 ff. geltend. S. o. Rn. 34.

2. Zwingendes Vertragsrecht und Preiskontrolle

47

ist die Preisgestaltung im Wesentlichen nicht durch gesetzliche Mechanismen beschränkt, sondern an die Entscheidung der Parteien des einschlägigen Tarifvertrags gebunden, der unter tarifgebundenen Arbeitnehmern und Arbeitgebern wie ein Gesetz wirkt (§ 4 Abs. 1 TVG). Für den Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses sorgt das Kündigungsschutzgesetz, das dem Arbeitgeber seine Auflösung erschwert und ihn zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung zwingt. Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz und § 616 BGB trägt der Arbeitgeber zudem die Preisgefahr für Leistungshindernisse in der Person des Arbeitnehmers, insbesondere dessen Krankheit, die ihn trotz Ausfalls der Arbeitsleistung nicht von seiner Verpflichtung zur Lohnzahlung befreit. Ausschlaggebend für diese Privilegien des Arbeitnehmers ist wiederum ein sozialpolitisches Ziel, nämlich dem Arbeitnehmer die für seine Lebensführung maßgebliche Einkommensquelle nach Möglichkeit zu erhalten. b)

Geschäftsverbote

Negative Grenzen sind der Vertragsfreiheit vor allem durch das allgemeine Verbot eines gesetz- oder sittenwidrigen Geschäfts nach §§ 134, 138 BGB gesetzt, dessen Reichweite sich vor allem nach Verfassungsrecht richtet und dem grundrechtlichen Schutzbedürfnis gehorcht. Mitunter dient das Verdikt der Sittenwidrigkeit freilich auch nur dazu, einem in dem betroffenen Rechtsinstitut selbst angelegten Prinzip Ausdruck zu verleihen oder einen durch das einschlägige Gesetzesregime ungelösten Konflikt zu bewältigen. So wird mit dem Verbot überfordernder Bürgschaften von Angehörigen des Hauptschuldners nur der Grundsatz der Subsidiarität der Bürgenpflicht umgesetzt,30 während das Sittenwidrigkeitsurteil bei der Konkurrenz mehrerer Zedenten, die sich Forderungen zur Sicherheit abtreten lassen, dazu dient, trotz fehlenden Publizitätserfordernisses den leichter erkennbaren Zessionen den Vorrang vor schlechter auszumachenden Abtretungen zu geben31. Spezielle Vertragsverbote, die sich als Ausprägung des allgemeinen Sittenwidrigkeitsverbots begreifen lassen, enthält § 311b BGB. In seinem Abs. 4 erklärt er Schuldverträge über den Nachlass eines Dritten zu dessen Lebzeiten für unwirksam und nimmt hiervon in seinem Abs. 5 nur Vereinbarungen unter gesetzlichen Erben aus. Grund für den Ausschluss dieser sogenannten Erbschaftsverträge ist die ihnen immanente Spekulation auf den Tod einer noch lebenden Person. Den Juristen der römischen Klassik bedeutete sie schlechthin einen Verstoß gegen die guten Sitten,32 der nicht nur Erbschafts-, sondern auch den heute zulässigen Erbverträgen die Wirksamkeit raubte. Für die byzantinischen Juristen war dagegen entscheidend, dass man nicht ohne Wissen eines Erblassers Verabredungen über dessen Nachlass treffen sollte. Dementsprechend ließen sie Erbschaftsverträge zu, die mit der Zustimmung des Erblassers zustande gekommen sind.33 Auch unter dem BGB, das den Erbvertrag (§§ 2274 ff.) und mit ihm die Spekulation auf den Tod eines anderen zulässt, kann es allenfalls noch dessen Hintergehung durch eine heimliche Vereinbarung unter den 30 31 32 33

S. u. Rn. 478. S. u. Rn. 412 f. D 45.1.61 Iul 2 Urs Fer. CJ 2.30.2 f. – a. 531.

56

57

48

58

§ 5 Gestaltungsfreiheit

potentiellen Erben sein, der den Erbschaftsvertrag ungültig macht.34 Da auch sie kein generelles Verbot des Erbschaftsvertrags rechtfertigt, hat die Rechtsprechung ihm inzwischen den Zweck zugeschrieben, eine Verschleuderung zukünftigen Vermögens zu verhindern.35 Ob diese Gefahr noch ein Geschäftsverbot rechtfertigt, erscheint zweifelhaft. Zumindest besteht sie gerade bei Verträgen zwischen gesetzlichen Erben, die § 311b Abs. 5 BGB, einem praktischen Bedürfnis nach Vorwegnahme der Erbauseinandersetzung gehorchend, gerade für zulässig erklärt und lediglich dem Gebot notarieller Form unterwirft. Die Neubestimmung der Funktion des Verbots von Erbschaftsverträgen führt jedenfalls dazu, dass es auch Verträge über einzelne Nachlassgegenstände erfasst, die den Wert des Nachlasses ausschöpfen.36 Zudem nähert es sich so dem in § 311b Abs. 2 BGB statuierten Verbot der Verträge über das künftige Vermögen, das nicht aus dem römischen Recht stammt, sondern den Verboten der entsprechender Schenkungen im französischen Code civil (Art. 943) und österreichischen ABGB (§ 944) entlehnt ist. Dieses Verbot dient zweifelsohne dem Erhalt wirtschaftlicher Freiheit,37 schießt aber insoweit über das Ziel hinaus, als es zum einen auch eine entgeltliche Verpflichtung einschließt, durch die wirtschaftliche Freiheit ja gerade erhalten bleibt, und zum anderen jegliche Verpflichtung zur Übertragung oder Belastung eines Vermögensbruchteils erfasst, ohne dass es auf dessen Größe ankäme.38 Seiner Funktion entsprechend, müsste das Verbot eigentlich auch auf die Verpflichtung zur Übertragung einzelner Vermögensgegenstände angewendet werden, wenn diese nahezu das gesamte Vermögen ausmachen. Mit der Rechtsprechung39 ist dies jedoch abzulehnen, weil so zum einen die Dispositionsbefugnis des einzelnen über sein Vermögen zu stark eingeschränkt, zum anderen der Rechtsverkehr in kaum zu übersehender Weise verunsichert würde. Zudem ist das Verbot teleologisch zu reduzieren und auf natürliche Personen zu beschränken, weil die Erhaltung der wirtschaftlichen Freiheit nur hier so schwer wiegt, dass sie ein Vertragsverbot rechtfertigen könnte. An speziellen Klauselverboten enthält das allgemeine Schuldrecht des BGB zwei, die ebenso wie der Ausschluss der Erbschaftsverträge auf das römische Recht zurückgehen: § 248 Abs. 1 BGB, der in Abs. 2 für bestimmte Bankgeschäfte durchbrochen wird, untersagt eine im Voraus getroffene Vereinbarung, wonach fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen. Dieses Verbot der Zinseszinsen bestand kraft 34

35 36

37

38

39

Anders sieht dies noch die erste BGB-Kommission, für die sich Erbschaftsverträge wegen der in ihnen enthaltenen Spekulation auf den Tod verbieten; vgl. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 101. BGH, NJW 1995, 448. Palandt/Grüneberg § 311b Rn. 71; dagegen Enderlein, Rechtspaternalismus und Vertragsrecht, München 1996, S. 316. So auch die zweite BGB-Kommission, vgl. Prot., Mugdan, Bd. 2, S. 619. Die erste Kommission schrieb der Vorschrift dagegen noch die Aufgabe zu, einem Verlust des Erwerbstriebs vorzubeugen; vgl. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 186. Gegen diese kaum überzeugende Zwecksetzung wendet sich zu Recht Enderlein (Fn. 36), S. 311 f. Für eine einschränkende Auslegung der Vorschrift spricht sich daher Enderlein (Fn. 36) aus, S. 312 f., dessen Ansicht jedoch auf eine teleologische Reduktion der Bestimmung hinausläuft. BGH, NJW 1991, 353, 355.

2. Zwingendes Vertragsrecht und Preiskontrolle

49

Gesetzes schon zur Zeit der klassischen römischen Jurisprudenz,40 war hier aber nur Teil einer ganzen Reihe zinsfeindlicher Regelungen, die auch einen Höchstzinssatz von 12 % sowie das Verbot einer über den Betrag des Kapitals hinausgehenden Verzinsung einschlossen.41 Nachdem diese Zinsbeschränkungen, die im Mittelalter zunächst von einem völligen Zinsverbot christlicher Prägung abgelöst wurden, weggefallen sind, besteht eigentlich auch kein Grund mehr für das Verbot von Zinseszinsen. Sieht man es nun im Dienste des Schuldnerschutzes,42 stellt sich unweigerlich die Frage, wieso er derart punktuell erfolgen soll. Misst man dem Verbot dagegen nur noch die Aufgabe zu, für Zinsklarheit zu sorgen,43 erübrigt es sich einerseits durch die einschlägigen Vorschriften des Verbraucherkreditrechts (§ 492 BGB);44 andererseits schützt es im Verkehr von Unternehmern Kreditnehmer, die dieses Schutzes gar nicht bedürfen, so dass der Ausschluss von Zinseszinsen, wenn überhaupt, nur für Verträge von Verbrauchern untereinander sinnvoll ist. Erscheint das Verbot daher auch weitgehend funktionslos und seine restriktive Interpretation,45 ja zumindest bei Verletzung der europäischen Grundfreiheiten sogar seine teleologische Reduktion46 geboten, ist es durchaus zu begrüßen, dass die Rechtsprechung47 von ihm die Verzinsung eines Disagio ausnimmt, obwohl dieses selbst Zinsfunktion hat. – Weniger Zweifeln als § 248 BGB begegnet das in § 276 Abs. 3 BGB zu findende Verbot eines Haftungsausschlusses für Vorsatz. Seine ratio ist zeitlos und erschloss sich nicht nur den römischen Juristen,48 sondern gilt noch heute: Wer die Haftung für vorsätzliches Fehlverhalten im Rahmen eines Vertrags ausschließen will, behält sich dessen Bruch vor. Er leugnet seine Vertragsbindung und setzt sich so mit seiner eigenen Leistungszusage in Widerspruch. Statt seine auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung wegen Perplexität für nichtig zu erklären, lässt das Gesetz mit dem isolierten Verbot des Haftungsausschlusses die Möglichkeit offen, dass der Vertrag nicht insgesamt, sondern nur insoweit unwirksam ist, als die Vorsatzhaftung abbedungen ist.49 Bei der Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen gilt das Verbot, soweit es um dessen Verschulden geht, gemäß § 278 S. 2 BGB nicht, weil dem Schuldner für den Erfüllungsgehilfen eine Gefährdungshaftung auferlegt wird,50 mit deren Ausschluss er nicht die eigene Vertragsbindung leugnet. 40 41 42

43 44

45 46

47 48 49 50

CJ 4.32.28 – a. 529. D 12.6.26.1 Ulp 26 ed. So etwa Reifner, Das Zinseszinsverbot im Verbraucherkreditrecht, NJW 1992, 337, 339 f., der mit ihm außer der Geldwertstabilität den Überschuldungsschutz gewährleistet sieht. So MünchKomm/Grundmann § 248 BGB Rn. 1. Anders Bezzenberger, Das Verbot des Zinseszinses, WM 2002, 1617, 1618 ff., der in der Selbstkontrolle der Vertragsparteien durch den faktischen Zwang zum sofortigen Zinseinzug ein nach wie vor sinnvolles Ziel erkennt. Enderlein (Fn. 36), S. 247. Für sie tritt zumindest beim grenzüberschreitenden Verkehr MünchKomm/Grundmann § 248 BGB Rn. 15 ein. BGH, NJW 2000, 352. D 50.17.23 Ulp 29 Sab. Vgl. die Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 17. S. u. Rn. 242 ff.

50

c)

59

§ 5 Gestaltungsfreiheit

Preiskontrolle bei Kontrahierungszwang

Hat das zwingende Vertragsrecht nur mittelbar Auswirkung auf die vertragliche Festlegung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung, findet ausnahmsweise eine regelrechte Preiskontrolle statt, wenn es um das Entgelt für eine Leistung im Bereich der Daseinsvorsorge geht, auf die ihr Abnehmer wegen einer Monopolstellung des Anbieters51 oder wegen eines Anschluss- und Benutzungszwangs52 angewiesen ist. Grundlage der Überprüfung ist nach Ansicht der Rechtsprechung § 315 BGB, der eine Vertragspartei für den Fall, dass ihr die Bestimmung einer Leistung zukommt, zur Entscheidung nach billigem Ermessen verpflichtet und hierin der gerichtlichen Überprüfung unterwirft.53 Zwar passt diese Vorschrift nicht direkt, weil sie die mangelnde Einigung der Parteien in einem bestimmten Punkt voraussetzt und damit im Fall der Versorgungsverträge eigentlich nur auf etwaige Änderungsvorbehalte zutrifft, mit denen sich der Anbieter die Befugnis einräumen lässt, seine Tarife in der Zukunft neu festzusetzen.54 Dass auch die ursprüngliche Festsetzung des Entgelts einer Kontrolle nach § 315 BGB unterliegt, ergibt sich inzwischen aber aus den im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH eingefügten Verweisen in den einschlägigen Grundversorgungsverordnungen.55 Unabhängig hiervon soll es sich aus dem faktischen Kontrahierungszwang ableiten lassen, dem der Vertragspartner des Anbieters unterliegt und der diesem zumindest tatsächlich die Möglichkeit zu einseitiger Preisfestsetzung eröffnet.56 Besser ist freilich die Erklärung der Preiskontrolle aus dem rechtlichen Kontrahierungszwang, dem gerade der Anbieter einer Leistung im Bereich der Daseinsvorsorge unterliegt.57 Ist er zum Vertragsschluss verbunden, darf er diese Verpflichtung nicht durch seine Preisgestaltung unterlaufen und kann ihr nur dadurch gerecht werden, dass er seine Leistung zu einem Preis anbietet, der billigem Ermessen entspricht.58 Ob er dies getan hat, kann das zur Entscheidung berufene Gericht nur dann zuverlässig beurteilen, wenn der wegen seiner Sachnähe ohnehin beweisbelastete59 Anbieter seine Preiskalkulation offen legt. Der bloße Rekurs auf den andernorts erzielten Marktpreis widerspricht zumindest bei der Energielieferung billigem Ermessen, weil dieses nicht am Durchschnittspreis orientiert ist, sondern dem Gebot der Preiswürdigkeit der Energieversorgung unterliegt.60 51 52 53 54

55 56

57 58

59 60

BGH, NJW 1987, 1828, 1829. BGH, NJW 2005, 2919, 2920. S. u. Rn. 139. Dagegen kann sie nicht bei einer sogenannten Preisgleitklausel zur Anwendung kommen, die für eine automatische Anpassung des Preises sorgt; vgl. BGH, NJW 2007, 210 f. §§ 17 Abs. 1 S. 3 StromGVV, GasGVV. So etwa Kronke, Zu Funktion und Dogmatik der Leistungsbestimmung nach § 315 BGB, AcP 183 (1983) 113, 128 ff. und Ehricke, Die Kontrolle von einseitigen Preisfestsetzungen in Gaslieferungsverträgen, JZ 2005, 599, 601 f. S. o. Rn. 34. Dies übersieht Staudinger/Rieble (2004) § 315 Rn. 51, der sich gegen den Einsatz von § 315 BGB zur Inhaltskontrolle schlechthin wendet und den Rückgriff auf § 138 BGB und die Mechanismen des Kartellrechts empfiehlt. BGH, NJW 2003, 1449, 1450; 3131, 3132. BGH, NJW-RR 1992, 183, 184 f.

3. Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen

51

Die hieran orientierte Kontrolle wird durch eine öffentlich-rechtliche Genehmigung der vereinbarten Tarife nicht präjudiziert61.62 3.

Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen

a)

Funktion

Im Unterschied zum zwingenden Vertragsrecht beschränken die Vorschriften über vorformulierte Geschäftsbedingungen die Parteien nicht in ihrer Herrschaft über den Vertragsinhalt, sondern beschneiden nur die Möglichkeit, ihn einseitig durch vorgegebene Klauseln zu gestalten. Diese werden nicht ohne Weiteres Gegenstand des Vertrags (§ 305 Abs. 2, 3 BGB) und sind speziellen Abreden der Parteien nachgeordnet (§ 305b BGB), so dass ein vertragsinterner Widerspruch stets zulasten der vorformulierten Klauseln geht. Außerdem unterliegen sie einer besonderen verwenderfeindlichen Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) sowie einer Inhaltskontrolle, der eine Reihe einzelner Klauseln (§§ 308 f. BGB), im Übrigen überraschende (§ 305c Abs. 1 BGB) und solche Klauseln nicht standhalten, die den Vertragspartner ihres Verwenders unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Maßstab dieser Prüfung, die entgegen § 139 BGB nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags, sondern nach § 306 BGB nur zum Wegfall der verbotenen Klausel führt, ist gemäß § 307 Abs. 2 BGB das für den jeweils einschlägigen Vertragstyp geltende Gesetzesrecht, das durch die Geschäftsbedingungen weder in seinen wesentlichen Grundgedanken noch so verändert werden darf, dass in die Vertragsnatur eingegriffen oder der Vertragszweck gefährdet wird. Hiervon kann man zum einen dann ausgehen, wenn sich eine Klausel zu weit von dem gesetzlichen Vorbild entfernt. Zum anderen liegt eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners vor, wenn eine Klausel zwar noch gesetzesnah, aber zu unverständlich ist, um von der anderen Seite ohne Weiteres nachvollzogen werden zu können. Das eigentlich dispositive Recht der im Gesetz geregelten Vertragstypen wird so annähernd zwingend, wenn es durch vorformulierte Geschäftsbedingungen außer Kraft gesetzt werden soll.63 61 62

63

BGH, NJW 2005, 2919, 2920; 2006, 684, 686. Stützt man die Preiskontrolle gemäß § 315 BGB auf den zugrunde liegenden Kontrahierungszwang des Anbieters, lässt sie sich eigentlich auf alle Situationen übertragen, in der eine Pflicht zum Vertragsschluss besteht. Denn hier gilt stets, dass der Kontrahierungszwang nicht durch die Preisgestaltung des Verpflichteten ausgehebelt werden darf. Außerhalb des Bereichs der Daseinsvorsorge besteht jedoch kein Bedürfnis für eine gesonderte Preiskontrolle, weil sie im Dienste des Diskriminierungsverbots stünde, das den Kontrahierungszwang zum Schutz des Wettbewerbs oder der Persönlichkeit eines einzelnen trägt. Dieses Verbot richtet sich jedoch schon automatisch außer gegen die diskriminierende Verweigerung eines Vertragsschlusses auch gegen die Ungleichbehandlung bei der Preisfestsetzung, so dass ein Anspruch auf Preisreduktion schon Teil der Sanktion des Diskriminierungsverbots selbst, im Fall der Persönlichkeitsverletzung Gegenstand des Beseitigungsanspruchs nach § 21 Abs. 1 AGG ist. Dies entspricht der Praxis in Österreich, wo das Klauselverbot des § 879 Abs. 3 ABGB so gehandhabt wird, dass eine Abweichung vom dispositiven Recht auf ihre sachliche Berechtigung geprüft wird; vgl. OGH, SZ 61/235.

60

52

61

§ 5 Gestaltungsfreiheit

Die Frage nach der Funktion der Regeln über vorformulierte Geschäftsbedingungen beantwortet sich nicht schon durch den Blick auf die zugrunde liegende Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (1993/13/ EWG), die dem Vorbild eines französischen Gesetzes folgt.64 Ihr Zweck ist ebenso wie das Ziel der Richtlinien über das zwingende Reisevertrags- und Verbrauchsgüterkaufrecht65 die Gewährleistung eines einheitlichen Standards des Verbraucherschutzes, mit dessen Hilfe der grenzüberschreitende Verkehr und der Wettbewerb gefördert werden sollen.66 Zumindest in Deutschland ist das Sonderregime für vorformulierte Geschäftsbedingungen aber schon älter als die einschlägige Richtlinie und auch nicht erst durch das in §§ 305 ff. BGB aufgegangene AGB-Gesetz von 1976 geschaffen, sondern schon vorher von der Rechtsprechung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entwickelt worden.67 Als Ausfluss des Gebots der Rücksicht auf den Vertragspartner galt es von Vornherein nicht nur im Verhältnis zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher,68 sondern für alle Verträge.69 Bedarf ein Verbraucher, der mit vorformulierten Klauseln eines Unternehmers konfrontiert wird, auch eines erhöhten Schutzes, ist das Regime der vorformulierten Geschäftsbedingungen doch kein Verbraucherschutzrecht.70 Anlass für die Klauselkontrolle und die übrigen verwenderfeindlichen Bestimmungen ist, dass vorformulierte Geschäftsbedingungen regelmäßig nicht in die Entscheidung des Vertragspartners einbezogen,71 vielmehr stillschweigend von ihm akzeptiert werden und er sich mit ihrer Hinnahme auch nicht den Vorwurf nachlässiger Vertragsgestaltung einhandelt. Der Rechtsverkehr wäre überaus erschwert, der Massenverkehr nahezu unmöglich gemacht, müsste jede Vertragspartei, um vor einer Benachteiligung durch die Geschäftsbedingungen der anderen Seite sicher zu sein, stets das gesamte Klauselwerk durchgehen und zum Gegenstand von Verhandlungen machen. Darf ein Kontrahent also darauf vertrauen, dass sich die Geschäftsbedingungen seines Vertragspartners nicht zu sehr von der gesetzlichen Regelung

64

65 66 67 68

69

70 71

Vgl. jetzt Art. L 132-1 des Code de la consommation, der nur für Verträge zwischen professionnels und non-professionels gilt und auch richterrechtlich nicht auf Vereinbarungen unter Unternehmern erstreckt worden ist; vgl. Malaurie/Aynès, Cours de Droit Civil, Bd. 6.2: Contrats, Quasi-contrats, 11. Aufl., Paris 2001, Nr. 357. S. o. Rn. 54. Vgl. die Erwägungsgründe Nr. 5 ff. zur Klauselrichtlinie. BGH, NJW 1957, 17, 19; 1964, 1123 f. Hierauf weist Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, Tübingen 1998, S. 408 hin. Ebenso ist das Regime der Klauselkontrolle in Österreich, wo § 879 Abs. 3 ABGB ein allgemeines und auch für Verträge zwischen Verbrauchern oder Unternehmern untereinander geltendes Verbot „gröblich benachteiligender“ allgemeiner Geschäftsbedingungen enthält, während § 6 des Konsumentenschutzgesetzes bloß Verbote für einzelne Klauseln statuiert, die ein Unternehmer gegenüber einem Verbraucher verwendet. So aber offenbar Esser/Schmidt, Schuldrecht AT, Teilbd. 1, S. 7 ff. Wackerbarth, Unternehmer, Verbraucher und die Rechtfertigung der Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge, AcP 200 (2000) 45, 77 ff.

3. Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen

53

entfernen,72 müssen einzelne Klauseln, die zu weit gehen, unwirksam sein und durch das gesetzliche Vertragsregime ersetzt oder zumindest zugunsten des Vertragspartner ausgelegt werden. Gäbe es das Sonderregime der §§ 305 ff. BGB nicht, löste die Verwendung vorformulierter Geschäftsbedingungen zum Nachteil des Vertragspartners regelmäßig eine Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB aus. Denn in dem Versuch, durch die Verwendung vorformulierter Geschäftsbedingungen zum Nachteil des Kontrahenten in wesentlichen Punkten vom gesetzlichen Regime abzuweichen, liegt zumeist eine vorvertragliche Rücksichtslosigkeit, die zu Schadensersatz und Unterlassung verpflichtete, falls sie nicht schon automatisch durch das Gesetz korrigiert würde. b)

Anwendungsbereich

aa)

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Der Anwendungsbereich des Sonderrechts für vorformulierte Vertragsklauseln ist zunächst durch die Definition der allgemeinen Geschäftsbedingungen in § 305 Abs. 1 S. 1 BGB abgesteckt. Danach erfasst es alle Klauseln, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und bei deren Abschluss von einer der beiden Seiten gestellt werden. Die schon im Begriff „allgemeine Geschäftsbedingung“ angelegte Beschränkung auf standardisierte Klauseln entstammt der Beobachtung des tatsächlichen Phänomens, dass professionelle Teilnehmer am Wirtschaftsleben sich hierbei ganzer Klauselwerke bedienen, die nicht auf den einzelnen Vertrag zugeschnitten, sondern bei sämtlichen Vereinbarungen zugrunde gelegt werden. Wurde diese Praxis noch am Beginn des 20. Jahrhunderts als Instrument der Selbstregulierung der Wirtschaft begrüßt,73 erkannte man in ihr bald ein Mittel zur Übervorteilung des Vertragspartners74 und machte sie zum Ausgangspunkt des Sonderrechts für vorformulierte Vertragsbedingungen. Bei allgemeinen Geschäftsbedingungen ist denn auch besonders augenfällig, dass sie von einem Vertragspartner entworfen und dem Einfluss des anderen entzogen sind.75 Dies bedeutet freilich nicht, dass eine solche Situation nicht auch bei einer nur zur einmaligen Verwendung bestimmten Vertragsbedingung auftreten könnte oder hier minder sanktionswürdig als im Fall einer allgemeinen Geschäftsbedingung wäre76. Um den Zugang zu den hierfür geltenden 72

73

74

75 76

Die ökonomische Theorie macht aus dieser Rücksicht auf das berechtigte Vertrauen eines Kontrahenten ein volkswirtschaftliches Ziel, indem sie dem AGB-Recht die Funktion zuweist, die Transaktionskosten auf einem effizienten Niveau zu halten; vgl. etwa Kötz, Undogmatisches, Tübingen 2005, S. 221 ff. sowie Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse, S. 514 f. Vgl. K. W. Nörr, Zwischen den Mühlsteinen. Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, Tübingen 1988, S. 53 f. Den Anfang in der Rechtswissenschaft machte L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Hamburg 1935, der die Vertragsfreiheit durch Gemeinschaftsinteressen begrenzt sah. Drexl (Fn. 68), S. 347, 411. Anders Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, München 1992,S. 86 ff., der die Überlegenheit des Klauselverwenders über seinen Vertragspartner gerade dadurch begründet sehen will, dass Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen formuliert werden.

62

54

§ 5 Gestaltungsfreiheit

Bestimmungen zu erleichtern, hat die Rechtsprechung die Anforderungen an die Annahme einer allgemeinen Geschäftsbedingung stark herabgesetzt, indem sie die Absicht zu ihrer Verwendung in mindestens drei77 oder einer unbestimmten Anzahl von Fällen genügen lässt. Es bedarf weder einer Verkörperung der Klausel außerhalb des umstrittenen Vertrags78 noch einer Absicht zum Einsatz der Klausel durch denselben Verwender79. So führt praktisch jeder Rückgriff einer Vertragspartei auf ein Formular aus beliebiger Quelle dazu, dass der Anwendungsbereich des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet ist. Hieran vermag es auch nichts zu ändern, wenn der Klauselverwender der anderen Seite die Wahl zwischen mehreren vorformulierten Varianten80 oder Raum für unselbständige Ergänzungen zur Bestimmung des Vertragsgegenstands81 lässt. bb)

63

Sonstige vorformulierte Klauseln

Im Ansatz verschieden ist die Klauselkontrolle, wie sie die Klauselrichtlinie vorsieht.82 Sie schreibt die Kontrolle missbräuchlicher Klauseln vor, auf deren Gestaltung der Vertragspartner des Verwenders keinen Einfluss hatte, und erfasst damit außer allgemeinen Geschäftsbedingungen auch Individualklauseln, derer sich ihr Verwender zur Benachteiligung seines Vertragspartners bedient.83 Um dieser Vorgabe Genüge zu tun, hat der deutsche Gesetzgeber in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB bestimmt, dass die wesentlichen Regeln über allgemeine Geschäftsbedingungen auch bei Klauseln Anwendung finden, die von einem Unternehmer zwar für den Einzelfall entworfen worden, in ihrem Inhalt aber dem Einfluss des Verbrauchers entzogen gewesen sind.84 Mit dieser Gleichstellung der vorformulierten Individualklauseln in Verbraucherverträgen ist ein bedeutender Schritt zur längst überfälligen Überwindung der Beschränkung auf allgemeine Geschäftsbedingungen getan. Er verdient Nachahmung auch bei Verträgen zwischen Verbrauchern oder Unternehmern untereinander, wo eine ergänzende Klauselkontrolle nach § 242 BGB geboten ist, die verhindert, dass das mit dem Regime für allgemeine Geschäftsbedingungen verfolgte Ziel auf Umwegen vereitelt wird: Unabhängig von der Art der maßgeblichen Bestimmung darf jede Vertragspartei darauf vertrauen, dass sich die andere nicht durch Klauseln, deren Überprüfung im Geschäftsverkehr untunlich wäre, Vorteile ver77 78 79 80 81 82

83

84

BGH, NJW 2002, 138, 139. BGH, NJW 1999, 2180, 2181. BGH, NJW 1991, 843. BGH, NJW 1996, 1676, 1677. BGH, NJW 1991, 2768, 2769. Diese folgt auch insoweit wieder dem französischen Vorbild eines nur inhaltlich, nicht formal umrissenen Verbots missbräuchlicher Klauseln, das sich jetzt in Art. L 132-1 des Code de la consommation findet. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, der die Missbrauchskontrolle bei Verträgen zwischen Verbrauchern oder Unternehmern untereinander jedoch nach dem Muster des deutschen Rechts auf allgemeine Geschäftsbedingungen beschränkt und im Verkehr zwischen Unternehmern zusätzlich eine grobe Benachteiligung fordert; vgl. Art. II. – 9:404 f. DCFR. Dass es dabei entscheidend auf die Vorformulierung ankommt, stellt Wackerbarth, AcP 200 (2000) 45, 85 ff. heraus.

3. Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen

55

schafft, mit denen sie nicht zu rechnen braucht. Hierbei macht es weder aus Sicht der benachteiligten Vertragspartei85 noch für die Beurteilung des Verhaltens des Verwenders einen Unterschied, ob die Klausel für eine Vielzahl von Vereinbarungen oder nur für den Vertrag formuliert ist, bei dem sie zum Einsatz kommt; und es kommt auch nicht darauf an, ob der Verwender Unternehmer oder Verbraucher ist und dem jeweils anderen oder seinesgleichen gegenübersteht86. Daher sind auch die von einer Partei gestellten Individualklauseln in Verträgen zwischen Unternehmern oder Verbrauchern untereinander nach dem Gebot von Treu und Glauben darauf zu überprüfen, ob sie überraschend, undurchsichtig oder zu weit vom einschlägigen Gesetzesrecht entfernt sind. Dabei ist auch das Gebot verwenderfeindlicher Auslegung zu beachten, dessen ratio auf Individualklauseln ebenfalls nicht weniger passt als auf allgemeine Geschäftsbedingungen. Anders verhält es sich bei Klauseln, die nicht von einer, sondern von beiden Parteien gemeinsam ausgesucht worden sind oder auf einen neutralen Dritten, insbesondere einen Notar, zurückgehen. Zwar geht die Klauselrichtlinie auch in diesem Punkt über das hergebrachte nationale Regime der allgemeinen Geschäftsbedingungen hinaus, indem sie jede Art von Klauseln und damit auch die von den Parteien gemeinsam geschaffenen oder von einem Dritten entworfenen Vertragsbestimmungen erfasst. Nicht ohne Grund hat der deutsche Gesetzgeber bei ihrer Umsetzung jedoch zum altertümlichen Instrument der Fiktion gegriffen und in § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB beim Verbrauchervertrag alle Klauseln zu den vom Unternehmer gestellten erklärt, wenn sie nicht ausschließlich auf den Verbraucher zurückgehen. Diese Ausdehnung des Regimes vorformulierter Klauseln ist allein durch das höhere Schutzbedürfnis eines Verbrauchers im Verhältnis zu einem Unternehmer zu erklären und damit im Gegensatz zum übrigen Regime der vorformulierten Geschäftsbedingungen Verbraucherschutzrecht im eigentlichen Sinne. Zwar ist es durch die Richtlinie vorgeschrieben. Mangels Verankerung im Gebot der Rücksicht auf den Vertragspartner besteht jedoch kein Anlass, auch in diesem Fall eine ergänzende Klauselkontrolle nach § 242 BGB anzustellen, wie sie die Rechtsprechung bei Notarverträgen früher schon einmal vorgenommen hat.87 Haben sich zwei Unternehmer oder zwei Verbraucher untereinander gemeinsam für eine vorformulierte Vertragsbestimmung oder ein Klauselwerk entschieden oder ist es von einem Dritten entworfen worden, besteht grundsätzlich kein Anlass, es anders als eine individuell verhandelte Regelung zu behandeln. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn die fragliche Bestimmung von einem Kontrahenten nur in vorauseilendem Gehorsam akzeptiert88 oder von einem Hausnotar entworfen worden ist, der ständig für die andere Seite arbeitet89. Im Übrigen gilt, dass es nicht der Rücksichtslosigkeit eines Vertragspartners zuzuschreiben ist, wenn er durch eine gemeinsam oder von einem Dritten entwor-

85 86

87 88 89

Drexl (Fn. 68), S. 347. So auch Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrags, Tübingen 2003, S. 486 f. BGH, NJW 1989, 2748, 2749 f. BGH, NJW 1997, 2043, 2044. BGH, NJW 1992, 2160, 2162 f.

64

56

§ 5 Gestaltungsfreiheit

fene Klausel einen besonderen Vorteil erlangt.90 Ist er von einem Notar ungebührlich bevorzugt, die andere Seite übermäßig zurückgesetzt worden, hat der Notar gegen seine Amtspflichten verstoßen und muss hierfür einstehen, ohne erwarten zu dürfen, durch eine Kontrolle der verwendeten Klauseln entlastet zu werden.91 cc)

65

66

Reintegration in die gemeinsame Vertragsgestaltung

Sind oder gelten Klauseln als allgemeine Geschäftsbedingungen, können sie diese Eigenschaft gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB noch verlieren, wenn ihr Verwender nachweist, dass sie von den Vertragspartnern ausgehandelt sind. In diesem Fall entfällt das Defizit an privatautonomer Gestaltung, das den vorformulierten Klauseln anhaftet, so dass sie zum Gegenstand des eigentlichen Vertragsschlusses werden. Um dies zu erreichen, müssen freilich hohe Hürden überwunden werden. Damit eine Bestimmung als ausgehandelt anzusehen ist, genügt weder eine schon vorgegebene Wahlmöglichkeit des Vertragspartners unter mehreren vorformulierten Klauselvarianten noch die bloße Aufforderung des Verwenders, sein Kontrahent möge die ihm ungenehmen Klauseln streichen. Stattdessen muss es zu einer richtigen Verhandlung kommen. Entgegen der Ansicht der Rechtsprechung92 braucht der Verwender seinem Kontrahenten dabei aber keinen regelrechten Einfluss auf den Inhalt der Klausel einzuräumen und sie etwa derart zur Disposition zustellen, dass er Bereitschaft zeigt, den Vertrag auch ohne sie abzuschließen. Es genügt, wenn er den Klauselinhalt vorstellt und deutlich macht, dass er ohne diese Bestimmung nicht zum Vertragsschluss willens ist.93 Denn auch bei der Verhandlung über eine nicht vorgegebene, sondern gemeinsam entwickelte Geschäftsbedingung kann ein Vertragspartner, ohne sich dem Vorwurf rücksichtsloser Verhandlungsführung auszusetzen, die Vertragsgeltung an die Entscheidung für eine bestimmte Klausel knüpfen. Gibt der andere diesem Wunsch nach, hat er sich aus freien Stücken hierzu durchgerungen, weil ihm der Vertragsschluss wichtiger als die einzelne Klausel ist.94 Auch das von der Rechtsprechung zuweilen aufgestellte Erfordernis, der Vertragspartner des Verwenders müsse nach gründlicher Erörterung die sachliche Notwendigkeit einer unverändert gelassenen Regelung eingesehen haben,95 schießt, wenn man es wörtlich nimmt, deutlich über das Ziel von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB hinaus.96 Diese Vorschrift soll das Sonderregime für vorformulierte Geschäftsbedingungen dann ausschließen, wenn eine Situation vorliegt, die der freien Verhandlung 90

91 92 93

94

95

96

Gegen eine Inhaltskontrolle notariell beurkundeter Verträge auch Habersack, Richtigkeitsgewähr notariell beurkundeter Verträge, AcP 189 (1989) 403, 416 ff. Dafür etwa Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 168. Ebenso Fastrich (Fn. 76), S. 105 ff. BGH, NJW 1991, 1679, NJW 1992, 1107 f., 2000, 1110, 1111. Ebenso Staudinger/Schlosser (2006) § 305 Rn. 42; anders MünchKomm/Basedow § 305 BGB Rn. 38. Er hat es dann bei seiner Entscheidung über den Vertragsschluss hinreichend berücksichtigt; vgl. Wackerbarth, AcP 200 (2000) 45, 84. BGH, NJW 1988, 410 f.; 1998, 2600, 2601; anders BGH, NJW 2000, 1110, 1111 f., wo nur von gründlicher Erörterung die Rede ist. Ebenso ansatzweise Staudinger/Schlosser (2006) § 305 Rn. 41.

3. Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen

57

über eine gemeinsam entworfene Klausel vergleichbar ist.97 Auch hier ist es aber ohne Weiteres denkbar und sogar der Regelfall, dass eine Seite ihr unliebsame Klauseln hinnimmt, weil sie dem Zustandekommen des Vertrags Priorität einräumt. Die „sachliche Notwendigkeit“, in die sie Einsicht zeigt, kann also nur in der freien Entscheidung zur Hinnahme der Vertragsbestimmung bestehen. Bleibt eine Klausel, nachdem sich die Parteien mit ihr auseinandergesetzt haben, unverändert, bringt dies für den Klauselverwender ohnehin genügend Nachteile mit sich. Denn es erschwert erheblich den ihm obliegenden Beweis, dass eine vorformulierte Geschäftsbedingung durch Aushandeln ihren Charakter gewechselt hat.98 Eine schriftliche Bestätigung dieses Vorgangs ist hierfür von Vornherein unzureichend,99 zumal sie, wenn sie selbst eine vorformulierte Geschäftsbedingung ist, ihrerseits dem besonderen Klauselverbot für untergeschobene Tatsachenbestätigungen nach § 309 Nr. 12b BGB unterfällt100. c)

Vereinbarung, Reichweite und inhaltliche Kontrolle vorformulierter Geschäftsbedingungen

aa)

Einbeziehung

Während die den allgemeinen Geschäftsbedingungen durch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB gleichgestellten Individualklauseln auf gewöhnlichem Wege Vertragsinhalt werden, gelten für allgemeine Geschäftsbedingungen Besonderheiten: Gemäß § 305 Abs. 2 BGB hat der Verwender auf sie bei Vertragsschluss unmissverständlich hinzuweisen und sie der anderen Seite zugänglich zu machen, während diese mit ihrer Geltung einverstanden sein muss. Andernfalls kommt der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB ohne die Geschäftsbedingungen zustande; und eine etwa bestehende Lücke im Vertragsgefüge ist gemäß Abs. 2 derselben Vorschrift durch das Gesetzesrecht oder, wenn dieses nicht weiterhilft,101 durch ergänzende Vertragsauslegung, also so zu schließen, wie es redliche Vertragsparteien in Kenntnis der Lücke getan hätten102. Der Hinweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen hat ausdrücklich zu erfolgen und darf nur dann, wenn er mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre, durch Aushang am Ort des Vertragsschlusses ersetzt werden. Diese Ausnahme betrifft vor allem Massenverträge, die entweder wie beim Einsatz von Automaten ohne persönlichen Kontakt der Parteien oder wie im Selbstbedienungsladen derart in Reihenabfertigung erfolgen, dass ein ausdrücklicher Hinweis untunlich wäre103. Die 97

98

99 100 101 102 103

Aus demselben Grund kommt es entgegen BGH, NJW 2005, 2543, 2544 auch nicht darauf an, ob der Vertragspartner über den Inhalt der Klausel so belehrt worden ist, dass er sie in seinen „rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen“ aufgenommen habe. Gegen die hierin liegende Ausweitung des sogenannten Transparenzgebots wendet sich auch Gottschalk, Das Transparenzgebot und allgemeine Geschäftsbedingungen, AcP 206 (2006) 555, 567 f. Für eine Differenzierung nach dem Verhältnis zwischen dem Vertragswert und den Kosten einer Analyse der jeweiligen Bedingung dagegen Leuschner, Gebotenheit und Grenzen der AGB-Kontrolle, AcP 207 (2007) 491, 524 f. BGH, NJW 1977, 624, 625 f. BGH, NJW 1987, 1634 f. BGH, NJW 2000, 1110, 1114. BGH, NJW 1998, 450, 451. BGH, NJW 1985, 850.

67

58

68

§ 5 Gestaltungsfreiheit

Möglichkeit zur Kenntnisnahme, die der Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner verschaffen muss, ist beim Vertragsschluss unter Anwesenden, im Briefverkehr und per Internet durch die Gewährung von Einsicht in das Klauselwerk zu verschaffen. Beim telefonischen Vertragsschluss, der nicht durch Internetkontakt unterstützt ist, besteht keine Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Geschäftsbedingungen, so dass eine Einbeziehung des Klauselwerks überhaupt nur denkbar ist, wenn man einen entsprechenden Verzicht des Vertragspartners annimmt.104 Erfolgt er ausdrücklich, unterliegt er keinen Bedenken; als stillschweigende Erklärung, die mit dem widerspruchslosen Vertragsschluss abgegeben wird, kann man ihn dagegen nicht unterstellen, ohne den Zweck von § 305 Abs. 2 BGB zu untergraben. Dagegen lässt sich konkludent zumindest das Einverständnis mit der Geltung der Geschäftsbedingungen zum Ausdruck bringen, sofern diese nicht etwa erst nach einem Vertragsschluss im Wege der Änderungsvereinbarung zum Gegenstand des Vertrags gemacht werden sollen. Die gesteigerten Anforderungen für die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gemäß § 305 Abs. 3 auch vor dem Vertragsschluss erfüllt werden können, sind nach § 305a BGB bei behördlich genehmigten Geschäftsbedingungen für Massenverträge im Bereich der Daseinsvorsorge und gemäß § 310 Abs. 1 BGB zudem dann entbehrlich, wenn der Vertragspartner des Verwenders Unternehmer, Person oder Sondervermögen des öffentlichen Rechts ist. In diesen Fällen gelten die allgemeinen Regeln für den Vertragsschluss, so dass die Einbeziehung der allgemeinen Geschäftsbedingungen auch ohne Hinweis und Möglichkeit zur Kenntnisnahme konkludent105 und sogar durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben erfolgen106 kann. Auch ein Unternehmer darf von seinem Vertragspartner allerdings eine faire Verhandlungsführung und insbesondere erwarten, was die Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts (Art. 2:104 Abs. 1)107 ausdrücklich festschreiben, nämlich dass der Klauselverwender eine angemessene Vorsorge dafür trifft, dass sein Vertragspartner auf die Einbeziehung der Geschäftsbedingungen und ihren Inhalt aufmerksam wird.108 Unterlässt er dies, kann man nicht von ihrer stillschweigenden Akzeptanz durch die andere Seite ausgehen. Dies gilt auch, wenn beide Seiten einander widersprechende Geschäftsbedingungen verwenden, was insbesondere in der Gestalt von sogenannten Abwehrklauseln vorkommt, die jeweils die Geltung des gegnerischen Klauselwerks ausschließen. Gegenstand des Vertrags können die Formulare der Kontrahenten unter diesen Umständen nur werden, soweit sie sich decken.109 Sind sie dagegen wie regelmäßig nicht miteinander zu vereinbaren, sind sie ungültig, stehen der Wirksamkeit des Vertrags

104 105 106 107

108

109

MünchKomm/Basedow § 305 BGB Rn. 63. BGH, NJW 1992, 1232. BGH, NJW 1978, 2243, 2244. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 9:103 Abs. 1 DCFR. Von einer „Ausstrahlungswirkung“ des § 305 Abs. 2 BGB auf die Verwendung von Klauseln gegenüber Unternehmern geht Staudinger/Schlosser (2006) § 305 Rn. 158 aus. BGH, NJW 1991, 1604, 1606.

3. Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen

59

im Übrigen aber nicht entgegen.110 Dieses Ergebnis, das auch die Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts (Art. 2:209 Abs. 1) vorgeben,111 lässt sich im deutschen Recht am einfachsten aus § 306 Abs. 1 BGB gewinnen.112 Obwohl er auf den Fall mangelnder Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 305 Abs. 2 BGB zugeschnitten ist, passt er seinem Grundgedanken auch auf den Fall des Dissenses über den Inhalt von Klauselwerken unter Unternehmern. Hier wie dort soll sich der Rechtsverkehr auf die Gültigkeit der individuell getroffenen Vereinbarung und darauf verlassen können, dass sie nicht durch einen Widerspruch in allgemeinen Geschäftsbedingungen konterkariert wird. bb)

Auslegung und Verhältnis zum übrigen Vertragsinhalt

Die Interpretation von allgemeinen Geschäftsbedingungen und den ihnen nach § 310 Abs. 2 Nr. 2 BGB gleichgestellten Individualklauseln gehorcht besonderen Regeln. Anders als gewöhnliche Erklärungen der Vertragsparteien unterliegen sie nicht dem von § 157 BGB vorgeschriebenen Verständnis aus der Sicht eines unparteiischen Dritten in der Rolle des Vertragspartners. Stattdessen gehorchen sie gemäß § 305c Abs. 2 BGB einer parteirollenabhängigen, nämlich verwenderfeindlichen Deutung, die auch Art. 5 S. 2 der Klauselrichtlinie und die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 5:103)113 vorschreiben. Diese sogenannte interpretatio contra proferentem ist das einzige Traditionselement im Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen und hat einen Vorläufer in der römischen interpretatio contra stipulatorem.114 Sie richtete sich gegen einen Gläubiger einer Stipulationsschuld, die einseitig war und die präzise Formulierung des Leistungsprogramms durch den 110

111

112 113

114

Der wechselseitige Ausschluss einander widersprechender Geschäftsbedingungen soll nach Ansicht der Rechtsprechung aber nur beim Schuldvertrag selbst, nicht bei darauf beruhenden Verfügungen stattfinden. Daher setze sich zumindest ein einfacher Eigentumsvorbehalt bei der Lieferung einer Sache gegen die Abwehrklausel ihres Empfängers durch, weil das Angebot des Veräußerers zum Abschluss des dinglichen Vertrags unter Eigentumsvorbehalt abgegeben sei; vgl. BGH, NJW 1988, 1774, 1776. Die widersprüchlichen Geschäftsbedingungen erheischen jedoch keineswegs nur für den Schuldvertrag, sondern gerade auch für die auf ihm basierenden Verfügungen Geltung, so dass statt der allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss hier gleichfalls § 306 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommt und eine etwaige Bedingung für das Angebot zum Abschluss des dinglichen Vertrags ausschaltet. Herleiten lässt sich die Wirksamkeit eines einfachen Eigentumsvorbehalts allerdings aus § 306 Abs. 2 BGB. Das danach geltende Gesetzesrecht verpflichtet die Parteien gemäß § 320 BGB zur Leistung Zug-um-Zug, so dass auch das Angebot zur Übereignung nicht anders zu verstehen ist, als dass der Veräußerer zwar den Besitz, vor Erhalt der Gegenleistung aber nicht sein Recht aufgibt. Nur so lässt sich auch erklären, warum ein erweiterter oder verlängerter Eigentumsvorbehalt, obwohl er doch ebenfalls zur Bedingung der Übereignung gemacht ist, gegen eine Abwehrklausel in den Geschäftsbedingungen des Sacherwerbers nicht bestehen können soll; vgl. BGH, NJW-RR 1991, 357. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 4:209 Abs. 1 DCFR. Anders MünchKomm/Basedow § 305 Rn. 102, der auf §§ 154 f. BGB zurückgreifen will. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 8:103 Abs. 1 DCFR. Hierzu Zimmermann, Law of Obligations, S. 637 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 5.23 ff.

69

60

70

§ 5 Gestaltungsfreiheit

Gläubiger zur Voraussetzung hatte.115 Konsequenz dieses Abschlussmodus’ war eine schuldnerfreundliche Interpretation, die alles von der Verpflichtung ausnahm, was der Gläubiger nicht in vollstreckungsfähigem Tenor beschrieben hatte.116 Nach der Rezeption des römischen Rechts117 und dem Wegfall der Stipulation als eigener Vertragsart118 teilte sich die interpretatio contra stipulatorem in zwei Auslegungsmaximen: die Interpretation, die sich gegen einen Klauselverwender gerade wegen seiner Urheberschaft am Vertragstext richtete, und die Auslegung, die unabhängig hiervon den jeweiligen Schuldner begünstigte und sich damit gegen den Gläubiger als solchen richtete. Im preußischen ALR (§§ 266 ff. I 5) standen beide Regeln in einem Rangverhältnis; im österreichischen ABGB (§ 915) ist das gläubigerfeindliche Verständnis zur Regel für den freigiebigen Vertrag, die verwenderfeindliche Interpretation zum Prinzip der Austauschvereinbarung gemacht. Der französische Code civil (Art. 1162) nennt nur die gläubigerfeindliche Auslegung, ordnet sie aber dem objektiven Verständnis eines Vertrags nach seinem Wesen und dem Geschäftsgebrauch am Abschlussort nach (Art. 1158 f.).119 Die Verfasser des BGB haben ebenso wie die des schweizerischen OR zunächst völlig auf sie verzichtet und damit die längst überfällige Konsequenz aus dem Untergang der Stipulation gezogen: Unterliegen Verträge nicht mehr dem an eine Seite gerichteten Gebot einer unmissverständlichen Formulierung des Leistungsprogramms, ist auch kein Platz mehr für eine Auslegungsregel, die eben hieran anknüpft. Ein Anwendungsbereich für die Interpretation gegen den Klauselverwender ist erst wieder durch die Verwendung vorformulierter Geschäftsbedingungen eröffnet. Sie dürfen den Vertragspartner weder inhaltlich noch formell dadurch beeinträchtigen, dass sie undeutlich gefasst sind, und unterliegen daher einer an seinen Interessen orientierten Auslegung. Die Interpretation gegen den Klauselverwender setzt zwangsläufig ein Auslegungsbedürfnis voraus und scheidet aus, wenn die Vertragsparteien einer vertraglichen Bestimmung übereinstimmend einen bestimmten Inhalt beimessen oder sie keinen Zweifel an ihrer Bedeutung lässt.120 Der Fall ist dies etwa bei Rechtsbegriffen, die, falls sie die Parteien nicht gemeinsam missverstehen, nach ihrer juristischtechnischen Bedeutung aufzufassen sind.121 Ist die Klausel mehrdeutig, kommt die Auslegung gegen den Klauselverwender allerdings unmittelbar und nicht etwa erst dann zum Zuge, wenn eine neutrale Interpretation der fraglichen Geschäftsbedin115 116

117 118 119

120 121

S. o. Rn. 48. D 45.1.99pr. Cels 38 dig: Quidquid adstringendae obligationis est, id nisi palam verbis exprimitur, omissum intellegendum est: ac fere secundum promissorem interpretamur, quia stipulatori liberum fuit verba late concipere. ... („Was die Verpflichtung verschärft, gilt, wenn es nicht in klaren Worten ausgedrückt ist, als weggelassen; und wir legen sogar in der Regel nach dem Versprechenden aus, weil es dem Stipulationsgläubiger freistand, die Worte ausführlicher zu fassen. …“) Hierzu HKK-Vogenauer §§ 305-310/III Rn. 17 ff. S. o. Rn. 49. Eine Auslegung gegen den Klauselverwender ordnet dagegen jetzt Art. L 133-2 des Code de la consommation an. BGH, NJW 2002, 2102, 2103. So im Ergebnis richtig Dreher, Die Auslegung von Rechtsbegriffen in AGB, AcP 189 (1989) 342, 368 ff.

3. Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen

61

gung scheitert122. Im Kontext des Rechts der vorformulierten Geschäftsbedingungen nimmt die verwenderfeindliche Interpretation allerdings eine besondere Gestalt an, weil dem Vertragspartner mit dem Verständnis, das ihn materiell am wenigsten belasten würde, weniger gedient ist als mit einer Deutung, die ihn übermäßig benachteiligt und deshalb zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Daher ist eine undeutliche Geschäftsbedingung in einem ersten Schritt zunächst so zu verstehen, wie sie den Kontrahenten am meisten beeinträchtigt.123 Nur wenn die Klausel auch unter diesen Umständen der Inhaltskontrolle standhält, ist sie so zu deuten, wie sie den Gegner materiell am wenigsten belastet.124 Dieses zweistufige Auslegungsverfahren ist nicht etwa auf den Fall beschränkt, dass der Klauselverwender von einem Verbraucherschutzverband in einem Unterlassungsprozess gemäß § 1 UKlaG in Anspruch genommen wird, sondern gilt auch im Individualrechtsstreit zwischen dem Klauselverwender und seinem Vertragspartner,125 für den auch die interpretatio contra stipulatorem seit jeher gedacht war. Andernfalls dürfte im Individualprozess auch nicht das hier seit jeher praktizierte Verbot geltungserhaltender Reduktion zum Zuge kommen. Es ist das Pendant zur verwenderfeindlichen Interpretation und schützt den Vertragspartner eines Klauselverwenders davor, dass eine verbotene Geschäftsbedingung auf ein noch zulässiges Maß gestutzt und dann zu seinen Lasten angewandt wird.126 Dieses Verbot und die verwenderfeindliche Interpretation haben denselben Zweck, nämlich dem Versuch des Klauselverwenders zu wehren, weitgehende Benachteiligungen seines Vertragspartners in Geschäftsbedingungen vorzusehen und darauf zu vertrauen, dass sie im Streitfall auf einen noch hinnehmbaren Inhalt zurückgeführt werden.127 Effektiv vermeiden lässt sich eine Belästigung des Kontrahenten mit unfairen Klauseln nur dann, wenn er sich darauf verlassen kann, dass eine

122

123 124

125

126

127

So zu Unrecht MünchKomm/Basedow § 305c BGB Rn. 29, Palandt/Heinrichs § 305c BGB Rn. 16, 18 und auch Krampe, Die Unklarheitenregel, Berlin 1983, S. 39 ff., der die interpretatio contra proferentem als Ausdruck eines Prinzips der Restriktion vertraglich geschaffener Vorteile nicht generell, sondern nur im Zweifel anwenden will. – Missverständlich in dieser Hinsicht auch BGH, NJW 2002, 2102, 2103, wo von „zwei Auslegungen“ die Rede ist, deren Alternativität Voraussetzung für die Anwendung der Unklarheitenregel sei. Gemeint sind nicht „zwei Auslegungen“, sondern zwei verschiedene Bedeutungen, über deren Auswahl gerade die von § 305c Abs. 2 BGB vorgegebene Methode der Auslegung entscheidet. BGH, NJW 1984, 2161, 2162. MünchKomm/Basedow § 305c BGB Rn. 20 bezweifelt, dass dieses Vorgehen Art. 5 der Klauselrichtlinie entspricht, hält es im Ergebnis aber deshalb für zulässig, weil diese nur einen Mindeststandard für den Verbraucherschutz vorschreibt. BGH, NJW 2008, 2172, 2173; vorsichtig noch BGH, NJW 1992, 1097, 1099; 1994, 1798, 1799. Dagegen Staudinger/Schlosser (2006) § 305c Rn. 108. BGH, NJW 2000, 1110, 1113. Entgegen Hager, Der lange Abschied vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, JZ 1996, 175 ff. wird die Geltung dieser Maxime nicht dadurch in Frage gestellt, dass man über die nach § 306 Abs. 2 BGB stattfindende Ersetzung einer unwirksamen Klausel durch das Gesetzesrecht oder ergänzende Vertragsauslegung ein teilweise der Klausel entsprechendes Ergebnis erzielt. Kritisch MünchKomm/Basedow § 305c BGB Rn. 13 ff., der die Berechtigung des Verbots geltungserhaltender Reduktion im Individualprozess bestreitet.

62

71

§ 5 Gestaltungsfreiheit

ihn übermäßig belastende Geschäftsbedingung stets in vollem Umfang unwirksam ist.128 Sind vorformulierte Geschäftsbedingungen auch nach einer verwenderfeindlichen Interpretation inhaltlich nicht zu beanstanden und wirksam, stehen sie einer gewöhnlichen vertraglichen Abmachung gleich und müssten, wenn sie mit einer solchen in Widerspruch stehen, eigentlich zur Perplexität des Vertrags und zur Auflösung dieses Konflikts im Wege harmonisierender Auslegung oder durch Annahme der Vertragsnichtigkeit führen. Bei Klauseln, die ein Vertragspartner für den Einzelfall vorformuliert hat, ist dieses Ergebnis nicht zu beanstanden. Bei allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eben nicht auf den speziellen Vertrag zugeschnitten sind, wäre es dagegen interessenwidrig, wenn eine individuelle Abrede an einer widersprechenden Geschäftsbedingung scheiterte. Dies gilt sowohl, wenn die Parteien von ihr zugunsten des Vertragspartners abweichen, als auch in dem Fall, dass sie sich zugunsten des Klauselverwenders über sie hinwegsetzen. Da eine allgemeine Geschäftsbedingung wegen ihres standardisierten Charakters eine geringere Legitimation als die spezielle Verabredung hat,129 ordnet § 305b BGB an, dass sie einer von den Parteien individuell getroffenen Vereinbarung weichen muss, der Vertrag also nicht perplex ist, sondern mit dem Inhalt zustande kommt, der ihm durch die Individualvereinbarung gegeben ist. Diese Regel, die sich auch in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 5:104) findet,130 erlangt vor allem dann Bedeutung, wenn individuelle Leistungszusagen des Klauselverwenders mit generellen Ausschluss- oder Unverbindlichkeitsklauseln zusammentreffen, sowie dann, wenn es trotz einer Klausel, die für sämtliche Parteivereinbarungen die Schriftform vorsieht, zu mündlichen Nebenabreden kommt131. Dass sie sich gegen Schriftformgebote in allgemeinen Geschäftsbedingungen durchsetzen, gilt entgegen der Ansicht der Rechtsprechung132 freilich nur für mündliche Vereinbarungen, die im Rahmen des Vertragsschlusses getroffen werden,133 und nicht auch für spätere Änderungsverträge, die unter Verstoß gegen die Schriftformklausel getroffen werden.134 Einmal in den Vertrag einbezogen, ist diese nämlich dessen gültiger Bestandteil geworden und steht einem individualvertraglich vereinbarten Schriftformgebot in nichts 128

129

130 131 132 133

134

Eine „Bestrafung“ des Klauselverwenders kann man hierin mit MünchKomm/Basedow § 305c BGB Rn. 14 nur sehen, wenn man das Ziel des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht im Schutz des einzelnen betroffenen Vertragspartners, sondern in der Einwirkung auf das künftige Verhalten von Klauselverwendern sieht. Hiergegen meldet Hager, JZ 1996, 175, 177 f. allerdings zu Recht Bedenken an. Zoller, Dogmatik, Anwendungsprobleme und die ungewisse Zukunft des Vorrangs individueller Vertragsvereinbarungen vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen, JZ 1991, 850, 853. Ebenso im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 8:104 DCFR. BGH, NJW 1986, 3131, 3132. BGH, NJW-RR 1995, 179, 180, BAG, NJW 2009, 316, 318 f. Bezieht sie sich hierauf und nicht nur auf Vertragsänderungen, ist die Schriftformklausel nicht nur wirkungslos, sondern regelrecht unwirksam, weil sie den stets falschen Anschein erweckt, sie könne eine formlose Individualvereinbarung ihrer Wirksamkeit berauben; vgl. Teske, Schriftformklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Köln u. a. 1990, S. 292 ff. Ebenso Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, Tübingen 2003, S. 56 ff.

3. Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen

63

nach. Ebenso wenig wie sich dessen konkludente Aufhebung durch eine formlose Änderung anderer Vertragsbestimmungen annehmen lässt, kann man dies bei einem durch allgemeine Geschäftsbedingung begründeten Formerfordernis erreichen135. Hier wie dort ist zwar eine ausdrückliche Aufhebung des Formzwangs denkbar, die aber nicht durch einen Schluss aus der Änderungsvereinbarung selbst ersetzt werden kann.136 cc)

Inhaltskontrolle

Die inhaltliche Überprüfung vorformulierter Geschäftsbedingungen erfolgt nach drei Aspekten: Eine Klausel kann an zwei formalen Gesichtspunkten scheitern, nämlich zum einen gemäß § 305c Abs. 1 BGB daran, dass sie so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner nicht mit ihr zu rechnen braucht, zum anderen nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB daran, dass sie den Vertragspartner wegen ihrer Unverständlichkeit benachteiligt. Oder sie ist gemäß § 307 Abs. 2 BGB aus dem inhaltlichen Grund verboten, dass sie den Vertragspartner in seinen Rechten oder Pflichten unangemessen zurücksetzt, indem sie mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung oder mit dem Zweck des Vertrags unvereinbar ist. Das Verbot materiell benachteiligender Klauseln, das gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 auch für Individualklauseln in Verbraucherverträgen gilt, ist in §§ 308 f. BGB für einzelne Geschäftsbedingungen konkretisiert: § 308 BGB nennt acht Klauseltypen, die in aller Regel zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners führen, § 309 BGB 13 Klauseltypen, bei denen sie unwiderleglich vermutet wird. Diese speziellen Bestimmungen gelten nach § 310 Abs. 2 BGB nicht für regulierte Geschäftsbedingungen im Bereich der Daseinsvorsorge. Gemäß Abs. 1 derselben Vorschrift sind sie ferner nicht direkt auf Klauseln anwendbar, die einem Unternehmer, einer Person oder einem Sondervermögen des öffentlichen Rechts gestellt werden. Gleichwohl kann man auch hier aufgrund der Generalklausel des § 307 BGB zu demselben Ergebnis kommen wie nach §§ 308 f. BGB im Verhältnis zu einem Verbraucher. Zudem kann über § 307 BGB auch der Katalog missbräuchlicher Klauseln wirken, den der Anhang zur Klauselrichtlinie enthält.137 Da er keine verbindliche Auflistung darstellt,138 ist er zwar weder für den nationalen Gesetzgeber noch für den hiesigen Rechtsanwender zwin135

136

137

138

Dieses ist auch, für sich genommen, keineswegs zu beanstanden, da es dem legitimen Wunsch nach Beweissicherung und Rechtsklarheit entspringt, in § 125 S. 2 BGB allgemein als Mittel rechtsgeschäftlicher Gestaltung und im UN-Kaufrecht (Art. 29 Abs. 2 S. 1) sogar explizit als wirksames Instrument zum Ausschluss formloser Vertragsänderungen erwähnt wird. Unzulässig kann eine Schriftformklausel daher allenfalls dann sein, wenn sie sich so verstehen lässt, dass eine formlose Änderungsvereinbarung stets und damit auch bei ausdrücklicher Aufhebung des Formzwangs unwirksam ist; vgl. etwa BGH, NJW 1992, 1488, 1489 und die zumindest im Ergebnis richtige Entscheidung des BAG, NJW 2009, 316, 319; anders MünchKomm/Basedow § 305b BGB Rn. 15 f. unter Hinweis auf Nr. 1n des Anhangs zur Klauselrichtlinie, die jedoch die Berufung auf Mängel der Vertretungsmacht betrifft. So aber die ständige Rechtsprechung; vgl. nur BGH, NJW 2008, 283, 284; dagegen zu Recht Hau (Fn. 134), S. 167 ff. Ein solcher Katalog findet sich auch im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 9:410 DCFR. Vgl. EuGH, NJW 2004, 1647.

72

64

73

§ 5 Gestaltungsfreiheit

gend, aber doch Wertmaßstab für die Beurteilung, ob eine Geschäftsbedingung den Vertragspartner unangemessen benachteiligt. Das Verbot einer Klausel, die den Vertragspartner materiell unangemessen benachteiligt, zerfällt dem Wortlaut von § 307 BGB zufolge in zwei Tatbestände: Auf der einen Seite steht die Abweichung von der gesetzlichen Regelung, die mit deren Grundgedanken unvereinbar ist, auf der anderen Seite die den Vertragszweck gefährdende Einschränkung wesentlicher Rechte oder Pflichten. Die Unterscheidung beider Konstellationen gelingt nicht. Da die Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht in allgemeinen Programmsätzen, sondern in der Statuierung von Rechten und Pflichten zum Ausdruck kommen, bedeutet deren übermäßige Einschränkung bei den gesetzlich geregelten Vertragstypen automatisch eine unvertretbare Abweichung vom Grundgedanken des Gesetzesrechts und umgekehrt. Einen eigenen Anwendungsbereich könnte der Tatbestand der übermäßigen Modifikation wesentlicher Rechte und Pflichten nur bei den im Gesetz nicht vorgesehenen Vertragstypen haben.139 Da sich deren Regime, soweit es nicht vertraglich geregelt ist, jedoch ebenfalls nach dem Vorbild der gesetzlichen Regeln für die vereinbarten Pflichten richtet,140 gelangt man auch in diesen Fällen meistens zur Feststellung einer zu weit gehenden Abweichung vom Gesetzesrecht.141 Ein Schluss aus einem dem Vertrag selbst entnommenen Zweck auf die Unwirksamkeit von Geschäftsbedingungen ist deshalb fragwürdig, weil diese den Vertragsinhalt ja mitbestimmen; und wo sie als allgemeine Geschäftsbedingungen im Widerspruch zu Individualvereinbarungen stehen, scheiden sie wegen deren Vorrangs schon nach § 305b BGB aus. Ausschlaggebend für die Annahme einer materiell unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners ist daher durchgängig, dass sich der Klauselverwender mit seiner Geschäftsbedingung zu weit vom jeweils relevanten Gesetzesrecht entfernt.142 Mit diesem Maßstab wird man auch dem bei Verbraucherverträgen zu beachtenden gemeinschaftsrechtlichen Verbot missbräuchlicher Geschäftsbedingungen gemäß Art. 3 Abs. 1 der Klauselrichtlinie gerecht.143 Es wendet sich gegen ein mit Treu und Glauben unvereinbares, ungerechtfertigtes Missverhältnis der Rechte und Pflichten der Vertragspartner.144 Selbst wenn man dieses Verbot autonom versteht, muss man, 139

140 141

142

143 144

So denn auch Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, Tübingen 2000, S. 433 ff., MünchKomm/Kieninger § 307 Rn. 65. S. o. Rn. 51 ff. Anders Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 266, der mit seiner Forderung nach einer unvoreingenommenen Auslegung des atypischen Vertrags aber den Rechtsanwender überfordert und die Leitbildfunktion des gesetzlichen Vertragsrechts für die atypischen Verträge unterschätzt. Umgekehrt Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, Tübingen 1997, S. 308 ff., der der Orientierung an der gesetzlichen Vertragstypik gerade eine Deduktion aus der Vertragsnatur entgegensetzen will, die von den Parteien durch die Festlegung der Hauptleistungspflichten bestimmt werde. Dazu Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 639 ff. Nach dem Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmen muss bei Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern sowie zwischen Verbrauchern untereinander eine erhebliche, bei Verträgen zwischen Unternehmern eine grobe Benachteiligung des Vertragspartners vorliegen; vgl. Art. II. – 9:404 ff. DCFR.

3. Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen

65

um eine Disparität der Vertragspartner überhaupt feststellen und auf ihre etwaige Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund überprüfen zu können, die betroffene Klausel jeweils vor dem Hintergrund des einschlägigen nationalen Gesetzesrechts beurteilen,145 das ja gerade nach einem Ausgleich der Interessen unter den Vertragspartnern strebt. Eine nahe liegende Verteidigung gegen die Behauptung einer unangemessenen Benachteiligung bietet das Preisargument: Der Klauselverwender kann in aller Regel zu Recht behaupten, dass das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf seine Geschäftsbedingungen ausgelegt ist, der vom Vertragspartner zu zahlende Preis in Kenntnis ihrer Unwirksamkeit höher ausgefallen wäre. Dass dies kein zulässiger Gesichtspunkt für die Beurteilung einer Klausel ist,146 folgt aus § 307 Abs. 3 S. 1 BGB, der von der materiellen Inhaltskontrolle alle Geschäftsbedingungen ausnimmt, durch die nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird.147 Dieser Vorbehalt soll, wie sein deutlicher formuliertes Gegenstück in Art. 4 Abs. 2 der Klauselrichtlinie offenbart,148 einer Überprüfung des materiellen Leistungsverhältnisses und damit einem Missbrauch der Klauselkontrolle zur Herstellung von Leistungsäquivalenz wehren.149 Hiermit ist nur ein Eingriff in die unmittelbare Bestimmung des Gegenstands von Leistung und Gegenleistung ausgeschlossen,150 für die das Gesetz in aller Regel keine Vorgabe macht, nicht dagegen die Kontrolle von Klauseln, die als sogenannte Preisnebenabreden zwar mittelbar auf die Bestimmung des Leistungsumfangs wirken, aber doch durch Gesetzesrecht ersetzt werden könnten.151 145 146

147

148

149

150 151

EuGH, NJW 2004, 1647. So, wenn auch ohne Begründung, BGH 1993, 2442, 2444; anders für Fälle vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes von 1976 noch BGH, NJW 1968, 1718, 1720; 1980, 1953, 1955. Hierauf beruft sich zur Abwehr des Preisarguments ebenfalls, allerdings mit umgekehrter Argumentation, Staudinger/Coester (2006) § 307 BGB Rn. 131. Ähnlich sind die einschlägigen Bestimmungen in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts und im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. 4:110 Abs. 2 PECL und Art. II. – 9:406 Abs. 2 DCFR. Man kann die Bestimmung des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB mit Billing, Die Bedeutung von § 307 III 1 BGB im System der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, München 2006, S. 151 ff. durchaus als Norm mit deklaratorischem Charakter bezeichnen, weil es für die von ihr verbotene Kontrolle der Leistungsvereinbarung überhaupt kein normatives Vorbild gibt, von dem unter Verstoß gegen § 307 Abs. 2 BGB abgewichen werden könnte. BGH, NJW 1994, 2693, 2694; 2001, 2014, 2016. BGH, NJW 1985, 3013, 3014; 1994, 318. Gegen das schon durch den Wortlaut von § 307 Abs. 3 BGB vorgegebene Kriterium der Ersetzbarkeit durch gesetzliche Bestimmungen wendet sich Staudinger/Coester (2006) § 307 BGB Rn. 322 ff., der die Kontrollfähigkeit einer Klausel stattdessen danach beurteilen will, ob sie Teil der Auswahlentscheidung des Vertragspartners geworden ist. Allgemein lässt sich dies jedoch eben nur für die bloße Bezeichnung von Leistung und Gegenleistung und damit gerade nicht für die gesetzesersetzenden Klauseln behaupten, deren Bezeichnung als „Preisnebenabreden“ allerdings nicht glücklich ist. Können diese im Einzelfall die Entscheidung des Vertragspartners steuern, bedeutet dies noch nicht, dass sie deshalb auch der Überprüfung entzogen sind, weil sich der Klauselverwender eine abstrakte Beurteilung seiner Geschäftsbedingungen gefallen lassen muss. Für eine bloße Transparenzkontrolle von Preisnebenabreden dagegen Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts, AcP 200 (2000) 273, 327 ff.

74

66

75

§ 5 Gestaltungsfreiheit

Andernfalls wären von der Überprüfung wiederum nahezu alle Geschäftsbedingungen ausgenommen, weil sich regelmäßig zu Recht behaupten ließe, dass der Klauselverwender die von ihm geforderte Leistung im Vertrauen auf die Gültigkeit der Geschäftsbedingungen kalkuliert hat. Seine Kalkulation wiegt aber keineswegs schwerer als die des Vertragspartners, der erwarten darf, dass der Leistungsaustausch stattfindet, ohne durch eine vorformulierte Klausel noch in einer Weise abgeändert zu werden, die sich zu sehr von der gesetzlichen Regelung entfernt. Ist eine Geschäftsbedingung deshalb, für sich genommen, unwirksam, fällt die hiermit verbundene Fehlkalkulation allein in den Risikobereich des Klauselverwenders.152 Überwälzte man diese Gefahr auf den Vertragspartner, mutete man ihm zu, eine Verschiebung des privatautonom festgesetzten Leistungsverhältnisses zu seinen Lasten hinzunehmen.153 Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man von der Klauselrichtlinie ausgeht: Zwar nennt deren Erwägungsgrund Nr. 19 das Preis-LeistungsVerhältnis als einen bei der Beurteilung missbräuchlicher Klauseln relevanten Umstand und schafft damit auf europäischer Ebene Raum für das Preisargument.154 Da die Richtlinie ausweislich ihres Art. 8 aber nur einen Mindeststandard für den Verbraucherschutz vorgibt, steht sie der Vernachlässigung des Preisarguments auf nationaler Ebene nicht entgegen. Ließe man es hier mit Blick auf die Richtlinie bei Verbraucherverträgen zu, entstünde ein nicht zu rechtfertigender Widerspruch zur Behandlung der nicht der Richtlinie unterfallenden Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern untereinander. In allen Fällen einer Benachteiligung durch vorformulierte Geschäftsbedingungen kommt eine Kompensation mit Vorteilen, die der Kontrahent durch den Vertrag erlangt, nur insoweit in Betracht, als sie gerade von anderen Geschäftsbedingungen ausgehen, die das Klauselwerk insgesamt zu einer neutralen Regelung machen. Mangels Vergleichbarkeit der Geschäftsbedingungen aus verschiedenen Regelungsbereichen lässt sich eine solche Kompensation freilich nur dort feststellen, wo die vorteilhafte mit der benachteiligenden Geschäftsbedingung im unmittelbaren Zusammenhang steht.155 Die Ausnahme des Leistungsverhältnisses von der Inhaltskontrolle gilt nur für materiell benachteiligende Klauseln, nicht dagegen, wie § 307 Abs. 3 S. 2 BGB ausdrücklich klarstellt, auch für das Verbot unverständlicher Geschäftsbedingungen gemäß Abs. 1 S. 2 der Vorschrift. Dieses sogenannte Transparenzgebot156 bewirkt die 152

153

154 155 156

Anders Fastrich (Fn. 76), S. 303 f. und Heinrich (Fn. 139), S. 441, die den Preisvorteil, der für den Vertragspartner des Klauselverwenders entsteht, jedoch im Regelfall für inkongruent zu dem durch die Geschäftsbedingungen bewirkten Nachteil sehen. Dies überzeugt nicht: Zumindest in einem funktionierenden Markt drückt sich im Preisvorteil des Vertragspartners genau der durch die Geschäftsbedingungen bewirkte Nachteil, multipliziert mit der Wahrscheinlichkeit seiner Relevanz, aus. Daher verbietet sich auch ein Vertrauensschutz für Klauseln, die von der Rechtsprechung früher für gültig gehalten wurden und ihr jetzt als unwirksam gelten; vgl. BGH, NJW 1996, 924, 925, 2008, 1438, 1439. Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 612, MünchKomm/Basedow § 310 Rn. 76. BGH, NJW 2003, 888, 890 f. Dieses findet sich auch im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, bewirkt die Unwirksamkeit der betroffenen Klausel hier eigenständig aber nur bei Verbraucherverträgen; vgl. Art. II. – 9:402 Abs. 2 DCFR.

3. Das Recht der vorformulierten Geschäftsbedingungen

67

Unwirksamkeit einer undeutlichen Klausel unabhängig vom Grad der inhaltlichen Benachteiligung des Vertragspartners;157 denn dieser wird bereits allein durch die mit der Klausel verbundene Rechtsunsicherheit in unangemessener Weise belastet.158 Das Verbot unverständlicher Klauseln findet sich auch in Art. 5 S. 1 der Klauselrichtlinie159 und gilt gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB daher für Individualbedingungen in Verbraucherverträgen. Seine Anwendung variiert freilich. Während die Verständlichkeit einer Geschäftsbedingung im Allgemeinen einer abstrakten Überprüfung unterzogen wird, deren Maßstab ein gewöhnlicher aufmerksamer und sorgfältiger Vertragspartner ist,160 verlangen Art. 4 Abs. 1 der Klauselrichtlinie und, ihr folgend, § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB die Rücksicht auf die Umstände des konkreten Vertragsschlusses161. Diese kann im deutschen Recht jedoch nur zugunsten, nicht zulasten des Verbrauchers wirken,162 also nur in der Weise erfolgen, dass besondere Verständnisdefizite des Vertragspartners zur Unwirksamkeit einer nach abstrakter Beurteilung gültigen Geschäftsbedingung führen können.163 Andernfalls stünde ein Verbraucher schlechter als ein Unternehmer, dessen individuelle Fähigkeiten auch dann unberücksichtigt bleiben, wenn sie ihm das Klauselverständnis erleichtern und eine im Allgemeinen unverständliche Klausel für ihn transparent machen. Mit der Klauselrichtlinie ist dies deshalb vereinbar, weil sie nur einen Mindeststandard an Verbraucherschutz gewährleisten soll und ein höheres Schutzniveau nach nationalem Recht nicht ausschließt.164 157

158 159

160 161 162

163

164

BGH NJW 1999, 635, 637; anders Palandt/Heinrichs § 307 BGB Rn. 20 mit dem kaum überzeugenden Argument, Abs. 3 S. 2 der Vorschrift nenne beide Sätze von Abs. 1 und deute damit an, dass zusätzlich zur Intransparenz eine inhaltliche Beeinträchtigung vorliegen müsse. Abs. 1 S. 2 erklärt eine Klausel eindeutig schon wegen ihrer Unverständlichkeit zu einer unangemessenen Benachteiligung; vgl. MünchKomm/Kieninger § 307 Rn. 53, die sich im Ergebnis aber auch gegen die Annahme eines isolierten Verbots intransparenter Klauseln ausspricht. Das Problem, dass bei mangelnder Rücksicht auf den Inhalt der Klausel theoretisch auch eine dem Vertragspartner günstige Geschäftsbedingung am Transparenzgebot scheiterte, stellt sich in der Praxis deshalb nicht, weil der Vertragspartner eine solche Bestimmung unbeanstandet lässt. Richtig Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 178. Nur in den hiervon erfassten Verbraucherverträgen führt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 6 Abs. 3 des österreichischen Konsumentenschutzgesetzes schon für sich allein zur Unwirksamkeit, während bei dem allgemeinen und auch für Verträge zwischen Unternehmern oder Verbrauchern untereinander geltenden Verbot überraschender Klauseln gemäß § 864a ABGB eine materielle Benachteiligung hinzukommen muss. BGH, NJW 1995, 2286 f. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 9:408 DCFR. Anders Heinrich (Fn. 139), S. 467, MünchKomm/Kieninger § 310 Rn. 75, Palandt/Heinrichs § 307 BGB Rn. 17. Anders Borges, Die Inhaltskontrolle von Verbraucherverträgen, Berlin 1999, S. 70 f., 136, der den individuellen Wissensstand des Verbrauchers generell für unerheblich hält und daher von einem Gleichlauf der von der Klauselrichtlinie vorgegebenen und der bisherigen nationalen Transparenzkontrolle ausgeht. Daher könnte eine Rücksicht auf die Umstände des Vertragsschlusses auch bei der Kontrolle einer Klausel auf ihre materiellrechtliche Angemessenheit ebenfalls nur zugunsten des Verbrauchers und damit bloß dann stattfinden, wenn sich die Klausel nicht schon bei genereller Betrachtung als unwirksam erweist; vgl. Borges (Fn. 163), S. 36 ff.

68

76

§ 5 Gestaltungsfreiheit

Eine vergleichbare Varianz im Beurteilungsmaßstab besteht beim Verbot überraschender Klauseln, die gemäß § 305c BGB gar nicht erst Vertragsbestandteil werden. Dieses Verbot hat kein Pendant in der Klauselrichtlinie und gilt daher auch nur für allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie können den Vertragspartner des Verwenders entweder deshalb überraschen, weil er nach der einschlägigen gesetzlichen Regelung nicht mit ihnen zu rechnen brauchte; in diesem Fall ist neben dem formalen Überraschungsverbot stets auch der Tatbestand einer materiellen Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 BGB erfüllt.165 Oder sie sind deshalb ungewöhnlich, weil die fragliche Klausel im Widerspruch zu den Umständen steht, unter denen der Vertrag angebahnt wurde. Hier liegt die eigenständige Bedeutung des Verbots überraschender Klauseln, dessen Funktion bei vorformulierten Individualklauseln in Verbraucherverträgen die von § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB vorgeschriebene Rücksicht auf die individuellen Umstände des Vertragsschlusses übernimmt: Sprechen sie für eine bestimmte Vereinbarung, bedeutet eine Abweichung hiervon unabhängig von ihrem Verhältnis zum Gesetzesrecht eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 2 BGB. Während sie zur Unwirksamkeit der überraschenden Klausel führt, ist diese als allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 305c BGB von Vornherein vom Vertragsschluss ausgenommen. Dieser Unterschied ist jedoch nur theoretisch und ohne Einfluss auf Rechtsfolgen: In beiden Fällen bleibt der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam166 und wird gemäß Abs. 2 der Vorschrift durch Gesetzesrecht oder mithilfe ergänzender Vertragsauslegung angereichert. Nur ganz ausnahmsweise tritt Nichtigkeit des Vertrags ein, wenn die Bindung hieran für den Klauselverwender ohne die unwirksame Geschäftsbedingung eine unzumutbare Härte bedeutete. Eine etwaige Fehlkalkulation des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung, wie sie die Rechtsprechung167 zuweilen hat genügen lassen,168 reicht hierfür im Grundsatz jedoch ebenso wenig wie bei der nach § 307 Abs. 2 BGB anzustellenden Prüfung, ob eine Klausel für den Vertragspartner materiell einen unangemessenen Nachteil bedeutet. Denn die Gefahr, gegen das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verstoßen, fällt allein in den Risikobereich des Klauselverwenders und kann eine unzumutbare Härte allenfalls dann bedeuten, wenn der Ausfall der verbotenen Klausel einem Ausfall der Geschäftsgrundlage gleichkäme.169

165 166 167 168

169

Vgl. MünchKomm/Basedow § 305c BGB Rn. 3. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 9:408 DCFR. BGH, NJW-RR 2002, 1136, 1137. Gegen zu hohe Anforderungen an die Feststellung einer unzumutbaren Härte wendet sich Fastrich (Fn. 76), S. 351, 355. S. u. Rn. 102 ff.

1. Vertragsbegründung

69

§ 6 Vertragsbindung 1.

Vertragsbegründung

a)

Gesetzliche Formpflichten

aa)

Besonderes Vertragsrecht

Zur Hemmung von Vertragsschlüssen bedient sich das Gesetz zweier Instrumente: Entweder gewährt es einer Seite eine Bedenkzeit und erlaubt ihr den Widerruf des Vertrags; oder es macht seine Wirksamkeit von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig. Deren Zweck ist es, die Zirkulation des Vertragsgegenstands zu erschweren, den Vertragsschluss leichter nachweisbar zu machen oder die Parteien vor einer übereilten Entscheidung zu bewahren. Bei den Formgeboten, die das BGB festsetzt, überwiegen diese beiden zuletzt genannten Zwecke, die zuweilen allein, zuweilen in Kombination verfolgt werden: Im besonderen Schuldrecht des BGB finden sich unter anderem das Gebot notarieller Form für Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 1 BGB), die Schriftformpflicht für Bürgschaftserklärungen (§ 766 S. 1 BGB)1 und Schuldversprechen oder -anerkenntnisse (§ 780 f.) sowie die qualifizierten Schriftformgebote für Teilzeit-Wohnrechts- (§ 484 BGB) und Verbraucherkreditverträge (§ 492 BGB). Die beiden letzteren sind mit Widerrufsrechten für den Verbraucher (§§ 485, 495 BGB) verknüpft und bilden mit ihnen einen zusammenhängenden Mechanismus, der den Verbraucher vor einem Vertragsschluss ohne hinreichende Informationsgrundlage bewahren soll. Die übrigen Formgebote, die mit Ausnahme der Formpflicht von Schenkungsversprechen gemäß § 350 HGB nicht für die Verpflichtung eines Kaufmanns gelten, betreffen dagegen Verträge, durch die lediglich eine Seite einen Vorteil erlangt, und sollen die andere von dessen voreiligem Zugeständnis abhalten. In ihnen lebt der Formzwang fort, dem im römischen Recht die Stipulation unterworfen war und der dem Gläubiger abverlangte, die einseitige Verpflichtung des Schuldners schon bei Vertragsschluss durch vollstreckungsfähigen Tenor präzise zu beschreiben.2 Bei Schenkungsversprechen und Bürgschaft lässt das Gesetz anstelle der Warnung durch die Form auch die Bewirkung der versprochenen Leistung genügen. Da sie dem Schuldner den Verlust, vor dem er geschützt werden soll, eindringlich vor Augen führt, wird mit ihrer Erbringung der Mangel der Form unerheblich und deshalb geheilt (§§ 518 Abs. 2, 766 S. 3 BGB).3 Dass die Erfüllung eines Schuldversprechen oder -anerkenntnisses keine vergleichbare Wirkung hat, liegt daran, dass das Formgebot hier außer dem Übereilungsschutz auch noch der Rechtssicherheit dient, indem es eine Unterscheidung dieser Verträge von einfachen Zusagen ohne entsprechende Verpflichtungsabsicht 1 2 3

S. u. Rn. 48. S. o. Rn. 48. Wenn Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, Frankfurt a. M. 1971, S. 241 ff. bei den Verträgen, deren Formmangel infolge der Bewirkung einer Leistung geheilt wird, eine Wirkung der Vereinbarung als Rechtsgrundabrede konstatiert, ist dies zwar durchaus richtig (s. o. Rn. 10), sagt aber noch nichts über den Grund, aus dem die Heilung erfolgt. Dieser kann durchaus verschieden beschaffen sein.

77

70

§ 6 Vertragsbindung

ermöglicht.4 Anders als die Warnfunktion hat sich diese Aufgabe der Formpflicht nicht mit der Bewirkung der formlos versprochenen Leistung erledigt, so dass auch keine Heilung durch Leistung eintritt. Dasselbe gilt für die Formgebote des Mietund Pachtrechts, deren Konsequenz allerdings nicht die Unwirksamkeit des Vertrags ist: Die Missachtung der von §§ 550, 585a BGB für langfristige Miet- und Pachtverträge vorgesehenen Schriftform hat lediglich zur Folge, dass das Vertragsverhältnis als auf unbestimmte Zeit eingegangen gilt.5 Eine völlige Nichtigkeit des Mietoder Pachtvertrags würde wegen deren Charakters als Dauerschuldverhältnis zu unnötigen Abwicklungsschwierigkeiten führen, die der Zweck der Beweissicherung nicht rechtfertigt. bb)

78

Erbschafts- und Verträge über das Vermögen im Ganzen

Die Formgebote des allgemeinen Schuldrechts sind seit seiner Reform im Jahre 2002 in § 311b BGB konzentriert. Sie sind durchweg auf die notarielle Beurkundung gerichtet und gelten Grundstücks- (Abs. 1) sowie Erbschaftsverträgen unter gesetzlichen Erben (Abs. 5) und Verträgen über das gegenwärtige Vermögen oder einen Bruchteil hiervon (Abs. 3). Die Formpflicht für die beiden zuletzt genannten Vertragsarten hängt mit den korrespondierenden Geschäftsverboten zusammen, denen Erbschaftsverträge im Allgemeinen (Abs. 5) und Vereinbarungen über das künftige Vermögen oder einen Bruchteil hiervon (Abs. 2) unterliegen. Dienen diese Verbote dem Erhalt der wirtschaftlichen Freiheit,6 gilt nichts anderes für die entsprechenden Formgebote. Sie sollen den Kontrahenten warnen, der sich seines Erbteils oder Pflichtteilsanspruchs, seines aktuellen Vermögens oder eines Bruchteils hiervon begeben will.7 Eine Heilung des Formverstoßes durch Bewirkung der versprochenen Leistung kommt hier allerdings ebenso wenig wie bei Schuldversprechen und -anerkenntnis in Betracht.8 Denn der Formzwang soll außer dem Übereilungsschutz auch noch der Beweissicherung dienen und vermeiden, dass die Formvorschriften des Erbrechts umgangen werden,9 indem die Parteien dieselben Ergebnisse durch ein Geschäft unter Lebenden herstellen.10

4

5

6 7

8 9 10

Vgl. die Denkschrift zum BGB, Mugdan, Bd. 2, S. 1263. Dass hierin sogar die einzige Funktion des Formgebots aus § 781 BGB liegt, nimmt BGH, NJW 1993, 584 f. an. Für eine Beschränkung dieser Rechtsfolge auf das Verhältnis zu einem Grundstückserwerber, der nach § 566 BGB in den Mietvertrag eintritt, tritt Häsemeyer (Fn. 3), S. 294 ein. S. o. Rn. 57. BGH, NJW 1957, 1514. Anders Häsemeyer (Fn. 3), S. 185 f., der wegen der Schwierigkeiten, die die Bewertung von Vermögen oder Erbteilen mit sich bringen, beide Seiten gleichermaßen geschützt sieht. Richtig MünchKomm/Krüger § 311b BGB Rn. 106; anders Häsemeyer (Fn. 3), S. 261. MünchKomm/Krüger § 311b BGB Rn. 99. Dass die Vorschriften über die Heilung von Schenkungsversprechen, Bürgschaftserklärungen und Grundstücksverträgen keiner analogen Anwendung zugänglich sind, meint auch Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, Berlin 1992, S. 179 ff.

1. Vertragsbegründung

cc)

71

Grundstücksverträge

Das praktisch wichtigste unter den Formgeboten des § 311b BGB ist das für Verträge, mit denen sich eine Seite zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks verpflichtet: Von übrigen Formvorgaben in dieser Vorschrift und im besonderen Vertragsrecht unterscheidet es sich dadurch, dass die Warnung der Vertragsparteien und die Beweissicherung nur Reflexe seiner eigentlichen Funktion sind, die in der Erschwerung des Grundstücksverkehrs besteht.11 Käme es, wie die Rechtsprechung annimmt,12 in erster Linie auf die Dokumentation des Vertragsschlusses oder den Schutz der Vertragsparteien vor einem unüberlegten Vertragsschluss an, wäre nicht einzusehen, warum der Formzwang exklusiv für Grundstücksverträge und nicht für alle Verträge von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung gilt. Ein solches generelles Formgebot für Verträge ab einem bestimmten Volumen enthielt noch das preußische ALR (§ 131 I 5); und der französische Code civil (Art. 1341) entzieht sie heute noch dem Zeugenbeweis, womit er indirekt die Einhaltung der schriftlichen oder notariellen Form vorgibt. Hat sich der Gesetzgeber des BGB dagegen ebenso wie die Verfasser des österreichischen ABGB (§ 434) und des schweizerischen OR (Art. 216) dafür entschieden, nur den Grundstücksverkehr formpflichtig zu machen, kann dies nicht an dessen wirtschaftlicher, sondern nur an seiner sozialen Bedeutung liegen. Grundstücke sind für die Teilnehmer des Rechtsverkehrs regelmäßig, aber keineswegs durchgängig wertvoll. Wichtiger als ihre ökonomische ist die Rolle, die sie als Mittelpunkt des privaten Lebens oder als Basis wirtschaftlicher Tätigkeit haben. Sie macht aus einem Grundstück einen besonders sozialwertigen Gegenstand, der nicht zum Objekt eines schwunghaften Handels werden soll. Funktionell entsprechend ist das Formgebot, das § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG für Verträge über Geschäftsanteile an einer GmbH vorsieht. Ist hierfür auch nicht die besondere Sozialwertigkeit des Geschäftsgegenstands, sondern der im Vergleich zur AG verhältnismäßig geringe Anleger- und Gläubigerschutz bei der GmbH ausschlaggebend, ändert dieser Unterschied im vorgelagerten Motiv doch nichts daran, dass die Formgebote für Grundstücks- und GmbH-Anteilsverträge gleichermaßen dazu dienen, die Fungibilität ihrer Gegenstände einzuschränken. Knüpft die Formpflicht nach § 311b Abs. 1 BGB an die besondere soziale Bedeutung des Grundstückseigentums für das private Leben und die Wirtschaftstätigkeit des Einzelnen an, erstreckt sie sich naturgemäß auch auf Wohnungseigentum (§ 4 Abs. 3 WEG) und Erbbaurechte (§ 11 Abs. 2 ErbbauVO). Ebenso wie bei Grundstücken ist hier aber jeweils nur die erstmalige Begründung eines Anspruchs auf Veräußerung oder Erwerb des Rechts, nicht dagegen die Abtretung eines schon entstandenen Anspruchs hierauf erfasst,13 da mit ihr kein zusätzlicher Übertragungsakt ausgelöst wird. Etwas anderes gilt, wenn der Anspruch bereits teilweise dadurch erfüllt ist, dass zugunsten des ursprünglichen Gläubigers schon eine Auflassung vorgenommen worden ist; in diesem Fall führt die Abtretung nämlich dazu, dass ein schon in Angriff genommener Erwerbsvorgang um einen zweiten ergänzt 11 12 13

Ausführlich Harke, Formzweck und Heilungsziel, WM 2004, 357 ff. BGH, NJW 2004, 3626 f. So ebenfalls, wenn auch ohne Begründung, BGH, NJW 1994, 1344, 1346.

79

80

72

§ 6 Vertragsbindung

wird.14 Soll erst noch ein Anspruch auf Veräußerung oder Erwerb eines Grundstücks entstehen, gilt der Formzwang schon für Optionsverträge und Vorbereitungshandlungen wie die Erteilung einer unwiderruflichen Vollmacht15, mit denen eine Partei die Entscheidung über die Begründung der Verpflichtung aus der Hand gibt.16 Aber auch, wo ein nur tatsächlicher Zwang zum Vertragsschluss durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe17 oder eines vergleichbaren Nachteils18 begründet wird, muss das Formgebot eingehalten werden. Denn die Entscheidung zum Vertragsschluss, die der Formzwang erschweren soll, wird durch die bei seiner Verweigerung drohenden Nachteile präjudiziert. In diesen wie in den Fällen einer direkten Veräußerungs- oder Erwerbspflicht erstreckt sich das Formgebot auf den gesamten Inhalt des Vertrags und seine späteren Änderungen. Eine Ausnahme bilden Abmachungen, die der Überwindung von Schwierigkeiten bei der Vertragsdurchführung dienen und die gegenseitigen Pflichten in nur unerheblichem Maße verändern,19 weil die Parteien unter diesen Umständen nicht wesentlich von ihrem formgültig gefassten Entschluss abrücken.20 Über den eigentlichen Grundstücksvertrag hinaus erfasst das Formgebot jedoch auch Verträge, die mit ihm eine Einheit bilden,21 etwa einen mit einem Grundstückserwerb kombinierten Bauvertrag22 oder einen Miet- oder Pachtvertrag, der mit einer separat vereinbarten Erwerbsoption verbunden ist23. Diese Ausdehnung der Formpflicht ist deshalb geboten, weil die Parteien ihre Vereinbarungen, statt sie aufzuspalten, auch in einer einheitlichen Vertragsurkunde zusammenfassen könnten. Ein solcher Vertrag unterläge dann zweifellos insgesamt dem Formgebot, sofern nur ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen den zusätzlichen Abmachungen und der Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb des Grundstückseigentums gegeben ist. Die Aufspaltung in verschiedene Vertragsurkunden kann daher lediglich eine Verschiebung der Beweislast bewirken: Während nach § 139 BGB im Zweifel Gesamtnichtigkeit der in einer Urkunde zusammengefassten Vereinbarungen eintritt und das Gegenteil des Nachweises bedarf, bewirkt die Sonderung in verschiedenen Urkunden, dass derjenige die Beweislast trägt, der ihre geschäftliche Verbindung behauptet.24 14

15 16

17 18 19 20

21 22 23 24

Die Rechtsprechung kommt in diesem Fall zu demselben Ergebnis, indem sie annimmt, der alte Gläubiger habe schon ein Anwartschaftsrecht erworben, bei dessen Übertragung er ebenso gewarnt werden müsse wie bei einer Veräußerung des Grundstückseigentums selbst; vgl. BGH, NJW 1984, 973 f. BGH, NJW 1979, 2306. Beim Vorvertrag, auf den § 311b Abs. 1 BGB nach Ansicht der Rechtsprechung analoge Anwendung finden soll (BGH, NJW 1986, 1983, 1984, 2006, 2843, 2844), ergibt sich der Formzwang schon daraus, dass er, wenn er hinreichend bestimmt ist, selbst schon der vermeintlich erst noch abzuschließende Hauptvertrag ist; s. o. Rn. 46 f. BGH, NJW 1979, 307, 308. BGH, NJW 1988, 1716, 1717. BGH, NJW 2001, 1932, 1933. Anders MünchKomm/Kanzleiter § 311b BGB Rn. 58, der jede Änderung für beurkundungsbedürftig hält. BGH, NJW 2004, 3330, 3331. BGH, NJW 1994, 721 f. BGH, NJW 1987, 1069 f. BGH, NJW 1980, 829, 830.

1. Vertragsbegründung

73

Sieht man den Sinn des Formgebots für Grundstücksverträge darin, die Fungibilität von Immobilien einzuschränken, macht sich dies vor allem bei der Beurteilung der Frage bemerkbar, wann es zu einer Konvaleszenz durch Eigentumsübergang gemäß § 311b Abs. 1 S. 2 BGB kommt.25 Nach Ansicht der Rechtsprechung, die dem Formgebot Warn- und Beweissicherungsfunktion zuschreibt, stellt sie eine Heilung durch Erfüllung dar26 und entspricht damit in ihrer Funktion den scheinbar ähnlichen Mechanismen bei Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 2 BGB) und Bürgschaft (§ 766 S. 3 BGB).27 In Wahrheit knüpft die Heilung eines Grundstücksgeschäfts aber ebenso wie die Konvaleszenz eines Geschäfts über einen GmbH-Anteil (§ 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG) nicht an die Erledigung des Formzwecks an, sondern verfolgt dasselbe Ziel wie der Formzwang selbst, nämlich den Umschlag des Geschäftsgegenstands gering zu halten: Sind das Grundstückseigentum oder der GmbH-Anteil einmal übertragen, ist diesem Zweck mehr gedient, wenn sie beim Erwerber verbleiben, als wenn man ihn wegen des Formmangels des Verpflichtungsgeschäfts zu ihrer Rückgewähr zwingt und so einen neuen Übertragungsakt provoziert. Liegt hierin die Funktion der Konvaleszenz eines Grundstücksgeschäfts, setzt diese entgegen der Ansicht Rechtsprechung28 gerade keine Fortdauer der Willensübereinstimmung über den formungültig geschlossenen Vertrag voraus;29 und es kommt auch nicht auf die zeitliche Reihenfolge von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft an, so dass auch ein erst nach dem Eigentumsübergang formlos abgeschlossenes Grundgeschäft wirksam ist und eine Rückabwicklung der Eigentumsübertragung ausschließt30.31 Geht man davon aus, dass die Konvaleszenz des Grundstücksgeschäfts nur einen erneuten Umschlag des Geschäftsgegenstands verhindern soll, erklärt sich zudem zwanglos die Vervielfältigung der Heilungswirkung bei einer Veräußerungskette. Auch die Rechtsprechung geht in diesem Fall davon aus, dass mit der Eintragung des letzten Erwerbers sämtliche Grundstücksverträge wirksam werden,32 setzt sich so aber gerade mit der eigenen These in Widerspruch, die Formpflicht diene dem Übereilungsschutz. Denn außer für den letzten Vertrag der Kette fehlt es ja gerade an einer regelrechten Erfüllung, die den Vertragspartnern die Bedeutung ihres Geschäfts vor Augen führen und den Formzweck erledigen könnte. Begründen lässt sich die kettenweise Heilung der Grundstücksverträge nur damit, dass so die Zahl der Grund25 26 27

28 29

30 31

32

Ausführlich Harke, WM 2004, 357, 359 ff. BGH, NJW 2004, 3626, 3627. Ebenso schon Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 143. Anders MünchKomm/Kanzleiter § 311b BGB Rn. 74, Staudinger/Wufka § 311b Abs. 1 Rn. 262, Pohlmann (Fn. 10), S. 81, 93 f., 96 f., die mit der Heilung des formungültigen Vertrags dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit Genüge getan sehen. Dies entspricht auch der Vorstellung der ersten BGB-Kommission; vgl. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 105. BGH, NJW 1994, 3227, 3228. Nach Ansicht des BGH soll diese freilich im Zweifel unterstellt werden; vgl. BGH, NJW-RR 1993, 522. Wiederum anders BGH, NJW 1983, 1543, 1545. Daher tritt Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 141 zu Recht auch für die Formfreiheit eines Realvertrags ein, der in der Praxis allerdings allenfalls in Gestalt eines Grundstückstausches vorkommen dürfte. RGZ 85, 272, 275; 132, 287, 290.

81

74

§ 6 Vertragsbindung

stücksübertragungen geringer gehalten wird als in dem Fall, dass man wegen der Nichtigkeit der einzelnen Verträge jeweils eine Rückgewährpflicht entstehen lässt. Nicht mit der Vorstellung einer Konvaleszenz durch Erfüllung, sondern nur aus dem Zweck des Formgebots selbst lässt sich schließlich auch herleiten, warum es der Heilung nicht entgegenstehen soll, wenn der Vertrag außer der Pflicht zur erstmaligen Übertragung eine Eventualverpflichtung zur Rückübereignung vorsieht33. Da die bedingte Verpflichtung durch den Vollzug der ursprünglichen Übereignungspflicht gerade noch nicht erfüllt ist, dürfte der Vertrag nach dem von der Rechtsprechung verfolgten Konzept eigentlich nicht wirksam werden. Anders verhält es sich, wenn man von dem Ziel ausgeht, den Umschlag des Geschäftsgegenstands gering zu halten: Da ihm die Eventualverpflichtung zur Rückübereignung weniger widerstrebt als die unbedingte Pflicht zur Rückgewähr bei Vertragsnichtigkeit, muss das Grundstücksgeschäft schon mit Erfüllung der Erstübertragungspflicht wirksam werden.

82

b)

Widerrufsrechte des Verbrauchers

aa)

Ein anderes Vertragsmodell

Die gängige Meinung, Widerrufsrechte des Verbrauchers liefen dem Grundsatz der Vertragsbindung zuwider,34 beruht auf der Unterstellung, diese müsse stets schon in dem Zeitpunkt eintreten, in dem es zu einem Konsens unter den Parteien kommt. Zwar entspricht dies dem einheitlichen Vertragsmodell, das sich seit der Spätantike nach dem Vorbild der römischen Konsensualverträge herausgebildet und seinen Niederschlag in §§ 145 ff. und 311 Abs. 1 BGB gefunden hat.35 Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass das Konsensprinzip in dieser Ausprägung auch denknotwendig und keiner Ergänzung durch ein anderes Konzept des Vertragsschlusses zugänglich wäre, bei der einer Seite für einen gewissen Zeitraum die Entscheidung vorbehalten bleibt, die Vertragsbindung zu vermeiden oder wieder zu beseitigen. Ein solches Reurecht ist kein exklusives Merkmal des modernen Verbraucherschutzrechts; es bestand schon im römischen und Gemeinen Recht für die unbenannt gelassenen Verträge36, die sich keinem der in Rom anerkannten Vertragsarten37 zuordnen ließen. Eine rechtliche Absicherung erfuhren sie zunächst nur durch einen Bereicherungsanspruch auf Rückgewähr einer Vorleistung, aus dem die heutige Zweckverfehlungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB entstanden ist. Später ergänzte man diesen Rückforderungsanspruch um eine Klage auf das Interesse an der Gegen33 34

35 36

37

So im Ergebnis zu Recht BGH, NJW 1975, 205, 206. Vgl. etwa S. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, München 1997, S. 167 f., 199, und für das Gemeinschaftsrecht Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 403 sowie Heiderhoff, Grundstrukturen des nationalen und europäischen Verbrauchervertragsrechts, München 2004, S. 375 ff. Anders und in der Tendenz richtig dagegen Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, Tübingen 2005, S. 178 f. sowie Baldus, Verbraucherschutz zwischen Vertrag und Nichtvertrag?, in: Kern u. a. (Hg.), Humaniora. Festschrift für Laufs, Heidelberg u. a. 2006, S. 555, 565 f. S. o. Rn. 49 f. Vgl. Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 340 ff., Zimmermann, Law of Obligations, S. 532 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 11.24 ff. S. o. Rn. 48.

1. Vertragsbegründung

75

leistung. Die Wahl zwischen beiden Rechtsmitteln blieb dem Vorleistenden überlassen, der die Vertragsbindung durchsetzen oder, weil ihn sein Entschluss reute, auch wieder beseitigen konnte. Im römischen Austauschverkehr war dieses Wahlrecht gerade das Privileg des kleinen Mannes; denn „unbenannt“ und damit dem Reurecht unterworfen waren Tauschvereinbarungen, bei denen sich die Parteien mangels hinreichender Liquidität wechselseitig Sachleistungen zusagten. Der Vergleich zwischen dem Verbraucher in einer tendenziell egalitären Gesellschaft modernen Musters und dem auf den Tauschhandel angewiesenen Römer niederen Standes erscheint nur auf den ersten Blick oberflächlich. Seine Berechtigung erhellt, wenn man berücksichtigt, dass das System der Konsensualverträge, das den Vertragsbegriff des BGB prägt, ursprünglich nur für eine kleine Elite geschaffen wurde, deren Mitglieder entweder selbst geschäftserfahren waren oder den Vertragsabschluss geschäftstüchtigen Sklaven überließen. Ist das hierfür geschaffene Vertragsmodell auch zum Standard geworden, ist damit noch keineswegs ausgemacht, dass es auf alle Arten von Verträgen passt. Es ist sicher das richtige Konzept für den Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und zweifellos geeignet auch für Verträge, die Verbraucher untereinander eingehen, nicht aber unbedingt auch für Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern, die typischerweise für die eine Seite weitaus größere wirtschaftliche Bedeutung als für die andere haben. Kraft der §§ 145 ff., 311 Abs. 1 BGB gilt es zwar auch hier; es bedeutet jedoch keinen innergesetzlichen Widerspruch, wenn einem Verbraucher zugleich die Vertragsreue durch Widerruf gestattet wird. In der Praxis ist dieses Recht sogar schon dadurch zur Regel geworden, dass unternehmerisch tätige Verkäufer ihren Kunden regelmäßig freiwillig ein Umtauschrecht einräumen, das für sie zwar einerseits die Vertragsbindung der Verbraucher vorübergehend ungewiss macht, andererseits aber auch deren Entschlussfreudigkeit erhöht. Mit dieser Praxis und in den gesetzlichen Widerrufsrechten für Verbraucher hat sich ein anderes Vertragsmodell etabliert, das nicht erst Ausfluss moderner Tendenz zum Sozialschutz,38 sondern ebenso alt wie das des Konsensualvertrags ist. Erscheint es auch nach wie vor als Ausnahme vom Grundsatz sofortiger Vertragsbindung, hat es doch eigenständige Berechtigung. Die Widerrufsrechte, die das BGB einem Verbraucher einräumt, sollen entweder der besonderen Schwierigkeit des Vertrags oder der Situation Rechnung tragen, in der ein Vertrag eingegangen wird. Bei Teilzeit-Wohnrechts- und Verbraucherdarlehensverträgen, für die §§ 485, 495 BGB ein Widerrufsrecht des Verbrauchers vorsehen, ist es die Komplexität des Geschäfts, die den Anlass dafür gibt, dem Verbraucher eine Bedenkzeit einzuräumen, innerhalb derer er sich die Tragweite seines Entschlusses durch Beschäftigung mit dem Vertragswerk bewusst machen kann. Die Widerrufsrechte des allgemeinen Schuldrechts knüpfen dagegen an bestimmte Situationen des Vertragsschlusses an. Sie stehen dem Verbraucher bei Haustürgeschäften zu, die entweder im Bereich der Privatwohnung und unter ähnlichen Umständen abgeschlossen oder angebahnt werden, die eine Überrumpelung des Verbrauchers möglich machen (§ 312 BGB), sowie bei Fernabsatzverträgen, die ohne 38

Sie beschreibt Dauner-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, Berlin 1983, S. 116 ff.

83

76

§ 6 Vertragsbindung

persönlichen Kontakt von Verbraucher und Unternehmer zustande kommen (§ 312d BGB). Während sich die Sonderstellung der Haustürgeschäfte ohne Weiteres damit erklären lässt, dass der Anbieter zu seinem Vorteil eine ungewöhnliche Geschäftssituation herbeigeführt hat und daher mit dem hieraus resultierenden Risiko mangelnden Vertragsbestands belastet wird,39 entbehrt die Anknüpfung des Widerrufsrechts an den Fernabsatz ebenso eines zureichenden Grundes wie die exklusive Widerruflichkeit bestimmter Vertragstypen40: Hier lässt sich etwa fragen, warum ein Verbraucherdarlehensvertrag widerruflich sein soll, ein mindestens ebenso schwer zu überschauender Bauvertrag dagegen nicht? Will man den Verbraucher vor der übereilten Eingehung schwieriger Verträge schützen, kann man dies nicht vom Vertragstyp abhängig machen, sondern allenfalls vom Vertragsvolumen, das sich in aller Regel proportional zur Komplexität des Regelungswerks verhält. Beim Widerrufsrecht, das aus Anlass der Vertragsschlusssituation gewährt wird, bleibt unerklärlich, warum der Vertrag über eine nicht mit Händen zu greifende Dienstleistung wie etwa eine Pauschalreise einem Widerrufsrecht unterliegen soll, wenn er telefonisch eingegangen wird, nicht aber, wenn die Parteien ihn in einem Ladenlokal schließen? Grund für die unbedingte Vertragsbindung im Geschäftslokal könnte allenfalls der Hemmungseffekt sein, der das reale Geldausgeben hat.41 Wird er, wie bei größeren Beträgen üblich, durch den Einsatz einer Geld- oder Kreditkarte ersetzt, fällt auch dieser Unterschied zum Fernabsatz weg. Als Grund für dessen Sonderbehandlung bleibt damit nur das Ziel, ihn durch Stärkung des Verbrauchervertrauens besonders zu fördern. Dieses rein wirtschaftspolitische Motiv genügt jedoch nicht, um vergleichbare Konstellationen des Vertragsschlusses ungleich zu behandeln.42 Will man Verbraucher vor unbedachten Vertragsschlüssen mit Unternehmern bewahren, muss man dies entweder generell tun; oder man beschränkt sich auf Haustürgeschäfte, bei denen die nicht von der Hand zu weisende Gefahr einer Überrumpelung besteht. Ein generelles Widerrufsrecht für alle Verbraucherverträge hätte den rechtstechnischen Vorteil einer einfachen und klaren Regelungsstruktur,43 die lediglich für sofort konsumierte oder solche Dienstleistungen durchbrochen werden müsste, deren Rückabwicklung dem Unternehmer unzumutbar wäre. Es brächte jedoch die kaum zu leugnende Gefahr mit sich, dass sich das für Verbraucherverträge gedachte Vertragsmodell schließlich auch dort etabliert, wo das Konsensualprinzip unbedingt beibehalten werden sollte, nämlich im Verkehr zwischen Unternehmern oder Verbrauchen untereinander. 39 40

41 42

43

Richtig S. Lorenz (Fn. 34), S. 164 ff., der den Vergleich zur Gefährdungshaftung zieht. Richtig HKK/Schmoeckel §§ 312-312f Rn. 78, der den klaren Schutzzweck des Widerrufsrechts beim Fernabsatz vermisst, und S. Lorenz (Fn. 34), S. 198 ff., der die Sonderbehandlung des Verbraucherkreditvertrags kritisiert. So Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 363 f. Daher überzeugt auch nicht die Lösung des Entwurfs eines Gemeinsamen Referenzrahmens, demzufolge ein Widerrufsrecht dadurch ausgelöst werden soll, dass der Vertrag nicht in den Geschäftsräumen des Unternehmers abgeschlossen wird; vgl. Art. II. – 5:201 Abs. 1 DCFR; kritisch hierzu auch Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht, JZ 2008, 529, 545 f. Bei dieser bestünde dann auch nicht mehr die Gefahr eines möglichen Über- oder Untermaßes, auf die S. Lorenz (Fn. 34), S. 166 ff. hinweist.

1. Vertragsbegründung

bb)

77

Die einzelnen Widerrufstatbestände

Der ältere unter den beiden Widerrufstatbeständen des allgemeinen Schuldrechts ist der des Haustürgeschäfts gemäß § 312 BGB. Im deutschen Recht ist er gleichzeitig mit der Haustürwiderrufsrichtlinie (1985/577/EWG) entstanden, die den Mitgliedstaaten in ihrem Art. 1 die Einführung eines sogenannten Rücktrittsrechts für Verträge aufgibt, die ein Verbraucher mit einem Unternehmer über Waren oder Dienstleistungen auf einem vom Unternehmer organisierten Ausflug44, in einer Wohnung45 oder am Arbeitsplatz des Verbrauchers46 sowie in vergleichbaren Situationen47 abgeschlossen hat. Die deutsche Regelung, die zunächst Gegenstand einer spezialgesetzlichen Regelung war und erst 2002 Eingang in das BGB gefunden hat, stellt diesen Situationen noch das überraschende Ansprechen in Verkehrsmitteln oder auf öffentlich zugänglichen Verkehrsflächen gleich und sorgt durch ein Umgehungsverbot (§ 312f Abs. 1 S. 2 BGB), dafür, dass das Widerrufsrecht dem Verbraucher auch in ähnlichen Situationen zusteht, in denen die Gefahr einer Überrumpelung gegeben ist.48 Zudem geht sie über die Richtlinie insoweit hinaus, als § 312 Abs. 1 BGB alle Verträge erfasst, zu denen ein Verbraucher in einer der genannten Situationen bestimmt worden ist. Damit sind die Fälle eingeschlossen, in denen der Vertrag noch nicht sofort abgeschlossen, sondern in einer Haustürsituation lediglich so angebahnt worden ist, dass diese noch in der späteren Entscheidung des Verbrauchers zum Vertragsschluss fortwirkt49 und für sie mindestens mitursächlich ist50.51 Ist eine richtlinienkonforme Auslegung damit überhaupt nur in einem Teil des Anwendungsbereichs von § 312 Abs. 1 BGB erforderlich, sollte es wegen der übereinstimmenden Zielsetzung beider Regelungen nicht zu einer unterschiedlichen Handhabung von 44

45

46 47

48

49 50 51

Damit sind keine Fahrten zu Messen gemeint, weil hier die Entstehung eines Kaufdrucks von Vornherein absehbar und nicht auf den Ausflug selbst zurückzuführen ist; vgl. BGH, NJW 2002, 3100, 3101; 2004, 362, 363. Die seit Einführung des Widerrufsrechts beim Fernabsatz weitgehend bedeutungslose Frage, ob hiervon auch eine Telefonwerbung erfasst wird, ist entgegen BGH, NJW 1996, 929, 930 zu bejahen; vgl. Bamberger/Roth/Ann § 312 Rn. 11; anders Staudinger/Thüsing (2005) § 312 Rn. 75, für den Fernabsatz und Haustürgeschäfte in einem tatbestandlichen Ausschlussverhältnis stehen. Nicht etwa am Arbeitsplatz eines anderen; vgl. BGH, NJW 2007, 2106, 2109. Hierzu Micklitz/Reich, Europäisches Verbraucherrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2003, Rn. 14.10, 14.16. Da es darum geht, einen umfassenden Überrumpelungsschutz für den Verbraucher zu gewährleisten, kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer mit Umgehungsabsicht handelt; vgl. MünchKomm/Masuch § 312 BGB Rn. 54, Staudinger/Thüsing (2005) § 312 BGB Rn. 73. BGH, NJW 1994, 262, 265. BGH, NJW 2005, 180, 181; 2007, 3272. Kritik am Kriterium der subjektiv verstandenen Kausalität übt S. Lorenz (Fn. 34), S. 151 ff., der es durch eine objektive Begrenzung auf eine Frist von einer Woche ersetzen will. Mag dieser Zeitraum auch dafür geeignet sein, eine Kausalität ohne Weiteres zu unterstellen, wäre eine Ausschlusswirkung dieser Frist doch unvereinbar mit dem Zweck des Widerrufsrechts, dem Anbieter die Risiken aufzubürden, die sich aus der von ihm geschaffenen Anbahnungssituation ergeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn man hierin mit Lorenz (o. Fn. 39) eine Parallele zur Gefährdungshaftung im Deliktsrecht sieht.

84

78

85

§ 6 Vertragsbindung

Vertragsschluss und Anbahnung kommen. Dies gilt insbesondere in der Frage, ob dem Unternehmer das Handeln eines Vertreters oder Vermittlers52 zurechenbar ist, der den Verbraucher in einer Haustürsituation zum Vertragsschluss bewegt hat. Nach Gemeinschaftsrecht ist dies stets und unabhängig davon der Fall, ob der Unternehmer von dem Vorgehen des Vertreters oder Vermittlers wusste oder hätte wissen müssen.53 Ebenso ist im nationalen Recht und damit auch für den Anbahnungstatbestand zu entscheiden.54 Denn im Unterschied zur Anfechtung wegen Täuschung nach § 123 BGB sanktioniert das Widerrufsrecht kein widerrechtliches Verhalten des Unternehmers, sondern kompensiert die von der Haustürsituation ausgehende Überrumpelungsgefahr, die unabhängig von ihrer Zurechnung an den Unternehmer besteht. Wegen dieser Zwecksetzung unterliegt dem Widerrufsrecht entgegen der Ansicht der deutschen Rechtsprechung55 auch ein Vertrag, der in Ausübung einer vom Verbraucher in einer Haustürsituation erteilten Vollmacht zustande gekommen ist, und zwar ohne dass sich der Widerruf auf die Vollmacht selbst beziehen müsste56. Vom Kreis der widerruflichen Haustürgeschäfte sind gemäß § 312a BGB alle Verträge ausgenommen, für die ein Widerrufsrecht nach anderen Vorschriften besteht. Gemäß § 312 Abs. 3 BGB unterliegen ihm außerdem weder Versicherungsverträge, die allerdings zum überwiegenden Teil gemäß § 8 VVG widerruflich sind, noch Bargeschäfte, deren Volumen € 40 nicht übersteigt, oder notarielle Verträge, bei denen die Belehrungspflicht des Notars einer Überrumplung des Verbrauchers wehrt.57 Das Widerrufsrecht scheidet ferner bei allen Verträgen aus, bei denen die Haustürsituation durch eine Bestellung des Verbrauchers herbeigeführt worden ist. Hiervon ist jedoch wiederum eine Unterausnahme für den Fall zu machen, dass die Bestellung des Verbrauchers vom Unternehmer provoziert worden ist.58 Richtet man sich nach dem Wortlaut von § 312 Abs. 1 BGB, ist das Widerrufsrecht zudem von Vornherein auf Verträge über entgeltliche Leistungen beschränkt, so dass zwar jede Art von Austauschgeschäften unabhängig von der Rollenverteilung zwischen Sach- und Geldleistungsschuldner59, aber grundsätzlich keine Verbandsbeitritte und eigentlich auch keine Bürgschaften erfasst sind. Ist ein Verbandsbeitritt nur die Form einer Kapitalanlage, lässt er sich freilich noch unter einen funktional verstandenen Begriff des entgeltlichen Vertrags subsumieren.60 Anders verhält es sich bei Bürgschaften, die den Haustürgeschäften nach § 312 Abs. 1 BGB nur im 52

53 54

55 56 57

58 59 60

Hierzu zählen auch Laien, derer sich ein Unternehmer zur Kundenwerbung in ihrem Bekanntenkreis bedient; vgl. MünchKomm/Masuch § 312 BGB Rn. 58. EuGH, NJW 2005, 3555. Anders vor der EuGH-Entscheidung (NJW 2005, 3555) noch BGH, NJW 2004, 2731, 2732 und jetzt für den über die Richtlinie hinausgehenden Anwendungsbereich von § 312 BGB nach wie vor Palandt/Heinrichs § 312 BGB Rn. 6. BGH, NJW 2004, 154, 155. So aber MünchKomm/Masuch § 312 BGB Rn. 35, Palandt/Heinrichs § 312 BGB Rn. 5. Zweifel an der Konformität dieser Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht äußert Bamberger/ Roth/Ann § 312 Rn. 38. BGH, NJW 1990, 181, 182 f. MünchKomm/Masuch § 312 BGB Rn. 27. Zumindest im Ergebnis ebenso BGH, NJW-RR 2005, 180 f.

1. Vertragsbegründung

79

Wege eines Analogieschlusses gleichgestellt werden können. Für die Haustürwiderrufsrichtlinie, deren Art. 1 den Kreis der dem Widerrufsrecht unterliegenden Geschäfte auf eine Warenlieferung oder Dienstleistung des Unternehmers einschränkt, will der EuGH61 einen solchen Schritt nur dann tun, wenn der Verbraucher eine Bürgschaft für eine Hauptschuld übernommen hat, die ebenfalls aus einem Verbrauchergeschäft resultiert.62 Da die Präambel der Richtlinie ausdrücklich von einseitigen Verpflichtungserklärungen spricht, ist eine solche Einschränkung jedoch schon auf europäischer Ebene zweifelhaft.63 Zumindest im nationalen Recht, das nach Art. 8 der Richtlinie einen höheren Schutzstandard vorsehen kann, unterliegen Bürgschaften schlechthin einem Widerrufsrecht. Denn der Überrumpelungsschutz knüpft an die Begründung einer Verpflichtung oder ihre Vorbereitung in der Haustürsituation an; und dieser Tatbestand ist unabhängig davon gegeben, ob die Verpflichtung des Verbrauchers einseitig oder Pendant zu einer Leistungspflicht des Vertragspartners ist. Bei der Übernahme einer einseitigen Verpflichtung durch Bürgschaft ist der Verbraucher nicht weniger, sondern sogar noch stärker auf den Schutz des Widerrufsrechts angewiesen, so dass ein Erst-recht-Schluss zu § 312 Abs. 1 BGB geboten ist.64 Das Widerrufsrecht, das § 312d Abs. 1 BGB für Fernabsatzverträge statuiert, geht auf die Fernabsatzrichtlinie (1997/7/EG ) und die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2002/65/EG) zurück. Betroffen sind nach der Definition des § 312b Abs. 1 BGB alle Verträge über Waren oder Dienstleistungen,65 die zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer im Rahmen eines von diesem für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln wie Telefonaten, Briefen, e-mails oder durch Bestellung im Internet zustande kommen.66 Ist in die Vorbereitung oder Durchführung des Vertragsschlusses ein Bote einbezogen, der über die Leistung keine Angaben machen kann, stellt dies die Zugehörigkeit des Geschäfts zum Fernabsatz nicht in Frage.67 Die für diese Verträge geltenden Regeln sind zum Schutz des Verbrauchers auch dann anwendbar, wenn der Unternehmer kein Vertriebssystem 61 62

63 64 65

66

67

EuGH, NJW 1998, 1295, 1296. Es muss nicht unbedingt auch ein Haustürgeschäft sein; vgl. Micklitz/Reich (Fn. 47), Rn. 14.8. Richtig MünchKomm/Masuch § 312 BGB Rn. 25. BGH, NJW 2006, 845, 846. Das bei Haustürgeschäften virulente Problem, ob sie auch eine Bürgschaft einschließen, stellt sich bei Fernabsatzverträgen wegen des Schriftformgebots nach § 766 S. 1 BGB nicht. Eine analoge Anwendung der §§ 312b ff. BGB auf Fälle, in denen es zwar zu einem persönlichen Kontakt zwischen Unternehmer und Verbraucher kommt, dieser aber die angebotene Leistung nicht hinreichend beurteilen kann, kommt nicht in Betracht; vgl. Staudinger/ Thüsing (2005) § 312b BGB Rn. 39 f. Die Anknüpfung des Widerrufsrechts an die Fernabsatzsituation ist als solche, nicht aber insofern unbefriedigend, als diese auf Fälle ausschließlichen Kontakts mit Fernkommunikationsmitteln eingeschränkt ist. Wendet man die Regeln über den Fernabsatzvertrag analog an, verschärft man nur den ohnehin schon bestehenden Widerspruch zur Behandlung der in einem Ladenlokal abgeschlossenen Geschäfte (s. o. Rn. 83). BGH, NJW 2004, 3699, 3700 f.

86

80

§ 6 Vertragsbindung

unterhält, aber den Anschein eines solchen erweckt.68 §§ 312b Abs. 3 und 312d Abs. 4 und 5 BGB enthalten Kataloge von Ausnahmefällen, in denen entweder gar kein Fernabsatzvertrag vorliegt oder dem Verbraucher zumindest kein Widerrufsrecht zustehen soll.69 Hierzu gehören wiederum Versicherungsverträge sowie Verbraucherkredit- und Teilzeit-Wohnrechtsverträge, die einem Widerrufsrecht nach den für sie einschlägigen Vorschriften unterliegen. Ausgeschlossen ist ein Widerrufsrecht ferner bei Verträgen über Lieferung von Gegenständen des täglichen Bedarfs, über kundenspezifisch hergestellte70 oder verderbliche Waren, Zeitungen oder termingebundene Dienstleistungen im Gaststätten- und Tourismusgewerbe sowie Verträge über Finanzdienstleistungen mit volatilen Preisen. Dieser Katalog von Ausnahmen ist durch die zugrunde liegenden Bestimmungen in Art. 3, 6 Abs. 4 der Fernabsatzrichtlinie vorgegeben und Ausdruck eines politischen Kompromisses.71 Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen sollte er freilich sowohl auf europäischer Ebene als auch im nationalen Recht besser durch eine Generalklausel ersetzt werden, wonach das Widerrufsrecht immer dann ausgeschlossen ist, wenn dem Unternehmer die Beseitigung der Vertragsbindung oder die Rückabwicklung nicht zugemutet werden können, weil der Leistungsgegenstand derart zeit- und kundenbezogen ist, dass weder ein Aufschub der Vertragserfüllung bis zum Ablauf der Widerrufsfrist noch eine Rückabwicklung eines schon ganz oder teilweise durchgeführten Geschäfts in Betracht kommt. cc)

87

Die Ausübung des Widerrufsrechts und seine Folgen

Die Erklärung des Widerrufs kann gemäß § 355 Abs. 1 S. 2 BGB entweder ausdrücklich in Textform gemäß § 126b BGB oder, wenn es zu einer Lieferung von Waren gekommen ist, konkludent durch deren Rücksendung erfolgen.72 Nur in dieser zweiten Variante kann der Verbraucher vom Vertrag Abstand nehmen, wenn der Unternehmer das Widerrufs- durch ein Rückgaberecht ersetzt hat. Das Widerrufsrecht ist dann gemäß § 356 Abs. 2 S. 1 BGB durch Rücksendung der Ware und nur, wenn diese nicht versandfähig ist, durch Rücknahmeverlangen auszuüben. Mit dem so bewirkten Ausschluss der einfachen Widerrufserklärung, der beim Fernabsatzgeschäft gemäß § 312d Abs. 1 S. 2 BGB stets, beim Haustürgeschäft nach §§ 312 Abs. 1 S. 2 BGB nur bei Begründung einer dauerhaften Geschäftsverbindung zulässig ist, sichert sich der Unternehmer den Rückerhalt der Ware und zwingt den Verbraucher zur Vorleistung bei der Rückabwicklung des Vertrags.73 Voraussetzungen 68

69

70

71

72

73

MünchKomm/Wendehorst § 312b BGB Rn. 60, Staudinger/Thüsing (2005) § 312b BGB Rn. 53. Im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens finden sie sich im Wesentlichen in Art. II. – 5:201 Abs. 2, 3. Für deren Annahme genügt noch nicht, dass ihre Rücknahme mit Aufwand verbunden ist, solange dieser wirtschaftlich tragbar bleibt; vgl. BGH, NJW 2003, 1665, 1667. Nicht zu Unrecht meint HKK/Schmoeckel §§ 312-312f Rn. 66 daher, die Ausnahmen vom Widerrufsrecht wirkten beliebig. Ebenso nach dem Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 5:102 DCFR. Staudinger/Kaiser (2004) § 356 BGB Rn. 3.

1. Vertragsbegründung

81

für die Ersetzung des einfachen Widerrufs- durch ein Rückgaberecht ist aber gemäß § 356 Abs. 1 S. 2 BGB eine Vereinbarung in Textform und die deutliche Belehrung in einem Verkaufsprospekt, den der Verbraucher auch allein und nicht nur im Beisein des Unternehmers zur Kenntnis nehmen können muss. Die Frist für den Widerruf oder die Rückgabe wird durch Absendung der Erklärung oder Ware gewahrt und endet zwei Wochen nach dem Vertragsschluss, wenn der Verbraucher hierbei in Textform eine Belehrung über sein Widerrufsrecht erhalten hat. Für diese gibt es Vorgaben in § 360 BGB74 sowie ein amtliches Muster.75 Ist eine diesen Anforderungen gehorchende Belehrung erst nach dem Vertragsschluss erfolgt,76 läuft die Frist ab diesem Zeitpunkt und verlängert sich auf einen Monat. Bei einem der Schriftform unterliegenden Vertrag verschiebt sich der Beginn der Frist auf den Moment, in dem der Verbraucher eine Vertragsurkunde oder deren Abschrift erhält. Weitere Voraussetzung für den Fristlauf ist bei Fernabsatzverträgen nach § 312d Abs. 2 BGB ferner die Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 312c BGB sowie die Lieferung etwa bestellter Waren. Dasselbe gilt nach § 356 Abs. 2 S. 1 BGB für andere Verträge, sofern das Widerrufs- durch ein Rückgaberecht ersetzt worden ist. Während sich dies von selbst versteht, weil eine Rückgabe erst nach Lieferung erfolgen kann, dient der Aufschub des Fristbeginns beim Fernabsatzvertrag dazu, dem Verbraucher eine Anschauung von der Beschaffenheit der Waren zu ermöglichen, deren mangelnde physische Präsenz beim Fernabsatzvertrag ja gerade Grund für die Einräumung des Widerrufsrechts ist. Um diesem Zweck zu genügen und den Fristlauf auszulösen, muss die Lieferung zwar vollständig, nicht aber mangelfrei sein.77 Bei einem Vertrag, der nicht nur im Fernabsatz, sondern zugleich im elektronischen Geschäftsverkehr abgeschlossen wird, ist für den Fristbeginn nach § 312e Abs. 3 S. 2 BGB zudem die Erfüllung der Pflichten erforderlich, die den Unternehmer nach Abs. 1 S. 1 der Vorschrift treffen und ihm die Schaffung einer Vorrichtung zur Korrektur von Eingabefehlern und zur Speicherung der Vertragsbedingungen, die Gewährung von Informationen sowie die unverzügliche Bestätigung einer Bestellung vorschreiben. Während sich eine solche zeitgebundene Bestätigung schon logisch gar nicht nachholen lässt, ist die spätere Erfüllung der übrigen Pflichten, die sich überwiegend auf den Vertragsschluss selbst beziehen, zumeist sinnlos. Eine Ausnahme bildet lediglich die Verschaffung einer Speichermöglichkeit für Vertragsbestimmungen nach § 312e Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB. Da der angeordnete Aufschub des Anfangs der Widerrufsfrist voraussetzt, dass diese überhaupt zu laufen beginnen kann, muss man die nachträgliche Erfüllung dieser Pflicht genügen lassen, um den Fristlauf auszulösen.78 Die Verletzung der übrigen Verpflichtungen des Anbieters bleibt für das Widerrufsrecht des Verbrauchers dagegen folgenlos und ist 74

75

76

77

Dieser Vorschrift entspricht Art. II. – 5:104 des Entwurfs eines Gemeinsamen Referenzrahmens. Einer mit dem Vertragsschluss zusammenfallenden Belehrung steht es bei Fernabsatzverträgen gleich, wenn die Informationspflichten nach § 312c BGB eingehalten sind. Eine vor Vertragsschluss erfolgte Belehrung ist dagegen völlig wirkungslos, weil sie sich noch nicht auf eine konkrete Erklärung des Verbrauchers bezieht; vgl. BGH, NJW 2002, 3396, 3398 f. MünchKomm/Wendehorst § 312d BGB Rn. 89 f., Staudinger/Thüsing (2005)§ 312d Rn. 22.

88

82

89

§ 6 Vertragsbindung

bloß mit einer Schadensersatzpflicht wegen Fehlverhaltens beim Vertragsschluss sanktioniert.79 – Sind die zusätzlichen Voraussetzungen, die §§ 312d Abs. 2 und 312e Abs. 3 S. 2 BGB für den Beginn der Widerrufsfrist beim Fernabsatz und im elektronischen Geschäftsverkehr aufstellen, nicht erfüllt, bleibt das Widerrufsrecht gleichwohl nicht unbefristet erhalten, sondern erlischt gemäß § 355 Abs. 4 S. 1 BGB nach Ablauf eines Zeitraums von sechs Monaten, der mit dem Vertragsschluss oder, wenn eine Lieferung von Waren vereinbart ist, mit dieser beginnt.80 Eine Ausnahme gilt nach §§ 355 Abs. 4 S. 3 BGB für eine Verletzung der Informationspflichten beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, bei denen das Widerrufsrecht jedoch gemäß § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB durch vollständige Vertragserfüllung auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erlischt. Dieselbe Wirkung soll gemäß Nr. 2 dieser Vorschrift der vom Verbraucher ausdrücklich gewünschte Beginn der Ausführung einer sonstigen Dienstleistung haben. Dass sie die Wirkung eines Verzichts auf das Widerrufsrecht haben soll, lässt sich jedoch allenfalls dann annehmen, wenn der Verbraucher seinen Wunsch nach sofortiger Ausführung der Dienstleistung in Kenntnis seines Widerrufsrechts geäußert hat,81 so dass eine teleologische Reduktion der Vorschrift auf diesen Fall zu erwägen ist.82 Seit der Integration der Vorschriften über das Widerrufsrecht in das BGB durch die Vorgängerbestimmungen zu §§ 355 ff. (§§ 361a f. a. F.) ist der Widerruf in seinen Rechtsfolgen dem Rücktrittsregime unterworfen.83 Dies bedeutet, dass der Vertrag anders als nach der älteren spezialgesetzlichen Konzeption des Widerrufs von Haustürgeschäften nicht erst durch die Nichtausübung des Widerrufsrechts, sondern schon durch den Konsens der Parteien wirksam und durch den Widerruf wieder aufgelöst wird. Diese Abweichung vom ursprünglichen Konzept des Widerrufsrechts ist technischer Natur.84 Sie unterstreicht zwar den auch schon aus §§ 145 ff., 311 Abs. 1 BGB abzuleitenden Gedanken, dass die unmittelbare Vertragsbindung die Regel, die Möglichkeit zur Vertragsreue die Ausnahme ist, stellt aber nicht in Frage, dass die einem Widerrufsrecht des Verbrauchers unterliegenden Verträge einem anderen Modell folgen als die Verträge, die durch einfachen Konsens zustande kommen. Das Recht des Rücktritts, der gewöhnlich einer Störung der Vertragsdurchführung entspringt, ist gleichwohl ein passendes Regelungsmuster für die Folgen des

78

79 80

81 82 83

84

Ähnlich MünchKomm/Wendehorst § 312e BGB Rn. 117 ff.; anders Staudinger/Thüsing (2005)§ 312d Rn. 63. S. u. 287. Im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens ist diese Ersatzfrist auf ein Jahr verlängert, gilt aber für alle Fälle, in denen die ordentliche Widerrufsfrist von 14 Tagen nicht ausgelöst worden ist; vgl. Art. II. – 5:103 Abs. 3 DCFR. MünchKomm/Masuch § 355 BGB Rn. 66. Richtig MünchKomm/Wendehorst § 312d BGB Rn. 56. Dies gilt auch für den Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 5:105 Abs. 2 DCFR. Anders etwa Staudinger/Kaiser (2004) § 355 BGB Rn. 18, § 356 BGB Rn. 4. Wie hier dagegen auch Reiner, Der verbraucherschützende Widerruf im Recht der Willenserklärungen, AcP 203 (2003) 1, 27 ff., der das Widerrufsrecht nicht dem Rücktritts-, sondern dem Anfechtungsrecht zuordnen will.

1. Vertragsbegründung

83

Widerrufsrechts, weil sein Ziel die Herstellung des Zustands ist, in dem sich die Vertragsparteien ohne den Vertragsschluss befänden.85 Es ist daher durchaus konsequent, wenn Verbraucher und Unternehmer kraft der Verweisung in § 357 Abs. 1 S. 1 BGB zur Rückgewähr ihrer Leistungen und Erstattung der tatsächlich gezogenen oder schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen sowie zum Wertersatz gemäß § 346 f. BGB verpflichtet sind, sofern dieser nicht ausnahmsweise beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen nach § 312d Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist. Zumindest beim Widerruf eines Haustürgeschäfts ist die Geltung des Rücktrittsrechts auch unter europarechtlichem Blickwinkel nicht zu beanstanden, weil Art. 7 der Haustürwiderrufsrichtlinie die Bestimmung der Rechtsfolgen eines Widerrufs dem nationalen Recht überlässt. Schwieriger einzuschätzen ist der Widerruf eines Fernabsatzgeschäfts, für das Art. 6 Abs. 2 der einschlägigen Richtlinie festlegt, dass dem Verbraucher durch den Widerruf keine Kosten außer denen der Rücksendung von Waren entstehen dürfen. Da die Vorschrift jedoch eine Verpflichtung zur Rückgewähr der Leistung des Unternehmers voraussetzt und diese bei Dienstleistungen regelmäßig gar nicht anders als durch Wertersatz erfolgen kann, muss man davon ausgehen, dass dieser im Allgemeinen und insbesondere als Kompensation für eine Verschlechterung des Leistungsgegenstands zulässig ist.86 Beim Ersatz für Nutzungen, die der Verbraucher aus einer gelieferten Sache gezogen hat, ist freilich zu erwägen, ob ebenso wie im Parallelfall des Nutzungsersatzes nach Nachlieferung beim Verbrauchsgüterkauf (§ 439 Abs. 4 BGB)87 ein Verstoß gegen das Richtlinienrecht vorliegt. Anders als bei der Nachlieferung ist die Belastung des Verbrauchers mit der Pflicht zum Nutzungsersatz beim Widerruf freilich nicht unangemessen, weil ja auch den Unternehmer eine entsprechende Verpflichtung trifft und ihm im Gegensatz zum Fall der Nachlieferung nicht vorgehalten werden kann, dass er eine Leistungspflicht verletzt hat. Kritischer als für die generelle Anknüpfung an das Rücktrittsregime fällt das Urteil über die Modifikationen aus, mit denen es § 357 BGB für die Abwicklung eines Vertrags nach Widerruf versieht. Zwar erscheint noch unbedenklich, dass die in aller Regel dem Unternehmer obliegende Verzinsung kraft der Verweisung auf § 286 Abs. 3 BGB88 automatisch nach Ablauf von 30 Tagen seit der Abgabe oder des Zugangs der Widerrufserklärung einsetzt, zumal im Ausnahmefall einer Zinspflicht des Verbrauchers ein entsprechender Hinweis des Unternehmers erforderlich ist. Nicht zu beanstanden sind auch die Regeln für die Warenrückgewähr, die § 357 Abs. 2 S. 2 BGB aufstellt: Dass der Verbraucher zur Rücksendung erhaltener Waren auf die Gefahr des Unternehmers verpflichtet wird und ihm aufgrund einer Vereinbarung mit diesem auch die Kosten hierfür auferlegt werden können, wenn der Warenwert 40 nicht übersteigt oder der Verbraucher noch keine Gegenleistung erbracht hat, ist von Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 der Fernabsatzrichtlinie gedeckt.89 Nicht mehr mit ihr zu vereinbaren ist dagegen die Überwälzung des Risikos einer Verschlechterung der 85 86

87 88

S. u. Rn. 109 ff. Anders Micklitz/Reich (Fn. 47), Rn. 15.36, die den Kostenausschluss im Dienste der Effektivität des Widerrufsrechts sehen. EuGH, NJW 2008, 1433, 1434 f., BGH 2009, 427, 428 ff. Zu ihr s. u. Rn. 196.

90

84

§ 6 Vertragsbindung

vom Unternehmer gelieferten Ware infolge ihres bestimmungsgemäßen Gebrauchs. Während es nach allgemeinem Rücktrittsrecht den Unternehmer träfe, der gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB vom Wertersatz ausgeschlossen ist, soll er nach § 357 Abs. 3 S. 1, 2 BGB durch einen Hinweis in Textform dafür sorgen können, dass der Verbraucher ihm für die Verschlechterung Ersatz zu leisten hat, sofern sie nicht allein auf einer Prüfung der Ware beruht.90 Für andere Verschlechterungen der Sache soll einem Verbraucher, der von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erhalten hat, gemäß § 357 Abs. 3 S. 3 BGB sogar die Berufung auf § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB verwehrt sein, der die Wertersatzpflicht bei einem gesetzlichen Rücktrittsrecht auf die Fälle eines Verstoßes gegen die eigenübliche Sorgfalt beschränkt.91 Durch diese beiden Veränderungen des Rücktrittsregimes hat der deutsche Gesetzgeber wohl gegen Art. 6 Abs. 2 S. 1, 2 der Fernabsatzrichtlinie verstoßen,92 der eine Belastung des Verbrauchers mit anderen Kosten als denen der Rücksendung verbietet. Zumindest im nationalen Recht stoßen die Modifikationen der Rücktrittsregeln freilich auf keine Bedenken, weil neben der Rückgewähr- und Wertersatzpflicht gemäß § 346 BGB ohnehin eine Schadensersatzpflicht nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB besteht, die schon ab möglicher Kenntnis vom Auflösungsgrund einsetzt.93 c)

91

Vertragsverbindung

Noch anfälliger als gewöhnlich ist ein Verbrauchervertrag, wenn er Teil einer Verbindung zwischen einem Vertrag über eine Sachleistung und einem ihrer Finanzierung dienenden Darlehensvertrag ist. Die Wirkung des Widerrufs geht in diesem Fall über das Geschäft hinaus, auf das der Verbraucher seine Widerrufserklärung gerichtet hat. Ist es ein Haustür- oder Fernabsatzgeschäft über Waren oder sonstige Leistungen, erstreckt sich der Widerruf gemäß § 358 Abs. 1 BGB auch auf einen hiermit zusammenhängenden Darlehensvertrag; und umgekehrt erfasst dessen Widerruf gemäß § 495 BGB nach § 358 Abs. 2 BGB auch den Sachleistungsvertrag.94 Die Rückabwicklung beider Verträge erfolgt nach Valutierung des Darlehens gemäß § 358 Abs. 4 S. 3 BGB in der Weise, dass der Darlehensgeber in die Rechte des 89

90

91

92

93 94

Ob eine vergleichbare Vereinbarung über die Kosten der Zusendung der Ware möglich ist oder an einer richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Vorschriften zur Umsetzung von Art. 6 der Fernabsatzrichtlinie scheitert, ist umstritten; vgl. den Vorlagebeschluss des BGH, NJW 2009, 66, 67 f. Mehr spricht dafür, dass das Kostenbelastungsverbot auch die Zusendung der Ware einschließt. Nach dem Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens soll sogar die bloße Unterrichtung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht genügen; vgl. Art. II. – 5:105 Abs. 5 DCFR. Im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens ist demgegenüber lediglich der Haftungsmaßstab verschärft, indem der Verbraucher, der seine Haftung vermeiden will, jede gebotene Sorgfalt einhalten muss; vgl. Art. II. – 5:105 Abs. 4 Buchst. b DCFR. MünchKomm/Masuch § 357 BGB Rn. 6, AnwK/Ring § 357 Rn. 92; anders Staudinger/Kaiser (2004) § 357 BGB Rn. 31, Erman/Saenger § 357 Rn. 16, Bamberger/Roth/Grothe § 357 Rn. 12. S. u. Rn. 123. Dies bedeutet freilich nicht, dass der Verbraucher nicht auch auf diese Gesamtwirkung verzichten und isoliert das Darlehen widerrufen könnte; vgl. Pfeiffer, Der isolierte Widerruf des verbundenen Darlehens, ZGS 2008, 409 f.

1. Vertragsbegründung

85

Unternehmers aus dem Sachleistungsvertrag eintritt. Dem Verbraucher wird so das Insolvenzrisiko des Unternehmers abgenommen und erspart, sich von diesem den Kreditbetrag wieder beschaffen zu müssen, um ihn an den Darlehensgeber zurückzuzahlen. Der vorausgesetzte Geschäftsverbund liegt nach § 358 Abs. 3 S. 1, 2 BGB vor, wenn das Darlehen zur Finanzierung des Sachleistungsvertrags dient und beide Geschäfte eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies wird außer bei einer Identität von Darlehensgeber und Unternehmer unwiderleglich vermutet, wenn sich der Darlehensgeber bei der Anbahnung oder beim Abschluss des Kreditvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Hierfür müssen beide mindestens faktisch zusammenwirken,95 etwa indem der Unternehmer oder der Darlehensgeber positive Kenntnis von der Tätigkeit seines Vermittlers für den jeweils anderen Teil haben.96 Da sich die beiden Geschäfte unter diesen Umständen aus der Sicht des Verbrauchers wie ein einziger Vertrag über eine Sachleistung mit einem entgeltlichen Aufschub seiner Zahlungspflicht ausnehmen, müssen sich Kreditgeber und Unternehmer auch so behandeln lassen und eine Gesamtwirkung des Widerrufs sowie die Überwälzung der Insolvenzgefahr und gemäß § 358 Abs. 5 BGB ferner eine korrespondierende Erweiterung ihrer Belehrungspflicht für das Widerrufsrecht hinnehmen. Liegt keine Vertragsverbindung vor, ist aber die Sachleistung im Darlehensvertrag genannt, unterliegt immerhin dieser nach §§ 359 a Abs. 1, 358 Abs. 1 BGB dem Widerrufsrecht aus dem Sachleistungsvertrag. Neben der Ausdehnung des Widerrufsrechts muss sich der Darlehensgeber gemäß § 359 BGB auch einen Durchgriff der Einwendungen aus dem verbundenen Sachleistungsvertrag gefallen lassen: Beträgt die finanzierte Leistung des Verbrauchers mehr als € 200 und hat er eine Einwendung gegen die Verpflichtung zu dieser Leistung nicht erst aufgrund eines nach Abschluss des Darlehensvertrags vorgenommenen Rechtsgeschäfts mit dem Unternehmer erworben, kann er die diesem gegenüber begründeten Einwendungen auch dem Darlehensgeber entgegenhalten. Dies betrifft insbesondere seine Rechte wegen einer nicht qualitätsgerechten Leistung des Unternehmers. Um die Abwicklung des Darlehensvertrags in dieser Situation nicht voreilig zu stören, schränkt § 359 S. 3 BGB den Einwendungsdurchgriff jedoch auf den Fall ein, dass eine vom Unternehmer geschuldete Nacherfüllung bereits fehlgeschlagen ist, also die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Verbrauchers oder sein Minderungs- oder Schadensersatzrecht nach §§ 281, 323, 440 oder 636 BGB vorliegen. Ist eine Nacherfüllung ausgeschlossen, der Verbraucher also nach §§ 283 oder 311a Abs. 2 und 326 Abs. 5 BGB umgehend zu Schadensersatz oder Rücktritt berechtigt, kann er die hieraus resultierenden Einwendungen sowie die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 S. 1 BGB unmittelbar dem Darlehensgeber entgegenhalten und die Rückzahlung des Darlehens verweigern. Der Darlehensgeber ist sogar der richtige Adressat für die Ausübung von Gestaltungsrechten97 und die Verpflichtung zur Rückgewähr von Leistungen an den Verbraucher, indem er in Analogie zu § 358 Abs. 4 S. 3 BGB in die Rückgewährpflichten des Unterneh95 96 97

BGH, NJW 2004, 3332, 3333. BGH, NJW 2007, 3200, 3201. BGH, NJW 2003, 2821, 2823; 2004, 2742, 2743.

92

86

93

§ 6 Vertragsbindung

mers eintritt.98 Dieser sogenannte „Rückforderungsdurchgriff“ findet nicht nur bei einem Rücktritt des Verbrauchers, sondern auch bei Nichtigkeit und Anfechtung des Sachleistungsvertrags statt.99 Entgegen der Ansicht der Rechtsprechung100 eignen sich die Vorschriften über verbundene Verträge auch dazu, den aus Art. 4 S. 3 der Haustürwiderrufsrichtlinie folgenden Auftrag zu erfüllen, einem Darlehensgeber die Gefahren aufzubürden, die sich für den Verbraucher daraus ergeben, dass er nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist und deshalb den im Wege eines Haustürgeschäftes erlangten Kreditbetrag zu einer gemeinsam mit ihm vermittelten Kapitalanlage eingesetzt hat.101 Dieser Vorgabe lässt sich mit der von der deutschen Rechtsprechung statt dessen angenommenen Schadensersatzpflicht gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen Verletzung der Pflicht zur Belehrung über das Widerrufsrecht102 zwar häufig, aber nicht in allen Fällen gerecht werden. Denn die vom nationalen Recht zu gewährleistende Risikoverlagerung auf den Darlehensgeber darf weder durch das Erfordernis einer Kausalität der Pflichtverletzung für einen beim Verbraucher eingetretenen Schaden begrenzt noch an ein Verschulden des Unternehmers geknüpft sein.103 Schadensersatzrechtlich lässt sich dies, solange man nicht Systembruch begehen und von beiden Voraussetzungen einfach absehen will,104 allenfalls auf dem Umweg über eine erweiterte Wissenszurechnung und wiederum nur für bestimmte Fälle erreichen: Nach Ansicht des BGH muss sich der Darlehensgeber eine bei der Vermittlung des Vertrags über die Kapitalanlage vorgekommene Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über deren Chancen und Risiken zurechnen lassen.105 Diese Lösung geht der Sache nach ebenfalls von der Figur des verbundenen Geschäfts aus106 und sieht sich daher mit demselben Hindernis konfrontiert, das auch der unmittelbaren Anwendung der Vorschriften über verbundene Geschäfte entgegensteht: Ist der Gegenstand des mit dem Darlehen finanzierten Vertrags ein Grundstück, macht § 358 Abs. 3 S. 3 BGB die Annahme eines Geschäftsverbunds von strengeren Anforderungen abhängig, fordert nämlich eine Identität von Darlehensgeber und Unternehmer oder eine erhebliche Förderung von dessen Absatz durch den Darlehensgeber. Diese Einschränkung steht einer Ausdehnung der Regeln über verbundene Geschäfte auf Grundstücksverträge im Wege der Auslegung entgegen, nicht jedoch einem Analogieschluss. Ist die Einschränkung für Grundstücksgeschäfte vom nationalen Gesetzgeber auch absichtlich gemacht worden, ist jedoch zugleich der Wille zur Umsetzung der Haustürwiderrufsrichtlinie zu unterstellen, so 98 99 100 101 102 103

104 105 106

BGH, NJW 2003, 2821, 2823. Erman/Saenger § 359 Rn. 5 f.; anders MünchKomm/Habersack § 359 BGB Rn. 55. BGH, NJW 2006, 2099, 2101; 2008, 1585, 1586. EuGH NJW 2005, 3551, 3554. S. u. Rn. 287. Richtig MünchKomm/Masuch § 357 Rn. 65, Jungmann, Schadensersatz in Schrottimmobilienfällen, NJW 2007, 1532 ff. Hiergegen ausdrücklich BGH, NJW 2007, 357, 360; 2008, 1585, 1586 f. So BGH, NJW 2006, 2099, 2104 f.; 2007, 357, 360. Richtig Oechsler, Schadensersatzanspruch des Immobilienanlegers wegen „institutionalisierten Zusammenwirkens von Bank und Verkäufer beim Vertrieb“, NJW 2006, 2451 ff.

2. Vertragsanpassung

87

dass die gesetzgeberische Absicht widersprüchlich ist und einer Rechtsfortbildung zum Zwecke der Richtlinienumsetzung daher nicht entgegensteht. 2.

Vertragsanpassung

a)

Der Anpassungsvertrag

Ordnet § 311 Abs. 1 BGB an, dass ein Schuldverhältnis in seinem Inhalt durch Vertrag geändert werden kann,107 ist dies nur aus heutiger Sicht eine Selbstverständlichkeit.108 Im römischen Recht war die Anpassung eines schon bestehenden Vertragsverhältnisses durch eine neue Vereinbarung der Parteien nur bei den Konsensualverträgen109 ohne Weiteres möglich, weil diese dem Gebot der guten Treue (bona fides) unterlagen, das dem Richter die Rücksicht auf jegliche Absprachen unter den Kontrahenten und damit auch die Beachtung solcher Vereinbarungen erlaubte, die erst nach Abschluss des Vertrags und vor seiner Erfüllung getroffen worden waren.110 In strengrechtliche Verbindlichkeiten, wie sie aus einer Stipulation111 entsprangen, konnten die Parteien nachträglich nur dadurch eingreifen, dass sie den alten Vertrag im Wege der Novation durch einen neuen ersetzten. Ein solches Verfahren, das sich in kodifizierter Form heute noch im französischen Code civil (Art. 1271 ff.), österreichischen ABGB (§ 1376) und im schweizerischen OR (Art. 116 Abs. 1) findet, ist als sogenannte Schuldumschaffung auch in Deutschland denkbar, hat aber zur Folge, dass jedenfalls die Sicherheiten wegfallen, die für die Verpflichtungen aus dem ursprünglichen Vertrag bestellt sind.112 Vorzugswürdig und von den Parteien im Zweifel auch beabsichtigt113 ist daher der einfache Anpassungsvertrag, durch den der bisherige Vertrag lediglich in seinem Inhalt geändert wird. Seine Zulassung ist eine Konsequenz aus dem einheitlichen Vertragsbegriff,114 der dem Vorbild der römischen Konsensualverträge folgt. Als Geschäft, das auf schon bestehende Rechte einwirkt, ist der Anpassungsvertrag Verfügung, allerdings im Gegensatz zu den meisten Geschäften dieser Art und insbesondere im Unterschied zum Erlass einer einzelnen Forderung nach § 397 BGB in aller Regel nicht von abstrakter Wirkung.115 Denn der Rechtsgrund für die Vertragsanpassung ergibt sich gewöhnlich aus dem anzupassenden Vertrag selbst und nicht aus einem davon unabhängigen Geschäft, wie sie beim Erlass etwa in einer Schenkung oder einem Vertrag zwischen einer Partei und einem Dritten liegen. Unter solchen Umständen 107

108 109 110 111 112 113

114 115

Außer im BGB findet sich diese Regel auch im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 1:108 Abs. 1 DCFR. Vgl. Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, Tübingen 2003, S. 22 ff. S. o. Rn. 48. D 2.14.7.6 Ulp 4 ed. S. o. Rn. 48. BGH, NJW 2000, 805, 806. BGH, NJW 1986, 1490. Eine Ausnahme bildet die Anerkennung eines Rechnungsabschlusses beim kaufmännischen Kontokorrent, weil die Sicherheiten für die hierin eingestellten Forderungen gemäß § 356 HGB erhalten bleiben. S. o. Rn. 49 ff. Im Ergebnis ebenso Hau (Fn. 108), S. 44 ff.

94

88

§ 6 Vertragsbindung

fehlt das dem Abstraktionsprinzip zugrunde liegende Bedürfnis nach Verkehrsschutz, das nur bei der Koppelung verschiedener Verträge oder Drittbeteiligung besteht.116 b)

95

Vertragliche Anpassungspflicht

Eine Vertragsanpassung ist regelmäßig das Produkt einer Anpassungspflicht, die sich entweder aus dem Gesetz, vor allem aus § 313 BGB wegen Störung der Geschäftsgrundlage, oder aus einer vertraglichen Vereinbarung über die Vertragsanpassung ergibt. Eine solche ist nicht selten wage formuliert, enthält keine konkreten Parameter für Gegenstand, Art und Umfang der Vertragsänderung und verpflichtet die Parteien nach ihrem Wortlaut häufig bloß sogar zum Eintritt in Neuverhandlungen. Auch wo keine Sanktion für das Scheitern solcher Verhandlungen oder ihre Verweigerung vorgesehen ist, lässt sich eine solche Klausel so verstehen, dass zumindest die an einer Vertragsanpassung interessierte Partei hierauf auch ein durchsetzbares Recht hat, das ihren Kontrahenten neben der einfachen Pflicht zu Neuverhandlungen trifft.117 Da sich diese selbst der Konkretisierung zu einem vollstreckbaren Tenor entziehen, sind sie, für sich genommen, undurchsetzbar, also nicht auf Leistung gerichtet, sondern als Teil der Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB nur mit einem Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB bewehrt und möglicher Auslöser für ein Rücktrittsrecht gemäß § 324 BGB.118 Die Intensität der Neuverhandlungspflichten119 richtet sich nach dem Schwierigkeitsgrad der in Rede stehenden Vertragsanpassung: Wo sie lediglich in einer schlichten Preisänderung bestehen kann, ist die Pflicht zur Verhandlung geringer als in dem Fall, dass die Reaktion auf die veränderten Umstände vielfältig gestaltbar ist.120 Dementsprechend sinkt mit zunehmender Komplexität der Anpassungsaufgabe auch die Schwelle, ab der man davon ausgehen kann, dass dem anpassungsinteressierten Teil ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar, ihm deshalb nach § 324 BGB der Rücktritt gestattet ist; und es erweitert sich der Kreis der gemäß §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Schäden. Sie schließen frustrierte Aufwendungen für nutzlos geführte Verhandlungen sowie Einbußen infolge verspäteter Anpassung, nicht aber das Interesse an einer günstigen Verhandlungslösung ein.121 Dieses ist allein durch die Anpassungspflicht selbst geschützt, die wie andere Leistungspflichten eigentlich durch Klage auf Naturalerfüllung, also auf Zustimmung zur begehrten Vertragsänderung, durchgesetzt werden müsste. Da der Anpassungsanspruch, um seine Durchsetzung nicht übermäßig zu erschweren, ohnehin gemeinsam mit dem Anspruch aus dem geänderten Vertrag kombiniert werden

116 117

118 119

120 121

S. o. Rn. 13. Hau (Fn. 108), S. 257 ff. In eins setzt das Anpassungsrecht und die Neuverhandlungspflichten dagegen Horn, Neuverhandlungspflicht, AcP 181 (1981) 255, 282 ff. Richtig Nelle, Neuverhandlungspflichten, München 1994, S. 309 ff. Gegen ihre Unterstellung schlechthin Martinek, Die Lehre von den Neuverhandlungspflichten – Bestandsaufnahme, Kritik und … Ablehnung, AcP 198 (1998) 329, 354 ff. Vgl. Nelle (Fn. 118), S. 208 ff. Richtig Nelle (Fn. 118), S. 322 ff.

2. Vertragsanpassung

89

kann,122 ist es einfacher, statt eines Klagerechts eine entsprechende Gestaltungsbefugnis des anpassungsinteressierten Vertragspartners anzunehmen, durch deren Ausübung der Vertrag ohne Mitwirkung des anderen Teils unmittelbar geändert wird.123 Dies gilt sogar dann, wenn die Vertragsanpassung, wie etwa in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 6:111 Abs. 2)124 für den Fall eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorgesehen, von einem erfolglosen Versuch zur einverständlichen Vertragsänderung abhängt.125 Von Vornherein auf ein Gestaltungsrecht gerichtet sind Preisänderungsvorbehalte, die einer Partei unter bestimmten Umständen die einseitige Erhöhung des Entgelts für eine Sachleistung ermöglichen. Selbst wenn sie an die Erhöhung des Preises für andere Güter oder Leistungen geknüpft sind, fallen sie nicht unter das Verbot von Preisklauseln nach § 2 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes (PaPkG), das nur sogenannte Gleitklauseln erfasst, die für eine automatische Preisänderung sorgen. Ein Preisänderungsvorbehalt eröffnet demgegenüber ein Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB, das von dem Berechtigten nach Billigkeit ausgeübt werden muss und insoweit auch der gerichtlichen Kontrolle unterliegt.126 Obwohl so schon seinem Missbrauch durch den anpassungsberechtigten Teil gewehrt ist, bedeutet ein Preisänderungsvorbehalt doch eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Parteien sich schon bei Vertragsschluss auf die auszutauschenden Leistungen festlegen. Als vorformulierte Geschäftsbedingung ist er daher nur eingeschränkt zulässig: In Verbraucherverträgen unterliegt er dem strikten Verbot des § 309 Nr. 1 BGB, der außerhalb von Dauerverträgen den Vorbehalt einer Erhöhung des Entgelts für Warenlieferungen oder sonstige Leistungen für unwirksam erklärt, wenn diese binnen vier Monaten nach Vertragsschluss erfolgen sollen. Wo die Voraussetzungen dieses Verbots nicht gegeben sind, unterliegt ein Preisänderungsvorbehalt als Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Zwar besteht grundsätzlich und vor allem bei langfristigen Verträgen ein legitimes Interesse beider Vertragsparteien daran, auf einen Anstieg der Gestehungskosten mit einer Anpassung der Gegenleistung zu reagieren, weil der Anbieter der Sachleistung sonst von Vornherein höhere Risikoaufschläge auf den Preis machen müsste. Dies bedeutet aber auch, dass eine Klausel, die über diesen Zweck hinausgeht und ihrem Verwender außer der Rücksicht auf den Anstieg bestimmter Kosten auch die Erhöhung seiner Gewinnspanne gestattet, unwirksam ist.127 Daher müssen 122

123

124

125

126 127

So etwa Heinrichs, Vertragsanpassung bei Störung der Geschäftsgrundlage, in: S. Lorenz u. a. (Hg.), Festschrift für Heldrich, München 2005, S. 183, 198 ff., der der isolierten Klage auf Vertragsanpassung für den Regelfall sogar das Rechtsschutzinteresse absprechen will. Richtig Hau (Fn. 108), S. 291 ff. Ist der dem Gestaltungsrecht zugrunde liegende Anpassungsanspruch bereits verjährt, führt die Erhebung der Verjährungseinrede analog § 218 Abs. 1 S. 1 BGB zur Unwirksamkeit der Anpassungserklärung. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 1:110 Abs. 3 Buchst. d DCFR. Sowohl die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts als auch der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens gehen freilich von einer richterlichen Vertragsänderungsbefugnis aus. Hierzu s. u. Rn. 139. BGH, NJW 2007, 1054, 1055, 2008, 2172, 2173 f.

96

90

97

§ 6 Vertragsbindung

die Voraussetzungen der Preisänderung, um sie in ihrem Umfang vorausseh- und überprüfbar zu machen, hinreichend konkret beschrieben128 und zudem derart bestimmt sein, dass nur Umstände, die nach Vertragsschluss liegen, eine Preisanpassung zulassen129. Eine Unschärfe des Anpassungstatbestands lässt sich freilich bis zu einem gewissen Grad durch das Zugeständnis eines Rechts zur Vertragsauflösung für den Vertragspartner ausgleichen.130 Für den Vorbehalt zur Anpassung an den Listen- oder Marktpreis, mit der in aller Regel auch eine bescheidene Gewinnerhöhung einhergeht, ist im Interesse der Wahrung eines einheitlichen Preisniveaus mit künftigen Vertragsschlüssen zudem immerhin dann Raum, wenn die Anpassungsbefugnis beiden Vertragspartnern und auch bei einer Preissenkung zusteht.131 Dieser Gleichlauf des Anpassungsrechts ist, wenn es eine Gewinnsteigerung zulassen soll, auch bei der Klauselverwendung gegenüber einem Unternehmer zu gewährleisten.132 Im Übrigen sind bei ihm Preisänderungsvorbehalte in der Regel als geläufig vorauszusetzen, so dass die Anforderungen an die Konkretisierung des Anpassungsmaßstabs sinken.133 Das Gegenstück zu den Preisänderungsvorbehalten, die ein Leistungsbestimmungsrecht des Gläubigers begründen, sind Leistungsänderungsvorbehalte, die dem Schuldner die Anpassung seiner Leistung erlauben. Ihre Zulässigkeit steht bei Verbraucherverträgen nach § 308 Nr. 4 BGB unter der Bedingung, dass die Änderung der Leistung dem Vertragspartner unter Rücksicht auf die Interessen des Verwenders zumutbar, also insbesondere bloß verbessernd, geringfügig oder handelsüblich,134 ist. Dies gilt im Grundsatz auch für die an § 307 BGB zu messenden Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden.135 Deshalb müssen die Interessen des Verwenders auch in diesem Fall denen des Vertragspartners mindestens ebenbürtig sein; und die mögliche Leistungsänderung darf weder zu einer Vergrößerung der Gewinnspanne136 noch zu Modifikationen führen, die in ihrem Ausmaß für den Vertragspartner nicht absehbar sind137. Dass die Anforderungen an die Formulierung der Klausel dabei durchaus höher als bei Preisänderungsvorbehalten sein können, zeigt das Beispiel der Zinsanpassungsklauseln. Als Teil eines Darlehensvertrags, bei dem der Klauselverwender als Darlehensgeber auf128 129 130 131

132

133 134 135

136 137

BGH, NJW 1990, 115 f.; 2008, 360, 361, NJW-RR 2005, 1717;. BGH, NJW 2003, 746, 747 f. MünchKomm/Kieninger § 309 Nr. 1 BGB Rn. 22. Vgl. Kamanabrou, Vertragliche Anpassungsklauseln, München 2004, S. 169 ff., die als Alternative zum Lösungsrecht des Vertragspartners eine Obergrenze in Form des Anstiegs der allgemeinen Lebenshaltungskosten erwägt. Richtig Kamanabrou (Fn. 131), S. 285 f., die in Verträgen mit Unternehmern sowohl die Begrenzung auf den Anstieg der Lebenshaltungskosten als auch ein hieran gekoppeltes Lösungsrecht für den Vertragspartner für entbehrlich hält. So in der Tendenz richtig BGH, NJW 1985, 426, 427 f. Vgl. Kamanabrou (Fn. 131), S. 344 ff. Kamanabrou (Fn. 131), S. 357 ff., die freilich bemerkt, dass die Kriterien der Geringfügigkeit und Handelsüblichkeit im Verkehr zwischen Unternehmern einen anderen Inhalt haben als in Verbraucherverträgen. BGH, NJW 2004, 1588, 1589. BGH, NJW 2005, 3567, 3569; 2008, 360, 362.

2. Vertragsanpassung

91

tritt und sich die Zinsanpassung als Preisänderung vorbehält, lässt sich zumindest dann, wenn der Darlehensnehmer Unternehmer ist, ohne Weiteres unterstellen, dass die Darlehenszinsen nur an Veränderungen auf dem Refinanzierungsmarkt angepasst werden dürfen; und wenn sie diesen Rahmen nicht sprengt, ist die Zinsanpassungsklausel ohne Weiteres wirksam. Bei einem Darlehensvertrag, bei dem der Klauselverwender als Darlehensnehmer auftritt, müssen wegen der vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten, die für die Darlehensvaluta bestehen, die für die Änderung maßgeblichen Parameter dagegen schon in der Zinsanpassungsklausel festgelegt werden, damit diese noch wirksam ist.138 c)

Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage

aa)

Geschäftsgrundlage und Verkürzungsanfechtung

Das klassische römische Recht kannte noch keine Kontrolle des materiellen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Standen beide in einem Ungleichgewicht, galt dies den römischen Juristen jenseits der Konstellation einer arglistigen Täuschung als einfache Konsequenz aus dem legitimen Wunsch der Parteien, den eigenen Nutzen zu maximieren und den Kontrahenten deshalb zu übervorteilen.139 Eine Wende brachte erst eine in Zeiten großer Inflation ergangene Entscheidung des Kaisers Diokletian, der dem Erben eines Grundstücksverkäufers bescheinigte, er könne den Vertrag anfechten, falls der Käufer seinem Vater nicht wenigstens die Hälfte des gerechten Preises gezahlt habe und auch nicht dazu bereit sei, dies nachzuholen.140 Im Mittelalter wurde aus dieser Entscheidung die für alle Verträge und jeweils beide Parteien gleichermaßen geltende Regel, die „erhebliche Schädigung“ (laesio enormis) genannte Verkürzung eines Kontrahenten über die Hälfte berechtige ihn zur 138 139

140

BGH, NJW 2004, 1588, 1589 f. D 19.2.22.3 Paul 34 ed: Quemadmodum in emendo et vendendo naturaliter concessum est quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere et ita invicem se circumscribere, ita in locationibus quoque et conductionibus iuris est: … („Wie es bei Kaufverträgen selbstverständlich erlaubt ist, etwas zu einem geringeren Preis zu kaufen, als es wert ist, und etwas zu einem höheren Preis zu verkaufen, als es wert ist, und sich gegenseitig zu übervorteilen, so ist dies auch bei der Verdingung rechtens: …“) CJ 4.44.2 (a. 285): Diocletianus et Maximianus AA. Aurelio Lupo. Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii, distraxit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies. minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit. („Kaiser Diokletian und Maximian an Aurelius Lupus. Hast du oder hat dein Vater eine Sache höheren Wertes zu einem zu geringen Preis verkauft, ist es billig, dass du entweder unter Rückerstattung des Kaufpreises auf Anordnung des Richters das verkaufte Grundstück oder, wenn der Käufer dies vorzieht, die Differenz zum richtigen Preis erhältst. Als zu gering gilt ein Preis, wenn nicht einmal die Hälfte des wahren Preises gezahlt worden ist.“) Abgeleitet war diese Entscheidung vermutlich aus den Regeln zum Irrtum über die Geschäftsart (error in negotio): Der Vertrag war nichtig, weil er objektiv eine gemischte Schenkung, nach der Vorstellung des benachteiligten Kontrahenten aber ein Austauschgeschäft bedeutete. Im Unterschied zum klassischen römischen Recht erfolgte die Abgrenzung von freigiebigem und Austauschvertrag dabei nach dem objektiven Wertverhältnis und nicht nach der Vorstellung der Parteien über den Charakter des Vertrags; vgl. Harke, Römisches Recht, Rn. 5.30 ff.

98

92

§ 6 Vertragsbindung

Vertragsanfechtung.141 Zugleich verallgemeinerten die mittelalterlichen Juristen den in einem bestimmten Zusammenhang gefallenen Satz des Hochklassikers Julian, eine vertragliche Abrede stehe unter der stillschweigenden Bedingung, dass sich die Verhältnisse nicht änderten142. Hieraus machen sie den später die „Bedingung gleichbleibender Umstände“ (clausula rebus sic stantibus) getauften Generalvorbehalt, dass die Gegebenheiten, wie sie die Parteien bei Vertragsschluss vorgefunden hatten, später keine erhebliche Änderung mehr erfahren durften.143 Trat eine solche wider Erwarten ein, sollte die hierdurch belastete Partei die von ihr zu erbringende Leistung verweigern können. Von der Naturrechtslehre wurden beide Institute unterschiedlich aufgenommen: Während man einerseits den Vertragsparteien den Willen zum Austausch gleichwertiger Leistung unterstellte144 und bei deren Missverhältnis einen Konsensmangel145 oder einen Verstoß gegen das Bereicherungsverbot146 konstatierte, lehnte man eine Rücksicht auf die nachträgliche Änderung der Verhältnisse ohne einen ausdrücklichen Vorbehalt im Vertrag ab147. Die Naturrechtsgesetzbücher und späteren Kodifikationen übernahmen dagegen zumeist weder die clausula rebus sic stantibus noch die Verkürzungsanfechtung: Diese findet sich in reiner Form nur im österreichischen ABGB (§ 934), das die Änderung der Verhältnisse jedoch bloß beim Vorvertrag ohne Weiteres für beachtlich erklärt (§ 936) und im Übrigen einen ausdrücklichen Vorbehalt fordert (§ 901). Der Code civil (Art. 1674) gestattet die Verkürzungsanfechtung nur einem Grundstücksverkäufer, der als Kaufpreis weniger als 5/12 des Grundstückswertes erhält, und schweigt zur nachträglichen Änderung der Umstände völlig. Seinem Vorbild folgen das schweizerische OR und das BGB von 1900, die beide die Kontrolle eines Vertrags auf ein anfängliches Missverhältnis der Leistungen von der Feststellung eines Wuchers, nämlich davon abhängig machen, dass der benachteiligte Kontrahent bei Vertragsschluss durch eine Notlage, seine Unerfahrenheit oder aus Leichtsinn in seiner Beurteilungs- und Entschlussfähigkeit eingeschränkt war (Art. 21 Abs. 1 OR, § 138 Abs. 2 BGB). Während das Schweizer Recht aber immerhin einen Irrtum über die Grundlage des Ver141

142

143 144 145 146 147

Hierzu und zur weiteren Entwicklung Harke, Vorenthaltung und Verpflichtung, Berlin 2005. D 46.3.38pr. Afr 7 quaest: Cum quis sibi aut Titio dari stipulatus sit, magis esse ait, ut ita demum recte Titio solvi dicendum sit, si in eodem statu maneat, quo fuit, cum stipulatio interponeretur: ceterum sive in adoptionem sive in exilium ierit vel aqua et igni ei interdictum vel servus factus sit, non recte ei solvi dicendum: tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur ‚si in eadem causa maneat’. („Hat sich jemand versprechen lassen, dass die Leistung entweder ihm selbst oder dem Titius erbracht wird, spricht nach Julians Ansicht mehr dafür, dass dem Titius nur dann wirksam geleistet wird, wenn er in der gleichen Lage verbleibt, in der er sich befand, als die Stipulation abgeschlossen wurde. Daher wird ihm nicht wirksam geleistet, wenn er adoptiert worden ist, ins Exil gegangen, verbannt oder versklavt worden ist. Stillschweigend sei der Stipulation nämlich die Vereinbarung inhärent: ‚wenn er in derselben Lage verbleibt’.“) Bartolus, Kommentar zu D 12.4.8. Grotius, De jure belli ac pacis, 2.12.12. Wolff, Jus naturae, 4.1052. Pufendorf, De jure naturae et gentium, 5.3.9. Grotius, De jure belli ac pacis, 2.16.25, Pufendorf, De jure naturae et gentium, 5.12.20.

2. Vertragsanpassung

93

trags für beachtlich erklärt (Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 OR), wollte der deutsche Gesetzgeber überhaupt keine Rücksicht auf die nicht zum Gegenstand eines Irrtums gemäß § 119 BGB taugenden Absichten der Parteien und ihre Enttäuschung bei oder nach Vertragsschluss nehmen und in diesen Fällen allenfalls ausnahmsweise Abhilfe im Einzelfall nach Treu und Glauben zulassen.148 Eine Ausnahme machte er nur in Gestalt der Unsicherheitseinrede nach § 321 BGB149 sowie bei einem Vergleich, der gemäß § 779 Abs. 1 BGB im Fall bei einer Fehlvorstellung der Parteien über den zugrunde liegenden Sachverhalt unwirksam ist. Die Entscheidung des BGB-Gesetzgebers von 1900 wurde rasch von der Rechtsprechung korrigiert. Anlass für die Wiedereinführung der clausula rebus sic stantibus waren die Leistungserschwernisse, die der Erste Weltkrieg und vor allem die Inflation am Beginn der 20er Jahre mit sich brachten. Um ihrer Herr zu werden, erweiterte das RG zunächst den Einwand der Leistungsunmöglichkeit, der wirtschaftlich verstanden und so auf Fälle eines groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung ausgedehnt wurde.150 Später entschied man sich zum direkten Rückgriff auf die Lehre von der Umstandsänderung:151 Da der Staat als vielfältiger Schuldner von der Inflation profitierte und die Gesetzgebung daher zunächst untätig blieb, übernahm die Rechtsprechung die Kontrolle eines ins Ungleichgewicht geratenen Austauschverhältnisses, indem sie übermäßig erschwerte Leistungspflichten am Grundsatz von Treu und Glauben und dem Gebot ergänzender Vertragsauslegung scheitern ließ.152 Den theoretischen Boden hierfür bereitete die Lehre von der Geschäftsgrundlage. Schon im 19. Jahrhundert hatte Windscheid 153 auf der Basis römischer Quellen zur Zweckverfehlungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB) das Konzept der sogenannten „Voraussetzung“ entwickelt. Als eine dem Erklärungswillen vorgelagerte Absicht sollte sie zwar nicht der Existenz, wohl aber der Durchführung des Geschäfts entgegenstehen, wenn die jeweilige Vorstellung des Kontrahenten von der Wirklichkeit abwich. Weitergeführt wurde diese Theorie zeitgleich mit der Aufwertungsrechtrechtsprechung, als der Begriff der Geschäftsgrundlage geprägt und ihr Tatbestand verobjektiviert wurde:154 Der Eingriff in das privatautonom geschaffene Vertragsgefüge, den man sich zunächst nur als Recht zur Vertragsauflösung vorstellen konnte, sollte sich statt aus einer zur Voraussetzung gemachten Absicht der Parteien aus ihrer Entscheidung für die Geltung des Vertrags innerhalb der Rechtsordnung ergeben, die dem Gebot ausgleichender Gerechtigkeit (iustitia commutativa) gehorchte. Die so von dem Erfordernis einer Fehlvorstellung

148 149 150 151

152 153 154

So die zweite BGB-Kommission; vgl. Prot., Mugdan, Bd. 2, S. 1174. S. u. Rn. 113. RGZ 98, 18, 22; 99, 115 ff. Dazu K. W. Nörr, Zwischen den Mühlsteinen. Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, Tübingen 1988, S. 55 ff. RGZ 100, 129, 131 ff.; 103, 328, 331 ff. Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung, Düsseldorf 1850. Maßgebend waren vor allem Oertmann, Die Geschäftsgrundlage: Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig u. a. 1921 und Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl., München 1963; vgl. auch dens., Schuldrecht AT, S. 320 ff.

99

94

100

§ 6 Vertragsbindung

gelöste Geschäftsgrundlage wurde von der Literatur weitgehend akzeptiert155 und zumindest der Sache nach auch zum Gegenstand der Rechtsprechung des BGH. Zwar geht er bis heute zumindest formal von einem willenstheoretischen Konzept aus,156 bezieht in die Geschäftsgrundlage jedoch auch Umstände ein, die den Parteien so selbstverständlich erscheinen, dass sie sich hierüber gar keine Gedanken machen157. – Die Rückkehr der Verkürzungsanfechtung vollzog sich im Wege einer großzügigen Auslegung des Verbots sittenwidriger Rechtsgeschäfte aus § 138 Abs. 1 BGB. Nach der Rechtsprechung erfasst es auch sogenannte wucherähnliche Rechtsgeschäfte, die ein auffälliges Ungleichgewicht von Leistung und Gegenleistung auszeichnet. Übersteigt es das Verhältnis von 1:2, vermutet die Rechtsprechung, dass der begünstigte Vertragspartner seinen Kontrahenten in verwerflicher Weise ausgebeutet hat, indem er sich dessen wirtschaftliche Unterlegenheit bewusst zunutze gemacht oder sich der Einsicht in sie zumindest verschlossen hat.158 So wird ihm auf den bloßen Einwand eines groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung ein Beweis aufgebürdet, der regelmäßig gar nicht zu führen ist, der Vertrag also praktisch doch der vom Gesetz eigentlich nicht vorgesehenen Kontrolle auf Leistungsäquivalenz unterzogen.159 Während die unter dem Deckmantel des Sittenwidrigkeitsverbots wieder eingeführte Verkürzungsanfechtung Richterrecht geblieben ist, sind sowohl die Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage als auch ihr Schwesterinstitut: der Einwand wirtschaftlicher Unmöglichkeit, im Zuge der Schuldrechtsreform kodifiziert worden.160 Gemäß § 313 Abs. 1 und 2 BGB berechtigen sowohl wesentliche Fehlvorstellungen als auch eine nachträgliche Änderung der Umstände, die bei Kenntnis der wirklichen Lage oder Erwartung der späteren Entwicklung von Einfluss auf den Vertragsschluss gewesen wären, eine Partei zur Anpassung des Vertrags, wenn ihr ein Festhalten hieran unter Berücksichtigung der vertraglichen Risikoverteilung unzumutbar geworden ist.161 In scheinbarem Widerspruch zu dieser auf 155

156 157 158 159

160

161

Widerspruch erntet sie vor allem bei Flume, AT, Bd. 2, S. 497 ff., 523 ff., der auf die Geschäftsgrundlage nur in den Fällen zurückgreifen will, in denen sich das von der Gesamtheit zu tragende Risiko der Sozialexistenz des Einzelnen verwirkliche. BGH, NJW 2001, 1204, 1205, NJW-RR 2006, 1037, 1038. BGH, NJW 1996, 990, 992. BGH, NJW 2007, 2841 f.; 2008, 1585, 1588 f. Richtig Canaris, AcP 200 (2000) 273, 301 ff. und Flume, ZIP 2001, 1621 sowie Finkenauer, Zur Renaissance der laesio enormis beim Kaufvertrag, in: Aderhold u. a. (Hg.), Festschrift für H. P. Westermann, Köln 2008, S. 183 ff., die diesen Vorgang allerdings anders bewerten und als unzulässigen Eingriff in das Prinzip der Vertragsbindung ansehen. Ähnlich kritisch schon früher Mayer-Maly, Renaissance der laesio enormis?, in: Canaris/Diederichsen (Hg.), Festschrift für Larenz, München 1983, S. 395, 407. Gegen die Behauptung, in der Rechtsprechung zu § 138 BGB sei die laesio enormis wiedergekehrt, wendet sich der BGH, NJW 2002, 3165, 3166 zu Unrecht. Der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform kann dies nur deshalb anders sehen, weil er in einem logischen Zirkelschluss den Fall der wirtschaftlichen Unmöglichkeit zu einem solchen der Störung der Geschäftsgrundlage erklärt; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 130. Die Parallelbestimmungen in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts und im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens (Art. 6:111 Abs. 2 PECL, III. – 1:110 Abs. 2, Abs. 3 Buchst. a DCFR) beziehen sich nur auf eine nachträgliche Änderung der Umstände, weil ihre anfängliche Fehleinschätzung jeweils schon von dem sehr weiten Irr

2. Vertragsanpassung

95

die Abwägung mehrerer Faktoren zielenden Formel steht die simpler strukturierte Vorschrift über die Einrede wirtschaftlicher Unmöglichkeit in § 275 Abs. 2 S. 1 BGB, der einem Schuldner das Recht zur Verweigerung seiner Leistung für den Fall zugesteht, dass der hierfür erforderliche Aufwand in einem groben Missverhältnis zum Leistungsinteresse des Gläubigers steht.162 Macht S. 2 der Vorschrift auch einen Vorbehalt für den Fall, dass der Schuldner das zur Erhöhung des Aufwands führende Leistungshindernis zu vertreten hat, wird man diesen Einwand bei aller gebotenen Rücksicht auf den Einzelfall doch an ein in der Regel zutreffendes quantitatives Kriterium knüpfen müssen.163 Hierfür bietet sich nun wiederum das in der Rechtsprechung zum wucherähnlichen Geschäft erprobte Verhältnis von 1:2 an: Beschreibt es die Grenze für die Wirksamkeit des Vertragsschlusses, kann man einem Schuldner, der das jeweilige Leistungshindernis weder vorwerfbar geschaffen noch verkannt hat, einen Leistungsaufwand eben auch nur bis zu diesem Wert, nicht aber darüber hinaus zumuten.164 Denn aus Sicht des Schuldners macht es keinen Unterschied, ob ein solches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung von Vornherein besteht oder sich erst im Laufe der Vertragsdurchführung ergibt. Kann er seiner Verpflichtung dort durch den Einwand der Sittenwidrigkeit entgehen, ist hier die Berufung auf eine übermäßige Erschwerung seiner Leistung gerechtfertigt. Nimmt man bei Überschreitung des Verhältnisses von 1:2 ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners gemäß § 275 Abs. 2 BGB an, hat man so aber auch einen Richtwert für die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage gewonnen.165 Die bei ihr nach § 313 Abs. 1 BGB zu berücksichtigende Risikoverteilung166 unterscheidet sich nämlich nicht von der, die im Rahmen von § 275 Abs. 2 BGB zu beachten ist:167 Dass der Schuldner grundsätzlich das Risiko der Beschaffung seiner Leistung zu tragen hat, macht sich hier dadurch bemerkbar, dass erst ein grobes Missverhältnis zwischen Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse zur Leistungsverweigerung berechtigt. Kehrt man diesen auf die Leistungserschwernis gemünzten 162

162

163

164 165

166 167

Umstände, weil ihre anfängliche Fehleinschätzung jeweils schon von dem sehr weiten Irrtumstatbestand erfasst ist, der im Gegensatz zum deutschen Recht (s. o. Rn. 32) auch jeden Tatsachenirrtum einschließt (vgl. Art. 4:103 PECL, II. – 7:201 DCFR). Dass es hier um den Fall wirtschaftlicher Unmöglichkeit geht, nimmt zu Recht Staudinger/ Otto (2004) § 283 Rn. 35 an. Hiergegen wendet sich Köndgen, Die Entlastung des Schuldners wegen Unmöglichkeit der Leistung – Versuch einer Ehrenrettung des § 275 Abs. 2 BGB, in: Eger u. a. (Hg.), Internationalisierung des Rechts und seine ökonomische Analyse. Festschrift für Schäfer, Wiesbaden 2008, S. 275, 286 ff., der auf das Kriterium zurückgreifen will, wer der superior risk bearer ist. S. u. Rn. 216 ff. Für eine strikte Trennung dagegen Hey, Die Kodifizierung der Grundsätze über die Geschäftsgrundlage im Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, in: Hager u. a. (Hg.), Kontinuität im Wandel der Rechtsordnung, München 2002, S. 21, 40 ff. Zur Herkunft dieses Kriteriums HKK/Meyer-Pritzl §§ 313-314 Rn. 61. Anders sieht dies der Gesetzgeber, der glaubt, bei der Störung der Geschäftsgrundlage gehe es allein um die Belastung des Schuldners, nicht um das Verhältnis zum Gläubigerinteresse; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 130; ebenso Finn, Erfüllungspflicht und Leistungshindernis, Berlin 2007, S. 518 f.

101

96

§ 6 Vertragsbindung

Satz für den Fall der Reduktion des Gläubigerinteresses um, gelangt man zu der Regel, dass eine Entwertung der Leistung grundsätzlich in das Verwendungsrisiko des Gläubigers fällt, aber dann, wenn sie in ein grobes Missverhältnis zum geringer gewordenen Aufwand des Schuldners führt, eine Erweiterung von dessen Verpflichtung zeitigt. Hält man sich an das Vorbild des wucherähnlichen Geschäfts, ist diese Schwelle wiederum bei einem Verhältnis von 1:2, also dann erreicht, wenn das Interesse des Gläubigers, gemessen an seiner Bewertung durch die Parteien beim Vertragsschluss, um mehr als die Hälfte niedriger ausfällt oder nach Vertragsschluss sinkt. Das Mittel, mit dem sich dieses Ergebnis erreichen lässt, ist die Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage. Im Fall einer Leistungserschwerung konkurriert sie mit der Einrede aus § 275 Abs. 2 BGB, muss ihr aber auch hier vorgeordnet sein, solange die Anpassung des Vertrags beiden Parteien noch zumutbar ist.168 Andernfalls könnten anpassungsfähige Verträge entgegen dem Regelungsziel von § 313 BGB unnötigerweise aufgelöst werden. Ist eine Anpassung nicht möglich, zeitigt das Leistungsverweigerungsrecht eine Suspendierung der Leistungspflichten nach § 326 Abs. 1 BGB sowie ein Rücktrittsrecht gemäß Abs. 5 derselben Vorschrift, das neben dem Rücktritts- oder Kündigungsrecht aus § 313 Abs. 3 BGB besteht. Zum spiegelbildlichen Resultat kommt man allein auf der Grundlage von § 313 BGB für einen Verlust des Gläubigerinteresses, indem man ab einer Fehleinschätzung oder Entwertung der Leistung über die Hälfte einen Anpassungsanspruch gewährt, der einem Rücktritts- oder Kündigungsrecht weicht, wenn die Vertragsanpassung zu einem unzumutbaren Ergebnis für eine der beiden Seiten führen würde. Die so erreichte Verbindung von Geschäftsgrundlagenlehre und Verkürzungsanfechtung ist schon vor der Schuldrechtsreform vorgeschlagen worden169 und auch heute noch der richtige Weg, um der nun gesetzlich vorgeschriebenen Rücksicht auf die Geschäftsgrundlage eine klare Struktur und ein handhabbares Kriterium zu geben. Zugleich macht sie den Umweg entbehrlich, den die Rechtsprechung nimmt, indem sie im Fall einer anfänglichen Äquivalenzstörung auf das Sittenwidrigkeitsverbot des § 138 Abs. 1 BGB ausweicht. Erwägt man stattdessen eine Vertragsanpassung oder -aufhebung wegen Ausfalls der Geschäftsgrundlage, braucht sich die Partei, die von einem Ungleichgewicht der Leistungen profitiert, keine verwerfliche Gesinnung unterstellen zu lassen. bb)

102

Äquivalenzstörung als Anspruchsvoraussetzung

Obwohl Windscheids willenstheoretisches Konzept der Geschäftsgrundlage und seine Verobjektivierung zwei verschiedenen Stufen der Theoriebildung angehören, hält sich in der Literatur bis heute die obsolete Unterscheidung zwischen „subjektiver“ und „objektiver“ Geschäftsgrundlage.170 Sie kreuzt sich mit der Einteilung in

168

169

170

Dies entspricht auch der Vorstellung des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform; vgl. BTDrucks. 14/6040, S. 176. Wieacker, Gemeinschaftlicher Irrtum der Vertragspartner und clausula rebus sic stantibus, in: Festschrift für Walter Wilburg, Graz 1965, S. 229 ff. Geprägt hat sie vor allem Larenz, Schuldrecht AT, S. 322 ff. Hiergegen wendet sich Fikentscher, Die Geschäftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos, München 1971, S. 10 ff., 42 f.

2. Vertragsanpassung

97

Äquivalenz- und Zweckstörungen,171 mit deren Hilfe die Fälle einer Preisverschiebung oder Rechtsänderung von den Konstellationen gesondert werden sollen, in denen der mit einer Leistung verfolgte Zweck entweder vereitelt oder auf andere Weise schon verwirklicht ist. Beide Unterscheidungen sind mindestens unergiebig, ja sogar irreführend, weil sie einerseits den gemeinsamen Kern verdecken, der die Anwendungsfälle der Rücksicht auf die Geschäftsgrundlage miteinander verbindet, anderseits die wirklich vorhandene Trennlinie, die zwischen diesen und einer gar nicht zum Problem der Geschäftsgrundlage gehörenden Konstellation verläuft, verwischt: Ob ein erheblicher Kaufkraftschwund oder eine Rechtsänderung dazu führt, dass eine Geldleistung für ihren Gläubiger weniger wertvoll, der Aufwand für eine Sachleistung dagegen wesentlich gestiegen ist, oder ob der mit ihr vom Gläubiger verfolgte Zweck unerreichbar wird – hier wie dort ist es stets die Äquivalenzstörung, nämlich das Missverhältnis zwischen Schuldneraufwand und Gläubigerinteresse, das die Anpassung des Vertrags oder seine Auflösung rechtfertigt: Entweder wird der Schuldner so belastet, dass sein Aufwand das in der vereinbarten Gegenleistung zum Ausdruck kommende Gläubigerinteresse erheblich übersteigt; oder dieses fällt infolge der Geldentwertung oder wegen individueller Hindernisse für die Verwendung der Leistung erheblich niedriger aus, als es bei der Bemessung der Gegenleistung Berücksichtigung gefunden hat: Sind Gegenstände zu einem Preis verkauft, der infolge der Inflation unauskömmlich ist, liegt hierin ebenso eine Reduktion des Gläubigerinteresses wie in dem Musterfall der Zweckstörung, dass der zur Beobachtung einer Feierlichkeit gemietete Raum wegen deren Ausfalls für den Mieter nicht mehr von Interesse ist: Im ersten Fall wird die Äquivalenzstörung dadurch offenbar, dass die Geldleistung ihre Kaufkraft verliert und daher kein angemessenes Pendant zu der im Gegenzug versprochenen Sachleistung ist; in dem zweiten Fall beruht sie darauf, dass die Sachleistung entwertet und so außer Verhältnis zu der im Gegenzug zu erbringenden Geldleistung geraten ist. Geldentwertung, Rechtsänderungen und individuelle Zweckstörungen bezeichnen also jeweils nur die Ursachen für einen einheitlichen Tatbestand: die schwerwiegende Äquivalenzstörung, deren Auslöser automatisch die Vertragsgrundlage betrifft.172 Für die Feststellung der Äquivalenzstörung macht es keinen Unterschied, ob sie erst nach Vertragsschluss entstanden oder von Vornherein vorhanden ist; und es spielt auch keine Rolle, ob und inwiefern eine oder beide Parteien einer Fehlvorstellung unterlegen sind. Entscheidend für die Annahme einer relevanten Äquivalenz171

172

Vgl. Larenz, Schuldrecht AT, S. 324 ff., Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, München 1971, S. 119 ff., Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 235, 239, Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schulrecht AT, Rn. 115 ff., Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 788, MünchKomm/Roth § 313 BGB Rn. 147 ff., 213 ff. Ähnlich auch die Begründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/ 6040, S. 174. Dementsprechend kommt auch dem vor der Schuldrechtsreform zuweilen gemachten Unterschied zwischen „großer“ und „kleiner“ Geschäftsgrundlage keine Bedeutung zu. Dass sie auch vor dem Hintergrund von § 313 BGB noch Bestand haben und den Anwendungsbereich der Vorschrift einschränken soll, meint zu Unrecht Erman/Hohloch § 313 Rn. 9 f.; dass sie hinfällig ist, nimmt zu Recht Bamberger/Roth/Unberath § 313 Rn. 7 an.

103

98

104

§ 6 Vertragsbindung

störung ist allein, ob der jeweilige Umstand in den Risikobereich des benachteiligten Kontrahenten fällt oder von beiden Parteien gemeinsam zu tragen ist. 173 Gehört er zu dem einer Partei zugewiesenen Risiko, lässt sich überhaupt keine Äquivalenzstörung feststellen, weil die Leistungen gar nicht außer Verhältnis geraten sind, sondern sich lediglich eine durch die Gegenleistung bereits abgegoltene Gefahr verwirklicht.174 Eine ausdrückliche oder mindestens konkludente Risikoübernahme erfolgt beim Spekulationsgeschäft, zu dem ein Vertrag jedoch nicht schon dadurch wird, dass die Parteien einen festen Preis für eine Leistung vereinbart haben, deren Bewertung durch die Marktteilnehmer Schwankungen unterliegt. Nur wo solche Schwankungen hingenommen werden oder gar ausgenutzt werden sollen175 wie etwa beim Erwerb von Valuta in fremder Währung, börsennotierter Aktien oder sonstiger leicht veräußerlicher Wertpapiere, kann man von einem Spekulationsgeschäft sprechen. Einer Anpassung oder Auflösung ist es gleichwohl nicht völlig, sondern nur insoweit unzugänglich, wie sein spekulativer Charakter reicht. Dieser erfasst zukünftige Entwicklungen des maßgeblichen Kurses, nicht aber dessen aktuellen Stand, so dass zumindest dessen fehlerhafte Vorstellung durch beide Vertragsparteien einen Ausfall der Geschäftsgrundlage bedeuten kann.176 Auch bei Geschäften ohne spekulatives Element wird eine weitere zeitliche Grenze durch ihre Erfüllung gezogen: Sind sie einmal vollständig durchgeführt, trifft das Risiko künftiger Entwicklungen, die den Wert einer Leistung erhöhen oder herabsetzen, die hiervon nachteilig betroffene Partei.177 Da sich nach der Erfüllung des Vertrags kein Zeitpunkt oder -raum für seine Beurteilung mehr fixieren lässt, würde die Rücksicht auf spätere Änderungen die Vertragsgeltung praktisch beseitigen, so dass eine entsprechende Risikoübernahme durch die Parteien unterstellt werden muss. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man allenfalls dann, wenn die Parteien irrtümlich glaubten, das Risiko vertraglich umverteilt zu haben.178 Eine solche Konstellation unterliegt jedoch ergänzender Vertragsauslegung und nicht den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage, die jenseits des Vertragsinhalts liegt.179 Eine Störung der Geschäftsgrundlage lässt sich auch nicht bei Umständen annehmen, die Gegenstand oder Folgen einer schuldhaften Pflichtverletzung sind. In 173

174

175

176 177 178

179

Hierauf kommt es auch in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts und im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens an; vgl. Art. 6:111 Abs. 2 Buchst. c PECL und III. – 1:110 Abs. 3 Buchst. c DCFR. Der Vertragsinhalt wirkt auf die Beurteilung der Frage, ob eine Störung der Geschäftsgrundlage vorliegt, also immer nur negativ ein, so dass man nicht mit Schlechtriem/ Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 113 davon sprechen kann, dass § 313 BGB eine vertragsimmanente Risikozuweisung enthalte. Dafür dürfte entgegen BGH, NJW 2002, 3695, 3698 nicht schon ihre bloße Vorhersehbarkeit ausreichen; vgl. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 232. Anders denn auch BGH, NJW 1991, 830, 831. Die Vorhersehbarkeit spielt allerdings eine Rolle für das ebenfalls zu berücksichtigende Verschulden; s. u. Rn. 104. RGZ 101, 51, 53. BGH, NJW 1996, 990, 992. BGH, NJW 1979, 1818, 1820; anders zu Unrecht BGH, NJW 2001, 1204, 1206, wobei es aber um den Fall einer von Vornherein fehlenden Geschäftsgrundlage geht. Dass sie nicht zu dieser gehört, meint auch Köhler (Fn. 171), S. 134 ff.

2. Vertragsanpassung

99

Betracht kommen hier insbesondere ein Verstoß gegen die nach §§ 280, 283 BGB haftungsbewehrte Pflicht, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten,180 oder eine Verletzung der ihr nach § 311a Abs. 2 BGB gleichgestellten Pflicht, sich und den Vertragspartner über vorhersehbare Leistungshindernisse zu informieren181. Sind die Parteien für derartige Pflichtverstöße schon haftbar, können sie aus diesem Grund erst recht keine Anpassung oder Auflösung des Vertrags verlangen.182 Dasselbe gilt für Umstände, die bei einer Beurteilung unter dem Gesichtspunkt einer Schadensersatzpflicht deren Reduktion oder Ausschluss wegen Mitverschuldens gemäß § 254 BGB rechtfertigen würden. Scheiden sie sogar aus dem Risikobereich eines Schädigers aus, können sie erst recht nicht auf einen Vertragspartner überwälzt werden, der sich die Folgen eines Aus- oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage völlig unabhängig von einer eigenen Einstandspflicht gefallen lassen muss.183 Kompensiert werden können sie allerdings durch eine Pflichtverletzung der Gegenseite wie zum Beispiel in dem Fall, dass sich eine Partei aus Nachlässigkeit bei der Kalkulation ihres Angebots verrechnet, ihr Kontrahent jedoch schuldhaft gegen die Pflicht verstoßen hat, sie auf den Rechenfehler hinzuweisen.184 Unter diesen Umständen bleibt das selbstschädigende Verhalten des benachteiligten Kontrahenten, das eigentlich seiner Berufung auf das Fehlen der Geschäftsgrundlage entgegenstünde, außer Betracht. Für den verbleibenden Bereich der Umstände, die schon bei Abschluss des Vertrags vorliegen oder bis zu seiner vollständigen Durchführung eintreten und die weder allein von einer Seite durch Sorgfaltsverstoß herbeigeführt noch Gegenstand einer Spekulation sind, gilt das allgemeine Regime der Risikoverteilung. Dies bedeutet, dass die Beschaffungsgefahr vom Schuldner, das Verwendungsrisiko vom Gläubiger und die Gefahr eines Motivirrtums von der irrenden Vertragspartei zu tragen ist, solange das Ungleichgewicht von Leistung und Gegenleistung noch nicht das Verhältnis von 1:2 überschritten hat.185 Damit ist die gewöhnliche Geldentwertung nach Vertragsschluss weitgehend von den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage ausgenommen.186 Da es keine Rolle spielt, ob die Äquivalenzstörung schon bei Vertragsschluss vorhanden ist oder erst später entsteht, ist für ihre Feststellung aber nicht etwa nur die Wertentwicklung einer Leistung heranziehen, wie dies in den Fällen geschwundener Kaufkraft durch den isolierten Blick auf die 180 181 182

183

184

185

186

S. u. Rn. 223 ff. S. u. Rn. 226 ff. Daher nehmen die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts und der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens vorhersehbare Umstände von Vornherein von der Vertragsanpassung aus; vgl. Art. 6:111 Abs. 2 Buchst. b PECL und III. – 1:110 Abs. 3 Buchst. b DCFR. Zu weitgehend in diesem Punkt BGH, NJW 1995, 2028, 2031, der genügen lässt, dass die benachteiligte Seite den maßgeblichen Umstand bewirkt hat. Einen solchen Fall behandelt BGH, NJW 1998, 3192, 3194, und will ihn mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung lösen. Anders zu Unrecht BGH, NJW-RR 2005, 236, 237, wonach der Rückgang der ortsüblichen Mieten um mehr als 60 %, für sich genommen, noch keine Störung der Geschäftsgrundlage bedeuten soll, obwohl die vom Vermieter erbrachte Leistung nunmehr weniger als die Hälfte der Leistung des Mieters ausmacht. So im Ergebnis auch BGH, NJW 1980, 2241, 2242; 1983, 1309, 1310.

105

100

106

§ 6 Vertragsbindung

Inflationsrate regelmäßig geschieht.187 Stattdessen kommt es auf das Verhältnis zum jeweiligen Marktwert der Gegenleistung an, so dass sich die relevante Äquivalenzstörung auch aus der Kombination eines schon anfänglich vorhandenen Ungleichgewichts mit einer ungünstigen Preisentwicklung nach Vertragsschluss ergeben kann.188 In den Konstellationen, die normalerweise zur Gruppe der Zweckvereitelung oder -erreichung zusammengefasst werden, hängt die Diagnose einer Äquivalenzstörung davon ab, inwieweit der Zweck, den der Empfänger einer Leistung verfolgt, Eingang in die Bemessung der Gegenleistung gefunden hat.189 Fällt sie wie im Paradefall der Miete eines Raumes zur Beobachtung einer Feierlichkeit besonders hoch aus, ist mit dem Aus- oder Wegfall des Zwecks auch eine entsprechende Äquivalenzstörung eingetreten, weil der Wert der Leistung ohne die Aussicht auf den besonderen Zweck deutlich unter ihrem Preis liegt. Anders verhält es sich, wenn der angestrebte Zweck bei der Bemessung der Gegenleistung nicht berücksichtigt wurde.190 Unter diesen Umständen wird sich kaum ein Ungleichgewicht von 1:2 einstellen,191 so dass für eine Berufung auf einen Aus- oder Wegfall der Geschäftsgrundlage kein Raum ist. Keine Ausnahme von der Beurteilung nach diesem allgemeinen Äquivalenzkriterium bedeutet es, wenn in den Fällen einer Leistung mit Versorgungscharakter in erster Linie deren Werthaltigkeit betrachtet wird. Eine vertraglich vereinbarte Versorgungsleistung steht entweder überhaupt nicht in einem Austauschverhältnis, sondern wird in Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung übernommen; oder sie ist durch frühere Leistungen des Versorgungsempfängers erkauft. Während bei einseitigen Leistungen überhaupt kein Austauschverhältnis vorhanden ist, könnte man eine Äquivalenzstörung zwischen den Beiträgen und Bezügen des Versorgungsempfängers allenfalls in der Weise feststellen, dass das nach den Beiträgen zu erwartende Versorgungsniveau um die Hälfte unterschritten ist.192 Kommt es gleichwohl regelmäßig schon weit vor Erreichen dieser Schwelle zur Anpassung der 187

188

189 190

191

192

Vgl. zum Beispiel BGH, NJW 1986, 2686, 2687, wo für den Erbbauzins eine Geldentwertung von 60 % als Schwelle für das Recht zur Vertragsanpassung fixiert wird. Unrichtig daher BGH NJW 1985, 2524, 2526; 1993, 52 wonach die Umstände, die in die ursprüngliche Bemessung der Leistungen eingegangen sind, für die Beurteilung einer späteren Änderung keine Rolle mehr spielen sollen. BGH, WM 1967, 561, 562. Zu denselben Ergebnissen kommt Köhler (Fn. 171), S. 153 ff., der die Unterscheidung zwischen Äquivalenz- und Zweckstörung beibehalten, bei dieser aber auf das Kriterium der „Risikonutznießung“ zurückgreifen will. Dieses sorgt dafür, dass eine Preiserhöhung infolge der Kenntnis des mit der Sachleistung verfolgten Zwecks auch zu einer Übernahme des Risikos seines Ausfalls führt. Lassen sich die Fälle der Zweckstörung als Unterfall der Äquivalenzstörung einordnen, zeigt sich hieran auch, dass der zum alten Schuldrecht gemachte Vorschlag von Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, Tübingen 1969, S. 160 ff., die Zweckstörung den Regeln über die Unmöglichkeit zu unterwerfen, nicht überzeugen kann. Hiergegen wendet sich mit Recht auch Köhler (Fn. 171), S. 100 ff. In der Tendenz richtig daher BGH, NJW 1984, 2212, 2213, wonach nicht die Quote des jährlichen Preisanstiegs, sondern der gesamte Kaufkraftschwund gegenüber den Verhältnissen bei Leistungsbeginn entscheidend ist.

2. Vertragsanpassung

101

Leistung, liegt dies nicht etwa an einer Störung ihrer Geschäftsgrundlage, sondern an den Besonderheiten des Leistungsversprechens: Selbst wenn die Bezüge nominal festgelegt sind, bleibt ihnen als Versorgungsleistung doch der Zweck inhärent, den Lebensbedarf des Empfängers sicherzustellen.193 Ist er infolge der Geldentwertung, und sei sie auch vorhersehbar,194 nicht mehr gewährleistet, ergibt sich die Anpassung der Bezüge schon aus einer ergänzenden Auslegung der Vereinbarung über die Versorgungspflicht, so dass sich der Rückgriff auf die Geschäftsgrundlage erübrigt.195 cc)

Anpassungsrecht

Dem aus einer Geschäftsgrundlagenstörung entspringenden Recht auf Vertragsanpassung sind Grenzen durch die Risikoverteilung gesetzt, die auch über den Tatbestand der Äquivalenzstörung entscheidet: Die gewährte Vertragsänderung kann nicht in den Bereich hineinreichen, innerhalb dessen ein Ungleichgewicht von dem benachteiligten Kontrahenten noch hinzunehmen ist. Eine Anpassung kann also von Vornherein nur insoweit erreicht werden, als die Äquivalenzstörung über das Verhältnis von 1:2 hinausgeht.196 Dies geschieht ebenso wie bei der Vertragsanpassung aufgrund einer vertraglichen Anpassungsklausel197 nicht durch gerichtlich erzwingbare Zustimmung zur Vertragsänderung, sondern indem die durch die Störung der Geschäftsgrundlage beschwerte Partei ein Gestaltungsrecht ausübt und dann bei Widerstand des anderen Teils unmittelbar aus dem angepassten Vertrag gegen ihn vorgeht.198 Erhebt umgekehrt der andereTeileinenAnspruchnachdemursprünglichenVertrag,istdieVertragsanpassung nach der Ausübung des hierauf gerichteten Gestaltungsrechts als Einwendung199 und nicht etwa nur als Gegenstand eines einredeweise zu erhebenden Anspruchs200 zu berücksichtigen. Neben dem Anpassungsrecht besteht eine Pflicht zu Neuverhandlungen,201 wie sie die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 6:111 Abs. 2)

193

194 195

196

197 198

199

200

201

Dies kommt nicht hinreichend zum Ausdruck, wenn man mit MünchKomm/Roth § 313 BGB Rn. 167 lediglich ein besonderes Schutzbedürfnis des Leistungsempfängers ausmacht. Richtig BGH, NJW 1989, 289. Daher lassen sich Verträge mit Versorgungscharakter entgegen MünchKomm/Roth § 313 BGB Rn. 150 auch nicht als Sonderkonstellationen ansehen. Anders Bayreuther, Die Durchsetzung des Anspruchs auf Vertragsanpassung beim Wegfall der Geschäftsgrundlage, Baden-Baden 2004, S. 21 ff., der auf die Maßstäbe der ergänzenden Vertragsauslegung zurückgreifen will, die auch einen Eingriff in den Bereich erlauben, der bei der Beurteilung des Tatbestands dem Risikobereich einer Partei zugeordnet wird. S. o. Rn. 95. Dies soll nach der Begründung des Gesetzes zur Schuldrechtsmodernisierung auch dann gelten, wenn man von einem Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsänderung ausgeht; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 176; ergänzend Bayreuther (Fn. 196), S. 12 f. So im Ergebnis auch schon vor der Schuldrechtsreform BGH, NJW 1972, 152, 153; 1997, 320, 324. So Baldus/Schmidt-Kessel, Prozessuale Behandlung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach neuem Recht, NJW 2002, 2076, 2077. S. o. Rn. 95.

107

102

§ 6 Vertragsbindung

ausdrücklich vorschreiben.202 Sie ist, obwohl im deutschen Gesetz nicht speziell erwähnt, Teil der Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB und zeitigt einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB, der die Kosten abdeckt,203 die der anpassungsberechtigten Partei durch eine Verweigerung oder Verzögerung der Vertragsanpassung entstanden sind.204 Daneben ist ein Rücktritt gemäß § 324 BGB denkbar,205 der sich von dem in § 313 Abs. 3 BGB statuierten Recht zur Vertragsauflösung dadurch unterscheidet, dass es statt auf die Belastung durch die fortdauernde Vertragsgeltung auf die Unzumutbarkeit der Bindung an einen Vertragspartner ankommt, der sich einer Anpassung des Vertrags verweigert. Da die Pflicht zu Neuverhandlungen neben der Verpflichtung zur Vertragsanpassung existiert, kann deren Geltendmachung im deutschen Recht anders als nach den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts auch nicht davon abhängen, dass zuvor vergeblich eine Verhandlungslösung angestrebt worden ist.206

108

3.

Vertragsauflösung

a)

Aufhebungsvertrag

Sind die Parteien frei darin, einen einmal geschlossenen Vertrag abzuändern, können sie sich natürlich auch dafür entscheiden, ihn wieder einverständlich aufzuheben. Eine solche Vereinbarung geht über den Erlass einzelner Verpflichtungen nach § 397 BGB hinaus, wirkt aber anders als der Anpassungsvertrag ebenfalls abstrakt und nicht kausal.207 Sofern er keine neue Verpflichtung begründet, deren Entstehung ihrerseits von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängt, unterliegt der Aufhebungsvertrag auch dann keinem Formgebot, wenn dieses für den aufzuhebenden Vertrag gilt.208 Ein eigenständiges Formerfordernis für den Aufhebungsvertrag sieht nur § 623 BGB vor, der zur Gewährleistung von Rechtssicherheit die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses von der Einhaltung der Schriftform abhängig macht. Dient der Aufhebungsvertrag wie in diesem Fall zur Beendigung eines dauernden Vertragsverhältnisses, wirkt er regelmäßig erst für die Zukunft und lässt bereits entstandene Ansprüche unberührt.209 Nicht ausgeschlossen und bei punktuell zu erfüllenden Verträgen gleich wahrscheinlich ist aber auch, dass er Rückwirkung entfalten

202

203

204 205

206

207 208 209

Im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens erscheint dagegen nur der Versuch zu Neuverhandlungen als Voraussetzung für das Anpassungsrecht; vgl. Art. III. – 1:110 Abs. 3 Buchst. d DCFR. Riesenhuber, Vertragsanpassung wegen Geschäftsgrundlagenstörung – Dogmatik, Gestaltung und Vergleich, BB 2004, 2697, 2699. Ausdrücklich erwähnt ist ein solcher Anspruch in Art. 6:111 Abs. 3 PECL. Nicht etwa aus § 323 BGB, gegen dessen Anwendung sich auch Bayreuther (Fn. 196), S. 30 ff. wendet. Riesenhuber, BB 2004, 2697, 2699 f.; MünchKomm/Roth § 313 Rn. 93; anders Palandt/ Grüneberg § 313 BGB Rn. 41. S. u. Rn. 380. MünchKomm/Schlüter § 397 BGB Rn. 18. BGH, NJW 1978, 2198.

3. Vertragsauflösung

103

soll.210 Die unter diesen Umständen erforderliche Rückabwicklung richtet sich im Zweifel nach den Vorschriften über den Rücktritt,211 deren Zweck ist, die Parteien so zu stellen, wie sie ohne den Vertrag stehen würden.212 b)

Rücktritt

aa)

Herkunft und Funktion des Rücktrittsrechts

Nennt § 346 Abs. 1 BGB als Grund für ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag zuerst einen entsprechenden Vorbehalt des Berechtigten und erst dann seine gesetzliche Anordnung, so kehrt dies zwar die praktische Bedeutung der beiden Rücktrittstatbestände um, spiegelt aber trefflich die historische Entwicklung des Rücktrittsrechts wider: Im römischen Recht213 wird es für uns erstmals fassbar in Gestalt der Wandlungsklage (actio redhibitoria), die der für Marktkäufe zuständige Magistrat dem Käufer eines mangelhaften Sklaven oder Zugtieres gewährte. Von den gewöhnlichen Klagen des römischen Vertragsrechts unterschied sie sich zum einen dadurch, dass ihr Ziel nicht die Leistung von Schadensersatz an den Kläger, sondern die regelrechte Rückabwicklung des Vertrags, nämlich Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe der mangelhaften Kaufsache, war;214 zum anderen war die Verpflichtung des Verkäufers nicht an sein Verschulden geknüpft, trat vielmehr allein aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Kaufsache ein.215 Diese beiden Be-

210

211 212 213

214

215

Für den umgekehrten Fall der Wiederherstellung eines erloschenen Schuldverhältnisses vertritt dies Gröschler, Zur Frage der einvernehmlichen Fortsetzung erloschener Verbindlichkeiten: Wiederherstellung oder Neubegründung, NJW 2000, 247, 248 ff. BGH, NJW-RR 1996, 336, 337. S. u. Rn. 111. Dazu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 315 ff., Zimmermann, Law of Obligations, S. 311 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 8.26 ff., ferner Harke, Das neue Sachmängelrecht in rechtshistorischer Sicht, AcP 205 (2005) 67 ff. D 21.1.1.1 Ulp 1 ed aed: Aiunt aediles: ‚Qui mancipia vendunt certiores faciant emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit: eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte pronuntianto. quodsi mancipium adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur. …’ („Die Ädilen schreiben vor: „Die Verkäufer von Sklaven müssen den Käufern mitteilen, welche Krankheiten und Gebrechen diese haben, ob sie zur Flucht oder Herumtreiberei neigen oder ob auf ihnen eine noch nicht erfüllte Noxalhaftung lastet. Alles dies sollen sie, wenn sie Sklaven verkaufen, in gehöriger Form bekannt geben. Wenn aber ein Sklave unter Missachtung dieser Regel verkauft wird, oder wenn eine Zusage oder ein Versprechen bei Vertragsschluss nicht eingehalten wird, werden wir dem Käufer und allen, die die Sache betrifft, eine Klage erteilen, damit der Sklave zurückgenommen wird. ...“) D 21.1.1.2 Ulp 1 ed aed: Causa huius edicti proponendi est, ut occurratur fallaciis vendentium et emptoribus succurratur, quicumque decepti a venditoribus fuerint: dummodo sciamus venditorem, etiamsi ignoravit ea quae aediles praestari iubent, tamen teneri debere. nec est hoc iniquum: potuit enim ea nota habere venditor: neque enim interest emptoris, cur fallatur, ignorantia venditoris an calliditate. („Zweck dieses Edikts ist, den Machenschaften von Verkäufern entgegenzuwirken und allen Käufern zu Hilfe zu kommen, die von ihren Verkäufern getäuscht worden sind. Freilich ist zu beachten, dass ein Verkäufer haften

109

104

§ 6 Vertragsbindung

sonderheiten lassen sich am besten dadurch erklären, dass die Wandlungsklage keine Erfindung des römischen Magistrats, sondern einem in der Vertragspraxis üblichen Rücktrittsvorbehalt nachempfunden war.216 Das Ergebnis der Wandlung sollte sein, dass beide Parteien so standen, wie sie vor dem Vertragsschluss gestanden hatten.217 Dem Käufer entging auf diese Weise zwar der Gewinn, den er bei Durchführung des Vertrags gemacht hätte; ihm blieben jedoch auch die hiermit verbundenen Nachteile erspart: Starb der verkaufte Sklave oder das verkaufte Tier nach seiner Übergabe an den Käufer, hätte er, sofern der Tod nicht die Folge eines vom Verkäufer verschwiegenen Mangels war, gewöhnlich keine Möglichkeit gehabt, den Kaufpreis zurückzuerhalten. Mit der Wandlungsklage konnte er seine Erstattung dagegen auch dann verlangen, wenn er selbst ohne eigenes Verschulden außer Stande war, die Kaufsache zurückzugeben. Trotz ihres Todes galt sie als zurückgegeben (mortuus redhibetur), so dass der Verkäufer unbedingt zur Rückzahlung des Kaufpreises verpflichtet war.218 Die hierin liegende Überwälzung der Gefahr auf den Verkäufer stand nur scheinbar im Widerspruch zur sonstigen vertraglichen Risikoverteilung: Zwar traf den römischen Käufer schon ab Vertragsschluss die Preisgefahr (periculum emptoris), so dass seine Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises nicht von einem späteren Untergang der Kaufsache berührt wurde. Diese Regel beruhte jedoch auf der Barkauf- oder Veräußerungsstruktur des römischen Kaufs, der noch kein reines Verpflichtungsgeschäft war, sondern noch die Züge eines Verfügungsaktes trägt: Die dem Verkäufer obliegende Übereignung der Kaufsache war nicht Gegenstand einer Verpflichtung, sondern gewissermaßen schon mit dem Vertragsschluss vollzogen, so dass der Käufer im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander auch schon als Eigentümer der Sache, die wesentliche Leistung des Verkäufers als erbracht galt.219 Dies traf ausnahmsweise dann nicht zu, wenn der Verkäufer eine mangelhafte Kaufsache geliefert und hierfür mit der Wandlungsklage einzustehen hatte: Da die Leistung des Verkäufers unter diesen Umständen noch nicht erfolgt war, musste er entgegen der sonst üblichen Ge216

216

217

218

219

ihren Verkäufern getäuscht worden sind. Freilich ist zu beachten, dass ein Verkäufer haften muss, auch wenn er nicht wusste, wofür er nach der Vorschrift der Ädilen einzustehen hat. Und dies ist nicht ungerecht; denn er hätte es wissen können; und für den Käufer macht es keinen Unterschied, wie er getäuscht worden ist, durch die Unkenntnis oder die Arglist des Verkäufers.“) Dazu grundlegend Jakab, Praedicere und cavere beim Marktkauf. Sachmängel im griechischen und römischen Recht, München 1997. D 21.1.60 Paul 69 ed: Facta redhibitione omnia in integrum restituuntur, perinde ac si neque emptio neque venditio intercessit. („Durch die Wandlung wird insgesamt der frühere Zustand so hergestellt, als ob es nicht zu einem Kaufvertrag gekommen wäre.“) D 21.1.47.1, 48pr. Paul 11 Sab, Pomp 23 Sab: Post mortem autem hominis aediliciae actiones manent, si tamen sine culpa actoris familiaeve eius vel procuratoris mortuus sit. („Nach dem Tod des verkauften Sklaven bleiben die ädilizischen Klagen weiter bestehen, wenn er ohne Schuld des Klägers, seiner Familienmitglieder oder seines Vertreters gestorben ist.“) Auf den Fall, dass der Sklave oder das Tier an dem Mangel stirbt, will diesen Satz Honsell, Mortuus redhibetur, in: Bauer/Boewer (Hg.), Festschrift für Schwerdtner, München 2003, S. 575, 576 einschränken. S. u. Rn. 249.

3. Vertragsauflösung

105

fahrverteilung das Risiko eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung der Kaufsache tragen und dem Käufer, der Wandlung verlangte, den Kaufpreis ohne Gegenleistung zurückgewähren. Von anderer Struktur als die römische Wandlungsklage, aber auch an einen vertraglichen Vorbehalt angelehnt ist das Rücktrittsrecht, das die Naturrechtslehre einem Kontrahenten für den Fall eines Vertragsbruchs durch die andere Seite zugestand.220 Vorbild dieses Rücktrittsrechts war die rechtsgeschäftlich gestellte Bedingung, mit der ein Kontrahent seine eigene Vertragsbindung davon abhängig machte, dass er die Gegenleistung erhielt. Bei gegenseitigen Verträgen sollte sie stets als stillschweigend vereinbart gelten, so dass ein Vertragspartner die eigene Leistung dann nicht mehr erbringen musste, wenn er zum Opfer einer perfidia, also schuldhaften Verhaltens, seines Kontrahenten geworden war.221 Der Vorzug dieses Rücktrittsrechts, das dem vertragstreuen Teil immerhin den Verschuldensnachweis aufzwang, war, dass es anders als die römische Wandlungsklage keiner gerichtlichen Durchsetzung bedurfte. Diesen Vorteil beseitigte freilich wieder der französische Code civil (Art. 1184), der den Rücktritt an eine richterliche Entscheidung bindet, ihn dafür aber ebenso wie die römische Wandlungsklage nicht von einem Verschulden des anderen Teils abhängig machte. Das schweizerische OR (Art. 107) sieht dagegen vom Erfordernis gerichtlicher Geltendmachung ab und setzt an deren Stelle den Ablauf einer dem säumigen Vertragsteil gesetzten Nachfrist. Dasselbe galt für das BGB von 1900, das zur Voraussetzung des gesetzlichen Rücktrittsrechts jedoch wieder das Verschulden des vertragsbrüchigen Kontrahenten machte (§§ 325 f. aF). Erst mit der Schuldrechtsreform wurde das Verschuldenserfordernis nach dem Vorbild des UN-Kaufrechts (Art. 47, 49, 63 f.) und der Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 8:106 Abs. 3) aufgegeben. Das gesetzliche Rücktrittsrecht, das die §§ 323 und 326 BGB nun für den gegenseitigen Vertrag vorsehen, setzt außer der Nichtleistung nur noch eine Fristsetzung oder einen äquivalenten Tatbestand, insbesondere die Unmöglichkeit der Leistung, voraus. So vereint es die Vorteile der verschuldensunabhängigen Wandlungsklage römischen Musters mit dem außergerichtlich auszuübenden Rücktrittsrechts des Naturrechts; und es ist wieder dem vertraglich vorbehaltenen Rücktritt ähnlich, dem es seine Entstehung verdankt und mit dem es sich in die Rechtsfolgenanordnungen der §§ 346 ff. BGB teilt.222 Die Funktion der Rücktrittsregeln besteht heute ebenso wie im römischen Recht darin, sich an den Zustand anzunähern, in dem sich die Parteien befänden, wenn der Vertragsschluss unterblieben wäre223.224 Anders als beim Schadensersatz, der in aller 220

221 222

223

224

Dazu Scherner, Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung, Mainz 1963; ferner Harke, Schuldnerverzug, Berlin 2006, S. 66 ff., 76 ff. Grotius, De jure belli ac pacis, 3.19.14, Pufendorf, De jure naturae et gentium, 5.11.9. Vgl. Harke, AcP 205 (2005) 65, 76 ff. In der Tendenz ähnlich HKK/Hattenhauer §§ 323325 Rn. 110, der lobt, dass das Rücktrittsrecht nun als ein dem Schuldverhältnis immanenter Rechtsbehelf hervortritt. Anders Kaiser, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht- und Schlechterfüllung nach BGB, Tübingen 2000, S. 509 ff., die annimmt, die Parteien würden in den Zustand vor dem Leistungsaustausch versetzt. Hierin liegt der grundlegende Unterschied zum Bereicherungsrecht, das durch die von der Rechtsprechung eingesetzte Saldotheorie (vgl. BGH, NJW 2001, 1863, 1864) zwar dem Rücktrittsrecht ähnlich, im Grundsatz aber auf die Abschöpfung einer noch vorhandenen

110

111

106

§ 6 Vertragsbindung

Regel an das Verschulden des Haftpflichtigen gebunden ist, nehmen die Pflichten der Kontrahenten im Fall des Rücktritts aber keine Rücksicht auf die hypothetische Entwicklung, die ihr Vermögen ohne den Vertragsschluss genommen hätte. Stattdessen sind entweder die ausgetauschten Leistungen selbst oder ihr Wert zurückzugewähren und die Nutzungen zu erstatten, die der Empfänger jeweils gezogen hat oder hätte ziehen können (§§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1 BGB). Beide Seiten werden damit so gestellt, als hätten sie den Gegenstand ihrer Leistungen behalten und selbst genutzt.225 Beim vertraglichen Rücktrittsrecht, das an keine Voraussetzung gebunden zu sein braucht und auf das sich die Parteien einstellen können, gilt dies unbedingt, so dass der jeweilige Rückgewährschuldner auch die Gefahr eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung der empfangenen Leistung tragen muss. Beim gesetzlichen Rücktrittsrecht ist der Rücktrittsberechtigte zum Wertersatz dagegen nur im Fall seines Verschuldens verpflichtet (§§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, 347 Abs. 1 S. 2 BGB). Dies bedeutet, dass der Rücktrittsgegner heute ebenso wie einst der mit einer Wandlungsklage belangte Verkäufer die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung des von ihm gelieferten Leistungsgegenstands tragen und die Gegenleistung zurückerstatten muss, ohne Wertersatz für die eigene Leistung zu erhalten. Knüpft das gesetzliche Rücktrittsrecht an eine Pflichtverletzung des Rücktrittsgegners an, steht diese Gefahrzuweisung nicht im Widerspruch zur Grundregel des § 326 Abs. 1 BGB, wonach jede Partei bis zur Erbringung der eigenen Leistung das Risiko trägt, keine Gegenleistung zu erhalten.226 Denn die eigene Leistung ist ja gerade durch die zum Rücktritt berechtigende Pflichtverletzung gestört.227 Eine vergleichbare Risikozuweisung findet sich daher außer im BGB auch im Kaufrecht des OR (Art. 207) sowie im UN-Kaufrecht (Art. 82 Abs. 2 Buchst. a).228 Entgegen dem ersten Anschein passt sie auch auf den Widerruf, den § 357 Abs. 1 S. 1 BGB in seinen Rechtsfolgen dem Rücktritt gleichstellt. Zwar lässt sich dem Vertragspartner des zum Widerruf befugten Verbrauchers keine Pflichtverletzung vorwerfen. Er hat jedoch auf einen Vertrag geleistet, der vor Ablauf der Widerrufsfrist noch gar nicht perfekt war.229 bb)

112

Entstehung, Ausübung und Verlust des Rücktrittsrechts

Die gesetzlichen Rücktrittsrechte, deren Ausübung die Rückabwicklung des Vertrags auslöst, sind in den Vorschriften über den gegenseitigen Vertrag konzentriert und knüpfen in erster Linie an die Nichterfüllung durch den Rücktrittsgegner an: 225

225

226 227

228

229

Rücktrittsrecht ähnlich, im Grundsatz aber auf die Abschöpfung einer noch vorhandenen Bereicherung gerichtet ist. Den Unterschied zum Schadensersatzanspruch kann man mit Staudinger/Kaiser (2004) § 347 BGB Rn. 6 auch so formulieren, dass der Rückgewährgläubiger nur seine Leistung und die ihr „innewohnenden“ Vorteile erhält. Hierzu u. Rn. 250. Kritisch zur Neuregelung dagegen Honsell (Fn. 218), S. 579 ff. und zum alten Schuldrecht Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, Tübingen 1975, S. 190 ff. Hier allerdings verbunden mit dem generell verschärften Zurechnungsmaßstab (s. u. Rn. 89), der den Rücktrittsberechtigten nur bei einem Untergang oder einer Verschlechterung entlastet, deren Grund außerhalb seines Einflussbereichs liegt (Art. 79 Abs. 1 CISG). S. o. Rn. 223.

3. Vertragsauflösung

107

Verstößt er gegen seine Leistungspflicht, indem er die ihm obliegende Leistung einfach nicht erbringt, kann der andere Teil gemäß § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten, wenn er erfolglos eine Nachfrist für die Leistung gesetzt hat oder eine solche untunlich ist.230 Steht der Leistung ein Hindernis entgegen, das den Rücktrittsgegner gemäß § 275 BGB befreit oder zur Leistungsverweigerung berechtigt, lässt sich ihm zwar nicht ohne Weiteres der Vorwurf der Pflichtverletzung machen, weil er die ausgeschlossene Leistungspflicht ja nicht mehr verletzen kann und ihm allenfalls ein Verstoß gegen die Nebenpflicht zur Last fällt, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten.231 Für die Befugnis des Gläubigers, sich vom Vertrag zu lösen, spielt dieses jedoch keine Rolle. Entscheidend ist allein die Nichterfüllung der Leistungspflicht, die bei einem Ausschluss der Leistungspflicht feststeht und die Bindung an den Vertrag nicht mehr länger zumutbar macht. § 326 Abs. 5 BGB gewährt daher ein vom Erfordernis der Nachfristsetzung befreites Rücktrittsrecht. Dessen Rechtsfolgen treten aufgrund der Verweisung in Abs. 4 derselben Vorschrift sogar unabhängig von seiner Ausübung ein.232 Gegenüber dem konkurrierenden Schadensersatzanspruch aus §§ 281, 283 BGB, mit dem der Gläubiger auch sein Interesse an der Vertragsdurchführung geltend macht, bietet ihm die reine Rückabwicklung des Vertrags nach §§ 346 ff. BGB vor allem den Vorteil, dass sie dem Rücktrittsgegner die Berufung auf sein mangelndes Verschulden233 abschneidet. Dasselbe gilt für den Rücktritt wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 324 BGB.234 Eigentlich ist ihr Bruch nur mit einem Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB bewehrt, zeitigt jedoch als dessen Vorwirkung auch ein Abwehrrecht, mit dem ein Vertragspartner die andauernde oder drohende Rücksichtslosigkeit seines Kontrahenten unterbinden kann.235 Hängt dieses Abwehrrecht nicht von seinem Verschulden ab, darf nichts anderes für das Rücktrittsrecht gelten, das funktionsähnlich und dazu gedacht ist, dem Opfer des Verstoßes gegen die Rücksichtspflicht die vertragliche Bindung an den Kontrahenten zu ersparen. Angebracht ist eine solche Rechtsfolge freilich nur dann, wenn die Rücksichtslosigkeit so schwer wiegt wie die durch §§ 323, 326 BGB sanktionierte Nichterfüllung einer Leistungspflicht. Daher verlangt § 324 BGB über den Verstoß gegen die Rücksichtspflicht hinaus, dass dem benachteiligten Kontrahenten ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar ist. Von anderer Struktur ist das Rücktrittsrecht, das § 321 Abs. 2 S. 2 BGB in Konsequenz der Unsicherheitseinrede einräumt. Sie steht nach Abs. 1 S. 1 derselben Vorschrift einem Vertragspartner zu, wenn er zur Vorleistung verpflichtet ist, aber nach Vertragsschluss erkennbar wird, dass die Gegenleistung gefährdet ist. Seit der Schuldrechtsreform ist dieses Leistungsverweigerungsrecht nicht auf den Fall eines nachträglich eingetretenen Vermögensverfalls des Kontrahenten beschränkt, sondern in jedem Fall drohender Leistungsunfähigkeit und unabhängig vom Zeitpunkt 230 231 232 233 234 235

Zu den Einzelheiten s. u. Rn. 175 ff. S. u. Rn. 223 ff. S. u. Rn. 250. S. u. Rn. 171 ff. Hierzu s. u. Rn. 280. S. o. Rn. 21.

113

108

114

§ 6 Vertragsbindung

ihres Eintritts zuständig, sofern sie nur erst nach Vertragsschluss erkennbar wird. Um den Schwebezustand zu beenden, durch den die Vertragsdurchführung infolge des Leistungsverweigerungsrechts gerät, kann der vorleistungspflichtige Teil dem anderen eine Frist zur Leistung Zug um Zug oder zur Stellung einer Sicherheit setzen und nach deren fruchtlosem Ablauf oder bei ihrer Untunlichkeit vom Vertrag zurücktreten. Der Leistungsaustausch Zug um Zug und die Erbringung der Sicherheit sind nicht Gegenstand einer Pflicht der anderen Seite, sondern Bedingung dafür, dass die Vorleistungspflicht des anderen Teils wieder durchsetzbar wird. Das alternativ eröffnete Rücktrittsrecht knüpft also nicht an eine Pflichtverletzung des Rücktrittsgegners, sondern an den Ausfall oder die Veränderung der Umstände an, die Basis für die Vereinbarung der Vorleistungspflicht waren. Es entspricht in seinem Charakter damit dem Rücktrittsrecht wegen Störung der Geschäftsgrundlage,236 das § 313 Abs. 1 S. 1 BGB für den Fall einräumt, dass eine Anpassung des Vertrags unmöglich oder unzumutbar ist.237 Vertragliche Rücktrittsrechte, die nicht nur Nachbildungen der gesetzlichen Befugnisse sind, ergeben sich in der Praxis vor allem aus Vorbehalten eines Sachleistungsschuldners für den Fall, dass der Erfüllung der eigenen Verpflichtung ein Hindernis entgegensteht.238 Häufig kommen sie in Form eines Vorbehalts für 236 237

238

Soergel/Gsell § 320 Rn. 6 f. Von den übrigen gesetzlichen Rücktrittsrechten völlig verschieden ist die Auflösungsbefugnis, die § 651i BGB einem Reisenden bis zum Beginn der gebuchten Reise einräumt. Sie ist voraussetzungslos, aber mit der Pflicht zur Zahlung einer Entschädigung verbunden, die sich vom Reisepreis nur durch den Abzug ersparter Aufwendungen und eines vom Reiseveranstalter anderweitig erzielbaren Gewinns unterscheidet. Obwohl Rücktrittsrecht genannt und zumindest formal auch mit einem Rückgewähranspruch nach § 346 Abs. 1 BGB bewehrt, ist diese Auflösungsbefugnis doch kein Recht zum Rücktritt im eigentlichen Sinne. Denn der Reiseveranstalter wird nicht in die Lage versetzt, in der er sich ohne den Reisevertrag befände, vielmehr so gestellt, als ob dieser durchgeführt worden wäre. Er erlangt damit dieselbe Position wie ein Werkunternehmer, der bis zur Vollendung seines Werks nach § 649 BGB stets eine Kündigung des Bestellers hinnehmen muss, im Gegenzug aber auch den vereinbarten Lohn abzüglich der ersparten Aufwendungen und des anderweitig erzielbaren Gewinns erhält. Die Gegenleistung betrifft dagegen die sogenannte Verwirkungsklausel, um die es in § 354 BGB geht. Darin wird eine Auslegungsregel für eine Vereinbarung aufgestellt, die den Schuldner bei Nichterfüllung seiner Verpflichtung sämtlicher Rechte aus dem Vertrag beraubt. Als vorformulierte Geschäftsbedingung scheitert sie heute ohnehin an § 307 Abs. 1, 2 BGB, weil sie sich zum Nachteil des Schuldners zu weit vom gesetzlichen Vorbild der §§ 323 ff. BGB entfernt, die einen Rücktritt nur nach Fristsetzung oder für den Fall zulassen, dass diese untunlich ist. Ist sie als ausgehandelte Vereinbarung wirksam, ist sie gemäß § 354 BGB im Zweifel doch nur als Vorbehalt eines Rücktrittsrechts zu verstehen. Dass dieses vom Verschulden des säumigen Vertragsteils abhängig sein soll, lässt sich anders als vor der Schuldrechtsreform (vgl. BGH, NJW 1981, 1600, 1601) nun nicht mehr annehmen, weil auch das Rücktrittsrecht insgesamt vom Verschuldenserfordernis entkoppelt ist; vgl. MünchKomm/Gaier § 354 BGB Rn. 4; Staudinger/Kaiser (2004) § 354 Rn. 8. Ist der Zweifelssatz des § 354 BGB widerlegt, führt die Verwirkungsklausel auch zum Verlust von Rückgewähransprüchen und unterliegt wegen dieser Verfallswirkung den Vorschriften über die Vertragsstrafe in §§ 339 ff. BGB; vgl. BGH, NJW 1960, 1568.

3. Vertragsauflösung

109

„höhere Gewalt“239 oder „richtiger und rechtzeitiger Selbstbelieferung“ vor. Im zuletzt genannten Fall begründen sie ein Rücktrittsrecht freilich nur, wenn der Schuldner die ihm zumutbaren Anstrengungen zur Beschaffung des Leistungsgegenstands oder des hierfür erforderlichen Materials unternommen hat.240 Da sich dies im Verkehr zwischen Unternehmern von selbst versteht,241 kann die Vereinbarung eines entsprechenden Rücktrittsrechts hier nur daran scheitern kann, dass es an kein objektiv überprüfbares und hinreichend konkretes Kriterium gebunden ist.242 Im Verhältnis zum Verbraucher bedarf die Zusage zumutbarer Anstrengungen zur Überwindung von Lieferschwierigkeiten dagegen einer besonderen Erwähnung, so dass eine schlichte Selbstbelieferungsklausel in Verbraucherverträgen unwirksam ist.243 Dies gilt nicht aufgrund der Generalnorm des § 307 BGB, sondern schon nach dem speziellen Klauselverbot in § 308 Nr. 3 BGB, der einen Rücktrittsvorbehalt ohne sachlich gerechtfertigten oder im Vertrag angegebenen Grund für unwirksam erklärt. Darüber hinaus verbietet Nr. 8 derselben Vorschrift in Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie ein Rücktrittsrecht ohne die gleichzeitige Übernahme einer Pflicht zur unverzüglichen Information und Erstattung einer schon erbrachten Gegenleistung. Die von § 349 BGB geforderte Erklärung des Rücktritts kann ausdrücklich oder konkludent und sogar automatisch als Teil des Schadensersatzverlangens nach § 281 Abs. 3 BGB erfolgen:244 Ist dieses nicht auf das gesamte Interesse an der Gegenleistung, sondern bloß auf die Differenz zwischen deren Wert und dem der eigenen Leistung gerichtet, bedeutet das so implizit geäußerte Verlangen nach ihrer Rückgewähr eine Rücktrittserklärung,245 die einen Rückgewähranspruch nach § 346 Abs. 1 BGB auslöst. Um den Rücktrittsgegner keiner Unsicherheit über den Bestand des Vertragsverhältnisses auszusetzen, ist die Erklärung des Rücktritts keiner Bedingung zugänglich. § 388 S. 2 BGB, der dies für die Aufrechnung bestimmt,246 ist Träger eines allgemeinen Rechtsgedankens und analog auf alle Gestaltungsrechte einschließlich des Rücktritts anwendbar. Eine Ausnahme gilt für die sogenannte Potestativbedingung, deren Eintritt im Belieben des Rücktrittsgegners steht und für ihn daher nicht mit einer unzumutbaren Ungewissheit verbunden ist.247 Zu einem Verlust des Rücktrittsrechts führen beim Rücktritt wegen Nichterfüllung einer Forderung in einer Aufrechnungslage gemäß § 352 BGB die unverzügliche Erklärung der Aufrechnung durch den Schuldner sowie nach § 353 BGB bei einem Rücktritt, der vertraglich gegen ein Reugeld vorbehalten ist, dessen verspätete Zahlung. Ebenfalls nur für ein vertragliches Rücktrittsrecht gilt nach dem Wortlaut von § 350 BGB, dass der Rücktritt unwirksam ist, wenn er nicht innerhalb 239 240 241 242 243 244 245 246 247

RGZ 87, 92 f. BGH, NJW 1995, 1060, 1062. BGH, NJW 1985, 738 f. BGH, NJW 1997, 2043, 2044 f. BGH, NJW 1983, 1320, 1321. Zur Bindungswirkung der Erklärung s. u. Rn. 186. Hierzu im Einzelnen unten Rn. 186. Hierzu s. u. Rn. 386. BGH, NJW 1986, 2245, 2246.

115

116

110

§ 6 Vertragsbindung

einer von dem Rücktrittsgegner gesetzten Frist erfolgt. Das mit dieser Regelung verfolgte Ziel der Rechtssicherheit für den Rücktrittsgegner ist jedoch nicht nur beim vertraglichen Rücktrittsvorbehalt, sondern auch beim gesetzlichen Rücktrittsrecht erstrebenswert, zumal dieses seit der Schuldrechtsreform nicht mehr an ein Verschulden des Rücktrittsgegners gebunden ist. Nur aus diesem Grund war aber vor der Schuldrechtsreform die Ungleichbehandlung zwischen vertraglichem und gesetzlichem Rücktrittsrecht gerechtfertigt, das anders als jenes nahezu stets Verschulden voraussetzte und deshalb nicht gegenüber einem schutzwürdigen Rücktrittsgegner ausgeübt wurde. Unter dem neuen Regime der §§ 323 ff. BGB hat die Differenzierung ihren Sinn verloren, so dass § 350 BGB entsprechend seinem objektiven Sinn und Zweck248 auch auf das gesetzliche Rücktrittsrecht anzuwenden ist249.250 Seine Wirkung kann dieses außerdem durch Verjährung verlieren: Unterliegt es als Gestaltungsrecht selbst auch keiner Verjährung, wird es doch von der Verjährung des zugrunde liegenden Anspruchs betroffen, die, wenn sich der Schuldner auf sie beruft gemäß § 218 Abs. 1 BGB dazu führt, dass ein Rücktritt wegen Nichterfüllung unwirksam ist. Der Rechtsgedanke dieser Vorschrift lässt sich ohne Einschränkungen auf einen Rücktritt wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 3 S. 1 BGB übertragen, der nach der Verjährung des korrespondierenden Anspruchs auf Vertragsanpassung251 ausgeübt wird. Die verjährungsbedingte Unwirksamkeit des Rücktritts beseitigt allerdings den Rückgewähranspruch, nimmt dem Rücktritt aber nicht die Wirkung, einen Rechtsgrund für die Rückgewähr von Leistungen zu schaffen. Ist sie erfolgt, scheidet eine erneute Rückorderung nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung gemäß der Verweisung in § 218 Abs. 2 BGB auf 248

249

250

251

Dieser stimmt wohl nicht mit der Vorstellung des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform überein, der eine dem § 350 BGB entsprechende Regelung im Rahmen von § 323 BGB mit der Begründung verworfen hat, ein vertragsbrüchiger Schuldner habe die Ungewissheit des Rücktritts hinzunehmen; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 185 und Staudinger/Kaiser (2004) § 350 Rn. 3. Diese Überlegung, die der Umstellung des Rücktrittsregimes vom Verschuldensgrundsatz auf das Prinzip der Pflichtverletzung widerspricht, muss jedoch hinter der objektiven ratio von § 350 BGB zurücktreten. Anders MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 147, Staudinger/Kaiser (2004) § 350 Rn. 7. Vorsichtiger MünchKomm/Gaier § 350 BGB Rn. 2 und AnwK/Hager § 350 BGB Rn. 1, die die Vorschrift nur auf den Rücktritt wegen Störung der Geschäftsgrundlage und bei einem Rücktritt nach § 323 BGB dann anwenden wollen, wenn die Nichterfüllung auf höherer Gewalt beruht. Für eine auf den Fall der Störung der Geschäftsgrundlage beschränkte Anwendung von § 350 BGB sind Bamberger/Roth/Grothe § 350 Rn. 1 und jurisPK/Faust § 350 Rn. 7. Eine Alternative zur entsprechenden Anwendung von § 350 BGB bietet die von M. Schwab, Schadensersatzverlangen und Ablehnungsandrohung nach der Schuldrechtsreform, JR 2003, 133, 134 ff. vorgeschlagene Anwendung von § 264 Abs. 2 BGB, die jedoch über das Ziel hinausschießt, indem sie dem Rücktrittsgegner die Wahl zwischen Vertragsgeltung und Rückabwicklung überlässt; hiergegen wendet sich daher zu Recht BGH, NJW 2006, 1198 f. Zu weit geht auch die von MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 150 vorgeschlagene Analogie zu § 314 Abs. 3 BGB, die automatisch und damit auch dann zu einem Verlust des Rücktrittsrechts führt, wenn der Rücktrittsgegner überhaupt nicht tätig wird; gegen sie ist daher auch zu Recht Soergel/Gsell § 323 Rn. 143. S. o. Rn. 107.

3. Vertragsauflösung

111

§ 214 Abs. 2 S. 1 BGB aus. Dies gilt in erster Linie für die Rückgewähr einer Leistung durch den Rücktrittsgegner; zumindest bei einer beiderseitigen Rückabwicklung muss aber auch der Rücktrittsberechtigte von einer Kondiktion ausgeschlossen sein.252 Hat er dagegen allein eine Rückgewährleistung erbracht und kann die des Rücktrittsgegners aber wegen der Unwirksamkeit seines Rücktritts nicht erzwingen, muss man ihm ausnahmsweise doch die Rückforderung gestatten. cc)

Rücktrittsfolgen

(1)

Rückgewähr, Nutzungsherausgabe und korrespondierender Wertersatz

Bei Leistungspflichten, die noch nicht zum Gegenstand eines Erfüllungsversuchs geworden sind, beschränkt sich die Wirkung des Rücktritts auf die Befreiung des Schuldners von seiner Verpflichtung. Eine Leistungspflicht zur Rückgewähr löst das Rücktrittsrecht erst dann aus, wenn der Schuldner dem Gläubiger schon etwas zur Erfüllung seiner ursprünglichen Verpflichtung hat zukommen lassen. § 346 Abs. 1 BGB ordnet für diesen Fall an, dass die Leistung samt der hieraus gezogenen Nutzungen herauszugeben ist. Gemäß § 347 Abs. 1 S. 1 kann darüber hinaus noch die Erstattung von Nutzungen verlangt werden, die der Leistungsempfänger entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogen hat. Entstehen Rückabwicklungspflichten auf beiden Seiten, kann jeder Kontrahent gemäß §§ 348, 320 BGB die Erfüllung seiner Verpflichtung bis zur Bewirkung der ihm selbst geschuldeten Leistung verweigern und so die Rückgewähr Zug um Zug erzwingen. Ein Anspruch auf Rücknahme der erhaltenen Leistung besteht dagegen grundsätzlich nicht,253 sondern kann sich nur im Einzelfall als Abwehranspruch zur Durchsetzung der Rücksichtspflicht aus § 241 Abs. 2 BGB254 ergeben, wenn die weitere Aufbewahrung des Leistungsgegenstands oder sein Ausbau mit erheblichen Lasten für den Rückgewährschuldner verbunden wären.255 Die Kosten der Rückgewähr treffen den jeweiligen Rückgewährschuldner256 und können von ihm ebenfalls nur dann auf den anderen Teil abgewälzt werden, wenn er gegen diesen wegen des zum Rücktritt berechtigenden Umstands auch einen Schadensersatzanspruch hat. Ist die zurückzugebende Leistung unkörperlich oder bestehen die herauszugebenden Nutzungen in Gebrauchsvorteilen, kann die Rückgewähr nicht in natura erfolgen, sondern geschieht durch Wertersatz gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB.257 Dasselbe gilt nach § 347 Abs. 1 S. 1 BGB für nicht gezogene Nutzungen, durch deren Ausfall der Rückgewährschuldner gegen die Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verstoßen hat. Bei der Berechnung des Wertersatzes ist nach S. 2 dieser Vorschrift die Gegenleistung zugrunde zu legen.258 Der Gesetzgeber wollte so ge252 253 254 255 256 257

258

MünchKomm/Grothe § 218 BGB Rn. 8. MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 16. S. o. Rn. 21. Ähnlich Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 91. Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 80. Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 225; anders für die Nutzungsherausgabe MünchKomm/Gaier § 346 Rn. 20. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:512 Abs. 2 S. 1 DCFR.

117

118

112

§ 6 Vertragsbindung

währleisten, dass sich der zu erstattende Wert einer Leistung oder Nutzung mit ihrer Wertschätzung durch die Parteien deckt.259 Versteht man die deshalb geschaffene Regel als zwingende Anordnung, widerspricht sie jedoch gerade der Funktion des Rücktrittsrechts, die Parteien in die Position vor Abschluss des Vertrags zurückzuversetzen. Denn der Kontrahent, der bei Durchführung des Vertrags von einer Differenz zwischen Marktwert und Preis einer Leistung profitiert hätte, dürfte diesen Gewinn nun in Form des Wertersatzes beanspruchen. Entscheidet man sich deshalb entgegen dem BGH260 für eine teleologische Reduktion von § 346 Abs. 2 S. 2 BGB261 im Fall, dass eine Sachleistung gegen einen Preis unter ihrem Marktwert erbracht wird,262 muss man sie aber konsequenterweise auch bei einer Leistung zu einem Preis über Marktwert vornehmen.263 Dem Vorwurf einer unzulässigen Gesetzeskorrektur264 entgeht man dabei nur, indem man die Orientierung an der Gegenleistung, wenn auch vielleicht entgegen der Absicht des Gesetzgebers, so doch nach ihrem objektiven Sinn als bloßen Zweifelssatz versteht, durch den der Seite der Nachweis des wahren Werts einer Leistung aufgebürdet wird, die seine Abweichung von der vereinbarten Gegenleistung behauptet.265 Einem solchen Verständnis scheint freilich auf den ersten Blick der Vorbehalt für Darlehen entgegenzustehen, bei denen das Gesetz einen solchen Gegenbeweis ausdrücklich eröffnet. Zieht man hier in Betracht, dass dieser Vorbehalt nur das Ergebnis einer überhasteten Reaktion des Gesetzgebers auf den Tadel des EuGH war, kann man ihn als reine Klarstellung begreifen,266 der einem Verständnis der gesamten Vorschrift als einem bloßem Zweifelssatz nicht entgegensteht. Selbst wenn man nicht so weit geht, muss man zumindest bei Leistungen, deren Beschaffenheit hinter der vereinbarten zurückbleibt, den Rechtsgedanken der Vorschriften über die Minderung (§§ 441, 638 BGB) anwenden und darf einen Wertersatz nur in dem Verhältnis zulassen, in dem die tatsächliche Beschaffenheit zu der vereinbarten steht.267 259

260 261

262

263 264

265 266 267

Vgl. die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 196. BGH, NJW 2009, 1068, 1069 f. Diese war im vom BGH, NJW 2009, 1068 entschiedenen Fall freilich entbehrlich, weil die Gegenleistung bei einem Tauschgeschäft gar nicht hinreichend bestimmt ist; vgl. Fest, Die Bedeutung des § 346 Abs. 2 S. 2. Hs. 1 bei der Rückabwicklung dem Werte nach, ZGS 2009, 126, 132 f. Hierfür Canaris, Äquivalenzvermutung und Äquivalenzwahrung im Leistungsstörungsrecht des BGB, in: Wank u. a. (Hg.), Festschrift für Wiedemann, S. 3, 21, Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 158; MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 45; AnwK/Hager § 346 Rn. 47. Dies leugnet zu Unrecht Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 159. Dies erkennen jurisPK/Faust § 346 Rn. 74, Erman/Röthel § 346 Rn. 16 und Giesen, Höhe des Wertersatzes nach Rücktritt und Widerruf, in: Söllner u. a. (Hg.), Gedächtnisschrift für Heinze, München 2005, S. 244. Hiergegen Bamberger/Roth/Grothe § 346 Rn. 23. Richtig Arnold/Dötsch, NJW 2003, 187, 188 f. Canaris (Fn. 262), S. 3, 20 ff., MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 21, 45; Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 105, 157, AnwK/Hager § 346 Rn. 46, Bamberger/Roth/Grothe § 346 Rn. 23, jurisPK/Faust § 346 Rn. 76.

3. Vertragsauflösung

113

Der Wert von Gebrauchsvorteilen, die die Lieferung einer Sache zeitigt, ergibt sich aus dem Verhältnis, in dem der Zeitraum der tatsächlichen Nutzung der empfangenen Sache zu deren Gesamtnutzungsdauer im mangelfreien Zustand steht.268 Der hieraus gebildete Quotient ist, wenn es auf die Gegenleistung ankommt, mit dem Preis der Sache zu multiplizieren; das Produkt gibt den Wert des zu erstattenden Gebrauchsvorteils an.269 Eine solche Berechnungsweise ist freilich nur möglich, wenn die Nutzungsdauer eines Gegenstands endlich ist, und versagt insbesondere bei Grundstücken, die ohne zeitliche Grenze genutzt werden können. Hier ist die Miete anzusetzen, die der Rückgewährschuldner für die Dauer des Grundstücksbesitzes erspart hat.270 Bei der Verpflichtung zur Rückgewähr von Geldbeträgen sind als regelrechte Früchte nach § 346 Abs. 1 BGB die durch die Geldanlage tatsächlich erzielten oder durch Schuldtilgung ersparten Zinsen herauszugeben.271 Ist der empfangene Betrag weder angelegt noch zur Schuldentilgung eingesetzt worden, kommt eine Wertersatzpflicht für nicht gezogene Nutzungen gemäß § 347 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Einen solchermaßen indirekt sanktionierten Zwang zur zinsträchtigen Anlage kann man jedoch nur bei großen Geldbeträgen272 und auch unter diesen Umständen nur dann annehmen, wenn sie nicht zum Einsatz für die Finanzierung des Erwerbs eines bestimmten Objekts bestimmt sind. In diesem Fall ist der durch den Geldbetrag erlangte Gebrauchsvorteil zu erstatten. Auch dieser bemisst sich gemäß § 346 Abs. 2 S. 2 BGB grundsätzlich nach der Gegenleistung, also nach den für die Überlassung der Darlehensvaluta ausbedungenen Zinsen. Dem Rückgewährschuldner steht aber der Nachweis offen, dass der Wert des Gebrauchsvorteils unter dem der vereinbarten Gegenleistung liegt. So kann er auch, wie vom Gesetzgeber beabsichtigt, wirtschaftliche Nachteile geltend machen, die ihm infolge einer misslungenen Investition durch einen mit dem rückabzuwickelnden Geschäft verbunden Vertrag entstanden sind.273 (2)

Wertersatz wegen Gefahrtragung und Schadensersatz

Ist der Wertersatz, der gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB für eine ihrer Natur nach nicht herausgabefähige Leistung oder Nutzung geschuldet wird, eine selbstverständliche Konsequenz aus der Rückgewährpflicht nach Abs. 1, beruht die Anordnung von Wertersatz gemäß Nr. 2 und 3 der Vorschrift auf einer Entscheidung über die Verteilung des Risikos, dass der Leistungsgegenstand vor seiner Rückgewähr ohne Verschulden des Rückgewährgläubigers verändert oder beeinträchtigt wird. Beim vertraglichen Rücktrittsrecht trifft diese Gefahr weitgehend den Rückge268

269

270 271

272 273

119

BGH, NJW 2006, 53; vgl. auch die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 193. Ein Wertverlust, der dadurch eintritt, dass eine Sache nicht mehr neu ist, wird nicht ersetzt. Dies entspricht auch der Ansicht des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform; vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 14/6040, S. 193 f., 196. BGH, NJW 2006, 1582, 1583. BGH, NJW 1998, 2354, 2355 (zu § 818 Abs. 1 BGB); für eine Zuordnung ersparter Zinsen zu den Gebrauchsvorteilen ist Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 240. So wohl auch MünchKomm/Gaier § 347 BGB Rn. 8. Skeptisch MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 22.

120

114

§ 6 Vertragsbindung

währschuldner. Er hat nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB nicht nur für den Verbrauch, die Belastung, Verarbeitung oder Umgestaltung des Leistungsgegenstands einzustehen, sondern schuldet gemäß Nr. 3 der Vorschrift Wertersatz auch für seine Zerstörung oder Verschlechterung, sofern diese nicht durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme eingetreten und damit schon vom Nutzungsersatz nach Abs. 1 abgedeckt274 ist. Ausgenommen vom Risikobereich des Rückgewährschuldners sind nach Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und 2 nur die Fälle, dass ein zum Rücktritt berechtigender Mangel beim Verbrauch oder der Umgestaltung erst zutage getreten275 oder dass die Verschlechterung oder der Untergang des Leistungsgegenstands auch beim Gläubiger des Rückgewähranspruchs eingetreten wäre276 oder von ihm „zu vertreten“ ist, also aus seiner Sphäre stammt,277 etwa weil sie durch einen Mangel des Leistungsgegenstands hervorgerufen wurde.278 Die jenseits dieser Konstellationen einsetzende Wertersatzpflicht ist bei einer Mitursächlichkeit von Umständen aus der Sphäre des Rückgewährgläubigers noch einer Minderung zugänglich,279 trifft den Rückgewährschuldner aber ansonsten strikt. Sie entsteht unmittelbar mit der jeweiligen Veränderung oder Beeinträchtigung und tritt an die Stelle der Rückgewährpflicht auch dann, wenn diese durch zusätzliche Anstrengungen noch erfüllt werden könnte. Zwar reicht die Leistungspflicht eines Schuldners gewöhnlich weiter und wird erst durch die in § 275 Abs. 2 BGB aufgeführten Tatbestände begrenzt. § 346 Abs. 2 BGB enthält jedoch eine Spezialregelung,280 die dem Rückgewähr274 275

276

277

278

279

280

MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 41. Dies ist ein objektiver Umstand, so dass sich die Frage gar nicht stellt, ob der Rückgewährschuldner positive Kenntnis vom Mangel haben und ihn nur erkennen können muss; hierfür ist MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 50; anders vgl. Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 168 mwN. Kritik äußert Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 177, die für die weitergehende Gefahrzuweisung an den Rückgewährgläubiger nach dem Vorbild von § 350 BGB a. F. plädiert, indem sie § 446 BGB den allgemeinen Rechtsgedanken entnimmt, dass die Partei, der die Nutzungen zugewiesen sind, auch das Risiko des Sachuntergangs trage (vgl. auch Kaiser (Fn. 223), S. 264 f., 351 f.). Die Gefahrzuweisung an den Rückgewährgläubiger beruht jedoch nicht hierauf, sondern auf der Nichterfüllung seiner Verpflichtungen (s. o. Rn. 111), so dass sie grundsätzlich auch nur bei dem in § 346 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB geregelten Fall eines gesetzlichen Rücktrittsrechts und nur zulasten des Rücktrittsgegners in Betracht kommt. MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 53, Bamberger/Roth/Grothe § 346 Rn. 27, jurisPK/ Faust § 346 Rn. 56. Dass das Gesetz hier den Begriff des Vertretenmüssens abweichend von §§ 276, 280 BGB verwendet, ist allerdings misslich und der unbedachten Übernahme der Formulierung des alten § 462 BGB geschuldet, für den das Vertretenmüssen speziell so definiert war, dass es alle Sachmängel umfasste, die eine Gewährleistungspflicht auslösten; vgl. Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 170. Eine vergleichbare Einschränkung der Wertersatzpflicht ist im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens vorgesehen; vgl. Art. III. – Art. 3:513 Abs. 3 Buchst. a DCFR. Diese tritt, da § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 mit „soweit“ eingeleitet wird, automatisch ein und muss nicht aus einer Analogie zu § 254 BGB hergeleitet werden; vgl. Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 170 gegen MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 51. Ebenso MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 39, Erman/Röthel § 346 Rn. 9 und jurisPK/ Faust § 346 Rn. 34.

3. Vertragsauflösung

115

schuldner einen zusätzlichen Leistungsaufwand erspart, weil ihm die Entstehung der Rückgewährverpflichtung im Gegensatz zur ursprünglichen Leistungspflicht nur eingeschränkt zugerechnet werden kann.281 Liegen die Voraussetzungen des Wertersatzes vor, kann der Rückgewährgläubiger daher auch gemäß § 285 Abs. 1 BGB die Herausgabe eines vom Schuldner erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs verlangen, ohne dass die eigentlich erforderlichen Voraussetzungen des § 275 BGB vorliegen müssten.282 Anders ist die Risikoverteilung beim gesetzlichen Rücktrittsrecht: Nach § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB sollen eine Verschlechterung oder ein Untergang des Leistungsgegenstands keine Ersatzpflicht des Rücktrittsberechtigten begründen, wenn dieser die Sorgfalt beachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.283 Bis zu dieser Grenze trifft das Risiko einer zufälligen Beeinträchtigung des Leistungsgegenstands also den Rücktrittsgegner als Gläubiger des Rückgewähranspruchs; und nach § 347 Abs. 1 S. 2 BGB entfällt im selben Umfang auch ein Anspruch auf Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen. Diese Gefahrverlagerung, die in der Tradition des römischen Wandlungsregimes steht,284 findet ihre Rechtfertigung darin, dass ein Gefahrübergang nach der allgemeinen Regel des § 326 Abs. 1 BGB nur insoweit stattfinden soll, als ein Kontrahent die eigene Leistung vollständig erbracht hat. Ist sie unvollständig oder mangelhaft und die andere Seite deshalb zum Rücktritt berechtigt, muss er außer dem Verlust des Anspruchs auf die Gegenleistung auch hinnehmen, dass er die eigene Leistung nur in dem Zustand zurückerhält, in den sie ohne Verschulden des Rücktrittsberechtigten geraten ist.285 Seine Entlastung von der Wertersatzpflicht passt daher ohne Weiteres auf einen Rücktritt nach §§ 323 und 326 BGB, der seinen Grund in der Nichterfüllung der Leistungspflicht hat,286 und lässt sich auch noch bei einem Rücktritt wegen drohender Nichterfüllung nach § 321 Abs. 2 S. 2 BGB sowie infolge einer Verletzung der Rücksichtnahmepflicht gemäß § 324 BGB rechtfertigen, weil der Rücktrittsgegner das Vertragsverhältnis hier in ähnlicher Weise wie durch Nichterfüllung gestört hat. Nicht mehr angebracht ist die Befreiung von der Wertersatzpflicht dagegen bei einem Rücktritt 281

282

283

284 285

286

Anders in der Begründung Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 153, die annimmt, die zurückzugewährenden Leistungsgegenstände seien ihren Gläubigern jeweils nur dem Werte nach zugewiesen. Ebenso MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 47, Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 213, Erman/Röthel § 346 Rn. 45, jurisPK-Faust § 346 Rn. 107. Zu ähnlichen Ergebnissen dürfte die im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens zu findende Regel führen, der Empfänger einer Schlechtleistung hafte nicht, wenn er vernünftigerweise davon ausgehen durfte, dass die Leistung qualitätsgerecht sei; vgl. Art. III. – 3:513 Abs. 4 DCFR. Keine Einschränkung der Wertersatzpflicht sehen dagegen die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts vor; vgl. Art. 9:309 PECL. S. o. Rn. 109 ff. Ähnlich ist die Begründung des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform, der dem Rücktrittsgegner das schutzwürdige Vertrauen auf die Endgültigkeit des Gefahrübergangs abspricht; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 196. Zu restriktiv daher MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 54, der das Privileg des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB auf die Fälle beschränken will, in denen der Rücktrittsgegner für den Rücktrittsgrund verantwortlich ist; hiergegen auch Erman/Röthel § 346 Rn. 28.

121

116

122

§ 6 Vertragsbindung

wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 3 S. 1 BGB.287 Denn die Auflösungsbefugnis knüpft in diesem Fall nicht an die Nichterfüllung durch den Rücktrittsgegner, sondern an eine Störung des Äquivalenzverhältnisses unabhängig von seiner Zurechenbarkeit an eine der beiden Seiten an. Ist diese Konstellation daher von dem Privileg des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB auszunehmen, muss dieses entgegen dem Wortlaut der Vorschrift auf vertragliche Rücktrittsrechte ausgedehnt werden, sofern sie eine Nichterfüllung sanktionieren und damit funktionsäquivalent zum Rücktrittsrecht aus §§ 323, 326 BGB sind288. Das Verschulden des Rücktrittsberechtigten, das die Grenze der Gefahrverlagerung auf den Rücktrittsgegner beim gesetzlichen Rücktrittsrecht markiert, ist anders als das Vertretenmüssen im Übrigen289 nicht auf eine Pflichtverletzung bezogen. Der Rücktrittsberechtigte, der die Leistung des anderen Teils empfangen hat, darf mit ihr nämlich nach Belieben verfahren und unterliegt dabei keinen Pflichten gegenüber dem Rücktrittsgegner. Das Verschulden, das ihm im Rahmen von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB zum Vorwurf gemacht werden kann, ist ein „Verschulden gegen sich selbst“, wie es im Rahmen des Schadensersatzrechts nach §254 BGB anspruchsmindernd Berücksichtigung findet.290 Es ist die Vernachlässigung derjenigen Sorgfalt, die ein gewissenhafter Vertragspartner zur Wahrung seines eigenen Vermögens aufwendet.291 Noch weiter subjektiviert wird der Maßstab der Wertersatzpflicht dadurch, dass sie erst bei einem Verstoß gegen die eigenübliche Sorgfalt einsetzen soll.292 Dies bedeutet, dass die Ersatzpflicht gemäß § 277 BGB unbedingt erst bei einem grob fahrlässigen Umgang mit dem Leistungsgegenstand eintritt und ansonsten davon abhängt, wie der individuelle Rücktrittsberechtigte gewöhnlich mit seinem Vermögen verfährt. Ist er, ohne sich den Vorwurf grober Fahrlässigkeit gefallen lassen zu müssen, normalerweise überaus nachlässig, kann er bis zu diesem Grad auch den Leistungsgegenstand schädigen, ohne sich einer Wertersatzpflicht auszusetzen. Dies ist durchaus sachgerecht293 und verschafft dem Kriterium der eigenüblichen Sorgfalt, das ursprünglich der Erweiterung einer auf Vorsatz begrenzten Haftung diente,294 endlich wieder einen adäquaten Anwendungsbereich. 287

288

289 290 291

292

293 294

Richtig Kamanabrou, Haftung des Rücktrittsberechtigten bei Untergang der empfangenen Leistung, NJW 2003, 30, 31, AnwK/Hager § 346 Rn. 58, Erman/Röthel § 346 Rn. 27, jurisPK/Faust § 346 Rn. 65; anders Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 191. MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 54, Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 186, AnwK/Hager § 346 Rn. 58, Erman/Röthel § 346 Rn. 27, Bamberger/Roth/Grothe § 346 Rn. 33, jurisPK/Faust § 346 Rn. 65. S. u. Rn. 232 ff., 265 ff. S. u. Rn. 320. Komplizierter Kohler, Die rücktrittsrechtlichen Haftungskriterien zwischen Schuld- und Sachenrecht, AcP 206 (2006) 683, 711 ff. der das Herrschaftsrecht des Rückgewährschuldners über den Leistungsgegenstand relativiert sieht und eine Haftung wie im Fall dinglicher Mitherrschaft annimmt. Sie war vor der Schuldrechtsreform das Kriterium, nach der sich eine Ersatzpflicht infolge des Widerrufs eines Haustürgeschäfts richtete; vgl. § 3 Abs. 2 HWiG. Anders Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 181, 185, Honsell (Fn. 218), S. 581. S. u. Rn. 232 ff.

3. Vertragsauflösung

117

Die dem Rücktrittsberechtigten zugestandene Haftungserleichterung wiegt freilich im Ergebnis nicht allzu schwer: Zum einen fällt der von ihm zu führende Nachweis eigenüblicher Nachlässigkeit keineswegs leicht;295 zum anderen unterliegt er der gewöhnlichen Verschuldenshaftung schon ab dem Moment, in dem er von dem Rücktrittsgrund Kenntnis erlangt oder bei Aufwendung gewöhnlicher Sorgfalt erlangen müsste. Unter diesen Umständen greift bei einem nachlässigen Umgang mit dem Leistungsgegenstand nämlich die allgemeine Schadensersatzpflicht für die Verletzung der Rücksichtspflicht gemäß §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB ein,296 für die kein Haftungsprivileg statuiert und auf die es auch nicht zu übertragen ist.297 Dass sie durch die Bestimmungen über den Wertersatz nicht ausgeschlossen sein kann, ergibt indirekt schon der in § 346 Abs. 4 BGB angebrachte Verweis auf die §§ 280 ff. BGB, der für die Verletzung der Rückgewähr- und Herausgabepflicht gemäß § 346 Abs. 1 BGB gilt. Schon bevor diese einsetzt, gehört es zur gebotenen Rücksicht auf den Vertragspartner, dass man, nachdem ein Rücktrittsgrund erkennbar wird, den empfangenen Leistungsgegenstand fortan wie einen fremden, also unter Aufbietung der hierbei geforderten Sorgfalt behandelt.298 Dass diese Pflicht noch vor der Erklärung des Rücktritts besteht,299 unterscheidet sie nicht von der Rücksichtspflicht, die künftigen Kontrahenten vor dem Abschluss eines Vertrags gemäß § 311 Abs. 2 BGB obliegt:300 Fixieren der Vertragsschluss oder die Rücktrittserklärung auch den Be295 296

297

298

299

300

S. u. Rn. 232. Richtig Gaier, Das Rücktritts(folgen)recht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, WM 2002, 1, 11 (vgl. auch MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 61), jurisPK/Faust § 346 Rn. 95 ff., Erman/Röthel § 346 Rn. 42 f. Anders Kamanabrou, NJW 2003, 30, 31, die eine Pflichtverletzung vor Erklärung des Rücktritts nur im Fall der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Rücktrittsgrundes bejaht und dies damit begründet, dass der sorgfältige Rücktrittsberechtigte nicht schlechter als der nachlässige behandelt werden dürfe, auf diese Weise jedoch zugleich das Argument für eine Haftung schon bei fahrlässiger Verkennung des Rücktrittsgrundes liefert. Noch restriktiver als Kamanabrou ist Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 862, der die Rücksichtspflicht des Rücktrittsberechtigten erst mit dessen positiver Kenntnis vom Rücktrittsrecht eintreten lassen will. Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 188, Erman/Röthel § 346 Rn. 44 und jurisPK/ Faust § 346 Rn. 102; anders Bamberger/Roth/Grothe § 346 Rn. 37 und, wenn auch im Zuge grundsätzlicher Kritik an § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB Honsell (Fn. 218), S. 581. Ein Wertungswiderspruch zwischen Wert- und Schadensersatzpflicht droht nach meiner Ansicht nicht, da es dort allein um den Umgang mit dem zurück zu gewährenden Gegenstand geht, hier dagegen um die Erkennbarkeit des Rücktrittsgrundes und die daraus von einem sorgfältigen Vertragspartner zu ziehenden Konsequenzen. Richtig MünchKomm/Gaier § 346 BGB Rn. 61 ff.; anders Erman/Röthel § 346 Rn. 42 und jurisPK/Faust § 346 Rn. 100, die die bestimmungsgemäße Verwendung des Leistungsgegenstands nicht für pflichtwidrig halten. Anders Giesen (Fn. 264), S. 234 ff. und Wagner, Mortuus redhibetur im neuen Schuldrecht?, in: Baums u. a. (Hg.), Festschrift für U. Huber, Tübingen 2006, S. 616, der selbst für eine teleologische Reduktion des Privilegs von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB auf den Fall eines gutgläubigen Rücktrittsberechtigten eintritt. Für die Existenz von Rücksichtspflichten im Vorfeld der eigentlichen Rückgewährpflicht tritt allgemein Kaiser (Fn. 223), S. 268 ff. ein. S. u. Rn. 282 f.

123

118

§ 6 Vertragsbindung

ginn der Leistungspflichten auf einen bestimmten Zeitpunkt, ist dieser für die durch bloßen Geschäftskontakt begründete Rücksichtspflicht unmaßgeblich.301 (3)

124

Bereicherungshaftung und Verwendungsersatz

Da der Ausschluss der Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 3 S. 1 BGB über sein Ziel hinausschösse, wenn er dem Rückgewährschuldner einen nicht abgeschöpften Vorteil beließe, ordnet S. 2 der Vorschrift an, dass eine verbleibende Bereicherung vom Rückgewährschuldner herauszugeben ist. Im Gegensatz zur Wertersatzpflicht ist die Bereicherungshaftung nach § 818 Abs. 3 BGB dem Einwand zugänglich, dass der mit der Leistung erlangte Vorteil wieder weggefallen oder durch korrespondierende Aufwendungen wettgemacht ist. Um umgekehrt eine durch die Rückabwicklung ausgelöste Bereicherung des Rückgewährgläubigers zu verhindern, ordnet § 347 Abs. 2 BGB nach dem Vorbild des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses an, dass der Rückgewährschuldner den Ersatz notwendiger Verwendungen auf den Leistungsgegenstand sowie sonstiger Aufwendungen verlangen kann, soweit der Gläubiger durch sie bereichert ist.302 Notwendige Verwendungen sind wie in § 994 Abs. 1 S. 1 BGB303 als gegenstandsbezogenene Aufwendungen zu verstehen, durch die die betroffene Sache nicht grundlegend umgestaltet wird.304 Eine unbedingte Ersatzpflicht lösen sie auch im Falle ihrer Fruchtlosigkeit schon dann aus, wenn sie aus der Sicht ex ante zur Erhaltung des Leistungsgegenstands oder seiner Bewirtschaftung erforderlich sind.305 Alle anderen Aufwendungen lösen einen Ersatzanspruch nur in dem Maße aus, in dem sich der objektive Wert des Leistungsgegenstands durch sie erhöht hat, und unterliegen ebenso wie etwa Ansprüche nach § 951 BGB der Einrede einer aufgedrängten Bereicherung. Sie ergänzt den Einwand der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB und ermöglicht es dem Rückgewährgläubiger, für den die Wertsteigerung ohne individuellen Nutzen ist, seine Verpflichtung durch die Gestattung der Wegnahme abzuwenden.306 Der Verwendungsersatzanspruch ist wie sein Pendant im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§ 1001 BGB) verhalten, in seiner Durchsetzbarkeit also von der Rückgewähr des betroffenen Leistungsgegenstands 301

302

303 304

305 306

In der Tendenz ähnlich AnwK/Hager § 346 Rn. 16 f., der jedoch ebenso wie Wagner (Fn. 299) und Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 849 für eine teleologische Reduktion von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB auf den Fall des gutgläubigen Rücktrittsberechtigten eintritt und eine Entwertung des Privilegs durch das Schadensersatzrecht vermeiden will (Rn. 59, 68). – Wiederum anders Kohler, Rücktrittsrechtliche Schadensersatzhaftung, JZ 2002, 1127, 1131 ff., der für eine Haftung ab Kenntnis des Rücktrittsgrundes in Analogie zu §§ 820 Abs. 1 S. 2, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB eintritt. Dass es hier um einen Bereicherungsausgleich geht, bestreitet Staudinger/Kaiser (2004) § 347 BGB Rn. 23 zu Unrecht. Auch wenn die notwendigen Verwendungen keinen Erfolg haben und sich nicht auf den Wert des Leistungsgegenstands auswirken, ist der Rückgewährgläubiger gleichwohl um die Aufwendungen bereichert, die er selbst im Interesse der Erhaltung des Leistungsgegenstands mutmaßlich getätigt hätte. Hierzu BGH, NJW 2002, 3478, 3479. Ebenso MünchKomm/Gaier § 347 BGB Rn. 18; anders Staudinger/Kaiser (2004) § 346 BGB Rn. 26. Vgl. zu § 994 BGB BGH, NJW 1996, 921, 922. MünchKomm/Gaier § 347 BGB Rn. 22.

3. Vertragsauflösung

119

oder der Entrichtung von Wertersatz abhängig, sofern dieser nicht nach den Befreiungstatbeständen der § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 BGB ausgeschlossen ist. Nicht zuständig ist er dagegen, wenn der Wertersatz nach Nr. 3 dieser Vorschrift ausscheidet, weil der Rückgewährschuldner kraft Gesetzes zum Rücktritt berechtigt war und mangels Verletzung der eigenüblichen Sorgfalt nicht für die Verschlechterung oder den Untergang des Leistungsgegenstands einzustehen hat.307 c)

Kündigung

aa)

Der Dauervertrag als besondere Vertragsart

Als Weiterentwicklung der Wandlungsklage beim römischen Marktkauf 308 passt das Rücktrittsrecht nur auf Austauschgeschäfte, die wie der Kaufvertrag auf die Herstellung eines einmaligen Leistungserfolgs gerichtet sind. Es bietet dagegen kein taugliches Regelungskonzept für Dauerverträge: Die von der sachleistungspflichtigen Partei geschuldete Leistung soll hier nicht punktuell, sondern ständig bewirkt werden, hängt in ihrem Umfang also von dem Zeitraum ab, über den sich der Vertrag erstreckt.309 Seine Dauer ist entweder von Vornherein auf einen bestimmten Zeitraum festgelegt oder der Befugnis der Parteien zu seiner einseitigen Beendigung durch ordentliche Kündigung unterworfen. Sie wirkt nur für die Zukunft, lässt Leistungen, die bisher erbracht worden sind, also unberührt. Diese Wirkungsweise entspricht in aller Regel auch dem Wunsch der Parteien, wenn eine Störung auftritt, nachdem der Vertrag schon in Vollzug gesetzt worden ist: Bis zu dem Moment, in dem der Auflösungsgrund entsteht oder erkennbar wird, sind dann schon Leistungen erbracht worden, deren Rückabwicklung wegen ihres Zeitbezugs stets nur im Wege eines Wertersatzes möglich und normalerweise wegen der bisherigen Akzeptanz der Vertragsdurchführung unangemessen wäre. Eine Vertragsstörung darf daher nicht dazu führen, dass schon erbrachte Leistungen wieder rückgängig gemacht werden. Stattdessen eröffnet sie dem betroffenen Teil ein Recht zur ex nunc wirkenden Vertragsbeendigung durch außerordentliche Kündigung. Hiervon muss er zügig Gebrauch machen, damit Klarheit über die den Leistungsgegenstand ausmachende Vertragsdauer herrscht. Zu den Dauerverträgen, deren Zusammenfassung zu einer eigenen Kategorie des Vertragsrechts allein diesem besonderen Mechanismus ihrer Auflösung durch Kündigung geschuldet ist, gehören die Gesellschaft und Überlassungsverträge wie Leihe, Miete oder Darlehen, ferner Verträge über nicht erfolgsbezogene Tätigkeiten, wie sie als Dienst-, Arbeits- oder Geschäftsführungsverträge zustande kommen. Eine Kombination von Überlassung und Tätigkeit wird bei der Landpacht und bei der Pacht mit Betriebspflicht, insbesondere beim Franchising, vereinbart, durch die Verpächter zur Überlassung des verpachteten Gegenstands (§ 581 Abs. 1 S. BGB), der Pächter außer zur Geldleistung (§ 581 Abs. 1 S. 2 BGB) zur Nutzung des Pachtgegenstands verpflichtet (§ 586 Abs. 1 S. 3 BGB) wird. Eine weitere Gruppe von Dauerverträgen sind die Vereinbarungen, durch die eine Seite sich ver307

308 309

Hier gelten dieselben Einschränkungen wie für das Privileg gemäß § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3; vgl. AnwK/Hager § 347 BGB Rn. 4. S. o. Rn. 109 f. Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, Tübingen 1994, S. 107 ff.

125

120

§ 6 Vertragsbindung

pflichtet, zu einer Leistung bereit zu sein,310 insbesondere Versicherungsverträge, aus denen sich für die Dauer ihrer Geltung unter bestimmten Voraussetzungen eine spezielle Leistungspflicht ergeben kann. bb)

126

127

Ordentliche Kündigung und Bestimmung einer Laufzeit

Die ordentliche Kündigung ist Gegenstand zahlreicher Normen des besonderen Schuldrechts, die sie der Schriftform (§§ 568, 594f., 623 BGB) und bestimmten Fristen (§§ 488 Abs. 3, 489, 573 c, 580a, 584, 594a, 621 f. BGB) unterwerfen oder, wenn die Parteien in einer unentgeltlichen Rechtsbeziehung stehen, hiervon ausdrücklich befreien (§§ 604 Abs. 3, 671, 696 S. 1, 723 Abs. 1 S. 1 BGB). Bei Wohnraummiete und Arbeitsvertrag sind die festgesetzten Fristen nicht zum Nachteil des Mieters oder Arbeitnehmers abänderbar. Beider Interesse am Bestand des Vertrags, der ihnen in dem einen Fall den Lebensmittelpunkt, in dem anderen die wesentliche Einkommensquelle erhält,311 wird zudem dadurch geschützt, dass die ordentliche Kündigung, die als reguläre Form der Vertragsauflösung eigentlich grundlos möglich ist, ausnahmsweise der inhaltlichen Rechtfertigung bedarf: Der Vermieter von Wohnraum darf das Mietverhältnis nach § 573 BGB nur bei einem berechtigten Interesse, insbesondere wegen eigenen Wohnbedarfs, beenden; der Arbeitgeber, dessen Betrieb in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fällt, kann gemäß seines § 1 den Arbeitsvertrag mit einem hiervon erfassten Arbeitnehmer nur kündigen, wenn die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Damit der Bestandsschutz für Wohnraummiet- und Arbeitsverhältnisse nicht unterlaufen wird, sind befristete Verträge in diesem Bereich nur unter besonderen Voraussetzungen zugelassen (§§ 575 Abs. 1 BGB, 14 TzBfG). Im Übrigen strebt das Gesetz eher danach, die Bindung der Parteien an einen Dauervertrag zur Erhaltung ihrer wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit zeitlich zu begrenzen, indem es zwingend Kündigungsrechte für beide oder eine Seite bei langfristigen Verträgen vorsieht. Sie greifen spätestens bei einer auf Lebenszeit geschlossenen Gesellschaft (§ 724 BGB), bei Miete und Pacht nach einer vereinbarten Vertragsdauer von mehr als 30 Jahren (§§ 544, 594b BGB), bei Darlehen nach zehn Jahren (§ 490 Abs. 1 Nr. 3 BGB) und bei Dienst- und Arbeitsverträgen schon ein, wenn die verabredete Laufzeit des Vertrags fünf Jahre übersteigt (§§ 624 BGB, 15 Abs. 3 TzBfG). Allgemeine Verbote überlanger Laufzeiten ergeben sich zudem aus dem Kartellrecht und aus dem Sittenwidrigkeitsverbot des § 138 Abs. 1 BGB, das die Knebelung eines Vertragspartners durch dessen langfristige Vertragsbindung untersagt. Bei Verträgen zwischen Unternehmern liegt die hierfür maßgebliche Schwelle im Allgemeinen jenseits einer Laufzeit von 15 Jahren.312 Deutlich kürzer ist die Vertragsdauer, die wirksam durch vorformulierte Geschäftsbedingungen vereinbart werden kann:313 Für Lieferund Dienstleistungsverträge mit einem Verbraucher untersagt § 309 Nr. 9 BGB die 310 311 312 313

Oetker (Fn. 309), S. 168 ff. S. o. Rn. 55. BGH, NJW 1979, 2150, 2151. Dass die in vorformulierten Geschäftsbedingungen enthaltene Regelung der Vertragslaufzeit einer materiellen Überprüfung unterliegt und hiervon nicht etwa nach § 307 Abs. 3 BGB ausgenommen ist, stellt BGH, NJW 1994, 2693, 2694 klar.

3. Vertragsauflösung

121

Vereinbarung einer Vertragslaufzeit von mehr als zwei Jahren oder ihre stillschweigende Verlängerung um mehr als ein Jahr sowie Kündigungsfristen von mehr als drei Monaten. Bei den von dieser Regelung nicht erfassten Mietverträgen über Wohnraum kommt die Vereinbarung einer festen Mindestlaufzeit für höchstens vier Jahre in Betracht.314 In Verträgen mit einem Unternehmer kommt es für die Annahme einer unangemessenen Abweichung vom einschlägigen Gesetzesrecht gemäß § 307 BGB darauf an, ob der Klauselverwender ein berechtigtes Interesse daran hat, durch die Vereinbarung der Vertragsdauer die Aussicht auf die Amortisation seiner Investitionen zu gewährleisten.315 Werden diese auch oder allein auf der Seite des Vertragspartners erforderlich, darf die Laufzeit oder Frist zur ordentlichen Kündigung umgekehrt auch nicht zu kurz, sondern muss so bemessen sein, dass auch hier eine realistische Chance auf Amortisation der erforderlichen Aufwendungen besteht.316 cc)

Außerordentliche Kündigung

Auch für die außerordentliche Kündigung enthält das besondere Schuldrecht Vorschriften, die ihre Voraussetzungen speziell für einzelne Verträge festlegen. Anders als im Fall der ordentlichen Kündigung gibt es daneben jedoch auch allgemeine Bestimmungen in §§ 313 Abs. 3 S. 2 und 314 BGB, die eine Kündigung wegen Störung der Geschäftsgrundlage und aus wichtigem Grund vorsehen. Das Verhältnis beider Vorschriften zueinander und zu den Vorschriften des besonderen Schuldrechts erschließt sich nicht ohne Weiteres. Dem unbefangenen Verständnis, dass eine nach § 313 Abs. 1 BGB relevante Störung der Geschäftsgrundlage stets einen wichtigen Grund im Sinne von § 314 Abs. 1 BGB bedeutet, stellt sich das Problem, dass dann nach dieser Vorschrift unmittelbar ein Recht zur fristlosen Kündigung besteht, während das Kündigungsrecht wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 3 BGB eigentlich nur dann zum Zuge kommen soll, wenn eine Anpassung des Vertrags unmöglich oder unzumutbar ist. Dieser scheinbare Widerspruch, der zu unterschiedlichen Harmonisierungsversuchen geführt hat,317 löst sich rasch auf, wenn man erkennt, dass in beiden Bestimmungen Vorschriften mit unterschiedlicher Funktion aufeinander treffen: Während § 313 BGB inhaltliche Vorgaben für die Kündigung wegen Störung der Geschäftsgrundlage macht, enthält § 314 BGB eine Regelung über das Verfahren und die Wirkungsweise der Auflösung eines 314

315 316 317

BGH, NJW 2005, 1574, 1576 unter Rückgriff auf die für die Vereinbarung einer Staffelmiete geltende Regelung des § 557a Abs. 3 S. 1 BGB. BGH, NJW 2000, 1110, 1113; 2003, 1313, 1314 f. BGH, NJW-RR 2003, 1635, 1638 f. Für den Vorrang von § 313 gegenüber § 314 BGB ist der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 117. Für eine Spezialität von § 314 gegenüber § 313 BGB sind dagegen etwa MünchKomm/Gaier § 314 BGB Rn. 14 und eingeschränkt auch Erman/Hohloch § 314 Rn. 16. Für eine Unterscheidung danach, ob der Auflösungsgrund im Risikobereich des Kontrahenten (dann § 314) oder außerhalb der den Parteien zugewiesenen Gefahrenbereichen liegen (dann § 313), ist Bamberger/Roth/Unberath § 314 Rn. 7. Für einen Vorrang von § 314 BGB in Ansehung des Auflösungsgrundes, eine Prävalenz von § 313 BGB dagegen im Hinblick auf die Vertragsanpassung Pfeiffer, Geschäftsgrundlage und Kündigung aus wichtigem Grund, in: Remien (Hg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europäisches Vertragsrecht, Tübingen 2008, S. 69.

128

122

§ 6 Vertragsbindung

Dauervertrags: Zwar wird in seinem Abs. 1 S. 2 BGB der zur Kündigung berechtigende „wichtige Grund“ näher beschrieben. Wichtiger als die hierfür verwendete vage Formel sind jedoch die in Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 gemachten Aussagen, dass ein Dauervertrag auch im Störungsfall nur durch Kündigung mit Wirkung für die Zukunft beendet werden kann und dass die Ausübung dieses Auflösungsrechts auf einen angemessenen Zeitraum seit dem Moment seiner Kenntnis beschränkt ist. Mit diesen beiden Regeln wird der Rahmen abgesteckt, in dem die Störungstatbestände, die beim einfachen Umsatzgeschäft zum Rücktritt führen, auf einen Dauervertrag wirken. Entgegen dem zu weit gefassten Wortlaut von § 314 BGB treten die Regeln über die Kündigung aus wichtigem Grund aber nur dann an die Stelle des Rücktrittsregimes, wenn der Vertrag bereits in Vollzug gesetzt ist und auch nicht ohne Weiteres wieder rückabgewickelt werden kann oder soll.318 Die Auslöser für eine Kündigung aus wichtigem Grund sind damit in erster Linie den §§ 323, 324 und 326 BGB zu entnehmen, in denen die zentralen Rücktrittstatbestände aufgeführt sind.319 Sie stellen hinreichend die von § 314 Abs. 1 S. 2 BGB geforderte Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls und die Abwägung der beiderseitigen Interessen sicher. Die Partei eines Dauervertrags kann diesen daher gemäß §§ 323, 326 Abs. 5 BGB kündigen, wenn die Gegenleistung nach § 275 BGB ausgeschlossen oder trotz Nachfrist nicht erbracht wird, wobei zu beachten ist, dass sich die Unmöglichkeit oder Verzögerung nach begonnener Durchführung des Vertrags stets nur auf eine Teilleistung bezieht,320 so dass in diesem Fall gemäß § 326 Abs. 5 S. 1 BGB eine Zumutbarkeitsprüfung anzustellen ist.321 Von selbst versteht sie sich bei einer Kündigung nach § 324 BGB, die voraussetzt, dass die Fortsetzung des Dauervertrags wegen eines Verstoßes gegen die Rücksichtspflicht nach § 241 Abs. 2 BGB nicht mehr zumutbar ist. Gemäß § 314 Abs. 3 S. 1 BGB muss der Kündigung jedoch auch in diesem Fall die beim Rücktrittsrecht nur für Nichterfüllung vorgeschriebene Nachfrist vorausgehen, die freilich nur bei noch andauernder Pflichtverletzung sinnvoll ist und bei vergangenen Pflichtverstößen durch eine Abmahnung ersetzt wird, durch die der pflichtwidrig handelnde Teil von weiterem Fehlverhalten abgehalten werden soll.322 Auch für sie gelten nach der Verweisung in § 314 Abs. 1 S. 2 BGB die Ausnahmetatbestände des § 323 Abs. 2 BGB.323 318 319 320 321 322

323

BGH, NJW 1987, 2004, 2006; 2002, 1870. Ähnlich MünchKomm/Gaier § 314 BGB Rn. 11. Vgl. Oetker (Fn. 309), S. 346 ff. So zum alten Schuldrecht schon Oetker (Fn. 309), S. 357 ff. Nachfrist und Abmahnung stehen in einem tatbestandlichen Alternativverhältnis zueinander und unterliegen nicht etwa einem Wahlrecht des Gläubigers; vgl. MünchKomm/Gaier § 314 BGB Rn. 16. Sogar die Konstellationen der Kündigung von Dienst- und Arbeitsverhältnissen lassen sich ungeachtet ihrer Binnensystematisierung durch Fallgruppenbildung sämtlich den Tatbeständen der Nichterfüllung und Pflichtverletzung nach §§ 323 ff. BGB zuordnen. Eine Ausnahme bildet nur die außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen, die aber bloß dann zum Zuge kommt, wenn die ordentliche Kündigung durch Tarifvertrag ausgeschlossen ist, und auch den hierfür geltenden Kündigungsfristen unterliegt; vgl. BAG, NJW 1985, 2606, 2607. Diese Kündigung ist nur der Form nach außerordentlich, in Wahrheit ordentlich und eine Durchbrechung des tarifvertraglichen Kündigungsausschlusses.

3. Vertragsauflösung

123

Neben den an Nichterfüllung oder Pflichtverletzung anknüpfenden Auflösungsrechten nach §§ 323 ff. BGB besteht gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB das Kündigungsrecht wegen Störung der Geschäftsgrundlage. Sie ist ein eigenständiger Fall des wichtigen Grundes im Sinne von § 314 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen abschließend in § 313 BGB geregelt sind.324 Demnach unterliegt das Kündigungsrecht in diesem Fall keiner Nachfristsetzung, wohl aber dem Vorrang der Vertragsanpassung, deren Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit erst den Kündigungsgrund konstituiert. Einen weiteren Fall der von Nichterfüllung oder Pflichtverletzung losgelösten Kündigung stellt der Verlust des Vertrauens in den Vertragspartner dar.325 Dass er allgemein zur Kündigung berechtigen soll, widerspricht § 627 BGB, der bei Diensten höherer Art, die gewöhnlich aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden, eine fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund zulässt. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass ansonsten außer dem nicht verifizierbaren Vertrauensverlust noch ein objektives Datum in Form einer Pflichtverletzung oder Nichterfüllung vorhanden sein muss, das einem Kontrahenten die Vertragsbindung unzumutbar macht. Entgegen der Ansicht der Rechtsprechung326 ist eine Kündigung wegen des bloßen Verdachts einer Pflichtverletzung daher auch dann unzulässig, wenn diese sehr wahrscheinlich, aber nicht ohne unzumutbaren Aufwand nachweisbar ist. Diese Kriterien mögen dazu taugen, den Nachweis einer Pflichtverletzung zu erleichtern. Sie können aber nicht an die Stelle der ausschließlich materiellrechtlichen Beurteilung treten, ob eine Pflichtverletzung vorliegt oder nicht. Die Kündigungsregeln des allgemeinen Schuldrechts werden durch die Vorschriften für einzelne Dauerverträge zuweilen verdrängt; zuweilen wird das generelle Kündigungsrecht auch erweitert oder eingeschränkt. Für den vertraglichen Ausschluss des Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund statuiert § 723 Abs. 3 BGB ein Verbot, das über das Gesellschaftsrecht hinaus auch bei anderen Dauerverträgen Geltung beansprucht.327 Denn mit dem gültigen Verzicht auf das Auflösungsrecht entfiele die wesentliche Sanktion für Pflichtverletzungen der Vertragspartner, die voneinander zwar Schadensersatz verlangen könnten, aber doch aneinander gebunden blieben. Eine solche Einschränkung der Reaktionsmöglichkeiten beider oder eines Kontrahenten kann wirksam weder direkt durch Abbedingung des Kündigungsrechts noch indirekt durch die Vereinbarung einer Pflicht zur Abfindungsleistung328 für den Fall der Kündigung aus wichtigem Grund vereinbart werden. Dies gilt nicht nur für vorformulierte Geschäftsbedingungen, sondern auch für Individualvereinbarungen gemäß § 138 BGB. Eine Erleichterung der außerordentlichen Kündigung eines Dauervertrags ist dagegen grundsätzlich zulässig und unterliegt anders als die entsprechende Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts329 auch nicht der Einschränkung des § 308 Nr. 3 BGB, der sachlich unbegründete Auf324 325 326

327 328 329

Ähnlich MünchKomm/Roth § 313 BGB Rn. 145. Dafür zu Unrecht MünchKomm/Gaier § 314 BGB Rn. 12 f. Für deren Zulässigkeit BGH, NJW 1977, 1777, 1778 im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des BAG. Oetker (Fn. 309), S. 455 ff. BGH, NJW 2000, 2983, 2984. S. o. Rn. 114.

129

130

124

§ 6 Vertragsbindung

lösungsvorbehalte zwar verbietet, Dauerschuldverhältnisse von diesem Verbot aber ausdrücklich ausnimmt. Die Ungleichbehandlung von einfachen Umsatz- und Dauerverträgen beruht darauf, dass diese in aller Regel ohnehin ordentlich und damit grundlos gekündigt werden können. Dürfen die hierfür vereinbarten Fristen aber nicht zu kurz sein,330 ist es ohne Verstoß gegen § 307 BGB auch nicht möglich, sie noch weiter durch einen Vorbehalt zu verringern, der dem Kündigungsberechtigten erlaubt, den für die Vertragsauflösung erforderlichen Grund selbst herbeizuführen.331

330 331

S. o. Rn. 127. BGH, NJW-RR 2004, 1498.

1. Entstehung von Leistungspflichten

125

3. Kapitel: Verpflichtung zur Leistung

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten 1.

Entstehung von Leistungspflichten

Leistungspflichten entstehen aus Vertrag. Diese Aussage scheint zunächst unrichtig, weil die Verpflichtungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) und ungerechtfertiger Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) gerade keinen Vertragsschluss voraussetzen, vielmehr gerade dann eingreifen, wenn es an einem solchen fehlt. Zumindest wenn man den Ursprung dieser beiden Institute in Betracht zieht, kann man sie jedoch ohne Weiteres dem Vertragsrecht zuordnen. Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigte Bereicherung gelten seit der Systematisierung des römischen Schuldrechts durch den byzantinischen Kaiser Justinian als quasivertragliche Verhältnisse1 und erscheinen unter diesem Titel auch in noch geltenden Gesetzbüchern wie dem französischen Code civil (Art. 1371 ff.). Hinter dieser oberflächlich anmutenden Zuordnung verbirgt sich eine in byzantinischer Zeit zu1

IJ 3.27pr., 1,6: Post genera contractuum enumerata dispiciamus etiam de his obligationibus quae non proprie quidem ex contractu nasci intelleguntur, sed tamen, quia non ex maleficio substantiam capiunt, quasi ex contractu nasci videntur. (1) Igitur cum quis absentis negotia gesserit, ultro citroque inter eos nascuntur actiones, quae appellantur negotiorum gestorum: … quas ex nullo contractu proprie nasci manifestum est: quippe ita nascuntur istae actiones, si sine mandato quisque alienis negotiis gerendis se obtulerit: … (6) Item is cui quis per errorem non debitum solvit quasi ex contractu debere videtur. adeo enim non intellegitur proprie ex contractu obligatus ut, si certiorem rationem sequamur, magis … ex distractu quam ex contractu possit dici obligatus esse: nam qui solvendi animo pecuniam dat, in hoc dare videtur, ut distrahat potius negotium quam contrahat. sed tamen proinde is qui accepit obligatur, ac si mutuum illi daretur, et ideo condictione tenetur. („Nach Aufzählung der Vertragsarten wollen wir nun noch die Verpflichtungen betrachten, die nicht eigentlich aus Vertrag zu entstehen scheinen, aber dennoch, da sie ihre Existenz auch nicht einem Delikt verdanken, gleichsam aus Vertrag zu entstehen scheinen. (1) Wenn jemand die Geschäfte eines Abwesenden führt, entstehen zwischen beiden Klagen, die Geschäftsführungsklagen genannt werden. … Dass sie nicht aus Vertrag entstehen, ist offensichtlich. Denn sie werden ja gerade dadurch begründet, dass sich jemand ohne Auftrag zur Besorgung fremder Geschäfte bereit findet. … (6) Ebenso scheint derjenige, der aus Irrtum auf eine Nichtschuld leistet, gleichsam aus Vertrag verpflichtet. Und er ist derart nicht aus einem Vertrag selbst verpflichtet, dass wir, wenn wir der strengen Logik folgen, ihn als jemanden ansehen müssen, der eher aus der Auflösung als aus dem Abschluss eines Vertrags verpflichtet ist. Denn wer Geld zahlt, um zu leisten, zahlt eher, um ein Geschäft zu beenden, als um es zu begründen. Aber trotzdem wird der Empfänger so verpflichtet, als hätte er ein Darlehen empfangen, und deshalb haftet er mit der Kondiktion.“)

131

126

132

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

mindest noch rudimentär vorhandene Kenntnis der Herkunft beider Einrichtungen. Dass sie dem Vertragsrecht entsprungen sind, lässt sich im Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag auch heute noch erahnen, weil ihre Rechtsfolgen denen des Auftrags entsprechen: Der Geschäftsbesorger unterliegt nach § 677 BGB der Pflicht zur Geschäftsführung im Interesse des Geschäftsherrn sowie gemäß § 681 S. 2 BGB weiteren Pflichten, die auch einen Auftragnehmer treffen, und kann nach § 683 S. 1 BGB ebenso wie dieser vom Geschäftsherrn Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. Entstehen diese Verpflichtungen auch ohne Einigung der Parteien, sind sie gesetzlich doch nur in diesem Sinne und nicht in ihrer rechtstechnischen Ausgestaltung, die eben an das Recht des Auftrags anknüpft und sie erkennbar zu vertragsähnlichen Leistungspflichten macht. Weniger offensichtlich sind der vertragsrechtliche Ursprung und Gehalt der Verpflichtungen aus ungerechtfertigter Bereicherung. Er erschließt sich erst durch einen Blick auf die Geschichte der einschlägigen Klage, die in Rom condictio hieß und dem Bereicherungsrecht auch heute noch seinen lateinischen Namen gibt. Im klassischen römischen Recht war sie nicht nur für Ansprüche wegen unberechtigter Vorenthaltung, sondern auch für das Recht des Darlehensgebers auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zuständig. Dieser Anspruch beruhte nicht auf der Vorstellung, der Darlehensnehmer sei zu der Leistung kraft der getroffenen Vereinbarung verpflichtet, sondern diente dazu, der ungerechtfertigten Bereicherung zu wehren, die der Darlehensnehmer dadurch erfahren würde, dass er die Darlehensvaluta über den Ablauf der für das Darlehen vereinbarten Dauer hinaus behielte. Dieses Konzept einer Haftung aus Vorenthaltung, das aus dem griechischen Recht stammte und alle Realverträge des römischen Rechts kennzeichnete,2 ließ sich ohne Weiteres auch auf den Fall übertragen, dass jemand eine Leistung von Vornherein ohne Rechtsgrund erlangt oder unberechtigterweise in das Vermögen eines anderen eingegriffen hatte. Anders als bei der Geschäftsführung ohne Auftrag bedurfte es noch nicht einmal eines Verzichts auf den Konsens als vertragsbegründenden Umstand, weil dieser bei den Realverträgen zwar gefordert, aber doch nicht der eigentliche Auslöser der Rückgewährpflicht war. So ist denn auch die Verpflichtung aus ungerechtfertigter Bereicherung dem Vertragsrecht erwachsen und bis in das klassische römische Recht hinein sogar noch als dessen Teil begriffen worden. Mit der allmählichen Überwindung des Realvertragsschemas und der Herausbildung eines einheitlichen Vertragsbegriffs, der dem der Konsensualverträge entspricht,3 hat das Bereicherungsrecht zwar weitgehend seine Ähnlichkeit zum Begründungsmodus der vertraglichen Schuldverhältnisse eingebüßt, nicht aber die Übereinstimmung in der Struktur der Verpflichtung verloren. Hält man sich die quasivertragliche Natur von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag vor Augen, ergeben sich regelrecht gesetzliche Leistungspflichten nur aus anderen Rechtsgebieten, die jenseits des eigentlichen Schuldrechts liegen. Erst nachträglich hierher verpflanzt wurde die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff. BGB), die aus einem erb- und sachenrechtlichen Teilungsverfahren zu einem gesellschaftsähnlichen Verhältnis umgestaltet und so 2 3

S. o. Rn. 48. S. o. Rn. 49 ff.

2. Inhalt der Leistungspflicht

127

außer für das Miteigentum auch für andere Arten der Mitinhaberschaft zugänglich gemacht wurde. Im Sachenrecht verblieben sind die Ansprüche auf Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz, die nach §§ 987 ff. BGB an ein EigentümerBesitzer-Verhältnis geknüpft sind. Zwar unterscheidet sich ihre Funktion nicht von den Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung, wie sie gemäß § 951 BGB aus einem Rechtsverlust durch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung entstehen. Ihr besonderer Ursprung aus dem Regime der dinglichen Herausgabeklage hat sie jedoch zu eigenständigen Phänomenen und gesetzlichen Leistungsansprüchen werden lassen. Im Familienrecht ergeben sich solche etwa als Unterhaltsansprüche aus einem Verwandtschaftsverhältnis (§§ 1601 ff. BGB), unter Ehegatten (§§ 1360 ff. BGB) oder Geschiedenen (§§ 1569 ff. BGB), während dem bei Auflösung des gesetzlichen Güterstands entstehenden Anspruch auf Zugewinnausgleich (§ 1378 BGB) ursprünglich ebenfalls die Vorstellung einer vertraglichen Verpflichtung, nämlich die zur Abwicklung eines stillschweigend abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags, zugrunde lag. Im Erbrecht entsteht eine gesetzliche Leistungspflicht vor allem in der Form der Verpflichtung eines Erben zur Gewährung des Pflichtteils (§ 2301 BGB), wohingegen die Verpflichtung aus einem Vermächtnis (§ 2174 BGB) oder auf Vollzug einer Auflage (§ 2194 BGB) auf einer Verfügung von Todes wegen beruht.

2.

Inhalt der Leistungspflicht

a)

Leistung nach Treu und Glauben

§ 242 BGB, der den Schuldner einer Leistung zu ihrer Bewirkung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verpflichtet, nimmt die Stelle ein, die im römischen Recht der Ermächtigung des Richters zum Urteil nach der „guten Treue“ (bona fides) zukam. Sie war das Merkmal der Klagen, die aus Konsensualverträgen sowie aus Geschäftsführung ohne Auftrag entstanden,4 und hat sich nach Herausbildung eines einheitlichen Vertragsbegriffs im Gemeinen Recht5 zu einer für alle Verträge gültigen Beurteilungsgrundlage entwickelt. Ihre ursprüngliche Funktion bestand darin, den Parteien eines Konsensualvertrags die Konkretisierung der Leistungspflicht in einer vollstreckungsfähigen Formel zu ersparen, wie sie für die Verpflichtung aus dem älteren Verbalvertrag erforderlich war.6 Statt sich auf eine bestimmte Rechtsfolgenanordnung festzulegen, konnten sich die Kontrahenten damit begnügen, den Geschäftsgegenstand auszuwählen sowie seinen etwaigen Preis auszumachen, und alles andere dem Richter überlassen, der die Parteien zu allem verurteilen konnte, was sie einander nach der „guten Treue“ schuldig waren. Außer für die Konkretisierung der nach dem Vertrag erwarteten Leistung ließ sich diese Formel auch zur Begründung eines allgemeinen Schädigungsverbotes einsetzen und zur Grundlage einer Schadensersatzpflicht bei jeglicher Rücksichtslosigkeit unter 4 5 6

S. o. Rn. 48. S. o. Rn. 49 f. S. o. Rn. 48.

133

128

134

135

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

den Vertragspartner machen.7 Zu diesen rechtsbegründenden Funktionen gesellte sich eine rechtshindernde, als man das Gebot der bona fides dazu einsetzte, im Recht der Konsensualverträge den Einwand des Rechtsmissbrauchs zu institutionalisieren. Bei den älteren Verbalverträgen hatte er die Gestalt einer besonderen Einrede, die zunächst nur der vorvertraglichen Arglist wehrte und nach dieser auch „Arglisteinrede“ (exceptio doli) benannt wurde. Indem man diese Einrede nicht nur wegen vergangener Schädigung, sondern auch dann zuließ, wenn das aktuelle Verhalten einer Partei im Prozess als Widerspruch zu ihren früheren Handlungen erschien, mutierte diese Einrede zum Einwand unzulässiger Rechtsausübung. Musste sie gegenüber der Klage aus einem Verbalvertrag vom Beklagten erhoben werden, sah man bei den Konsensualverträgen von diesem Erfordernis mit der Begründung ab, der Einwand des Rechtsmissbrauchs sei dem Gebot der „guten Treue“ inhärent. Dieses erhielt so eine weitere Facette und die dreifache Funktion, Leistungspflichten zu konkretisieren, ein Schädigungsverbot zu begründen sowie eine unzulässige Rechtsausübung durch Anspruchsversagung zu sanktionieren. Auch im geltenden deutschen Recht gilt die Wahrung von Treu und Glauben als umfassendes Gebot und Anknüpfungspunkt für den Einwand unzulässiger Rechtsausübung. § 242 BGB beschränkt sich nach seinem Wortlaut jedoch auf die ursprüngliche Funktion der „guten Treue“, indem er dem Rechtsanwender Spielraum bei der Inhaltsbestimmung von vertraglichen und quasivertraglichen Leistungspflichten eröffnet. Als Grundlage für den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung eignet sich die Vorschrift schon deshalb nicht, weil dieser, sofern er überhaupt Anerkennung verdient,8 keineswegs auf das Schuldrecht beschränkt ist, vielmehr alle Arten von Rechtsverhältnissen erfasst. Seine Verankerung im Gesetz könnte daher mangels einer allgemeinen Bestimmung, wie sie etwa das schweizerische ZGB (Art. 2) enthält, nur mit Hilfe des ebenfalls aus dem Gebot der „guten Treue“ erwachsenen Schikaneverbots des § 226 BGB oder einer Rechtsanalogie zu allen Bestimmungen des BGB über Treu und Glauben (§§ 157, 162, 242, 275 Abs. 2, 307, 320 Abs. 2, 815) erfolgen. Bis zur Schuldrechtsreform von 2002 galt § 242 BGB allerdings durchaus zu Recht auch als Grundlage für die Haftung wegen Rücksichtslosigkeit gegenüber einem Vertragspartner, die in der Tradition des aus dem römischen Gebot der „guten Treue“ entwickelten Schädigungsverbots steht. Seitdem die Pflicht zur Rücksichtnahme auf einen wirklichen oder potentiellen Kontrahenten im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung Gegenstand einer eigenständigen Regelung in § 241 Abs. 2 BGB geworden ist, beschränkt sich der Anwendungsbereich von § 242 BGB, seinem Wortlaut entsprechend, wieder auf die Konkretisierung der Leistungspflichten. In dieser Funktion schmilzt die Vorschrift mit § 157 BGB zusammen, der die Auslegung eines Vertrags nach Treu und Glauben vorschreibt. Versucht man, dem Gebot der Leistung nach Treu und Glauben eine konkretere Gestalt zu geben, kann man sich an das Vorbild des Code civil halten. Die Pflicht zur Wahrung der bonne foi (Art. 1134 Abs. 3 CC) wird hier dadurch näher bestimmt, dass die Parteien einander nicht nur schulden, was sie ausdrücklich vereinbart haben, 7 8

S. o. Rn. 28, s. u. Rn. 263 f. Hierzu s. u. Rn. 338 ff.

2. Inhalt der Leistungspflicht

129

sondern zu allem verpflichtet sind, was Billigkeit, Verkehrsbrauch und die Natur des Vertrags vorschreiben (Art. 1135 CC). Eine noch konkretere Aussage erhält man, wenn man sich an den Vorschriften über die Sachmängelhaftung beim Kauf- und Werkvertrag (§§ 434, 633 BGB) orientiert. Obwohl sie dem besonderen Schuldrecht angehören, macht § 365 BGB sie bei der Annahme an Erfüllungs Statt9 für alle Arten erfolgsbezogener Leistungen fruchtbar; und dies zu Recht, denn sie beschreiben abstrakt, was der Gläubiger einer Leistung von ihr erwarten darf: In erster Linie muss sie der Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien entsprechen; lässt sich eine solche nicht feststellen, muss sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung und mangels einer solchen schließlich für ihre gewöhnliche Verwendung eignen. So wird nicht nur der Qualitätsstandard für einen Leistungsgegenstand, sondern auch der Umfang der Leistung schlechthin festgelegt: Der Schuldner ist zu jedem Handeln oder Unterlassen verpflichtet, dessen der Gläubiger bedarf, um von dem Gegenstand der Leistung in der aus dem Vertrag ersichtlichen Weise oder im Rahmen des Üblichen profitieren zu können. Auf demselben Grundgedanken beruht die Vorschrift des § 311c BGB, der die Verpflichtung zur Veräußerung oder Belastung einer Sache im Zweifel auch auf das Zubehör der Sache erstreckt. Diese Regel, die zuerst auch auf Verfügungen Anwendung finden sollte und daher im Dienste des Spezialitätsprinzips auf Zubehör im Sinne von § 97 BGB, also auf bewegliche Sachen, beschränkt wurde, kann nach ihrer Beschränkung auf Verpflichtungsgeschäfte10 als Interpretationsmaxime entsprechend auf andere Fälle angewandt werden, in denen zum Objekt eines Verpflichtungsgeschäfts ein Gegenstand wird, dem andere in zubehörähnlicher Weise zugeordnet sind.11 Eine zusätzliche Ausprägung erfährt das Prinzip von Treu und Glauben bei der Gattungsschuld. Sie verpflichtet den Schuldner nicht zur Leistung bestimmter Stücke, sondern eines Gegenstandes oder einer Mehrheit von Gegenständen, die lediglich nach allgemeinen Merkmalen festgelegt sind. Dem Schuldner kommt so naturgemäß die Aufgabe und Befugnis zu, einzelne Stücke für die Leistung an seinen Gläubiger auszuwählen. Wie er dabei zu verfahren hat, war unter den römischen Juristen noch umstritten. Während manche dem Schuldner mangels vertraglicher Bestimmung eines bestimmten Qualitätsstandards zugestehen wollten, sich durch die Leistung irgendwelcher Gattungsstücke zu befreien,12 umschrieben andere seine Verpflichtung so, dass er weder die besten Gegenstände leisten müsse noch die schlechtesten leisten dürfe13. Diese Formel hat sich im französischen Code civil (Art. 1246) bis heute erhalten, ist aber schon in byzantinischer Zeit von Kaiser Justinian durch die positive Beschreibung ersetzt worden, der Schuldner einer der Gattung nach bestimmten Leistung müsse Stücke mittlerer Qualität aus9 10 11

12 13

Hierzu s. u. Rn. 369. Sie ist erst das Werk der zweiten BGB-Kommission; vgl. Prot., Mugdan, Bd. 3, S. 498. Harke, Wie weit reicht die Vermutung von § 311c BGB?, ZfIR 2004, 891 ff. Anders Staudinger/Wufka (2006) § 311c Rn. 9 und MünchKomm/Kanzleiter § 311c BGB Rn. 4 f., der jedoch von einem entsprechenden Erfahrungssatz ohne beweislastverteilende Wirkung ausgeht. D 17.1.52 Iav 1 epist. D 30.37pr. Ulp 21 Sab.

136

130

137

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

wählen.14 Diese Regel findet sich in § 243 Abs. 1 BGB und außerdem noch in schweizerischen OR (Art. 71 Abs. 2) sowie in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 6:108).15 Ebenso wie die Bestimmungen über die Sachmängelhaftung beruht auch sie auf der von Treu und Glauben ausgehenden Erwägung, dass der Gläubiger mangels einer besonderen Vereinbarung das Übliche, also eine Leistung durchschnittlichen Standards, erwarten darf. Nicht zu den Gattungsschulden zählt die Geldschuld, für die § 244 BGB bestimmt, dass sie mangels abweichender Vereinbarung auch dann, wenn sie in fremder Währung ausgedrückt ist, in Euro getilgt werden kann, und zwar nach dem zur Zeit der Zahlung maßgebenden Kurs.16 Voraussetzung ist, dass der Zahlungsort im Inland liegt, worunter die gesamte Eurozone zu verstehen ist 17. Indem sich die Parteien für sie entscheiden, eröffnen sie dem Schuldner nach Treu und Glauben automatisch auch die Befugnis zur Leistung in der hier eingeführten Währung. Eine abweichende Vereinbarung braucht entgegen dem zu streng geratenen Wortlaut von § 244 BGB allerdings nicht ausdrücklich getroffen zu werden, sondern kann auch konkludent erfolgen.18 – Den Inhalt einer Zinsschuld legt abstrakt § 246 BGB fest, indem er den gesetzlichen Zinssatz auf 4 % pro Jahr fixiert. Anders als bei ihrem handelsrechtlichen Pendant in § 352 HGB, der für die Fälligkeitszinsen aus beiderseitigen Handelsgeschäften gemäß § 353 HGB einen Zinssatz von 5 % pro Jahr vorsieht, ist die Bedeutung der Regel des § 247 BGB gering. Denn der Verzugszinssatz liegt gemäß § 288 BGB bei mindestens fünf, bei Geschäften zwischen Unternehmern sogar bei acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, den § 247 BGB an die Hauptrefinanzierungsoperationen der Europäischen Zentralbank bindet. Da auch die automatische Verzinsung bei deliktischer Wertersatzpflicht nach § 849 BGB häufig mit dem Verzug des Schuldners einhergeht und bei einer rechtshängigen Geldschuld gemäß § 291 BGB an das Verzugsregime angepasst ist19, bleibt für den gesetzlichen Zinssatz im Sinne von § 246 BGB als Anwendungsbereich praktisch nur die fällige Werklohnforderung nach § 641 Abs. 4 BGB sowie das Aufwendungsersatzrecht. Die hierfür von § 256 BGB statuierte Zinspflicht ergänzt § 257 BGB um einen noch vor der Aufwendung einsetzenden Anspruch auf Befreiung für den Fall, dass der Berechtigte eine Verbindlichkeit zu dem Zweck eingegangen ist, aus dem sich auch die Aufwendungsersatzpflicht ergibt.20 14 15

16

17 18 19

20

CJ 8.53.35.1 f. (a. 530). Den Erwartungshorizont des Gläubigers erklärt dagegen der Entwurf des Gemeinsamen Referenzrahmens für maßgeblich; vgl. Art. II. – 9:108 DCFR. Demgegenüber ist die Bestimmung des § 245 BGB, die der Zahlung in einer nicht mehr im Umlauf befindlichen Münzsorte gilt, obsolet. MünchKomm/Grundmann §§ 244 f. Rn. 94. MünchKomm/Grundmann §§ 244 f. Rn. 93. Das Pendant für die Pflicht zur Herausgabe einer anderen Sache enthält § 292 BGB, der auf die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis verweist. Im Gegensatz zu dieser Regel ist die Bestimmung des § 258 BGB, der ein Wegnahmerecht um die Verpflichtung zur Herstellung der betroffenen Sache in den vorigen Stand ergänzt, in erster Linie für das Sachenrecht, im Schuldrecht nur bei Überlassungsverträgen, nämlich bei Miete oder Pacht (§ 539 Abs. 2 BGB) und bei der Leihe (§ 601 Abs. 2 S. 2 BGB) relevant.

2. Inhalt der Leistungspflicht

b)

131

Konkretisierung einer noch unbestimmten Leistung

Die Entstehung einer Leistungspflicht aus Vertrag setzt nach dem Gegenschluss, den man aus § 154 Abs. 1 S. 1 BGB ziehen darf, eine Einigung der Parteien über alle Punkte voraus, die wenigstens von einer Seite für wesentlich gehalten werden. Dies bedeutet regelmäßig, dass die Leistungsgegenstände schon so festgelegt sein müssen, dass sich die Verpflichtungen der Parteien zumindest im Wege der Auslegung mit einer vollstreckungsfähigen Formel beschreiben lassen. Das Gesetz gibt den Kontrahenten jedoch auch die Möglichkeit, eine Leistung einstweilen unbestimmt zu lassen und ihre Konkretisierung erst im Rahmen der Vertragsdurchführung vorzunehmen. Von geringer praktischer Relevanz ist dabei heute das Institut der Wahlschuld.21 Dass es überhaupt Eingang in die modernen Kodifikationen und Rechtsvereinheitlichungswerke gefunden hat, verdankt es seiner Beliebtheit in der römischen Vermächtnispraxis und dem hieran geknüpften Interesse, das die römischen Juristen an ihm zeigten. Auf ihren Aussagen beruhen die Vorschriften über die Wahlschuld, die außer dem BGB auch der französische Code civil (Art. 1189 ff.), das österreichische ABGB (§§ 906 f.) und das schweizerische OR (Art. 72) sowie 22 die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 7:105) bereithalten. Gemäß § 262 BGB eröffnet die Vereinbarung einer Wahlschuld23 im Zweifel dem Schuldner ein Wahlrecht, das nach § 264 Abs. 1 BGB erst erlischt, wenn der Gläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, aber mit einer selbständig verfolgbaren Wahlpflicht einhergeht24. Anders verhält es sich mit einem dem Gläubiger zugestandenen Wahlrecht, das gemäß § 264 Abs. 2 BGB automatisch auf den Schuldner übergeht, wenn es nicht innerhalb einer von diesem gesetzten Frist ausgeübt wird. Beschränkt wird das Wahlrecht beider Parteien ferner nach § 265 BGB durch die Unmöglichkeit einer der wählbaren Leistungen, sofern der andere Teil sie nicht schuldhaft herbeigeführt hat. Hierin kann eine erhebliche Härte für den wahlberechtigten Kontrahenten liegen, der, wenn er der Gläubiger ist, gerade ein Interesse an der unmöglich gewordenen Leistung haben kann und, wenn er der Schuldner ist, trotz des Verlustes des einen Leistungsgegenstandes noch zur Leistung des anderen verpflichtet bleiben soll, obwohl er einen von beiden unbedingt behalten wollte.25 Weniger diese Regelung der Unmöglichkeit26 als das Konzept der Wahlschuld als solches ist aber dafür verantwortlich, dass sie gewöhnlich nicht zum Zuge kommt. Denn die Bestimmungen über die Wahlschuld knüpfen nicht einfach an eine von den Par21

22 23

24 25

26

Anders Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 261 f., der allerdings einräumt, dass sich aus den von ihm ausgemachten Anwendungsfällen selten ein Rechtsstreit ergibt. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 2:105 DCFR. Sie besteht nur aus einer Verpflichtung mit relativ unbestimmtem Inhalt, nicht aus mehreren alternativ zuständigen Obligationen; zu dem älteren Streit über diese Frage vgl. Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 254 f., der sich zu Recht gegen einen Schluss aus § 263 Abs. 2 wendet. Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 266. Für eine restriktive Anwendung von § 265 S. 1 BGB ist daher Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 273. Sie kritisiert vor allem Ziegler, Die Wertlosigkeit der allgemeinen Regeln des BGB über die sogenannte Wahlschuld, AcP 171 (1971) 193, 211 f., der die Vorschriften über die Wahlschuld schlechthin für entbehrlich hält.

138

132

139

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

teien im Vertrag gelassene Lücke an, sondern setzen schon die Auswahl verschiedener Leistungsgegenstände voraus,27 unter denen dann eine der beiden Seiten wählen kann.28 Eine solche Situation kommt aber heute fast nur in der Form vor, dass sich die Parteien auf eine bestimmte Leistung einigen, jedoch entweder der Gläubiger das Recht haben soll, eine andere Leistung zu fordern, oder der Schuldner berechtigt sein soll, sich von seiner Verpflichtung durch Erbringung einer anderen Leistung zu befreien. Den Wünschen der Parteien ist unter diesen Umständen schon hinreichend mit der Annahme einer Ersetzungsbefugnis29 gedient.30 Ist sie dem Gläubiger eingeräumt, kann er außer der eigentlich vereinbarten Leistung auch eine andere fordern; ist sie zum Vorteil des Schuldners bestimmt, hat er die Befugnis, seine Verpflichtung durch Leistung an Erfüllungs Statt gemäß § 364 BGB zum Erlöschen zu bringen, während der Gläubiger nur einen Anspruch auf die eigentlich ausgemachte Leistung erhält und mit deren Untergang verliert. Anders als bei der Wahlschuld tritt die Festlegung der Parteien auf eine der zur Auswahl stehenden Leistungsgegenstände erst mit der Leistung selbst ein. Von ungleich größerer Funktionalität als die Wahlschuld ist die Leistungsbestimmung durch eine Partei. Sie hat nur ein entferntes Vorbild im römischen Recht, das immerhin die Leistungsbestimmung durch einen Dritten als Bedingung für einen Vertragsschluss kannte.31 Während eine solche Vereinbarung die sofortige Vertragsbindung verhinderte, eröffnet die Vereinbarung eines Bestimmungsrechts für einen Kontrahenten heute gerade die Möglichkeit, sich ungeachtet fehlender Einigung in einem wesentlichen Punkt sofort zu binden. Nach § 316 BGB wird dies sogar vermutet, wenn bei einem gegenseitigen Vertrag nur die Leistung einer Partei, nicht aber die Gegenleistung bestimmt ist. Diese Bestimmung betrifft in erster Linie Geldleistungen, die für eine von den Parteien ausgesuchte Sachleistung zu erbringen ist und sich weder nach §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2, 653 Abs. 2 BGB als Taxe oder üblicher Dienst-, Werk- oder Maklerlohn noch individuell durch Bezug auf einen bestimmten Preis (Markt-, Laden-, Tagespreis etc.) ergibt. Trotz der so gebliebenen Lücke im Vertrag ist er entgegen der Grundregel des § 154 Abs. 1 S. 1 BGB im Zweifel wirksam32 und Grundlage für ein Gestaltungsrecht des Gläubigers der unbestimmt gebliebenen Leistung, der hiervon nach § 315 Abs. 2 BGB durch einfache Erklärung Gebrauch macht.33 Ausgeübt werden darf es aber gemäß Abs. 1 derselben 27 28

29 30 31 32

33

Richtig Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 251, Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 257. Auch für die Auswahl unter mehreren Gestaltungsrechten infolge von Nichterfüllung stehen sie nicht zur Verfügung; vgl. BGH, NJW 2006, 1198 f. und u. Rn. ??. S. u. Rn. 369. BGH, NJW 1967, 553, 554; 1984, 429, 430. Vgl. IJ 3.23.1. BGH, NJW-RR 1988, 970, 971. Anders Staudinger/Rieble (2004) § 316 Rn. 3 ff., der § 316 BGB nur unter der Voraussetzung anwenden will, dass die Absicht zur Vertragsbindung trotz der Lücke im Vertragsprogramm feststeht und bloß offen ist, wer bestimmungsberechtigt sein soll. Dann wären aber die Bestimmungen der §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2, 653 Abs. 2 BGB unverständlich; vgl. Erman/Hager § 316 Rn. 1. Eine besondere Ausprägung der Leistungsbestimmung durch eine Partei ist der Spezifikationskauf gemäß § 375 HGB.

2. Inhalt der Leistungspflicht

133

Vorschrift mangels abweichender Vereinbarung nur nach billigem Ermessen; und anders als nach den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 6:105), die lediglich eine grob unbillige Entscheidung sanktionieren,34 ist sie gemäß § 315 Abs. 3 BGB auch nur im Rahmen der Billigkeit, also bloß dann verbindlich, wenn sie von einem auf Ausgleich der Parteiinteressen bedachten neutralen Dritten gefällt worden sein könnte.35 Verfehlt sie dieses Ergebnis, ist sie durch gerichtliche Entscheidung zu ersetzen; und bis dahin ist der Vertrag unvollständig, die unbillige Leistungsbestimmung nicht etwa vorläufig gültig, sondern zumindest für den Vertragspartner unwirksam.36 Kriterien für die Ausübung des Ermessens, das nicht die Rechtsfolgenseite, sondern den Tatbestand betrifft und daher nach moderner Terminologie eigentlich Beurteilungsspielraum genannt werden müsste,37 sind der Aufwand für die Gegenleistung sowie deren Nutzen für ihren Empfänger,38 ferner die Diskriminierungsverbote nach AGG und allgemeinen Regeln,39 die eine Gleichbehandlung der Vertragspartner bei gleichartigen Verträgen vorgeben. Versäumt die berechtigte Partei die rechtzeitige Ausübung ihres Bestimmungsrechts, kann der andere Teil gemäß § 315 Abs. 3 S. 2 BGB die Entscheidung des Gerichts herbeiführen, indem er sie entweder isoliert oder im Rahmen einer Klage auf die nach Billigkeit bestimmte Leistung herbeiführt. Eher noch größere Bedeutung als für den Vertragsschluss selbst haben diese Regeln für die Vertragsanpassung, der häufig ein Vorbehalt zur Leistungsänderung zugrunde liegt.40 Statt einer Partei können die Kontrahenten die Leistungsbestimmung auch einem Dritten überlassen, der sie nach § 317 Abs. 1 BGB im Zweifel ebenfalls nach billigem Ermessen vorzunehmen hat.41 Anders als die Festlegung durch eine Partei muss die Bestimmung durch einen Dritten, um die Kontrahenten zu binden, nicht unbedingt voll der Billigkeit entsprechen und einen nach objektiver Beurteilung angemessenen Preis treffen. Unverbindlich und durch eine gerichtliche Entscheidung zu ersetzen ist sie gemäß § 319 Abs. 1 BGB vielmehr erst dann, wenn die Entscheidung des Dritten offenbar unbillig ist.42 Ob dies der Fall ist, muss aus der Sicht eines Sachverständigen beurteilt werden43 und lässt sich in der Regel an einer groben Verfeh-

34 35

36 37 38 39 40 41

42

43

Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 9:105 DCFR. Dies schließt nicht aus, dass das Gericht eine andere Entscheidung für besser hält; vgl. BGH, NJW-RR 1991, 1248, 1249; 2007, 56, 58. Richtig Staudinger/Rieble § 315 Rn. 136 ff.; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 243. Vgl. jurisPK-Stickelbrock § 315 Rn. 23. BGH, NJW 1966, 539, 540. S. o. Rn. 33 ff. S. o. Rn. 39. Auch wenn dieser dabei nicht im eigenen Interesse tätig wird, übt er mit seiner Entscheidung ein Gestaltungsrecht aus; vgl. Joussen, Das Gestaltungsrecht des Dritten nach § 317 BGB, AcP 203 (2003) 429, 449 ff. In dieser Einschränkung ähnelt das BGB den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts und dem Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, die eine Abänderung der Leistungsbestimmung nur im Fall ihrer groben Unbilligkeit vorschreiben; vgl. Art. 6:106 Abs. 2 PECL und Art. II. – 9:106 Abs. 2 DCFR. BGH, NJW-RR 1988, 506.

140

134

141

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

lung des richtigen Ergebnisses ablesen.44 Dies ist bei einer Abweichung vom angemessenen Marktpreis, die unter 20 % liegt, noch nicht der Fall,45 aber unabhängig von dem Ergebnis, zu dem der Dritte gekommen ist, schon dann anzunehmen, wenn seine Entscheidung erkennbar von einer unrichtigen oder nicht nachvollziehbaren Begründung getragen ist.46 Die hiermit eröffnete Kontrolle des Verfahrens der Entscheidungsfindung ist wegen der auf offensichtliche Fehler eingeschränkten Ergebniskontrolle geboten47 und muss entgegen der Ansicht der Rechtsprechung48 zur Abänderung der Entscheidung des Dritten auch dann führen, wenn dieser es unterlässt, einer der Parteien rechtliches Gehör zu gewähren49. Lässt sich aus diesem oder anderem Grund annehmen, der Bestimmungsberechtigte sei voreingenommen und werde das ihm eingeräumte Ermessen nicht neutral ausüben, liegt sogar ein Fall der Unfähigkeit oder Unwilligkeit zur Entscheidungsfindung vor,50 der nach § 319 Abs. 1 S. 2 BGB einer groben Unbilligkeit des Ergebnisses gleichsteht.51 Die Regeln für die Leistungsbestimmung durch Dritte kommen entsprechend auch bei sogenannten Schiedsgutachten zum Zuge. Ihr Ziel ist nicht die Bestimmung der Leistungspflichten selbst, sondern die bindende Feststellung einer hierfür maßgeblichen Tatsachenfrage. Von dem in §§ 1025 ff. ZPO geregelten, prozessualen Institut des Schiedsvertrags unterscheidet sich die materiellrechtliche Vereinbarung über ein Schiedsgutachten nicht nur dadurch, dass es bei ihr um den Tatbestand einer vertraglichen Regelung, beim Schiedsvertrag um deren Rechtsfolge geht. Außer auf diese im Einzelfall zuweilen schwierige Unterscheidung kommt es auch und vor allem darauf an, ob die Entscheidung des Dritten einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich oder entzogen sein soll:52 Während der Schiedsvertrag seine Parteien nach § 1055 ZPO an den Spruch des Schiedsrichters bindet, kann ein Schiedsgutachten noch gemäß § 319 Abs. 1 S. 2 BGB vom staatlichen Gericht auf seine grobe Unrichtigkeit hin überprüft werden.53 Wegen dieses Unterschieds unterliegt die Vereinbarung eines Schiedsgutachtens weder dem Formgebot des § 1031 ZPO,54 44

45 46 47

48 49 50

51

52

53 54

Insofern läuft die von Staudinger/Rieble (2004) § 319 Rn. 6 f. kritisierte Gleichsetzung von „offenbarer“ und „grober“ Unbilligkeit schon auf das Richtige hinaus. Ihr Fehler liegt nur darin, dass sie den offensichtlichen Verfahrensmangel ausblendet, der ebenfalls zur Korrektur der Entscheidung des Dritten führt. BGH, NJW 1991, 2761, 2762. BGH, NJW-RR 1988, 506. Richtig Wagner, Prozeßverträge, Tübingen 1998, S. 673 f. (zu Schiedsgutachten; s. u. Rn. 141); anders jurisPK-Stickelbrock § 319 Rn. 5. Anders noch BGH, NJW 1952, 1296, 1297. Erman/Hager § 317 Rn. 11, § 319 Rn. 4. Anders Staudinger/Rieble (2004) § 317 Rn. 68, § 319 Rn. 11, der lediglich eine offenbare Unbilligkeit bei augenscheinlicher Befangenheit des Dritten annehmen will. BGH, NJW-RR 1994, 1314 (zum Schiedsgutachtenvertrag; s. u. Rn. 141); anders BGH, DB 1980, 967, 968, wo nur eine Kündigung des Schiedsgutachtenvertrags zugelassen wird, die freilich ohne die begrüßenswerte Rechtsfolge des § 319 Abs. 1 BGB bleibt. Staudinger/Rieble (2004) § 317 Rn. 21, Erman/Hager § 317 Rn. 12, jurisPK/Stickelbrock § 317 Rn. 22. BGH, VersR 1981, 882, 883 f. BGH, NJW 1975, 1556.

2. Inhalt der Leistungspflicht

135

noch begründet sie eine Schiedseinrede gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO, wohl aber die materiellrechtliche Einrede, dass die betroffene Forderung vor der Entscheidung des Gutachters nicht geltend gemacht werden darf55. Einer analogen Anwendung von §§ 1042 Abs. 1 und 1036 f. ZPO56, die das rechtliche Gehör und ein Verfahren zur Ablehnung befangener Schiedsrichter vorsehen, bedarf es beim Schiedsgutachten nicht, wenn man die Entscheidung des Gutachters ebenso wie die Leistungsbestimmung durch einen Dritten schon gemäß § 319 BGB außer einer Ergebniskontrolle auch einer Prüfung auf Verfahrensfehler unterzieht. Da sie trotz dieser Überprüfung eine Ausnahme vom gesetzlichen Leitbild voller gerichtlicher Kontrolle der tatbestandlichen Voraussetzungen vertraglicher Ansprüche bedeutet, kann eine Schiedsgutachtenabrede durch vorformulierte Geschäftsbedingungen nur dann wirksam getroffen werden, wenn sie für den Vertragspartner des Klauselverwenders keine unüberschaubaren Risiken birgt.57 Von Vornherein unwirksam ist sie, wenn sie die richterliche Überprüfung des Schiedsgutachtens gemäß § 319 BGB ausschließt oder zumindest den Eindruck erweckt, dass diese ausgeschlossen sein solle.58 Zudem muss die Schiedsgutachtenvereinbarung die Neutralität des Gutachters sowie gewährleisten, dass beide Parteien rechtliches Gehör bekommen.59 c)

Allgemeine Modalitäten der Leistung

aa)

Leistungszeit

Die Regelung der Leistungszeit im BGB ist nicht ohne Blick auf das Recht des Leistungsverzugs zu verstehen: Zwar leuchtet noch ein, dass ein Schuldner gemäß § 271 Abs. 2 BGB jederzeit zur Bewirkung der Leistung berechtigt sein soll, wenn auch nach § 272 BGB ohne Abzug von Zwischenzinsen und mit der Einschränkung, dass der Gläubiger kein besonderes Interesse an der Einhaltung einer bestimmten Leistungszeit oder am Verbleib des Leistungsgegenstands beim Schuldner hat, wie dies etwa bei einem Darlehensgeber wegen der dadurch erreichten Verzinsung (§ 488 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 3 BGB) der Fall ist.60 Nicht mehr unmittelbar nachvollziehbar ist dagegen, warum der Anspruch des Gläubigers mangels abweichender Vereinbarung gemäß § 271 Abs. 1 BGB auch sofort fällig werden soll, so dass die geschuldete Leistung unmittelbar ab Entstehung der Verpflichtung verlangt werden kann. Dies ist zwar bei unfreiwillig begründeten Verpflichtungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung sowie bei Schadensersatzpflichten verständlich, für die § 271 BGB ebenfalls gilt. Gerade bei der vertraglichen Verpflichtung erscheint die Vorschrift jedoch sinnwidrig. Denn durch den Abschluss eines Distanzvertrags, bei dem zumindest eine der beiden Leistungen nicht unmittelbar vollzogen wird, bringen die Parteien ja zum Ausdruck, dass sie keine sofortige Leis55 56

57 58 59 60

BGH, NJW 1990, 1231, 1232. Hierfür sind MünchKomm/Gottwald § 317 BGB Rn. 43 f. und, etwas zurückhaltender, Wagner (Fn. 47), S. 675 ff. BGH, NJW 1992, 433, 434. Hiergegen wendet sich Wagner (Fn. 47), S. 681 ff. BGH, NJW 1987, 2818, 2820. Wagner (Fn. 47), S. 671 f., 681. Unter diesen Umständen ist auch der unbedingte Vorbehalt vorzeitiger Lieferung gemäß § 307 BGB unwirksam; vgl. BGH, NJW 2007, 1198, 1199.

142

136

143

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

tung, sondern Erfüllung in der Zukunft wollen. Näher als die Anordnung einer Verpflichtung zur umgehenden Leistung läge daher, dem Schuldner wie im UN-Kaufrecht (Art. 33 Buchst. c) oder in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 7:102 Abs. 3)61 die Leistung innerhalb eines angemessenen Zeitraumes nach Vertragsschluss vorzuschreiben. Dass der BGB-Gesetzgeber hiervon abgesehen und ebenso wie die Verfasser von schweizerischem OR (Art. 75) und österreichischem ABGB (§ 904 S. 1) den sofortigen Eintritt der Fälligkeit vorgesehen hat, lässt sich auf eine gläubigerfreundliche Vertragspraxis zurückführen, wie sie Eingang in die Quellen des römischen Rechts gefunden hat:62 Um dem Schuldner den Einwand abzuschneiden, er sei noch nicht zur Leistung verpflichtet, sah man in Rom regelmäßig von der Vereinbarung einer Leistungszeit ab und eröffnete dem Gläubiger so die Möglichkeit, den Schuldner jederzeit durch Mahnung in Verzug zu setzen.63 Der unmittelbar aus dem römischen Recht übernommene Satz von der sofortigen Fälligkeit64 hängt daher mit der Konzentration des Verzugstatbestandes auf die Mahnung zusammen, die nur beim Mangel einer vertraglichen Bestimmung der Leistungszeit sinnvoll ist und diese gewissermaßen durch ein einseitiges Bestimmungsrecht des Gläubigers ersetzt.65 Konnte der römische Gläubiger allein über die Leistungszeit befinden, bedeutete dies freilich nicht, dass er auch jederzeit mit einem umgehenden Leistungserfolg rechnen durfte. Vielmehr stand dem Schuldner ab Mahnung ebenso wie nach seiner erfolgreichen Verurteilung ein für die Erbringung der Leistung hinreichender Zeitraum zur Verfügung.66 Hierin liegt auch ein passendes Lösungsmodell für das geltende deutsche Recht,67 in dem die strikte Pflicht zur sofortigen Leistungserbringung zumindest nicht auf das Vertragsrecht passt: Zwar wird die Verpflichtung mangels Bestimmung einer Leistungszeit sofort fällig. Dies bedeutet jedoch nur, dass der Gläubiger den Schuldner jederzeit zur Leistung auffordern kann, nicht auch, dass der Schuldner, wenn er die sofortige Leistung unterlässt, sich auch den Vorwurf der Nichtleistung gefallen lassen muss. Für die umgehende Herbeiführung des Leistungserfolgs hat der Schuldner nur bei unfreiwillig entstandenen Leistungspflichten aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung sowie bei der Erfüllung von Schadensersatzpflichten zu sorgen. Bei vertraglichen Ansprüchen ohne Bestimmung einer Leistungszeit kann der Gläubiger von seinem Schuldner einen sofortigen Leistungserfolg überhaupt nicht, eine sofortige Auf61

62

63

64 65 66 67

Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 2:102 Abs. 1 DCFR. Dazu Harke, Die interpellatio als Synonym für den Tatbestand des Schuldnerverzugs – Spuren der Rechtspraxis, in: Ernst/Jakab (Hg.), Usus Antiquus Juris Romani, Berlin u. a. 2005, S. 77 ff. Diese Konsequenz wird in den überlieferten Urkunden zuweilen auch ausgesprochen; vgl. HKK/Gröschler §§ 269-272 Rn. 74. Vgl. D 45.1.41.1 Ulp 50 Sab. S. u. Rn. ??. D 5.1.21 Ulp 70 ed. So in der Tendenz, wenn auch mit anderem Ergebnis, ebenfalls Staudinger/Bittner (2004) § 271 Rn. 17.

2. Inhalt der Leistungspflicht

137

nahme der zur Leistung erforderlichen Handlungen nur dann erwarten, wenn wie etwa bei einem Bauwerk68 eine Leistung zu erbringen ist, deren Bewirkung einen erheblichen Zeitraum in Anspruch nimmt. Im Übrigen darf der Schuldner abwarten, bis der Gläubiger durch Mahnung zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung nun haben möchte.69 Ab dem Zugang der Mahnung, die der Gläubiger jederzeit aussprechen kann, steht ihm dann ein angemessener Zeitraum zur Verfügung, innerhalb dessen er die Leistung bewirken kann.70 Erst mit seinem Ablauf ist die Leistungszeit erreicht, ein weiteres Ausbleiben der Leistung Nichterfüllung und mit ihr der Anknüpfungspunkt für den Verzug sowie den Tatbestand des Schadensersatz- und Rücktrittsrechts gemäß §§ 281, 323 BGB gegeben. Da die Mahnung, soweit es um die bloße Bestimmung der Leistungszeit geht, lediglich die Funktion hat, dem Schuldner den Wunsch des Gläubigers nach zeitiger Leistung anzuzeigen, kann an ihre Stelle auch jede andere Äußerung treten, die der Schuldner in diesem Sinne verstehen muss. Dies gilt insbesondere für eine Rechnung, die im Recht des Schuldnerverzugs der Mahnung gerade nicht gleichstehen soll.71 Eignet sie sich auch nur bedingt als Auslöser für den Schuldnerverzug, kann ihr doch ohne Weiteres die Wirkung zukommen, die Leistungszeit festzusetzen, so dass, wenn die Leistung ausbleibt, immerhin eine Nichterfüllung vorliegt. Die Ansicht der Rechtsprechung, ein Schuldner dürfe mangels abweichender Vereinbarung und sogar bei einem eigenen Anspruch auf eine Rechnung mit Mehrwertsteuerausweis nicht erst den Zugang einer Rechnung abwarten,72 trifft daher nur auf den Fall zu, dass die Leistungszeit vertraglich fest bestimmt ist. Eine besondere Frage der – relativen – Leistungszeit ist, ob der Schuldner zu Teilleistungen befugt ist. Im römischen Recht waren sie nur anfangs verboten, als die Vollstreckung noch in die Person erfolgte, aber nicht mehr in klassischer Zeit,73 als die römischen Juristen den Gläubiger zwangen, im Interesse der Reduktion von Streitigkeiten auch Teilleistungen anzunehmen.74 Im Gemeinen Recht wurde dagegen die Ansicht vorherrschend, ein Gläubiger brauche sich Teilleistungen nicht gefallen zu lassen. Während diese Regel in den französischen Code civil (Art. 1244 f.) von Vornherein nur mit dem Vorbehalt einer richterlichen Kontrolle des Einzelfalles Eingang fand, ist sie in voller Strenge im österreichischen ABGB (§ 1415 S. 1) und in § 266 BGB kodifiziert worden. Einen Sinn kann man diesem Archaismus allen68 69

70

71 72 73

74

BGH, NJW-RR 2001, 806. Siber, Schuldrecht, S. 95 bringt diesen Zusammenhang so zum Ausdruck, dass erst mit dem Eintritt der Verzugsvoraussetzungen die „Vollfälligkeit“ der Forderung gegeben sei. Dann muss man § 271 BGB auch nicht mit Erman/Ebert § 271 Rn. 3 und jurisPK/Kerwer § 271 Rn. 6 auf die Leistungshandlung beziehen, sondern kann die Bestimmung ebenso wie § 362 BGB (s. u. Rn. 357) als Aussage über den Leistungserfolg verstehen, auf den sich auch das Interesse des Gläubigers richtet. S. u. Rn. 193. BGH, NJW 1981, 814. Richtig Knütel, Particularis enim solutio rarum est ut incommodo sit. Zur Fragwürdigkeit des Teilleistungsverbots, in: Schermaier u. a. (Hg.), Iurisprudentia universalis. Festschrift für Mayer-Maly, Weimar u. a. 2002, S. 337, 340 ff. D 12.1.21 Iul 48 dig.

144

138

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

falls dann abgewinnen, wenn man ihn auf den Satz reduziert, der Gläubiger brauche keine Teilleistungen entgegenzunehmen, die für ihn eine Belästigung bedeuten. So verstanden ergäbe sich das Verbot von Teilleistungen jedoch schon ohne Weiteres aus dem Grundsatz des § 242 BGB, der eine Bewirkung der Leistung nach Treu und Glauben vorschreibt. Die Bestimmung des § 266 BGB zwingt den Rechtsanwender auf den umgekehrten Weg, die Berufung auf das Teilleistungsverbot auszuschließen, wo sie mit Treu und Glauben nicht vereinbar ist. Die Rechtsprechung hat dies bislang nur dann gewagt, wenn ein geringfügiger Leistungsrest, insbesondere bei Geldschulden ein Spitzenbetrag von nicht mehr als 10 % ausgeblieben ist.75 Richtigerweise sollte man bei den durch Überweisung getilgten Geldschulden, von ungewöhnlichen Ausnahmefällen abgesehen, dem Gläubiger mangels Belästigung stets den Rückgriff auf das Teilleistungsverbot abschneiden und dieses auch im Übrigen nur ausnahmsweise dann zum Zuge kommen lassen, wenn der Gläubiger ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Leistung auf einmal zu erhalten.76 Für eine strikte Durchführung des Teilleistungsverbotes gibt es heute noch viel weniger Grund als im klassischen römischen Recht, in dem Verzugszinsen, deren Bemessungsgrundlage durch die Ablehnung einer teilweisen Erfüllung vergrößert wird, noch reine Straffunktion hatten und nicht etwa wie heute auch zum Ausgleich des durch die Nichterfüllung eingetretenen Schadens gedacht waren.77 Eine gesetzliche Durchbrechung des Teilleistungsverbots sieht § 497 Abs. 3 S. 2 BGB für den Verzug beim Verbraucherdarlehensvertrag vor. bb)

145

Leistungsort

Der Wohnsitz einer natürlichen Person ist nach § 269 Abs. 1 BGB der Ort, an dem eine von ihr geschuldete Leistung zu erfolgen hat, und gemäß §§ 12, 13 ZPO auch der allgemeine Gerichtsstand, an dem mangels ergänzender oder exklusiver Sonderzuweisung eine Klage gegen sie zu erheben ist. Weicht der Leistungsort ausnahmsweise vom Wohnsitz ab, ist gemäß § 29 Abs. 1 ZPO auch eine Klage am Leistungsort möglich, im Fall der Bestimmung eines Leistungsorts durch Vereinbarung allerdings gemäß Abs. 2 der Vorschrift nur, sofern die Parteien Kaufleute sind und daher nach § 39 Abs. 1 ZPO auch eine ansonsten unzulässige Gerichtsstandsvereinbarung treffen könnten. Dieser Gleichlauf von Leistungsort und Gerichtsstand ist kein Zufall, vielmehr das Ergebnis ihrer ursprünglichen Einheit:78 Die römische Jurisprudenz kannte die Verpflichtung (obligatio) zwar durchaus als materielles Rechtsverhältnis, ließ sich bei dem Umgang mit ihr aber nicht selten davon leiten, wie ihre Durchsetzung im Prozess erfolgte: Zumindest für die durch Vermächtnis begründete Verpflichtung zur Leistung aus einer Gattung ging sie davon aus, dass der Gläubiger sie an dem Ort erhalten sollte, an dem er den Schuldner auch verklagen

75 76

77 78

BGH, VersR 1954, 297, 298 sowie MünchKomm/Krüger § 266 BGB Rn. 14. Dies kann jedenfalls nicht darin liegen, durch einen hohen Streitwert in den Genuss der Gebührendegression für die Kosten der Rechtsverfolgung zu kommen; vgl. Staudinger/Bittner (2004) § 266 Rn. 31. S. u. Rn. 187 ff. Vgl. HKK/Gröschler §§ 269-272 Rn. 15 ff.

2. Inhalt der Leistungspflicht

139

konnte, während ein bestimmter Gegenstand dort zu leisten war, wo er sich gerade befand.79 Mit ihrer schuldnerfreundlichen Tendenz waren diese Regeln auf die Vermächtnisschuld als Folge einer einseitigen Begünstigung des Gläubigers zugeschnitten und standen in deutlichem Widerspruch zu der im römischen Vertragsrecht praktizierten gläubigerfreundlichen Art und Weise, in der die Leistungszeit festgelegt wurde.80 Gleichwohl konnten sie sich in der Gemeinrechtslehre als allgemeiner Satz für alle Schuldverhältnisse etablieren. Der Gesetzgeber des BGB von 1900 hielt die Regel über die Stückschuld allerdings nur für das Ergebnis der Auslegung im Einzelfall,81 den Satz über die Gattungsschuld dagegen für verallgemeinerungsfähig und entschied sich damit anders als die Verfasser des französischen Code civil (Art. 1247) und des schweizerischen OR (Art. 74 Abs. 2 Nr. 2, 3), die das römische Regime komplett übernommen haben. Es findet sich auch im UN-Kaufrecht (Art. 31), das die Rücksicht auf die Belegenheit des Gegenstands bei der Stückschuld allerdings von der Kenntnis der Parteien bei Vertragsschluss abhängig macht. Dem deutschen Modell folgen dagegen das österreichische ABGB (§ 905 Abs. 1) nach seiner Reform von 191682 sowie die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 7:101 Abs. 1 Buchst. b)83, die ebenso wie § 269 Abs. 2 BGB eine auf Unternehmer gemünzte Bestimmung enthalten, die dessen Geschäftssitz zum Ort seiner Leistung erklärt. Erhalten hat sich auch im deutschen Recht die römische Regel für die Stückschuld bei den Rückgewährpflichten, die sich nach Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts ergeben. Für sie gilt nach Ansicht der Rechtsprechung abweichend von § 269 BGB, dass eine Sache dort zurückzugeben ist, wo sie sich vertragsgemäß befindet.84 Denn die Rückgabe wird der hierzu verpflichteten Partei unabhängig davon, welche Seite zum Rücktritt berechtigt ist, unfreiwillig zugemutet; und die Erstattung etwaiger Kosten, die durch die Verschiebung des Leistungsorts entstehen, darf der Gläubiger des verschuldensunabhängig entstandenen Rückgewähranspruchs dem Schuldner nur dann aufbürden, wenn diesen wegen seines Verschuldens auch eine Schadensersatzpflicht trifft.85 Bei einem vertraglichen Rücktrittsrecht versagen diese Erwägungen ebenso wie bei einem Rückgewähranspruch kraft

79

80 81 82

83

84 85

D 5.1.38 Lic Ruf 4 reg: Quod legatur, si quidem per personalem actionem exigetur, ibi dari debet ubi est, nisi si dolo malo heredis subductum fuerit: tunc enim ibi dari debet ubi petitur. praeterea quod pondere aut numero aut mensura continetur, ibi dari debet ubi petitur. … („Wird der Gegenstand eines Vermächtnisses mit einer schuldrechtlichen Klage gefordert, ist er dort zu leisten, wo er sich befindet, wenn er nicht vom Erben arglistig hierhin geschafft worden ist; dann muss er dort geleistet werden, wo geklagt wird. Ferner muss, was nach Gewicht, Zahl oder Maß bestimmt wird, dort geleistet werden, wo geklagt wird … “) S. o. Rn. 142. Vgl. die Motive der ersten BGB-Kommission, Mugdan, Bd. 2, S. 19. Dessen § 905 aF folgte dagegen einer in Gemeinrechtslehre vertretenen Ansicht, demzufolge der Leistungsort stets der Ort des Vertragsschlusses sei. Ihnen folgt der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 2:101 Abs. 1 Buchst. b DCFR. BGH, NJW 1983, 1479, 1480. Richtig MünchKomm/Krüger § 269 BGB Rn. 41.

146

140

147

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

Widerrufs, so dass es hier bei der Regel des § 269 bleiben muss.86 Auch bei einem gesetzlichen Rücktritt gilt sie für Rückgewährpflichten, die nicht in der Rückgabe einer Sache bestehen, und insbesondere auch für die Verpflichtung zur Rückzahlung eines Preises.87 Zwar hat die Rechtsprechung vor der Schuldrechtsreform die Auffassung vertreten, für die Rückabwicklung von Kaufverträgen nach Wandlung bestehe ein einheitlicher Austauschort an dem Platz, an dem sich die Kaufsache befindet und daher der Schwerpunkt des Rückgewährschuldverhältnisses liege.88 Dass eine solche Anknüpfung an die Bedeutung der Leistungen in die Irre führt, zeigt sich beim Anwaltsvertrag, für den die Rechtsprechung früher ebenfalls einen einheitlichen Erfüllungsort am Geschäftssitz des Anwalts angenommen, diese Ansicht dann aber mit der zutreffenden Begründung aufgegeben hat, dass sonst § 269 BGB zumindest in Austauschverhältnissen weitgehend leer liefe.89 Die Verknüpfung einer Geld- mit einer Sachleistung kann daher, für sich genommen, niemals die Annahme eines einheitlichen Leistungsorts am Sitz des Sachleistungsschuldners tragen. Entgegen einer selbst in der neueren Rechtsprechung noch geteilten Ansicht90 gilt dies sogar für den Fall eines Ladengeschäfts, bei dem die Leistungen sofort ausgetauscht werden. Kommt es unter diesen Umständen zum Streit zwischen den Parteien über die Erfüllung ihrer Pflichten, bedeutet dies, dass der Vertrag mit dem Austausch im Laden eben doch noch nicht vollständig durchgeführt ist, so dass kein relevanter Unterschied zu einem regelrechten Distanzgeschäft besteht, bei dem für die Leistungen beider Seiten § 269 BGB unzweifelhaft zur Anwendung kommt. Ein einheitlicher Leistungsort lässt sich daher allenfalls dann annehmen, wenn die Parteien, objektiv betrachtet, ein übereinstimmendes Interesse daran haben, dass der Streit über beide Leistungen an einem einheitlichen Ort stattfindet. Der Fall ist dies, wenn eine Seite wie etwa bei einem Bau-91 oder Architektenvertrag92 eine örtlich gebundene Sachleistung erbringen soll, deren Untersuchung für die Klärung einer Auseinandersetzung unter den Parteien regelmäßig erforderlich ist.93 Unter solchen Umständen entspricht die Anknüpfung an den Ort der Sachleistung durchaus dem Zweck der Regeln über den Leistungsort, möglichst eine Einheit mit dem Gerichtsstand zu bilden. Richtet sich der Leistungsort nach der gesetzlichen Regel von § 269 BGB, bedeutet dies, dass den Schuldner lediglich eine Holschuld, höchstens jedoch eine Schickschuld trifft. Bei der Holschuld muss er die Leistung nur an seinem Wohn86

87

88 89 90 91 92 93

Anders für die Rückabwicklung nach Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts MünchKomm/Krüger § 269 BGB Rn. 41, der die Regeln über das gesetzlich entstandene Rücktrittsrecht zur Anwendung kommen lassen will, sowie Palandt/Heinrichs § 269 Rn. 16, wonach es auf den Leistungsort für die primären Vertragspflichten ankommen soll. Richtig Döhmel, Der Leistungsort bei Rückabwicklung von Verträgen, Berlin 1997, S. 107 ff. BGH, NJW 1983, 1479, 1480 f. BGH, NJW 2004, 54, 55 f. BGH, NJW-RR 2003, 192, 193. BGH, NJW 1986, 935; 2004, 54, 56. BGH, NJW 2001, 1936, 1937. Dies gilt nicht für einen Vertrag über die Versorgung mit Energie oder Wasser, dessen Beurteilung durch BGH, NJW 2003, 3418 allerdings auch überholt sein dürfte.

2. Inhalt der Leistungspflicht

141

oder Geschäftssitz bereithalten, so dass der Ort der Leistungshandlung mit dem des Leistungserfolgs zusammenfällt. Bei der Schickschuld muss er dagegen zwar für ihre Versendung sorgen, die erforderlichen Leistungshandlungen aber ebenfalls nur an seinem Wohn- oder Geschäftssitz vornehmen, während der Leistungserfolg an dem Ort eintreten soll, an den die Leistung versendet werden soll. Eine Einheit von Handlungs- und Erfolgsort besteht dagegen wieder bei der sogenannten Bringschuld, die den Schuldner zur Vornahme der Leistungshandlungen am Sitz des Gläubigers verpflichtet. Die Vereinbarung einer solchen Bringschuld, die dem gesetzlichen Muster der Holschuld widerspricht, ist ohne ausdrückliche vertragliche Bestimmung nur sehr selten anzunehmen. Von einer bloßen Schickschuld ist jedenfalls auszugehen, wenn eine Lieferung „frei“ an einen Bestimmungsort versprochen wird: Der Schuldner übernimmt durch sie regelmäßig nur die Kosten des Transports, woraus aber nach § 269 Abs. 3 BGB noch nicht auf eine Verlagerung des Ortes geschlossen werden darf, an dem die Leistungshandlungen vorzunehmen sind.94 Dies gilt uneingeschränkt auch für den Versandhandel.95 Zwar ist bei ihm im Rahmen des Anwendungsbereichs der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf nach § 474 Abs. 2 BGB eine Vorverlagerung des Übergangs der Preisgefahr gemäß § 447 BGB ausgeschlossen. Da diese lediglich den Leistungserfolg betrifft, lässt sich aus ihrer Zuweisung an den Verkäufer aber noch nicht der Schluss ziehen, dass der Verkäufer außer dem Leistungserfolg auch die Leistungshandlungen am Wohnort des Käufers vornehmen müsse. cc)

Zahlungszeit und -ort

Einem besonderen Regime unterliegt die Geldschuld. Galten für sie im römischen und Gemeinen Recht noch keinen Besonderheiten, sollte sie im BGB zunächst zu einer Bringschuld gemacht werden.96 Während diesen Weg auch das schweizerische OR (Art. 74 Abs. 2 Nr. 1), das UN-Kaufrecht (Art. 57 Abs. 1 Buchst. b) und die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 7:101 Abs. 1 Buchst. a)97 gegangen sind, hat sich der Gesetzgeber des BGB schließlich umentschieden:98 Der Schuldner hat den geschuldeten Betrag nach § 270 Abs. 1, 2 BGB zwar auf seine Gefahr und Kosten an den Sitz des Gläubigers zu übermitteln; dies bleibt jedoch nach Abs. 4 ohne Einfluss auf die Bestimmung des Leistungsorts, der mangels abweichender Vereinbarung gemäß § 269 BGB der Sitz des Schuldners bleibt. Bei einem unbefangenem Verständnis, dem auch die Rechtsprechung folgt, führt diese Regelung zur Annahme einer Schickschuld mit differenzierter Gefahrzuweisung: Der Schuldner trägt zwar das Risiko, dass der übermittelte Geldbetrag den Gläubiger überhaupt nicht erreicht, und muss, wenn er verloren geht, noch einmal zahlen; den 94

95

96 97

98

MünchKomm/Krüger § 269 BGB Rn. 17, Staudinger/Bittner (2004) § 269 Rn. 14; vorsichtiger BGH, NJW 1984, 567, 568; NJW 1997, 870, 871 f. BGH, NJW 2003, 3341, 3342; anders MünchKomm/Krüger § 269 Rn. 20 und Palandt/Heinrichs § 269 Rn. 12. Vgl. die Motive der ersten BGB-Kommission, Bd. 2, S. 36. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 2:101 Abs. 1 Buchst. a DCFR. Ebenso fällt die Regelung in § 905 Abs. 2 ABGB aus.

148

142

149

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

Gläubiger trifft aber die Gefahr, dass sich die Übermittlung des Betrags verzögert. Denn dem Schuldner obliegt es zur Einhaltung der Leistungszeit lediglich, rechtzeitig an seinem Wohn- oder Geschäftssitz die erforderlichen Leistungshandlungen auszuführen.99 Für eine Zahlung durch Überweisung bedeutet dies, dass er fristgemäß einen Zahlungsauftrag nach § 675n BGB erteilen muss, dessen Zustandekommen wegen der Kontrahierungspflicht, die eine Bank aufgrund eines Girovertrags nach § 675f BGB trifft, jedoch schon bei rechtzeitiger Einreichung des Überweisungsauftrags und hinreichender Deckung des zu belastenden Kontos zu unterstellen ist.100 Die deutsche Regelung über den Zahlungsort ist freilich nicht mit der Zahlungsverzugsrichtlinie (2000/35/EG) zu vereinbaren, die den Eintritt der Verzinsung wegen Verzugs schon dann verlangt, wenn der Schuldner nicht dafür sorgt, dass der von ihm geschuldete Betrag zum Leistungstermin für den Gläubiger verfügbar, also mindestens auf seinem Konto gutgeschrieben, ist.101 Da der Verzug aber nicht eintreten kann, ohne dass eine Überschreitung des Leistungstermins vorliegt, muss sich zumindest im Anwendungsbereich der Richtlinie die Leistungszeit, nämlich bei Entgeltforderungen zwischen Unternehmern, ebenfalls auf den Eingang des Betrags beim Gläubiger beziehen. Dies wiederum lässt sich am einfachsten dadurch erreichen, dass man die Geldschuld nicht als Schick-, sondern als Bringschuld ansieht, bei der zur Leistungszeit auch der Leistungserfolg schon eingetreten sein muss.102 Diese Konzeption, die noch die erste BGB-Kommission verfolgte, ist von der zweiten im wesentlichen deshalb abgeändert worden, weil man dem Schuldner nicht zumuten wollte, sich am Sitz des Gläubigers verklagen lassen zu müssen.103 Sieht man hierin nach der Vereinfachung des Zahlungsverkehrs den einzigen noch zeitgemäßen Sinn der in § 270 Abs. 4 BGB angebrachten Verweisung auf die allgemeinen Bestimmungen über den Leistungsort, kann man diese Vorschrift auch teleologisch reduzieren und die Geldschuld schlechthin als Bringschuld begreifen.104 Auf diese Weise macht man nicht nur eine durch richtlinienkonforme Rechtsanwendung erzwungene Spaltung des Regimes des Zahlungsortes in Unternehmer- und Verbraucherverträge, sondern auch die kaum einleuchtende Aufspaltung von Verzögerungsund Verlustgefahr entbehrlich.105 Diese ist nicht zuletzt deshalb misslich, weil sich im Einzelfall nur schwer ein Zeitpunkt bestimmen lässt, ab dem die Verspätung in einen Ausfall der Leistung umschlägt. Ferner erübrigen sich Rechtzeitigkeitsklau99 100

101 102

103

104 105

BGH, NJW 1966, 46, 47. Anders MünchKomm/Krüger § 270 BGB Rn. 23 f., Palandt/Heinrichs § 270 Rn. 7 und PWW-Jud § 270 Rn. 7, die eine konkludente Annahme des Überweisungsauftrags durch seine Bearbeitung fordern. EuGH, NJW 2008, 1935, 1936. Herresthal, Das Ende der Geldschuld als sogenannte qualifizierte Schickschuld, ZGS 2008, 259, 264 ff. Dies machen Schön, Prinzipien des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 198 (1998) 401, 442 ff. und Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, München 2001, S. 43 ff. geltend. So auch Staudinger/Bittner (2004) § 270 Rn. 3, 36. Hiergegen wenden sich auch Schön, AcP 198 (1998) 401, 443 und Langenbucher (Fn. 103), S. 45.

3. Begleitleistungspflichten

143

seln, mit denen die Parteien die Einhaltung der Leistungszeit an den Eintritt des Leistungserfolgs knüpfen;106 und es verstünde sich von selbst, dass sich die Vereinbarung eines Skontos entgegen der bisherigen Ansicht der Rechtsprechung107 auf den Zahlungseingang bezieht, weil der Gläubiger den Preisnachlass nur im Gegenzug dafür gewährt, dass ihm der geschuldete Betrag innerhalb des festgesetzten Zeitraums zur Verfügung steht. 3.

Begleitleistungspflichten

a)

Auskunfts- und Rechenschaftspflicht

Vor allem bei Geschäftsführungsverhältnissen kann ein Gläubiger vor dem Problem stehen, dass er sich seines Anspruchs gegen den Schuldner dem Grunde nach zwar gewiss ist, seinen Inhalt aber nicht in einen vollstreckungsfähigen Antrag fassen kann. Dies ist in erster Linie dann der Fall, wenn der Anspruch auf einen nur durch die Art und Weise seines Erwerbs bestimmten Gegenstand gerichtet ist, wie etwa das in Ausführung eines Geschäfts „Erlangte“, oder wenn er auf den Saldo aus Einnahmen und Ausgaben des Schuldners oder einen Anteil seines Einkommens oder Vermögens zielt. Um dem Gläubiger die erforderlichen Kenntnisse für die Konkretisierung seines Begehrens zu verschaffen, verpflichtet das BGB den Schuldner an verschiedenen Stellen zu Auskunft und Rechenschaft. Im besonderen Schuldrecht knüpft sie an die Geschäftsführungsverhältnisse in Form des Auftrags (§ 667 BGB), der Geschäftsbesorgung ohne Auftrag (§§ 681 S. 2, 667 BGB) und der Gesellschaft (§ 713 BGB) an.108 Verwandte Rechtsbeziehungen ergeben sich im Familien- und Erbrecht aus Vormundschaft (§§ 1698, 1839 ff. BGB), Betreuung (§§ 1908i, 1839 ff.), Erbschaftsbesitz (§ 2027 Abs. 1 BGB) und Vorerbschaft (§ 2130 Abs. 2 BGB). Nicht aus einem Geschäftsführungsverhältnis, sondern aus der Beteiligung an Einkommen oder Vermögen ergibt sich dagegen die Auskunftspflicht zur Bestimmung einer Unterhaltspflicht (§§ 1580, 1605 BGB), eines Zugewinnausgleich(§ 1379 BGB) oder Pflichtteilsanspruchs (§ 2314 BGB). Die generelle Bestimmung für die Auskunftspflicht in § 260 Abs. 1 BGB beschränkt sich auf die Konstellationen, in denen ein Inbegriff von Gegenständen herauszugeben ist und ordnet hierfür sowie für die Fälle, in denen schon nach besonderen Vorschriften eine Auskunftspflicht über einen Inbegriff von Gegenständen besteht, die Verpflichtung zur Vorlage eines Bestandsverzeichnis an. Eine reine Beschreibung des Anspruchsinhalts enthält auch die Parallelvorschrift für die Rechenschaftspflicht in § 259 Abs. 1 BGB, die dem Schuldner die Vorlage einer geordneten Rechnung über Einnahmen und Ausgaben sowie je nach Verkehrssitte auch der dazugehörigen Belege zur Aufgabe 106 107 108

Hierzu BGH, NJW 1998, 2664, 2665. BGH, NJW 1998, 1302. Vergleichbare Bestimmungen enthalten der französische Code civil für den Auftrag in (Art. 1993), für die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 1372) und für die Gesellschaft (Art. 1856), das österreichische ABGB für Auftrag (§ 1012) und für Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 1039) sowie das schweizerische OR für den Auftrag (Art. 400 Abs. 1) und die Gesellschaft (Art. 540 Abs. 1).

150

144

151

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

macht. Einen allgemeinen Tatbestand für die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht statuiert das BGB deshalb nicht, weil ein solcher auch im römischen Recht fehlte. Ein näherer Blick auf die einzelnen Entstehungsgründe für die Pflicht zur Rechenschaftslegung (rationem reddere) hätte dem Gesetzgeber jedoch eigentlich Anlass geben müssen, ihn zu normieren. Denn die Rechenschaftspflicht bestand bei allen Geschäftsführungsverhältnissen, die einer Beurteilung nach der guten Treue (bona fides) unterlagen, und fand in dieser auch ihren Grund.109 Nachdem sie und das Nachfolgeprinzip von Treu und Glauben zum Maßstab aller Verträge und Schuldverhältnisse geworden sind,110 ist auch die Annahme eines Auskunfts- oder Rechenschaftsanspruchs in allen Fällen geboten, in denen sich der Schuldner seiner Verpflichtung zur Leistung durch einen Informationsvorsprung entziehen könnte.111 Die in der Rechtsprechung112 früher geläufige Behauptung, es gebe keine allgemeine Auskunftspflicht,113 ist nur insofern richtig, als das bloße Innehaben von Informationen noch nicht zur Auskunft verpflichtet.114 Gläubiger und Schuldner des Auskunftsanspruchs müssen vielmehr durch ein anderes Schuldverhältnis verbunden sein. Ist dies der Fall, existiert aber sehr wohl eine allgemeine Auskunftspflicht. Zwar wird sie von der Rechtsprechung an eine „entschuldbare Unwissenheit“ des Gläubigers sowie daran gebunden, dass der Schuldner die Informationen „unschwer“ erteilen kann115. Hinter dieser scheinbar restriktiven Formel verbirgt sich jedoch nur die selbstverständliche Einschränkung, dass der Gläubiger sich die benötigten Informationen nicht auf andere Weise zumutbar beschaffen kann.116 Der Gläubiger muss also zunächst einmal die allgemein oder ihm speziell zur Verfügung stehenden Quellen nutzen; und der Schuldner kann sich jedenfalls dann, wenn es nur um Auskunft und nicht um Rechenschaft geht, darauf beschränken, dem Gläubiger oder einem Sachverständigen Einsicht in die einschlägigen Unterlagen zu gewähren.117 Diese dem Verhältnismäßigkeitsprinzip folgenden Grenzen der Auskunfts- oder Rechenschaftspflicht ändern nichts daran, dass sie als Begleitpflicht zu einer Hauptverpflichtung generell besteht. Diese muss nicht in einer Leistungspflicht bestehen, 109 110 111

112 113

114 115 116

117

HKK/Gröschler §§ 259-261 Rn. 14. S. o. Rn. 49. Entgegen Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, Tübingen 1976, S. 308 ff. bedarf es daher keiner Rechtsanalogie zu den gesetzlichen Einzelanordnungen einer Informationspflicht, sondern lediglich des einfachen Schlusses aus § 242 BGB. BGH, NJW 1978, 1002; 1981, 1733. Vermutlich ist sie auch Auslöser der häufig anzutreffenden Formel, der Auskunftsanspruch „nach Treu und Glauben“ bestehe kraft Gewohnheitsrechts; vgl. Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 577, MünchKomm/Krüger § 260 BGB Rn. 12. Was sich aus § 242 BGB ergibt, bedarf aber keiner Legitimation durch die Annahme von Gewohnheitsrecht. Hiergegen wendet sich auch Osterloh-Konrad, Der allgemeine vorbereitende Informationsanspruch, München 2007, S. 185. BGH, NJW 1980, 2463, 2464. BGH, NJW 1995, 386, 387; 2000, 3777, 3779; 2002, 3771. Richtig Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 580. Gegen das Kriterium der „Entschuldbarkeit“ und die Formulierung, die Information müsse dem Schuldner „unschwer“ möglich sein, wendet sich auch Osterloh-Konrad (Fn. 113), S. 197 ff., 226 f. BGH, NJW 2000, 3777, 3779 f.

3. Begleitleistungspflichten

145

sondern kann auch eine Verpflichtung zum Schadensersatz sein.118 Auch deren Verwirklichung ist nämlich nach § 242 BGB dem Gebot von Treu und Glauben unterworfen und kann gleichermaßen durch einen Informationsvorsprung des Schuldners behindert sein. Da der Bestand eines mit Hilfe von Auskunft oder Rechenschaft durchzusetzenden Hauptanspruchs zumindest dem Grunde nach gewiss sein muss,119 ist der Zugang zu Informationsrechten bei Schadensersatz- und gesetzlichen Leistungspflichten jedoch praktisch erschwert: Bei Vertragsverhältnissen genügt schon der Nachweis ihres Zustandekommens, um die Existenz eines Hauptanspruchs dem Grunde nach darzutun;120 denn jegliche Fehlberechnung durch den Schuldner bedeutet eine Verletzung seiner Leistungspflicht.121 Dagegen bedarf es für die Feststellung des Schuldgrundes bei Schadensersatz- und Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag sowie ungerechtfertiger Bereicherung des Nachweises ihres konkreten Tatbestands. Hierin liegt keine Ungleichbehandlung der beiden Arten von Hauptansprüchen122, sondern lediglich eine Konsequenz aus ihrer unterschiedlichen Struktur. Der Umfang des Auskunfts- oder Rechenschaftsanspruchs ergibt sich aus seinem Zweck, die Durchsetzung des Hauptanspruchs zu ermöglichen: Der Schuldner muss dem Gläubiger die erforderlichen Informationen so erteilen, dass er sie auf ihre Richtigkeit prüfen kann.123 Die Auskunftspflicht kann daher durchaus über die von § 260 Abs. 1 BGB geforderte Vorlage eines Bestandsverzeichnisses hinausgehen und auch die gemäß § 259 Abs. 1 BGB eigentlich nur bei der Rechenschaftspflicht vorgesehene Herausgabe von Belegen umfassen.124 Ergänzt werden die Verpflichtungen zu Auskunft oder Rechenschaft gemäß §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB durch die Pflicht des Schuldners zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, dass er die Angaben nach bestem Wissen gemacht hat.125 Gibt der Schuldner eine solche Versicherung falsch ab, macht er sich nach § 156 StGB strafbar. Voraussetzung des Anspruchs auf die Versicherung an Eides Statt ist, dass Grund zu der Annahme besteht, die Auskunft oder die Rechnungslegung seien nicht mit der gehörigen Sorgfalt erfolgt.126 Auch die 118 119

120

121 122 123 124 125

126

BGH, NJW 1978, 1002; 1990, 1358. Stürner (Fn. 111), S. 327 ff. Anders Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 579 f., der die Behauptung eines Anspruchs genügen lassen will. Ähnlich Osterloh-Konrad (Fn. 113), S. 222 ff., die den Auskunftsanspruch nur daran knüpfen will, dass der Anspruchsteller sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nachweist, die nicht von der Auskunft abhängen. Entgegen BGH, NJW 2002, 3771 geht es bei Vertragsverhältnissen also nicht etwa nur um einen bloßen „Verdacht“ eines Anspruchs. Ähnlich Stürner (Fn. 111), S. 330. So aber MünchKomm/Krüger § 260 BGB Rn. 16. BGH, NJW 1998, 3492, 3494. BGH, NJW-RR 2002, 1119, 1121. Seinen Ursprung hat dieses Institut in der Beschränkung der Erbenhaftung durch Aufstellung eines Nachlassverzeichnisses. Dieses sogenannte beneficium inventarii wurde von dem byzantinischen Kaiser Justinian eingeführt und zugunsten der Nachlassgläubiger mit der Pflicht zur Eidesleistung durch den Erben verbunden; vgl. CJ 6.30.22.10 und HKK/ Gröschler §§ 259-261 Rn. 26. Hat der Schuldner durch pflichtwidriges Verhalten zu dieser Besorgnis Anlass gegeben, hat er die Kosten der eidesstattlichen Versicherung, die § 261 Abs. 3 BGB zunächst dem Gläubiger auferlegt, im Wege eines Schadensersatzanspruchs zu erstatten.

152

146

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

Verpflichtung zur eidesstattlichen Versicherung kann im Klagewege durchgesetzt und mit dem Anspruch auf Auskunft oder Rechenschaft sowie mit dem Hauptanspruch in einer Stufenklage nach § 254 ZPO kombiniert werden. Trotz ihres Zusammenhangs verjähren die drei Ansprüche selbständig; mit der Verjährung des Hauptanspruchs und Erhebung der Einrede der Verjährung durch den Schuldner fällt jedoch das Rechtsschutzinteresse für die Ansprüche auf Auskunft oder Rechenschaft und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung weg.127

153

b)

Vertragsstrafe

aa)

Eigenart und Funktion

Der Ungewissheit über den Gegenstand eines Anspruchs können die Parteien von Vornherein durch eine präzise Rechtsfolgenvereinbarung wehren. Sie kann entweder lediglich den Inhalt eines auf andere Weise begründeten Anspruchs festlegen oder einen weiteren Anspruch schaffen, der dem Gläubiger alternativ zu dem Hauptanspruch zustehen soll. Beides liegt besonders nahe in einer Rechtsordnung wie dem klassischen römischen Recht, das keine Naturalvollstreckung von Forderungsrechten kannte. Findet die Verurteilung ohnehin in Geld statt, fällt es dem Gläubiger leichter, sich auf einen bestimmten Betrag einzulassen, den der Schuldner im Fall der Nichterfüllung seiner Verpflichtung entrichten muss. Theoretisch war dies zumindest bei den Konsensualverträgen durchaus in der Form denkbar, dass die Parteien sich mit der Bestimmung einer Rechtsfolge für das schon bestehende Vertragsverhältnis begnügten. In der Praxis wiesen die Römer diese Pauschalierungsfunktion jedoch einem eigenständigen Vertrag, nämlich der Stipulation128 zu, mit der ein Schuldner eine bestimmte Strafe (poena) für den Fall versprach, dass er seine Verpflichtung aus dem Hauptvertrag nicht erfüllte.129 Eines solchen Vertragsstrafeversprechens bedienten sie sich ferner, wenn es darum ging, eine Sanktion für eine ansonsten nicht durchsetzbare Pflicht zu schaffen,130 wie sie sich etwa aus einer Schiedsvereinbarung ergab: Der Schiedsspruch war als solches nicht verbindlich und gelangte nur dadurch zur Durchsetzung, dass die Parteien sich wechselseitig eine Strafe für den Fall seiner Missachtung zusagten. In dieser Konstellation trat die andere Aufgabe des Strafversprechens klar hervor, die es auch bei der Sanktion einer schon anderweitig begründeten Verpflichtung erfüllt: Der Schuldner soll durch die drohende Strafe dazu angehalten werden, ihren Verfall zu vermeiden, indem er das inkriminierte Verhalten meidet. Diese Präventivfunktion der Strafe ist mit ihrer Pauschalierungsfunktion verschränkt:131 Indem der Schuldner weiß, welchen Betrag der Gläubiger mindestens in Anspruch nehmen darf, wird ihm die Hoffnung genommen, der aus einer Nichterfüllung resultierende Schaden könne gering ausfallen und diese lohnend machen. 127 128 129 130 131

Ähnlich BGH, NJW 1990, 180, 181 (zum Pflichtteilsrecht). S. o. Rn. 48. Knütel, Stipulatio poenae, Köln u. a. 1976, S. 53 ff. Knütel (Fn. 129), S. 45 ff. An dieser Bifunktionalität der Vertragsstrafe hat sich bis heute nichts geändert; vgl. BGH, NJW 1993, 1786, 1787 f.; 2000, 2106, 2107; 2003, 1805, 1808.

3. Begleitleistungspflichten

147

Nach dem Wegfall der Stipulation als einer eigenständigen Vertragsart132 ist das Strafversprechen nur dann ohne Weiteres als solches erkennbar, wenn es selbständig ist, also einer ansonsten nicht sanktionierten Verhaltenserwartung zur Durchsetzung verhilft. Knüpft es als unselbständiges Versprechen dagegen an die Nichterfüllung einer anderweitig begründeten Verpflichtung an, ist es Teil des hierauf bezogenen Vertrags. Die Unterscheidung zur bloßen Pauschalierung von Rechtsfolgen kann in diesem Fall nur noch danach getroffen werden, ob auf den Schuldner allein der mit der Verpflichtung selbst verbundene oder ein zusätzlicher Druck ausgeübt werden soll, der die Annahme einer Strafe rechtfertigt. Wegen des Zusammenhangs von Konkretisierungs- und Präventivfunktion ist eine solche Differenzierung jedoch eher theoretischer Natur.133 Praktisch gelingt sie allein in den Fällen, in denen die Pauschalierungs- oder Präventivfunktion isoliert auftreten. Um eine reine Pauschalierung geht es, wenn dem Schuldner der Nachweis offen steht, dass der dem Gläubiger entstandene Schaden geringer ist.134 Der Präventionszweck steht dagegen allein, wenn eine Leistung versprochen wird, obwohl dem Gläubiger mangels Vermögensnachteil überhaupt kein Schadensersatzanspruch entstehen kann. Im Übrigen ist die Unterscheidung kaum durchführbar und daher beispielsweise in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:509) schon aufgegeben.135 Obwohl das BGB in seinen §§ 339 ff. ebenso wie der französische Code civil (Art. 1226 ff.) und das schweizerische OR (Art. 160 ff.) die Vertragsstrafe in der Tradition der römischen Quellen zur stipulatio poenae als eigenständiges Versprechen regelt, müssen die für die unselbständige Vertragsstrafe geltenden Bestimmungen auch auf Vereinbarungen Anwendung finden, mit denen lediglich der Inhalt eines aus Nichterfüllung erwachsenen Schadensersatzanspruchs pauschaliert werden soll.136 Eine Ausnahme gilt nur für § 339 BGB, der die Voraussetzungen der Vertragsstrafe festlegt und, 132 133

134

135

136

S. o. Rn. 49. Anders verhält es sich, wenn man mit Lindacher, Phänomenologie der ‚Vertragsstrafe‘, Frankfurt a. M. 1972, S. 58 ff. und Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 141 die Doppelfunktionalität der Vertragsstrafe leugnet und ihren Zweck allein darin sieht, den Schuldner zu dem erwarteten Verhalten zu zwingen. Dies wiederum setzt aber eine Abstraktion von den Absichten voraus, die der Gläubiger mit der Vertragsstrafe verbindet. Richtig Hess, Die Vertragsstrafe. Ein unerkanntes Mittel privater Genugtuung, Berlin 1993, S. 151 ff. Bei Zulassung des Gegenbeweises gewinnt die Schadenspauschale den Charakter eines Beweisvertrags; vgl. Lindacher (Fn. 133), S. 153 f. Auch Nr. 1 e des Anhangs zur Klauselrichtlinie 1993/13/EWG differenziert nicht zwischen Vertragsstrafe und Schadenspauschale. Hierfür ist zumindest im Hinblick auf die Möglichkeit, nach § 343 BGB eine Herabsetzung der Vertragsstrafe zu erreichen, auch MünchKomm/Gottwald vor § 339 BGB Rn. 14. Die Möglichkeit einer Abgrenzung von Schadenspauschale und Vertragsstrafe behauptet dagegen der BGH, NJW 1992, 2625, 2626, der die Schwierigkeiten der Unterscheidung allerdings einräumt; ebenso Larenz, Schuldrecht AT, S. 384, Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 762 sowie Staudinger/Jagmann (2004) vor § 339 Rn. 62 ff., die zur Abgrenzung im Anschluss an Lindacher (Fn. 133), S. 179 ff. die vorhersehbare Schadenshöhe heranziehen wollen: Hält sich die vereinbarte Summe in diesem Rahmen, soll wegen des erkennbaren Versuchs einer Schadensschätzung eine Schadenspauschale, ansonsten eine Vertragsstrafe vorliegen. Diese Unterscheidung kann jedoch nur auf der Grundlage von Lindachers These von der Monofunktionalität der Vertragsstrafe als Präventivinstrument Bestand haben.

154

148

155

wenn auch nicht vom Verzugsrecht, so doch von den Bestimmungen über den Schadensersatz wegen Nichterfüllung in §§ 281 ff. BGB abweicht. Schon die Nähe zur Pauschalierung zeigt, dass die Vertragsstrafe nicht als Beispiel für ein Strafelement im Zivilrecht taugt.137 Zwar entspricht ihr spezialpräventiver Zweck dem von Strafen im eigentlichen Sinn; und es ist durchaus richtig, dass eine Vertragsstrafe auch das Ziel haben kann, dem Gläubiger Genugtuung zu verschaffen.138 Eine regelrechte Straffunktion können jedoch nur solche Sanktionen haben, die nicht rechtsgeschäftlich begründet sind, sondern kraft Gesetzes eintreten.139 Denn nur sie treffen den einzelnen unfreiwillig und hängen statt von seinem eigenem Entschluss von einer Entscheidung der Rechtsordnung ab. Muss sie sich auch nicht zwingend des öffentlichen Strafverfahrens bedienen und kann die Bestrafung unrechten Verhaltens als Privatstrafe in die Hände des Verletzten legen, bleibt es doch auch unter diesen Umständen die Rechtsordnung, von der die Sanktion ausgeht. Im Fall der Vertragsstrafe ist es dagegen der Schuldner selbst, der im Zusammenwirken mit dem Gläubiger die Rechtsfolgenanordnung vornimmt, die ihn im Fall seines Fehlverhaltens trifft, während das Gesetz die Vertragsstrafe lediglich als Instrument für die privatautonome Gestaltung einer Geschäftsbeziehung bereithält und so den Parteien einen gesonderten Entschluss hierfür abverlangt. bb)

156

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

Erscheinungsformen

Die unselbständige Vertragsstrafe, die sich nicht von der Rechtsfolgenpauschalierung trennen lässt, ist durch die tatbestandliche Anknüpfung an die Nichterfüllung der Hauptverpflichtung akzessorisch und steht zu deren Erfüllung in einem Alternativverhältnis: Sie kann nicht ohne wirksame Hauptverpflichtung begründet werden und wird mit ihrer Erfüllung hinfällig. § 340 Abs. 1 BGB zwingt den Gläubiger daher dazu, sich zwischen Erfüllungsverlangen und Vertragsstrafe zu entscheiden, und schließt mit ihrer Wahl den Erfüllungsanspruch aus.140 Ist der Gläubiger befugt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, kann er die Vertragsstrafe als Mindestschaden verlangen, muss sie also auf einen darüber hinausgehenden Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Keine Ausnahme vom Prinzip der Alternativität bedeutet es, wenn § 341 Abs. 1 BGB das Recht auf eine Vertragsstrafe neben 137

138

139

140

Im Ergebnis ebenso MünchKomm/Gottwald vor § 339 BGB Rn. 49, allerdings mit der zweifelhaften Begründung, die Vertragsstrafe sanktioniere kein strafwürdiges Verhalten in der Gesellschaft, sondern lediglich einen Verstoß unter Vertragsparteien. Generell nimmt einen solchen Zweck Hess (Fn. 134), S. 204 ff. an. Entgegen Staudinger/ Jagmann (2004) vor § 339 Rn. 36 ist durch die Einsicht in die Genugtuungsfunktion durchaus etwas gewonnen. Sie hilft nämlich bei der Auswahl der Kriterien für die Herabsetzung der Strafe nach § 343 BGB; s. u. Rn. 159. Richtig Hess (Fn. 134), S. 188 f. und Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, Tübingen 2004, S. 256 f. In der Tendenz ebenso BGH, NJW 2001, 2622, 2623 sowie Staudinger/Jagmann (2004) vor § 339 Rn. 36, die auf den rechtsgeschäftlichen Ursprung der Vertragsstrafe verweisen. Umgekehrt gilt dies nicht; und entgegen MünchKomm/Gottwald § 339 BGB Rn. 20 kann nach dem Rechtsgedanken von § 325 BGB auch ein Rücktritt den Vertragsstrafeanspruch ebenso wenig beseitigen wie einen Schadensersatzanspruch; vgl. Staudinger/Jagmann (2004) § 340 Rn. 61.

3. Begleitleistungspflichten

149

dem Erfüllungsanspruch bestehen lässt, falls sie für die nicht gehörige Erfüllung versprochen worden ist.141 Die Vertragsstrafe bezieht sich in diesem Fall nämlich nur auf einen Teilaspekt der Erfüllung, die insoweit auch dann ausbleibt, wenn die Leistung im Übrigen noch erfolgt. Das gesetzliche Beispiel für die nicht gehörige Erfüllung ist die Nichteinhaltung der vereinbarten Leistungszeit. Wird sie nicht gewahrt, ist außer bei streng zeitgebundenen Verpflichtungen, bei denen die Versäumung der Leistungszeit zur Unmöglichkeit der Erfüllung führt,142 stets noch eine regelrechte Erfüllung im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB möglich.143 Sie lässt jedoch den mit der Leistungsverzögerung verwirklichten Tatbestand der Vertragsstrafe unberührt, die gemäß der Verweisung von § 341 Abs. 2 BGB auf § 340 Abs. 2 BGB wiederum nur in Gestalt eines Mindestschadens mit dem Anspruch auf Verzugsschadensersatz kombiniert werden kann. Ansonsten und vor allem bei einer nicht qualitätsgerechten Leistung kann ein Fall der nicht gehörigen Erfüllung, der nicht zugleich die Erfüllung überhaupt ausschließt, nur dadurch gegeben sein, dass der Gläubiger, obwohl er dies nicht muss, eine nicht verpflichtungsgerechte Leistung akzeptiert und so auf seinen Erfüllungsanspruch verzichtet.144 Einen Anreiz hierzu bietet die Vertragsstrafe, die der Gläubiger als Kompensation für die teilweise Nichterfüllung erhält. Damit sie ihm nicht vorzeitig genommen wird, unterliegt sie dem in § 341 Abs. 3 BGB aufgestellten Erfordernis eines Vorbehalts bei Annahme der Leistung nur,145 wenn diese zugleich den Verzicht auf eine ordnungsgemäße Erfüllung enthält. Andernfalls liegt trotz Entgegennahme der Leistung noch eine schlichte Nichterfüllung vor, die, wie der Gegenschluss aus § 341 BGB ergibt, keinen Vorbehalt erforderlich macht. Ist die unselbständige Vertragsstrafe von der Anspruchspauschalierung nicht zu trennen, bedeutet dies, dass sie unter ähnlichen Voraussetzungen verwirkt sein muss, unter denen auch eine Schadensersatzpflicht des Schuldners wegen Nichterfüllung eintritt. Dem Gleichlauf beider Sanktionsmechanismen dient § 339 S. 1 BGB, der die Verwirkung der Vertragsstrafe an den Verzug des Schuldners knüpft. So entsteht zumindest ein einheitliches Regime für die Vertragsstrafe wegen unzeitiger Erfüllung gemäß § 341 BGB und den Verzugsschadensersatz nach §§ 280, 286 BGB. Die Gemeinsamkeit der Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung gemäß § 340 BGB mit dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281 ff. BGB 141 142 143

144

145

Dieser Regel liegt die Entscheidung zugrunde, die D 45.1.90 Pomp 3 Plaut überliefert. S. u. Rn. ??. Sie kann auch noch nach der Entscheidung des Gläubigers für die Vertragsstrafe erfolgen und schließt diese aus, wenn sie für die Nichterfüllung versprochen worden ist; vgl. Knütel, Verfallssbereinigung, nachträglicher Verfall und Unmöglichkeit bei der Vertragsstrafe, AcP 175 (1975) 44, 54 ff.; anders Staudinger/Jagmann (2004) § 340 Rn. 22. Dagegen kommt eine Bereinigung der Vertragsstrafe für nicht gehörige Erfüllung nach Verzugseintritt nicht mehr in Betracht. Daher beschränkt sich die parallele Vorschrift des Art. 1226 CC von Vornherein auf den Fall einer Vertragsstrafe für unpünktliche Leistung, die Bestimmung des Art. 160 Abs. 2 OR auf eine Vertragsstrafe für die Nichteinhaltung von Leistungszeit oder Leistungsort. Dieser Vorbehalt ist keine konkludente Willenserklärung; vgl. BGH, NJW 1986, 1758. Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 772 sieht durch den Vorbehaltszwang in ungerechtfertigter Weise den rechtsunkundigen Vertragspartner benachteiligt.

157

150

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

beschränkt sich dagegen darauf, dass beide an das Verschulden des Verpflichteten anknüpfen, der Schadensersatzanspruch wegen der Verweisung auf § 280 Abs. 1 BGB, die Vertragsstrafe wegen der Verweisung auf den Verzugstatbestand, der gemäß § 286 Abs. 4 BGB ebenfalls davon abhängt, dass der Schuldner die Verletzung der Leistungspflicht zu vertreten hat.146 Dagegen spielt die Gewährung einer Nachfrist zur Leistung, die § 281 Abs. 1 S. 1 BGB zur weiteren Voraussetzung für den Schadensersatz wegen Nichterfüllung macht, wegen der Präventivfunktion der Vertragsstrafe für diese keine Rolle. Ebenso wie der Schadensersatz ist die Vertragsstrafe aber wegen mitwirkenden Verschuldens des Gläubigers nach dem Rechtsgedanken von § 254 BGB zu mindern. Die gegenteilige Ansicht der Rechtsprechung147, die dem Schuldner stattdessen auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs verweist,148 kann schon deshalb nicht überzeugen, weil sie dem Rechtsanwender eine Kürzung der Vertragsstrafe verwehrt und ihn vor die Alternative stellt, sie dem Gläubiger in vollem Umfang zu- oder aber insgesamt abzuerkennen.149 Das Verschuldenserfordernis, das sich in Rom allmählich als ungeschriebenes Prinzip der Vertragsstrafe herausbildete,150 erstreckt sich entgegen dem Wortlaut von § 339 S. 2 BGB und der kaum nachvollziehbaren Ansicht des Gesetzgebers von 1900151 auch auf den Fall, dass die geschuldete Leistung in einem Unterlassen besteht.152 Denn die Art des geschuldeten Verhaltens ist für seine Sanktionswürdigkeit nicht von Belang. Daher gibt es im Recht der Vertragsstrafe zumindest der Sache nach153 auch noch den im Strafrecht weitgehend beseitigten Fortsetzungszusammenhang.154 Er sorgt dafür, dass eine Mehrheit gleichartiger Verstöße gegen eine Pflicht zur Unterlassung zu einer Zuwiderhandlung verbunden wird, so dass die Vertragsstrafe nur einmal verfällt. Wäre sie mit jeder verbotenen Handlung neu verwirkt, entstünde eine nicht 146

147 148

149

150 151

152 153

154

Für eine Beschränkung auf das persönliche Verschulden des Schuldners tritt auf der Grundlage seines auf die Präventivfunktion reduzierten Begriffs der Vertragsstrafe Lindacher (Fn. 133), S. 89 f. ein. Anders BGH, NJW 1971, 1126 f. Ebenso wie die Rechtsprechung im Ergebnis Lindacher (Fn. 133), S. 97 auf der Grundlage seiner These von der Monofunktionalität der Vertragsstrafe, die eine Anwendung schadensersatzrechtlicher Normen generell ausschließt. Unpraktikabel ist auch die Lösung von Staudinger/Jagmann (2004) § 339 Rn. 174, der sich bei einem mitwirkenden Verschulden des Gläubigers für eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB ausspricht. Eine solche ist jedoch beim Vertragsstrafeversprechen eines Kaufmannes ausgeschlossen, für den der Rechtsgedanke des § 254 BGB aber nicht weniger Geltung beansprucht als für einen Verbraucher. Vgl. D 45.1.115.2 Pap 2 quaest, D 4.8.23.1, 2 Ulp 13 ed. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 154. Dies übersieht Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 769, der annimmt, der Gesetzgeber habe bei Unterlassungspflichten einfach nicht von Verzug sprechen können. BGH, NJW 1972, 1893, 1894 f. Freilich nicht als eigenständige Rechtsfigur; vgl. Rieble, Das Ende des Fortsetzungszusammenhangs im Recht der Vertragsstrafe, WM 1995, 828 ff. MünchKomm/Gottwald § 339 BGB Rn. 40, PWW-Medicus § 340 Rn. 7. In der Sache ebenso, aber unter Ablehnung einer Institutionalisierung des Fortsetzungszusammenhangs im Zivilrecht BGH, NJW 2001, 2622, 2624; offen dagegen noch BGH, NJW 1998, 1144, 1146.

3. Begleitleistungspflichten

151

zu rechtfertigende Diskrepanz zur Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung einer Handlungspflicht, die stets nur einmal verwirkt sein kann. Einzelne Verstöße gegen eine Unterlassungspflicht können daher nur dann gesondert sanktioniert werden, wenn dies ausdrücklich vereinbart oder aufgrund der geringen Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe anzunehmen ist, dass sich der Schuldner schon für einzelne Pflichtverstöße verbindlich machen wollte.155 Mangels abweichender Vereinbarung gilt der Verschuldensgrundsatz auch für die selbständige Vertragsstrafe. Sie ist in § 343 Abs. 2 BGB als Strafe beschrieben, die ohne Bezug auf die Erfüllung einer anderen Verpflichtung allein dafür versprochen wird, dass der Schuldner eine Handlung vornimmt oder unterlässt.156 Damit sie nicht zur Umgehung von Geschäftsverboten Einsatz findet, ordnet § 344 BGB an, dass das Versprechen einer Vertragsstrafe für die Nichterfüllung einer unwirksam begründeten Verpflichtung ebenfalls ungültig ist und auch in dem Fall, dass die Parteien den Mangel der Hauptverpflichtung gekannt haben, nicht als selbständige Vertragsstrafe aufrechterhalten werden kann.157 Da es heute anders als in Rom kaum Vereinbarungen gibt, die schon, für sich genommen, und nicht etwa wegen eines auch für die Vertragsstrafe geltenden Formgebots oder Geschäftsverbots unklagbar sind, findet sich heute kaum noch ein Anwendungsfall für das Institut der selbständigen Vertragsstrafe.158 cc)

Richterliche Kontrolle

Die Vertragsstrafe muss nicht in der Verpflichtung zur Leistung eines Betrags oder eines anderen Gegenstands (§ 342 BGB) bestehen, über den der Gläubiger noch nicht verfügt. Sie kann ebenso gut in der Verwirkung eines gegenläufigen Anspruchs des Schuldners liegen. Solche Verfallsabreden unterscheiden sich von den eigentlichen Vertragsstrafeversprechen nur äußerlich, nicht aber in ihrer Funktion und Wirkung, so dass die §§ 339 ff. BGB auf sie ebenfalls Anwendung finden.159 Da ihnen wie auch der gewöhnlichen Vertragsstrafe die Gefahr ihres Missbrauchs zur Überforderung des Schuldners inhärent ist, eröffnet § 343 BGB ihm die Möglichkeit, die Strafe, falls sie unverhältnismäßig hoch ist, vom Gericht auf einen angemessenen Betrag herabsetzen zu lassen.160 Dessen Bestimmung hängt maßgeblich davon, welches Interesse des Gläubigers durch die Vertragsstrafe geschützt wird. Gemäß § 343 Abs. 1 S. 2 BGB muss es nicht unbedingt pekuniärerer Natur sein. Ins Gewicht 155 156

157

158 159

160

158

Ähnlich BGH, NJW 2001, 2622, 2624 f. Gegen diese schon aus dem Gesetz abzulesende Sonderung der unselbständigen Vertragsstrafe wehrt sich zu Unrecht Staudinger/Jagmann (2004) vor § 339 Rn. 7 ff. Entgegen Staudinger/Jagmann (2004) vor § 339 Rn. 6, 80 ist § 344 BGB damit gerade nicht Träger des Akzessorietätsprinzips bei der unselbständigen Vertragsstrafe. Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 784. BGH, NJW-RR 1991, 1013, 1015. Für einen Analogieschluss tritt Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 759 ein. Als „Fremdkörper im System des BGB“ kann man diese Befugnis mit Staudinger/Jagmann (2004) § 343 Rn. 9 nur dann ansehen, wenn man sich auf den mittlerweile sogar legislativ überwundenen Standpunkt des Gesetzgebers von 1900 stellt und außer § 343 BGB auch den Vorschriften über die Störung der Geschäftsgrundlage (s. o. Rn. 99 ff.) keine systembildende Kraft zuspricht.

159

152

160

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

fallen kann daher auch etwa das Maß des Verschuldens, mit der die Vertragsstrafe verwirkt worden ist, und der von ihm ausgehenden Belästigung für den Gläubiger.161 Im Übrigen kann man sich an der materiellen Gefährlichkeit des Schuldnerverhaltens, also an der mutmaßlichen Höhe des eingetretenen oder potentiellen Schadens, sowie daran orientieren, wie groß der wirtschaftliche Vorteil des Schuldners ist, den er durch sein Fehlverhalten erlangen kann.162 Um der Präventivfunktion der Vertragsstrafe Wirkung zu verleihen, soll durch sie der Gewinn, den der Schuldner von seiner Pflichtverletzung erwarten darf, nach Möglichkeit unter ein Niveau gesenkt werden, das das Fehlverhalten für den Schuldner noch effizient erscheinen lässt. Die richterliche Korrektur der Vertragsstrafe setzt nach § 343 Abs. 1 S. 1 BGB im Gegensatz zu den Parallelvorschriften im französischen Code civil (Art. 1152 Abs. 2) und den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts kein offensichtliches Missverhältnis (Art. 9:509 Abs. 2),163 sondern lediglich ihre einfache Überhöhung voraus. Mit seinem Herabsetzungsverlangen wird der Schuldner aber gemäß § 343 Abs. 1 S. 3 BGB grundsätzlich nur bis zur Entrichtung der Strafe,164 danach nur noch dann gehört, wenn sie im automatischen Verfall eines Rechts besteht.165 Die Herabsetzung der Vertragsstrafe erübrigt sich, wenn schon ihr Versprechen unwirksam ist. Als Produkt einer ausgehandelten Vereinbarung unterliegt sie einem Verbot nur nach § 555 BGB bei der Wohnraummiete und ansonsten den Schranken, die gemäß § 138 Abs. 1 BGB durch die guten Sitten gezogen sind.166 Stark eingeschränkt ist dagegen die Möglichkeit, die Verpflichtung zur Leistung einer Vertragsstrafe durch eine vorformulierte Geschäftsbedingung zu begründen. § 308 Nr. 6 BGB verbietet sogar völlig, sie einem Verbraucher aufzuerlegen. Dass Schadenspauschalen nach der vorangehenden Bestimmung unter bestimmten Bedingungen zulässig sein sollen, schafft nur theoretisch ein Abgrenzungsproblem.167 Denn zur Wirksamkeit der Schadenspauschale fordert § 308 Nr. 5 BGB außer der Bemessung nach dem zu erwartenden Schaden des Verwenders den Vorbehalt des Nach161

162

163

164

165 166

167

BGH, NJW 1994, 45, 46, NJW-RR 2002, 608, 610. Kritisch Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 781, der aber verkennt, dass eben auch das immaterielle Interesse des Gläubigers an einer rechtstreuen Gesinnung des Schuldners als Teil der Genugtuungsfunktion der Vertragsstrafe schutz- und sanktionswürdig ist; vgl. Hess (Fn. 134), S. 223. BGH, NJW 1994, 45, 46 f. Anders Staudinger/Jagmann (2004) § 343 Rn. 81, der nur die wirklichen Folgen des Fehlverhaltens berücksichtigen will, so aber zu sehr die Präventivfunktion der Vertragsstrafe vernachlässigt. Ähnlich ist die schweizerische Regelung in Art. 163 OR. Zwar greift die richterliche Reduktionsbefugnis nach seinem Abs. 3 schon bei bloßem Übermaß der Konventionalstrafe ein; Abs. 1 derselben Vorschrift betont jedoch, dass die Parteien die Vertragsstrafe in beliebiger Höhe festsetzen können, und sorgt so für ein restriktives Verständnis des Änderungsvorbehalts. Kritik an dieser Einschränkung übt aus denselben Gründen und mit gleichem Recht wie beim Vorbehaltszwang (s. o. Fn. 145) Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 779. Palandt/Grüneberg § 343 Rn. 6. Dass die sich hieraus ergebende Nichtigkeitsfolge keinen Einschränkungen durch § 343 BGB unterliegt, behauptet zu Recht Staudinger/Jagmann (2004) § 339 Rn. 35 f. Anders offenbar MünchKomm/Kieninger § 309 Nr. 5 BGB Rn. 6, die Vertragsstrafe und Schadenspauschale nach der Höhe unterscheiden will.

3. Begleitleistungspflichten

153

weises, dass ein solcher überhaupt gar nicht oder in wesentlich geringerem Umfang entstanden ist als veranschlagt. Ist diesem Erfordernis Genüge getan, liegt eindeutig keine Vertragsstrafe vor,168 die ja auch dann verwirkt ist, wenn der Gläubiger überhaupt keinen Schaden erlitten hat.169 Ist es dagegen nicht eingehalten, kann dahinstehen, ob die Klausel an dem völligen Verbot der Vertragsstrafe oder dem eingeschränkten für Schadenspauschalen scheitert.170 Hat ein Unternehmer eine Vertragsstrafe versprochen, ist ihm, wenn er Kaufmann ist, zwar nach § 348 HGB das Recht zur Herabsetzung gemäß § 343 BGB verstellt. Dies schließt jedoch nicht die Reduktion extremer Strafen nach § 242 BGB aus;171 und Vertragsstrafeversprechen, die einem Unternehmer durch vorformulierte Geschäftsbedingungen abgenommen werden, haben vor § 307 BGB nur dann Bestand, wenn die zugesagte Strafe nicht außer Verhältnis zu dem auslösenden Fehlverhalten steht. Bei Verzögerungsstrafen, die nach Zeitabschnitten bemessen sind, bedeutet dies, dass im Vertrag eine Obergrenze festgesetzt sein muss, damit die Verpflichtung des Schuldners nicht ins Unendliche wachsen kann. Die Höhe dieser Obergrenze ist so zu wählen, dass die Vertragsstrafe allenfalls den Gewinn aufzehrt, der dem Schuldner bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrags verbliebe.172 Denn schon auf diese Weise entsteht ein hinreichender Erfüllungsdruck; und für den Fall, dass dem Gläubiger ein darüber hinausgehender Nachteil entsteht, ist es ihm zumutbar, sein Kompensationsinteresse im Wege eines Schadensersatzverlangens geltend zu machen. Bei Bauverträgen darf die maximale Vertragsstrafe daher nicht mehr als 5 % der Auftragssumme ausmachen173 und auch nicht schon nach kurzer Zeit erreicht werden174. Auch die Voraussetzungen, unter denen die Vertragsstrafe verfällt und geltend zu machen ist, lassen sich durch vorformulierte Geschäftsbedingungen nicht ohne Weiteres erleichtern. So ist das Verschuldenserfordernis allenfalls ausnahmsweise abdingbar, wenn gewichtige Gründe hierfür sprechen;175 und der Vorbehalt der Vertragsstrafe für eine gleichwohl angenommene Leistung kann lediglich auf 168 169 170

171 172 173 174 175

Insofern richtig Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 762. S. o. Rn. 154. Anders verhält es sich bei Verträgen mit Unternehmern, wenn man hier mit BGH, NJW-RR 2002, 1027, 1029 zu Unrecht ebenfalls den Nachweis eines geringeren Schadens für geboten hält. Wegen der mangelnden Unterscheidbarkeit von Vertragsstrafe und Schadenspauschale stellt diese Einschränkung die Zulässigkeit einer Vertragsstrafe in vorformulierten Bedingungen schlechthin in Frage. BGH, NJW 2009, 1882, 1885. BGH, NJW 2003, 1805, 1808. BGH, NJW 2003, 1805, 1808. BGH, NJW 2002, 2322, 2323. BGH, NJW 1985, 57 f.;1999, 2662, 2663 f. Anders Staudinger/Jagmann (2004) § 339 Rn. 160 f., der das Verschuldenserfordernis insofern für unabdingbar hält, als mit dem Verzicht hierauf statt einer Vertragsstrafe in Wahrheit eine Garantie vorliege, auf die die §§ 339 ff. BGB nicht anwendbar seien. Dieser Einwand ist beachtlich, setzt aber einen feststehenden Garantiebegriff voraus, den es so nicht gibt: Eine Garantie im eigentlichen Sinne ist allenfalls das von den Beschränkungen der Bürgschaft befreite Versprechen, für fremde Schuld einzustehen. Im Übrigen gibt es zahlreiche Garantieelemente im Vertragsrecht, die sich nicht zu einem Institut der Garantie im weiteren Sinne vereinen lassen.

154

§ 7 Ursprung und Inhalt von Leistungspflichten

einen späteren Zeitpunkt verschoben, nicht aber völlig entbehrlich gemacht werden.176 c)

161

Draufgabe

Die vom BGB so bezeichnete Draufgabe, früher und besser „Angeld“ genannt, ist ein Relikt der Rechtsordnungen, die noch keine regelrechte Verpflichtung aus Vertrag kannten: Im Gegensatz zum römischen Recht, das mit der Stipulation177 seit jeher über einen Verpflichtungsvertrag verfügte, gab es im griechischen Rechtskreis nur Ansprüche aus der Vorenthaltung von Gegenständen, so dass die Vereinbarung eines Leistungsaustauschs mit Ansprüchen auf Herausgabe wegen ungerechtfertigter Einbehaltung durchgesetzt werden musste.178 Eine Spielart dieses Mechanismus’ bestand darin, dass der Käufer dem Verkäufer ein Angeld (arrha) leistete, das dem Verkäufer bei einem Vertragsbruch durch den Käufer verfallen war und das der Verkäufer im Fall eigener Vertragsverletzung dem Käufer zweifach zurückerstatten musste. Der eigentlich beabsichtigte Leistungsaustausch erfuhr so eine nur indirekte Sanktion durch die Zuweisung des Angelds an den vertragstreuen Kontrahenten. Der römischen Jurisprudenz, die eines solchen Umwegs nicht bedurfte, galt das Angeld in erster Linie nur als Beweismittel für die schon durch Einigung zustande gekommene Verpflichtung der Parteien.179 Bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrags war es zurückzuerstatten; blieb die Zahlung des Kaufpreises aus, verfiel es als Vertragsstrafe zulasten des Käufers.180 Das byzantinische Recht ging ebenfalls von einer Vertragsbindung durch Konsens aus, fand für das Angeld aber noch eine zusätzliche Funktion bei einem Vertrag, der nach dem Wunsch der Parteien der Schriftform bedurfte. Da er vor seiner Beurkundung noch nicht wirksam war, konnten beide Seiten noch von ihm abgehen, mussten dann aber, wenn ein Angeld geleistet worden ist, dessen Verfall oder die Rückerstattung des Doppelten hinnehmen. Letzteres sollte in Anlehnung an die griechische Rechtstradition auch bei der Verletzung eines schon wirksamen Vertrags durch den Empfänger des Angelds gelten.181 Das BGB ist wieder zum Standpunkt des klassischen römischen Rechts zurückgekehrt: In § 336 BGB erklärt es das Angeld im Zweifelsfall zum Beweismittel für eine schon eingetretene Vertragsbindung, die keinem Reurecht des Leistenden mehr unterliegt; und nach § 338 BGB soll das Angeld wie eine Vertragsstrafe verfallen, wenn der Leistende durch sein Verhalten schuldhaft die Auflösung des Vertrags herbeigeführt hat, auf den Schadensersatzanspruch des Empfängers aber ebenso angerechnet werden wie gemäß § 337 Abs. 1 BGB auf dessen Leistungsanspruch.182 176 177 178 179 180 181 182

BGH, NJW 1983, 385, 386 f. S. o. Rn. 48. S. o. Rn. 48. Gai 3.139. D 19.1.11.6 Ulp 32 ed. IJ 3.23pr. Dagegen soll das sogenannte Haftgeld, das in der Schweiz den Platz der Draufgabe deutschen Rechts einnimmt, gemäß Art. 158 Abs. 2 OR seinem Empfänger auch bei ordentlicher Durchführung des Vertrags verbleiben. Es ist also ohne Vertragsstrafencharakter und lediglich Demonstration der Seriosität des Bindungswillens.

3. Begleitleistungspflichten

155

Die Bestimmungen des BGB über das Angeld gelten gemeinhin als obsolet und ohne praktischen Anwendungsbereich.183 Dieses Urteil erweist sich jedoch deshalb als voreilig, weil trotz veränderten Vertragsverständnisses das Angeld zumindest als soziales Phänomen heute noch unter dem Namen „Anzahlung“ existiert. Sie bedeutet nur bei großformatigen Geschäften die schlichte Teilerfüllung eines Zahlungsanspruchs im Wege der Vorleistung.184 Bei Alltagsgeschäften, insbesondere Kaufverträgen kleineren Volumens, bei denen der Verkäufer im Fall einer Nichterfüllung durch den Käufer regelmäßig kein Interesse daran hat, diesen zur Leistung oder zum Schadensersatz zu zwingen, liegt es dagegen näher, die „Anzahlung“ als ein Angeld aufzufassen, dass zunächst einmal die Seriosität der Absicht zum Vertragsschluss dokumentiert und seinem Empfänger bei einer Nichterfüllung durch den Geldleistungsschuldner als Vertragsstrafe verfällt. Nur so kann die Anzahlung bei den Geschäften, die den Aufwand einer gerichtlichen oder auch nur einer vorgerichtlichen Auseinandersetzung nicht lohnen, ohne rechtlichen Schwebezustand die erstrebte Garantiewirkung für ihren Empfänger entfalten, die sich sonst aus dem schlichten Einbehalt der Anzahlung ergibt. Ob die zugleich gewünschte Erfüllungsfunktion für den Fall der ordentlichen Durchführung des Vertrags nach § 362 Abs. 1 BGB oder durch Anrechnung gemäß § 337 Abs. 1 BGB erfolgt, spielt demgegenüber keine Rolle. Dem in § 309 Nr. 6 BGB angeordneten Verbot einer formularmäßig ausbedungenen Vertragsstrafe in Verbraucherverträgen entgeht die so verstandene Vereinbarung einer Anzahlung schon deshalb, weil sie im Alltagsverkehr regelmäßig spontan und ohne Rückgriff auf vorformulierte Vertragstexte vereinbart wird.

183 184

So sogar HKK/Hermann §§ 336-345 Rn. 9 f. Nur insofern richtig daher Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 749, MünchKomm/Gottwald § 336 BGB Rn. 6, Staudinger/Jagmann (2004) § 336 Rn. 7 f., Palandt/Grüneberg §§ 336338 Rn. 3, die die Anzahlung generell von den Bestimmungen über die Draufgabe ausnehmen wollen.

162

156

§ 8 Verzögerung der Leistung

§ 8 Verzögerung der Leistung

163

164

1.

Erfüllungsanspruch und Leistungsverweigerungsrecht

a)

Der Anspruch auf Naturalerfüllung

Dass die Verpflichtung zur Leistung in einen Anspruch auf Erfüllung in Natur mündet, ist dem deutschen Juristen so selbstverständlich geworden, dass er diesen Anspruch häufig gar nicht mehr als Sanktion der Nichtleistung begreift. Er ist es aber,1 weil er mit der korrespondierenden Verpflichtung des Schuldners gerade nicht identisch, diese vielmehr auch ohne das Recht zur Durchsetzung in Natur denkbar ist.2 Obwohl das klassische römische ebenso wie das moderne Schuldrecht von der Verpflichtung des Schuldners zur Leistung in Natur ausging, kannte es gleichwohl nur eine Verurteilung in Geld.3 In den frühen Zeiten, als die Vollstreckung noch in die Person des Schuldners erfolgte, diente die Geldkondemnation dazu, Dritten die Ablösung der Haftung zu erleichtern, so dass dem Schuldner nach Möglichkeit das harte Schicksal der Personalvollstreckung erspart blieb. Nach deren Ablösung durch ein System der Gesamtvermögensvollstreckung hatte die Geldverurteilung die Funktion, die Grenze zu beschreiben, bis zu der sich ein Gläubiger, der zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens über das Schuldnervermögen berechtigt und verpflichtet war, aus diesem bedienen konnte. Während der großen Inflation des 3. Jahrhunderts offenbarte sich die entscheidende Schwachstelle der Geldverurteilung, die dem Gläubiger einer Sachleistung bei stetigem Kaufkraftschwund immer weniger gibt, als ihm die Erbringung der Leistung in Natur verschaffen würde. Den Platz des klassischen Prozesses mit Geldkondemnation nahm nun mehr und mehr, dann im 4. Jahrhundert vollständig ein anderes Verfahren ein, das mit einer Verurteilung zur Leistung in Natur enden konnte. Das byzantinische Recht gestattete diese allgemein bei Verpflichtungen zu einer hinreichend bestimmbaren Sachlieferung und prägte so das Gemeine Recht, das zwischen eigens vollstreckbaren Verpflichtungen zur Lieferung (obligationes dandi) und den einer bloßen Geldverurteilung zugänglichen Handlungspflichten (obligationes faciendi) differenzierte. Diese Unterscheidung findet sich heute noch im französischen Code civil (Art. 1142, 1144) und im schweizerischen OR (Art. 98). Während das UN-Kaufrecht (Art. 28) die Entscheidung über den Erfüllungsanspruch dem Recht des zur Entscheidung berufenen Gerichts überlässt, ordnen die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:102 Abs. 1, 2) eine Naturalerfüllung auch bei anderen als Zahlungsverpflichtungen an, sparen hiervon jedoch Leistungen mit persönlichem Charakter sowie solche Leistungen aus, die sich der Gläubiger besser aus einer anderen Quelle beschaffen kann. Das deutsche Recht sieht in § 241 Abs. 1 BGB ebenso wie vorher schon das preußische ALR (§ 270 I 5) und das österreichische ABGB (§ 919 a. F.) bei jeglicher

1 2 3

Dies betonen vor allem Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 459. Richtig Braun, Leistung und Sorgfalt, AcP 205 (2005) 127, 148. Hierzu Zimmermann, Law of Obligations, S. 770 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 4.2 ff.

1. Erfüllungsanspruch und Leistungsverweigerungsrecht

157

Leistungspflicht einen Anspruch auf Naturalerfüllung vor4 und nimmt zum Schutz des Schuldners vor der Vollstreckung nur die Verpflichtung zur Dienstleistung aus einem Dienst- oder Arbeitsvertrag aus (§ 888 Abs. 3 ZPO). Mit diesem weitgehenden Zwang zur Naturalerfüllung verstößt es zum einen gegen das Gebot volkswirtschaftlicher Effizienz, weil es den Schuldner auch zur Erbringung einer Leistung zwingt, die sich der Gläubiger ebenso leicht anderweit beschaffen könnte. Zum anderen führt es mitunter zu einer Ungleichbehandlung von Schuldnern, deren Leistungsaufwand sich im Bereich der Schwelle zu einem Leistungshindernis befindet: Demjenigen, der die Grenze schon überschritten hat, obliegt lediglich eine Schadensersatzpflicht, die zuweilen unter dem Aufwand für die Naturalerfüllung liegen kann; den Schuldner, der sich noch nicht auf ein Leistungshindernis berufen kann, trifft dagegen die volle Last der Naturalerfüllung. Beides ist als Konsequenz aus der Entscheidung für die Naturalvollstreckung hinzunehmen. Mit ihr gibt das deutsche Recht dem individuellen Gläubigerinteresse den Vorrang vor ökonomischen Erwägungen und dem Interesse des Schuldners an der Gleichbehandlung mit anderen Schuldnern. Es befriedigt so nicht nur den immateriellen Wunsch des Gläubigers nach dem Erhalt der Leistung, wie er sie erwartet hat; es vereinfacht und erleichtert auch die Rechtsverfolgung5 und erspart dem Gläubiger die nicht zu unterschätzenden Beweisschwierigkeiten, denen er ausgesetzt wäre, wenn sein Anspruch stets auf Schadensersatz statt der Leistung gerichtet wäre.6 Diesen Vorteil genießt der Gläubiger seit der Schuldrechtsreform auch im Fall der Schlechtleistung beim Kaufvertrag, die das BGB von 1900 zumindest dem Käufer einer individuell ausgesuchten Kaufsache noch versagte (§§ 459, 462 BGB a. F.). Dieser Regelung lag eine fehlerhafte Übersetzung des römischen Sachmängelrechts zugrunde, das mangels Naturalvollstreckung eben keinen Anspruch auf Nacherfüllung, sondern nur die Sekundärrechtsbehelfe des Rücktritts, der Minderung und des Schadensersatzes kannte.7 Die Fehlentscheidung, die in der getreuen Kopie dieses Regimes im Gesetzbuch lag, ist jetzt korrigiert; und im Kaufrecht besteht nun gemäß §§ 437, 439 BGB ebenso wie schon vorher im Recht des Werkvertrags8 ein Anspruch auf Nacherfüllung nach nicht qualitätsgerechter Leistung. b)

Die Einrede des nichterfüllten Vertrags

Aus dem Prinzip der Naturalvollstreckung erwächst dem Gläubiger ein weiteres Recht, mit dem er den Schuldner zumindest indirekt zur Leistung zwingen kann: 4

5

6

7 8

Dass hier einer der Schwerpunkte der hinter § 241 Abs. 1 BGB stehenden gesetzgeberischen Absicht liegt, zeigt HKK/Dorn § 241 Rn. 33 ff. Diesen Aspekt betont zu Recht Weller, Die Struktur des Erfüllungsanspruchs im BGB, common law und DCFR – ein kritischer Vergleich, JZ 2008, 764, 769. Da diese Schwierigkeiten bei Ansprüchen auf fungible Leistungen nicht bestehen, entgehen freilich auch die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts dem Vorwurf, das Gläubigerinteresse zu niedrig zu bewerten; vgl. Maultzsch, Die Grenzen des Erfüllungsanspruchs aus dogmatischer und ökonomischer Sicht, AcP 207 (2007) 530, 552 ff. Hierzu Harke, Das neue Sachmängelrecht in rechtshistorischer Sicht, AcP 205 (2005) 67 ff. Hierzu Harke, Die Sachmängelhaftung beim Werkvertrag in der neueren privatrechtsgeschichtlichen Entwicklung, SZ 124 (2007) 305 ff.

165

158

166

§ 8 Verzögerung der Leistung

Ist er seinerseits dem Schuldner zu einer Gegenleistung verpflichtet, kann er diese zurückhalten, bis der Schuldner sich zu einem Austausch der Leistungen bereit findet. In einem System der Geldverurteilung, wie es im klassischen römischen Recht bestand, kann ein solches Leistungsverweigerungsrecht keine Rolle spielen.9 Denn im Streitfall werden hier aus allen Verpflichtungen Geldschulden, die sich, wenn sie den Kontrahenten wechselseitig zustehen, im Prozess aufheben. Durch die Zurückbehaltung der eigenen Sachleistung kann der Gläubiger also keinen besonderen Druck auf einen Geldschuldner ausüben, der ja weiß, dass er, selbst wenn er ein überragendes Interesse an der Naturalerfüllung hat, im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung ohnehin nur eine Geldzahlung erlangt, die der Differenz zwischen dem Wert der Sachleistung und der eigenen Geldschuld entspricht. Eine solche automatische Verrechnung fand im römischen Recht zumindest bei den Leistungspflichten statt, die wie etwa die Ansprüche aus Kauf und Verdingung mit einer auf die gute Treue lautenden Klage10 durchgesetzt wurden.11 Trotzdem gaben die römischen Juristen den Anstoß für die Herausbildung eines Leistungsverweigerungsrechts bei gegenseitigen Verträgen, indem sie einem Verkäufer bescheinigten, er könne die Kaufsache bis zur Zahlung des Kaufpreises gleichsam als Pfand zurückhalten.12 Nachdem sich in Spätantike und Mittelalter die Naturalvollstreckung durchgesetzt hatte, wurde dieser Gedanke zu der für alle Austauschverhältnisse geltenden Regel ausgedehnt, dass ein Schuldner seine Verurteilung abwenden kann, solange ihm seinerseits nicht die vom Gläubiger zu erbringende Gegenleistung angeboten wird. Diese als Druckmittel gedachte Befugnis zur Zurückhaltung der eigenen Leistung hat später den Namen: „Einrede des nichterfüllten Vertrags“ (exceptio non adimpleti contractus), erhalten. Die Naturrechtslehre gab dem Zurückbehaltungsrecht einen neuen Zug:13 Da für sie die Leistungspflichten im gegenseitigen Vertrag in einem Bedingungsverhältnis standen, galt ihr als regelrechte Voraussetzung der Verpflichtung eines Vertragspartners, dass der andere die ihm obliegende Gegenleistung erbrachte. Gesetzesform erlangte diese Vorstellung in reiner Form im französischen Code civil (Art. 1184) und österreichischen ABGB (§ 1052). In das römische Konzept der Einrede des nichterfüllten Vertrags, das sich später auch in der Praxis dieser beiden Rechtsordnungen ausbreitete und in das schweizerische Obligationenrecht (Art. 82) sowie in § 320 BGB übernommen wurde, fand das naturrechtliche Bedingungskonzept insofern Eingang, als das Leistungsverweigerungsrecht im Prozess zwar vom Schuldner geltend gemacht werden muss, jedoch nicht seiner Beweislast unterliegt. Vielmehr muss der Gläubiger, der eine unbedingte Verurteilung des Schuldners anstrebt, auf die Erhebung der Einrede hin nachweisen, dass er die ihm

9

10 11 12 13

Ernst, Die Einrede des nichterfüllten Vertrags, Berlin 2000, S. 41 ff.; kritisch hierzu HKK/ Pennitz §§ 320-322 Rn. 8. S. o. Rn. 48. Gai 4.61, 63. D 19.1.13.8 Ulp 32 ed. Vgl. Ernst (Fn. 9), S. 76 ff. und HKK/Pennitz §§ 320-322 Rn. 9 ff.

1. Erfüllungsanspruch und Leistungsverweigerungsrecht

159

obliegende Gegenleistung schon erbracht hat oder zumindest anbietet14.15 Dies bedeutet, dass das Austauschverhältnis zwar formal zum Gegenstand eines Verteidigungsrechts gemacht, materiell aber der Anspruchsbegründung zugewiesen ist.16 Eine solche Spaltung findet sich auch in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts, die einerseits den simultanen Leistungsaustausch vorschreiben (Art. 7:104)17, andererseits beiden Parteien ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Erlangung der Gegenleistung gewähren (Art. 9:201)18. Mit der so manifestierten Doppelnatur erlangt die Einrede des nichterfüllten Vertrags außer der ursprünglichen Präventivfunktion, den Gläubiger zur Erbringung der Gegenleistung anzuhalten,19 die Sperrfunktion, eine Leistung ohne Gegenleistung auszuschließen. Sie schließt zum einen aus, dass die Einrede durch eine Sicherheitsleistung überwunden wird, und bewirkt zum anderen, dass sie als immanente Beschränkung eines Anspruchs gemäß § 215 BGB auch dann erhalten bleibt, wenn das Recht auf die Gegenleistung schon verjährt ist, beide Ansprüche aber einmal unverjährt, und sei es noch vor ihrer Fälligkeit,20 gegenüberstanden.21 Um den Leistungsaustausch aber nicht in einem gegenseitigen Boykott enden zu lassen, ordnet § 322 Abs. 1 BGB an, dass die Erhebung der Einrede statt zu einer Klageabweisung vielmehr dazu führt, dass der Schuldner zur Leistung Zug-um-Zug verurteilt wird. Der Gläubiger, der die eingeklagte Leistung vollstrecken will, wird so zum Angebot der Ge-

14

15

16

17 18

19

20 21

Dass hierin eine Abweichung von den allgemeinen Regeln für die Beweislast bei Einreden liegt, leugnet zu Unrecht Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 332, der sich darauf beruft, dass ja der Beklagte die Herkunft des geltend gemachten Anspruchs aus einem gegenseitigen Vertrag darlegen und beweisen müsse. So ist aber nur eine Hälfte des Tatbestandes von § 320 Abs. 1 S. 1 BGB abgedeckt, die im Gegensatz zur Frage der Erfüllung des Gegenanspruchs noch dazu regelmäßig weniger Beweisschwierigkeiten aufwirft. Ein vergleichbares Phänomen kannte schon das römische Recht in Form der „Einrede der unterlassenen Auszahlung“ (exceptio non numeratae pecuniae), die von einem aus seinem Rückzahlungsversprechen in Anspruch genommenen Darlehensnehmer zwar erhoben werden musste, dem Darlehensgeber aber den Nachweis der Auszahlung der Darlehensvaluta aufzwang; vgl. CJ 4.30.3 – a 215 und hierzu Harke, Römisches Recht, Rn. 10.4. Im Ergebnis ebenso Larenz, Schuldrecht AT, S. 205 ff., Oesterle, Die Leistung Zug um Zug, Berlin 1980, S. 227 ff., H. Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, München 1988, S. 174; ansatzweise auch BGH, NJW 2006, 2773, 2775; anders van Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrags, Hamburg 1968, S. 45 ff., Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 330 ff., MünchKomm/Emmerich vor § 320 BGB Rn. 16 und Staudinger/Otto (2004) vor § 320 Rn. 17, die sich an die formale Konstruktion als Einrede halten, so aber nicht die hiervon abweichende Verteilung der Beweislast erklären können. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 2:104 DCFR. Entsprechend auch der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:401 DCFR. Sie leugnet Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 671, der jedoch zugleich von der Vorstellung einer immanenten Beschränkung der Ansprüche im Austauschverhältnis ausgeht. BGH, NJW 2006, 2773, 2775. Ebenso Roth (Fn. 16), S. 177. Beim Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB ist es statt dessen seine Verwandtschaft zur Aufrechnung, die den Erhalt über den Verjährungseintritt hinaus trägt; s. u. Rn. 170.

160

167

§ 8 Verzögerung der Leistung

genleistung gezwungen.22 Nimmt der Schuldner es nicht an, entfällt mit dem so begründeten Annahmeverzug auch die Einrede des nichterfüllten Vertrags.23 Ist die Einrede des nichterfüllten Vertrags auch Träger des Austauschprinzips beim gegenseitigen Vertrag, bleibt die praktische Bedeutung von § 320 Abs. 1 S. 1 BGB doch deutlich hinter dieser theoretischen Funktion zurück. Dass die Parteien ihre Leistungen Zug um Zug erbringen, versteht sich beim Bargeschäft, bei dem außer im Fall eines Mangels des Leistungsgegenstands gar keine Leistungspflichten entstehen,24 von selbst und wird im Fall eines Distanzkaufs beweglicher Sachen in erster Linie durch den Eigentumsvorbehalt gemäß § 449 Abs. 1 BGB gewährleistet, der dafür sorgt, dass der vom Verkäufer zu bewirkende Eigentumswechsel auf den Käufer erst in dem Moment eintritt, in dem der Kaufpreis gezahlt wird. Bei Grundstückskaufverträgen wird die Erfüllung Zug-um-Zug durch das Instrument der Vormerkung (§ 883 BGB) sowie mit Hilfe von Anweisungen an den beurkundenden Notar sichergestellt. Im Übrigen gibt es bei Distanzgeschäften häufig die Vorleistungspflicht einer Partei, die ihr die Berufung auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags abschneiet. Schon kraft Gesetzes besteht sie unter danderem für Mieter und Pächter, die die Miete nach § 556b BGB bereits am dritten Werktag der einzelnen für die Mietzeit relevanten Zeitabschnitte zu entrichten haben, ferner für den Dienstverpflichteten, der seine Vergütung gemäß § 614 S. 2 BGB erst am Ende eines für die Dienstleistung maßgeblichen Zeitabschnitts erlangt, sowie für den Werkunternehmer, dessen Anspruch auf den Werklohn nach § 640 Abs. 1 S. 1 BGB mit der Abnahme des Werks fällig wird. Auch vertragliche Vereinbarungen einer Vorleistungspflicht sind häufig und trotz des missverständlichen Verbots in § 309 Nr. 2 Buchst. a BGB sogar in Verbraucherverträgen grundsätzlich wirksam, wenn sie von einem sachlichen Grund getragen sind.25 Bei Kaufverträgen wird eine Vorleistungspflicht des Käufers etwa durch die Abrede begründet, der Kaufpreis sei nach Erhalt der Rechnung oder „gegen Dokumente“ zu zahlen.26 Dem vorleistungspflichtigen Teil hilft in einem solchen Fall nur die Unsicherheitseinrede, die eine Ausprägung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage ist.27 Von der Einrede des nichterfüllten Vertrags kann er bei einer beständigen Vorleistungspflicht, bei der ohne 22

23

24 25 26 27

Ohne Erkenntnisgewinn bezeichnet man den von §§ 320, 322 BGB angeordneten Mechanismus häufig als „funktionelles Synallagma“ und stellt ihn dem „genetischen“ und „konditionellen“ Synallagma“ gegenüber; während diese den beiderseitigen Ausfall der Leistungspflichten bei Nichtigkeit des Vertrags beschreiben sollen, bezeichnet das funktionelle Synallagma den Wegfall beider Leistungspflichten bei Störung einer von beiden; vgl. etwa Larenz, Schuldrecht AT, S. 203 und Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 315 ff. Kritisch zumindest zum „genetischen Synallagma“ auch Staudinger/Otto (2004) vor § 320 Rn. 11. Richtig AnwK/Schmidt-Kessel § 273 BGB Rn. 35, § 293 BGB Rn. 7 gegen die überwiegende Ansicht, die den Annahmeverzug des Schuldners erst in der Zwangsvollstreckung über §§ 726 Abs. 2, 756, 765 ZPO wirken lassen will; vgl. etwa Staudinger/Otto (2004) vor § 320 Rn. 41 mwN. Diese Vorschriften sollten nur zum Zuge kommen, wenn der Annahmeverzug noch nicht im Erkenntnisverfahren eingetreten war. S. o. Rn. 11. Vgl. Soergel/Gsell § 320 Rn. 110, MünchKomm/Kieninger § 309 Nr. 2 BGB Rn. 14. BGH, NJW 1964, 1365 f.; 1987, 2435, 2436. S. o. Rn. 113.

1. Erfüllungsanspruch und Leistungsverweigerungsrecht

161

ihre Erfüllung die andere Verpflichtung gar nicht erst fällig werden kann, überhaupt nicht und ansonsten, wenn Vorleistung und Nachleistung selbständig terminiert sind, erst dann Gebrauch machen, wenn die Verpflichtung zur Gegenleistung schon fällig geworden ist.28 Letzteres ist vor allem bei Dauerverträgen der Fall, wenn die andere Seite ihre Verpflichtung für einen vergangenen Zeitabschnitt noch nicht erfüllt hat. Die Einrede aus § 320 Abs. 1 S. 1 BGB ist hier auch für Verpflichtungen eröffnet, die sich auf frühere Zeiträume beziehen, weil die für diesen ausgebliebene Leistung nur Teil eines einheitlichen Leistungsgegenstands ist.29 Entsprechendes gilt für Ratenlieferungsverträge, so dass der Ausfall einer Leistungsrate auch dem Verlangen nach der Gegenleistung für künftige Leistungsraten entgegengehalten werden kann.30 Steht einem Kontrahenten die Einrede des nichterfüllten Vertrags zu, erstreckt sie sich auf alle Leistungspflichten, sofern sie nicht ausnahmsweise von so untergeordneter Bedeutung oder wie etwa Abwicklungspflichten von derart einseitiger Struktur sind, dass den Parteien nicht unterstellt werden kann, sie von der Erfüllung der Leistungspflicht der Gegenseite abhängig gemacht zu haben. Die vor der Schuldrechtsreform bestehende Beschränkung auf Hauptleistungspflichten ist für die Einrede des nichterfüllten Vertrags ebenso überwunden wie für die übrigen Vorschriften über gegenseitige Verträge.31 Eine Grenze ist der Einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 320 Abs. 2 BGB allerdings in dem Fall gesetzt, dass die noch nicht erbrachten Leistungen in keinem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Nach Ansicht der Rechtsprechung32 soll sich ein Vertragspartner der Einrede des nichterfüllten Vertrags im Übrigen aber auch dann nicht bedienen dürfen, wenn er selbst nicht vertragstreu und zur Erbringung der Gegenleistung nicht bereit ist.33 Strebe er die Durchführung des Vertrags nicht mehr ernsthaft an, müsse er vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen und dürfe nicht mehr die Einrede des nichterfüllten Vertrags erheben, die allein Druckmittel zur Erzwingung der Gegenleistung sei.34 Mag diese Auffassung auch die ursprüngliche Funktion der Einrede des nichterfüllten Vertrags treffen, ist sie mit dem geltenden Recht doch wegen der Rezeption der naturrechtlichen Bedingungskonstruktion nicht vereinbar. Ungeachtet der technischen Ausgestaltung des Leistungsverweigerungsrechts als Einrede ist das Angebot des Gläubigers zur Erbringung der eigenen Leistung, wie von der Rechtsprechung auch selbst anerkannt,35 materielle Voraussetzung für den Anspruch auf die Gegenleistung. Erfolgt es nicht, bleibt dieser Anspruch unabhän28 29

30 31

32 33 34 35

BGH, NJW 1986, 1164; NJW-RR 2005, 388, 389. Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 341, MünchKomm/Emmerich § 320 BGB Rn. 13, Staudinger/Otto (2004) § 320 Rn. 37. Soergel/Gsell § 320 Rn. 20, PWW-Medicus § 320 Rn. 19. Richtig Bamberger/Roth/Grothe § 320 Rn. 3, MünchKomm/Emmerich § 320 BGB Rn. 31. Noch weitergehend Soergel/Gsell § 320 Rn. 14 ff., die zwar von „Gegenseitigkeit im weiteren Sinne“ spricht, darin allerdings zu Unrecht auch Abwicklungspflichten einschließt. Enger Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 350, der nur Hauptpflichten erfasst sieht. BGH, NJW 2002, 3541, 3542. Kritisch zu dieser Formel auch Teubner, Gegenseitige Vertragsuntreue, Tübingen 1975. Ebenso MünchKomm/Emmerich § 320 BGB Rn. 37. BGH, NJW 1992, 1172, 1193.

168

162

§ 8 Verzögerung der Leistung

gig davon gesperrt, ob der Schuldner zu seiner Erfüllung bereit ist oder nicht.36 Anders verhält es sich nur dann, wenn sich die fehlende Vertragstreue des Schuldners darin materialisiert hat, dass er zuvor selbst, etwa im Rahmen einer Vorleistungspflicht oder aufgrund einer Leistungsverweigerung, mit der Erfüllung seiner eigenen Verpflichtung in Verzug gekommen ist. Reagiert der Gläubiger hierauf seinerseits mit der Verzögerung der Gegenleistung, berechtigt dies den Schuldner nur dann zur Leistungsverweigerung, wenn er seinen eigenen Verzug wieder wettmacht und die Erfüllung der eigenen Leistung anbietet.37 c)

169

Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht

Dass eine Leistung nur verlangen darf, wer seinerseits bereit ist, eine dem Schuldner zustehende Leistung zu erbringen, ist ein Gedanke, der auch außerhalb des Bereichs gegenseitiger Verpflichtungen aus Austauschverträgen Geltung beansprucht. Ausgebildet wurde er aber wiederum nicht im klassischen römischen Recht, in dem wegen des Prinzips der Geldverurteilung für ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht ebenso wenig Platz war wie für die Einrede des nichterfüllten Vertrags. Auch hier schufen die römischen Juristen jedoch wieder das Vorbild, das nach der Rezeption des römischen Rechts zum allgemeinen Zurückbehaltungsrecht wurde. Es war die Verknüpfung der wechselseitigen Ansprüche bei Auftrag und Geschäftsführung ohne Auftrag. Auch hier entstehen beiderseitige Verpflichtungen, ohne aber im Austauschverhältnis zu stehen: Der Auftragnehmer oder Geschäftsführer kann dem Anspruch auf Herausgabe des durch die Geschäftsbesorgung Erlangten zwar nicht das Recht auf eine Gegenleistung, gleichwohl aber eine Verletzung der „guten Treue“ (bona fides)38 vorhalten, wenn er nicht zugleich seine Aufwendungen ersetzt bekommt. Übertragbar war dieser Einwand eigentlich auf jede Konstellation, in der zwei Personen gegenseitig Gläubiger und Schuldner sind. Denn bei gleichartigem Leistungsgegenstand war unter diesen Umständen auch eine Aufrechnung (compensatio) möglich,39 deren Zulassung ebenfalls auf das Gebot der „guten Treue“ zurückging, das jedenfalls im Gemeinen Recht für jede Art von Verpflichtung galt.40 Die Gemeinrechtswissenschaft begnügte sich jedoch damit, die einzelnen im römischen Recht anerkannten Leistungsverweigerungsrechte auf den gemeinsamen Nenner zu bringen, Gläubiger und Schuldner konnexer Forderungen könnten die Erfüllung ihrer Leistungspflicht von der Erbringung der ihnen geschuldeten Leistung abhängig machen.41 Noch restriktiver verfuhren die Verfasser des BGB von 1900, die das allgemeine Zurückbehaltungsrecht des § 273 Abs. 1 BGB auf Ansprüche aus „demsel36

37 38 39 40

41

Ebenso, allerdings aus anderen Gründen, Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 342. Zurückhaltender Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 6, der die fehlende Vertragstreue des Schuldners immerhin zur Grundlage eines Einwands des Rechtsmissbrauchs machen will. Richtig daher BGH, NJW-RR 1995, 564, 565. S. o. Rn. 48. S. u. Rn. 384 f. Durchaus nicht abwegig ist daher das vom BGB nicht rezipierte sogenannte pignus Gordianum, das auf eine Entscheidung Kaiser Gordians III. zurückgeht; vgl. CJ 8.26.1.2 f.(239). Es besteht in einem Zurückbehaltungsrecht des Pfandgläubigers, der nach Befriedigung der durch das Pfand gesicherten Forderung noch weitere Ansprüche gegen den Schuldner hat. Vgl. HKK/Gröschler §§ 273-274 Rn. 16 ff.

1. Erfüllungsanspruch und Leistungsverweigerungsrecht

163

ben rechtlichen Verhältnis“ beschränken.42 Die zugrunde liegende Furcht vor der Blockade „zufällig“ zusammentreffender Ansprüche ist zumindest dort völlig unbegründet, wo man bei gleichartigem Forderungsgegenstand auch eine Aufrechnung mit forderungstilgender Wirkung zulässt. Wenn schon die Befugnis hierzu zufällig begründet werden kann und häufig auch begründet wird, darf das Zurückbehaltungsrecht als ein bloß indirekt wirkendes Druckmittel zur freiwilligen Erfüllung keinen schärferen Voraussetzungen unterliegen. Hier wie dort gilt gleichermaßen, dass gegen Treu und Glauben verstößt, wer von seinem Schuldner regelrechte Erfüllung verlangt, ihm aber dieselbe nicht zugesteht.43 Die verfehlte Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts im BGB lässt sich ohne Missachtung des Gesetzes zwar nicht völlig aufgeben, ist von der Rechtsprechung jedoch schon häufig unterlaufen worden. Sie lässt statt des von § 273 Abs. 1 BGB eigentlich geforderten „rechtlichen Verhältnisses“ der gegenseitigen Ansprüche jeden „natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang“ genügen, der die Ansprüche als einem „einheitlichen Lebensverhältnis“ zugehörig erscheinen lässt44. Diese zu Gewohnheitsrecht gewordene Gesetzeskorrektur bedarf keiner Eingrenzung,45 sondern im Gegenteil großzügiger Ausdehnung, so dass man durchaus schon eine ständige Geschäftsverbindung zwischen Gläubiger und Schuldner genügen lassen sollte, um sämtliche hieraus entstehenden Ansprüche einem gegenseitigen Zurückbehaltungsrecht zu unterwerfen.46 Von diesem weiten Verständnis des § 273 BGB ist auch bei der Kontrolle vorformulierter Geschäftsbedingungen auszugehen, die gemäß § 309 Nr. 2 Buchst. b BGB zumindest im Verhältnis zu einem Verbraucher keine Einschränkung des Zurückbehaltungsrechts vorsehen dürfen. Unverzichtbar ist im Gegensatz zum „rechtlichen Verhältnis“ freilich das Erfordernis, dass der zur Leistungsverweigerung herangezogene Gegenanspruch des Schuldners spätestens mit Erfüllung des Hauptanspruchs47 fällig ist. Anders als die Einrede des nichterfüllten Vertrags führt das Zurückbehaltungsrecht nicht zu einer immanenten Begrenzung des Forderungsrechts,48 sondern ist regelrechtes Gegenrecht, das der Schuldner ausübt und durch den Nachweis seiner Voraussetzungen begründet. Seine genetische und funktionelle Nähe zur Aufrechnung bewirkt aber, dass es ebenso wie die Aufrechnungsbefugnis gemäß § 215 BGB erhalten bleibt, wenn der Gegenanspruch schon verjährt ist, dem Hauptanspruch aber schon einmal unverjährt gegenüberstand. Sie gebietet zudem einen Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts in den Fällen, in denen eine Aufrechnung trotz Gleichartig42

43

44 45

46

47 48

Im österreichischen und schweizerischen Privatrecht ist das allgemeine Zurückbehaltungsrecht dagegen von Vornherein einer Analogie zur Einrede des nichterfüllten Vertrags (§ 1052 ABGB, Art. 82 OR) überlassen. Den Bezug zu Treu und Glauben stellt Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 672 trotz des Ursprungs des Zurückbehaltungsrechts aus dem Gebot der „guten Treue“ in Abrede. BGH, NJW 1997, 2944, 2945; 2000, 948, 949; 2004, 3484, 3485. So aber MünchKomm/Krüger § 273 BGB Rn. 14, der einer Konturlosigkeit des Tatbestandes durch Fallgruppenbildung wehren will. Dagegen MünchKomm/Krüger § 273 BGB Rn. 16 und Staudinger/Bittner (2004) § 273 Rn. 41, 58. Zumindest zweifelnd BGH, NJW 1970, 2019, 2021. BGH, NJW 1992, 556, 557. Beide Einreden stehen daher nicht in einem Verhältnis von General- und Spezialtatbestand; vgl. Roth (Fn. 16), S. 183 f.

170

164

§ 8 Verzögerung der Leistung

keit der Ansprüche kraft Gesetzes oder durch Vertrag verboten wäre und die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ein der Aufrechnung gleichkommendes Ergebnis zeitigen würde,49 sofern es nicht schon ohnehin eine verdeckte Aufrechnungserklärung bedeutet50. Über das für Forderungen aus vorsätzlichem Delikt geltende Aufrechnungsverbot des § 393 BGB hinaus spielt der Ursprung des Hauptanspruchs dagegen keine Rolle, so dass das Zurückbehaltungsrecht auch gegenüber einer durch grobe Vertragsverletzung begründeten Forderung erhoben werden kann.51 Ausgeschlossen ist es dagegen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei Ansprüchen, auf deren Erfüllung der Gläubiger dringend zur Geschäftstätigkeit oder Lebensführung angewiesen ist, wie etwa Ansprüche auf Herausgabe unentbehrlicher Legitimations-52 oder Geschäftspapiere53, ferner bei Ansprüchen, die durch das Zurückbehaltungsrecht völlig entwertet würden, wie etwa Ansprüche auf verderbliche Leistungen oder auf Auskunft oder Rechenschaft54.55 Aus demselben Grund scheidet ein Zurückbehaltungsrecht auch aus, wenn der entgegen gesetzte Anspruch einen viel geringeren Umfang als der mit seiner Hilfe blockierte hat56 oder wenn der Schuldner für die Erfüllung seines Anspruchs bereits über hinreichende Sicherheit verfügt57. In diesem Fall greift der Rechtsgedanke von § 273 Abs. 3 BGB ein, der dem Gläubiger gestattet, das Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung abzuwenden; in jenem kann auf die ratio von § 320 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden,58 der die Einrede des nichterfüllten Vertrags bei Geringfügigkeit einer noch ausstehenden Teilleistung ausschließt. Darüber hinaus ist die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht dann unverhältnismäßig und wirkungslos, wenn sich wegen der Schwierigkeiten, die die Aufklärung der dem Gegenanspruch zugrunde liegenden Tatsachen bereitet, die Durchsetzung des Hauptanspruchs auf unabsehbare Zeit verzögern würde.59

171

2.

Rücktritt und Schadenersatz statt der Leistung

a)

Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz

Die Sonderung von Rücktritt und Schadensersatz zu zwei verschiedenen Sanktionen der Nichterfüllung einer Leistungspflicht ist das Produkt einer von der Natur49 50 51 52 53 54 55

56 57 58 59

BGH, NJW 1987, 3254, 3255. BGH, NJW 1984, 128, 129. Anders MünchKomm/Krüger § 273 BGB Rn. 45. MünchKomm/Krüger § 273 BGB Rn. 46. BGH, NJW 1997, 2944, 2945. MünchKomm/Krüger § 273 BGB Rn. 50, Staudinger/Bittner (2004) § 273 Rn. 83. Die Diskussion darüber, ob sich diese Ausnahmen aus der Natur des Schuldverhältnisses oder einem konkludent vereinbarten Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts ergeben, ist müßig, da dieser immer anzunehmen ist, wenn das Zurückbehaltungsrecht dem Wesen des Hauptanspruchs zuwiderliefe; vgl. MünchKomm/Krüger § 273 BGB Rn. 46. BGH, NJW 2004, 3484, 3485. BGH, NJW 1972, 1175, 1176. Richtig MünchKomm/Krüger § 273 BGB Rn. 72, Staudinger/Bittner (2004) § 273 Rn. 101. BGH, NJW 1984, 2151, 2154; 2000, 948, 949.

2. Rücktritt und Schadenersatz statt der Leistung

165

rechtslehre angestoßenen Rechtsentwicklung.60 Vom Ausnahmefall eines Sachmangels beim Kauvertrag abgesehen,61 wurde das Interesse, das der Gläubiger eines säumigen Kontrahenten an der Vertragsaufhebung hatte, in Rom noch völlig im Rahmen der Schadensersatzklage befriedigt. Mit ihr konnte er nicht nur die Einbuße geltend machen, die er durch das Ausbleiben der Leistung erlitten hatte, sondern auch der Gefahr seiner künftigen Inanspruchnahme wegen der Gegenleistung wehren, indem er deren Wert von Vornherein von seiner Forderung in Abzug brachte und so für eine endgültige Abrechnung der beiderseitigen Leistungspflichten sorgte; und für den Fall, dass er die Gegenleistung schon erbracht hatte, konnte er statt des Wertes der Leistung auch das Interesse verlangen, das er daran hatte, die Gegenleistung wieder zurückzuerlangen.62 Nach dem Übergang zur Naturalvollstreckung63 bedeutete dies, dass der Vertragspartner des säumigen Kontrahenten die Gegenleistung oder das Interesse an ihr, und zwar unter Erbringung der eigenen Leistung oder Aufhebung seiner Leistungspflicht, verlangen oder aber die eigene Leistung zurückfordern konnte. Waren so auch alle möglichen Varianten seines Interesses abgedeckt, blieb als Nachteil doch der durchgängige Zwang zur Einschaltung des Gerichts: Nicht nur der Erhalt der Gegenleistung oder ihres Wertes, sondern auch die einfache Abstandnahme vom Vertrag war nicht ohne Klageerhebung zu erreichen. Sie dem Gläubiger zu ersparen war denn auch der entscheidende Vorteil des Rücktrittsrechts, wie es zunächst von der Naturrechtslehre ausgebildet wurde:64 Zwar setzte es ebenso wie der Schadensersatzanspruch das Verschulden des säumigen Kontrahenten voraus, ermöglichte dem anderen Teil aber die Lösung vom Vertrag durch einfache Erklärung. Im französischen Code civil, der den Rücktritt zum Gegenstand einer richterlichen Entscheidung macht (Art. 1184) ging dieser Vorteil wieder verloren; zugleich wurde der Rücktritt jedoch vom Verschuldenserfordernis befreit. In Deutschland kehrte man dagegen wieder zum ursprünglichen Konzept der Naturrechtslehre zurück, band den Rücktritt über die Anknüpfung an den Tatbestand des Verzugs wieder an das Verschulden des säumigen Kontrahenten, ließ aber eine Auflösung des Vertrags durch außergerichtliche Erklärung zu. Anstelle der richterlichen Entscheidung, wie sie das französische Recht vorsieht, führte man zum Schutz des säumigen Vertragspartners aber das Erfordernis einer Nachfrist ein, mit der er eine letzte Chance erhielt, seine Leistung zu erbringen und das Rücktrittsoder Schadensersatzrecht abzuwehren (§ 326 BGB a. F.). Zu einer Kombination dieses und des französischen Modells kam es im schweizerischen OR (Art. 107, 109 Abs. 1) und im UN-Kaufrecht (Art. 49 Abs. 1, 64 Abs. 1), die dem Gläubiger unabhängig vom Verschulden des säumigen Teils nach fruchtlosem Ablauf einer ihm gesetzten Nachfrist das Recht zum Rücktritt durch einfache außergerichtliche Erklärung geben. Diese Regelung wurde von den Grundregeln des europäischen

60

61 62 63 64

Zu ihr Harke, Schuldnerverzug, Berlin 2006, S. 65 ff. und HKK/Hattenhauer §§ 323-325 Rn. 21 ff. S. o. Rn. 109. D 19.1.11.5 Ulp 32 ed. S. o. Rn. 169. S. o. Rn. 110.

166

172

§ 8 Verzögerung der Leistung

Vertragsrechts (Art. 8:106 Abs. 3)65 übernommen und auch zum Muster für die Schuldrechtsreform, seit der das Verschuldenserfordernis nur noch für den Schadensersatzanspruch und nicht mehr für den Rücktritt gilt, dessen Grundtatbestand sich gemäß § 323 Abs. 1 BGB auf Nichterfüllung und Fristsetzung beschränkt. So ist gewährleistet, dass sich der Gläubiger der ausgebliebenen Leistung rasch und auf leicht nachprüfbarer Grundlage vom Vertrag lösen kann, wenn sein Vertragspartner eine ihm gewährte letzte Leistungschance hat verstreichen lassen. Mit der Lösung des Rücktritts vom Verschulden sind im Zuge der Schuldrechtsreform zwei weitere Mängel des BGB von 1900 beseitigt worden: Einer lag darin, dass es dem Gläubiger außer der Fristsetzung auch eine Ablehnungsdrohung abverlangte und seinen Erfüllungsanspruch schon mit Ablauf der Nachfrist entfallen ließ, so dass sich der Gläubiger schon im Vorhinein für die Auflösung des Vertrags entscheiden musste. Um ihm die Wahl über das Ende der Frist hinaus zu erhalten, wenn er die Leistungsbereitschaft des Schuldners besser einschätzen kann,66 erlischt der Erfüllungsanspruch nun erst mit seinem Schadensersatzverlangen (§ 281 Abs. 4 BGB) oder der Erklärung des Rücktritts (§ 346 Abs. 1 BGB). Dies bedeutet zugleich, dass der Schuldner trotz Ablauf der Nachfrist bis zu diesem Moment noch die Möglichkeit hat, die Leistung zu erbringen oder so anzubieten, dass das Rücktritts- oder Schadensersatzrecht wegfällt und der Gläubiger nur noch den reinen Verzögerungsschaden ersetzt verlangen kann. Der zweite wesentliche Fehler des BGB von 1900 bestand darin, dass es ebenso wie heute noch das schweizerische OR (Art. 107) den Gläubiger zu Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung nur wahlweise zuließ.67 Die Alternativität beider Rechtsbehelfe, die sich nun schon wegen des tatbestandlichen Unterschieds in der Verschuldensfrage verbietet, hat dazu geführt, dass der Rücktritt die ihm zugedachte Funktion einer unkomplizierten Vertragsauflösung in der Praxis kaum erfüllen konnte. Um sich den Weg zum Schadensersatzanspruch nicht endgültig zu versperren, musste sich der Gläubiger der ausgebliebenen Leistung von Vornherein für ihn und gegen den Rücktritt entscheiden. Die Rückabwicklung des Vertrags, die eigentlich dem Rücktritt zugedacht war, vollzog sich damit nahezu stets noch so wie im römischen Recht, nämlich im Rahmen des Schadensersatzanspruchs, der auf das volle Interesse an der versäumten Leistung unter Erbringung der Gegenleistung oder aber nur auf die Differenz zwischen deren Wert und dem der ausgebliebenen Leistung gerichtet sein konnte. Entschied sich der Gläubiger für diese zweite Variante, musste er die Gegenleistung gar nicht erst erbringen oder konnte sie, wenn er schon geleistet hatte, zurückfordern. Indem § 325 BGB nun im Anschluss an das UN-Kaufrecht (Art. 75 f.) und die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 8:102) dem Gläubiger das Schadensersatzrecht neben dem Rücktritt erhält, kommt diesem jetzt exklusiv die Aufgabe zu, für eine Befreiung des Gläubigers von seiner Leistungspflicht und die Rückgewähr einer von ihm schon erbrachten Gegenleistung zu sorgen.68 Dass das Rücktrittsrecht nicht darüber 65

66 67 68

Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:103, 3:503 DCFR. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 185. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 187 f. Hierzu im Einzelnen s. u. Rn. 185.

2. Rücktritt und Schadenersatz statt der Leistung

167

hinausgeht und dem Gläubiger auch gestattet, nur die Leistung des Schuldners abzulehnen, die Gegenleistung aber zu erbringen, hat seinen guten Grund.69 Denn indem er dem Schuldner die Gegenleistung aufzwänge, mutete er ihm mehr als die bloße Rückversetzung in den Zustand vor dem Vertragsschluss zu, die der Gläubiger aber nur dann verlangen kann, wenn er zum Schadensersatz berechtigt ist. Eine weitere Änderung, die die Schuldrechtsreform gebracht hat, liegt darin, dass das Rücktrittsrecht ebenso wie die Einrede des nichterfüllten Vertrags70 nun nicht mehr auf sogenannte Hauptleistungspflichten beschränkt ist, sondern alle vertraglichen Leistungspflichten erfasst71 , sofern sie nicht von völlig untergeordneter Bedeutung oder reine Abwicklungspflichten sind. In diesen Fällen ist der Gläubiger zunächst auf einen Schadensersatzanspruch gemäß § 281 BGB beschränkt, kann ein Recht zur Vertragsauflösung aber noch in Analogie zu § 324 BGB erlangen.72 Dieser sanktioniert den Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB mit einem Rücktrittsrecht, falls dem verletzten Kontrahenten das Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Er muss erst recht bei der Verletzung einer Leistungspflicht zur Anwendung kommen, die der Rücksichtnahmepflicht nicht nachsteht, sondern vorgeordnet ist.73 b)

Der Tatbestand des Rücktrittsrechts

aa)

Nichtleistung

Damit das Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB ausgelöst wird, muss dem Schuldner vor oder spätestens gleichzeitig mit dem Ablauf der vom Gläubiger zu setzenden Nachfrist eine Nichtleistung vorgehalten werden können. Der hierfür maßgebliche Zeitpunkt ist durch die Vereinbarung einer Leistungszeit vorgegeben und mangels einer solchen nach § 271 Abs. 1 BGB zu bestimmen. Ordnet diese Vorschrift die sofortige Fälligkeit an, bedeutet dies, dass der Gläubiger die Leistung jederzeit verlangen kann, eine Nichtleistung jedoch erst nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums vorliegt, innerhalb dessen der Gläubiger mit der Leistung rechnen darf.74 Bei aufwändigen Leistungen ist diese Zeitspanne vergleichsweise kurz, weil vom Schuldner erwartet werden konnte, dass er sich noch vor der Aufforderung ans Werk macht; bei Leistungen, die sich in relativ kurzer Frist bewirken lassen, ist er ebenso lang wie diese, weil der Schuldner erst auf die Aufforderung des Gläubigers hin tätig werden muss. Erst nach Ablauf der Zeit, die dem Schuldner für die Leistung zuzubilligen ist, lässt sich eine Nichtleistung feststellen, die jedoch ebenso wie beim 69

70 71

72 73

74

Anders HKK/Hattenhauer §§ 323-325 Rn. 93 ff., der eine Unterscheidung zwischen schuldund vertragsaufhebendem Rücktrittsrecht befürwortet. S. o. Rn. 168. Vgl. die Begründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 183; ihr folgend Soergel/Gsell § 323 Rn. 26 f., AnwK/Dauner-Lieb § 323 BGB Rn. 8, Palandt/ Grüneberg § 323 Rn. 10; anders MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 13. MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 13. Für Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 509 ff. erledigt sich dieses Problem von Vornherein, weil sie in § 324 BGB nur einen Unterfall der Konstellationen des § 323 BGB geregelt sehen. S. o. Rn. 143.

173

168

174

§ 8 Verzögerung der Leistung

Schuldnerverzug75 folgenlos bleibt, wenn dem Schuldner eine Einrede, insbesondere die Einrede des nichterfüllten Vertrags, zusteht.76 Besteht die Nichtleistung statt in einem Totalausfall in einer Teil- oder in einer nicht qualitätsgerechten Leistung, kommt ein Rücktritt vom gesamten Vertrag nach § 323 Abs. 5 BGB nur in Betracht, wenn der Gläubiger an der Teilleistung kein Interesse hat oder die Qualitätsabweichung nicht nur unerheblich ist. Bei der nicht qualitätsgerechten Leistung gibt es als Alternative zum Rücktritt die Minderung, sofern sie nicht wegen der Art des Schuldverhältnisses ausgeschlossen ist.77 Befriedigt sie wie etwa im Fall einer nur minimalen Wertminderung78 schon voll und ganz das Interesse des Gläubigers an der vertragsgemäßen Leistung, darf die Pflichtverletzung als unerheblich gelten, so dass ein Rücktritt ausgeschlossen ist.79 Nicht ins Gewicht fallen darf bei der Entscheidung über die Relevanz des Mangels dagegen, ob und welches Verschulden dem Schuldner zur Last fällt. Zwar nimmt die Rechtsprechung an, eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 BGB könne nie bei Vorsatz des Schuldners vorliegen, weil dessen Vertrauen in den Bestand des Vertrags unter diesen Umständen nicht schutzwürdig sei.80 Mit dieser Argumentation setzt sie sich jedoch über die Grundentscheidung des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform hinweg, wonach das Verschulden für das Rücktrittsrecht keine Rolle mehr spielt.81 Maßgeblich darf daher allein das Gläubigerinteresse sein, das auch über die Rechtsfolgen einer Teilleistung entscheidet. Bei ihr steht anders als bei der Schlechtleistung nicht das Rücktrittsrecht als solches in Frage, sondern nur, ob es sich auf den ausgebliebenen Teil oder auf die Leistung insgesamt bezieht.82 Dies gilt außer bei einer Verpflichtung zur Leistung einer Menge gleichartiger Gegenstände auch dann, wenn eine von mehreren ungleichartigen Pflichten nicht erfüllt wird. Die Annahme der Teilleistung durch den Gläubiger, die ihm trotz des verfehlten Teilleistungsverbots nach § 266 BGB regelmäßig zuzumuten ist,83 präjudiziert diese Entscheidung keineswegs.84 Ein Teilrücktritt kommt freilich nur dort in Frage, 75 76 77 78 79

80 81

82

83 84

S. u. Rn. 191. MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 48, Soergel/Gsell § 323 Rn. 51. S. u. Rn. 260. BGH, NJW 2008, 1517, 1518 f. Richtig MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 243, der sich ebenso wie Soergel/Gsell § 323 Rn. 215 auch zu Recht gegen die Festlegung auf bestimmte Prozentsätze für das Verhältnis von Minderwert oder Mangelbeseitigungskosten zum Wert der Leistung ausspricht. Anders Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 32. BGH, NJW 2006, 1960, 1961. Anders Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn. C 30 und Rösler, Arglist im Schuldvertragsrecht, AcP 207 (2007) 564, 596 ff. Die Abgrenzung zum Rücktritt wegen nicht qualitätsgerechter Leistung ist im Kaufrecht durch § 434 Abs. 3 BGB erschwert, der die Lieferung einer zu geringen Menge einem Sachmangel gleichstellt. Eindeutig nicht hierunter fällt jedenfalls der Ratenlieferungsvertrag; vgl. MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 215 und Soergel/Gsell § 323 Rn. 196. S. o. Rn. 144. Anders, aber auf der Grundlage eines abweichenden Verständnisses des Teilleistungsverbots MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 206, der dem Gläubiger den Vorbehalt des Totalrücktritts abverlangen will.

2. Rücktritt und Schadenersatz statt der Leistung

169

wo nicht nur die Leistung, sondern auch die Gegenleistung teilbar ist. Evident ist dies beim Ratenlieferungsvertrag, bei dem sich der Rücktritt sowohl auf einen Teil der Ratenlieferung als auch auf die gesamte betroffene Rate, auf alle künftigen Raten oder auch die vergangenen Raten beziehen kann.85 Als regelrechter Teilrücktritt, der ohne die Voraussetzung des Interessewegfalls möglich ist, kann jeweils nur die Auflösung des Vertrags für den ausgebliebenen Leistungsteil gelten, während die darüber hinausgehenden Arten der Vertragsaufhebung den Verlust des Gläubigerinteresses für den jeweils betroffenen Leistungsrest erfordern. Bei einem Rücktritt für alle zukünftigen Raten kommt es entscheidend darauf an, ob die vorgekommene Minderlieferung die Annahme einer Wiederholungsgefahr begründet.86 bb)

Fruchtlose Fristsetzung

Das zeitliche Verhältnis zwischen Nichtleistung und Fristsetzung muss grundsätzlich so sein, dass diese erst erfolgt, nachdem schon eine Nichtleistung vorliegt. Dass ausnahmsweise auch eine Fristsetzung vor Nichtleistung möglich ist, ergibt sich jedoch indirekt aus § 323 Abs. 4 BGB, der sogar einen Rücktritt noch vor dem Eintritt der Fälligkeit zulässt, wenn offensichtlich ist, dass seine Voraussetzungen später vorliegen werden. Übertragen auf die Fristsetzung bedeutet dies, dass auch sie schon der Nichtleistung vorangehen kann, wenn evident ist, dass es zu ihr kommen wird. Ist dies nicht der Fall, bleibt die Fristsetzung wirkungslos und wird auch nicht durch Schritte ersetzt, mit denen der Gläubiger Rechte aus der Fristsetzung herleitet, weil ihnen nicht dieselbe Warnfunktion wie der Fristsetzung selbst eignet.87 Erfolgt sie dagegen, wenn sich der Schuldner schon den Vorwurf der Nichtleistung gefallen lassen muss, ist sie dagegen auch dann wirksam, wenn die gesetzte Frist unangemessen kurz ist. Schon vor der Schuldrechtsreform galt als ausgemacht, dass eine zu kurz bemessene Frist eine angemessene in Gang setzt.88 War dies unter dem alten Gesetzesregime durchaus zweifelhaft, weil die Fristsetzung mit einer Ablehnungsdrohung verbunden sein musste und dem Schuldner so den Eindruck vermittelte, als könne er die Vertragsauflösung ohnehin nicht mehr verhindern, geht von der einfachen Fristsetzung, wie sie § 323 Abs. 1 BGB heute genügen lässt, auch dann eine Warnung aus, wenn die Frist zu kurz bemessen ist. Denn der Schuldner, dem noch keine Konsequenzen angedroht werden, muss nicht davon ausgehen, dass eine nach Fristablauf angebotene Leistung ohne Erfüllungswirkung bleibt, sofern der Gläubiger seine Absicht zur Vertragsauflösung für den Fall des Fristablaufs nicht von Vornherein bekundet. Daher genügt jetzt auch die Aufforderung zur sofortigen Leistung, die, wenn man sie nicht sprachlogisch, sondern lebensnah als Wunsch zu schnellstmöglicher Leistung versteht, nur ein Unterfall der Bestimmung einer unangemessen kurzen 85

86

87 88

Entgegen MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 221 und Soergel/Gsell § 323 Rn. 196 erscheint ein Rückgriff auf § 323 Abs. 4 BGB nicht geboten, da der Rücktritt für die Zukunft von dem durch Abs. 5 S. 1 eröffneten Rücktritt vom gesamten Vertrag gedeckt ist. So zu Recht, wenn auch auf der Grundlage von § 323 Abs. 4 BGB, MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 222. BGH, NJW 1996, 1814. BGH, NJW 1985, 2640. Eine entsprechende Regel findet sich nun im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:503 Abs. 2 DCFR.

175

170

§ 8 Verzögerung der Leistung

Frist und nicht etwa die Festlegung eines Zeitpunktes ist.89 Wie lang die so in Gang gesetzte angemessene Frist ist, hängt vom Einzelfall und vor allem davon ab, inwieweit der Schuldner nach dem Vertrag Rücksicht auf das Interesse des Gläubigers an einer pünktlichen Leistung nehmen muss. Hat sich der Gläubiger die Leistungszeit offen gehalten, um sie durch Aufforderung selbst bestimmen zu können, wirkt dies bei der Beurteilung der Fristsetzung gegen ihn, weil dem Schuldner Anhaltspunkte dafür fehlten, wann der Gläubiger die Leistung benötigen werde. Dem Schuldner, der auch auf die Aufforderung des Gläubigers hin nicht in angemessener Zeit geleistet hat, muss aber keineswegs noch einmal der ihm ursprünglich zur Verfügung stehende Zeitraum, sondern nur noch so viel Zeit eingeräumt werden, wie er für die Vollendung einer schon vorbereiteten Leistung benötigt.90 Die Fristsetzung muss im Übrigen eine solche zur Leistung, also mit einer nachdrücklichen Aufforderung zur fristgemäßen Erfüllung verbunden sein, und darf sich nicht etwa auf eine Erklärung über die Leistungsbereitschaft beziehen, deren Ausbleiben wirkungslos ist.91 Keine ordnungsgemäße Fristsetzung liegt ferner vor, wenn der Gläubiger sie nur zum Schein vornimmt, in Wahrheit die Durchführung des Vertrags gar nicht mehr anstrebt. In der Rechtsprechung zum alten Schuldrecht wurde dieser Fall mit dem Einwand der „fehlenden Vertragstreue“ bewältigt, deren Fehlen das Rücktrittsrecht entfallen lassen sollte.92 Diese Regel wird heute zuweilen in § 323 Abs. 6 BGB hineingelesen, der den Rücktritt ausschließt, wenn der Gläubiger für die Nichtleistung allein oder weit überwiegend verantwortlich ist.93 So verdeckt man allerdings nur den Kern und Ausnahmecharakter des Vorwurfs mangelnder Vertragstreue. Diese ist, für sich genommen, im Rahmen von § 323 BGB grundsätzlich ebenso unbeachtlich wie bei § 320 BGB.94 Zu einem rechtlich relevanten Umstand wird sie erst dadurch, dass sie die Fristsetzung zu einer bloßen Scheinhandlung werden lässt,95 die wirkungslos ist.96 89

90

91 92 93

94 95

96

Anders MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 68, Soergel/Gsell § 323 Rn. 80, AnwK/DaunerLieb § 323 BGB Rn. 18; vorsichtiger Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn. B 59; für Wirksamkeit einer Aufforderung zur „unverzüglichen“ Leistung immerhin Bamberger/Roth/Grothe § 323 Rn. 17. BGH, NJW 1982, 1278, 1279; 1985, 2640. Die Übertragung dieser zum alten Schuldrecht entwickelten Formel, die auch MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 71 befürwortet, ist nur dann möglich, wenn man davon ausgeht, dass die der Fristsetzung zugrundeliegende Nichtleistung mangels Vereinbarung einer Leistungszeit erst mit Ablauf eines angemessenen Zeitraums ab der Leistungsanforderung durch den Gläubiger eintritt. Ansonsten würde man dem Schuldner zumuten, die Leistung ab Fälligkeit, also bei Vertragsschluss, schon vorbereitet zu haben, und so einen Widerspruch zum Sinn des Distanzgeschäftes schaffen. BGH, NJW 1999, 2884, 2885 f. BGH, NJW 1999, 352 f. So etwa Erman/Westermann § 323 Rn. 31, Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 29; nach Fallgruppen differenzierend Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn. E 10 ff.; vorsichtiger MünchKomm/ Ernst § 323 BGB Rn. 257. Gegen die Deutung der Bestimmung im Sinne der alten Vertragstreuelehre wendet sich zu Recht Soergel/Gsell § 323 Rn. 228. S. o. Rn. 168. In diese Richtung geht die Entscheidung BGH, NJW 1985, 2640, in der das Thema der Vertragstreue aber nicht ausdrücklich erwähnt wird. Im Ergebnis richtig daher AnwK/Dauner-Lieb § 323 BGB Rn. 15, die glaubt, der fehlenden Vertragstreue des Gläubigers komme keine besondere Bedeutung zu.

2. Rücktritt und Schadenersatz statt der Leistung

171

Ob die Nachfrist fruchtlos verstrichen ist, muss nach dem konkreten Leistungsdefizit beurteilt werden, auf den sich die Fristsetzung bezog, so dass bei einer fristgemäßen, aber in anderer Hinsicht defizitären Leistung die Nachfrist gewahrt ist97 und allenfalls ein Rücktritt wegen Unzumutbarkeit weiterer Vertragsbindung wegen Wegfalls des Gläubigerinteresses nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 oder analog § 324 BGB in Betracht kommt. Nach überkommener Ansicht zum alten Schuldrecht soll die Einhaltung der Nachfrist zudem nicht vom Leistungserfolg, sondern davon abhängen, ob der Schuldner vor Fristablauf die erforderlichen Leistungshandlungen vorgenommen hat.98 Diese Auffassung hing damit zusammen, dass die Fristsetzung nach altem Recht mit einer Ablehnungsdrohung verbunden sein musste und mit Fristablauf automatisch zum Wegfall des Erfüllungsanspruchs führte. Seitdem eine einfache Fristsetzung genügt und die Möglichkeit der verspäteten Erfüllung offen lässt, gibt es keinen Grund mehr, vom Schuldner nicht auch die Herstellung des Leistungserfolgs oder zumindest ein Angebot gemäß §§ 293 ff. BGB zu erwarten, durch das der Gläubiger in den Verzug der Annahme gerät.99 Andernfalls untergrübe man den Zweck der Fristsetzung, dem Gläubiger aufgrund eines leicht nachprüfbaren Tatbestandes die Aufhebung des Vertrags zu gestatten. Denn nur der Eintritt des Leistungserfolgs, nicht dagegen die Vornahme der Leistungshandlungen ist für ihn ohne Weiteres nachvollziehbar. Bemerkbar macht sich dies freilich nur bei den Schickschulden, weil bei Hol- und Bringschulden das den Annahmeverzug begründende Angebot ohnehin mit dem Abschluss der Leistungshandlungen zusammenfällt.100 Derselbe Maßstab wie für die Einhaltung der Nachfrist muss in der Frage angelegt werden, ob der Schuldner dem Rücktrittsrecht trotz Fristablaufs noch dadurch die Grundlage nehmen kann, dass er nachträglich leistet.101 Auch hier kann es anders, als für die sogenannte „Verzugsbereinigung“ nach altem Schuldrecht angenommen wurde,102 nicht auf die Vornahme der Leistungshandlungen ankommen. Stattdessen muss entscheiden, ob der Schuldner den Leistungserfolg bewirkt oder dem Gläubiger die Leistung zumindest in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten103 hat. Dass der Schuldner überhaupt noch ein wirksames Leis-

97

98 99

100 101

102 103

MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 88, Erman/Westermann § 323 Rn. 22, Bamberger/ Roth/Grothe § 323 Rn. 18; anders PWW-Medicus § 323 Rn. 25. BGH, NJW 1991, 1292, 1294. Für Beibehaltung der zum alten Schuldrecht entwickelten Regel sind dagegen MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 84 und Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn. B 72; vorsichtiger Soergel/Gsell § 323 Rn. 88. S. u. Rn. 202. Eine andere Möglichkeit, den Schwebezustand zu beenden, in den das Vertragsverhältnis vor der Entscheidung des Gläubigers über die Ausübung seines Rücktrittsrechts gerät, besteht in der Fristsetzung nach § 350 BGB; s. o. Rn. 116. BGH, NJW 1991, 1292, 1294, Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 477. S. u. Rn. 199. Ebenso MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 175 f., der dem Gläubiger aber nach Ablauf der Nachfrist einen kurzen Zeitraum gewähren will, innerhalb dessen er überlegen können soll, ob er sich vom Vertrag lösen will, um dann trotz eines Angebotes des Schuldners noch von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen. Hierfür ist auch Schroeter, Das Recht zur zweiten Andienung im System des Schuldrechts, AcP 207 (2007) 28, 46.

176

177

172

§ 8 Verzögerung der Leistung

tungsangebot machen kann, ergibt sich schlicht daraus, dass seine Verpflichtung bis zur Erklärung des Rücktritts fortbesteht und daher noch ebenso erfüllbar ist wie vor der Fristsetzung. Daher entfällt mit der Leistung oder einem Angebot gemäß §§ 293 ff. BGB hier wie dort automatisch der Tatbestand der Nichtleistung, ohne den die erfolglos abgelaufene Nachfrist wirkungslos bleibt.104 Der Gläubiger, der die Leistung ablehnt, erklärt hiermit freilich in aller Regel auch konkludent seinen Rücktritt,105 so dass ein nicht akzeptiertes Angebot des Schuldners nach Fristablauf leer läuft. Anders verhält es sich, wenn der Leistungserfolg später ohne sein Zutun, etwa durch die Gutschrift infolge einer Überweisung eintritt. Unter diesen Umständen entfällt das Rücktrittsrecht auch dann, wenn sich der Gläubiger schon vorher auf die Vertragsauflösung eingestellt und hierfür bereits Dispositionen, vor allem durch Abschluss eines Deckungsgeschäfts, getroffen hat. Sein Vertrauen in die Beseitigung der Vertragsbindung verdient keinen Schutz, weil es ihm ja freistand, unmittelbar nach Fristablauf den Rücktritt zu erklären.106 Sieht er hiervon bewusst ab und verlangt zunächst noch einmal Erfüllung, steht dies einem späteren Rücktritt allerdings selbst dann nicht entgegen, wenn er dies in Gestalt der Erhebung einer Leistungsklage gegen den Schuldner getan hat.107 An der Ausübung des Rücktrittsrechts ist er in diesem Fall nur vorübergehend gehindert, solange der Schuldner benötigt, um dem Leistungsverlangen nachzukommen.108 Dabei kann man dem Schuldner jedoch nicht mehr Zeit zugestehen als bei der Bestimmung der Nachfrist. cc)

178

Erleichterung und Erschwerung des Rücktritts

Die Möglichkeit, das Rücktrittsrecht vor seiner Ausübung noch durch ein späteres Angebot zu Fall zu bringen, hat der Schuldner auch in den Konstellationen, in denen es ausnahmsweise keiner Fristsetzung bedarf. Nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist diese entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Hiervon kann man nur ausgehen, wenn die Erklärung, nicht leisten zu wollen, das „letzte Wort“ des Schuldners, eine Änderung seiner Einstellung also nicht mehr zu erwarten ist.109 Ein bloßes Bestreiten der tatsächlichen Voraussetzung der Leistungspflicht, etwa eines Mangels der gelieferten Kaufsache, genügt nicht.110 Da die Leistungsverweigerung nur die Fristsetzung erübrigt, darf sie, um das Rücktrittsrecht zu begründen, erst nach der von § 323 Abs. 1 BGB zusätzlich vorausgesetzten Nichtleistung erfolgen. Erklärt der Schuldner schon vorher ernsthaft und endgültig, dass er die Leistung nicht erbringen werde,111 greift jedoch § 323 Abs. 4 BGB ein, 104

105 106 107 108 109 110 111

Anders Soergel/Gsell § 323 Rn. 146 ff., die dem Schuldner eine Ankündigung seiner Leistung auferlegen will. AnwK/Dauner-Lieb § 323 BGB Rn. 23. Richtig MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 171. BGH, NJW 2006, 1198. MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 155. BGH, NJW 1998, 534, 535. BGH, NJW 2006, 1195, 1197. Eine hierauf gemünzte Regelung enthalten das UN-Kaufrecht (Art. 72 Abs. 1), die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:304) und der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens (Art. III. – 3:504).

2. Rücktritt und Schadenersatz statt der Leistung

173

der bei Evidenz des späteren Rücktrittsgrundes einen Rücktritt sogar schon vor Fälligkeit zulässt.112 Außer bei einer Leistungsverweigerung ist eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch im Fall eines sogenannten „relativen Fixgeschäfts“ entbehrlich, bei dem der Gläubiger den Fortbestand seines Interesses an der Leistung vertraglich an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat. Erfasst sind von dieser Definition alle Geschäfte mit Leistungsterminen oder -fristen, deren Versäumung zwar anders als beim „absoluten“ Fixgeschäft noch keine Leistungsunmöglichkeit bedeutet, deren Einhaltung dem Gläubiger aber erkennbar so wichtig war, dass das Geschäft für ihn hiermit „steht oder fällt“.113 Für den Schuldner muss also schon bei Vertragsschluss absehbar sein, dass der Gläubiger für seinen Rücktritt nicht auf eine Fristsetzung oder den Nachweis des Wegfalls seines Interesses angewiesen sein möchte.114 Hat er dies bei Vertragsschluss nicht hinreichend deutlich gemacht, kann eine Fristsetzung gleichwohl noch unnötig sein, wenn er nachweist, dass er tatsächlich ein besonderes Interesse an der Rechtzeitigkeit der Leistung hat. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB eröffnet ihm nämlich die Möglichkeit, besondere Umstände darzutun, aus denen sich ergibt, dass sein Interesse an der Vertragsauflösung das des Schuldners an der Vertragsdurchführung derart überwiegt, dass ein sofortiger Rücktritt gerechtfertigt ist. Ein solcher Nachweis gelingt dem Gläubiger etwa in dem Fall wesentlicher Änderungen auf dem Weiterverkaufsmarkt für die ausgebliebene Leistung oder auf dem Beschaffungsmarkt für die Gegenleistung, die dazu führen, dass er die Leistung des Schuldners nicht mehr absetzen115 oder die Gegenleistung nur noch zu erheblich höheren Gestehungskosten erbringen116 kann. Eine andere denkbare Konstellation ist, dass der Gläubiger vorzeitig ein Deckungsgeschäft tätigen muss, weil sonst ein Verzögerungsschaden einträte, der die Kosten des Deckungsgeschäfts übersteigt und nicht nur dem Gläubiger, sondern auch dem Schuldner, der ihn wegen seines Verzugs nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB zu ersetzen hat, härter treffen würde als eine mit dem Rücktritt einhergehende Verpflichtung zum Schadensersatz statt der Leistung.117 Sind diese Entwicklungen für den Schuldner unvorhersehbar,118 macht dies sein Interesse an der Vertragsdurchführung doch nicht schutzwürdiger.119 Ein überwiegendes Interesse des Gläubigers an der Vertragsauflösung kann ferner bei einer durch eine arglistige Täuschung manifestierten Gefahr

112 113

114

115 116 117

118

119

Soergel/Gsell § 323 Rn. 97. BGH, NJW 1990, 2065, 2067; vgl. auch die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 185 f. Richtig Schwarze, „Steht und fällt“ – Das Rätsel der relativen Fixschuld, AcP 207 (2007) 437, 446 ff. BGH, NJW-RR 1998, 1489, 1491. BGH, NJW 1980, 448, 449. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 170 ff., Grigoleit/Riehm, Die Kategorien des Schadensersatzes im Leistungsstörungsrecht, AcP 203 (2003) 727, 737. Auf dieses Kriterium kommt es nach den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts und im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens an; vgl. Art. 8:103 Buchst. b PECL und Art. III. – 3:502 Abs. 2 Buchst. a DCFR. BGH, NJW 1971, 798; anders MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 124, Soergel/Gsell § 323 Rn. 116.

174

179

180

§ 8 Verzögerung der Leistung

weiterer Hintergehungsversuche durch den Schuldner,120 bei der Verhinderung der Fristsetzung oder bei einer sogenannten „Selbstmahnung“ des Schuldners sein, mit der er durch die Zusicherung der Leistung innerhalb eines bestimmten Zeitraums der Fristsetzung durch den Gläubiger zuvorkommt.121 Bei der Beurteilung von Fixgeschäften und anderen vertraglichen Erleichterungen der Auflösungsbefugnis ist § 309 Nr. 4 BGB zu beachten, der den vorformulierten Verzicht auf das Erfordernis der Fristsetzung gegenüber einem Verbraucher für unwirksam erklärt. Bei Verträgen mit einem Unternehmer gilt dieses Verbot nicht direkt, steuert aber die Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB. Zwar ist das Fixgeschäft sowohl in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB als auch in Form des Fixhandelskaufs gemäß § 376 HGB als zulässiges Instrument vertraglicher Gestaltung vorgesehen. Von diesem müssen die Parteien nach der gesetzlichen Konzeption aber durch besondere Vereinbarung Gebrauch machen, so dass eine Fixvereinbarung, die nicht ausgehandelt wurde, überraschend wirkt und den Vertragspartner des Verwenders daher unangemessen benachteiligt,122 sofern sie nicht ausnahmsweise branchenüblich ist. Geht es umgekehrt um eine Einschränkung des Rücktrittsrechts für den Vertragspartner des Klauselverwenders, besteht ein striktes Klauselverbot für Verbraucherverträge gemäß § 309 Nr. 8 Buchst. a, b bb BGB nur, falls die Regelung eine vom Verwender zu vertretende Pflichtverletzung oder einen Mangel betrifft. Jenseits dieser Fälle scheitert sie jedoch sowohl in Verbraucherverträgen als auch gegenüber einem Unternehmer in aller Regel an § 307 BGB, weil die verschuldensunabhängige Rücktrittsbefugnis nun gesetzliches Leitbild ist.123 c)

Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung

aa)

Gleichlauf und Unterschiede zum Rücktrittsrecht

Sieht man von dem durch Verweis auf die Bestimmung des § 280 Abs. 1 BGB statuierten Verschuldenserfordernis ab, gleicht der Tatbestand des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 BGB weitgehend dem des Rücktrittsrechts: Erfüllt der Schuldner seine Leistungspflicht nicht, muss der Gläubiger ihm gemäß Abs. 1 S. 1 BGB eine angemessene Frist setzen und deren erfolglosen Ablauf abwarten. Bleibt eine Teilleistung aus, hängt das Recht zum Schadenersatz statt der gesamten Leistung gemäß Satz 2 derselben Vorschrift davon ab, dass der Gläubiger am Rest der Leistung kein Interesse hat, während er anstelle der ausgebliebenen Leistung ohne Weiteres Schadensersatz verlangen kann. Dasselbe gilt, insoweit zwangsläufig anders als beim Rücktritt, für eine nicht qualitätsgerechte Leistung: 120

121

122 123

BGH, NJW 2007, 835, 837. Eine ausdrückliche Bestimmung für diesen Fall enthalten die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts und der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. 8:103 Abs. 3 PECL und III. – 3:502 Abs. 2 Buchst. b DCFR. So für die parallele Bestimmung zum Verzugsbeginn in § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB (s. u. Rn. 195) die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 146. BGH, NJW 1990, 2065, 2067. Ebenso Canaris, Die AGB-rechtliche Leitbildfunktion des neuen Leistungsstörungsrechts, in: Habersack u. a. (Hg.), Festschrift für Ulmer, Berlin 2003, S. 1073, 1091, Soergel/Gsell § 323 Rn. 241; anders MünchKomm/Ernst § 323 BGB Rn. 267.

2. Rücktritt und Schadenersatz statt der Leistung

175

Löst sie gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB auch kein Rücktrittsrecht aus, wenn der Mangel nur unerheblich ist, kann einer entsprechenden Einschränkung nach § 281 Abs. 1 S. 3 BGB nur der Schadensersatz statt der gesamten Leistung unterliegen, während Schadensersatz für den Leistungsfehler ohne Weiteres geschuldet ist. Die Fristsetzung ist hier wie auch sonst gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder besondere Umstände die umgehende Berechtigung des Gläubigers zum Schadenersatz geboten erscheinen lassen. Dass es an einer § 323 Abs. 4 BGB entsprechenden Bestimmung über den Rücktritt vor Fälligkeit fehlt, ist wiederum ein selbstverständlicher Unterschied zwischen Rücktritt und Schadensersatz, da dieser nicht vor dem Zeitpunkt verlangt werden kann, zu dem der Gläubiger die Leistung auch erwarten darf.124 Ist er gekommen, kann der Gläubiger in den von § 323 Abs. 4 BGB erfassten Fällen, vor allem bei einer antezipierten Erfüllungsverweigerung, aber ohne Weiteres nach § 281 Abs. 2 BGB Schadensersatz verlangen. Nicht mehr nachvollziehen lässt sich die Ungleichbehandlung von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung dagegen beim Fixgeschäft. Dass der Gläubiger hier zwar sofort zum Rücktritt, ohne Fristsetzung aber nicht zum Schadensersatz berechtigt sein soll, folgt zwar der Tradition des BGB von 1900 (§ 361 a. F.), entbehrt aber jeder sachlichen Rechtfertigung. Denn mit der Fixvereinbarung ersparen die Parteien dem Gläubiger lediglich den Nachweis, an der unpünktlichen Leistung kein Interesse mehr zu haben. Genügt der Interesseverlust, um den Gläubiger außer zum Rücktritt auch zum Schadensersatz zu berechtigen, darf nichts anderes für die ihn ersetzende Fixvereinbarung gelten. Wollte der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform in diesem Punkt die Kontinuität zum alten Recht wahren,125 tritt dieser Wunsch doch hinter seinen Plan zurück, ein kohärentes Rücktritts- und Schadensersatzregime zu schaffen, so dass § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf das Recht zum Schadensersatz analog angewandt werden muss.126 bb)

Verschulden und Freizeichnung

Sind schon die Zugangsvoraussetzungen zu Schadensersatz und Rücktritt im Wesentlichen identisch, wirkt sich bei einer einfachen Nichtleistung auch das den Schadensersatzanspruch kennzeichnende Verschuldenserfordernis kaum aus. Dass der Schuldner gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB seiner Haftung entgeht, indem er nachweist, dass ihm weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB zur Last fällt, gilt in erster Linie bei Leistungshindernissen. Hierzu gehört jedoch gerade nicht der bloße Mangel an finanzieller Leistungsfähigkeit, der im überwiegenden Teil der Fälle für ein Ausbleiben der Leistung verantwortlich ist.127 Dass er unberücksichtigt bleibt, liegt nicht etwa daran, dass der Schuldner einer an Finanzkraft ge124

125 126

127

Richtig Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 494. Für eine Analogie zu § 323 Abs. 4 BGB dagegen Looschelders, Schulrecht AT, Rn. 619, Palandt/Grüneberg § 281 Rn. 8a. Wiederum anders MünchKomm/Ernst § 281 BGB Rn. 62, der für eine Analogie zu § 281 Abs. 2 BGB eintritt. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 183. Im Ergebnis so auch PWW/Schmidt-Kessel § 281 Rn. 17; anders MünchKomm/Ernst § 281 BGB Rn. 59 und Schwarze, AcP 207 (2007) 437, 453. Hierzu Medicus, „Geld muß man haben“, AcP 188 (1988) 489 ff.

181

176

182

§ 8 Verzögerung der Leistung

bundenen Leistung ebenso wie bei der Gattungsschuld ein besonderes Beschaffungsrisiko übernimmt.128 Es ergibt sich vielmehr schon aus dem Grundsatz, dass die Haftung des Schuldners sein ganzes Vermögen erfasst.129 Ausnahmen von dieser Regel, die das römische Recht noch als Privileg zur Verurteilung im Rahmen der Leistungsfähigkeit (beneficium competentiae) kannte, haben ihren Weg in das geltende Schuldrecht bloß in Form vereinzelter Leistungsverweigerungsrechte wie etwa der Einrede des Notbedarfs für den Schenker (§ 519 Abs. 1 BGB) gefunden. Wo sie fehlen, kommt eine Rücksicht auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners nicht in Betracht, weil er dem Gläubiger für die zugesagte Leistung umfassend haftet.130 Entschuldigen kann der Schuldner den Ausfall einer erbringbaren Leistung überhaupt nur damit, dass diese aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund vorübergehend unerfüllbar ist131 oder dass er sich, solange er nicht geleistet hat, in einem relevanten Irrtum über den Bestand oder Umfang seiner Verpflichtung befand.132 Als schuldausschließende Fehlvorstellung über Tatsachen kommt er etwa in der Gestalt vor, dass der Erbe des Schuldners seine Rechtsstellung verkennt oder nicht über die verpflichtungsbegründenden Umstände unterrichtet ist. Eine weitere Konstellation ist die Schlechtleistung, deren Mängel für den Schuldner nicht erkennbar waren.133 Zumindest im Grundfall der Nachfristsetzung kann sie jedoch nicht auftreten, weil der Schuldner hierdurch ja über die Fehler seines Leistungsversuchs unterrichtet wird und hieraus auch auf seine Verpflichtung zur Nacherfüllung schließen kann. Noch weitaus seltener beachtlich als ein Tatsachen- ist ein Rechtsirrtum. Da das Recht objektiv und nicht nur für einen hierüber unterrichteten Schuldner gilt, muss er das Risiko einer rechtlichen Fehleinschätzung grundsätzlich selbst tragen134 und unterliegt, wenn er sich hierauf beruft, sehr strengen Maßstäben135. So darf er sich bei seiner Entscheidung, nicht zu leisten, keineswegs auf sein eigenes Rechtsgefühl verlassen. Um dem Vorwurf der Fahrlässigkeit zu entgehen, muss er die Rechtslage 128

129 130

131 132

133 134 135

So aber noch BGH, NJW 1982, 1585, 1587 und Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 628, 641 (für den Schuldnerverzug). BGH, NJW 1989, 1276, 1278. Anders Kähler, Zur Entmythisierung der Geldschuld, AcP 206 (2006) 805, 828 ff., der auch einen Geldschuldner nur im Fall verschuldeter Zahlungsunfähigkeit einstehen lassen möchte, eine solche jedoch in aller Regel wegen des Übernahmeverschuldens annehmen will. Dieses ließe dem Schuldner allerdings durch analoge Anwendung von § 311a Abs. 2 BGB entgegenhalten (s. u. Rn. 228), deckte aber nicht die Konstellation ab, dass der Geldmangel nachträglich eingetreten ist. Der hier denkbare Ausnahmefall einer durch Erpressung oder eine andere Zwangslage entstandenen Zahlungsunfähigkeit lässt sich schon mit Hilfe der allgemeinen Pflicht zur Rücksichtnahme bewältigen, die gemäß § 241 Abs. 2 BGB auch einen Gläubiger gegenüber seinem Schuldner trifft. S. u. Rn. 221 f. Vgl. Haberzettl, Verschulden und Versprechen, Berlin 2006, S. 161 ff., der in dieser Beschränkung der Entschuldigungsgründe ein Garantiemoment erkennt, das man jedoch nur dann wahrnehmen kann, wenn man von Vornherein übersteigerte Anforderungen an das Verschuldenskonzept stellt; hierzu u. Rn. 237 ff. Vgl. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 694 ff. BGH, VersR 1990, 893, 894. BGH, NJW 1994, 2754, 2755; 2001, 3114, 3115.

2. Rücktritt und Schadenersatz statt der Leistung

177

vielmehr sorgfältig prüfen und darf noch nicht einmal seiner so gebildeten Überzeugung vertrauen, sofern die greifbare Möglichkeit besteht, dass das für den Fall zuständige Gericht anders urteilen wird.136 Zweifelsfrei lässt sich dies nur dann ausschließen, wenn die Rechtsansicht, auf die der Schuldner seine Leistungsverweigerung stützt, bereits höchstrichterlich anerkannt ist.137 Zwar ist auch hier nicht auszuschließen, dass es zur Änderung der Rechtsprechung kommt; mit einer solchen braucht der Schuldner jedoch nicht zu rechnen138. Im Übrigen kann allenfalls eine erhebliche Rechtsunsicherheit den Rekurs auf die eigens gebildete Rechtsauffassung rechtfertigen, wenn der Schuldner andernfalls zu weittragenden Dispositionen gezwungen wäre.139 Holt der Schuldner, weil er sich selbst kein fachkundiges Urteil erlauben kann, Rechtsrat ein, hat er für den Rechtsirrtum seines Beraters einzustehen, weil dieser im Verhältnis zum Gläubiger sein Erfüllungsgehilfe ist.140 § 278 S. 1 BGB unterwirft ihn deshalb einer Gefährdungshaftung141: Um den Beweis fehlenden Vertretenmüssens nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu führen, muss er nicht nur die Verzeihlichkeit des eigenen Irrtums dartun, sondern auch, dass sich sein Berater, obwohl an diesen wegen seiner zu unterstellenden Fachkompetenz noch größere Anforderungen zu stellen sind,142 in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befand. Ist es auch schwer, durch Berufung auf einen Irrtum darzutun, dass man überhaupt nicht fahrlässig gehandelt hat, kann sich der Schuldner so doch zumindest den Vorwurf des Vorsatzes und vielleicht auch den der groben Fahrlässigkeit ersparen. Unter diesen Umständen kann ihm ein vertraglicher Haftungsausschluss zugute kommen. Nach § 276 Abs. 3 BGB ist er zwar nur insoweit verboten, als der Schuldner die Haftung für eigenen Vorsatz ausschließen will;143 beim Einsatz vorformulierter Geschäftsbedingungen stößt er allerdings auf engere Grenzen: Zwar lässt § 309 Nr. 7 BGB, von den Fällen einer Körper- oder Gesundheitsverletzung abgesehen, sogar bei einem Verbrauchervertrag einen Ausschluss der Haftung zu, der sich nicht auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit erstreckt. Dies gilt nach Ansicht der Rechtsprechung jedoch gerade nicht für Kardinalpflichten, bei denen auch eine Freizeichnung für einfache Fahrlässigkeit an dem allgemeinen Benachteilungsverbot des § 307 BGB scheitert. Zu den Kardinalpflichten zählen die Verpflichtungen, die für ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags erforderlich sind und auf die der Vertragspartner vertrauen darf,144 insbesondere alle Pflichten, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.145 Bei ihnen ist nur eine Beschränkung auf der Rechtsfolgenseite, insbesondere auf den Ersatz vorhersehbarer, typischer Schäden,146 denkbar, 136

137 138 139 140 141 142 143 144 145 146

BGH, NJW 1983, 2318, 2321; 2007, 428, 430. Anders Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn. 160, der genügen lassen will, dass die Rechtsansicht des Schuldners vertretbar ist. Das Urteil eines OLG reicht nicht; vgl. BGH, NJW 1974, 1903, 1905; 1983, 2318, 2321. BGH, NJW 1975, 1220, 1222 f. BGH, NJW 1975, 1220, 1223. Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn. 163. S. u. Rn. 243. BGH, NJW 2001, 675, 678. Hierzu s. o. Rn. 58. BGH, NJW 2002, 673, 674 f., NJW-RR 2005, 1496, 1505. BGH, NJW 1994, 1060, 1063; 2002, 673, 675. BGH, NJW 2001, 292, 295 f.

183

178

§ 8 Verzögerung der Leistung

der sich wegen des speziellen Klauselverbots des § 309 Nr. 7 BGB jedoch wiederum nicht auf eine Körper- oder Gesundheitsbeschädigung oder einen vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführten sonstigen Schaden beziehen darf.147 cc)

184

185

Gegenstand und Geltendmachung des Schadensersatzrechts

Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, den der Gläubiger nach § 281 BGB erwirbt, hat das Ziel, ihn so zu stellen, wie er bei ordentlicher Leistung durch den Schuldner stünde. Anders als bei einem gewöhnlichen Schadensersatzanspruch kann dieses Ziel aber zumindest in Bezug auf die ausgebliebene Leistung nur durch Geldersatz und nicht im Wege der gemäß § 249 Abs. 1 BGB eigentlich vorrangigen Naturalrestitution erreicht werden. Könnte der Gläubiger im Rahmen seines Ersatzanspruchs die nicht erbrachte Leistung verlangen, liefe dies auf die Erfüllung der Leistungspflicht hinaus, die jedoch gemäß § 281 Abs. 4 BGB mit der Entscheidung des Gläubigers für den Schadensersatz gerade ausgeschlossen ist. Eine Naturalrestitution kommt daher nur bei den Nachteilen in Betracht, die der Gläubiger über den Ausfall der Leistung hinaus erleidet. Dass der Gläubiger bei einem Austauschvertrag seinerseits zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet ist und diese bei ordentlicher Vertragsdurchführung verloren hätte, kann sich auf den Schadensersatz in zweifacher Weise auswirken: Entweder man lässt die Gegenleistung bei der Ermittlung des Schadensersatzes völlig unberücksichtigt, macht aber das Verlangen des Gläubigers davon abhängig, dass er seinerseits die Gegenleistung erbringt oder sie dem Schuldner belässt; oder man erspart dem Gläubiger die Gegenleistung und zieht den hierfür erforderlichen Aufwand von dem Betrag ab, in dem sich die Folgen der Nichtleistung für das Gläubigervermögen ausdrücken. In diesem Fall, in dem es zu einer Subtraktion kommt, spricht man von Differenzmethode, in jenem, in dem ein Austausch der Leistungen stattfindet, von der Surrogations- oder Austauschmethode.148 War die Differenzmethode nach altem Schuldrecht noch das Vehikel, um den Schadensersatzanspruch mit der Rückabwicklungsfunktion aufzuladen,149 ist diese seit der Schuldrechtsreform allein dem Rücktritt überlassen,150 der nicht mehr nur alternativ, sondern ge-

147

148

149

150

Anders Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, Tübingen 2003, S. 246 ff., der die Vorschrift für verfassungswidrig hält. Mit HKK/Schermaier §§ 280-285 Rn. 77, 103 f. kann man hinter diesen Methoden zwei verschiedene Konzepte des Schadensersatzes ausmachen: den Ersatz des Interesses für die ausgefallene Leistung und den Ersatz des Interesses am nicht durchgeführten Austausch. Sie wurde zudem mit Hilfe der sogenannten Rentabilitätsvermutung (s. u. Rn. 317 f.) erreicht, die dem Gläubiger, der seinerseits schon einen Geldbetrag geleistet hatte, erlaubte, diesen als Mindestschaden zu verlangen. Auch dieser Weg ist dem Gläubiger nun versperrt, wenn er damit den Rücktritt umgehen will; vgl. Soergel/Gsell § 325 Rn. 19; anders AnwK/ Dauner-Lieb § 325 BGB Rn. 3, 5. Gsell, Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz, JZ 2004, 643, 647, MünchKomm/ Ernst § 325 BGB Rn. 8, Soergel/Gsell § 325 Rn. 3, Erman/Westermann § 325 Rn. 1, Bamberger/Roth/Grothe § 325 Rn. 5; PWW/Medicus § 325 Rn. 4; anders Arnold, Rücktritt und Schadensersatz, ZGS 2003, 427, 429 ff., Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn. E 65, § 325 Rn. 27, 36, AnwK/Dauner-Lieb § 281 Rn. 89.

2. Rücktritt und Schadenersatz statt der Leistung

179

mäß § 325 BGB neben dem Schadensersatz möglich ist. Verlangt der Gläubiger diesen nach der Differenzmethode, geht damit auch ein mindestens stillschweigend erklärter Rücktritt einher;151 und umgekehrt führt die Entscheidung für den Rücktritt automatisch dazu, dass der Ersatzanspruch nach der Differenzmethode berechnet wird152. Für einen Schadensersatz mit selbständiger Rückabwicklungsfunktion ist seit der Schuldrechtsreform nur noch in den Fällen Raum, in denen ein Gläubiger nach Teil- oder mangelhafter Leistung Schadensersatz statt der gesamten Leistung verlangt. Entscheidet sich der Gläubiger in diesem Fall für die Austauschmethode, erhält der Schuldner, der zur Leistung des Äquivalents einer mangelfreien oder vollständigen Leistung verpflichtet ist, mangels Rücktritts keinen Anspruch auf Rückgewähr der mangelhaften oder Teilleistung nach § 346 BGB. Damit der Gläubiger sie nicht zusätzlich zur Ersatzleistung behält, ordnet § 281 Abs. 5 BGB seine Verpflichtung zur Rückgewähr nach den Vorschriften über den Rücktritt an. Hier wie auch sonst sind diese für die Rückabwicklung zwar in erster Linie zuständig, aber nicht abschließend in dem Sinne, dass der zum Schadensersatz berechtigte Gläubiger nicht auch etwaige aus der Rückabwicklung folgenden Nachteile ersetzt verlangen könnte.153 Da das Rücktrittsregime keine Rücksicht auf ein Verschulden der Parteien nimmt, sind die mit ihm erzielten Ergebnisse durchaus noch der Korrektur durch einen konkurrierenden Schadensersatzanspruchs zugänglich. Dies betrifft beispielsweise einen Nutzungsausfallschaden des Gläubigers, dessen Ersatz durch den Anspruch auf Nutzungsherausgabe nach § 347 BGB nicht ausgeschlossen ist.154 Im Übrigen führt sein Schadensersatzanspruch vor allem zur Verlagerung des Aufwands, der ihm aus der Verschiebung des Leistungsorts für die Rückabwicklung entsteht.155 Da seine Wertersatzpflicht wegen Verschlechterung oder Untergang des empfangenen Leistungsgegenstands wegen § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB auf den Fall eigenen Verschuldens beschränkt ist, können ihm in dieser Hinsicht ohnehin keine Nachteile entstehen, die ihm im Rahmen seines Schadensersatzrechts nicht auch gemäß § 254 BGB als Mitverschulden angerechnet werden müssten.156 Während die Entscheidung für den Schadensersatz nach § 281 Abs. 4 BGB157 zum Wegfall des Erfüllungsanspruchs und ebenso wie die Erklärung des Rücktritts 151

152 153

154 155 156 157

MünchKomm/Ernst § 325 BGB Rn. 22; zumindest für den Regelfall will dies auch Staudinger/Otto (2004) § 325 Rn. 37 unterstellen. MünchKomm/Ernst § 325 BGB Rn. 1, 9, Staudinger/Otto (2004) § 325 Rn. 25. Soergel/Gsell § 325 Rn. 10, PWW/Medicus § 325 Rn. 5; anders MünchKomm/Ernst § 325 BGB Rn. 10, der den Einfluss des Schadensersatzrechts auf die Rückgewähransprüche des Rücktrittsberechtigten beschränkt sieht und nicht auf seine Verpflichtungen erstrecken will; wiederum anders Staudinger/Otto (2004) § 325 Rn. 28, der das Rücktrittsregime insgesamt für abschließend hält. BGH, NJW 2008, 911 f. S. o. Rn. 146. S. o. Rn. 122. Erfolgt sie schon vor Ablauf der dem Schuldner gesetzten Frist unter der Bedingung ihres fruchtlosen Verstreichens, entfaltet das Schadensersatzverlangen freilich nur dann Wirkung, wenn der Schuldner überhaupt keinen, also auch keinen defizitären Leistungsversuch unternommen hat; vgl. Derleder/Zänker, Der ungeduldige Gläubiger und das neue Leistungsstörungsrecht, NJW 2003, 2777, 2780 f.

186

180

§ 8 Verzögerung der Leistung

zu einer unwiderruflichen Umgestaltung des Vertrags- oder Leistungsverhältnisses zwischen den Parteien führt,158 ist die Wahl zwischen den beiden Arten der Schadensberechnung nicht bindend. Dies bedeutet, dass der Gläubiger, der sich für die Austauschmethode entschieden hat, noch zur Differenzmethode wechseln und mit ihrer Wahl auch den Rücktritt erklären kann. Dagegen kann der Gläubiger, der sein Rücktrittsrecht schon ausgeübt hat, Schadensersatz nur noch nach der Differenzmethode verlangen und nicht mehr zur Austauschmethode wechseln,159 mit der er seinen Rücktritt widerrufen würde. Kommt der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs und der Wahl seiner Berechnung damit eine erheblich Bedeutung zu, muss sie für die Verjährung jedoch außer Betracht bleiben: Anders als das Rücktrittsrecht, das gemäß § 218 Abs. 1 S. 1 BGB nach Verjährung des Anspruchs auf die Leistung nicht mehr wirksam ausgeübt werden kann, gibt es für das Schadensersatzverlangen keine entsprechende zeitliche Grenze. Damit der Gläubiger den Lauf der Verjährung nicht selbst steuern kann, muss das Schadensersatzrecht daher schon in dem Zeitpunkt als entstanden gelten, in dem die Nachfrist abgelaufen oder entbehrlich geworden ist.160

187

3.

Verzug

a)

Leistungsverzögerung als Rechtsfigur

Dass Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung als wesentliche Konsequenzen der Verzögerung einer Leistung außerhalb des Verzugsregimes stehen, ist kein Zufall. Es ist die Folge davon, dass der Verzug ursprünglich gar nicht als Verletzung der Leistungspflicht begriffen und bewältigt wurde, vielmehr einen mit Strafsanktionen versehenen Sondertatbestand bildete:161 Wer in Rom eine ihm obliegende Leistung verzögerte, wurde hierfür nicht direkt im Wege einer Pflicht zum Ersatz des Verzögerungsschadens, sondern nur mittelbar dadurch haftbar gemacht, dass der Gläubiger den Wert beanspruchen konnte, den die Leistung in dem Moment hatte, in dem sie hätte erfolgen sollen. Diese zeitliche Versetzung der Haftung wirkte zunächst einmal schuldnerfreundlich, weil sie den Anspruch des Gläubigers auf das Interesse an der Leistung selbst (utilitas circa rem) beschränkte und den Ersatz von Folgeschäden, sei es in Form der Beeinträchtigung anderer Rechtsgüter des Gläubigers, sei es in Gestalt entgangenen Gewinns, aus-

158 159

160 161

Dies kritisiert HKK/Hattenhauer §§ 323-325 Rn. 86 ff. MünchKomm/Ernst § 325 Rn. 23, Staudinger/Otto (2004) § 325 Rn. 29; anders Gsell, JZ 2004, 643, 648 f., die eine Bindung an den Rücktritt nur dann annimmt, wenn sich der Schuldner hierauf schon eingelassen hat (vgl. auch Soergel/Gsell § 325 Rn. 31). Wiederum anders MünchKomm/Emmerich vor § 281 BGB Rn. 36, der den Rücktritt schlechthin für widerruflich hält. MünchKomm/Ernst § 281 BGB Rn. 165 f. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 244 ff., Zimmermann, Law of Obligations, S. 790 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 7.31 ff.

3. Verzug

181

schloss.162 Der Gläubiger durfte also nicht darauf vertrauen, dass sich sein Forderungsrecht mit dem Ausmaß seines Schadens vergrößerte, sondern sollte dazu angehalten werden, durch rasche Klageerhebung für eine zügige Klärung des Streits im Prozess zu sorgen. Die schuldnerfeindliche Kehrseite dieses Mechanismus’ bestand darin, dass den Schuldner eine unbedingte Zufallshaftung traf, er also für seine Leistung auch dann einzustehen hatte, wenn diese, wie etwa beim krankheitsbedingten Tod eines versprochenen Sklaven oder Tieres, selbst bei rechtzeitiger Erfüllung für den Gläubiger wertlos gewesen wäre.163 Durch die zeitliche Rückanknüpfung der Haftung trat mit dem Verzug automatisch eine sogenannte „Verewigung des Schuldverhältnisses“ (perpetuatio obligationis) ein,164 die das weitere tatsächliche oder hypothetische Schicksal des Leistungsgegenstands irrelevant machte. Dass der Gläubiger auf diese Weise im Wege der Haftung mehr erhielt, als er bei rechtzeitiger Leistung des Schuldners bekommen hätte, galt den römischen Juristen zumindest in spätklassischer Zeit als regelrechte Strafe für den säumigen Schuldner.165 Eine solche bedeuteten auch die Verzugszinsen, die der Gläubiger einer Geldschuld unabhängig davon verlangen konnte, ob er durch die Verzögerung der Leistung einen Verlust erlitten hatte oder nicht. Als bloßes Druckmittel zur Erzwingung der Zahlung wurden sie freilich nur zugesprochen, wenn der Schuldner überhaupt nicht leistete, und fielen weg, wenn er vor seiner Verurteilung, und sei es mit erheblicher Verspätung, doch noch zahlte.166 Dass die Zinsen nicht in obligatione, also kein Teil der Verpflichtung, waren, zeigt ebenso 162

163

164 165 166

D 19.1.21.3 Paul 33 ed: Cum per venditorem steterit, quo minus rem tradat, omnis utilitas emptoris in aestimationem venit, quae modo circa ipsam rem consistit: neque enim si potuit ex vino puta negotiari et lucrum facere, id aestimandum est, non magis quam si triticum emerit et ob eam rem, quod non sit traditum, familia eius fame laboraverit: nam pretium tritici, non servorum fame necatorum consequitur. nec maior fit obligatio, quod tardius agitur. („Liegt es am Verkäufer, dass er die Sache nicht übergibt, findet in die Schätzung der gesamte Nutzen Eingang, den die Sache für den Käufer gehabt hätte, sofern sich dieser auf die Sache selbst bezieht. Und wenn zum Beispiel der Käufer von Wein mit ihm Handel getrieben und Gewinn erzielt hätte, darf dies ebenso wenig in die Schätzung einbezogen werden wie der Umstand, dass die Familie des Käufers von Getreide, das nicht übergeben worden ist, Hunger gelitten hat. Denn der Käufer erhält den Wert des Getreides, nicht den Wert der verhungerten Sklaven. Und die Verpflichtung vergrößert sich nicht deshalb, weil später geklagt wird …“ D 30.47.6 Ulp 22 Sab: Item si fundus chasmate perierit, Labeo ait utique aestimationem non deberi: quod ita verum est, si non post moram factam id evenerit: potuit enim eum acceptum legatarius vendere. („Geht das [aus Vermächtnis geschuldete] Grundstück durch einen Erdrutsch verloren, wird Labeo zufolge keinesfalls der Schätzwert geschuldet. Dies ist nur dann wahr, wenn sich der Erdrutsch nicht nach dem Eintritt des Verzugs ereignet hat: Der Vermächtnisnehmer hätte das Grundstück nämlich nach der Leistung verkaufen können.“) D 45.1.91.3 Paul 17 Plaut. D 46.3.95 Pap 28 quaest, PS 5.7.4. D 19.1.49.1 Herm 2 iur epit: Pretii, sorte licet post moram soluta, usurae peti non possunt, cum hae non sint in obligatione, sed officio iudicis praestentur. („Ist die Summe auch erst nach Eintritt des Verzugs gezahlt worden, können keine Zinsen gefordert werden, da sie nicht Teil der Verbindlichkeit, sondern kraft richterlichen Ermessens zu leisten sind.“)

182

188

§ 8 Verzögerung der Leistung

wie Haftungsbeschränkung und Zufallshaftung, dass die Leistungspflicht selbst keinen Zeitbezug hatte, vielmehr mit Strafelementen teils eher repressiver, teils eher präventiver Natur angereichert wurde, um die Nichteinhaltung der Leistungszeit auf Umwegen zu sanktionieren. Ihre Festlegung konnte im Vertrag erfolgen, wurde aber in der Rechtspraxis regelmäßig dem Gläubiger überlassen, der die Verzugsfolgen mangels vertraglicher Bestimmung der Leistungszeit durch eine Mahnung (interpellatio) auslösen konnte. So hatte er es in der Hand, die Forderung jederzeit in eine solche umzuwandeln, deren Nichterfüllung fortan mit Strafsanktionen bewehrt war. Diese knüpften daran an, dass der Schuldner trotz Leistungsfähigkeit und der durch Mahnung oder Vertrag verschafften Kenntnis der Leistungszeit untätig blieb.167 Das römische Verzugsregime wurde seit dem Mittelalter nicht mehr verstanden, allmählich entpönalisiert und teilweise in das allgemeine Leistungsstörungsrecht integriert, so dass die Verzugsfolgen als direkte Sanktionen einer Nichterfüllung in zeitlicher Hinsicht erschienen:168 Die Beschränkung der Haftung auf das Interesse an der Leistung selbst wurde als sachliche Abgrenzung der unmittelbar durch den Leistungsausfall entstandenen Nachteile von Folgeschäden begriffen, die der Schuldner nur im Fall seines Vorsatzes, nicht aber bei fahrlässiger Nichtleistung ersetzen sollte. Im französischen Code civil (Art. 1150 f.) ist hieraus die Unterscheidung zwischen vorhersehbaren und unabsehbaren Schäden geworden: Während jene von allen Schuldnern zu ersetzen sind, müssen diese nur im Falle des Vorsatzes erstattet werden. Im preußischen ALR (§§ 287 f. I 5) und österreichischen ABGB (§ 1324) findet sich dagegen eine Differenzierung zwischen wirklichem Schaden und entgangenem Gewinn, von denen der erste stets, der zweite nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit zu ersetzen ist. Während das französische Modell später Eingang in das UN-Kaufrecht (Art. 74) und die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:503) gefunden hat,169 sehen sowohl das schweizerische OR als auch das deutsche BGB von einer Unterscheidung zwischen Schadensposten ab und verpflichten den Schuldner im Fall der Säumnis wie sonst auch stets zum Ersatz des vollen Schadens. Hierin eingegliedert ist nun auch Zufallshaftung des Schuldners, aus der eine bloße Beweislastumkehr geworden ist: Der Schuldner hat nicht mehr unbedingt für jeden Zufall nach Eintritt des Schuldnerverzugs einzustehen, sondern nur noch den hierdurch verursachten Schaden im Vermögen des Gläubigers zu ersetzen. 167

168 169

D 12.1.5 Pomp 22 Sab: Quod te mihi dare oporteat si id postea perierit, quam per te factum erit quominus id mihi dares, tuum fore id detrimentum constat. sed cum quaeratur, an per te factum sit, animadverti debebit, non solum in potestate tua fuerit id nec ne aut dolo malo feceris quominus esset vel fuerit nec ne, sed etiam si aliqua iusta causa sit, propter quam intellegere deberes te dare oportere. („Ist das, was du mir zu übereignen verpflichtet bist, untergegangen, nachdem es an dir lag, dass du es mir nicht gegeben hast, ist dies gewiss zu deinem Schaden. Wird aber gefragt, ob es an dir lag, ist nicht nur zu klären, ob es in deiner Macht stand zu leisten oder ob du dich der Fähigkeit der Leistung arglistig begeben hast, sondern auch, ob du einen hinreichenden Grund dafür hattest zu glauben, du seiest nun zur Leistung verpflichtet.“) Dazu eingehend Harke, Schuldnerverzug, Berlin 2006. Diesen folgt auch der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. 3:703 DCFR.

3. Verzug

183

Zu dessen Gunsten wird jedoch vermutet, dass ihn ein zufälliger Untergang des Leistungsgegenstands bei rechtzeitiger Erfüllung nicht getroffen hätte; und dem Schuldner obliegt der Gegenbeweis, dass sich der Zufall bei Einhaltung der Leistungszeit auch zum Nachteil des Gläubigers ausgewirkt hätte. Diese Regel findet sich außer in § 287 S. 2 BGB auch schon im preußischen ALR (§§ 18 I 16, 241 I 7), im französischen Code civil (Art. 1302) und im schweizerischen OR (Art. 103). Ist die Schadensersatzpflicht des säumigen Schuldners zumindest im deutschen Recht weitgehend in das allgemeine Regime der Rechtsfolgen einer Nichterfüllung integriert, hat sich das alte Strafkonzept bei den Verzugszinsen erhalten: Unterfielen sie im Mittelalter zunächst dem christlichen Zinsverbot, konnte die Naturrechtslehre sie hiervon ausnehmen, indem sie ihnen reine Schadensersatzfunktion zumaß.170 Die Gesetzbücher kehrten dagegen wieder zum römischen Recht zurück und sehen durchgängig eine vom wirklichen Gläubigerschaden abgelöste Zinspflicht vor, die allerdings anders als in Rom auch über die nachgeholte Leistung hinaus bestehen bleibt: Während der französische Code civil (Art. 1153) sie zur abschließenden Sanktion der Säumnis mit einer Geldschuld macht, eröffnen das preußische ALR (§ 833 f. I 11), das österreichische ABGB (§ 1333) und das schweizerische OR (Art. 106) dem Gläubiger den Nachweis eines höheren Schadens, so dass die Verzugszinsen den Charakter eines unwiderleglich vermuteten Mindestschadens gewinnen. Dies ist auch das Konzept des BGB (§ 286 a. F.) geworden, dessen Zinsregime bei der Umsetzung der Zahlungsverzugsrichtlinie (2000/35/EG) noch drastisch verschärft worden ist: Während die Richtlinie171 für den Geschäftsverkehr eine vom wirklichen Gläubigerschaden unabhängige Mindestverzinsung von Geldschulden in Höhe von sieben Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB vorschreibt, hat der deutsche Gesetzgeber den Verzugszinssatz in § 288 Abs. 1, 2 BGB für den Geschäftsverkehr auf acht Prozentpunkte und bei Geschäften mit Verbraucherbeteiligung auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz festgelegt. Indem diese Zinssätze den gewöhnlichen Zinsschaden regelmäßig deutlich übersteigen, machen sie den Vorbehalt für einen weitergehenden Schadensersatz in § 288 Abs. 4 BGB nahezu gegenstandslos und lassen die präventive Funktion der Verzugszinsen,172 einen Geldschuldner zur rechtzeitigen Leistung anzuhalten, noch deutlicher hervortreten.173 Dass sie wie in Rom 170 171

172

173

Wolff, Jus naturae, 3.655. Vgl. zu deren Zweck vor allem ihre Erwägungsgründe Nr. 16 und 22 sowie PWW/SchmidtKessel § 288 Rn. 1. Sie stellt Erman/Hager § 288 Rn. 4 heraus. C. Schäfer, Strafe und Prävention im Bürgerlichen Recht, AcP 202 (2002) 397, 413 und Honsell, Vier Rechtsfragen des Geldes, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 461, 469 erkennen in der drastischen Verzugsverzinsung zu Recht eine Form des Strafschadensersatzes, die jedoch auch der früheren, wenn auch niedrigeren Zinspflicht aus Verzug eigen war. Noch weiter gehen die Rechtsvereinheitlichungswerke: In Anknüpfung an handelsrechtliche Traditionen, wie sie ihren Niederschlag schon früher in § 353 HGB gefunden haben, sehen sowohl das UN-Kaufrecht (Art. 78) als auch die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:508, ebenso Art. III. – 3:708 DCFR) eine automatische Verzinsung fälliger Forderungen vor, die dem Nachweis eines weitergehenden Schadens, aber keiner Reduktion auf das Ausmaß des wirklich eingetretenen Schadens zugänglich ist. Da sie ohne Rücksicht auf die Verantwortlichkeit des Schuldners eintritt, scheidet die Deutung dieser Fälligkeitszinsen als Mindestschadensersatz von Vornherein aus.

189

184

190

§ 8 Verzögerung der Leistung

eine Privatstrafe für den säumigen Schuldner bedeuten, lässt sich selbst nicht mit dem Argument bestreiten, die Zinspflicht bewirke eine Abschöpfung ungerechtfertigter Vorteile.174 Denn die Entstehung solcher Vorteile beim Schuldner ist ebenso wenig Anspruchsvoraussetzung wie ein Schaden des Gläubigers.175 Nicht völlig in das allgemeine Leistungsstörungsrecht eingegliedert ist auch nach wie vor der Tatbestand des Schuldnerverzugs. Sind seine Voraussetzungen auch seit dem Mittelalter als Unterfall des Verschuldens verstanden worden, ist es in den Kodifikationen doch bei der Mahnung als zentralem Merkmal für den Schuldnerverzug geblieben. Außer im BGB von 1900 (§ 284 Abs. 1 a. F.) erscheint sie auch im Code civil (Art. 1139) und OR (Art. 102) als Grundtatbestand des Verzugs. Nur im preußischen ALR (§§ 15 f., 20 I 6) und österreichischen ABGB (§ 1334) ist an ihre Stelle die Versäumung der Leistungszeit getreten und damit klar zum Ausdruck gebracht, dass der Verzug keine Sonderform der Leistungsstörung, sondern nur die Nichterfüllung der Leistungspflicht in zeitlicher Hinsicht ist. Völlig unerwähnt bleibt die Mahnung sogar im UN-Kaufrecht und in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts, die beide zugleich das damit zusammenhängende Prinzip der sofortigen Fälligkeit176 aufgegeben haben und den Schuldner mangels vertraglicher Bestimmung des Erfüllungszeitpunktes zur Leistung in angemessener Frist nach dem Vertragsschluss verpflichten (Art. 33 Buchst. c CISG, 7:102 PECL).177 Die Überschreitung dieser Frist bedeutet eine Verletzung der Leistungspflicht, für die der Schuldner nach den gewöhnlichen Regeln haftbar ist. Statt dieses stringente Konzept zu übernehmen,178 das auch der Definition des Verzugs in Art. 2 Nr. 2 der Zahlungsverzugsrichtlinie zugrunde liegt, hat der Gesetzgeber der deutschen Schuldrechtsreform das antiquierte Modell der Mahnung als Zentraltatbestand des Schuldnerverzugs fortgeführt,179 jetzt aber außer im Fall der vertraglichen Vereinbarung einer Leistungszeit durch zusätzliche Ausnahmen durchbrochen.180 Die weitestgehende beruht auf der Richtlinie und findet sich in § 286 Abs. 3 BGB, der im Geschäftsverkehr einen automa174

175

176 177

178

179

180

Hierin sehen den Zweck der Zinspflicht im Anschluss an Erwägungsgrund Nr. 16 der Zahlungsverzugsrichtlinie MünchKomm/Ernst § 288 BGB Rn. 4 und PWW/Schmidt-Kessel § 288 Rn. 1. Dem versucht Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, Tübingen 1996, S. 124 ff. zu begegnen, indem er die Abschöpfungsfunktion bei Verzugs- und Fälligkeitszinsen nicht direkt, sondern in Gestalt des Prinzips notwendiger – also eigentlich fiktiver – Entgeltlichkeit am Werke sieht. S. o. Rn. 143. Diesem Muster folgt auch der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 2:102 Abs. 1 DCFR. Kritik erfährt es bei HKK/Lohsse §§ 286-292 Rn. 68 f., der mit ihm den Unterschied zwischen Fordernkönnen und Leistenmüssen beseitigt sieht. Es bestimmt zuweilen auch die Wahrnehmung des Schuldnerverzugs in der Wissenschaft; vgl. beispielsweise Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003) 727, 744 ff. und Unberath, Die Vertragsverletzung, Tübingen 2007, S. 346 ff. PWW/Schmidt-Kessel § 286 Rn. 2 nennt das deutsche Verzugsregime daher nicht zu Unrecht ein „systematisches Fossil“, macht hierfür aber zu Unrecht die Zahlungsverzugsrichtlinie verantwortlich.

3. Verzug

185

tischen Verzugseintritt nach Ablauf von 30 Tagen ab Zugang einer Rechnung und dieselbe Rechtsfolge auch zulasten eines Verbrauchers vorsieht, der hierauf in der Rechnung hingewiesen worden ist. b)

Schuldnerverzug

aa)

Der Verzugstatbestand

Ebenso wie die Fristsetzung, mit der ein Gläubiger nach §§ 281, 323 BGB sein Recht zum Rücktritt oder auf Schadensersatz begründet, können auch die den Verzug einleitende Mahnung oder ihre Substitute nur Wirkung entfalten, wenn die Forderung fällig und einredefrei, insbesondere nicht durch die Einrede des nichterfüllten Vertrags gehindert, ist. Einer Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht bedarf es zur Verhinderung des Verzugseintritts im Allgemeinen erst im Prozess,181 weil die Einrede kein Gestaltungs-, sondern ein Gegenrecht ist. Als solches kann es regelrecht erst im Rechtsstreit ausgeübt werden und wirkt vorher, wenn überhaupt, ipso iure.182 Eine Ausnahme gilt für das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB. Aufgrund seiner Ähnlichkeit zur Aufrechnung183 kann es ebenso wie diese auch außerprozessual gegenüber dem Gläubiger geltend gemacht werden, ja muss sogar auf diese Weise ausgeübt werden, um ihm die Möglichkeit zu geben, es durch Angebot der Erfüllung des Gegenanspruchs abzuwenden184.185 Ein weiterer Ausschlussgrund für den Verzug ist nach § 286 Abs. 4 BGB, dass der Schuldner die Verzögerung der Leistung nicht zu vertreten hat. Anders als beim Schadensersatz statt der Leistung wird dieser Vorbehalt beim Verzug eher praktisch. Zwar gilt im Grundsatz auch hier, dass sich der Schuldner, solange der Leistung keine Hindernisse entgegenstehen, nur mit einem Irrtum über seine Verpflichtung entschuldigen kann.186 Im Fall einer mangelhaften Leistung befindet sich der Schuldner, der den Fehler des Leistungsgegenstands nicht erkennen konnte und hierüber auch nicht durch Mahnung informiert wird, jedoch häufig in einem relevanten

181

182

183 184 185

186

Vgl. BGH, NJW 1961, 1011 für die Verjährung und BGH, NJW 1971, 1747 für die Einrede des nichterfüllten Vertrags. Bei dieser will Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 309 f. sogar völlig auf deren Erhebung verzichten. Harke, Rechtsnatur der Einrede und Rückwirkungsverbot, AcP 202 (2002) 951, 962 ff.; anders Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn. 13 sowie Gröschler, Zur Wirkungsweise und zur Frage der Geltendmachung von Einrede und Einwendung im materiellen Zivilrecht, AcP 201 (2001) 48, 76 ff., der grundsätzlich die außerprozessuale Berufung auf die Einrede fordert, wegen des Verbots rechtsmissbräuchlichen Verhaltens aber eine Ausnahme für die Einrede des nichterfüllten Vertrags machen will und bei der Verjährung wegen § 217 BGB eine Rückwirkung der Geltendmachung des Einrederechts annimmt. Nach verschiedenen Arten von Einreden differenzierend auch Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 464. S. o. Rn. 170. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 329. Für das Leistungsverweigerungsrecht aus § 410 Abs. 1 S. 1 BGB unterstellt BGH, NJW 2007, 1269, 1271 die Möglichkeit seiner vorprozessualen Ausübung, macht diese aber auch nicht zur Bedingung für den Verzugsausschluss, der sich auch noch aus einer Geltendmachung der Einrede im Prozess ergeben kann. S. o. Rn. 182.

191

192

186

193

§ 8 Verzögerung der Leistung

Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen seiner Leistungspflicht,187 der bei einer Fristsetzung nicht denkbar ist. Im Anwendungsbereich der Zahlungsverzugsrichtlinie könnte ein Irrtum über Bestand und Umfang der Leistungspflicht dagegen völlig irrelevant sein, wenn man deren Art. 3 Abs. 1 Buchst. c so versteht, dass der Schuldner von seiner Verantwortung ebenso wie nach UN-Kaufrecht (Art. 79 Abs. 1) nur durch äußere Leistungshindernisse entlastet wird. Mangels hinreichend klarer Bezugnahme auf das Konzept des UN-Kaufrechts kann man die von der Richtlinie geforderte „Verantwortlichkeit“ des Schuldners jedoch auch im Sinne des deutschen Verschuldensbegriffs interpretieren.188 Die bei unbestimmter Leistungszeit erforderliche Mahnung, deren Missachtung durch den Schuldner innerhalb des ihm ab der Aufforderung zur Verfügung stehenden Zeitraums189 nach § 286 Abs. 1 S. 1 BGB den Verzug zeitigt, darf sich nicht darin erschöpfen, den Wunsch des Gläubigers nach baldiger Leistung Ausdruck zu verleihen. Zwar hätte der Schuldner insbesondere bei Erhalt einer Rechnung hinreichenden Anlass zu der Annahme, dass er die Leistung nunmehr erbringen muss,190 so dass der mit dem Mahnungserfordernis verfolgte Zweck eigentlich erfüllt ist. Ein derart großzügiges Verständnis des Begriffs der Mahnung kollidiert jedoch mit der Bestimmung des § 286 Abs. 3 BGB, der den Verzug bei Entgeltforderungen innerhalb von 30 Tagen ab Zugang einer Rechnung oder Zahlungsaufstellung eintreten lässt. Damit ist indirekt gesagt, dass eine Rechnung, für sich genommen, nicht zur Verzugsbegründung ausreicht, und zwar selbst dann, wenn sie ein Zahlungsziel enthält191 und damit keine Zweifel an der Erwartung des Gläubigers dokumentiert, die Leistung innerhalb der festgesetzten Frist zu erlangen. Die Mahnung, die den Vorschriften über die Willenserklärung unterliegt,192 muss also ebenso wie die ihr nach § 286 Abs. 1 S. 2 BGB gleichgestellten Prozesshandlungen der Klageerhebung und der Mahnbescheidszustellung zumindest ansatzweise drohenden Charakter haben, wie man ihn zumindest bei einer Erinnerung an die Erfüllung annehmen kann. Zudem muss sie sich einwandfrei der betroffenen Leistungspflicht zuordnen lassen und darf nicht den Eindruck vermitteln, dass der Gläubiger auch bei deren ordentlicher Erfüllung unzufrieden wäre. Verlangt er mehr, als wirklich geschuldet ist, entfaltet eine solche „Zuvielmahnung“ nur dann Wirkung, wenn sie aus Sicht des Schuldners auch als Aufforderung zur Erbringung der wirklich geschuldeten Leistung und so verstanden werden kann, dass der Gläubiger sie ungeachtet seines überschießenden 187

188 189

190

191 192

Richtig Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003) 727, 757. Für eine generelle Ausnahme der Schlechtleistung von der Verzugshaftung dagegen MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 55 ff. und Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn. E 30. Eine solche Lösung stößt zu Recht auf die Kritik von AnwKomm-Dauner-Lieb § 280 BGB Rn. 63, die geltend macht, dass kein relevanter Unterschied zwischen Nicht- und Schlechtleistung besteht. Er ergibt sich nur praktisch in der Frage des Verschuldens. PWW/Schmidt-Kessel § 286 Rn. 23. S. o. Rn. 143. Gegen das Zugeständnis eines solchen Zeitraums sind Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn. 58 und Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 455. Anders MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 49, der annimmt, eine Rechung diene lediglich der Mitteilung des Forderungsinhalts. BGH, NJW 2008, 50, 51 f. MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 46.

3. Verzug

187

Begehrens wirklich entgegennehmen wird.193 Andernfalls darf der Schuldner sie ignorieren, weil er von der Fruchtlosigkeit seines Leistungsversuchs ausgehen muss.194 Dasselbe gilt im Ergebnis, wenn der Gläubiger zwar mahnt, aber es unterlässt, eine zur Herstellung des Leistungserfolgs erforderliche Mitwirkungshandlung vorzunehmen oder anzubieten. Als nur zum Schein eingesetztes Mittel bleibt die Mahnung unter diesen Umständen wirkungslos.195 Die Festsetzung einer Leistungszeit, die praktisch die Regel ist, erscheint in § 286 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB in zwei Varianten: zum einen als kalendermäßige Bestimmung eines Zeitpunktes, zum anderen als Festlegung einer angemessenen Frist, deren Ablauf sich, ausgehend von einem bestimmten Ereignis, nach dem Kalender berechnen lässt. Für beide Varianten gilt gleichermaßen, dass die Bestimmung der Leistungszeit anders als die Mahnung nicht einseitig durch den Gläubiger, sondern nur von den Parteien gemeinsam vorgenommen werden kann.196 Die kalendermäßige Vereinbarung der Leistungszeit kann ausnahmsweise auch durch die Koppelung an ein Ereignis erfolgen, wenn dieses schon stattgefunden hat oder gemeinsam mit der Vereinbarung stattfindet, so dass keine Ungewissheit über den Kalendertag besteht, an dem die Leistung erbracht werden muss.197 Bei der Anknüpfung an ein künftiges Ereignis liegt dagegen nie eine kalendermäßige Festlegung der Leistungszeit, sondern die Bestimmung einer Frist im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor. Dass sie erst mit ihrem Ablauf den Verzug des Schuldners zeitigt, bedeutet keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Zahlungsverzugsrichtlinie, weil die Frist ja gerade erst den Zahlungstermin festlegt, ab dem die von der Richtlinie vorgesehene Verzinsung einsetzen soll.198 Anders verhält es sich mit dem Erfordernis, dass die Fristbestimmung dem Schuldner eine „angemessene Zeit für die Leistung“ lassen muss. Hierin liegt ein weder mit der Richtlinie zu vereinbarendes 199 noch überhaupt zu rechtfertigendes Verbot der Vereinbarung einer unangemessen kurzen Frist oder gar ihrer Reduktion auf null wie etwa durch die Klausel: „sofort nach Lieferung“.200 Für eine derartige Beschränkung der vertraglichen Gestaltungsfreiheit, die nicht nur vorformulierte Geschäftsbedingungen, sondern auch ausgehandelte Vereinbarungen trifft, lässt sich kein plausibles Motiv finden, zumal auch die kalendermäßige Bestimmung eines Leistungszeitpunktes selbst dann verzugsbegründend wirkt, wenn sie dem Schuldner unangemessen wenig Zeit für die Leistung lässt.201 193 194

195

196 197 198

199 200

201

BGH, NJW 1999, 3115, 3116; 2006, 3271, 3272. Im umgekehrten Fall der „Zuwenigmahnung“ beschränkt sich die verzugsauslösende Wirkung ohne Weiteres auf den angemahnten Leistungsteil; vgl. BGH, NJW 1982, 1983, 1985. Vgl. MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 53 und Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn. 57, der § 297 BGB analog anwenden will. BGH, NJW 2008, 50, 51. BGH, NJW 2001, 365, 366. Richtig Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn. 79; anders MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 57, AnwK/Schulte-Nölke § 286 BGB Rn. 33, PWW-Schmidt-Kessel § 286 Rn. 18. AnwK/Schulte-Nölke § 286 BGB Rn. 35 f. Vgl. die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 146. In der Vorgängervorschrift des § 284 Abs. 2 S. 2 BGB a. F., der sich nur auf die Kündigung bezog, fehlte denn auch die Einschränkung, dass die Frist angemessen sein solle.

194

188

195

196

§ 8 Verzögerung der Leistung

Die Grenze, ab der zu seinem Schutz eine Vereinbarung der Leistungszeit unwirksam ist, wäre für ihre beiden Arten besser unterschiedslos durch das allgemeine Verbot der Sittenwidrigkeit und benachteiligender Klauseln gemäß §§ 138, 307 BGB gezogen worden. Zumindest im Anwendungsbereich der Zahlungsverzugsrichtlinie, also bei Zahlungsverpflichtungen zwischen Unternehmern, lässt sich dieses Ergebnis durch eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung in Gestalt der teleologischen Reduktion von § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB erreichen. Im Übrigen gilt, dass die unwirksame Vereinbarung einer Leistungszeit im Interesse des Schuldners nur die Wirkung einer Fälligkeitsregelung hat,202 die jedoch nicht die Mahnung erübrigt. Die beiden anderen Konstellationen, in denen nach § 286 Abs. 2 BGB eine Mahnung entbehrlich ist, sind ähnlich wie die Ausnahmen vom Erfordernis der Fristsetzung in §§ 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 Nr. 1, 3 BGB beschrieben, mit diesen aber nicht völlig identisch: Die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, die, wenn sie die Fristsetzung für den Schadensersatzanspruch überflüssig machen soll, erst nach Fälligkeit vorkommen darf,203 kann als Ersatz für die Mahnung gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB auch schon vor Fälligkeit erfolgen und bewirkt den Verzugsbeginn mit deren Eintritt. Zu den besonderen Umständen, die nach Nr. 4 derselben Vorschrift den sofortigen Beginn des Verzugs rechtfertigen, gehört anders als bei Schadensersatz und Rücktritt nicht der Wegfall des Gläubigerinteresses an der Leistung. Er ermöglicht zwar den Übergang vom Erfüllungsanspruch zu Schadensersatz und Rückabwicklung, ist aber kein Grund, die Verzugsfolgen auszulösen. Ihr Eintritt ist daher in aller Regel nur bei Mahnungsverhinderung, einer „Selbstmahnung“204 des Schuldners205 sowie in der ähnlich gelagerten Konstellation einer Schlechtleistung gerechtfertigt,206 weil der Gläubiger durch sie den Eindruck gewinnt, nicht mahnen zu müssen, während dies wegen des Leistungsdefizits objektiv erforderlich ist.207 Der automatische Verzugsbeginn bei Entgeltforderungen, den § 286 Abs. 3 BGB in Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Zahlungsverzugsrichtlinie anordnet, erfasst über deren Vorgabe hinaus auch Fälle, in denen der Schuldner zur Vorleistung verpflichtet ist und lässt den Verzug hier nach Ablauf von 30 Tagen ab Zugang einer Rechnung oder Zahlungsaufstellung und ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Gegenleistung eintreten.208 Diese Abweichung ist von der durch Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie eröffneten Möglichkeit eines weitergehenden Gläubigerschut202

203 204

205

206 207

208

So auch die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes; vgl. BT-Drucks. 14/ 6040, S. 146; ihr folgend MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 61. S. o. Rn. 180. S. o. Rn. 178. Gegen die verzugsauslösende Wirkung der „Selbstmahnung“ sprechen sich Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn. 87 und Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 445 f. aus. Dies sind die beiden Fälle, die in der Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes erwähnt werden; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 146. So im Ergebnis auch Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003) 727, 755 ff. Über den Eintritt des Verzugs entscheidet in diesem Fall vor allem, ob sich der Schuldner durch Berufung auf seinen Irrtum über die Beschaffenheit der Leistung entschuldigen kann; s. o. Rn. 192. Der deutsche Gesetzgeber hat dies offenbar nicht bemerkt, da er die Vorgaben der Richtlinie durch die Einrede des nichterfüllten Vertrags gewahrt sah; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 147.

3. Verzug

189

zes durch das nationale Recht gedeckt. Auf den Empfang der Gegenleistung kommt es im deutschen Recht gemäß § 286 Abs. 3 S. 2 BGB nur an, wenn unsicher ist, wann ein Schuldner, der kein Verbraucher ist, die Rechnung oder Zahlungsaufstellung erhalten hat, und der Zeitpunkt, zu dem dies spätestens geschehen ist, nach dem Empfang der Gegenleistung liegt.209 In diesem Fall löst sie den Lauf der dreißigtägigen Frist aus, mit deren Verstreichen der Schuldner automatisch in Verzug gerät. Ist nicht lediglich der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung, sondern schon unsicher, ob diese überhaupt zugegangen ist, kommt § 286 Abs. 3 BGB insgesamt nicht zur Anwendung, der Schuldner nur nach Abs. 1 und 2 dieser Vorschrift in Verzug.210 Gehen die Rechnung oder die Forderungsaufstellung dem Schuldner vor Fälligkeit der Forderung zu, beginnt die 30-Tage-Frist nach dem Wortlaut von § 286 Abs. 3 S. 1 BGB erst mit Eintritt der Fälligkeit. Da diese in der Richtlinie nicht als Voraussetzung aufgeführt ist, muss man im Verkehr zwischen Unternehmern, für den die Richtlinie gilt, im Wege richtlinienkonformer Rechtsfortbildung genügen lassen, dass die Fälligkeit noch vor Ablauf der 30-Tage-Frist eintritt,211 sofern zu diesem Zeitpunkt auch die Gegenleistung schon erbracht ist. Die fristauslösende Rechnung oder Forderungsaufstellung muss nicht prüfbar212 oder in allen Einzelheiten richtig sein, sondern ebenso wie die Mahnung nur erkennen lassen, auf welche Forderung sie sich bezieht. Um den Verzug eines Verbrauchers zu begründen, muss sie auch einen Hinweis hierauf enthalten,213 der nicht durch eine Benachrichtigung auf anderem Wege, insbesondere durch allgemeine Geschäftsbedingungen oder auf Lieferscheinen, ersetzt werden kann.214 Eine vertragliche Vereinbarung, die den automatischen Verzugseintritt einschränkt, unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Bei Verträgen zwischen Unternehmern ist diese auch durch Art. 3 Abs. 3 der Zahlungsverzugsrichtlinie vorgeschrieben, der für die Abweichung vom statuierten Verzugsregime einen objektiven Grund fordert. Da diese Einschränkung nicht nur für vorformulierte Geschäftsbedingungen gilt, kann der Mangel eines solchen Grundes auch bei individuellen Verzugsvereinbarungen als Verstoß gegen das Verbot der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB geltend gemacht werden.215

209

210 211 212

213

214 215

Eine teleologische Reduktion dieser Regel muss man für den Fall erwägen, dass auch der Gläubiger einen Zugang der Rechnung nach Empfang der Gegenleistung behauptet, weil er durch Anknüpfung an den Leistungszeitpunkt mehr erhielte, als er selbst beansprucht; vgl. MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 90, AnwK/Schulte-Nölke § 286 BGB Rn. 74. MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 89. MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 86, AnwK/Schulte-Nölke § 286 BGB Rn. 60 ff. Richtig Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn. 97 f., AnwK/Schulte-Nölke § 286 BGB Rn. 52; anders MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 80 f. Eine teleologische Reduktion dieser Vorschrift auf den Fall, dass der Verbraucher einem Unternehmer als Gläubiger gegenübersteht, ist entgegen AnwK/Schulte-Nölke § 286 BGB Rn. 68 nicht angebracht, weil es um den Schutz des Verbrauchers in der Schuldnerrolle und nicht darum geht, ihn auch als Gläubiger zu privilegieren. MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 84. Richtig PWW/Schmidt-Kessel § 286 Rn. 25.

190

bb)

197

§ 8 Verzögerung der Leistung

Die Verzugsfolgen

Verzugsfolgen, die den wegen eines Leistungshindernisses zum Schadensersatz statt der Leistung verpflichteten Schuldner treffen, sind der Wegfall eines etwaigen Haftungsprivilegs, den § 287 S. 1 BGB anordnet, sowie die in S. 2 derselben Bestimmung vorgesehene Beweislastumkehr für die Kausalität zwischen dem Schuldnerverzug und einem Schaden, der durch ein, für sich genommen, zufälliges Leistungshindernis eintritt. Wirkt der Verzug so nur mittelbar auf einen aus anderem Grund entstandenen Schadensersatz statt der Leistung, bringt er daneben einen selbständigen Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens hervor, für den § 280 Abs. 2 BGB auf § 286 BGB verweist. Zwischen dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und dem Anspruch auf Verzugsschadensersatz besteht ein Ausschlussverhältnis:216 Solange der Gläubiger sich noch nicht für Schadensersatz statt der Leistung entschieden und so nach § 281 Abs. 4 BGB die Leistungspflicht des Schuldners beseitigt hat, zählen die durch Verzögerung der Leistung eintretenden Nachteile ausschließlich zum Verzugsschaden, während die nach der Entscheidung für den Schadensersatzanspruch durch den endgültigen Ausfall der Leistung entstehenden Einbußen allein dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung unterfallen. Anders als dieser ist der Verzugsschaden neben dem Erfüllungsanspruch zuständig und dient typischerweise dazu, dem Schuldner die Kosten seiner Durchsetzung aufzubürden. Hierzu zählen freilich noch nicht die Aufwendungen, die der Gläubiger für die erste Mahnung macht,217 wenn diese den Verzug erst auslösen soll.218 Der Verzugsschadensersatz erfasst aber grundsätzlich auch Folgeschäden aus der Nichtleistung. Bei der Verpflichtung zur Geldzahlung, die der Gläubiger im Normalfall seiner Kreditwürdigkeit auch durch ein von dritter Seite gewährtes Darlehen ausgleichen kann, besteht jedoch gemäß § 254 Abs. 2 S. 1 BGB eine Pflicht des Gläubigers zum Hinweis darauf, dass sich der durch den Verzug bewirkte Geldmangel anderweit nicht beheben lässt;219 ihre Missachtung führt zu einer Herabsetzung des Schadensersatzanspruchs. Dieser entsteht und verjährt eigenständig innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB, wird gemäß § 217 BGB jedoch von der Verjährung des Erfüllungsanspruchs betroffen. 216

217 218

219

Richtig MünchKomm/Ernst § 281 BGB Rn. 111 ff., Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003) 727, 743, 750 f., Giesen, Verhältnis des Verzögerungsschadens zum Schaden statt der Leistung, in: Baums u. a. (Hg.), Festschrift für U. Huber, Tübingen 2006, S. 263, 267 ff.; im Grundsatz ebenso Hellwege, Die §§ 280 ff. BGB. Versuch einer Auslegung und Systematisierung, Berlin 2005, S. 35 ff., 85; anders Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn. 171 ff. und Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn. E 20. BGH, NJW 1985, 320, 324. Die Überlegung von S. Gottwald, Schadensersatz für die verzugsbegründende Erstmahnung, JR 1998, 95, 96 ff., die Kosten für die erste Mahnung könnten im Rahmen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung ersetzbar sein, scheitert zumindest nach der Schuldrechtsreform am zeitlichen Ausschlussverhältnis von Verzugs- und Schadensersatz statt der Leistung. Richtig Honsell, Der Verzugsschaden bei der Geldschuld, in: Medicus u. a. (Hg.), Festschrift für Lange, Stuttgart u. a. 1992, S. 509, 519 ff., der sogar für einen Anspruchsausschluss aus diesem Grund plädiert.

3. Verzug

191

Unabhängig vom wirklichen Schaden, den der Gläubiger einer Geldleistung durch den Verzug erleidet, hat er nach § 288 BGB Anspruch auf Leistung von Verzugszinsen. Dasselbe gilt gemäß § 290 BGB, wenn der Gläubiger einer Sachleistung deshalb zum Wertersatz berechtigt ist, weil sie während des Verzugs von einem Leistungshindernis betroffen oder verschlechtert worden ist. Nach § 288 Abs. 4 kann das Recht auf Verzugszinsen durch einen Anspruch auf einen nachweisbar höheren Schaden ergänzt, nicht aber durch den Beweis eines geringeren Schadens herabgesetzt werden. Die gesetzliche Festlegung auf ein nicht zu unterschreitendes Maß lässt sich nur befriedigend mit der Straffunktion der Verzugszinsen erklären,220 zumal die von § 288 Abs. 1 und 2 BGB in Umsetzung der Zahlungsverzugsrichtlinie vorgesehenen Sätze von fünf und sogar acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 247 BGB) den gewöhnlich entstehenden Zinsschaden nur sehr selten unter- und in aller Regel deutlich überschreiten. Deshalb bedeutet die vorformulierte Vereinbarung höherer Verzugszinsen, die § 288 Abs. 3 BGB grundsätzlich zulässt,221 in Verbraucherverträgen automatisch ein Verstoß gegen das Verbot übermäßiger Schadenspauschalen gemäß § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB222 und ist auch gegenüber Unternehmern allenfalls ausnahmsweise möglich. Eine Reduktion der gesetzlichen Verzugszinsen ist bei Verträgen mit Verbraucherbeteiligung leichter, im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern dagegen ebenfalls nur sehr eingeschränkt möglich, weil Art. 3 Abs. 3 der Zahlungsverzugsrichtlinie einen objektiven Grund für die Unterschreitung des in Abs. 1 Buchst. b festgelegten Zinssatzes von sieben Prozentpunkten über dem Basiszinssatz fordert. Zinseszinsen, die § 289 S. 1 BGB ausschließt, können dagegen wegen des Verbots von § 248 Abs. 1 BGB223 auch für den Fall des Verzugs nicht wirksam vereinbart, sondern allenfalls indirekt durch den Nachweis eines entsprechenden Schadens geltend gemacht werden. cc)

Verzugsbereinigung

Einen einmal eingetretenen Verzug kann der Schuldner mit Wirkung für die Zukunft wieder beseitigen.224 Hierfür genügt allerdings entgegen der älteren Rechtsprechung225 nicht schon die bloße Vornahme der erforderlichen Leistungshandlungen, die nur dann genügen könnte, wenn wie noch im Gemeinen Recht allein das pflichtwidrige Verhalten des Schuldners entschied, das mit der Leistungshandlung endete. Damit der durch den Verzug bewirkte Erfolgsunwert beseitigt wird, bedarf es heute entweder der Erfüllung oder eines Angebots, mit dem der Schuldner den Gläubiger 220 221

222 223 224

225

198

S. o. Rn. 189. BGH, NJW 1988, 1967, 1968; anders Staudinger/Löwisch (2004) § 288 Rn. 17 ff. und MünchKomm/Ernst § 288 BGB Rn. 25, die annehmen, § 288 Abs. 3 BGB lasse den Gläubiger während des Verzugs zum Vertragszins zu. MünchKomm/Ernst § 288 BGB Rn. 29. S. o. Rn. 58. Eine Rückwirkung in Form der Verzugsbereinigung, wie sie in Rom als purgatio morae stattfand (vgl. D 45.1.91.3 Paul 17 Plaut), ist heute nicht mehr erforderlich, da die Zufallshaftung anders als in Rom nicht mehr durch zeitliche Rückanknüpfung der Interesseberechnung (s. o. Rn. 187), sondern durch Umkehr der Beweislast bewirkt wird, die von Vornherein nur für Leistungshindernisse gelten kann, die während des Verzugs eintreten. BGH, NJW 1969, 875.

199

192

§ 8 Verzögerung der Leistung

in Verzug der Annahme setzt.226 Dieses Angebot kann sich auf die verzögerte Hauptleistung beschränken und braucht nicht auch die Erfüllung von Ansprüchen zu umfassen, die dem Gläubiger durch den Schuldnerverzug erwachsen sind.227 Denn die Verpflichtung zur Hauptleistung ist trotz Nichteinhaltung der Leistungszeit nach wie vor erfüllbar und daher ohne Weiteres auch einem Angebot zugänglich, wie es vor Eintritt des Schuldnerverzugs hätte erfolgen können. Bei der Verzögerung einer Geldleistung sind allerdings die Vorschriften über die Anrechnung auf mehrere Forderungen zu beachten:228 Ist der Schuldner außer zur Hauptleistung zum Schadensersatz verpflichtet, wird seine Leistung mangels Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 2 BGB automatisch auf die Hauptverpflichtung als die ältere Schuld angerechnet. Für die Verpflichtung zur Entrichtung von Verzugszinsen schreibt § 367 BGB dagegen vor, dass diese vorrangig gezahlt werden müssen, und der Gläubiger ein Angebot, das der Schuldner nur auf die Hauptschuld bezogen wissen will, ablehnen kann. Die unterschiedliche Behandlung von Verzugsschaden und -zinsen nimmt zunächst wunder, ist aber nur logische Konsequenz ihrer unterschiedlichen Natur: Während der Verzugsschadensersatz reine Kompensationsfunktion hat, überwiegt bei den Verzugszinsen der Strafzweck.

200

c)

Gläubigerverzug

aa)

Struktur und Funktion

Ebenso wie beim Schuldnerverzug ist es auch beim Verzug des Gläubigers zu einer nur unvollkommenen Weiterentwicklung des römischen Regimes229 gekommen, das parallel zu dem des Schuldnerverzugs ausgestaltet war:230 Zumindest bei gegenseitigen Verträgen nahmen die römischen Juristen durchaus eine Verpflichtung des Gläubigers zur Annahme der vom Schuldner angebotenen Leistung an, gaben ihr jedoch wie der Leistungspflicht des Schuldners keinen direkten Zeitbezug. Nahm der Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht an, konnte der Schuldner zwar sein Interesse hieran geltend machen;231 er hatte jedoch keinen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch die Verzögerung der Annahme entstand. Der Verzug des Gläubigers wurde vielmehr dadurch geahndet, dass der Schuldner in einzelnen Beziehungen so gestellt wurde, als ob er die Leistung schon erbracht hätte: Ging der von ihm ausgewählte Leistungsgegenstand später unter, konnte er die Erfüllung auch dann verweigern, wenn die Leistung aus der Gattung zu erbringen und daher noch möglich war,232 und zwar sogar in dem Fall, dass der Schuldner den Leistungsgegenstand durch eigene Fahrlässigkeit beschädigt hatte. Da ihn ab Beginn des Gläu226 227

228 229

230 231 232

Richtig Weißgerber, Die Beendigung des Schuldnerverzugs, Berlin 2006, S. 22 ff. Anders Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn. 121 f. im Anschluss an die verfehlte Ansicht des Gesetzgebers von 1900 (vgl. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 35) und unter Übersteigerung des überaus fragwürdigen Teilleistungsverbots (s. o. Rn. 144). Richtig MünchKomm/Ernst § 286 BGB Rn. 96 f. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 247 ff. Zimmermann, Law of Obligations, S. 817 ff. Vgl. Harke, Römisches Recht, Rn. 7.41 ff. D 19.1.9 Pomp 20 Sab. D 46.3.72pr. Marcell 20 dig.

3. Verzug

193

bigerverzugs nur noch die Pflicht traf, eine arglistige Schädigung des Gläubigers zu unterlassen,233 durfte er, solange er diese vermied, den Gegenstand preisgeben oder auch an einen Dritten verkaufen.234 Seine weitere Aufbewahrung geschah freiwillig und berechtigte den Schuldner zum Aufwendungsersatz daher nur in Form eines Zurückbehaltungsrechts.235 Diese Rechtsfolgen traten nicht schon aufgrund bloßer Nichtannahme der Leistung, sondern ebenso wie die Konsequenzen des Schuldnerverzugs erst dann ein, wenn dem Gläubiger die Nichtannahme der Leistung zum Vorwurf gereichte, weil er das Angebot des Schuldners zur Erfüllung einer Bringschuld ausschlug oder sich nicht an den ausgemachten Termin für die Erfüllung einer Holschuld hielt. Hätte man sich an das Vorbild des Schuldnerverzugs gehalten, hätte man an die Stelle der indirekten Sanktion eines Gläubigerverzugs eine Haftung des Gläubigers für die rechtzeitige Annahme der Leistung setzen müssen. Dass man diese Konsequenz zumindest in Deutschland nicht gezogen hat, lag an falscher Quellentreue des Gesetzgebers von 1900. Er folgte nicht dem Vorbild der Verfasser des französischen Code civil und des schweizerischen OR, die den Gläubigerverzug nicht als solches normierten, sondern sich damit begnügten, bei Nichtannahme der Leistung die Durchsetzung eines gegenläufigen Anspruchs des Schuldners zu erleichtern236 und seine Haftung einzuschränken. In Deutschland behielt man den Gläubigerverzug als eigenständiges Rechtsinstitut bei. Aus dem Fehlen römischer Aussagen zur Gläubigerhaftung und den Quellen zur Vertragsstrafe, deren Wegfall bei erfolglosem Angebot kein Gläubigerverschulden voraussetzte,237 zog man aber den Fehlschluss, die Annahme einer Leistung sei nicht Gegenstand von Pflicht und Haftung, der Annahmeverzug deshalb vom Verschulden des Gläubigers unabhängig. Dementsprechend sind die Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs gemäß §§ 293 ff. BGB an die bloße Nichtannahme der Leistung geknüpft und nicht zu einem umfassenden Schadensersatzrecht gebündelt, sondern auf einzelne jeweils nach römischem Vorbild geschaffene Anordnungen verteilt.238 Einem Anspruch des Schuldners ist der säumige Gläubiger nur insofern ausgesetzt, als er nach § 304 BGB die Kosten für das erfolglose Angebot sowie die Aufwendungen für die Aufbewahrung und Erhaltung des Leistungsgegenstandes erstatten muss, die in Rom noch Gegenstand eines Zurückbehaltungsrechts waren. Im Übrigen kommt der Schuldner in den Genuss einer Haftungserleichterung (§ 300 Abs. 1 BGB), eines Übergangs der Sach- (§ 300 Abs. 2 BGB) und Preisgefahr (§ 326 Abs. 2), einer Einschränkung seiner Zins- und Nutzungsherausgabepflicht (§§ 301 f. BGB) sowie eines Preisgaberechts bei Immobilien (§ 303 BGB). Diesem Regime hat man dadurch einen Namen gegeben, dass man die Annahme der Leistung zum Gegenstand einer bloßen Obliegenheit er-

233 234 235 236

237 238

D 18.6.18 Pomp 31 QM. D 18.6.1.3 Ulp 28 Sab. D 19.1.38.1 Cels 8 dig. Hierin sieht Hüffer, Leistungsstörungen durch Gläubigerhandeln, Berlin 1976, die wesentliche Aufgabe für die kodifikatorische Bewältigung des Gläubigerverzugs. D 4.8.23.1, 2 Ulp 13 ed. Für zu schuldnerfreundlich hält diese Rechtsfolgen HKK/Pennitz §§ 293-304 Rn. 25.

201

194

§ 8 Verzögerung der Leistung

klärte,239 die weniger als eine Pflicht und anders als diese eben nicht direkt, sondern nur mittelbar sanktioniert ist. Bemerkenswerterweise durchbricht das BGB die Entscheidung für dieses Konzept gerade bei zwei der wichtigsten Vertragstypen, indem es in §§ 433 Abs. 2 und 640 Abs. 1 BGB den Käufer und den Besteller eines Werks zur Abnahme der Verkäufer- oder Werkunternehmerleistung verpflichtet.240 Nach dem Vorbild dieser Bestimmungen und der Regelung im UN-Kaufrecht (Art. 60) ist von einer Annahmepflicht des Gläubigers auch bei anderen Verträgen immer schon dann auszugehen, wenn die Annahme der Leistung nicht wie etwa bei Geldschulden ohne besonderes Interesse für den Schuldner ist.241 Nur so schafft man ein zeitgemäßes Pendant zu dem Konzept des Gläubigerverzugs im römischen Recht, das eben nicht durch den Mangel einer Verpflichtung zur Annahme, sondern durch deren fehlenden Zeitbezug gekennzeichnet war. Den gesetzlichen Vorschriften über den Annahmeverzug kommt daneben immer noch die Rolle zu, die Leistungs- und Preisgefahr zu steuern,242 die ohne Rücksicht auf das Verschulden der Parteien verteilt werden muss und in der Nichtannahme der Leistung durch den Gläubiger einen passenden Anknüpfungspunkt hat. bb)

202

Voraussetzungen

Auch wenn der erste Blick in das BGB einen anderen Eindruck vermittelt, entspricht der Tatbestand des Gläubigerverzugs, abgesehen vom Verschuldenserfordernis, nach wie vor im Wesentlichen dem des Schuldnerverzugs: Für Holschulden, die nach § 269 BGB der gesetzliche Regelfall sind,243 genügt, wenn keine Leistungszeit bestimmt ist, gemäß § 295 S. 1 BGB das wörtliche Angebot des Schuldners, mit dem er die Bereitstellung der Leistung anzeigt. Es ist das Äquivalent zur Mahnung des Schuldners durch den Gläubiger244 und ebenso wie diese nach § 296 BGB entbehrlich, wenn ein Termin für die Leistung ausgemacht ist, sei es, dass ein Zeitpunkt nach dem Kalender bestimmt ist, sei es, dass sich die Leistungszeit aus der Festlegung einer angemessenen Frist ab Eintritt eines bestimmten Ereignisses ergibt und so nach dem Kalender berechnet werden kann.245 Erfolgt das Angebot zum Schein,

239

240

241

242 243 244 245

Grundlegend R. Schmidt, Die Obliegenheiten, Karlsruhe 1953, S. 146 ff.; ferner Larenz, Schuldrecht, Bd. 1, S. 389; vgl. zudem MünchKomm/Ernst § 293 BGB Rn. 18, Palandt/ Heinrichs § 293 Rn. 1; unentschieden dagegen Staudinger/Löwisch (2004) vor § 293 Rn. 1. Für wertlos hält die Kategorie der Obliegenheiten dagegen Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 185 f. Kritisch zu ihr auch Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 684. Auch für den Arbeitsvertrag ist, mindestens zum Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers, eine Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers anerkannt; vgl. MünchKomm/ Müller-Glöge § 611 Rn. 973. In der Theorie weitergehend, praktisch zurückhaltender AnwK/Schmidt-Kessel § 293 BGB Rn. 1, der schon die §§ 293 ff. BGB so deutet, dass den Gläubiger eine Pflicht zur Annahme trifft, dieser aber nur einen beschränkten Schutzzweck attestiert. Richtig Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 186. S. o. Rn. 147. Richtig AnwK/Schmidt-Kessel §§ 294-296 BGB Rn. 3. S. o. Rn. 194.

3. Verzug

195

weil der Schuldner in Wahrheit gar nicht zur Leistung imstande ist, ist es nach § 297 BGB wirkungslos. Bei Bring- und Schickschulden nimmt die Stelle der Mahnung das tatsächliche Angebot gemäß § 294 BGB ein. Um es zu machen, muss der Schuldner die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, zur Verfügung stellen. Dies gilt für Ort, Umfang und Qualität der Leistung, für ihren Termin dagegen nur insofern, als die Leistung nicht zu früh erfolgen darf.246 Dass auch ein verspätetes Angebot den Gläubigerverzug begründen kann, folgt daraus, dass die Verpflichtung zur Leistung, von den Fällen der absoluten Fixschuld247 abgesehen, auch nach Versäumung der Leistungszeit erfüllbar bleibt, falls der Gläubiger noch nicht den Rücktritt erklärt oder Schadensersatz verlangt hat. Scheitert dieses nach §§ 281 Abs. 1 S. 3, 323 Abs. 5 S. 2 BGB daran, dass die dem Schuldner wegen eines Qualitätsmangels vorzuwerfende Pflichtverletzung unerheblich ist,248 kann die Leistung gleichwohl abgelehnt werden,249 weil dem Gläubiger, auch wenn er weder Schadensersatz verlangen noch zurücktreten kann, nichtsdestoweniger ein Erfüllungsanspruch auf qualitätsgerechte Leistung zusteht. Da er ferner vollständige Leistung verlangen kann, darf er aus demselben Grund eigentlich auch das Angebot einer Minderleistung ausschlagen. In den Fällen, in denen ihm mangels Interesse an der Gesamterfüllung gemäß §§ 281 Abs. 1 S. 2, 323 Abs. 5 S. 1 BGB das Rücktritts- oder Schadensersatzrecht verwehrt ist, kann er sich allerdings regelmäßig auch nicht auf das restriktiv zu handhabende Teilleistungsverbot aus § 266 BGB250 berufen, so dass er das Angebot einer unvollständigen Leistung annehmen muss.251 Entbehrlich ist ein tatsächliches Angebot gemäß § 295 S. 1 BGB, wenn der Gläubiger die Annahme der Leistung verweigert oder eine zur Leistung erforderliche Mitwirkungshandlung unterlässt, die über die bloße Entgegennahme der Leistung hinausgeht. Hierzu zählen etwa die Erstellung einer Rechnung, wenn der Schuldner nur hierdurch Klarheit über den Umfang der geschuldeten Leistung gewinnen kann,252 oder die Erbringung von notwendigen Leistungen durch Dritte, die zur Erfüllung der Verpflichtung des Schuldners erforderlich sind und in den Risikobereich des Gläubigers fallen.253 Der Schuldner muss hierauf durch wörtliches Angebot oder nach § 295 S. 2 BGB durch Aufforderung zur Vornahme der Mitwirkungshandlung reagieren, um den Gläubiger in den Verzug der Annahme zu setzen. Entsprechendes gilt nach § 298 BGB, wenn der Schuldner wegen der Einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 322 BGB oder wegen des Zurückbehaltungsrechts nach § 274254 BGB nur zur Leistung Zug-um-Zug verpflichtet ist. Das Angebot der Gegenleistung durch den Gläubiger ist in diesem Fall eine für den Erhalt der Leistung erforderliche Mit246 247 248 249

250 251 252 253 254

Missverständlich daher Staudinger/Löwisch (2004) § 294 Rn. 13. S. u. Rn. 144. S. o. Rn. 144. Anders MünchKomm/Ernst § 294 BGB Rn. 6; differenzierend AnwK/Schmidt-Kessel §§ 294-296 BGB Rn. 15 f. S. o. Rn. 144. Richtig AnwK/Schmidt-Kessel §§ 294-296 BGB Rn. 13. MünchKomm/Ernst § 295 BGB Rn. 7. BGH, NJW 2003, 1601. AnwK/Schmidt-Kessel § 298 BGB Rn. 2.

203

196

204

wirkungshandlung,255 die freilich erst durch die Aufforderung des Schuldners zur Gegenleistung nötig wird.256 Unterlässt der Gläubiger es, sie anzubieten, kann sich der Schuldner auf ein wörtliches Angebot beschränken. Dasselbe gilt bei einer Annahmeverweigerung, die der Gläubiger zumeist konkludent erklärt, indem er seine Vertragsbindung bestreitet257. Anders als die Leistungsverweigerung beim Schuldnerverzug macht die Annahmeverweigerung des Gläubigers nicht jede Reaktion der Gegenseite überflüssig, sondern zwingt den Schuldner nach § 295 S. 1 BGB zu einem wörtlichen Angebot, das erst nach der Annahmeverweigerung ausgesprochen werden darf.258 Die unterschiedliche Behandlung von Leistungs- und Annahmeverweigerung ist deshalb gerechtfertigt, weil diese anders als jene nicht „ernsthaft und endgültig“, also nicht des Gläubigers „letztes Wort“ sein muss. Ist sie es, kann man aber auch auf das wörtliche Angebot des Schuldners verzichten.259 Die Nichtannahme, die zum Angebot des Schuldners hinzukommen muss, lässt sich ähnlich wie die Nichtleistung nach Mahnung260 bei einem wörtlichen Angebot nicht vor Ablauf eines angemessenen Zeitraums feststellen, innerhalb dessen der Schuldner vom Gläubiger die Abholung, Mitwirkung oder Aufgabe seiner Annahmeverweigerung erwarten durfte. Beim tatsächlichen Angebot der Erfüllung einer Bring- oder Schickschuld tritt der Gläubigerverzug dagegen grundsätzlich sofort ein, wenn der Gläubiger auf das Leistungsangebot des Schuldners nicht eingeht. Unterlässt er die Annahme unter Missachtung eines Leistungstermins, gibt es auch keinen Grund, ihm die Folgen des Gläubigerverzugs zu ersparen. Anders verhält es sich, wenn für die Leistung kein bestimmter Termin festgesetzt und der Gläubiger an der Annahme verhindert ist. Zwar setzt der Gläubigerverzug kein Verschulden voraus. § 299 BGB sieht jedoch vor, dass der Gläubiger nicht in den Verzug gerät, wenn er an der Annahme einer nicht terminierten oder vorzeitig erbrachten Leistung vorübergehend verhindert ist, sofern der Schuldner die Leistung nicht angemessene Zeit vorher angekündigt hat. Andernfalls liefe der Gläubiger Gefahr, in Annahmeverzug zu geraten, ohne sich auf das Angebot des Schuldners überhaupt einstellen zu können.261 cc)

205

§ 8 Verzögerung der Leistung

Rechtsfolgen

Dass der Schuldner bei einem Annahmeverzug des Gläubigers in bestimmter Hinsicht so gestellt wird, als habe er schon erfüllt, gilt sowohl für die Leistung, deren Annahme der Gläubiger verzögert hat, als auch für sein Interesse an einer ihm geschuldeten Gegenleistung: Mit dem Eintritt des Annahmeverzugs fällt die voll255 256 257 258 259

260 261

Ernst, Die Gegenseitigkeit im Vertragsvollzug, AcP 199 (1999) 485, 491 ff. MünchKomm/Ernst § 298 BGB Rn. 2. MünchKomm/Ernst § 295 BGB Rn. 6. BGH, NJW 1988, 1201. BGH, NJW 2001, 287, 288; gegen diese Rechtsprechung wenden sich Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 251, Staudinger/Löwisch (2004) § 295 Rn. 2, AnwK/Schmidt-Kessel §§ 294-296 BGB Rn. 23. S. o. Rn. 193. Bei einer dauernden Annahmeverhinderung, für die § 299 BGB nicht gilt (vgl. MünchKomm/Ernst § 299 BGB Rn. 4), greifen die Regeln über Leistungshindernisse ein (s. u. Rn. 222).

3. Verzug

197

streckungshindernde Wirkung der Einrede des nichterfüllten Vertrags weg, so dass der Schuldner wegen der von ihm verlangten Gegenleistung die Zwangsvollstreckung betreiben kann (§ 756 ZPO). Außerdem führt der Gläubigerverzug nach § 326 Abs. 2 BGB zum Übergang der Preisgefahr,262 so dass der Schuldner auch dann seinen Anspruch auf die Gegenleistung behält, wenn die eigene Leistung später an einem zufällig entstandenen Leistungshindernis scheitert. Dessen Feststellung wird durch den Gläubigerverzug zudem gleich in zweifacher Weise erleichtert: Zum einen reduziert sich die Haftung des Schuldners, der nach § 300 Abs. 1 BGB wie im römischen Recht nur noch die vorsätzliche Schädigung des Gläubigers sowie die ihr heute gleich geachtete grobe Fahrlässigkeit263 vermeiden muss. So zählen alle nur leicht fahrlässig herbeigeführten Leistungshindernisse zum Zufall und unterliegen der Preisgefahr des Gläubigers, es sei denn, dass das Leistungshindernis auf einem Verstoß gegen eine Pflicht beruht, die dem Schuldner völlig unabhängig vom Annahmeverzug oblegen hätte264. Zum anderen wird die Annahme eines Leistungshindernisses dadurch begünstigt, dass sich die Leistungspflicht bei Gattungsschulden nach dem Eintritt des Annahmeverzugs auf das vom Schuldner ausgesuchte Stück beschränkt. Dies ergibt sich nicht erst aus § 300 Abs. 2 BGB, der ausdrücklich einen solchen Übergang der Sachgefahr anordnet, sondern schon aus § 243 Abs. 2 BGB, der eine entsprechende Beschränkung der Gattungsschuld für den Fall vorsieht, dass der Schuldner alles zur Leistung Erforderliche getan hat.265 Selbst in den Fällen der Bring- und Schickschuld, in denen eigentlich ein tatsächliches Angebot des Schuldners erforderlich ist, genügt hierfür ein wörtliches Angebot, wenn dieses nach §§ 295, 298 BGB ausreicht. Denn mit den Anforderungen an das verzugsauslösende Angebot verringern sich auch die an die Feststellung, der Schuldner habe alles zur Leistung Erforderliche getan.266 Dem römischen Prinzip, dass der vom Gläubigerverzug getroffene Schuldner auch ohne Erfüllungswirkung so gestellt werden soll, als ob er die ihm obliegende Leistung erbracht hat, folgen auch die übrigen Konsequenzen des Annahmeverzugs: Für eine Geldschuld sieht § 301 BGB einen Wegfall der Verzinsung vor, die bei Annahme der Leistung ja auch nicht mehr stattfände. Ist der Schuldner zur Herausgabe von Nutzungen verpflichtet, befreit ihn § 302 BGB von der Pflicht zur Erstattung schuldhaft nicht gezogener Nutzungen und beschränkt das Recht des Gläubigers auf die wirklich gezogenen Nutzungen, um die der Schuldner tatsächlich bereichert ist. Eine Vorwegnahme der Erfüllungswirkung liegt zudem in der Befugnis des Schuldners zur Aufgabe des Besitzes an dem Leistungsgegenstand. Anders als in Rom ist sie heute freilich gemäß § 303 BGB auf Grundstücke und eingetragene Schiffe beschränkt, die nicht zu Hinterlegung oder Selbsthilfeverkauf nach §§ 372 ff. 262 263 264

265 266

Hierzu s. u. Rn. 251. Hierzu s. u. Rn. 232 ff. Richtig Grunewald, Der Umfang der Haftungsmilderung für den Schuldner im Annahmeverzug des Gläubigers, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 329, 332 ff. S. u. Rn. 213. Richtig MünchKomm/Ernst § 300 BGB Rn. 4; anders Staudinger/Löwisch (2004) § 300 Rn. 17 f.

206

198

§ 8 Verzögerung der Leistung

BGB taugen. Diesen Einschränkungen seiner eigenen Leistungspflicht steht als einziges Offensivmittel des Schuldners ein Anspruch auf Ersatz der Mehraufwendungen gegenüber, die er für das erfolglose Angebot und für die Aufbewahrung und Erhaltung des Leistungsgegenstands machen musste.267 Während letztere bei Annahme der Leistung durch den Gläubiger nicht angefallen wären, hätte der Schuldner das erfolglose Angebot in jedem Fall machen müssen; mit dem Ersatz der hierfür erforderlichen Kosten wird jedoch der Aufwand vorweg erstattet, der ihm durch die verzugsbedingte Verdopplung seines Bemühens um die Bewirkung der Leistung entsteht.268

267

268

Dass er die Aufwendungen machen „musste“, bedeutet, dass sie objektiv erforderlich gewesen sein müssen; vgl. BGH, NJW 1996, 1464, 1465. Einen ergänzenden Anspruch auf Lagergeld sieht § 354 HGB für Kaufleute vor.

1. Ausschluss der Leistungspflicht

199

§ 9 Behinderung der Leistung 1.

Ausschluss der Leistungspflicht

a)

Die Grenzen der Pflicht zur Naturalerfüllung

Historischer und systematischer Kern der Regeln über den Ausschluss der Leistungspflicht wegen eines Leistungshindernisses ist der Fall, dass die geschuldete Leistung unmöglich ist. Dass die auf sie gerichtete Verpflichtung deshalb aus- oder wegfällt, war und ist keineswegs selbstverständlich, in Rom noch viel weniger als heute, weil man zumindest in klassischer Zeit noch keinen Anspruch auf Naturalerfüllung, sondern nur die Verurteilung zu einer Geldleistung mit anschließendem Insolvenzverfahren über das Schuldnervermögen kannte.1 Obwohl eine Geldleistung stets möglich war, hielten die römischen Juristen die Verpflichtung zu einer unmöglichen Leistung trotzdem für ausgeschlossen und erstreckten das Nichtigkeitsurteil nicht nur auf die Verbindlichkeit, sondern auch auf den Vertrag, dem sie entsprang:2 Trat die Unmöglichkeit der Leistung nach der Einigung ein, fiel mit ihr nicht nur die Leistungspflicht, sondern auch der Vertrag weg; lag sie schon bei dessen Abschluss vor, war er von Vornherein nichtig. Dies galt jedoch keineswegs für alle Verträge, sondern lediglich für die Stipulation3 mit bestimmtem Gegenstand, die regelmäßig zur erleichterten Durchsetzung einer schon aus anderem Rechtsgrund bestehenden Pflicht abgeschlossen wurde. Dass sie bei Unmöglichkeit der Leistung wirkungslos war oder wurde, lag an der Beschränkung ihres Schuldinhalts: Der Schuldner war nur zu der konkreten Leistung verpflichtet, zu der er sich verbindlich gemacht hatte. Er schuldete keine ähnliche oder lediglich vergleichbare Leistung, die an die Stelle der ausgemachten treten konnte. Daher konnte auch seine Haftung für die Vereitelung des Leistungserfolgs nur auf dem Umweg über die Fiktion begründet werden, die eigentlich ausgeschlossene Leistung sei noch möglich,4 so dass die Verurteilung statt an die Beeinträchtigung des Leistungsgegenstands an den Ausfall der noch als möglich geltenden Leistung anknüpfte.5 War die Verpflichtung des Schuldners derart begrenzt, mussten sie und der zugrunde liegende Vertrag mit der Unmöglichkeit der Leistung zwingend entfallen. Denn die nicht zu erbringende Leistung war wertlos; und von einer äquivalenten, aber möglichen Leistung auszugehen hätte den Rah1 2

3 4

5

S. o. Rn. 163. Hierzu Zimmermann, Law of Obligations, S. 806 ff., Harke, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung: Römisches Recht, BGB und Schuldrechtsmodernisierung, JbJZivRWiss 2001, 29, 37 ff. (vgl. auch dens., Römisches Recht, Rn. 7.15 ff.). S. o. Rn. 48. D 45.1.91.3, 6 Paul 17 Plaut: Sequitur videre de eo, quod veteres constituerunt, quotiens culpa intervenit debitoris, perpetuari obligationem, quemadmodum intellegendum sit. … (6) Effectus huius constitutionis ille est, ut adhuc homo peti possit: … („Im Folgenden ist zu untersuchen, wie zu verstehen ist, was die alten Juristen festgesetzt haben, nämlich, dass die Obligation verewigt werde, wenn dem Schuldner ein Verschulden zur Last fällt. … (6) Die Wirkung dieser Regel ist, dass der geschuldete Sklave dennoch [also trotz seines Todes] gefordert werden kann. … “) S. o. Rn. 187.

207

200

208

§ 9 Behinderung der Leistung

men der Verpflichtung gesprengt.6 Unerheblich war dagegen ein bloßes Unvermögen des Schuldners, weil die Leistung, sofern sie nur überhaupt erbracht werden konnte, ja einen Wert hatte, an den die Verurteilung in Geld anknüpfen konnte. Das Regime der Unmöglichkeit bei Stipulationsverpflichtungen wurde nach der Rezeption des römischen Rechts zu einem übergreifenden Konzept für alle vertraglichen Verpflichtungen ausgebaut.7 Den Anstoß hierfür gab, dass der römische Kaufvertrag ebenfalls bei Fehlen oder Unübertragbarkeit der Kaufsache und damit in denselben Fällen nichtig war, in denen auch eine Stipulation wegen anfänglicher Unmöglichkeit der Leistung gescheitert wäre. Die Ähnlichkeit beider Verträge war jedoch nur scheinbar: Anders als die Stipulation hinderte den Kaufvertrag, der die Parteien nicht nur zu einer bestimmten Leistung, sondern zu allem verpflichtete, was sie nach der guten Treue voneinander erwarten konnten,8 nicht etwa die Unmöglichkeit der Verkäuferleistung. Die Nichtigkeitsfolge ergab sich vielmehr aus der Übereignungsfunktion des römischen Kaufs: Im Gegensatz zu seinem heutigen Pendant war er kein reiner Schuldvertrag, sondern noch zugleich der Verfügungsakt, mit dem im Fall einer gleichzeitigen oder späteren Übergabe das Eigentum an der Kaufsache vom Verkäufer auf den Käufer übertragen wurde. War der Eigentumsübergang ausgeschlossen, konnte der Kaufvertrag daher keine Wirkung entfalten, obwohl er durchaus Verpflichtungen hätte hervorbringen können, die erfüllbar gewesen wären. Die unzulässige Verschmelzung dieses Mechanismus mit dem Stipulationsregime zeitigte eine allgemeine Unmöglichkeitsdoktrin, die sich nicht nur im Ausschluss der Verpflichtung zur unmöglichen Leistung, sondern auch in der Nichtigkeit eines hierauf gerichteten Vertrags niederschlug. Sie sah nicht nur BGB von 1900 (§ 306 aF) vor, das insoweit dem Vorbild des preußischen ALR (§ 51 I 5) folgte, sondern wird heute noch im französischen Code civil (Art. 1126, 1128, 1130), österreichischen ABGB (§ 878) und im schweizerischen OR (Art. 20) angeordnet. Da es für die Nichtigkeitsfolge nach Aufgabe der Stipulation9 und Beseitigung des Übereignungscharakters des Kaufs keine Rechtfertigung mehr gab, erfuhr sie im 20. Jahrhundert erhebliche Kritik. Im BGB wurde sie im Zuge der Schuldrechtsreform abgeschafft und durch § 311a Abs. 1 ersetzt, der ausdrücklich die Wirksamkeit eines auf eine unmögliche Leistung gerichteten Vertrags feststellt.10 Das BGB folgt damit den 6

7 8 9 10

D 45.1.103 Mod 5 pandect: Liber homo in stipulatum deduci non potest, quia nec dari oportere intendi nec aestimatio eius praestari potest, non magis quam si quis dari stipulatus fuerit mortuum hominem aut fundum hostium. („Ein freier Mensch kann nicht Gegenstand einer Stipulation sein, weil seine Übereignung nicht begehrt, sein Schätzwert nicht geleistet werden kann, und zwar ebenso wenig wie in dem Fall, dass sich jemand einen toten Sklaven oder ein Grundstück in Feindeshand hat versprechen lassen.“) Donellus, Commentarii de jure civili, 12.20.1, 4. S. o. Rn. 48. S. o. Rn. 49 f. Entgegen Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, Tübingen 2004, S. 277 f. bedarf es der abgeschafften Bestimmung des § 306 BGB aF auch bei einer von Vornherein unsinnigen Leistung nicht. Die hierher gehörenden Fälle lassen sich, soweit sie überhaupt vorkommen und zum Gegenstand eines Rechtsstreits werden, im Fall eines verwerflichen Verhaltens mindestens einer Seite ohne Weiteres mit Hilfe des Verbots sittenwidriger Verträge aus § 138 BGB lösen; im Übrigen gebietet die Rücksicht auf die Privatautonomie die Wirksamkeit des Vertrags; vgl. Windel, „Unsinnige“, rechtlich unmögliche

1. Ausschluss der Leistungspflicht

201

Rechtsvereinheitlichungswerken, die das obsolete Nichtigkeitsurteil ebenfalls aufgegeben haben: Während es im UN-Kaufrecht mit Stillschweigen übergangen wird, erklären die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 4:102) zur Klarstellung gegenüber den nationalen Rechtsordnungen einen Vertrag über eine unmögliche Leistung wiederum explizit für gültig.11 Im Gegensatz zur Anordnung der Vertragsnichtigkeit ist der Ausschluss der Verpflichtung zu einer unmöglichen Leistung nach wie vor sinnvoll: Ist die Stipulation auch als Vertragstyp untergegangen, hat sie doch einen Nachfolger in Gestalt des Anspruchs auf Naturalerfüllung, der ebenso wie sie auf einen bestimmten Leistungserfolg fixiert ist und mit dessen Unerreichbarkeit wegfallen muss. Zwar ließe sich das Verbot der Erzwingung einer unerbringbaren Leistung auch als Regel des Vollstreckungsrechts aufstellen. Da der Anspruch auf Naturalerfüllung jedoch kein prozessuales Institut, sondern eine Einrichtung des materiellen Rechts ist, gehört auch sein Ausschluss für den Fall der Unmöglichkeit in eine Kodifikation des Schuldrechts.12 Sie befindet sich daher in dem durch die Schuldrechtsreform neu gefassten § 275 Abs. 1 BGB am richtigen Ort und ist hier auch von der unglücklichen Verquickung mit den Voraussetzungen der Schuldnerhaftung befreit,13 wie sie noch das BGB von 1900 kennzeichnete. Entsprechende Vorschriften über den Ausschluss der Pflicht zur unmöglichen Leistung enthalten auch das schweizerische OR (Art. 119 Abs. 1) und die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:102 Abs. 2 Buchst. a)14. Anders als hier wird im BGB klargestellt, dass sich der Aus- oder Wegfall des Erfüllungsanspruchs im Gegensatz zum römischen Recht nicht nur auf eine für jedermann unmögliche, sondern auch auf eine Leistung bezieht, zu der lediglich der Schuldner nicht in der Lage ist. Diese Gleichbehandlung von objektiver Unmöglichkeit und Unvermögen des Schuldners steht zum einen in der Tradition der naturrechtlichen Vorstellung der Obligation als Recht auf die Freiheit eines anderen, das nur so weit wie diese reichen kann.15 Zum anderen bedeutet sie eine notwendige Konsequenz der Umstellung von der Geldverurteilung auf die Naturalvollstreckung. Kam es in Rom darauf an, ob die Leistung einen Wert hatte, an den die Verurteilung zur Geldzahlung anknüpfen konnte, ist nun entscheidend, ob der Zwang zur Naturalerfüllung angebracht oder sinnlos ist. Hierfür macht es keinen Unterschied, ob der Schuldner aus allgemeinen oder individuellen Gründen an der Leistung gehindert ist. Außer im Fall der Unmöglichkeit findet der Erfüllungsanspruch seine Grenze in der Rücksicht auf die Person des Schuldners. Die Gemeinrechtswissenschaft hat sie dadurch geübt, dass sie eine Naturalvollstreckung ohne Weiteres nur bei Lieferpflichten (obligationes dandi), bei Verpflichtungen zu Handlungen (obligationes 11

11 12

13 14

15

autonomie die Wirksamkeit des Vertrags; vgl. Windel, „Unsinnige“, rechtlich unmögliche und verbotswidrige Leistungsversprechen, ZGS 2003, 466, 467 f. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 7:102 DCFR. Anders vor allem Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, Bonn 1969, S. 233 ff. und Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 775 f. Gerade dies beklagt HKK/Schermaier § 275 Rn. 76 f. Dem entspricht im Entwurf des Gemeinsamen Referenzrahmens Art. III. – 3:302 Abs. 3 Buchst. a DCFR. Vgl. Grotius, De jure belli ac pacis, 11.11.8, Wolff, Jus naturae, 3.636.

209

210

202

211

§ 9 Behinderung der Leistung

faciendi) dagegen bloß ausnahmsweise zuließ.16 Im französischen Code civil (Art. 1142, 1144) und schweizerischen OR (Art. 98) ist hieraus die Regel geworden, dass die Vollstreckung der Verpflichtung zu einem Tun lediglich durch Ersatzvornahme vertretbarer Handlungen erfolgen kann. Ähnlich ist die Grenze, die dem Anspruch auf Naturalerfüllung in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:102 Abs. 2 Buchst. c) gezogen ist, die Leistungen persönlichen Charakters von ihm ausnehmen.17 Das deutsche Recht geht dagegen von einem durchgängigen Erfüllungszwang für sämtliche Leistungspflichten aus und sieht lediglich in § 888 Abs. 3 ZPO eine vollstreckungsrechtliche Ausnahme für die Verpflichtung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag vor. Dieses sehr weitgehende Recht des Gläubigers auf Naturalerfüllung erheischt als Korrektiv ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners, der sich einem Leistungshindernis gegenübersieht, das zwar überwindlich ist, die Erfüllung für ihn persönlich jedoch unerträglich macht. § 275 Abs. 3 BGB gewährt ihm dieses Recht bei Leistungen, die er in Person zu erbringen hat und die ihm unter Abwägung mit dem Interesse des Gläubigers nicht zugemutet werden können. Einen ganz anderen Zweck als der Ausschluss der Verpflichtung wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung hat die Einrede des groben Missverhältnisses zwischen Leistungsaufwand und Erfüllungsinteresse des Gläubigers, die § 275 Abs. 2 BGB in Übereinstimmung mit den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:102 Abs. 2 Buchst. b) vorsieht.18 Sie entspringt dem Versuch, mit der Hilfe der überkommenen Unmöglichkeitsdoktrin Äquivalenzstörungen zu bewältigen, derer man später mit der Lehre von der Geschäftsgrundlage Herr wurde, und ist einheitlich mit den hieraus entstandenen Bestimmungen des § 313 BGB auszulegen.19 Dies bedeutet, dass ein das Leistungsverweigerungsrecht auslösendes Missverhältnis beim gegenseitigen Vertrag dann angenommen werden kann, wenn der Aufwand des Schuldners die Gegenleistung, in der sich das Gläubigerinteresse an der Leistung ausdrückt, um mehr als das Doppelte übersteigt. Fehlt es an einer Gegenleistung, ist das Gläubigerinteresse objektiv zu bemessen und wiederum dann zu vernachlässigen, wenn das Verhältnis von 1:2 nicht mehr gewahrt ist. § 275 Abs. 2 S. 2 BGB schreibt dabei die Rücksicht auf eine schuldhafte Verursachung des überhöhten Leistungsaufwands durch den Schuldner vor. Sie ergäbe sich auch ohne diese Einschränkung schon daraus, dass der Schuldner für den Verstoß gegen die Pflicht, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten, einzustehen hat.20

16 17

18

19 20

S. o. Rn. 163. Dieser Vorschrift entspricht im Entwurf des Gemeinsamen Referenzrahmens Art. III. – 3:302 Abs. 3 Buchst. c DCFR. Über den Sinn der Vorschrift, der mir zumindest bei einem Bezug auf das Problem der Äquivalenzstörung nicht zweifelhaft ist, streiten vor allem Picker, Schuldrechtsreform und Privatautonomie, JZ 2003, 1035 ff. und Canaris, Die Behandlung nicht zu vertretender Leistungshindernisse nach § 275 Abs. 2 BGB beim Stückkauf, JZ 2004, 214 ff.; vgl. auch AnwK/ Dauner-Lieb § 275 BGB Rn. 18 ff. S. o. Rn. 100 f. S. u. Rn. 104.

1. Ausschluss der Leistungspflicht

b)

Die einzelnen Ausschlusstatbestände

aa)

Unmöglichkeit der Leistung und Unvermögen des Schuldners

203

Ob die vom Schuldner erwartete Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, also naturgesetzlich ausgeschlossen,21 ist, hängt von dem Grad ihrer Individualisierung ab: Beschränkt sich die Verpflichtung auf einen einzigen Gegenstand, fällt sie mit diesem aus oder weg. Erstreckt sie sich auf mehrere Gegenstände oder gar eine ganze Gattung, ist sie nicht eher unmöglich, als nicht sämtliche hierzu gehörenden Gegenstände einer Leistung unzugänglich geworden sind. In Anknüpfung an die eigentlich überwundene Systematik des BGB von 1900 bringt § 276 Abs. 1 S. 1 dies eher missverständlich dadurch zum Ausdruck, dass er dem Schuldner die Haftung für ein von ihm übernommenes Beschaffungsrisiko auferlegt.22 Ist der Schuldner ein solches eingegangen, trifft ihn zunächst aber gar keine Haftung, sondern die Pflicht zur Naturalleistung, die eben so weit wie das übernommene Risiko reicht und deren Erfüllung erst unmöglich wird, wo es endet. Bei der Leistung eines nur der Gattung nach bestimmten Gegenstands muss dies keineswegs nur bei Erschöpfung der gesamten Gattung der Fall sein. Ist der Schuldner eine sogenannte Vorratsschuld eingegangen, indem er sich zur Leistung aus einem bestimmten Vorrat verbindlich gemacht hat, tritt Unmöglichkeit der Leistung schon dann ein, wenn der Vorrat aufgebraucht ist. Hat er sich die Selbstbelieferung vorbehalten und wirklich ein Deckungsgeschäft abgeschlossen, an dessen Erfüllung zunächst keine Zweifel bestehen,23 ist die ihm geschuldete Leistung unmöglich geworden, wenn es wider Erwarten doch nicht zur Durchführung des Deckungsgeschäfts kommt.24 Umgekehrt kann ein über den Einzelgegenstand hinausreichendes Beschaffungsrisiko auch bei der Stückschuld übernommen werden, wenn der Gegenstand wie etwa ein unbesehen gekaufter Gebrauchtwagen, obwohl individuell bestimmt, so doch austauschbar ist.25 Eine Unmöglichkeit der Leistung liegt in diesem Fall erst vor, wenn sich auch kein vergleichbares Ersatzstück mehr beschaffen lässt.26 21

22

23 24

25 26

Finn, Erfüllungspflicht und Leistungshindernis, Berlin 2007, S. 134 ff.; anders Staudinger/ Löwisch (2004) § 275 Rn. 19 und Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn. 21, die auch die „faktische Unmöglichkeit“ miteinbeziehen wollen, obwohl diese unter § 275 Abs. 2 BGB fällt. Ernst macht mit der Formulierung des Gesetzes Kohler, Bestrittene Leistungsunmöglichkeit und ihr Zuvertretenhaben bei § 275 – Prozesslage und materielles Recht, AcP 205 (2005) 93, 112 ff., der die Frage des Vertretenmüssens in den Begriff der Unmöglichkeit integrieren will und so zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Unvermögen den Schuldner von der Leistungspflicht nur befreit, wenn es ihm nicht nach § 276 BGB zurechenbar ist. BGH, NJW 1995, 1959, 1960. Gegenüber einem Verbraucher kann der Selbstbelieferungsvorbehalt, der einem Rücktrittsrecht gleichkommt, wegen § 308 Nr. 3 BGB nicht in einer vorformulierten Klausel gemacht werden (s. o. Rn. 114). So BGH, NJW 2006, 2839, 2840 ff. zur Nachlieferung beim Kaufvertrag. Entgegen Canaris, Der Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung als eigenständige Rechtsfigur und die Zentralprobleme seiner Ausgestaltung, in: Aderhold u. a. (Hg.), Festschrift für H. P. Westermann, Köln 2008, S. 137, 153 ff. bedarf es hierzu keiner Analogie zu § 439 Abs. 1 BGB, der für die Nacherfüllung wegen eines Mangels der Kaufsache nur konkretisiert, was schon allgemein bei entsprechender Auslegung des Leistungsversprechens gilt. Umgekehrt Gruber, Das drohende Ende der Stückschuld, JZ 2005, 707, 711 f., der sich gegen die analoge Anwendung von § 439 Abs. 1 BGB und mit ihr gegen die Anerkennung einer ersetzbaren Stückschuld als Kategorie des allgemeinen Schuldrechts ausspricht.

212

204

213

§ 9 Behinderung der Leistung

Die Sach- oder Leistungsgefahr, die den Schuldner wegen der Übernahme des Beschaffungsrisikos trifft, endet jedenfalls mit der Konkretisierung nach § 243 Abs. 2 BGB. Sie führt zur Beschränkung der Gattungs- oder Vorratsschuld auf den vom Schuldner ausgesuchten Gegenstand, so dass er mit seinem Untergang auch frei wird, und setzt voraus, dass der Schuldner alles seinerseits zur Leistung Erforderliche getan hat.27 Die Konkretisierung verlangt damit den Eintritt des Gläubigerverzugs, der, wie § 300 Abs. 2 BGB noch einmal ausdrücklich feststellt,28 den Übergang der Sachgefahr auslösen soll. Auf den ersten Blick besteht zwar insofern ein Unterschied zwischen beiden Vorschriften, als der Annahmeverzug einerseits nach § 295 BGB auch ohne tatsächliches Angebot eintreten kann, andererseits gemäß § 299 BGB ausgeschlossen ist, wenn der Gläubiger an der Annahme des Angebots vorübergehend verhindert ist. § 243 Abs. 2 BGB ist jedoch als Bestandteil der Regeln zum Gefahrübergang wegen Nichtannahme29 im Lichte der Vorschriften über den Gläubigerverzug zu verstehen.30 Zum einen sinkt nämlich mit der Entbehrlichkeit eines tatsächlichen Angebots auch der Maßstab dafür, was auf Seiten des Schuldners zur Leistung erforderlich ist. Zum anderen ist es nicht gerechtfertigt, dem Schuldner auch in den Fällen einer vorübergehenden Annahmeverhinderung gemäß § 299 BGB die Leistungsgefahr abzunehmen. Denn Grund für den Ausschluss des Gläubigerverzugs in diesem Fall ist, dass der Gläubiger keine Möglichkeit hat, sich auf den Leistungsversuch des Schuldners einzustellen. Ließe man auch unter diesen Umständen die Konkretisierung gemäß § 243 Abs. 2 BGB eintreten, könnte der Schuldner allzu leicht einen Übergang der Gefahr zum Nachteil des Gläubigers herbeiführen.31 Unentbehrlich für die Konkretisierung ist freilich, dass der Schuldner überhaupt einen Gegenstand ausgesucht hat, den er dem Gläubiger anbieten will. Hat er dies zulässigerweise unterlassen, weil ein wörtliches Angebot an den Gläubiger genügte, trifft ihn mangels eines der Konkretisierung tauglichen Gegenstands zwangsläufig weiterhin die Leistungsgefahr. Ist sie durch Konkretisierung einmal auf den Gläubiger übergegangen, ist der Schuldner an sie grundsätzlich nicht gebunden, so dass er mit der Auswahl eines neuen Gattungsstückes eine zunächst ausgeschlossene Verpflichtung wieder erfüllbar machen kann.32 Etwas anderes gilt nur, 27

28

29

30

31 32

Gegen die frühere Vorstellung, die Konkretisierung sei ein notwendiges Durchgangsstadium der Gattungsschuld wendet sich Ernst, Die Konkretisierung in der Lehre vom Gattungskauf, in: Schön (Hg.), Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, Köln 1997, S. 49, 86 ff., der zu Recht geltend macht, dass sie eigentlich nur mit Erfüllung und bloß ausnahmsweise auch ohne sie wegen eines dem Gläubiger zurechenbaren Ausfalls der Annahme eintritt. Hierin liegt eine einfache Redundanz, die keine Schlüsse über die Voraussetzungen der Konkretisierung zulässt; vgl. Ernst (Fn. 27), S. 83 ff. Der Gesetzgeber von 1900 schloss sich dabei der von Jhering vertretenen sogenannten „Lieferungstheorie“ an; vgl. HKK/Dorn § 243 Rn. 41 ff. Ebenso Ernst (Fn. 27), S. 80 ff., MünchKomm/Emmerich § 243 BGB Rn. 27; anders Staudinger/Schiemann (2005) § 243 Rn. 30 ff., Larenz, Schuldrecht, Bd. 1, S. 397 f., die § 243 Abs. 2 BGB autonom interpretieren wollen. Anders Staudinger/Schiemann (2005) § 243 Rn. 37, Palandt/Heinrichs § 243 Rn. 5. Anders sah dies noch der Gesetzgeber von 1900; vgl. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 41. Ihm folgen noch U. Huber, Zur Konzentration beim Gattungskauf, in: Flume u. a. (Hg.), Beiträge zum Zivil- und Wirtschaftsrecht. Festschrift für Ballerstedt, Berlin 1975, S. 327, 339 ff., MünchKomm/Emmerich § 243 BGB Rn. 34.

1. Ausschluss der Leistungspflicht

205

wenn der Gläubiger, etwa weil er über den ausgesuchten Gegenstand schon weiterverfügt hat, erkennbar ein besonderes Interesse an dem ausgesuchten Stück hat.33 Dann ist mit seinem Wegfall die Erfüllung der Verpflichtung unbedingt unmöglich geworden.34 Das die Leistung ausschließende Hindernis muss nicht in der fehlenden Existenz oder im Untergang des Leistungsgegenstands liegen oder die vom Schuldner vorzunehmenden Handlungen selbst betreffen. Gerade bei Dienst- und Werkleistungen kann es auch darin bestehen, dass das Leistungssubstrat, also der Gegenstand, an dem der Schuldner seine Leistung erbringen soll, weggefallen oder in eine andere Position geraten ist, die eine Erbringung der geschuldeten Leistung vereitelt.35 Bei Dienstverträgen, deren Gegenstand die Wahrung einer Chance ist, insbesondere bei Arztverträgen, die mit Aussicht auf eine mögliche Heilung des Patienten eingegangen werden,36 liegt trotz mangelnder Verpflichtung zur Verwirklichung dieser Aussicht schon dann eine Unmöglichkeit vor, wenn die Chance verloren ist. Hier wie sonst auch gilt, dass das Hindernis nicht tatsächlicher Natur zu sein braucht. Es kann auch aus Rechtsgründen bestehen. Dies trifft insbesondere auf die Fälle zu, in denen der Leistungsgegenstand dem Gläubiger schon gehört37 oder deshalb nicht verschafft werden kann, weil die Bewirkung der Leistung, etwa aufgrund einer Ex- oder Importbeschränkung, verboten ist oder eine hierfür erforderliche öffentlich-rechtliche Genehmigung fehlt.38 Eine zeitbedingte Unmöglichkeit tritt mit Versäumung des Leistungstermins bei den sogenannten absoluten Fixgeschäften ein. Von den relativen Fixgeschäften39 unterscheidet sie, dass die Leistung nach dem für sie bestimmten Termin nicht mehr nachgeholt werden kann, so dass die Versäumung der Leistungszeit die Gelegenheit zur Leistung überhaupt entfallen lässt. Anzunehmen ist dies vor allem bei Verträgen über eine Dauerleistung, insbesondere Miet-40, Pacht- und Arbeitsverträgen41, wenn sie, wie dies regelmäßig der Fall ist, entweder unbefristet sind oder eine Laufzeit haben, die zu einem bestimmten Termin enden soll. Bleibt die Überlassung der Mietsache, des Pachtgegenstands oder der Arbeitskraft hier für eine gewisse Dauer aus, kann sie nicht einfach durch Verlängerung der Vertragsdauer nachgeholt werden. Bei punktuell zu erbringenden Leistungen liegt die Annahme einer absoluten Fixschuld eher fern und kommt nur in Betracht, wenn die Bindung der Leistung an eine bestimmte Zeit wie etwa bei Linienflügen42 offen33 34

35 36 37 38

39 40 41

Richtig Staudinger/Schiemann (2005) § 243 Rn. 43. Dagegen besteht kein Anlass, dem Schuldner, der ein Leistungshindernis zu vertreten hat, mit Lobinger (Fn. 10), S. 249 ff. die Berufung auf die Konkretisierung abzuschneiden. Sie ist Rechtsfolge des Gläubigerverzugs, der durch eine anschließende Pflichtverletzung des Schuldners nicht wettgemacht wird. Staudinger/Löwisch (2004) § 275 Rn. 20. Hierzu Mäsch, Chance und Schaden, Tübingen 2004, S. 242 ff. RGZ 80, 311, 316 f. BGH, NJW-RR 1994, 1356 f. Trifft dieser Mangel schon den zugrunde liegenden Vertrag, nimmt er der Leistungspflicht bereits ihren Entstehungstatbestand; vgl. BGH, NJW 1993, 648, 650 f. S. o. Rn. 178. BGH, NJW 1992, 3226, 3228. BGH, NJW-RR 1988, 420.

214

206

215

sichtlich ist. Führt die Versäumung des Leistungstermins in diesem Fall dazu, dass die gesamte Leistung unmöglich wird, bedeutet der zeitlich begrenzte Ausfall einer Dauerleistung eine teilweise Unmöglichkeit, die der Erbringung und Forderung der Leistung in anderen Zeitabschnitten nicht entgegensteht, sofern der Gläubiger nicht wegen Fortfalls seines Interesses nach §§ 281 Abs. 1 S. 2, 323 Abs. 5 S. 1 BGB ein umfassendes Schadensersatz- oder Kündigungsrecht erwirbt und hiervon Gebrauch macht. Ähnlich ist beim Verstoß gegen Unterlassungspflichten zu differenzieren: Verbieten sie dem Schuldner ein bestimmtes Verhalten derart, dass schon sein einmaliges Vorkommen einen nicht oder nur noch unwesentlich zu steigernden Bruch der Verpflichtung darstellt, liegt eine Unmöglichkeit der gesamten Leistung, ansonsten eine Teilunmöglichkeit vor. Klassischer Fall eines Unvermögens des Schuldners, das der objektiven Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB gleichsteht, ist die fehlende Verfügungsbefugnis über den Leistungsgegenstand: Während sein Inhaber die geschuldete Leistung erbringen könnte, ist sie dem Schuldner nicht möglich. Dies lässt sich jedoch nicht schon allein wegen der fehlenden Rechtszuständigkeit des Schuldners, sondern erst dann behaupten, wenn feststeht, dass er den Inhaber des Leistungsgegenstands nicht zur Aufgabe seiner Rechtsposition zu bewegen vermag. Solange die Möglichkeit besteht, dass der Schuldner noch die Verfügungsbefugnis über den Leistungsgegenstand erlangt, gilt dieser noch als zur Leistung fähig.43 Jenseits dieser Konstellation sind die Fälle eines Unvermögens rar,44 zumal bei Leistungen, die der Schuldner in Person zu erbringen hat, seine eigene Unfähigkeit stets zur objektiven Unmöglichkeit der Leistung führt. bb)

216

§ 9 Behinderung der Leistung

Missverhältnis von Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse

Bei der Beurteilung des Gläubigerinteresses, dessen grobes Missverhältnis zum Leistungsaufwand des Schuldners das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 S. 1 BGB auslöst, kann es nicht darauf ankommen, ob die Naturalleistung effizient oder unwirtschaftlich im Verhältnis zu einer Schadensersatzzahlung ist.45 Andernfalls unterliefe man die Grundentscheidung des deutschen Gesetzgebers für die Naturalerfüllung, die das Gläubigerinteresse an der Leistung unabhängig von seinem ökonomischen Sinn schützt. Aus demselben Grund darf auch nicht ins Gewicht fallen, ob dem Gläubiger bei Ausschluss der Leistung überhaupt ein Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner zusteht.46 Berücksichtigte man ihn als einen das 42 43

44 45

46

BGH, NJW 1979, 495; offen dagegen BGH, NJW 1983, 1322, 1324. BGH, NJW 1999, 2034, 2035; zu § 275 Abs. 1 BGB nach der Schuldrechtsreform Gsell, Rechtskräftiges Leistungsurteil und Klage auf Schadensersatz statt der Leistung, JZ 2004, 110, 118. Richtig AnwK/Dauner-Lieb § 275 Rn. 35. Richtig MünchKomm/Ernst § 275 BGB Rn. 90. Anders Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 479 sowie Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 483, die annehmen, dass Gattungsschulden wegen § 275 Abs. 2 BGB nur ausnahmsweise in Natur durchsetzbar seien, weil das Interesse des Gläubigers, der anderweitig Leistung aus der Gattung erreichen kann, meist zurückstehe (vgl. auch PWW-Schmidt-Kessel § 275 Rn. 22). MünchKomm/Ernst § 275 BGB Rn. 81.

1. Ausschluss der Leistungspflicht

207

Interesse des Gläubigers mindernden Umstand, würde der Schuldner, der für das Leistungshindernis verantwortlich und haftbar ist, besser gestellt als der Schuldner, der hierfür nicht einstehen muss, obwohl § 275 Abs. 2 S. 2 BGB gerade das Gegenteil vorschreibt. Beurteilte man schließlich die Relation von Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse nach dem Umfang des Schadensersatzes, den der Gläubiger im Haftungsfall potentiell verlangen könnte,47 wäre der Schuldner kaum jemals berechtigt, die Leistung zu verweigern. Denn je höher sein Aufwand für die Leistung ist, desto höher fällt in aller Regel auch der Schadensersatzanspruch des Gläubigers aus,48 der sich ja gerade danach bemessen lässt, welche Anstrengungen er selbst unternehmen oder welchen Preis er einem anderen Schuldner im Gegenzug für eine vergleichbare Leistung anbieten müsste.49 Da mit dem Leistungsaufwand normalerweise auch das Gläubigerinteresse stiege, bliebe für die Einrede aus § 275 Abs. 2 BGB nur in den seltenen Fällen Raum, in denen der Gläubiger ein ausschließlich immaterielles Interesse an der Leistung oder einen erheblich leichteren Zugang zu dem Beschaffungsmarkt als der Schuldner hat. Zumindest bei Austauschverträgen kann das Gläubigerinteresse daher nur nach der Gegenleistung bestimmt werden, die Einrede des groben Missverhältnisses also allein an ein Ungleichgewicht im Austauschverhältnis anknüpfen.50 Um hieraus auch ein für einseitige Leistungspflichten taugliches Kriterium zu machen, ist bei ihnen danach zu fragen, zu welchem Preis der Gläubiger die Leistung, wenn der Schuldner ihm nicht verpflichtet gewesen wäre, anderweitig eingekauft hätte. So erhält man einen der Gegenleistung bei Austauschverträgen vergleichbaren Wert, der das Interesse des Gläubigers an der Leistung angibt und dem hierfür erforderlichen Aufwand gegenübergestellt werden kann. Anders als bei Vereinbarung einer Gegenleistung kann ein Missverhältnis zum Leistungsaufwand hier allerdings naturgemäß nur durch dessen nachträgliche Steigerung eintreten. Ist das Gläubigerinteresse durch seine Bestimmung aus einer wirklich vereinbarten oder fiktiven Gegenleistung auf den Zeitpunkt der Entstehung der Verpflichtung fixiert, wird der Leistungsaufwand insgesamt, also in der Gestalt berücksichtigt, die er bis zur Entscheidung über die Zuständigkeit des Leistungsverweigerungsrechts gewonnen hat.51 Um eine mit der Gegenleistung vergleichbare Größe zu erhalten, dürfen allerdings nicht sämtliche Nachteile einbezogen werden, die dem Schuldner aus der Erbringung seiner Leistung drohen. In Ansatz kommen nur deren wirkliche Kosten und nicht etwa auch der entgangene Gewinn aus einem Alterna47

48

49

50

51

So MünchKomm/Ernst § 275 BGB Rn. 79; vager Staudinger/Löwisch (2004) § 275 Rn. 77 ff. Dies räumt ansatzweise auch MünchKomm/Ernst § 275 BGB Rn. 93 ein, der Preissteigerungen auf dem Beschaffungsmarkt nicht berücksichtigen möchte. Dies gilt auch in dem vom Gesetzgeber bemühten Schulfall, dass eine Leistung nur dadurch erbracht werden kann, dass der Schuldner einen Gegenstand vom Grund des Meeres oder eines Sees birgt; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 127. Anders sieht dies der Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 130), dessen Verständnis die Vorschrift des § 275 Abs. 2 BGB jedoch ohne Anwendungsbereich ließe. Dass die Gegenleistung zumindest ein Indiz für das Gläubigerinteresse ist, nimmt auch PWW/SchmidtKessel § 275 Rn. 18 an. MünchKomm/Ernst § 275 BGB Rn. 84.

217

208

218

§ 9 Behinderung der Leistung

tivgeschäft,52 da ansonsten eine wirtschaftliche Fehlentscheidung, die der Schuldner mit Eingehung der Verpflichtung getroffen hat, stets automatisch zum Rechnungsposten zulasten des Gläubigers würde. Auch andere Folgeschäden im Vermögen des Schuldners müssen außer Betracht bleiben, weil sie nicht mehr zum Leistungsaufwand zählen und mit ihrer Berücksichtigung die Entscheidung über das Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 2 BGB drohte, zu einer Gesamtabwägung aller für und gegen die Naturalerfüllung sprechenden Faktoren zu denaturieren. – Ist der Leistungsaufwand bestimmt, entscheidet über die Annahme seines groben Missverhältnisses zum Gläubigerinteresse das Kriterium, das auch für das Recht zur Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage ausschlaggebend ist53, nämlich ob der Schuldner über die Hälfte verkürzt ist,54 weil das in der wirklichen oder nur gedachten Gegenleistung materialisierte Gläubigerinteresse weniger als 50 % des Leistungsaufwands ausmacht.55 Eine Ausnahme gilt gemäß § 275 Abs. 2 S. 2 BGB, wenn der Schuldner die Überhöhung des Leistungsaufwands zu vertreten hat.56 Dies gilt nicht nur in dem Fall, dass der Schuldner nach Entstehung der Verpflichtung ein Hindernis für ihre Erfüllung geschaffen hat, sondern auch dann, wenn er das Missverhältnis von Aufwand und Gläubigerinteresse bei Eingehung der Verpflichtung hätte voraussehen können.57 Gemäß § 311a Abs. 2 BGB haftet der Schuldner hierfür nämlich ebenso wie für die Herbeiführung eines Leistungshindernisses, so dass es auch zu seinen Lasten bei der Entscheidung über sein Recht zur Leistungsverweigerung berücksichtigt werden muss. Dass das Ungleichgewicht von Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse im Gegensatz zu Unmöglichkeit und Unvermögen keine Einwendung, sondern eine 52 53 54

55

56

57

MünchKomm/Ernst § 275 BGB Rn. 85, Finn (Fn. 21), S. 285 f. S. o. Rn. 100 f. Ein lediglich „moderates“ Überwiegen des Leistungsaufwands genügt entgegen Finn (Fn. 21), S. 402 ff. auch in den Fällen nicht, in denen der Schuldner keine Schadensersatzpflicht trifft. Auch unter diesen Umständen gilt, dass das Missverhältnis „grob“ sein muss, was man bei der Fixierung des Gläubigerinteresses auf die Gegenleistung allerdings eher annehmen kann, als wenn man sich am gesamten Gläubigerinteresse orientiert. Dass eine Steigerung des Leistungsaufwands bis zu 100 % hinzunehmen ist, glaubt trotz anderen Ausgangspunktes bei der Deutung der Vorschrift auch Erman/Westermann § 275 Rn. 27. Viel weitergehend dagegen U. Huber, Die Schadensersatzhaftung des Verkäufers wegen Nichterfüllung der Nacherfüllungspflicht und die Haftungsbegrenzung des § 275 Abs. 2 BGB n. F., in: Schwenzer/Hager (Hg.), Festschrift für Schlechtriem, Tübingen 2003, S. 521, 548 ff., 566 und AnwK/Dauner-Lieb § 275 BGB Rn. 51, 54, die für die Stückschuld die Grenze bei nicht zu vertretenden Leistungshindernissen schon durch die Gegenleistung gezogen sehen. In der dann maßgeblichen Relation von 1:1 lässt sich aber schon unter keinem sprachlichen Gesichtspunkt ein „grobes Missverhältnis“ erkennen. Auf diese Konstellation beschränkt sich der Anwendungsbereich von § 275 Abs. 2 BGB, wenn man mit Lobinger (Fn. 10), S. 194 ff., 256 ff. leugnet, dass der Schuldner den Leistungserfolg im Regelfall nicht schlechthin, sondern stets nur in Abhängigkeit von dem bei Vertragsschluss erwarteten und stillschweigend zum Gegenstand des Vertrags gemachten Aufwand herzustellen hat. Im Fall eines nicht zu vertretenden Leistungshindernisses ergibt sich die Befreiung des Schuldners bei Überschreitung des vorhergesehenen Aufwands dann immer schon aus § 275 Abs. 1 BGB. Richtig Finn (Fn. 21), S. 327 ff.

1. Ausschluss der Leistungspflicht

209

Einrede begründet, bedeutet, dass der Schuldner nicht gehindert ist, die Leistung trotzdem zu erbringen und der Gläubiger sie nicht ablehnen darf, ohne zugleich in Annahmeverzug zu geraten. Es heißt aber nicht, dass der Schuldner das Missverhältnis von Aufwand und Leistungsinteresse auch schon vor einem Prozess über die Leistungspflicht geltend machen muss, um diese auszuschließen. Sofern er es nicht später im Rechtsstreit unterlässt, die Einrede zu erheben, treten deren Wirkungen vielmehr von selbst ein,58 so dass die Leistungspflicht mit Entstehung des Ungleichgewichts von Aufwand und Gläubigerinteresse ohne Weiteres beendet, der Eintritt oder Lauf des Schuldnerverzugs verhindert und dem Gläubiger der Zugang zu Schadensersatz und Rücktritt nach §§ 283, 326 Abs. 5 BGB eröffnet ist. cc)

Unzumutbarkeit aus persönlichen Gründen

Das Leistungsverweigerungsrecht, das § 275 Abs. 3 BGB dem Schuldner einer in Person zu erbringenden Leistung gewährt, dient dazu, Konstellationen zu bewältigen, in denen der Zwang zur Naturalerfüllung ausnahmsweise einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Handlungsfreiheit des Schuldners bedeutete. Denkbar ist dies ganz ausnahmsweise auch bei Verpflichtungen, die der Schuldner nicht in Person zu erfüllen hat und denen er nur mit dem Einwand begegnen kann, seine Inanspruchnahme verstoße gegen die Pflicht des Gläubigers zur Rücksicht nach § 241 Abs. 2 BGB.59 In aller Regel wird eine Unzumutbarkeit aus persönlichen Gründen aber nur bei Leistungen vorkommen, die der Schuldner selbst zu erbringen hat und nicht einem Erfüllungsgehilfen übertragen kann60. Hier greift die Einrede aus § 275 Abs. 3 BGB ein, wenn die Abwägung des Hinderungsgrundes mit dem Gläubigerinteresse ergibt, dass dieses dem Schutz der Person des Schuldners nachgeordnet ist. Der Fall ist dies vor allem bei Erkrankungen von Angehörigen des Schuldners, die ihm die Zeit für die Leistung nehmen,61 sowie dann, wenn der Schuldner die Erbringung der Leistung nicht mit seinem Gewissen vereinbaren könnte62. Da es um den Schutz der Person des Schuldners geht, spielt bei der Entscheidung über das Leistungsverweigerungsrecht wegen Unzumutbarkeit persönlicher Leistung keine Rolle, ob der Schuldner das Leistungshindernis in vorwerfbarer Weise herbeigeführt hat. Der entsprechende Vorbehalt, den § 275 Abs. 2 S. 2 BGB für ein vom Schuldner zu vertretendes Missverhältnis von Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse macht, lässt sich nicht auf die Einrede nach Abs. 3 übertragen, zumal der Gesetzgeber nach 58

59

60 61

62

MünchKomm/Ernst § 275 BGB Rn. 98; ähnlich Erman/Westermann § 275 Rn. 35, der eine Rückwirkung der Erhebung der Einrede im Prozess annimmt; anders Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 464 sowie Otto, Der Ausschluss der Leistungspflicht gemäß § 275 Abs. 2 und 3 BGB im Schwebezustand, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 945 ff. (vgl. auch Staudinger/Otto § 283 Rn. 60). Ein Beispielsfall ist die Zahlungsunfähigkeit infolge einer Straftat gegen den Schuldner, die Kähler, AcP 206 (2006) 805, 835 ff. zur Annahme einer Verschuldenshaftung für Geldschulden bewegt; dazu oben Rn. 181. Für eine analoge Anwendung von § 275 Abs. 3 BGB auf gegenstandsbezogene Leistungspflichten tritt Lobinger (Fn. 10), S. 263 f. ein. MünchKomm/Ernst § 275 BGB Rn. 112. Vgl. die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 130. MünchKomm/Ernst § 275 BGB Rn. 118; Staudinger/Löwisch (2004) § 275 Rn. 90.

219

210

§ 9 Behinderung der Leistung

anfänglichem Schwanken bewusst davon abgesehen hat, ihn hierauf zu erstrecken.63 Diese Entscheidung war richtig; denn anders als beim Ungleichgewicht von Aufwand und Interesse geht es bei dem Leistungsverweigerungsrecht wegen Unzumutbarkeit der persönlichen Leistung nicht um die Risikoverteilung zwischen Gläubiger und Schuldner, die durch dessen Verschulden beeinflusst werden könnte.64 Ausschlaggebend für die Gewährung des Leistungsverweigerungsrechts ist vielmehr, dass das Recht zur Naturalerfüllung in Ausnahmefällen hinter der Rücksicht auf die Handlungsfreiheit des Schuldners zurückzustehen hat. Dass der Schuldner dem Gläubiger für die Nichterfüllung einzustehen hat, ist damit noch nicht ausgeschlossen, wird sich allerdings weniger aus der Verursachung des Leistungshindernisses als vielmehr vor allem aufgrund von § 311a Abs. 2 BGB daraus ergeben, dass der Schuldner die Verpflichtung eingegangen ist, ohne das Leistungshindernis zu bedenken.65 c)

220

Vorübergehende Leistungsstörungen

Der Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 BGB ist ebenso wie die Folgebestimmungen über die Schuldnerhaftung und den Wegfall der Gegenleistungspflicht in §§ 283, 326 BGB auf den Fall zugeschnitten, in dem feststeht, dass die Leistung nicht mehr erbracht werden wird. Dies ist aber keineswegs immer völlig sicher; häufig gibt es eine durchaus realistische Chance, dass die Leistung doch noch möglich oder zumutbar wird oder dass ein grobes Missverhältnis zum Gläubigerinteresse durch Reduktion des Leistungsaufwands wieder verschwindet. Um dieser Konstellationen Herr zu werden, hat sich in der Rechtsprechung der Satz etabliert, die vorübergehende Unmöglichkeit stehe der dauernden gleich, wenn sich nicht absehen lasse, wann das Leistungshindernis wieder behoben werde.66 Diese Formel ist schief und die Quelle unnötiger Auseinandersetzungen über das Scheinproblem, ob und wie sich denn die Regeln über die Leistungsverzögerung auf vorübergehende Behinderungen der Leistung anwenden lassen. Dass man sie vermeiden kann, zeigen die Entscheidungen des römischen Juristen Paulus.67 Er unterschied zwischen dem 63 64

65 66

67

Vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 47 f., 14/7052, S. 183. Richtig Erman/Westermann § 275 Rn. 31; anders, wenn auch mit schuldnerfreundlicher Tendenz, MünchKomm/Ernst § 275 Rn. 117 sowie AnwK/Dauner-Lieb § 275 BGB Rn. 62, die das Vertretenmüssen des Schuldners nur in dem vom Gesetzgeber erwogenen Fall einer Erkrankung des Arbeitnehmers unberücksichtigt lassen will. Hierauf weisen zu Recht Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 487 hin. BGH, NJW 1967, 721, 722; 1969, 837; 1982, 1458. Ebenso für das modernisierte Schuldrecht Staudinger/Löwisch (2004) § 275 Rn. 43 und Finn (Fn. 21), S. 148 ff. D 45.1.83.5 Paul 72 ed: Sacram vel religiosam rem vel usibus publicis in perpetuum relictam (ut forum aut basilicam) aut hominem liberum inutiliter stipulor, quamvis sacra profana fieri et usibus publicis relicta in privatos usus reverti et ex libero servus fieri potest. nam et cum quis rem profanam aut Stichum dari promisit, liberatur, si sine facto eius res sacra esse coeperit aut Stichus ad libertatem pervenerit, nec revocantur in obligationem, si rursus lege aliqua et res sacra profana esse coeperit et Stichus ex libero servus effectus sit. quoniam una atque eadem causa et liberandi et obligandi esset, quod aut dari non possit aut dari possit: nam et si navem, quam spopondit, dominus dissolvit et isdem tabulis compegerit, quia eadem navis esset, inciperet obligari. ... et navis si hac mente resoluta est, ut in alium usum tabulae destinarentur, licet mutato consilio perficiatur, tamen et perempta prior navis et haec alia

1. Ausschluss der Leistungspflicht

211

völligen Wegfall einer Verpflichtung wegen Unmöglichkeit der Leistung und ihrem bloßen Ruhen.68 Ob die eine oder die andere Rechtsfolge eintrat, machte er von der Widmung des leistungswidrigen Zustands abhängig: War er dazu bestimmt, einer Situation zu weichen, in der die Leistung wieder möglich sein würde, blieb die Verpflichtung erhalten, ruhte aber, so dass der Schuldner einstweilen nicht verurteilt werden konnte. War dagegen ungewiss, ob der leistungswidrige Zustand überhaupt wieder beseitigt würde, fiel die Verpflichtung völlig aus oder weg und lebte auch dann nicht mehr auf, wenn die Leistung doch noch möglich wurde. Dass die Unterscheidung ex ante bei Auftreten des Leistungshindernisses getroffen werden muss, ergab sich für Paulus daraus, dass die Verpflichtung des Schuldners ansonsten unter einer Bedingung gestanden hätte, zu der sich die Parteien des Schuldverhältnisses aber eindeutig hätten entscheiden müssen und die ihnen nicht als stillschweigend vereinbart unterstellt werden könne. Überträgt man diese Erwägungen auf das geltende Recht, muss man mit der hergebrachten Differenzierung zwischen dauernden und vorübergehenden Leistungshindernissen69 brechen. Es gibt keine zwei Arten von Leistungshindernissen, von denen die eine unter bestimmten Voraussetzungen der anderen gleich geachtet wird. Stattdessen gibt es als Anwendungsfall von § 275 BGB nur das Leistungshindernis als einheitliche Erscheinung.70 Von ihm kann man aber immer schon dann ausgehen, wenn unklar ist, ob der leistungswidrige Zustand überhaupt wieder wegfällt.71 68

68 69

70

71

destinarentur, licet mutato consilio perficiatur, tamen et perempta prior navis et haec alia dicenda est: sed si reficiendae navis causa omnes tabulae refixae sint, nondum intercidisse navis videtur et compositis rursus eadem esse incipit ... („Eine heilige oder religiöse oder für immer dem öffentlichen Gebrauch gewidmete Sache (wie das Forum oder eine Basilika) oder einen freien Menschen lasse ich mir vergeblich versprechen, obwohl die heilige Sache wieder weltlich werden, die dem öffentlichen Gebrauch gewidmete Sache in Privatgebrauch zurückkehren und aus einem freien Menschen ein Sklave werden kann. Denn auch wenn jemand die Übereignung einer weltlichen Sache oder des Sklaven Stichus versprochen hat, wird er frei, wenn die Sache ohne sein Zutun heilig wird oder Stichus zur Freiheit gelangt; und beide werden nicht wieder Gegenstand der Verpflichtung, wenn die heilige Sache umgekehrt durch irgend eine Vorschrift wieder weltlich oder Stichus vom freien Mann wieder zu einem Sklaven wird. Es ist nämlich ein und derselbe Umstand, der über Befreiung und Verpflichtung entscheidet, nämlich ob übereignet werden kann oder nicht. Denn auch wenn der Eigentümer ein Schiff, das jemand versprochen hat, zerlegt und aus denselben Planken wieder zusammengebaut hat, setzt die Verpflichtung ein, weil es dasselbe Schiff ist. ... Und wenn er das Schiff mit der Absicht zerlegt hat, die Planken für einen anderen Zweck zu verwenden, ist das Schiff untergegangen und, wenn das Schiff aufgrund eines geänderten Planes wieder hergestellt wird, ein anderes als das alte. Sind die Planken aber mit Ziel, sie wieder zusammenzusetzen, auseinandergenommen worden, gilt das Schiff nicht als untergegangen und ist nach seiner Wiederherstellung wieder dasselbe Schiff. ...“) Ausführlich Harke, Vorübergehende Unmöglichkeit, SZ 123 (2006) 102 ff. Sie findet sich auch im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, der vorübergehende Leistungshindernisse zuweilen als wesentliche Nichterfüllung gelten lässt; vgl. Art. III. – 3:104 Abs. 3 DCFR. So auch P. Schmidt, Die Unmöglichkeit in Ansehung der Zeit, Berlin 2007, S. 87 ff., der den Begriff des Leistungshindernisses freilich auf die Konstellation beschränken will, dass die Unerbringbarkeit der Leistung endgültig feststeht. In diese Richtung geht auch BGH, NJW 1982, 1458.

221

212

§ 9 Behinderung der Leistung

In dieser Situation ist weder dem Gläubiger noch dem Schuldner zuzumuten, darauf zu warten, dass sich die ungewisse Aussicht auf die Beseitigung des Leistungshindernisses realisiert; und es treten sofort die in §§ 275, 283 und 326 BGB angeordneten Rechtsfolgen ein.72 Ist dagegen sicher, dass der leistungswidrige Zustand wieder wegfallen wird, liegt gar kein Leistungshindernis, sondern ein gewöhnlicher Fall der Leistungsverzögerung vor; und die hierfür einschlägigen Vorschriften kommen direkt zur Anwendung.73 Dies bedeutet, dass der Gläubiger nach § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten kann, wenn er dem Schuldner eine angemessene Frist gesetzt hat, innerhalb derer der leistungswidrige Zustand nicht behoben worden ist. Unter derselben Voraussetzung kann der Gläubiger auch gemäß § 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn der Schuldner den leistungswidrigen Zustand in vorwerfbarer Weise herbeigeführt hat. In diesem Fall tritt nach § 286 BGB auch Schuldnerverzug ein. Lässt der Gläubiger den hierdurch ausgelösten Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens allerdings anwachsen, ohne die Leistungspflicht durch seinen Rücktritt (§ 346 Abs. 1 BGB) oder das Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 4 BGB) zu beseitigen, kann der Schuldner ihm dies als Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten. Daher besteht nicht die Gefahr, dass der Gläubiger die fortdauernde Verpflichtung des Schuldners dazu ausnutzt, unbegrenzt Verzugsschadensersatz zu akkumulieren.74 Natürlich ist dem Gläubiger auch die Geltendmachung des Anspruchs auf Naturalerfüllung versagt, solange diese unmöglich, unzumutbar oder grob unverhältnismäßig ist. Zu diesem Resultat kommt man freilich nicht über die direkte, sondern die analoge Anwendung von § 275 BGB,75 die dem Ruhen der Verpflichtung im römischen Recht entspricht und keine Präjudizwirkung für die Anwendung der §§ 283, 326 BGB entfaltet.76 Die für eine solche Analogie notwendige Lücke hat der Gesetzgeber bewusst gelassen, 72

73

74

75

76

Anders Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 422, die ein Leistungshindernis nur noch dann annehmen wollen, wenn dem Schuldner ein weiteres Abwarten nicht zumutbar ist. Ähnlich Arnold, Die vorübergehende Unmöglichkeit nach der Schuldrechtsreform, JZ 866, 869 ff. Dagegen Medicus, Bemerkungen zur „vorübergehenden Unmöglichkeit, in: S. Lorenz u. a. (Hg.), Festschrift für Heldrich, München 2005, S. 347, 350 ff., der das Unmöglichkeitsregime, allerdings nur teilweise, zur Anwendung bringen will. Anders MünchKomm/ Ernst § 275 BGB Rn. 144 ff., Staudinger/Otto (2004) § 283 Rn. 26, Däubler, Die vorübergehende Unmöglichkeit der Leistung, in: Festschrift für Heldrich, S. 55, 60 ff., Canaris, Die einstweilige Unmöglichkeit der Leistung, in: Baums u. a. (Hg.), Festschrift für U. Huber, Tübingen 2006, S. 143, 151 ff., die sich für eine analoge Anwendung dieser Vorschriften aussprechen, vor allem um die Rechtsfolgen der §§ 283, 326 BGB auszuschließen. Damit entfällt auch das praktische Bedürfnis für das von Lobinger (Fn. 10), S. 343 ff. geforderte Rücktrittsrecht des Schuldners als Komplementärbefugnis zu dem Rücktrittsrecht des Gläubigers aus § 323 BGB. Richtig Canaris (Fn. 73), S. 147. Im Ergebnis auch Fehre, Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung, Berlin 2005, S. 210 ff. Für direkte Anwendung von § 275 BGB dagegen MünchKomm/Ernst § 275 BGB Rn. 134, und die oben in Fn. 73 Genannten, die die Folgebestimmungen zu § 275 BGB durch eine Analogie zu §§ 281, 286 ff., 323 BGB ausschalten müssen. Gegen die Anwendung von § 275 BGB Kaiser, Zeitweilige Unmöglichkeit, in: Häuser u. a. (Hg.), Festschrift für Hadding, Berlin 2004, S. 121, 127 ff.

1. Ausschluss der Leistungspflicht

213

indem er sich trotz eines abweichenden Ansatzes77 schließlich doch dafür entschieden hat, das Problem der vorübergehenden Leistungshindernisse Rechtsprechung und Wissenschaft zu überlassen.78 Überhaupt nicht in das Regime der Leistungshindernisse passt die Nichtannahme der Leistung durch den Gläubiger. Bei unbefangener Betrachtung lässt sie sich zumindest dann, wenn sie mit einer Annahmeverweigerung kombiniert ist, als regelrechte Unmöglichkeit der Leistung ansehen. Zum einen ist die Annahme der Leistung in den meisten Fällen zur Herstellung des Leistungserfolgs erforderlich; zum anderen ist nicht abzusehen, ob der Gläubiger, der sie unterlassen oder gar verweigert hat, seine Einstellung jemals ändert und auf das Angebot des Schuldners eingeht. Im Fall des Gläubigerverzugs auf § 275 Abs. 1 BGB und seine Folgebestimmungen zurückzugreifen wäre gleichwohl falsch. Den Vorschriften über den Gläubigerverzug sowie insbesondere der Regelung der Annahmeverweigerung in § 295 S. 1 BGB lässt sich nämlich entnehmen, dass die Nichtannahme der Leistung für diese kein Hindernis im Rechtssinne bedeutet. Die Verpflichtung des Schuldners besteht daher fort, und ihre Sanktion unterliegt den durch den Gläubigerverzug ausgelösten Einschränkungen. Eine Ausnahme gilt nur für die absolute Fixschuld,79 deren Erfüllung an die Einhaltung eines bestimmten Leistungstermins gebunden und die mit seiner Versäumung ausgeschlossen ist.80 Ist die Leistung dagegen noch nachzuholen, sofern der Gläubiger sich zur Annahme wieder bereit erklärt, bleibt die Erfüllung trotz ihrer Verhinderung durch den Gläubiger noch möglich.81 § 275 BGB kommt daher wiederum nicht direkt, sondern ebenso wie beim Schuldnerverzug allenfalls entsprechend zur Anwendung, wenn der Gläubiger, der sich im Verzug der Annahme befindet, seinen Anspruch auf Naturalerfüllung geltend macht. Praktisch denkbar ist dies zwar nicht bei der Annahmeverweigerung, die mit der Erhebung des Leistungsanspruchs ja wegfällt, jedoch in dem Fall, dass der Gläubiger sich weigert, eine zur Leistung erforderliche Handlung vorzunehmen.

77

78 79

80 81

Der Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sah für alle Varianten des Leistungsausschlusses in § 275 BGB noch vor, dass diese „soweit und solange“ eintreten sollten, wie ihre Voraussetzungen vorlagen; vgl. hierzu die Gesetzesbegründung, BTDrucks. 14/6040, S. 129. Vgl. die Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 14/7052, S. 271. Umgekehrt Feuerborn, Der Verzug des Gläubigers – Allgemeine Grundzüge und Besonderheiten im Arbeitsverhältnis, JR 2003, 177, 179 f., der gerade beim Fall der absoluten Fixschuld für ein Nebeneinander von Verzugs- und Unmöglichkeitsregime eintritt. S. o. Rn. 214. Im Ergebnis richtig Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, Tübingen 1969, S. 235 ff. und Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, München 1971, S. 25.

222

214

223

§ 9 Behinderung der Leistung

2.

Die Haftung des Schuldners

a)

Anknüpfungspunkte

aa)

Haftung für die Herbeiführung eines Leistungshindernisses

Steht der Leistung ein Hindernis entgegen, wird zugleich das Verschuldenskriterium praktisch. Bei der Verzögerung einer Leistung spielt es nur insofern eine Rolle, als der Schuldner sich, um das Ausbleiben der Leistung zu entschuldigen, ausnahmsweise auf seinen Irrtum über Bestand oder Umfang seiner Verpflichtung berufen kann.82 Beim Ausschluss der Leistungspflicht wegen eines Leistungshindernisses kommt es dagegen häufig auf die meist nicht so eindeutig zu beantwortende Frage an, ob der Schuldner für das Hindernis verantwortlich ist oder nicht.83 Daher ist das Pendant zum deutschen Verschuldenserfordernis: die Haftungseinschränkung wegen force majeur, in den Rechtsvereinheitlichungswerken auch von Vornherein als Leistungshindernis definiert, das jenseits des Einflussbereichs des Schuldners liegt (Art. 79 Abs. 1 CISG, 8:108 Abs. 1 PECL).84 Mit dieser Formel ist zugleich der Sachverhalt beschrieben, dem die von §§ 280 Abs. 1, 283 BGB vorgesehene Pflicht des Schuldners zum Schadensersatz statt der Leistung beim Ausschluss seiner Leistungspflicht entspringt. So einfach ihre Struktur auf den ersten Blick erscheint, so verzwickt ist ihre begriffliche Herleitung. Denn einerseits kann dem Schuldner, der die Leistung nicht einfach verzögert, sondern durch sein Verhalten ein Leistungshindernis herbeigeführt hat, kein Verstoß gegen die Leistungspflicht vorgeworfen werden; anderseits hat die Ableitung seiner Haftung aus der zusätzlichen Pflicht, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten, ungewollte Auswirkungen auf die Beweislastverteilung. Noch unausgetragen blieb der Konflikt zwischen beiden Ansätzen in Rom. Um den Schuldner einer Stipulationsverpflichtung85 für die Unmöglichkeit seiner Leistung einstehen zu lassen, bedienten sich die römischen Juristen eines Tricks: Eigentlich war der Schuldinhalt auf die versprochene Leistung beschränkt und mit ihrer Unmöglichkeit die Verpflichtung, ja sogar der gesamte Vertrag, hinfällig.86 Der einzige Weg, den Schuldner für die Schaffung eines Leistungshindernisses haftbar zu machen, bestand darin, die Möglichkeit der Leistung zu fingieren und den Schuldner für die Verletzung seiner scheinbar noch andauernden Leistungspflicht haften zu lassen.87 Nachteil dieser notgeborenen Konstruktion war, dass sie den eigentlichen Haftungsgrund verschleierte, nämlich dass die Leistungspflicht des Schuldners um eine Nebenpflicht ergänzt wurde, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten: Während man dem Schuldner eigentlich nur den Verstoß hiergegen und 82 83

84 85 86 87

S. o. Rn. 182. Deshalb ist auch die Sonderung der Schadensersatzpflicht bei einem Leistungshindernis von der Haftung für Verzögerung der Leistung in §§ 281, 283 BGB entgegen Grundmann, Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag, AcP 204 (2004) 569, 579 f. selbst dann nicht völlig unangebracht, wenn man eine Orientierung an Rechtsfolgen und nicht an Störungstatbeständen favorisiert. So auch im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, Art. III. – 3:104 Abs. 1 DCFR. S. o. Rn. 48. S. o. Rn. 207. S. o. Rn. 207.

2. Die Haftung des Schuldners

215

nicht die Verletzung der mit Eintritt der Unmöglichkeit ausgeschlossenen Leistungspflicht vorwerfen konnte, wurde er wegen der Fiktion der Leistungsmöglichkeit doch formal für diese haftbar gemacht. Der Vorteil, den dieser Mechanismus hatte, lag in der Beibehaltung der üblichen Beweislastverteilung: Der Gläubiger musste, um die Verurteilung des Schuldners zu erwirken, lediglich die Umstände seiner Verpflichtung dartun und bestreiten, dass sein Anspruch schon erfüllt war. Er musste weder die Unmöglichkeit behaupten noch darlegen, warum hieraus eine Haftung folgte. Vielmehr lag es am Schuldner, der das Schicksal des Leistungsgegenstands in aller Regel besser kannte als der Gläubiger, zu beweisen, dass die Leistung ohne sein Zutun unmöglich geworden war. Das theoretisch unbefriedigende, aber effektive Konzept der römischen Juristen wurde mit dem Wegfall des Prinzips reiner Geldverurteilung unanwendbar: Wollte man die Verurteilung zu einer unmöglichen Leistung vermeiden, konnte man auch in dem Fall, dass der Schuldner diese Situation in vorwerfbarer Weise herbeigeführt hatte, nicht mehr länger die Möglichkeit der Leistung fingieren, sondern musste den Anspruch auf Naturalerfüllung an dem Leistungshindernis scheitern lassen. Um den Gläubiger aber nicht dazu zu zwingen, die zugrunde liegende Pflichtverletzung des Schuldners zur Begründung seines Schadensersatzanspruchs darzutun, knüpfte man diese statt an die Nebenpflicht, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten, an die Nichterfüllung der Leistungspflicht. So blieb es dabei, dass der Gläubiger lediglich die Verpflichtung des Schuldners beweisen und ihre Erfüllung bestreiten, der Schuldner zu seiner Entlastung die Unmöglichkeit und den Mangel einer Pflichtverletzung darzutun hatte. Heute noch gültige Gesetzesform erlangte dieses neue Konzept im französischen Code civil (Art. 1147) und österreichischen ABGB (§ 920), die als einheitlichen Haftungstatbestand für Verzögerung und Behinderung der Leistung die Nichterfüllung der Leistungspflicht vorsehen. Dem Vorbild dieser beiden Naturrechtsgesetzbücher folgen das UN-Kaufrecht (Art. 45, 61) und die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:501)88. 89 Dass das deutsche Recht einen anderen Weg eingeschlagen hat, ist kein Zufall: Die Integration der Leistungsstörungen in den Tatbestand der Nichterfüllung setzt voraus, dass das vertragliche Haftungsregime keine weitere Aufgabe als die Sanktion der Leistungspflicht und insbesondere nicht die Funktion hat, eine sonstige Schädigung unter wirklichen oder potentiellen Vertragspartnern mit einer Haftungsfolge zu versehen. In Frankreich und Österreich kommt diese Aufgabe der deliktischen Generalklausel (Art. 1382 CC, § 1293 ABGB) zu, die auch fahrlässig herbeigeführte reine Vermögensschäden einschließt.90 In Deutschland, wo solche Schäden nicht nach Deliktsrecht ersetzt werden, muss die vertragliche Haftung dagegen auch die Verletzung von Schutzpflichten sanktionieren, die die Kontrahenten neben ihren Leistungspflichten treffen.91 Der 88

89

90

91

Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:101, 3:701 DCFR. Dass die Nichterfüllung nicht auch zum Anknüpfungspunkt der Haftung im deutschen Recht gemacht worden ist, beklagt HKK/Schermaier §§ 280-285 Rn. 43 f. Dies gilt auch für den Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, der ebenfalls einen umfassenden Deliktstatbestand enthält; vgl. Art. VI. – 1:101 DCFR. S. o. Rn. 16 f., s. u. Rn. 263 f., 272 ff.

224

216

225

§ 9 Behinderung der Leistung

BGB-Gesetzgeber von 1900 unternahm daher im Anschluss an die Gemeinrechtslehre des 19. Jahrhunderts den Versuch, beide Haftungskonstellationen mit Hilfe des Tatbestands der Unmöglichkeit und der Vermutung seiner schuldhaften Herbeiführung zu bewältigen: Der Schuldner, der seinem Vertragspartner einen Schaden zufügte, hatte hierfür nach dem Vorbild seiner Haftung für die Leistungspflicht deshalb einzustehen, weil er mit seinem schädlichen Verhalten die Erfüllung der Pflicht, dieses zu unterlassen, unmöglich gemacht hatte. Diese überaus künstliche Konstruktion, die im Gesetz auch bestenfalls angedeutet blieb, hatte den Vorteil einer adäquaten Beweislastverteilung: Der geschädigte Gläubiger musste bei einer Nichtleistung nur diese, beim Bruch der Schutzpflicht dagegen auch dartun, warum sie den Schuldner überhaupt trifft und wie er sie verletzt hat. Trotz dieses Vorzugs musste die einheitliche Haftung für Unmöglichkeit schon sehr bald nach dem Inkrafttreten des BGB in Theorie und Praxis einer Spaltung der Haftungstatbestände weichen: Auf der einen Seite stand die Unmöglichkeit der Leistung, für deren vorwerfbare Verursachung der Schuldner haftete, auf der anderen Seite die Verletzung einer Schutzpflicht, die eine Einstandspflicht „in Analogie“ zur gesetzlichen Haftung für die Unmöglichkeit der Leistung zeitigen sollte. Einen neuen Anlauf, die Haftung für die Verletzung der Leistungspflicht und den Verstoß gegen eine Schutzpflicht zu vereinheitlichen, macht das seit der Schuldrechtsreform geltende Recht mit dem Tatbestand der Pflichtverletzung in § 280 Abs. 1 BGB, der eine uniforme Haftungsfolge für Leistungs- und Rücksichtspflichten statuieren soll. Beider Integration stößt jedoch wiederum auf ein Problem bei der Beweislastverteilung, das der Gesetzgeber von 1900 mit dem Tatbestand der Unmöglichkeit noch vermieden hatte:92 Will man zwar dem Opfer der Verletzung einer Schutzpflicht deren Darlegung, dem Gläubiger einer unmöglich gewordenen Leistung aber nicht den Nachweis zumuten, dass der Schuldner gegen seine Nebenpflicht verstoßen hat, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten, gibt es nur zwei Möglichkeiten: Entweder man sieht im Fall eines Leistungshindernisses die dem Schuldner vorzuhaltende Pflichtverletzung gar nicht in dem Verstoß gegen die Nebenpflicht, die Leistung nicht zu behindern, sondern in dem einfachen Ausbleiben der Leistung.93 Dann setzt man sich in Widerspruch zu der Anordnung des § 275 BGB, der den Anspruch auf eine nicht zu erbringende Leistung ausschließt, und wirft dem Schuldner so ein Verhalten vor, das gar nicht pflichtwidrig ist. Oder man sieht die haftungsbegründende Pflichtverletzung in dem Verstoß gegen die Nebenpflicht, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten,94 ergänzt aber den Tatbestand des § 280 92

93

94

Kritisch zum Begriff der Pflichtverletzung daher Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, 499, 512 und Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn. C 4. So MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 17, AnwK/Dauner-Lieb § 311a BGB Rn. 33, § 283 Rn. 4 f., PWW/Schmidt-Kessel § 283 Rn. 1 f. Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 506, Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 423, ferner Riehm, Pflichtverletzung und Vertretenmüssen, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 1079, 1082 ff. So Schur, Leistung und Sorgfalt, Tübingen 2001, S. 69 f., Keilmann, Dem Gefälligen zur Last. Untersuchungen zur Beweislastverteilung in § 280 I BGB, Berlin 2006, S. 178 f. und wohl auch Deutsch, Die Fahrlässigkeit im neuen Schuldrecht, AcP 202 (2002) 889, 890 f., 909 f. Staudinger/Otto (2004) § 283 Rn. 13, der sich im Ergebnis der Gegenauffassung anschließt, hält dies ebenfalls für die einzige mit dem Gesetzeswortlaut vereinbare Lösung.

2. Die Haftung des Schuldners

217

Abs. 1 BGB95 um die Kategorie der Nichterfüllung,96 damit der Gläubiger, der die maßgeblichen Umstände schlechter kennt als der Schuldner,97 den Pflichtverstoß des Schuldners nicht konkret beschreiben oder beweisen muss.98 Den Nachweis einer Pflichtverletzung hat der Gläubiger dann nur zu führen, wenn es um die Haftung aus einer Rücksichtspflicht geht; und mit ihm erledigt sich in aller Regel auch schon die Verschuldensfrage.99 Bei einem Leistungshindernis genügt es für den Gläubiger dagegen, die hierin liegende Nichterfüllung der Leistungspflicht darzutun, um dem Schuldner den Nachweis aufzuzwingen, dass er nicht gegen die Nebenpflicht verstoßen hat, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten.100 Bei beiden Konstruktionsvarianten macht man auf unterschiedliche Art eine Anleihe bei dem Haftungsregime französischen und österreichischen Musters sowie der Rechtsvereinheitlichungswerke.101 Da sie bei der Ergänzung des Tatbestands von § 280 Abs. 1 BGB durch die Kategorie der Nichterfüllung offen zutage tritt, verdient diese zweite Lösung den Vorzug, zumal sie den eigentlichen Haftungsgrund klar hervortreten lässt und den sprachlichen und logischen Drahtseilakt vermeidet, dem Schuldner die Verletzung einer nicht existierenden Leistungspflicht vorzuwerfen.102

95

96

97 98

99

100

101

102

So Ehmann/Sutschet, Schadensersatz wegen kaufrechtlicher Schlechtleistungen JZ 2004, 67, 71 f., Harke, Pflichtverletzung und Nichterfüllung, JR 2006, 485, 488 f. Eine Kombination beider Ansätze findet sich bei Unberath, Die Vertragsverletzung, Tübingen 2007, S. 301 ff., 325 f., der die Leistungspflicht als Gegenstand der Pflichtverletzung im Sinne von § 280 BGB, für haftungsauslösend aber den Verstoß gegen die unselbständige Sorgfaltspflicht ansieht, die Leistung nicht zu gefährden. Sie diene der „außerordentlichen Zurechnung“ des eigentlich nicht zurechenbaren Verstoßes gegen die Leistungspflicht. MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 32. Für Kritik am Verschuldensprinzip nutzt dies Looschelders, Unmöglichkeit – ein Störenfried in der Dogmatik des deutschen Leistungsstörungsrechts?, in: Remien (Hg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europäisches Vertragsrecht, Tübingen 2008, S. 63, 69. Dies bedeutet, dass hier die Beweislastumverteilung auf den Schuldner durch § 280 Abs. 1 S. 2 BGB weitgehend leer läuft; vgl. Grigoleit, Leistungspflichten und Schutzpflichten, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 275, 286 f. Umgekehrt Keilmann (Fn. 94), S. 210 ff., die die Beweislastumkehr zulasten des Schuldners sogar einschränken und nur bei reinen Erfolgsschulden, nicht auch bei Verpflichtungen zur Anwendung kommen lassen will, die der Schuldner durch eine bloße Tätigkeit erfüllt. Dass die Einstufung der bloßen Nichtleistung als Pflichtverletzung einen Wechsel zum Tatbestand der Nichterfüllung bedeutet, stellt auch Wilhelm, Die Pflichtverletzung nach dem neuen Schuldrecht, JZ 2004, 1055, 1057 ff. heraus Um diesen kommt man auch nicht umhin, wenn man § 275 BGB mit Schlechtriem/SchmidtKessel, Schuldrecht AT, Rn. 471 und Looschelders, Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens bei Schadensersatzansprüchen wegen Mangelhaftigkeit der Kaufsache, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 737, 738 ff. allein auf den Anspruch auf Naturalerfüllung und nicht auf die Verpflichtung des Schuldners als solche bezieht. Zwar ist es richtig, zwischen beidem zu trennen und den Erfüllungsanspruch nur als Mittel zur Durchsetzung der Verpflichtung zu begreifen (s. o. Rn. 163). So kommt man jedoch nicht um das Problem umhin, dass der Schuldner, wenn ein Leistungshindernis besteht, eben nicht gegen seine Verpflichtung zur Leistung verstoßen hat, der eigentliche Haftungsgrund also im Verstoß gegen die Nebenpflicht liegen muss, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten.

218

bb)

226

§ 9 Behinderung der Leistung

Haftung für mangelnde Information über ein Leistungshindernis

Nicht minder schwierig als die Deutung der Haftung für die Schaffung eines Leistungshindernisses ist die Herleitung der Schadensersatzpflicht, wenn die Leistungspflicht schon bei Vertragsschluss ausgeschlossen ist.103 § 311a Abs. 2 BGB erklärt den Schuldner unter diesen Umständen für haftbar, falls er nicht dartun kann, dass er das Leistungshindernis bei Eingehung des Vertrags weder kannte noch seine Unkenntnis gemäß § 276 Abs. 1 S. 1 BGB zu vertreten, er es also auch nicht fahrlässig verkannt hat.104 In diesem Fall schuldet er Schadensersatz statt der Leistung und steht damit so, als ob er das Leistungshindernis selbst herbeigeführt hätte. Diese Gleichstellung der Haftung für anfängliche und nachträglich verursachte Leistungshindernisse bereitet erhebliche Schwierigkeiten. Nur vordergründig lässt sie sich damit erklären, dass es in beiden Fällen zu einem Ausfall der Leistung kommt. Denn bei einem anfänglichen Leistungshindernis lässt sich dem Schuldner kein Verstoß gegen die Pflicht vorwerfen, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten; und die Leistungspflicht selbst ist bei einem anfänglichen Hindernis nicht minder als bei einem nachträglichen ausgeschlossen,105 so dass dem Schuldner wiederum auch ihre Missachtung nicht vorgehalten werden kann.106 Das dem Schuldner vorzuwerfende Verhalten liegt, wie die in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB vorgesehene Möglichkeit zur Entlastung durch den Nachweis schuldloser Unkenntnis deutlich macht, in der mangelnden Information über seine Fähigkeit zur Leistung. Sie bedeutet eine vorvertragliche Rücksichtslosigkeit,107 die nach den allgemeinen Regeln über die Haftung für culpa in contrahendo gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB eigentlich nur durch einen Anspruch des Gläubigers auf das negative Interesse sanktioniert ist, das er daran hat, ordentlich über das Leistungshindernis aufgeklärt worden zu sein.108 Ist der Schuldner statt dessen positiv zum Schadensersatz statt der Leistung verpflichtet, bedeutet dies, dass er nicht lediglich die Folgen seines Fehlverhaltens wettzumachen hat, vielmehr so behandelt wird, als habe er gegen eine in Wahrheit nicht bestehende 103

104

105

106

107 108

Hierzu ausführlich Harke, Das neue Sachmängelrecht in rechtshistorischer Sicht, AcP 205 (2005) 67, 81 ff. Das in § 276 Abs. 1 S. 1 BGB erwähnte Beschaffungsrisiko spielt hier entgegen Staudinger/ Löwisch (2004) § 311a Rn. 47 und PWW/Schmidt-Kessel § 276 Rn. 14 wiederum keine Rolle, sondern entscheidet nur über die Reichweite der Verpflichtung und damit auch die Grenze, ab der ein Leistungshindernis angenommen werden kann; s. o. Rn. 212. Dies gilt auch dann, wenn man mit Finn (Fn. 21), S. 320 ff. annimmt, die Leistungspflicht entstehe bei einem anfänglichen Leistungshindernis zumindest für eine juristische Sekunde. Dies sieht auch der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform, der dem Schuldner statt eines Verstoßes gegen die Leistungspflicht die Nichterfüllung des Leistungsversprechens vorwerfen will; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 165. Ebenso MünchKomm/Ernst § 311a BGB Rn. 15, 19, Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 409 und Unberath (Fn. 96), S. 357, der dem Leistungsversprechen das begleitende Versprechen von Schadensersatz für den Fall eines Leistungshindernisses entnehmen will. Richtig Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 342. Für eine Umdeutung von § 311a Abs. 2 BGB in eine Aussage über die Verpflichtung des Schuldners auf das Vertrauensinteresse des Gläubigers tritt deshalb Lobinger (Fn. 10), S. 279 ff. ein; dagegen wendet sich zu Recht Staudinger/Löwisch (2004) § 311a Rn. 34.

2. Die Haftung des Schuldners

219

Leistungs- oder die Nebenpflicht verstoßen, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten. Zwar lassen sich die Haftung für ein anfängliches Informationsdefizit und die Haftung für ein nachträglich geschaffenes Leistungshindernis insoweit auf einen Nenner bringen, als der Schuldner in beiden Fällen dafür verantwortlich ist, dass sein Kontrahent Gläubiger einer ausgeschlossenen Leistung ist. Eine solche Gleichsetzung ist jedoch künstlich und verschleiert nur, dass der Schaden des Gläubigers in dem einen Fall durch die Beeinträchtigung seines Anspruchs auf die Leistung, in dem anderen dadurch entsteht, dass die unberechtigte Erwartung eines durchsetzbaren Anspruchs auf Leistung geweckt wird. Hat der Schuldner gleichwohl jeweils das Interesse an der Erfüllung dieses Anspruchs zu ersetzen, bedeutet dies im Fall des anfänglichen Leistungshindernisses, dass er einer bedingten Garantiehaftung unterworfen wird:109 Hat er ein vorvertragliches Informationsdefizit zu verantworten, muss er ohne Rücksicht auf sein Verhalten nach Entstehung der Leistungspflicht dafür einstehen, dass diese erfüllbar ist. Auch das der Schadensersatzpflicht für anfängliche Leistungshindernisse zugrunde liegende Haftungsmuster gibt es nicht etwa erst seit den Rechtsvereinheitlichungswerken, sondern war schon im römischen Recht in Gebrauch und sogar im BGB von 1900 zu finden: Nach dem Vorbild römischer Quellen110 und ebenso wie der französische Code civil (Art. 1645) unterwarf es den Verkäufer einer mangelhaften Sache, der normalerweise überhaupt keinen Schadensersatz schuldete, sondern sich nur die Rückabwicklung des Vertrags oder Minderung des Kaufpreises gefallen lassen musste (§§ 459, 462 BGB a. F.), ausnahmsweise einer Haftung auf das positive Interesse des Käufers an der Mangelfreiheit der Kaufsache, falls er deren Fehler arglistig verschwiegen hatte (§ 463 BGB a. F.). Eigentlich hätte der Verkäufer, der den Käufer nicht über einen ihm bekannten Mangel unterrichtet hatte, seinen Vertragspartner nur so stellen müssen, wie er bei hinreichender Information über den Fehler gestanden hätte. Hatte er stattdessen den Käufer in den Zustand zu versetzen, in dem dieser ohne den Mangel der Kaufsache gestanden hätte, bedeutete dies eine Garantieverpflichtung, wie sie auch der Zusicherung einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache entsprang. Nicht anders als bei ihr schloss der Ver109

110

Ebenso, wenn auch aufgrund abweichender Deutung der Vorschrift, MünchKomm/Ernst § 311a BGB Rn. 15, ferner Riehm (Fn. 93), S. 1079, 1080 ff., Sutschet, Garantiehaftung und Verschuldenshaftung im gegenseitigen Vertrag, Tübingen 2006, S. 262 ff. und Ehmann, Garantie- oder Verschuldenshaftung, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 165, 174 ff. Sutschet und Ehmann wollen diese Garantiehaftung freilich auch bei nachträglichen Leistungshindernissen annehmen; Sutschet kombiniert sie mit der Figur eines „Verschuldens gegen sich selbst“. Dagegen hält Canaris, Grundlagen und Rechtsfolgen der Haftung für anfängliche Unmöglichkeit nach § 311a BGB, in: Lorenz u. a. (Hg.), Festschrift für Heldrich, München 2005, S. 11, 27 ff. den Begriff der Garantiehaftung für doppeldeutig und nimmt im Fall von § 311a Abs. 2 BGB eine Garantie auf der Ebene des Haftungsgrundes und Zurechnung nach dem Verschuldensprinzip an. Für die Einordnung als Verschuldenshaftung dagegen PWW/Medicus § 311a Rn. 15 und Schlechtriem, Die Unmöglichkeit – ein Wiedergänger, in: Coester u. a. (Hg.), Privatrecht in Europa. Festschrift für Sonnenberger, München 2004, S. 125, 132 f., der freilich von einer zeitlich vorverlagerten Verantwortung spricht. Hierzu Honsell, Quod interest im bonae fidei iudicium, München 1969, S. 89.

227

220

228

§ 9 Behinderung der Leistung

trag, der die Erwartungen des Käufers an die Kaufsache eigentlich nicht mit einer Schadensersatzpflicht versah, nun ausnahmsweise die Mangelfreiheit der Kaufsache als haftungsbewehrte Verpflichtung des Verkäufers ein. Ist diese Arglisthaftung im Zuge der Schuldrechtsreform auch einer gewöhnlichen Verschuldenshaftung gewichen (§ 437 BGB n. F.), hat ihr Mechanismus doch in der allgemeinen Einstandspflicht für anfängliche Leistungshindernisse nach § 311a Abs. 2 BGB überlebt und kann hier ebenso wie dort unter Rückgriff auf den Verwirkungsgedanken gedeutet werden: Indem der Schuldner eine vorvertragliche Rücksichtslosigkeit begeht, verwirkt er sein Interesse daran, dass der Vertrag nur die regelmäßige Haftung für den Verstoß gegen die Leistungs- und die Nebenpflicht zeitigt, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten. Wegen des schuldhaft verursachten Informationsdefizits setzt sich die Erwartung des Gläubigers durch, der, wenn er sich den Schuldner verbindlich macht, ohne Weiteres davon ausgeht, dass dieser die übernommene Verpflichtung zur Leistung auch erfüllen kann. Diese Vorstellung ist überaus eng mit dem Vertrauen auf die Leistungszusage verbunden und so selbstverständlich, dass sie anders als sonstige Erwartungen, die der Schuldner beim Gläubiger hervorgerufen hat, ausnahmsweise nicht nach den allgemeinen Regeln über culpa in contrahendo, sondern durch eine Garantiehaftung auf das positive Interesse sanktioniert wird. Damit sie ein echtes Privileg für den Gläubiger bleibt, darf sie die gewöhnliche Haftung für culpa in contrahendo nicht vollständig verdrängen,111 sondern muss alternativ zu dieser zuständig sein, so dass sich der Gläubiger auch für einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses entscheiden kann. Vorteilhaft ist dies für ihn freilich nur in dem Ausnahmefall, dass dieses höher als das Erfüllungsinteresse ist.112 Außerdem verstößt eine Vereinbarung, durch die § 311a Abs. 2 BGB abbedungen und der Schadensersatz auf das von den Regeln über culpa in contrahendo gewährte Maß beschränkt wird, nicht gegen § 307 BGB.113 Ist es die vorvertragliche Rücksichtslosigkeit des Schuldners, die § 311a Abs. 2 BGB mit einer besonderen Haftungsfolge versieht, kann diese nicht auf die Konstellation beschränkt sein, dass das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Vielmehr muss die Vorschrift im Wege einer Analogie auch in dem Fall zur Anwendung kommen, dass das Leistungshindernis erst nachträglich eingetreten, für

111

112

113

Ebenso AnwK/Dauner-Lieb § 311a BGB Rn. 31; vorsichtiger MünchKomm/Ernst § 311a BGB Rn. 21 und Staudinger/Löwisch (2004) § 311a Rn. 3. Gegen die Annahme einer Konkurrenz der Haftung nach § 311a BGB und der Regeln über culpa in contrahendo sind Erman/Kindl § 311a Rn. 11, Fehre (Fn. 75), S. 144 ff. und, wenn auch unter Kritik an dieser Lösung, Cekovic-Vuletic, Haftung wegen Unmöglichkeit nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, München 2003, S. 47 ff. Dagegen gibt es keinen Grund für die Annahme einer verschuldensunabhängigen Haftung auf das negative Interesse analog § 122 BGB, wie sie Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, 499, 507 f. vorschlägt; vgl. MünchKomm/Ernst § 311a BGB Rn. 41, Staudinger/Löwisch (2004) § 311a Rn. 48, Erman/Kindl § 311a Rn. 5, Fikentscher/ Heinemann, Schuldrecht, Rn. 417 f. und ausführlich Schneider, Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit, Berlin 2008, S. 141 ff. Richtig Canaris, Die AGB-rechtliche Leitbildfunktion des neuen Leistungsstörungsrechts, in: Habersack u. a. (Hg.), Festschrift für Ulmer, Berlin 2003, S. 1073, 1087.

2. Die Haftung des Schuldners

221

den Schuldner aber schon bei Vertragsschluss vorhersehbar war.114 Begnügte man sich unter diesen Umständen mit der Haftung nach §§ 280 Abs. 1, 283 BGB, bliebe der Gläubiger, wenn das Leistungshindernis nicht zu verhindern ist, ohne Anspruch auf das positive Interesse, obwohl dieses ebenso schutzwürdig wie bei einem anfänglichen Leistungshindernis und dem Schuldner dasselbe Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Indem man § 311a BGB auf beide Konstellationen gleichermaßen anwendet, erhält die schon vor der Schuldrechtsreform in der Rechtsprechung gebräuchliche Figur des Übernahmeverschuldens115 eine gesetzliche Grundlage. Mit ihr entspricht die deutsche Regelung dann auch weitgehend dem Haftungsregime des UN-Kaufrechts (Art. 79 Abs. 1) und der Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 8:108 Abs. 1),116 die auf die Differenzierung zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit verzichten und dem Schuldner stets den Nachweis aufzwingen, dass er das Leistungshindernis weder verhindern noch bei Vertragsschluss vorhersehen konnte.117 Nur auf diese Weise lässt sich auch das Ziel des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform erreichen, die zuweilen schwierige Unterscheidung zwischen anfänglichen und nachträglichen Hindernissen für die Praxis überflüssig zu machen.118 cc)

Haftung aus gewillkürter Garantie

Kommt es bei einem anfänglichen oder vorhersehbaren Leistungshindernis nach § 311a Abs. 2 BGB zu einer bedingten Garantiehaftung des Schuldners, kann sich dieselbe Rechtsfolge natürlich auf vertraglicher Grundlage bei einem Leistungshindernis ergeben, das für den Schuldner weder vorherzusehen noch zu verhindern ist. Eine entsprechende Vereinbarung sieht § 276 Abs. 1 S. 1 BGB ausdrücklich vor, indem er die gewöhnliche Haftung des Schuldners für Vorsatz oder Fahrlässigkeit unter den Vorbehalt stellt, dass er keine Garantie übernommen hat. Gegenstand und Reichweite dieser besonderen Einstandszusage richten sich allein nach ihrem Inhalt, so dass es auch erst gar keiner Versuche bedarf, die Garantie in das Haftungsregime des dispositiven Gesetzrechts einzupassen. Die Vereinbarung der Parteien spricht vielmehr jeweils für sich und ergibt als Anknüpfungspunkt der Haftung den festgelegten Umstand, der nicht in einer Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB bestehen119 und auch nicht den Voraussetzungen der §§ 281, 283 BGB entsprechen 114

115 116 117

118 119

Ebenso Grundmann, AcP 204 (2004) 569, 583 und zumindest im Ergebnis wohl auch Cekovic-Vuletic (Fn. 111), S. 17, die allerdings schon eine entsprechende Auslegung von § 311a Abs. 2 BGB für möglich hält. Wegen des klaren Bezugs auf die in Abs. 1 genannten Fälle eines anfänglichen Leistungshindernisses scheint mir dieser Weg nicht gangbar. Gegen eine Ausdehnung der Haftung auf bei Vertragsschluss absehbare Leistungsrisiken ist Erman/Kindl § 311a Rn. 4. Vgl. BGH, NJW 1999, 635 und Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 673 f. Richtig Grundmann, AcP 204 (2004) 569, 583 f. Im Ergebnis ebenso der Entwurf eines gemeinsamen Referenzrahmens, der freilich ebenso wie das deutsche Recht differenzieren muss, ob die Leistungspflicht aus Vertrag entstehen sollte oder nicht; vgl. Art. III. – 3:104 Abs. 1, 2 DCFR. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 165. Aus der gewillkürten Garantiehaftung lässt sich daher entgegen MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 17 kein Argument dafür gewinnen, die haftungsbegründende Pflichtverletzung auch im Fall eines Leistungshindernisses in dem Verstoß gegen die Leistungspflicht zu sehen.

229

222

230

231

§ 9 Behinderung der Leistung

muss. Im Regelfall wird man annehmen dürfen, dass die Parteien, wenn sie sich schon für eine Garantie entschieden haben, dem Gläubiger auch den Streit über den Grund für das Ausbleiben der Leistung ersparen und die Schadensersatzpflicht einfach an die bloße Nichtleistung anknüpfen wollen. So erstreckt sie sich auf eine Verzögerung oder nachträgliche Behinderung der Leistung ebenso wie auf ein anfängliches Informationsdefizit. Wo eine ausdrückliche Garantieübernahme fehlt, stellt sich die Frage, ob man der Leistungszusage des Schuldners die konkludente Garantie ihrer Erfüllung entnehmen kann. Die Entscheidung hängt davon ab, wie das vertragliche Haftungssystem ausgestaltet ist. Folgt es wie das deutsche dem Verschuldensprinzip, schließt das Leistungsversprechen des Schuldners grundsätzlich nur die Zusage ein, die Möglichkeit der Leistung geprüft zu haben und ihr fortan keine Hindernisse zu bereiten. Eine weitergehende Bedeutung kommt der Übernahme der Leistungspflicht in einem System objektiver Vertragshaftung zu. Hier ist das Versprechen einer Leistung im Grundsatz zugleich Garantie ihrer Erbringung und damit Versicherung des Gläubigers für den Fall ihres Ausbleibens. Daher kann hier auch eher nach dem Kriterium ökonomischer Effizienz entschieden und die Haftung danach ausgerichtet werden, welche der Vertragsparteien der cheapest insurer, also aufgrund seines Kenntnisstandes derjenige ist, der leichter für eine Fremd- oder Eigenversicherung des Leistungsausfallrisikos sorgen kann.120 Während die Eigenversicherung über die Preisgestaltung erfolgt, also in einem Preisaufschlag besteht, der auch nach deutschem Recht im Einzelfall die Annahme einer stillschweigend übernommenen Garantie rechtfertigen kann, ist die Möglichkeit zur Fremdversicherung hier kein geeignetes Kriterium.121 Denn die Versicherung des Leistungsausfallrisikos liegt grundsätzlich jenseits dessen, was dem Schuldner in einem System der Verschuldenshaftung abverlangt werden kann, und darf daher ebenso wenig unterstellt werden wie umgekehrt ein stillschweigender Haftungsausschluss für den Fall, dass der Gläubiger einfacher zur Versicherung gegen die Gefahr einer bestimmten Leistungsstörung in der Lage ist. Wie sehr die auf Versicherungserwägungen beruhende Annahme einer konkludenten Garantie dem Verschuldensprinzip widerstrebt, zeigt eindrucksvoll das Beispiel der Schadensersatzpflicht für anfängliches Unvermögen, deren Paradigma die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers einer fremden Sache ist:122 In Rom war sie zu120

121

122

Vgl. Trimarchi, Die Regelung der Vertragshaftung aus ökonomischer Sicht, ZHR 136 (1972) 118, 121, Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, München 1979, S. 91, Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl., Berlin u. a. 2005, S. 413 f., Köndgen/Randow, Sanktionen bei Vertragsverletzung, in: Ott/Schäfer (Hg.), Allokationseffizienz in der Rechtsordnung, Berlin u. a. 1989, S. 122, 126. Ablehnend auch Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, Tübingen 2003, S. 264 f., der bei seiner Kritik aber verkennt, dass es für die Bestimmung des cheapest insurer allein auf die Kenntnisse der maßgeblichen Umstände und nicht etwa auf empirisch feststellbare Versicherungstarife ankommt. Dass diese von dem Haftungssystem abhängen, bedeutet freilich einen Einwand gegen die Praxistauglichkeit des rechtsökonomischen Modells. Zu ihrer Geschichte Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 311 ff., Zimmermann, Law of Obligations, S. 293 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 8.14 ff.

2. Die Haftung des Schuldners

223

nächst nicht Gegenstand des Kaufvertrags, sondern eines besonderen Garantieversprechens, dessen Abgabe allerdings so üblich wurde, dass die Juristen des 2. Jahrhunderts dem Käufer einen Anspruch hierauf und, wenn ihm die Kaufsache schon abgenommen worden war, das Recht gaben, vom Verkäufer zu verlangen, so gestellt zu werden, wie er aufgrund des Versprechens gestanden hätte.123 Die hieraus folgende Einstandspflicht des Verkäufers war ebenso wie ihr rechtsgeschäftliches Vorbild eine Garantiehaftung. Im Gemeinen Recht wurde sie beibehalten und im BGB von 1900 (§ 440 a. F.) zum Vorbild der Bewältigung aller Konstellationen anfänglichen Unvermögens: Während der Vertrag über eine für jedermann unmögliche Leistung nichtig war,124 sein Abschluss allenfalls einen Anspruch auf Ausgleich des negativen Interesses auslöste, war der Schuldner, der die zugesagte Leistung individuell nicht erbringen konnte, dem Gläubiger zum Ersatz des positiven Interesses an der Vertragsdurchführung verpflichtet. Diese unbedingte Garantiehaftung und die nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung von Unmöglichkeit und Unvermögen zu beseitigen war ein besonderes Anliegen des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform, der mit ihr die obsolete Verallgemeinerung einer römischen Geschäftspraxis rückgängig machte und so eine längst überfällige Konsequenz aus dem Verschuldensprinzip zog.125 Dieses lässt für die Unterstellung stillschweigender Garantiezusagen allenfalls bei einem wirklich vorhandenen Geschäftsbrauch, nicht aber aufgrund dogmatischer Erwägungen Raum.126

123

124 125

126

D 21.1.31.20 Ulp 1 ed aed cur: Quia adsidua est duplae stipulatio, idcirco placuit etiam ex empto agi posse, si duplam venditor mancipii non caveat: ea enim, quae sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei iudiciis debent venire. („Da die Stipulation des doppelten Kaufpreises ständig vorgenommen wird, ist die Ansicht herrschend, dass auch aus dem Kauf geklagt werden könne, falls der Verkäufer eines Sklaven diese Stipulation nicht geleistet hat. Was Sitte und Brauch entspricht, ist nämlich von den auf die gute Treue gerichteten Klagen umfasst.“) S. o. Rn. 207. Dass für die Annahme einer Garantie eigenen Leistungsvermögens nach der Schuldrechtsreform kein Raum mehr ist, stellt BGH, NJW 2007, 3777, 3780 klar. Früher als bei der Rechtsmängelhaftung hat die Einsicht in diesen Zusammenhang bei der sogenannten Pflicht zur Bewachung (custodia) gefruchtet, die im klassischen römischen Recht noch jeden traf, der eine Sache seines Vertragspartners zum eigenen Vorteil in den Händen hatte, sei es, weil er sie wie ein Entleiher unentgeltlich überlassen bekommen hatte, sei es, dass er sie wie ein Werkunternehmer innehatte, um hieran das beauftrage Werk auszuführen und so seine Vergütung zu verdienen; vgl. Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 233 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 8.5 ff. Ausfluss dieser Bewachungspflicht war eine Garantiehaftung für einfachen Zufall, die ihre Grenze erst in den Phänomenen höherer Gewalt wie Krieg, Naturkatastrophen oder dem natürlichen Tod von Tieren oder Sklaven fand. Da diese Garantiehaftung dem jeweiligen Schuldner ohne Rücksicht auf einen wirklichen Geschäftsbrauch auferlegt wurde, erschien sie schon den byzantinischen Juristen nicht mehr mit dem Verschuldensprinzip zu vereinbaren, so dass sie sie weitgehend aus den Quellen des klassischen Rechts tilgten.

224

232

§ 9 Behinderung der Leistung

b)

Erscheinungsformen des Verschuldens

aa)

Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit und Verletzung der eigenüblichen Sorgfalt

Die Aufgliederung des Verschuldens in Grade unterschiedlicher Intensität ist das Produkt einer allmählichen Ausdehnung der Vertragshaftung.127 Während sie sich bei den Konsensualverträgen des klassischen römischen Rechts seit jeher auch auf fahrlässige Vertragsverletzungen erstreckte, beschränkte sie sich etwa bei der Verwahrung, die als Realvertrag128 nur eine Rückgewährpflicht hervorbrachte, auf den Vorsatz des Verwahrers. Dass er lediglich hierfür einzustehen hatte, ergab sich daraus, dass seine eigentliche Leistung: die Aufbewahrung der anvertrauten Sache, anders als etwa die einem Auftragnehmer obliegende Geschäftsbesorgung für den Geschäftsherrn nicht zum Gegenstand einer Leistungspflicht wurde. Um einen überaus nachlässigen Verwahrer gleichwohl zur Verantwortung zu ziehen, bediente sich der hochklassische Jurist Celsus des Kriteriums der eigenüblichen Sorgfalt (diligentia quam in suis):129 Hatte der Verwahrer das hinterlegte Gut zwar nicht absichtlich beschädigt, war mit ihm aber nachlässiger verfahren als in eigenen Angelegenheiten, ließ sich ihm durchaus der Vorwurf des Vorsatzes machen. Denn der unterschiedlichen Behandlung eigener und fremder Sachen musste die Entscheidung vorangegangen sein, hier geringere Sorgfalt als dort walten zu lassen; und auf diese Entscheidung ging dann auch der, für sich genommen, bloß fahrlässig herbeigeführte Schaden des Hinterlegers zurück. Mit seiner Lösung zwang Celsus den Verwahrer, der seiner Haftung entgehen wollte, zu der Behauptung, selbst in eigenen Angelegenheiten mindestens ebenso nachlässig wie mit dem hinterlegten Gut zu verfahren. Ging dies in Fällen einfacher Sorglosigkeit vielleicht noch an, war eine faktische Grenze für die Verteidigung gegen den Vorwurf des Hinterlegers doch in dem Moment erreicht, in dem der Verwahrer zu dem unglaubwürdigen Vortrag gezwungen gewesen wäre, er halte in eigenen Angelegenheiten noch nicht einmal ein Mindestmaß an Sorgfalt ein. Hieraus ließ sich der von Celsus schon selbst vorbereitete Schluss ziehen, ein grob fahrlässiges Verhalten stehe dem vorsätzlichen gleich. Verselbständigt zu einem besonderen Grad des Verschuldens finden wir die grobe Fahrlässigkeit spätestens im 3. Jahrhundert,130 als auch die eigenübliche Sorgfalt schon als eigenständiger Haftungsmaßstab galt, der außer grob fahrlässigem Verhalten 127

128 129

130

Ausführlich hierzu Harke, Freigiebigkeit und Haftung, Würzburg 2006, S. 14 ff., ders., Römisches Recht, Rn. 10.9 ff. Vgl. zu den römischen Haftungsmaßstäben auch Honsell/ Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 228 ff. S. o. Rn. 48. D 16.3.32 Cels 11 dig: Quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse, Proculo displicebat, mihi verissimum videtur. nam et si quis non ad eum modum quem hominum natura desiderat diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret: nec enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam praestabit. („Was Nerva sagte, nämlich dass schwere Fahrlässigkeit Vorsatz sei, missfiel Proculus, erscheint mir aber sehr richtig. Denn auch wer nicht in dem Maße sorgfältig ist, wie es die Natur des Menschen verlangt, handelt doch arglistig, wenn er bei der Verwahrung nicht zumindest die Sorgfalt aufbringt, die seinem Maße entspricht. Ohne Verletzung der Treuepflicht kann er nämlich nicht weniger Sorgfalt walten lassen als in eigenen Angelegenheiten.“) D 44.7.1.5 Gai 2 aur, CJ 4.34.1 – a. 234 (zur Verwahrungsklage).

2. Die Haftung des Schuldners

225

auch einfache Sorglosigkeit erfassen konnte. Er etablierte sich auch jenseits der Verwahrung für die Haftung der Gesellschafter,131 die ebenso wie ein Verwahrer untereinander unentgeltlich tätig werden, sowie für die Verpflichtung des Ehemannes, der einen ihm als Mitgift überlassenen Gegenstand nach Auflösung der Ehe an die Frau oder deren Verwandte herauszugeben hatte132. Grund für das Haftungsprivileg war in diesem Fall, dass der Ehemann in dem Moment, in dem er den zurückzuerstattenden Gegenstand beschädigte, dessen Inhaber war und als solcher eigentlich mit ihm verfahren konnte, wie er wollte. Trotz Auflösung der Realvertragsstruktur erklärte die Gemeinrechtswissenschaft die Haftungsbegrenzungen im Vertragsrecht zur Konsequenz eines einseitigen Vertragsnutzens:133 Wer wie ein Verleiher, Verwahrer oder Schenker zum alleinigen Vorteil seines Vertragspartners oder wie ein Gesellschafter zumindest ohne Aussicht auf eine regelrechte Gegenleistung tätig wurde, brauchte nicht voll, sondern nur für grobe Fahrlässigkeit oder die Verletzung der eigenüblichen Sorgfalt einzustehen. Nicht in dieses Schema passte die unbeschränkte Haftung des Auftragnehmers, die an seine Leistungspflicht anknüpfte und nach dem Wegfall des Realvertragskonzepts134 eigentlich zum Vorbild für alle unentgeltlichen Verträge hätte werden müssen. Unter den Gesetzbüchern sieht jedoch nur das österreichische ABGB von einem Haftungsprivileg für unentgeltliche Verträge ab. Dagegen bedient sich das BGB des Haftungsmaßstabs der eigenüblichen Sorgfalt noch bei der unentgeltlichen Verwahrung (§ 690) und der Gesellschaft (§ 708) sowie in Verallgemeinerung der Haftungsbeschränkung für die römische Mitgiftklage beim Verhältnis der Ehegatten untereinander (§ 1359) und der Eltern zu ihren Kindern (§ 1664 Abs. 1). Ist hier ebenso wie in dem gleichgestellten Fall der eingetragenen Lebenspartnerschaft (§ 4 LPartG) statt eines Vertragsnutzens die enge persönliche Beziehung von Gläubiger und Schuldner ausschlaggebend, beruht die Begrenzung der Haftung des Vorerben, den § 2131 BGB ebenfalls nur für eigenübliche Sorgfalt einstehen lässt, wie die des Ehemannes bei der römischen Mitgiftklage auf der Besonderheit, dass der Gegenstand zu der Zeit, in der das haftungsauslösende Verhalten vorkommt, zum Vermögen des Schuldners gehört. Eine vergleichbare Konstellation, in der das Kriterium der eigenüblichen Sorgfalt seine Berechtigung hat, liegt bei der Wertersatzpflicht nach Rücktritt vor, für die es seit der Schuldrechtsreform gemäß § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB nun ebenfalls gilt.135 Auch der Maßstab der groben Fahrlässigkeit hat seinen Anwendungsbereich erweitert: Im BGB von 1900 diente er als Haftungsprivileg für Schenker (§ 521), Verleiher (§ 599), und Notgeschäftsführer (§ 680) sowie für den Schuldner nach Eintritt des Gläubigerverzugs (§ 300). Nachdem es darüber hinaus eine besondere Bedeutung im Versicherungsrecht erlangt hat,136 markiert es heute vor allem die Grenze, bis zu der ein Haftungsausschluss durch vorformulierte Geschäftsbedingungen gehen kann: Sofern es nicht um Körper- und Gesundheitsschäden geht, 131 132 133 134 135 136

D 17.2.72 Gai 2 cott (zur Gesellschafterklage). D 24.3.24.5 Ulp 33 ed. Hierzu Harke (Fn. 127), S. 29 ff. S. o. Rn. 49 f. S. o. Rn. 122. Vgl. etwa §§ 26, 28 VVG.

233

226

234

235

§ 9 Behinderung der Leistung

lässt § 309 Nr. 7 BGB in Verbraucherverträgen eine Freizeichnung des Verwenders zu, die den Vorsatz und eine grob fahrlässige Pflichtverletzung ausspart.137 Überspielt wird diese Regel freilich durch den aus dem allgemeinen Verbot des § 307 BGB gewonnenen Satz, dass die sogenannten Kardinalpflichten dem Grunde nach keiner Haftungsbegrenzung zugänglich sind.138 Ist eine auf Vorsatz begrenzte Vertragshaftung heute nur noch als das Produkt einer individuellen, nicht durch vorformulierte Geschäftsbedingungen vorbereiteten Entscheidung der Vertragspartner denkbar, besteht kein Anlass mehr, ihren Anwendungsbereich unnötig auszudehnen. Anders als im Strafrecht, wo ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit des eigenen Verhaltens den Vorsatz des Täters unberührt lässt,139 genügt es für die Annahme von Vorsatz im Sinne von § 276 Abs. 1 S. 1 BGB keineswegs, dass der Schuldner die Umstände kennt, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ergibt. Er muss vielmehr wollen oder in Gestalt eines bedingten Vorsatzes140 zumindest wissen und hinnehmen, dass er mit seinem Handeln oder Unterlassen einen Pflichtverstoß gegenüber dem Gläubiger begeht.141 Da die einschlägige Pflicht bei einem Leistungshindernis darin besteht, dieses zu vermeiden oder aber dem Gläubiger mitzuteilen, setzt die Annahme von Vorsatz unter diesen Umständen zwangsläufig voraus, dass der Schuldner mit dem Leistungshindernis rechnet. Teilt er das Wissen um diese Möglichkeit mit dem Gläubiger, kann er seine Haftung trotz des Verbots eines Ausschlusses der Vorsatzhaftung gemäß § 276 Abs. 3 BGB gleichwohl wirksam begrenzen, weil er sich zum Leistungserfolg unbedingt nur für den Fall verbindlich gemacht hat, dass kein Leistungshindernis vorliegt.142 Auch bei der Feststellung grober Fahrlässigkeit ist nicht großzügig zu verfahren. Ihrer ursprünglichen Funktion als Bezeichnung eines vorsatzähnlichen Verhaltens143 entspricht ihre Einschränkung auf die Konstellationen, in denen der Schuldner einen Minimalstandard an Umsicht nicht gewahrt hat, dessen Einhaltung ohne Weiteres von jedem erwartet werden kann.144 Denn was von allen und in jeder Hinsicht zu erwarten ist, kann ein redlicher Schuldner nicht außer Acht lassen, ohne sich 137

138 139 140 141

142

143

144

Eine Kombination beider Regeln findet sich als Minimalstandard für jede Art von Verträgen im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, der eine grob fahrlässig herbeigeführte Körperverletzung von jeglicher Form des Haftungsausschlusses ausnimmt; vgl. Art. III. – 3:105 Abs. 1 DCFR. S. o. Rn. 183. Für das Zivilrecht hat dies früher auch die sogenannte „Schuldtheorie“ vertreten. BGH, NJW-RR 1995, 936, 937. BGH, NJW 1995, 1960, 1961; 2002, 3255, 3256. Für diese sogenannte „Vorsatztheorie“ treten auch Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 668, Staudinger/Löwisch (2004) § 276 Rn. 25 und zumindest bei vertraglich begründeten Haftungsbeschränkungen zudem MünchKomm/Grundmann § 276 BGB Rn. 159 ein. So im Ergebnis richtig Kähler, Mittelbare und unmittelbare Einschränkungen der Vorsatzhaftung, JZ 2007, 18, 24 f., der allerdings unnötige Eingriffe in den Vorsatzbegriff vornehmen will. Zumindest als tatsächliches Phänomen stellt die Nähe zum Vorsatz auch Erman/Westermann § 276 Rn. 16 fest. Vgl. BGH, NJW 2001, 2092, 2093; 2003, 1118, 1119; 2007, 2988, 2989.

2. Die Haftung des Schuldners

227

zugleich dem Vorwurf auszusetzen, die verletzte Pflicht geringer eingeschätzt zu haben als seine eigenen Anliegen und damit eine bewusste Entscheidung gegen die Interessen des Gläubigers getroffen zu haben. Hierin liegt ein annähernd vorsätzliches Vorgehen, das ebenso wie der Vorsatz selbst von den Fällen bloßer Nachlässigkeit gesondert werden kann. Der Unterschied zu diesen kann auf zweifache Weise begründet sein:145 Entweder ist das Risiko, das sich später in der Pflichtverletzung manifestiert, erheblich leichter erkennbar als im Normalfall; oder die zur Verhütung des Risikos erforderlichen Kosten sind deutlich geringer. In aller Regel ist es die einfache Erkennbarkeit des Schadensrisikos,146 die seine Vernachlässigung zur groben Fahrlässigkeit macht, indem der Schuldner in einer bestimmten Situation eine ganz nahe liegende Überlegung nicht anstellt.147 Dass der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit einer von der Rechtsprechung verwendeten Formel zufolge an ein subjektiv nicht zu entschuldigendes Fehlverhalten anknüpft,148 bedeutet konkret nur, dass der Schuldner hier anders als im Fall einfacher Fahrlässigkeit nicht an dem Maßstab gemessen wird, der an ein durchschnittliches Mitglied seines Verkehrskreises anzulegen ist, sondern nach den Kriterien beurteilt wird, die für jedermann,149 also auch für den unterdurchschnittlich begabten oder befähigten Angehörigen derselben Gruppe, gelten.150 Wirklich individuell fällt die Beurteilung dagegen bei der Entscheidung der Frage aus, ob der Schuldner die eigenübliche Sorgfalt eingehalten hat. Objektive Maßstäbe gelten hier nur insoweit, als der Schuldner, um zu haften, überhaupt fahrlässig gehandelt haben muss, und es gemäß § 277 BGB auf seine Gewohnheiten dann nicht mehr ankommt, wenn ihm schon der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden kann. Dies heißt, dass er einerseits das Mindestmaß der an jedermann in seinem Verkehrskreis zu stellenden Verhaltensanforderungen beachten muss, andererseits aber der Haftung entgeht, wenn er die Erwartungen erfüllt hat, die an das durchschnittliche Mitglied seiner Gruppe gestellt werden. Bewegt sich der Schuldner in diesem Rahmen, kommt es darauf an, wie er sich gewöhnlich im Umgang mit Angelegenheiten verhält, in die kein Gläubiger involviert ist. Hält er das hierbei übliche Maß an Sorgfalt nicht ein, hat er sich, obwohl ihm kein Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden kann, gleichwohl vorsatzähnlich verhalten, weil er sich für einen geringeren Grad an Sorgfalt im Umgang mit dem Leistungsinteresse des Gläu145 146

147 148

149 150

MünchKomm/Grundmann § 276 BGB Rn. 97. Hierauf lassen sich im Wesentlichen auch die Kriterien reduzieren, die König, Die grobe Fahrlässigkeit, Berlin 1998, S. 146 ff. in seiner „Checkliste“ für die Feststellung einer groben Fahrlässigkeit aufführt. Vgl. BGH, NJW-RR 1995, 659. BGH, NJW 1989, 1354, 1355; 2001, 2092, 2093. Kritisch hierzu und für eine differenzierende Lösung, derzufolge die Vertragshaftung für grobe Fahrlässigkeit allerdings ganz überwiegend doch einen subjektiven Anknüpfungspunkt haben soll, König (Fn. 146), S. 163 ff.; ähnlich MünchKomm/Grundmann § 276 Rn. 95. Dass der Begriff der groben Fahrlässigkeit aus Gründen der Rechtssicherheit einheitlich auszulegen ist, betont dagegen zu Recht BGH, NJW 2003, 1118, 1119; 2007, 2988, 2989. Richtig Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 583. Dass es nicht um eine Vorwerfbarkeit im strafrechtlichen Sinne geht, betont zu Recht PWW/Schmidt-Kessel § 276 Rn. 17.

236

228

§ 9 Behinderung der Leistung

bigers entschieden hat. Da nicht dieser beweispflichtig ist, vielmehr der Schuldner den Nachweis führen muss, dass er die eigenübliche Sorgfalt eingehalten hat, bringt dieser individuelle Haftungsmaßstab den Gläubiger nicht in Beweisnot. bb)

237

Einfache Fahrlässigkeit

Kommt es beim vorsatzähnlichen Tatbestand der Missachtung eigenüblicher Sorgfalt auf die individuellen Fähigkeiten des Schuldners an, spielen diese keine Rolle mehr, wenn es für ihn darum geht, sich vom Vorwurf der einfachen Fahrlässigkeit zu entlasten.151 Dieser ist schon dann begründet, wenn der Schuldner nicht die Sorgfalt aufgewandt hat, die man von einem durchschnittlichen Mitglied des Verkehrskreises erwarten kann, dem der Schuldner nach dem Inhalt der Leistungspflicht zuzurechnen ist.152 Diese von der Rechtsprechung verwandte Formel konkretisiert §276 Abs. 2 BGB, der den Schuldner, der nicht als fahrlässig gelten will, zur Einhaltung der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“ zwingt. Mit dem Hinweis auf den Verkehr stellt das Gesetz klar, dass der Schuldner nur den allgemein erwarteten und nicht etwa jeden erdenklichen Aufwand treiben muss, der erforderlich ist, um das in der Pflichtverletzung153 mündende Risiko zu vermeiden; und mit der Wahl des Adjektivs „erforderlich“ wird dem Missverständnis vorgebeugt, der Schuldner müsse nur den für ihn selbst üblichen Aufwand betreiben und könne bei einem zur Regel gewordenen Schlendrian diesen walten lassen. Entscheidend ist also, was der Rechtsverkehr von einer Person in der Lage des Schuldners redlicherweise erwarten darf. Man kann dieses Kriterium „normativ“ oder auch „objektiv“ nennen, darf dabei aber nicht verkennen, dass dies einerseits keine Besonderheit des BGB ist,154 anderseits auch unter seinem Regime die individuellen Umstände, in denen sich der Schuldner befindet, sehr wohl Beachtung finden. Normativ und objektiv war auch schon der im römischen Recht ausgebildete und heute noch im französischen Recht (Art. 1137 CC) geltende Maßstab des Verhaltens eines „guten Familienvaters“ (bonus pater familias), der keine tatsächliche Erscheidung war, sondern bloß das Ideal der Verkehrserwartung an den Einzelnen verkörperte. Einer objektiven Beurteilung unterwirft er den Schuldner ebenso wie das Kriterium der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“ allerdings nur insofern, als der Schuldner auch für ein Versagen einzustehen hat, das seine Ursache in seiner geringeren Qualifikation im Vergleich zu anderen Mitgliedern desselben Verkehrskreises hat. Nicht ausge151 152 153

154

BGH, NJW 2003, 2022, 2024, NJW-RR 2003, 1454, 1455. BGH, NJW 1994, 2232, 2233; 2000, 2812, 2813; 2003, 2022, 2024. Schon sie ist allerdings rechtswidrig, nicht erst die Missachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt; vgl. Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 2. Aufl., Köln 1995, S. 436 ff., 459, ders., AcP 202 (2002) 889, 894, Larenz, Schuldrecht AT, S. 289 f., MünchKomm/Grundmann § 276 BGB Rn. 16, Erman/Westermann § 276 Rn. 4 ff. gegen Nipperdey, Rechtswidrigkeit, Sozialadäquanz, Fahrlässigkeit, Schuld im Zivilrecht, NJW 1957, 1777, 1779 ff. Vermittelnder Ansicht ist Staudinger/Löwisch (2004) § 276 Rn. 12. Bedeutung hat die Trennung von Rechtswidrigkeit und Schuld für die negatorischen Rechtsbehelfe, in denen das Schadensersatzrecht zuweilen vorwirkt; s. o. Rn. 21. Für Wertlos halten die Kategorie der Rechtswidrigkeit dagegen Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 567. So aber Deutsch, AcP 202 (2002) 889, 899.

2. Die Haftung des Schuldners

229

schlossen war und ist dagegen die Rücksicht auf äußere Schwierigkeiten, denen der Schuldner bei seinem Bemühen um die Leistung begegnet. Solange er sich bei ihrer Abwehr so verhält, wie dies der Rechtsverkehr von ihm erwarten kann, entgeht er dem Vorwurf der Fahrlässigkeit. Zu den äußeren Gegebenheiten, durch die er sich entlasten kann, gehören auch so individuelle Umstände wie Krankheiten physischer oder psychischer Art und Irrtümer, die ihren Auslöser in Fehlinformationen von außen haben. Reagiert der Schuldner hierauf jeweils in der Weise, wie dies ein anderes Mitglied seines Verkehrskreises mit durchschnittlichen Fähigkeiten tun würde, hat er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eingehalten. Zur Rechtfertigung des objektivierten Haftungsmaßstabs bedarf es weder der Überlegung, einen Schuldner, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht aufbringen könne und gleichwohl eine Verpflichtung eingehe, treffe „Übernahmeverschulden“,155 noch einer Aufspaltung der an den Schuldner gestellten Verhaltensanforderung in „äußere“ und „innere“ Sorgfalt156.157 Beiden Ansätzen ist der unrichtige Ausgangspunkt gemein, der Haftungsmaßstab der einfachen Fahrlässigkeit bedürfe einer Herleitung aus einem vorgelagerten Urteil über das Schuldnerverhalten. Einmal soll ihm vorgeworfen werden, dass er die Leistungspflicht mangels Fähigkeit gar nicht erst hätte übernehmen dürfen, das andere Mal, dass ein Schuldner, der die objektiv geforderte Sorgfalt einhalten könne und gleichwohl nicht walten lasse, sich auch innerlich ein Fehlverhalten vorzuwerfen habe, das erst die Zurechnung des äußeren Sorgfaltsverstoßes trage. Beide Erklärungsmodelle sind unnötig. Die Einhaltung der Sorgfalt, die das durchschnittliche Mitglied des dem Schuldner eigenen Verkehrskreises aufbringt, ist seiner Leistungspflicht immanent, sei es, dass sie sich der zugrunde liegenden Leistungszusage entnehmen lässt, sei es, dass sie im Fall der unfreiwillig entstandenen Leistungspflicht dem Schuldner von der Rechtsordnung auferlegt wird. Verzichtete man auf die objektive Beurteilung anhand der Verkehrserwartung, unterminierte man das berechtigte Vertrauen des Gläubigers, der von seinem Gegenüber mangels besonderer Vereinbarung eben das Verhalten eines durchschnittlichen Schuldners erwarten darf.158 Sieht man hierin eine Garantie,159 überdehnt man deren Begriff, weil dann jegliche vertragliche Vereinbarung, die ihren Inhalt aus dem schutzwürdigen Erwartungshorizont der Parteien gewinnt, ein Instrument der Garantiehaftung wäre. Die Annahme, der Schuldner lasse die Sorgfalt eines durchschnittlichen Mitglieds seines Verkehrskreises walten, ist so selbstverständlich, dass sie ohne Weiteres zum regelmäßigen Gegenstand eines Vertrags wird 155

156

157

158

159

So MünchKomm/Grundmann § 276 BGB Rn. 58, Erman/Westermann § 276 Rn. 10, AnwK/Dauner-Lieb § 276 Rn. 9; zweifelnd demgegenüber Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 368. So Deutsch (Fn. 153), S. 468 ff., ders., AcP 202 (2002) 889, 903 und Staudinger/Löwisch (2004) § 276 Rn. 50. Hiergegen auch Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 565 (vgl. PWW/ Schmidt-Kessel § 276 Rn. 3, 10). Entgegen Staudinger/Löwisch (2004) § 276 Rn. 28 kann man aber wohl nicht von einem „Vertrauensgrundsatz“ sprechen. So Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 670 und Haberzettl, Verschulden und Versprechen, Berlin 2006, S. 149 f.; vorsichtiger und besser dagegen Larenz, Schuldrecht AT, S. 286, der von „Elementen objektiver Verantwortung“ spricht.

238

230

239

und Schutz auch bei Leistungspflichten aus Geschäftsführung ohne Auftrag und Bereicherung verdient, die nach dem Vorbild vertraglicher Verpflichtungen kraft Gesetzes entstehen. Die notwendige Differenzierung im Umfang der jeweils berechtigten Verhaltenserwartungen vollzieht sich über die Bestimmung des maßgeblichen Verkehrskreises, dem der Schuldner zugerechnet wird. Je kleiner er ist, desto näher kommt man der Schuldnerperson und damit auch zu einem Haftungsmaßstab, der seinen individuellen Fähigkeiten entspricht.160 Über den Grad der Spezifikation des Verkehrskreises entscheidet bei Verträgen die Information, die der Gläubiger über den Schuldner hat: Je genauer er ihn kennt, desto weniger oder mehr darf er von ihm erwarten.161 Daher taugt bei Leistungspflichten zur Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs auch nicht die sogenannte Learned-Hand-Formel, derzufolge ein Schuldner stets einen Schadensvermeidungsaufwand betreiben muss, der geringer oder gleich dem Produkt von Wahrscheinlichkeit und Ausmaß des möglichen Schadens ist.162 Dieses Kriterium, das von den Vertretern der ökonomischen Analyse des Rechts geschätzt163 und zuweilen sogar schon von der deutschen Rechtsprechung verwendet164 wird, leidet nicht nur an dem praktischen Problem, dass es sich im Einzelfall mangels Quantifizierbarkeit von Schadenswahrscheinlichkeit und Schadenspotential kaum einsetzen lässt. In seiner starren Ausrichtung auf die Konsequenzen eines Sorgfaltsverstoßes verfehlt es auch die Varianz165 der Verhaltensanforderungen,166 die sich aus dem Inhalt des jeweiligen Vertrags ergeben.167 Nimmt man hierauf Rücksicht, kann es Geltung allerdings noch in der Gestalt des Orientierungssatzes beanspruchen, dass der gebotene Vermeidungsaufwand mit dem Schadensrisiko steigt, das sich wiederum nach der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts und der Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter oder Interessen des Gläubigers richtet. In dieser reduzierten Form wird das Kriterium von der Praxis aber ohnehin längst eingesetzt.168 cc)

240

§ 9 Behinderung der Leistung

„Gemischter Zufall“

Das Verschuldensprinzip schließt nicht aus, dass der Schuldner für ein Leistungshindernis einzustehen hat, das, für sich genommen, zufällig entsteht und nicht selbst 160 161

162 163

164 165

166

167 168

Richtig Larenz, Schuldrecht AT, S. 287. Daher lässt sich entgegen Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 571, MünchKomm/Grundmann § 276 BGB Rn. 56 nicht generell sagen, dass ein mit speziellen Fähigkeiten ausgestatteter Schuldner verpflichtet ist, hiervon Gebrauch zu machen; es kommt vielmehr auf den Erwartungshorizont des Gläubigers an; ähnlich wohl auch Staudinger/ Löwisch (2004) § 276 Rn. 30. Vgl. Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Zivilrechts, S. 158 ff. Dafür sind auch MünchKomm/Grundmann § 276 BGB Rn. 62 und Palandt/Heinrichs § 276 Rn. 19. OLG Rostock, NJW 2006, 3650, 3653. Hierauf zielt die Kritik von Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, Tübingen 1995, S. 455. Auf sie nimmt BGH, NJW 1984, 801, 802 Rücksicht, indem er die Verkehrserwartung für entscheidend erklärt. Ähnlich Unberath (Fn. 96), S. 315 f., der die Rücksicht auf den Parteiwillen vermisst. Vgl. BGH, NJW 1981, 1603, 1604; 2007, 762, 764.

2. Die Haftung des Schuldners

231

vom Schuldner herbeigeführt worden ist. Was dem Schuldner unter diesen Umständen zur Last fallen kann, ist, dass er es versäumt hat, die Leistung noch vor dem Eintritt des Leistungshindernisses zu erbringen, so dass die Erfüllung seiner Leistungspflicht letztlich doch aufgrund seines Fehlverhaltens ausgeschlossen ist. Voraussetzung der Haftung ist in diesem Fall, dass das dem Leistungshindernis vorangehende Leistungsdefizit seinerseits pflichtwidrig und schuldhaft verursacht war. Dies lässt sich ohne Weiteres behaupten, wenn sich der Schuldner, bevor das Leistungshindernis eingetreten ist, bereits in Verzug befunden hat. Ist der Tatbestand des § 286 BGB verwirklicht, hat der Schuldner seine Verpflichtung zur Leistung schuldhaft verletzt und muss für den daraus resultierenden Schaden einstehen. Eigentlich müsste seine Haftung nicht nur die Nachteile umfassen, die der Gläubiger durch die bloße Verzögerung der Leistung erfährt, sondern auch den Schaden einschließen, der ihm dadurch entsteht, dass die Leistung wegen ihrer Verzögerung einem Hindernis unterliegt. Um dem Gläubiger den Nachweis der Kausalität zu ersparen, bedient sich das BGB in Anknüpfung an die römische Tradition einer Zufallshaftung aus Verzug169 einer anderen Konstruktion und lässt den Schuldner ab Eintritt des Verzugs gemäß § 287 S. 2 auch für Zufall einstehen, sofern dieser die Leistung nicht auch nach rechtzeitiger Erfüllung beim Gläubiger getroffen hätte. Der dem Gläubiger zustehende Schadensersatzanspruch folgt aus § 283 BGB, ist aber anders als sonst durch das Leistungshindernis selbst abschließend begründet170 und bedarf wegen der Feststellung des vorangehenden Schuldnerverzugs keiner Verschuldensprüfung mehr.171 Kommt man schon auf ihrer Grundlage zu dem Ergebnis, dass der Schuldner für das Leistungshindernis selbst einzustehen hat, ist ihm auch die Berufung auf den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtzeitiger Leistung abgeschnitten.172 Denn mit ihm soll lediglich der Nachweis fehlender Kausalität zwischen Verzug und Leistungshindernis eröffnet, nicht aber eine regulär nach §§ 280, 283 BGB begründete Haftung ausgeschlossen werden, für die § 287 S. 1 BGB im Fall des Schuldnerverzugs sogar den Wegfall etwaiger Haftungsbeschränkungen anordnet. Wegen des auf die Beweislastumkehr beschränkten Zwecks der Zufallshaftung ist diese zudem nicht schon bei jedem hypothetischen Schadenseintritt, vielmehr nur dann ausgeschlossen, wenn das tatsächlich eingetretene Leistungshindernis mit demjenigen identisch ist, das auch zum Schaden des Gläubigers gewirkt hätte.173 169 170

171

172

173

S. o. Rn. 187 f. Auf dessen Art, insbesondere die Zugehörigkeit zu den Fällen „höherer Gewalt“, kommt es dabei nicht an; vgl. Knütel, Zum Zufall in § 287 S. 2 BGB, NJW 1993, 900 f., Fikentscher/ Heinemann, Schuldrecht, Rn. 472. Diese Konstruktion ändert nichts daran, dass es materiell um eine Erweiterung der Haftung für Leistungsverzögerung geht; vgl. Schur (Fn. 94), S. 92. MünchKomm/Ernst § 287 BGB Rn. 5, Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 122, Gebauer, Hypothetische Kausalität und Haftungsgrund, Tübingen 2007, S. 307 ff. Anders Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 129 ff., MünchKomm/Ernst § 287 BGB Rn. 4, Palandt/Heinrichs § 287 Rn. 4, PWW/Schmidt-Kessel § 287 Rn. 5. Der Gesetzgeber von 1900 war in dieser Frage uneins: Während die erste BGB-Kommission nur eine Umkehr des Kausalitätsbeweises erreichen wollte, sprach sich die zweite für die Relevanz eines mit dem Leistungshindernis nicht identischen hypothetischen Schadensereignisses aus; vgl. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 36, Prot., aaO, S. 538.

232

241

§ 9 Behinderung der Leistung

Wäre hierfür ein anderes Ereignis als dasjenige ausschlaggebend gewesen, das zum Ausschluss der Leistungspflicht geführt hat, ist die Haftung nicht schon gemäß § 287 S. 2 BGB dem Grunde nach,174 sondern allenfalls deshalb ausgeschlossen, weil dem Gläubiger kein Schaden entstanden ist, den er im Rahmen seines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung geltend machen könnte.175 Eine andere Konstellation, in der ein pflichtwidriges Verhalten des Schuldners dazu führt, dass er später für ein an sich zufälliges Leistungshindernis einzustehen hat, ist die der schuldhaften Schlechtleistung. Sie begründet, für sich genommen, eigentlich noch keine Verpflichtung zum Schadensersatz statt der Leistung, die erst dann einsetzt, wenn die Nacherfüllung trotz Fristsetzung oder wegen eines Leistungshindernisses ausbleibt.176 Ist dieses auch ohne Zutun des Schuldners entstanden, haftet er dennoch, wenn er sich entweder in Verzug befand und nach § 287 S. 2 BGB auch für Zufall einzustehen hat177 oder wenn er den Mangel seines Leistungsversuchs kannte oder hätte erkennen können. Denn mit der schuldhaften Schlechtleistung hat er sich bei späterem Eintritt eines Leistungshindernisses schuldhaft der Möglichkeit beraubt, eine fehlerfreie Leistung erbringen zu können.178 Die hieraus folgende Haftung ist die gewöhnliche Einstandspflicht, wie sie § 283 BGB an die schuldhafte Verletzung der Pflicht knüpft, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten,179 und steht der aus derselben Vorschrift begründeten Haftung für ein Leistungshindernis gleich, das der Schuldner selbst geschaffen hat.180 Der Verschuldensvorwurf kann an beide Umstände alternativ anknüpfen,181 174

175 176

177

178

179

180

181

Gegen eine zeitliche Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Entstehung des Schadensersatzanspruchs, wie sie etwa Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 131 und Palandt/Heinrichs § 287 Rn. 5 im Anschluss an die zweite BGB-Kommission (Fn. 173) befürworten, wendet sich zu Recht Gebauer (Fn. 172), S. 320 ff. Zur Rücksicht auf solche Reserveursachen s. u. Rn. 307 ff. So im Ausgangspunkt richtig S. Lorenz, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz wegen Mängeln im neuen Kaufrecht: Was hat der Verkäufer zu vertreten?, NJW 2002, 2497, 2503 ff. Richtig Dauner-Lieb, Im Labyrinth der Pflichtverletzungen: Schadensersatz bei Schlechtleistung, in: dies. u. a. (Hg.), Festschrift für Konzen, Tübingen 2006, S. 63, 80 ff. Dieser Fall ist dem des § 287 S. 2 BGB ähnlich, bedarf aber entgegen Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn. D 13 nicht einer entsprechenden Wertung. Sie könnte allenfalls dazu dienen, nach dem Vorbild des Verzugsrechts eine Beweislastumkehr für die Kausalität zum Schaden anzunehmen. Für eine parallele Zuständigkeit der Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung aus § 281 und § 283 BGB dagegen Hellwege, Die §§ 280 ff. BGB. Versuch einer Auslegung und Systematisierung, Berlin 2005, S. 81 ff. Ausführlich Harke, Schadensersatz und Nacherfüllung, ZGS 2006, 489 ff. Ähnlich Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn. D 13, der im Ausbleiben der Nacherfüllung und in der schuldhaften Schlechtleistung Erscheinungsformen einer einheitlichen Pflichtverletzung erkennt. So im Ergebnis auch Looschelders (Fn. 102), S. 737, 752 ff. und Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Neuwied u. a. 2005, Rn. 542, der sich auf einen wenig aussagekräftigen Passus in der Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes beruft, sowie Bamberger/Roth/ Faust § 437 Rn. 67, der den ebenfalls unergiebigen Wortlaut von § 281 BGB ins Feld führt (vgl. auch Faust, Pflichtverletzung und Vertretenmüssen als Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 219, 235 ff.).

2. Die Haftung des Schuldners

233

so dass es genügt, wenn der Schuldner nur einen von ihnen nicht zu widerlegen vermag.182 c)

Gefährdungshaftung für Erfüllungsmedien

aa)

Arbeitsteilung und Haftung

Ob das römische Recht eine verschuldensunabhängige Vertragshaftung für Gehilfen des Schuldners kannte,183 hängt von dem Verständnis einer doppeldeutigen Quelle184 ab. Sie lässt sich sowohl so verstehen, dass der Schuldner nur bei Zusammentreffen von Gehilfen- und eigenem Auswahlverschulden haftet, als auch so begreifen, dass er für das Verschulden seiner Gehilfen ohne Rücksicht auf sein eigenes Verhalten einzustehen hat. Nachdem sich diese zweite Lesart im 19. Jahrhundert durchgesetzt hatte, fand die verschuldensunabhängige Vertragshaftung für Erfüllungsgehilfen Eingang in das schweizerische OR (Art. 101), das BGB und das reformierte österreichische ABGB (§ 1313a). Dem deutschen Gesetzgeber von 1900 ging es bei der Schaffung des heute noch geltenden § 278 BGB vor allem darum, dem Schuldner, der sich die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze macht, auch das damit verbundene Personalrisiko aufzubürden.185 Diese Erwägung ist zu pauschal, um die dem Schuldner auferlegte Gefährdungshaftung zu tragen. Denn nicht nur der Schuldner, sondern auch der Gläubiger profitiert von der Arbeitsteilung. Er kann von dem Schuldner eine Leistung erwarten, deren Erbringung er sonst selbst koordinieren und in aller Regel nur unter einem erheblichen Aufwand bewirken könnte. Statt der Arbeitsteilung als solcher ist es vielmehr die hierdurch eröffnete Entlastungsmöglichkeit des Schuldners, die den Ausschlag für seine verschuldensunabhängige Einstandspflicht gibt.186 Könnte er sich der Haftung einfach dadurch entziehen, dass er auf das Verschulden seiner Gehilfen verweist, nähme die arbeitsteilige Organisation der Leistungserbringung dem Gläubiger praktisch seinen Schuldner, dessen Verpflichtung zur Leistung sich zu einer bloßen Organisationspflicht wandelte. Da182

183 184

185 186

Dasselbe gilt für die Verzögerung der Nacherfüllung nach einer schuldhaft mangelhaften Leistung; vgl. hierzu Gsell, Mängelleistung und verzögerte Nacherfüllung als einheitliche Pflichtverletzung im neuen Schuldrecht, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 337 ff. Hierzu Zimmermann, Law of Obligations, S. 1120 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 12.20 ff. D 19.2.25.7 Gai 10 ed prov: Qui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur aut portatur aut reponitur, fracta sit, ita id periculum praestat, si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit: culpa autem abest, si omnia facta sunt, quae diligentissimus quisque observaturus fuisset. idem scilicet intellegemus et si dolia vel tignum transportandum aliquis conduxerit: idemque etiam ad ceteras res transferri potest. („Wer den Transport einer Säule übernommen hat, muss, wenn sie beim Transport oder Einbau zerbricht, für diesen Schaden haften, wenn er auf ein eigenes und/oder das Verschulden der Leute zurückgeht, deren Arbeit er sich bedient hat. Verschulden fehlt aber, wenn alles geschehen ist, was jemand beachtet hätte, der sehr vorsichtig zu Werke geht. Dasselbe gilt, wenn jemand den Transport von Fässern oder Balken übernommen hat; und es lässt sich auch auf andere Fälle übertragen.“) Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 30. Richtig PWW/Schmidt-Kessel § 278 Rn. 1; in der Tendenz ebenso Staudinger/Löwisch (2004) § 278 Rn. 4.

242

234

§ 9 Behinderung der Leistung

mit er für die Erfüllung der Leistungspflicht haftbar bleibt, muss er ohne Rücksicht auf sein eigenes Verhalten für die Gefahr eines Sorgfaltverstoßes durch die Personen einstehen, derer er sich zur Erfüllung der Leistungspflicht bedient.187 Dasselbe gilt für die von § 278 BGB ebenfalls genannten gesetzlichen Vertreter einer beschränkt geschäftsfähigen natürlichen oder einer juristischen Person, die, für sich genommen, dem Schuldvorwurf gar nicht zugänglich und ohne die Zurechnung des Fremdverschuldens darum ebenfalls von der Haftung ausgenommen wäre.188 Beider Verhalten wird dem Schuldner „wie eigenes Verschulden“ zur Last gelegt, also so beurteilt, wie das Verhalten des Schuldners selbst zu beurteilen wäre.189 bb)

243

Menschliche Erfüllungsgehilfen

Da das von einem Erfüllungsgehilfen ausgehende Gefährdungspotential nicht von seinem Innenverhältnis zum Schuldner abhängt, ist für dessen Einstandspflicht allein die tatsächliche Zuordnung des Gehilfen zu seinem Einflussbereich maßgebend.190 Daher kann es für die Zurechnung des Verschuldens nach § 278 S. 1 BGB nicht darauf ankommen, in welcher Rechtsbeziehung Schuldner und Gehilfe zueinander stehen oder ob ein solches Rechtsverhältnis überhaupt existiert.191 Die Gefährdungshaftung des Schuldners für das Versagen seines Gehilfen greift ferner auch dann ein, wenn dieser ohne oder aufgrund eines nichtigen Vertrags mit dem Schuldner agiert. Entscheidend ist allein, dass er bei dem in der Pflichtverletzung mündenden schuldhaften Verhalten auf Veranlassung des Schuldners tätig geworden oder untätig geblieben ist192 oder dass der Schuldner das Verhalten des Gehilfen später gebilligt und damit nachträglich die Grundlage für seine Zurechnung geschaffen hat193. Wie in diesem zweiten Fall besonders deutlich wird, spielt es keine Rolle, ob der Schuldner ein Weisungsrecht gegenüber dem Gehilfen hat oder sich dieser den Weisungen des Schuldners unterworfen fühlt,194 solange er nur überhaupt für ihn tätig wird oder trotz tatsächlicher Zuordnung zum Einflussbereich des Schuldners untätig bleibt.195 Daran fehlt es etwa im Fall eines rechtmäßigen Streiks, so dass der Schuldner für ein hierdurch verursachtes Leistungshindernis nicht einstehen muss, obwohl es von seinem Personal verursacht worden ist.196 Umgekehrt haftet er auch 187

188

189 190 191 192 193 194 195

196

Richtig E. Lorenz, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, in: Canaris u. a. (Hg.), 50 Jahre BGH, München 2000, Bd. 1, S. 329, 333 ff. Dass sich bei der juristischen Person die Zurechnung gemäß § 278 BGB nicht schon durch die Anordnung der Organhaftung in § 31 BGB erübrigt, meint zu Recht Staudinger/Löwisch (2004) § 278 Rn. 111. Richtig E. Lorenz (Fn. 187), S. 374 ff. BGH, NJW 1996, 451. BGH, NJW 1984, 1748, 1749. BGH, NJW 1996, 451, 452. BGH, NJW 1955, 297. BGH, NJW 1984, 1748, 1749. Kaiser/Rieble, Haftet der Schuldner für das Ausbleiben seines Erfüllungsgehilfen?, NJW 1990, 218, 219 ff. Anders verhält es sich bei einem rechtswidrigen Streik, durch den die Arbeitnehmer nicht aus dem Einflussbereich des Arbeitgebers heraustreten; vgl. Palandt/Heinrichs § 278 Rn. 8. Für eine durchgängige Entlastung des Schuldners im Fall eines Streiks dagegen Staudinger/ Löwisch (2004) § 278 Rn. 33.

2. Die Haftung des Schuldners

235

für das Fehlverhalten von fremdem Personal, insbesondere von Angestellten des Gläubigers, wenn diese mit Einverständnis des Schuldners zur Erfüllung von dessen Leistungspflicht eingesetzt werden. Unverzichtbar für die Zurechnung der Gehilfentätigkeit ist der Bezug auf die Pflichten des Schuldners gegenüber seinem Gläubiger. Der Schuldner haftet nur für die Hilfspersonen, derer er sich auch wirklich zur Erfüllung der Leistungspflicht und der mit ihr verbundenen Nebenpflichten bedient.197 Der Gehilfe muss also, damit sein Verhalten dem Schuldner zugerechnet wird, entweder für die Erbringung der Leistung selbst oder zumindest dazu eingesetzt werden, dass keine Leistungshindernisse entstehen oder der Gläubiger hierüber bei Vertragsschluss informiert wird. Die Reichweite dieser Nebenpflichten hängt vom Umfang der Leistungspflicht ab: Wer einen Gegenstand liefern oder eine Werkleistung mit vorgefertigten Teilen erbringen muss, ist nur zur Beschaffung, nicht auch zur Produktion der hierfür erforderlichen Objekte verpflichtet.198 Dementsprechend beschränken sich auch die Nebenpflichten des Schuldners darauf, der Beschaffung keine Schwierigkeiten zu bereiten und nur über für ihn selbst erkennbare Beschaffungshindernisse zu informieren. Hersteller und Lieferanten der Objekte, die in aller Regel nicht in diese Pflichten eingebunden sind, können daher auch nicht als Erfüllungsgehilfen im Verhältnis des Schuldners gegenüber dem Abnehmer seiner Liefer- oder Werkleistung gelten;199 und wenn der Schuldner sich der Hersteller oder Lieferanten zur Abkürzung des Leistungswegs bedient, indem sie direkt an den Gläubiger liefern sollen, beschränkt sich ihre Rolle als Erfüllungsgehilfen auf diese Lieferfunktion.200 Wegen der Anknüpfung an die jeweilige Leistungspflicht und die mit ihr einhergehenden Nebenpflichten bietet § 278 S. 1 BGB auch den richtigen Anknüpfungspunkt für die sogenannte Wissenszusammenrechnung. Sie findet statt, wenn die Arbeitsteilung in einem Unternehmen dazu führt, dass Informationen, deren Missachtung einen Sorgfaltspflichtverstoß bedeutet, nicht bei der für ihre Verwendung verantwortlichen Person, sondern bei anderen Personen oder mangels Speicherung überhaupt nicht mehr vorhanden sind. Da die Arbeitsteilung in diesem Fall ebenso wenig wie beim Einsatz manuell tätiger Gehilfen entlastend wirken darf, muss die 197

198

199 200

Diese bestehen auch während des Transports einer Kaufsache beim Versendungskauf nach § 447 BGB, so dass die hier angeordnete Gefahrentlastung des Verkäufers nicht beim Transport der Kaufsache durch eigenes Personal eingreift; vgl. MünchKomm/Grundmann § 278 BGB Rn. 31. Anders Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 610, die sich auf die Verpflichtung des Verkäufers und Werkunternehmers zur Nachbesserung berufen (vgl. auch PWW/ Schmidt-Kessel § 278 Rn. 13). Die Nachbesserungspflicht geht jedoch nicht über die ursprüngliche Lieferungs- und Herstellungspflicht hinaus und findet ihre Grenze ebenso wie diese bei einem nur für den Produzenten oder Lieferanten zu überwindenden Beschaffungshindernis. BGH, NJW 1978, 1157, NJW-RR 1989, 1189, 1190. Anders MünchKomm/Grundmann § 278 BGB Rn. 31, der geltend macht, ein Verkäufer oder Werkunternehmer habe bessere faktische und rechtliche Reaktionsmöglichkeiten als der Kunde. Mit der so begründeten Ausweitung der Einstandspflicht auf Hersteller und Produzenten wird aber nicht nur der Wortlaut, sondern auch der Rechtsgedanke des § 278 BGB überdehnt.

244

245

236

246

§ 9 Behinderung der Leistung

mangelnde Rücksicht auf diese Informationen dem Unternehmen zugerechnet werden und seine Haftung auslösen. Der herkömmliche Weg zur Ableitung dieses Ergebnisses besteht in einer Analogie zu § 166 Abs. 1 BGB,201 der bestimmt, dass die Kenntnis oder das Kennenmüssen eines Vertreters dem Vertretenen zugerechnet wird. Zugrunde liegt die fragwürdige Erwägung, wer mit einem großen Unternehmen kontrahiere, dürfe nicht schlechter gestellt sein als bei einem Vertrag mit einer natürlichen Einzelperson.202 Sie ist deshalb zweifelhaft, weil der Vertragspartner des Großunternehmens ja gar nicht die Erwartung hegt, es mit einer Einzelperson zu tun zu haben,203 und die Analogie zum Vertretungsrecht keinen passenden Ansatzpunkt für eine adäquate Beschränkung der Wissenszurechnung bietet. Diese könnte allenfalls wieder durch Rückgriff auf den Vergleich zur Einzelperson gelingen, die nicht schlechter, wegen der Grenzen, die ihrem Gedächtnis gesetzt sind, aber auch nicht besser als ein arbeitsteilig organisiertes Unternehmen stehen soll204. Besser ist es, von § 278 S. 1 BGB auszugehen,205 der automatisch für die Beschränkung der Wissenszurechnung auf solche Informationen sorgt, deren Speicherung und Nutzung bei ordnungsgemäßer Organisation des Aktenwesens erwartet werden können:206 Das in Arbeitsteilung tätige Unternehmen trifft gegenüber seinen Gläubigern eine umfassende Pflicht, zur Vermeidung und Aufklärung von Leistungshindernissen die hierfür relevanten Informationen zu speichern und so abrufbar zu halten, dass sie im Einzelfall zur Erfüllung einer Leistungspflicht und der mit ihr verbundenen Nebenpflichten zur Verfügung stehen. Die Mitarbeiter, die nicht für ihre ordnungsgemäße Speicherung sorgen, sind daher Erfüllungsgehilfen im Verhältnis zum Gläubiger der Leistungspflicht, und ihr Fehlverhalten ist dem Schuldner ohne Weiteres zuzurechnen. Nimmt man die Wissenszurechnung nach § 278 BGB vor, entgeht man auch weitgehend dem Problem, ob in diesem Fall das Verbot eines Haftungsausschlusses bei Vorsatz gemäß § 276 Abs. 3 BGB eingreift.207 Seine Aufgabe besteht darin, die Verpflichtung des Schuldners nicht dadurch zu entwerten, dass ihr mutwilliger Bruch folgenlos bleibt.208 Eine solche Gefahr besteht in den Fällen der Wissenszurechnung, bei denen es ja um die Kombination von Versagen unterschiedlicher Personen geht, in aller Regel nicht. Gleichwohl müsste man häufig ein vorsätzliches Fehlverhalten des Unternehmens selbst oder des mit dem Gläubiger in Kontakt tretenden Erfüllungsgehilfen annehmen, wenn ihnen das Wissen und nicht etwa nur das damit zusammenhängende fahrlässige Verhalten eines anderen Erfüllungsgehilfen zugerechnet wird. Entscheidet man sich dagegen für eine Zurechnung nach § 278 S. 1 BGB, bleibt es in aller Regel beim Vorwurf der Fahrlässigkeit; und das Verbot eines Ausschlusses der Vorsatzhaftung nach § 276 Abs. 3 BGB gilt zumindest bei ei201 202 203 204 205 206 207 208

So BGH, NJW 1992, 1099, 1100; 1996, 1339, 1340; 1997, 1917. BGH, NJW 2000, 359, 360; 2004, 1868, 1869. Richtig Koller, Wissenszurechnung, Kosten und Risiken, JZ 1998, 75, 77 ff. Auf ihn rekurriert daher auch BGH, NJW 1997, 1917, 1918. Hierfür tritt auch BGH, NJW-RR 1990, 750, 751 ein. BGH, NJW 1997, 1917, 1918. Dieses Problem wirft Kähler, JZ 2007, 18, 26 f. auf. S. o. Rn. 58.

2. Die Haftung des Schuldners

237

nem Fehlverhalten einfacher Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 S. 2 BGB erst gar nicht. Hat dagegen das Organ einer juristischen Person als deren gesetzlicher Vertreter vorsätzlich gegen die ihr obliegenden Pflichten verstoßen, kommt das Verbot ausnahmsweise doch zum Tragen, weil nicht nur sein Verschulden, sondern auch sein Handeln der, für sich genommen, handlungsunfähigen juristischen Person zugerechnet wird.209 Im Übrigen unterliegt ein Haftungsausschluss durch vorformulierte Geschäftsbedingungen dem speziellen Klauselverbot des § 309 Nr. 7b BGB, der eine Einschränkung der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten betrifft, sowie der allgemeinen Regel, dass bei Kardinalpflichten auch die Haftung für leichte Fahrlässigkeit nicht wirksam ausgeschlossen werden kann.210 Folgt man dem Gedanken, dass § 278 BGB einer Entlastung des Schuldners durch Einschaltung eines Gehilfen wehren will, muss sich dieses Verbot zwangsläufig auch auf Erfüllungsgehilfen erstrecken. cc)

Andere Erfüllungsinstrumente

Lässt sich der Rechtsgedanke des § 278 S. 1 BGB auf andere, nichtmenschliche Erfüllungshilfen übertragen, derer sich der Schuldner zur Erbringung der Leistung bedient? Die Frage verliert dadurch an Brisanz, dass es außervertragliche Haftungstatbestände, insbesondere für von Kraftfahrzeugen oder Gebäuden herrührende Schäden, gibt, die das praktische Bedürfnis nach einer gleichlaufenden Vertragshaftung verringern. Relevant wird sie vor allem beim Einsatz von EDV-Anlagen, Maschinen und Fahrzeugen, derer sich der Schuldner außerhalb des Straßenverkehrs so bedient, dass sie ein Risiko für den Gläubiger bergen. Bleibt man in diesen Fällen dem in § 278 BGB wirksamen Prinzip treu, muss man eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht des Schuldners für Leistungshindernisse bejahen, die ihre Ursache im Versagen des eingesetzten Erfüllungsinstruments haben. Gegen eine solche vertragliche Gefährdungshaftung spricht nicht, dass sich der menschliche Erfüllungsgehilfe, damit der Schuldner für ihn gemäß § 278 BGB haftet, seinerseits vorsätzlich oder fahrlässig verhalten haben muss. Diese Einschränkung ergibt sich nur daraus, dass der Schuldner, der einen Erfüllungsgehilfen einsetzt, wenn auch nicht besser, so doch auch nicht schlechter stehen soll als in dem Fall, dass er die diesem übertragene Tätigkeit selbst ausgeübt hätte: Das dem Erfüllungsgehilfen immanente Risiko, für das der Schuldner ohne Rücksicht auf sein eigenes Verschulden einzustehen hat, ist eben nur das eines Fehlverhaltens des Gehilfen. Übertragen auf andere Erfüllungsinstrumente ist es deren unkontrollierbares Versagen, das eine Gefährdungshaftung des Schuldners auslösen muss,211 damit dieser sich nicht durch den Einsatz von Maschinen von seiner Haftung entlasten kann. Ist ihre Fehlfunktion vor209

210 211

Vgl. MünchKomm/Grundmann § 278 BGB Rn. 50, Staudinger/Löwisch (2004) § 278 Rn. 120. S.o. Rn. 183. Ebenso im Ergebnis auch M. Wolf, Schuldnerhaftung bei Automatenversagen, JuS 1989, 899, 901 f. Anders Staudinger/Löwisch (2004) § 278 Rn. 5, Palandt/Heinrichs § 278 Rn. 11, Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 395; vorsichtiger MünchKomm/Grundmann § 278 BGB Rn. 45, der immerhin die durch eine Gefährdungshaftung für Maschinen bewirkte Internalisierung der Kosten positiv bewertet.

247

238

248

249

§ 9 Behinderung der Leistung

herzusehen, vermeidbar oder gar erst durch einen Bedienungsfehler hervorgerufen, greift bereits die gewöhnliche Schadensersatzpflicht des Schuldners für eigenes Verschulden oder die Gefährdungshaftung für das seines Erfüllungsgehilfen ein. Erst wenn das Instrument autonom ausgefallen ist, steht es einem Erfüllungsgehilfen gleich, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht eingehalten hat; und unter diesen Umständen ist eine Analogie zu § 278 BGB gerechtfertigt. Ein kaum anders als mit dem Rechtsgedanken von § 278 BGB zu erklärender Fall der Gefährdungshaftung ist die des Vermieters oder Verpächters für anfängliche Mängel der Mietsache oder des Pachtgegenstands. Nach § 536a Abs. 1 BGB tritt sie ohne Rücksicht auf das im Rahmen von § 311a Abs. 2 BGB maßgebliche Informationsverschulden allein deshalb ein, weil ein Fehler der Mietsache oder des Pachtgegenstands bereits bei Vertragsschluss vorhanden war. Ein plausibles Motiv für diese Regelung, die dem Gesetzgeber von 1900 noch als Garantiehaftung für ein anfängliches Leistungshindernis erschien,212 bietet nur der Schutz des Mieters vor den Risiken, die sich aus dem überlassenen Gegenstand ergeben. Da er nach Beginn der Miet- oder Pachtzeit die Gewalt über ihn ausübt, gibt es für fortan entstehende Mängel kein Bedürfnis mehr für eine Gefährdungshaftung des Vermieters oder Verpächters. Für die noch in seinem Kontrollbereich einsetzenden Fehler des überlassenen Gegenstands soll er aber, da sie ein für seinen Vertragspartner gefährliches Erfüllungsinstrument betreffen, verschuldensunabhängig einstehen. 3.

Preisgefahr

a)

Der Grundsatz

Dass ein Schuldner, der die eigene Leistung nicht erbringen muss, auch seinen Anspruch auf die Gegenleistung verliert, ist die ohne Weiteres einsichtige Konsequenz des Austauschverhältnisses, in dem Leistung und Gegenleistung stehen.213 Beider Verknüpfung war seit jeher anerkannt, früher jedoch gerade beim wichtigsten Vertragstyp, dem Kaufvertrag, durch dessen altertümliche Struktur verdeckt: Da der römische Kauf214 dem Muster des Barkaufs folgte, sorgte schon sein Abschluss dafür, dass die Kaufsache im Verhältnis der Parteien untereinander dem Vermögen des Käufers zugerechnet wurde. So wurde das eigentliche Ziel des Kaufvertrags: der Übergang des Eigentums auf den Käufer, gar nicht erst zum Gegenstand einer Verpflichtung, sondern hatte sich gewissermaßen schon durch den Akt des Vertragsschlusses erledigt. Dementsprechend hatte der Käufer seitdem auch die Preisgefahr zu tragen (periculum emptoris), so dass er zur Zahlung des Kaufpreises grundsätzlich auch dann verpflichtet blieb, wenn die Kaufsache noch vor ihrer Übergabe un212

213

214

Vgl. die Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 210; hierzu Krampe, Die Garantiehaftung des Vermieters für Sachmängel, Berlin 1980, S. 34 ff. Diese Regel bedarf entgegen Koller (Fn. 120), S. 280 ff. und Staudinger/Otto (2004) § 326 Rn. B 4 keiner Rechtfertigung aus dem Gesichtspunkt der leichteren Beherrschbarkeit von Leistungsstörungen oder ihrer Versicherbarkeit auf der Schuldnerseite. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 304 ff., Zimmermann, Law of Obligations, S. 271 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 8.1 ff.

3. Preisgefahr

239

terging.215 Erträglich war dieses käuferfeindliche Regime im klassischen römischen Recht nur aufgrund einer gegenläufigen Wirkung desselben Barkaufprinzips: Gehörte die Kaufsache ab Vertragsschluss schon zum Vermögen des Käufers, traf den Verkäufer gerade deshalb eine Pflicht zur Bewachung (custodia)216 der Kaufsache,217 wie sie sonst etwa einem Entleiher oblag. Diese Pflicht brachte eine Garantie für die Fälle niederen Zufalls mit sich. Nachdem die custodia-Haftung in byzantinischer Zeit durch eine gewöhnliche Einstandspflicht für Verschulden ersetzt worden war, wurde die isolierte Gefahrzuweisung an den Käufer als ein ungerechtfertigter Nachteil für diesen empfunden. In reiner Form hat sie sich nur im schweizerischen OR (Art. 185) erhalten. Im französischen Code civil (Art. 1138, 1583 CC) ist dagegen das römische Barkaufmodell verdinglicht und im Anschluss an die Naturrechtslehre218 vorgesehen, dass Käufer und andere Sachleistungsgläubiger das Eigentum an der geschuldeten Sache schon mit der Entstehung der hierauf gerichteten Verpflichtung erlangen; so ist es nur natürlich, dass sie auch die Gefahr ihres Untergangs tragen. Den umgekehrten Weg schlugen die Verfasser des preußischen ALR (§§ 364 f. I 5, 95 I 11) und des österreichischen ABGB (§§ 1049, 1064) ein, die den Gefahrübergang auf den Käufer erst mit dem Zeitpunkt seines Besitzerwerbs eintreten ließen, in dem er nach dem hergebrachten Traditionsprinzip auch das Eigentum an der Kaufsache erlangte. Auf diese Weise wurde der Kaufvertrag zu einem rein obligatorisch wirkenden Geschäft und in jeder Hinsicht der Grundregel der Gefahrtragung unterstellt, die die Gemeinrechtslehre für die sogenannten „unbenannten“ Verträge herausgearbeitet hatte:219 Jede Partei trägt das Risiko, wegen eines Hindernisses für die eigene Leistung die ihr geschuldete Gegenleistung nicht zu erhalten, bis zu dem Moment, in dem sie selbst geleistet hat.

215

216 217 218 219

IJ 3.23.3: Cum autem emptio et venditio contracta sit … , periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit. itaque si homo mortuus sit vel aliqua parte corporis laesus fuerit, aut aedes totae aut aliqua ex parte incendio consumptae fuerint, aut fundus vi fluminis totus vel aliqua ex parte ablatus sit, sive etiam inundatione aquae aut arboribus turbine deiectis longe minor aut deterior esse coeperit, emptoris damnum est, cui necesse est, licet rem non fuerit nactus, pretium solvere. ... sed et si post emptionem fundo aliquid per alluvionem accessit, ad emptoris commodum pertinet: nam et commodum eius esse debet cuius periculum est. („Ist aber ein Kaufvertrag abgeschlossen …, trifft die Gefahr des Untergangs der Kaufsache sogleich den Käufer, auch wenn die Sache ihm noch nicht übergeben worden ist. Daher geht es zu Lasten des Käufers, wenn ein verkaufter Sklave gestorben oder an irgendeinem Körperteil verletzt worden ist, ein verkauftes Haus ganz oder zum Teil durch ein Feuer zerstört worden ist, ein verkauftes Grundstück durch die Gewalt eines Flusses ganz oder teilweise weggeschwemmt oder durch Überschwemmung kleiner geworden oder durch die Entwurzelung von Bäumen bei einem Sturm verschlechtert worden ist; und der Käufer muss den Preis zahlen, obwohl er die Sache nicht erlangt. … Wächst aber nach dem Abschluss des Kaufvertrags dem Grundstück etwas durch Anschwemmung zu, gebührt dies dem Käufer. Denn wer die Gefahr trägt, soll auch den Vorteil haben.“) S. o. Rn. 231. D 18.6.3 Paul 5 Sab. Grotius, De jure belli ac pacis, 2.12.15, Wolff, Jus naturae, 4.960, 966. Vgl. Donellus, Commentarii de jure civili, 14.21.5 im Anschluss an D 12.4.16 Cels 3 dig.

240

250

§ 9 Behinderung der Leistung

Dieses Austauschprinzip muss nicht durch einen ipso iure eintretenden Verlust des Anspruchs auf die Gegenleistung wirken. Es kann auch die Gestalt eines Rücktrittsrechts für den Gläubiger annehmen, der mit seiner Ausübung das Recht des Schuldners auf die Gegenleistung untergehen lässt. Dies ist das Modell des UN-Kaufrechts (Art. 61) und der Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:301).220 Das BGB von 1900 differenzierte dagegen danach, ob der Schuldner für das Leistungshindernis haftbar war: Den Anspruch auf die Gegenleistung verlor er nur dann automatisch, wenn die eigene Leistung durch Zufall unmöglich geworden war (§ 323 a. F.). War der Schuldner für das Leistungshindernis verantwortlich, lag das weitere Schicksal der Vertragsdurchführung dagegen in den Händen des Gläubigers, der sich für Rücktritt oder Schadensersatz entscheiden konnte.221 Im Zuge der Schuldrechtsreform ist diese Differenzierung einer einheitlichen Lösung nach dem Muster des automatischen Anspruchsausschlusses gewichen: § 326 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt nun ohne Rücksicht auf die Einstandspflicht des Schuldners, dass dieser bei einem Ausschluss der eigenen Verpflichtung wegen eines Leistungshindernisses222 ohne Weiteres seinen Anspruch auf die Gegenleistung verliert. Hat der Gläubiger sie schon erbracht, kann er sie gemäß Abs. 4 derselben Vorschrift nach den Regeln der §§ 346 ff. BGB zurückfordern. Der Ausübung seines in § 326 Abs. 5 zusätzlich vorgesehenen Rücktrittsrechts bedarf es nur, wenn der Vertrag außer den ausgeschlossenen Verpflichtungen zu Leistung und Gegenleistung noch weitere Leistungspflichten hervorbringt, die der Gläubiger auflösen will, oder wenn er sich nicht auf eine Auseinandersetzung darüber einlassen will, ob der vom Schuldner zu erbringenden Leistung wirklich ein Hindernis entgegensteht: Löst sowohl der Ausschluss der Leistungspflicht als auch ihre einfache Nichterfüllung nach Fristsetzung ein Rücktrittsrecht aus, kann die Frage, ob das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB oder § 326 Abs. 5 BGB folgt, zumindest dann offen bleiben, wenn der Gläubiger zunächst eine Nachfrist gesetzt hat.223 Die Entscheidung des Gesetzgebers für den ipso iure eintretenden Wegfall des Anspruchs auf die Gegenleistung darf aber jedenfalls in den Fällen nicht gegen den Gläubiger wirken, in denen ihm der Schuldner haftbar ist und er ein Interesse daran hat, die nicht in einer Geldzahlung bestehende Gegenleistung zu erbringen. Deshalb bedarf es jedoch keiner dem Vorbild des alten Rechts folgenden teleologischen Reduktion von § 326 Abs. 1 S. 1 BGB auf die Konstellation eines vom Schuldner nicht zu vertretenden Leistungshindernisses.224 Dem Interesse des Gläubigers an der Erbringung seiner eigenen Leistung wird man schon 220

221 222

223 224

Einen automatischen Anspruchsverlust sieht dagegen der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens vor; vgl. Art. III. – 3:104 Abs. 4 DCFR. S. o. Rn. 171 f. In den Fällen von § 275 Abs. 2 und 3 BGB tritt dieser schon vor der prozessualen Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts ipso iure ein; vgl. MünchKomm/Ernst § 326 BGB Rn. 8; hiergegen Staudinger/Otto (2004) § 326 Rn. B 29 und Bamberger/Roth/Grothe § 326 Rn. 5, die dabei jedoch zu Unrecht die Möglichkeit einer außerprozessualen Geltendmachung der Einrede voraussetzen; s. o. Rn. 191. Vgl. den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 193. Hierfür ist MünchKomm/Ernst § 326 BGB Rn. 14 ff.; dagegen Soergel/Gsell § 326 Rn. 15, Erman/Westermann § 326 Rn. 4, Bamberger/Roth/Grothe § 326 Rn. 5.

3. Preisgefahr

241

durch die Austauschmethode225 bei der Bestimmung des Schadensersatzes gerecht: Obwohl der Schuldner auf die Leistung des Gläubigers keinen Anspruch mehr hat, darf dieser sie dennoch erbringen und als Schadensersatz den vollen Wert der ausgeschlossenen Leistung verlangen.226 b)

Ausnahmen

aa)

Gläubigerfehlverhalten und Gläubigerrisiko

Eine Ausnahme erfährt die Grundregel über die Preisgefahr in § 326 Abs. 1 S. 1 BGB gemäß Abs. 2 S. 1 derselben Vorschrift in dem Fall, dass sich der Gläubiger zu der Zeit, in dem das Leistungshindernis eintritt, im Verzug der Annahme befindet. Der Schuldner behält unter diesen Umständen den Anspruch auf die Gegenleistung, muss sich aber nach Abs. 2 S. 2 der Bestimmung anrechnen lassen, was er infolge des Ausschlusses seiner eigenen Leistungspflicht erspart oder anderweit erwirbt oder nur böswillig, also vorsätzlich,227 zu erwerben unterlässt. Besteht die Gegenleistung ausnahmsweise nicht in Geld, muss die vom Gesetz angeordnete Anrechnung in der Weise erfolgen, dass der Gläubiger die Gegenleistung voll erbringt, aber in Analogie zur Wertersatzpflicht nach Rücktritt (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1) einen Ausgleichsanspruch zur Abgeltung der Ersparnisse oder des anderweitigen Erwerbs erlangt.228 Der Schuldner wird auf diese Weise so gestellt, wie er stehen würde, wenn der Gläubiger die Leistung angenommen hätte. Diese Vorwegnahme der Erfüllungswirkung ist Merkmal des Gläubigerverzugs229 und lässt sich schon für das römische Recht nachweisen,230 wo sie wegen der generellen Gefahrzuweisung an den Käufer freilich keine hervorragende Rolle spielte.231 Später ist sie in die Kodifikationen aufgenommen worden und heute außer im BGB noch in genereller Form im österreichischen ABGB (§ 1419) sowie im UN-Kaufrecht (Art. 69 Abs. 1) zu finden. Der Gefahrübergang auf den Gläubiger trifft diesen jetzt freilich härter als in Rom, weil der Eintritt des Annahmeverzugs kein Verschulden mehr voraussetzt, sondern schon durch die einfache Nichtannahme der Leistung begründet und nur im Fall einer vorübergehenden Annahmeverhinderung nach § 299 BGB ausgeschlossen wird.232 Dies entbehrt deshalb nicht der Rechtfertigung, weil die Annahme der Leistung in seinen Einflussbereich, ihre Rechtsfolge daher auch in seinen Risikobereich fällt. Die ratio des Gefahrübergangs durch Gläubigerverzug bleibt nicht ohne Wirkung auf das Verständnis des Alternativtatbestands von § 326 Abs. 2 BGB, der 225 226 227 228

229 230 231

232

S. o. Rn. 185. So richtig Staudinger/Otto (2004) § 326 Rn. B 5, Bamberger/Roth/Grothe § 326 Rn. 5. Eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich; vgl. MünchKomm/Ernst § 326 BGB Rn. 89. Bamberger/Roth/Grothe § 326 Rn. 20; im Ergebnis gleich, aber auf § 242 BGB aufbauend MünchKomm/Ernst § 326 BGB Rn. 85; vermittelnd Erman/Westermann § 326 Rn. 16. S. o. Rn. 200 f., 205 f. D 19.2.36 Flor 7 inst; vgl. hierzu Harke, Römisches Recht, Rn. 9.22. Beim Kaufvertrag wirkte sich der Gläubigerverzug in der Weise aus, dass die Verpflichtung des Verkäufers zur custodia entfiel, die eine Haftung für niederen Zufall nach sich zog (s. o. Rn. 231). Die römischen Juristen erkannten auch hierin einen Gefahrübergang; vgl. D 18.6.13, 15pr. Paul 3 Alf epit. S. o. Rn. 204.

251

252

242

§ 9 Behinderung der Leistung

dadurch verwirklicht ist, dass der Gläubiger für das Leistungshindernis allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Er findet seine Entsprechung in den Vorbehalten für Gläubigerfehlverhalten, die das UN-Kaufrecht (Art. 80) und die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 8:101 Abs. 3)233 machen. Anders als die deutsche Regelung erfassen sie freilich jede Verursachung der Leistungsstörung durch den Gläubiger und nicht nur eine ihm allein oder zumindest weit überwiegend zuzuschreibende Leistungsvereitelung. In den Verantwortungsbereich des Gläubigers fällt nach deutschem Recht ohne Weiteres nur die schuldhafte Herbeiführung des Leistungshindernisses durch ihn selbst oder seine Erfüllungsgehilfen, für die er als Verstoß gegen seine Pflicht, den Schuldner nicht durch die Schaffung eines Leistungshindernisses234 oder die mangelnde Unterrichtung hierüber235 zu schädigen, nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB haftbar ist. Klassischer Fall einer solchen Pflichtverletzung ist die voreilige Selbstvornahme, mit der ein Gläubiger dem Schuldner die Möglichkeit nimmt, den geschuldeten Leistungserfolg herzustellen. Der Gläubiger bleibt unter diesen Umständen zur Gegenleistung verpflichtet und muss sich gefallen lassen, dass noch nicht einmal eine Anrechnung der Ersparnisse des Schuldners stattfindet, wenn mit ihr die Voraussetzungen für den Übergang vom Leistungsanspruch auf die erst nach erfolgloser Fristsetzung zuständigen Rechtsbehelfe umgangen würden und der Schuldner so seine Befugnis zur zweiten Andienung verlöre.236 Außer im Fall einer Pflichtverletzung des Gläubigers muss der Gefahrübergang gemäß § 326 Abs. 2 BGB nach dem Beispiel des Annahmeverzugs immer schon dann eintreten, wenn das Leistungshindernis dem Einflussbereich des Gläubigers zuzurechnen ist. Hier besteht zwar keine Schadensersatzpflicht; dies bedeutet aber noch nicht, dass man dem Gläubiger nicht dennoch die Preisgefahr zuweisen könnte. Denn der Gläubiger steht dem Risiko, das sich in dem Leistungshindernis realisiert, näher als der Schuldner. Die Zuweisung der Preisgefahr an den Gläubiger darf deshalb jedoch nicht so weit gehen, dass zu seinen Lasten alle aus seiner Sphäre stammenden Störungen gehen, weil er sie entweder beherrschen oder versichern kann oder er zumindest ihre Verwirklichung durch seinen Leistungsauftrag an den Schuldner veranlasst hat.237 Mit einer solchen Sphärentheorie überdehnte 233

234

235

236

237

Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:101 Abs. 3 DCFR. Rauscher, Die von beiden Seiten zu vertretende Unmöglichkeit im neuen Schuldrecht, ZGS 2002, 333, 336 f.; Soergel/Gsell § 326 Rn. 56. Richtig Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 451, die sich auf den Rechtsgedanken von § 311a Abs. 2 BGB berufen. BGH, NJW 2005, 1348, 1349, 3211, 3212, der sich mit demselben Argument auch gegen einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag wendet; zustimmend zu Recht MünchKomm/Ernst § 326 BGB Rn. 108 und Schroeter, AcP 207 (2007) 28, 59 ff.; anders etwa Soergel/Gsell § 326 Rn. 81, Hellwege (Fn. 179), S. 105 ff., S. Lorenz, Selbstvornahme der Mängelbeseitigung im Kaufrecht, NJW 2003, 1417 ff., Herresthal/Riehm, Die eigenmächtige Selbstvornahme im allgemeinen und besonderen Leistungsstörungsrecht, NJW 2005, 1457 ff. So aber Koller (Fn. 120), S. 280 ff.; dagegen zu Recht MünchKomm/Ernst § 326 BGB Rn. 62, Soergel/Gsell § 326 Rn. 43, Bamberger/Roth/Grothe § 326 Rn. 14, AnwK/DaunerLieb § 326 BGB Rn. 13, Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 726; für einen Rückgriff auf die Vorschriften des besonderen Schuldrechts sind Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 445a.

3. Preisgefahr

243

man den Rechtsgedanken, der dem Gefahrübergang durch Annahmeverzug zugrunde liegt. Er lässt sich nur für Konstellationen fruchtbar machen, in denen ein der Nichtannahme vergleichbares Gläubigerverhalten vorkommt. Der Fall ist dies bei einer zur Leistungserbringung gebotenen Mitwirkungshandlung,238 deren Ausfall bei der vertraglichen Festsetzung einer Handlungszeit oder einem nachfolgenden wörtlichen Angebot des Schuldners gemäß §§ 295 S. 1, 296 BGB auch den Annahmeverzug auslösen würde. Unterbleibt sie, ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger auch ohne Rücksicht auf die Verwirklichung des Verzugstatbestands nach § 326 Abs. 2 S. 1 BGB die Preisgefahr zuzuweisen. Dies gilt unabhängig davon, wer für die Mitwirkungshandlung zuständig war, so dass der Gefahrübergang den Gläubiger, obwohl § 278 BGB nicht direkt anwendbar ist,239 auch dann trifft, wenn nicht er selbst, sondern sein Gehilfe die Mitwirkungshandlung unterlassen hat.240 Verlangt § 326 Abs. 2 S. 1 BGB, dass der Gläubiger mindestens weit überwiegend für das Leistungshindernis verantwortlich sein muss, wird der Übergang der Preisgefahr so auf die Konstellationen beschränkt, in denen der Gläubiger, wenn ihm der Schuldner für das Leistungshindernis haftbar ist oder wäre, sich nach § 254 BGB eine so wesentliche Beteiligung an der Schadensverursachung vorwerfen lassen muss, dass sein Schadensersatzrecht deshalb ausgeschlossen ist oder wäre.241 Zu einer bloßen Anspruchsminderung wegen Mitverschuldens kommt es dagegen bei einer beiderseitigen Herbeiführung des Leistungshindernisses. In diesen Fällen behält der Gläubiger seinen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner aus § 283 BGB, muss sich aber eine Kürzung in dem Umfang gefallen lassen, in dem er selbst zu dem Leistungshindernis beigetragen hat. Dabei ist von dem Rechtsgedanken des § 326 Abs. 2 BGB auszugehen, wonach dem Gläubiger eben nicht nur sein pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten, sondern auch sein Annahmeverzug und vergleichbare Verhaltensweisen, insbesondere der Ausfall einer Mitwirkungshandlung zum Nachteil gereichen. Zumindest in dem Umfang, den die vom Gläubiger zu erbringende und von § 326 BGB betroffene Gegenleistung hat, führt deshalb nicht nur sein Mitverschulden im eigentlichen Sinn zur Reduktion seines Schadensersatzanspruchs, sondern auch der Annahmeverzug und die ihm gleichgestellten Konstellationen. Damit kein Widerspruch zu den gegenläufigen Rechtsbehelfen des Schuldners auftritt, müssen auch diese dem Rechtsgedanken von § 326 Abs. 2 BGB gehorchen. Dies bedeutet, dass der Schuldner nicht auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Gläubiger wegen Herbeiführung des Leistungshindernisses nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB242 beschränkt ist,243 sondern auch für den Fall, dass dieser mangels Verschulden des Gläu238

239 240 241

242

Ebenso im Ergebnis MünchKomm/Ernst § 326 BGB Rn. 55 ff. und Soergel/Gsell § 326 Rn. 47 ff., die zu diesem Ergebnis allerdings durch die Annahme einer vertraglichen Übernahme des Risikos durch den Gläubiger kommen wollen. Anders Staudinger/Otto (2004) § 326 Rn. C 11, 15, PWW/Medicus § 326 Rn. 14. MünchKomm/Ernst § 326 BGB Rn. 59, Soergel/Gsell § 326 Rn. 51. Vgl. die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 187. Für einen solchen ist schon vor der Schuldrechtsreform Hadding, Die Rechtswirkungen beiderseits zu vertretender Unmöglichkeit der Leistung, AcP 168 (1968) 150, 162 ff. eingetreten. Gegen ihn spricht sich auch unter dem neuen Schuldrecht noch Staudinger/Otto (2004) § 326 Rn. C 78 aus.

253

244

254

§ 9 Behinderung der Leistung

bigers versagt, gemäß § 326 Abs. 2 BGB seinen Anspruch auf die Gegenleistung behält.244 Dieser ist freilich in dem Maße, in dem der Schuldner selbst das Leistungshindernis herbeigeführt hat, nach § 254 BGB zu kürzen, der hier analog,245 auf den Schadensersatzanspruch des Schuldners dagegen direkt anwendbar ist.246 Ist die vom Gläubiger zu erbringende Gegenleistung ausnahmsweise nicht teilbar, kann der Gläubiger seiner Pflicht hierzu durch eine Geldleistung in Höhe seiner Verantwortungsquote genügen.247 Eine über § 326 Abs. 2 BGB hinausgehende Gefahrzuweisung an den Gläubiger hat sich bei bestimmten Verträgen etabliert: Für den Werkvertrag sieht § 645 Abs. 1 S. 1 BGB vor, dass der Unternehmer, wenn das Werk infolge eines Fehlers des vom Besteller gelieferten Stoffs oder seiner Anweisung untergeht, den Teil der vereinbarten Vergütung beanspruchen kann, der seiner schon geleisteten Arbeit entspricht. Hierin liegt einerseits eine Überwälzung der Leistungsgefahr auf den Besteller, der seinen Herstellungsanspruch auch dann verliert, wenn das Werk noch einem zweiten Ausführungsversuch zugänglich ist; andererseits wird dem Gläubiger auch teilweise die Preisgefahr auferlegt, indem er zwar nicht die gesamte, aber zumindest einen Teil der Vergütung entrichten muss. Die Rechtsprechung hat den Anwendungsbereich dieser Vorschrift im Ergebnis zu Recht auf die Fälle ausgedehnt, in denen der Untergang des Werks auf eine Handlung des Bestellers zurückgeht248 oder die Leistung an der Person des Bestellers249 oder an dem vereinbarten Leistungsort250 nicht mehr ausgeführt werden kann. Sie hat sich dabei aber zuweilen von der Frage der Versicherbarkeit des einschlägigen Risikos leiten lassen,251 die in einem System der Verschuldenshaftung keine Rolle spielen darf 252. Entscheidend und Grundlage sowohl von § 645 Abs. 1 BGB als auch des hieraus gezogenen Analogieschlusses ist vielmehr, dass die Leistung des Werkunternehmers in erhöhtem Maße darauf angewiesen ist, dass der Gläubiger ihr durch Bereitstellung des Leistungssubstrats den Boden bereitet.253 Nichts anderes gilt für den Arbeitsvertrag, für den § 615 243

244

245 246

247 248 249 250 251

252 253

So aber Canaris, Die von beiden Parteien zu vertretende Unmöglichkeit, in: Wandt u. a. (Hg.), Kontinuität und Wandel des Versicherungsrechts. Festschrift für E. Lorenz, Karlsruhe 2004, S. 147, 158 ff. Richtig Soergel/Gsell § 326 Rn. 91 ff., Bamberger/Roth/Grothe § 326 Rn. 27, Erman/ Westermann § 326 Rn. 12, Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 428. Soergel/Gsell § 326 Rn. 94, Bamberger/Roth/Grothe § 326 Rn. 27. Für eine Kürzung um einen Schadensersatzanspruch aus § 283 BGB im Anschluss an Teubner, Gegenseitige Vertragsuntreue, Tübingen 1975, S. 66 ff. dagegen Staudinger/Otto (2004) § 326 Rn. C 73. Soergel/Gsell § 326 Rn. 107. BGH, NJW 1981, 391, 392; 1997, 3018, 3019; 1998, 456, 457. BGH, NJW 1973, 318, 319. BGH, NJW 1982, 1458, 1459. BGH, NJW 1982, 1458, 1459 f. Mit dieser Erwägung nähert sich der BGH der sogenannten Sphärentheorie, deren Berechtigung das Gericht jedoch ausdrücklich offen lässt. S. o. Rn. 230 f. Richtig Picker, Fristlose Kündigung und Unmöglichkeit, Annahmeverzug und Vergütungsgefahr im Dienstvertragsrecht, JZ 1985, 693ff., Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 267 f. Anders Koller (Fn. 120), S. 165 ff., 196, der in § 645 BGB das Veranlassungsprinzip am Werke sieht, das bei gleicher Beherrschbarkeit von Risiken durch die Vertragsparteien die Gefahr dem auferlege, in dessen Interesse der Leistungsversuch erfolge und der ihn daher

3. Preisgefahr

245

S. 3 BGB die Regeln über den Annahmeverzug auch dann für anwendbar erklärt, wenn der Arbeitgeber das Risiko eines Arbeitsausfalls trägt. Dies gilt vor allem für Leistungshindernisse, die den Betrieb betreffen, in dem die Arbeitsleistung zu erbringen ist. Daneben trägt der Arbeitgeber nach den Bestimmungen über die Lohnfortzahlung (§§ 616 BGB, 3 EFZG) in gewissen Grenzen auch das Risiko einer Krankheit, Schwanger- oder Mutterschaft des Arbeitnehmers. bb)

Folgen des Abstraktionsprinzips

Die dem deutschen Recht eigene Abkoppelung des Eigentumsübergangs vom zugrunde liegenden Schuldvertrag und seine Verselbständigung zu einem Übereignungsgeschäft bleiben nicht ohne Wirkung auf die Gefahrtragung: Nach der Grundregel des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB müsste der Verkäufer die Gefahr eines zufälligen Untergangs der Kaufsache eigentlich bis zu dem Moment tragen, in dem die Kaufsache übergeben und der dingliche Vertrag über den Eigentumswechsel abgeschlossen und wirksam geworden ist. Um es bei dem durchaus sachgerechten Gefahrübergang mit Besitzerwerb zu belassen, den die Anpassung der Gefahrtragung an die Übereignung nach dem früher geltenden Traditionsprinzip zeitigte, sieht § 446 S. 1 BGB vor, dass die Preisgefahr schon, aber auch erst mit der Übergabe der Kaufsache auf den Käufer übergeht. So wird der Gleichlauf von Sachherrschaft und Gefahrtragung sichergestellt und verhindert, dass der Verkäufer noch die Preisgefahr für eine Sache trägt, die schon aus seinem Einflussbereich ausgeschieden ist. Demselben Gedanken folgt die von § 447 BGB angeordnete, noch weitergehende Vorverlagerung des Gefahrübergangs auf den Zeitpunkt, in dem die Kaufsache auf Wunsch des Käufers einer Transportperson übergeben wird. Mit diesen beiden Regeln, von denen die zweite allerdings gemäß § 474 Abs. 2 BGB nicht für den Verbrauchsgüterkauf gilt, ist das Grundprinzip der Gefahrtragung, das früher ebenfalls mit Rücksicht auf das Übereignungsregime durch die Regel von der Käufergefahr (periculum emptoris) durchbrochen wurde,254 wiederum für den wichtigsten der Vertragstypen außer Kraft gesetzt. cc)

Der Anspruch auf das „stellvertretende commodum“

Keine Ausnahme im eigentlichen Sinn, wohl aber eine Erleichterung der Gefahrtragung bedeutet es, wenn § 285 Abs. 1 BGB dem Gläubiger, der seinen Anspruch auf die Leistung wegen eines Leistungshindernisses nach § 275 BGB verliert, das Recht gibt, die Herausgabe eines Ersatzes oder Ersatzanspruchs zu verlangen, den der Schuldner für den geschuldeten Gegenstand erlangt. Dieser Anspruch auf das sogenannte „stellvertretende commodum“ ist im 19. Jahrhundert aus der Erwägung entstanden, dem Gläubiger, der die Preisgefahr trägt, gebührten im Gegenzug auch die Vorteile, die mit der Verwirklichung des Risikos einer zufälligen Unmöglichkeit

254

254

255

Gefahr dem auferlege, in dessen Interesse der Leistungsversuch erfolge und der ihn daher veranlasst habe. Kritisch hierzu trotz Zustimmung zu Kollers Thesen im Übrigen auch Staudinger/Otto (2004) § 326 Rn. C 41, 49, der über die Gefahrzuweisung entscheiden lassen will, welche Partei das betroffene Risiko besser absorbieren, also versichern, kann. S. o. Rn. 249.

256

246

257

§ 9 Behinderung der Leistung

einhergehen.255 Dies betrifft vor allem Versicherungsleistungen, Enteignungsentschädigungen256 und Ersatzansprüche gegen dritte Schädiger, die der Schuldner infolge der Zerstörung des Leistungsgegenstands erwirbt. Ist das Objekt dieser Leistungen und Ansprüche mit dem der ausgeschlossenen Verpflichtung identisch, ist es billig, den Ersatz dem Gläubiger zuzugestehen, zumal der Schuldner nach Gefahrübergang ja auch in jedem Fall sein Recht auf die Gegenleistung behält. Während er sonst diese und den Ersatz behalten dürfte, wird er durch die Verpflichtung zur Herausgabe des stellvertretenden commodum nur so gestellt, als sei das Leistungshindernis erst nach Vollzug des Leistungsaustauschs eingetreten. Einen darüber hinausgehenden Vorteil erlangt der Gläubiger nur in dem Fall, dass der Schuldner für den Leistungsgegenstand eine Neuwertversicherung abgeschlossen hat. Auch die Zuweisung der hieraus sich ergebenden Versicherungsleistung an den Gläubiger ist aber durchaus gerechtfertigt, weil der Zweck der Neuwertversicherung nicht in der Spekulation auf einen Schadensfall, sondern gerade darin besteht, eine Ersatzbeschaffung zu ermöglichen. Dieser Zweck kann nach einer Disposition über den Leistungsgegenstand nicht mehr in der Person des Schuldners, sondern nur noch beim Gläubiger erreicht werden.257 Dass § 285 BGB ab Entstehung des Schuldverhältnisses, also auch schon vor Übergang der Preisgefahr auf den Gläubiger eingreift, ist eine obsolete Konsequenz aus dem römischen Barkaufprinzip und mit dem Gefahrtragungsregime des BGB kaum zu vereinbaren: War der Käufer im Gemeinen Recht schon ab Vertragsschluss mit der Preisgefahr belastet, konnte er auch schon ab diesem Zeitpunkt ein vom Schuldner erlangtes commodum herausverlangen, weil die Sache, um derenthalben der Schuldner den Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt hatte, schon seinem Vermögen zugewiesen war. Obwohl diese altertümliche Barkaufstruktur im BGB dem Modell eines rein obligatorischen Kaufvertrags gewichen ist, hat der BGBGesetzgeber von 1900 an der Regel festgehalten, dass der Gläubiger schon ab Entstehung der Leistungspflicht für den Fall der Unmöglichkeit ihrer Erfüllung einen Anspruch auf das stellvertretende commodum erhält. Pate stand dabei die entsprechende Regelung des französischen Code civil (Art. 1303), in den sie wegen der Beibehaltung der Gefahrzuweisung an den Gläubiger und das korrespondierende Konsensprinzip für die Eigentumsübertragung jedoch anders als im deutschen Recht durchaus passt. Rechtfertigen lässt sie sich hier nur bei einem vom Schuldner zu vertretenden Leistungshindernis durch das Ziel einer den Schadensersatz ergänzenden Gewinnabschöpfung,258 ansonsten allenfalls ansatzweise damit, dass der Gläubiger von Vornherein, wenn auch nicht die Preis-, so doch die Sachgefahr trägt, indem er im Fall eines nach § 275 BGB beachtlichen Leistungshindernisses seinen Anspruch auf Naturalerfüllung verliert.259 Steht ihm deshalb das Recht auf Herausgabe des Er255

256 257 258 259

In regelhafter Form, allerdings ohne Bezug auf das von § 285 BGB geregelte Problem, findet sich dieser Satz schon in den römischen Quellen zum Kaufvertrag; vgl. etwa IJ 3.23.3. BGH, NJW-RR 1988, 902, 903. Vgl. Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, Tübingen 2007, S. 358 f. S. o. Rn. 350 f. So zumindest im Grundsatz richtig Bollenberger, Das stellvertretende Commodum, Wien u. a. 1999, S. 120 ff., der hieraus jedoch auf eine Zuweisung der Sache zum Vermögen des Gläubigers schließt und so in die überwundene Barkaufstruktur zurückfällt; s. auch u.

3. Preisgefahr

247

satzes oder Ersatzanspruchs zu, wird er anders als nach dem Gefahrübergang hiervon nicht unbedingt, sondern nur dann Gebrauch machen, wenn das commodum die Gegenleistung übersteigt, zu der er in diesem Fall verpflichtet bleibt.260 c)

Besonderheiten bei der Minderleistung

Die unvollständige oder nicht qualitätsgerechte Leistung ist eigentlich nur ein gewöhnlicher Fall der Nichtleistung, so dass sie auch den hierfür geltenden Regeln unterliegt und, wenn die vollständige Leistung nicht mehr zu erbringen ist, zu einem Abzug von der Gegenleistung führen muss. Eine solche Minderung trat im römischen Recht261 in zwei Varianten auf:262 Zum einen gewährten die für Marktkäufe zuständigen Ädilen dem Käufer eines kranken Sklaven oder Tieres außer einem Rücktrittsrecht263 auch einen Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrags in Höhe der Differenz zwischen dem Wert des Sklaven oder Tieres und seinem Preis.264 Zum anderen galt seit einer Entscheidung des Hochklassikers Julian, dass der Käufer einer mangelhaften Kaufsache seinen Vertragspartner generell und auch dann, wenn diesem der Fehler unbekannt gewesen war, in Anspruch nehmen und zumindest die Erstattung des Betrags verlangen konnte, um den der Kaufpreis bei beiderseitiger Kenntnis des Mangels geringer ausgefallen wäre.265 Während die bei Marktkäufen gewährte Minderung nach der später sogenannten „absoluten“ Methode nur eine Variante des Schadensersatzes war, ist die „relative“, an Kaufpreis und Wertverhältnis orientierte Herabsetzung des Kaufpreises nichts anderes als eine Folgerung aus dem 260

260

261

262 263 264

265

Gläubigers schließt und so in die überwundene Barkaufstruktur zurückfällt; s. auch u. Rn. 350. Zustimmung erntet Bollenberger bei HKK/Schermaier §§ 280-285 Rn. 81. Gegen eine Anwendung von § 285 BGB auf den Fall eines anfänglichen objektiven Leistungshindernisses ist Hammen, Stellvertretendes commodum bei anfänglicher Unmöglichkeit für jedermann?, in: Häuser u. a. (Hg.), Festschrift für Hadding, Berlin 2004, S. 41, 51 ff. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 315 ff., Zimmermann, Law of Obligations, S. 311 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 8.26 ff. Vgl. Harke, AcP 205 (2005) 67, 68 ff. S. o. Rn. 109. D 21.1.38pr. Ulp 2 ed aed cur: Aediles aiunt: ‚Qui iumenta vendunt, palam recte dicunto, quid in quoque eorum morbi vitiique sit … si quid ita factum non erit, … morbi autem vitiive causa inemptis faciendis in sex mensibus, vel quo minoris cum venirent fuerint, in anno iudicium dabimus. … („Die Ädilen schreiben vor: ‚Die Verkäufer von Zugtieren müssen den Käufern offenbaren, welche Krankheiten oder Gebrechen diese haben … Ist dies nicht geschehen … erteilen wir … wegen der Krankheiten und Gebrechen sechs Monate lang eine Klage mit dem Ziel, den Kauf rückgängig zu machen, und ein Jahr lang eine Klage auf Erstattung des Minderwerts.’“) D 19.1.13pr. Ulp 32 ed: Iulianus libro quinto decimo inter eum, qui sciens quid aut ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex empto: ait enim, qui pecus morbosum aut tignum vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex empto actione praestaturum, quanto minoris essem empturus, si id ita esse scissem: ... („Julian macht im 15. Buch seiner Digesten einen Unterschied in der Verurteilung aus der Kaufklage zwischen dem, der eine Sache in Kenntnis ihres Mangels verkauft hat, und dem, der sie unwissentlich verkauft hat. Er sagt nämlich, dass, wer krankes Vieh oder einen mangelhaften Balken verkauft hat, falls er es unwissentlich getan hat, aus der Kaufklage nur so viel leisten müsse, um wie viel ich die Sache billiger gekauft hätte, wenn ich von ihrem Zustand gewusst hätte …“).

258

248

259

260

§ 9 Behinderung der Leistung

Austauschverhältnis, in dem die Leistungen von Käufer und Verkäufer stehen: Hat der Verkäufer eine mangelhafte Kaufsache geliefert, ist seine Leistung teilweise ausgefallen, so dass sich auch die Gegenleistung in entsprechendem Umfang reduziert. Die dabei verwendete Berechnungsmethode ist später auch für den ädilizischen Rechtsbehelf der Minderung übernommen worden, der sich als Alternative zum Rücktritt wegen sachmangelhafter Leistung sowohl im Kaufrecht des französischen CC (Art. 1644) und des schweizerischen OR (Art. 205) als auch in den vertragstypenübergreifenden Gewährleistungsvorschriften des österreichischen ABGB (§ 932) findet. Auch das BGB von 1900 sah die Minderung wegen eines Sachmangels bei Kaufund Werkvertrag vor (§§ 462, 472, 634 a. F.) und enthielt zudem eine Parallelvorschrift für die zufällige Unmöglichkeit einer Teilleistung, die statt zu einem Gestaltungsrecht zu einer automatischen Herabsetzung der Gegenleistung führte (§ 323 Abs. 1 Hs. 2 a. F.). Als Unterfall der allgemeinen Gefahrtragungsregel des heutigen § 326 Abs. 1 S. 1 BGB findet sie sich seit der Schuldrechtsreform im zweiten Halbsatz der Vorschrift und auf alle Fälle von Leistungshindernissen ausgedehnt. Ihre Voraussetzung ist außer der Teilbarkeit der gestörten Leistung die der Gegenleistung. Ist diese unteilbar, stellt sich die Frage, ob man den Anspruch auf die Gegenleistung voll bestehen lässt, den Schuldner aber zu einer Ausgleichszahlung verpflichtet. Da man ihm so eine Leistung aufzwingt, zu der er sich nicht verbindlich gemacht hat, ist eine solche Lösung allenfalls im Rahmen seiner Schadensersatzpflicht bei einem von ihm zu vertretenden Leistungshindernis denkbar. Aufgrund der Gefahrtragungsregel des § 326 Abs. 1 BGB kann man ihm eine Ausgleichszahlung nur als Folge seiner eigenen Entscheidung für den Erhalt seines Anspruchs auf die Gegenleistung auferlegen. Ist der Gläubiger an der Ausgleichszahlung nicht interessiert, kann er seine Verpflichtung zur teilweisen Gegenleistung durch Ausübung seines Rücktrittsrechts gemäß §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 S. 1 BGB zu Fall bringen.266 Da spätestens seit der Schuldrechtsreform die Schlechtleistung nur ein Unterfall der Teilleistung ist, müsste eigentlich auch bei ihr die teilweise Herabsetzung der Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 S.1 BGB stattfinden. Für ein entsprechendes Ergebnis sorgt § 536 BGB denn auch bei Miet- und Pachtverträgen, wo wegen des Zeitbezugs der Leistung267 ein Mangel des überlassenen Gegenstands in aller Regel auch zur Unmöglichkeit der fehlerfreien Leistung für den betroffenen Zeitraum führt. Um ein vergleichbares Ergebnis bei schlecht erfüllten Dienst- und Arbeitsverträgen zu verhindern268 und den Gläubiger in diesem Fall auf Schadensersatzansprüche sowie die Auflösung des Vertragsverhältnisses zu beschränken,269 nimmt § 326 Abs. 1 S. 2 BGB die Schlechtleistung generell von der Gefahrtragungsregel des S. 1 aus. Eine Reduktion der Vergütung für mangelhaft geleistete Arbeit liefe nämlich 266

267 268

MünchKomm/Ernst § 326 BGB Rn. 30, Soergel/Gsell § 326 Rn. 24; ähnlich im Ergebnis wohl Staudinger/Otto (2004) § 326 Rn. B 57. S. o. Rn. 214. So die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes an versteckter Stelle; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 223. Die eigentliche Erläuterung von § 326 Abs. 1 S. 2 (aaO, S. 189) ist demgegenüber unergiebig, weil sie nur auf die Ausformung der Minderung im Kauf- und Werkvertragsrecht als Gestaltungsrecht hinweist.

3. Preisgefahr

249

auf die Verpflichtung des Schuldners zu einem bestimmten Tätigkeitserfolg hinaus, den die Parteien mit Eingehung des Dienst- oder Arbeitsvertrags gerade nicht zum Gegenstand ihrer Vereinbarung gemacht haben.270 Bei den erfolgsorientierten Typen des Kauf- und Werkvertrags lässt sich die von § 326 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossene Rechtsfolge dagegen gemäß §§ 441, 638 BGB durch Ausübung des entsprechenden Gestaltungsrechts erreichen, das dem Käufer oder Besteller alternativ zum Rücktritt zusteht. Die direkte oder entsprechende Anwendung dieser Vorschriften ist stets geboten, wenn bei einem gemischten Vertrag eine erfolgsbezogene Leistung oder Leistungskomponente zu beurteilen ist,271 so dass sich der Ausschluss der Minderung wegen Schlechtleistung auf rein tätigkeitsbezogene Leistungen oder Leistungsteile beschränkt. Entgegen dem Eindruck, den § 326 Abs. 1 S. 2 BGB vermittelt, bildet die Minderung, die als Ausprägung des allgemeinen Gefahrtragungsregimes gerade für die Schlechtleistung erstmals entwickelt worden ist, zumindest als Gestaltungsrecht des Gläubigers dann doch die Regel272 und nimmt damit die Stellung ein, die ihr auch in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:401)273 zukommt.

269

270

271 272

273

Dass hier keine Minderung möglich ist, betont für das alte Schuldrecht BGH, NJW 1982, 1532; 2002, 1571, 1572; 2004, 2817. Für das neue Schuldrecht ebenso Staudinger/Otto (2004) § 326 Rn. B 42. Richtig Peukert, § 326 Abs. 1 S. 2 BGB und die Minderung als allgemeiner Rechtsbehelf, AcP 205 (2005) 430, 458 ff. Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrags, Tübingen 2007, S. 402 ff. führt den hiermit zusammenhängenden Gesichtspunkt an, die Schlechtleistung beruhe nicht selten auch auf einem Gläubigerfehlverhalten, so dass sich eine angemessene Minderungsquote nur schwer ermitteln lasse; gleichwohl tritt sie für die großzügige Anwendung der Regeln über die Teilleistung ein. Gegen die Argumentation aus dem fehlenden Erfolgsbezug der Tätigkeit beim Dienstvertrag wendet sich Canaris, Die Problematik der Minderung beim Dienstvertrag, in: Bitter u. a. (Hg.), Festschrift für K. Schmidt, Köln 2009, S. 177, 187 ff., der jedoch im Ergebnis ebenfalls keine Minderung nach kaufund werkvertraglichem Muster beim Dienstvertrag zulassen möchte. So auch Soergel/Gsell § 326 Rn. 33. Wiederum richtig Peukert, AcP 205 (2005) 430, 479 ff. und in der Tendenz auch Erman/ Westermann § 326 Rn. 8 sowie Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 557, allerdings unter Berufung auf die Möglichkeit eines Teilrücktritts nach § 323 Abs. 5 BGB (s. hierzu o. Rn. 174). Anders Bamberger/Roth/Grothe § 326 Rn. 23, AnwK/Dauner-Lieb § 326 Rn. 7. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:601 DCFR.

1. Die Haftungstatbestände und ihr Zweck

251

4. Kapitel: Verpflichtung zum Schadensersatz

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten 1.

Die Haftungstatbestände und ihr Zweck

a)

Rechtsgüter- oder Vermögensschutz?

Die Verpflichtung zum Schadensersatz entsteht entweder durch die Verletzung einer Leistungs- und der korrespondierenden Pflicht, der geschuldeten Leistung keine Hindernisse zu bereiten und den Gläubiger hierüber zu unterrichten; oder sie ergibt sich aus der Verletzung eines sonstigen Rechtsgutes oder Interesses des Gläubigers durch den Schuldner. Den Kern dieser nicht an eine Leistungspflicht anknüpfenden, reinen Haftung macht das Deliktsrecht aus, das seit jeher den Gegenpol zur Haftung wegen der Verletzung eines Leistungsinteresses bildet. Während es in Rom ursprünglich vor allem an die Beeinträchtigung der Persönlichkeit des Gläubigers anknüpfte, konzentriert es sich spätestens seit der im Jahre 286 v. Chr. erlassenen lex Aquilia auf die Eigentumsverletzung.1 Der zu ihrer Sanktion vorgesehene Anspruch auf Wertersatz blieb im römischen und Gemeinen Recht bis in das 19. Jahrhundert hinein Dreh- und Angelpunkt der außervertraglichen Haftung. Nach dem Wortlaut der lex Aquilia setzte er voraus, dass der Schuldner eine Sache des Gläubigers widerrechtlich verbrannte, zerbrach oder zerriss. Den Hinweis auf die Rechtswidrigkeit deuteten die römischen Juristen schon früh so, dass die Schadensersatzpflicht nur bei vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten des Täters einsetzte. Die Bindung an die Schädigungstatbestände des Verbrennens, Zerbrechens oder Zerreißens lockerten sie dadurch auf, dass sie an ihre Stelle als vermeintliche Verallgemeinerung dieser Tathandlungen die Beeinträchtigung (corruptio) der gläubigereigenen Sache genügen ließen. Durch die Zulassung analoger Klagen nach dem Vorbild des Gesetzes gaben sie später auch das Erfordernis einer körperlichen Einwirkung, die byzantinischen Juristen sogar das einer körperlichen Beeinträchtigung auf.2 Damit 1

2

Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 363 ff., Zimmermann, Law of Obligations, S. 953 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 12.1 ff. IJ 4.3.16: Ceterum placuit, ita demum ex hac lege actionem esse, si quis praecipue corpore suo damnum dederit. ideoque in eum qui alio modo damnum dederit, utiles actiones dari solent: veluti si quis hominem alienum aut pecus ita incluserit ut fame necaretur, aut iumentum tam vehementer egerit ut rumperetur, aut pecus in tantum exagitaverit ut praecipitaretur, aut si quis alieno servo persuaserit ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is ascendendo vel descendendo aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus erit, utilis in eum actio datur. sed si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen deiecerit et is suffocatus fuerit, eo quod proiecerit corpore suo damnum dedisse non difficiliter intellegi poterit ideoque ipsa lege Aquilia tenetur. sed si non corpore damnum fuerit datum neque

261

252

262

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

war die lex Aquilia annähernd zu einem allgemeinen Haftungstatbestand geworden, der jeden schuldhaft verursachten Schaden unabhängig von der Art und Weise seiner Entstehung erfassen konnte. So machte er zwei besondere Deliktsklagen überflüssig, denen bislang die Sanktion reiner Vermögensschäden ohne korrespondierende Eigentumsverletzung oblegen hatte: die Klage wegen unrechtmäßigen Zwangs (actio quod metus causa) und die Arglistklage (actio de dolo).3 Beide richteten sich in erster Linie auf eine Schädigung vor oder bei einem Vertragsschluss und setzten anders als die auch aus Fahrlässigkeit folgende Verpflichtung nach der lex Aquilia den Vorsatz des Täters voraus. Die Formulierung eines allgemeinen Prinzips, wonach jeder schuldhaft herbeigeführte Schaden eine Ersatzpflicht seines Verursachers zeitigt, blieb den Naturrechtslehrern vorbehalten, die so der im römischen Recht schon vorhandene Tendenz folgten: Grotius nannte Delikt jedes schuldhafte Verhalten, durch das einem anderen ein Schaden zugefügt wird und das den Urheber deshalb zu seinem Ausgleich zwingt.4 Gesetzesform hat diese deliktische Generalklausel in allen drei Naturrechtsgesetzbüchern: im preußischen ALR (§§ 10 ff. I 6), im französischen Code civil (Art. 1382 f.) und im österreichischen ABGB (§ 1295), sowie später im schweizerischen OR (Art. 41) erlangt. Der Gesetzgeber des BGB von 1900 hätte sich beinahe auch für sie entschieden, griff aus Furcht vor einem zu großen Beurteilungsspielraum der Gerichte5 dann aber wieder auf das ursprüngliche römische Konzept einer der Haftung für Rechtsgutsverletzung oder Vorsatz zurück: Dieser ist Voraussetzung der Ersatzpflicht wegen sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, in der 3

3

4 5

poterit ideoque ipsa lege Aquilia tenetur. sed si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placuit eum qui obnoxius fuerit in factum actione teneri: veluti si quis, misericordia ductus, alienum servum compeditum solverit, ut fugere. („Im Übrigen hat sich die Meinung durchgesetzt, dass nach diesem Gesetz eine Klage nur gegeben ist, wenn jemand den Schaden vornehmlich durch körperliche Einwirkung zugefügt hat. Deshalb pflegt man gegen den, der den Schaden auf andere Weise zugefügt hat, analoge Klagen zu gewähren. Eine solche wird zum Beispiel gegen den gewährt, der einen fremden Sklaven oder fremdes Vieh einsperrt, so dass sie verhungern, oder ein Zugtier so heftig antreibt, dass es Schaden nimmt, oder Herdenvieh so antreibt, dass es zugrunde geht, oder einen fremden Sklaven überredet, auf einen Baum oder in einen Brunnen zu steigen, wenn der Sklave beim Hinaufklettern oder Hinabsteigen entweder zu Tode kommt oder sich an irgendeinem Körperteil verletzt. Stößt aber jemand einen fremden Sklaven von einer Brücke oder vom Ufer in den Fluss und ertrinkt dieser, kann man unschwer erkennen, dass er, indem er stößt, den Schaden durch körperliche Einwirkung verursacht und deshalb aus der lex Aquilia selbst haftet. Wird der Schaden jedoch nicht durch körperliche Einwirkung zugefügt und auch kein Körper verletzt, sondern entsteht jemandem auf andere Weise ein Schaden, haftet der Schuldige, weil weder die unmittelbare noch eine analoge aquilische Klage in Betracht kommt, nach allgemeiner Meinung mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage: wie zum Beispiel, wenn jemand aus Mitleid einem fremden Sklaven die Fesseln löst, damit er fliehen kann.“) Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 371 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 12.8 ff. Grotius, De jure belli ac pacis, 2.17.1 f. Prot., Mugdan, Bd. 2, S. 1075 f.

1. Die Haftungstatbestände und ihr Zweck

253

die alte Arglistklage fortlebt, ferner in aller Regel auch für die Haftung wegen Schutzgesetzverletzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB, weil die hierdurch sanktionierten Normen, insbesondere die vermögensschützenden Tatbestände des StGB, nur durch einen vorsätzlichen Verstoß verletzt werden. Für die Schadensersatzpflicht wegen einer bloß fahrlässigen Schädigung verlangt § 823 Abs. 1 BGB dagegen die Verletzung eines Rechtsgutes wie Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum. In der Anknüpfung an diese sogenannten absoluten Rechte, zu denen außer den im Gesetz genannten noch der Besitz, das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Immaterialgüter gehören, besteht die alte Begrenzung der aquilischen Haftung auf den Eingriff in das Eigentum fort. Sie schloss und schließt eine deliktische Einstandspflicht für fahrlässig verursachte reine Vermögensschäden aus, ändert aber nichts daran, dass der Zweck der Deliktshaftung auch unter dem BGB nicht der Rechtsgüter-, sondern der Vermögensschutz ist: Die Anknüpfung an die Beeinträchtigung eines absoluten Rechts dient lediglich der tatbestandlichen Verengung der Deliktshaftung, stellt aber nicht in Frage, dass sie ebenso wie die an eine Leistungspflicht anknüpfende Schadensersatzpflicht auf den Ausgleich eines Vermögensschadens gerichtet ist. Anders als dingliche Ansprüche ist das Schadensersatzrecht daher auch nicht an die Inhaberschaft des betroffenen Rechtsguts gebunden, sondern bleibt trotz dessen Übergangs bei demjenigen, dem es im Moment seiner Verletzung zustand und der hierdurch einen Vermögensschaden erlitten hat. Dient das Deliktsrecht schon dem Vermögensschutz, war der legislatorische Verzicht auf eine deliktische Generalklausel eine unglückliche Entscheidung.6 Zwar mag die Furcht des Gesetzgebers vor einer Überspannung der Haftung gerechtfertigt gewesen sein. Wehren kann man ihrer statt mit der Selektion bestimmter Schädigungsarten jedoch nur durch eine allgemeine Senkung des Sorgfaltstandards, den der einzelne einhalten muss, um einer Schadensersatzpflicht zu entgehen; und hierzu ist weniger der Gesetzgeber als vielmehr die Rechtsprechung in der Anwendung des Haftungsrechts berufen. Dass die alte Alternativität von Rechtsgutsverletzung und Schädigervorsatz kein taugliches Modell für die Begrenzung der Schadensersatzpflicht ist, zeigt sich daran, dass die durch den Ausschluss reiner Vermögensschäden gerissene Haftungslücke nach Inkrafttreten des BGB zügig durch eine Fortbildung der vertraglichen Schadensersatzpflicht wegen Verletzung eines Leistungsinteresses geschlossen wurde. Sie knüpft nicht nur an den Verstoß gegen die Leistungspflicht selbst, im Fall eines Leistungshindernisses vielmehr an die mit der Leistungspflicht einhergehende Pflicht an, die Leistung nicht zu behindern oder den Gläubiger über ihre Störung zu unterrichten.7 So liegt es nahe, die vertragliche Haftung auch auf andere Konstellationen auszudehnen, in denen der Gläubiger durch mangelnde Sorgfalt des Schuldners zu Schaden kommt. Den Raum für eine entsprechende Schadensersatzpflicht eröffneten schon im römischen Recht die Klagen, die der Beurteilung nach der „guten Treue“ (bona fides) unterlagen und dem Richter die Verurtei6

7

Anders Picker, Forderungsverletzung und culpa in contrahendo, AcP 183 (1983) 368, 482, der im absoluten Recht und in der durch Vertrag oder ein vertragsähnliches Verhältnis geschaffenen Sonderverbindung die entscheidenden Konstellationen sieht, in denen Vermögensinteressen offenbar werden. S. o. Rn. 223 ff.

263

254

264

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

lung aufgrund jeglichen Fehlverhaltens erlaubten, mit dem ein Schuldner die Interessen seines Gläubigers verletzt.8 Diese im Gemeinen Recht selbstverständliche Haftung unter Vertragsparteien akzeptierte auch der BGB-Gesetzgeber von 1900, der sie in Form der Schadensersatzpflicht für eine unmögliche Leistung geregelt glaubte.9 Die zugrunde liegende Konstruktion der Haftung als Sanktion für den Verstoß gegen eine durch ihren Bruch unerfüllbar gewordene Verhaltenspflicht war jedoch zu künstlich, um für die Gesetzesanwendung zu taugen. Deshalb etablierte sich schon bald nach Inkrafttreten des BGB das in Analogie zu den gesetzlichen Unmöglichkeitsregeln geschaffene Institut der „positiven Vertragsverletzung“, mit dessen Hilfe man die einfache Schadenszufügung unter Vertragsparteien bewältigte.10 Da das wirksame Zustandekommen eines Vertrags für das Maß der von den Parteien untereinander geschuldeten Rücksicht keinen Unterschied macht, musste die Vertragshaftung auch auf den vorvertraglichen Bereich und insbesondere auf die Konstellationen ausgedehnt werden, in denen es gar nicht zur Entstehung einer Leistungspflicht kam. Das Vorbild hierfür lieferte die schon im 19. Jahrhundert zur Ausfüllung der Lücken des römischen Deliktsrechts entwickelte Lehre von der Schadensersatzpflicht für culpa in contrahendo.11 Im Zuge der Schuldrechtsreform von 2002 ist sie ebenso wie die Haftung für positive Vertragsverletzung kodifiziert worden. Ausgangspunkt ist in beiden Fällen die Bestimmung des § 241 Abs. 2 BGB, der die Parteien eines Schuldverhältnisses zur Rücksicht auf die Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Teils verpflichtet. Die hieran geknüpfte Haftung für Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB setzt nach § 311 Abs. 2 und 3 BGB schon vor dem Vertragsschluss und der Entstehung der Leistungspflicht mit Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts, und zwar nicht nur zwischen den zukünftigen Vertragspartnern, sondern auch im Verhältnis zu anderen Beteiligten, ein. So ist gewährleistet, dass trotz Fehlens einer deliktischen Generalklausel auch fahrlässig verursachte reine Vermögensschäden, die fast ausnahmslos im Vorfeld eines Vertragsabschlusses verursacht werden, mit einer Schadensersatzpflicht sanktioniert sind. Sie ist, technisch gesehen, vertraglicher Natur und folgt dem Vorbild für die Haftung wegen Herbeiführung eines Leistungshindernisses. In ihrer Funktion entspricht sie dagegen den Haftungstatbeständen des Deliktsrechts und bildet mit ihnen einen einheitlichen Mechanismus des Vermögensschutzes jenseits der Leistungspflichten. Ist er einer deliktischen Generalklausel in systematischer Hinsicht auch klar unterlegen, liefert er durch die Anknüpfung an den Geschäftskontakt doch einen konkreteren Tatbestand als sie, der ansonsten erst durch Fallgruppenbildung herausgearbeitet werden müsste.12 An ihm festzuhalten ist daher besser als die deliktische Haftung für reine 8 9 10 11 12

S. o. Rn. 48. S. o. Rn. 224. S. u. Rn. 272 ff. S. u. Rn. 281 ff. Im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens soll diese Konkretisierung der Voraussetzungen für den Ersatz reiner Vermögensschäden durch einzelne Haftungstatbestände sowie die allgemeine Regel erleichtert werden, dass die Ersatzfähigkeit von der Zurechnung, der Natur des Schadens und den Erwartungen des Geschädigten abhängt; vgl. Art. VI. – 2:101 Abs. 1, VI. – 2:204 f., VI. – 2:207 ff. DCFR.

1. Die Haftungstatbestände und ihr Zweck

255

Vermögensschäden über den Umweg weitreichender Verkehrssicherungspflichten als Anknüpfungspunkt für die Schadensersatzpflicht wegen Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB13 zu schaffen, zumal mit ihr gerade die vom alten BGB-Gesetzgeber befürchtete Uferlosigkeit der Schadensersatzpflicht einhergehen dürfte. b)

Verschuldens- und Gefährdungshaftung

Schon das klassische römische Recht kannte einzelne Tatbestände, aus denen sich eine Schadensersatzpflicht ohne Rücksicht auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Schuldners ergab.14 So haftete der Besitzer einer Wohnung für den Schaden, der einem Passanten dadurch entstand, dass aus der Wohnung ein Gegenstand geworfen oder eine Flüssigkeit ausgegossen wurde, ferner der Inhaber eines Gebäudes, an dem etwas so befestigt war, dass es herabfallen und einen Passanten verletzen konnte. Die ratio dieser Einstandspflicht, die von den byzantinischen Juristen zur Gruppe der „Quasidelikte“ zusammengefasst wurden,15 sahen die römischen Juristen darin, dass sich der Urheber der schadensträchtigen Handlung häufig gar nicht ermitteln ließ, so dass der Geschädigte ohne die Möglichkeit des Zugriffs auf den Wohnungsoder Gebäudeinhaber drohte, leer auszugehen.16 Einen ähnlichen Zweck hatte die sogenannte Noxalhaftung, die den jeweiligen Eigentümer eines Sklaven zum Ersatz des von diesem verursachten Schadens verpflichtete, sofern er nicht bereit war, den Täter dem Geschädigten auszuliefern.17 Da Sklaven nicht rechtsfähig waren, erhielt der Verletzte durch die Verpflichtung des Sklavenherrn überhaupt erst einen Schuldner, der jedoch nicht über das Maß hinaus einstehen sollte, zu dem der Sklave einen wirtschaftlichen Vorteil bot. Eine ganz entsprechende Verpflichtung traf auch den 13 14 15

16 17

Hierfür vor allem v. Bar, Verkehrspflichten, Köln u. a. 1980, S. 204 ff. Hierzu Zimmermann, Law of Obligations, S. 1095 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 12.17 ff. IJ 4.5.1: Item is ex cuius coenaculo vel proprio ipsius vel conducto vel in quo gratis habitabat, deiectum effusumve aliquid est, ita ut alicui noceretur, quasi ex maleficio obligatus intellegitur: ideo autem non proprie ex maleficio obligatus intellegitur, quia plerumque ob alterius culpam tenetur aut servi aut liberi. cui similis est is qui ea parte qua vulgo iter fieri solet id positum aut suspensum habet quod potest, si ceciderit, alicui nocere: … („Ebenso ist derjenige aus Quasidelikt verpflichtet, aus dessen Wohnung, sei sie eigen, gemietet oder unentgeltlich überlassen, etwas geworfen oder gegossen worden ist, so dass jemand einen Schaden erlitten hat. Er ist nicht eigentlich aus Delikt verpflichtet, weil er meistens für das Verschulden eines anderen, eines Sklaven oder eines Freien, einzustehen hat. In einer ähnlichen Lage ist derjenige, der dort, wo gewöhnlich ein Weg ist, etwas aufgestellt oder aufgehängt hat, das jemanden schädigen kann. …“) D 9.3.2 Gai 6 ed prov. IJ 4.8: Ex maleficiis servorum, veluti si furtum fecerint aut bona rapuerint aut damnum dederint aut iniuriam commiserint, noxales actiones proditae sunt, quibus domino damnato permittitur, aut litis aestimationem sufferre aut hominem noxae dedere. … (2) Summa autem ratione permissum est noxae deditione defungi: namque erat iniquum, nequitiam eorum ultra ipsorum corpora dominis damnosam esse. („Für die Delikte von Sklaven, zum Beispiel Diebstahl, Raub und Ehrverletzungen, sind die Noxalklagen eingerichtet worden, bei denen dem verurteilten Eigentümer gestattet wird, statt Schadensersatz zu leisten, den Sklaven an den Geschädigten auszuliefern. (2) Mit gutem Grund ist gestattet, dass man sich durch die Auslieferung des Sklaven befreien kann. Denn es wäre ungerecht, wenn der schlechte Charakter eines Sklaven seinem Herrn über seinen Wert hinaus zum Nachteil gereichte.“)

265

256

266

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

Halter eines Tieres, das eigentlich zahm war, aber entgegen seiner Natur doch Schaden angerichtet hatte.18 Der in allen diesen Haftungsfiguren wirksame Gedanke lautet, dass derjenige, der über einen Gegenstand oder ein Lebewesen verfügt, von dem Gefahren für andere ausgehen, ihnen dann einzustehen hat, wenn sie sich realisieren. Trotz dieser Ansätze zu einer verschuldensunabhängigen Haftung stand für die römischen Juristen und die Vertreter des Gemeinen Rechts nie in Frage, dass die regelrechte Deliktshaftung an das Verschulden des Täters gebunden war. Nichts anderes gilt für die überwiegende Mehrheit der Naturrechtslehrer, die in der Schadensersatzpflicht für unerlaubte Handlungen eine Sanktion des allgemeinen Schädigungsverbots erkannten, das sich für sie wiederum aus der Pflicht des Menschen zur Soziabilität oder zur Perfektion seiner selbst ergab.19 Dementsprechend fand die Haftung auch ihre Grenze in den Verhaltensmöglichkeiten, die den Menschen eröffnet sind, so dass eine Schadensersatzpflicht für unvermeidbare, insbesondere unvorhersehbare Schäden, ausgeschlossen sein musste. Einen ganz anderen Standpunkt nahmen Thomasius und der Urheber des österreichischen ABGB, Zeiller, ein. Sie gingen vom Recht zur Störungsabwehr aus, das dem Inhaber eines bedrohten Rechtsgutes auch unabhängig vom Verschulden des Störers zusteht, und folgerten hieraus, dass dieser im Nachhinein auch unbedingt Ersatz schulden müsse.20 Der entstandene Schaden könne ihm nämlich eher als dem Inhaber des Rechtsguts zugerechnet werden; und durch die Ersatzpflicht werde der Rechtsfriede befördert. Als umfassendes Konzept für das außervertragliche Schadensersatzrecht ist ein solches Modell rein objektiver Haftung ungeeignet, da es keine Handhabe für eine angemessene Auswahl unter mehreren möglichen Haftungssubjekten gibt und so das Sorgfaltsstreben der Rechtsunterworfenen untergräbt: Entscheidet über die Pflicht zum Schadensersatz allein die bloße Kausalität des eigenen Verhaltens für den bei einem anderen eingetretenen Schaden, lassen sich für diesen stets eine Vielzahl von Verantwortlichen ausmachen, deren Tatbeiträge sich nur durch die größere oder kleinere Entfernung zum Schaden in der sie verbindenden Kausalkette unterscheiden. Die Entscheidung darüber, wer zum Schadensausgleich herangezogen wird, könnte nur nach der Nähe des Ursachenzusammenhangs getroffen werden, so dass unabhängig von den Steuerungsmöglichkeiten des Einzelnen immer derjenige den Schaden allein tragen müsste, dessen Verhalten hierfür unmittelbar kausal war. Dieses Ergebnis müsste von den Rechtsunterworfenen als zufällig empfunden werden, so dass ent18

19 20

IJ 4.9: Animalium nomine, quae ratione carent, si quidem lascivia aut fervore aut feritate pauperiem fecerint, noxalis actio lege duodecim tabularum prodita est (quae animalia, si noxae dedantur, proficiunt reo ad liberationem, quia ita lex duodecim tabularum scripta est); ... haec autem actio in his quae contra naturam moventur locum habet: ceterum si genitalis sit feritas, cessat. … („Im Hinblick auf die nicht vernunftbegabten Wesen hat das Zwölftafelgesetz eine Klage für den Fall eingeführt, dass sie durch ihren Trieb oder aus ihrer Wildheit heraus einen Schaden anrichten (wie das Zwölftafelgesetz auch vorschreibt, führt die Auslieferung dieser Tiere zur Befreiung). … Diese Klage greift aber nur bei den Tieren Platz, die sich entgegen ihrer zahmen Natur verhalten; sie versagt bei den Tieren, die von Natur aus wild sind. …“) Pufendorf, De jure naturae et gentium, 3.1.1, Christian Wolff, Jus naturae, 2.495. Thomasius, Larva legis Aquiliae, §§ 4 ff.; Zeiller, Das natürliche Privat-Recht, S. 246 f. Hierzu Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, Tübingen 2003, S. 342 ff.

1. Die Haftungstatbestände und ihr Zweck

257

weder lähmende Haftungsangst ausbrechen21 oder niemand mehr Anstrengungen zur Schadenservermeidung unternehmen würde. Anders verhält es sich, wenn man die objektive Haftung an ein bestimmtes Gefährdungspotential anknüpft, über dessen Schaffung der zum Schadensersatz Verpflichtete frei entscheiden kann. Den für eine derartige Gefährdungshaftung maßgeblichen Gesichtspunkt hat schon vor Entstehung der profanen Naturrechtslehre der spanische Spätscholastiker Molina22 auf die Formel gebracht, dass derjenige, der sich an ein für andere gefährliches Unternehmen mache, auch die Absicht haben müsse, die von dem so geschaffenen Risiko Betroffenen schadlos zu halten, so dass er ihnen gleichsam auf der Grundlage eines stillschweigend abgeschlossenen Vertrags einzustehen habe.23 So wird die objektive Einstandspflicht der Verschuldenshaftung immerhin insofern vergleichbar, als sich die Verpflichtung zum Schadensersatz auf ein selbstbestimmtes Verhalten des Haftungssubjektes zurückführen lässt.24 Dass sie auf einer freiwilligen Entscheidung zum riskanten Verhalten beruht, sicherte ihr die Akzeptanz der Rechtsunterworfenen25 und bereitete der Ausbildung zahlreicher neuer Spezialtatbestände der Gefährdungshaftung seit dem 19. Jahrhundert den Boden. Ihr Anknüpfungspunkt ist wie bei den hergebrachten Fällen des römischen Rechts jeweils ein gefährliches Verhalten des Täters, das diesem von der Rechtsordnung nur gestattet wird, wenn er zugleich das hiermit verbundene Schadensrisiko übernimmt. Wohlfahrtsökonomischer Effekt dieses vertragsähnlichen Haftungsmechanismus ist, dass das riskante Verhalten in seiner Gesamtheit nur so weit ausgedehnt wird, wie sein Nutzen noch seine Schadensträchtigkeit übersteigt.26 Eine vergleichbare Wirkung lässt sich mit der Verschuldenshaftung nicht erreichen, weil sich hier für den Einzelnen durch Beachtung des einschlägigen Sorgfaltsstandards stets sicherstellen lässt, dass eine gefährliche Aktivität ohne Haftungsfolge bleibt.27 Ihren Ausgang nimmt die Entwicklung der Gefährdungshaftung in Deutschland28 mit der Einführung der verschuldensunabhängigen Einstandspflicht eines Eisenbahnunternehmens, die heute in § 1 HPflG normiert ist. Hinzugekommen sind mittlerweile die Haftpflicht für Leitungsanlagen (§ 2 HPflG), Bergwerke (§ 114 BBergG), Kern- und umweltgefährdende Anlagen (§§ 25 AtG, 1 UmweltHG), Luftund Kraftfahrzeuge (§ 7 StVG) sowie für den Umgang mit Gentechnik (§ 32 GenTG), fehlerhafte Produkte (§§ 1 ff. ProdHaftG) und Arzneimittel (§ 84 AMG). Diese Zersplitterung der Gefährdungshaftung in eine Vielfalt von Sondertatbestän21

22 23 24

25

26 27 28

Sie befürchtete Zeiller selbst, als er für das Verschuldensprinzip im ABGB eintrat; vgl. seinen Commentar über das ABGB, § 1295 Anm. 4 f. Zu dessen Lehre Jansen (Fn. 20), S. 309 f., 322 f., 345 f. Molina, De iustitia et iure, 2.398.3. Dies ist das „Stück Zurechnung zum Willen“, das Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung, 2. Aufl., München 1969, S. 94 ff. für unentbehrlich hält und das auch Meder, Risiko als Kriterium der Schadensverteilung, JZ 1993, 539, 543 f. hervorhebt. Es macht zudem ihre Ableitung aus dem Gebot verteilender Gerechtigkeit (iustitia distributiva) entbehrlich, um die sich Esser (Fn. 24), S. 69 bemüht. MünchKomm/Wagner vor § 823 BGB Rn. 46. Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 178, 206 ff. mwN. Zu ihr Jansen (Fn. 20), S. 369 ff.

267

268

258

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

den29 verdeckt nicht nur das zugrunde liegende Prinzip. Sie führt auch zu Wertungswidersprüchen, wenn ein Verhalten, das ebenso gefährlich wie die spezialgesetzlich geregelten Fälle, aber hiervon nicht erfasst ist, allein der Verschuldenshaftung unterfällt, die sich trotz richterrechtlicher Verschärfung des Sorgfaltsmaßstabs immer noch grundlegend von der Gefährdungshaftung unterscheidet.30 Diese benötigt eigentlich ebenso wie die Verschuldenshaftung einen oder mehrere zentrale Tatbestände, die an die Schaffung oder Unterhaltung einer zuweilen unbeherrschbaren Gefahrenquelle anknüpfen und eine Gleichbehandlung der verschiedenen Fälle riskanten Verhaltens gewährleisten.31 Mit einer derart verallgemeinerten Gefährdungshaftung könnte auch der Mangel beseitigt werden, den das deutsche Recht infolge der ungenügenden Fortentwicklung der schon im römischen Recht etablierten Fälle der Gefährdungshaftung kennzeichnet: Eine objektive Schadensersatzpflicht trifft nach § 833 BGB nur den Halter eines dem eigenen Luxus dienenden Haustieres, während dem professionellen Tierhalter zu seiner Enthaftung der Nachweis eröffnet ist, dass er die erforderliche Sorgfalt eingehalten habe. Dasselbe gilt für die Haftung eines Grundstücks- oder Gebäudebesitzers nach §§ 836 f. BGB sowie für Dienstherrn, Auftrags- und Arbeitgeber, die gemäß § 831 Abs. 1 BGB für den Schaden, den die von ihnen eingesetzten Verrichtungsgehilfen verursachen, nur dann haften, wenn sie sich nicht durch den Beweis sorgfältiger Auswahl oder Überwachung der Verrichtungsgehilfen entlasten können. Gegenüber diesen Haftungseinschränkungen, die sich in ähnlicher Form auch im österreichischen ABGB (§§ 1314 ff.) und schweizerischen OR (Art. 55 ff.) finden, verdient das im französischen Code civil (Art. 1384 ff.) verwirklichte Modell einer objektiven Haftung für Hilfspersonen, Sachen und Tiere eindeutig den Vorzug.32 Schießt es im Fall ungefährlicher Sachen auch über das Ziel hinaus, bedeutet es im Übrigen doch eine zeitgemäße Verallgemeinerung der römischen Tatbestände der Quasidelikte. Zumindest im Fall der Gehilfenhaftung kann diese in Deutschland auch auf dem Umweg hergestellt werden, dass man unter Vertragsparteien und im Rahmen von Geschäftskontakten neben die deliktische eine Haftung gemäß §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB treten lässt, für die § 278 BGB eine strikte Haftung anordnet. Diese beruht auf dem Gedanken, dass der 29

30

31

32

Sie prägt auch die Regelung der Gefährdungshaftung im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, der eine verschuldensunabhängige Haftung für die von Grundstücken, Kraftfahrzeugen, Tieren, fehlerhaften Produkten, gefährlichen Substanzen und Emissionen ausgehenden Risiken vorsieht und im Übrigen auf die Gefährdungshaftungstatbestände des nationalen Rechts verweist; vgl. Art. VI. – 3:202 ff. DCFR. Richtig MünchKomm/Wagner vor § 823 BGB Rn. 21; anders v. Bar (Fn. 13), S. 131 ff., der eine Auflösung des Gegensatzes durch die weitgehende Anerkennung von Verkehrssicherungspflichten feststellt, und Jansen (Fn. 20), S. 634 ff., der für eine integrative Konzeption des Haftungsrechts plädiert (vgl. dens., Tagespolitik, Wertungswandel und Rechtsdogmatik, JZ 2002, 964, 967 ff.). Richtig v. Caemmerer, Reform der Gefährdungshaftung, Berlin 1971, S. 19 ff., Kreuzer, Prinzipien des deutschen außervertraglichen Haftungsrechts, in: Pfister/Will (Hg.), Festschrift für W. Lorenz, Tübingen 1991, S. 123, 140 f., MünchKomm/Wagner vor § 823 BGB Rn. 22. Eine strikte Haftung für das Verschulden von Gehilfen findet sich auch im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. VI. – 3:201 DCFR.

1. Die Haftungstatbestände und ihr Zweck

259

Einsatz von Gehilfen keine Entschuldigungsmöglichkeit für den Geschäftsherrn eröffnen soll,33 und damit auf einer Erwägung, die sich ohne Weiteres auch auf das Deliktsrecht übertragen lässt: Wer sich anderer Personen zu einer Verrichtung bedient, übt indirekt eine Tätigkeit aus, ohne dafür selbst wegen eigenen Verschuldens haftbar gemacht werden zu können. Er sollte daher ohne Rücksicht auf sein eigenes Fehlverhalten zum Ausgleich des Schadens verpflichtet sein, den ein Dritter hierdurch erleidet. c)

Schadensersatz und Strafe

Bei Schadensersatzansprüchen, die nicht an eine Leistungspflicht, sondern an die einfache Schädigung oder Gefährdung des Gläubigers anknüpfen, stellt sich in besonderem Maße die auch sonst virulente Frage nach einer Straffunktion zivilrechtlicher Mechanismen34. Den römischen Juristen galten die Klagen aus der lex Aquilia, die den Grundstock des heutigen Deliktsrechts bilden, gleichermaßen als Buße und Mittel zur Kompensation des Opfers.35 Die Schadensersatzfunktion gab den Ausschlag für die Bestimmung des Anspruchsinhalts, der sich nach dem Verlust des Verletzten bemaß. Die Bußfunktion sorgte einerseits dafür, dass der Anspruch mit dem Tod des Täters unterging; andererseits führte sie zu einer Überkompensation im Fall einer Mehrheit von Tätern, die jeweils einzeln die Bußleistung in voller Höhe zu erbringen hatten. Diese Strafelemente erschienen schon den Vertretern des Gemeinen Rechts zunehmend fragwürdig und mussten erst auf die Kritik der Naturrechtslehre stoßen, die für eine Sonderung von privatem Ausgleich und öffentlicher Strafe eintrat. Dies galt insbesondere für Thomasius, dessen Forderung nach einer verschuldensunabhängigen Haftung für außervertragliche Schädigungen36 auf einem grundlegenden Perspektivenwechsel beruhte: War die Haftung des Täters bislang in erster Linie als Sanktion für Fehlverhalten begriffen und so gewissermaßen aus der Sicht ex ante vor dem Schadenseintritt beurteilt worden, nahm Thomasius die Nachtatperspektive ein und fragte danach, wie der einmal eingetretene Schaden zwischen dem Inhaber des verletzten Rechtsgutes und dem Schädiger zu verteilen sei. Ging es so allein um den Ausgleich ihrer materiellen Interessen, durfte die Wirkung der Einstandspflicht auf den Täter und die Allgemeinheit keine Rolle spielen. Hat sich Thomasius’ Konzept einer rein objektiven Haftung auch nicht durchgesetzt, ist es zumindest in Deutschland doch weitgehend zu der hiermit verbundenen Entpönalisierung gekommen: Die Schadensersatzansprüche wegen unerlaubter Handlung unterscheiden sich in ihrer Funktion nicht mehr von den Leistungspflichten, denen schon im römischen Recht keine Straffunktion mehr eignete. Zweifellos geht von beiden ein Anreiz zu pflichtgemäßem Verhalten aus, der sowohl spezial- als generalpräventiv und damit nicht anders als eine Strafe wirkt. Dieser Anreiz ist jedoch lediglich ein Reflex der Vorbildfunktion, die jede rechtliche Anordnung hat. Die Grenze zum Strafrecht ist erst dort überschritten, wo die verhängte Rechtsfolge über das hinausgeht, was zur Herstellung des materiellen Interessenausgleichs erforder33 34 35 36

S. o. Rn. 242. S. o. Rn. 6 f. Gai 4.9. S. o. Rn. 266.

269

260

270

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

lich ist, im Haftungsrecht also immer dann, wenn der Schädiger mehr leisten muss, als das Opfer an Vermögensschaden erlitten hat, oder wenn innerhalb eines hierauf beschränkten Ausgleichs eine Differenzierung nach Tätertypen stattfindet. Ein Beispiel für diese zweite Variante der Pönalisierung ist die Abstufung der Haftung nach Verschuldensgraden, wie sie heute noch im österreichischen ABGB (§§ 1295, 1323) stattfindet: Während der Schuldner, der sich den Vorwurf des Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit gefallen lassen muss, dem Gläubiger auch dessen entgangenen Gewinn zu ersetzen hat, ist der lediglich wegen gewöhnlicher Fahrlässigkeit haftbare Schuldner nur dazu verpflichtet, den wirklichen Schaden des Gläubigers auszugleichen. Eine vergleichbare Abstufung im Umfang der Schadensersatzpflicht hat der BGB-Gesetzgeber von 1900 bewusst abgelehnt.37 Allerdings hat er sich, wenn auch nur in besonderen Fällen, für eine Entschädigung wegen immaterieller Nachteile entschieden, die § 253 Abs. 1 BGB immerhin als Ausnahme zulässt. Ihr Paradigma ist das in Abs. 2 derselben Vorschrift genannte Schmerzensgeld, das einem eigentlich schon abgeschafften Haftungsinstitut, der Klage wegen Ehrverletzung (actio iniuriarum), verwandt ist. Mit ihr erlangte in Rom das Opfer einer Ehrkränkung eine Bußzahlung, die seiner Genugtuung dienen sollte. Obwohl der deutsche Gesetzgeber die zugrunde liegende Klage im Zuge der Trennung von Zivil- und Strafrecht im 19. Jahrhundert beseitigte, übernahm er nach dem Vorbild des österreichischen ABGB (§ 1325) und des schweizerischen OR (Art. 47, 49) den Anspruch auf Schmerzensgeld, der sich im Gemeinen Recht als Rechtsfolge einer mit der aquilischen Klage sanktionierten deliktischen Körper- oder Gesundheitsverletzung etabliert hatte. Nach § 847 BGB a. F. sollte er nur hierauf und auf die Freiheitsberaubung beschränkt sein. Da sich die hierdurch erlittene Not jedoch nicht wesentlich von der Beeinträchtigung durch eine Ehrverletzung unterscheidet, ist das Schmerzensgeld von der Rechtsprechung seit der Mitte des 20. Jahrhunderts auch zur Sanktion eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingesetzt worden; und zu seinen Maßstäben gehört hier wie dort die Genugtuung des Opfers. Zwar hat es aufgrund des ihm zugefügten körperlichen oder seelischen Leids eine regelrechte Beeinträchtigung seiner Integrität erlitten, so dass ihm das Schmerzensgeld nicht ohne korrespondierenden Nachteil gewährt wird. Dieser ist jedoch nicht in Geld messbar und daher auch keinem Ausgleich im eigentlichen Sinn zugänglich. Das Schmerzensgeld hat daher zwangsläufig den Repressionszweck, der auch mit der öffentlichen Strafe verfolgt wird; und untrennbar mit ihr verbunden sind die Funktionen der Spezial- und Generalprävention. Seitdem das Schmerzensgeld im Zuge der Reform des Schadensersatzrechts von 2002 zu einer Einrichtung des allgemeinen Schadensrechts geworden ist, erstrecken sich diese Strafziele auch auf die Gefährdungshaftung, bei der zwar kein regelrechtes Strafbedürfnis, wohl aber der Wunsch besteht, die riskante Aktivität auf ein effizientes Niveau zu begrenzen. Diesem Zweck dient außer dem Schmerzensgeld für Körper- oder Persönlichkeitsverletzung auch die Entschädigung für Nutzungsausfall. Mit ihm erlangt der Gläubiger ebenfalls eine Entschädigung für einen immateriellen Nachteil, weil sich einerseits der bloße Entgang der Nutzungen nicht in Geld bemessen lässt, anderer37

Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 10.

2. Haftung unter Vertragsparteien

261

seits die hierfür getätigten und durch den haftungsauslösenden Umstand frustrierten Aufwendungen ohnehin angefallen wären. Steht dem Geschädigten gleichwohl ein Ersatzanspruch zu, ist er eine Parallelerscheinung zum Schmerzensgeld und hat ebenso wie dieses den Zweck, das Opfer einer immateriellen Beeinträchtigung zu seiner eigenen Genugtuung und zur künftigen Abschreckung des Täters und der Allgemeinheit einem materiell Geschädigten gleichstellen. Weniger offensichtlich als bei Schmerzensgeld und Nutzungsausfallentschädigung ist der Strafcharakter bei einem Institut, das nach herkömmlicher Dogmatik gar nicht dem Schadensersatzrecht angehört, sehr wohl aber dessen Funktion wahrnimmt: Es ist der aus § 242 BGB abgeleitete Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, für den es seit alters zwei Anknüpfungspunkte gibt: Dem Betroffenen kann die Berufung auf einen Anspruch oder ein Verteidigungsmittel deshalb verwehrt sein, weil er mit dessen Geltendmachung aktuell die gebotene Rücksicht auf die Gegenseite vermissen lässt. In diesem Fall eines früher sogenannten dolus praesens geht der Einwand des Rechtsmissbrauchs mit einem Anspruch auf Abwehr der Folgen des aktuellen Fehlverhaltens einher, so dass er nur dessen passives Gegenstück und unbedenklich ist. Anders verhält es sich bei dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, der sich auf den dolus praeteritus, also ein vergangenes Fehlverhalten des Betroffenen, bezieht. Zu dessen Beurteilung und Sanktion dient eigentlich das Schadensersatzrecht, das außer einem Anspruch des Geschädigten auch eine entsprechende Einrede oder Replik hervorbringt, mit der er sich gegen die Inanspruchnahme durch Schädiger verteidigen oder ein von diesem verwendetes Verteidigungsmittel entwerten kann. Für die Einrede des Rechtsmissbrauchs ist daneben kein Platz, weil sie bestenfalls überflüssig ist, vor allem aber das Risiko birgt, die schadensersatzrechtliche Bewertung des Falles zu untergraben. Da sie nicht an den hier geltenden Maßstab der Kausalität geknüpft ist, kann sie durchaus über die Kompensation des Geschädigten hinausgehen und so zu einer Bestrafung des Schädigers führen, für die es anders als bei Schmerzensgeld oder Nutzungsausfallentschädigung weder Bedarf noch einen gesetzlichen Anknüpfungspunkt gibt. Ausnahmen gelten nur bei speziellen gesetzlichen Anordnungen, wie sie etwa § 241a BGB für den Fall trifft, dass ein Unternehmer einem Verbraucher nicht bestellte Sachen liefert oder ihm sonstige unbestellte Leistungen erbringt. 2.

Haftung unter Vertragsparteien

a)

Das Prinzip

Eine Rechtsordnung kann die Verpflichtung zum Ersatz eines Schadens, der nicht in der Frustration eines Leistungsinteresses besteht, ohne Weiteres vom Regime der Leistungspflicht trennen und allein dem Recht der außervertraglichen Haftung überlassen, vorausgesetzt, dass dieses wie etwa in Frankreich auch leistungsfähig ist und keine wesentlichen Lücken aufweist. Ist es wie in Deutschland vom Ausschluss fahrlässig verursachter reiner Vermögensschäden und einer überaus laxen Gehilfenhaftung geprägt, müssen diese Mängel zwangsläufig durch eine Ausdehnung der Vertragshaftung kompensiert werden. Ihr Anknüpfungspunkt ist die Haftung wegen eines schuldhaft herbeigeführten Leistungshindernisses. Sie folgt nicht etwa aus

271

272

262

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

einem Verstoß gegen die Leistungspflicht, die infolge des Hindernisses ja gerade ausgeschlossen ist und nicht mehr verletzt werden kann, sondern ergibt sich aus der Pflicht, der Leistung keine Hindernisse zu bereiten.38 Als Begleitpflicht geht sie mit der Leistungspflicht einher und sorgt für eine umfassende Absicherung des Gläubigerinteresses an der Leistung. Da sie ein reines Vermögensinteresse schützt, lässt sich nach ihrem Vorbild auch eine Haftung für sonstige reine Vermögensschäden der Parteien des Leistungsverhältnisses schaffen; und die hiermit verbundene Einstandspflicht für Gehilfen muss sich jeweils nach § 278 BGB richten, der eine Gefährdungshaftung des Geschäftsherrn für seine Erfüllungsgehilfen vorsieht. Beides zu gewährleisten war das Ziel des Analogieschlusses, 39 den Wissenschaft40 und Rechtsprechung41 zu den Unmöglichkeitsregeln des BGB von 1900 zogen, als sie das Haftungsinstitut der „positiven Vertragsverletzung“ schufen.42 Trotz seiner formalen Zugehörigkeit zum Vertragsrecht entsprach es in seiner Funktion den Deliktstatbeständen und bedurfte ebenso wenig wie diese einer Herleitung aus dem Vertrauen, das eine Partei der anderen schenkt.43 Dasselbe gilt nun für die Schadensersatzpflicht aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB, die der Haftung für positive Vertragsverletzung nachempfunden ist und an die fehlende Rücksicht auf die Rechtsgüter und Interessen der anderen Seite anknüpft. Von der Haftung für die Herbeiführung eines Leistungshindernisses unterscheidet sie sich nur insofern, als der Gläubiger sich nicht damit begnügen darf, die Beeinträchtigung seiner Interessen darzulegen, um dann in den Genuss der Vermutung einer entsprechenden Pflichtverletzung des Schuldners zu kommen.44 Vielmehr muss der Gläubiger die Pflichtverletzung, die er dem Schuldner als Ursache seines Schadens vorhält, konkret beschreiben und beweisen, während dem Schuldner gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nur die Entlastung vom Vorwurf des eigenen oder des Verschuldens seiner Gehilfen obliegt. Eine auch heute noch gültige Beweiserleichterung hat die Rechtsprechung nur für den Fall anerkannt, dass die Schadensursache sicher aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners stammt; unter diesen Umständen muss er sich nicht nur von dem Vorwurf des eigenen oder des Verschuldens seiner Gehilfen entlasten, sondern hat auch schon darzutun, dass dem Schaden gar keine Pflichtverletzung zugrunde liegt.45 Der Kreis der Gehilfen, für die der Schuldner einzustehen hat, ist dabei von Vornherein weitaus größer als bei der Einstandspflicht für die Verletzung des Leistungsinteresses. Denn 38 39

40 41 42 43

44 45

S. o. 223 ff. Daneben spielte auch noch eine unterschiedliche Verjährung eine Rolle, die im Fall der Deliktshaftung schon nach drei Jahren, bei der Vertragshaftung erst nach 30 Jahren eintrat; vgl. §§ 195, 852 BGB a. F. Grundlegend Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, 2. Aufl., Berlin 1913. Grundlegend RGZ 54, 98, 100 ff. Zur Entwicklung auch HKK/Dorn § 241 Rn. 81 ff. Anders vor allem Canaris, Ansprüche wegen „positiver Vertragsverletzung“ und „Schutzwirkung für Dritte“ bei nichtigen Verträgen, JZ 1965, 475 ff. Dass die Funktion der Haftung für „positive Vertragsverletzung“ die Frage nach ihrer Geltungsgrundlage beantwortet, meint dagegen Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, München 2000, S. 210 ff. S. o. Rn. 225. BGH, NJW 1993, 1704, 1706; 2000, 2812 f.

2. Haftung unter Vertragsparteien

263

die Rücksicht auf die Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils obliegt nicht nur den mit der Leistung betrauten, sondern jedem Gehilfen, den der Schuldner überhaupt mit dem Gläubiger in Kontakt kommen lässt. Zur Anwendung kommt die Haftung wegen mangelnder Rücksicht nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB vor allem unter Vertragsparteien. Da sie diese Stellung nicht durch die Durchführung des vereinbarten Leistungsprogramms verlieren,46 gilt das Gebot der gegenseitigen Rücksicht im Grundsatz auch noch danach, obgleich sich natürlich mit der Abwicklung der Leistungen auch der Kontakt zwischen den Vertragspartnern und damit die Intensität der Rücksichtspflicht verringert, um schließlich auf unmittelbar im Zusammenhang mit der erbrachten Leistung stehende Pflichten wie etwa die Weitergabe von Produktwarnungen zusammenzuschrumpfen. Etwas anderes gilt bei dauernden Geschäftsverbindungen, die ihre Parteien wegen des anhaltenden Kontakts stets in dem Zustand halten, in dem sie sich bei der Durchführung eines Leistungsaustauschs befinden.47 Außer unter Vertragsparteien gilt die Pflicht zur Rücksichtnahme aber auch zwischen den Parteien der auf Leistung gerichteten vertragsähnlichen Rechtsbeziehungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigter Bereicherung und Gemeinschaft. Ferner begleitet sie eine Schadensersatzpflicht aus Delikt, deren Erfüllung Schädiger und Geschädigten in eine Beziehung setzt, die einem auf Leistung gerichteten Schuldverhältnis vergleichbar ist. b)

Einzelne Pflichten

aa)

Verkehrssicherung zum Rechtsgüterschutz

Die Haftung wegen Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme deckt zunächst einmal alle Schäden ab, die der Geschädigte auch nach Deliktsrecht wegen Verletzung eines absoluten Rechts ersetzt verlangen könnte. Sie entstehen dadurch, dass der Schädiger seiner Verkehrssicherungspflicht nicht nachkommt, indem er seinen Verkehrsbereich dem Partner des Leistungsverhältnisses oder dessen Rechtsgütern zugänglich macht, ohne die hiervon ausgehenden Gefahren abzuschirmen oder erkennbar zu machen. Ein gesetzlich verselbständigter Fall der Verkehrssicherungspflicht zum Schutz der Person des Vertragspartners ist die Pflicht des Arbeitgebers oder Dienstberechtigten zu Schutzmaßnahmen für Arbeitnehmer und Dienstberechtigte nach § 618 Abs. 1 BGB. Von den sonstigen Fürsorgepflichten im Dienst- und Arbeitsverhältnis unterscheidet sie sich dadurch, dass sie keine Leistungs-, sondern Ausprägung der Rücksichtspflicht nach § 241 Abs. 2 BGB und daher in erster Linie mit einem Schadensersatz- und erst in zweiter Linie mit einem korrespondierenden Abwehranspruch sanktioniert ist. Eine Verkehrssicherungspflicht zum Schutz des Eigentums des anderen Teils besteht unter dem Namen „Obhutspflicht“ vor allem bei Miet- und Pachtverträgen, die den Vermieter oder Verpächter für eine vom jeweils überlassenen Objekt ausgehende Beschädigung der Sachen oder Gesundheit des Mieters oder Pächters haftbar macht.48 Dasselbe gilt für Auftrag- und Arbeitneh46

47 48

Deshalb kann man entgegen BGH, NJW-RR 1990, 141 f. auch nicht von „nachvertraglichen“ Pflichten sprechen. BGH, NJW 2000, 69 f. Vgl. MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 101.

273

274

264

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

mer sowie Dienstverpflichtete, wenn sie mit Körper oder Gegenständen des anderen Teils umzugehen haben. Bei den hieraus entstehenden Schadensersatzansprüchen, die stets mit solchen aus §§ 823 ff. BGB einhergehen, liegt der Vorteil für den Geschädigten vor allem darin, dass seinen Vertragspartner für das Verschulden von dessen Gehilfen die Gefährdungshaftung nach § 278 BGB und nicht die auf Auswahlverschulden begrenzte Haftung aus § 831 BGB trifft. bb)

275

Der andere Vorzug der Haftung aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB kommt bei den Pflichten zum Tragen, die der Abwehr reiner Vermögensschäden dienen und die, abgesehen vom Sonderfall der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB, nicht zugleich durch das Deliktsrecht sanktioniert werden. Hierzu zählt die Pflicht des Schuldners, alles zu unterlassen, was den Gläubiger um den Vorteil der Leistung bringen oder diese beeinträchtigen könnte. Ein Beispiel bietet die in aller Regel mit einer unbegründeten Kündigung oder einem nicht gerechtfertigten Rücktritt einhergehende Erfüllungsverweigerung, die dem Gläubiger schon nach § 281 Abs. 2 BGB den Weg zum Schadensersatzanspruch statt der Leistung ebnet, daneben aber auch eine Verpflichtung gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz der Schäden zeitigt, die der Gläubiger infolge der durch die Verweigerung eingetretenen Verunsicherung erlitten hat.49 Dasselbe gilt in dem umgekehrten Fall, dass sich eine Partei unbegründeter Ansprüche berühmt, die in Wahrheit nicht oder nicht mehr bestehen.50 Ferner sind beide Parteien einerseits zur Verschwiegenheit über die ihnen bekanntgewordenen Geschäftsgeheimnisse des Vertragspartners,51 andererseits zur Weitergabe der Information verpflichtet, die er zur Ausnutzung der Leistung und Abwehr von damit im Zusammenhang stehenden Nachteilen benötigt. Liegt eine Leistungsstörung vor, trifft den Schuldner insbesondere die Pflicht, den Gläubiger wahrheitsgemäß über ihren Grund aufzuklären.52 cc)

276

Vermögensschutz

Verbot der Schlechtleistung

Ausgangsfall für die Entwicklung der „positiven Vertragsverletzung“ und auch nach der Schuldrechtsreform noch Schwerpunkt der Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB ist die Schädigung des Gläubigers durch eine Schlechtleistung. Verstand sich ihre Zuordnung zum Institut der „positiven Vertragsverletzung“ früher zumindest beim Kaufvertrag noch deshalb von selbst, weil dieser kein Recht des Käufers auf mangelfreie Leistung hervorbrachte, hat sich dies mit der Schuldrechtsreform geändert, weil der Käufer seitdem gemäß § 433 Abs. 1 S. 2 BGB einen Anspruch auf Verschaffung einer von Sach- und Rechtsmängeln freien Kaufsache gibt. Diese Vorschrift betrifft freilich nur die Leistungspflicht des Verkäufers und ist nicht der richtige Anknüpfungspunkt, wenn es um die Haftung für einen Schaden geht, den der Gläubiger durch den fehlerhaften Leistungsversuch selbst, etwa durch die Über-

49 50 51 52

BGH, NJW 2002, 730, 731. BGH, NJW 2007, 1458 f.; 2008, 1147 f. BGH, NJW 2006, 830, 833 f. BGH, WM 1995, 439, 441.

2. Haftung unter Vertragsparteien

265

tragung von Tierkrankheiten oder Computerviren, erlitten hat. Das Interesse an einer fehlerfreien Leistung ist in diesem Fall durch einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 281 oder 283 BGB und auf Verzugsschadensersatz nach § 286 BGB bewehrt,53 die alle Nachteile abdecken, die dem Gläubiger dadurch entstehen, dass er die geschuldete Leistung nicht oder nicht rechtzeitig erlangt. Hierauf bezieht sich auch die Feststellung des Verschuldens, das sich daraus ergibt, dass der Schuldner die mangelfreie Leistung, obwohl sie bei Aufwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu erbringen gewesen wäre, nicht oder nicht rechtzeitig erbracht oder gar durch sein Verhalten vereitelt hat. Völlig anders verhält es sich mit den Nachteilen, die der Gläubiger dadurch erleidet, dass er mit einer mangelhaften Leistung in Kontakt kommt. Hier geht es nicht um die Leistungspflicht zur Fehlerfreiheit; vielmehr haftet der Schuldner dafür, dass er den Gläubiger den Gefahren ausgesetzt hat, die mit einer fehlerhaften Leistung verbunden sind. Diese Haftung hat einen ganz anderen Grund als die aus der Leistungspflicht resultierende Schadensersatzpflicht und folglich auch einen anderen Ansatzpunkt für die Feststellung des Verschuldens: Statt des Ausbleibens der ordnungsgemäßen Erfüllung ist entscheidend, ob der Schuldner den Mangel seines Leistungsversuchs erkannt hat oder zumindest erkennen konnte.54 Muss er sich diesen Vorwurf gefallen lassen, hat er schuldhaft seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf den Gläubiger nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt.55 Trennt man zwischen der Leistungspflicht zur Mängelfreiheit und der Rücksichtspflicht, den Gläubiger keinem fehlerhaften Leistungsversuch auszusetzen, entgeht man den ansonsten nur unbefriedigend zu lösenden Abgrenzungsschwierigkeiten, die entstehen, wenn man hier wie dort von der Pflicht zur sachmangelfreien Leistung ausgeht. Denn auch in diesem Fall muss man zwischen der an die bloße Pflichtverletzung anknüpfenden Haftung nach § 280 BGB und der an weitere Voraussetzungen gebunden Einstandspflicht aus §§ 281, 283 und 286 BGB unterscheiden, kann sich aber, statt den Vorwurf an den Schuldner offen zu legen, nur an dem oberflächlichen Kriterium orientieren, wann der Schaden aufgetreten ist und ob er durch eine rechtzeitige Nacherfüllung noch vermeidbar gewesen wäre. Und selbst dann kommt es doch noch zu einer Konkurrenz mit der Haftung wegen Verletzung der Rücksichtspflicht, weil der fehlerhafte Leistungsversuch, wenn der Schuldner ihn vermeiden konnte, zwangsläufig mit der Verletzung einer Warn- oder Hinweispflicht einhergeht,56 die sich aus der Kenntnis oder zu vertretenden Unkenntnis des Mangels ergibt. Statt an diese Informationspflichtverletzung anzuknüpfen, ist es einfacher, den Schuldner von Vornherein für die in der Schlechtleistung liegende Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Gläubiger haften zu lassen. Auch dies schließt freilich nicht völlig aus, dass die einfache Schadensersatzpflicht gemäß § 280 BGB neben der Verpflichtung zum Ersatz des Verzugsschadens oder zum Schadensersatz 53 54

55

56

Zur Abgrenzung beider Ansprüche s. o. Rn. 197. Im Ergebnis ebenso MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 52, der eine „doppelte Vertragswidrigkeit“ als zweifachen Verstoß gegen die Pflicht zur mangelfreien Leistung annimmt. So auch Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn. E 39 f. Anders MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 53. Dieses Problem erkennt MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 54.

277

266

278

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

statt der Leistung begründet ist:57 Während der Minderwert der Leistung infolge ihres Mangels, sowie der Gewinn, der dem Gläubiger durch das Ausbleiben der fehlerfreien Leistung entgeht, und Aufwendungen für eine Ersatzbeschaffung nur als Verzugs- oder des Schadensersatz statt der Leistung geltend zu machen sind, können Mangelfolgeschäden doppelt relevant sein:58 Einerseits gehören sie zum Verzugsoder dem Schaden, der statt der Leistung zu ersetzten ist, andererseits zu den Nachteilen, die wegen Verletzung der Rücksichtspflicht zu kompensieren sind, den Gläubiger nicht mit einer mangelhaften Leistung in Kontakt zu bringen. Hat der Gläubiger schuldhaft gegen sie verstoßen, weil er den Fehler seiner Leistung kannte oder hätte erkennen können, ist er daneben zum Schadensersatz statt der Leistung oder zum Ersatz des Verzugsschadens aber nur dann verpflichtet, wenn der Leistungstermin verstrichen oder die gesetzte Nachfrist abgelaufen und eine mangelfreie Leistung vorher möglich gewesen ist. Hat er dagegen vorzeitig schlecht geleistet, sind Mangelfolgeschäden nur gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu ersetzen. Die trotz Anknüpfung an die Rücksichtspflicht unbestreitbare Nähe zur Haftung wegen Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Leistung bringt für die Schadensersatzpflicht wegen Schlechtleistung einige Besonderheiten mit sich: Zum einen erstreckt sich eine Garantie, die der Schuldner für die fehlerfreie Leistung übernommen hat, im Zweifel auch auf Schäden, die aus der Verletzung seiner Pflicht resultieren, den Gläubiger keinem mangelhaften Leistungsversuch auszusetzen. Zum anderen ist der Kreis der Gehilfen, für die der Schuldner nach § 278 BGB einzustehen hat, nicht so weit wie sonst bei der Haftung nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB und insbesondere eine Einbeziehung des Herstellers eines mangelhaften Produkts regelmäßig ausgeschlossen.59 Bleibt sein Verschulden mangels entsprechender eigener Verpflichtung des Verkäufers oder Werkunternehmers im Rahmen der Haftung auf das Leistungsinteresse grundsätzlich außer Betracht,60 darf nichts anderes für die Haftung wegen Schlechtleistung gelten, wenn der Verkäufer oder Werkunternehmer es unterlässt, Waren auf Mängel zu überprüfen. Schließlich folgt der Anspruch auf Schadensersatz wegen Schlechtleistung der Haftung für den Verstoß der Pflicht zur mangelfreien Leistung auch in der Verjährungsfrage: Die abgestuften Fristen, die §§ 438 und 634a BGB für die Verjährung der Mängelansprüche vorsehen, passen nach ihrem Sinn und Zweck auch auf die parallel zuständige Schadensersatzpflicht wegen Schlechtleistung, die demselben Lebenssachverhalt entspringt und daher vergleichbare Schwierigkeiten für die Klärung der tatsächlichen Haftungsgrundlagen 57

58

59 60

Anders Canaris, Begriff und Tatbestand des Verzögerungsschadens im neuen Leistungsstörungsrecht, ZIP 2003, 321, 323 ff., der den Verzugsschadensersatz auf den Fall begrenzen will, dass ein Schaden allein durch die Säumnis entsteht, und in allen anderen Konstellationen eine Haftung wegen Verletzung der Rücksichtspflicht befürwortet. So MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 66 ff., Palandt/Heinrichs § 280 Rn. 18, und trotz seines anderen Ausgangspunktes auch Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn. E 11, 41 ff. Abweichend auch AnwK/Dauner-Lieb § 280 BGB Rn. 75 ff., die den Schaden an absoluten Rechtsgütern stets dem Anspruch nach § 280 BGB zuordnen will; gegen eine solche Zuordnung wenden sich zu Recht Grigoleit/Riehm, Die Kategorien des Schadensersatzes im Leistungsstörungsrecht, AcP 203 (2003) 727, 752 f. So im Ergebnis auch MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 61. S. o. Rn. 244.

2. Haftung unter Vertragsparteien

267

bereitet. Der schon vor der Schuldrechtsreform zumindest beim Kaufvertrag übliche Analogieschluss von dieser Verjährungsregelung auf die Haftung wegen „positiver Vertragsverletzung“ ist nun auch für den Schadensersatzanspruch aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB angebracht.61 c)

Sanktionen

Anders als die Verpflichtung zum Schadensersatz statt der Leistung62 ist die einfache Schadensersatzpflicht wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme in vollem Umfang der Erfüllung durch Naturalrestitution zugänglich, und zwar auch dann noch, wenn der Anspruch auf die Leistung schon wegen Rücktritts oder der Entscheidung für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 5 BGB ausgeschlossen ist. Der Schaden, der auf der Verletzung der Rücksichtspflicht beruht, ist nämlich keinesfalls identisch mit der ursprünglich geschuldeten Leistung, so dass er ohne Abstriche dem allgemeinen Regime der §§ 249 ff. BGB unterliegt. Ausgeschlossen werden kann die Haftung für die Verletzung einer Rücksichtspflicht durch individuelle Vereinbarung nach § 276 Abs. 3 BGB bis zur Grenze eines vorsätzlichen Verhaltens des Schuldners selbst, durch vorformulierte Geschäftsbedingungen in Verbraucherverträgen dagegen nur unter Beachtung des Klauselverbots in § 309 Nr. 7 BGB, der eine Freizeichnung von der Einstandspflicht für Körperschäden und grobes Verschulden ausschließt. Darüber hinaus kann auch eine Rücksichtspflicht durchaus eine sogenannte Kardinalpflicht63 sein, so dass ein entsprechender Haftungsausschluss gegen das für alle Verträge geltende Verbot des § 307 BGB verstößt. Zu den Kardinalpflichten muss man Pflichten zur Rücksicht auf den anderen Teil in der Leistungsbeziehung jedenfalls dann zählen, wenn sie darauf gerichtet sind, dem Gläubiger die Ausnutzung der Leistung zu ermöglichen oder nicht zu vereiteln. Zusätzlich zum einfachen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB kann das Opfer einer Verletzung der Rücksichtnahmepflicht über ein Recht zum Rücktritt und auf Schadensersatz statt der Leistung verfügen. Voraussetzung ist gemäß §§ 324 und 282 BGB, dass dem Gläubiger ein Festhalten an dem Vertrag oder die Erbringung der Leistung nicht mehr zuzumuten sind. Für zwei Fälle der Rücksichtslosigkeit, nämlich die Leistungsverweigerung und den teilweisen Leistungsausfall, gilt dies schon aufgrund von §§ 323 und 281 BGB, die eine Fristsetzung des Gläubigers für entbehrlich erklären, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder lediglich eine Teilleistung so erbracht hat, dass der Gläubiger das Interesse an der gesamten Leistung verliert. Nicht nur die Erfüllungsverweigerung, sondern auch die teilweise Nichtleistung, insbesondere in Gestalt einer teilweise nicht qualitätsgerechten Leistung, galt vor der Schuldrechtsreform als Fall der „positiven Vertragsverletzung“, weil der Schuldner den Gläubiger so über den unmittelbar angerichteten Schaden hinaus noch dadurch beeinträchtigt, dass er ihm die Erwartung einer ordnungsgemäßen Durchführung des Vertrags nimmt. Dies betrifft insbesondere Ratenlieferungsverträge, bei denen die Störung einer Rate dem Gläu61 62 63

Ebenso MünchKomm/Ernst § 280 BGB Rn. 72 f., 79. S. o. Rn. 184. S. o. Rn. 183.

279

280

268

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

biger die Hoffnung raubt, die zukünftigen Raten ordnungsgemäß zu erhalten, so dass ihm der Rücktritt oder ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, entweder bezogen auf den gesamten Vertrag oder nur für noch ausstehende Raten,64 eröffnet ist. Maßgeblich für die Auswahl zwischen diesen beiden Varianten sowie für die Entscheidung darüber, ob ihm überhaupt ein Schadensersatz- oder Rücktrittsrecht zusteht, ist das Gewicht der Pflichtverletzung. Sie muss mindestens so schwer wiegen, dass der geschädigte Teil Grund zu der Annahme hat, es werde auch in Zukunft zu Störungen kommen, die entweder die Leistung selbst oder die hiervon erwarteten Vorteile betreffen oder zu sonstigen Nachteilen führen, die mit einer Aufhebung der Leistungspflicht vermieden werden. Sieht § 324 BGB den Rücktritt auch nur für den gegenseitigen Vertrag vor, ist diese Beschränkung doch verfehlt, der Rücktritt in analoger Anwendung dieser Vorschrift auch bei anderen Verträgen zuzulassen,65 falls dem Interesse des geschädigten Teils durch das Recht zum Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 282 BGB noch nicht Genüge getan ist. Ein vertraglicher Ausschluss des Rücktrittsrechts ist durch vorformulierte Geschäftsbedingungen in Verbraucherverträgen gemäß § 308 Nr. 8a BGB nur für nicht zu vertretende Pflichtverletzungen möglich.

281

3.

Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten

a)

Das Prinzip

Von größerer praktischer Bedeutung als die Haftung für Rücksichtslosigkeit unter Vertragsparteien ist ihr Pendant: die Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten, die sogenannte culpa in contrahendo. Sie ergibt sich aus der Einsicht, dass der Vertragsschluss zwar den Moment markiert, in dem die Leistungspflichten zur Entstehung gelangen, aber ein ganz zufälliges Datum dafür ist, ob die Parteien einander Rücksicht schulden und hierfür haften. Ebenso wie die funktionsäquivalente Haftung aus Delikt kann auch die Haftung für die Verletzung der Rücksichtspflicht gemäß §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB nicht auf Beziehungen unter Vertragsparteien oder ähnliche Leistungsverhältnisse beschränkt sein. Stattdessen muss sie schon dann eingreifen, wenn die Parteien in ein Näheverhältnis geraten, das ihre gegenseitige Rücksicht auf die Interessen und Rechtsgüter des jeweils anderen angebracht erscheinen lässt. Deshalb erstreckt § 311 Abs. 2 BGB die Pflicht zur Rücksichtnahme und damit auch die hieran geknüpfte Haftung auf den geschäftlichen Kontakt, der die Parteien zu möglichen Vertragspartnern werden lässt. Gerade hier machen sich die Lücken der deutschen Deliktshaftung besonders bemerkbar: Dass die §§ 823 ff. BGB keine Pflicht zum Ersatz fahrlässig verursachter reiner Vermögensschäden vorsehen, trifft vor allem die Opfer einer unterbliebenen oder falschen Information im Geschäftsverkehr, die zu nutzlosen Aufwendungen oder frustrierten Gewinnerwartungen im Vorfeld eines Vertragsschlusses geführt hat. Da der Vorwurf einer solchen Fehlunterrichtung mit zunehmender Größe der am Markt teilnehmenden Unternehmen regelmäßig den 64

65

Nur dies will dem Gläubiger M. Schwab, Leistungsstörungen im Sukzessivlieferungsvertrag nach neuem Schuldrecht, ZGS 2003, 73, 78 f. zugestehen. MünchKomm/Ernst § 324 BGB Rn. 4, Soergel/Gsell § 324 Rn. 2.

3. Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten

269

Angestellten eines künftigen Vertragspartners zu machen ist, wird hier zudem die Begrenzung der deliktischen Gehilfenhaftung auf Auswahl- und Überwachungsverschulden gemäß § 831 BGB relevant. Weil die Einstandspflicht für mangelnde Rücksicht nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB dagegen mit einer Gefährdungshaftung für Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB verbunden ist, hat sie über die Konstellationen eines reinen Vermögensschadens hinaus auch eine gewisse Bedeutung in den Fällen einer Rechtsgutsverletzung, in denen grundsätzlich die Deliktshaftung eingreift, aber an der Exkulpation des Geschäftsherrn für die Fehler seiner Gehilfen scheitern kann. Ebenso wie bei der Haftung für mangelnde Rücksicht unter Vertragsparteien66 gilt auch für den vorvertraglichen Bereich, dass der Kreis der Gehilfen, für die ein Kontrahent nach § 278 BGB einzustehen hat, im Vergleich zur Haftung für die Beeinträchtigung des Leistungsinteresses erheblich größer ist; denn er umfasst alle Hilfspersonen, die mit dem anderen Teil so in Kontakt kommen, dass sie sich eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Rücksicht auf ihn schuldig machen können. Nach einer in der Wissenschaft umstrittenen, von der Rechtsprechung67 schon früh verwendeten Formel beruht die Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten auf dem Vertrauen, das der Geschädigte dem anderen Teil entgegengebracht hat.68 Dies steht in bemerkenswertem Gegensatz zu dem Konzept Jherings, der die culpa in contrahendo im 19. Jahrhundert als Haftungsfigur etablierte. Das Vertrauen wollte Jhering gerade nicht als Basis für die Verpflichtung zum Schadensersatz gelten lassen,69 indem er sie stattdessen auf eine Garantie zurückführte, die die Rechtsordnung den Teilnehmern des Rechtsverkehrs auferlege: Ihretwegen seien sie noch vor Abschluss eines Vertrags verpflichtet, diejenige Sorgfalt walten zu lassen, für die sie nach Begründung der Vertragsbindung haftbar seien.70 Die Unterstellung einer Garantie, die in der Rechtswissenschaft später kaum je Beachtung fand, kehrte mehr als hundert Jahre nach Jherings Entdeckung in der Rechtsprechung zur sogenannten Prospekthaftung zurück: Um die Urheber eines fehlerhaften Prospektes für ein gescheitertes Anlageprojekt haftbar zu machen, verzichtete der BGH auf die Feststellung eines konkreten Vertrauens der einzelnen Anleger in die Prospektverantwortlichen, sondern machte diese schlicht für das ihnen „typischerweise“ entgegengebrachte Vertrauen haftbar.71 Lag hierin zunächst nur die Anwendung eines 66 67 68

69

70 71

S. o. Rn. 272. RGZ 120, 249, 251. Grundlegend Ballerstedt, Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluss durch Stellvertreter, AcP 151 (1950/51) 501 ff. und Canaris, Ansprüche wegen „positiver Vertragsverletzung“ und „Schutzwirkung für Dritte“ bei nichtigen Verträgen, JZ 1965, 475 ff. sowie ders., Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971, S. 538 f. Zustimmend Bohrer, Die Haftung des Dispositionsgaranten, München 1980, S. 296 ff. Kritisch zur Lehre von der Vertrauenshaftung unter anderem Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, Tübingen 1981, S. 83, v. Bar, Vertrauenshaftung ohne Vertrauen, ZGR 1983, 476 ff., Picker, Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo, AcP 183 (1983) 369 ff., 421, 427 sowie Krebs (Fn. 43), S. 186 ff. Jhering, Culpa in contrahendo bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, JhJb 4 (1861) 1, 33 f. Jhering, JhJb 4 (1861) 1, 41 f. BGH, NJW 1978, 1625; 1979, 718.

282

270

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

Erfahrungssatzes, führte der BGH das haftungsauslösende abstrakte Vertrauen in der Folge auf eine „Art Garantenstellung“ zurück,72 die sich aus dem wirtschaftlichen Einfluss, der beruflichen Stellung oder der besonderen Fachkunde der Prospektverantwortlichen ergebe.73 Auf der Basis der Lehre von der Vertrauenshaftung ließen sich diese Entscheidungen nur als Ausdruck einer von der eigentlichen Haftung für culpa in contrahendo getrennten Prospekthaftung deuten.74 In Wahrheit offenbart sie das Wesen der gesamten Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten: Statt dem individuellen Vertrauen des Geschädigten entspringt sie einem Gebot der Rechtsordnung, die sich, wenn sie Wertungswidersprüche vermeiden will, nicht mit einer Rücksichtspflicht unter Vertragsparteien begnügen kann, sondern das hierauf aufbauende Haftungsregime auch schon im vorvertraglichen Bereich walten lassen muss.75 Bereits hier und nicht erst nach Vertragsschluss darf der einzelne von seinem Kontrahenten die Rücksicht auf seine Rechtsgüter und Interessen verlangen, ohne dass es darauf ankommt, ob er eine solche Rücksicht wirklich erwartet. Denn auch nach Vertragsschluss ist ihm der Schädiger, der die Rücksichtspflicht verletzt, ohne Weiteres haftbar und wird im Fall fehlenden Vertrauens des Geschädigten nur durch den Einwand des Mitverschuldens nach § 254 BGB entlastet. Spielt das Vertrauen für die Begründung der Haftung wegen culpa in contrahendo überhaupt eine Rolle,76 so ist es nicht das gewährte, sondern das in Anspruch genommene Vertrauen, das in Zweifelsfällen die Grenze beschreibt, ab der ein geschäftlicher Kontakt und mit ihm die Entstehung der Rücksichtspflicht angenommen werden kann. Bereitet seine Feststellung im Verhältnis der Partner eines zukünftigen Vertrags regelmäßig keine Schwierigkeiten, ergeben sich diese wie etwa in den Konstellationen der Prospekthaftung, wenn es um die Schadensersatzpflicht Dritter geht.77 Sie lässt sich, wie von § 311 Abs. 3 S. 2 BGB vorgegeben, darauf zurückführen, dass der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt.78 Da dies zumindest in gewöhnlichem Umfang auch jeder Partner des beabsichtigten Vertrags tut, lässt sich die Inanspruchnahme von Vertrauen durchaus auch als allgemeines Kenn72 73

74 75

76

77 78

BGH, NJW 1981, 1449, 1450; 2001, 360, 363. Die sie treffende Prospekthaftung ist inzwischen spezialgesetzlich geregelt (§§ 44 ff. BörsG i. V. m. §§ 8f ff. VerkProspG und 5 ff. WpPG, § 13a VerkProspG), besteht nach richtiger Ansicht aber nach wie vor aufgrund der allgemeinen Vorschriften; vgl. MünchKomm/Emmerich § 311 BGB Rn. 189, anders etwa Palandt/Heinrichs § 280 Rn. 54a. So beispielsweise heute noch Palandt/Heinrichs § 311 Rn. 19. Auf dasselbe Ergebnis läuft die institutionenökonomische Deutung von Fleischer, Vorvertragliche Informationsasymmetrie, München 2001, S. 422 f. hinaus, der an die Stelle der individuellen Erwartung das allgemeine Vertrauen in die Privatrechtsordnung setzen will, das für deren Einrichtungen generell gilt und Ausfluss der Anordnungen des Gesetzgebers oder ihrer Fortbildung durch Rechtsprechung und Wissenschaft ist. Dies bestreitet Keller, Schuldverhältnis und Rechtskreiseröffnung, Berlin 2007, S. 169 ff., der an seine Stelle die durch willentliche Öffnung des Rechtskreises begründete Gemeinschaft der Kontrahenten setzen will. Zu ihr s. u. Rn. 433, 445 f. Dass es hier um das geforderte und nicht um das gewährte Vertrauen geht, erkennt auch Koch, § 311 Abs. 3 BGB als Grundlage einer vertrauensrechtlichen Auskunftshaftung, AcP 204 (2004) 59, 75.

3. Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten

271

zeichen der Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten ansehen, ohne dass sie deshalb aber zu einer Vertrauenshaftung im Sinne einer Sanktion enttäuschten Vertrauens würde. Während Jhering sein Modell der culpa in contrahendo noch an den Fällen entwickelt hat, in denen es durch das Verschulden einer Seite nicht zu einem wirksamen Vertragsschluss gekommen und dem anderen gerade hierdurch ein Schaden entstanden war, taugte sein Konzept von Vornherein auch für die Bewältigung der Konstellationen, in denen ein Vertrag wirksam abgeschlossen, aber für eine Seite mit Nachteilen verbunden ist, sowie für die Fälle, in denen es vor Vertragsschluss zu einer auch deliktsrechtlich relevanten Rechtsgutsverletzung kommt.79 Der BGBGesetzgeber von 1900 war sich des potentiellen Anwendungsbereichs der Haftung für culpa in contrahendo noch nicht bewusst und glaubte, mit der Schadensersatzpflicht wegen Irrtums gemäß § 122 BGB, aufgrund fehlender Vertretungsmacht nach § 179 Abs. 2 BGB80 und bei anfänglicher Unmöglichkeit nach § 307 BGB a. F. alle von Jhering aufgeworfenen Probleme gelöst zu haben. Ebenso wie im Fall der „positiven Vertragsverletzung“ offenbarte sich die Lücke im Gesetz jedoch schon bald nach Inkrafttreten des BGB und wurde von der Rechtsprechung erst für die Fälle der vorvertraglichen Rechtsgutsverletzung,81 später auch in den Konstellationen der Bindung an einen nachteiligen Vertrag82 geschlossen.83 Seit den zwanziger Jahren des 20. Jahrhunderts etablierte sich die Einsicht, dass der Geschäftskontakt ein Rechtsverhältnis begründet, in dem ebenso wie unter Vertragsparteien alle Arten schuldhaften Fehlverhaltens durch eine Schadensersatzpflicht sanktioniert werden.84 Hat dieses Haftungsprinzip seit seiner Entdeckung durch Jhering seine Anwendungsfälle auch nahezu ausgewechselt, beweist dies doch gerade seine Kontinuität. Abbrechen könnte sie nur durch die Entscheidung des Gesetzgebers, jegliche Schädigung, die nicht das Interesse an der Erfüllung einer Leistungspflicht betrifft, einem Deliktsrecht zuzuweisen, das auch die fahrlässige Verursachung rei-

79

80

81 82 83

84

Entgegen Larenz, Bemerkungen zur Haftung für culpa in contrahendo, in: Flume u. a. (Hg.), Festschrift für Ballerstedt, Berlin 1975, S. 397, 419, Stoll, Tatbestände und Funktionen der Haftung für culpa in contrahendo, in: Ficker u. a. (Hg.), Festschrift für v. Caemmerer, Tübingen 1978, S. 435, 453 ff. und MünchKomm/Emmerich § 311 BGB Rn. 64 geht es bei der Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten also keineswegs um heterogene Fälle ohne einheitliches Erklärungsmuster. In beiden Fällen ordnet das Gesetz aber keine Haftung für vorvertragliches Verschulden, vielmehr eine Gefährdungshaftung an, um das Risiko eines Irrtums und eines Mangels der Vertretungsmacht dem Beteiligten zuzuweisen, aus dessen Gefahrenbereich es stammt; vgl. Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971, S. 442, 534 und Larenz (Fn. 79), S. 418. RGZ 78, 239, 240 f. RG, JW 1912, 743, RGZ 95, 58, 60. Zur Entwicklung der Rechtsprechung ausführlich Giaro, Culpa in contrahendo: eine Geschichte der Wiederentdeckungen, in: Falk/Mohnhaupt (Hg.), Das BGB und seine Richter, Frankfurt a. M. 2000, 113 ff., HKK/Harke § 311 II, III Rn. 13 ff. Grundlegend Stoll, Haftung für das Verhalten während Vertragsverhandlungen, LZ 1923, Sp. 523 ff.

283

272

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

ner Vermögensschäden sanktioniert und eine Gefährdungshaftung für Gehilfen vorsieht.85

284

b)

Einzelne Pflichten

aa)

Verkehrssicherung zum Rechtsgüterschutz

Ebenso wie die Haftung unter Vertragsparteien86 kann auch die vorvertragliche Schadensersatzpflicht dadurch ausgelöst werden, dass ein Kontrahent oder seine Gehilfen die Rechtsgüter des anderen Teils schädigen. Den Punkt, ab dem die entsprechende Pflicht zur Rücksichtnahme eingreift, beschreibt § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB mit Hilfe der Formel, dass die eine Seite der anderen ihre Güter anvertraut oder ihr zumindest die Möglichkeit zur Einwirkung auf diese gibt. Bei der Verletzung körperlicher Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit oder Eigentum setzt dies eine räumliche Nähe der Kontrahenten voraus. Bei einem Kontakt in einem Ladenlokal ist sie durch dessen Betreten gegeben, sofern es mit Einverständnis des Ladeninhabers, also nicht etwa zum Zweck eines Diebstahls oder zum Schutz vor der Witterung, geschieht.87 Ist der Kontakt einmal begründet, haftet der für die Verkehrssicherung zuständige Teil für deren Mangel sowohl im Zeitraum vor einem möglichen Vertragsschluss als auch, wenn es schon zu einer, allerdings unwirksamen Einigung gekommen ist. bb)

285

Schutz des Vertragsschlusses

Die Hoffnung eines Kontrahenten auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit eines Vertrags ist grundsätzlich nicht durch einen Schadensersatzanspruch wegen culpa in contrahendo bewehrt. In aller Regel ist er von einfacheren Mechanismen des Schadensausgleichs entbehrlich gemacht oder liefe gerade dem Zweck des Wirksamkeitshindernisses entgegen: Ist eine Partei einem relevanten Irrtum erlegen und erklärt sie deshalb die Anfechtung, trifft sie schon die verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht aus § 122 BGB, die den im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags entstandenen Schaden des anderen Teils bis zur Höhe seines positiven Interesses an der Vertragsgeltung abdeckt. Dasselbe gilt gemäß § 179 Abs. 2 BGB bei einem Vertragsschluss durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht, während Abs. 1 derselben Vorschrift bei Arglist des Vertreters sogar dessen Haftung auf das positive Interesse anordnet. Für eine Verpflichtung wegen culpa in contrahendo lassen diese Tatbestände nur insoweit Raum, als der Vertrauensschaden ausnahmsweise das positive Interesse an der Vertragsgeltung übersteigt oder es nicht um die Haftung des Vertreters, sondern des Geschäftsherrn gilt. Dieser ist dem anderen Teil gemäß § 278 BGB neben dem Vertreter für den durch dessen Verschulden hervorgerufenen Vertrauensschaden haftbar.88 Scheitert der Vertrag an einem Formgebot, insbesondere dem der notariellen Beurkundung eines Grundstücksvertrags 85

86 87 88

S. o. Fn. 264. Da die Figur der culpa in contrahendo durchgängig und von Anfang an dieselbe Funktion wie das Deliktsrecht hatte, kann man ihr dies entgegen Leible, Culpa in contrahendo, Remien (Hg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europäisches Vertragsrecht, Tübingen 2008, S. 219, 233 nicht als Abweichung vom ursprünglichen Plan vorwerfen. S. o. Rn. 274. BGH, NJW 1976, 712. BGH, NJW 1985, 1778, 1780.

3. Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten

273

nach § 311b Abs. 1 BGB, ist eine haftungsbegründende Verletzung der Rücksichtspflicht nur in Ausnahmefällen vorstellbar, weil keiner der Parteien allein die Verantwortung für die Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften zugewiesen werden kann. Die Rechtsprechung hat hieraus den Schluss gezogen, dass eine Haftung nur dann in Frage kommt, wenn ansonsten ein unerträgliches Ergebnis eintreten würde, weil entweder die eine Seite vorsätzlich gehandelt oder die andere durch die Formnichtigkeit des Vertrags in ihrer Existenz gefährdet würde.89 Dieser zweite Umstand kann richtigerweise nur als Anknüpfungspunkt für die Annahme einer besonderen Betreuungspflicht dienen, wie sie einen Kontrahenten ausnahmsweise wegen seiner überlegenen Rechtskenntnis90 oder aufgrund eines anderen Vertragsverhältnisses91 treffen kann. Sein Vorsatz ist dagegen ganz allgemein als Grund für die Haftung wegen culpa in contrahendo geeignet, weil er ihn zur Mitteilung seines Wissens spätestens in dem Moment zwingt, in dem für ihn erkennbar ist, dass der andere Teil das Formgebot nicht kennt. Liegt auf beiden Seiten eine nur fahrlässige Unkenntnis der Formvorschrift vor, kommt die Haftung eines Kontrahenten mangels Informationspflicht dagegen grundsätzlich nicht und nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn er deshalb einen weiteren Schritt unternommen und den anderen Teil von der Einhaltung des Formgebots abgehalten hat. Denselben Regeln wie die Haftung für einen wegen Formmangels unwirksamen Vertrag unterliegt die Schadensersatzpflicht, wenn es darum geht, dass eine für den Vertragsschluss erforderliche Genehmigung fehlt.92 Kommt es gar nicht erst zum Abschluss einer Vereinbarung, scheitert ein Anspruch auf Ersatz des Interesses an der Vertragsgeltung am Mangel einer korrespondierenden Pflicht zum Vertragsschluss, die sich nicht aus vorvertraglichem Fehlverhalten ergeben kann.93 Die Rechtsprechung erweckt zwar den gegenteiligen Eindruck, indem sie als Auslöser der Haftung für culpa in contrahendo auch den grundlosen Abbruch von Vertragsverhandlungen nennt.94 Nimmt man diese Formel wörtlich, wäre die Verweigerung des Vertragsschlusses selbst die Pflichtverletzung und Grund für einen Anspruch auf Ersatz des Interesses am Vertragsschluss.95 Indem die Rechtsprechung dem geschädigten Teil gleichwohl nur den Ersatz seines 89 90 91 92 93 94 95

BGH, NJW 1996, 1884, 1885. BGH, NJW 1972, 1189 f. BGH, NJW 1983, 566, 567. Hierzu BGH, NJW 1999, 3335, 3338. S. o. Rn. 45. BGH, WM 1969, 595, 597, NJW 1975, 1774; 1996, 1884, 1885. Diesen Weg geht im Anschluss an den Hinweis von BGH, WM 1969, 595, 597 auf § 122 BGB Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, Tübingen 2007, S. 508 ff., indem er für die Konstruktion einer verschuldensunabhängigen Haftung wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen aus der Selbstbindung eines Verhandlungspartners eintritt. Diese Lösung ist konsequent, dehnt aber zu sehr den Anwendungsbereich der Gefährdungshaftung aus, die nicht jedoch ohne Weiteres schon an die Risiken anknüpfen kann, die sich aus Geschäftskontakten ergeben. Die speziellen Haftungstatbestände der §§ 122 und 179 Abs. 2 BGB bieten hierfür kein Vorbild, weil sie dem besonderen Fall gelten, dass ein Vertrag schon abgeschlossen worden ist, aber an einem einer Seite zurechenbaren Wirksamkeitshindernis leidet.

286

274

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

Vertrauensschadens zugesteht,96 gibt sie jedoch zu erkennen, dass ausschlaggebend nicht etwa der Abbruch der Vertragsverhandlungen, sondern vielmehr das Vorspiegeln einer in Wahrheit nicht oder nicht mehr vorhandenen Abschlussbereitschaft ist.97 Hierin liegt allerdings eine vorvertragliche Rücksichtslosigkeit, an die sich die gewöhnliche Haftung für culpa in contrahendo anschließt.98 Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein Kontrahent zur Einhaltung eines festgelegten Entscheidungsprozesses verpflichtet ist, der ihm die Entscheidung für einen Vertragsschluss vorgibt. Der Fall ist dies bei Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern, die bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte gemäß §§ 97, 101 GWB zur Einhaltung der Regeln der VOB/A oder VOL/A sowie der sie ergänzenden Bestimmungen der Koordinierungs- oder Sektorenrichtlinien verpflichtet sind. Soweit diese Bindung besteht, die nach § 97 Abs. 7 GWB auch individualschützenden Charakter hat, greift gemäß § 126 GWB ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Vorbereitung des Angebots und der Teilnahme am Vergabeverfahren sowie auch die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB ein. Im Übrigen ist eine Schadensersatzpflicht nur wegen culpa in contrahendo denkbar und wird von der Rechtsprechung an das Vertrauen eines Bieters geknüpft, der die Einhaltung der Vergaberegeln erwartet. Damit bleiben die schwerstwiegenden Verstöße gegen die Vergabevorschriften, nämlich die fehlende Bekanntmachung des Verfahrens oder die Entscheidung für die falsche Vergabeart, sanktionslos, weil in diesen Fällen im übergangenen Bieter gerade kein konkretes Vertrauen geweckt wird. Dasselbe soll gelten, wenn der Bieter einen von dem Auftraggeber begangenen Fehler im Vergabeverfahren erkannt und so sein Vertrauen in den ordnungsgemäßen Gang des Verfahrens verloren hat.99 Sieht man hiervon ab, weil es für die Begründung der Haftung für culpa in contrahendo eben nicht auf das gewährte, sondern das in Anspruch genommene Vertrauen ankommt, ist der öffentliche Auftraggeber für jede Art von Vergabefehlern haftbar. 100 Durch sein bloßes Auftreten als Vergabeherr gibt er nämlich schon zu erkennen, dass er sich an die maßgeblichen Vergaberegeln halten will, und begründet damit einen geschäftlichen Kontakt im Sinne von § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB,101 der wie

96 97

98

99 100

101

BGH, NJW 1996, 1884, 1885. So im Grundsatz richtig, allerdings unter Anschluss an die verfehlte Rechtsprechung MünchKomm/Emmerich § 311 BGB Rn. 213, PWW/Medicus § 311 Rn. 49, AnwK/Krebs § 311 BGB Rn. 55. Konsequent dagegen Küpper, Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo, Berlin 1988, S. 216 ff., 275 ff., der aus dem Verbot eines treuwidrigen Verhandlungsabbruchs eine Pflicht zum Ersatz des positiven Interesses ableiten will. Anders Singer, Vertrauenshaftung beim Abbruch von Vertragsverhandlungen, in: Hager u. a. (Hg.), Kontinuität im Wandel der Rechtsordnung, München 2002, S. 135, 141 ff., der eine Haftung auf das negative Interesse allein aufgrund eines Vertrauenstatbestandes und ohne die Voraussetzung pflichtwidrigen Verhaltens begründet sieht. BGH, NJW 2002, 2558, 2559; 2008, 366, 367. Vgl. Harke, Vergabeverfahren und culpa in contrahendo, in: Brinker u. a. (Hg.), Festschrift für Bechtold, München 2006, S. 139, 150 ff. Entgegen AnwK/Krebs § 311 BGB Rn. 91 ff., Palandt/Grüneberg § 311 Rn. 24 besteht kein Grund, diesen Anwendungsfall auf Konstellationen einzuschränken, in denen es nicht um den Abschluss eines Vertrags geht. Für ein weites Verständnis von § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB

3. Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten

275

im Fall der Prospekthaftung102 keineswegs konkret sein muss, sondern durchaus anonym und zu allen Personen begründet sein kann, die an dem relevanten Markt teilnehmen.103 Dies gilt auch für das Vergabeverfahren eines privaten Auftraggebers, setzt mangels unmittelbarer Anwendbarkeit der Vergaberegeln allerdings voraus, dass er sich durch Erklärung zunächst selbst hieran gebunden hat.104 cc)

Schutz vor nachteiligen Verträgen

Um einen Vermögensschaden, der nicht durch den Ausfall, sondern gerade aus dem Zustandekommen eines Vertrags entsteht, geht es in den Konstellationen, in denen ein Kontrahent auf den anderen einen unangemessenen Druck zum Vertragsschluss ausübt105 oder ihm schuldhaft falsche oder keine Informationen gibt, obwohl ihm dessen ordnungsgemäße Aufklärung oblag und ihr Fehlen zur Bindung an einen nicht erwartungsgerechten Vertrag geführt hat. Die fehlende und die Falschinformation sind dabei zu trennen: Während schuldhaft gemachte Falschangaben automatisch eine Haftung wegen culpa in contrahendo nach sich ziehen, führt der bloße Informationsmangel zu einer solchen nur bei einer korrespondierenden Aufklärungspflicht.106 Deren Bestand und Reichweite lässt sich bloß bei Fernabsatz- und Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr anhand der einschlägigen Vorschriften in §§ 312c und 312e BGB sowie der sie ergänzenden Bestimmungen und bei der von § 360 BGB vorgesehenen Belehrung über ein Widerrufsrecht107 allgemein festlegen. Im Übrigen entscheidet vor allem die Nähe der Vertragsparteien: Je besser eine Seite die Erwartungen der anderen oder die Bedeutung, die das Geschäft für sie hat, kennt oder zumindest kennen muss, desto eher muss sie darüber aufklären, dass diese Erwartungen durch den Leistungsgegenstand nicht oder nicht in vollem Umfang erfüllt werden.108 Eine nicht auf die Kenntnis des Vertragspartner gründende Aufklärungspflicht ergibt sich aus Abweichung des Vertrags, seines Gegenstands oder Risikos von dem Standard, den man bei Verträgen dieser Art üblicherweise erwarten darf.109 102

102 103

104 105

106 107 108

109

den Abschluss eines Vertrags geht. Für ein weites Verständnis von § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB sind auch MünchKomm/Emmerich § 311 BGB Rn. 75 und Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn. 101. S. o. Rn. 282. Zumindest in der Tendenz ähnlich Ackermann, Die Haftung des Auftraggebers bei Vergabeverstößen, ZHR 164 (2000) 394, 417 ff., der eine Versprechenshaftung des Auftraggebers in Analogie zu § 122 BGB befürwortet. Diese erfasst ebenfalls alle Vergabeverstöße, ist aber einerseits verschuldensunabhängig, andererseits auf das negative Interesse beschränkt. BGH, NJW-RR 2006, 963. Hier bieten die Tatbestände des UWG einen passenden Anhaltspunkt; vgl. S. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, München 1997, S. 488 ff. Richtig S. Lorenz (Fn. 105), S. 409 ff. Zur hieraus folgenden Haftung s. o. Rn. 93. Dies bedeutet, dass ein Verkäufer seinen Vertragspartner keineswegs über sämtliche, auch unerhebliche Mängel aufklären muss; vgl. Gröschler, Die Pflicht des Verkäufers zur Aufklärung über Mängel nach neuem Recht, NJW 2005, 1601 ff. Eine Aufklärungspflicht wegen eines besonderen Vertragsrisikos nimmt auch S. Lorenz (Fn. 105), S. 428 ff. an.

287

276

288

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

Die Haftung wegen der Bindung an einen nicht erwartungsgerechten Vertrag begegnet zwei Konkurrenzproblemen: Zum einen stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zu den vertraglichen Ansprüchen aufgrund von Rechts- und Sachmängeln, zum anderen das Problem, wie sich die Haftung aus culpa in contrahendo zur Arglistanfechtung nach § 123 BGB verhält, die ja den Vorsatz des Anfechtungsgegners oder seine Zurechenbarkeit an ihn voraussetzt. Dass von der Anfechtung, die eine Abspaltung der Arglistklage nach § 826 BGB ist, keine Sperrwirkung für eine Haftung wegen culpa in contrahendo ausgehen kann, ist evident: Ebenso wie die urtümliche Zweipoligkeit des Haftungsrechts durch Anknüpfung an Rechtsgutsverletzung oder Schädigervorsatz im Allgemeinen überwunden ist,110 trifft dies im Besonderen für die vorvertragliche Schädigung durch Fehlinformation zu.111 Für sie gilt nicht weniger als für die anderen Fälle der culpa in contrahendo, dass mit der schon durch den Gesetzgeber von 1900 eingeleiteten Zulassung einer Vertragshaftung für reine Vermögensschäden das überkommene Haftungsregime mit seiner Vorsatzschranke überwunden ist.112 Es bedarf daher gar nicht erst des von der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Arglisthaftung und culpa in contrahendo früher fälschlich verwendeten Kriteriums, dass diese anders als jene einen Vermögensschaden voraussetzt und daher nicht allein zum Schutz der vertraglichen Entscheidungsfreiheit eingesetzt werden dürfe.113 Für das zweite Problem, die Konkurrenz zu den vertraglichen Rechtsbehelfen wegen eines Sach- oder Rechtsmangels, hat sich in der Rechtsprechung eine zeitliche Abgrenzung etabliert: Die Haftung für eine vorvertragliche Informationspflichtverletzung soll nur bis zum Einsetzen des vertraglichen Haftungsregimes zuständig sein, im Fall des Sachmangels beim Kauf also bis zum Übergang der Preisgefahr,114 beim Mietvertrag bis zur Überlassung der Mietsache115. Mag diese Lösung auch bis zur Schuldrechtsreform zumindest beim Stück110 111 112

113

114

115

Zu ihr s. o. Rn. 263. Ebenso AnwK/Krebs § 311 BGB Rn. 70. Entgegen Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, München 1997, S. 40 ff. liegt daher gar keine vom gesetzgeberischen Konzept abgekoppelte Rechtsfortbildung, sondern nur die Auflösung eines innergesetzlichen Widerspruchs vor; zur Vorsicht bei der Annahme eines Vorsatzdogmas rät auch Fleischer, Konkurrenzprobleme um die culpa in contrahendo, AcP 200 (2000) 91, 99, 108, 119 f., der gleichwohl eine richterliche Rechtsfortbildung annimmt und ebenso wie Grigoleit a. a. O., S. 157 ff. die Jahresfrist nach § 124 BGB auch für die Erhebung eines Schadensersatzanspruchs wegen culpa in contrahendo gelten lassen will. BGH, NJW 1998, 302, 304, 898. Ebenso, aber mit noch restriktiverem Schadensbegriff Lieb, Culpa in contrahendo und rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, in: Beuthien u. a. (Hg.), Festschrift für Medicus, Köln u. a. 1999, S. 337, 339 ff. Dagegen Fleischer, AcP 200 (2000) 91, 111 ff., Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts, AcP 200 (2000) 290, 314, Nickel, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, Berlin 2004, S. 185 ff. Vermittelnd Hans Stoll, Schädigung durch Vertragsschluß, in: Ahrens u. a. (Hg.), Festschrift für Deutsch, Köln u. a. 1999, S. 361, 367, der als relevanten Schaden die Frustration der zur Vertragsdurchführung getätigten Aufwendungen ansehen will. BGH, WM 1982, 960, 961. Etwas anderes sollte nach altem Schuldrecht für die Rechtsmängelhaftung gelten, die stets mit der Einstandspflicht für culpa in contrahendo konkurrieren sollte; vgl. BGH, NJW 2001, 2875 f. BGH NJW 1997, 2813 f.; 2009, 2120, 2122 (mit Vorbehalt für den Fall der Arglist).

3. Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten

277

kauf noch haltbar gewesen sein, hat sie spätestens seit der Einführung des Käuferanspruchs auf mangelfreie Leistung (§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB) ihre Berechtigung verloren. Denn als Fortbildung der auch nur bei Ausschluss der Leistungspflicht denkbaren Haftung für die Herbeiführung eines Leistungshindernisses kann die Einstandspflicht für vorvertragliches Fehlverhalten nur dann zum Zuge kommen, wenn das betroffene Interesse nicht schon durch eine Leistungspflicht geschützt ist.116 Andernfalls würden die Regeln für den Übergang von der Leistungspflicht zum Schadensersatz statt der Leistung durch eine parallele Haftung wegen culpa in contrahendo entbehrlich gemacht.117 Im Fall eines vorvertraglichen Informationsdefizits kann sie daher nur dann eingreifen, wenn die so hervorgerufene Fehlvorstellung nicht schon Gegenstand einer jedenfalls zunächst erfüllbaren Beschaffenheitsvereinbarung und einer hieran gekoppelten Leistungspflicht ist.118 Zur Konkurrenz mit ihr kann es daher nur im Fall eines anfänglichen Leistungshindernisses kommen, für den § 311a Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung statuiert119.120 Während sich die Beschaffenheitsvereinbarung bei körperlichen Leistungsgegenständen regelmäßig auf Äußerungen und Annahmen zu ihrer technischen Verwendbarkeit erstreckt, gehört die Einschätzung ihrer Wirtschaftlichkeit häufig nicht mehr zu den durch eine Leistungspflicht abgedeckten Merkmalen.121 Außer für die Rentabilität im eigentlichen Sinne gilt dies etwa für die steuerliche Abzugs- oder die schadensersatzliche Erstattungsfähigkeit der vereinbarten Gegenleistung122. Unter diesen Umständen greift mangels einer einschlägigen Leistungspflicht die Haftung wegen culpa in contrahendo ein, wenn der zur Sachleistung verpflichtete Teil schuldhaft falsche Informationen gegeben oder einen Informationsbedarf der anderen Seite erkannt und die ihm zumutbare Aufklärung gleichwohl unterlassen hat.123 In diesem zweiten Fall kommt es darauf an, ob die fehlerhafte Erwartung des getäuschten Vertragspartners, wenn sie denn dem vertraglichen Regime der Mängel116

117 118

119 120

121 122

123

Umgekehrt Häublein, Der Beschaffenheitsbegriff und seine Bedeutung für das Verhältnis der Haftung aus culpa in contrahendo zum Kaufrecht, NJW 2003, 388, 388, 391 ff., der eine parallele Zuständigkeit der Sachmängelrechte und der Haftung für culpa in contrahendo annimmt. Hierfür ist auch MünchKomm/Emmerich § 311 BGB Rn. 143. Ebenso AnwK/Krebs § 311 BGB Rn. 76. So im Ergebnis zu Recht, wenn auch auf der Basis des alten Mängelrechts und der Annahme eines „Vorsatzdogmas“ Grigoleit (Fn. 112), S. 224 ff. Anders Ackermann (Fn. 95), S. 527 ff., der zwischen heteronom begründeten Aufklärungspflichten sowie durch Selbstbindung übernommenen Beratungspflichten unterscheidet und letztere vom Vorrang des vertraglichen Mängelregimes ausnehmen will. S. o. Rn. 227. Dies gilt auch für die Verletzung speziell angeordneter Informationspflichten für den Fernabsatz und elektronischen Geschäftsverkehr; vgl. Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, Tübingen 2005, S. 213. BGH, NJW 208, 211 f. Wie etwa in dem Fall, dass das Opfer eines Verkehrsunfalls ein Ersatzfahrzeug anmietet und es um die Frage geht, ob sich ausbedungene Miete im Rahmen der Haftpflicht des Schädigers hält; vgl. BGH, NJW 2006, 2618, 2619 ff. BGH, NJW 1998, 302; 2001, 2021.

289

278

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

gewährleistung unterläge, zum Gegenstand einer zumindest stillschweigenden Beschaffenheitsvereinbarung geworden wäre.124 So ist gewährleistet, dass die Haftung für culpa in contrahendo nicht zur Nivellierung eines Informationsgefälles führt, an dessen Fortbestand der besser unterrichtete Teil wegen der eigens aufgewendeten Informationskosten ein schutzwürdiges Interesse hat. Dies gilt insbesondere für die bessere Übersicht, die er über einen Markt erlangt hat und von der er durch Ausnutzen von Preisunterschieden unter Ausschluss seines Kontrahenten in zulässiger Weise einen Vorteil ziehen will.125 Eine Sonderstellung nehmen die Konstellationen ein, in denen der Leistungsgegenstand ein als solches veräußertes Anlageobjekt oder ein Betrieb ist. In beiden Fällen gehört es zur gewöhnlichen und damit mindestens stillschweigend vereinbarten Beschaffenheit des Leistungsgegenstands, dass er seinem Übernehmer eine realistische Chance zur Erzielung von Gewinn bietet. Weicht die Rechtspraxis auch unter diesen Umständen regelmäßig auf die Einstandspflicht für culpa in contrahendo aus, liegt dies im Fall der Anlageobjekte daran, dass eine Nacherfüllung zumeist unmöglich und es auch nur ganz ausnahmsweise der Vertragspartner ist, der zur Haftung herangezogen werden soll. Stattdessen geht es um die Schadensersatzpflicht Dritter, insbesondere der an der Erstellung des Anlageprospekts Beteiligten. Bei der Überlassung eines Betriebs beruht die Flucht in die Haftung für culpa in contrahendo vor allem darauf, dass sich der Mangel des Leistungsgegenstands scheinbar weniger leicht darstellen und nachweisen lässt als die fehlende oder Falschinformation über ein für die Rentabilität relevantes Datum. Lässt man dieses jedoch richtigerweise schon genügen, um auf einen Rentabilitätsmangel des Betriebs zu schließen, verhilft man zum einen der Leistungspflicht zu dem ihr gebührenden Vorrang, zum anderen dem Betriebsübernehmer zu einem Anspruch auf die keineswegs stets von Vornherein ausgeschlossenen Nacherfüllung.126 c)

290

Sanktionen

Gilt als regelmäßige Rechtsfolge einer vorvertraglichen Rücksichtslosigkeit die Haftung des Schädigers auf das negative oder Vertrauensinteresse,127 das der geschädigte daran hat, keiner Fehlerwartung über die Wirksamkeit oder den Inhalt eines Vertrags unterlegen zu sein, ist dies lediglich eine Reminiszenz an den Ursprung des Haftungsinstituts, das sich nach der Vorstellung seines Entdeckers Jhering in den Situationen bewähren sollte, in denen ein Vertrag durch das Verschulden eines Kontrahenten nicht wirksam zur Entstehung gelangt war. Für die heutigen Anwendungsfälle der Haftung für culpa in contrahendo ist die Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensinteresses keineswegs die Regel: Während sich die vorvertragliche Rechtsgutsverletzung ohnehin der Zuordnung zu Vertrauensschaden oder positivem Interesse entzieht, kommt es im Übrigen ganz auf den Charakter der verletzten

124 125 126

127

Richtig Canaris, AcP 200 (2000) 290, 308 ff. Vgl. Fleischer (Fn. 75), S. 573, 577 f. Dies entspricht, worauf AnwK/Krebs § 311 BGB Rn. 79 hinweist, auch dem Wunsch des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 242. BGH, NJW 2001, 2875, 2876 f.; 2006, 3139, 3141.

3. Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten

279

Rücksichtspflicht an: Hat der Schädiger eine nicht mehr vorhandene Abschlussbereitschaft vorgespiegelt, hat er dem Geschädigten den Schaden zu ersetzen, der ihm durch das Vertrauen auf die Chance zum Vertragsschluss entstanden ist. Hat er aber gegen eine Vergabevorschrift verstoßen, muss er entgegen einer formelhaften Beteuerung der Rechtsprechung128 in aller Regel gerade nicht das negative, sondern das positive Interesse an der Durchführung des Vertrags ersetzen. Denn geschädigt ist ja gerade der Bieter, der ohne den Vergabefehler den Zuschlag erhalten hätte; und sein Schaden besteht eben im Ausfall des Vertrags. Bei der Vereitelung des Vertragsschlusses wegen mangelnder Rücksicht auf ein Formgebot oder der Schädigung durch die Bindung an einen nicht erwartungsgemäßen Vertrags hängen Art und Umfang des zu leistenden Interesses von der hypothetischen Entwicklung des Falles bei ordnungsgemäßer Aufklärung ab: Wäre der Vertrag unter diesen Umständen wirksam oder so abgeschlossen worden, dass er den Erwartungen des Geschädigten gerecht geworden wäre, kann er dieses positive, ansonsten nur das negative Interesse daran ersetzt verlangen, sich gar nicht erst auf den Vertrag eingelassen zu haben. Der Schutzzweck des Formgebots steht einer Haftung auf das positive Interesse nicht entgegen, weil er ja schon hinreichend bei der Feststellung der Voraussetzungen der Haftung für culpa in contrahendo berücksichtig worden ist.129 Der Anspruch auf Ersatz des Interesses an der Vermeidung eines erwartungswidrigen Vertrags läuft im Ergebnis auf eine Vertragsaufhebung, das Recht zum Ersatz des Interesses am Abschluss eines erwartungsgerechten Vertrags auf eine Vertragsanpassung hinaus. Vor der Schuldrechtsreform hat die Rechtsprechung diese selbst zwar nicht zum Gegenstand eines Schadensersatzanspruchs wegen culpa in contrahendo machen wollen,130 in Gestalt einer verhältnismäßigen Herabsetzung der Gegenleistung aber gleichwohl akzeptiert und praktiziert.131 Zugrunde lag die Erwägung, dem geschädigten Teil dürfe nicht der kaum zu führende Beweis abverlangt werden, dass es ihm bei gehöriger Aufklärung durch den anderen Teil gelungen wäre, diesen zur Vereinbarung eines niedrigeren Preises zu bewegen.132 Die Schuldrechtsreform hat für diese weder beweisrechtlich noch mit den Grundsätzen der Schadensersatzpflicht vereinbare Lösung133 und auch für das Recht zur Vertragsauf128 129

130 131 132

133

BGH, NJW 1998, 3636, 3637; 2000, 661, 663. Dass der Ersatz des positiven Interesses wegen culpa in contrahendo auch im Allgemeinen keinen Bedenken unterliegt, zeigt Nickel (Fn. 113), S. 75 ff. BGH, NJW 2006, 3139, 3141. BGH, NJW 1999, 2032, 2034, 2001, 2875, 2877. Kritisch hierzu Grigoleit (Fn. 112), S. 210 ff. der nur eine Herabsetzung des Beweismaßes nach § 287 ZPO und ansonsten eine richterliche Vertragsanpassung auf der Grundlage von §§ 242, 315 BGB zulassen will. Dagegen Schwarze, Vorvertragliche Verständigungspflichten, Tübingen 2001, S. 317 f., der seinerseits aber auf die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zurückgreifen will. Dies überzeugt ebenso wenig wie der Versuch von Gebhardt, Herabsetzung der Gegenleistung nach culpa in contrahendo, Berlin 2001, S. 102 ff., die Naturalrestitution wegen des rechtsschutzwürdigen „Behaltensinteresse“ des geschädigten Teils für ungenügend im Sinne von § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB zu erklären; hiergegen auch Nickel (Fn. 113), S. 232 f. Insoweit richtig Kersting, Die Rechtsfolge vorvertraglicher Informationspflichtverletzungen – Vertragsaufhebungsanspruch oder „Minderung“ aus c.i.c?, JZ 2008, 714 ff.

291

280

§ 10 Entstehung von Schadensersatzpflichten

hebung eine neue Grundlage geschaffen:134 Die Rücktrittsbefugnis nach § 324 BGB, die an die Verletzung einer Rücksichtspflicht anknüpft, ist nicht auf den Fall einer Schädigung unter Vertragsparteien beschränkt,135 sondern lässt sich sowohl nach dem Wortlaut der Vorschrift als auch nach ihrem Sinn und Zweck auf ein vorvertragliches Fehlverhalten beziehen.136 Besteht es in dem Verstoß gegen eine vorvertragliche Aufklärungspflicht, die zur Bindung an einen nicht erwartungsgerechten Vertrag geführt hat, ist dem geschädigten Kontrahenten die Bindung hieran in aller Regel kaum zuzumuten, so dass die Voraussetzungen des § 324 BGB regelmäßig vorliegen. Dem Geschädigten ist auf diese Weise nicht nur die Möglichkeit zu einer Totalauflösung des Vertrags eröffnet, sondern auch der Weg zu einer Teilaufhebung geebnet, wie sie die von der Rechtsprechung früher befürwortete Herabsetzung der Gegenleistung in Wahrheit bedeutete. Denn der Rücktritt muss sich nicht auf den gesamten Vertrag beziehen, sondern kann sich auf den von dem Fehlverhalten infizierten Teil beziehen, der in einer übermäßig bemessenen Gegenleistung besteht.137

134

135

136

137

Anders AnwK/Krebs § 311 BGB Rn. 83, der auch im neuen Recht keinen Platz für eine Minderung wegen culpa in contrahendo sieht. Anders verhält es sich mit der Schadensersatzpflicht nach § 282 BGB, die den Bestand einer Leistungspflicht im Zeitpunkt des Verstoßes gegen die Rücksichtnahmepflicht voraussetzt; vgl. Mertens, Die Rechtsfolgen einer Haftung aus culpa in contrahendo bei zustande gekommenem Vertrag nach neuem Recht, ZGS 2004, 67, 72 f.. Ebenso Grunewald, Die Loslösung vom nicht erwartungsrechten Vertrag, in: Wank u. a. (Hg.), Festschrift für Wiedemann, München 2002, S. 75, 76 ff., MünchKomm/Ernst § 324 BGB Rn. 6, Soergel/Gsell § 324 Rn. 6. Zumindest für eine analoge Anwendung von § 324 BGB tritt auch AnwK/Krebs § 311 BGB Rn. 67 ein. Anders Mankowski, § 324 BGB ist keine Lösung für die fahrlässige Täuschung, ZGS 2003, 91 ff. und Mertens, ZGS 2004, 67, 73. Für eine Anwendung der kaufrechtlichen Minderungsvorschriften im Rahmen der Schadensersatzberechnung spricht sich Canaris, AcP 200 (2000) 290, 316 aus.

1. Der materielle Schaden und die Art seines Ersatzes

281

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden 1.

Der materielle Schaden und die Art seines Ersatzes

a)

Vermögensschäden

Ein materieller Schaden lässt sich in Geld bemessen und ausgleichen. Er ist einfach zu ermitteln, wenn das haftungsbegründende Verhalten den Geschädigten zu Aufwendungen zwingt, die sonst unterblieben wären, sei es, dass er zur Heilung von Körper oder Gesundheit oder dazu gezwungen ist, einen vom Schädiger beeinträchtigten Gegenstand reparieren zu lassen oder zu ersetzen, sei es, dass er sich eine von diesem geschuldete Leistung anderweitig beschaffen muss. Schwieriger ist die Feststellung eines Schadens, der sich nicht in bereits aufgewendeten oder drohenden Kosten niederschlägt. Er kann in einem Verlust bestehen, der sich in einem erst noch abzuschließenden Geschäft realisieren wird, oder in einem Gewinn, der dem Geschädigten dadurch entgangen ist, dass er ein Geschäft überhaupt nicht oder nur zu schlechteren Konditionen abschließen kann. Da das Vermögen des Geschädigten auch noch nicht in Geld umgesetzte Güter und begründete Gewinnaussichten einschließt, ist der Schädiger in diesen Fällen nicht weniger haftbar, als wenn er den Geschädigten durch sein Verhalten zu zusätzlichen Aufwendungen gezwungen hat. Er hat daher auch eine durch Reparatur nicht mehr zu beseitigende Wertminderung an einem Gegenstand zu ersetzen, den der Geschädigte entweder überhaupt nicht oder bloß in der Zukunft zu Geld machen will;1 und er muss, wie § 252 S. 1 BGB ausdrücklich klarstellt, dem Geschädigten auch einen entgangenen Gewinn ersetzen. Sowohl die Wertminderung als auch der verlorene Gewinn bedeuten eine Beeinträchtigung des Vermögens des Geschädigten und lassen sich auch ohne das sie verwirklichende Geschäft in Geld ausdrücken. Zweifeln unterliegt dagegen, ob auch eine verlorene Chance einen regelrechten Vermögensschaden darstellt, der den Schädiger zu seinem Ausgleich verpflichtet. Zumindest die Ermittlung der zur Kompensation erforderlichen Schadensersatzleistung fällt in einer solchen Konstellation nicht schwer: Der Schädiger hat den Betrag zu leisten, der dem bei Realisierung der Chance erwarteten Gewinn oder den ersparten Aufwendungen, multipliziert mit dem Wahrscheinlichkeitsgrad der Chancenverwirklichung, entspricht.2 Ist die Chance vom Schädiger nicht völlig zunichte gemacht, sondern nur reduziert worden, muss man als Faktor den Grad einsetzen, um den sich die Wahrscheinlichkeit durch das haftungsbegründende Verhalten verringert hat.3 Gegen ein solches Verfahren spricht allerdings der Wortlaut von § 249 Abs. 1 BGB, der den Schädiger zur Herstellung des ohne das Haftungsereignis eingetretenen Zustands und damit entweder zur Totalreparation oder zu gar nichts verpflichtet: Hätte sich die Chance ohne das haftungsbegründende Verhalten des Schä1

2 3

Richtig Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 267, Grunsky, Aktuelle Probleme zum Begriff des Vermögensschadens, Bad Homburg u. a. 1968, S. 58 ff., Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, Heidelberg 1993, S. 296 ff. Mäsch, Chance und Schaden, Tübingen 2004, S. 320 ff. Stremitzer, Haftung bei Unsicherheit des hypothetischen Kausalverlaufs, AcP 208 (2008) 676,7688 ff.

292

293

282

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

digers realisiert, hat dieser die ersparten Aufwendungen oder den entgangenen Gewinn in vollem Umfang zu ersetzen; hätte sie sich ohnehin nicht verwirklicht, bleibt das haftungsauslösende Verhalten für den Schädiger folgenlos. Diese Differenzierung ist durchaus nicht ungerecht, stößt aber dort auf praktische Grenzen, wo sich der hypothetische Kausalverlauf nicht zuverlässig einschätzen lässt. Der Fall ist dies etwa bei Wettbewerben, Wettkämpfen und sonstige Konkurrenzsituationen, die den Beteiligten oder Dritten eine Gewinnchance eröffnen,4 sowie bei ärztliche Heilbehandlungen, deren Erfolg sich kaum je sicher vorhersagen, sondern stets nur in Form einer kleineren oder größeren Wahrscheinlichkeit angeben lässt. Während die Rechtsprechung den Ersatz einer Gewinnchance rundherum ablehnt,5 behilft sie sich im Fall der Heilbehandlung mit dem Mittel der Beweislastumkehr: Fällt einem Arzt ein grober Behandlungsfehler zur Last, der ihm schlechterdings nicht unterlaufen darf, so hat er den kaum zu führenden Beweis zu erbringen, dass der Schaden auch bei ordnungsgemäßer Behandlung eingetreten wäre. Voraussetzung ist lediglich, dass der Behandlungsfehler überhaupt geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen.6 Nur wenn äußerst unwahrscheinlich ist, dass beide in einem Kausalverhältnis stehen, sinkt die Beweislastumkehr zu einer bloßen Beweiserleichterung herab.7 Dieses Spezialregime für ärztliche Behandlungsfehler ist noch nicht so sehr deshalb misslich, weil es eine besondere Berufsgruppe trifft. In ihrer Sonderrolle spiegelt sich lediglich die Eigenart ihrer Tätigkeit wieder, die zumeist kein sicheres Urteil über ihre Effektivität zulässt. Bedenklicher sind die ungleiche Behandlung von Gewinnchancen, die sich von der Erfolgsaussicht einer ärztlichen Heilbehandlung nicht wesentlich unterscheiden, sowie der Wertungswiderspruch, den die Unterscheidung zwischen einfachen und groben Behandlungsfehlern hervorruft:8 Spielt es für den Haftungsgrund im deutschen Recht grundsätzlich keine Rolle, wie groß das Verschulden des Schädigers ist, soll es bei ärztlichen Behandlungsfehlern auf dem Umweg über die Beweislastverteilung den Ausschlag für die Ermittlung des ersatzfähigen Schadens geben:9 Trotz gleicher Wahrscheinlichkeit eines Kausalzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und eingetretenen Schaden wird der leicht fahrlässig handelnde Schädiger freigestellt, derjenige, der sich den Vorwurf grober Fahrlässigkeit gefallen lassen muss, dagegen für den Schaden in vollem Umfang zur Verantwortung gezogen.10 Vermeiden lässt sich ein solches – auch aus wohlfahrtsökonomischer Sicht fragwürdiges11 – Ergebnis nur, wenn man der Ein4

5 6 7 8 9

10 11

Hierzu gehört auch eine gegen ein Diskriminierungsverbot verstoßende Auswahl zwischen mehreren Vertragspartnern; vgl. Wagner, Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht, AcP 206 (2006) 352, 402 f. und ders., Schadensersatz – Zwecke, Inhalte, Grenzen, in: Karlsruher Forum 2006, S. 11, 80. BGH, NJW 1983, 442, 443. BGH, NJW 2004, 2011, 2012 f.; 2007, 2767, 2769. BGH, NJW 2004, 2011, 2012; 2005, 427, 428. Ihn bestreitet Spindler, Kausalität im Zivil- und Wirtschaftsrecht, AcP 208 (2008) 283, 329. Entgegen Katzenmeier, Arzthaftung, Tübingen 2002, S. 464 ff. helfen hierüber auch nicht die Kriterien der Gefahrerhöhung und der Beherrschbarkeit des Geschehensablaufs hinweg, die keine Handhabe für die Differenzierung nach Verschuldensgraden bieten. Richtig Mäsch (Fn. 2), S. 121 ff. Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 276.

1. Der materielle Schaden und die Art seines Ersatzes

283

sicht in die Grenzen der Kausalbetrachtung Rechnung trägt und den Schädiger bei Ursachenzusammenhängen, die sich nur in Wahrscheinlichkeitsgraden angeben lassen,12 für die verlorene Chance einstehen lässt, derer er das Opfer durch das haftungsbegründende Verhalten beraubt hat.13 Ein solches Wahrscheinlichkeitsurteil ist bei der Abwägung von Haftungsgrund und Mitverantwortlichkeit des Geschädigten schon jetzt Gang und Gäbe.14 Wendet man es auf die Einschätzung von Heilungsoder Gewinnaussichten an, ist die Chance selbst Teil des Vermögens des Geschädigten, ihre vollständiger oder teilweiser Verlust ein ersatzfähiger Schaden. b)

Naturalrestitution

aa)

Der Grundsatz

So wenig wie der Anspruch auf Leistung in Natur versteht es sich von selbst, dass ein Schädiger statt zur Wiedergutmachung in Geld zunächst einmal dazu verpflichtet ist, den Geschädigten wirklich in die Lage zu versetzen, in der er sich ohne das haftungsbegründende Ereignis befände. Diese Verpflichtung zur Naturalrestitution ist nicht römischen Ursprungs, sondern ein Produkt der kirchlichen Rechtslehre, das sich allmählich in der Naturrechtswissenschaft und erst im 19. Jahrhundert auch im Gemeinen Recht durchsetzte. Von den Kodifikationen übernahmen es das preußische ALR (§§ 79-81 I 6) und das österreichische ABGB (§ 1323), während der französische Code civil keine Aussage trifft und das schweizerische OR (Art. 43 Abs. 1, 99 Abs. 3) die Entscheidung zwischen Naturalherstellung und Geldersatz dem richterlichen Ermessen überlässt.15 Die Verpflichtung zur Naturalrestitution bedeutet eine Konsequenz aus der Einführung des Rechts auf Naturalerfüllung, durch das der Gläubiger gegen die Defizite der Kompensation in Geld, insbesondere gegen dessen Entwertung durch Inflation, immunisiert wird.16 Gesteht man einen solchen Schutz dem zur Leistung Berechtigten zu, lässt er sich dem Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs, dessen Recht keineswegs minderen Ranges ist, nicht ver12

13

14 15

16

Entgegen Mäsch (Fn. 2), S. 77 ff. scheint mir dies bei der Anwalts- anders als bei der Arzthaftung zumindest dann nicht der Fall zu sein, wenn die Entscheidung einer Auseinandersetzung in den Händen eines an das Gesetz gebundenen Richters liegt. So zutreffend Stoll (Fn. 1), S. 41 f., Wagner, in: Karlsruher Forum 2006, S. 11, 72 ff. und vor allem Mäsch (Fn. 2), S. 143 ff., 266 ff. Dagegen sind MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 28, Großerichter, Hypothetischer Geschehensverlauf und Schadensfeststellung, München 2001, S. 224 ff. Für eine auf die Vereitelung von Gewinnchancen begrenzte Proportionalhaftung Fleischer, Schadensersatz für verlorene Chancen im Vertrags- und Deliktsrecht, JZ 1999, 766, 768 ff. Für eine Kombination der Haftung für eine verlorene Chance mit der Beweislastumkehr bei grobem Verschulden tritt Spickhoff, Folgenzurechnung im Schadensersatzrecht – Gründe und Grenzen, Karlsruher Forum 2007, S. 9, 73 ff. ein. Einen Einsatz der Proportionalhaftung im Deliktsrecht und bei einer mit der Rechtsgutsverletzung einhergehenden Vertragshaftung befürwortet Taupitz, Proportionalhaftung zur Lösung von Kausalitätsproblemen – insbesondere in der Arzthaftung?, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 1231, 1238 ff. S. u. Rn. 322. Nach dem Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens hat der Schadensersatz in der „angemessenen“ Weise zu erfolgen; vgl. Art. VI. – 6:101 Abs. 2. S. o. Rn. 163.

294

284

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

sagen.17 Gemäß § 249 Abs. 1 BGB gilt das Prinzip der Naturalrestitution daher für alle Arten der Schadensersatzverpflichtungen unter der selbstverständlichen Ausnahme der Haftung für die Nichterfüllung einer Leistungspflicht, die mit Entstehung des korrespondierenden Schadensersatzanspruchs ja gerade wegfällt: In Natur hat der Schuldner hier nur die Folgeschäden des Verstoßes gegen seine Leistungspflicht wettzumachen, nicht aber die Leistung selbst zu erbringen.18 bb)

295

Annäherung an den Sollzustand

Da eine getreue Herstellung des Zustands, in dem sich der Geschädigte ohne das haftungsbegründende Ereignis befände, zumeist nicht gelingen kann, ist es hinreichend, wenn der Schädiger den Geschädigten in eine vergleichbare Lage versetzt oder ihn dieser möglichst annähert: Seiner Verpflichtung zum Ersatz von Sachschäden wird der Schädiger außer durch Reparatur dadurch gerecht, dass er dem Geschädigten einen gleichartigen und mindestens gleichwertigen Ersatzgegenstand beschafft.19 Sind damit regelmäßig zwei alternative Wege zur Naturalrestitution eröffnet, braucht sich der Schädiger grundsätzlich nur auf den einzulassen, der für ihn mit dem geringeren Aufwand verbunden ist.20 Da die Reparatur einer beschädigten Sache der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands jedoch näher kommt als die Lieferung eines Ersatzgegenstands, darf sie die hierfür erforderlichen Kosten um einen sogenannten „Integritätszuschlag“ übersteigen,21 ohne dass der Schädiger sie unter Berufung auf die Möglichkeit der Beschaffung einer Ersatzsache verweigern darf:22 Bei Kraftfahrzeugen ist der Geschädigte erst dann Opfer eines sogenannten „Totalschadens“, also auf die Ersatzbeschaffung beschränkt, wenn die Kosten der Reparatur 130 % des Preises für eine gleichartige und gleichwertige Ersatzsache ausmachen23 oder wenn er sich alsbald, nämlich innerhalb von sechs Monaten nach dem haftungsbegründenden Ereignis, zur Veräußerung des Fahrzeugs entschließt und damit sein Integritäts17

18

19 20 21 22

23

Kritisch zur Naturalrestitution im Grundsatz dagegen HKK/Jansen §§ 249-253, 255 Rn. 159, der die Geldzahlung zum Regelfall des Schadensausgleichs machen will. So im Ansatz richtig Gebauer, Naturalrestitution beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Berlin 2002, S. 105 ff. S. o. Rn. 184. BGH, NJW-RR 2003, 1042, 1043. BGH, NJW 2003, 2085. Kritisch hierzu Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 234. BGH, NJW 2005, 1108, 1109. Gegen die Berücksichtigung dieses Integritätszuschlags im Rahmen von § 249 BGB und für eine Anwendung von § 251 Abs. 2 BGB MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 362 ff. Eine solche Lösung setzt freilich voraus, dass man die Beschaffung einer gleichartigen und gleichwertigen Ersatzsache wegen des einmaligen Charakters einer gebrauchten Sache überhaupt nicht als Naturalrestitution gelten lässt. So schränkt man den Begriff der Naturalrestitution jedoch zu stark ein und setzt sich auch mindestens mit der Absicht des Gesetzgebers des 2. Schadensrechtsänderungsgesetzes in Widerspruch; vgl. BTDrucks. 14/7752, S. 13, 23 und Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 184. Bei einer Reparatur, deren Kosten diese Marke überschreiten, kann der Geschädigte nur Wiederbeschaffung und nicht etwa eine Beteiligung des Schädigers an der Reparatur bis zur 130 %-Grenze verlangen, weil eine Reparatur, die im Vergleich zur Ersatzbeschaffung zu teuer ist, als Mittel der Naturalrestitution insgesamt ausscheidet; vgl. BGH, NJW 1992, 305, 306; 2007, 2917.

1. Der materielle Schaden und die Art seines Ersatzes

285

interesse aufgibt24. Ist eine praktisch neuwertige Sache erheblich beschädigt worden, darf der Geschädigte dagegen umgekehrt die Ersatzbeschaffung verlangen, obwohl eine Reparatur möglich und günstiger ist.25 Im Übrigen erfolgt die Auswahl zwischen Reparatur und Ersatzbeschaffung aus der Sicht ex ante, so dass der Schädiger das Prognoserisiko trägt: Stellt sich die zunächst günstiger erscheinende Variante der Naturalrestitution später als die aufwändigere heraus, bleibt er gleichwohl an sie gebunden.26 Da die Ersatzleistung in Gestalt der Lieferung eines gleichartigen Gegenstands häufig nur mit einer höherwertigen Sache erfolgen kann, die insbesondere eine längere Lebensdauer als die beschädigte hat, ist der Geschädigte, damit er nicht auf Kosten des Schädigers bereichert wird, zu einem Ausgleich „neu für alt“ verpflichtet:27 Im Gegenzug zur Naturalrestitution schuldet er dem Schädiger Wertersatz in Höhe der Differenz zwischen dem Wert der beschädigten und dem der ersatzweise beschafften Sache. Gibt es einen Markt für gebrauchte Sachen dieser Art, können dabei die hier geltenden Preise eingesetzt werden; im Übrigen müssen die Werte als Anteile des Preises einer neuwertigen Sache entsprechend dem Verhältnis der schon abgelaufenen zur gesamten Nutzungsdauer bestimmt werden.28 Demselben Zweck wie der Ausgleich „neu für alt“ dient § 255 BGB, der dem Geschädigten, wenn er von dem Schädiger Ersatz für den Verlust einer Sache oder eines Rechts erlangt, auferlegt, dem Schädiger seine Ansprüche gegen Dritte, insbesondere sein Herausgaberecht nach § 985 BGB und damit auch sein Eigentum,29 zu übertragen. Bei Personenschäden lässt sich der Zustand, in dem sich der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis befände, noch weniger exakt herstellen als bei Sachschäden. Gleichwohl erfasst die Pflicht zur Naturalrestitution jegliche Form der Heilbehandlung, die aus der Sicht ex ante eine realistische Chance darauf eröffnet, den angerichteten Körper- oder Gesundheitsschaden wettzumachen oder mindestens zu lindern. Der Geschädigte ist dabei nicht auf die Leistungen beschränkt, die auch von den gesetzlichen Krankenkassen übernommen werden, sondern kann auch privatärztliche Leistung in Anspruch nehmen, wenn sie aus der Perspektive eines verständigen Menschen in der Lage des Geschädigten erforderlich erscheinen.30 Neben den Kosten der Heilbehandlung hat der Schädiger zudem für jeglichen erhöhten Aufwand einzustehen, der dem Geschädigten durch die Heilungsmaßnahmen oder infolge einer darüber hinaus bleibenden Beeinträchtigung seiner Körperfunktionen oder seiner Gesundheit erwächst. § 843 Abs. 1 BGB, der dem Fall einer eingeschränkten oder aufgehobenen Erwerbsfähigkeit des Geschädigten gilt, nennt dies eine „Vermehrung der Bedürfnisse“, für die der Schädiger in vollem Umfang ersatzpflichtig ist.

24 25 26 27 28 29

30

BGH, NJW 2008, 437, 438; 2008, 2183 f. Zu diesem Fall des sogenannten „unechten Totalschadens“ BGH, NJW 1982, 433. BGH, NJW 1992, 302, 303. BGH, NJW 1997, 520; 2004, 2526, 2528. MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 335. Richtig Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 648; anders MünchKomm/Oetker § 255 BGB Rn. 18 und Erman/Ebert vor § 255 Rn. 5. BGH, NJW 2006, 1271, 1275.

296

286

cc)

297

298

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

Eigenrestitution

Ist die Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB auch grundsätzlich vom Schädiger durchzuführen, gilt dies in der Praxis doch fast nur für reine Vermögensschäden wie etwa die Bindung an einen nachteiligen Vertrag, für deren Beseitigung nur der Schädiger sorgen kann und muss. Bei Sach- oder Personenschäden macht der Geschädigte in aller Regel von der Ersetzungsbefugnis Gebrauch, die ihm § 249 Abs. 2 S. 2 BGB einräumt, und verlangt den zur Herstellung des geschuldeten Zustands erforderlichen Geldbetrag. Grund für dieses Privileg, das entgegen dem Wortlaut und entsprechend seinem Zweck nicht nur für die Beschädigung, sondern auch für die Zerstörung einer Sache gilt,31 ist, dass der Geschädigte nicht gezwungen sein soll, dem Schädiger oder einem von ihm bestimmten Dritten den eigenen Körper oder die geschädigte Sache anzuvertrauen oder von ihm einen Ersatzgegenstand anzunehmen. Zwar hat der Schädiger, wenn es bei der Naturalrestitution zu weiteren Schäden kommt, hierfür nach §§ 241 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB einzustehen, so dass ihn insoweit auch die Gefährdungshaftung für Gehilfen nach § 278 BGB trifft.32 Gleichwohl nimmt das Gesetz Rücksicht auf die in aller Regel verständliche Reserve des Geschädigten gegenüber einem vom Schädiger ausgehenden Versuch der Naturalrestitution und erlaubt ihm, stattdessen den für eine eigens betriebene Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag zu liquidieren. Entscheidet sich der Geschädigte hierfür, ist er an die Wahl des Geldersatzes gebunden.33 Er ist aber nicht dazu gezwungen, die Naturalrestitution auch wirklich vorzunehmen34:35 Sieht er hiervon ab und verwendet den Geldbetrag für andere Zwecke, geht er gemäß § 249 Abs. 2 S. 2 BGB lediglich der Umsatzsteuer verlustig, die bei einer wirklich durchgeführten Naturalrestitution angefallen wäre.36 Für Sachschäden bedeutet diese Dispositionsfreiheit des Geschädigten, dass er vom Schädiger fiktive Reparaturkosten verlangen kann, wenn auch nicht unter Einschluss des Integritätszuschlags,37 um den die Reparatur die Kosten der Beschaffung einer gleichartigen oder gleichwertigen Ersatzsache übersteigen darf, so doch 31 32 33

34

35

36

37

Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 218. MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 320. BGH, NJW 1993, 727, 728. Für Ausnahmesituationen anders MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 343. Anders vor der Neufassung von § 249 BGB Köhler, Abstrakte oder konkrete Berechnung des Geldersatzes nach § 249 S. 2 BGB?, in: Canaris/Diederichsen (Hg.), Festschrift für Larenz, München 1983, S. 349, 363 ff. und U. Picker, Die Naturalrestitution durch den Geschädigten, Tübingen 2003, S.42 ff., die dem Gesetzgeber von 1900 unterstellt, er habe die Tragweite seiner Entscheidung für das Privileg des Geschädigten nicht erkannt. Mittlerweile ergibt es sich indirekt aus § 249 Abs. 2 S. 2 BGB, den der Gesetzgeber durch das 2. Schadensrechtsänderungsgesetz im Jahre 2002 in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung zur Dispositionsfreiheit des Geschädigten geschaffen hat. Ausdrücklich ist die Dispositionsfreiheit des Geschädigten zumindest für die deliktische Haftung im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens festgelegt; vgl. Art. VI. – 6:201 DCFR. Dies gilt nicht nur für die Reparatur, sondern auch für eine Naturalrestitution durch Ersatzbeschaffung; vgl. BGH, NJW 2004, 1943, 1944. BGH, NJW 2005, 1108, 1109 f.

1. Der materielle Schaden und die Art seines Ersatzes

287

zumindest in voller Höhe der Kosten einer Ersatzbeschaffung ohne Abzug eines etwaigen Restwertes der beschädigten Sache.38 Voraussetzung ist freilich, dass die Wiederherstellung überhaupt noch möglich39 und nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass der Geschädigte die beschädigte Sache schon, ohne seinen Schadensersatzanspruch abzutreten, veräußert hat.40 In diesen Fällen beschränkt sich der Geldersatz auf die Kosten der Beschaffung eines gleichartigen und gleichwertigen Ersatzgegenstands abzüglich des durch die Veräußerung realisierten Restwertes des beschädigten Gegenstands.41 Für Kraftfahrzeuge bedeutet dies, dass der Geschädigte die fiktiven Reparaturkosten ungekürzt nur dann erhält, wenn er das Fahrzeug mindestens sechs Monate lang weiterbenutzt, während er bei einer vorherigen Veräußerung auf den Wiederbeschaffungswert abzüglich des durch die Veräußerung realisierten Restwertes beschränkt ist.42 Die Rechtsprechung stützt dieses Ergebnis zuweilen auf das Verbot einer Bereicherung des Geschädigten auf Kosten des Schädigers,43 zuweilen darauf, dass sich der Geschädigte durch die Veräußerung seines Integritätsinteresses begebe44. Leichter lässt es sich daraus herleiten, dass die Reparatur, um eine entsprechende Erstattungspflicht des Schädigers zu zeitigen, überhaupt dazu geeignet sein muss, Mittel zur Befriedigung des Interesses an der Naturalrestitution zu sein. Dies lässt sich bei einer alsbaldigen Veräußerung des Fahrzeugs nicht mehr behaupten, so dass die Naturalrestitution durch Reparatur in diesem Fall unmöglich, der Geschädigte auf die Ersatzbeschaffung als zweite Variante der Naturalrestitution beschränkt ist.45 – Anders als hypothetische Kosten der Naturalrestitution bei Sachschäden sollen fiktive Aufwendungen für eine Heilbehandlung, insbesondere die Kosten einer nicht durchgeführten Operation, nach Ansicht der Rechtsprechung46 nicht ersatzfähig sein, weil sie der Herstellung der körperlichen Integrität und damit der Beseitigung eines Nichtvermögensschadens dienten, der gemäß § 253 Abs. 1 BGB nur ausnahmsweise zu ersetzen ist.47 Diese Ansicht ist in doppelter Hinsicht verfehlt: Zum einen ist ein Körper- oder Gesundheitsschaden, der eine Heilbehand38

39

40 41

42

43 44 45

46 47

Dies kann man mit Kolbinger, Restitution und Kompensation bei Sachschäden, Berlin 2005, S. 140 ff. so ausdrücken, dass die Dispositionsfreiheit des Geschädigten nur im Rahmen der Kosten für die am wenigsten aufwändige Art der Naturalrestitution besteht. Dass hierin eine Grenze für die Naturalrestitution schlechthin und die Ersetzungsbefugnis des Geschädigten im Besonderen liegt, bestreitet zu Unrecht Schnell, Die nachträgliche Unmöglichkeit der Naturalrestitution, Berlin 2006, passim. BGH, NJW 2001, 2250 f. Dies gilt erst recht für Veranschlagung fiktiver Wiederbeschaffungskosten; vgl. BGH, NJW 2007, 1674, 1675. BGH, NJW 2005, 2541, 2542; 2006, 2179, 2180. Gegen den Abzug des Restwertes wendet sich zu Unrecht Schnell (Fn. 39), S. 291. BGH, NJW 2005, 2541, 2542. BGH, NJW 2006, 2179, 2180. Deutet man die Sechs-Monats-Grenze so, besteht auch nicht die von MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 349 und Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 223 kritisierte Ungleichbehandlung von Kraftfahrzeugen und anderen beschädigten Sachen. BGH, NJW 1986, 1538, 1539. Zustimmend Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 229 und Kolbinger (Fn. 38), S. 135, der einer Einsparung von Heilungskosten durch den Geschädigten aus Präventionsgründen wehren will.

288

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

lung erforderlich macht, keineswegs immaterieller Natur, sondern durchaus ein Vermögensschaden, der in der Belastung mit den für die Heilbehandlung erforderlichen Kosten besteht.48 Zum anderen wären diese, selbst wenn sie Ausgleich für einen Nichtvermögensschaden darstellten, ohne Weiteres von § 249 Abs. 2 S. 1 BGB erfasst und damit von dem Verbot des § 253 Abs. 1 BGB entzogen.49 Voraussetzung des Anspruchs auf Ersatz der fiktiven Kosten der Naturalrestitution ist freilich nicht anders als bei Sachschäden, dass die jeweilige Maßnahme noch möglich und nicht schon durch Zeitablauf sinnlos geworden ist. c)

299

300

Entschädigung in Geld

Ähnlich dem Übergang von der Leistungs- zur Schadensersatzpflicht nach §§ 281, 283 BGB ist auch der Wechsel von der Naturalrestitution zur Entschädigung in Geld ausgestaltet: Der Geschädigte kann sie zum einen gemäß § 250 BGB nach Ablauf einer von ihr gesetzten Frist verlangen, die allerdings anders als ihr Pendant bei Leistungspflichten von Vornherein mit einer Ablehnungsdrohung und so mit einer antezipierten Entscheidung für die Geldentschädigung verbunden sein muss. Zum anderen ist er nach § 251 BGB auf die Geldleistung beschränkt, soweit der Naturalrestitution ein Hindernis entgegensteht, sei es, dass sie unmöglich, sei es, dass sie nur mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand zu erreichen ist. Eine Unmöglichkeit der Naturalrestitution ist nicht nur bei einem für jedermann bestehenden Hindernis, sondern schon dann gegeben, wenn nur der Schädiger nicht für die Herstellung des geschuldeten Zustands sorgen kann. Sie kann auch teilweise vorliegen, so dass der Schädiger zusätzlich zur Naturalrestitution noch eine Entschädigung in Geld für den Teil des Schadens zu leisten hat, der sich nicht in Natur ausgleichen lässt. Bei Sachschäden kommt dies vor allem in der Weise vor, dass der beschädigte Gegenstand trotz seiner Reparatur noch in seinem Wert herabgesetzt ist, der Schädiger also außer den Kosten der Wiederherstellung der Sache auch noch deren sogenannten „merkantilen Minderwert“50 zu erstatten hat.51 Dem Vorbehalt der Geldentschädigung wegen unverhältnismäßig hoher Kosten der Naturalrestitution kommt zumindest bei Sachschäden nur geringe Bedeutung zu. Denn die Geldentschädigung entspräche dem Preis für die Beschaffung einer gleichartigen und gleichwertigen Ersatzsache, die ein Fall der Naturalrestitution und daher schon von der Pflicht zum Ersatz der Kosten für eine Eigenrestitution gemäß 48

49

50

51

Anders Schnell (Fn. 39), S. 288 f., der einen Vermögensschaden überhaupt nur unter der Bedingung annimmt, dass sich der Geschädigte zur Behandlung entschließt. Dass sich die Versagung eines Anspruchs auf Erstattung fiktiver Operationskosten zumindest im Rahmen von § 249 BGB nicht rechtfertigen lässt, glaubt auch Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 224. Er findet ausdrücklich Erwähnung im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:701 Abs. 3 S. 1 DCFR. BGH, NJW 2005, 277, 279. Da die Unmöglichkeit der Naturalrestitution auch teilweise vorliegen kann, spielt der zweite von § 251 Abs. 1 BGB erwähnte Fall, dass die Naturalrestitution für den Schuldner nicht genügend ist, keine Rolle, wenn man ihm nicht mit RGZ 76, 146, 149 den Ausnahmefall einer unzumutbar langen Dauer der Naturalrestitution zuordnen will.

1. Der materielle Schaden und die Art seines Ersatzes

289

§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB gedeckt ist.52 Der für die Wahl zwischen Reparatur und Ersatzbeschaffung maßgebliche „Integritätszuschlag“ von 30 % soll allerdings für den Regelfall auch die Grenze markieren, ab der die Naturalrestitution insgesamt mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist und daher vom Schädiger abgelehnt werden kann.53 Da § 252 Abs. 2 S. 1 BGB eine parallele Bestimmung zu § 275 Abs. 2 BGB ist, der dem Schuldner einer unverhältnismäßig aufwändigen Leistung das Recht gibt, sie zu verweigern, drängt sich die Frage auf, ob man zur Gleichbehandlung von Leistungs- und Schadensersatzpflicht nicht hier wie dort denselben hohen Maßstab zugrunde legen muss. Die im Rahmen von § 275 Abs. 2 BGB relevanten Kriterien lassen sich jedoch nicht auf die Schadensersatzpflicht übertragen. Denn sie dienen der Konkretisierung der Frage, ob ein Missverhältnis zwischen Schuldneraufwand und Gläubigerinteresse vorliegt, das sich nach der vereinbarten Gegenleistung oder dem hypothetisch in einem Ersatzgeschäft vereinbarten Preis bestimmt.54 Beim Übergang von der Naturalrestitution zur Geldentschädigung fehlt ein vergleichbarer Anhaltspunkt; und das Gläubigerinteresse ist variabel, indem es mit den Kosten der Naturalrestitution wächst. Daher kann die für die Naturalrestitution entwickelte Grenze von 130 %-Grenze auch bei der Entscheidung über die Geldentschädigung durchaus als Orientierungshilfe dienen, um eine Gleichbehandlung mit der Auswahl zwischen den verschiedenen Arten der Naturalrestitution sicherzustellen. Bei dem erforderlichen Vergleich von Geldleistung und Wiederherstellungsaufwand ist zu berücksichtigen, dass sich dieser durch einen Abzug „neu für alt“ reduzieren kann.55 Ebenso wie bei der Wahl zwischen verschiedenen Formen der Naturalrestitution gilt zudem, dass der Schädiger das Prognoserisiko trägt, also nicht deshalb die Naturalrestitution verweigern darf, weil sie sich erst im Nachhinein als erfolglos oder übermäßig aufwändig erweist.56 Ausgenommen vom Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Naturalrestitution ist nach § 251 Abs. 2 S. 2 BGB generell die Verletzung von Tieren, deren Wert häufig weit unter den Kosten ihrer Heilbehandlung liegt. Da sie eigentlich nur bei Haustieren vom besonderen Affektionsinteresse des Tierhalters gedeckt ist, wäre es keineswegs abwegig, Nutztiere von dieser Regel auszunehmen.57 Eine solche teleologische Reduktion der Vorschrift liefe jedoch dem Tierschutzgebot des Art. 20a GG zuwider, dem auch Nutztiere unterfallen.58

52

53 54 55 56 57 58

Daher ist auch das Problem, dass die Umsatzsteuerregelung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB nur für die Naturalrestitution und nicht für die Kompensation gemäß § 251 BGB gilt, praktisch wenig bedeutsam; vgl. BGH, NJW 2005, 1110, 1111. MünchKomm/Oetker § 251 BGB Rn. 43. S. o. Rn. 216 ff. BGH, NJW 2006, 2399, 2401. BGH, NJW 1978, 2592. So MünchKomm/Oetker § 252 BGB Rn. 56. Richtig Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 30.

290

301

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

2.

Umfang des Schadensersatzes

a)

Grundsätze der Schadenszurechnung

aa)

Kausalität und Schutzzweck der Haftpflicht

(1)

Das Prinzip der Totalreparation

Wichtigste Konsequenz der Entpönalisierung des Haftungsrechts in der Neuzeit59 ist ein einheitlicher Begriff des Schadensersatzes, der unabhängig von der Art des jeweiligen Haftungsgrunds stets auf darauf gerichtet ist, die ihm entspringenden Folgen wettzumachen. Zwar kannten die römischen Juristen, indem sie die Haftung des Schädigers an das Interesse des Geschädigten banden,60 schon eine Formel, die dieselben Ergebnisse zeitigte. Konsequente Anwendung fand sie jedoch nur bei der vertraglichen Haftung; und auch hier unterlag sie entstellenden Beschränkungen: Zum einen bewirkte die Sanktion des Verzugs als zeitlich versetzte Haftung für einfache Nichterfüllung, dass der Gläubiger nur den Wert der ausgebliebenen Leistung zum vereinbarten Erfüllungstermin und keine Folgeschäden ersetzt verlangen konnte.61 Zum anderen verfügte Kaiser Justinian im 6. Jahrhundert auf der Grundlage klassischer Entscheidungen zur Garantiehaftung des Verkäufers wegen Eviktion der Kaufsache62, dass die Schadensersatzpflicht aus Vertrag nie das Doppelte des Betrags der Gegenleistung übersteigen dürfe.63 Während diese Begrenzung in den Kodifikationen weggefallen ist, hat sich die Unterscheidung zwischen unmittelbaren und indirektem Schaden im französischen Code civil (Art. 1150 f.) noch in der Differenzierung zwischen den voraussichtlichen und nicht vorhersehbaren Schäden gehalten, die nur von dem Schuldner zu ersetzen sind, der sich den Vorwurf des Vorsatzes gefallen lassen muss. Ergänzt um die Gleichstellung von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, hat diese Unterscheidung auch Eingang in die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:503)64 gefunden. Sie ist plausibler als die im preußischen ALR (§§ 10 ff. I 6) und österreichischem ABGB (§ 1324) getroffene Unter59 60

61 62 63

64

S. o. Rn. 269 f. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 223 ff., Zimmermann, Law of Obligations, S. 824 ff. S. o. Rn. 187. S. o. Rn. 231. CJ 7.47 Iust. A. Iohanni: Cum pro eo quod interest dubitationes antiquae in infinitum productae sunt, melius nobis visum est huiusmodi prolixitatem prout possibile est in angustum coartare. (1) Sancimus itaque in omnibus casibus, qui certam habent quantitatem vel naturam, veluti in venditionibus et locationibus et omnibus contractibus, quod hoc interest dupli quantitatem minime excedere: … (2) Et hoc non solum in damno, sed etiam in lucro nostra amplectitur constitutio, quia et ex eo veteres quod interest statuerunt: ... („Da über die Bestimmung des Interesses seit alters unendlich viele Zweifel bestehen, erscheint es uns besser, die Meinungsverschiedenheiten in Grenzen zu halten. (1) Wir ordnen daher an, dass in allen Fällen, in denen ein bestimmter Betrag im Spiel ist oder sich aus der Natur der Sache ergibt, wie zum Beispiel bei Kauf-, Verdingungs- und allen anderen Verträgen, dass das Interesse das Doppelte des Betrags nicht überschreiten darf … (2) Und unsere Verordnung gilt nicht nur für den wirklichen Schaden, sondern auch für den Gewinn, weil auch dieser nach Ansicht der früheren Juristen zum Interesse zählt. …“) Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:703 DCFR.

2. Umfang des Schadensersatzes

291

scheidung zwischen entgangenen Gewinn und dem wirklichen Schaden, hat mit ihr aber den Strafzweck gemein, das schwere Verschulden härter zu sanktionieren als die einfache Fahrlässigkeit. Dass sich beide Arten von Differenzierungen weder im schweizerischen OR (Art. 99) noch im BGB finden, ist vor allem das Verdienst von Friedrich Mommsen (1818-1892), der die römische Unterscheidung zwischen unmittelbaren und indirekten Schäden in ein reines Kausalitätserfordernis umdeutete und so praktisch beseitigte.65 Zum gesetzlichen Ausdruck kommt dies in § 249 Abs. 1 BGB, der jeden Haftpflichtigen ohne Rücksicht auf den einschlägigen Haftungsgrund dazu verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Nach dieser Formel entscheidet allein der Abgleich zwischen der Realität und der hypothetischen Lage, in der sich der Geschädigte ohne das haftungsbegründende Verhalten des Schädigers befunden hätte. Es kommt daher weder auf die Voraussehbarkeit noch die Zuordnung einzelner Schadensposten zum wirklichen Schaden oder zum entgangenen Gewinn an, den § 252 S. 1 BGB allgemein für ersatzfähig erklärt.66 Stattdessen findet stets Totalreparation statt, und dies unabhängig davon, ob der Schadensersatz durch Naturalrestitution oder Entschädigung in Geld erfolgt. (2)

Adäquanz und Schutzzweckzusammenhang

Keiner Einschränkung bedarf das Ergebnis der Kausalitätsprüfung, wenn man in der Zeit zurück zum haftungsbegründenden Ereignis geht. Die Auswahl unter den zahlreichen Umständen, die für einen Schaden kausal geworden sind, ist durch die Anknüpfung der Haftung an Vertrag, Verschulden oder Gefährdung vorgegeben: Schadensersatzpflichtig ist nicht jeder, der durch sein Verhalten eine Ursache für den Schaden gesetzt hat, sondern nur derjenige, der eine im Schaden wirksam gewordene schuldhafte Rechts- oder Pflichtverletzung begangen, eine entsprechende Garantie abgegeben oder ein Gefährdungspotential geschaffen hat, an das die Rechtsordnung eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht knüpft. Anders verhält es sich, wenn man sich zur Ausfüllung der Haftung in der Zeit vorwärts vom haftungsauslösenden Verhalten zu seinen Folgen bewegt.67 Dass sie nicht alle aufgrund ihres bloßen Kausalzusammenhangs mit dem Haftungsgrund der Ersatzpflicht des Schädigers unterfallen können, ergibt sich aus dem mit der Entpönalisierung des Schadensersatzrechts einhergehenden Perspektivenwechsel:68 Geht es nicht mehr darum, 65 66

67

68

Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse, Braunschweig 1855, S. 291. Ungeachtet der Begrenzung des aus dem Vertrag geschuldeten Ersatzes auf den vorhersehbaren Schaden finden sich diese sogenannte Differenzhypothese und die Gleichstellung von wirklichem Schaden und entgangenem Gewinn auch in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts und im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. 9:502 PECL und Art. III. – 3:702, VI. – 6:101 Abs. 1 DCFR. Zweifel an der Berechtigung dieser Unterscheidung zwischen Haftungsbegründung und Haftungsausfüllung ergeben sich entgegen MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 103 weder daraus, dass für Verschuldensprüfung und Beurteilung der „haftungsausfüllenden Kausalität“ ähnliche Kriterien dienen, noch aus der Beweiserleichterung nach § 287 ZPO. Ist dieselbe tatsächliche Frage unter zwei verschiedenen rechtlichen Aspekten relevant, kann ohne Weiteres auch eine nach den Rechtsfragen differenzierte Beweiswürdigung stattfinden. S. o. Rn. 269.

302

292

303

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

ein für Unrecht befundenes Verhalten zu sanktionieren, sondern um die Verteilung eines eingetretenen Schaden zwischen dem Geschädigten oder einem potentiell Haftpflichtigen, muss sich die Entscheidung an dem normativen Zusammenhang zwischen dem Schaden und dem haftungsbegründenden Verhalten orientieren. Dieses darf nicht isoliert als Unrecht, vielmehr immer nur in Abhängigkeit von dem eingetretenen Schaden bewertet werden, eine Ersatzpflicht also nur dann zeitigen, wenn das vom Schuldner verletzte Ge- oder Verbot oder die durch Garantie oder Gefährdungspotential begründete Haftung gerade dazu dient, den eingetretenen Schaden zu verhindern oder auszugleichen. Eine erste rohe Umsetzung hat dieses Postulat in der Anfang des 20. Jahrhunderts aufgekommenen Adäquanztheorie gefunden. Ihr zufolge sollte für die Ersatzfähigkeit eines Schadens ausschlaggebend sein, ob er mit dem haftungsbegründenden Verhalten nur durch eine zufällige Kausalkette oder so verknüpft ist, dass er sich zumindest aus der Perspektive eines optimalen Beobachters in der Rolle des Schädigers als adäquate Folge vorhersehen ließ.69 Dieses Kriterium wird heute noch von der Rechtsprechung70 eingesetzt und hat immerhin einen richtigen Kern: Ist ein Schaden als Folge des haftungsbegründenden Verhaltens absehbar, sind seine Verhinderung und sein Ersatz in aller Regel auch die Ziele, die dem Verhaltensge- oder verbot oder der verschuldensunabhängig angeordneten Haftpflicht zugrunde liegen.71 Denn in diesen Anordnungen kommt gerade die typisierte Erwartung eines zu vermeidenden Schadens zum Ausdruck, die auch den Horizont eines objektiven Betrachters in der Position des Haftpflichtigen ausmacht. Besser als der indirekte Zugang über die Vorhersehbarkeit eines Schadens ist es freilich, unmittelbar auf den Zweck der haftungsbegründenden Normen zuzugreifen und danach zu fragen, ob sie der Verhinderung oder dem Ersatz des jeweiligen Schadens dienen.72 So ist sichergestellt, dass der Schädiger auch einen sehr fern liegenden Schaden zu ersetzen hat, wenn dieser in den Schutzbereich der haftungsauslösenden Norm fällt; und umgekehrt ist eine Ersatzpflicht trotz Vorhersehbarkeit des Schadens ausgeschlossen, wenn dessen Vermeidung oder Ausgleich gar nicht das Ziel der einschlägigen Haftungsgrundlage ist.73 Sichtbar wird diese Unter69 70 71

72

73

Grundlegend Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, Marburg 1904. BGH, NJW 2002, 2232, 2233; 2005, 1420, 1421. Richtig Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 640, Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 102, MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 112, 127. Richtig U. Huber, Verschulden, Gefährdung und Adäquanz, in: K. Müller u. a. (Hg.), Rechtswissenschaft und Gesetzgebung. Festschrift für E. Wahl, Heidelberg 1973, S. 301, 330 ff., Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 904 ff. Für die Kumulation von Adäquanzkriterium und Schutzzweck ist dagegen bis heute die Rechtsprechung; vgl. BGH, NJW 2005, 1420, 1421 f. Gegen die unmittelbare Einschränkung der Schadensersatzpflicht nach dem Schutzzweck und für eine Fortbildung der Regeln über die Mitverursachung des Schadens durch den Geschädigten E. Lorenz, Grundsatz und Grenzen der Folgenzurechnung im Schadensersatzrecht, in: Ahrens u. a. (Hg.), Festschrift für Deutsch, Köln u. a. 1999, S. 251, 255 ff., der so die Darlegungs- und Beweislast nach dem gesetzlichen Modell von §§ 249, 254 BGB und die Möglichkeit einer Schadensteilung eröffnet sieht. Letztere ist aber gar nicht angebracht, wenn es um einen Umstand geht, vor dem der Geschädigte überhaupt nicht geschützt werden soll.

2. Umfang des Schadensersatzes

293

scheidung vor allem bei der Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes nach § 823 Abs. 2 BGB. Die maßgebliche Vorschrift hat häufig den spezifischen Zweck, ein durch das verbotene Verhalten geschaffenes bestimmtes Risiko zu verhindern, und taugt daher nicht als Haftungsgrundlage, wenn sich statt dieser Gefahr ein anderes, ebenfalls vorhersehbares Risiko verwirklicht, das durch das Schutzgesetz gar nicht verhindert werden soll. Im Grundsatz ebenso, in der Praxis aber leichter zu handhaben sind vertragliche und vorvertragliche Pflichten, die dem Schuldner ein Verhalten auferlegen, sei es, dass sie den Inhalt einer tätigkeitsbezogenen Leistungspflicht, beispielsweise der eines Arztes, ausmachen, sei es, dass sie eine Rücksichtspflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB darstellen. Obwohl die einschlägige Pflicht in beiden Fällen regelmäßig erst durch ihre Verletzung zutage tritt, muss sie vom Rechtsanwender doch stets so formuliert werden, wie sie sich aus der Sicht ex ante als Verhaltensgebot für den Schuldner ausnimmt. Dieses Verhaltensgebot ist auf die Vermeidung eines bestimmten Schadens gerichtet, der zu ersetzen ist, während andere Nachteile des Geschädigten außer Betracht bleiben.74 Nur scheinbar anders ist es, wenn Anknüpfungspunkt der Haftung ein bestimmter Erfolg ist, sei es, dass er Inhalt einer Leistungspflicht und damit positiv geschuldet, sei es, dass er Anknüpfungspunkt reiner Haftung und daher vom Schädiger zu vermeiden ist.75 Allein im Fall der Gefährdungshaftung ist man vor allem auf die Schadenswahrscheinlichkeit als Differenzierungskriterium angewiesen, wobei im praktisch wichtigsten Fall des § 7 StVG jedoch die Einschränkung hinzutritt, dass die Rechtsgutsverletzung „beim Betrieb“ eines Kraftfahrzeugs herbeigeführt sein muss.76 Im Bereich der deliktischen Verschuldenshaftung liefert den Beurteilungsmaßstab für die teleologische Zurechnung von Schäden dagegen das Verhaltensgebot, dessen Missachtung Auslöser für die Qualifikation des Schädigerverhaltens als Verschulden ist.77 Kommt es auch bei der Beurteilung nach dem Schutzzweck der haftungsbegründenden Vorschrift häufig auf die Wahrscheinlichkeit eines Schadens an, zeigt sich das Übergewicht des normativen Elements besonders deutlich, wenn der Geschädigte in außergewöhnlichem Maße schadensanfällig ist: Mag der Eintritt des Schadens aus diesem Grund auch sehr unwahrscheinlich und damit nahezu unvorhersehbar sein, gilt doch, dass die Vertrags- und Deliktsordnung nicht nach der Empfindlichkeit des Geschädigten differenziert und alle Opfer eines haftungsbegründenden Verhaltens gleichermaßen voll schützt. Der Schädiger hat keinen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als ob der Geschädigte in gewöhnlichem Maße empfindlich ist, sondern muss hinnehmen, dass er ein besonders schadensanfälliges Opfer getroffen und diesem alle ihm entstandenen Nachteile zu ersetzen hat. Bei einer Nichtleistung im Geschäftsverkehr hat er also für alle Konsequenzen einer hierdurch verursachten Unterbrechung des Betriebs oder einer Absatzkette einzustehen, bei der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit für jede Beeinträchtigung des 74 75

76 77

BGH, NJW 1997, 2946, 2947, NJW-RR 2003, 1035, 1036. Für die Anwendung der Adäquanztheorie in diesen Fällen treten deshalb Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 640 und MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 121 ein. Zur haftungsbegrenzenden Wirkung dieses Kriteriums BGH, NJW 1989, 2616, 2618. Insoweit richtig Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 113 ff., Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 32, PWW/Medicus § 249 Rn. 63.

304

294

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

Opfers unabhängig davon, ob sie typisch oder seiner besonderen Labilität geschuldet ist78. Wegen des Gebots der Gleichbehandlung aller Opfer ist zudem der von der Rechtsprechung, wenn auch im Regelfall eher formelhaft, gemachte Vorbehalt für sogenannte „Bagatellfälle“79 unangebracht, in denen ein krasses Missverhältnis zwischen Anlass und Schaden besteht.80 Auf eine Grenze stößt die Schadenszurechnung allerdings, wenn Haftungsgrund und Schaden völlig getrennten Lebensbereichen zuzuordnen sind, eine geschäftliche Einbuße also zu einer Gesundheitsbeeinträchtigung oder eine solche dazu führt, dass der Geschädigte trotz Wiederherstellung seiner Gesundheit seine Erwerbstätigkeit aufgibt. In diesen Fällen verbindet den Haftungsgrund mit dem Schaden nur eine psychische Kausalität.81 Zwar ist sie im Grundsatz nicht weniger beachtlich als eine physische Ursachenkette. Mit dem Übertritt von der Gesundheits- in die Vermögenssphäre und umgekehrt ist jedoch jeweils der Risikobereich verlassen, den die Schadensersatzpflicht nach ihrem Zweck abdeckt. Daher sind psychische Folgeschäden einer Körper- oder Gesundheitsverletzung ohne Weiteres,82 nicht dagegen Einkommensverluste zu ersetzen, die der Geschädigte durch eine sogenannte Renten- oder Begehrensneurose erleidet, indem er im Fehlglauben an eine Versorgungspflicht des Schädigers seine Erwerbstätigkeit einstellt83. Und umgekehrt sind keine Körper- oder Gesundheitsschäden zu ersetzen, falls sie durch die Verletzung eines Vertrags im Wirtschaftsverkehr hervorgerufen werden.84 (3)

305

Weitere Grenzen für die Schadenszurechnung?

Ein weder mit dem Adäquanzkriterium noch mit der Frage nach dem Schutzzweck zu lösendes Problem stellt sich, wenn zu dem haftungsbegründenden ein weiterer Umstand von vergleichbarer Bedeutung hinzutritt, der sich im Rechtssinne als Zweitursache ausnimmt, die den Kausalzusammenhang mit dem Haftungsauslöser in den Hintergrund treten lässt. Geht die Zweitursache auf den Geschädigten zurück, hält das Gesetz hierfür eine Regelung bereit: Nach § 254 BGB führt ein mitwirkendes Verschulden des Geschädigten zu einer Reduktion und, wenn es den Beitrag, den der Schädiger zu der Entstehung des Schadens geleistet hat, deutlich übertrifft, ausnahmsweise auch zu einem Ausschluss des Ersatzanspruchs. Diese Regel, die ebenfalls für eine Mitverursachung durch ein gefahrträchtiges Verhalten gilt,85 lässt sich

78 79 80 81

82 83 84 85

BGH, NJW 1996, 2425, 2426; NJW-RR 2005, 897, 898. BGH, NJW 1996, 2425, 2426; 1998, 810, 812. Für die Anwendung von § 254 BGB ist dagegen Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 42. Von anderer Bedeutung ist diese in den Fällen, in denen Angehörige eines Opfers einen Schockschaden erleiden. Hier geht es nicht um den Ursachenzusammenhang zwischen dem Haftungsauslöser und dem Schaden, sondern um die Feststellung des Haftungsgrundes selbst: Wer einen Menschen verletzt oder getötet hat, ist seinen Angehörigen wegen der durch den Schock bewirkten Gesundheitsverletzung unmittelbar zum Schadensersatz verpflichtet; vgl. BGH, NJW 1986, 777, 778. BGH, NJW 1996, 2425, 2426; NJW-RR 2005, 897, 898. BGH, NJW 1996, 2425, 2426; 1998, 810, 812. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 111. S. u. Rn. 321.

2. Umfang des Schadensersatzes

295

auch für den Fall fruchtbar machen, dass statt des Geschädigten ein Dritter in den Kausalverlauf eingegriffen hat:86 Grundsätzlich führt die von ihm gesetzte Zweitursache nur zu einer Herabsetzung der Schadensersatzpflicht des Erstschädigers; überwiegt der Beitrag des Zweitschädigers dagegen derart, dass ein entsprechendes Mitverschulden oder eine vergleichbare Mitwirkung des Geschädigten zum völligen Ausschluss der Haftung führen würde, wirkt sich dies für den Erstschädiger haftungsbefreiend aus. Eine hiervon unabhängige Einschränkung der Schadenszurechnung, wie man sie zuweilen unter Annahme einer sogenannten „Unterbrechung des Kausalverlaufs“ befürwortet, kommt daneben nicht in Betracht. Mit ihr überginge man, dass der Schädiger durch Vertrag, Verschulden oder Garantie zum Zurechnungssubjekt geworden ist. Verlieren kann er diese Stellung nur ganz oder teilweise durch die Abwägung mit den Beiträgen anderer, wie sie das Gesetz für die Konkurrenz von Schädiger und Geschädigtem vorgibt. Eine weitergehende Einschränkung durch ein normatives Kausalitätsverständnis ist ebenso wenig angebracht wie der Rekurs auf ein sogenanntes „allgemeines Lebensrisiko“, das vom Geschädigten zu tragen sei.87 Als Entscheidungskriterium gibt dieser Begriff nichts aus, was man nicht schon vorher in ihn hineingelegt hat, so dass er ebenso wie das Bild vom unterbrochenen Kausalverlauf bestenfalls als Beschreibung des Ergebnisses taugen könnte, das man auf anderem Wege erreicht: Das allgemeine Lebensrisiko bezeichnete dann alle diejenigen Gefahren, deren Verwirklichung mangels Schutzzweckzusammenhangs oder wegen überwiegenden eigenen Beitrags keinen Schadensersatzanspruch auslöst, sondern von dem Opfer selbst zu tragen ist.88 Sogar für diese deskriptive Funktion ist der Begriff des allgemeinen Lebensrisikos jedoch nur bedingt tauglich. Denn ihm lassen sich bei unbefangenem Verständnis alle Gefahren zuordnen, denen der einzelne im Alltag gewöhnlich ausgesetzt ist. Mindestens im Bereich des Straßenverkehrs sind diese Risiken jedoch durchaus von einer Ersatzpflicht abgedeckt, die den Fahrzeughalter sogar ohne Rücksicht auf sein Verschulden trifft. bb)

Rechtmäßiges Alternativverhalten und Reserveursache

Eine einfache Konsequenz des Kausalitätserfordernisses ist, dass der Schädiger geltend machen kann, der Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn er sich nicht in der haftungsbegründenden Weise, sondern so verhalten hätte, dass ihn keine Ersatzpflicht träfe. Mit diesem sogenannten „Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens“ behauptet er nichts weiter, als dass sein Verhalten für den Schaden noch 86

87

88

Anders MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 138, Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 64. Anders Deutsch, Das „allgemeine Lebensrisiko“ als negativer Zurechnungsgrund, in: Martinek u. a. (Hg.), Festschrift für Jahr, Tübingen 1993, S. 251, 259 ff., Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 148, Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 908, PWW/Medicus § 249 Rn. 71, Mädrich, Das allgemeine Lebensrisiko, Berlin 1980, S. 96 ff. die im allgemeinen Lebensrisiko eine eigenständige Zurechnungskategorie sehen. MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 188 erkennt in ihr dagegen nur eine Ausprägung der Haftungsbegrenzung durch den Schutzzweck der Norm. So Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 89 und Bamberger/Roth/Schubert § 249 Rn. 50.

306

296

307

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

nicht einmal real ursächlich geworden ist.89 Dass man dieses Vorbringen überhaupt als Einwand und nicht etwa als schlichten Gegenvortrag zu dem des Geschädigten ansieht, liegt daran, dass in den einschlägigen Konstellationen die Kausalität ganz überwiegend wahrscheinlich, die Annahme, der Schaden wäre ganz oder teilweise auch ohne das haftungsbegründende Verhalten eingetreten, äußerst unwahrscheinlich ist. Die mit der begrifflichen Zuordnung zum Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens einhergehende Beweisbelastung des Schädigers ist also keineswegs eine aus der Dogmatik gewonnene Rechtsfolge90, sondern nur eine Beweiserleichterung für den Geschädigten: Dass der Schädiger gezwungen wird, die hypothetischen Folgen eines nicht haftungsbegründenden Verhaltens darzustellen, basiert auf einer Vermutung zugunsten des Anspruchstellers, der den Ursachenzusammenhang lediglich wahrscheinlich machen muss. Prominentes Beispiel hierfür ist die sogenannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die bei einer vorvertraglichen Informationspflichtverletzung eingreift:91 Zugunsten des Geschädigten wird hier unterstellt, dass er auf eine gehörige Unterrichtung wie ein besonnener Dritter reagiert und das Risiko, das der Vertragsschluss oder seine Durchführung mit sich brachte, vermieden hätte. Dem Schädiger obliegt dann der Nachweis, dass sein Verhalten für Abschluss und Durchführung des Vertrags nicht kausal gewesen ist, weil sich der Geschädigte auch bei gehöriger Aufklärung hierauf eingelassen hätte. Ist eine solche Behauptung auch durch die mit ihrer Unwahrscheinlichkeit verbundene Beweislastumkehr erschwert, besteht doch kein Grund, sie generell oder auch nur unter bestimmten Umständen für unzulässig anzusehen,92 betrifft sie mit dem Kausalzusammenhang doch nichts weniger als das Fundament der gesamten Schadenszurechnung.93 Nur beweisrechtlich gleich zu behandeln, in seiner Struktur aber völlig anders ist das Vorbringen, ein Schaden wäre auch ohne das haftungsbegründende Verhalten aufgrund einer Reserveursache, insbesondere einer Schadensanlage des betroffenen Objekts, eingetreten.94 Während mit dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens schon der reale Ursachenzusammenhang bestritten wird, geht es bei der Behauptung einer Reserveursache ausschließlich um die hypothetische Kausalität, weil die Reserveursache gerade nicht wirksam geworden ist, vielmehr erst nach 89

90

91 92 93

94

Insoweit richtig Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 702. Anders gedeutet wird der Begriff von BGH, NJW 2003, 295, 296, wonach es beim Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens nur um die Behauptung gehen soll, der Schaden wäre durch die Erfüllung einer von der verletzten getrennten Pflicht eingetreten. So bleibt für diese Rechtsfigur allerdings kaum noch ein Anwendungsbereich. So aber die ganz überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, vgl. BGH, NJW 2002, 888, 890; 2005, 1718, 1719; MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 218. BGH, NJW 1994, 512, 513 f.; 2006, 2618, 2621. Im Ergebnis ebenso MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 215. Entgegen Canaris, Die Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“ und ihre Grundlagen, in: Häuser u. a. (Hg.), Festschrift für Hadding, Berlin 2004, S. 23 f. besteht aber kein Anlass, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auf die Präventionsfunktion des Schadensersatzrechts zu stützen. Hat sie zu dem Schaden beigetragen, hat man es mit einer besonderen Schadensanfälligkeit oder mit einer Zweitursache zu tun; s. o. Rn. 304 f.

2. Umfang des Schadensersatzes

297

dem Zeitpunkt zum Tragen gekommen wäre, in dem das haftungsbegründende Ereignis schon seinen wirklichen Effekt gezeitigt hat.95 Die Zuweisung der Beweislast an den Schädiger versteht sich unter diesen Umständen anders als beim Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens von selbst:96 Ohne auf ein Wahrscheinlichkeitsurteil angewiesen zu sein, hat der Geschädigte seiner Darlegungs- und Beweislast schon vollauf genügt, indem er den realen Ursachenzusammenhang zwischen dem Haftungsgrund und dem Schaden dargetan hat.97 In Frage gestellt werden kann er nicht mehr durch die bloße Möglichkeit einer anderen Schadensursache, sondern nur durch deren sichere Feststellung,98 die zwangsläufig nicht vom Geschädigten betrieben werden kann, sondern vom Schädiger ausgehen muss.99 Beruft er sich hierbei darauf, dass er selbst den Schaden auch, ohne eine Haftungsfolge auszulösen, hätte herbeiführen können,100 ist ihm dieser Nachweis misslungen, da er sich ja für den haftungsbegründenden Weg entschieden hat und das sanktionslose Verhalten bloße Möglichkeit geblieben ist.101 Ist die Beweisposition des Schädigers, der eine Reserveursache geltend macht, auch sehr prekär, sind Vorbehalte gegen die Rücksicht auf seinen Vortrag doch ebenso unbegründet wie die gegen die Zulässigkeit des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens. Im Rahmen der Kausalitätsbeurteilung ist der hypothetische Ursachenzusammenhang als Maßstab für die Beurteilung der tatsächlichen Entwicklung nicht minder wichtig als diese. Bedenken gegen seine volle Berücksichtigung sind nur Überreste der ursprünglichen Straffunktion des Haftungsrechts102 oder seiner Fehldeutung als Instrument des Rechtsgüterschutzes. In dem einen Fall scheitert die Rücksicht auf eine Reserveursache am Wunsch nach einer Bestrafung des Täters, im anderen daran, dass man den Rechtsgütern einen über den Haftungsgrund hinausgehende Bedeutung beimisst, die einen Schadensersatz auch unabhängig von den Folgen für den Geschädigten erzwingt. Sieht man die Funktion des gesamten 95

96 97 98 99

100

101

102

Entgegen MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 212, 215 lassen sich die Konstellationen des rechtmäßiges Alternativverhalten nicht mit denen gleichsetzen, in denen von einer Reserveursache gesprochen wird. Vgl. Hanau, Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, Göttingen 1971, S. 140 ff. BGH, NJW 2006, 2767, 2769. BGH, NJW 1993, 520, 522. Entgegen Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 198 lässt sich hier kein Analogieschluss aus § 287 S. 2 BGB ziehen, weil es dort um den Kausalzusammenhang zwischen Verzug und Schaden (s. o. Rn. 240), mithin um eine besondere Form des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens geht. Gegen eine Rechtsanalogie der Vorschriften über die Zufallshaftung allgemein und zu Recht Gebauer, Hypothetische Kausalität und Haftungsgrund, Tübingen 2007, S. 355 ff. sowie Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 94. Diese Konstellation wird häufig auch als „Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens“ bezeichnet. Hiergegen ist terminologisch nichts einzuwenden, solange nur der sachliche Unterschied zu den Fällen klar wird, in denen schon der reale Ursachenzusammenhang in Frage steht. Die Rechtsprechung will dieses Ergebnis aus dem Schutzzweck der Norm ableiten; vgl. BGH, NJW 1986, 576, 579. Ebenso Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 645, MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 207, Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 105 f. So auch jurisPK/Rüßmann § 249 Rn. 44 ff.

308

298

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

Haftungs- einschließlich des Deliktsrechts dagegen richtigerweise allein darin, keinen Rechtsgüter-, sondern Vermögensschutz zu gewährleisten,103 können sich Zweifel an dem vom Kausalitätskriterium ausgeworfenen Ergebnis überhaupt nur insoweit ergeben, als es im Widerspruch zu dem besonderen Zweck der maßgeblichen Haftungsnorm stünde. Dies ist weder beim Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens noch bei Reserveursachen, die den Wert des geschützten Vermögens herabsetzen, denkbar. Daher verfängt weder das früher von der Rechtsprechung eingesetzte Argument, ein einmal entstandener Schadensersatzanspruch könne, sofern sich nicht eine dem betroffenen Rechtsgut schon inhärente „Schadensanlage“ verwirkliche,104 nicht wieder untergehen105; noch kommt eine Differenzierung zwischen dem unmittelbaren Schaden an dem beeinträchtigten Rechtsgut und dem indirekten Vermögensschaden106 in Betracht, und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfortsetzung des beeinträchtigten Interesses107.108 Das deutsche Schadensrecht unterscheidet nicht nach dem Grad der Ursachenverbindung von Haftungsgrund und Schaden; und das Rechtsgut ist nicht um seiner selbst willen, sondern eben nur als Bestandteil des Vermögens seines Inhabers geschützt. In Gestalt seiner Lebens- oder Nutzungsdauer hat es stets eine „Schadensanlage“, die sich aber nicht von anderen Umständen unterscheidet, die den Wert für seinen Inhaber beeinträchtigen.109 Demnach muss außer dem Objekt innewohnenden Schadensanlagen zu Lasten des Geschädigten auch eine sonstige Reserveursache,110 also etwa 103 104 105

106 107

108

109

110

S. o. Rn. 262. BGH, NJW 1994, 999, 1000. So mit variierender Begründung im Detail Niederländer, Schadensersatz bei hypothetischen Schadensereignissen, AcP 153 (1954) 41, 54 ff., Zeuner, Zum Problem der überholenden Kausalität, AcP 157 (1958) 441, 445 ff. und heute noch Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 700, Erman/Ebert vor § 249 Rn. 72. Hierfür aber Larenz, Schuldrecht, Bd. 1, S. 525. Hierfür ist Gebauer (Fn. 99), S. 232 ff. im Anschluss an Neuner, Interesse und Vermögensschaden, AcP 133 (1931) 277, 291 ff. In der Tendenz ähnlich Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, Stuttgart u. a. 1967, S. 212 f., 224 f. und Keuk, Vermögensschaden und Interesse, Bonn 1972, S. 22 ff., die bei der Schadensberechnung vom Zeitpunkt des Eintritts des schädigenden Ereignisses ausgehen wollen, sowie Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, Tübingen 1999, S. 80 ff., die zwischen Verletzungs- und Folgeschaden differenzieren will. Gegen beides auch Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 189, MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 203 ff., Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 100. Kritisch zu den in Abweichung von der Differenzhypothese aufgestellten Schadenstheorien ferner HKK/Jansen §§ 249-253, 255 Rn. 158, der jedoch seinerseits die Haftungsfolgen stärker nach dem jeweiligen Haftungsgrund ausrichten möchte. Von Vornherein muss bei der Beurteilung von Reserveursachen die Adäquanz ausscheiden, die ein Kriterium für die Begrenzung der Haftung aus Rücksicht auf die Handlungsmöglichkeiten des Schädigers ist; vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 186. Entgegen Grunsky, Hypothetische Kausalität und Vorteilsausgleichung, in: Medicus u. a. (Hg.), Festschrift für Lange, S. 469 ff. können auch nicht die Kriterien für eine Vorteilsausgleichung herangezogen werden, weil es dort um den Zweck der Begünstigung geht (s. u. Rn. 310), der bei einer Schadensreserveursache gerade fehlt. So auch Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 321.

2. Umfang des Schadensersatzes

299

berücksichtigt werden, dass er auch ohne das haftungsbegründende Ereignis über das betroffene Rechtsgut in ungünstiger Weise disponiert hätte und auf diese Weise einen unter seinem Wert liegenden Erlös erzielt hätte.111 Keine Ausnahme gilt ferner in dem Fall, dass der Geschädigte ohne das haftungsauslösende Ereignis zum Opfer der Schädigung durch einen Dritten geworden wäre, die gleichfalls eine Schadensersatzpflicht gezeitigt hätte. Bleibt es unter diesen Umständen bei der Haftung des ersten Schädigers, beruht dies nicht etwa auf der Irrelevanz des hypothetischen Ursachenzusammenhangs,112 sondern schlicht darauf, dass der hypothetische Anspruch gegen den Zweitschädiger zum Gegenstand des vom ersten Schädiger zu leistenden Ersatzes wird: Er hat den Geschädigten so zu stellen, wie er stünde, nachdem er den Zweitschädiger in Anspruch genommen haben würde. Demgemäß reduziert sich die Haftpflicht des ersten Schädigers auch nach Maßgabe der Beschränkungen, denen ein Anspruch gegen den hypothetischen Zweitschädiger unterläge.113 Nicht berücksichtigt werden kann allerdings dessen Zahlungsunfähigkeit,114 weil sonst durch die eingetretene Kumulation von Insolvenzrisiken der Grundsatz unbeschränkter Vermögenshaftung115 außer Kraft gesetzt würde. Ein Wertungsproblem bei der Rücksicht auf Reserveursachen kann sich allenfalls in zeitlicher Hinsicht, nämlich daraus ergeben, dass hypothetische Geschehensabläufe, die sich im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt noch nicht abzeichnen, auch nicht schadensmindernd berücksichtigt werden können, während die schon erkennbare hypothetische Entwicklung bereits zu einer Reduktion des Ersatzanspruchs führen. Dies ist jedoch kein Spezifikum der hypothetischen Kausalität, sondern nur Ausprägung des sich bei der Schadenszurechnung allgemein stellenden Problems, dass mangels Beschränkung des zeitlichen Horizonts stets neue Entwicklungen einsetzen können, die den Schadensersatzanspruch in seinem Umfang verändern. Für die hypothetische Kausalität ist diese Frage nicht anders als für die wirkliche zu entscheiden, so dass bis zur Erfüllung des Anspruchs jeweils die gesamte vorherige Entwicklung relevant, die Rücksicht auf eine Reserveursache also bis zur Leistung des Schadensersatzes, danach aber nicht mehr geboten ist.116 cc)

Vorteilsausgleich

Gewissermaßen das Gegenstück zur Reserveursache als einem durch die Schadenszufügung vermiedenen Nachteil bilden die Vorteile, die dem Geschädigte aus der Schädigung erwachsen und ausgeblieben wären, wenn das haftungsbegründende 111 112

113

114

115 116

309

Richtig Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, Heidelberg 1993, S. 195 f. Dies meinen aber Gebauer (Fn. 99), S. 386 ff., Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 912, Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 96 und Palandt/Heinrichs vor § 249 Rn. 100. Richtig Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 195 f., MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 208. So auch Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 196, MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 208. S. o. Rn. 181. Richtig Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 197, MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 210, Palandt/Heinrichs vor § 249 Rn. 104.

310

300

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

Umstand nicht vorgekommen wäre.117 Im Gegensatz zur Reserveursache, die automatisch den Wert des beeinträchtigten Vermögens und mit ihm den Ersatzanspruch mindert, sind Vorteile bei der Schadensermittlung im praktischen Regelfall nicht zu berücksichtigen.118 Zwar unterliegen sie nicht anders als die dem Geschädigten hypothetisch widerfahrenen Nachteile grundsätzlich dem Kausalitätskriterium, so dass sich nicht leugnen lässt, dass sie beim Abgleich des wirklichen mit dem hypothetischen Kausalverlauf rechnerisch zu Lasten des Geschädigten wirken. Einer entsprechenden Minderung des Ersatzanspruchs steht jedoch zuweilen schon die fehlende Kongruenz von Schaden und Vorteil entgegen, der nur auf den Teil des Schadens angerechnet werden darf, dem er korrespondiert.119 Noch häufiger scheitert der Vorteilsausgleich aber vollständig am Schutzzweck der haftungsbegründenden Norm120.121 Sie soll gewährleisten, dass es zu einem Schadensausgleich im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem kommt, und würde in dieser Funktion beeinträchtigt, wenn schadensdämpfende Leistungen Dritter die Ersatzpflicht minderten und damit dem Schädiger zugute kämen.122 Dies gilt insbesondere für eine Versicherung des Geschädigten, die ganz oder teilweise das Risiko des auszugleichenden Schadens abdeckt. Sie begründet einen Leistungsanspruch, der potentiell schon vor Eintritt des haftungsauslösenden Ereignisses vorhanden ist: Bei privat abgeschlossenen Schadens-, Unfall- oder Krankenversicherungen ergibt er sich aus dem Versicherungsvertrag, den der Geschädigte mit einem Versicherer eingegangen ist, bei öffentlichen Unfall-, Kranken- oder Rentenversicherungen aus dem Beschäftigungsverhältnis, in dem der Geschädigte steht. Hieraus folgt auch die Pflicht des 117

118

119

120

121

122

Daher kann man auch mit MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 207 die Rücksicht auf die Reserveursache als einen Fall des Vorteilsausgleichs ansehen, weil der Vorteil berücksichtigt wird, den der Geschädigte dadurch hat, dass sich die Reserveursache nicht verwirklichen konnte. Daher findet sich im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens die Regel, dass Vorteile, die der Geschädigte infolge des haftungsbegründenden Ereignisses erlangt, im Zweifel nicht anzurechnen sind; vgl. Art. VI. – 6:103 Abs. 1 DCFR. Vgl. BGH, NJW 1997, 2378, Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 144; kritisch gegenüber einer zu weitgehenden Verallgemeinerung dagegen zu Recht Wendehorst (Fn. 107), S. 122 f., die geltend macht, dass es vor allem um die Fälle einer Versicherung bestimmter Schäden geht. Ist er beachtlich, muss es entgegen auch Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 493, Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 139 auch die Adäquanz sein, soweit sie dem Schutzzweck funktionsäquivalent ist; s. o. Rn. 302. Für das Adäquanzkriterium daher im Grundsatz zu Recht BGH, NJW 2007, 3130, 3132 sowie Wendehorst (Fn. 107), S. 120 f. Dass hier eine Prinzipienkollision vorliegt, wie Wendehorst (Fn. 107), S. 145 ff. geltend macht, ist richtig, trifft aber für die Korrektur der reinen Kausalitätsbetrachtung durch den Schutzzweck ganz allgemein zu. Anders Thüsing, Wertende Schadensberechnung, München 2001, S. 422 ff., der den Verzicht auf Vorteilsausgleich nicht aus dem Kompensationszweck, sondern aus der Präventionsfunktion des Schadensersatzrechts ableiten will und dem Kompensationsziel nur die Aufgabe zuweist, eine Untergrenze des ersatzfähigen Schadens vorzugeben. Für eine Verweigerung des Vorteilsausgleichs aus Präventionsgründen ist früher schon Diederichsen, Argumentationsstrukturen in der Rechtsprechung zum Schadensersatzrecht, in: Hauss u. a. (Hg.), Festschrift für E. Klingmüller, Karlsruhe 1974, S. 65, 82 f. eingetreten.

2. Umfang des Schadensersatzes

301

Arbeitgebers oder Dienstherrn zur Entgeltfortzahlung gemäß §§ 616 BGB, 3 EFZG, mit der ein Arbeitnehmer oder Dienstverpflichteter gegen das Risiko eines krankheitsbedingten Ausfalls seiner Arbeitskraft versichert ist. Durch eine Anrechnung der auf diese Weise vom Geschädigten erlangten Leistungen würde der Versicherungsschutz für den Geschädigten auf den Schädiger ausgedehnt,123 was nicht nur dem Zweck des Versicherungs- oder Arbeitsverhältnisses, sondern auch dem der Haftpflicht zuwiderliefe.124 Sie würde nämlich ihrer Funktion beraubt, einen gerechten Ausgleich zwischen dem Schädiger und Geschädigten herzustellen,125 indem sie diesem einen selbst erkauften oder von dritter Seite aus anderen Gründen zugestandenen Vorteil nähme.126 Damit die gewährten Versicherungsleistungen nicht zu seiner Bereicherung führen sollen, ist die Leistungspflicht des Versicherers mit einem Mechanismus zur Abschöpfung des durch die Ersatzpflicht geschaffenen Vorteils ausgestattet ist: So sehen § 86 Abs. 1 VVG für die private Schadensversicherung, § 116 SGB X für die Sozialversicherung und Sozialhilfe sowie § 6 EFZG für die Entgeltfortzahlung einen gesetzlichen Übergang des Ersatzanspruchs gegen den Schädiger auf den Erbringer der Versicherungsleistung vor.127 Diesen Anordnungen einer cessio legis kann man die indirekte Aussage abgewinnen, dass die Ersatzpflicht eines Schädigers vom Eingreifen einer Versicherung des Geschädigten nicht berührt wird.128 Noch deutlicher ist § 843 Abs. 4 BGB, der vorschreibt, dass die Rentenpflicht eines Schädigers zum Ausgleich einer durch Körper- oder Gesundheitsverletzung geminderten Erwerbsfähigkeit nicht durch eine so ebenfalls ausgelöste Unterhaltspflicht beschränkt wird. Auch für sie gilt, dass sie ihren Sinn verfehlte, wenn sie dem Schädiger durch einen Ausschluss seiner Ersatzpflicht zugute käme, und auf diese Weise auch diese konterkarierte. Die Bestimmungen über den Forderungsübergang auf einen Versicherer sowie § 843 Abs. 4 BGB, auf den auch zahlreiche spezialgesetzliche Bestimmungen zur 123

124

125

126

127

128

Hierin liegt die „unbillige Entlastung“ des Schädigers, der die Verweigerung des Vorteilsausgleichs nach Ansicht Rechtsprechung wehren soll; vgl. BGH, NJW 2000, 734, 736, 2001, 3190 NJW-RR 2004, 79, 80. Zwar ist mit dem Hinweis auf die „unbillige Entlastung“ wohl in der Regel das Richtige gemeint, der Verzicht auf Vorteilsausgleich jedoch zu Unrecht in die Nähe zur Ersatzpflicht für immaterielle Nachteile gerückt, von der ihn die fehlende Straffunktion trennt; s. u. Rn. 328 ff. Besser ist es daher, mit Thüsing (Fn. 122), S. 475 ff. von einer ungerechtfertigten Schadensverlagerung zu sprechen. Man kann dies, freilich ohne besonderen dogmatischen Gewinn, mit Zeuner, Gedanken zum Schadensproblem, in: Hueck u. a. (Hg.), Gedächtnisschrift für Dietz, München 1973, S. 99, 105 f. so ausdrücken, dass sich Geschädigter und Leistender in einem „Innenbereich“ befinden, an dem der Schädiger nicht teilhat. Etwas anderes gilt natürlich, wenn die Versicherung, etwa als Insassenunfallversicherung, von dem Schädiger abgeschlossen worden ist, um die eigene Haftpflicht zu erleichtern. Wendehorst (Fn. 107), S. 143 f. sieht hierin den Schutz der Privatautonomie des Geschädigten verwirklicht. Entgegen Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 520 ff. sind diese cessio legis und eine nachgebildete Vertragspflicht zur Abtretung aber nicht Voraussetzung für die Entscheidung gegen den Vorteilsausgleich, der schon aus dem Versicherungscharakter der Leistung folgt. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 496 f., MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 246 ff., Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 135. Ebenso im Ergebnis, wenn auch vorsichtiger im Ansatz Thüsing (Fn. 122), S. 468 f.

311

302

312

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

Gefährdungshaftung verweisen,129 lassen sich zu dem Rechtsgedanken verallgemeinern, dass Vorteile, die dem Geschädigten infolge seiner Benachteiligung durch den Schädiger von dritter Seite gewährt werden, nicht zu einer Einschränkung der Ersatzpflicht führen.130 Geltung erheischt dieser Grundsatz außer bei besonderen Steuervergünstigungen für Schadensopfer vor allem bei Schenkungen, die dem Geschädigten aus Mitleid gemacht werden, sowie für einen Rechtserwerb von Todes wegen, den der Geschädigte durch die nach § 844 BGB zum Schadensersatz berechtigende Tötung eines Unterhaltspflichtigen macht. Für beide gilt nicht minder als bei Versicherungs- und Unterhaltsleistungen, dass durch einen Vorteilsausgleich der Zweck der Zuwendung und mit ihm das Ziel der Ersatzpflicht frustriert würde: Eine Schenkung oder eine Verfügung von Todes wegen sind von ihrem Urheber zum alleinigen Vorteil des Geschädigten gedacht und würden den Schadensausgleich mit dem Schädiger beeinträchtigen, wenn sie ihm in Gestalt einer Einschränkung seiner Ersatzpflicht zugute kämen.131 Dieser Gedanke trifft auch auf die gesetzliche Erbfolge und ein Pflichtteilsrecht zu, mit denen das Gesetz lediglich den Testierwillen des Getöteten ersetzt oder steuert. Liegt der Begünstigung hier auch keine Entscheidung des Erblassers zugrunde, ändert dies doch nichts an seiner Zwecksetzung des Rechtserwerbs von Todes wegen, den das Gesetz ausschließlich zum Wohle des Begünstigten vorsieht. Da er sich im Regelfall auch ohne das haftungsbegründende Ereignis, nur später ereignet hätte, ist allerdings zulasten des Geschädigten zu berücksichtigen, inwieweit sich der Nachlass des Getöteten durch die Unterhaltsleistungen verringert hätte, zu denen nun der Schädiger verpflichtet ist.132 Anders als die von dritter Seite gewährten Vergünstigungen sind die eigens vom Geschädigten nach dem haftungsbegründenden Ereignis erwirtschafteten Vorteile zu beurteilen. Sie bei der Schadensermittlung einfach außer Acht zu lassen133 bedeutete, dem Geschädigten ein Honorar für seine Geschäftstüchtigkeit oder die verlorene Zeit zu gewähren, die er zur Erlangung des Vorteils eingebüßt hat. So erhielte er Ersatz für einen immateriellen Nachteil, der noch nicht einmal nach den hierfür entwickelten Regeln134 ersatzfähig wäre. Vom Geschädigten erwirtschaftete Vorteile sind daher ausnahmslos und nicht lediglich dann anzurechnen, wenn sie das Ergebnis von Anstrengungen sind, zu denen der Geschädigte nach § 254 Abs. 2 BGB 129

130

131

132

133

134

§§ 8 Abs. 2 HPflG, 13 Abs. 2 StVG, 30 Abs. 2 AtG, 9 Abs. 2 ProdHaftG, 14 Abs. 2 UmweltHG, 32 Abs. 6 S. 2 GenTG. Anders Thüsing (Fn. 122), S. 466 f., der den unfreiwilligen Charakter der gesetzlichen Unterhaltspflicht heraus- und in Abrede stellt, dass hieraus auf freiwillige Zuwendungen Dritter geschlossen werden könne. Entscheidend ist in beiden Fällen jedoch allein der Zweck der Leistung des Dritten, nicht die Urheberschaft an der Zwecksetzung. Entgegen Thüsing (Fn. 122), S. 454 ff. ist also der Zweck der Zuwendung des Dritten, für sich genommen, noch kein hinreichendes Argument gegen den Vorteilsausgleich. So aber BGH, NJW 1974, 1236, 1237. Ebenso Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 508, Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 167. Dagegen PWW/Medicus § 249 Rn. 77, der sich gegen die Anrechnung des Rechtserwerbs von Todes wegen schlechthin ausspricht. Hierfür ganz generell Müller-Laube, Auswirkungen vorteilhafter Rechtsgeschäfte des Geschädigten auf die Schadensabrechnung mit dem Schädiger, JZ 1991, 162, 165 ff. S. u. Rn. 328 ff.

2. Umfang des Schadensersatzes

303

verpflichtet ist.135 Nutzt der Geschädigte die durch das haftungsbegründende Ereignis entstandene Situation dazu, einen Gewinn zu machen, den er sonst nicht hätte erzielen können, steht er nicht anders als in dem Fall, dass ihm infolge der Schädigung Aufwendungen erspart geblieben sind, deren Berücksichtigung bei der Schadensermittlung außer Diskussion steht.136 Hier wie dort fehlt es an der bei Versicherungsoder Unterhaltsleistungen besonderen Zweckbestimmung im Verhältnis zu einem Dritten, die dem Ziel des gerechten Ausgleichs zwischen Schädiger und Geschädigtem zuwiderliefe.137 Bleiben beide unter sich, richtet sich die Berücksichtigung von Vorteilen, die der Geschädigte im Gegenzug zu den vom Schädiger verursachten Nachteilen erleidet, allein nach dem Kausalitätskriterium.138 b)

Abstrakte Schadensberechnung

aa)

Positives Interesse am Austauschvertrag

Ist jemand im Rahmen eines Austauschvertrags zum Schadensersatz statt der Leistung berechtigt, kann er von seinem Kontrahenten den Aufwand und die Einbußen ersetzt verlangen, die mit einem tatsächlich vorgenommenen Deckungsgeschäft verbunden sind, der Gläubiger einer ausgebliebenen Sachleistung also die Kosten ihrer Ersatzbeschaffung im Rahmen eines Deckungskaufs, der Gläubiger der Geldleistung die Kosten, die sich für ihn aus einer ersatzweisen Erbringung der Sachleistung an einen anderen Vertragspartner im Zuge eines Deckungsverkaufs ergeben.139 Daneben hat der zum Schadensersatz berechtigte Teil noch zwei weitere Möglichkeiten, seinen Schaden zu ermitteln; und in beiden Fällen bleibt ihm der Nachweis von Vornahme und Konditionen eines konkreten Deckungsgeschäftes erspart: Für den Fixhandelskauf bestimmt § 376 Abs. 2 HGB, dass die zum Schadensersatz statt der Leistung berechtigte Partei die Differenz zwischen Markt- und Vertragspreis einer Ware verlangen kann. Für den Verkäufer ist diese Art der Schadensberechnung vorteilhaft, wenn er mit dem Käufer einen höheren als den Marktpreis vereinbart hat; für den Käufer bietet sie sich an, wenn der Vertragspreis unter dem Marktpreis liegt. Die Divergenz macht jeweils den besonderen Vorteil aus, den Käufer oder Verkäufer davon gehabt hätten, das gescheiterte Geschäft anstelle eines anderen zu Marktbedingungen abgeschlossen zu haben.140 Dieser Vorteil erschöpft freilich noch nicht die Gewinnspanne des schadensersatzberechtigten Teils, der ja auch bei einem Vertrag zum Marktpreis in aller Regel einen Profit erzielt hätte. Um ihn in Ansatz zu 135

136 137

138

139 140

So aber Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 511 ff., Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 145, 147, PWW/Medicus § 249 Rn. 82. Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 168. Umgekehrt Büdenbender, Vorteilsausgleichung und Drittschadensliquidation bei obligatorischer Gefahrentlastung, Tübingen 1996, S. 43, der aus dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse gerade darauf schließen will, dass rechtsgeschäftlich erzielte Vorteile nicht auszugleichen sind. Für die an tatsächlicher Kausalität ausgerichtete Schadensberechnung kann das Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse jedoch keine Rolle spielen. Für einen Ausgleich eigens erwirtschafteter Vorteile spricht sich ebenfalls, aber vor allem gestützt auf Präventionsgesichtspunkte, Thüsing (Fn. 122), S. 473 ff. aus. BGH, NJW-RR 1997, 654. MünchKomm/Ernst vor § 281 BGB Rn. 49.

313

304

314

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

bringen, muss man beim Verkäufer auf den Beschaffungsmarkt, beim Käufer auf den Weiterverkaufsmarkt schauen. Setzt man die hier gebildeten Marktpreise ins Verhältnis zum Vertragspreis, erhält man den vollen entgangenen Gewinn, der beim Verkäufer oder anderen Schuldnern einer Sachleistung in der Differenz zwischen Beschaffungs- und Vertragspreis, beim Käufer oder anderen Schuldnern einer Geldleistung in der Differenz zwischen Vertrags- und Weiterverkaufspreis des Gegenstands der Sachleistung besteht.141 Anders als der besondere Vorteil, der sich aus der Divergenz von Vertrags- und Marktpreis für die vertraglich geschuldete Leistung ergibt, stellt sich bei der Geltendmachung des vollen entgangenen Gewinns das Problem, dass der zum Schadensersatz berechtigte Vertragspartner für die Durchführung des Vertrags Ressourcen aufgewendet hätte, die ihm an anderer Stelle hätten fehlen können. Aus diesem Grund wäre ihm die Differenz zum Beschaffungs- oder Weiterverkaufspreis vielleicht auch bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrags entgangen, weil er auf ein entsprechendes Parallelgeschäft hätte verzichten müssen. Anders als der besondere Vorteil, den ein vom Marktpreis abweichendes Geschäft für Käufer oder Verkäufer hat, ist der volle Gewinn also keineswegs unbedingt entgangen und ersatzfähig, sondern abhängig von der Kapazität seines Betriebs sowie seinen Beschaffungs- oder Absatzmöglichkeiten.142 Der Unterschied zwischen beiden Arten der Schadensberechnung schlägt sich in der beweisrechtlichen Position des Geschädigten wieder: Während er den besonderen Vorteil, den die Differenz zwischen Vertrags- und dem Marktpreis der Vertragsleistung ausmacht, als regelrecht „abstrakten“ Schaden ohne Weiteres verlangen kann,143 steht dem Schädiger bei der Forderung des vollen entgangenen Gewinns stets der Gegenbeweis offen, der Geschädigte hätte ihn entweder überhaupt nicht oder nur dadurch erzielen können, dass er zugleich eine entsprechende Einbuße durch den Ausfall eines Parallelgeschäfts erlitten hätte. Gesetzliche Grundlage für den unbedingten Ersatz des besonderen Vertragsvorteils, den auch das UN-Kaufrecht (Art. 76) und die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:507)144 vorsehen, ist beim Fixhandelskauf § 376 Abs. 2 BGB,145 bei vergleichbaren Geschäften über marktgängige Leistungen § 252 S. 2 BGB, der dem Geschädigten den Ersatz des nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwar-

141

142 143

144 145

Dass es hier nicht nur für den Verkäufer, sondern auch für den Käufer um eine Alternative zur Berechnung des Schadensersatzes nach § 376 Abs. 2 HGB geht, erkennen Huber, Wandlungen im Recht des Handelskaufs, ZHR 161 (1997) 160, 172 f. (vgl. auch ders., Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 252 f.) und Bardo, Die „abstrakte“ Berechnung des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung beim Kaufvertrag, Berlin 1989, S. 142. Dies erkennt BGH, NJW 1994, 2478; 2000, 1409, 1410. Keuk (Fn. 107), S. 139 ff., Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 238. Dagegen Bardo (Fn. 141), S. 165, die für die Möglichkeit eines Gegenbeweises durch den Schädiger eintritt. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:707 DCFR. Diese Bestimmung lässt keinen Gegenschluss auf andere Verträge zu, weil die Schadensberechnung kein Spezifikum des Fixgeschäfts ist; vgl. U. Huber, Abstrakte Schadensberechnung des Käufers, in: Bitter u. a. (Hg.), Festschrift für K. Schmidt, Köln 2009, S. 725, 742

2. Umfang des Schadensersatzes

305

tenden Gewinns zugesteht.146 Eine solche Gewinnerwartung ist in Höhe der Differenz zwischen dem Vertrags- und dem Marktpreis für die vertragliche Leistung zumindest dann ohne Weiteres begründet, wenn der Geschädigte als Unternehmer tätig und daher zu unterstellen ist, dass er ein Ersatzgeschäft zu Marktkonditionen vorgenommen haben würde.147 Nicht mehr von § 252 S. 2 BGB gedeckt ist dagegen die erleichterte Berechnung des vollen entgangenen Gewinns, die außer auf die Marktgegebenheiten auch auf die Vermutung gestützt werden muss, der nicht zur Durchführung gelangte Vertrag sei für den geschädigten Kontrahenten ein Zusatzgeschäft ohne Auswirkung auf seine übrige Geschäftstätigkeit gewesen.148 Zwar beruft sich die Rechtsprechung auch in diesem Fall auf das materielle Recht;149 die zugrundeliegende Vermutung kann jedoch nur auf § 287 Abs. 1 ZPO gestützt werden, 150 der für eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe eines Schadens eine geringere als die gewöhnlich erforderliche richterliche Überzeugung genügen lässt. Sie auf die Differenz zwischen Vertragspreis und hypothetischem Beschaffungs- oder Weiterverkaufspreis zu gründen ist im Ergebnis jedoch durchaus angebracht, solange dem Schädiger der Beweis eröffnet ist, der gescheiterte Vertrag sei kein Zusatzgeschäft und für den Geschädigten nur auf Kosten anderer Geschäfte durchzuführen gewesen. Stellt er diese Behauptung auf, trifft den Geschädigten, der die Struktur seines Betriebs besser kennt, in dieser Hinsicht eine sekundäre Darlegungslast. Solchermaßen eingeschränkt, ist die erleichterte Berechnung des vollen entgangenen Gewinns ebenso wie die abstrakte Berechnung des besonderen Geschäftsvorteils aus der Differenz zwischen Vertrags- und Marktpreis bei allen Verträgen eines Unternehmers über marktgängige Waren oder Leistungen möglich. Hierzu zählen keine Grundstücksgeschäfte, weil bei Immobilien anders als bei den stets in beliebiger Zahl zur Verfügung stehenden Waren des Handelsverkehrs schon keine Vermutung dafür begründet ist, dass der abgeschlossene Vertrag zu Marktpreisen ersetzbar gewesen wäre.151 bb)

Negatives Interesse

Ist Grundlage der erleichterten Schadensberechnung nach dem hypothetischen Beschaffungs- oder Weiterverkaufspreis die allgemeine Herabsetzung des Beweismaßes nach § 287 Abs. 1 ZPO, lässt sich diese auch umkehren und für den Ersatz des 146

147 148

149 150 151

Anders jurisPK/Rüßmann § 249 Rn. 44, der diese Methode der Schadensberechnung auf den Fixhandelskauf beschränkt sieht. BGH, NJW 1998, 2901, 2902. Dies erkennt Keuk (Fn. 107), S. 187, die eine solche Art der Schadensberechnung zumindest beim Käufer denn auch vom Nachweis einer adäquaten Einrichtung seines Geschäftsbetriebs abhängig machen will. Gegen den Ansatz des hypothetischen Weiterveräußerungsgewinns auch Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 715, MünchKomm/Oetker § 252 BGB Rn. 48, MünchKomm/Ernst vor § 281 BGB Rn. 62, Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 23, U. Huber (Fn. 145), S. 743 f. sowie C. Knütel, Die Schwächen der „konkreten und „abstrakten“ Schadensberechnung und das positive Interesse an der Nichterfüllung, AcP 202 (2002) 556, 570 ff., 595 ff. BGH, NJW 1994, 2478; 2000, 1409, 1410; WM 1998, 931 f. Ausführlich Harke, Positives als negatives Interesse, JR 2003, 1, 4 f. BGH, NJW 1995, 587, 588.

315

306

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

negativen Interesses fruchtbar machen, das der Geschädigte daran hat, nicht auf die Gültigkeit oder das Zustandekommen eines nicht oder unwirksam geschlossenen Vertrags vertraut zu haben.152 Der einschlägige Schadensersatzanspruch, der nach §§ 122, 179 Abs. 2 BGB oder wegen culpa in contrahendo153 entsteht, umfasst außer frustrierten Aufwendungen des Geschädigten auch den Gewinn, der ihm dadurch entgangen ist, dass er im Vertrauen auf den Vertragsschluss ein anderes Geschäft ausgelassen hat. Unter diesen Umständen versagt zwar die regelrecht abstrakte Berechnung des Schadensersatz mit Hilfe der Differenz von Vertrags- und Marktpreis für die Vertragsleistung, weil der Geschädigte ja gerade nicht so gestellt werden soll, als sei der gescheiterte Vertrag durchgeführt worden. Denkbar ist dagegen eine Berechnung des entgangenen Gewinns aus dem hypothetischen Ersatzgeschäft unter Rückgriff auf den hierbei mutmaßlich vereinbarten Marktpreis und den Beschaffungs- oder Weiterverkaufspreis. Basis einer solchen Berechnung ist die Vermutung, dass der gescheiterte Vertrag für den geschädigten Vertragspartner eben kein Zusatzgeschäft und daher nicht nur auf Kosten eines gleichwertigen Ersatzgeschäfts durchführbar gewesen wäre. Diese Vermutung ist nicht minder angebracht als die umgekehrte, die der erleichterten Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung dient, und kann auf denselben Kern wie diese zurückgeführt werden: Der Geschädigte liefert mit dem anhand der Marktbedingungen ermittelten Vertragspreis und dem mutmaßlichen Beschaffungs- oder Weiterverkaufspreis die erforderlichen Daten für die Bestimmung seines negativen Interesses, so dass es dem Schädiger obliegt, sich der weitergehenden Frage anzunehmen, inwieweit der Vollzug des Ersatzgeschäftes mit dem gescheiterten in Verbindung steht, und, unterstützt durch eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten, darzutun, dass dieser beide Geschäfte zugleich hätte durchführen können. cc)

316

Verlust von Arbeitskraft

Die Einsicht in die Struktur der erleichterten Schadensberechnung nach dem hypothetischen Beschaffungs- oder Weiterverkaufspreis erlaubt eine weitere Schlussfolgerung: Wer als Selbständiger durch das haftungsbegründende Ereignis seiner Arbeitskraft beraubt ist, darf den so entstandenen Schaden entgegen der Ansicht der Rechtsprechung154 mit Hilfe der Kosten angeben, die ihm durch die Beschäftigung einer Ersatzkraft entstehen.155 Zwar setzt eine solche Schadensberechnung voraus, dass der Betrieb des Geschädigten rentabel geführt ist; und eine entsprechende Vermutung lässt sich nicht auf § 252 S. 2 BGB stützen. Sie kann jedoch auf § 287 Abs. 1 ZPO gegründet werden, und zwar mit keinem geringeren Recht als diejenige, die bei der erleichterten Schadensberechnung nach Beschaffungs- oder Weiterverkaufspreis zum Zuge kommt, nämlich dass der nicht zur Durchführung gelangte Vertrag ein Zusatzgeschäft ist. Hier wie dort geht es um die Struktur des vom Geschädigten 152 153 154 155

Eingehend Harke, JR 2003, 1 ff. S. o. Rn. 290. BGH, NJW-RR 1992, 852; NJW 2001, 1640, 1641. Gegen die Haltung der Rechtsprechung sprechen sich auch Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 692, Staudinger/Schiemann (2005) § 252 Rn. 43 und Palandt/Heinrichs § 252 Rn. 16 aus.

2. Umfang des Schadensersatzes

307

geführten Betriebs, die der Beweislast des Schädigers unterliegen, nachdem der Geschädigte die für die Berechnung seines entgangenen Gewinns maßgeblichen Daten geliefert hat. c)

Aufwendungs- statt Schadensersatz

Zum Schutz des Vertragspartners, der den ihm geschuldeten Schadensersatz statt einer Sachleistung nicht abstrakt berechnen kann, hat die Rechtsprechung die sogenannte Rentabilitätsvermutung aufgestellt: Da zu unterstellen sei, dass die Aufwendungen, die der geschädigte Vertragspartner zur Erlangung der ihm zu erbringenden Sachleistung gemacht hat, von deren Wert gedeckt gewesen wären, könne er sie an dessen Stelle ersetzt verlangen. Grundlage dieser Vermutung ist der bloße Vertragsschluss, mit dem die Parteien ihre Einschätzung zum Ausdruck bringen, Leistung und Gegenleistung seien so bestimmt, dass das Geschäft sich für beide Seiten lohne. Dass diese Einschätzung richtig ist, wird gemäß § 252 S. 2 BGB als das nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wahrscheinliche Resultat unterstellt. Für den Gläubiger der Sachleistung bedeutet es, dass diese außer dem vereinbarten Preis auch die Kosten abdeckt, die ihm zu ihrem Erhalt entstanden sind. Bei Grundstückskaufverträgen, die keine abstrakte Schadensberechnung zulassen156 und ein Hauptanwendungsgebiet der Rentabilitätsvermutung sind, heißt dies, dass der zum Schadensersatz berechtigte Käufer außer der Rückzahlung des Kaufpreises auch die Kosten der Vertragsdurchführung, der Finanzierung des Kaufpreises sowie der Erschließung und Versicherung des gekauften Grundstücks in Ansatz bringen kann.157 Auf diese Weise erlangt er insoweit, als die Aufwendungen den Kaufpreis übersteigen, auch den ihm entgangenen Gewinn, allerdings beschränkt auf den unmittelbaren Vorteil, den der Erhalt der Gegenleistung bewirkt hätte: Da die Vermutung der Rentabilität des Geschäfts nur für dieses selbst gilt, deckt sie nicht mehr den Ersatz von Aufwendungen, die der geschädigte Vertragspartner für ein Folgegeschäft gemacht hat, um die ihm geschuldete Leistung gewinnbringend ein- oder abzusetzen.158 Obwohl dem Schädiger theoretisch der Gegenbeweis offen steht, die Aufwendungen des Geschädigten hätten sich bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrags nicht gelohnt, ist die Rentabilitätsvermutung praktisch kaum widerleglich. Da ein etwaiges Folgegeschäft und mit ihm auch der Einwand außer Betracht bleibt, die weitere Verwertung des Leistungsgegenstands wäre verlustbringend gewesen,159 kann sich der Schädiger nur mit der frivolen Behauptung verteidigen, die von ihm selbst versprochene Leistung sei den ausgemachten Preis nicht wert gewesen. Begründet so schon die Rentabilitätsvermutung de facto einen unbedingten Anspruch auf Aufwendungsersatz, lag es nahe, einen solchen im Zuge der Schuldrechtsreform zu statuieren. Der hierfür neu geschaffene § 284 BGB geht über die Rentabilitätsvermutung allerdings erheblich hinaus: Zum einen knüpft er auch an Leistungspflichten an, die nicht in einem Austauschverhältnis stehen; zum anderen 156 157 158 159

S. o. 314. BGH, NJW 2000, 506, 508. BGH, NJW 2000, 506, 508; NJW-RR 2006, 1309, 1311. BGH, NJW 1991, 2277, 2278.

317

318

308

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

beschränkt er sich nicht auf die Aufwendungen für den Erhalt des Leistungsgegenstandes, sondern deckt auch die Kosten seines Einsatzes ab.160 Ziel des Gesetzgebers war es dabei, die als Fiktion empfundene Rentabilitätsvermutung entbehrlich zu machen und zu den mit ihr erreichten Ergebnissen auch in den Fällen zu kommen, in denen der Geschädigte ein nicht quantifizierbares Interesse an der Leistung hat.161 Soweit § 284 BGB also der Sanktion eines immateriellen Nachteils dient, ist er eine weitere Erscheinungsform der Privatstrafe;162 soweit ihm materiell messbare Interessen des Geschädigten korrespondieren, ist deren Schutz nun von der Vermutung eines entgangenen Gewinns gemäß § 252 S. 2 BGB entkoppelt. Diese spielt nur noch mittelbar eine Rolle bei der von § 284 BGB vorgeschriebenen Beurteilung, ob der Geschädigte die getätigten Aufwendungen auch billigerweise machen durfte. Sie sorgt dafür, dass der Aufwendungsersatzanspruch nach wie vor nur Surrogat für das Recht auf Schadensersatz statt der Leistung und weder ein eigenständiger Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses163 noch Mittel zum Schutz des immateriellen Interesses an der Ausnutzung frustrierter Aufwendungen164 ist. Bei einem Einsatz des Leistungsgegenstands für kommerzielle Zwecke165 entsprechen die vom Geschädigten gemachten Aufwendungen nur dann der Billigkeit, wenn sie geeignet erscheinen, einen sie deckenden Gewinn zu erzielen.166 Bei der Verwendung der Leistung für ideelle Zwecke müssen sich die Aufwendungen in dem dafür üblichen Maß halten. Hier wie dort steht dem Schädiger noch der Gegenbeweis offen, dass die Aufwendungen ohnehin vergebens gewesen wären; und darüber hinaus kann der Aufwendungsersatzanspruch auch ebenso wie der Schadensersatzanspruch, an dessen Stelle er tritt, wegen Mitverschuldens und insbesondere wegen mangelnder Anzeige besonders hoher Aufwendungen entsprechend § 254 Abs. 2 S. 1 BGB gekürzt werden.167 Da er die Rentabilitätsvermutung gleichwohl übertrifft, ist diese, wenn auch nicht verboten,168 so doch weitgehend überflüssig geworden.169 Das Alternativverhältnis, in dem der Aufwendungsersatzanspruch zum Recht auf Schadensersatz statt 160

161

162 163

164

165 166

167 168

169

MünchKomm/Ernst § 284 BGB Rn. 25, Weitemeyer, Rentabilitätsvermutung und Ersatz frustrierter Aufwendungen unter Geltung von § 284 BGB, AcP 205 (2005) 275, 282 f. So die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 143. S. o. Rn. 6 f. So Schneider, § 284 – zur Vorgeschichte und Auslegung einer neuen Norm, Berlin 2007, S. 186 ff. Ähnlich Unholtz, Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ unter besonderer Berücksichtigung des § 284 BGB, Berlin 2004, S. 168 ff. Gegen ein solches Verständnis von § 284 BGB auch MünchKomm/Ernst § 284 BGB Rn. 6. So Stoppel, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB, AcP 204 (2004) 81, 84 ff. Dass sie nicht von § 284 BGB ausgeschlossen sind, betont BGH, NJW 2005, 2848, 2850. Für eine Entscheidung nach den Umständen des Einzelfalles dagegen Stoppel, AcP 204 (2004) 81, 97 ff. und Schneider (Fn. 163), S. 147 ff., für die vor allem die Vorhersehbarkeit der Aufwendungen aus der Sicht des Schädigers zählt. MünchKomm/Ernst § 284 BGB Rn. 22, 33. Richtig Emmerich, Aufwendungsersatz und Rentabilitätsvermutung, in: Baumann u. a. (Hg.), Gesetz – Recht – Geschichte. Feschrift für Otte, München 2005, S. 101, 108. MünchKomm/Ernst § 284 BGB Rn. 35. Anders Palandt/Heinrichs § 281 Rn. 23.

3. Mitverschulden und Mitverursachung

309

der Leistung steht, lässt sich nicht pauschal, sondern nur für konkrete Schadensposten feststellen:170 Daher kann der Geschädigte durchaus einerseits Aufwendungs-, andererseits Ersatz entgangenen Gewinns beanspruchen, sofern es um zwei voneinander getrennte Positionen geht. Dies gilt insbesondere, wenn eine Leistung für ihren Gläubiger sowohl von materiellem Wert als auch von ideellem Interesse ist,171 so dass es zu einer Kumulation von materiellem Schadensersatz und Privatstrafe in Form des Aufwendungsersatzes kommen kann. 3.

Mitverschulden und Mitverursachung

a)

Der Beitrag des Geschädigten als Haftungsgrenze

Nach dem Vorbild des österreichischen ABGB (§ 1304) und des schweizerischen OR (Art. 44 Abs. 1) ordnet § 254 Abs. 1 BGB an, dass bei der Entscheidung über die Ersatzverpflichtung des Schädigers ein Mitverschulden des Geschädigten in dem Maß zu berücksichtigen ist, in dem es zur Entstehung des Schadens beigetragen hat. Mit dieser Regelung, die auch eine Entsprechung in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:504)172 hat, ersetzt das BGB das im Gemeinen Recht geltende Prinzip der Verschuldenskompensation, wonach ein überwiegendes Verschulden des Geschädigten die Verantwortlichkeit des Schädigers ausschloss.173 Anders als das BGB ließ es dem Rechtsanwender keinen Raum für differenzierte Lösungen, sondern nur die Wahl, ein Ersatzrecht des Geschädigten in vollem Umfang zu bejahen oder abzulehnen. Trotz des Systemwechsels, den § 254 BGB deshalb bedeutet, haben sich zur Herleitung der hierin angeordneten Rechtsfolge Begründungsmuster erhalten, die eher zum alten als zum neuen Recht passen: So gilt als Grundlage für die Rücksicht auf das Mitverschulden zuweilen der Satz, die Gefahr treffe den Inhaber des betroffenen Rechtsguts (casum sentit dominus), zuweilen das auf § 242 BGB gestützte Verbot, sich mit dem eigenen Verhalten in Widerspruch zu setzen (venire contra factum proprium)174. Beides ist mindestens missverständlich: Dass man sich das eigene Verhalten entgegenhalten lassen muss, könnte, wenn überhaupt, nur in dem Fall gelten, dass der Geschädigte einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, auf den sich der Schädiger verlassen konnte.175 Dass das Risiko eines Schadens der Inhaber des geschädigten Rechtsguts trägt, ist schon im römischen Recht keine Entscheidungsgrundlage gewesen und auch heute nach richtigem Verständnis nur die schlichte Folgerung aus der Abwesenheit eines Ersatzanspruchs: Wo keine Haftung eingreift, trifft ein Schaden zwangsläufig den Geschädigten. Da170 171 172

173 174

175

BGH, NJW 2005, 2848, 2850. MünchKomm/Ernst § 284 BGB Rn. 30. Dieser Regel entsprechen im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens für die Vertragshaftung Art. III. – 3:704 und für die Deliktshaftung Art. VI. – 5:102 Abs. 1 DCFR. Die kaum hinreichende Quellenbasis für diesen Grundsatz bietet D 50.17.203 Pomp 8 QM. BGH, NJW 1961, 655, 657; 1997, 2234, 2235; 2000, 217, 219. Ebenso Wieling, Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, AcP 176 (1976) 334, 352 ff. Richtig Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 549. Kritik am Rekurs auf den Grundsatz von Treu und Glauben üben auch MünchKomm/Oetker § 254 BGB Rn. 4 und Erman/Ebert vor § 254 Rn. 3.

319

310

320

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

mit ist gerade nicht ausgemacht, was zu geschehen hat, wenn ein anderer für den Schaden zumindest im Grundsatz haftbar ist. Der eigentliche Grund für die Beschränkung der Ersatzpflicht wegen eines Schadensbeitrags des Geschädigten ist die mangelnde Zurechnung des Schadens an den Schädiger: Seine durch Versprechen, Verschulden oder Gefahr begründete Einstandspflicht kann von Vornherein nur so weit reichen, wie zur Entstehung des Schadens nicht auch ein ebenso schwerwiegender Umstand beigetragen hat, der vom Geschädigten ausgeht. Dass dieser zum Gegenstand eines Einwands des Schädigers gegen den Anspruch des Geschädigten gemacht ist, dient lediglich der Beweislastverteilung: Wer in haftungsbegründender Weise den Schaden eines anderen herbeigeführt hat, soll es nicht diesem überlassen dürfen, die exklusive Zurechnung des Schadens an den Schädiger darzutun, sondern selbst nachweisen, dass die eigene Haftpflicht nicht so weit reicht, wie es auf den ersten Blick scheint. Begreift man das Mitverschulden des Geschädigten als eine seinem Ersatzrecht immanente Grenze, verschwinden die Schwierigkeiten, die seine Konstruktion ansonsten bereitet: Die Formel, dass es um „Verschulden gegen sich selbst“ gehe,176 beschreibt zwar, dass das Mitverschulden an mangelnden Selbstschutz anknüpft,177 lässt aber gerade offen, warum dieser haftungsbegrenzend wirken soll. Der Verschuldensvorwurf kann sicherlich nicht an eine regelrechte Pflicht des Geschädigten anknüpfen, weil dem Schädiger ja kein Recht zusteht, vom Geschädigten dessen Selbstschutz zu verlangen. Nennt man die den Geschädigten treffende Verhaltensnorm deshalb „Obliegenheit“,178 hat man wiederum nur eine Beschreibung gefunden, die den Grund der Haftungsbeschränkung ebenfalls ungeklärt lässt.179 Weiter hilft allenfalls die Annahme eines hypothetischen Verhaltensgebots, das im Unterschied zu einem kategorischen Verhaltensgebot nicht unbedingt, sondern nur in Abhängigkeit von einem anderen Umstand, nämlich der Ersatzpflicht des Schädigers, besteht.180 So unterwirft man den Geschädigten jedoch wiederum einer Pflicht und kann nicht erklären, warum ihr zumindest nach Eintritt des haftungsbegründenden Ereignisses kein entsprechender Anspruch des Schädigers korrespondiert. Anders ist dies, wenn man dessen Einstandspflicht von Vornherein auf den Schadensumfang begrenzt sieht, der seiner exklusiven Verantwortung unterliegt. Sie endet beim Zusammentreffen mit schadensauslösenden Faktoren gleicher Bedeutung, sei es, dass sie einem Dritten zuzurechnen sind,181 sei es, dass sie von dem Geschädigten ausgehen.182 Der 176 177

178

179

180

181 182

BGH 2001, 149, 150; 2004, 3328, 3330. Kritik an dieser Ableitung übt Th. Honsell, Die Quotenteilung im Schadensersatzrecht, Ebelsbach 1977, S. 121 ff. Grundlegend R. Schmidt, Die Obliegenheiten, Karlsruhe 1953, S. 105 ff. Ihm folgt auch die Rechtsprechung; vgl. BGH, NJW 1997, 2234, 2235; 2004, 3328, 3330. Kritisch zur Einordnung des Mitverschuldens als Sanktion einer Obliegenheit auch Lange/ Schiemann, Schadensersatz, S. 552 und Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, München 1993, S. 31 ff. So Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, Tübingen 1999, S. 208 ff. S. u. Rn. 305. Insofern kann man von einem Symmetriepostulat, also dem Gebot der Gleichbehandlung von Schädiger und Geschädigtem sprechen; vgl. HKK/Jansen § 254 Rn. 46, 68.

3. Mitverschulden und Mitverursachung

311

schuldhaften Fremdschädigung äquivalent und damit anspruchsmindernd zu berücksichtigen sind Verhaltensweisen, mit denen sich der Geschädigte dem Vorwurf aussetzt, die eigenen Interessen vorsätzlich oder unter Missachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt vernachlässigt zu haben. Sind hieran auch weder eine Pflicht des Geschädigten noch ein Anspruch des Schädigers geknüpft, schließt der Sorgfaltsverstoß jedoch ganz oder teilweise die Verantwortlichkeit des Schädigers aus. Hierin liegt der richtige und auch noch unter dem Regime des BGB verwendbare Kern der gemeinrechtlichen Lehre von der Verschuldenskompensation.183 Da die Schadensersatzpflicht nicht nur an schuldhaftes Verhalten, sondern auch an die Schaffung oder Unterhaltung einer Gefahrenquelle anknüpft, muss sich auch die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten außer auf die Fälle schuldhafter Selbstschädigung auf die Tatbestände der Gefährdungshaftung erstrecken.184 Sind sie verwirklicht, gilt nicht minder als im Fall eines regelrechten Mitverschuldens, dass die Ersatzpflicht des Schädigers immanent begrenzt ist.185 Denn mit der Gefahrenquelle, für die der Geschädigte anderen gegenüber haftbar wäre, hat er einen Beitrag zur Entstehung des eigenen Schadens geliefert, der dem haftungsbegründenden Ereignis ebenbürtig ist. Dies gilt nicht nur, wenn die Ersatzpflicht des Schädigers ebenfalls aus einer bloßen Gefährdung folgt, sondern auch, wenn sie sich aus seinem schuldhaften Verhalten ergibt. Verschuldens- und Gefährdungstatbestand sind gleichwertige Haftungsgründe und damit auch äquivalente Anknüpfungspunkte für die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten. Aus der spezialgesetzlichen Anordnung für eine vom Geschädigten ausgehende Betriebsgefahr seines Kraftfahrzeugs in § 17 Abs. 2 StVG darf daher kein Umkehrschluss gezogen werden, der die Selbstgefährdung des Geschädigten im Übrigen irrelevant machte. Der die Gefährdungshaftung tragende Gedanke, nämlich dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Schaffung oder Unterhaltung einer zuweilen unbeherrschbaren Gefahr nur gegen Übernahme des Haftungsrisikos gestattet, lässt sich ohne Weiteres auf die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten übertragen:186 Wer sich an ein gefährliches Unternehmen macht, muss hinnehmen, dass aufgrund dieses Entschlusses der Ersatzanspruch, den er gegen einen Schädiger hat, insoweit gekürzt wird, als sich die selbst geschaffene oder unterhaltene Gefahr im Schaden verwirklicht. Verfügte das deutsche Recht über eine Generalklausel der Gefährdungshaftung, gälte dies ganz allgemein. Da die verschuldensunabhängige Einstandspflicht aber an konkrete Ge183

184 185

186

Die von der ökonomischen Analyse gestellte Frage, ob der Einwand des Mitverschuldens zu einem effizienten Schadensvermeidungsaufwand führt, ist daher eher theoretischer Natur. Beantworten lässt sie sich in der Weise, dass die Anrechnung von Mitverschulden nur bei der Gefährdungshaftung effektiv, bei der Verschuldenshaftung dagegen wirkungslos ist; denn wegen der Gefahr, dass sich die potentiellen Schädiger durch Anwendung der gebotenen Sorgfalt einer Haftung entziehen können, besteht für die potentiellen Geschädigten unabhängig von einer denkbaren Reduktion ihres Ersatzanspruchs ein Anreiz, in effizientem Maße Sorgfalt aufzuwenden, um den eigenen Schaden zu minimieren; vgl. Schäfer/ Ott, Ökonomische Analyse, S. 237 ff. BGH, NJW-RR 2000, 549, 550. Ausdrücklich ist dies zumindest für die Deliktshaftung im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens festgelegt; vgl. Art. VI. – 5:102 Abs. 3, 4 DCFR. Richtig Looschelders (Fn. 180), S. 397.

321

312

322

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

fährdungstatbestände anknüpft, können auch bloß diese zur Grundlage einer Haftungsbegrenzung durch Mitverantwortlichkeit gemacht werden.187 Denn nur sie stehen den Auslösern der Verschuldenshaftung gleich und sind damit ein ebenbürtiger Anknüpfungspunkt für die Begrenzung der Haftung.188 Hat man für Ersatzpflicht und Mitverantwortlichkeit Tatbestände der Verschuldens- oder Gefährdungshaftung ausgemacht, stellt sich als nächstes die Frage, wie die von § 254 Abs. 1 BGB geforderte Abwägung der Beiträge von Schädiger und Geschädigtem vorzunehmen ist. Der Gesetzeswortlaut eröffnet die Möglichkeit zur Rücksicht auf zwei verschiedene Kriterien: Zum einen soll es, wie § 254 Abs. 1 BGB ausdrücklich sagt, darauf ankommen, inwieweit der Schaden von dem einen oder anderen Teil verursacht worden ist. Zum anderen lässt sich der Bezugnahme auf ein „Verschulden des Geschädigten“ entnehmen, dass entscheiden soll, ob und in welchem Maß die Fremd- oder Selbstschädigung dem Schädiger und Geschädigten zum Vorwurf gemacht werden kann. Die Rechtsprechung kombiniert beide Kriterien,189 die häufig auch zu demselben Ergebnis führen, weil mit dem Gewicht eines Verursachungsbeitrags häufig auch das Verschulden seines Urhebers steigt.190 Diese Proportionalität ist jedoch keineswegs zwingend; und handgreiflich wird die Prävalenz des Verschuldenskriteriums, das auch nach Ansicht der Rechtsprechung eigentlich erst in zweiter Linie berücksichtigt werden soll,191 in dem Satz, dass gegenüber einem vorsätzlichen Handeln des Schädigers eine Mitverantwortlichkeit des Geschädigten in aller Regel vollständig zurücktrete.192 Die zugrunde liegende Erwägung, der Schädiger wolle schließlich den Schaden, ist schon deshalb unzutreffend, weil der Vorsatz des Schädigers, selbst wenn er sich wie bei § 826 BGB ausnahmsweise auf den Schaden erstreckt, keineswegs alle Nachteile erfassen muss, deren Ersatz der Geschädigte verlangen kann. Noch gewichtiger ist aber der Einwand, dass das BGB anders als die Naturrechtsgesetzbücher193 eben grundsätzlich nicht nach der Schuldform differenziert.194 Der hierin liegenden Absage an den Strafgedanken läuft es ge187 188

189 190 191 192

193

194

Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 560, Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 1029. Keine Ausnahme hiervon bedeutet es, wenn dem Arbeitgeber, der durch einen Arbeitnehmer geschädigt wird, das Betriebsrisiko angerechnet wird. Wie die fehlende Wirkung im Außenverhältnis zu geschädigten Dritten zeigt, ist die Zuweisung des Betriebsrisikos an den Arbeitgeber keine Erscheinungsform einer Gefährdungshaftung, die zur Grundlage einer Haftungsbeschränkung durch Mitverantwortlichkeit wird. Stattdessen liegt eine dem Arbeitsvertrag entnommene stillschweigende Haftungsbegrenzung vor, die mit § 254 BGB nichts gemein hat; anders MünchKomm/Oetker § 254 BGB Rn. 6, der in § 615 S. 3 BGB die gesetzliche Grundlage für die Anrechnung der Betriebsgefahr sieht, obwohl es hier um das Lohn- und nicht das Haftungsrisiko geht. Verteidigt wird dieses Vorgehen von Looschelders (Fn. 180), S. 582. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 613. BGH, NJW 1998, 1137, 1138; 2003, 1929, 1931. BGH, NJW 2002, 1643, 1646. Dies soll nicht für den Vorsatz eines Gehilfen, wohl aber für den eines gesetzlichen Vertreters oder Repräsentanten gelten, die unter §§ 30 f. BGB fallen; vgl. BGH, NJW-RR 2005, 756, 757 f. S. o. Rn. 270. Besondere Regeln für die Abwägung der Beiträge von Schädiger und Geschädigtem nach deren jeweiligem Verschulden enthielt das preußische ALR (§§ 18 ff. I 6). Kritisch daher auch jurisPK/Rüßmann § 254 Rn. 33.

3. Mitverschulden und Mitverursachung

313

radewegs zuwider, wenn man bei der Anrechnung von Mitverantwortlichkeit den Vorsatztäter diskriminiert. Eine Rücksicht auf die Schuldform ist allenfalls in den Fällen der Gefährdungshaftung angebracht, für die die Rechtsprechung eine Erhöhung des haftungsauslösenden Risikos durch schuldhaftes Verhalten annimmt.195 Hierin liegt ein plausible Differenzierung im Rahmen der eigentlich verschuldensunabhängigen Einstandspflicht, die deren Charakter als Gefährdungshaftung unberührt lässt und nur an deren Schädigungspotential anknüpft. Hier wie sonst auch kommt es damit allein auf die Beteiligung am Kausalablauf an, die sich nur nach dem Grad bestimmen lässt,196 mit dem das haftungsbegründende und das Verhalten des Geschädigten jeweils den Eintritt des Schadens wahrscheinlich gemacht haben.197 Es entscheidet also die Gefahrenträchtigkeit der Verursachungsbeiträge,198 die sich für schuldhaftes und lediglich gefährliches Verhalten gleichermaßen und einheitlich bestimmen lässt.199 b)

Erscheinungsformen und Einzelfragen der Mitverantwortlichkeit

§ 254 Abs. 1 BGB erfasst zwei Arten der Mitverantwortlichkeit des Geschädigten: seine Mitwirkung an dem Eintritt des haftungsbegründenden Ereignisses und sein Beitrag dazu, dass dieses Ereignis zu dem angerichteten Schaden geführt hat. Auf diese beiden Konstellationen verteilen sich auch die Beispiele, die Abs. 2 S. 1 der Vorschrift gibt: Durch die fehlende Warnung vor einem ungewöhnlich hohen Schaden, mit dem der Schädiger nicht rechnen muss, begünstigt der Geschädigte in aller Regel schon das haftungsbegründende Verhalten des Schädigers, durch mangelnde Vorkehrungen zur Abwendung oder Minderung des Schadens trägt er dagegen nur zu dessen Umfang bei, während der Haftungsgrund allein durch den Schädiger gelegt ist. Dessen Warnung vor einem besonders hohen Schaden kommt von Vornherein nur in Betracht, wenn der Geschädigte hierzu überhaupt Möglichkeit und Anlass hatte, was zumeist nur bei Vertragsverhältnissen oder im Rahmen eines vorvertraglichen Geschäftskontakts der Fall ist. Hier setzt die Annahme einer Warnpflicht zudem voraus, dass der Geschädigte erkennen kann, dass der vom Schädiger zur Einhaltung seiner Pflichten betriebene Aufwand von dem Umfang eines im Haftungsfall drohenden Schadens abhängt.200 Ist der Schädiger dem Geschädigten allein aus Delikt haftbar, ist eine Warnung erst nach Eintritt des haftungsbegründenden Ereignisses denkbar201 und dient dazu, dem Schädiger aufzuzeigen, dass und wie er den drohenden Schaden abwenden oder in Grenzen halten sollte. Der Geschädigte muss dies aber auch selbst tun, will er sich keinen Verstoß gegen das Gebot der Schadensmin195 196

197

198 199

200 201

BGH, NJW 2000, 3069, 3070 f.; 2005, 1351, 1352 f. Dass sich das Mitverschulden oder die mitwirkende Gefahr in dem Schaden auch tatsächlich realisiert hat, braucht nicht festzustehen; vgl. BGH, NJW 2006, 1426, 1427 f. BGH, NJW 1994, 379. Anders Looschelders (Fn. 180), S. 573 ff., der die Wahrscheinlichkeit durch das Kriterium der Gefahrschaffung ersetzen möchte, was aber kaum zu anderen Ergebnissen führen dürfte. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 612. Bei alternativer Kausalität ist eine Verteilung des Schadens nach dem Rechtsgedanken von § 830 Abs. 1 S. 2 BGB möglich; vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 562. BGH, NJW 2006, 1426, 1427. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 577.

323

314

324

325

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

derung vorwerfen lassen müssen, das sich außer in § 254 Abs. 2 S. 1 BGB auch im UN-Kaufrecht (Art. 77) und in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:505)202 findet. Im Geschäftsverkehr kommt ein solcher Verstoß vor allem dergestalt vor, dass der Geschädigte es unterlässt, ein ihm zumutbares Deckungsgeschäft zu tätigen.203 Eine ungenügende Schadensminderung kann aber auch deshalb vorliegen, weil bei der Entstehung des Schadens ein vom Geschädigten gesetztes oder unterhaltenes Risikos mitgewirkt hat, für das Geschädigte Dritten gegenüber eine Gefährdungshaftung träfe.204 Ein Unterschied zwischen dem Verstoß gegen das Schadensminderungsgebot und der Mitverantwortlichkeit für den Haftungsgrund besteht allenfalls insofern, als diese stets zu einer quotenmäßigen Aufteilung des Gesamtschadens führen muss, während sich die unzureichende Schadensminderung auch in der Weise berücksichtigen lässt, dass aus der Ersatzpflicht einzelne vermeidbare Nachteile vollständig herausfallen.205 Eine solche Vorgehensweise würde freilich ausblenden, dass der Nachteil trotz der unzureichenden Schadensabwehr immer noch auf dem haftungsbegründenden Verhalten beruht, so dass auch in diesem Fall eher eine Quotelung vorzunehmen ist. Eine besondere Form der Mitverantwortlichkeit des Geschädigten für den haftungsauslösenden Umstand ist seine absichtliche Selbstgefährdung als Reaktion auf das Verhalten des Schädigers. Hierzu kommt es beispielsweise, wenn der Geschädigte die Verfolgung des Täters aufnimmt oder tätig wird, um Dritte zu retten, die vom Schädiger verletzt oder gefährdet worden sind. Nach einer verbreiteten Auffassung soll hierüber im Rahmen der Prüfung entschieden werden, ob dem Schädiger der entstandene Schaden überhaupt zugerechnet werden kann; und dies soll wiederum davon abhängen, ob und inwieweit der Schädiger das Verhalten des Geschädigten herausgefordert hat und es keine unangemessene Reaktion auf die vom Schädiger geschaffene Gefahr darstellt.206 Ist dieses Kriterium auch richtig, ist sein Ort doch nicht die Prüfung der Schadenszurechnung, sondern die des Mitverschuldens:207 Hat der Schädiger das Verhalten des Geschädigten provoziert, hat er den daraus resultierenden Schadens so wahrscheinlich gemacht, dass der Beitrag des Geschädigten entweder überhaupt nicht oder nur derart ins Gewicht fällt, dass die Ersatzpflicht des Geschädigten lediglich unwesentlich gemindert wird. Fehlt es an einer Herausforderung des Geschädigten und hat sich dieser im Wesentlichen frei für die eigene Gefährdung entschieden, überwiegt sein Beitrag an der Schadensentstehung, führt aber nicht zwangsläufig zu einer völligen Entlastung des Schädigers, sondern in aller Regel nur zu einer Aufteilung des Schadens. Da die Mitverantwortlichkeit denselben Regeln wie die Beurteilung des Haftungsgrundes unterliegt, gelten für sie ebenfalls die Verschuldensvermutungen, wie

202

203 204 205 206 207

Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:705 Abs. 1 DCFR. BGH, NJW 1997, 1231, 1232. Anders Looschelders (Fn. 180), S. 472 f. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 576. BGH, NJW 2002, 2232, 2233; 2005, 1420, 1422. Dies erkennt zum Beispiel BGH, NJW 2001, 149, 150.

3. Mitverschulden und Mitverursachung

315

sie für eine Vertragspartei oder für den aus culpa in contrahendo verpflichteten Schädiger § 280 Abs. 1 BGB und für einen Fahrzeugführer § 18 Abs. 1 StVG aufstellen.208 Auch die Bestimmungen über die Verschuldensfähigkeit in §§ 828 f. BGB209 finden ebenso entsprechende Anwendung wie gesetzliche oder vertragliche Haftungsausschlüsse für bestimmte Schuldformen210. Bei der Feststellung fahrlässigen Verhaltens auf Seiten des Geschädigten ist wie bei der Beurteilung des Haftungsgrundes zudem ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass dem Geschädigten jeder Mangel an Sorgfalt zur Last fällt, die von einem durchschnittlichen Mitglied seines Verkehrskreises zum Schutz seiner eigenen Interessen erwartet werden kann.211 Um den Zurechnungsgrund mit dem eingetretenen Schaden in Verbindung zu bringen, kommt es zudem darauf an, ob er dem Schutzzweck des Gebots mangelnder Selbstgefährdung unterfällt, das der Geschädigte durch sein schuldhaftes Verhalten oder die Schaffung oder Unterhaltung einer Gefahrenquelle verletzt oder zumindest vernachlässigt hat.212 Ob sich gesetzliche oder vertragliche Haftungshöchstgrenzen auch auf die Anrechnung von Mitverschulden oder einer mitwirkenden Gefahr beziehen lassen, ist deshalb fraglich, weil sie dazu dienen, das Risiko des Schädigers versicherbar zu machen. Da auch der Geschädigte ein Interesse daran haben kann, die ihn treffende Gefahr der Mitverantwortlichkeit zu versichern, passen sie ihrem Zweck nach grundsätzlich auch auf die Anrechnung von Mitverschulden und Mitverursachung. Trifft jedoch eine Haftungsgrenze für die Ersatzpflicht des Schädigers mit einer solchen für die Mitverantwortlichkeit zusammen, geht die Haftungsbegrenzung zugunsten des Schädigers vor, der darüber hinausgehende Schaden zulasten des Geschädigten.213 c)

Mitverantwortlichkeit für Gehilfen

Für die Zurechnung des Verschuldens eines Gehilfen des Geschädigten verweist § 254 Abs. 2 S. 2 BGB auf § 278 BGB, der den Schuldner einer Gefährdungshaftung für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter unterwirft. Diese Anordnung lässt sich sowohl als eine Rechtsfolgenverweisung für alle Konstellationen des Mitverschuldens214 als auch mit der Rechtsprechung215 als Rechtsgrundverweisung, also in der Weise verstehen, dass sich der Geschädigte das Verhalten seiner Gehilfen nur dann unbedingt zurechnen lassen muss, wenn er auf diese Weise im umgekehrten Fall auch dem Schädiger haftbar wäre216. Die Lösung der Rechtsprechung verdient den Vorzug, weil mit ihr die Gleichbehandlung von 208 209 210 211

212 213 214 215 216

Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 616. BGH, NJW 1993, 2611, 2612. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 557. Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 1026, MünchKomm/Oetker § 254 BGB Rn. 35, Staudinger/Schiemann (2005) § 254 Rn. 39. BGH, NJW-RR 2006, 965 f. Anders Looschelders (Fn. 180), S. 405 f. So Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 606. BGH, NJW 1988, 2667, 2668; 1992, 560, 563. So auch Looschelders (Fn. 180), S. 508 ff., MünchKomm/Oetker § 254 BGB Rn. 129, Staudinger/Schiemann (2005) § 254 Rn. 99.

326

316

327

§ 11 Ausgleich von Vermögensschäden

Haftung und Zurechnung wegen mangelnden Selbstschutzes gewährleistet ist. Auch als Rechtsgrundverweisung verstanden, reicht der Anwendungsbereich von § 254 Abs. 2 S. 2 BGB aber weiter, als es auf den ersten Blick den Anschein hat. Denn schon durch die Entstehung der Schadensersatzpflicht ist eine Beziehung unter den Parteien begründet, wie sie sonst durch eine Leistungspflicht oder einen geschäftlichen Kontakt nach § 311 Abs. 2 BGB ausgelöst wird.217 Dies bedeutet, dass sich der Geschädigte das Verschulden seiner Gehilfen nach Eintritt des haftungsbegründenden Ereignisses stets unbedingt zurechnen lassen muss. Der ansonsten entsprechend anwendbare § 831 Abs. 1 BGB218, der kein Verschulden des Gehilfen fordert und dem Geschädigten die Möglichkeit eröffnet, sich durch den Nachweis ordentlicher Auswahl oder Überwachung des Gehilfen zu entlasten, kommt daher von Vornherein nur bei einer rein deliktischen Haftung und hier lediglich dann zum Zuge kommen, wenn der Gehilfe nicht bloß zur Entstehung des Schadens, sondern schon zum Eintritt des haftungsbegründenden Umstands beigetragen hat. Fehlt es auch an einem hinreichenden Grund für die abweichende Beurteilung dieser Fälle von den übrigen Konstellationen der Mitverantwortlichkeit, manifestiert sich hierin doch nur die grundlegende Fehlentscheidung des Gesetzgebers gegen eine deliktische Gefährdungshaftung für Gehilfen.219 Von der regelmäßigen Zurechnung der Mitverantwortlichkeit von Gehilfen nach den Rechtsgedanken von § 278 BGB oder § 831 BGB gibt es Ausnahmen: So wird eine Gefährdungshaftung für Sachschäden nach den übereinstimmenden Bestimmungen der einschlägigen Spezialgesetze (§§ 9 StVG, 34 LuftVG, 27 AtomG, 6 Abs. 1 ProdHaftG, 11 UmweltHG, 32 GenTG) schon dadurch begrenzt, dass sich der Geschädigte das Verschulden eines sogenannten Bewahrungsgehilfen, dem er die Sorge für die Sache übertragen hat, stets wie eigenes Verschulden zurechnen lassen muss. Geht diese Regelung, die nicht für eine mit der Gefährdungshaftung konkurrierende Einstandspflicht aus Delikt oder Vertrag gilt, über das Regime der §§ 278, 831 BGB hinaus, erfährt dieses umgekehrt eine drastische Einschränkung dadurch, dass sich der Geschädigte nicht das Verhalten der sogenannten Herstellungsgehilfen anrechnen lassen muss, derer er sich zur Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB bedient.220 Zwar hat er sie zu einem Zeitpunkt eingeschaltet, in dem eigentlich schon die strikte Zurechnung nach § 278 BGB eingreift; die Naturalrestitution ist jedoch Aufgabe des Schädigers und wird nicht deshalb dem Geschädigten zurechenbar, weil dieser sie übernimmt.221 Hat auf der Seite des Geschädigten ein gesetzlicher Vertreter mitgewirkt, bedeutet dessen Verhalten, falls er Organ einer juristischen Person ist, stets und auch bei einer rein deliktischen Haftung ein nach § 31 BGB zurechenbares Mitverschulden.222 Ist er der Vertreter eines Minderjährigen, darf diesem sein Verhalten entgegen der Ansicht der Rechtsprechung223 nie zugerechnet 217 218 219 220 221 222 223

S. o. Rn. 273. BGH, NJW 1988, 2667, 2668. S. o. Rn. 268. BGH, NJW 1975, 160, 161. Looschelders (Fn. 180), S. 533 f., Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 595. BGH, NJW 1991, 3208, 3210. Vgl. BGH, NJW 1988, 2667, 2668; 1992, 560, 563.

3. Mitverschulden und Mitverursachung

317

werden, weil die gesetzliche Vertretungsmacht in diesem Fall an das Sorgerecht für den Minderjährigen anknüpft, also nur seinem Schutz und nicht auch dazu dient, seine Schädiger zu entlasten.224

224

Looschelders (Fn. 180), S. 536 f.; anders Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 608.

318

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

328

1.

Entschädigung für immaterielle Nachteile

a)

Schmerzensgeld für die Beeinträchtigungen von Körper, Gesundheit oder Freiheit

Der heutige § 253 BGB ist aus einer Zusammenfassung seines aktuellen Abs. 1 mit der in Abs. 2 aufgegangenen Bestimmung des § 847 BGB a. F. hervorgegangen. Beschränkt auf das Deliktsrecht, durchbrach sie die Grundregel, dass für einen Nachteil, der nicht in einem Vermögensschaden besteht, keine Entschädigung geleistet werden muss. Mit diesem Prinzip knüpfte der Gesetzgeber von 1900 in seinem Bestreben zur Entpönalisierung des Privatrechts an die Abschaffung der gemeinrechtlichen Injurienklage an, die der Sühne einer Körperverletzung oder Beleidigung gedient hatte und durch das Einführungsgesetz zur StPO von 1877 beseitigt worden war. Dass § 847 BGB a. F. dem Opfer eines Angriffs auf Körper, Gesundheit, Freiheit oder sexuelle Selbstbestimmung gleichwohl das Recht auf eine billige Entschädigung in Geld eröffnete, erschien dem BGB-Gesetzgeber deshalb nicht als Widerspruch zur Trennung von Straf- und Privatrecht, weil er dem Schmerzensgeld in Übereinstimmung mit der Ansicht des RG1 und der überwiegenden Lehre zum Gemeinen Recht2 keinen Strafcharakter, sondern reine Ausgleichsfunktion beimaß.3 Erst ab den 50er Jahren des 20. Jahrhunderts verbreitete sich allmählich die Einsicht, dass das Schmerzensgeld dazu dient, dem Geschädigten „Genugtuung“ für den erlittenen Nachteil zu verschaffen.4 Hieraus folgt für den BGH, dass über die Höhe der Geldentschädigung außer dem Ausmaß der Schmerzen und weiterer Lebensbeeinträchtigungen des Geschädigten auch das Verschulden des Schädigers und die wirtschaftliche Situation beider Teile entscheiden.5 Dass auf diese Weise in Wahrheit eine Privatstrafe verhängt wird,6 verbrämt die Rechtsprechung zum einen damit, dass sie den „unmittelbaren“ Strafcharakter des Schmerzensgelds in Abrede stellt7 und von einem „nicht notwendig pönalen, verfeinerten Sühnegedanken“ spricht8, zum anderen, indem sie die Genugtuung nicht als alleinigen Zweck des Schmerzensgelds, sondern als eine von zwei Funktionen neben dem Ausgleich der erlittenen Beein1 2

3 4

5 6

7 8

RGZ 8, 117, 118. Ausführlich hierzu Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, Tübingen 2004, S. 192 ff. Insoweit richtig Ebert (Fn. 2), S. 448 ff. BGHZ 18, 149, 155 f. Kritisch hierzu etwa Schiemann, Argumente und Prinzipien bei der Fortbildung des Schadensrechts, München 1981, S. 222 ff. BGHZ 18, 149, 157 ff. Richtig Köndgen, Haftpflichtfunktionen und Immaterialschaden, Berlin 1976, S. 117 ff., B.-R. Kern, Die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes – ein pönales Element im Schadensrecht?, AcP 191 (1991) 246, 259 ff. sowie C. Schäfer, Strafe und Prävention im Bürgerlichen Recht, AcP 202 (2002) 397, 420 ff., der aber davon ausgeht, dass die Privatstrafe stets an das Verschulden des Betroffenen geknüpft sein muss. BGHZ 18, 149, 151, 155. BGH, NJW 1976, 1147, 1148.

1. Entschädigung für immaterielle Nachteile

319

trächtigung ansieht.9 Nachdem der BGH das Gewicht zunächst auf die Genugtuungsoder „Sühnefunktion“ gelegt hat, misst er ihr zumindest bei geringem Verschulden des Schädigers nur noch eine untergeordnete Bedeutung zu.10 Stattdessen betont er den Ausgleichsgedanken und rechtfertigt mit ihm ein höheres Schmerzensgeld bei schwersten Verletzungen, die dem Geschädigten das Empfinden rauben und gerade deshalb früher nur eine bloß symbolische Wiedergutmachung zeitigen sollten.11 Die Gegenüberstellung von Ausgleich und Genugtuung, die für die Statuierung des Schmerzensgelds den Ausschlag gab und seine Handhabung durch die Rechtsprechung prägt, erweist sich bei näherem Hinsehen als unhaltbar. Erstens leidet sie unter der Fehleinschätzung, dass Schmerzen und vergleichbare Beeinträchtigungen des Wohlbefindens überhaupt einer Kompensation durch Geldleistung zugänglich sind.12 Dies ist generell unzutreffend, und zwar nicht nur bei den reinen „Gefühlsschäden“, sondern auch bei sonstigen Beeinträchtigung der äußeren Lebenslage,13 die sich ebenfalls nicht durch Geldleistung wettmachen lassen. Die Sanktion durch eine dem Schädiger auferlegte Geldleistung ist daher, was auch immer der Ausgangspunkt für ihre Bemessung sei, notwendig Strafe und eben nicht gewöhnlicher Ausgleich, der nur bei in Geld messbaren Nachteilen denkbar ist.14 Zweitens ist mit der Konzentration auf die sogenannte „Genugtuung“ der Vergeltungszweck des Schmerzensgelds nicht hinreichend beschrieben. Entscheidet sich eine Rechtsordnung für die Sanktion nicht in Geld zu bemessender Beeinträchtigungen, will sie auf diese Weise die Gleichbehandlung von Vermögensschäden und immateriellen Nachteilen sicherstellen: Der Schädiger, der dem Geschädigten Schmerzen oder ein anderes nicht in Geld auszudrückendes Leid zugefügt hat, soll nicht besser stehen als derjenige, der einen in Geld schätzbaren Schaden angerichtet hat. Wird aus diesem Grund ein Schmerzensgeld gewährt, ist nicht relevant, ob und inwieweit der Geschädigte es selbst als Genugtuung empfindet oder empfinden kann. Entscheidend ist die Vergeltung der Tat,15 zu deren Beurteilung es auf das objektive Ausmaß der Beeinträchtigung des Opfers,16 seines etwa mitwirkenden Verschuldens sowie auf das Verschulden des Schädigers und seine Anfälligkeit für den durch das Schmerzens9

10 11 12

13

14 15 16

BGHZ 18, 149, Dass mit dieser Feststellung einer doppelten Natur des Schmerzensgelds und dem so eröffneten Ermessensspielraum allerdings der Boden für die verbreitete Akzeptanz der Rechtsprechung geschaffen wurde, bemerkt zu Recht Ebert (Fn. 2), S. 457 f. BGH, NJW 1993, 781, 783; 1998, 2741, 2743. BGH, NJW 1976, 1147, 1148; 1982, 2123 f. Dieser hängt auch die Rechtslehre an; vgl. etwa Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, Heidelberg 1993, S. 203 ff., Ebert (Fn. 2), S. 464 ff., Klumpp, Die Privatstrafe – eine Untersuchung privater Strafzwecke, Berlin 2002, S. 155 ff., Staudinger/Schiemann (2005) § 253 Rn. 28 ff., HKK/Jansen §§ 249-253, 255 Rn. 142 ff. So die Unterscheidung von E. Lorenz, Immaterialschaden und „billige Entschädigung in Geld“, Berlin 1981, S. 51 ff. S. u. Rn. 6. Richtig Großfeld, Die Privatstrafe, Frankfurt a. M. u. a. 1961, S. 106 ff. Ebenso im Ergebnis trotz seines anderen Ausgangspunktes E. Lorenz (Fn. 13), S. 67 ff. und Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, Berlin 2006, S. 297, der von der Abschreckungswirkung des Haftungsrechts ausgeht. Diese lässt sich von der Vergeltungsaufgabe aber nicht trennen; s. u. Rn. 333.

329

320

330

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

geld herbeigeführten Nachteil ankommt.17 Ist die danach bestimmte Entschädigung auch für das Opfer gedacht, bewährt sich mit ihr doch in erster Linie die Rechtsordnung, so dass das Schmerzensgeld auch und gerade dann besonders hoch ausfallen muss, wenn die körperliche Beeinträchtigung des Geschädigten so groß ist, dass ihm das persönliche Gefühl der Genugtuung versagt bleibt. Entgegen der Ansicht der Rechtsprechung18 muss sich daher auch der alsbaldige Tod des Opfers keineswegs anspruchsmindernd auswirken, sondern umgekehrt gerade zu einer Erhöhung des Schmerzensgeldes führen, zumal die Verkürzung der Lebenserwartung einen erheblichen immateriellen Nachteil darstellt19. Statt des bloßen „Gefühlsschadens“ muss mit dem Schmerzensgeld der gesamte gesundheitliche Nachteil abgegolten werden, den der Geschädigte erlitten hat.20 Erkennt man den Strafzweck des Schmerzensgelds in der objektiven Vergeltung des schädigenden Verhaltens, lässt sich weder der in der Praxis üblichen Orientierung an Schmerzensgeldtabellen noch den gesetzlichen Änderungen, die die Regelung des Schmerzensgelds erfahren hat, eine Tendenz zur Entpönalisierung entnehmen:21 War das vom BGB vorgesehene Schmerzensgeld ursprünglich noch insofern ein höchstpersönliches Recht, als es gemäß § 847 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. zu seiner aktiven Vererblichkeit eines Anerkenntnisses oder seiner Rechtshängigkeit zu Lebzeiten des Geschädigten bedurfte, wurde mit der Beseitigung dieser Einschränkung im Jahre 1990 lediglich eine noch weitergehende Gleichbehandlung von Vermögensschäden und immateriellen Nachteilen erreicht und eine zufällige Entlastung des Schädigers durch den Tod des Geschädigten verhindert.22 Auch die Ausdehnung des Schmerzensgelds auf die Vertrags- und Gefährdungshaftung,23 die die Schadensrechtsreform von 2002 mit der Loslösung aus dem Deliktsrecht und der Neuverortung im allgemeinen Schadensrecht bewirkte,24 hat kein anderes Ziel: Die isolierte Sanktion der Haftung nach §§ 823 ff. BGB bedeutete ein offenkundig unangebrachtes Privileg für den aus Vertrag oder quasivertraglich zum Schadensersatz 17

18 19 20

21

22

23

24

Hierbei können entgegen Staudinger/Schiemann (2005) § 253 Rn. 43 und MünchKomm/ Oetker § 253 BGB Rn. 38 auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Geschädigten sowie seine Schadensanfälligkeit zu berücksichtigen sein; vgl. BGH, NJW 1997, 455, 456. BGH, NJW 1998, 2741, 2742. Richtig Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 441, MünchKomm/Oetker § 253 BGB Rn. 43. Richtig Wagner, Schadensersatz – Zwecke, Inhalte, Grenzen, Karlsruher Forum 2006, S. 11, 102 ff. So aber Ebert (Fn. 2), S. 461 ff. und Staudinger/Schiemann (2005) § 253 Rn. 31; anders wohl Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 438 f., die dafür plädieren, die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes weiter ernst zu nehmen; offen Bamberger/Roth/Spindler § 253 Rn. 16 ff. Dieser führte häufig zu einem für den Geschädigten unerträglichen Wettlauf mit seinem eigenen Tod. Sie wird in den einschlägigen Spezialgesetzen klargestellt; vgl. §§ 11 S. 2 StVG, 36 S. 2 LuftVG, 6 S. 2 HPflG, 13 S. 2 UmwHG, 8 S. 2 ProdHG, 32 GenTG, 87 S. 2 AMG. Eine Entschädigung für Nichtvermögensschäden sah schon vor der Schadensrechtsreform § 29 Abs. 2 S. 2 AtomG vor. Sie ging zudem mit einer geschlechtsneutralen Fassung der Tatbestandsvariante des sexuellen Übergriffs einher, die nach der ursprünglichen Gesetzesfassung nur gegenüber einer „Frauenperson“ verübt werden konnte.

1. Entschädigung für immaterielle Nachteile

321

verpflichteten Schädiger25 und entbehrte auch im Verhältnis zur Gefährdungshaftung der Rechtfertigung: Zwar fehlt in ihrem Tatbestand mit dem Verschulden des Schädigers ein wesentliches Merkmal für die Bemessung des Schmerzensgelds. Die Gefährdungshaftung steht der Haftpflicht aus Verschulden jedoch nur insofern nach, als das Gesetz gewisse Haftungsobergrenzen festlegt; im Übrigen entspricht sie in ihrem Inhalt ganz der Verschuldenshaftung, weil das Gesetz die gefährliche Tätigkeit eben nur um den Preis der Übernahme einer entsprechenden Schadensersatzpflicht gestattet. Ist das Sanktionsbedürfnis so auch reduziert, entfällt es doch keineswegs völlig, weil die Verursachung von Schmerzen oder anderen Lebensbeeinträchtigungen durch ein riskantes Verhalten eine, wenn auch nur eingeschränkt, sanktionswürdige Tat ist; und deren Urheber darf nicht deshalb besser stehen, weil er statt eines Vermögensschadens einen immateriellen Nachteil für das Opfer herbeigeführt hat. Ist er einem, allerdings reduzierten,26 Anspruch auf Schmerzensgeld ausgesetzt, muss umgekehrt auch eine mitwirkende Gefahr auf Seiten des Geschädigten anspruchsmindernd berücksichtigt werden, freilich wiederum nicht in dem Umfang wie sein mitwirkendes Verschulden. b)

Entschädigung für Persönlichkeitsverletzungen

Noch schlechter bemänteln als beim Schmerzensgeld für Körper- und Freiheitsbeeinträchtigungen lässt sich der Strafcharakter bei der Entschädigung für Persönlichkeitsverletzungen.27 Deren Sanktion war gerade das Ziel der gemeinrechtlichen Injurienklage, die der BGB-Gesetzgeber von 1900 nach ihrer vorangehenden Abschaffung dauerhaft aus dem Privatrecht verbannt wissen wollte. Aus diesem Grund verzichtete er nicht nur auf die Nennung der Ehre als ein nach § 823 Abs. 1 BGB absolut geschütztes Recht. Auch der heute in § 253 Abs. 1 BGB zu findende Grundsatz, dass immaterielle Nachteile keine Entschädigungspflicht nach sich ziehen, wurde gerade zur Abwehr der Sanktion von Ehrverletzungen durch Geldleistungen geschaffen.28 Dass man sich so in Widerspruch zur Zulassung des Schmerzensgelds setzte,29 blieb deshalb verborgen, weil man ihm zu Unrecht einen reinen Ausgleichs25

26

27 28

29

Wegen der Konkurrenz von Vertrags- und Deliktshaftung in den durch das Schmerzensgeld sanktionierten Fällen wirkte sich dieses Privileg freilich häufig erst nach Ablauf der kürzeren Verjährungsfrist für den Deliktsanspruch aus. Die Erwartung des Gesetzgebers, die Erstreckung des Schmerzensgelds auf die Gefährdungshaftung werde zur Prozessbeschleunigung führen (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 15), kann sich daher nicht erfüllen. Stattdessen kommt es auch in Zukunft darauf an, ob dem Schädiger nur das riskante Verhalten oder auch ein Verschulden zur Last fällt; vgl. Wagner, Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht, AcP 206 (2006) 352, 383 und MünchKomm/Oetker § 253 BGB Rn. 49. Für seine Offenlegung tritt zu Recht Ebert (Fn. 2), S. 521 ein. Zur Ansicht der zweiten BGB-Kommission Mugdan, Bd. 2, S. 517. Dass hinter dieser Einstellung die Tradition des Duellwesens stand, vermutet Ebert (Fn. 2), S. 484. Richtig Wacke, Vom „Schmachgeld“ zum Schmerzensgeld und wieder zurück, in: Chiusi u. a. (Hg.), Das Recht und seine historischen Grundlagen. Festschrift für Wadle, Berlin 2008, S. 1163, 1182 f. der darauf hinweist, dass die Entscheidung des BGB-Gesetzgebers für das reine Schmerzensgeld eine Verkehrung der römischen Tradition bedeutete, die eine Sanktion für Rufschädigung, nicht aber für körperliches Leid kannte.

331

322

332

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

zweck attestierte. Spätestens mit der Anerkennung der Genugtuungsfunktion des Schmerzensgelds trat aber die Ungleichbehandlung von Körper- und Freiheitsbeeinträchtigungen auf der einen Seite und der Verletzung der Persönlichkeit auf der anderen Seite zutage und zwang die Rechtsprechung zu einer Korrektur des Gesetzes. In einer Entscheidung von 1958 durchbrach der BGH den Grundsatz des heutigen § 253 Abs. 1 BGB und gestand dem Opfer einer unbefugten Bildveröffentlichung einen Entschädigungsanspruch zu.30 Den Auftrag zu dieser Rechtsfindung contra legem entnahm das Gericht der Verfassung, die den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch durch die Zivilrechtsordnung gebiete.31 Den Ansatzpunkt für den deshalb gezogenen Analogieschluss lieferte der in § 847 BGB a. F. aufgeführte Tatbestand der Freiheitsberaubung, dem der BGH eine Freiheitsbeschränkung „im Geistigen“ gleichstellte.32 Die Anlehnung an die Freiheitsberaubung musste in späteren Entscheidungen einem unmittelbaren Rückgriff auf das GG weichen33 und wurde insoweit eingeschränkt, als ein Anspruch auf Entschädigung nur bei einer erheblichen Persönlichkeitsverletzung oder wegen einer schweren Schuld des Schädigers34, also bei einem „schwerwiegenden Eingriff“35, begründet sein sollte. Der deutsche Gesetzgeber hat sich bislang nicht dazu berufen gefühlt, den von der Rechtsprechung aufgestellten Regeln Gesetzesform zu geben und darauf sogar bei der Neufassung von § 253 BGB und der mit ihr verbundenen Ausdehnung des Schmerzensgelds auf die Vertrags- und Gefährdungshaftung verzichtet.36 Stattdessen hat er lediglich für einzelne Konstellationen der Persönlichkeitsverletzung eine Entschädigung für immaterielle Nachteile festgesetzt, so bei einem Verstoß gegen das allgemeine Diskriminierungsund das besondere Benachteilungsverbot des Arbeitgebers (§§ 15 Abs. 2, 21 Abs. 2 S. 3 AGG) und bei einer Missachtung datenschutzrechtlicher Vorschriften durch eine öffentliche Stelle (§ 8 Abs. 2 BDSG). Während das Gesetz in diesem Fall in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung eine „schwere Verletzung“ des Persönlichkeitsrechts verlangt, ist für die auf europarechtlichen Vorgaben beruhende Sanktion des Gleichbehandlungsgebots kein entsprechender Vorbehalt gemacht. Richtigerweise muss er auch für die allgemeine Entschädigungspflicht wegen Persönlichkeitsverletzung fallengelassen werden. Denn sie entspricht, wie der BGH mit dem später aufgegebenen Analogieschluss aus § 847 BGB a. F. zunächst durchaus treffend zum Ausdruck gebracht hat, in Struktur und Zweck völlig dem Schmerzensgeld für Körper- und Freiheitsbeeinträchtigungen. Unterliegt dieses noch nicht einmal einer Einschränkung für Bagatellfälle, darf man erst recht keine schwer30 31 32 33 34

35 36

BGH, NJW 1958, 827, 829 f. So schon vorher BGH, NJW 1954, 1404, 1405. BGH, NJW 1958, 827, 830. BGHZ 36, 363, 367 f., BGH, NJW 1995, 861, 864 f. BGHZ 36, 363, 369. Für eine Kombination beider Merkmale sogar offenbar BVerfG, NJW 1973, 1221, 1224. Vgl. etwa BGH, NJW 1996, 1131, 1132. Begründet wurde dies mit dem zweifelhaften Argument, die verfassungsunmittelbare Abkunft der Entschädigung für Persönlichkeitsverletzungen mache deren einfachgesetzliche Regelung entbehrlich; vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 25.

1. Entschädigung für immaterielle Nachteile

323

wiegende Verletzung als Voraussetzung für die Sanktion eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht fordern.37 In den typischen Fällen einer Persönlichkeitsverletzung durch die Medien ergibt sich eine solche Schwelle freilich zwangsläufig durch die gebotene Abwägung des Persönlichkeitsrechts mit dem Grundrecht der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG,38 während sich eine kollidierende Rechtsposition des Schädigers beim eigentlichen Schmerzensgeld kaum finden lässt. Ebenso wie dieses durch die Reform des Schadensersatzrechts in 2002 auf die Vertragshaftung ausgedehnt worden ist, muss auch die Entschädigung für eine Persönlichkeitsverletzung im Rahmen eines Vertrags- oder quasivertraglichen Verhältnisses und damit insbesondere wegen Verschuldens von Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB gewährt werden.39 Da bei der Entschädigung aufgrund einer Persönlichkeitsverletzung40 der trügerische Gedanke einer Kompensation des immateriellen Schadens eher fern liegt, hat die Rechtsprechung von Vornherein nur die Genugtuungsfunktion der Entschädigung in den Vordergrund gerückt41 und ausgesprochen, was eigentlich auch auf das Schmerzensgeld nach § 253 BGB zutrifft, nämlich dass von der Entschädigung ein „Hemmungseffekt“ ausgehen, sie also auch spezial- und generalpräventiv wirken soll42.43 Diese Funktion ist untrennbar mit dem Vergeltungszweck verbunden,44 der der Sanktion immaterieller Nachteile zugrunde liegt: Dient er dazu, eine Privilegierung des Schädigers zu verhindern, der statt eines Vermögensschadens einen in Geld nicht messbaren Nachteil herbeigeführt hat, wird mit der so verhängten Privatstrafe45 zwangsläufig nicht nur die begangene Tat verfolgt, sondern auch ein Zeichen für den Schädiger und andere potentielle Täter gesetzt, dass die Zivilrechtsordnung die Verursachung immaterieller Nachteile nicht sanktionslos hinnimmt, sondern ebenso ahndet wie die in Geld messbare Schädigung. Um dieses Ziel zu erreichen, muss die Entschädigung für den Schädiger eine fühlbare Einbuße bedeuten,46 so dass seine 37

38 39

40

41

42 43

44

45

46

BVerfG, NJW 2004, 591, 592 hält sie allerdings für verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. BVerfG, NJW 1973, 1221, 1224. Richtig Wagner, Ersatz immaterieller Schäden: Bestandsaufnahme und europäische Perspektiven, JZ 2004, 319, 329. Für eine Differenzierung zwischen der Verletzung der Persönlichkeit und Persönlichkeitsgüterrechten als Wirtschaftsgütern Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, München 1999, S. 25 ff. Hiergegen wiederum Schiemann (Fn. 4), S. 228 ff., 306, der die Entschädigung bei Persönlichkeitsverletzungen aber durch die Reaktion des Gesetzgebers und des BVerfG auf die Rechtsprechung des BGH legitimiert sieht. BGHZ 35, 363, 369, BGH, NJW 1995, 861, 865; 2005, 215, 216, 218. Dass das Präventionsziel angeblich nur bei der Entschädigung für Persönlichkeitsverletzungen, nicht aber beim Schmerzensgeld eine Rolle spielen soll, hält das BVerfG, NJW 2000, 2187 f. freilich für vereinbar mit dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot. Richtig Großfeld (Fn. 15), S. 106 ff. und auch Stoll (Fn. 12), S. 210, der der Genugtuung freilich keine wesentliche Bedeutung für die Bestimmung des Entschädigungszwecks beimessen will. Dass es sich um eine solche bei der Entschädigung für Persönlichkeitsverletzungen handelt, bestreitet BGH, NJW 2005, 215, 216 zu Unrecht. BGHZ 35, 363, 369.

333

324

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

wirtschaftlichen Verhältnisse einen wichtigen Faktor für die Entscheidung über die Höhe der Entschädigung bilden.47 Überspannt würde der Präventionszweck dagegen, wenn die Entschädigung zu einer regelrechten Gewinnabschöpfung führen würde.48 Denn so ginge die Entschädigung für immaterielle Nachteile deutlich über den Ersatz von Vermögensschäden hinaus, mit dem sie lediglich gleichgestellt sein soll. Die Aufgabe der Gewinnabschöpfung muss hier wie dort der einschlägige Herausgabeanspruch übernehmen, der sich aus einer Rechtsanalogie zu §§ 281, 687 BGB ergibt.49 Er ist alternativ zu Schadensersatz und Entschädigung zuständig, verlangt dem Geschädigten aber eine konkrete Darstellung des vom Schädiger gemachten Gewinns und der Bedeutung ab, die die Persönlichkeitsverletzung hierfür hat. c)

334

Entschädigung für Nutzungsausfall und Vorsorgeaufwendungen

Eine weitere, dem Text des BGB nicht zu entnehmende Durchbrechung erfährt der Grundsatz des § 253 Abs. 1 durch die Rechtsprechung zur Entschädigung für Nutzungsausfall. Der BGH gewährt sie, wenn der Geschädigte aufgrund des haftungsbegründenden Umstands am Gebrauch eines Gegenstands gehindert ist, der wie etwa Kraftfahrzeuge oder Wohnräume für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung von zentraler Bedeutung ist.50 Dass der Schädiger hierfür einzustehen hat, obwohl der Nutzungsausfall beim Geschädigten zu keinem in Geld messbaren Schaden geführt hat, folgte für die Rechtsprechung zunächst vor allem daraus, dass für die Nutzungen ein Markt, etwa in Form der Vermietung von Ersatzsachen, existiert, der von dem Markt, auf dem die Substanzwerte getauscht werden, verschieden sei.51 Statt von diesem Kommerzialisierungsgedanken lässt sich der BGH nun von dem Gebot der Gleichbehandlung eigen- und erwerbswirtschaftlichen Nutzung leiten:52 Wer der Nutzung einer Sache zum privaten Gebrauch entbehre, sei in ungerechtfertigter Weise benachteiligt, wenn er kein Äquivalent zu dem entgangenen Gewinn erhalte, den jemand beanspruchen kann, der eine Sache zu Erwerbszwecken einsetzt.53 Diese Argumentation entspricht der, die auch der Verpflichtung zum Schmerzensgeld oder der Entschädigung für eine Persönlichkeitsverletzung zugrunde liegt: Der Schädiger 47

48

49 50 51 52 53

Gar nicht abwegig ist daher der Vorschlag von Ebert (Fn. 2), S. 522, sich an dem im Strafrecht praktizierten Tagessatzsystem zu orientieren. Gegen diese spricht sich auch BGH, NJW 1995, 861, 865 aus und macht lediglich geltend, dass die vom Schädiger mit der Persönlichkeitsverletzung angestrebte Gewinnerzielung bei der Bemessung der Entschädigung berücksichtigt werden soll. Dass der Entschädigungsanspruch nicht zur Gewinnabschöpfung eingesetzt werden darf, glaubt auch Staudinger/Schiemann (2004) § 253 Rn. 55. Positiver steht ihr, wenn auch beschränkt auf schwerwiegendes Verschulden, Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, Tübingen 2007, S. 300 ff. gegenüber. Für den Einsatz der Entschädigung zur Gewinnabschöpfung ist Möller (Fn. 16), S. 297. S. u. Rn. 352. BGH, NJW 1987, 50 ff. BGH, NJW 1983, 444, 445. BGH, NJW 1987, 50, 52. Für eine Rückwirkung dieses Arguments auf den erwerbswirtschaftlichen Gebrauch nun BGH, NJW 2008, 914, 915, der eine Nutzungsausfallentschädigung anstelle des Ersatzes entgangenen Gewinns auch bei einem gewerblich genutzten Fahrzeug gewähren will.

1. Entschädigung für immaterielle Nachteile

325

soll keinen Vorteil daraus ziehen, dass er dem Geschädigten statt eines Vermögensschadens einen immateriellen Nachteil zugefügt hat. Der Geschädigte hätte sich die Nutzungen anderweit, etwa durch Anmietung einer Ersatzsache, erkaufen und den Schädiger so ohne Weiteres zum Ersatz des hierfür erforderlichen Aufwands verpflichten können. Hat er dies unterlassen und den immateriellen Nachteil des Nutzungsentgangs nicht zu einem Vermögensschaden werden lassen, darf dies nicht zum Vorteil des Schädigers ausfallen.54 Ist diese Überlegung auch eingängig, trägt sie aber entgegen der Ansicht der Rechtsprechung nicht die Zuordnung des Nutzungsausfalls zu den Vermögensschäden, sondern rechtfertigt bloß eine weitere Variante der Entschädigung für immaterielle Nachteile. Wird hierfür die Regel des § 253 Abs. 1 BGB richterrechtlich außer Kraft gesetzt, ist dies deshalb unbedenklich, weil das gesetzgeberische Vorhaben, Entschädigung für immaterielle Nachteile nur in bestimmten Fällen zuzulassen, wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz von Vornherein zum Scheitern verurteilt war:55 Wird eine Entschädigung bei körperlichem Leid, Gesundheitsbeeinträchtigung und Freiheitsentzug gewährt, kann auch der Nutzungsausfall, obwohl er den Geschädigten weniger stark in seiner Person trifft, nicht völlig entschädigungslos bleiben.56 Macht man einmal eine Ausnahme vom Verbot des Ersatzes immaterieller Schäden, hat man schon den Grund für dessen Aufhebung gelegt und sich praktisch für deren durchgängige Sanktion entschieden, wie sie etwa die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 9:501 Abs. 2 Buchst. a)57 vorsehen.58 Geht es bei der Entschädigung für Nutzungsausfall nicht um die frustrierten Aufwendungen des Geschädigten, sondern den immateriellen Nachteil, den der Geschädigte durch den Entzug des Sachgebrauchs erleidet, kann sie auch nur dann gewährt werden, wenn er fühlbar beeinträchtigt wird. Dies setzt voraus, dass die Nutzung der Sache ohne den haftungsbegründenden Umstand auch möglich und angestrebt gewesen wäre. Hätte der Geschädigte sie aus einem anderen Grund gar nicht nutzen können oder wollen, kommt auch keine Entschädigung in Betracht. Dies gilt sogar dann, wenn die fehlende Nutzungsmöglichkeit ebenfalls auf das haftungsbegründende Ereignis, insbesondere auf eine hieraus resultierende Körper- oder Gesundheitsbeeinträchtigung, zurückgeht. Unter diesen Umständen wäre er nämlich gar nicht in der Lage gewesen, den Nutzungsausfall durch Anmietung einer Ersatzsache zu einem Vermögensschaden zu machen;59 und die aus der Körper- und Gesund54

55 56

57

58

59

Dieser Gesichtspunkt ist schädigerbezogen und sollte daher nicht auf den Geschädigten gemünzt werden, indem man von einer „Sparsamkeitsprämie“ spricht. Bedenken gegen diesen Ansatz hat auch Schiemann (Fn. 4), S. 289 ff. So auch Wagner, AcP 206 (2006) 352, 460 ff. Anders Schiemann (Fn. 4), S. 298 ff., der die Rechtsprechung zur Entschädigung wegen Nutzungsausfalls nur als Richterrecht gelten lassen will. Ihrem Beispiel folgt auch der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 3:701 Abs. 3 DCFR. Für eine Reform des deutschen Schadensersatzrechts nach diesem Vorbild v. Bar, Das Schadensersatzrecht nach dem Zweiten Schadensersatzrechtsänderungsgesetz, Karlsruher Forum 2003, S. 7, 20. BGH, NJW 1968, 1778, 1780.

335

326

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

heitsbeeinträchtigung folgenden Nachteile sind mit dem hierfür zustehenden Schmerzensgeld abgegolten. Hieraus folgt zugleich, dass eine Entschädigung wegen Nutzungsausfalls überhaupt nur dann in Betracht kommt, wenn der Gegenstand der Nutzung selbst vom haftungsbegründenden Verhalten betroffen ist.60 Entgegen der Ansicht der Rechtsprechung darf die Entschädigung aber nicht auf solche Gegenstände begrenzt bleiben, die von nahezu jedermann gebraucht werden und sich daher einer allgemeinen Wertschätzung erfreuen.61 Diese Einschränkung dient lediglich dem vergeblichen Versuch, die ohnehin überschrittene Grenze zur Entschädigung von Nichtvermögensschäden einzuhalten.62 Da sie diesen Zweck verfehlen muss, ist sie willkürlich und führt zur Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Konstellationen:63 Der Gebrauchsvorteil, den andere als Alltagsgegenstände, insbesondere Luxusartikel, abwerfen, hängt zwar stärker von den individuellen Vorlieben des Einzelnen ab, lässt sich aber anhand des dafür erforderlichen Aufwands nicht weniger einschätzen als der Vorteil, den der Gebrauch eines für die Lebenshaltung zentralen Gutes darstellt.64 Hier wie dort bedeutet die Anknüpfung an die nutzlos gewordenen Aufwendungen freilich nicht, dass diese selbst ersetzt werden.65 Stattdessen kommt der Wert in Ansatz, den der Markt einem bestimmten Gebrauchsvorteil zumisst und um den der Geschädigte infolge des haftungsbegründenden Ereignisses gebracht wird.

60 61

62

63

64

65

BGH, NJW 1971, 796, 797 f. Hiergegen auch Wagner, Karlsruher Forum 2006, S. 11, 67 f. Umgekehrt Medicus, Zur Grenzziehung zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschäden, in: Canaris u. a. (Hg.), 50 Jahre BGH, München 2000, Bd. 1, S. 201, 216 ff., der sich sogar gegen eine Ausweitung des Kreises der entschädigungsfähigen Güter über Kraftfahrzeuge hinaus wendet. BGH, NJW 1987, 50, 52 f. Dass diese Grenze gewahrt bleibt, glaubt auch der ganz überwiegende Teil der Lehre; vgl. etwa MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 66 und Würthwein, Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit einer Sache oder für entgangene Gebrauchsvorteile, Tübingen 2001, S. 288 ff., 442 ff., die allerdings weitreichende Kritik an der Differenzbetrachtung als Grundlage der Schadensberechnung übt, sowie Bitter, Wertverlust durch Nutzungsausfall, AcP 205 (2005) 743, 771 ff., der in der Entschädigung für zeitweiligen Nutzungsausfall nur eine Variante der Schadensersatzpflicht für Sachzerstörung erkennt, die eine Haftung für vollständigen Nutzungsausfall bedeute. Bitter übergeht dabei den entscheidenden Unterschied, dass sich der Verlust durch Sachzerstörung anders als der durch zeitweiligen Nutzungsausfall in einer Vermögensminderung niederschlägt, die sich in Geld angeben lässt. Kritisch ihr gegenüber auch Flessner, Geldersatz für Gebrauchsentgang, JZ 1987, 271, 278 ff. und Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 267, die stattdessen auf die gesetzlichen Regeln für den Ersatz von Vermögensschäden zurückgreifen wollen. Auch diese passen jedoch nicht. Die für die Entschädigung des Nutzungsausfalls bei Kraftfahrzeugen herangezogenen Tabellen beruhen auf den durchschnittlichen Mietsätzen, die um die Gewinnspanne des Autovermieters und die Kosten, die bei einem privaten Kraftfahrzeughalter nicht anfallen, bereinigt sind. So aber Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 287, die als Schaden die um die Zeit der Entbehrung des Gutes verlängerten Aufwendungen, die Nutzungsausfallentschädigung als ihren pauschalierten Ersatz ansehen wollen.

1. Entschädigung für immaterielle Nachteile

327

Ebenso wie für den Ausfall der Nutzung von Sachen ist auch eine Entschädigung für verlorene Freizeit zu gewähren, wenn der Geschädigte sie durch eine bestimmte Aktivität genutzt hätte und diese sich anhand von ihrem Marktpreis in Geld bewerten lässt.66 Besonders deutlich wird dies bei der Urlaubszeit, für die § 651f Abs. 2 BGB ausdrücklich eine Entschädigungspflicht des Reiseveranstalters als Sanktion des immateriellen Nachteils67 statuiert, den der Reisende durch den Ausfall der Reiseleistung erleidet. Entgegen der Ansicht des BGH68 geht hiervon keine Sperrwirkung für eine Entschädigung wegen einer auf andere Weise verlorenen Freizeit aus. Dass der Reisepreis einen Anhalt für die Bemessung des Urlaubsvorteils bietet,69 gilt nicht nur für einen Reisevertrag im eigentlichen Sinn70 und auch außerhalb der Rechtsbeziehung zum Reiseveranstalter. Soll dieser nicht deshalb seiner Haftung entgehen, weil der Nachteil des Reisenden einen immateriellen Nachteil darstellt, muss dasselbe auch für einen anderen Schädiger gelten, der einen Reisenden oder Reisewilligen um seinen Urlaub gebracht hat, soweit diese Einbuße nicht nur Folge eines schon durch das Schmerzensgeld abgegoltenen Nachteils ist.71 Erhalten sie oder Geschädigte, die eine andere Freizeitaktivität vorhaben, eine Entschädigung, bedeutet dies keine ungerechtfertigte Schlechterstellung desjenigen, der seine Freizeit ohne Aktivität verbringt. In seinem Fall stößt die Bewertung immaterieller Nachteile nur auf ihre natürliche Grenze, weil es mangels eines Marktes und der großen Divergenz in der individuellen Wertschätzung an geeigneten Bewertungsmaßstäben fehlt.72 Ähnlich verhält es sich mit der Arbeitskraft. Als Gegenstand eines entschädigungsfähigen immateriellen Nachteils kommt sie nur dann in Betracht, wenn sie wie etwa die Haushaltstätigkeit derart konkretisiert ist, dass der Geschädigte auf Kosten des Schädigers eine Ersatzkraft einstellen könnte.73 Hat er hiervon abgesehen, darf dies nicht zum Vorteil des Schädigers ausfallen.74 Geht es dagegen um die Arbeitskraft als solche ohne Bezug zu einer bestimmten in Geld messbaren Tätigkeit, scheidet eine Entschädigung aus.75 Zwar lässt sich auch unter diesen Umständen ein immaterieller 66

67

68 69

70

71

72

73 74

75

Zu weitgehend daher BGH, NJW 1989, 766, 767, der eine Entschädigung wegen verlorener Freizeit schlechthin ablehnt. BGH, NJW 2005, 1047, 1049 f. im Anschluss an EuGH, NJW 2002, 1255 f. (zu Art. 5 der Reisevertragsrichtlinie (90/314/EWG)). So aber BGH, NJW 1983, 1107, 1108. So jetzt auch BGH, NJW 2005, 1047, 1050, der früher zu Unrecht vom Einkommen des Reisenden ausgegangen ist (vgl. etwa BGH, NJW 1980, 1947, 1949). Zu zurückhaltend daher BGH, NJW 1995, 2629, 2630, der die Entschädigung gemäß § 651f Abs. 2 BGB davon abhängig macht, dass der Schuldner der Reiseleistung die Gewährleistung eines bestimmten Reiseerfolgs übernommen hat. Im Ergebnis ist die Entscheidung im Fall von BGH, NJW 1983, 1107, 1108 daher durchaus richtig. In einem solchen Fall versagt auch die von Wagner, JZ 2004, 319, 330 erwogene Haftung kraft konkludenter Vereinbarung. BGH, NJW 1968, 1823, 1824; 1996, 921, 922 f. Anders Schiemann (Fn. 4), S. 255 f., der die Entschädigung wegen ungenutzter Arbeitskraft aus dem „Versorgungsprinzip“ ableiten will, wonach Gesundheit und Arbeit zu erhalten seien. BGH, NJW 1989, 766, 767.

336

328

337

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

Nachteil nicht leugnen, weil dem Geschädigten mindestens die Selbstverwirklichung durch Arbeit unmöglich gemacht wird. Ebenso wie die nicht auf eine bestimmte Tätigkeit konzentrierte Freizeit entzieht sich dieser Nachteil jedoch gänzlich einer Schätzung in Geld.76 Orientiert man sich an der Entschädigung für Nutzungsausfall und dem ihm zugrunde liegenden Gedanken, dass der Schädiger nicht davon profitieren soll, wenn er statt eines Vermögensschadens immaterielle Nachteile herbeigeführt hat, löst sich auch das Problem der Ersatzfähigkeit von Vorsorgeaufwendungen, die der Geschädigte noch vor Eintritt des haftungsbegründenden Umstands gemacht hat, um dessen schädliche Folgen gering zu halten. Die Rechtsprechung entscheidet in diesen Fällen geschädigtenfreundlich, indem sie die Kosten der Überwachung zur Wahrung von Urheberrechten an Musikstücken77 sowie solche für die Vorhaltung von Ersatzfahrzeugen78 als ersatzfähig ansieht und eine Kostenerstattung für Vorkehrungen gegen Ladendiebstähle nur daran scheitern lässt, dass der Geschädigte generell keinen Ausgleich für eigenen Verwaltungsaufwand bei der Schadensabwicklung verlangen könne79. Entgegen der Kritik, die sie erfahren haben,80 sind diese Urteile richtig und sogar der Verallgemeinerung zu dem Grundsatz zugänglich, dass Vorsorgemaßnahmen, die sich für den Geschädigten im Schadensfall als nützlich erweisen, erstattungsfähig sind. Zwar lassen sich die jeweiligen Aufwendungen nicht kausal auf das haftungsauslösende Ereignis zurückführen, weil sie ihm zeitlich vorangehen.81 Gleichwohl dienen sie im konkreten Fall der Naturalrestitution, zu der der Schädiger verpflichtet ist: Durch die Vorhaltung von Ersatzfahrzeugen spart der Geschädigte die Kosten für deren Anmietung im Schadensfalle, durch die Überwachung zur Abwehr von Urheberrechtsverletzungen oder Ladendiebstählen werden Schädiger ermittelt, die zur Naturalrestitution in Form der Zahlung einer Lizenzgebühr oder der Sachherausgabe herangezogen werden können.82 Der Geschädigte hätte diese Vorkehrungen jeweils durch funktionsäquivalente Maßnahmen nach dem Schadensereignis ersetzen können, die jedoch teurer gewesen wären. Dass er für seine Vorsorge Ersatz erlangt, ist nicht nur aus wohlfahrtsökonomischer Sicht83, sondern auch zur Vermeidung einer unbilligen Entlastung des Schädigers geboten. Die ihm auferlegte Leistung ist freilich kein Schadensersatz, sondern Strafe und Sanktion für 76

77 78 79 80

81

82

83

Die Diskussion über die Frage, ob die Arbeitskraft ein Vermögensgut ist (vgl. etwa MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 78 ff.) ist daher im Ansatz verfehlt. BGH, NJW 1973, 96 f. BGH, NJW 1978, 812 f. BGH, NJW 1980, 119. Vgl. insbesondere Schiemann (Fn. 4), S. 221 f., 307, Staudinger/Schiemann (2005) § 249 BGB Rn. 117 ff., jurisPK/Rüßmann § 252 Rn. 36 f. sowie die zahlreichen Nachweise bei MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 200; Dies gilt nicht für Fangprämien, die ja erst durch das haftungsbegründende Ereignis ausgelöst werden; vgl. BGH, NJW 1980, 119, 120. Ähnlich Dreier, Kompensation und Prävention, Tübingen 2002, S. 293 ff., der den Zuschlag, der einem Schädiger für die Überwachung der Urheberrechte aus Musikstücken zugesprochen wird, nicht als vor-, sondern als nachtatlichen Aufwand für die Ermittlung von Rechtsverletzungen deutet. Vgl. Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 247 f.

2. Unzulässige Rechtsausübung

329

einen immateriellen Nachteil, die der Geschädigte im Interesse der Gleichbehandlung beanspruchen kann.84 2.

Unzulässige Rechtsausübung

a)

Dolus praesens und dolus praeteritus

Weniger offenkundig und daher leichter zu übersehen als bei der Entschädigung für immaterielle Nachteile ist der Strafcharakter beim Einwand der unzulässigen Rechtsausübung. Er findet im Gesetz keine Erwähnung und lässt sich allenfalls mittelbar der Vorschrift des § 242 BGB entnehmen. Sie betrifft eigentlich nur den Inhalt von Leistungspflichten, wird aber im Sinne eines allgemeinen Gebots zur Wahrung von Treu und Glauben verstanden. Im geltenden Recht nimmt es die Stellung ein, die im römischen und Gemeinen Recht dem Gebot der „guten Treue“ (bona fides) zukam.85 Sein Pendant war der Vorwurf des dolus, der dem treuwidrig Handelnden vor allem in Gestalt einer entsprechenden Einrede, der exceptio doli, entgegengehalten werden konnte. Deren Ausgangspunkt war die heute durch ein Anfechtungsrecht gemäß § 123 BGB sanktionierte Täuschung beim Vertragsschluss: Mit ihrer Hilfe konnte der übervorteilte Vertragspartner den Anspruch seines Kontrahenten abwehren, indem er ihm dessen vorsätzliche Täuschung beim Vertragsschluss vorhielt. Später wurde die exceptio doli außer zur Sanktion vergangener Treuwidrigkeit auch in Fällen eingesetzt, in denen dem Anspruchsteller kein früheres Fehlverhalten, sondern die aktuelle Geltendmachung seines Rechts zum Vorwurf gereichte. In diesen beiden Varianten, nämlich als Reaktion auf ein früheres missbilligtes Verhalten (dolus praeteritus) und als Sanktion eines gegenwärtigen Fehlverhaltens (dolus praesens), kommt auch heute der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung vor.86 Indem man ihn zum Bestandteil des geltenden Rechts erklärt, übergeht man einerseits seinen ursprünglichen Zusammenhang mit dem Haftungsrecht, andererseits dessen Weiterentwicklung: Die exceptio doli des römischen und Gemeinen Rechts war kein isoliertes Instrument zur Abwehr von treuwidrigem Verhalten oder der hieraus hervorgegangenen Rechtspositionen. Sie war vielmehr das Gegenstück zu der in § 826 BGB aufgegangenen Arglistklage (actio de dolo),87 mit der das Opfer einer vorvertraglichen Täuschung oder sonstigen vorsätzlichen Schädigung den Täter auf eine Leistung mit Buß- und kompensatorischer Funktion in Anspruch nehmen konnte. Die Funktion der exceptio doli bestand also darin, vergangenes haftungsbegründendes Verhalten zu sanktionieren und gegenwärtigem Fehlverhalten, aus dem 84

85 86

87

Anders im Ausgangspunkt BGH, NJW 1960, 1339, der an die Pflicht des Geschädigten zur Abwendung und Minderung des Schadens anknüpfen will. Gegen diesen Ansatz auch Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 300 f., MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 195. Hierzu s. o. Rn. 28 f., 133. Der herkömmlichen Unterscheidung zwischen „individuellem“ Rechtsmissbrauch und „institutionellen“ Rechtsmissbrauch, bei dem die Rechtsausübung am Sinn des missbrauchten Rechtsinstituts scheitern soll, kommt deshalb keine Bedeutung zu, weil in beiden Fällen eine Bewertung des Verhaltens des Inhabers des missbrauchten Rechts unerlässlich und für die Entscheidung tragend ist; vgl. Staudinger/Looschelders (2005) § 242 Rn. 218. S. o. Rn. 261.

338

330

339

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

sich bei ungehindertem Fortgang eine Schadensersatzpflicht ergeben würde, die Wirkung zu nehmen. Nachfolger der römischen exceptio doli im Kontext des modernen Haftungsrechts kann also statt des diffusen Einwands der unzulässigen Rechtsausübung nur das in § 853 BGB erwähnte und unglücklich mit „Arglisteinrede“ titulierte Verteidigungsmittel sein, das nicht etwa an die bloße „Missbilligung“ eines Verhaltens, sondern vielmehr konkret daran anknüpft, ob es seinen Urheber haftbar gemacht hat oder machen würde. Soweit es an einen vergangenen Schädigungstatbestand anknüpft, ist es Ergänzung zu einem schon bestehenden Schadensersatzanspruch, mit dem der Geschädigte den Schädiger davon abhält, einen in haftungsbegründender Weise erlangten Vorteil auszunutzen. Geht es um gegenwärtiges Fehlverhalten, vervollständigt die Einrede den Anspruch auf Unterlassung einer drohenden Schädigung, der als Vorwirkung des Schadensersatzrechts diesem vorangeht, solange der Schaden noch nicht eingetreten ist88. Dass ein solcher Abwehranspruch bei Inkrafttreten des BGB noch nicht vollständig entwickelt, zudem dessen Haftungsrecht noch überaus lückenhaft war, hat dazu geführt, dass man auf die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung verfallen ist,89 über deren Tatbestand jedoch bis heute keine Einigkeit herrscht. Dies birgt die Gefahr, dass die Regeln des Haftungsrechts umgangen und Verhalten sanktioniert wird, das entweder überhaupt keinen oder einen Schadensersatzanspruch mit anderem Inhalt auslöst. Noch vergleichsweise gering ist dieses Risiko, wenn es um den Fall des dolus praesens, also gegenwärtiges Fehlverhalten, geht. Denn der hiergegen gerichtete Einwand korrespondiert stets mit einem Abwehranspruch und der ihn ergänzenden Einrede, die beide kein Verschulden, sondern nur die Gefahr eines unerlaubten Eingriffs in die Rechtsgüter oder Interessen des Geschädigten voraussetzen. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung richtet sich gegen eine besondere Art einer solchen Pflichtverletzung, die in der Geltendmachung eines dem Schädiger eigentlich nicht zustehenden Rechts besteht, und wirkt ebenso wie die Abwehreinrede, die das Vorgehen des potentiellen Schädigers gleichfalls neutralisiert. Die Gefahr, dass mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ein haftungsrechtlich irrelevantes Verhalten sanktioniert wird, kann sich, seitdem die Reichweite vor allem der vertraglichen und quasivertraglichen Haftungstatbestände erheblich ausgedehnt worden ist, kaum noch realisieren: So bedeutet die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung stets auch eine Pflichtverletzung, die mit einem entsprechenden Schadensersatz- und Abwehranspruch sanktioniert wird: im Musterfall der Inanspruchnahme einer Garantie90 oder Bürgschaft auf erstes Anfordern91 trotz offenkundigen oder liquide beweisbaren Mangels einer Verpflichtung des Hauptschuldners verletzen sowohl der Garantienehmer als auch der Bürgschaftsgläubiger ihre aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Pflicht zur Rücksicht auf die

88 89

90 91

S. o. Rn. 21. Durchaus zu Recht nennt Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, Tübingen 1956, S. 43 das Gebot von Treu und Glauben daher eine „Eselsbrücke“, die mit dem Fortschritt der Dogmatik entbehrlich wird. BGH, NJW 1999, 570, 571. BGH, NJW 2002, 1493.

2. Unzulässige Rechtsausübung

331

Interessen des Garantiegebers oder Bürgen.92 Trotz ihres Verzichts auf den Einwand der fehlenden Hauptverpflichtung können diese von ihrem Vertragspartner erwarten, nicht unnötig in Anspruch genommen zu werden, wenn dieser die Leistung sofort wieder an den Hauptschuldner herausgeben müsste.93 Eine vergleichbare Konstellation im Zweipersonenverhältnis, die der BGH als besonderen Fall der unzulässigen Rechtsausübung anerkannt hat, ist die Forderung trotz Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr an den Schuldner (dolo agit qui petit quod statim redditurus est):94 Wer einen Anspruch auf eine Leistung erhebt, obwohl er diese umgehend wieder zurückgeben müsste, lässt die gebotene Rücksicht auf den Schuldner vermissen und verwirklicht, wenn dieser sein Vertragspartner ist, den Tatbestand der §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB oder haftet, wenn es an einem Vertragsverhältnis fehlt, nach den Regeln über den geschäftlichen Kontakt in § 311 Abs. 2 BGB oder jedenfalls gemäß § 826 BGB.95 Nichts anderes gilt schließlich für die Konstellationen einer unverhältnismäßigen Rechtsausübung, die freilich deshalb sehr selten sind, weil im Grundsatz kein Gläubiger gehindert ist, von einem ihm durch Vertrag oder Gesetz zugestandenen Recht Gebrauch zu machen.96 In den krassen Ausnahmefällen, in denen dies doch der Fall ist, greift auch die vertragliche, quasivertragliche oder zumindest die Haftung nach § 826 BGB ein, so dass ein entsprechendes Abwehrrecht des Schuldners besteht. Dass nur ein solches und nicht etwa zugleich der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründet ist, nimmt sogar die Rechtsprechung in den Konstellationen an, in denen sich der Gläubiger, der den Schuldner in Anspruch nimmt, die Verletzung eigener Pflichten aus demselben Rechtsverhältnis vorhalten lassen muss. Statt dem Gläubiger einfach Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, soll der Schuldner hier dessen Pflichtverletzung dartun und den hieran geknüpften Anspruch im Wege einer Einrede geltend machen.97 Ungleich fehlerträchtiger ist die Figur der unzulässigen Rechtsausübung, wenn sie an ein vergangenes Fehlverhalten anknüpft. Zwar fordert die Rechtsprechung in diesem Fall zur Begründung des Rechtsmissbrauchs regelmäßig ein Verschulden,98 92

93

94 95

96 97

98

Entsprechendes gilt für den gesellschaftsrechtlichen Klassiker einer Anfechtungsklage mit dem Ziel, sich das Anfechtungsrecht abkaufen zu lassen; vgl. BGH, NJW 1989, 2689, 2692. Hier verletzt der anfechtende Gesellschafter seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und ist außerdem nach § 826 BGB haftbar. Anders MünchKomm/Roth § 242 BGB Rn. 216, der bei den Entscheidungen zu Garantie und Bürgschaft auf erstes Anfordern eine objektive Interessenbewertung am Werke sieht. BGH, NJW 1990, 1289, 1290; 2008, 1878, 1879, NJW-RR 2005, 381, 383. Anders MünchKomm/Roth § 242 BGB Rn. 373, der hier die Rücksicht auf die objektive Interessenlage für entscheidend hält. BGH, NJW 2003, 2448, 2449. BGH, NJW-RR 2005, 743, 745 f. Die als vermeintliche Ausnahmefälle genannten Konstellationen, dass die Pflichtverletzung die Grundlage des geltend gemachten Anspruchs betrifft, ist kein Fall gegenwärtigen, sondern vergangenen Fehlverhaltens. Dasselbe gilt für die etwa von Palandt/Heinrichs § 242 Rn. 46 zu den Fällen der „Verletzung eigener Pflichten“ gerechneten Entscheidungen zum Wegfall von Versorgungsansprüchen wegen schwerwiegender Verfehlungen (vgl. etwa BGH, NJW 2000, 1197, 1198). In den meisten Fällen wird sogar nur vorsätzliches Fehlverhalten sanktioniert; vgl. MünchKomm/Roth § 242 BGB Rn. 218.

340

332

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

so dass zumindest insoweit praktisch kein Unterschied zur Abwehreinrede aus der Schadensersatzpflicht besteht; und die Konstellationen, in denen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zum Zuge kommen soll, sind nahezu durchweg solche, in denen auch ein Haftungstatbestand verwirklicht ist.99 Erhebliche Unterschiede können allerdings auf der Rechtsfolgenseite auftreten: Während die aus der Schadensersatzpflicht hergeleitete Abwehreinrede nur gegen Rechte erhoben werden kann, die dem Schädiger ohne das haftungsbegründende Ereignis nicht zugestanden hätten, ist der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung an kein Kausalitätskriterium geknüpft, so dass dem Schädiger auch solche Rechte abgeschnitten werden können, über die er auch ohne sein früheres Fehlverhalten verfügen würde. Hervorragendes Beispiel hierfür ist die schuldhaft herbeigeführte Formnichtigkeit einer Vereinbarung, vor allem eines Grundstücksvertrags nach § 311b Abs. 1 BGB: Erfüllt das Verhalten einer Partei in diesem Fall die Voraussetzungen der Haftung wegen culpa in contrahendo gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB, hat sie deshalb nur für den Schaden einzustehen, der dem anderen Teil erspart geblieben wäre, wenn er über die Formpflicht unterrichtet gewesen wäre:100 Hätten die Parteien unter diesen Umständen von einem Vertragsschluss abgesehen, kann der benachteiligte Kontrahent bloß nutzlos getätigte Aufwendungen oder den Gewinn ersetzt verlangen, der ihm durch den Verzicht auf ein Ersatzgeschäft entgangen ist. Einen Anspruch auf Durchführung des formnichtigen Vertrags hat er dagegen nur, wenn es ohne die Pflichtverletzung der anderen Seite zu dessen formgerechten Abschluss gekommen wäre; dann könnte er der Berufung seines Partners auf die Formnichtigkeit die Replik entgegensetzen, dass er kraft seiner Schadensersatzpflicht zur Erfüllung des Vertrags verpflichtet ist. Gesteht man ihm statt dessen den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu, wird dem Teil, dem der vorvertragliche Pflichtverstoß zur Last fällt, die Berufung auf die Formnichtigkeit des Vertrags ohne Rücksicht darauf abgeschnitten, ob es bei pflichtgemäßem Verhalten auch zu einem wirksamen Vertragsschluss gekommen wäre. Der pflichtwidrig handelnde Kontrahent muss nicht lediglich für die Folgen seines Verhaltens einstehen, sondern wird durchgängig mit der inkongruenten Rechtsfolge der Vertragswirksamkeit gleichsam als Strafe belegt.101 Im Gegensatz zum Schmerzensgeld und den hieran angelehnten Entschädigungen für immaterielle Nachteile entbehrt diese Sanktion jeglicher verfassungsrechtlicher, einfachgesetzlicher oder auch nur dogmatischer Rechtfertigung. Daher ist es besser, die Figur der 99

100 101

Dies gilt sogar in dem Fall, dass ein Bürgschaftsgläubiger den Bürgschaftsfall dadurch herbeiführt, dass er den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners verursacht. Zwar hat der Bürgschaftsgläubiger so vor allem seine Pflichten im Verhältnis zum Hauptschuldner verletzt; er hat aber zugleich auch den Rückgriff des Bürgen vereitelt und damit schuldhaft gegen seine Pflicht zur Rücksicht auf dessen Interessen verstoßen; vgl. auch BGH, NJW 2004, 3779, 3780. S. o. Rn. 285. Anders wäre es, wenn man den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung mit dem Kriterium der Kausalität anreichern würde, wie dies ansatzweise MünchKomm/Roth § 242 Rn. 198 und Staudinger/Looschelders (2005) § 242 Rn. 227 vorschlagen. Dann bestünde freilich kein Unterschied mehr zur Abwehreinrede wegen Schadensersatzpflicht, mithin ebenfalls kein Bedarf für die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung.

2. Unzulässige Rechtsausübung

333

unzulässigen Rechtsausübung schlechthin aufzugeben und die Verteidigung gegen eine pflichtwidrig erlangte oder ausgenutzte Rechtsposition allein der mit dem Schadensersatz- oder Abwehrrecht korrespondierenden Einrede zu überlassen. b)

Widersprüchliches Verhalten und Verwirkung

Ist der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ungeeignet für die Sanktion von Fehlverhalten, stellt sich die Frage, ob man seiner vielleicht in den Fällen bedarf, in denen sich einer Seite ein widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) vorhalten lässt. Von den Konstellationen des dolus praesens und des dolus praeteritus unterscheiden sich diese Fälle dadurch, dass dem Kontrahenten, dem der Einwand entgegengesetzt wird, weder sein vergangenes Verhalten noch die Geltendmachung des Rechts selbst als Fehlverhalten vorgeworfen werden können, die Rechtssperre vielmehr allein durch die als unzulässig empfundene Kombination von früherem Verhalten und gegenwärtiger Rechtsverfolgung eintritt.102 An eine Einrede aus einem Schadensersatz- oder Abwehrrecht der anderen Seite ist unter solchen Umständen nicht zu denken. Gleichwohl ist der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung auch in diesen Fällen entbehrlich, ja sogar fehl am Platze,103 weil es schon ein passendes Instrument zu ihrer Bewältigung gibt, das dogmatisch ausgereifter ist als das rohe Mittel des Rekurses auf Treu und Glauben. Es ist die Rechtsgeschäftslehre,104 die neben ausdrücklichen Erklärungen inzwischen auch konkludente Äußerungen und diese sogar dann anerkennt, wenn ihnen gar kein Erklärungsbewusstsein zugrunde liegt.105 Statt auf die Vorstellung des Erklärenden, dessen Interessen durch das Recht zur Irrtumsanfechtung gewahrt sind, kommt es allein auf den Horizont des Erklärungsempfängers sowie darauf an, dass sich das bei ihm geweckte Vertrauen dem Erklärenden zurechnen lässt.106 Eben dies sind auch die Elemente, auf denen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung im Fall des widersprüchlichen Verhaltens beruht.107 Dass er sich hier überhaupt etabliert hat, liegt daran, dass die Rechtsgeschäftslehre ebenso wie das Haftungsrecht nach In102 103

104

105

106

107

BGH, WM 1968, 876, 877. Anders trotz kritischer Einstellung zur Reichweite des Verbots widersprüchlichen Verhaltens Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, München 1993, S. 43 ff., 223 ff., der für eine Vertrauenshaftung kraft zurechenbar verursachten Rechtsirrtums eintritt. Richtig Wieling, Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, AcP 176 (1976) 334 ff. Anders Staudinger/Looschelders (2005) § 242 Rn. 287, der meint, es bedürfe für die Annahme einer stillschweigenden Verzichtserklärung eines entsprechenden Rechtsfolgenwillens. Dass die Weiterentwicklung der Rechtsgeschäftslehre immerhin für eine Nivellierung des Unterschieds zum Einwand der unzulässigen Rechtsausübung sorgt, gibt MünchKomm/Roth § 242 BGB Rn. 263 zu. Einen Unterschied zwischen Rechtsgeschäftslehre und Vertrauenshaftung aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens kann man hier nur noch konstatieren, wenn man mit Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971, S. 427 f. zwischen dem Rechtsgeschäft und seinem Schein differenziert, die im Interesse des Erklärungsempfängers jedoch gerade gleich zu behandeln sind. Anders Staudinger/Looschelders (2005) § 242 Rn. 293, der jedoch nicht erklärt, worin der Unterschied zwischen der Zurechnung im Rahmen der Rechtsgeschäftslehre und bei der Feststellung einer unzulässigen Rechtsausübung liegen soll.

341

334

342

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

krafttreten des BGB noch nicht hinreichend ausgebildet war, so dass der Rückgriff auf das herkömmliche Institut der exceptio doli nahe lag. Die sogenannte Verwirkung, die man als Unterfall des Einwands eines widersprüchlichen Verhaltens ansehen kann,108 soll nach ständiger Rechtsprechung nicht schon aufgrund der bloßen Nichtausübung eines Rechts über einen gewissen Zeitraum eintreten. Zu diesem sogenannten „Zeitmoment“, das nach der drastischen Verkürzung der Verjährungsfristen im Zuge der Schuldrechtsreform nur noch selten vor dem jeweiligen Eintritt der Verjährung gegeben sein dürfte,109 soll als zweite Voraussetzung des Rechtsverlusts ein „Umstandsmoment“ treten, aus dem der Schuldner das begründete Vertrauen schöpfen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.110 Die Rechtsprechung beschreibt es allgemein so, dass der Schuldner sich wegen des Verhaltens des Gläubigers bei objektiver Betrachtung auf das Ausbleiben von dessen Forderung habe einrichten dürfen.111 Das auf diese Weise konstituierte Vertrauen unterscheidet sich jedoch wiederum nicht von dem Vertrauen, das für die Annahme einer konkludenten Willenserklärung erforderlich ist.112 Statt auf Treu und Glauben auszuweichen, kann man daher auch den Rechtsverlust durch Verwirkung ohne Weiteres auf eine konkludente Verzichtserklärung des Gläubigers zurückführen,113 die nach § 151 BGB keiner Annahme bedarf.114 Von den üblichen Erklärungen dieser Art unterscheidet sie sich lediglich dadurch, dass man keinen bestimmten Zeitpunkt ausmachen kann, ab dem die Erklärung vorliegt. Dies ist jedoch unschädlich, weil sich, wenn man den Vertrauenstatbestand feststellt, jedenfalls ein Zeitpunkt benennen lässt, in dem die Verzichtserklärung spätestens vorlag. Dem Gläubiger, dem das Bewusstsein für das im Schuldner geweckte Vertrauen fehlt, bleibt bei der Annahme einer stillschweigenden Verzichtserklärung immer noch die Möglichkeit einer Anfechtung wegen Erklärungsirrtums nach § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB.115 Dies ist kein Nach-, sondern ein Vorteil dieser Lösung. Denn gemäß § 121 BGB muss er von dem Anfechtungsrecht unverzüglich Gebrauch machen; und im Fall erfolgreicher Anfechtung ist er gemäß § 122 BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Geschädigten durch sein Vertrauen auf die Ver108 109 110 111 112

113

114 115

So etwa BGH, NJW-RR 2007, 257, 259, Staudinger/Looschelders (2005) § 242 Rn. 302. Vgl. MünchKomm/Roth § 242 Rn. 302 BGB. BGH, NJW 2003, 128, 129; 2006, 219, 220; 2007, 1273, 1275. BGH, NJW 2001, 1649; 2003, 824; 2006, 219. Dies gilt auch im Fall von wiederkehrenden Leistungen, etwa aufgrund einer Unterhaltspflicht: Zwar kann hier eher davon ausgegangen werden, dass der Schuldner sich infolge der Untätigkeit des Gläubigers in seiner Lebensführung auf das Ausbleiben der Forderung einstellt; dies betrifft jedoch nur die Frage, ob tatsächlich Vertrauen entstanden ist, und nicht die, ob das Vertrauen auch gerechtfertigt war. Hierfür bedarf es bestimmter, über die bloße Untätigkeit hinausgehender Anzeichen im Verhalten des Gläubigers; vgl. BGH, NJW 2006, 219, 220; 2007, 1273, 1276. Hiergegen Piekenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, Tübingen 2006, S. 376 ff., der die Kenntnis des Gläubigers des eigenen Rechts für unverzichtbar hält und die Verwirkung daher als eine Kombination von Verjährung und Verschweigung deuten möchte. S. u. Rn. 381. Hierauf weist auch Wieling, AcP 176 (1976) 334, 343 f. hin.

2. Unzulässige Rechtsausübung

335

zichtserklärung entstanden ist. Diese differenzierte Regelung bietet ein passendes Lösungsmodell für alle Fälle, die bislang mit der Rechtsfigur der Verwirkung bewältigt werden. Ebenso verhält es sich in den übrigen Konstellationen, in denen der Einwand widersprüchlichen Verhaltens eingreifen soll. Auch hier bedarf es stets eines schutzwürdigen Vertrauens einer Seite, das dem anderen Teil zurechenbar sein muss.116 Wie die Beispielsfälle belegen, lässt sich diesem Vertrauen auch durchweg ein konkreter Inhalt geben, der zum Gegenstand einer stillschweigenden Erklärung taugt: Wer bei Eingehung eines Vertrags erklärt, er werde im Streitfall schon nicht auf die Einhaltung einer Vertragsbedingung beharren, kann hieraus deshalb keine Rechte herleiten,117 weil er auf sie von Vornherein konkludent verzichtet hat. Wer sich als Unternehmer ausgibt, obwohl er in Wahrheit ein Verbraucher ist, verliert sein Recht zur Berufung auf Bestimmungen des Verbrauchsgüterkaufrechts118 infolge seiner stillschweigenden Erklärung, sich wie ein Unternehmer behandeln lassen zu wollen.119 Wer über längere Zeit die Durchführung eines Vertrags übernimmt, den ein verbundenes Unternehmen eingegangen ist, tritt stillschweigend in diesen Vertrag ein und kann der anderen Seite daher später nicht mehr seine mangelnde Parteirolle entgegensetzen.120 Wer im Schiedsverfahren den mangelnden Bestand einer Schiedsvereinbarung geltend macht, kann die Einrede des Schiedsvertrags im ordentlichen Verfahren nicht mehr erheben,121 weil er konkludent mit der Aufhebung des Schiedsvertrags einverstanden war. Wer eine Zahlung, die nicht in der gehörigen Form erfolgt, verbucht und verrechnet, ist gehindert, eine Nichterfüllung seines korrespondierenden Anspruchs zu behaupten,122 weil er dem Schuldner stillschweigend eine Leistung in anderer Weise gestattet hat. c)

Spezielle gesetzliche Strafen

Anders als der allgemeine Einwand der unzulässigen Rechtsausübung sind seine Ausprägungen zu behandeln, die der Gesetzgeber absichtlich als Strafe normiert hat. Hier ist der gesetzlichen Anordnung Folge zu leisten und ebenso wie beim Schmerzensgeld auch nicht vor einem Analogieschluss zurückzuschrecken.123 Dies gilt vor allem für den Kondiktionsausschluss wegen Gesetzes- oder Sittenverstoßes nach 116

117 118 119

120 121 122 123

343

BGH, NJW 1992, 834; 1997, 3377, 3380. Der hier gemachte Vorbehalt zugunsten „anderer besonderer Umstände“ geht auf eine Entscheidung zum öffentlichen Recht (BGH, NJW-RR 1986, 162) zurück und entbehrt zumindest im Privatrecht eines konkreten Anhaltspunktes. BGH, NJW 1969, 1625 f. BGH, NJW 2005, 1045 f. Hierin liegt, wie BGH, NJW 2005, 1045, 1046 zu Recht feststellt, keine Umgehungsvereinbarung im Sinne von § 475 Abs. 1 S. 2 BGB. BGH, NJW-RR 1987, 335 f. BGH, NJW 1968, 1928, 1929. BGH, NJW-RR 2004, 1281, 1282. Insofern ist die Kritik von Dornheim, Sanktionen und ihre Rechtsfolgen im BGB unter besonderer Berücksichtigung des § 241a BGB, Berlin 2005, S. 45 ff. durchaus berechtigt. Dornheim meint, die Einordnung einer Norm als Strafvorschrift diene üblicherweise dazu, den argumentativen Aufwand für die Einschränkung ihres Anwendungsbereichs zu verkürzen.

344

336

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

§ 817 S. 2 BGB, mit dem die Verfasser des BGB von 1900 ebenso wie die des schweizerischen OR (Art. 66) unmittelbar eine römische Juristenregel übernommen haben. Getragen ist sie von der Erwägung, dass bei einem anstößigen Verhalten von Leistendem und Empfänger keiner der beiden den Vorzug verdient, die Leistung daher besser bei ihrem Besitzer bleibt, der auch sonst in der besseren Position ist als ein Nichtbesitzer.124 Ob dieser Schluss aus dem Regime der Eigentumsverfolgung berechtigt ist, lässt sich durchaus in Frage stellen. Ins Bereicherungsrecht verpflanzt, wirkt der Satz von der Überlegenheit des Besitzers jedenfalls als Strafe für den Leistenden,125 dem wegen seines vorsätzlichen oder mindestens grob fahrlässigen126 Fehlverhaltens ein ansonsten selbstverständliches Rückforderungsrecht abgesprochen wird, obwohl er wegen der Nichtigkeit des inkriminierten Vertrags auch keinen Anspruch auf die Gegenleistung erworben hat, der Empfänger, der diese noch nicht erbracht hat, also beide Leistungen behalten darf.127 Mit Rücksicht auf den Strafzweck, der in erster Linie in der Abschreckung vor dem Abschluss sittenwidriger Verträge besteht,128 sieht die Rechtsprechung von der Anwendung der Vorschrift richtigerweise in den Fällen ab, in denen das durch den Kondiktionsausschluss erzielte Ergebnis dem Sinn der einschlägigen Verbotsnorm insofern zuwiderliefe, als der Verbleib der Leistung beim Empfänger die gewünschte Präventionswirkung verfehlte: So greift § 817 S. 2 BGB nicht ein, wenn er die Kondiktionssperre einen Anreiz bietet, die sittenwidrige Geschäftsmethode fortzuführen,129 oder dem Abschreckungsziel schon anderweit genüge getan ist130. Sind diese Ausnahmen131 auch 124

125 126 127

128

129 130 131

Vgl. D 12.5.8pr. Paul 3 quaest: … porro autem si et dantis et accipientis turpis causa sit, possessorem potiorem esse et ideo repetitionem cessare … („ … im Übrigen sei bei einem Sittenverstoß von Leistendem und Empfänger der Besitzer in der stärkeren Position und daher scheide eine Rückforderung aus …“). Insofern richtig BGH, NJW 1951, 643; 1963, 950, 951. BGH, NJW 2005, 1490, 1491. Diese Straffunktion haben die Verfasser des BGB angestrebt; vgl. die Motive der ersten BGB-Kommission, Mugdan, Bd. 2, S. 474 f., wo sowohl von der Sanktion einer „verwerflichen Gesinnung“ als auch von der Stärkung des „Sinns für gute Sitten und das Interesse der öffentlichen Ordnung“ die Rede ist. Die abweichende Einschätzung von Ebert (Fn. 2), S. 369 ff. beruht vor allem darauf, dass sie die Generalprävention nicht als Merkmal der Strafe ansieht (hierzu s. o. Rn. 333). Der in der Literatur häufig anzutreffende Topos, die Rechtsordnung versage mit § 817 S. 2 BGB demjenigen den Schutz, der ihren Rahmen verlasse, ist nur eine andere Wendung desselben Strafgedankens: Verweigert die Rechtsordnung einen Schutz, den sie in vergleichbaren Konstellationen gewährt, straft sie eben den, dem dieser Schutz versagt wird; insoweit richtig Honsell, § 817 S. 2 – eine „Drehkrankheit des Rechtsempfindens“, in: Zimmermann (Hg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 473, 480 f. So zu Recht Canaris, Gesamtunwirksamkeit und Teilgültigkeit rechtsgeschäftlicher Regelungen, in: J. F. Baur u. a. (Hg.), Festschrift für Steindorff, Berlin u. a. 1990, S. 519, 523 ff., der aber die Generalprävention nicht als Straffunktion ansieht; dagegen Honsell (Fn. 127), S. 479 f. BGH, NJW 2006, 45, 46. BGH, NJW 1990, 2442, 2543. Für eine weitergehende Beschränkung auf per se sittenwidrige Leistungen wie den „Gaunerlohn“ tritt Honsell (Fn. 127), S. 478 ff. ein.

2. Unzulässige Rechtsausübung

337

durchaus angebracht, besteht allerdings entgegen der Ansicht der Rechtsprechung kein Grund, § 817 S. 2 BGB nur auf Kondiktionsansprüche zu beschränken132 und nicht auch auf konkurrierende Ansprüche aus Vertrag133 oder Delikt134 oder Eigentümer-Besitzer-Verhältnis135 anzuwenden. Zwar macht der Strafcharakter den Kondiktionsausschluss gegenüber anderen Vorschriften des BGB zur Ausnahme. Wird eine Strafe durch das Gesetz angeordnet, stellt sie jedoch eine den gesamten Lebenssachverhalt umfassende Sanktion dar, die nicht deshalb unterlaufen werden darf, weil mit dem Bereicherungsanspruch andere Rechte des Leistenden einhergehen. Ähnlich verhält es sich mit dem von § 241a BGB angeordneten Ausschluss von Ansprüchen eines Unternehmers, der einem Verbraucher eine unbestellte Leistung hat zukommen lassen. Diese Regelung, die ein Pendant im schweizerischen OR (Art. 6a) hat, geht auf Art. 9 der Fernabsatzrichtlinie (1997/7/EG) zurück, der dem nationalen Gesetzgeber aufgibt, einen Verbraucher, der zum Opfer dieser anstößigen Vertriebsform wird, von Ansprüchen auf eine Gegenleistung freizustellen. Der Anspruchsausschluss gemäß § 241a BGB geht hierüber hinaus, indem er dem Unternehmer auch gesetzliche Ansprüche, vor allem die Kondiktion und den Eigentumsherausgabeanspruch,136 nimmt, es sei denn, dass die Leistung gar nicht für den Verbraucher bestimmt war oder der Unternehmer in der für den Verbraucher erkennbaren Fehlannahme einer Bestellung tätig geworden ist. Wie aus dem Vorbehalt für eine eindeutig als solche gekennzeichnete Lieferung eines gleichwertigen Ersatzgegenstands in Abs. 3 hervorgeht, ist sogar eine nicht offen gelegte Falschlieferung zur Erfüllung einer bestehenden Verpflichtung des Unternehmers von dem Anspruchsausschluss erfasst,137 wobei man aber ebenso wie bei der Fehlannahme einer Bestellung zumindest den Fall eines für den Verbraucher erkennbaren Irrtums des Unternehmers ausnehmen muss.138 Entbehrt diese Ausdehnung des Anspruchsausschlusses auf Leistungen im Rahmen eines schon abgeschlossenen Vertrags auch der Rechtfertigung, ist die Sperre gesetzlicher Ansprüche doch konsequent und verstößt nicht gegen das Übermaßverbot139. Denn durch sie wird auf den Empfänger der unbestellten Leistung ein nicht unerheblicher Druck zum Vertragsschluss und damit zur Eingehung der Verpflichtung zur Gegenleistung ausgeübt, die dem Verbraucher nach der Richtlinie gerade erspart bleiben soll. Das Ergebnis 132

133 134 135 136

137 138

139

Hierfür gilt § 817 S. 2 BGB unstreitig allgemein und nicht etwa nur beschränkt auf den Anspruch aus S. 1; vgl. BGH, NJW-RR 1993, 1457, 1458. Hierzu BGH, NJW 2006, 294, 296. Vgl. BGH, NJW 1951, 643; 1992, 310, 311. Hierzu BGH, NJW 1964, 1791, 1793. Anders Casper, Die Zusendung unbestellter Waren nach § 241a BGB, ZIP 2000, 1602, 1606 ff., der sich für eine teleologische Reduktion der Vorschrift ausspricht und sogar einen konkludenten Vertragsschluss durch Ge- und Verbrauch der Ware für denkbar hält. Vgl. BT-Drucks. 14/3195, S. 32. MünchKomm/Kramer § 241a BGB Rn. 30, Staudinger/Olzen (2005) § 241a Rn. 57. Weitergehend Palandt/Heinrichs § 241a Rn. 4, der den Anspruchsausschluss von Vornherein nur im Fall einer absichtlichen Falschlieferung zum Zuge kommen lassen will. Richtig Staudinger/Olzen (2005) § 241a Rn. 18.

345

338

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

ist freilich eine Strafe für den Unternehmer,140 der sich einer anstößigen Vertriebsform bedient hat und deshalb seine Rechte verwirkt. Damit hieraus kein Nachteil für den Verbraucher entsteht, muss der Anspruchsausschluss auch Drittwirkung entfalten und im Fall der Veräußerung der unbestellten Sache durch den Verbraucher Ansprüche des Unternehmers gegen ihren Erwerber141 und, wenn der Unternehmer eine fremde Sache geliefert hat, die dem Eigentümer nicht abhanden gekommen ist, auch dessen Ansprüche gegen den Verbraucher oder einen Erwerber sperren142. Andernfalls wäre der Verbraucher, der sich gegenüber Ansprüchen im Zusammenhang mit der unbestellten Leistung sicher wähnen soll, gegenüber einem Erwerber oder dem Sacheigentümer verpflichtet und der Strafzweck verfehlt, weil der Verbraucher eben doch nicht nach Belieben mit der Sache verfahren könnte.143

346

3.

Gewinnabschöpfung

a)

„Drei Varianten der Schadensberechnung“

Nur scheinbar auf Schadensersatz gerichtet ist der bei Verletzung von Immaterialgüterrechten und im Fall unerlaubter Nachahmung auch im Wettbewerbsrecht etablierte Anspruch des Verletzten auf Auskehr des vom Schädiger erzielten Gewinns. Die Rechtsprechung gewährt ihn alternativ zum regulären Anspruch auf Ersatz des Schadens, der dem Geschädigten durch die Rechtsverletzung entstanden ist, sowie zu einem Anspruch auf die übliche Lizenzgebühr, die der Geschädigte hätte beanspruchen können, wenn er dem Schädiger die Nutzung des beeinträchtigten Rechts gestattet hätte. In den einschlägigen Spezialgesetzen wurde die Gewinnherausgabe früher als ein Anspruchsgegenstand erwähnt, den der Geschädigte „an Stelle des Schadensersatzes“ verlangen könne (§§ 97 Abs. 1 S. 2 UrhG aF, 42 Abs. 2 S. 2 GeschmMG aF). In Art. 13 Abs. 1 S. 2 Buchst. a der Richtlinie zur Durchset140

141

142 143

Richtig Sosnitza, Wettbewerbsrechtliche Sanktionen im BGB: Die Reichweite des neuen § 241a BGB, BB 2000, 2317, 2320 ff., S. Lorenz, § 241a BGB und das Bereicherungsrecht, in: Rauscher u. a (Hg.), Festschrift für W. Lorenz, München 2001, S. 193, 200 ff. sowie Schäfer, AcP 202 (2002) 397, 428. Ähnlich HKK/Dorn § 241 Rn. 4. Anders Staudinger/Olzen (2005) § 241a Rn. 47 f., 52 f. Für eine Veräußerungsbefugnis des Verbrauchers treten S. Lorenz (Fn. 140), S. 211 und MünchKomm/Kramer § 241a BGB Rn. 18 f. ein. Richtig Dornheim (Fn. 123), S. 188 ff. Daher wäre es konsequent, im Fall von § 241a BGB, soweit dies nicht etwa an § 935 BGB scheitert, einen Eigentumsübergang auf den Verbraucher anzunehmen, so dass auch eine dauerhafte Entkoppelung des Herausgaberechts vom Eigentum vermieden wird. Für ein Aneignungsrecht immerhin HKK/Dorn § 241 Rn. 24. Ein ständiges Besitzrecht muss man dem Verbraucher mindestens zugestehen; vgl. Sosnitza, BB 2000, 2317, 2323, S. Lorenz (Fn. 127), S. 212, Dornheim (Fn. 123), S 182 ff. und Palandt/Heinrichs § 241a Rn. 7; anders MünchKomm/Kramer § 241a BGB Rn. 19, Staudinger/Olzen (2005) § 241a Rn. 36. An der Diskrepanz zwischen Eigentümerstellung und Rechtlosigkeit des Unternehmers setzt auch die Kritik von Schwarz, § 241a BGB als Störfall für die Zivilrechtsdogmatik – Zu den systemwidrigen Folgen der Umsetzung der EG-Fernabsatz-Richtlinie, NJW 2001, 1449 ff. an.

3. Gewinnabschöpfung

339

zung der Rechte des geistigen Eigentums (2004/48/EG) sowie den hierauf beruhenden neuen Bestimmungen des nationalen Rechts (§§ 139 Abs. 2 S. 2 PatG, 24 Abs. 3 S. 2 GebrMG, 42 Abs. 2 S. 2 GeschmMG, 14 Abs. 6 S. 2 MarkG, 97 Abs. 2 S. 2 UrhG) erscheint er dagegen als Umstand, der bei der Bemessung des Schadensersatzes zu berücksichtigen ist. Dies entspricht dem Standpunkt der deutschen Rechtsprechung, die in Gewinnabschöpfung und Zahlung der Lizenzgebühr nur Ausprägungen des Schadensersatzes und diese bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten dadurch gerechtfertigt sieht, dass der Nachweis eines eigens entgangenen Gewinns dem Geschädigten zumeist unüberwindliche Schwierigkeiten bereite.144 Eine mögliche Grundlage für die Erleichterung seiner Rechtsposition könnte die Vermutung sein, der Verletzte habe den vom Schädiger erzielten Gewinn entweder selbst erwirtschaftet oder ihn zumindest teilweise in Form einer Lizenzgebühr abgeschöpft.145 Da eine solche Unterstellung in aller Regel kaum realistisch, sondern eher Fiktion ist, verweist die Rechtsprechung zugleich auf das Regime der Geschäftsanmaßung,146 die gemäß §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 667 BGB einen Anspruch auf Herausgabe des durch die angemaßte Geschäftsführung Erlangten begründet.147 Dieser Lösungsansatz konkurriert mit der Bezugnahme auf die Eingriffskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB,148 die nach umstrittener Ansicht ebenfalls für eine Auskehr der Vorteile sorgt, die jemand durch den Eingriff in die Rechtsposition eines anderen erzielt hat, ohne dass sie ihm von der Rechtsordnung zugewiesen sind.149 Die vermeintlich dreifache Art der Schadensberechnung ist so alt wie das BGB150 und füllt eine Lücke, die die unnötige Verengung des Rechtsinstituts der auftragslosen Geschäftsführung gerissen hat und die erst später notdürftig und unbefriedigend durch Ausdehnung des Kondiktionsrechts geschlossen werden musste: Die Klagen aus Geschäftsführung ohne Auftrag (negotiorum gestio), die im römischen Recht ursprünglich nur bei altruistischer Tätigkeit im Interesse eines anderen einschlägig waren, wurden von den hoch- und spätklassischen Juristen auch in Konstellationen eingesetzt, in denen der Geschäftsführer absichtlich ein fremdes Geschäft wie ein eigenes oder ohne Kenntnis des Drittbezugs als vermeintlich eigenes so geführt hatte, dass es für den Geschäftsherrn im Ergebnis vorteilhaft war, sei es, dass er von Verpflichtungen befreit worden war, sei es, dass durch Verwertung

144 145 146 147

148 149

150

BGH, NJW 2001, 2173, 2175, 2007, 1524, 1525. Auf § 287 ZPO will sie MünchKomm/Oetker § 253 BGB Rn. 56 stützen. BGH, NJW 2001, 2173, 2174; 2007, 1524, 1526. Für die direkte Anwendung dieser Vorschriften anstelle einer Modifikation des Schadensersatzrechts tritt Dreier (Fn. 82), S. 277 ff. ein. BGH, NJW-RR 2006, 184, 186. Für eine Verortung der Gewinnabschöpfung im Bereicherungsrecht und ihre Loslösung vom Schadensersatzrecht daher Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung, Bonn 1964, S. 81 ff. und zumindest bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch Canaris, Gewinnabschöpfung bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, in: Ahrens u. a. (Hg.), Festschrift für Deutsch, Köln u. a. 1999, S. 85, 91 ff. Sie geht auf das Ariston-Urteil des RG zurück, vgl. RGZ 35, 63, 66 ff.

347

340

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

seines Rechts ein sonst nicht vorhandener Vorteil entstanden war.151 Seit dem Mittelalter erschienen diese Anwendungsfälle zunehmend als Ausnahmeerscheinungen von einem stärker subjektiven Konzept der Geschäftsführung ohne Auftrag, als deren Geltungsgrund das Zusammenspiel der Absichten von Geschäftsbesorger und Geschäftsherr galt.152 War es hierzu mangels Fremdgeschäftsführungswillen des Geschäftsbesorgers nicht gekommen, konnten die Geschäftsführungsklagen nach Ansicht der Naturrechts- und der späteren Gemeinrechtslehre nur im Dienste eines übergeordneten Bereicherungsverbots stehen, das direkten Ausdruck im Kondiktionsanspruch fand. Nach der Kodifikation trat dieser denn auch an ihre Stelle, und die Rechtsfigur der Geschäftsführung ohne Auftrag wurde auf die Konstellation beschränkt, dass jemand uneigennützig und absichtlich im Interesse eines anderen tätig geworden ist. Während dieses Prinzip im französischen Code civil (Art. 1372) und österreichischen ABGB (§ 1037) anders als noch im preußischen ALR (§ 231 I 13) streng durchgeführt, aber immerhin nicht mit einem ausdrücklichen Ausschluss der unabsichtlichen Geschäftsführung verbunden ist, hat sich der deutsche Gesetzgeber von 1900 für eine differenzierte Lösung entschieden: Einerseits hat er die vorsätzliche Geschäftsanmaßung in § 687 Abs. 2 BGB den Regeln der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag unterworfen, andererseits in Abs. 1 derselben Vorschrift die unbeabsichtigte Fremdgeschäftsführung hiervon ausgenommen. Im Gegensatz zur Rechtslage in Frankreich und Österreich ist so der Weg für einen Analogieschluss versperrt und die unvorsätzliche Geschäftsbesorgung in der irrigen Annahme, ein eigenes Geschäft zu führen, allein dem Delikts- und Bereicherungsrecht überlassen. Da das Kondiktionsrecht im römischen und Gemeinen Recht auf die bloße Rückgewähr eines zu Unrecht durch Leistung oder Eingriff erlangten Gegenstands zugeschnitten war, konnte es die Aufgabe der Gewinnabschöpfung jedoch erst übernehmen, nachdem sich neue Lehren zur Eingriffskondiktion durchgesetzt hatten: Sie wurde nun entweder als Recht auf den Eingriffserwerb gedeutet, dessen Anknüpfungspunkt seine Rechtswidrigkeit ist und das gewissermaßen in Umkehrung der Schadensersatzidee für eine Bereinigung im Vermögen des Rechtsverletzers sorgte;153 oder man verstand sie als Anspruch auf Herausgabe

151

152 153

Vgl. vor allem D 3.5.48 Afr 8 quaest: Si rem, quam servus venditus subripuisset a me venditore, emptor vendiderit eaque in rerum natura esse desierit, de pretio negotiorum gestorum actio mihi danda sit, ut dari deberet, si negotium, quod tuum esse existimares, cum esset meum, gessisses: sicut ex contrario in me tibi daretur, si, cum hereditatem quae ad me pertinet tuam putares, res tuas proprias legatas solvisses, quandoque de ea solutione liberarer. („Hat der Käufer eines Sklaven eine Sache verkauft, die der verkaufte Sklave von mir, seinem Verkäufer, gestohlen hatte, und ist die Sache untergegangen, ist mir wegen des Kaufpreises die Geschäftsführungsklage zu geben, wie sie gewährt werden muss, wenn du ein Geschäft geführt hast, das du für das deine hieltest, während es das meine war, und wie umgekehrt dir die Klage gegen mich gewährt wird, wenn du, da du glaubtest, dass eine Erbschaft, die mir zusteht, dir gehört, mit dir hinterlassenen eigenen Sachen geleistet hast, da ich durch diese Erfüllung befreit wurde.“) Hierzu Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, Berlin 2007, S. 13 ff. Vgl. Harke (Fn. 151), S. 45 ff. Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105 (1909) 1, 443 ff.

3. Gewinnabschöpfung

341

aller Vorteile, die dem Kondiktionsgläubiger von der Rechtsordnung zugewiesen sind.154 Beide Ansichten lassen sich nur schwer mit dem in § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu findenden Tatbestandsmerkmal vereinbaren, dass die Bereicherung „auf Kosten“ des Kondiktionsgläubigers erfolgt sein muss, und werden demzufolge von Befürwortern einer reinen Rückgewährfunktion des Bereicherungsrechts durchaus nicht zu Recht bekämpft.155 Bei der Lehre vom Zuweisungsgehalt kommt hinzu, dass sie eine Leerformel schafft, die nur ausgibt, was man schon in sie hineingelegt hat. Das überlegene Modell der Gewinnabschöpfung bietet das Geschäftsführungsrecht, das in seiner weiten Konzeption, die es von den hoch- und spätklassischen römischen Juristen erfahren hat, jeden Vorteil erfasst, der nicht für jedermann, sondern nur durch Einwirkung auf das Vermögen des Geschäftsherrn erreichbar ist, sei es, dass ihm das zur Geschäftsbesorgung eingesetzte Mittel gehört, sei es, dass sich der Nutzen der Geschäftsführung an einem ihm gehörenden Gegenstand oder in der Befreiung von einer seiner Verpflichtungen manifestiert. In beiden Konstellationen sorgen die Regeln des Geschäftsführungsrechts für einen angemessenen Ausgleich unter den Parteien: Wer ein fremdes Vermögen gemehrt hat, kann den hierfür nötigen Aufwand ersetzt verlangen, soweit der von ihm bewirkte Vorteil für den anderen reicht; wer ein fremdes Mittel eingesetzt und damit Gewinn erwirtschaftet hat, muss diesen herausgeben, kann aber die eigens getätigten Aufwendungen absetzen. Der dem Geschäftsherrn in beiden Fällen verbleibende Nettonutzen gebührt ihm anders als der Ersatz eines ihm zugefügten Schadens keineswegs zwingend, aber doch immerhin eher als dem Geschäftsführer. Dürfte dieser den Gewinn behalten, bliebe die Einflussnahme auf fremdes Vermögen sanktionslos, soweit dessen Inhaber nicht zufällig ein mindestens ebenso großer Schaden entstanden ist. So würde das Recht einen falschen Anreiz setzen, weil derjenige, der sich absichtlich fremdes Vermögen dienstbar macht oder auch nur rücksichtslos damit umgeht, darauf spekulieren könnte, einen über den angerichteten Schaden hinausgehenden Nutzen behalten zu können156. Hier liegt der richtige Kern der Rechtswidrigkeitstheorie, der es eben weniger auf den Vorteil des Gläubigers als vielmehr darauf ankommt, das Vermögen des Schuldners in den früheren Zustand zu versetzen, hierfür freilich das unpassende Instrument des Bereicherungsrechts einsetzt. Verglichen hiermit, ist der von der Rechtsprechung zum Immaterialgüterrecht eingeschlagene Weg besser und verdient zumindest de lege lata Nachahmung in allen Fällen, in denen eine Schadensersatzpflicht besteht: Hat der Gesetzgeber von 1900 auch eine umfassende Gewinnabschöpfung mithilfe des Geschäftsführungsrechts ausgeschlossen, muss diese doch zumindest stets als Alternative zum Schadensersatz offen stehen. Die Unterstellung einer eigenen Gewinnerzielung durch den Geschädigten entbehrt zwar der Grundlage in einer ent-

154

155

156

Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht, Graz 1934, S. 114 ff. So vor allem v. Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: Dölle u. a. (Hg.), Festschrift für Rabel, Tübingen 1954, S. 333, 356 ff. und neuerdings Ellger, Bereicherung durch Eingriff, Tübingen 2002, S. 904 ff. sowie Helms (Fn. 48), S. 66 ff. Vgl. Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 254.

348

349

342

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

sprechenden Lebenserfahrung. Sie ist aber als versteckte Analogie zu § 687 Abs. 2 BGB und richterrechtliche Korrektur des verfehlten Abs. 1 derselben Vorschrift zu begreifen157 und hinzunehmen. Sieht die Rechtsprechung ein Bedürfnis hierfür vor allem bei Immaterialgüterrechten wegen deren besonderer Verletzlichkeit und der Schwierigkeiten einer regulären Schadensersatzberechnung, rechtfertigen beide Merkmale noch keine schlechtere Behandlung anderer Rechte oder Interessen, deren Verletzung eine Schadensersatzpflicht auslöst.158 Auch hier können im Einzelfall durchaus dieselben Schwierigkeiten bei der Darstellung des erlittenen Schadens auftreten; und die besondere Verletzlichkeit von Immaterialgüterrechten macht diese, wenn auch schutzbedürftiger, so doch nicht schutzwürdiger als andere Positionen, an deren schuldhafte Beeinträchtigung ebenfalls eine Schadensersatzpflicht geknüpft ist. Ist außer ihren Voraussetzungen auch der objektive Tatbestand der Besorgung eines fremden Geschäfts verwirklicht, muss die in §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB angeordnete Herausgabepflicht als Alternative zum Schadensersatz eintreten, falls nicht spezielle Regelungen wie etwa die über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis eingreifen. So kann der Eigentümer, über dessen Sache ein Nichtberechtigter unvorsätzlich, aber in haftungsbegründender Weise verfügt hat, nach dem Vorbild der Schadensberechnung im Immaterialgüterrecht auch den hierdurch erzielten Gewinn abschöpfen, der ihm entgegen der Ansicht der Rechtsprechung159 nicht schon aufgrund von § 816 BGB zusteht160. Erkennt man im Anspruch auf den vom Schädiger erzielten Gewinn ein mit dem Schadensersatzrecht einhergehendes Recht in Analogie zur Verpflichtung aus Geschäftsanmaßung, erhellt, dass er an keine weiteren Voraussetzungen als den Haftungs- und den Tatbestand der Geschäftsbesorgung gebunden sein kann. Insbesondere bedarf es entgegen einem zwischenzeitlich in der Rechtsprechung161 zu findenden Ansatz nicht der Wahrscheinlichkeit, dass der Geschädigt einen dem Verletzergewinn korrespondierenden Schaden erlitten hat. Ein solcher Vorbehalt ließe sich nur dann machen, wenn man die Gewinnauskehr auf die Vermutung eines entsprechenden Verlustes des Geschädigten gründete,162 nicht jedoch, wenn man in ihr einen selbständigen Mechanismus als Alternative zum Schadensersatz sieht. Sein Gegenstand ist auf den Nettogewinn beschränkt, der sich durch Abzug der dem Schädiger getätigten Aufwendungen ergibt. Da sie bei einer Geschäftsanmaßung gemäß §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 S. 1 BGB nur nach Maßgabe des Bereicherungsrechts zu ersetzen sind, kann der Schädiger freilich nicht den auf den auszukehrenden Gewinn entfallenden Gemeinkostenanteil, sondern nur die variablen Kosten in Ansatz bringen,163 die durch die Gewinnerzielung selbst ausgelöst 157 158 159 160 161

162 163

Richtig Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 201, § 252 Rn. 59. Anders Helms (Fn. 48), S. 279 ff. BGH, NJW 1959, 668, 669. Vgl. auch die oben in Fn. 155 Zitierten. Vgl. BGH, NJW 1995, 1420, 1421 ff.; überholt durch BGH, NJW 2001, 2173, 2174, wo von einer Fiktion des dem Verletzergewinns äquivalenten Gewinns des Geschädigten die Rede ist und der Einwand, er habe einen solchen gar nicht erzielen können, ausdrücklich ausgeschlossen ist. So denn auch konsequent Helms (Fn. 48), S. 247. BGH, NJW 2001, 2173, 2175 f.; 2007, 1524, 1526.

3. Gewinnabschöpfung

343

worden sind.164 Der Anspruch auf Gewinnauskehr geht damit im Regelfall über die Forderung einer angemessenen Lizenzgebühr hinaus, die der Geschädigte nach Ansicht der Rechtsprechung und neuerdings auch kraft der Spezialgesetze zum Schutz der Immaterialgüterrechte (§§ 139 Abs. 2 S. 3 PatG, 24 Abs. 3 S. 3 GebrMG, 42 Abs. 2 S. 3 GeschmMG, 14 Abs. 6 S. 3 MarkG, 97 Abs. 2 S. 3 UrhG) als Alternative zu Gewinnherausgabe und Schadensersatz beanspruchen kann. Im Gegensatz zum Recht auf Gewinnauskehr ist der Anspruch auf die Lizenzgebühr kein eigenständiges Recht, sondern bedeutet nur eine Erleichterung für die Inanspruchnahme des Verletzergewinns, die der Geschädigte gleichsam durch Genehmigung der Geschäftsführung erreicht. Mit ihr wird der Teil des Verletzergewinns abgeschöpft, der dem Geschädigten bei gehöriger Lizenzierung des haftungsbegründenden Verhaltens zugekommen wäre.165 b)

Der Anspruch auf das „stellvertretende commodum“

Beschränkt sich der Anspruch auf Gewinnherausgabe entsprechend § 687 Abs. 2 BGB auf die Konstellationen, in denen außer dem Haftungstatbestand die objektiven Voraussetzungen der Geschäftsanmaßung vorliegen, kann er nicht zum Zuge kommen, wenn der Gläubiger in seiner Erwartung auf eine vom Schuldner zu erbringende Leistung enttäuscht worden ist. Hier greift jedoch § 285 Abs. 1 BGB ein, der dem Gläubiger anstelle einer nach § 275 BGB ausgeschlossenen Leistung das Recht auf einen vom Schuldner hierfür erlangten Ersatz oder Ersatzanspruch gibt. Soweit diese Vorschrift Fälle eines vom Schuldner nicht zu vertretenden Leistungshindernisses betrifft, beruht sie auf der Erwägung, dass dem Gläubiger, der die Gefahr des Untergangs seines Anspruchs auf Naturalerfüllung trägt, auch die mit dessen Störung einhergehenden Vorteile gebühren.166 Soweit es dagegen um den in § 285 Abs. 2 BGB ausdrücklich geregelten Fall geht, dass der Schuldner für ein Leistungshindernis nach § 283 BGB haftbar ist, entspricht der Anspruch auf das stellvertretende commodum dem Recht auf Gewinnauskehr gemäß § 687 Abs. 2 BGB. Denn er eröffnet dem Gläubiger, der ohnehin zum Schadensersatz statt der Leistung berechtigt ist, die Möglichkeit, einen darüber hinausgehenden Gewinn abzuschöpfen, den der Schuldner durch das haftungsbegründende Verhalten erzielt hat. Für den Musterfall der Zweitveräußerung einer schon dem Gläubiger verkauften Sache167 hat bereits der spätklassische römische Jurist Paulus einen solchen Anspruch erwogen, allerdings abgelehnt, weil der Käufer eben nur die Kaufsache und nicht auch verlangen konnte, dass der Verkäufer sie kein zweites Mal veräußert.168 Hierin kommt die 164

165

166 167 168

Ausgelöst wurde diese Klarstellung dadurch, dass die Schädiger durch großzügige Bemessung des Gemeinkostenanteils den auszukehrenden Gewinn leicht unter die Schwelle der jeweils üblichen Lizenzgebühr senken konnten; vgl. Helms (Fn. 48), S. 244. Anders Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn. 201, der den Anspruch auf die Lizenzgebühr aus dem Bereicherungsrecht, das Recht auf Gewinnherausgabe dagegen in Analogie zur Geschäftsanmaßung entwickeln will. S. o. Rn. 257. BGH, NJW 1980, 178, NJW-RR 2005, 241, 242. Vgl. D 18.4.21 Paul 16 quaest: ... sed hoc in re singulari non potest credi: nam si eundem hominem tibi vendidero et necdum tradito eo alii quoque vendidero pretiumque accepero, mortuo eo videamus ne nihil tibi debeam ex empto … (pretium enim hominis venditi non ex re, sed propter negotiationem percipitur) et sic sit, quasi alii non vendidissem: tibi enim

350

344

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

Einsicht zum Ausdruck, dass der Schuldvertrag nur obligatorisch wirken und nicht zu einer Sachzuordnung führen sollte. Nach Aufgabe der Verfügungsstruktur des Kaufvertrags und insbesondere der Abschaffung der Gefahrzuweisung an den Käufer169 darf man hinter diese Einsicht nicht zurückfallen.170 Haben die Verfasser des BGB von 1900 und auch der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform den Anspruch auf das stellvertretende commodum auf die Fälle zu vertretender Leistungshindernisse erstreckt,171 kann man dies daher nur als Entscheidung für eine Gewinnabschöpfung deuten,172 die auf demselben Grund wie die von der Rechtsprechung gezogene Analogie zu § 687 Abs. 2 BGB beruht:173 Erzielt der Schuldner infolge seines haftungsbegründenden Verhaltens einen Gewinn, gebührt dieser eher dem Gläubiger als dem Schuldner, weil dieser ungeachtet seiner Schadensersatzpflicht sonst einen Nettonutzen aus der Verletzung seiner Leistungspflicht ziehen könnte.174 169

169 170

171

172

173

174

ex re, sed propter negotiationem percipitur) et sic sit, quasi alii non vendidissem: tibi enim rem debebam, non actionem. at cum hereditas venit, tacite hoc agi videtur, ut, si quid tamquam heres feci, id praestem emptori, quasi illius negotium agam. … („Aber das [was beim Erbschaftskauf gilt] kann man beim Verkauf einer einzelnen Sache nicht annehmen. Denn wenn ich dir einen Sklaven verkauft und noch nicht übergeben, ihn stattdessen einem anderen verkauft und auch den Preis hierfür erhalten habe, schulde ich dir nach dem Tod des Sklaven nichts … (der Preis des Sklaven wird nämlich nicht durch die Sache selbst, sondern durch meine Geschäftstätigkeit erlangt), und es verhält sich so, als ob ich ihn nicht verkauft hätte: Ich schulde dir nämlich eine Sache und keine Handlungen. Aber wenn eine Erbschaft zum Verkauf gekommen ist, gilt als stillschweigend abgemacht, dass ich, wenn ich als Erbe tätig geworden bin, das Erlangte dem Käufer schulde, und zwar so, als ob ich dessen Geschäft geführt hätte.“) S. o. Rn. 257. Dies tut aber Bollenberger, Das stellvertretende commodum, Wien u. a. 1999, S. 112 ff. indem er von einer relativen Zuweisung des Leistungsgegenstands zum Vermögen des Gläubigers ausgeht; hiergegen zu Recht Stoll, Vorteilsausgleichung bei Leistungsvereitelung, in: Schwenzer u. a. (Hg.), Festschrift für Schlechtriem, Tübingen 2003, S. 677, 686 ff., Helms (Fn. 48), S. 350 ff. und Staudinger/Löwisch (2004) § 285 Rn. 2 f., die im Anspruch auf das stellvertretende commodum allerdings eine „umgekehrte Vorteilsausgleichung“ sehen. Während der Schuldrechtsreformgesetzgeber dieser Regelung ohne Weiteres einen „offenkundigen Gerechtigkeitsgehalt“ attestiert (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 144), hat sie sich bei der Ausarbeitung des BGB von 1900 erst mühsam in der zweiten Kommission durchgesetzt, während die Herausgabepflicht im ersten Entwurf noch auf die Fälle zufälliger Unmöglichkeit beschränkt war; vgl. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 25 f., Prot., a. a. O., S. 530. Diese verengt Hartmann, Der Anspruch auf das stellvertretende commodum, Tübingen 2007, S. 25 ff. voreilig auf das Bereicherungsrecht, das sie auch, aber eben nicht ausschließlich erfüllt. Ähnlich Köndgen, Immaterialschadensersatz, Gewinnabschöpfung oder Privatstrafen als Sanktionen für Vertragsbruch, RabelsZ 56 (1992) 696, 740 ff., der die Gewinnabschöpfungsfunktion aber auf den Fall der vorsätzlichen Pflichtverletzung des Schuldners beschränken will, weil sie nur hier ihre präventive Wirkung entfalten könne. Abgeschreckt werden können jedoch nicht nur Schuldner, die die Pflichtverletzung ins Kalkül ziehen, sondern auch solche, die sorglos mit ihrer Leistungspflicht umgehen; s. u. Rn. 352. Gegen eine Abschöpfung des durch Rechtsgeschäft erzielten Gewinns auf der Grundlage von § 285 BGB sprechen sich dagegen Jakobs, lucrum ex negotiatione, Tübingen 1993, S. 105 ff. und Helms (Fn. 48), S. 339 ff., 357 ff. aus. Zumindest in den Fällen vorsätzlichen Schuldnerverhaltens will Helms aber auf § 687 Abs. 2 BGB zurückgreifen, überspannt so

3. Gewinnabschöpfung

345

Die Gewinnabschöpfungsfunktion, die § 285 BGB bei einem vom Schuldner zu vertretenden Leistungshindernis zukommt, ändert nichts daran, dass hier ebenso wie bei einer zufälligen Leistungsbehinderung der geschuldete Gegenstand derselbe sein muss, für den der Schuldner den Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt.175 Dieses Identitätserfordernis, das für Versicherungs- oder Ersatzleistungen Dritter wegen vom Schuldner nicht zu vertretender Leistungshindernisse regelmäßig keine Probleme bereitet, lässt dem Rechtsanwender einen gewissen Beurteilungsspielraum. Dem präventiven Zweck der Vorschrift entsprechend, ist es nicht eng, sondern großzügig zu handhaben. Hat der Schuldner das Leistungshindernis durch eine eigene rechtsgeschäftliche Disposition herbeigeführt, muss die dem Dritten zugesagte Leistung nicht in jeder Hinsicht gleich der geschuldeten sein, sondern nur demselben Potential entspringen, aus dem die geschuldete Leistung zu erbringen war. Daher erfasst die Herausgabepflicht auch den Verdienst, den ein Arbeitnehmer unter Verletzung seines Arbeitsvertrags durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft erlangt,176 sowie entgegen der Ansicht der Rechtsprechung177 auch den Mietzins, den ein Vermieter für die Überlassung einer Mietsache zu einem anderen als dem mit dem Mieter vereinbarten Zweck erzielt. Anders liegt der Fall einer Veräußerung der zur Nutzung überlassenen oder zugesagten Sache, weil mit dem Verkaufserlös nicht mehr dasselbe Potential ausgeschöpft wird, aus dem auch die dem Nutzungsberechtigten geschuldete Überlassung erbracht worden wäre.178 c)

Ein allgemeines Gewinnabschöpfungsrecht?

Hat sich im Immaterialgüterrecht ein Anspruch auf Gewinnauskehr in Analogie zu der Verpflichtung aus Geschäftsanmaßung etabliert und findet sich in § 285 BGB 175

175 176

177 178

351

Schuldnerverhaltens will Helms aber auf § 687 Abs. 2 BGB zurückgreifen, überspannt so jedoch den Geschäftsführungstatbestand. Grundsätzlich für eine Pflicht zur Herausgabe des rechtsgeschäftlich erlangten Surrogats dagegen Bollenberger (Fn. 170), S. 245 ff., der eine Verpflichtung zur Herausgabe des Gewinns jedoch ebenfalls nur bei vorsätzlichem Schuldnerverhalten annimmt. Für eine durchgängige Auskehrverpflichtung sind dagegen MünchKomm/Emmerich § 285 BGB Rn. 23, Staudinger/Löwisch (2004) § 285 Rn. 38, Palandt/ Heinrichs § 285 Rn. 9, PWW/Schmidt-Kessel § 285 Rn. 5. Für eine Aufteilung des Erlöses nach dem Maßstab der Beiträge, mit denen er erzielt worden ist, Hartmann (Fn. 172), S. 290 ff. So im Grundsatz richtig auch BGH, NJW 1967, 622, 623 f.; 2006, 2323, 2324 f. Richtig Löwisch, Herausgabe von Ersatzverdienst – Zur Anwendbarkeit von § 285 auf Dienst und Arbeitsverträge, NJW 2003, 2049 ff. (vgl. auch Staudinger/Löwisch (2004) § 285 Rn. 23 f., 41), PWW/Schmidt-Kessel § 285 Rn. 2, 6, Hartmann (Fn. 172), S. 104 ff. und Köndgen, RabelsZ 56 (1992) 696, 744 ff., der jedoch längerfristige Dienst- oder Arbeitsverträge ausnehmen will. – Gegen eine Anwendung von § 285 BGB auf Dienst- und Werkverträge schlechthin MünchKomm/Emmerich § 285 BGB Rn. 6, AnwK/SchulteNölke § 285 Rn. 4; gegen die Anwendung auf nicht in Natur erzwingbare Handlungs- oder Unterlassungspflichten Bollenberger (Fn. 170), S. 173 ff. BGH, NJW 2006, 2323, 2325. Im Ergebnis richtig daher BGH, NJW 1967, 622, 624. Anders Bollenberger (Fn. 170), S. 207 ff. und Hartmann (Fn. 172), S. 213 ff., die für eine teilweise Abführung des Ersatzes an den Gläubiger eintreten. Für dingliche Nutzungsrechte nimmt dies auch Staudinger/ Löwisch (2004) § 285 Rn. 46 an.

352

346

353

§ 12 Privatstrafe und Gewinnabschöpfung

eine entsprechende gesetzliche Regelung für die Verletzung von Leistungspflichten, stellt sich die Frage, ob man nicht im Wege einer Rechtsanalogie ein allgemeines Recht zur Gewinnabschöpfung als Alternative zum Schadensersatzanspruch anerkennen muss.179 Die Antwort fällt nicht für alle Arten der Haftung gleich aus: Bei der Schadensersatzpflicht aus Verschulden ist eine Rechtsanalogie zu §§ 285, 687 BGB ohne Weiteres zu befürworten. Es besteht offensichtlich kein Grund für die isolierte Privilegierung der Konstellationen, in denen eine Leistungspflicht ausgeschlossen oder außer dem Haftungs- auch der objektive Tatbestand der Geschäftsanmaßung erfüllt ist. Ließe sich für eine Sonderbehandlung dieses zweiten Falles noch anführen, dass die Gewinnabschöpfung eine qualifizierte Einflussnahme auf das Vermögen des Geschädigten voraussetzt, trifft dies in keiner Weise auf den Herausgabeanspruch aus § 285 BGB zu. Hier beeinträchtigt der Schuldner zwar das Vermögen des Gläubigers, ohne aber auf einen ihm schon zugewiesenen Gegenstand zuzugreifen. Greift in einer derartigen Konstellation reiner Vermögensbeschädigung gleichwohl ein Anspruch auf Gewinnauskehr ein, kann man einen Erst-recht-Schluss für alle Fälle der Verschuldenshaftung ziehen.180 Hier gilt jeweils, dass der vom Schädiger erzielte Gewinn eher dem Geschädigten als ihm gebührt; und es besteht ein durchgängiges Präventionsbedürfnis, weil die Verpflichtung zur Gewinnherausgabe nicht nur potentielle Vorsatztäter, sondern auch die abschreckt, die bewusst sorglos mit den Rechtsgütern oder Interessen anderer umgehen. Eignet sich die Verschuldenshaftung damit ganz allgemein zur Anknüpfung der Gewinnabschöpfung, kann nichts anderes für die Verpflichtung aus Garantie und die Gefährdungshaftung für fremdes Verschulden nach § 278 BGB gelten. Anders ist die Gefährdungshaftung für die Schaffung oder Unterhaltung einer sonstigen Gefahrenquelle zu beurteilen. Das haftungsauslösende Verhalten des Schädigers ist in diesem Fall, für sich genommen, noch nicht rechtswidrig, sondern vielmehr um den Preis der verschuldensunabhängigen Schadensersatzpflicht erlaubt.181 Würde sie um einen Anspruch auf Gewinnherausgabe ergänzt, wäre auch schon die Erlaubnis der Tätigkeit eingeschränkt, die außer ihrer Ausübung auch den Verbleib des durch sie produzierten Nutzens beim Schädiger umfasst. Zudem würde das Steuerungsziel der Gefährdungshaftung verfehlt, das riskante Verhalten auf einem effizienten Niveau zu halten, bei dem sein Nutzen die mit ihm verbundenen Gefahren überwiegt. Denn der Nutzen würde ja gerade dem zur Entscheidung über dieses Verhältnis berufenen Schädiger genommen, sobald sich das der gefährlichen Tätigkeit immanente Risiko verwirklicht hat.

179

180

181

Hierfür ist de lege ferenda v. Bar, Karlsruher Forum 2003, S. 7, 14 f. Verneinend de lege lata H. Roth, Gedanken zur Gewinnhaftung im Bürgerlichen Recht, in: Jayme u. a. (Hg.), Festschrift für Niederländer, Heidelberg 1991, S. 363 ff. Ein Verbot der Bereicherung des Geschädigten (vgl. BGH, NJW 2008, 914, 915) besteht nur für das eigentliche Schadensersatzrecht, nicht für die Abschöpfung des Verletzergewinns, der, wenn die Wahl zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten zu treffen ist, mehr diesem als jenem gebührt; richtig Wagner, AcP 206 (2006) 352, 470 f. S. o. Rn. 267.

1. Erfüllung durch den Schuldner

347

5. Kapitel: Erfüllung und Verfügung

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung 1.

Erfüllung durch den Schuldner

a)

Realakt oder Rechtsgeschäft?

Dass die Aufhebung einer Schuld durch Befriedigung des Gläubigers eines Vertrags zwischen ihm und dem Schuldner bedarf, ist eine obsolete Vorstellung, die schon im klassischen römischen Recht1 überwunden war. Dort dienten die alten Enthaftungsgeschäfte, genannt „Erfüllung durch Erz und Waage“ (solutio per aes et libram) und „Bestätigung der Leistung“ (acceptilatio), schon nicht mehr der Vornahme oder auch nur Quittierung einer wirklich erfolgten Leistung, sondern nur ihrer Fiktion, erfüllten also die Funktion eines Forderungserlasses.2 Die Erfüllung selbst bestand für die Juristen der klassischen Zeit schon in der schlichten Herbeiführung des Leistungserfolgs durch den Schuldner oder einen Dritten. Etwaigen Zweifeln bei der Zuordnung der Leistung zu einer bestimmten Schuld wehrte die Rücksicht auf Erklärung oder Interesse des Schuldners: Er durfte die Zuordnung der Leistung zu einer bestimmten Verpflichtung allein festlegen. Machte er von dieser Befugnis keinen Gebrauch, war an seiner Stelle der Gläubiger zur Entscheidung berufen, musste sich aber danach richten, welche Zuordnung vom Standpunkt eines sorgsamen Schuldners dessen Interessen am besten gerecht würde.3 Dies bedeutete im Ergebnis, dass eine Erklärung des Schuldners fingiert und mit dem Inhalt versehen wurde, der seiner mutmaßlichen Absicht entsprach. Der Abkehr vom ursprünglichen Konzept der 1

2 3

Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 263, Zimmermann, Law of Obligations, S. 748, Harke, Römisches Recht, Rn. 7.1 ff. Gai 3.169, 174. D 46.3.1 Ulp 43 Sab: Quotiens quis debitor ex pluribus causis unum debitum solvit, est in arbitrio solventis dicere, quod potius debitum voluerit solutum, et quod dixerit, id erit solutum: possumus enim certam legem dicere ei quod solvimus. quotiens vero non dicimus, in quod solutum sit, in arbitrio est accipientis, cui potius debito acceptum ferat, dummodo in id constituat solutum, in quod ipse, si deberet, esset soluturus quoque debito se exoneraturus esset, si deberet ... aequissimum enim visum est creditorem ita agere rem debitoris, ut suam ageret. („Leistet ein Schuldner, der aus mehreren Gründen verpflichtet ist, auf eine Schuld, steht es ihm frei zu bestimmen, welche Schuld er erfüllen will; und was er angibt, gilt als erfüllt. Wir können nämlich festlegen, was wir erfüllen. Sagen wir aber nicht, auf welche Verpflichtung geleistet wird, liegt es in der Hand des Empfängers auszuwählen, welche Schuld er getilgt sehen will, solange er nur die Schuld als erfüllt ansieht, die er selbst, wenn er schuldete, erfüllt und von der er sich so befreit hätte … Man sah es nämlich als allein gerecht an, dass der Gläubiger die Angelegenheit des Schuldners so behandelt, wie er seine eigene behandeln würde.“)

354

348

355

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

Forderungsaufhebung durch Vertrag lag die Einsicht zugrunde, dass die Verpflichtung mit dem Eintritt des Leistungserfolgs ihren Zweck verliert und ab diesem Zeitpunkt allenfalls noch ein Druckmittel in der Hand des Gläubigers wäre, der es zur Erreichung von Zielen einsetzen könnte, die dem Schuldverhältnis fremd sind. Vermeiden ließe sich dieses unerwünschte Resultat nur, indem man das Einverständnis des Gläubigers zur Forderungsaufhebung bei Eintritt des Leistungserfolgs stets unterstellt. Besser als eine derart künstliche Konstruktion ist es, von Vornherein auf die Zustimmung des Gläubigers zu verzichten und die Erfüllung als eine Kombination von Realakt und rechtsgeschäftlicher Tilgungsbestimmung durch den Schuldner anzusehen.4 Gleichwohl hat sich die Vorstellung, Erfüllung erfolge durch Vertrag, bis in das Gemeine Recht und darüber hinaus auch in die Kodifikationen hinein erhalten: Nach preußischem ALR (§ 150 I 16) und österreichischem ABGB (§ 1415 S. 2) setzt die Zuordnung einer Leistung zu mehreren in Betracht kommenden Verpflichtungen eine Übereinstimmung zwischen Gläubiger und Schuldner voraus. Der französische Code civil (Art. 1253, 1255) und das schweizerische OR (Art. 86) gestehen dem Schuldner dagegen ebenso wie die römischen Juristen ausdrücklich eine einseitige Bestimmungsbefugnis zu, die ihre Grenze freilich in der widerspruchslosen Annahme einer Quittung findet, in der der Gläubiger eine Zuordnung der Leistung vornimmt. Nach diesem Vorbild sehen auch die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 7:109 Abs. 2) vor, dass die Bestimmungsbefugnis, wenn der Schuldner von ihr keinen Gebrauch macht, auf den Gläubiger übergeht.5 Im BGB, dessen Verfasser sich keiner bestimmten Theorie zur Rechtsnatur der Erfüllung anschließen wollten,6 kommen deren tatsächlicher Charakter und die Zuordnung der Leistung durch einseitige Erklärung des Schuldners in den §§ 362 ff. klar zum Ausdruck: Während § 311 Abs. 1 BGB für die Änderung und damit auch die Aufhebung des Schuldverhältnisses einen Vertragsschluss zwischen Gläubiger und Schuldner verlangt, lässt § 362 Abs. 1 BGB für sein Erlöschen durch Befriedigung des Gläubigers die Bewirkung der Leistung genügen; und die Zuweisung der Leistung zu einer bestimmten Schuld überlässt § 366 Abs. 1 BGB der Tilgungsbestimmung des Schuldners.7 Dass Abs. 2 derselben Vorschrift eine Regelung für den Fall trifft, dass es an einer solchen Bestimmung fehlt, kann man zwar mit der von der Rechtsprechung8 bevorzugten sogenannten „Theorie der realen Leistungsbewirkung“ so verstehen, dass die Tilgungsbestimmung für die Erfüllung nicht notwen4

5

6 7

8

Anders für das geltende Recht noch Weitnauer, Die Leistung, in: Ficker u. a. (Hg.), Festschrift für v. Caemmerer, Tübingen 1978, S. 255, 266 ff. und Ehmann, Zur causa-Lehre, JZ 2003, 702, 711 ff., die in der Erfüllung einen Vertrag sehen. Ähnlich Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 315 f. Dem entspricht auch die Regelung im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 2:110 Abs. 2 DCFR. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 44. Entgegen Gernhuber, Erfüllung, S. 103 f. liegt mit den zentralen Bestimmungen über die Erfüllung damit zumindest eine Entscheidung des Gesetzes gegen die Konstruktion als Vertrag vor. BGH, NJW 1992, 2698, 2699; 2007, 3488, 3489.

1. Erfüllung durch den Schuldner

349

dig, vielmehr nur Gegenstand einer Befugnis des Schuldners ist.9 Nimmt man diese durchgängig und auch in dem Fall an, dass die Zuordnung der Leistung zu einer bestimmten Verpflichtung objektiv nicht zweifelhaft ist, besteht aber kein praktischer Unterschied zur sogenannten „Theorie der finalen Leistungsbewirkung“, derzufolge die Tilgungsbestimmung eigentlich immer erforderlich, ohne ausdrückliche Erklärung des Schuldners aber so unterstellt wird, dass eine Erfüllung der Verpflichtung eintritt, der sich die Leistung aus neutraler Sicht zuordnen lässt10. Der kritische Fall, dass sich der Schuldner trotz objektiv eindeutigen Bezugs seiner Leistung hiergegen und für die Tilgung einer anderen, vielleicht gar nicht bestehenden Verbindlichkeit entscheidet, wird dann hier wie dort gleich, nämlich so gelöst, dass der Erklärung des Schuldners der Vorrang vor dem objektiven Zusammenhang zwischen Leistung und Schuld gebührt. Dass so gewissermaßen eine negative Tilgungsbestimmung zugelassen wird, lässt sich freilich stringenter erklären, wenn man mit der Theorie der finalen Leistungsbewirkung eine positive Tilgungsbestimmung fordert.11 Dasselbe gilt für das Verbot einer nachträglichen Änderung der Zuordnung von Leistung und Schuld. Dass sie im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich ausgeschlossen ist, lässt sich einfacher herleiten, wenn man davon ausgeht, dass mit der Leistung stets schon eine Tilgungsbestimmung abgegeben ist, die sich nicht ohne Weiteres wieder abändern lässt. Die Theorie der realen Leistungsbewirkung muss in diesem Fall eine nicht mehr rückgängig zu machende Zuordnung unterstellen, ohne angeben zu können, woraus sich ihre Sperrwirkung ergeben soll.12 Da die Annahme einer Tilgungsbestimmung auch bei Leistungen, die in einer Unterlassung bestehen, keine Schwierigkeiten bereitet,13 gebührt der Theorie der finalen Leistungsbewirkung somit der Vorzug;14 und Erfüllung bedeutet daher nach richtigem Verständnis die von einer Tilgungsbestimmung getragene Herbeiführung des Leistungserfolgs.15 Sie ist ein Realakt, der seine Wirkung aber einem Rechtsgeschäft des Schuldners verdankt, mit dem er den Leistungserfolg und die erfüllte Verpflichtung in Beziehung zueinander 9

10

11

12

13 14 15

Für diese Ansicht auch Heck, Schuldrecht, S. 170 ff., Larenz, Schuldrecht AT, S. 238 ff., Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 276, Looschelders, Schulrecht AT, Rn. 402, Staudinger/ Olzen (2006) vor § 362 Rn. 14, MünchKomm/Wenzel § 362 BGB Rn. 11 ff., Erman/Westermann/Buck-Heeb § 362 Rn. 3 f., Palandt/Grüneberg § 362 Rn. 1 So Gernhuber, Erfüllung, S. 106 ff., jurisPK/Kerwer § 362 BGB Rn. 24, HKK/Repgen §§ 362-371 Rn. 70. Insoweit richtig Ehmann, JZ 2003, 702, 711, der jedoch statt einer nach dem Empfängerhorizont auszulegenden Tilgungsbestimmung eine regelrechte Vereinbarung annimmt. Anders als Gernhuber, Erfüllung, S. 108 ff. und jurisPK/Kerwer § 362 BGB Rn. 24 würde ich dagegen durch die Theorie der realen Leistungsbewirkung nicht die Einheit mit der Dogmatik des Bereicherungsrechts gefährdet sehen. Dass Leistung im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB als zweckgerichtete Vermögensmehrung verstanden wird, dient lediglich dazu, die Rückabwicklung in Mehrpersonenverhältnissen entsprechend den Tilgungsbestimmungen vorzunehmen (s. u. Rn. 367 f.), was auch vom Standpunkt der Theorie realen Leistungsbewirkung ohne Weiteres möglich ist. Richtig Gernhuber, Erfüllung, S. 129. So auch Beck, Die Zuordnungsbestimmung im Rahmen der Leistung, Berlin 2008, S. 195 ff. Dass keine der Erfüllungstheorien unbedingte Geltung beanspruchen kann, glaubt dagegen Henke, Die Leistung: Grundvorgang des sozialen Lebens und des Schuldrechts, Berlin 1991, S. 71 ff.

350

356

setzt. Dementsprechend liegt keine Erfüllung im eigentlichen Sinne, sondern allenfalls deren Fiktion vor, wenn der Gläubiger durch Zwangsvollstreckung befriedigt wird.16 Unter diesen Umständen fehlt es sowohl an einer Leistungshandlung des Schuldners als auch an dessen Tilgungsbestimmung, die beide durch den objektiven Zweck des Vollstreckungsverfahrens, die titulierte Forderung aus dem Schuldnervermögen zu befriedigen, ersetzt werden.17 Die maßgebliche Rechtsfolge der Erfüllung ist der Untergang der Verpflichtung des Schuldners. Daneben begründet sie gemäß § 368 S. 1 BGB einen Anspruch auf Erteilung einer Quittung, mit der er dem Schuldner den Empfang der Leistung bescheinigt und ihm so den Beweis der Erfüllung durch Privaturkunde ermöglicht (§ 416 ZPO). Bei einem besonderen rechtlichen Interesse kann der Schuldner nach § 368 S. 2 BGB auch die Erteilung der Quittung in anderer Form verlangen. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die erfüllte Forderung durch eine Hypothek gesichert ist, für deren Löschung oder Umschreibung es nach Grundbuchrecht (§ 29 GBO) einer notariellen oder notariell beglaubigten Urkunde bedarf. Den Anspruch auf Erteilung der Quittung, deren Kosten nach § 369 BGB grundsätzlich den Schuldner treffen, kann dieser gemäß § 273 BGB schon vor der Erfüllung dem hierauf gerichteten Anspruch des Gläubigers entgegenhalten. Dasselbe gilt für das Recht auf Rückgabe eines Schuldscheins gemäß § 371 S. 1 BGB. Als Pendant zum Anspruch auf Erteilung der Quittung soll es dem Missbrauch eines Dokuments als Beweismittel zur Durchsetzung einer schon erloschenen Verbindlichkeit wehren. Es steht insbesondere dem Bürgen als Recht auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu,18 und zwar direkt, wenn er den Gläubiger selbst befriedigt hat, und in Analogie zu § 371 BGB, wenn die Hauptschuld aus anderen Gründen aus- oder weggefallen ist.19 Entsprechend anwendbar ist die Vorschrift zudem auf einen Vollstreckungstitel, um dessen Einsatz zur Zwangsvollstreckung einer schon getilgten Forderung zu wehren.20 b)

357

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

Herstellung des Leistungserfolgs

Vom Eintritt des Leistungserfolgs lässt sich nur dann sprechen, wenn die Befriedigung des Gläubigers das Produkt des Schuldnerverhaltens ist. Hat sich der Erfolg, auf den die Verpflichtung des Schuldners gerichtet war, ohne dessen Zutun oder dadurch eingestellt, dass er gar nicht in Erfüllung der Verpflichtung tätig war, ist die Leistung unmöglich geworden.21 Gemäß § 275 Abs. 1 BGB führt dies gleichfalls zum Erlöschen der Verbindlichkeit, nimmt dem Schuldner nach § 326 Abs. 1 BGB aber auch das Recht auf eine Gegenleistung. Ob Erfüllung oder Unmöglichkeit gegeben ist, liegt bei Schulden, deren Tilgung ein positives Tun des Schuldners erfordert, für den Gläubiger zumeist offen zutage, lässt sich bei Verpflichtungen, die der 16

17 18 19 20 21

Für die Fiktion, die jedoch das dogmatische Problem ungelöst lässt, ist Staudinger/Olzen (2006) § 362 Rn. 8. Richtig Kerwer, Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, Köln u. a. 1996, S. 104 ff. Staudinger/Olzen (2006) § 371 Rn. 6. BGH, NJW 2004, 3553, 3555. BGH, NJW 1994, 3225. Dagegen werden Schadensersatzpflichten durch Eintritt des vom Schuldner herzustellenden Zustands schlicht gegenstandslos.

1. Erfüllung durch den Schuldner

351

Schuldner durch Unterlassen erfüllt, dagegen nur beurteilen, indem man der Frage nachgeht, ob er aus eigenem Antrieb oder gezwungenermaßen untätig geblieben ist. Eine Annahme der Leistung durch den Gläubiger ist bei Unterlassungspflichten nur durch längeres Stillschweigen,22 Gebrauch oder Verwertung der Leistung denkbar, hat dann aber die Wirkung, die auch einer regelrechten Annahmehandlung des Gläubigers zukommt, nämlich dass sich die Beweislast umkehrt: Eigentlich muss der Schuldner die Voraussetzungen des gegen die eigene Verpflichtung gerichteten Erfüllungseinwands und, wenn er den Anspruch auf die ihm geschuldete Gegenleistung erhebt, auch dartun, dass ihm deshalb nicht mehr die Einrede des nicht erfüllten Vertrags aus § 320 BGB entgegensteht. Hat der Gläubiger die Leistung des Schuldners jedoch vorbehaltlos entgegengenommen, führt dies nach § 363 BGB dazu, dass ein Leistungsdefizit fortan vom Gläubiger nachzuweisen ist. Diese Regel erfasst auch mangelhafte Leistungen,23 wird für den Fall des Verbrauchsgüterkaufs jedoch teilweise durch § 476 BGB außer Kraft gesetzt, der dem Käufer beim Nachweis eines innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang aufgetretenen Mangels die Vermutung zuteil werden lässt, dass dieser Fehler schon bei Gefahrübergang vorhanden war. Nicht nur zu einer Beweislastumkehr, sondern zu einem regelrechten Ausschluss von Mängelrechten führt die vorbehaltlose Annahme der Leistung beim Handelskauf gemäß § 377 Abs. 2 HGB sowie beim Werkvertrag nach § 640 Abs. 2 BGB. Eine Erfüllung ohne Annahme findet vor allem bei Geldschulden statt, die nicht durch Barzahlung, sondern durch Banküberweisung getilgt werden.24 Sie setzt das Einverständnis des Gläubigers mit dieser Art der Forderungstilgung voraus, die jedoch schon in der Angabe eines Kontos gegenüber dem Schuldner zu sehen ist.25 Der Leistungserfolg tritt bei der Banküberweisung dadurch ein, dass der geschuldete Betrag dem vom Gläubiger genannten Konto gutgeschrieben wird und ihm zur freien Verfügung steht.26 Dies ist erst dann der Fall, wenn seine kontoführende Bank die entsprechende Gutschrift als abrufbar darstellt27 und der Gläubiger sie auch einer bestimmten Schuld zurechnen kann28. Hat er sein Konto mit der Bitte um Angabe eines bestimmten Verwendungszwecks mitgeteilt, kommt es zur Erfüllung entweder mit dessen korrekter Wiedergabe, ansonsten erst in dem Moment, in dem sich die Gutschrift für den Gläubiger auf andere Weise einer bestimmten Schuld zurechnen lässt.29 Stellt der Schuldner dem Gläubiger eine Lastschrift zur Verfügung, mit der dieser aufgrund eines korrespondierenden Abbuchungsauftrags an die Schuldnerbank eine Verfügungsmacht über das Schuldnerkonto erlangt, tritt der Leistungs22 23 24

25 26 27 28

29

RGZ 86, 210, 214. BGH, NJW 1985, 2328, 2329. Sie bewirkt Erfüllung und ist nicht etwa Leistung an Erfüllungs Statt; vgl. jurisPK-Kerwer § 362 Rn. 38. BGH, NJW-RR 2004, 1281. BGH, NJW 1999, 210. BGH, NJW 2000, 804, 805; 2005, 1711. In der Tendenz richtig Staudinger/Olzen (2006) vor § 362 Rn. 39, der zumindest die Zuordnung zu einem bestimmten Schuldner verlangt. Ebenso MünchKomm/Wenzel § 362 BGB Rn. 23.

358

352

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

erfolg schon mit dessen wirksamer Belastung ein, die entweder ein hinreichendes Guthaben oder aber eine entsprechende Kreditgewährung durch die Schuldnerbank voraussetzt30. Erfolgt die Lastschrift dagegen allein durch die Gewährung einer Einziehungsermächtigung31 an den Gläubiger,32 bedarf es, da dieser so kein Verfügungsrecht über das Konto des Schuldners erlangt, noch dessen ausdrücklicher oder zumindest einer stillschweigenden Genehmigung, wie sie gemäß § 7 Abs. 3 der Banken-AGB allerdings mangels Widerspruch des Schuldners mit dem Ablauf von sechs Wochen nach Erhalt eines Rechnungsabschlusses unterstellt wird, in den die entsprechende Buchung eingegangen ist.33 Erst diese Genehmigung verleiht der Belastung des Schuldnerkontos Wirksamkeit und bewirkt daher auch die Erfüllung.34 c)

359

Die Tilgungsbestimmung

Mit der Tilgungsbestimmung sorgt der Schuldner für die Zuordnung des Leistungserfolgs zu einer bestimmten Schuld und bewirkt so deren Erlöschen. Die Tilgungsbestimmung ist daher durchaus auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet und nicht bloß rechtsgeschäftsähnlicher Akt35, sondern Rechtsgeschäft im eigentlichen Sinne,36 das unmittelbar den Regeln über die Geschäftsfähigkeit37 und Anfechtung38 unterliegt. Sie bietet dem Schuldner die einzige Möglichkeit, eine einmal abgegebene Tilgungsbestimmung einseitig wieder aufzuheben, um entweder mit einer neuen Erklärung ex nunc die Zuordnung zu einer anderen Verpflichtung39 oder zu erreichen, dass er die Leistung mangels Erfüllungswirkung wieder nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückverlangen kann. Entgegen der Ansicht der Rechtsprechung gilt dies auch in dem Fall einer verdeckten Teilabtretung, bei der dem hiervon nicht unterrichteten Schuldner gar nicht bewusst ist, dass er mit der Leistung an den früheren Gläubiger zugleich die Tilgung des auf den neuen Gläubiger übergegangenen Teils der Verbindlichkeit ausschließt.40 Anstelle der vom BGH unter diesen Umständen zugelassenen „Nachholung“ einer Bestimmung41 bedarf es zunächst einer Anfechtung der mit der Leistung an den früheren Gläubiger konkludent abgegebenen 30 31 32

33

34

35 36 37 38 39

40

41

BGH, NJW 1979, 2143, 2144. S. u. Rn. 366. Hierzu rechnet auch der Einsatz der ec-Karte ohne PIN im sogenannten „elektronischen Lastschriftverfahren“ (ELV) und im „Online-Lastschriftverfahren“ (OLV), während beim „Point of Sale (POS)-Verfahren“ mit Einsatz der PIN eine Leistung erfüllungshalber vorliegt; s. u. Rn. 372. Mit dieser Regelung dürfte sich der frühere Streit über das Genehmigungserfordernis und die Dauer des Widerspruchsrechts weitgehend erledigt haben. BGH, NJW 2000, 2667, 2668; 2005, 675, 676. Kritisch Staudinger/Olzen (2006) vor § 362 Rn. 74 f. So aber etwa Gernhuber, Erfüllung, S. 113, MünchKomm/Wenzel § 362 BGB Rn. 14. Richtig Kerwer (Fn. 17), S. 79, jurisPK/Kerwer § 362 Rn. 25. BGH, NJW 1990, 3194, 3195. BGH, NJW 1989, 1792. Richtig Ehricke, Die Anfechtung einer Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB, JZ 1998, 1075, 1078 ff., Staudinger/Olzen (2006) § 364 Rn. 34. Für eine anteilige Erfüllung der Forderungen von Zedent und Zessionar in diesem Fall Peters, § 366 BGB bei einer Mehrheit von Gläubigern, JR 2007, 397, 399. BGH, NJW 2006, 2845, 2846; 2008, 985, 986.

1. Erfüllung durch den Schuldner

353

Tilgungsbestimmung42.43 Erst danach kann der Schuldner wirksam eine neue Tilgungsbestimmung abgeben.44 Die der Anfechtung vorgeschaltete Auslegung hat nach dem Empfängerhorizont des Gläubigers zu erfolgen.45 Die Tilgungsbestimmung ist stets formfrei, und zwar entgegen der Ansicht der Rechtsprechung46 auch dann, wenn sie der Begründung der zu tilgenden Verpflichtung durch formbedürftigen Vertragsschluss vorangeht,47 weil durch das Formgebot eben erst die Entstehung dieser Verpflichtung und nicht schon die bis dahin rechtsgrundlose Leistung erschwert werden soll. Nichts anderes gilt für eine Tilgungsvereinbarung, mit der die Parteien eine einseitige Tilgungsbestimmung durch den Schuldner ersetzen oder abändern können. Ist sie vor der Leistung getroffen, geht sie einer abweichenden Tilgungsbestimmung des Schuldners vor.48 Ein besonderer Fall der Tilgungsvereinbarung ist die Kontokorrentabrede nach § 355 HGB, bei der die Parteien übereinkommen, alle gegenseitigen Verpflichtungen und Leistungen in bestimmten Zeitabständen zu einem Saldo zusammenzufassen, der Gegenstand eines abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB ist. Eine gesonderte Tilgung einzelner Verpflichtungen, die in den Kontokorrent eingestellt sind, ist so stillschweigend ausgeschlossen.49 Die Tilgungsvereinbarung kann auch eine Ermächtigung des Gläubigers zur Auswahl der zu tilgenden Forderung vorsehen, verstößt als vorformulierte Geschäftsbedingung in diesem Fall jedoch gegen das Verbot von § 307 BGB, weil sie dem Schuldner das ihm gesetzlich zugestandene Recht zur Tilgungsbestimmung nimmt.50 Hat der Schuldner davon abgesehen, ausdrücklich eine Tilgungsbestimmung vorzunehmen, wird sie den Umständen der Leistung entnommen. Dies gilt nicht nur, wenn diese als Erfüllung gegenüber zwei verschiedenen Gläubigern in Betracht kommt,51 sondern auch, wenn der Schuldner dem Gläubiger zu mehreren gleichartigen Leistungen verpflichtet ist, so dass eine Zuordnung zu verschiedenen Verbindlichkeiten in Betracht kommt. Der einschlägige § 366 Abs. 1 BGB, der für diesen Fall die Tilgungsbestimmung des Schuldners für maßgeblich erklärt, sieht keine bestimmte Art oder Form der Erklärung vor, so dass auch eine konkludente Äußerung des Schuldners genügt.52 Sie kann etwa dadurch erfolgen, dass der Schuldner 42 43

44

45 46 47 48 49 50 51 52

So wohl auch schon Derleder, Teilzession und Schuldnerrechte, AcP 169 (1969) 97, 116. Die Anfechtung muss ebenso, wie der BGH dies für die „Nachholung“ fordert, gemäß § 121 BGB unverzüglich erfolgen und löst wegen § 122 Abs. 2 BGB auch keinen Anspruch des früheren Gläubigers auf Ersatz des Vertrauensschadens aus. Da die Anfechtung kaum je isoliert, sondern in aller Regel in Kombination mit der Abgabe einer neuen Tilgungsbestimmung erfolgt, dürfte die von Ehricke, JZ 1999, 1075, 1079 zur Vermeidung einer automatisch einsetzenden Zuordnung nach § 366 Abs. 2 BGB befürwortete analoge Anwendung von § 121 BGB ein eher theoretisches Bedürfnis befriedigen. BGH, NJW 1991, 2295, 2296. BGH, NJW 1983, 563, 564; 1984, 974, 975. Richtig Gernhuber, Erfüllung, S. 112 f. BGH, NJW 1984, 2404, 2405. Anders Gernhuber, Erfüllung, S. 139. BGH, NJW 1999, 2043, 2044. BGH, NJW 2007, 3488, 3489 f. BGH, NJW-RR 1995, 1257, 1258.

360

354

361

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

einen Betrag leistet, der in seiner Höhe genau einer bestimmten Schuld entspricht.53 Sind die Umstände der Leistung unergiebig, richtet sich die Zuordnung nach der in § 366 Abs. 2 BGB vorgesehenen Reihenfolge, so dass die Leistung auf die zunächst fällige, bei mehreren fälligen auf die Schuld angerechnet wird, die dem Gläubiger die geringere Sicherheit bietet, und unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, bei mehreren gleich lästigen die ältere Schuld bedient und bei gleich alten Schulden die Leistung schließlich verhältnismäßig aufgeteilt wird. Dieses Schema ergibt sich aus der mutmaßlichen Absicht des Schuldners.54 Sie kommt nicht erst beim Kriterium der Lästigkeit zum Tragen, die nach dem Ausmaß des Nachteils beurteilt wird, der dem Schuldner, etwa in Gestalt einer Zinslast, bei Ausbleiben der Erfüllung droht. Auch die vorrangige Auswahl nach Fälligkeit und Sicherheit der Forderungen ist von den Interessen des Schuldners bestimmt, der typischerweise diejenige Verbindlichkeit tilgen möchte, aus der der Gläubiger zunächst vorgehen kann, bei mehreren durchsetzbaren Verbindlichkeiten diejenige, bei der die geringere Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich der Gläubiger aufgrund einer ihm bestellten Sicherheit zunächst einmal zurückhalten wird.55 Trifft diese Reihenfolge ausnahmsweise nicht das Interesse des Schuldners, etwa weil eine geringfügige Forderung hoch besichert und es für den Schuldner günstiger ist, die Sicherheit auszulösen, bleibt dieses besondere Interesse grundsätzlich unberücksichtigt. Etwas anderes gilt nur, wenn sich im Wege der ergänzenden Auslegung nach dem hypothetischen Schuldnerwillen eine stillschweigende Tilgungsbestimmung56 ermitteln lässt.57 Steht sie auch grundsätzlich im Belieben des Schuldners, kann sie als Willenserklärung doch stets nur den Inhalt haben, der ihr aus der Sicht des Gläubigers zukommt und der sich mangels anderer Anhaltspunkte nach § 366 Abs. 2 BGB bestimmt. Eine echte Grenze für das Bestimmungsrecht des Schuldners setzt § 367 BGB, der eine Sonderregelung für den Fall enthält, dass der Schuldner dem Gläubiger zur Erfüllung einer Hauptschuld und einer hieraus folgenden Zinszahlung sowie zur 53 54 55

56

57

BGH, NJW 2001, 3781, 3782. BGH, NJW 2001, 815, 818. Anders war die Vorstellung der zweiten BGB-Kommission, die hier die Interessen des Gläubigers berücksichtigt wissen wollte (vgl. Prot., Mugdan, Bd. 2, S. 543), sich so aber in einen Widerspruch zu dem in § 366 Abs. 1 BGB statuierten Prinzip setzte, dass der Schuldner über Abgabe und Inhalt der Tilgungsbestimmung zunächst einmal allein entscheiden darf. Anders Avenarius, Die Anrechnung von Teilleistungen auf mehrere Forderungen bei Fehlen einer Tilgungsbestimmung, AcP 203 (2003) 511, 531 ff., der im Anschluss an die widerspruchsvolle Ansicht der zweiten BGB-Kommission auf die Gläubigerinteressen Rücksicht nehmen und diese in eine ergänzende Vertragsauslegung eingehen lassen will, für die aber wegen der einseitigen Bestimmungsbefugnis des Schuldners gar kein Raum ist. – Wiederum anders Gernhuber, Erfüllung, S. 145, der grundsätzlich der Reihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB den Vorrang einräumen, in sie aber an dritter Stelle, also noch vor dem Maßstab der Lästigkeit, das wenig handhabbare Kriterium einfügen will, welche Verpflichtung für den Schuldner bedeutsamer ist. – Für eine teleologische Reduktion der gesetzlichen Regel dagegen Staudinger/Olzen (2006) § 364 Rn. 46. Im Ergebnis daher durchaus richtig BGH, NJW 1969, 1846, 1847; 2001, 815, 818, wo allerdings der Hinweis auf die stillschweigende Tilgungsbestimmung fehlt.

1. Erfüllung durch den Schuldner

355

Erstattung von Kosten verpflichtet ist, die mit der Hauptschuld im Zusammenhang stehen. Anstelle der nach § 366 Abs. 2 BGB maßgeblichen Kriterien für das Verständnis der dem Schuldner unterstellten Tilgungsbestimmung gilt gemäß § 367 Abs. 1 BGB in diesem Fall die Reihenfolge: Kosten, Zinsen, Hauptleistung.58 Will der Schuldner hiervon abweichen und nimmt er ausdrücklich oder stillschweigend eine andere Zuordnung vor, macht dies seine Tilgungsbestimmung zwar nicht unwirksam; nach § 367 Abs. 2 BGB kann der Gläubiger jedoch die Annahme der Leistung ablehnen, ohne dadurch in Gläubigerverzug zu geraten. Für den Verbraucherdarlehensvertrag, mit dessen Erfüllung der Verbraucher in Verzug geraten ist, sieht § 497 Abs. 3 S. 1 BGB allerdings eine abweichende Reihenfolge, nämlich Kosten, Hauptleistung, Zinsen, vor, die nach § 511 S. 1 BGB nicht zum Nachteil des Verbrauchers abbedungen und von ihm auch nicht durch Tilgungsbestimmung geändert werden kann.59 Eine besondere Form der Tilgungsbestimmung ist der Vorbehalt der Rückforderung wegen fehlenden Bestands der zu tilgenden Verbindlichkeit. Er kommt in zwei Varianten vor: Der Schuldner kann eine gewöhnliche Tilgungsbestimmung abgeben, zugleich aber seine Zweifel am Bestand der Forderung bekunden und auf diese Weise ausschließen, dass eine Rückforderung nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB an dem Einwand scheitert, er habe gewusst, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Dies kann er durch einseitige Erklärung und ohne Einverständnis des Gläubigers erreichen, weil die einschlägige Kondiktionssperre des § 814 Alt. 1 BGB nur der Vermutung entspringt, dass derjenige, der wissentlich auf eine Nichtschuld leistet, in Wahrheit schenken will. Indem er dieser Vermutung durch seinen Vorbehalt die Basis entzieht, bewahrt sich der Schuldner das Recht zur Kondiktion, deren Erhebung ihm freilich den Beweis abverlangt, dass die getilgte Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Anders verhält es sich mit dem Vorbehalt, die Verpflichtung bestehe in Wahrheit nicht.60 Mit ihm schließt der Schuldner von vornherein die Tilgung der vom Gläubiger geltend gemachten Forderung aus und bietet ihm lediglich den Abschluss einer Sicherungsvereinbarung an, die ihn vorläufig, etwa bis zum Ende eines zwischen den Parteien geführten Rechtsstreits zum Behalten der Leistung berechtigt. Einen solchen Vorbehalt, der die Erfüllungswirkung hindert, kann man in der Regel nur annehmen, wenn der Schuldner unter Zwang oder allein zur Vermeidung eines drohenden Übels leistet.61 Dies ist vor allem, dann allerdings auch regelmäßig der Fall, wenn der Schuldner die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufigen Titel abwenden will,62 so dass man unter diesen Umständen sogar von einem stillschweigenden Vorbehalt ausgehen kann. Im Übrigen darf man der einfachen Erklärung, die Leistung erfolge unter der Voraussetzung des Bestands der Forderung, erfüllungs58

59 60

61 62

Liegen mehrere Hauptverbindlichkeiten mit Nebenverpflichtungen vor, bestimmt § 366 BGB über die Reihenfolge der Verpflichtungskomplexe, während § 367 BGB für deren Binnenordnung maßgeblich ist; vgl. Gernhuber, Erfüllung, S. 146. MünchKomm/Schürnbrand § 497 BGB Rn. 36. Er wird üblicherweise „Bedingung des Bestehens der Schuld“ genannt; gegen diesen Begriff wendet sich zu Recht jurisPK-Kerwer § 362 Rn. 33. BGH, NJW 2003, 2014, 2017; 2007, 1269, 1270. Kerwer (Fn. 17), S. 246 ff.; anders Staudinger/Olzen (2006) § 362 Rn. 32 ff.

362

356

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

hindernde Wirkung nur dann zusprechen, wenn der Schuldner deutlich macht, dass der Gläubiger nach wie vor zum Nachweis seines Rechts gezwungen und der Schuldner zur Rückforderung nicht erst nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB, sondern schon ohne Weiteres aufgrund der Sicherungsabrede berechtigt sein soll.63 Zustande kommt diese mit der Annahmeerklärung des Gläubigers, der sie, ohne in Annahmeverzug zu geraten, verweigern kann, aber bereits konkludent durch das Behalten der Leistung abgibt.64 Lehnt er den Abschluss des Sicherungsvertrags ausdrücklich ab, kann der Schuldner die Leistung wegen Ausfalls des mit ihr verbundenen Zwecks ohne Weiteres nach § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB zurückfordern. Den Verzug des Schuldners beendet die Sicherheitsleistung nicht, der Gläubiger muss sich auf einen Verzugsschadensersatzanspruch aber im Wege des Vorteilsausgleichs und nach § 254 BGB anrechnen lassen, was er unter Einsatz der Sicherheitsleistung tatsächlich erlangt hat oder hätte erlangen können.65

363

2.

Leistung durch und an Dritte

a)

Drittleistung

Ist die Erfüllung eine Kombination aus realer Leistungsbewirkung und rechtsgeschäftlicher Tilgungsbestimmung, muss sie nicht notwendig zwischen den Parteien des Schuldverhältnisses erfolgen, sondern kann auch auf einen Dritten zurückgehen. Eine Ausnahme gilt nur für die Verpflichtungen, die wie etwa Unterlassungspflichten von Natur aus oder wie Dienst- oder Auftragsleistungen (§§ 613 S. 1, 664 Abs. 1 S. 1 BGB) nach dem mutmaßlichen Inhalt des Vertragsverhältnisses nur vom Schuldner selbst erbracht werden können. Ist im Übrigen eine Erfüllung durch Dritte denkbar, kann das Interesse des Gläubigers am Leistungserhalt unter diesen Umständen allerdings noch mit dem Interesse des Schuldners kollidieren, sich keine Wohltat aufdrängen lassen zu müssen. Die römischen Juristen66 lösten diesen Konflikt nach anfänglichem Schwanken zugunsten des Gläubigers und vernachlässigten die Belange des Schuldners, weil dieser an der Verhinderung der Erfüllung kein materielles, sondern nur ein ideelles Interesse hat, auf das sie keine Rücksicht nehmen wollten.67 Die modernen Kodifikationen suchen dagegen nach einem Ausgleich zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteresse: Der französische Code civil (Art. 1236) 63 64 65

66 67

Missverständlich daher BGH, NJW 2007, 1269, 1270. BGH, NJW 1989, 161, 162. Braun, Erfüllung, Verzugsbeendigung und Verzugszinsen bei Abwehrleistungen und vorläufiger Vollstreckung, AcP 184 (1984) 152, 167 ff. Zu deren Lehre Harke, Römisches Recht, Rn. 7.4 ff. D 3.5.38 Gai verb obl: Solvendo quisque pro alio licet invito et ignorante liberat eum: quod autem alicui debetur, alius sine voluntate eius non potest iure exigere. naturalis enim simul et civilis ratio suasit alienam condicionem meliorem quidem etiam ignorantis et inviti nos facere posse, deteriorem non posse. („Indem jemand für einen anderen gegen dessen Willen oder ohne sein Wissen leistet, befreit er ihn; was aber jemandem geschuldet wird, kann man ohne seine Zustimmung nicht einziehen. Der natürlichen und juristischen Vernunft entspricht es nämlich gleichermaßen, dass wir die Lage eines anderen auch ohne sein Wissen oder ohne seinen Willen verbessern, aber nicht verschlechtern können.“)

2. Leistung durch und an Dritte

357

macht die Erfüllungswirkung der Drittleistung nur davon abhängig, dass der Dritte ein Interesse an der Befriedigung des Gläubigers hat oder zumindest keinen Übergang des Gläubigerrechts auf sich anstrebt. Das österreichische ABGB (§ 1423) sieht von diesen Voraussetzungen ab, zwingt den Gläubiger zur Annahme der Drittleistung aber nur, wenn der Schuldner mit ihr einverstanden ist. Diese Regelung entspricht im Ergebnis der des BGB, dessen § 267 die Einwilligung des Schuldners ausdrücklich für entbehrlich erklärt, dem Gläubiger im Anschluss an das preußische ALR (§ 51 I 16) aber ein Ablehnungsrecht für den Fall gibt, dass der Schuldner der Drittleistung widerspricht. So liegt es in der Hand des Gläubigers, ob er seinem oder dem Interesse des Schuldners den Vorrang einräumt. Deutlich schuldnerfreundlicher fällt die einschlägige Vorschrift in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 7:106 Abs. 1) aus, die das Einverständnis des Schuldners nur dann für entbehrlich erklären, wenn der Gläubiger ein Interesse an der Erfüllung hat und eine Leistung des Schuldners nicht zu erwarten ist. Unter diesen Umständen macht das deutsche Recht sogar eine Ausnahme von der Regel, dass der Gläubiger die Annahme der vom Schuldner missbilligten Drittleistung verweigern darf: Läuft der Dritte durch die Zwangsvollstreckung des Gläubigers in einen dem Schuldner gehörenden Gegenstand Gefahr, ein hieran bestehendes Recht oder seinen Besitz zu verlieren, gestattet ihm § 268 Abs. 1 BGB, den Gläubiger ohne Rücksicht auf den Widerspruch des Schuldners zu befriedigen.68 In diesem Fall kann der Gläubiger die Drittleistung nicht ablehnen, ohne zugleich in Annahmeverzug zu geraten; und ihr Erhalt führt ausnahmsweise nicht zum Untergang der Forderung, sondern gemäß § 268 Abs. 3 S. 1 BGB zu ihrem gesetzlichen Übergang auf den Dritten.69 Für den Normalfall der Drittleistung hat der deutsche Gesetzgeber wiederum im Interesse des Schuldners von einer solchen Überleitung der Forderung abgesehen, die das ALR (§ 46 I 16) noch ganz allgemein anordnete und das ABGB (§ 1422) zumindest in der abgeschwächten Form eines bei der der Leistung geltend zu machenden Anspruchs des Dritten auf Abtretung der Forderung vorsieht. Nach deutschem Recht ist der Ausgleich zwischen dem Dritten und dem Schuldner jenseits der Konstellationen des § 268 BGB allein ihrer Rechtsbeziehung im Innenverhältnis überlassen, also entweder dem Schenkungsrecht, wenn der Dritte dem Schuldner eine unentgeltliche Zuwendung machen wollte, und mangels einer solchen Absicht den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder der vertraglichen Rechtsbeziehung, aus der sich für den Dritten eine Pflicht zur Befreiung des Schuldners im Wege der Drittleistung ergab. Um Erfüllungswirkung zeitigen zu können, setzt auch die Drittleistung die Abgabe einer Tilgungsbestimmung voraus:70 Der Dritte darf sich nicht damit begnügen, den Leistungserfolg herbeizuführen, sondern muss auch ausdrücklich oder

68

69

70

Diese Vorschrift eignet sich auch für den Fall, dass der Dritte Inhaber eines Anwartschaftsrechts ist, das ihm der Schuldner übertragen hat. Auch hier soll der Schuldner daran gehindert sein, der Erfüllung der Kaufpreisforderung durch den Dritten zu widersprechen. Eines besonderen Willens zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bedarf es hierfür nicht; vgl. BGH, NJW 1994, 1475. Nicht dagegen die Spontaneität des Dritten; vgl. Gernhuber, Erfüllung, S. 454.

364

358

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

konkludent zu erkennen geben, dass er die Schuld eines anderen erfüllen will.71 Leistet er, etwa aufgrund der Fehlannahme, Erbe des Schuldners geworden zu sein, auf eine vermeintlich eigene Verbindlichkeit, wird der wahre Schuldner, im Beispielsfall der echte Erbe, hierdurch nicht befreit; und der Dritte kann die Leistung nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB von dem Gläubiger wieder zurückverlangen. Eine nachträgliche Änderung der Tilgungsbestimmung kommt entgegen der Ansicht der Rechtsprechung72 hier ebenso wie sonst auch nur nach ihrer vorherigen Anfechtung in Betracht, deren Bedeutung der Dritte insoweit verkannt hat, als er mit der Erklärung seiner Absicht zur Erfüllung einer eigenen Schuld eine Drittleistung vorgenommen hat.73 Hat die deshalb erklärte Anfechtung seiner Tilgungsbestimmung auch Rückwirkung, kann die spätere Erklärung seiner Absicht zur Drittbefreiung nur ex nunc wirken.74 – Ist die Drittleistung fehlerhaft, bleibt der Anspruch gegen den Schuldner erhalten, während den Dritten, sofern er nicht in einem selbständigen Vertrag die Gewähr für die Fehlerfreiheit des Leistungsgegenstands übernommen hat, trotz seines Erfüllungsversuchs keine Leistungspflicht gegenüber dem Gläubiger trifft. Da er mit ihm, wenn auch nicht in eine Vertragsbeziehung, so doch in einen geschäftlichen Kontakt im Sinne von § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB getreten ist, unterliegt er jedoch der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte und Interessen des Gläubigers gemäß § 241 Abs. 2 BGB.75 Sie gebietet ihm, den Gläubiger nicht mit einer mangelhaften Leistung in Kontakt zu bringen,76 so dass er ihm für einen hieraus entstandenen Schaden nach § 280 Abs. 1 BGB neben dem Schuldner haftbar sein kann.77 b)

365

Verschiebung oder Erweiterung der Einziehungsmacht

Ebenso wie die Erfüllung durch Leistung eines Dritten eintreten kann, ist sie auch durch Leistung an einen Dritten denkbar. Hierzu bedarf dieser freilich der Einziehungsmacht. Sie steht in der Regel nur dem Gläubiger selbst zu, den § 362 Abs. 1 BGB auch ausdrücklich als Zielperson der Leistung benennt. Der Gläubiger verliert die Einziehungsmacht jedoch in dem Moment, in dem ihm auch das Recht genommen wird, über die Forderung zu verfügen, sei es aufgrund einer speziellen gerichtlichen Verfügung nach § 136 BGB, etwa durch Forderungspfändung gemäß § 829 ZPO, sei es aufgrund eines allgemeinen Verlustes der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, zum Beispiel infolge der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach § 80 Abs. 1 InsO oder durch die Anordnung der Nachlassverwaltung gemäß § 1984 71 72 73

74

75 76 77

BGH, NJW 1998, 377, 379; 2003, 582, 584. BGH, NJW 1983, 812, 814; 1986, 2700 f. Anders Gernhuber, Erfüllung, S. 459 f., der sich gegen jede Änderung der einmal abgegebenen Tilgungsbestimmung ausspricht. Damit sind dann im Verhältnis von Erbschaftsbesitzer und Erben die Voraussetzungen für den Verwendungsersatz nach § 2022 Abs. 2 BGB gegeben, der die Befreiung des Erben durch eine Leistung des Erbschaftsbesitzers voraussetzt. So schon zum alten Schuldrecht Gernhuber, Erfüllung, S. 454. S. o. Rn. 276 ff. So ansatzweise auch Schlinker, Die Sachmängelrechte im Kauf- und Werkvertragsrecht im Falle mangelhafter Drittleistung, AcP 207 (2007) 399, 418 ff.

2. Leistung durch und an Dritte

359

Abs. 1 S. 1 BGB. Die Leistung hat unter diesen Umständen grundsätzlich nur noch dann Erfüllungswirkung, wenn sie an den statt des Gläubigers zur Einziehung Berechtigten erfolgt, also an den Insolvenz- oder Nachlassverwalter oder denjenigen, der sich die gepfändete Forderung hat überweisen lassen (§ 836 ZPO). Eine Leistung an den Gläubiger kann der Schuldner dem Einziehungsbefugten allerdings dann entgegenhalten, wenn er von der Verschiebung der Einziehungsmacht keine Kenntnis hatte. Für die Insolvenz- und Nachlassverwaltung ergibt sich dies aus § 82 InsO, für die Pfändung und Überweisung einer einzelnen Forderung, deren Wirksamkeit eine Zustellung an den Schuldner voraussetzt und daher ohnehin in aller Regel auch mit seiner Kenntnis des Vollstreckungsaktes einhergeht, aus einer entsprechenden Anwendung der für die Abtretung geltenden Vorschrift des § 407 BGB78. Für die Verschiebung der Einziehungsmacht gilt wie für die Übertragung einer Forderung79, dass der Schuldner, der an ihr nicht beteiligt ist, in seinem Vertrauen darauf geschützt werden muss, die Leistung wirksam an seinen Gläubiger erbringen zu können. Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. Dass ihm auch in diesem Fall die Einziehungsmacht fehlt, ergibt sich daraus, dass er nach dem Rechtsgedanken von § 107 BGB nur solche Rechtshandlungen vornehmen kann oder an sich geschehen lassen muss, die ihm lediglich einen rechtlichen Vorteil bringen. Dies ist bei der Erfüllung wegen des mit ihr verbundenen Anspruchsverlustes nicht der Fall, so dass eine Leistung, um wirksam zu sein, an den gesetzlichen Vertreter oder mit seiner Zustimmung erfolgen muss,80 während ein hierzu vorgenommener Übertragungsakt als Verfügung, für sich genommen, lediglich vorteilhaft sein kann und dann wegen des Abstraktionsprinzips auch wirksam ist81. Eine gesetzliche Erweiterung der Empfangsmacht findet immer dann statt, wenn das Vertrauen des Schuldners auf die Zuständigkeit eines Dritten schutzwürdig ist. Dies gilt insbesondere, wenn er nach einer Abtretung in deren Unkenntnis an den alten Gläubiger (§ 407 BGB)82 oder auf die Anzeige einer fehlgeschlagenen Abtretung an den vermeintlich neuen Gläubiger (§ 409 BGB)83, an den Besitzer einer Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 793), an den durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs oder Erbscheins Legitimierten (§§ 893, 2367 BGB) oder einen durch Sachbesitz ausgewiesenen vermeintlichen Schadensersatzgläubiger (§ 852 BGB) leistet. Wird in allen diesen Fällen der gute Glaube des Schuldners an die Gläubigerstellung des Leistungsempfängers geschützt, erkennt das Gesetz ausnahmsweise auch das Vertrauen in eine abgeleitete Einziehungsbefugnis als schutzwürdig an: Nach § 370 BGB kann der Schuldner mit Erfüllungswirkung gegenüber dem Gläubiger an den Überbringer einer Quittung leisten, sofern nicht aus den Umständen erkennbar ist, dass dieser nicht zur Einziehung der Forderung befugt sein 78 79 80

81 82 83

BGH, NJW 1983, 886, 887. S. u. Rn. 405. Staudinger/Olzen (2006) § 362 Rn. 38, MünchKomm/Wenzel § 362 BGB Rn. 15, jurisPK/ Kerwer § 362 Rn. 26. BGH, NJW 2005, 415, 416. S. u. Rn. 417 ff. S. u. Rn. 421.

366

360

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

soll. Der Besitz der Quittung, die echt sein muss,84 aber auch durch das abredewidrige Ausfüllen eines Blanketts zustande gekommen sein kann,85 begründet für den gutgläubigen Schuldner den Rechtsschein einer Bestellung des Überbringers zum Empfangsboten oder seiner Ausstattung mit einer Inkassovollmacht, einer Empfangs- oder Einziehungsermächtigung. Während der mit Inkassovollmacht versehene Empfänger im Namen des Gläubigers auftritt und nur dessen Rolle einnimmt, führt die Empfangs- oder Einziehungsermächtigung zu einer regelrechten Erweiterung der Forderungszuständigkeit, indem sie den Empfänger zum Leistungsempfang gemäß §§ 362 Abs. 2, 185 BGB im eigenen Namen berechtigt. Die Wirkung der Empfangsermächtigung bleibt hierauf beschränkt; die Einziehungsermächtigung gibt dem Begünstigten auch das Recht, die Forderung geltend zu machen. Sie ist typischerweise mit einer Sicherungsabtretung verbunden, um dem Sicherungsgeber die Verwaltung der Forderung zu überlassen.86 Weder über eine Empfangs- noch über eine Einziehungsermächtigung verfügt dagegen ein Notar, der für den Gläubiger eine Zahlung auf seinem Anderkonto in Empfang nimmt, weil er so lediglich die Durchführung eines Vertrags sicherstellen und Erfüllung erst durch Auskehr des eingegangenen Betrags an den Gläubiger eintreten soll.87 Nicht unter § 362 Abs. 2, 185 BGB fällt auch die Leistung an die Bank des Gläubigers, die lediglich als dessen Zahlstelle fungiert.88 Dass sie nicht als Empfangsberechtigte auftritt, ist offensichtlich, wenn sie zugleich Gläubiger- und Schuldnerbank ist und die Überweisung durch einfache Ab- und Zubuchung ausführt.89 Ist sie hier kein Leistungsempfänger, kann sich ihre Rolle nicht deshalb ändern, weil die Überweisung im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr erfolgt und sie nur als Gläubigerbank eingeschaltet wird. c)

367

Leistung auf Anweisung

Zu einer Erfüllung kraft Einziehungsermächtigung kommt es vor allem bei der Leistung auf Anweisung, mit der ein Gläubiger seinem Schuldner aufgibt, die Leistung statt an ihn an einen Dritten zu erbringen. Indem er dieser Weisung folgt, bewirkt der Schuldner einerseits eine Erfüllung der Verpflichtung des Gläubigers gegenüber dem Anweisungsempfänger, dem er die Tilgungsbestimmung des Gläubigers überbringt, andererseits die Erfüllung der eigenen Verpflichtung an den gemäß §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 1 BGB zur Einziehung befugten Anweisungsempfänger. Etwaige Mängel des Valutaverhältnisses zwischen dem Gläubiger und dem Anweisungsempfänger gehen den Schuldner nichts an, so dass der Gläubiger, wenn er ohne Rechtsgrund an den Anweisungsempfänger geleistet hat, selbst gegen diesen mit der Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB vorgehen muss. Entspre84

85 86 87 88 89

Im Fall einer unechten Quittung steht dem Schuldner aber häufig ein Anspruch wegen Verstoßes gegen die Rücksichtnahmepflicht durch einen Gehilfen des Gläubigers nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 278 BGB zu, den er diesem entgegenhalten kann; vgl. Gernhuber, Erfüllung, S. 498. BGH, NJW 1964, 654, 656. S. u. Rn. 373 ff. BGH, NJW 1998, 2134, 2135. BGH, NJW 2007, 914. Richtig Gernhuber, Erfüllung, S. 492.

2. Leistung durch und an Dritte

361

chendes gilt für den Anweisungsempfänger bei Mängeln des Deckungsverhältnisses zwischen dem vermeintlichen Gläubiger und seinem angeblichen Schuldner: Durch die Zuwendung des Schuldners, der die Tilgungsbestimmung des Gläubigers überbringt, tritt Erfüllung von dessen Verpflichtung gegenüber dem Anweisungsempfänger ein, so dass dieser die Leistung behalten darf und nicht in die Rückabwicklung einbezogen wird; statt dessen muss der vermeintliche Schuldner die Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegen seinen angeblichen Gläubiger anstellen.90 Einen Anspruch gegen den Anweisungsempfänger kann er nur nach § 822 BGB, also in dem Fall haben, dass der vermeintliche Gläubiger den Leistungsgegenstand dem Anweisungsempfänger unentgeltlich zugewandt hat und deshalb gemäß § 818 Abs. 3 BGB entreichert und wegen seines guten Glaubens auch nicht nach § 819 Abs. 1 BGB haftbar ist.91 Dieses Lösungsschema für den Fall eines mangelhaften Valuta- oder Deckungsverhältnisses lässt sich auf die Konstellationen übertragen, in denen beide Verhältnisse fehlerhaft sind. Ebenso wie die Leistung auf Anweisung gewöhnlich doppelte Erfüllungswirkung hat, führt ein solcher Doppelmangel zu einer zweifachen Kondiktion. Denn Erfüllung und Rückgewährpflicht wegen Verfehlung des Erfüllungszwecks sind komplementäre Rechtsfolgen, deren Eintritt denselben Regeln unterliegt:92 Die Tilgungsbestimmung, die bei Bestehen einer Verbindlichkeit für deren Erlöschen sorgt, bewirkt beim Fehlen einer Schuld, dass die Rückabwicklung in eben dem Verhältnis erfolgt, in dem die Erfüllung angestrebt war. Die Einziehungsermächtigung zugunsten des Anweisungsempfängers und die korrespondierende Tilgungsbestimmung des Angewiesenen sind in ihrer Wirksamkeit unabhängig vom Bestand der Schuld im Deckungsverhältnis, so dass der Anweisungsempfänger, wenn er die Zuwendung von dem Angewiesenen erhält, für den Anweisenden eine Nichtschuld einzieht, aus der dieser dem Angewiesenen zur Rückerstattung nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB verpflichtet ist. Nichts anderes gilt für die Tilgungsbestimmung des Anweisenden, die der Angewiesene dem Anweisungsempfänger überbringt. Auch sie ist nicht an den Bestand der Schuld im Valutaverhältnis zwischen Anweisungsempfänger und Anweisendem gebunden und bewirkt, dass für diesen auf eine Nichtschuld geleistet wird, was auch im Valutaverhältnis einen Rückgewähranspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auslöst.93 Zu diesen Ergebnissen kommt man nicht erst über die Integration der Tilgungsbestimmung in den Begriff der Leistung, indem man diese als „zweckgerichtete Vermögensmehrung“ definiert94. Auch wenn man „Leistung“ im Sinne von § 812 Abs. 1 BGB als Synonym für die Herstellung des Leistungserfolgs versteht, ist das Schema der Rückabwicklung schon durch die Ordnung der angestrebten Erfüllungswirkun90 91 92

93

94

BGH, NJW 2001, 2880, 2881; 2008, 2331. Vgl. BGH, NJW 1984, 483; 2001, 2880, 2881. Es bedarf daher gar keines „tieferen Grundes“, wie ihn BGH, NJW 2008, 2331 darin sucht, dass der Tilgungsbestimmung die Auswahl des Geschäftspartners zugrunde liegt. Die mit diesen Prinzipien unvereinbare Lösung von RGZ 86, 343, 347, wonach bei einem „Doppelmangel“ ein direkter Kondiktionsanspruch des Angewiesenen an den Anweisungsempfänger besteht, ist spätestens seit den Zweifeln, die etwa BGH, NJW 2001, 2880, 2881 hieran bekundet, überholt. So Harder, Die Leistung an Erfüllungs Statt (datio in solutum), Berlin 1976, S. 167 ff.

362

368

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

gen vorgegeben, die sich aus den abgegebenen Tilgungsbestimmungen ergibt und festlegt, auf wessen „Kosten“ die Bereicherung eingetreten ist.95 Schwieriger fällt die Entscheidung des Falles, dass die Anweisung selbst fehlerhaft, deshalb auch die Einziehungsermächtigung hinfällig ist. Unter diesen Umständen fehlt es in aller Regel auch an einer wirksamen Verpflichtung im Deckungsverhältnis, so dass statt der Erfüllungswirkung von vornherein nur ein Bereicherungsausgleich in Frage kommt. Auch dieser vollzieht sich grundsätzlich im Wege einer Leistungskondiktion des Angewiesenen gegen den Anweisenden und nicht etwa im Verhältnis zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisungsempfänger. Denn dieser darf, wenn er den Mangel der Anweisung nicht kennt, auf den Bestand der ihm übermittelten Tilgungsbestimmung des Anweisenden vertrauen, sofern deren Abgabe ihm zurechenbar ist.96 Hieran fehlt es lediglich dann, wenn überhaupt keine Anweisung vorgekommen ist oder der Anweisende bei ihrer Erteilung in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt war. Unabhängig davon, ob im Valutaverhältnis eine Schuld besteht, scheidet der Anweisende in diesem Fall aus der Rückabwicklung aus;97 und der Angewiesene muss gegen den Anweisungsempfänger vorgehen.98 In den übrigen Fällen eines Anweisungsmangels, in denen die dem Anweisungsempfänger übermittelte Tilgungsbestimmung dem Anweisenden zurechenbar ist, kann sie von diesem zwar wegen fehlenden Erklärungsbewusstseins nach § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB oder wegen unrichtiger Übermittlung gemäß § 120 BGB angefochten werden.99 Dies ändert aber nichts daran, dass die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung in den Verhältnissen erfolgt, in denen auch die Erfüllungswirkung angestrebt war: Fällt die Tilgungsbestimmung des Anweisenden weg, wird die Leistung des Angewiesenen dadurch noch nicht zum Versuch einer eigenen Erfüllung gegenüber dem Anweisungsempfänger; vielmehr bleibt sie eine, wenn auch fehlgeschlagene, Erfüllungshandlung zugunsten des Anweisenden. Während dieser dem Angewiesenen zur Rückgewähr verpflichtet ist, kann er seinerseits die mangels Tilgungsbestimmung rechtsgrundlos erbrachte Leistung vom Anweisungsempfänger zurückverlangen kann, muss sich aber von diesem auch eine im Valutaverhältnis bestehende Schuld im Wege eines Zurückbehaltungsrechts oder der Aufrechnung entgegenhalten lassen. 95

96 97 98

99

Richtig Canaris, Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, in: G. Paulus u. a. (Hg.), Festschrift für Larenz, München 1973, S. 799, 814 ff., 857 ff., der vom Abstraktionsprinzip ausgeht, und Kupisch, Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht, Berlin 1978, S. 19 ff., der einen Analogieschluss zum Fall direkter Leistungen vorschlägt, wie er zuweilen auch von den römischen Juristen gezogen wurde. Im Ergebnis richtig BGH, NJW 1984, 1348, 1349 f.; 2008, 2331. BGH, NJW 2004, 1315, 1316 f.; 2005, 3213, 3214. Der hierfür einschlägige Anspruch ist nicht die Eingriffskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB, auf die man nur dann verfallen muss, wenn man den Leistungsbegriff unnötigerweise um die Tilgungsbestimmung anreichert. Stattdessen kommt die Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zum Zuge; vgl. Kupisch (Fn. 95), S. 73, 79. Anders BGH, NJW 2008, 2331, 2332, der das Vertrauen des Anweisungsempfängers unter Berufung auf den vom Angewiesenen erzeugten Rechtsschein unbedingt schützen will. Diese mit der Rechtsgeschäftslehre kaum vereinbare Lösung ist entbehrlich, da sich auch bei Zulassung der Anfechtung die Rückabwicklung im Valutaverhältnis vollzieht.

3. Erfüllungssurrogate und Sicherungsleistung

3.

Erfüllungssurrogate und Sicherungsleistung

a)

Die Leistung an Erfüllungs Statt

363

Erklärt sich der Gläubiger von vornherein durch Einräumung einer Ersetzungsbefugnis100 oder auf ein nachträgliches Angebot des Schuldners damit einverstanden, statt des eigentlich geschuldeten einen anderen Leistungsgegenstand anzunehmen, stellen sich zwei Fragen: Die weniger wichtige ist, ob die Annahme einer solchen Leistung an Erfüllungs Statt (datio in solutum) zum regelrechten Untergang des Schuldverhältnisses oder bloß dazu führt, dass der Schuldner dem Gläubiger fortan eine Einrede entgegenhalten kann. Dieses im römischen und Gemeinen Recht noch umstrittene Problem löst das BGB in § 364 Abs. 1 so, dass die Forderung erlischt, die Annahme an Erfüllungs Statt also einer regelrechten Erfüllung gleichsteht. Schwieriger zu beantworten ist die zweite Frage, nämlich welche Rechtsfolgen eine mangelhafte Leistung an Erfüllungs Statt haben soll. Die römischen Juristen haben hierfür zwei Lösungswege gefunden: Die einen sahen die ursprüngliche Forderung durch einen fehlerhaften Leistungsversuch unberührt, so dass der Gläubiger aus ihr nach wie vor gegen den Schuldner vorgehen konnte; die anderen gewährten dem Gläubiger im Wege der Fiktion eines Kaufvertrags eine Klage nach dem Vorbild der Rechtsbehelfe, die dem Käufer einer mangelhaften Sache zustanden.101 Dieser Ansatz hat den Ausschlag für die bis in das 20. Jahrhundert virulente Fehlvorstellung gegeben, die Annahme einer Leistung an Erfüllungs Statt sei ein kaufähnliches Austauschgeschäft,102 obwohl sie in Wahrheit doch nur eine Abrede über die Art und Weise der Befriedigung des Gläubigers ist.103 Der Vorteil der Anlehnung an den Kaufvertrag bestand allein darin, dass dessen Rechts- und Sachmängelregime ein passendes Lösungsmodell für den Fall einer mangelhaften Leistung an Erfüllungs Statt bot;104 ihr entscheidender Nachteil war, dass sie ungeachtet des Mangels ein Erlöschen der ursprünglichen Forderung bewirkte. Konnte der Gläubiger vom Schuldner wegen des Mangels der an Erfüllungs Statt erbrachten Leistung auch ihre Wiedereinräumung verlangen, waren die für die Forderung bestellten Sicherheiten doch verloren.105 Diese Schwäche haftete der kaufvertraglichen Konstruktion ursprünglich auch im BGB an, dessen Autoren sich für sie nach dem Vorbild der Ver100 101

102

103

104 105

BGH, NJW 1984, 429. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 264, Zimmermann, Law of Obligations, S. 753 f., Harke, Römisches Recht, Rn. 7.8 f. Das dieser Deutung gewöhnlich entgegen gesetzte Verständnis der Annahme an Erfüllungs Statt als Vertragsänderung, für das vor allem Gernhuber, Erfüllung, S. 189 ff. eintritt, ist bestenfalls banal, indem es auf die Notwendigkeit eines Einverständnisses des Gläubigers verweist, eher irreführend, weil es einerseits die Möglichkeit einer von Vornherein eingeräumten Ersetzungsbefugnis, andererseits außer Acht lässt, dass der Gläubiger sich seines Rechtes auf den ursprünglichen Leistungsgegenstand höchstens unter der Bedingung begeben will, dass die an Erfüllungs Statt angenommene Leistung auch mangelfrei ist; gegen die Deutung als Änderungsvertrag auch Staudinger/Olzen (2006) § 364 Rn. 10. Richtig Harder (Fn. 94), S. 171 ff. Ihm folgend MünchKomm/Wenzel § 364 BGB Rn. 1, Staudinger/Olzen (2006) § 364 Rn. 8. S. o. Rn. 135. Auf dieses Problem weisen Harder (Fn. 94), S. 173 ff. und Gernhuber, Erfüllung, S. 197 an.

369

364

370

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

fasser des ABGB (§ 1414) und gegen die Lösung des preußischen ALR (§§ 235, 242 ff. I 16) entschieden, das dem Gläubiger noch ein Wahlrecht zwischen dem Vorgehen aus der ursprünglichen Forderung und den kaufrechtlichen Rechtsbehelfen einräumte. Seit der Schuldrechtsreform von 2002 ist das Problem beseitigt: Da der Verkäufer nun gemäß § 433 Abs. 1 S. 2 BGB stets zur sach- und rechtsmängelfreien Leistung verpflichtet ist, bedeutet der in § 365 BGB für die Leistung an Erfüllungs Statt angebrachte Verweis, dass diese, solange sie nicht mangelfrei ist, auch nicht geeignet ist, die ursprüngliche Forderung zum Erlöschen zu bringen.106 Diese Wirkung kann erst von der nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB geschuldeten Nacherfüllung ausgehen. Scheitert sie, bewirkt die Ausübung der dem Gläubiger nach § 437 Nr. 2 BGB eröffneten Befugnis zu Rücktritt oder Minderung nicht etwa, dass der Schuldner die ursprüngliche Forderung wiederherstellen muss.107 Da sie mangels ordnungsgemäßer Leistung gar nicht erloschen ist, fällt mit Erklärung von Rücktritt oder Minderung lediglich die Ersetzungsbefugnis ganz oder teilweise weg, so dass der Schuldner das Recht verliert, den Gläubiger durch Nachbesserung oder Nachlieferung an Erfüllungs Statt zu befriedigen. Ist der Schuldner so wieder unbedingt zur Erbringung der eigentlich vereinbarten Leistung verpflichtet, liegt deshalb die Annahme einer Leistung an Erfüllungs Statt eher fern, wenn sie dem Schuldner von vornherein eröffnet ist und beide Parteien gar nicht damit rechnen, dass der Schuldner die eigentlich vereinbarte Leistung erbringen wird. Dies gilt insbesondere im Fall der Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens bei Kauf oder Leasing eines Neuwagens, die man entgegen der Ansicht der Rechtsprechung108 im Regelfall als gemischten Vertrag aus Tausch und Kauf- oder Leasingvertrag deuten muss,109 bei dem der Rücktritt des Verkäufers wegen eines Mangels des in Zahlung gegebenen Fahrzeugs zur Auflösung und Rückabwicklung des gesamten Vertrags führt.110 Ausgeschlossen ist dies nur dann, wenn der Verkäufer des Neuwagens keinen Anspruch auf die Lieferung des in Zahlung zu gebenden Fahrzeugs erlangen soll.111 Findet die Rückabwicklung statt, gilt für den gemischten Vertrag und bei Annahme einer Leistung an Erfüllungs Statt gleichermaßen, dass der Schuldner nur die erbrachte und nicht etwa die Leistung herausverlangen kann, an deren Stelle die ersatzweise erbrachte Leistung getreten ist.112 Bildet den Rechtsgrund für die Leistung an Erfüllungs Statt auch das ursprüngliche Schuldverhältnis, bedeutet dies doch nicht, dass die hierfür geltenden Haf106

107

108 109

110

111 112

So aber Staudinger/Olzen (2006) § 364 Rn. 16 ff., Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 289, Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 322. Wie hier dagegen offenbar Erman/ Westermann/Buck-Heeb § 364 Rn. 12. So zum alten Schuldrecht BGH, NJW 1967, 553, 554, wonach aber immerhin eine sofortige Klage aus der wiederherzustellenden Forderung zulässig sein sollte. BGH, NJW 1984, 429 f.; 2003, 505, 506. Im Ergebnis ähnlich, wenn auch auf der Grundlage einer Lehre vom Verkehrstypus Behr, Die Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen als Beispiel der Entstehung eigenen Rechts für verkehrstypische Verträge, AcP 185 (1985) 401, 412 ff. Ebenso Leenen, Typus und Rechtsfindung, Berlin 1971, S. 158 ff., Gernhuber, Erfüllung, S. 186, Staudinger/Olzen (2006) § 364 Rn. 36; anders jurisPK/Kerwer § 364 Rn. 7. Hierauf weist AnwK/Avenarius § 364 BGB Rn. 5 hin. BGH, NJW 1984, 429, 430 f.; 2008, 2028, 2029.

3. Erfüllungssurrogate und Sicherungsleistung

365

tungserleichterungen sich automatisch auf eine etwaige Schadensersatzpflicht wegen eines Mangels der Leistung erstrecken.113 Mit einer schematischen Übertragung des Haftungsmaßstabs für die eigentlich vereinbarte Leistung überginge man den regelmäßig gegebenen Unterschied der Leistungsgegenstände: Wer wie der Gläubiger im Normalfall der Leistung an Erfüllungs Statt einen Anspruch auf Geldzahlung hat, ist gegen mögliche Haftungserleichterungen zugunsten des Schuldners weitgehend immun und will diese Position vernünftigerweise nicht dadurch aufgeben, dass er dem Schuldner entgegenkommt und eine Sachleistung akzeptiert. Eine Reduktion des Haftungsmaßstabs, deren gesetzliche Anordnung bei unentgeltlichen Verträgen ohnehin fragwürdig ist,114 kann daher allenfalls einer konkludenten Parteivereinbarung über die Modalitäten der Leistung an Erfüllungs Statt entnommen werden. Im Übrigen gilt nach § 365 BGB die Regel, dass der Schuldner wie ein Verkäufer, also gemäß § 437 Nr. 3, 280 ff. BGB für die zu vertretende Schlechtleistung, haftbar ist. b)

Die Leistung erfüllungshalber

Nicht nur eine ersatzweise Befriedigung des Gläubigers, sondern die regelrechte Erfüllung der Verpflichtung streben die Parteien durch Angebot und Annahme einer Leistung erfüllungshalber an. Anders als die Leistung an Erfüllungs Statt soll die Leistung erfüllungshalber allerdings noch nicht selbst zum Erlöschen des Schuldverhältnisses führen, sondern den Gläubiger in die Lage versetzen, sich durch Verwertung des geleisteten Gegenstands die eigentlich geschuldete Leistung selbst zu verschaffen.115 Zu diesem Zweck gehen die Parteien ein Treuhandverhältnis ein,116 das für den Gläubiger nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht mit sich bringt, den erfüllungshalber überlassenen Gegenstand auf Kosten des Schuldners117 in angemessener Zeit und in adäquater Art und Weise zu verwerten.118 Ist dies im Gegensatz zur Rückgabe des Objekts nach fehlgeschlagener Verwertung auch nicht Gegenstand einer Leistungspflicht des Gläubigers, kann dem Schuldner aus dem unzureichenden, insbesondere verzögerten, Bemühen um die Verwertung doch ein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen die Rücksichtspflicht gemäß §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB erwachsen, den er dem Gläubiger im Wege der Einrede oder durch Aufrechnung gegen seine Hauptverpflichtung oder eine hieraus entspringende Zinspflicht entgegenhalten kann. Diese wird durch eine Leistung erfüllungshalber nicht berührt, weil so keine verzugsausschließende Stundung vereinbart,119 sondern nur ein Leistungsverweigerungsrecht eigener Art begründet wird,120 113

114 115 116 117

118 119 120

So aber Harder (Fn. 94), S. 173 ff., Gernhuber, Erfüllung, S. 195, MünchKomm/Wenzel § 365 BGB Rn. 1, jurisPK-Kerwer § 365 Rn. 4. Ähnlich wie hier dagegen Staudinger/Olzen (2006) § 364 Rn. 13. S. o. Rn. 53, 233. BGH, NJW 1984, 424, 425; 1998, 746, 748. Richtig Gernhuber, Erfüllung, S. 162 ff. BGH, NJW 1984, 2573, 2574 (mit Verweis auf den auftragsrechtlichen Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB). BGH, NJW 1984, 424, 426; 2001, 517, 518. So aber offenbar Erman/Westermann/Buck-Heeb § 364 Rn. 11. Gernhuber, Erfüllung, S. 167, MünchKomm/Wenzel § 364 Rn. 13, jurisPK/Kerwer § 364 Rn. 15.

371

366

372

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

mit dem sich der Schuldner so lange gegen die Durchsetzung seiner Verpflichtung wehren kann,121 bis sie infolge der Verwertung erloschen ist oder die Verwertung fehlschlägt.122 Die Vereinbarung eines Verfalls des dem Gläubiger in der Regel als Vollrechtsinhaber überlassenen Gegenstands ist für den Fall eines Verwertungshindernisses denkbar123 und bei der Leistung erfüllungshalber anders als bei der Leistung zur Sicherung124 auch ohne Weiteres gültig,125 weil sich schon aus dem Zweck der Leistung erfüllungshalber ergibt, dass der Gläubiger, dessen Hauptanspruch regelrecht erfüllt werden soll, zur Abrechnung verpflichtet ist und einen Überschuss zwischen dem Wert des Gegenstands und der von ihm zu beanspruchenden Leistung an den Schuldner auskehren muss. Der Regel des § 364 Abs. 2 BGB, demzufolge die Übernahme einer neuen Verbindlichkeit durch den Schuldner, etwa durch Wechsel oder Scheck, im Zweifel nicht zum Untergang der alten Forderung führen soll, liegt eine tatsächliche Vermutung zugrunde, die auf sämtliche Fälle passt, in denen sowohl eine Leistung an Erfüllungs Statt als auch eine Leistung erfüllungshalber in Betracht kommen: Der Gläubiger, der eine andere als die geschuldete Leistung annimmt oder zulässt, ist im Zweifel nicht mit dem sofortigen Untergang seines Anspruchs durch Leistung an Erfüllungs Statt, sondern nur damit einverstanden, den Versuch der Verwertung eines erfüllungshalber überlassenen Gegenstands zu unternehmen.126 Wird ihm die Forderung des Schuldners gegen einen Dritten wie etwa gegen einen Versicherer127 überlassen, braucht er sich mangels besonderer Vereinbarung im Übrigen nur ernsthaft um die freiwillige Leistung des Dritten zu bemühen und nicht auch eine Klage zu erheben oder die Zwangsvollstreckung zu betreiben.128 Entbehrlich ist diese allerdings in aller Regel beim Einsatz von Kreditkarten, Geldkarten oder ec-Karten mit PIN im sogenannten „Point-of-sale“-Verfahren. In allen diesen Fällen erwirbt der Gläubiger erfüllungshalber129 einen Anspruch gegen das kartenausgebende Unternehmen, das sich ihm gegenüber durch ein abstraktes Schuldversprechen gemäß § 780 BGB in Höhe des vom Schuldner zu zahlenden Betrags verbindlich macht.130 Erst mit der Erfüllung dieses Schuldversprechens tritt auch Erfüllung im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner ein. Dasselbe gilt im Zweipersonenverhältnis für den Anspruch aus einem Saldoanerkenntnis im Rahmen eines Kontokorrents gemäß § 355 HGB: Die Rechtsprechung betrachtet es zwar theoretisch als Novation, sieht in ihm also ein Versprechen an Erfüllungs Statt, lässt aber ausnahmsweise doch den 121

122 123 124 125 126 127 128 129

130

Anders Staudinger/Olzen (2006) § 364 Rn. 27 f., der danach differenzieren will, ob sich der Schuldner bei der Leistung erfüllungshalber bereits in Verzug befand oder nicht. BGH, NJW 1984, 424, 426; 2001, 517, 518. Soll der Verfall unbedingt erfolgen, liegt dagegen eine Leistung an Erfüllungs Statt vor. S. u. Rn. 375. Ebenso im Ergebnis Gernhuber, Erfüllung, S. 169. Richtig Gernhuber, Erfüllung, S. 164. Hierzu BGH, NJW 1993, 1578, 1579. Gernhuber, Erfüllung, S. 171. Staudinger/Olzen (2006) vor § 362 Rn. 54, 81, 88, MünchKomm/Wenzel § 362 BGB Rn. 20, jurisPK/Kerwer § 364 Rn. 10. BGH, NJW 2002, 2234, 2235 f., NJW-RR 2004, 481, 482 (zur Zahlung durch Kreditkarte gegen die frühere Konstruktion als Forderungskauf).

3. Erfüllungssurrogate und Sicherungsleistung

367

Rückgriff auf die in den Kontokorrent eingestellten Forderungen zu, die bei Annahme eines Schuldversprechens an Erfüllungs Statt jedoch schon untergegangen wären.131 Besser ist es, im Saldoanerkenntnis von vornherein nur eine Leistung erfüllungshalber zu sehen, die den Bestand der ursprünglichen Forderungen unberührt lässt, aber ihre Geltendmachung bis zur Befriedigung aus dem Schuldversprechen oder dem Fehlschlagen seiner Geltendmachung hemmt. c)

Die Leistung sicherungshalber

Mit der Leistung erfüllungshalber verwandt ist die Leistung, die der Schuldner oder ein Dritter zur Sicherung einer Forderung des Gläubigers erbringt. Zwar entspricht es dem Plan der Parteien, dass der zur Sicherheit geleistete Gegenstand mit Wegfall des Sicherungszwecks wieder dem Sicherungsgeber zurückgewährt wird. Die Sicherheit, die der Gläubiger durch die Leistung erlangt, liegt jedoch gerade darin, dass er den Gegenstand ebenso wie bei der Leistung erfüllungshalber verwerten und sich aus dem Erlös befriedigen darf.132 Die Leistung zur Sicherheit wurde im römischen Recht schon früh in Gestalt der Sicherungstreuhand (fiducia cum creditore contracta)133 ausgebildet, geriet dann aber außer Übung, weil mit der Anerkennung des Pfandrechts (pignus)134 als dinglichem Recht ein praktikableres Instrument zur Gläubigersicherung gefunden war: Im Gegensatz zur treuhänderischen Übertragung verschaffte es dem Gläubiger keinen Überschuss an Rechtsmacht, sondern nur die Verwertungsbefugnis, derer er im Sicherungsfall zur Befriedigung seines Leistungsinteresses bedurfte und die akzessorisch, also an die Tilgung der gesicherten Forderung gebunden, war. Außerdem ließ sich das Pfandrecht einfacher als die an ein aufwändiges Übereignungsritual gebundene Treuhand begründen, nämlich durch einfache Einigung der Parteien, die nicht mit einer Übergabe der Sache an den Gläubiger einhergehen musste. Dieser zweite Vorteil ging in den Kodifikationen verloren, die sämtlich dem Faustpfandprinzip folgen und, um dem Pfandrecht an beweglichen Sachen Publizität zu verleihen, für seine Entstehung und Fortdauer den Erwerb und die Erhaltung des unmittelbaren Sachbesitzes des Gläubigers fordern (§§ 104 ff. I 20 ALR, 451 ABGB, Art. 2076 CC, 884, 888 ZGB). Auch das BGB folgt in seinen §§ 1205 ff. diesem Prinzip und sieht für die Verpfändung von Forderungen gemäß § 1280 f. die Anzeige an den Schuldner als Äquivalent zur Besitzübertragung bei beweglichen Sachen vor. Weder das Pfandrecht an beweglichen Sachen noch das Pfandrecht an Forderungen wird so den Interessen von Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber gerecht, die den verpfändeten Gegenstand zumindest vor der Pfandreife lieber dem Sicherungsgeber belassen und das Pfandverhältnis auch nicht öffentlich machen wollen. In Deutschland hat die Rechtspraxis daher wieder auf das alte Institut der Sicherungstreuhand zurückgegriffen, von dem man, da es in den 131 132

133

134

BGH, NJW 1999, 1709, 1710. Für eine Zuordnung der Sicherungsabtretung zur Leistung erfüllungshalber daher Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, Bd. 3, Heidelberg 1970, S. 507 f. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 200 f., Harke, Römisches Recht, Rn. 15.11 ff. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 201 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 15.1 ff.

373

368

374

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

meisten Quellen des römischen Rechts getilgt war, erst wieder seit Anfang des 19. Jahrhunderts wusste. Bis heute ist es in Gestalt der Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut gemäß §§ 929 S. 1, 930 BGB und der Sicherungsabtretung einer Forderung nach § 398 BGB lebendig und hat seine ursprüngliche Struktur bewahrt.135 Ist die Rückgabe einer erfüllungshalber erbrachten Leistung die Ausnahme für den Fall, dass die Verwertung fehlschlägt, ist die Leistung sicherungshalber von vornherein auf ihre Rückgewähr als reguläre Auflösung der Sicherungsbeziehung und nur ausnahmsweise auf ihre Verwertung angelegt:136 Hat sich der Sicherungszweck durch den Aus- oder Wegfall der gesicherten Forderung erledigt, ist der Sicherungsnehmer, der seine Rechtsposition mangels Akzessorietät zur gesicherten Forderung nicht automatisch einbüßt,137 aus der Sicherungsabrede verpflichtet, den Gegenstand an den Sicherungsgeber zurück zu übertragen.138 Dasselbe gilt bei einer aus mehreren Gegenständen bestehenden sogenannten Globalsicherheit, sobald diese nicht mehr im Verhältnis zum Umfang der gesicherten Forderung steht.139 Dies ist eigentlich immer schon dann der Fall, wenn der realisierbare Wert der Sicherheit abzüglich der zu erwartenden Verwertungskosten in Höhe von etwa 10 % den Forderungsbetrag übersteigt.140 Da sich der realisierbare Wert von Sachen oder Forderungen im Vorhinein jedoch nur schwer ermitteln lässt, muss man in aller Regel von ihrem Schätz- oder Nennwert ausgehen und zugunsten des Gläubigers einen Abschlag machen: Nach dem Rechtsgedanken von § 237 S. 1 BGB, der bewegliche Sachen mit zwei Dritteln ihres Wertes zur tauglichen Sicherheit erklärt und so einem allgemeinen Erfahrungssatz über das Verwertungsergebnis folgt, greift der Freigabeanspruch mangels hinreichender Information über den realisierbaren Wert der Sicherheiten immer erst dann ein, wenn die gesicherte Forderung weniger als zwei Drittel des Schätz- oder Nennwertes der zur Sicherung übereigneten Sachen oder ab135

136

137

138

139 140

Man kann die Funktionen der Sicherungsvereinbarung unterscheiden, indem man sie zum einen als Bindeglied zur gesicherten Forderung, zum anderen als Rechtsgrund für die Sicherheitsleistung ansieht. Eine Verselbständigung dieser Funktionen durch Aufspaltung der Sicherungsvereinbarung, wie sie Becker-Eberhard, Die causa für die Bestellung von Sicherungsrechten, in: Baums u. a. (Hg.), Festschrift für U. Huber, Tübingen 2006, S. 121, 124 ff. vornimmt, erscheint mir dagegen nicht angebracht. Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, Bielefeld 1993, S. 244 ff. nennt dies die Bedingtheit des Sicherungsgeschäfts. Für die Unterstellung einer Bedingung als Akzessorietätsersatz dagegen in vielen Konstellationen Becker-Eberhard (Fn. 136), S. 343 ff. Nur wenn die Sicherungsabrede selbst unwirksam ist, findet die Kondiktion der sicherungshalber erbrachten Leistung statt. Denkbar ist dies vor allem, wenn die Sicherungsabrede eine rechtliche Einheit mit dem unwirksamen Geschäft bildet, aus dem die zu sichernde Forderung erwachsen soll; vgl. BGH, NJW 1994, 2885. – Wird die Sicherheit nicht zugleich mit Abschluss des Sicherungsvertrags gestellt, entsteht die Verpflichtung zu ihr aus der Sicherungsvereinbarung und nicht aus dem Geschäft, aus dem sich die gesicherte Forderung ergibt; vgl. Bülow, Die These von der Doppelcausa im Kreditsicherungsverhältnis – ein Holzweg, NJW 1997, 641, 642 ff. BGH, NJW 1998, 671, 672 f. BGH, NJW 1998, 671, 675.

3. Erfüllungssurrogate und Sicherungsleistung

369

getretenen Forderungen ausmacht.141 Eine andere Grenzziehung, etwa in der Weise, dass das anfängliche Verhältnis von Sicherheitenwert und Höhe der gesicherten Forderung erhalten bleibt,142 kommt nur bei einer entsprechenden Vereinbarung in Betracht, die sich nicht ohne Weiteres unterstellen und erst recht nicht aus einer anfänglichen Übersicherung herleiten lässt. Die Regeln über die Globalsicherheiten kommen auch zur Anwendung, wenn statt einer Mehrheit von Sicherungsgegenständen nur eine Forderung zur Sicherheit abgetreten worden ist, die aber teilbar und daher einer teilweisen Rückabtretung zugänglich ist.143 Bei austauschbaren Sicherheiten kann sich der Rückgewähranspruch zu einem Recht auf Rückgewähr des ursprünglich geleisteten Gegenstands im Gegenzug zur Hingabe eines vergleichbaren Objekts mit einem dem Sicherungsbedürfnis des Gläubigers angemessenen Wert wandeln. Abweichende Vereinbarungen, die dem Gläubiger ein Ermessen bei der Freigabe nicht mehr benötigter Sicherheiten einräumen, sind, wenn sie einem Formular des Sicherungsnehmers entstammen, wegen Verstoßes gegen § 307 BGB,144 ansonsten nach § 138 BGB unwirksam. Ist der Freigabeanspruch damit kaum abdingbar, erübrigt er weitgehend den Rückgriff auf das Sittenwidrigkeitsurteil wegen anfänglicher Übersicherung. Es ist zwar nicht völlig ausgeschlossen, aber nur dann angebracht, wenn schon bei Abschluss des Sicherungsvertrags erkennbar ist, dass im Verwertungsfall ein erhebliches Missverhältnis zwischen dem realisierbaren Sicherheitenwert und der gesicherten Forderung besteht.145 Denkbar ist dies wegen des unmittelbar eingreifenden Freigabeanspruchs nur bei unteilbaren Sicherheiten, deren zu erwartender Erlös die gesicherte Forderung deutlich überschreitet. Ein automatischer Rückfall der Sicherheit an den Sicherungsgeber, der den Rückgewähranspruch entbehrlich macht, lässt sich vertraglich ohne Weiteres in Gestalt einer auflösenden Bedingung vereinbaren, ist aber ebenso wie eine aufschiebende Bedingung der Leistung durch die Entstehung der zu sichernden Forderung146 im Zweifel nicht anzunehmen,147 weil der Sicherungsgeber gewöhnlich erst nach Prüfung seines Sicherungsbedürfnisses seine Position als Forderungsinhaber oder Eigentümer des Sicherungsgutes aufgeben möchte.148 Hat er sich in vorformulierten Geschäftsbedingungen missverständlich ausgedrückt, kann sich die Annahme einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung freilich aus dem Gebot verwenderfeindlicher Interpretation gemäß § 305c Abs. 2 BGB ergeben. 141 142

143 144 145 146 147 148

BGH, NJW 1998, 671, 676 f. Hierfür ist Canaris, Voraussetzungen und Inhalt des Anspruchs auf Freigabe von Globalsicherheiten gemäß § 242 BGB, ZIP 1997, 813, 819 ff. MünchKomm/Roth § 398 BGB Rn. 111. BGH, NJW 1998, 671, 673. BGH, NJW 1998, 2047. BGH, NJW 1991, 353, 354. BGH, NJW 1984, 1184, 1185 f. Anders vor allem Serick (Fn. 132), S. 400 ff. Gegen die Tendenz zur Verdinglichung der Stellung des Sicherungsgebers dagegen Gaul, Neuere „Verdinglichungs“-Tendenzen zur Rechtsstellung des Sicherungsgebers bei der Sicherungsübereignung, in: Huber u. a. (Hg.), Festschrift für Serick, Heidelberg 1992, S. 105, 144 ff. Für eine Typisierung bei dieser Entscheidung dagegen K. Schmidt, Zur Akzessorietätsdiskussion bei Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung, a. a. O., S. 329, 336 ff.

370

375

§ 13 Erlöschen der Forderung durch Leistung

Bei der Verwertung des Sicherungsgutes, auf die die Leistung sicherungshalber erst in zweiter Linie ausgerichtet ist, unterliegt der Sicherungsnehmer ebenso wie der Empfänger einer erfüllungshalber erbrachten Leistung selbstverständlich der Pflicht zur Rücksicht auf die Interessen des Sicherungsgebers.149 Will er eine Haftung nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB vermeiden, hat er sich also um eine bestmögliche Verwertung zu bemühen.150 Damit sie erreicht wird, ist er anders als ein Pfandgläubiger mangels entsprechender Vereinbarung der Parteien im Zweifel zwar nicht auf die Verwertung durch öffentliche Versteigerung beschränkt. Entsprechend § 1234 Abs. 1 BGB hat er dem Sicherungsnehmer die Verwertung jedoch in angemessener Frist im Voraus anzukündigen151 und macht sich bei einem Verstoß gegen diese Pflicht haftbar. In Anlehnung an das Recht der Verpfändung ist auch die Vereinbarung über den Verfall der sicherungshalber übertragenen Gegenstände an den Gläubiger zu beurteilen: Erklärt § 1229 BGB jegliche Verfallsvereinbarung für unwirksam, muss dies bei Sicherungsübereignungen gemäß § 138 BGB oder, wenn ein Formular des Sicherungsnehmers verwendet worden ist, schon nach § 307 BGB gelten, wenn sie wegen Unteilbarkeit der Sicherheit nicht ohnehin einem Freigabeanspruch unterliegen und nicht mit der Verpflichtung des Gläubigers einhergehen, nach dem Marktpreis des Sicherungsgutes im Zeitpunkt des Sicherungsfalles abzurechnen und dem Sicherungsnehmer die Differenz zur gesicherten Forderung zu erstatten.152 Andernfalls wäre der Gläubiger durch den Sicherungsvertrag nicht nur gegen das Risiko eines Ausfalls der gesicherten Forderung, sondern auch gegen deren Entwertung infolge von Inflation geschützt. Dieser Zweckentfremdung zu wehren, ist die Aufgabe des von Kaiser Konstantin d. Gr. in einer Zeit rapiden Geldwertverlustes ausgesprochenen Verbots des Pfandverfalls153, das sich außer im BGB auch im österreichischen ABGB (§ 1371) und schweizerischen ZGB (Art. 894) findet. Dass es nicht auf die Sicherungsübereignung gemünzt ist, liegt nur daran, dass diese damals schon außer Übung gekommen war, steht seiner Anwendung auf diese aber 149

150 151 152

153

Dies geht aber nicht so weit, dass dieser auch eine Befugnis zur Tilgungsbestimmung hätte, die auch bei einer Befriedigung des Gläubigers durch Zwangsvollstreckung nicht in Betracht kommt; vgl. BGH, NJW 2008, 2842, 2843. BGH, NJW 1997, 2672, 2673; 2000, 352, 353. Palandt/Bassenge § 930 Rn. 30. Im Ergebnis ebenso Serick (Fn. 132), S. 487 f. Für eine strikte Anwendung von § 1229 BGB auf die Sicherungsübereignung dagegen Staudinger/Wiegand (2004) nach §§ 929 ff. Rn. 234. CTh 3.2.1: Imp. Constantinus A. ad populum. Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae legis crescit asperitas, placet infirmari eam et in posterum omnem eius memoriam aboleri. si quis igitur tali contractu laborat, hac sanctione respiret, quae cum praeteritis praesentia quoque depellit et futura prohibet. creditores enim, re amissa, iubemus recipere, quod dederunt. („ Kaiser Konstantin an das Volk. Da unter anderem Unbill vor allem die Härte der Verfallsklausel bei Verpfändungen wächst, erscheint es angemessen, sie für unwirksam zu erklären und für die Zukunft die Erinnerung an sie zu tilgen. Befindet sich jemand wegen eines solchen Vertrags in Bedrängnis, soll er durch diese Entscheidung erleichtert sein, die neben den vergangenen auch die gegenwärtigen und künftigen Vereinbarungen dieser Art verbietet. Wir verordnen nämlich, dass die Gläubiger das Pfand verlieren, wenn sie zurückerlangen, was sie hingegeben haben.“)

3. Erfüllungssurrogate und Sicherungsleistung

371

nicht im Wege. Bei der Sicherungsabtretung einer Geldforderung, deren Wert mit dem der gesicherten Forderung sinkt, besteht die Gefahr einer zweckwidrigen Überwälzung der Inflationsgefahr dagegen nicht, so dass auch eine Verfallsvereinbarung ohne Weiteres wirksam ist.

372

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung 1. 376

377

Hinterlegung

Damit der Schuldner durch die Nichtannahme der von ihm angebotenen Leistung keinen Schaden erleidet, wird er im Fall des Gläubigerverzugs im wesentlichen so gestellt, als hätte er seine Leistung schon erbracht:1 Seine Zinspflicht und die Verpflichtung zum Ersatz nicht gezogener Nutzungen fallen nach §§ 301 f. BGB weg. Ein zufälliger Untergang des vom Schuldner ausgesuchten Leitungsgegenstands führt wegen der Konzentration seiner Leistungspflicht gemäß §§ 243 Abs. 2, 300 Abs. 2 BGB dazu, dass diese gemäß § 275 Abs. 1 BGB erlischt, ohne dass der Schuldner zugleich seines Anspruchs auf eine etwa geschuldete Gegenleistung verlustig ginge (§ 326 Abs. 2 BGB). Während er Mehraufwendungen für die Aufbewahrung und Erhaltung des Leistungsgegenstands vom Gläubiger nach § 304 BGB ersetzt verlangen kann, ist seine eigene Schadensersatzpflicht wegen einer Verletzung des Leistungsinteresses des Gläubigers gemäß § 300 Abs. 1 BGB auf die Fälle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit beschränkt. Trotz dieses weitreichenden Schutzes, der häufig noch durch einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Gläubigerpflicht zur Annahme ergänzt wird,2 gestehen §§ 372 S. 1, 378 BGB dem Schuldner noch die Möglichkeit zu, die Verpflichtung regelrecht zum Erlöschen zu bringen, indem er den Leistungsgegenstand oder einen hierfür erzielten Veräußerungserlös bei einer öffentlichen Stelle hinterlegt und auf das Recht zur Rücknahme verzichtet. Das BGB folgt damit dem Vorbild des französischen Code civil (Art. 1257 ff.), des österreichischen ABGB (§ 1425) sowie des schweizerischen OR (Art. 92) und findet eine Parallele in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 7:110 Abs. 2, 7:111).3 Angesichts der Rechtsfolgen, die im deutschen Recht schon der Gläubigerverzug zeitigt, ist dieser Schritt für den Schuldner, dessen Leistung der Gläubiger nicht annimmt, freilich nur von geringem Vorteil. Attraktiver und praktisch bedeutsamer ist die von § 372 S. 3 Alt. 2 BGB zugelassene Hinterlegung wegen einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewissheit über die Person des Gläubigers: Sieht sich der Schuldner zwei oder noch mehr Prätendenten gegenüber, die für sich in Anspruch nehmen, sein Gläubiger oder zumindest exklusiv einzugsberechtigt für seine Schuld zu sein, läuft der Schuldner Gefahr, seine Leistung vergebens zu erbringen, indem er sich für den falschen Empfänger entscheidet. Zwar wird der gute Glaube des Schuldners an die Gläubigerstellung, etwa im Fall der Abtretung (§§ 407, 409 BGB) oder kraft des öffentlichen Glaubens von Grundbuch und Erbschein (§§ 893, 2367), geschützt. Die einschlägigen Vorschriften begründen für den Schuldner jedoch nur ein Recht zur Leistung an den Nichtberechtigten, nicht auch seine Pflicht hierzu.4 Er hat ein be1 2 3

4

S. o. Rn. 205 f. S. o. Rn. 201. Entsprechende Bestimmungen enthält auch der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 2:111 f. DCFR. BGH, NJW 2001, 231, 232, NJW-RR 2004, 656, 657.

1. Hinterlegung

373

rechtigtes Interesse daran, keine Auseinandersetzung über die Voraussetzungen dieses Rechts führen zu müssen und sich gar nicht erst in die Gefahr einer nochmaligen Inanspruchnahme durch einen der Prätendenten zu bringen. Daher darf man bei der Beurteilung, ob seine Ungewissheit über die Gläubigerperson auf Fahrlässigkeit beruht, die Anforderungen auch nicht überspannen5 und ihm weder eine Pflicht zu tatsächlichen Ermittlungen über Umstände außerhalb seines Einflussbereichs auferlegen6 noch bei rechtlichen Fragen auf die Grundsätze zurückgreifen, die man für die Beachtlichkeit eines Rechtsirrtums zum Ausschluss des Verschuldensvorwurfs nach § 276 BGB7 entwickelt hat8. Im Rahmen von § 372 BGB ist die Fahrlässigkeit des Schuldners nämlich nicht Anknüpfungspunkt der Haftung, sondern negative Voraussetzung dafür, einem leistungswilligen und ohne eigenes Zutun irritierten Schuldner die Befreiung von seiner Verbindlichkeit zu ermöglichen. Dies gilt nicht nur bei einer Unklarheit über die Inhaberschaft an einem Anspruch im materiellrechtlichen Sinn, sondern auch, wenn derselbe Leistungsgegenstand von mehreren Personen aus verschiedenen Anspruchsgrundlagen gefordert wird. Hier wie dort darf dem gutwilligen Schuldner keine Leistung zugemutet werden, sei es, dass sie ihre Erfüllungswirkung wegen der Entscheidung für den falschen Anspruchsinhaber verfehlte, sei es, dass sie zwar an den richtigen Gläubiger erfolgt, sich dann aber deshalb als unberechtigt herausstellt, weil statt seines Anspruchs der eines anderen Gläubigers vorgeht. Entgegen der Ansicht der Rechtsprechung9 ist § 372 S. 3 BGB daher auf die Fälle auszudehnen, in denen es mehrere Prätendenten für ein und denselben Leistungsgegenstand gibt, deren Ansprüche sich materiellrechtlich ausschließen. Außer dem gesetzlichen Hinterlegungsrecht kann es natürlich auch ein rechtsgeschäftlich begründetes geben, das auf einer vertraglichen Vereinbarung der Beteiligten beruht.10 Der Hinterlegung selbst zugänglich sind gemäß § 372 S. 1 BGB lediglich Geld, Wertpapiere und sonstige Urkunden oder Kostbarkeiten. Völlig vom Hinterlegungsverfahren ausgeschlossen sind aber nur Grundstücke und eingetragene Schiffe, derer sich der Schuldner im Fall des Gläubigerverzugs allerdings nach § 303 BGB durch Besitzaufgabe entledigen kann. Andere als die in § 372 BGB genannten beweglichen Sachen kann der Schuldner durch öffentliche Versteigerung oder freihändigen Verkauf in einen Geldbetrag umwandeln, um diesen zu hinterlegen. Bei einer Ungewissheit über den Gläubiger gilt dies gemäß § 383 Abs. 1 S. 3 BGB allerdings nur, wenn die Sachen zu verderben drohen oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand aufzubewahren sind. Der freihändige Verkauf durch einen Makler ist nach § 385 BGB nur dann zulässig, wenn die Sache einen Börsen- oder Marktpreis hat. Die im Übrigen gebotene Versteigerung muss nach § 383 Abs. 3 BGB als öffentliche Versteigerung durch einen Gerichtsvollzieher oder Notar erfolgen und setzt zu ihrer Rechtmäßigkeit nach § 384 BGB grundsätzlich voraus, dass sie dem Gläubiger vor5 6 7 8 9 10

BGH, NJW 1997, 1501, 1502. BGH, NJW-RR 2004, 656, 657; 2005, 712. S. o. Rn. 182. Richtig Gernhuber, Erfüllung, S. 343. BGH, NJW 1985, 614, 616; 2003, 1809, 1810. BGH, NJW 1993, 55.

378

374

379

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

her angedroht wird.11 Die Hinterlegung hat nach § 374 Abs. 1 BGB bei der Hinterlegungsstelle des Leistungsorts, also dem nach § 1 Abs. 2 HinterlO zuständigen Amtsgericht des Orts zu erfolgen, an dem nach Parteivereinbarung oder gemäß § 269 f. BGB die Leistung zu erbringen ist. Die Hinterlegung begründet ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis. Ihre Kosten und die einer etwaigen Versteigerung hat nach §§ 381, 386 BGB im Verhältnis der Parteien untereinander der Gläubiger zu tragen, falls der Schuldner die hinterlegte Sache nicht wieder zurücknimmt. Nach der Versteigerung und der Hinterlegung trifft den Schuldner jeweils eine Pflicht zur unverzüglichen Benachrichtigung des Gläubigers, für deren Verletzung er diesem gemäß §§ 374 Abs. 2 S. 1, 384 Abs. 2 BGB haftbar ist. Die mit der Hinterlegung nach §§ 372 ff. BGB verbundenen Rechtsfolgen, die kraft Parteivereinbarung auch an eine andere Art der Hinterlegung, etwa beim Notar, geknüpft werden können,12 sind darauf gerichtet, den Schuldner so zu stellen, wie er bei einer Erfüllung im Zeitpunkt der Hinterlegung stünde. Für den Fall der Übersendung an die Hinterlegungsstelle per Post knüpfen sie gemäß § 375 BGB sogar schon an die Aufgabe zur Post an. Hat sich der Schuldner jedoch die Rücknahme der hinterlegten Sache vorbehalten und macht er von diesem Recht später Gebrauch, bevor der Gläubiger es durch Erklärung der Annahme gemäß § 376 Abs. 2 Nr. 2 BGB zum Erlöschen bringt, gilt die Hinterlegung nach § 379 Abs. 3 BGB als nicht erfolgt, so dass der Gläubiger den Schuldner wieder voll in Anspruch nehmen kann.13 Solange der Schuldner das Rücknahmerecht nicht ausübt, kann er dem Anspruch des Gläubigers ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten, indem er ihn gemäß § 379 Abs. 1 BGB auf die hinterlegte Sache verweist. Geht sie unter, braucht er nicht noch einen Leistungsversuch zu unternehmen; und die Preisgefahr trägt nach § 379 Abs. 2 BGB der Gläubiger. Zudem wird der Schuldner von seiner Zinspflicht frei und muss keinen Ersatz für nicht gezogene Nutzungen leisten. Diese Rechtsfolgen entsprechen denen, die schon der Gläubigerverzug gemäß §§ 300 ff., 326 Abs. 2 BGB auslöst, so dass die Hinterlegung unter Vorbehalt der Rücknahme allein bei einer Ungewissheit über die Person des Gläubigers Vorteile bringt. Auch für den Fall des Gläubigerverzugs sinnvoll ist dagegen die Hinterlegung unter Verzicht auf das Rücknahmerecht. Denn sie führt, wenn der Schuldner bei der Hinterlegung den richtigen Gläubiger als Empfangsberechtigten benannt hat,14 nach § 378 BGB unmittelbar zum regelrechten Untergang der Verpflichtung, obwohl der Gläubiger die hinterlegte Sache noch nicht erhalten hat.15 Damit sie ihm übergeben wird, muss er gemäß § 13 HinterlO seine Be11

12 13

14 15

Dagegen sind die Vorgaben über den Versteigerungsort und die nachträgliche Benachrichtigung des Gläubigers bloße Ordnungsvorschriften; vgl. Gernhuber, Erfüllung, S. 363. BGH, NJW 1986, 1038. Dies gilt auch nach einem Selbsthilfeverkauf, so dass dieser entgegen Gernhuber, Erfüllung, S. 364 f., Staudinger/Olzen (2006) § 364 Rn. 16, Palandt/Grüneberg § 383 Rn. 6 nicht etwa zu einer Auswechslung des geschuldeten Gegenstands durch den Erlös, sondern zu einer bloßen Ersetzungsbefugnis des Schuldners führt, die mit der Beendigung der Hinterlegung erlischt. BGH, NJW-RR 2005, 712, 713; 2007, 989, 991. Fehlt es an einer wirksamen Verpflichtung, hat der Schuldner, der auf die Rücknahme verzichtet hat, einen Bereicherungsanspruch gegen den vermeintlichen Gläubiger auf Herausgabe seiner Sperrposition für die Rücknahme; vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1361 f.

2. Forderungsverzicht

375

rechtigung durch Anerkenntnis der Beteiligten oder rechtskräftige Entscheidung nachweisen und, wenn der Schuldner sich dies gemäß § 373 BGB ausbedungen hat, eine Zug um Zug zu erbringende eigene Leistung bewirken16. Gibt es mehrere Prätendenten auf die hinterlegte Sache, hat der wahre Berechtigte gegen die anderen außer etwaigen vertraglichen Rechten auch einen gesetzlichen Anspruch auf Freigabe. Die Rechtsprechung deutet ihn zu Recht als Eingriffskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB,17 weil die Sache durch ihre Hinterlegung in den Erfüllungsvorgang eingetreten und daher schon vor ihrer Herausgabe dem Berechtigten zugewiesen ist.18 Dass sie nicht mehr ohne Weiteres dem Schuldnervermögen zugerechnet werden kann, zeigt sich daran, dass ein etwaiger Rücknahmeanspruch des Schuldners gemäß § 377 Abs. 1 BGB von der Pfändung ausgenommen ist und daher entsprechend § 400 BGB auch nicht abgetreten werden kann19. Das Recht des Gläubigers auf Herausgabe eines hinterlegten Betrags erlischt gemäß § 382 BGB mit Ablauf von 30 Jahren nach Empfang einer Hinterlegungsanzeige. Der Schuldner, der in diesem Fall auch dann zur Rücknahme befugt ist, wenn er ursprünglich hierauf verzichtet hat, kann sein Recht gemäß § 19 HinterlO noch ein Jahr lang geltend machen, bevor nach § 23 HinterlO der Verfall zugunsten des Bundeslands eintritt, dem das verwahrende Gericht angehört. 2.

Forderungsverzicht

a)

Der Erlassvertrag

§ 397 Abs. 1, der für den Erlass einer Forderung einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner verlangt, steht in der Tradition der förmlichen Enthaftungsgeschäfte, mit denen man in Rom zunächst eine wirkliche Erfüllung quittierte, um sie später nur noch zu fingieren.20 Konkretes Vorbild für den Erlassvertrag des deutschen Rechts ist die acceptilatio, die für den Verzicht auf einen Anspruch aus einer Stipulation21 eingesetzt wurde. Als Konträrakt zum Verpflichtungsgeschäft folgte sie dessen Abschlussschema22 und war ebenso wie die Stipulation abstrakt, also 16

17 18

19 20 21 22

Dies hat der Schuldner dem Gläubiger gemäß § 380 BGB in einer Erklärung zum Nachweis bei der Hinterlegungsstelle zu bescheinigen. BGH, NJW 2000, 291, 294. Anders Gernhuber, Erfüllung, S. 355, der einen Anspruch aus der Beteiligung am Hinterlegungsverhältnis selbst ableiten will. Anders Staudinger/Olzen (2006) § 377 Rn. 4. S. o. Rn. 354. S. o. Rn. 48. Nämlich dem bei der Stipulation notwendigen Frage-Antwort-Modell; vgl. Gai 3.169: Item per acceptilationem tollitur obligatio. acceptilatio autem est veluti imaginaria solutio. quod enim ex verborum obligatione tibi debeam, id si velis mihi remittere, poterit sic fieri, ut patiaris haec verba me dicere: ‚quod ego tibi promisi, habesne acceptum?’ et tu respondeas: ‚habeo’. („Auch durch acceptilatio wird eine Verpflichtung aufgehoben. Die acceptilatio ist gleichsam eine scheinbare Erfüllung. Willst du mir erlassen, was ich dir aus Stipulation schulde, kann dies nämlich so geschehen, dass du gestattest, dass ich sage: „Hast du erhalten, was ich dir versprochen habe?“, und du antwortest: „Ja.“)

380

376

381

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

unabhängig davon wirksam, ob für sie ein zureichender Rechtsgrund, etwa in Form eines Schenkungsvertrags, gegeben war. Zwar sind die der Stipulation nachempfundenen abstrakten Schuldversprechen gemäß § 780 BGB heute die Ausnahme, Verpflichtungsgeschäfte im Übrigen kausal, indem sie eine Forderung nur bei wirksamer Einigung über ihren Rechtsgrund hervorbringen. In das System des BGB passt der abstrakte Erlassvertrag nach dem Muster der acceptilatio gleichwohl, weil der Verzicht auf eine Forderung eine Verfügung darstellt. Als Geschäft, mit dem auf ein bestehendes Recht eingewirkt wird, ist er der Übertragung von Eigentum und Forderung vergleichbar, die das BGB im Interesse des Verkehrsschutzes von der Wirksamkeit des Grundgeschäftes abkoppelt.23 Zwar ist das Bedürfnis nach Rechtssicherheit im Falle des Erlasses geringer als bei Rechtsübertragungen; es lässt sich jedoch zumindest bei Sicherungsgebern und bei Dritten, die auf die Forderung zugreifen wollen, kaum verneinen. Die Entscheidung für die abstrakte Wirkung des Erlasses, mit der sich das BGB im Gegensatz zum französischen Code civil (Art. 1282) und zum österreichischen ABGB (§ 1444) setzt,24 ist daher zumindest konsequent.25 Nicht überzeugen kann dagegen die Beibehaltung des Vertragsmodus. Er ist als bloße Reminiszenz an das Konträraktschema ohne innere Rechtfertigung und gilt auch nicht für Rechtsverzichte im Sachenrecht, wo stets die einseitige Erklärung des Berechtigten genügt (§§ 875, 928, 959, 1064, 1168, 1255).26 Dem Schutz des Schuldners vor einer aufgedrängten Befreiung, der auch im Fall der Drittleistung allein in der Hand des Gläubigers liegt,27 ist schon dadurch hinreichend Genüge getan, dass eine dem Erlass zugrunde liegende Schenkung als Vertrag abgeschlossen werden muss. Korrigieren lässt sich die verfehlte Konstruktion des Erlassvertrags freilich nur indirekt, indem man großzügig von der Vorschrift des § 151 S. 1 BGB Gebrauch macht und regelmäßig einen Vertragsschluss ohne Annahmeerklärung des Schuldners wegen einer entsprechenden Verkehrssitte oder einem Verzicht des Gläubigers annimmt.28 In den allermeisten Fällen fällt die mangelnde Rücksicht auf das Schuldnerinteresse, sich keine Bereicherung aufdrängen lassen zu müssen, weitaus weniger ins Gewicht als sein umgekehrtes Interesse am Schutz seines Vertrauens darauf, von dem Gläubiger, der einmal seinen Verzichtswillen geäußert hat, nicht noch einmal in Anspruch genommen zu werden. Da die Annahmeerklärung des 23 24

25

26

27 28

S. o. Rn. 9. Die entsprechende Regelung des OR (Art. 115) ist ambivalent und lässt sich sowohl im Sinne einer kausalen als auch im Sinne einer abstrakten Struktur des Forderungsverzichts deuten. Neben dem abstrakten Erlass, wie ihn § 397 BGB vorsieht, gibt es keinen „kausalen“ Erlass, und zwar auch nicht als rein dogmatische Kategorie; vgl. Staudinger/Rieble (2005) § 397 Rn. 34 f. Dies und weitere Argumente gegen die Konstruktion des Forderungsverzichts als Vertrag führt Kleinschmidt, Der Verzicht im Schuldrecht, Tübingen 2004, S. 298 ff. auf (vgl. auch HKK/Kleinschmidt § 397 Rn. 31 ff.). S. o. Rn. 363. Anders Kleinschmidt (Fn. 26), S. 316 ff., der für eine teleologische Reduktion von § 397 BGB eintritt und ihm nur eine Aussage für den Erlassvertrag als bilaterale Variante des auch einseitig möglichen Verzichts entnehmen will (vgl. auch HKK/Kleinschmidt § 397 Rn. 46). Diese Deutung verstößt entgegen Staudinger/Rieble (2005) § 397 Rn. 5 zwar nicht gegen den Wortlaut von § 397 BGB, beraubt die Vorschrift jedoch ihres vernünftigen Sinns.

2. Forderungsverzicht

377

Schuldners zudem stets formfrei ist,29 lässt sie sich in aller Regel unterstellen und ist nur ausnahmsweise, etwa bei Bestreiten der zu erlassenden Verpflichtung,30 zu verneinen. Demgegenüber sind an die Feststellung eines entsprechenden Angebots durch den Gläubiger keine geringen Anforderungen zu stellen;31 und bei Zweifeln über die Reichweite des Forderungsverzichts muss man sich für den geringeren Umfang entscheiden. Größte Zurückhaltung ist schließlich geboten, wenn das Angebot zum Abschluss des Erlassvertrags vom Schuldner ausgeht32 und der Gläubiger es allenfalls stillschweigend, etwa durch Einlösung eines zur Abfindung übersandten Schecks, angenommen hat.33 Zwar gilt auch hier, dass eine Erklärung nicht stets von einem korrespondierenden Willen getragen sein muss und mangelndes Erklärungsbewusstsein lediglich zur Anfechtung nach § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB berechtigt. Der Schuldner, auf dessen Sicht es für die Annahme und Interpretation der stillschweigenden Erklärung des Gläubigers ankommt, darf jedoch zumindest bei einem eigenen Erlassvorschlag in aller Regel kaum darauf vertrauen, dass dieser ohne Weiteres die Zustimmung des Gläubigers findet. Lässt sich wie etwa in den gemeinhin zur Verwirkung gerechneten Fällen34 dennoch ausnahmsweise eine konkludente Verzichtserklärung des Gläubigers feststellen, liegt stets ein Erlassvertrag und nicht etwa ein bloßes Stillhalteabkommen (pactum de non petendo) vor, das dem Schuldner statt der durch den Erlass begründeten Einwendungen nur eine Einrede gegen die Forderung verschafft. Als formfreie Alternative zur acceptilatio war das pactum de non petendo schon im Gemeinen Recht nur so lange sinnvoll, wie die acceptilatio ein förmliches Geschäft blieb, und hat spätestens mit der Statuierung des formfreien Erlassvertrags in § 397 Abs. 1 BGB seine Existenzberechtigung eingebüßt. Denkbar ist es seitdem nur noch als Vertrag zugunsten Dritter, der gemäß § 328 BGB eben nur als Verpflichtungs-, nicht als Verfügungsgeschäft und damit zumindest jenseits der Gesamtschuld35 nicht in Gestalt eines Erlassvertrags abgeschlossen werden kann.36 b)

Das negative Schuldanerkenntnis

Nur eine besondere Erscheinungsform des Erlasses ist das negative Schuldanerkenntnis, das § 397 Abs. 2 BGB ebenfalls dem Vertrags- und Abstraktionsprinzip unterstellt. Es ist das Gegenstück zum positiven Schuldanerkenntnis, für das § 781 S. 1 BGB ein Schriftformgebot vorsieht. Ebenso wie hier stellt sich auch beim nega29

30 31 32 33

34 35 36

Entgegen MünchKomm/Schlüter § 397 BGB Rn. 2 unterliegt der Erlassvertrag auch nicht dem Formgebot des § 311b Abs. 1 BGB. Die missverständliche Äußerung von BGH, NJW 1982, 434, 435 bezieht sich auf einen schuldrechtlichen Preisnachlass; vgl. Staudinger/ Rieble (2005) § 397 Rn. 137, Erman/Wagner § 397 Rn. 6 BGH, NJW 1987, 3203. BGH, NJW 2002, 1044, 1046; 2006, 1511, 1512. Staudinger/Rieble (2005) § 397 Rn. 120 ff. Zu dieser sogenannten „Erlassfalle“, bei der ein Schuldner mit seinem Angebot zum Abschluss des Erlassvertrags eine den Forderungsbetrag deutlich unterschreitende Leistung anbietet, um den Gläubiger zur konkludenten Annahme zu provozieren, BGH, NJW 2001, 2324 f. S. o. Rn. 342. S. u. Rn. 460. S. u. Rn. 428.

382

378

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

tiven Schuldanerkenntnis die Frage nach der Abgrenzung zu solchen Vereinbarungen, mit denen nicht auf das materielle Recht eingewirkt, sondern nur die Beweislast verschoben oder eine tatsächliche Frage außer Streit gestellt werden soll. Diese sogenannten deklaratorischen Schuldanerkenntnisse lassen zwar keine Forderungen entstehen oder untergehen, sind aber anders als ein positives oder negatives Schuldanerkenntnis im Sinne von §§ 781, 397 Abs. 2 BGB auch nicht der Kondiktion wegen eines Mangels im Rechtsgrund unterworfen. Das Kriterium für die Unterscheidung zwischen materiell- und bloß beweisrechtlichen Schuldanerkenntnis ist, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den betroffenen Anspruch bloß modifizieren oder zuverlässig ausschließen wollen.37 Nur in diesem zweiten Fall liegt ein materiellrechtliches Schuldanerkenntnis vor. Seine häufigste Erscheinungsform ist die bei Arbeits- und Dienstverträgen übliche sogenannte Ausgleichsquittung, derzufolge aus dem Vertragsverhältnis wechselseitig keine Ansprüche mehr bestehen sollen. Sie ist in aller Regel von dem Willen zum Ausschluss jeglicher Forderungen getragen und entsprechend dieser Zwecksetzung auch weit zu verstehen.38 Nicht erfasst werden damit lediglich die Rechte, auf die ein Arbeitnehmer schon kraft Gesetzes39 nicht wirksam verzichten kann.40 c)

383

Der sogenannte Aufrechnungsvertrag

Eine weitere Variante des Erlasses ist der sogenannte Aufrechnungsvertrag. Mit ihm vereinbaren die Parteien das Erlöschen von Forderungen, ohne an die Voraussetzungen gebunden zu sein, die § 387 BGB für die Aufrechnung durch einseitige Erklärung aufstellt.41 Die zum Untergang gebrachten Forderungen müssen daher weder fällig noch erfüllbar42, weder gleichartig43 noch auch nur zwischen den Parteien des Aufrechnungsvertrags gegenseitig zuständig44 sein, sofern keine Verfügung zugunsten Dritter oder eine Vereinbarung zulasten Dritter ohne deren Ermächtigung vorkommt. Der Aufrechnungsvertrag gilt gewöhnlich als ein Verfügungsgeschäft eigener Art,45 das ebenso wie ein Erlass den Forderungsuntergang bewirkt, anders als dieser aber zugleich den Rechtsgrund hierfür liefert,46 wohingegen ein sogenannter 37

38 39

40

41 42 43

44 45

46

Ähnlich Staudinger/Rieble (2005) § 397 Rn. 218, der durch § 397 Abs. 2 BGB jedoch eine Vermutung für das materiellrechtliche Schuldanerkenntnis begründet sieht. BAG, NZA 2004, 554, 555, NJW 2004, 3445. §§ 4 Abs. 4 S. 1 TVG, 12 EFZG, 13 Abs. 1 S. 3 BUrlG; vgl. hierzu einerseits BAG, NJW 1977, 1213 f., andererseits BAG, NZA 1990, 935. Dass die einschlägigen Bestimmungen nur einen antezipierten Erlass ausschließen, meint Staudinger/Rieble (2005) § 397 Rn. 197, 199, 201. BGH, NJW 1985, 2409. BGH, NJW 1970, 41, 42. Anders Staudinger/Gursky (2006) vor § 387 Rn. 68, MünchKomm/Schlüter § 387 BGB Rn. 52 und K. P. Berger, Der Aufrechnungsvertrag, Tübingen 1996, S. 243 ff., der jedoch eine Ausnahme für Geldforderungen in verschiedenen Währungen machen will. BGH, NJW 1985, 2409. So Gernhuber, Erfüllung, S. 327 f., Larenz, Schuldrecht AT, S. 266, MünchKomm/Schlüter § 387 BGB Rn. 51 und der Sache nach auch Staudinger/Gursky (2006) vor § 387 Rn. 64, 87 ff. Berger (Fn. 43), S. 132 ff. spricht von einem „kausalen Verfügungsvertrag“.

2. Forderungsverzicht

379

Aufrechnungsvorvertrag den Forderungsuntergang bloß vorbereiten soll. Mit dieser Deutung missachtet man das Abstraktionsprinzip, dem nach § 397 BGB eben auch der Forderungsverzicht unterliegt. Außer der Entkoppelung von Verfügungs- und Grundgeschäft bedeutet es, dass Verfügungen, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen oder zumindest auf derselben Grundlage vorgenommen werden, in ihrer Wirkung prinzipiell nicht voneinander abhängen.47 Zwar steht es den Parteien ebenso wie bei allen sonstigen Verfügungen frei, die Wirksamkeit wechselseitiger Verfügungen im Wege der Bedingung gemäß § 158 Abs. 1 BGB miteinander zu verknüpfen. Im Interesse des Verkehrsschutzes wird eine solche Verbindung jedoch weder unterstellt noch vermutet, so dass Verfügungen über einzelne Gegenstände grundsätzlich isoliert wirksam oder ungültig sind.48 Eine rechtsvernichtende Verfügung über eine einzelne Forderung ist aber zwangsläufig ein Erlass gemäß § 397 Abs. 1 BGB, neben dem das Konstrukt eines Aufrechnungsvertrags überhaupt dann sinnvoll sein könnte, wenn man den Untergang der betroffenen Forderungen im Regelfall voneinander abhängig machen wollte.49 Wahrt man das Abstraktionsprinzip, kann das Aufrechnungsvertrag genannte Phänomen nur in einer Mehrheit von Erlassverträgen bestehen, die einer gemeinsamen Rechtsgrundvereinbarung entspringen.50 Treten Störungen bei ihrer Durchführung auf, weil sich ein Erlass mangels zugrunde liegender Forderung oder wegen eines im öffentlichen oder Drittinteresse bestehenden und daher analog anwendbaren51 Aufrechnungsverbots der §§ 393 f. BGB als unmöglich erweist, bleibt der Erlass der übrigen Forderungen zunächst gültig. Die vom Ausfall des Forderungsverzichts betroffene Partei kann jedoch von den ihr nach §§ 283, 326 BGB zustehenden Rechtsbehelfen Gebrauch machen und auf diese Weise Schadensersatz verlangen oder durch Rücktritt die Wiederherstellung von Forderungen erreichen, bei denen der Erlass Erfolg hatte. Dies gilt freilich nur, wenn die Parteien ausschließlich den Erlass wirklich bestehender Forderungen und nicht auch einen Eventualverzicht auf möglicherweise existierende Rechte angestrebt haben. In diesem Fall, in dem die dem Erlass zugrunde liegende Vereinbarung den Charakter eines Vergleichs hat,52 liegt im Mangel einer erlassenen Forderung noch keine Leistungsstörung.

47

48

49 50

51 52

Dies übersehen Staudinger/Rieble (2005) § 397 Rn. 22 und Staudinger/Gursky (2006) vor § 387 Rn. 89. Umgekehrt Berger (Fn. 43), S. 161 ff., der überhaupt leugnet, dass sich Parteien zur Aufrechnung verpflichten und auch im Aufrechnungsvorvertrag eine antezipierte Verfügung erkennt. So denn auch BGH, NJW-RR 1991, 744. Zumindest in der Konstruktion richtig daher Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 567, der freilich von einer kausalen Struktur von Erlass und Aufrechnungsvertrag ausgeht, und Siber, Schuldrecht, S. 136, der jedoch stets eine Bedingung des wechselseitigen Forderungsbestands unterstellen will. Richtig Berger (Fn. 43), S. 296 ff., Staudinger/Gursky (2006) vor § 387 Rn. 70. Hierzu Staudinger/Rieble (2005) § 397 Rn. 48 ff.

380

384

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

3.

Aufrechnung

a)

Ein Rechtsinstitut mit Doppelnatur

In den Bestimmungen des BGB über die Aufrechnung kreuzen sich zwei verschiedene Konstruktionen, die beide ihren Ursprung im römischen Recht haben: Das klassische Recht53 kannte die Aufrechnung (compensatio) noch nicht als allgemeines Rechtsinstitut, sondern nur den automatischen Ausgleich zweier gegenläufiger Ansprüche aus demselben Vertragsverhältnis, etwa des Herausgabeanspruchs des Auftraggebers mit dem Aufwendungsersatzanspruch des Auftragnehmers.54 Die Verrechnung gegenseitig zuständiger Forderungen war im Übrigen nur mit Hilfe des Einwands des Rechtsmissbrauchs (exceptio doli)55 möglich: Der Beklagte konnte dem Kläger treuwidriges Verhalten zum Vorwurf machen, wenn er eine eigene Forderung geltend machte, ohne zugleich eine ihm obliegende Verpflichtung gegenüber dem Beklagten zu erfüllen. Der Richter war in diesem Fall vor die Alternative gestellt, entweder der Klage in vollem Umfang stattzugeben oder sie wegen der unzulässigen Rechtsausübung des Klägers vollständig abzuweisen. Für einen einfachen Abzug der vom Beklagten erhobenen Forderung ließ das Instrument der exceptio doli keinen Raum. Vornehmen konnte ihn nur der Kläger, indem er den einzuklagenden Betrag in Erwartung des Prozessverhaltens des Beklagten von vornherein um die eigene Schuld reduzierte. Dies tat er freilich nur dann, wenn die vom Beklagten erhobene Gegenforderung unumstritten oder ohne Weiteres beweisbar war, so dass die Gefahr eines Prozessverlustes bestand. Das so praktisch gegebene Privileg für liquide Gegenforderungen wandelte sich in byzantinischer Zeit zu einem Rechtsphänomen, als Kaiser Justinian anordnete, dass sie nicht erst auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs hin, sondern schon ipso iure zu einem vollständigen oder teilweisen Ausschluss gegenläufiger Forderungen führten.56 Diese Umstellung von einem im Prozess auszuübenden Rechtsbehelf zu einem automatisch eintretenden

53

54 55 56

Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 272 ff., Zimmermann, Law of Obligations, S. 760 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 7.10 ff. Gai 4.61, 63. Hierzu s. o. Rn. 338. Vgl. CJ 4.31.14 (a 531) und IJ 4.6.30: In bonae fidei autem iudiciis libera potestas permitti videtur iudici ex bono et aequo aestimandi quantum actori restitui debeat. in quo et illud continetur, ut, si quid invicem actorem praestare oporteat, eo compensato, in reliquum is cum quo actum est condemnari debeat. sed et in strictis iudiciis ex rescripto divi Marci opposita doli mali exceptione compensatio inducebatur. sed nostra constitutio eas compensationes quae iure aperto nituntur latius introduxit, ut actiones ipso iure minuant ... . („Bei den auf bona fides lautenden Klagen ist dem Richter die freie Befugnis eingeräumt, nach Recht und Billigkeit festzulegen, wie viel dem Kläger zu leisten ist. Hierin ist auch enthalten, dass der Beklagte, falls der Kläger ihm etwas zu leisten verpflichtet ist, nach Verrechnung nur noch in den Überschuss verurteilt werden darf. Doch auch für strengrechtliche Verpflichtungen wurde durch ein Reskript des göttlichen Kaisers Marc Aurel die Aufrechnung mit Hilfe der Einrede des Rechtsmissbrauchs eingeführt. Unsere Konstitution hat die Aufrechnungen, deren Rechtsgrundlage offensichtlich ist, umfassend geregelt, so dass die betroffenen Klagen schon von Rechts wegen beschränkt sind …“)

3. Aufrechnung

381

Rechtsverlust57 war durchaus konsequent: Konnte die Aufrechnung erst im Prozess geltend gemacht werden, musste sie, um nicht von den Zufälligkeiten des Prozessverlaufs abzuhängen, schon vorher materiellrechtliche Wirkung zeitigen. Ohne Gefahr für die Rechtssicherheit ließ sich dies allerdings nur in dem Fall anordnen, dass die Gegenforderung liquide, ihre Existenz also leicht nachzuvollziehen war. Das justinianische Modell der automatischen Verrechnung fand später Anklang bei der Naturrechtslehre58 und auch Eingang in die Naturrechtsgesetzbücher: Das österreichische ABGB (§ 1438) sieht vor, dass alle Forderungen, soweit sie sich decken, ohne Weiteres in dem Moment erlöschen, in dem sie den Parteien wechselseitig zustehen;59 das preußische ALR (Art. 301, 359 I 16) sowie der französische Code civil (Art. 1290 f.) beschränken diese Wirkung wie das byzantinische Recht auf liquide Forderungen. Das Gegenkonzept, das erstmals in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft aufkam,60 besteht darin, die Aufrechnung vom Prozess zu lösen: Lässt man sie auch in Form einer außergerichtliche Erklärung zu, die auf die materielle Rechtslage einwirkt, bedarf es weder der Beschränkung auf liquide Forderungen noch der Rückanknüpfung an den Moment, in dem sich die Forderungen erstmals einander gegenüberstehen. Denn mit der Abgabe der Aufrechnungserklärung ist ein Zeitpunkt markiert, ab dem die Parteien zuverlässig mit dem Untergang ihrer wechselseitigen Ansprüche rechnen können. Dieses neue Modell der Aufrechnung finden wir im geltenden deutschen Recht ebenso wie im schweizerischen OR (Art. 120 ff.) allerdings nicht rein ausgeführt, sondern mit dem alten byzantinischen Konzept verquickt: Zwar geschieht die Aufrechnung gemäß § 388 BGB durch einseitige Gestaltungserklärung, die auch außerhalb eines Prozesses abgegeben werden kann und unmittelbar zum Erlöschen der betroffenen Forderungen unabhängig von ihrer Beweisbarkeit führt. Nach § 389 BGB wirkt die Aufrechnung aber auf den Zeitpunkt zurück, in dem sich die Forderungen erstmals gegenübergetreten sind, so dass die Aufrechnung auch noch nach Verjährung der eigenen (§ 215 BGB) oder Abtretung der Gegenforderung (§ 406 BGB) sowie nach Insolvenz des anderen Teils (§ 94 InsO) möglich ist. Schon durch ihre bloße wechselseitige Zuständigkeit geraten die Forderungen also in eine gewisse Beziehung zueinander, die zwar noch nicht ihren Ausschluss bewirkt, diesem jedoch schon den Boden bereitet. Für diese Rückstände des byzantinischen Regimes ist heute eigentlich kein Platz mehr.61 De lege lata sind sie deshalb restriktiv anzuwenden, de lege ferenda durch eine Regelung wie in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 13:104, 106) zu ersetzen, 57

58 59

60 61

Ihn bestreitet HKK/Zimmermann §§ 387-396 Rn. 8, der in Justinians Äußerung nur die nachklassische Entwicklung der Einrede (exceptio) von einem prozessualen Gegenmittel zu einem materiellrechtlichen Einwand dokumentiert sieht. Vgl. Grotius, De jure belli ac pacis 2.7.2. Der Gesetzeswortlaut hat in der österreichischen Rechtspraxis freilich einem am BGB orientierten Verständnis der Aufrechnung Platz gemacht. Vgl. Bartolus, Kommentar zu D 16.2.4 n. 1. Ablehnend stehen ihnen auch Zimmermann, Comparative foundations of a European law of set-off and prescription, Cambridge 2002, S. 39 ff. (vgl. auch HKK/Zimmermann §§ 387396 Rn. 72) und P. Bydlinski, Die Aufrechnung mit verjährten Forderungen, AcP 196 (1996) 276, 288 ff. gegenüber.

385

382

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

die der Aufrechnung ebenfalls den Charakter eines materiellrechtlichen Gestaltungsaktes und Wirkung nur für die Zukunft beimessen.62 Schon für das Mischkonzept des geltenden Rechts lassen sich allerdings zwei Konsequenzen ziehen: Zum einen wandelt sich die Aufrechnung, wenn sie nicht von selbst eintritt, sondern der Parteiinitiative bedarf, von einem der Leistungsunmöglichkeit ähnlichen Einwand zu einem erfüllungsähnlichen Vorgang, so dass man sie durchaus Erfüllungssurrogat nennen kann. Zum anderen lässt sich die vom Aufrechnenden entfaltete Aktivität als eine Form erlaubter Selbsthilfe deuten: Indem er den Untergang der gegen ihn gerichteten Hauptforderung bewirkt, verschafft er sich Befriedigung für seinen eigenen Anspruch, die Gegenforderung. Zwar erlangt er nicht den hieraus eigentlich geschuldeten Gegenstand; die Befreiung von der Hauptforderung ist für ihn jedoch ebenso viel wert, weil er für deren Erfüllung eben das Objekt der Gegenforderung hätte einsetzen müssen.63

386

b)

Aufrechnung als Gestaltungsakt

aa)

Die Aufrechnungserklärung

Gemäß § 388 S. 1 BGB erfolgt die Aufrechnung durch Erklärung einer Partei gegenüber dem anderen Teil. Um ihn keinen Unsicherheiten über das Schicksal der beiden Forderungen auszusetzen, versagt S. 2 der Vorschrift einer Aufrechnungserklärung, die unter einer Bedingung oder befristet abgegeben wird, die Wirkung. Diesem Verbot lässt sich zwar ein für alle Gestaltungsrechte gültiger Rechtsgedanke entnehmen, unterliegt aber gerade nicht der wichtigste Fall einer bedingten Aufrechnungserklärung: die Eventualaufrechnung im Prozess. Der Beklagte erklärt sie vorsorglich für den Fall, dass das Gericht die eingeklagte Hauptforderung für begründet erachtet, und will sie auch nur unter diesen Umständen zum Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung gemacht und von der Rechtskraft eines Urteils gemäß § 322 Abs. 2 ZPO erfasst sehen. Dass ein solches Vorgehen nicht gegen § 388 S. 2 BGB verstößt, lässt sich im Anschluss an die Ansicht des BGB-Gesetzgebers von 190064 scheinbar einfach damit rechtfertigen, dass der Beklagte mit dem Bestand der Hauptforderung lediglich die gesetzliche Voraussetzung für den Eintritt der Aufrechnungswirkung benennt. Mit dieser Deutung übergeht man jedoch, dass die Aufrechnung nicht nur bei Verneinung der Hauptforderung, sondern auch dann hinfällig sein soll, wenn sich der Rechtsstreit ohne Entscheidung über diese erledigt. Der Beklagte, der im Prozess hilfsweise die Aufrechnung erklärt, beruft sich also nicht nur auf die auch vom Gesetz geforderte Zuständigkeit der beiderseitigen Forderungen; vielmehr stellt er seinen Gestaltungsakt unter die Bedingung, dass das Gericht in bestimmter Weise über den Bestand der Hauptforderung entscheidet.65 Mit 62

63

64 65

Diesem Muster folgt auch der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 6:105, 107 DCFR. Das Verständnis der Aufrechnung als eines erfüllungsgleichen Akts war früher Anknüpfungspunkt der sogenannten „Tilgungstheorie“, die Deutung als Instrument der Selbsthilfe Grundlage der sogenannten „Befriedigungstheorie“. Beider Einseitigkeit musste zwangsläufig in einer „Kombinationstheorie“ enden; vgl. Gernhuber, Erfüllung, S. 227. Motive der ersten BGB-Kommission, Mugdan, Bd. 2, S. 59. Richtig Staudinger/Gursky (2006) § 388 Rn. 40 ff.

3. Aufrechnung

383

§ 388 S. 2 BGB lässt sich eine solche Aufrechnungserklärung nur vereinbaren, wenn man das Bedingungsverbot teleologisch reduziert.66 Gerechtfertigt ist dies deshalb, weil eine Eventualaufrechnung des Beklagten schon in einem auf Streitentscheidung gerichteten Verfahren erfolgt und daher keine unzumutbare Rechtsunsicherheit für den Kläger mit sich bringt. Aus demselben Grund muss man eine im Rechtsstreit erfolgte Aufrechnung, die als Prozesshandlung ohne Weiteres zurückgenommen werden kann, auch ausnahmsweise für widerruflich halten,67 weil sie zulässigerweise unter dem stillschweigenden Vorbehalt ihrer Aufrechterhaltung als Verfahrensakt erklärt wird.68 Steht die Aufrechnung der Erfüllung gleich, bedarf es ebenso wie bei der regulären Tilgung seiner Schuld durch Leistung einer Tilgungsbestimmung, die insbesondere darüber Aufschluss gibt, welche von mehreren in Betracht kommenden Verbindlichkeiten erlöschen soll. Nach dem Vorbild von § 366 Abs. 1 BGB räumt § 396 Abs. 1 S. 1 BGB dem Aufrechnenden daher eine Bestimmungsbefugnis ein. Sie erstreckt sich nicht nur auf die eigene Verpflichtung des Aufrechnenden aus den Hauptforderungen, sondern erfasst auch seine Gegenforderungen, deren Durchsetzung im Wege der erlaubten Selbstexekution er ja gerade betreibt. Da für ihre Auswahl bei der Tilgung durch Erfüllung der andere Teil zuständig wäre, gewährt § 396 Abs. 1 S. 2 BGB diesem allerdings ein Widerspruchsrecht.69 Macht er hiervon unverzüglich Gebrauch oder gibt der Aufrechnende weder ausdrücklich noch stillschweigend eine Tilgungsbestimmung ab, werden die Haupt- und Gegenforderungen nach der für die Erfüllung in § 366 Abs. 2 BGB angeordneten Reihenfolge getilgt. Diese Lösung entspricht bei den Hauptforderungen der mutmaßlichen Absicht des Aufrechnenden, bei den Gegenforderungen dem anzunehmenden Willen des anderen Teils. Beide Seiten stehen damit so, als ob sie selbst, ohne eine besondere Tilgungsbestimmung abzugeben, geleistet hätten. Nur für eine Mehrheit von Hauptforderungen gilt gemäß § 396 Abs. 2 BGB zudem die Bestimmung des § 367 BGB, der eine spezielle Reihenfolge für das Verhältnis von Hauptleistung, Zinsen und Kosten sowie vorsieht, dass der Gläubiger bei einer abweichenden Reihung durch den Schuldner die Annahme verweigern darf. Diese Regelung ist auf die vom Aufrechnenden mit seiner Erklärung ersetzte Erfüllung zugeschnitten und lässt sich nicht auf die Gegenforderung übertragen, die der Aufrechnende selbst durchsetzt. bb)

Weitere Aufrechnungsvoraussetzungen

Nicht an die Konstruktion der Aufrechnung als Gestaltungsakt gebunden, sondern schlechthin unumgänglich ist das in § 387 BGB genannte Erfordernis gleichartiger Schuldgegenstände. Entsprechen sich die Inhalte der beiden Ansprüche nicht, kann 66 67 68

69

387

Richtig Gernhuber, Erfüllung, S. 314 f., Erman/Wagner § 388 Rn. 7. BGH, NJW-RR 1991, 156, 157. Für eine generelle Bindung der Aufrechnung als materiellrechtliche Erscheinung an ihre Wirksamkeit als Prozesshandlung ist MünchKomm/Schlüter § 387 BGB Rn. 41. Da es an die Erfüllungs-, nicht an die Aufrechnungsbefugnis des anderen Teils anknüpft, setzt es entgegen Gernhuber, Erfüllung, S. 305 f., Staudinger/Gursky (2006) § 396 Rn. 22, Palandt/Grüneberg § 396 Rn. 1 auch nicht voraus, dass dieser selbst zur Aufrechnung berechtigt ist.

388

384

389

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

es weder zu ihrem automatischen Ausgleich noch zu einer Befriedigung durch Aufrechnungserklärung kommen. Der Kreis der für die Aufrechnung geeigneten Ansprüche schrumpft damit praktisch auf Geldforderungen zusammen, zu denen außer reinen Zahlungsansprüchen freilich auch die Geldvindikation70 sowie der Anspruch auf Herausgabe eines Kontoguthabens gehört, dessen Auskehr durch Zahlung verlangt wird71.72 Der BGH hat sogar die Aufrechnung mit einem Zahlungsanspruch gegen einen Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung eines hinterlegten Betrags zugelassen.73 Nicht mehr gleichartig sind die Ansprüche dagegen, wenn die Zahlung in unterschiedlichen Währungen zu erfolgen hat. Steht dem Schuldner einer im Inland zu erfüllenden Fremdwährungsverpflichtung allerdings gemäß § 244 Abs. 1 BGB die Befugnis zu, die Leistung durch eine Zahlung in Euro zu ersetzen, kann immerhin er die Aufrechnung mit einem auf Euro lautenden eigenen Anspruch vollziehen. Unerheblich ist nach § 391 Abs. 1 S. 1 BGB zudem, ob die Forderungen an verschiedenen Leistungsorten zu erfüllen sind, es sei denn, die Parteien hätten sich ausdrücklich oder konkludent und nicht nur kraft gesetzlicher Unterstellung74 außer für den Leistungsort auch für eine bestimmte Leistungszeit entschieden und so gemäß Abs. 2 derselben Vorschrift ein Aufrechnungsverbot begründet. Für den bei Geldschulden eher seltenen Fall eines Schadens wegen Nichteinhaltung des Leistungsorts trifft den Aufrechnenden allerdings nach Abs. 1 S. 2 eine verschuldensunabhängige Ersatzpflicht. Auch die von § 387 BGB geforderte wechselseitige Zuständigkeit von Hauptund Gegenforderung ist, für sich genommen, eine von der Ausgestaltung der Aufrechnung unabhängige Voraussetzung ihrer Wirkung. Ein Unterschied ergibt sich erst bei der Festlegung des maßgeblichen Zeitpunkts: Während es bei der automatischen Verrechnung auf den Moment ankommt, in dem sich die Forderungen erstmals gegenüberstehen, muss bei der Aufrechnung durch Gestaltungsakt der Zeitpunkt entscheiden, in dem der Aufrechnende seine Erklärung abgibt. Sie kann grundsätzlich nur dann Wirkung entfalten, wenn die Parteien in diesem Moment wechselseitig Gläubiger und Schuldner und jeweils auch zur Verfügung über ihren Anspruch befugt sind.75 Bei einer in ihrem Umfang schwankenden Forderung richtet sich zudem die Forderungshöhe nach dem Moment der Aufrechnungserklärung76. Löst sie erst den Ausgleich der Ansprüche aus, schafft sie auch die Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der wechselseitigen Zuständigkeit, insbesondere bei der 70

71 72

73 74 75

76

Gernhuber, Erfüllung, S. 237, MünchKomm/Schlüter § 387 BGB Rn. 30, Staudinger/Gursky (2006) § 387 Rn. 68. BGH, NJW 1978, 1807, 1808; 1993, 2041, 2042. Einem Zahlungsanspruch nicht mehr gleichartig ist dagegen ein Freistellungsanspruch; vgl. BGH, NJW 1999, 1182, 1183 f. BGH, NJW-RR 1989, 173, NJW 2000. 948 BGH, NJW 1999, 1179 f. Bei der Aufrechnung gegen eine Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts ist die Voraussetzung der gegenseitigen Forderungszuständigkeit gemäß § 395 BGB noch dadurch gesteigert, dass sich die Forderungen auf dieselbe Kasse beziehen müssen. K. Schmidt, Gleichartigkeit und Rückwirkung bei der Aufrechnung von Geldschulden, in: Böttcher u. a. (Hg.), Festschrift für Odersky, Berlin u. a. 1996, S. 685, 697 ff. Anders Dietrich, Die Aufrechnungslage, AcP 170 (1970), 534, 550 ff.

3. Aufrechnung

385

Aufrechnung durch einen Ablösungsberechtigten. Ein gemäß § 267 BGB zur Leistung befugter Dritter kann diese zwar grundsätzlich nicht durch Aufrechnung mit einer eigenen Forderung gegen den Gläubiger ersetzen. Ist er wegen einer drohenden Zwangsvollstreckung nach § 268 Abs. 1 BGB ohne Rücksicht auf den Willen des Schuldners zur Befriedigung des Gläubigers berechtigt, darf er dies gemäß Abs. 2 der Vorschrift aber auch durch Aufrechnung mit einer eigenen Forderung gegen den Gläubiger. Dasselbe gilt noch vor Einleitung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 1142 Abs. 2, 1249 S. 2 BGB für die Inhaber verpfändeter Sachen. Lässt das Gesetz in diesen Fällen die Aufrechnung gegen eine Forderung zu, durch die ein anderer als der Aufrechnende verpflichtet ist, kann der umgekehrte Fall einer Aufrechnung mit einer gegen einen Dritten begründeten Forderung dann vorkommen, wenn der Aufrechnungsgegner seine Gläubigerstellung nur formal innehat, während der eigentlich Berechtigte der dem Aufrechnenden verpflichtete Dritte ist. Die Rechtsprechung nimmt dies bei einer Inkassozession sowie bei einer fiduziarischen Forderungsabtretung an einen abhängigen Treuhänder zugunsten des Schuldners an, der jeweils mit einem eigenen Anspruch gegen den Zedenten aufrechnen möchte.77 Im Übrigen können sich Abweichungen vom Erfordernis der Gegenseitigkeit aus vorangegangenen Vereinbarungen der Parteien über eine Drittaufrechnung ergeben: So gestattet etwa die als vorformulierte Geschäftsbedingung unzulässige, als Individualvereinbarung aber unbedenkliche78 Konzernverrechnungsabrede, dass der Aufrechnende außer mit eigenen auch mit den Ansprüchen verbundener Unternehmen aufrechnen kann. Die Konstruktion der Aufrechnung als Gestaltungsakt macht sich ferner bei den Anforderungen an die Forderungsreife bemerkbar. Während bei einer automatischen Verrechnung die Eignung zur Aufrechnung bei beiden Ansprüchen nach denselben Kriterien beurteilt werden müsste, kommt es im deutschen Recht zu einer Asymmetrie: Während die Hauptforderung lediglich erfüllbar zu sein braucht, muss die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung, die der Aufrechnende selbst durchsetzt, schon der Vollstreckung fähig sein. Gemäß § 387 BGB muss er die Leistung des Aufrechnungsgegners fordern können, also aus einer vollwirksamen und fälligen Forderung und nicht etwa aus einer bloßen Naturalobligation oder einer Forderung mit künftigem Leistungstermin vorgehen. Nach § 390 BGB darf seinem Anspruch zudem keine Einrede entgegenstehen, die, wenn sie im Prozess erhoben würde, die Verurteilung des anderen Teils hinderte. Es bedarf keiner vorprozessualen Berufung auf die Einrede oder ihrer regelrechten Erhebung durch den Aufrechnungsgegner in einem schon begonnenen Rechtsstreit.79 Stattdessen genügt, dass die Einrede beim regelmäßigen Gang ihrer Durchsetzung eine Vollstreckung der Gegenforderung ausschließen würde. Damit die Parteien nicht paralysiert sind, ist allerdings eine Ausnahme für den Fall zu machen, dass die Einrede gerade in einem Zurückbehaltungsrecht wegen der durch die Aufrechnung zu tilgenden Hauptforderung besteht.80 77 78 79 80

BGH, NJW 1989, 2386, 2387; 1990, 982, 990. BGH, NJW 1981, 2257. BGH, NJW 2002, 3541, 3542; 2005, 3285, 3286. BGH, NJW 1990, 3210, 3212.

390

386

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

Für diese gelten die Einschränkungen, denen die Gegenforderung unterliegt, nicht. Die Erfüllung, die der Aufrechnende mit seiner Erklärung ersetzt, ist auch bei einer Naturalobligation denkbar,81 und setzt bei echten Forderungen nicht deren Fälligkeit, sondern nur voraus, dass der Schuldner die Leistung schon erbringen kann. Gemäß § 271 Abs. 2 BGB ist dies im Zweifel auch bereits vor der für die Leistung ausbedungenen Zeit, allerdings nicht bei einer künftigen oder bedingten Forderung,82 möglich. Auch dass der Hauptforderung eine Einrede entgegensteht, schließt ihre Tilgung durch Erfüllung nicht aus.83 Dem Aufrechnenden kann hieraus allenfalls ein Bereicherungsanspruch nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB erwachsen, der jedoch in aller Regel gemäß § 814 BGB an der Kenntnis der mangelnden Durchsetzbarkeit der Hauptforderung scheitert. cc)

391

Aufrechnungsverbote

Die Konstruktion der Aufrechnung als Gestaltungsakt eröffnet die Möglichkeit zur Statuierung von Aufrechnungsverboten. Mit einer automatischen Aufrechnung sind sie nur schwer zu vereinbaren, weil sie in Gestalt eines generellen Aufrechnungsausschlusses beide Teile gleichermaßen und damit auch denjenigen treffen würden, der durch sie geschützt werden soll. Im byzantinischen Recht, das die Aufrechnung gegenseitiger Ansprüche von selbst eintreten ließ, kam man daher nicht umhin, einer Seite zuweilen die Berufung auf die eigentlich schon erfolgte Aufrechnung zu verweigern. Dies betraf vor allem denjenigen, der sich rechtswidrig fremden Besitzes bemächtigt hatte.84 Indem man ihm die Geltendmachung der Aufrechnung versagte, verhinderte man, dass jemand das Verbot der Selbsthilfe dadurch umging, dass er sich den Besitz einer ihm weggenommenen Sache verschaffte und sich gegen den so begründeten Anspruch des anderen Teils mit der eigenen Forderung auf deren Herausgabe verteidigte.85 Dieser Gedanke liegt auch heute noch dem durch § 393 BGB auf alle Verpflichtungen aus vorsätzlichen unerlaubten Handlungen erstreckten Verbot der Aufrechnung zugrunde und steht auch nicht im Gegensatz zu dem Strafziel,86 das der Gesetzgeber von 1900 mit dieser Vorschrift verfolgte87: Indem er dem vorsätzlichen Täter die Aufrechnung gegen den Anspruch des Geschädigten versagte, wollte er einerseits vor der Selbsthilfe durch unerlaubte Handlung vorbeugen, andererseits ein solches Delikt, wenn es schon verübt ist, mit einer Strafe für seinen Urheber versehen.88 Präventiver und repressiver Zweck sind hier wie bei allen anderen Arten der Privatstrafe untrennbar miteinander verknüpft89 und bilden 81 82 83 84 85 86

87 88 89

Staudinger/Gursky (2006) § 387 Rn. 112. BGH, NJW 1988, 2542, 2543; 2004, 3118, 3120. Staudinger/Gursky (2006) § 387 Rn. 114. CJ 4.31.14.2 (a 531). Insoweit richtig Pielemeier, Das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB, Berlin 1988, S. 36 ff. So aber Pielemeier (Fn. 85), S. 86 ff. Gegen die Verengung auf diesen Aspekt auch Staudinger/Gursky (2006) § 388 Rn. 1. Vgl. die Motive der ersten BGB-Kommission, Mugdan, Bd. 2, S. 62. Für die Kombination beider Zwecke auch Gernhuber, Erfüllung, S. 259. Daher kommt entgegen Pielemeier (Fn. 85), S. 110 ff. auch keine teleologische Reduktion der Vorschrift in Betracht.

3. Aufrechnung

387

gemeinsam den Normzweck,90 wohingegen der Vorzug für den Geschädigten, den die Rechtsprechung zuweilen herausstellt,91 sein bloßer Reflex ist. Trotz seines Strafcharakters ist § 393 BGB nicht auf Konstellationen reiner Deliktshaftung beschränkt, sondern erheischt auch Geltung für eine hiermit konkurrierende Vertragshaftung92 und entgegen der Ansicht der Rechtsprechung93 sogar für eine reine Leistungspflichtverletzung, sofern sie vorsätzlich geschieht und als wissentliche oder absichtliche Vermögensbeschädigung des anderen Teils kein geringeres Sanktionsbedürfnis auslöst als ein von den §§ 823 ff. BGB erfasstes Verhalten.94 Das Privileg für das Opfer einer vorsätzlichen Schädigung wirkt nicht nur aufrechnungshindernd, sondern ermöglicht zuweilen auch eine ansonsten ausgeschlossene Aufrechnung: Nach § 394 S. 1 BGB kommt diese eigentlich nicht gegen eine Forderung in Betracht, die der Pfändung nicht unterworfen ist. Dieses Verbot, das sich zwingend aus der Vollstreckungsfunktion der Aufrechnung ergibt,95 betrifft zwar ebenso wie das aus § 393 BGB nur die Hauptforderung und schließt eine Aufrechnung mit einer unpfändbaren Gegenforderung nicht aus. Da es dem öffentlichen Interesse daran dient, dem Gläubiger einer nach §§ 850 ff. ZPO unpfändbaren Forderung seine unverzichtbare Lebensgrundlage zu erhalten, wird es auch für ihn selbst allerdings erst in dem Moment disponibel, in dem die unpfändbare Forderung fällig wird. Eine vorangehende Befreiung von dem Aufrechnungsverbot oder eine vor Fälligkeit abgeschlossene Aufrechnungsvereinbarung sind daher ebenso unwirksam wie die Aufrechnungserklärung des anderen Teils.96 Das Aufrechnungsverbot aus § 394 S. 1 BGB kommt aber dann nicht zur Anwendung, wenn es mit dem Rechtsgedanken des § 393 BGB kollidiert: Wer einem anderen vorsätzlich Schaden zugefügt hat, ist selbst von der Tilgung seiner Schuld durch Aufrechnung ausgeschlossen, soll der Aufrechnung des Geschädigten aber seinerseits nichts entgegenzusetzen haben. Dem Opfer der vorsätzlichen Schädigung gebührt stets der Vorrang, und zwar auch dann, wenn es um die Grundsicherung des Täters geht.97 Andernfalls bestünde die Gefahr, dass er einem anderen Schaden zufügt und dabei wegen der Unpfändbarkeit seiner gegen diesen gerichteten Ansprüche auf die mangelnde Durchsetzbarkeit seiner Ersatzpflicht vertrauen könnte. Im Interesse der ansonsten zum Unterhalt des Schädigers gezwungenen öffentlichen Kassen98 muss ihm die unpfändbare For90

91 92 93 94

95 96 97 98

Nichts anderes ergäbe sich, wenn man, wie HKK/Zimmermann §§ 387-396 Rn. 61 vorschlägt, auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs auswiche, das eben auch Strafcharakter hat; s. u. Rn. 338 ff. BGH, NJW 1987, 2997, 2998. BGH, NJW 1994, 252, 253; 1999, 714. BGH, NJW 1975, 1119, 1120. Zumindest für die Fälle einer unzulässigen Selbsthilfe durch Fremdschädigung nimmt dies auch Pielemeier (Fn. 85), S. 108 ff. an. Restriktiver ist Staudinger/Gursky (2006) § 388 Rn. 9, der das Aufrechnungsverbot nur dann auf eine vertragliche Forderung erstrecken will, wenn mit ihr ein schon verjährter deliktischer Anspruch konkurriert. Staudinger/Gursky (2006) § 394 Rn. 3. BGH, NJW 1999, 3264, 3265. Im Ergebnis richtig daher BAG, NJW 1960, 1589, 1590 f., NZA 1997, 1108, 1110. Dass hier der Schwerpunkt in der Zwecksetzung des Aufrechnungsverbots liegt, meint Gernhuber, Erfüllung, S. 262.

392

388

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

derung auch in diesem Fall jedoch zumindest insoweit belassen werden, als sie sein Existenzminimum gewährleistet.99 Eine vergleichbare Restgeltung des Aufrechnungsverbotes kommt nicht in Betracht, wenn es um einen vertraglichen Aufrechnungsausschluss100 geht. Damit er von dem vorsätzlich handelnden Schädiger nicht dazu ausgenutzt wird, die Befriedigungsmöglichkeiten seines Opfers zu schmälern, muss er ebenfalls dem Rechtsgedanken des § 393 BGB weichen und zugunsten des Opfers einer vorsätzlichen Schädigung durchbrochen werden.101

393

c)

Aufrechnung als Rechtslage

aa)

Rückwirkung

Überbleibsel der früheren Konzeption der Aufrechnung als automatischer Schuldtilgung ist die von § 389 BGB vorgesehene Rückwirkung der Aufrechnungserklärung auf den Zeitpunkt, in dem sich die Haupt- und Gegenforderung erstmals zur Aufrechnung geeignet gegenüberstanden. Da die Aufrechnung nun durch Gestaltungsakt des Schuldners ausgelöst wird und Mittel zur Erfüllung der Haupt- und Selbstexekution der Gegenforderung ist, gibt es eigentlich keinen Grund, ihre Wirkung auf einen Zeitpunkt vorzuverlagern, in dem der Aufrechnende von seiner Befugnis noch keinen Gebrauch gemacht hat. Denn weder die Erfüllung durch freiwillige Leistung noch die Befriedigung durch Zwangsvollstreckung kennen eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen. Bei der Aufrechnung führt sie vor allem dazu, dass ein Schuldner einen bereits eingetretenen Verzug nachträglich wieder beseitigen und sich von einer schon bestehenden Zins- und Schadensersatzpflicht sowie einem bereits verfallenen Vertragsstrafeanspruch befreien kann.102 Dieses Ergebnis ist systemwidrig und allein durch die positive gesetzliche Anordnung, nicht aber mit der vulgären Rechtsvorstellung zu rechtfertigen,103 deren Quelle allein die Erinnerung an das konzeptionell überwundene byzantinische Recht sein könnte. § 389 BGB ist daher nach Möglichkeit restriktiv zu handhaben und beispielsweise nicht anzuwenden, wenn die Aufrechnungsbefugnis allein beim Gläubiger eines wachsenden Schadensersatzanspruchs liegt.104 Da der Schuldner unter diesen Umständen nicht auf seine rückwirkende Befreiung durch Aufrechnung vertrauen darf, ist die Höhe des Schadensersatzanspruchs im Zeitpunkt des Zugangs der vom Gläubiger abgegebenen Aufrechnungserklärung maßgeblich.105 Die Rückwirkung der Aufrechnung kann ferner nicht dazu eingesetzt werden, nachträglich den Rechtsgrund für eine anderweitige Aufrechnung oder eine schon erfolgte Leistung entfallen zu lassen, um so

99 100 101

102 103 104

105

BGH, NJW 1993, 2105, 2106, BAG, NZA 1997, 1108, 1110. S. u. Rn. 397. Im Ergebnis richtig daher BGH, WM 1985, 866, 868 für die Aufrechnung mit einem Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung. Zurückhaltender bei einer vertraglichen Pflichtverletzung BGH, NJW 1966, 1452. BGH, NJW 1981, 1729, 1731, NJW-RR 1991, 568, 569. So aber Gernhuber, Erfüllung, S. 309 und BGH, NJW 1958, 1040, 1041. Noch weitergehend Staudinger/Gursky (2006) § 388 Rn. 45 f., der dies sogar bei beiderseitiger Aufrechnungsbefugnis annimmt. Im Ergebnis richtig BGH, NJW 1958, 1040, 1041.

3. Aufrechnung

389

die Basis für einen Kondiktionsanspruch zu schaffen.106 Ist ein Befreiungstatbestand einmal verwirklicht, fehlt es fortan an der gegenseitigen Zuständigkeit von Hauptund Gegenforderung, die noch im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung gegeben sein muss.107 bb)

Erhaltung der Aufrechnungslage

In der Konsequenz der von § 389 BGB angeordneten Rückwirkung sorgen weitere Bestimmungen dafür, dass dem Aufrechnenden eine eigentlich schon verlorene Aufrechnungslage erhalten bleibt. Obwohl die Voraussetzungen des § 387 BGB nicht mehr vorliegen, kann er immer noch die Aufrechnung erklären und steht damit so, als sei die Tilgung der Forderung automatisch zu dem Zeitpunkt eingetreten, zu dem die Aufrechnung erstmals möglich war. Die praktisch bedeutsamste unter diesen Vorschriften ist § 94 InsO, der einem Insolvenzgläubiger die Möglichkeit erhält, seinen Anspruch gegen den Gemeinschuldner durchzusetzen, indem er ihn zur Aufrechnung gegen eine Forderung des Gemeinschuldners stellt. Ohne diese Bestimmung würde der Anspruch des Insolvenzgläubigers als bloße Insolvenzforderung durch Verteilung der Masse befriedigt. Dass er wegen einer bestehenden Aufrechnungslage bevorzugt wird, steht im Widerspruch dazu, dass auch ein Gläubiger, der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Zwangsvollstreckung einleiten konnte, aber eben noch nicht begonnen hat, ohne Privileg am Insolvenzverfahren teilnimmt. Noch verschärft wird diese Ungleichbehandlung dadurch, dass § 95 InsO die Aufrechnung auch bei Ansprüchen auf Zahlung unterschiedlicher, aber konvertibler Währungen sowie dann zulässt, wenn die Gleichartigkeit, Unbedingtheit oder Fälligkeit erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt, sofern nur die Hauptforderung des Gemeinschuldners nicht vor der Gegenforderung des Insolvenzgläubigers fällig wird. Mit dieser Einschränkung soll ausgeschlossen werden, dass der Insolvenzgläubiger die Erfüllung der Hauptforderung trotz Fälligkeit so lange hinauszögert, bis seine eigene Gegenforderung fällig und zur Aufrechnung geeignet ist.108 Diesem Zweck entsprechend, ist eine Aufrechnung trotz vorangehender Fälligkeit der Hauptforderung zulässig, wenn ihr ein Zurückbehaltungsrecht oder die Einrede des nichterfüllten Vertrags entgegenstehen, die nicht vor dem Eintritt der Fälligkeit der Gegenforderung wegfallen.109 Das Verbot für Aufrechnungen mit Forderungen, die der Insolvenzgläubiger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworben hat, ist in § 96 Abs. 1 Nr. 1 und 2 als Komplementärregel für die Zulassung der Aufrechnung mit älteren Forderungen festgeschrieben und schließt in analoger Anwendung auch die Aufrechnung mit Ansprüchen aus, die eigentlich nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Forderung des Gemeinschuldners stehen und zur Aufrechnung nur kraft einer Vereinbarung über die Drittaufrechnung gestellt werden können.110 Eine solche Vereinbarung schafft nämlich eine künstliche 106 107

108 109 110

Staudinger/Gursky (2006) § 389 Rn. 4, 13. Anders Dietrich, Die Aufrechnungslage, AcP 170 (1970) 534, 540 ff., der nach den Sphären der beiden Parteien differenzieren will. BGH, NJW 2005, 3574, 3576. BGH, NJW 2005, 3574, 3576. BGH, NJW 2004, 3185, 3186 f.

394

390

395

396

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

Aufrechnungslage, die nicht das restriktiv zu handhabende Privileg des § 94 InsO verdient. Eine dem Insolvenzregime vergleichbare Regelung für die Einzelvollstreckung in die Hauptforderung trifft § 392 BGB. Danach kann der Schuldner einer beschlagnahmten Forderung dann gegen diese aufrechnen, wenn er die Gegenforderung schon im Zeitpunkt der Beschlagnahme innehatte und sie auch nicht erst nach der beschlagnahmten Forderung fällig geworden ist. Unter diesen Umständen darf er sich über das gemäß § 829 Abs. 1 S. 1 ZPO mit der Beschlagnahme verbundene Verbot der Erfüllung an den Vollstreckungsschuldner und dessen fehlende Zuständigkeit für die beschlagnahmte Forderung hinwegsetzen. Bei der Parallelvorschrift für die Abtretung und den gesetzlichen Übergang der Hauptforderung in § 406 BGB tritt an die Stelle des Zeitpunkts, in dem der Aufrechnungsgegner seine Forderungszuständigkeit verliert, der Moment, in dem der Aufrechnende vom Übergang der Forderung auf einen neuen Gläubiger Kenntnis erlangt. Diese Verschiebung ist folgerichtig, weil Abtretung und cessio legis einer Forderung keiner Nachricht an den Schuldner bedürfen,111 während ihre Beschlagnahme nach § 829 Abs. 3 BGB gerade durch die Zustellung des Pfändungsbeschlusses bewirkt wird. Sowohl § 392 BGB als auch § 406 BGB sind so wie das Insolvenzprivileg des § 94 InsO zu verstehen. Bei Beschlagnahme oder Kenntnis von dem Übergang der Hauptforderung müssen die wechselseitigen Ansprüche daher weder gleichartig noch unbedingt oder fällig sein;112 und ein gegen die Hauptforderung gerichtetes Zurückbehaltungsrecht oder die Einrede des nichterfüllten Vertrags führen dazu, dass die Aufrechnungsbefugnis trotz früherer Fälligkeit der Hauptforderung erhalten bleibt113. Dem Erfordernis, dass die Gegenforderung schon bei Kenntnis von der Abtretung erworben sein muss, ist bereits durch ihre gleichzeitige Begründung genüge getan, so dass § 406 BGB auch dann eingreift, wenn der Schuldner bei Eingehung eines Vertrags, aus dem sowohl die Haupt- als auch die Gegenforderung entspringen, Kenntnis von der Vorausabtretung der Hauptforderung hat.114 Ist die Gegenforderung erst nach der Kenntniserlangung, aber vor Entstehung und Übergang der Hauptforderung entstanden, scheidet eine Aufrechnung aus, weil der Schuldner der Hauptforderung zu keinem Zeitpunkt auf ihre Möglichkeit vertrauen durfte.115 Weitere Konstellationen, in denen in Anknüpfung an die Rückwirkung der Aufrechnungserklärung die Aufrechnungslage trotz Wegfall ihrer Voraussetzungen erhalten bleibt, sind der Untergang der Hauptforderung durch Rücktritt und die Verjährung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung: Gemäß § 352 BGB kann ein Schuldner, der seine Verpflichtung nicht erfüllt und so den Rücktritt des Gläubigers provoziert hat, noch unverzüglich nach dessen Erklärung mit einer Gegenforderung aufrechnen. Dem Rücktritt, der eigentlich zum Erlöschen der Hauptfor111 112 113 114 115

S. u. Rn. 405. BGH, NJW 1956, 257, 258. BGH, NJW 1996, 1056, 1057 f., NJW-RR 2004, 525. BGH, NJW 1996, 1056, 1057. BGH, NJW 2002, 2865 f.; anders Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 90 f.

3. Aufrechnung

391

derung und Wegfall der Aufrechnungslage geführt hat, wird so rückwirkend die Basis genommen, der Schuldner so gestellt, als hätte er noch vorher die Aufrechnung erklärt. Bei der Verjährung der Gegenforderung geht es dagegen nicht um die fehlende Aufrechnungslage, sondern um das in § 390 BGB genannte Erfordernis, dass den aufzurechnenden Forderungen keine Einrede entgegenstehen darf. § 215 BGB lässt die Aufrechnung gleichwohl zu, wenn sich Haupt- und Gegenforderung jemals unverjährt gegenüberstanden. Auch in diesem Fall wird der Aufrechnende so gestellt, als hätte er die Aufrechnung in dem Moment erklärt, in dem die Aufrechnungslage noch bestand. cc)

Privileg für liquide Forderungen

Der Unterschied zwischen liquiden und schwieriger nachzuweisenden Forderungen, der im klassischen römischen Recht das Prozessverhalten der Parteien bestimmte und in byzantinischer Zeit rechtliche Gestalt annahm, hat sich bis in das geltende Recht gehalten. Hier betrifft er vertragliche Aufrechnungsverbote. Diese können jede Art der Aufrechnung erfassen wie etwa die im Handelsverkehr nicht unüblichen Barzahlungsklauseln116 oder das stillschweigend vereinbarte Aufrechnungsverbot, das die Aufrechnung eines Treuhänders gegen den Rückgewähranspruch des Treugebers mit anderen als Ansprüchen aus dem Treuhandverhältnis ausschließt117. Regelmäßig sind Aufrechnungsverbote jedoch eingeschränkt auf Forderungen, die weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt sind. So wird die Grenze gewahrt, die § 309 Nr. 3 BGB für ein vorformuliertes Aufrechnungsverbot bei Verbraucherverträgen setzt und die entsprechend auch im Verkehr zwischen Unternehmern gilt118. Entgegen dem ersten Anschein, den der Wortlaut der Vorschrift und der ihr nachempfundenen Verbotsklauseln vermittelt, sind vom Aufrechnungsausschluss nicht nur die Forderungen ausgenommen, die der Aufrechnungsgegner überhaupt nicht bestreitet, sondern auch die, deren Existenz er sich deshalb nicht verschließen kann, weil sie ohne Weiteres nachzuweisen und daher evident sind.119 Andernfalls hätte es der Klauselverwender in der Hand, durch schlichtes Leugnen seiner Verpflichtung die Aufrechnung auszuschließen,120 so dass die Aufrechnungsmöglichkeit auf rechtskräftig festgestellte Forderungen zusammenschrumpfte.121 Umfasst der gesetzlich vorgeschriebene Vorbehalt für unbestrittene Ansprüche daher sämtliche

116 117 118 119

120

121

Hierzu BGH, NJW 1985, 550. BGH, NJW 1999, 1717, 1718, NJW-RR 1999, 1192 f. BGH, NJW 1994, 657 f. Der BGH spricht hier von „Entscheidungsreife“, nimmt die Wirksamkeit einer Aufrechnung entgegen einem Verbot aber nur dann an, wenn mit der Entscheidung über die Hauptforderung zugleich die Existenz der Gegenforderung feststeht; vgl. BGH, NJW 1986, 1757 f. Unzulässig ist es daher, und zwar auch im Verkehr zwischen Unternehmern, wenn der Klauselverwender die Aufrechung zusätzlich von der Anerkennung der zur Aufrechnung gestellten Forderung des Vertragspartners abhängig macht; vgl. BGH, NJW 2007, 3421, 3422 f. Entgegen BGH, NJW-RR 1993, 519, 520 genügt es daher nicht, wenn eine Klausel nur Raum für rechtskräftig festgestellte Forderungen lässt.

397

392

§ 14 Erlöschen der Forderung ohne Leistung

liquiden Forderungen,122 steht er in der Tradition der byzantinischen Regelung, wonach nur diese Forderungen überhaupt für eine Aufrechnung in Betracht kamen. Auch heute noch gilt, dass der nun mit einem vertraglichen Aufrechnungsverbot umgesetzte Wunsch nach Rechtssicherheit dort seine Berechtigung verliert, wo die Existenz der Gegenforderung keinem vernünftigen Zweifel unterliegt. Eine zusätzliche Einschränkung erfahren Aufrechnungsverbote dadurch, dass sie nach der mutmaßlichen Parteiabsicht ihre Wirkung mit dem Vermögensverfall der Gegenseite verlieren, weil sie unter diesen Umständen einen sonst vermeidbaren Forderungsverlust bedeuten.123

122

123

Auf diese Weise genügt man auch der nach Ansicht von Palandt/Grüneberg § 309 Rn. 20 missachteten Vorgabe von Nr. 1 b im Anhang der Klauselrichtlinie, die eine ungebührliche Einschränkung der Aufrechnungsbefugnis mit Forderungen aus Vertragsverletzungen des Klauselverwenders verbietet. BGH, NJW-RR 1991, 971, 972.

1. Schuldübernahme

393

§ 15 Wechsel der Parteien 1.

Schuldübernahme

Soll ein Dritter an die Stelle des Schuldners treten und dem Gläubiger fortan der eigentlich vom Schuldner zu erbringenden Leistung verpflichtet sein, liegt nahe, dass der Dritte dem Gläubiger einfach zu leisten verspricht, was dieser von seinem Schuldner zu fordern berechtigt ist. So bleibt freilich die Verpflichtung des Altschuldners erhalten; und selbst wenn sie aufgrund eines gesondert abgeschlossenen Erlassvertrags erlöschen sollte, ist die Verpflichtung des neuen Schuldners nicht mit ihr identisch, so dass Rechte an der Forderung untergingen und hierfür bestellte akzessorische Sicherheiten, selbst wenn Gläubiger und Sicherungsgeber ihren Fortbestand wünschen, automatisch untergehen. Zumindest dem ersten Problem haben sich schon die römischen Juristen angenommen: Ebenso wie sie einen Dritten zur Leistung an Stelle des Schuldners zuließen,1 gestatteten sie ihm, dem Schuldner die Verpflichtung auch dadurch abzunehmen, dass er dem Gläubiger ihre Erfüllung versprach. Lag diesem Versprechen ein Novationswille, also die Absicht zugrunde, die Verpflichtung des alten Schuldners abzulösen, erlosch diese automatisch, und ohne dass es hierzu der Mitwirkung des alten Schuldners bedurft hätte.2 Nicht bewerkstelligt haben die römischen Juristen dagegen die regelrechte Überleitung der alten Verpflichtung auf den neuen Schuldner. Das Instrumentar hierzu hätte ihnen die Ermächtigung zur Prozessführung geboten: Indem der alte Schuldner im Einverständnis mit dem Gläubiger den neuen Schuldner dazu ermächtigt hätte, einen Prozess über die Forderung im eigenen Namen zu führen, hätte der Gläubiger die Möglichkeit gehabt, den neuen Schuldner in Anspruch zu nehmen; und bei der ohne Weiteres möglichen Unterstellung einer Vereinbarung über den Wegfall der Verpflichtung des alten Schuldners wäre dieser zumindest im Wege einer Einrede von seiner Verpflichtung befreit worden. Haben die römischen Juristen von diesen Möglichkeiten, die sie im Fall des Gläubigerwechsels voll ausschöpften,3 keinen Gebrauch gemacht, zeigt sich hierin nur das geringe praktische Bedürfnis an einer Regelung der befreienden Schuldübernahme: Wer die Gläubigerstellung innehat, akzeptiert im Normalfall zwar bereitwillig einen neuen Schuldner, dessen Verpflichtung zu der des bisherigen Schuldners hinzutritt; er lässt sich aber nur ganz ausnahmsweise darauf ein, diesen von seiner Schuld zu befreien. Nicht nur in Rom, sondern auch heute noch ist die Schuldübernahme ein ungewöhnliches Geschäft; und es gilt der Erfahrungssatz, dass der Gläubiger im Zweifel nur einen weiteren Schuldner, aber keine Schuldübernahme möchte.4 Trotz dieses Defizits hat der Gesetzgeber des BGB von 1900 die Schuldübernahme in sein Normenprogramm aufgenommen und anders als die Verfasser des französischen Code civil (Art. 1271) nicht nach dem römischen Vorbild als Nova1 2

3 4

S. o. Rn. 363. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 280, Harke, Römisches Recht, Rn. 6.17 f. S. u. Rn. 403. BGH, NJW 1983, 678, 679.

398

399

394

400

§ 15 Wechsel der Parteien

tion, sondern ebenso wie das österreichische ABGB (§§ 1405 ff.) als Verfügungsgeschäft über eine identisch bleibende Forderung ausgestaltet:5 Die ursprünglichen Parteien des Schuldverhältnisses können hierüber nun so disponieren, dass der neue Schuldner regelrecht in die Position des alten einrückt.6 Inhaber der Verfügungsbefugnis wäre, wenn man die Schuldübernahme parallel zur Übertragung der Forderung konstruierte, eigentlich der Schuldner, der seine Verpflichtung als negativen Vermögensbestandteil einem anderen überlässt.7 Mit einer solchen Konstruktion der Schuldübernahme überginge man jedoch die beherrschende Stellung des Gläubigers, der als Inhaber des Forderungsrechts nicht nur hierüber, sondern auch über die entsprechende Verpflichtung disponieren können muss.8 Seine Entscheidung gibt den Ausschlag und verdrängt bei der Schuldübernahme ebenso wie bei der Drittleistung das vergleichsweise seltene Interesse des Schuldners daran, keinen Vorteil aufgedrängt zu bekommen: Der Gläubiger, der eine Drittleistung gemäß § 267 Abs. 2 BGB sogar gegen den Protest des Schuldner annehmen darf, kann gemäß § 414 BGB auch ohne Beteiligung des alten Schuldners dessen Verpflichtung durch einfachen Vertrag mit dem neuen Schuldner auf diesen überleiten. Dieselbe Wirkung hat nach § 415 Abs. 1 S. 1 BGB eine Vereinbarung zwischen dem alten und dem neuen Schuldner, wenn der Gläubiger sie genehmigt, also die von dem bisherigen Schuldner als Nichtberechtigtem vorgenommene Verfügung gelten lässt. Diese Genehmigung, die gemäß Abs. 2 S. 2 derselben Vorschrift bei einer von dem alten oder neuen Schuldner gesetzten Frist nur innerhalb dieser erklärt werden kann und ansonsten als endgültig ausgefallen gilt, hat nach § 184 Abs. 1 BGB Rückwirkung. Will der Gläubiger eine solche vermeiden, kann er sich ihrer enthalten und mit dem neuen Schuldner einen eigenen Vertrag nach § 414 BGB abschließen, der die Schuldübertragung ex nunc bewirkt.9 Auf den ersten Blick überraschend ist die von § 415 Abs. 1 S. 2 BGB gemachte Einschränkung, dass der Gläubiger die Genehmigung einer von dem alten und neuen 5

6

7

8

9

Das schweizerische OR folgte in seiner ursprünglichen Fassung dagegen noch dem römischen Recht (Art. 142 aF), während es die Schuldübernahme seit der Reform von 1911 nach dem Vorbild von ABGB und BGB regelt (Art. 175 ff.). Die Verpflichtung des neuen Schuldners ist demnach eine Folge der Verfügung und nicht etwa Merkmal einer Doppelnatur der Schuldübernahme als Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft, wie sie etwa Siber, Schuldrecht, S. 148, Heck, Schulrecht, S. 217 und Larenz, Schuldrecht AT, S. 603 f. annehmen; vgl. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 223, MünchKomm/Möschel vor § 414 BGB Rn. 4. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Schuldübernahme formpflichtig ist, wenn sie für den neuen Schuldner eine Verpflichtung mit sich bringt, deren Begründung einem Formzwang unterliegt. Die Formpflicht knüpft an die Rechtswirkungen der Übernahme, nicht an ihre Zuordnung zu Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäften an. So denn auch Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 521 und Dörner, Dynamische Relativität. Der Übergang vertraglicher Rechte und Pflichten, München 1985, S. 182 ff. Für ein Verfügungsgeschäft des Gläubigers daher zu Recht Siber, Schuldrecht, S. 148, Larenz, Schuldrecht AT, S. 603 f., Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 809. Daher bedarf es auch nicht der früher von der sogenannten „Angebotstheorie“ vertretenen Deutung des Vertrags zwischen dem alten und dem neuen Schuldner als ein Angebot an den Gläubiger, das dieser mit seiner Genehmigung annimmt; vgl. MünchKomm/Möschel § 415 BGB Rn. 2.

1. Schuldübernahme

395

Schuldner vereinbarten Übernahme der Verpflichtung wirksam erst nach einer entsprechenden Mitteilung erteilen kann. Dies bedeutet, dass die Bindung des alten und des neuen Schuldners nicht schon aufgrund der bloßen Genehmigung durch den Gläubiger eintritt, vielmehr eines Aktes bedarf, mit dem die Schuldübernahme parteiöffentlich gemacht wird. Für dieses de lege lata hinzunehmende Publizitätserfordernis gibt es keine innere Rechtfertigung;10 und es ist jedenfalls dann zu vernachlässigen, wenn der alte und der neue Schuldner die ohne Mitteilung erteilte Genehmigung gelten lassen wollen.11 Sinnvoll ist das Erfordernis einer Mitteilung an den Gläubiger nur im Fall einer von diesem im Voraus erteilten Zustimmung zur Schuldübernahme. Nach geltendem deutschen Recht ist sie ohne Weiteres möglich, anders als nach den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 12:101 Abs. 2)12 einer Mitteilung aber gerade nicht bedürftig, obwohl diese ein adäquates Mittel wäre, um dem Gläubiger die nötige Kenntnis davon zu verschaffen, dass der Schuldner von der ihm eingeräumten Verfügungsmacht auch Gebrauch gemacht hat. Eine Sonderrolle spielt die Mitteilung an den Gläubiger im Fall der Übernahme einer hypothekarisch gesicherten Schuld durch den Erwerber eines Grundstücks: Hier gilt die Genehmigung gemäß § 416 Abs. 1, 2 BGB als erteilt, wenn der Gläubiger sie nicht ausdrücklich innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt verweigert, in dem er von dem Grundstücksveräußerer nach Eigentumsübergang schriftlich und unter Hinweis auf diese Rechtsfolge informiert worden ist.13 Diese Fiktion einer Erklärung durch Schweigen ist deshalb nicht unbedeutend, weil der Grundstückskauf mit Überleitung der grundpfandrechtlich gesicherten Schuld des Veräußerers den Hauptanwendungsfall der sonst eher raren Schuldübernahme bildet. Da die Grundschuld im Rechtsleben mittlerweile weitgehend den Platz der Hypothek eingenommen hat, ist § 416 BGB auch auf sie anzuwenden.14 Notwendige Folge der Konstruktion der Schuldübernahme als Verfügungsgeschäft ist ihre Abstraktion vom zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zwischen dem alten und dem neuen Schuldner: Während dieser als Rechtsnachfolger des Altschuldners dem Gläubiger gemäß § 417 Abs. 1 BGB alle Einwendungen entgegenhalten kann, die jenem zugestanden hätten,15 ist er nach Abs. 2 der Vorschrift gehindert, sich auf eine Vereinbarung zu berufen, die er mit dem alten Schuldner im Rahmen des der Schuldübernahme zugrunde liegenden Geschäfts getroffen hat. Die Abstraktion schützt weitgehend das Vertrauen des Gläubigers auf den Bestand der Schuldübernahme, schließt aber nicht deren Anfechtung wegen arglistiger Täu10 11 12

13

14 15

Richtig Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 233 f. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 229. Ihnen folgt auch der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 5:203 Abs. 2 DCFR. Diesen besonderen Anforderungen unterliegt nur die gesetzliche Fiktion der Genehmigung, nicht dagegen eine tatsächlich ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Genehmigung; vgl. MünchKomm/Möschel § 416 BGB Rn. 2. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 235. Eine zeitliche Schranke besteht hierfür entgegen MünchKomm/Möschel § 417 BGB Rn. 4 nicht, so dass sich der neue Schuldner auch etwa auf einen nach der Schuldübernahme erklärten Rücktritt des alten Schuldners berufen kann, der die übernommene Forderung zum Erlöschen bringt.

401

396

402

403

§ 15 Wechsel der Parteien

schung aus,16 die der neue Schuldner im Fall einer Schuldübernahme nach § 415 BGB gemäß § 143 Abs. 2 BGB zwar nur gegenüber dem alten Schuldner erklären,17 dem Gläubiger aber kraft seiner Pflicht zur Rücksicht auf dessen Interessen nach § 241 Abs. 2 BGB mitteilen muss.18 Eine Auslegungsregel für das der Schuldübernahme zugrunde liegende Grundgeschäft enthält § 415 Abs. 3 BGB, der den neuen Schuldner bei Ausbleiben oder Verweigerung der Genehmigung dem alten Schuldner gegenüber für verpflichtet erklärt, den Gläubiger durch Drittleistung zu befriedigen. Um das Grundgeschäft geht es ferner in § 416 Abs. 3 S. 1 BGB, wonach der alte Schuldner bei der Übernahme einer hypothekarisch gesicherten Schuld durch einen Grundstückserwerber diesem gegenüber verpflichtet ist, an den Gläubiger die Mitteilung zu machen, die die Fiktion seiner Genehmigung auslöst. Obwohl die Konzeption der Schuldübernahme als Verfügungsgeschäft gerade den Fortbestand akzessorischer Sicherheiten gewährleistet, haben sich die Verfasser des BGB für sie nicht durchgängig entschieden. Zum Schutz dritter Sicherungsgeber ordnet § 418 Abs. 1 BGB vielmehr an, dass Bürgschaften und Pfandrechte mit der Schuldübernahme erlöschen, wenn Bürge oder Verpfänder nicht im Voraus in den Übergang der Verpflichtung eingewilligt haben. Ihrem Interesse am Rückgriff gegen den bisherigen Schuldner räumt das Gesetz so den Vorrang vor dem Sicherungsinteresse des Gläubigers ein, der seine Schutzwürdigkeit durch Mitwirkung an der Schuldübernahme eigens gemindert hat. Ist der bisherige Schuldner der Verpfänder, willigt er in die Schuldübernahme bei einem Vertrag nach § 415 BGB zwangsläufig, bei einer Vereinbarung zwischen Gläubiger und neuem Schuldner gemäß § 414 BGB in aller Regel stillschweigend ein. Lehnt er die Schuldübernahme ausnahmsweise ab, erlischt das von ihm bestellte Pfandrecht freilich nicht anders, als wenn es von einem dritten Sicherungsgeber eingeräumt worden wäre. Denn der Schuldner muss sich zwar die Entlassung aus der persönlichen Verpflichtung, nicht aber gefallen lassen, zwangsweise die Verpflichtung des neuen Schuldners zu besichern. Ist es bis zur Schuldübernahme nicht zur Einwilligung des Sicherungsgebers gekommen, kann diese nicht in Form einer Genehmigung nachgeholt werden. In § 418 BGB ist planmäßig nur die Einwilligung aufgeführt, weil sonst eine zu große Unsicherheit über den Bestand der Sicherheit einträte.19 2.

Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

a)

Struktur der Zession

Wichtiger als bei der Übernahme einer Verpflichtung ist die Konstruktion als Verfügungsgeschäft für die Übertragung des Forderungsrechts: Erlaubt sie bei der Schuldübernahme, vom Einverständnis des alten Schuldners abzusehen, der gegen seine Entlassung aus dem Schuldverhältnis regelmäßig ohnehin nichts einzuwenden 16

17 18 19

Anders Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971, S. 127 ff., der einen Rechtsscheintatbestand verwirklicht sieht. BGH, NJW 1960, 621, 622 f. Richtig MünchKomm/Möschel § 417 BGB Rn. 17. Zutreffend MünchKomm/Möschel § 418 BGB Rn. 8.

2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

397

hat, geht es bei der Forderungsübertragung darum, eine Person zu übergehen, die sich dem Geschäft nicht selten widersetzen würde: Der Schuldner hat in aller Regel keinen Vorteil davon, dass sich die Identität seines Gläubigers ändert, so dass er sich hierzu kaum je bereit finden wird. Seine Beteiligung wäre aber unumgänglich, würde der Wechsel des Gläubigers durch eine Neuverpflichtung des Schuldners erreicht. Schon das römische Recht, das die Schuldübernahme dem Abschluss eines neuen Verpflichtungsgeschäfts überließ, bildete daher einen Mechanismus aus, um den Gläubigerwechsel von der Mitwirkung des Schuldners unabhängig zu machen:20 Der bisherige Gläubiger ermächtigte den Forderungserwerber dazu, die Leistung einzuziehen und im Prozess einzufordern. So blieb es zwar formal bei der Gläubigerstellung des bisherigen Forderungsinhabers, der die Leistung einstweilen auch selbst entgegennehmen und einklagen konnte. Mit der Einziehungsermächtigung erhielt der Forderungserwerber jedoch die Möglichkeit, Vereinbarungen mit Wirkung gegenüber dem alten Gläubiger abzuschließen.21 Hiervon konnte er schon durch die schlichte Anzeige des Forderungsübergangs Gebrauch machen,22 mit der er dem Schuldner signalisierte, dass die Forderung so lange nicht geltend gemacht werde, bis er selbst den Anspruch erhebe. Die hieraus erwachsende Stundungseinrede konnte der Schuldner dem bisherigen Gläubiger entgegenhalten. Unterließ er es und leistete freiwillig an ihn, konnte der Forderungserwerber den Erfüllungseinwand mit der Replik des Rechtsmissbrauchs (replicatio doli) entkräften und eine erneute Leistung des Schuldners an ihn erzwingen. Die Prozess- und Einziehungsermächtigung, aus der die Empfangszuständigkeit des Forderungserwerbers folgte, war nur dann widerruflich, wenn es auch das der Forderungsübertragung zugrunde liegende Geschäft war: Bei einem Forderungskauf, durch den der Forderungserwerber endgültig die Verfügungsmacht über die Forderung erlangen sollte, war dem bisherigen Gläubiger der Widerruf der Ermächtigung ebenso wenig möglich,23 wie der Verkäufer einer Sache diese vom Käufer zurückverlangen konnte. Im praktischen Ergebnis bewirkte die regelmäßig schon mit Abschluss des Grundgeschäfts zu unterstellende Ermächtigung also eine Nachfolge des Forderungserwerbers in die Gläubigerstellung, die ohne Beteiligung des Schuldners auskam und die Identität der Forderung unangetastet ließ. Es verwundert daher nicht, dass man spätestens in byzantinischer Zeit schon technisch von einer Abtretung (cessio) sprach. Das Konzept der Forderungsübertragung durch Einziehungs- und Prozessermächtigung versagte in dem Fall, dass der bisherige Gläubiger ohne Erben verstarb, in deren Namen der Forderungserwerber im Prozess hätte auftreten können. Unter diesen Umständen gewährten die römischen Kaiser ihm ein analoges Klagerecht (actio utilis), das dem Anspruch des verstorbenen Gläubigers nachgebildet war.24 Diese Rechtsfigur wurde im Mittelalter zum Ausgangspunkt der Vorstellung eines regelrechten Rechtsübergangs: In der analogen Klage sah man eine Abspaltung der 20

21 22 23 24

Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 277 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 6.19 ff. D 2.14.13.1 Paul 3 ed. CJ 8.41.3pr. (a 239). D 3.3.55 Ulp 65 ed. CJ 4.10.1 (a 242).

404

398

405

§ 15 Wechsel der Parteien

Befugnisse des bisherigen Forderungsinhabers, die bei einer Abtretung teilweise auf den Forderungserwerber übergehen sollten.25 So bereitete man der naturrechtlichen Theorie den Boden, der die Forderung als Recht auf die Freiheit eines anderen26 und damit als ein dem Eigentum vergleichbares Herrschaftsrecht am Schuldner galt. Mit dieser Vorstellung war eine Außenansicht der Obligation eröffnet, die nicht mehr nur als Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner, sondern zugleich als eine Rechtsposition begriffen wurde, durch deren Inhaberschaft sich der Gläubiger von Dritten unterschied.27 Ebenso wie der Gläubiger diese von der Erhebung des Forderungsrechts ausschloss, konnte er es ihnen auch durch Abtretung verschaffen. In Gesetzesform umgesetzt fand sich dieses Konzept erstmals in den Naturrechtsgesetzbüchern, die eine Übertragung des Forderungsrechts durch Einigung zwischen dem alten und dem neuen Gläubiger vorsehen. In der Tradition des klassischen römischen Rechts fordert der französische Code civil (Art. 1690) allerdings noch zusätzlich die Anzeige der Abtretung an den Schuldner. Sie ist der Modus der Rechtsübertragung, durch den diese gegenüber dem Schuldner und unbeteiligten Dritten erst wirksam wird. Das österreichische ABGB (§ 1395) verlangt die Kenntnis des Schuldners und lässt sich sowohl so verstehen, dass diese wie im französischen Gesetzbuch Voraussetzung des Rechtsübergangs ist, als auch in der Weise begreifen, dass dieser schon durch die Vereinbarung zwischen altem und neuem Gläubiger eintritt, der Schuldner aber zunächst befugt bleibt, an den alten Gläubiger zu leisten. Letzteres ist das Modell des preußischen ALR (§§ 393, 413 I 11), dem später auch das schweizerische OR (Art. 164, 167) und das deutsche Gesetzbuch folgen: Gemäß § 398 BGB geht die Forderung bereits durch einen zwischen dem alten und neuen Gläubiger abgeschlossenen Vertrag über, der ebenso wie die Übereignung abstrakt, also unabhängig davon wirkt, ob das zugrunde liegende Kausalgeschäft, beispielsweise ein Forderungskauf, wirksam ist. Mangels eines Publizitätsaktes wie etwa der Mitteilung der Forderungsübertragung an den Schuldner kann dieser, solange er von der Abtretung noch nichts weiß, aber gemäß § 407 BGB mit befreiender Wirkung an den alten Gläubiger leisten und sogar gültige Verfügungsgeschäfte mit ihm eingehen oder ihm gegenüber vornehmen. Zudem wird er durch die Wahrung der Forderungsidentität geschützt, die nicht nur im Interesse des Gläubigers gemäß § 401 BGB für den Fortbestand und Übergang abhängiger Sicherheiten, sondern auch dafür sorgt, dass der Schuldner gegenüber dem neuen Gläubiger ebenso steht, wie er ohne die Abtretung im Verhältnis zum alten Gläubiger geständen hätte.28 Er kann ihm also, wie § 404 BGB klarstellt, die Einreden und Einwendungen entgegensetzen, die ihm gegenüber dem alten Gläubiger zustünden. Ist der 25 26 27

28

Gl. mandatas zu CJ 4.10.1, Bartolus, Kommentar zu CJ 4.10.1 n. 7. Grotius, De jure belli ac pacis, 2.11.4. Dörner (Fn. 7), S. 105 ff. nennt dieses den „Werttransfergedanken“, bei dem die Obligation als Faktum eines Vermögenswertes und nicht nur als Geltungsanordnung in Gestalt von Verhaltensanweisungen begriffen werde. Entgegen v. Olshausen, Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsübergang und Regress, Köln u. a. 1988, S. 33 ff. ist zumindest in historischer Perspektive die im Interesse des Gläubigers liegende Forderungsidentität das Primäre, der sich hieraus ergebende Schuldnerschutz die Folge.

2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

399

Schuldner damit ebenso gut geschützt wie bei einer Abtretung nach römischem und französischem Muster, bereitet der Mangel eines Publizitätsaktes im Verhältnis zu Dritten Schwierigkeiten: Hat der bisherige Gläubiger mehrfach über dieselbe Forderung verfügt, kann sich die Rangfolge nur nach dem Prioritätsgrundsatz richten, so dass der erste Forderungserwerber, ohne dass sein Recht in irgendeiner Form in Erscheinung treten müsste, stets den Vorrang genießt und die Verfügungen zugunsten der anderen ins Leere gehen. Da dieses Ergebnis zuweilen ungerecht ist, sehen die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts, die eigentlich ebenfalls von der unmittelbaren Wirkung der Abtretung ausgehen (Art. 11:202),29 für das Verhältnis mehrerer Zessionare einen gutgläubigen Erwerb vor: Obwohl später vorgenommen, kann eine nachfolgende Zession das bessere Recht verschaffen, wenn der Zweitzessionar bei Abschluss des Vertrags von der früheren Abtretung weder Kenntnis noch fahrlässige Unkenntnis hatte und dem Schuldner die Zession zuerst anzeigt (Art. 11:401 Abs. 1)30.31 Im deutschen Recht lässt sich ein Vorrang des späteren Zessionars lediglich damit begründen, dass die zeitlich vorangehende Abtretung wegen der Benachteiligung der späteren Zessionare sittenwidrig und daher nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam war. Bei der Bewertung der Interessen beider Zessionare tritt jedoch auch hier wieder der Publizitätsgedanke hervor, indem bei der Sicherungszession ein Realkreditgeber wegen der Offenkundigkeit seiner Rechtsstellung dem Geldkreditgeber vorgezogen wird32. Die Vorschriften über die Abtretung, die das BGB in der kaum praktischen Vorschrift des § 413 zum Grundmuster der Rechtsübertragung macht,33 gelten gemäß § 412 auch für den Forderungsübergang kraft Gesetzes. So erinnert das BGB an den Ursprung der Legalzession in einer rechtsgeschäftlichen Forderungsübertragung: Zum Schutz des Regressanspruchs eines Bürgen oder Gesamtschuldners gestatteten die römischen Juristen ihm, die Leistung an den Gläubiger von der Abtretung der Forderung gegen den Hauptschuldner oder die anderen Gesamtschuldner abhängig zu machen. Den Untergang dieses Anspruchs durch die Leistung des Bürgen oder Gesamtschuldners verhinderten sie durch die Unterstellung, beide leisteten nicht zum Zwecke der Erfüllung, sondern entrichteten gewissermaßen einen Kaufpreis als Gegenleistung für die Abtretung der Forderung. Der Spätklassiker Paulus 29

30

31

32 33

Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 5:104 Abs. 1, 4, III. – 5:114 DCFR. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens (Art. III. – 5:121 Abs. 1), der zudem das Abtretungsregime den allgemeinen Kreditsicherungsregeln unterordnet (Art. III. – 5:103 Abs. 1), die als Publizitätsmittel ein Sicherheitenregister vorsehen (Art. IX. – 3:301 ff.), nach dem sich auch die Entscheidung über den Vorrang zwischen einzelnen Sicherungsnehmern richtet (Art. IX. – 4:101). Zweifel an der Effektivität der Abtretungsanzeige als Publikationsmittel äußert Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund der internationalen Entwicklung, AcP 204 (2004) 457, 476 ff., der de lege ferenda deshalb für die Einführung eines Forderungsregisters eintritt (ebenso HKK/Hattenhauer §§ 398-413 Rn. 78). S. u. Rn. 412 f. Diese Bestimmung erlangt nur bei Gestaltungsrechten Relevanz, sofern sie nicht, wie regelmäßig, ohnehin im Rahmen einer Vertragsübernahme oder als Nebenrechte zu einer Forderung gemäß § 401 BGB auf deren Erwerber übergehen.

406

400

§ 15 Wechsel der Parteien

nahm dies sogar dann an, wenn ein Bürge vorbehaltlos geleistet hatte,34 und bereitete mit dieser zur bloßen Fiktion gewordenen Figur eines Forderungskaufs der Idee eines von selbst eintretenden Forderungsübergangs den Boden. Gesetzlich angeordnet findet er sich erstmals in den Naturrechtsgesetzbüchern (§§ 338 I 14 ALR, 896, 1358 ABGB, Art. 1251, 2029 CC). Das BGB sieht ihn außer für Gesamtschuldner (§ 426 Abs. 2) und Bürgen (§ 774) auch zugunsten eines Verpfänders (§§ 1143 Abs. 1, 1225) sowie sonstige zur Ablösung berechtigte Dritte vor, die den Gläubiger zum Erhalt ihres Eigentums oder sonstigen Rechts befriedigen (§ 268 Abs. 3). Praktisch bedeutsamer sind die Legalzessionen, mit denen § 86 Abs. 1 VVG, § 116 Abs. 1 SGB X und § 6 Abs. 1 EFZG Schadensersatzansprüche vom Geschädigten auf einen Sachversicherer, den wegen eines Schadensfalls leistungspflichtigen Träger der Sozialversicherung oder Sozialhilfe sowie auf einen Arbeitgeber überleiten, der trotz der von einem Schädiger herbeigeführten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist. Mit den ursprünglichen Konstellationen der Gesamtschuld und Bürgschaft sind diese Fälle der Legalzession insoweit vergleichbar, als der Gläubiger jeweils von einem anderen befriedigt wird, der ihm zwar ebenso verpflichtet ist wie der Schuldner, im Verhältnis zu diesem aber ganz oder teilweise entlastet sein soll.35 Ist sein Regress gegen den Schuldner in den vom VVG, SGB X und EFZG geregelten Fällen zuweilen erst durch die Legalzession ermöglicht und ansonsten allenfalls aus der Unterstellung einer Geschäftsführung ohne Auftrag herzuleiten, ist er bei den vom BGB angeordneten Forderungsübergängen in aller Regel auch ohne sie möglich. Der Vorteil, den die Legalzession für Gesamtschuldner, Sicherungsgeber und Ablösungsberechtigte hier mit sich bringt, ist der von § 401 BGB vorgesehene Übergang der Nebenrechte,36 insbesondere der akzessorischen Sicherheiten, deren Erwerb durch den Zessionar auch schon den Ausschlag für die Fiktion des Forderungskaufs im römischen Recht gegeben hat.37 34

35

36

37

D 46.1.14 Paul 14 Plaut: Cum is qui et reum et fideiussores habens ab uno ex fideiussoribus accepta pecunia praestat actiones, poterit quidem dici nullas iam esse, cum suum perceperit et perceptione omnes liberati sunt. sed non ita est: non enim in solutum accipit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit, et ideo habet actiones, quia tenetur ad id ipsum, ut praestet actione. („Tritt jemand, der einen Schuldner und Bürgen hatte und von einem der Bürgen den geschuldeten Betrag erhalten hat, seine Klagerechte ab, lässt sich freilich einwenden, dass sie schon nicht mehr bestehen, weil er das Seine erhalten hat und durch die Leistung alle befreit sind. Doch so ist es nicht: Er hat nämlich keine Erfüllungsleistung angenommen, sondern gewissermaßen die Schuld verkauft, und hat daher die Klagerechte, weil er dazu verpflichtet ist, sie abzutreten.“) Richtig Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 165. Anders v. Koppenfels-Spies, Die cessio legis, Tübingen 2006, S. 60 ff., die den Legalzessionar schon im Verhältnis zum Gläubiger nur beschränkt verpflichtet sieht, den gesetzlichen Forderungsübergang daher als Mittel zur Behebung einer dreiseitigen Verteilungsstörung deutet und die Gesamtschuld, obwohl Ursprungskonstellation der Legalzession, für einen systemwidrigen Anwendungsfall des gesetzlichen Forderungsübergangs hält. Dass deren Fortbestand sich nicht von selbst versteht, macht v. Olshausen (Fn. 28), S. 203 ff. geltend, der jedoch in der gesetzlichen Anordnung des Forderungsübergangs gerade wieder den Grund für die Kontinuität in der Gläubigersicherung findet. Wiederum anders v. Koppenfels-Spies (Fn. 35), S. 191 f., derzufolge es auf die Kontinuität in der Belastung des Schuldners ankommt.

2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

b)

Zessionsakt

aa)

Gegenstand der Abtretung

401

Erklärt § 398 BGB eine Forderung durch bloßen Vertrag zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger für übertragbar, ist dies insofern missverständlich, als mit Forderung sowohl der an eine bestimmte Rechtsgrundlage gebundene Anspruch im materiellen als auch der Anspruch im prozessualen Sinn gemeint sein kann, der alle konkurrierenden materiellrechtlichen Ansprüche mit derselben tatsächlichen Grundlage und demselben Ziel einschließt. Obwohl § 398 BGB dem materiellen Privatrecht angehört und daher eine Bezugnahme auf die Forderung im materiellrechtlichen Sinn zu erwarten wäre, bezieht sich die Vorschrift doch auf den Anspruch im prozessualen Sinn. Ein Forderungsübergang ohne oder gegen den Willen des Schuldners lässt sich nämlich nur dann rechtfertigen, wenn er alle konkurrierenden materiellrechtlichen Ansprüche erfasst. Entspricht dies in aller Regel auch der Absicht von Zedent und Zessionar, könnten sie, ließe man die isolierte Übertragung von materiellrechtlichen Ansprüchen zu, das Instrument der Abtretung nutzen, um ohne Mitwirkung des Schuldners eine Gläubigermehrheit zu schaffen. Zwar könnte man dem Schuldner unter diesen Umständen noch durch die Annahme einer Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB zu Hilfe kommen, so dass er mit der Leistung an den einen Gläubiger auch die Schuld gegenüber dem anderen tilgt. Es bliebe jedoch immer noch das nicht unerhebliche Risiko, dass hierüber in den Prozessen, die beide Gläubiger gegen ihn anstrengen können, unterschiedlich entschieden wird. Ebenso wenig wie der Gläubiger ohne Zustimmung des Schuldners daher nur einen ideellen Teil seines Anspruchs veräußern kann, um neben dem Zessionar als Gesamtgläubiger berechtigt zu sein,38 kann er daher die Abtretung auf eine Anspruchsgrundlage beschränken, bedarf hierfür vielmehr der Zustimmung des Schuldners.39 Abtretungen beziehen sich in der Rechtspraxis, in der sie zumeist als Leistung sicherungshalber oder zum Einzug durch den Zessionar im Rahmen des sogenannten Factoring vorkommen, nicht nur auf einzelne, sondern als Globalzession auf eine Vielzahl von Forderungen: Um die Ansprüche seiner Darlehensgeber oder Lieferanten abzusichern, tritt ein Unternehmer diesen sämtliche oder einen Teil seiner Kundenforderungen ab; oder er überträgt sie allesamt auf ein Factoringunternehmen, das die Einziehung übernehmen, den Erlös auskehren und eine Vergütung für den Einzug einbehalten soll. Die Abtretung erfolgt in diesen Fällen in aller Regel im Voraus, so dass sie sich auf noch gar nicht entstandene, künftige Forderungen erstreckt. Der Wirksamkeit der Verfügung steht dies nicht entgegen, solange die übertragenen Forderungen schon spezifiziert oder zumindest so beschrieben sind, dass sie sich im Moment ihrer Entstehung der Abtretung eindeutig zuordnen lassen können,40 und auch klar ist, ob sie insgesamt oder nur zu einem bestimmten Teil abgetreten sind.41 Dies ist schon dann der Fall, wenn sich ein Lieferant die Kundenforderungen, die aus der Verwendung seiner Lieferungen entstehen, bis zur Höhe des 38 39 40 41

BGH, NJW 1975, 969, 970. BGH, NJW 1999, 715, 716. BGH, NJW 2000, 276, 277; NJW-RR 2003, 1690, 1691. Kritisch zur Möglichkeit einer Teilzession MünchKomm/Roth § 398 BGB Rn. 65 ff.

407

408

402

§ 15 Wechsel der Parteien

Preises seines Materials oder des Anteils, den dieses dem Wert nach an einem von dem Zedenten hergestellten Produkt ausmacht, abtreten lässt.42 Ist damit in aller Regel ein gültiger Vertragsschluss über die Abtretung künftiger Forderungen gewährleistet, bleibt die Frage nach seiner Wirkung offen: Erwirbt der Zessionar den Anspruch mit seiner Entstehung direkt oder erst von dem Zedenten mit der Folge, dass im Rahmen der Einzelvollstreckung gegen diesen erfolgte Pfändungen auch gegenüber dem Zessionar wirken oder, wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet ist, gar der Forderungsübergang überhaupt an der mangelnden Verfügungsbefugnis des zum Gemeinschuldner gewordenen Zedenten ausscheidet? Nach Ansicht der Rechtsprechung soll ein Direkterwerb des Zessionars jedenfalls dann stattfinden, wenn die Rechtsgrundlage für den Anspruch schon bei seiner Abtretung gelegt war,43 weil der Zessionar in diesem Fall mit der Abtretung eine schon bestehende Rechtsposition erlange, die sich später lediglich in Gestalt eines Anspruchs verfestige.44 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass bei Forderungen, deren Entstehung noch in keiner Weise vorbereitet ist, ein Durchgangserwerb des Zedenten stattfinden soll. Diese Differenzierung ist nur auf den ersten Blick plausibel und verwischt die Grenze zwischen der Forderungsabtretung und der Übertragung der Parteirolle in einem Vertrag: Während sich diese auf eine Vielfalt von Rechten aus einem bestimmten Vertragsverhältnis bezieht, ist die Forderungsabtretung auf den einzelnen Anspruch, also ein konkretes Forderungsrecht, beschränkt und erfasst gerade nicht Rechtspositionen im Vorfeld der Entstehung dieses Forderungsrechts.45 Dementsprechend kann die Entscheidung zwischen Direkt- und Durchgangserwerb nur einheitlich für alle Arten von künftigen Forderungen unabhängig vom Stand ihrer Entwicklung getroffen werden; und sie ist durch noch keineswegs dadurch ausgemacht, dass die Übertragung einer schon bestehenden Forderung zu einer Rechtsnachfolge in der Gläubigerstellung führt46. Eine Entscheidungsgrundlage liefern allein das Prioritätsprinzip, wonach die frühere Verfügung der späteren vorgeht, und § 161 Abs. 1 S. 2 BGB, in dem zum Ausdruck kommt, dass eine Pfändung im Rahmen der Zwangsvollstreckung und eine Entscheidung eines Insolvenzverwalters einer Verfügung durch den Inhaber des betroffenen Rechts gleichstehen. Kombiniert man beide Gedanken, kommt man zu dem Ergebnis, dass eine vom Zedenten getroffene Verfügung über eine künftige Forderung einer späteren Insolvenz oder dem Verlust der Verfügungsbefugnis vorgehen, also stets ein gültiger und lastenfreier Direkterwerb des Zessionars stattfinden muss. Dieser ist trotz fehlender Vorinhaberschaft des Zedenten nichtsdestoweniger von ihm abgeleitet, so dass die Vorschriften über die 42 43 44

45

46

BGH, NJW 1975, 1226, 1227. BGH, NJW-RR 2003, 1690, 1691. So auch Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 4, Heidelberg 1976, S. 320 ff. und Staudinger/Busche (2005) § 398 Rn. 73, die deshalb auch von einer künftigen Forderung „im weiteren Sinne“ sprechen. Etwas anderes gilt bei der Kollision der Vorausabtretung mit einer Vertragsübernahme: Hier verliert der Zedent nachträglich die Position, aus der sich das Forderungsrecht überhaupt ergeben kann, so dass die Abtretung zwangsläufig ins Leere geht; vgl. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 213. Richtig insoweit Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 113.

2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

403

Abtretung auch beim Direkterwerb keineswegs bloß sinngemäß47, sondern unmittelbar zur Anwendung kommen. bb)

Abtretungsverbote

Dass eine Forderung nicht auf einen anderen Gläubiger übergehen kann, wenn sie dadurch in ihrem Inhalt verändert würde, ist zwar selbstverständlich, gleichwohl in § 399 BGB ausdrücklich festgeschrieben. Von diesem gewissermaßen natürlichen Abtretungsverbot betroffen sind etwa Ansprüche auf Freistellung des Gläubigers, die, wenn sie einem anderen als ihm selbst zustünden, sinnlos würden. Abgetreten werden können sie daher nur an den Inhaber der Forderung, von der freigestellt werden soll.48 Indem er durch die Abtretung einen Anspruch gegen den Schuldner auf Erbringung der vom Gläubiger geschuldeten Leistung erwirbt, verwirklicht sich der beim Übergang auf einen anderen Zessionar unerreichbare Zweck der Freistellungsverpflichtung. Andere Beispiele für ihrer Natur nach unabtretbare Forderungen sind Auskunftsansprüche, die in aller Regel nur gemeinsam mit der durch ihre Erfüllung vorbereiteten Hauptforderung übertragen werden können,49 sowie die Ansprüche, die als Nebenrechte gemäß § 401 BGB mit der Zession der durch sie gesicherten Hauptforderung automatisch auf deren Erwerber übergehen. Diese Rechte sind akzessorisch nicht nur in dem Sinne, dass sie vom Bestand der Hauptforderung abhängen, sondern derart an sie gebunden, dass sie nur gemeinsam mit ihr übergehen können und bei isolierter Übertragung erlöschen. § 1250 Abs. 2 BGB, der dies für das Pfandrecht an beweglichen Sachen bestimmt, enthält einen Rechtsgedanken, der auch auf die Verpflichtung eines Bürgen passt, die der Gläubiger ebenfalls nur um den Preis ihres Untergangs selbständig abtreten kann.50 Ein automatischer Ausschluss der Abtretung, der sich nach dem Inhalt der Forderung von selbst versteht, kann sich schließlich auch aus deren Bezug auf die Person des Gläubigers ergeben. So sind etwa nach § 717 BGB Gesellschafterrechte nicht ohne die Mitgliedschaft übertragbar; und gemäß §§ 613 S. 2 und 664 Abs. 2 BGB können auch die Ansprüche auf Dienstleistung und Ausführung eines Auftrags nicht wirksam veräußert werden, weil der Schuldner in aller Regel nur einem bestimmten Gläubiger ein höchstpersönliches Recht auf die Leistung einräumen möchte. Dasselbe gilt in aller Regel auch für den Anspruch auf Überlassung einer Mietsache, deren Benutzer der Vermieter persönlich auswählt.51 Ein gesetzliches Abtretungsverbot, das sich nicht schon aus dem Inhalt der Forderung ergibt, stellt § 400 BGB auf, der Forderungen oder Forderungsteile, die der Pfändung nicht unterliegen, von der Zession ausnimmt. Dieses Verbot soll gewährleisten, dass der durch den Pfändungsausschluss gewährleistete Schutz des Existenzminimums nicht auf dem Wege der Zession umgangen wird, und gilt daher nicht bei einer Abtretung oder Legalzession an denjenigen, der dem Gläubiger zuvor schon eine Leistung erbracht hat, die dem Inhalt der Forderung äquivalent 47 48 49 50 51

So aber BGH, NJW 1969, 276; 1976, 1351, 1352. BGH, NJW 1993, 2232, 2233. BGH, NJW 1989, 1601, 1602. S. u. Rn. 483. BGH, NJW 2003, 2987.

409

410

404

411

§ 15 Wechsel der Parteien

ist.52 Eine Ausnahme duldet auch das Abtretungsverbot, dass aus der Verschwiegenheitspflicht bestimmter Berufsträger folgt, deren Bruch § 203 StGB mit einer Strafe sanktioniert.53 Da die Abtretung ihr Ziel nicht ohne Unterrichtung des Zessionars über den Ursprung der Forderung erreichen kann und sich daher nicht von der in § 402 BGB vorgesehenen Pflicht des Zedenten zu dessen Unterrichtung trennen lässt, ist sie grundsätzlich unwirksam.54 Bei der Forderungspfändung oder in der Insolvenz des Gläubigers wirkt sich die Verschwiegenheitspflicht jedoch nicht aus,55 so dass man auch eine Sicherungszession zulassen kann, bei der die vom Zedenten geschuldete Information nach § 402 BGB erst im Sicherungsfall erteilt werden muss.56 Von Vornherein nicht unter die strafrechtlich bewehrten Verschwiegenheitspflichten fällt das sogenannte Bankgeheimnis, das aus der vertraglichen Pflicht der Bank zum Schutz der Interessen ihrer Kunden folgt und daher gar kein Verbot der Abtretung von Darlehensforderungen zeitigt,57 an denen typischerweise kein besonderes Geheimhaltungsinteresse des Darlehensnehmers besteht58. Große praktische Bedeutung haben vertragliche Abtretungsverbote, die § 399 BGB als Abtretungshindernis und damit als Ausnahme von der Regel des § 137 S. 1 BGB aufführt, wonach die Verfügungsbefugnis des Inhabers eines veräußerlichen Rechts eigentlich nicht durch Rechtsgeschäft beschränkt werden kann.59 Gemäß § 405 BGB ist ein solches Abtretungsverbot gegenüber einem gutgläubigen Zessionar ausnahmsweise wirkungslos, wenn über die Forderung eine Urkunde ausgestellt ist, die dem Zessionar bei Abtretung vorgelegt wird. Noch weiter geht § 354a HGB, der jede Geldforderung aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft, sofern sie nicht der Kreditvergabe einer Bank entspringt, entgegen einem vertraglich begründeten Abtretungsverbot für wirksam und eine abweichende Vereinbarung für ungültig erklärt. Abs. 1 S. 2 der Vorschrift lässt jedoch eine Leistung mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger zu und eröffnet dem Schuldner damit die Möglichkeit, die Forderung stets so, als ob sie beim bisherigen Gläubiger verblieben

52 53

54 55 56

57 58 59

BGH, NJW 1995, 323. Eine Ausnahme machen §§ 49b Abs. 4 S. 1 BRAO, 64 Abs. 2 StBerG und 55a Abs. 3 WirtschPrO für den Vergütungsanspruch eines Rechtsanwalts, Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers, der jeweils einem anderen Berufsträger und einer Berufsausübungsgemeinschaft abgetreten werden kann; vgl. BGH, NJW 2007, 1196 f. BGH, NJW 1993, 2795 f. BGH, NJW 1999, 1544, 1546 f.; 2005, 1505, 1506 f. Richtig Peters, Die Zession, § 402 BGB und das Recht des Schuldners auf informationelle Selbstbestimmung, AcP 206 (2006) 843, 863 ff. BGH, NJW 2007, 2106, 2107 ff.. BVerfG, NJW 2007, 3707, 3708. Diese Besonderheit des Abtretungsverbots beschreibt man gewöhnlich so, dass es keine gewöhnliche Verfügungsbeschränkung begründe, sondern das Recht in seinem „Inhalt“ bestimme; vgl. etwa Staudinger/Busche (2005) § 399 Rn. 52. Für eine Modifikation dieser sogenannten Rechtsinhaltstheorie E. Wagner, Vertragliche Abtretungsverbote im System zivilrechtlicher Verfügungshindernisse, Tübingen 1994, S. 403 ff., der eine Differenzierung zwischen verschiedenen Formen der Inhaltsbestimmung zulassen will.

2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

405

wäre, zum Erlöschen zu bringen.60 § 354a BGB macht das vertraglich begründete Abtretungsverbot also nicht ungeschehen, sondern begrenzt seinen Effekt gleichsam auf eine relative Unwirksamkeit der Zession,61 die zwar im Allgemeinen und insbesondere im Verhältnis von Zedent und Zessionar sowie gegenüber Dritten gültig, gegenüber dem unwilligen Schuldner aber wirkungslos ist.62 Wo die Vorschrift, die keiner Analogie für Geschäfte unter Nichtkaufleuten zugänglich ist,63 nicht eingreift, wirkt ein vertragliches Abtretungsverbot absolut, so dass die Zession insgesamt ineffektiv ist. Diese weitreichende Wirkung des Abtretungsverbots folgt aus der Natur der von ihr betroffenen Forderung. Obwohl fungibler Vermögensgegenstand, ist sie im Gegensatz zu dinglichen Rechten wie dem Eigentum doch relativ, nämlich auf den Schuldner als Adressaten der Verpflichtung beschränkt.64 Eine ihm gegenüber unwirksame Verfügung kann daher ohne besondere gesetzliche Anordnung, wie sie § 354a HGB trifft, nicht im Verhältnis zu Dritten gültig sein,65 so dass das Abtretungsverbot die Forderung dem Rechtsverkehr regelrecht entzieht.66 Gerade diese starke Wirkung des Abtretungsverbots, die es schon im Gesetzgebungsverfahren von 1900 umstritten machten,67 weckt jedoch Zweifel an seiner Gültigkeit, wenn es durch vorformulierte Geschäftsbedingungen des Schuldners zustande kommt. Entgegen der Ansicht der Rechtsprechung68 reicht das Interesse des Schuld60 61

62

63 64

65

66

67

68

BGH, NJW-RR 2005, 624, 626. Bruns, Die Dogmatik rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote im Lichte des § 354a HGB und der UNIDROIT-Factoringkonvention, WM 2000, 505, 508, MünchKomm/Roth § 399 BGB Rn. 42. Anders wäre dies nur, wenn man dem Schuldner nach § 354a Abs. 1 S. 2 HGB mit C. Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, Tübingen 1998, S. 279 ff. allein die Erfüllung, nicht jedoch Rechtsakte mit gleicher Wirkung gestatten will. BGH, NJW 2006, 3486, 3487. Im Ergebnis ebenso und in der Begründung ähnlich Berger (Fn. 62), S. 293 ff., der die Forderung bei einer bloß relativen Unwirksamkeit in zwei „Rechtebündel“ aufgespalten und eine solche Lösung im Widerspruch zum Grundsatz der Forderungskontinuität sieht. Ganz anders etwa HKK/Hattenhauer §§ 398-413 Rn. 59, der dem Dogma der Verkehrsunfähigkeit einer von einem Abtretungsverbot erfassten Forderung die Wertungsgrundlage abspricht. Von der relativen Unwirksamkeit der Forderungsabtretung ist entgegen Eidenmüller, AcP 204 (2004) 457, 471 ff. daher auch de lege ferenda nur sparsam Gebrauch zu machen. Räumt man dem Interesse des Zessionars den Vorrang ein, sollte dies im Wege einer absoluten Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung geschehen, wie Eidenmüller sie zumindest bei Geldforderungen auch für geboten hält. Richtig daher BGH, NJW 1988, 1210, 1211; 1990, 109, 110. Für eine bloß relative Wirkung des Abtretungsverbots dagegen Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: Huber/Jayme (Hg.), Festschrift für Serick, Heidelberg 1992, S. 9, 13 ff. Für eine im Zweifel rein schuldrechtliche Wirkung des Abtretungsverbots wiederum Willoweit, Das obligatorisch wirkende Zessionsverbot, in: Lange u. a. (Hg.), Festschrift für Gernhuber, Tübingen 1993, S. 549, 557 ff. Die erste BGB-Kommission wollte eine verbotswidrige Abtretung noch ausdrücklich für relativ unwirksam erklären; erst die zweite Kommission entschied sich für die absolute Wirkung; vgl. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 67, Prot., a. a. O., S. 573 und hierzu Bülow, Zu den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers über die absolute Wirkung rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, NJW 1994, 901 f. BGH, NJW 1997, 3434, 3435 f.; 2006, 3486, 3487.

406

§ 15 Wechsel der Parteien

ners an einer übersichtlichen Vertragsabwicklung keineswegs aus, um einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 307 BGB zu verneinen.69 Denn die übersichtliche Vertragsabwicklung ist schon durch die Schutzvorschriften der §§ 407 ff. BGB gewährleistet, die das gesetzliche Leitbild für die Abtretung ausmachen.70 Demgegenüber sind die Gläubiger, wenn sie Bank- oder Lieferantenkredite in Anspruch nehmen, in aller Regel dringend auf die Zession als Mittel der Kreditsicherung angewiesen,71 so dass es mit Treu und Glauben keineswegs vereinbar erscheint, wenn der in seinen Möglichkeiten zur Forderungstilgung schon hinreichend geschützte Schuldner sich zusätzlich noch durch ein Abtretungsverbot absichern will72.73 Ist das Abtretungsverbot ausnahmsweise doch mangels entgegenstehender Kreditinteressen des Gläubigers oder deshalb gültig, weil es nicht formularmäßig begründet wurde, kann der Schuldner einer Verfügung des Gläubigers nicht rückwirkend durch seine Genehmigung zur Wirksamkeit verhelfen.74 Denn der Gläubiger hat mangels Verfügungsbefugnis gleichsam als Nichtberechtigter verfügt, so dass die Genehmigung des Schuldners gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 BGB und entgegen der Regel des § 184 Abs. 1 BGB eben nicht in die Vergangenheit, sondern nur ex nunc wirkt.75 Etwas anderes gilt, wenn die Parteien kein regelrechtes Abtretungsverbot, sondern nur vereinbart haben, dass die Übertragung der Forderung der Zustimmung des Schuldners bedarf.76 cc)

412

Konkurrenz von Zessionaren

Verfügt ein Gläubiger mehrfach über dieselbe Forderung, gebührt grundsätzlich dem Zessionar der Vorzug, zu dessen Gunsten die erste Abtretung erfolgt ist. Die Entscheidung nach dem Prioritätsprinzip versteht sich bei schon bestehenden 69 70

71

72

73

74

75

76

Ebenso für das absolut wirkende Abtretungsverbot Canaris (Fn. 66), S. 35. Umgekehrt Berger (Fn. 62), S. 241 ff., 269 ff., der die gesetzliche Regelung über die Abtretung als Aussage über die dispositive Ermächtigung des Gläubigers durch den Schuldner zur Verfügung über die Forderung versteht. Dieses Bedürfnis wird entgegen Bamberger/Roth/Rohe § 399 Rn. 16 auch nicht hinreichend durch § 354a HGB befriedigt. Jegliche Auseinandersetzung mit diesem Problem versagt sich BGH, NJW 2006, 3486, 3487 durch den schlichten Verweis auf eine bestehende Rechtsprechungstradition. Dies gilt besonders für Geldforderungen, bei denen ein Abtretungsverbot nach den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 11:301 Abs. 1) und dem Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens (Art. III. – 5:108 Abs. 3) nicht nur einem gutgläubigen Erwerber gegenüber, sondern schlechthin wirkungslos ist. Im Ergebnis richtig, wenn auch auf der Grundlage der Vorstellung, das Abtretungsverbot bestimme den Inhalt der Forderung und nicht nur die Verfügungsbefugnis des Gläubigers, BGH, NJW 1990, 109, 110; NJW 2006, 1800, 1802. Im Ergebnis ebenso Berger (Fn. 62), S. 306 ff. auf der Grundlage seiner These, die Abtretungsbefugnis des Gläubigers ergebe sich überhaupt erst aus einer vom Schuldner erteilten Ermächtigung. Richtig MünchKomm/Roth § 399 BGB Rn. 38. Im Ergebnis ebenso Wagner (Fn. 59), S. 476, der jedoch nicht von einer Genehmigung nach § 182 BGB, sondern für den Regelfall eines Zustimmungsvorbehalts davon ausgeht, dass der Schuldner mit seinem Einverständnis auf eine Rechtsposition verzichtet, die der im Übrigen von Vornherein gültigen Zession nur relativ entgegenstand.

2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

407

Forderungen von selbst, weil der Gläubiger mit der Abtretung seine Inhaberschaft an dem zu übertragenden Recht einbüßt und es im deutschen Recht grundsätzlich keinen Publizitätstatbestand gibt, der imstande wäre, einen Forderungserwerb vom Nichtberechtigten zu tragen. Das Prioritätsprinzip gilt aber auch für künftige Forderungen und ist in der für diesen Fall geltenden Vorschrift des § 408 Abs. 1 BGB vorausgesetzt, der das Vertrauen des Schuldners auf die Zuständigkeit eines eigentlich nicht berechtigten Zweitzessionars schützt. Da der Schuldner auf diese Weise hinreichend vor der Inanspruchnahme durch den anderen Zessionar sicher ist, bereitet der strikte Vorzug des Ersterwerbers zumindest im Verhältnis zu ihm keine Schwierigkeiten. Problematisch ist er dagegen, soweit es um die Konkurrenz der Zessionare untereinander geht. Die Vorausabtretungen, die zur Sicherung von Bankkrediten oder zum Forderungseinzug im Rahmen eines Factoringvertrags erfolgen, erstrecken sich in aller Regel auf sämtliche Kundenforderungen, die der Gläubiger in der Zukunft erwirbt, und gehen damit fast immer den Vorausabtretungen zugunsten von Warenlieferanten voran, die dem Schuldner Material unter verlängertem Eigentumsvorbehalt zur Verfügung stellen, ihn also zu dessen Verarbeitung oder zur Verfügung über das Material im Gegenzug zur Abtretung seiner Kundenforderungen in Höhe des jeweiligen Materialpreises oder Anteils am Produktwert berechtigen. Die Anwendung des Prioritätsprinzips würde hier dazu führen, dass dieser verlängerte Eigentumsvorbehalt fast durchgängig leer liefe, weil einerseits die Abtretung versagte, andererseits die Lieferanten das Eigentum an dem Material trotz Ausfalls der Verfügungsbefugnis dennoch nach den Regeln über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten an die Kunden des Zedenten verlören. Die Rechtsprechung vermeidet diese Konsequenz, indem sie die Globalzession zugunsten eines Darlehensgebers für sittenwidrig und damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB für nichtig erklärt, falls sie erkennbar mit einem branchenüblichen Eigentumsvorbehalt kollidiert und den Darlehensnehmer dazu verleitet, die Globalzession geheim zu halten und so seine Verträge mit den Lieferanten zu brechen.77 Sicherungsglobalzessionen zugunsten einer Bank sind damit nur wirksam, wenn der Sicherungsnehmer nicht mit einem Eigentumsvorbehalt rechnen musste78 oder wenn er von der Abtretung von Vornherein die Forderungen oder Forderungsteile ausnimmt, die einem verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegen79. Bei Globalzessionen im Rahmen von Factoringverträgen sollen diese Regeln zur Anwendung kommen, wenn das Factoring „unecht“ und damit Kreditgeschäft ist,80 weil bei Forderungsausfall eine Rückbelastung des Factoringkunden, die Abtretung also nur sicherungs- und erfüllungshalber für einen Darlehensrückzahlungsanspruch des Factoringunternehmen erfolgt81. Dagegen soll das „echte“ Factoring, das dem Factoringunternehmen das Risiko des Forderungsausfalls aufbürdet und demnach Forderungskauf ist, dem Verdikt der Sittenwidrigkeit entgehen, weil der Lieferant, der dem Sicherungsgeber ja 77 78 79 80 81

BGH, NJW 2005, 1192, 1193. BGH, NJW 1995, 1668, 1669; 1999, 2588, 2589. BGH, NJW 1999, 2588, 2589; 2005, 1192, 1194. BGH, NJW 1982, 164, 166. BGH, NJW 1972, 1715 f.

408

413

§ 15 Wechsel der Parteien

eine Einziehungsermächtigung erteilt hat, nur so stehe, als ob dieser die Forderungen selbst eingezogen hätte.82 Die Lösung des Konflikts zwischen den Zessionaren mit Hilfe der Figur der Verleitung zum Vertragsbruch83 ist nicht nur in ihrer Handhabung bei den verschiedenen Konstellationen des Factoring zweifelhaft. Sie stößt vor allem deshalb auf Bedenken, weil sie eigentlich jegliche Vorausabtretung erfassen müsste, sofern der Zessionar mit einer nachfolgenden Abtretung und der Möglichkeit rechnen muss, dass der Zedent die erste Zession bei dieser Gelegenheit verheimlichen wird.84 Kollidiert eine Sicherungsglobalzession mit einer späteren Abtretung im Rahmen eines Factoring oder einer weiteren Sicherungsglobalzession zugunsten eines anderen Sicherungsnehmers, soll sie aber auch nach Ansicht der Rechtsprechung nicht wegen Verleitung zum Vertragsbruch unwirksam sein.85 Die Sonderstellung des verlängerten Eigentumsvorbehalts rechtfertigt der BGH damit, dass sich der Wert des untergegangenen Vorbehaltseigentums in der Abtretung der entsprechenden Kundenforderung fortsetze.86 Diese Erwägung ist, für sich genommen, untauglich, weil das Gesetz die Kontinuität einer Inhaberstellung unter Auswechslung des betroffenen Gegenstands nur in den seltenen Fällen einer dinglichen Surrogation wie bei der Pfandrechtsveräußerung (§ 1247 S. 2 BGB) oder beim Erbschaftsanspruch (§ 2019 BGB) anerkennt. Mit dem Hinweis auf das durch die Abtretung ersetzte Vorbehaltseigentum lenkt der BGH den Blick jedoch in die richtige Richtung: Der entscheidende Unterschied zwischen der Globalzession zugunsten eines Kreditgebers oder Factoringunternehmens und dem verlängerten Eigentumsvorbehalt liegt in dessen Manifestation durch die Lieferung von Vorbehaltsware: Noch mehr als bei einer Anzeige der Abtretung an den Schuldner tritt die Rechtsstellung des Vorbehaltsverkäufers für den Rechtsverkehr dadurch in Erscheinung, dass er dem Sicherungsgeber Ware liefert, die dieser fortan für ihn besitzt. So wird nicht nur das Vorbehaltseigentum selbst, sondern auch die nahezu stets mit ihm verknüpfte Abtretung der entsprechenden Kundenforderung sichtbar. Verlangt das deutsche Recht anders als das römische und französische auch keine Veröffentlichung der Zession als Modus der Abtretung, kann es auf den Unterschied in der Publizität von Zessionen doch zumindest im Rahmen der Entscheidung über den Vorrang zwischen zwei Zessionaren nach § 138 Abs. 1 BGB Rücksicht nehmen und den Vorbehaltsverkäufer wegen der Offenkundigkeit seiner Rechtsstellung privilegieren.87 Dieser Vorzug führt jedoch nicht zu einer völligen Unwirksamkeit der Globalzession, sondern wirkt nur im 82 83

84

85 86 87

BGH, NJW 1977, 2207, 2208; 1978, 1972, 1973 f. Entwickelt wurde sie von Flume, Der verlängerte und erweiterte Eigentumsvorbehalt, NJW 1950, 841, 847. Für eine strikte Durchführung des Prioritätsgrundsatzes daher Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, Tübingen 1996, S. 148, die außer seiner Durchbrechung auch den Verstoß gegen das Abstraktionsprinzip bemängelt, das die Wirkung des Sittenwidrigkeitsurteils auf die schuldrechtliche Sicherungsvereinbarung reduziere. BGH, NJW 1980, 772, 773; 2005, 1192, 1193 f. BGH, NJW 2005, 1192, 1193 f. Anders MünchKomm/Roth § 398 BGB Rn. 162, der unter Rückgriff auf § 242 BGB eine richterliche Aufteilung der Forderungen nach der Quote der Kredithöhen vorschlägt.

2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

409

Umfang der dem verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegenden Forderungen oder Forderungsteile, so dass die Globalzession im Übrigen, und zwar auch ohne Teilverzichtsklausel, wirksam sein muss.88 Die dem Zedenten vom Vorbehaltsverkäufer erteilte Einziehungsermächtigung sollte zudem im Regelfall so verstanden werden, dass sie jegliche Form von Factoring deckt,89 eine deshalb erfolgte Vorausabtretung zugunsten des Factoringunternehmens also zumindest auf diesem Wege Wirksamkeit erlangt.90 Denn das Ziel sowohl des echten als auch des unechten Factoring ist die Verwertung der abgetretenen Forderungen, und die Übernahme des Ausfallrisikos beim echten Factoring ist durch eine höhere Provision des Factoringunternehmens erkauft, so dass der dem Zedenten zukommende Erlös aus der Forderungsverwertung, der zur Erfüllung der Lieferantenforderung zur Verfügung steht, zumindest im Schnitt gleich hoch ist.91 Kann es zur Unwirksamkeit einer Vorausabtretung damit nur bei einer Sicherungsglobalzession kommen, ist der Schuldner, der im Vertrauen auf deren Gültigkeit an den Kreditgeber statt an den Vorbehaltsverkäufer leistet, analog § 408 Abs. 1 BGB so zu schützen, als habe er im guten Glauben auf die Wirksamkeit einer Zweitzession geleistet. c)

Zessionswirkungen

aa)

Forderungskontinuität

Dass die Zession die Forderung mit Ausnahme der Gläubigerstellung unberührt lässt, wirkt sich zunächst einmal zum Vorteil des Zessionars aus. Dieser erhält gemäß § 401 BGB mit der Forderung automatisch auch die von ihr abhängigen Sicherungsrechte, nämlich eine Hypothek, ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache oder eine Bürgschaft, sowie Vorzugsrechte im Zwangsvollstreckungs- oder Insolvenzverfahren. Dasselbe gilt in Analogie zu § 401 BGB für alle Rechte, die nicht selbständig übertragen werden können, wie etwa Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung92 oder eine Vormerkung93. Selbständige Sicherungsrechte, die nicht an die Forderung gebunden sind, gehen dagegen nicht ohne Weiteres über. Ihre Abtretung ist bei der Zession der gesicherten Forderung jedoch im Zweifel zu unterstellen94 und regelmäßig zumindest Gegenstand einer entsprechenden Verpflichtung 88 89

90

91

92 93 94

Hierfür auch Serick (Fn. 44), S. 451 ff. Dasselbe gilt entgegen BGH, NJW 1980, 772, 773 für die Einziehungsermächtigung, die der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber bei einer Sicherungsglobalzession erteilt; vgl. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 163. Für eine Gleichbehandlung beider Factoringarten auch Eidenmüller, AcP 204 (2004) 457, 482 f., Staudinger/Busche (2005) vor § 398 Rn. 174 ff. und MünchKomm/Roth § 398 BGB Rn. 174 ff., der beim Factoring vor allem die subjektive Seite des sittenwidrigen Verhaltens vermisst. Zumindest bei einem automatischen Rückfall der nichterfüllten Forderungen an den Zedenten tritt für eine einheitliche Beurteilung von echtem und unechtem Factoring auch Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 36 ein. Für einen Vorrang des Factoringunternehmens aufgrund einer Risikoanalyse auch HKK/ Hattenhauer §§ 398-413 Rn. 54. BGH, NJW-RR 2003, 1555, 1556. BGH, NJW 1994, 2947 f. PWW/Müller § 398 Rn. 4; anders Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 64.

414

410

415

§ 15 Wechsel der Parteien

des Zedenten gegenüber dem Zessionar.95 Bei rechtsgeschäftlichen Abtretungen ergibt sich dies aus einer an § 401 BGB orientierten ergänzenden Auslegung des der Zession zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts.96 Bei Legalzessionen ist die Verpflichtung zur Übertragung der selbständigen Sicherungsrechte Teil des den Forderungsübergang begleitenden Rechtsverhältnisses, das an die Stelle des früher unterstellten Forderungskaufs97 getreten ist. Dasselbe gilt für die Auskunfts- und Beurkundungspflicht gemäß §§ 402 f. BGB. Nach Ansicht der Rechtsprechung erstreckt sie sich nicht auf die Mitteilungen etwaiger Einwendungen des Schuldners, sofern sie nicht in der Behauptung der Erfüllung bestehen.98 Statt nach der Art der Einwendung zu differenzieren, sollte man besser nach ihrer Substanz entscheiden und den Zedent dann zur Information des Zessionars für verpflichtet halten, wenn die Einwendung nicht einfach ins Blaue hinein erhoben, sondern mit einem nicht offensichtlich falschem Tatsachenvortrag unterlegt ist. Die Kontinuität der zedierten Forderung hat auch einen schuldnerfreundlichen Effekt: Der Zessionar steht nicht besser als der Zedent, so dass der Schuldner ihm alle Einwendungen entgegenhalten kann, die der Schuldner dem Zedenten hätte entgegenhalten können und die ihren Grund nicht in einer Leistung oder Verfügung haben, die der Zedent nach der Abtretung und damit als Nichtberechtigter erhält oder vorgenommen hat.99 Dieses sogenannte Verschlechterungsverbot, das klar in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 11:307 Abs. 1, 308) 100 beschrieben wird, bringt § 404 BGB nur unvollkommen dadurch zum Ausdruck, dass er den Schuldner zu allen Einwendungen zulässt, die zur Zeit der Zession gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Diesen viel zu eng geratenen Wortlaut umgeht die Rechtsprechung dadurch, dass sie als einen bei der Zession begründeten Einwand jegliche Einwendung und Einrede gelten lässt, deren Rechtsgrund schon in dem Rechtsverhältnis angelegt war, dem die zedierte Forderung entspringt.101 Daher schadet es weder, wenn ihre tatsächliche Grundlage, etwa durch eine Leistungsstörung oder eine nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB haftungsbewehrte Rücksichtslosigkeit des Zedenten102, erst später gelegt wird; noch kommt es darauf an, dass der 95

96

97 98 99

100

101 102

BGH, NJW 1981, 748 f.; 1990, 903. Zurückhaltender in der Annahme einer Übertragungspflicht ist Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, Bielefeld 1993, S. 526 ff. Kritisch hierzu MünchKomm/Roth § 401 BGB Rn. 14, der sich auf die Bindung des Zedenten an den Sicherungsvertrag mit dem Sicherungsgeber beruft. Dieser wirkt jedoch nicht gegenüber dem Zessionar und wird in aller Regel auch nur die isolierte Verfügung über die gesicherte Forderung und die Sicherheit, nicht dagegen ihre Übertragung auf denselben Zessionar verbieten. S. o. Rn. 406. BGH, NJW 2000, 3777, 3780. Einwendungen, die dem Zedenten gegenüber dem Zessionar aus dem der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zustehen, kann der Schuldner entgegen MünchKomm/Roth § 398 BGB Rn. 118 von Vornherein nicht geltend machen; vgl. BGH, NJW 1974, 185, 186. Ebenso im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 5:116 Abs. 1, 3 DCFR. BGH, NJW-RR 2004, 1347, 1348, NJW 2006, 219, 220. BGH, NJW-RR 2004, 1135, 1136.

2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

411

Schuldner den Einwand erst durch die spätere Ausübung eines Gestaltungsrechts,103 insbesondere durch Rücktritt oder Minderung, erlangt104 oder im Wege der Erhebung einer Einrede geltend macht105. Ausgeschlossen bleiben damit nur die Einwendungen, die auf eine nachfolgende Erfüllung an den Zedenten oder eine von ihm getroffene Verfügung zurückgehen.106 Eine Wirkung gegenüber dem Zessionar können beide nur nach Maßgabe der Regeln über den Vertrauensschutz in §§ 406 ff. BGB zeitigen. Eine zwangsläufige Einschränkung erfährt das Verschlechterungsverbot für den Schuldner durch den Wechsel der Gläubigerstellung, der automatisch bewirkt, dass ein Anspruch auf Schadensersatz, der dem Zessionar aus der Nichterfüllung der abgetretenen Forderung erwächst, in seinem Inhalt nach seiner eigenen und nicht nach der Person des Zedenten bestimmt wird.107 Eine Ausnahme gilt nur im Fall der Sicherungstreuhand, weil diese auf die Rückgewähr der Forderung an den Zedenten angelegt ist.108 Verändert sich das Schadensrisiko durch den Gläubigerwechsel erheblich, trifft den Zessionar allerdings eine Warnpflicht nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB, deren Missachtung zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruchs führt.109 Eine vertragliche Beschränkung des Verschlechterungsverbots ist gemäß § 496 Abs. 1 BGB bei Ansprüchen des Darlehensgebers aus einem Verbraucherdarlehensvertrag unbedingt unwirksam und scheitert im Übrigen, wenn sie durch eine vorformulierte Geschäftsbedingung erfolgt, sowohl bei Verträgen mit Verbraucherbeteiligung als auch bei solchen zwischen Unternehmern am Benachteiligungsverbot des § 307 BGB, weil die Forderungskontinuität zum Kern des gesetzlichen Leitbilds der Zession zählt. Deshalb lässt sie sich auch nicht durch ein dem Schuldner formularmäßig untergeschobenes Anerkenntnis des Forderungsbestands umgehen, das bei Verbraucherverträgen ohnehin dem speziellen Klauselverbot des § 308 Nr. 5 BGB unterfällt. Einen Einwendungsausschluss sieht freilich § 405 BGB zugunsten des gutgläubigen Zessionars für den Fall vor, dass der Schuldner über seine Verpflichtung eine Urkunde ausgestellt hat und sich nun darauf berufen will, er sei die Verpflichtung nur zum Schein eingegangen. Unter Durchbrechung der Regel des § 117 Abs. 1 BGB ist er dem Zessionar aus dem Scheingeschäft verpflichtet, kann ihm freilich als Einwendung auch den Ausfall einer ebenfalls nur zum Schein vereinbarten und daher nicht geschuldeten Gegenleistung entgegenhalten110. Diese spe103

104 105 106

107 108 109 110

Anders der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 5:118 Abs. 4 DCFR. BGH, NJW-RR 2004, 1347, 1348. BGH, NJW-RR 1972, 1193, 1194; 2004, 1135, 1136. Ganz ähnlich Pick, Einwendungen bei dem gegenseitigen Vertrag nach Abtretung der Forderung, AcP 172 (1972) 39, 55, der die von der Rechtsprechung verwendete Formel ebenfalls kritisiert. BGH, NJW-RR 1992, 219, NJW 2006, 1662. BGH, NJW 2006, 1662 f. Dörner (Fn. 7), S. 259, Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 45. Richtig Kuhn, Scheinvertrag und verdeckter Vertrag im Anwendungsbereich von § 405 BGB, AcP 208 (2008) 101, 106 ff., der bei Gültigkeit des verdeckten Geschäfts auch nicht zu Unrecht einen echten Rechtsübergang annimmt, wenn die Leistungen aus dem Scheinund dem verdeckten Geschäft in einem Verhältnis von Plus und Minus stehen.

416

412

§ 15 Wechsel der Parteien

zielle Regelung lässt sich nicht zu dem allgemeinen Satz erweitern, der Schuldner sei, wenn er den Bestand der Forderung kundgetan hat, mit allen ihm bekannten Einwendungen ausgeschlossen111.112 Einen solchen Effekt könnte nur ein Schuldanerkenntnis haben, das als materiellrechtliche Erklärung unter den Voraussetzungen des § 781 S. 1 BGB einen einwendungsfreien Anspruch entstehen lässt,113 ansonsten als deklaratorisches Anerkenntnis dem Schuldner regelmäßig nur diejenigen Einwendungen abschneidet, die ihm bei der Erklärung bekannt oder erkennbar waren.114 Sofern eine solche Erklärung nicht schon wegen ihrer Vorbereitung durch vorformulierte Geschäftsbedingungen scheitert, ist sie zumindest eng auszulegen.115 bb)

417

Vertrauensschutz statt Publizität

Die mit dem Mangel eines Publizitätsakts verbundene Unsicherheit des Schuldners über die Person des Gläubigers verringert schon das Abstraktionsprinzip, das ihm von vornherein die Prüfung erspart, ob das der Abtretung zugrunde liegende Kausalgeschäft wirksam ist.116 Darüber hinaus sorgt das BGB noch für einen speziellen Schutz des Schuldners, der von der Abtretung der Forderung keine Kenntnis hat. Gemäß § 407 Abs. 1 BGB kann er mit Wirkung gegen den Zessionar an den Zedenten leisten und mit diesem oder ihm gegenüber Rechtsgeschäfte vornehmen, die zum Erlöschen der abgetretenen Forderung führen. Außer der Erfüllung durch Leistung muss der Zessionar daher auch eine an den Zedenten erbrachte Leistung an Erfüllungs Statt oder erfüllungshalber117 sowie eine gegenüber oder von dem Zedenten erklärte Aufrechnung118 oder einen mit ihm vereinbarten Erlass hinnehmen.119 Macht der Schuldner von den hieraus resultierenden Einwendungen Gebrauch, ist der Zessionar auf den Ausgleich im Innenverhältnis zum Zedenten angewiesen, der sich insbesondere durch einen vertraglichen Schadensersatz- sowie den Anspruch auf das stellvertretende commodum nach § 285 BGB120, daneben noch über die Eingriffskondiktion gemäß § 816 Abs. 2 BGB vollzieht. Entscheidet sich der Schuldner gegen 111

112

113 114 115 116 117 118 119

120

So aber Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971, S. 89 ff.; dagegen auch Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 74, sowie MünchKomm/Roth § 404 BGB Rn. 22, 405 BGB Rn. 13, der aber eine entsprechende Rechtsscheinhaftung nach § 242 BGB annimmt. Eine solche Regel enthält der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 5:116 Abs. 2 Buchst. a DCFR. RGZ 83, 184, 187. BGH, NJW 1983, 1903, 1904. MünchKomm/Roth § 404 BGB Rn. 19, Staudinger/Busche (2005) § 404 Rn. 38. Richtig Stadler (Fn. 84), S. 632. BGH, NJW 1979, 1704. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 77, 89. § 407 Abs. 2 BGB erstreckt diese Wirkung auf ein Urteil, das in einem Rechtsstreit zwischen dem Schuldner und dem Zedenten ergangen ist, wenn dieser noch vor der Kenntnis des Schuldners von dem Forderungsübergang rechtshängig geworden ist. Ebenso wie Abs. 1 wirkt diese Regelung nur zugunsten, nicht auch zu Lasten des Schuldners; vgl. BGH, NJW 1969, 1479, 1480. S. o. Rn. 256 f., 350 ff.

2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

413

den Schutz des § 407 Abs. 1 BGB,121 etwa weil ihm daran gelegen ist, dem Zessionar verpflichtet und daher zu einer Aufrechnung mit einer gegen diesen zustehenden Forderung befugt zu sein, kann er eine an den Zedenten erbrachte Leistung gleichwohl nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückverlangen.122 Bei einer Drittleistung gemäß § 267 BGB greift § 407 Abs. 1 BGB ebenfalls ein, wenn der Dritte auf Veranlassung des Schuldners tätig geworden ist.123 Denn andernfalls wäre dieser einem Regressanspruch des Dritten ausgesetzt; oder er entbehrte einer durch Drittleistung bewirkten unentgeltlichen Zuwendung, obwohl er vor dem Fehlschlagen der Leistung an den alten Gläubiger gerade bewahrt werden soll. Für die Frage, ob der Schuldner von der Zession Kenntnis hat, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem die Leistungshandlung oder das Rechtsgeschäft abgeschlossen ist.124 Stellt sich der Erfolg erst später in einem Moment ein, in dem der Schuldner vom Forderungsübergang weiß, bleibt sein Vertrauen auf die Wirksamkeit der Leistung oder des Rechtsgeschäfts nichtsdestoweniger schutzwürdig, sofern er die Leistungshandlung nicht ausnahmsweise noch ungeschehen machen kann. Begründet wird die Kenntnis nicht schon durch den Zugang einer Abtretungsanzeige, sondern erst, wenn der Schuldner sie wirklich wahrnimmt.125 Der Zugang einer glaubhaften Abtretungsanzeige begründet jedoch nach der Lebenserfahrung die Vermutung einer Kenntnis der Zession,126 die bei Verbänden schon mit der Kenntnis der für die Wissensaufnahme zuständigen Personen sowie dann eintritt, wenn der Betrieb nicht so organisiert ist, dass die Nachricht von der Zession auch an den zuständigen Bearbeiter weitergeleitet wird127. Ob eine Anzeige des Forderungsübergangs glaubhaft ist, richtet sich zunächst nach ihrem Urheber: Zeigt der Zedent seinen Rechtsverlust durch Zession an, hat der Schuldner keinen Anlass zu Zweifeln und damit hinreichende Kenntnis vom Forderungsübergang.128 Geht die Anzeige dagegen vom Zessionar aus, ist entscheidend, wie vertrauenswürdig er ist und ob nachvollziehbare Zweifel an der Richtigkeit seiner Mitteilung bestehen.129 Diese sind jedenfalls dann begründet, wenn der Schuldner eine widersprechende Auskunft vom Zedenten erhält.130 Eine Besonderheit gilt für die Legalzession zugunsten der Sozialversicherungsträger: Um ihre Leistungsfähigkeit nicht zu schmälern, reicht es für die Annahme einer Kenntnis des Schuldners vom Forderungsübergang hin, wenn er bloß die Umstände kennt, aus denen sich die Versicherungspflicht des 121

122 123

124 125 126 127 128

129 130

Diese Möglichkeit leugnete noch der Gesetzgeber von 1900; vgl. Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 74. BGH, NJW 2001, 231, 232 f. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 77; anders MünchKomm/Roth § 407 BGB Rn. 9, der nur nach § 268 BGB ablösungsberechtigte Dritte schützen will. BGH, NJW-RR 2004, 1145, 1147. RGZ 135, 247, 251. BGH, NJW 1997, 1775, 1776. BGH, NJW 1997, 1775, 1776. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 82, MünchKomm/Roth § 407 BGB Rn. 16, Staudinger/Busche (2005) § 407 Rn. 33. BGH, NJW-RR 2004, 1145, 1148. BGH, NJW 2001, 231, 232.

418

414

419

§ 15 Wechsel der Parteien

Gläubigers und damit die Einstandspflicht des Sozialversicherungsträgers ergibt.131 Umgekehrt wirkt die Einschränkung, die § 411 S. 2 BGB zugunsten der öffentlichen Hand macht: Bei der Zession der Bezüge eines Beamten oder Angestellten gilt sie bis zum Erhalt einer beglaubigten Zessionsurkunde als gutgläubig. Einen über § 407 BGB hinausgehenden Schutz ordnet § 406 BGB für den Fall an, dass bei Abtretung eine Aufrechnungslage im Verhältnis zum Zedenten bestand oder danach bis zu dem Zeitpunkt entstanden wäre, in dem der Schuldner vom Forderungsübergang Kenntnis erlangt. Der Schuldner kann unter diesen Umständen die Aufrechnung gegenüber dem Zessionar erklären und steht damit so, als hätte er dieses Gestaltungsrecht gegenüber dem Zedenten ausgeübt. Diese Lösung ist das Produkt einer Kombination zweier Grundsätze, zum einen des in § 407 BGB zum Ausdruck kommenden Gebots des Vertrauensschutzes für den Schuldner, zum anderen des im Aufrechnungsrecht noch wirksamen Prinzips, dass schon die bloße Aufrechnungslage Rechtsfolgen zeitigt132:133 Da die Erklärung der Aufrechnung nach § 389 BGB auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in dem sich die Forderungen zur Aufrechnung geeignet gegenüberstanden, muss vor Eintritt der Kenntnis des Schuldners auch nur diese Situation gegeben oder zu erwarten sein, um dem Schuldner noch eine gültige Aufrechnung gegen die übergegangene Forderung zu ermöglichen. Der Aufrechnungserklärung, die gegenüber dem Zessionar abzugeben ist, bleibt daher nur dann die Wirkung versagt, wenn der Schuldner die Gegenforderung erst im Wissen von der Zession erworben hat oder wenn sie zwar vorher erworben wurde, aber erst nach Eintritt der Kenntnis und Fälligkeit der übergegangenen Forderung fällig geworden ist. Ist weder das eine noch das andere der Fall, liegt entweder in dem Augenblick, in dem der Schuldner von der Zession erfährt, schon eine Aufrechnungslage vor oder der Schuldner darf zumindest davon ausgehen, dass diese noch eintritt, bevor der Gläubiger ihn in Anspruch nehmen oder seinerseits die Aufrechnung erklären kann. Eine unbeschränkte Aufrechnungsbefugnis besteht für den Schuldner, wenn seine Gegenforderung demselben Vertragsverhältnis wie die übergegangene Forderung entstammt, weil sie ein Zurückbehaltungsrecht begründet, das der abgetretenen Hauptforderung die Fälligkeit nimmt.134

131 132 133

134

BGH, NJW 1994, 3097, 3099. S. o. Rn. 394 ff. In die richtige Richtung geht daher Reichold, Aufrechnung nach Vorausabtretung, Berlin 2007, S. 31 ff., der § 406 BGB für eine Kreuzung der Rechtsgedanken von § 404 BGB und § 407 BGB hält. Zu undifferenziert dagegen Schwarz, Zum Schuldnerschutz bei der Aufrechnung abgetretener Forderungen, AcP 203 (2003) 241, 250 ff., der den Vertrauensschutz zu dem in allen Anwendungsfällen von § 406 BGB wirksamen Prinzip erklärt. Richtig Palandt/Grüneberg § 406 Rn. 8. Im Ergebnis gleich, aber unter Rückgriff auf § 404 BGB oder die Annahme einer teleologischen Reduktion von § 406 BGB Nörr/Scheyhing/ Pöggeler, Sukzessionen, S. 42 f., Staudinger/Busche (2005) § 406 Rn. 20. Kritisch zum Rückgriff auf § 404 BGB Eidenmüller, AcP 204 (2004) 457, 485 f., der jedoch de lege ferenda für dasselbe Ergebnis eintritt.

2. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang

cc)

415

Weitere Mechanismen zum Schuldnerschutz

Geht es in §§ 406 f. BGB um den Schutz des Schuldners in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der Gläubigerstellung des Zessionars, schützt das Gesetz unter bestimmten Voraussetzungen auch das Vertrauen des Schuldners auf die Gültigkeit einer in Wahrheit unwirksamen Zession. Nach § 408 BGB gilt die Erstreckung des Erfüllungs- oder eines sonstigen Einwands gemäß § 407 BGB auch bei einer doppelten Zession: Ist die Forderung zunächst wirksam übertragen, dann erneut von dem nunmehr nicht berechtigten Zedenten an einen weiteren Zessionar abgetreten oder ihm im Rahmen der Zwangsvollstreckung überwiesen oder ausweislich eines Anerkenntnisses des Zedenten kraft Gesetzes auf ihn übergegangen, genießt der Schuldner in seinem Vertrauen auf die Wirksamkeit dieser ungültigen Zweitzession denselben Schutz, der ihm bei einer Leistung oder einem Rechtsgeschäft im Verhältnis zum Zedenten zuteil wird. Er kann also mit Wirkung gegenüber dem ersten Zessionar, der der wahre Forderungsinhaber ist, an den Zweitzessionar leisten oder wirksam mit ihm ein Rechtsgeschäft über die Forderung abschließen oder ihm gegenüber vornehmen, sofern er im Zeitpunkt der Leistungshandlung oder bei Vornahme des Rechtsgeschäfts von der ersten Zession keine Kenntnis hatte. Wird das Vertrauen auf die Gültigkeit einer Zweitzession in dieser Hinsicht dem guten Glauben an die weitere Berechtigung des ursprünglichen Gläubigers gleichgestellt, kann nichts anderes im Fall der Aufrechnungslage gelten, so dass nach dem Rechtsgedanken von § 408 BGB auch die Vorschrift des § 406 BGB entsprechende Anwendung finden muss.135 Kommt der Schutz des Schuldners bei einer doppelten Zession wegen der hierdurch für ihn entstandenen Unsicherheit ohne einen Rechtsscheinträger aus, bedarf es eines solchen, wenn der Schuldner auf die Gültigkeit einer einzelnen, in Wahrheit gar nicht vorgenommenen oder unwirksamen Zession vertraut. Da er nach § 407 BGB bis zur Beseitigung begründeter Zweifel wirksam an den Zedenten leisten und im Verhältnis zu ihm ein Rechtsgeschäft abschließen oder vornehmen kann, muss er schon einen besonderen Anlass dafür haben, wenn er einen entsprechenden Akt im Verhältnis zu dem Scheinzessionar vornimmt und ihm dem Gläubiger entgegenhalten will. § 409 Abs. 1 BGB macht eine solche Rechtsfolge daher von einer Abtretungsanzeige des Gläubigers oder der Vorlage einer von ihm ausgestellten Abtretungsurkunde durch den Scheinzessionar abhängig. Mit ihnen erlangt die eigentlich im Stillen vorzunehmende Zession Publizität. Verlangt das deutsche Recht diese auch nicht für die Wirksamkeit der Zession, schützt es zumindest den guten Glauben des Schuldners hieran, und zwar im Fall der Abtretungsanzeige gemäß § 409 Abs. 2 BGB sogar so lange, bis der Gläubiger sie unter Zustimmung des Scheinzessionars zurücknimmt. Wie bei § 407 Abs. 1 BGB gilt, dass der Schuldner sich nicht auf die Einwendung berufen muss, die ihm aus der Leistung an den Scheinberechtigten oder ein im Verhältnis zu ihm vorgekommenes Rechtsgeschäft erwächst.136 Nach dem Wortlaut von § 409 BGB und der damit übereinstimmenden 135

136

Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 86, Palandt/Grüneberg § 408 Rn. 1; differenzierend Staudinger/Busche (2005) § 408 Rn. 13. BGH, NJW 1997, 1501, 1502, NJW-RR 2004, 656, 657.

420

421

416

422

§ 15 Wechsel der Parteien

Absicht des Gesetzgebers137 ist der Schutz des Schuldners aber anders etwa als in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 11:304) 138 nicht daran gebunden, dass er von der Unwirksamkeit der Abtretung keine Kenntnis hat.139 Die Frage, ob auch ein bösgläubiger Schuldner an den nicht berechtigten Scheinzessionar leisten darf,140 stellt sich jedoch praktisch kaum, da die Anzeige des Forderungsübergangs selbst hinreichender Grund für Zweifel daran ist, ob die Zession nicht vielleicht doch wirksam war.141 Etwas anderes gilt nur in den Fällen, in denen der Schuldner selbst daran mitgewirkt hat, dem Forderungsübergang die Wirkung zu nehmen. Unter diesen Umständen steht seiner Berufung auf § 409 BGB aber ohnehin schon die Replik entgegen, die dem Zedenten aus dem dann verwirklichten Deliktstatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB erwächst.142 Bewirkt eine Abtretungsanzeige nach § 409 BGB, dass der Schuldner in seinem Vertrauen auf die Wirksamkeit der Zession geschützt wird, erleichtert sie auch dem wahren Zessionar die Rechtsdurchsetzung. Nach § 410 Abs. 2 BGB überwindet sie nämlich ein Zurückbehaltungs- und Zurückweisungsrecht des Schuldners, das diesem ansonsten nach Abs. 1 der Vorschrift zusteht: An den Zessionar braucht der Schuldner nur zu leisten, wenn dieser ihm eine von dem Zedenten ausgestellte Abtretungsurkunde oder das Anerkenntnis des gesetzlichen Forderungsübergangs vorlegt; und er kann einer Mahnung oder Kündigung des Zessionars die Wirksamkeit nehmen, indem er sie, wenn sie ohne Vorlage einer solchen Urkunde erfolgt, unverzüglich zurückweist. Diese Regelung bildet das Komplementärstück zum Vertrauensschutz gemäß § 409 BGB. Denn mit der Urkunde oder der sie entbehrlich machenden Abtretungsanzeige erlangt der Schuldner eben genau die Mittel, die er braucht, um sich gegenüber dem Zedenten, wenn die Zession in Wahrheit doch nicht erfolgt oder unwirksam ist, erfolgreich auf § 409 BGB zu berufen. Die Abtretungsurkunde, die nicht zugunsten des Zessionars wirkt und ihm daher auch nicht den Nachweis der Aktivlegitimation erspart,143 muss freilich echt sein; und der Schuldner kann die Leistung, falls nicht die Ausnahmeregelung für Dienstbezüge von Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes in § 411 S. 1 BGB eingreift, nicht von ihrer Beglaubigung abhängig machen. Hat er nachvollziehbare Zweifel an ihrer Echtheit, muss man ihm jedoch in analoger Anwendung von § 410 Abs. 1 BGB gleichfalls ein Zurückbehaltungsrecht zugestehen.144 137 138

139

140 141

142 143 144

Vgl. die Protokolle der zweiten BGB-Kommission, Mugdan, Bd. 2, S. 582 f. Ihnen folgt auch der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 5:119 Abs. 2 DCFR. Den zugrunde liegenden Fehler des Gesetzgebers von 1900 beschreibt HKK/Hattenhauer §§ 398-413 Rn. 65. Bejahend RGZ 126, 183, 185; offen dagegen BGH, NJW 1971, 1938, 1941. Für eine Differenzierung danach, ob die Anzeige mündlich oder unter Vorlage einer Abtretungsurkunde erfolgt, sind dagegen MünchKomm/Roth § 409 BGB Rn. 12 und Staudinger/ Busche (2005) § 409 Rn. 29. So im Ergebnis auch Staudinger/Busche (2005) § 409 Rn. 30. BGH, NJW 1993, 1468, 1469. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 97.

3. Vertragsübernahme

3.

417

Vertragsübernahme

Mangels Vorbild in den römischen Quellen und im Gemeinen Recht enthält sich das BGB einer Regelung für den Fall, dass jemand statt eines einzelnen Anspruchs oder einer einzelnen Verpflichtung seine Rolle als Vertragspartei auf einen anderen übertragen möchte. In der Vorgängervorschrift zu § 566 BGB hat es jedoch von vornherein einen gesetzlichen Übergang eines Mietvertrags über ein Grundstück angeordnet, falls der Vermieter es nach der Überlassung an den Mieter an einen Dritten veräußert. Die Überleitung des Vertragsverhältnisses auf den Grundstückserwerber ist die gesetzestechnische Einkleidung für die schon im preußischen ALR (§§ 2 ff. I 21) und im österreichischen ABGB (§ 1095) wirksame Vorstellung, eine Mietsache sei, wenn sie dem Mieter übergeben worden ist, mit dessen Gebrauchsrecht belastet und könne bei einer Veräußerung auf den Erwerber nur mit dieser Belastung übergehen.145 Der gesetzliche Vertragseintritt gewährleistet, dass die Verpflichtung zur Überlassung der Mietsache jeweils den trifft, der sie auch erfüllen kann. Dementsprechend beschränkt sich der Übergang des Vertragsverhältnisses auch auf den Zeitraum, in dem der Erwerber Eigentümer des vermieteten Grundstücks ist. Dasselbe gilt für den von § 95 VVG angeordneten Übergang eines Versicherungsvertrags auf den Erwerber der versicherten Sache, mit dem die Identität von Versicherungsnehmer und Träger des versicherten Risikos sichergestellt werden soll. Eine umfassende Auswechslung der Parteirollen findet dagegen beim Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils statt, der nach § 613a BGB vorbehaltlich eines Widerspruchs der betroffenen Arbeitnehmer zum Eintritt des Betriebsübernehmers in die auf den Betrieb oder Betriebsteil bezogenen Arbeitsverhältnisse führt. Der Betriebsübernehmer ist fortan für alle Ansprüche und Verpflichtungen aus den Arbeitsverhältnissen zuständig, der ehemalige Arbeitgeber nur noch Gesamtschuldner für die gegenüber den Arbeitnehmern vor dem Übergang begründeten und innerhalb eines Jahres danach fällig werdenden Verpflichtungen. Die beiden Modelle des gesetzlichen Vertragseintritts stehen auch für die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme zur Verfügung,146 die bei Dauervertragsverhältnissen wie Mietverträgen eher dem Muster der beschränkten Vertragsüberleitung nach § 566 BGB, bei einfachen Umsatzverträgen dagegen normalerweise dem Vorbild der vollständigen Vertragsübernahme nach § 613a BGB folgen wird, wobei freilich in aller Regel keine Forthaftung der ausscheidenden Vertragspartei gewünscht ist. Anders ist dies beim Reisevertrag, für den § 651b BGB in Umsetzung von Art. 4 Abs. 3 der Reisevertragsrichtlinie (1990/314/EWG) ausnahmsweise einen Anspruch des Reisenden auf Zustimmung des Reiseveranstalters zur Vertragsübernahme durch einen anderen Reisenden und zum Ausgleich seine gesamtschuldnerische Verpflichtung anordnet. Abgesehen von diesen Fragen der Dauer und personellen Reichweite der Vertragsübernahme, die sich ohnehin nur im Einzelfall durch Auslegung der jeweiligen Vereinbarung und nicht gesetzlich entscheiden lässt, wirft 145

146

Entgegen Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 181 wurde die Entdeckung der Vertragsübernahme also keineswegs erst durch die Vorstellung ermöglicht, das Schuldverhältnis sei ein Organismus (s. o. Rn. 16 f). Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 202 ff.

423

424

418

425

§ 15 Wechsel der Parteien

die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme kaum Probleme auf, die einer Kodifikation bedürftig wären. Sogar der Verweis auf die Regeln über die Schuldübernahme und die Abtretung, mit dem sich die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 12:201 Abs. 2) 147 begnügen, bringt wenig, was sich nicht schon von selbst verstünde:148 So ist auch ohne Rückgriff auf §§ 414 f. BGB klar, dass die Vertragsübernahme eines Einverständnisses aller drei Beteiligten: der ausscheidenden, der verbleibenden und der neuen Vertragspartei, bedarf und sich entweder durch dreiseitigen Vertrag oder durch bilaterales Rechtsgeschäft mit vorangehender oder nachfolgender Zustimmung des Dritten vollziehen kann.149 Auch steht schon aufgrund des Abstraktionsprinzips und nicht erst wegen einer Analogie zu § 417 Abs. 2 BGB fest, dass die Vertragsübernahme unabhängig davon gültig ist, ob das Grundgeschäft zwischen dem ausscheidenden und dem eintretenden Teil wirksam ist.150 Das in § 404 BGB für die Abtretung statuierte Verschlechterungsverbot ergibt sich schon ohne Weiteres daraus, dass der Vertragsübernehmer mit der Stellung der Vertragspartei auch alle ihm in dieser Rolle zukommenden Einwendungen erlangt. Eine analoge Anwendung des Zessionsrechts151 führte hier zu keinem anderen Ergebnis. Sinnvoll ist der Rückgriff auf das Recht der Abtretung nur im Fall einer antezipierten Zustimmung zur Vertragsübernahme, von deren Vornahme der verbleibende Teil keine Kenntnis erlangt und vor deren Folgen er nach Maßgabe der §§ 406 f. BGB in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der Gläubigeridentität geschützt werden muss. Die eigentlichen Probleme, vor die eine Vertragsübernahme stellt, liegen jenseits des Regelungsgehalts der Vorschriften über Abtretung und Schuldübernahme, sind für den Rechtsanwender aber wiederum ohne Weiteres zu lösen: Ob die Vertragsübernahme formbedürftig ist, richtet sich danach, ob der Vertrag, wenn er direkt zwischen dem Übernehmer und dem verbleibenden Teil abgeschlossen worden wäre, einem Formgebot unterlegen hätte.152 Ist dies der Fall, passt es nach seinem Zweck auch auf die Vertragsübernahme, weil durch sie ja eben der Rechtszustand hergestellt werden soll, der durch einen unmittelbaren Vertragsschluss mit dem neuen Vertragspartner entstanden wäre. Tritt ein Verbraucher anstelle eines anderen in einen Darlehensvertrag mit einem Unternehmer ein, kommt zum Schutz des Ver147

148

149

150 151

152

Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 5:302 Abs. 3 DCFR. Noch unfruchtbarer ist, wie Dörner (Fn. 7), S. 188 ff. zeigt, die Kontroverse darüber, ob die Vertragsübernahme ein einheitliches Rechtsgeschäft oder nur die Kombination von Abtretung und Schuldübernahme ist. Beides ist richtig: Auf den Vertrag bezogen, ist sie ein einheitliches Geschäft; auf die einzelnen Forderungen und Verpflichtungen bezogen, kann man sie als eine Abtretung und Schuldübernahme begreifen, die nicht nur die hauptsächlichen Leistungsansprüche und –verpflichtungen, sondern alle denkbaren Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis umfasst. Anders nur Dörner (Fn. 7), S. 136 ff. aufgrund seiner abweichenden Konzeption der Schuldübernahme; dagegen zu Recht Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 192 f. Staudinger/Busche (2005) vor § 398 Rn. 205, MünchKomm/Roth § 398 BGB Rn. 196. Hierfür etwa Staudinger/Busche (2005) vor § 398 Rn. 206, Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 39a. BGH, NJW 1999, 2664, 2665.

3. Vertragsübernahme

419

tragsübernehmers daher die Formvorschrift des § 492 BGB zur Anwendung, und zwar nicht nur beim dreiseitigen Vertrag153, sondern auch bei einer Vereinbarung zwischen den Darlehensnehmern, denen der Darlehensgeber nur zustimmt.154 Die Einwilligung oder Genehmigung der verbleibenden Partei ist dagegen hier wie auch in anderen Fällen des Formzwangs gemäß § 182 Abs. 2 BGB formfrei, soweit es auf ihre Erklärung nicht ausnahmsweise für die Erreichung des Formzwecks ankommt.155 Nach dem Vorbild des Formgebots ist auch das Widerrufsrecht eines Verbrauchers zu beurteilen: Es steht dem Vertragsübernehmer dann zu, wenn auch der Erstabschluss des Vertrags mit dem verbleibenden Teil widerruflich gewesen wäre,156 und zwar ohne Rücksicht darauf, ob auch dem ausscheidenden Teil selbst ein Widerrufsrecht zukam157. Bestand dieses aber noch bei Vertragsübernahme, kann der Übernehmer seinen Widerruf zugleich auf den in seiner und den in der Person des ausscheidenden Teils verwirklichten Widerrufsgrund stützen.158 Denn die Widerruflichkeit des Vertrags haftet diesem selbst an und endet nicht mit dem Austritt des zunächst berechtigten Verbrauchers, weil sie auch dann nicht entfiele, wenn dieser nach Vertragsschluss seine Verbrauchereigenschaft verlöre159. Eine Anfechtung der Vertragsübernahme wegen arglistiger Täuschung hat deren Opfer schließlich gegenüber beiden anderen Beteiligten zu erklären160 und ist nur dann erfolgreich, wenn beiden gegenüber ein Anfechtungsgrund besteht, sei es, dass sie selbst getäuscht haben, sei es, dass sie gemäß § 123 Abs. 2 S. 1 BGB von der Täuschung durch den anderen wussten oder es hätten wissen müssen. Eine isolierte Anfechtung aufgrund der Täuschung durch einen der Beteiligten kommt nicht in Betracht, weil Aus- und Eintritt einander bedingen und der Getäuschte, wenn er hierzu getrennte Rechtsgeschäfte mit den beiden anderen Parteien abgeschlossen hätte, diese auch nur unter der Voraussetzung anfechten könnte, dass der jeweilige Vertragspartner einen der Tatbestände des § 123 BGB verwirklicht hat.161

153 154

155 156

157

158 159 160 161

Hier erkennt die Formpflicht auch BGH, 1999, 2664, 2666 an. Anders Staudinger/Busche (2005) vor § 398 Rn. 204, der in diesem zweiten Fall nur das Umgehungsverbot des § 511 BGB für einschlägig hält. BGH, NJW 2003, 2158, 2160, NJW-RR 05, 958, 959. So im Ergebnis auch Röthel/Heßeler, Vertragsübernahme und Verbraucherschutz, WM 2008, 1001, 1004 ff. Staudinger/Busche (2005) vor § 398 Rn. 204; für das Formgebot beim Verbraucherkreditvertrag ebenso BGH, NJW 1999, 2664, 2665. BGH, NJW 1996, 2094, 2095. BGH, NJW 1995, 2290, 2291; 1996, 2094, 2095. BGH, NJW 1998, 531, 532. BGH, NJW 1998, 531, 532 f.

1. Der Vertrag zugunsten Dritter

421

6. Kapitel: Drittbeteiligung am Schuldverhältnis

§ 16 Drittwirkung von Verträgen 1.

Der Vertrag zugunsten Dritter

a)

Struktur und Funktion

Während das römische Recht die Stellvertretung beim Vertragsschluss nur in Ansätzen kannte und das hiermit befriedigte Verkehrsbedürfnis weitgehend den Regeln über den Rechtserwerb durch Gewaltabhängige überließ, gab es in Rom durchaus einen Vertrag zugunsten Dritter:1 Zwar galt als Grundregel, dass man sich nichts für einen anderen versprechen lassen konnte (alteri stipulari nemo potest),2 weil die Obligation im Interesse des Gläubigers bestand und deshalb nicht zum Vorteil anderer eingesetzt werden sollte. Hatte der Gläubiger jedoch ein mittelbares Interesse daran, dass die Leistung an einen Dritten erfolgte, etwa weil er ihm selbst als Schuldner verpflichtet war, ließen zumindest die spätklassischen Juristen ein Versprechen der Leistung an den Dritten zu.3 Berechtigt wurde daraus freilich nur der Versprechensempfänger selbst, während der Dritte die Leistung in Empfang nehmen, aber nicht fordern konnte. Einen „echten Vertrag“ zugunsten Dritter, aus dem dieser eigens einen Anspruch auf die Leistung erwirbt, kannte erst die Naturrechtslehre, die auch die Stellvertretung zu einem allgemeinen Rechtsinstitut machte und von den überkommenen Beschränkungen des römischen Regimes der Haftung für Gewaltabhängige befreite. Voraussetzung der Drittberechtigung war für sie jedoch die Annahme des Versprechens durch den Begünstigten.4 Diesem Modell folgte auch das preußische ALR (§§ 74 f. I 5), während das österreichische ABGB den Vertrag zugunsten Dritter zunächst ganz verbot (§ 881 aF) und der französische Code civil (Art. 1121, 1165) ihn nur im Wege von Bedingung oder Auflage zulässt. Im Anschluss an das schwei1

2 3

4

Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 112, Harke, Römisches Recht, Rn. 6.1 ff. D 45.1.38.17 Ulp 49 Sab. D 45.1.38.22 f. Ulp 49 Sab: Si quis ergo stipulatus fuerit, cum sua interesset ei dari, in ea erit causa, ut valeat stipulatio. (23) Unde et si procuratori meo dari stipulatus sum, stipulatio vires habebit: et si creditori meo, quia interest mea, ne vel poena committatur vel praedia distrahantur, quae pignori data erant. („Hat sich jemand [die Leistung an einen anderen] versprechen lassen, weil er ein Interesse daran hat, dass einem anderen geleistet wird, liegen die Dinge so, dass die Stipulation gilt. (23) Daher ist eine Stipulation wirksam, mit der ich mir versprechen lasse, dass an meinen Geschäftsführer oder an meinen Gläubiger geleistet wird, weil ich ein Interesse daran habe, dass keine Vertragsstrafe verfällt und die Grundstücke nicht veräußert werden, die zum Pfand gegeben wurden.“) Grotius, De jure belli ac pacis 2.11.18.

426

422

427

§ 16 Drittwirkung von Verträgen

zerische OR (Art. 112) erkennt das BGB den Vertrag zugunsten Dritter dagegen vorbehaltlos an und verzichtet auch auf die Annahme des Versprechens durch den Dritten, der nach § 328 Abs. 1 BGB unmittelbar einen Anspruch erwirbt, seine Berechtigung jedoch gemäß § 333 BGB zurückweisen und damit schon für die Vergangenheit wieder beseitigen kann. Dies ist auch das Konzept des Vertrags zugunsten Dritter in den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts geworden (Art. 6:110).5 Die Funktion, die der Vertrag zugunsten Dritter neben der nunmehr ohne Weiteres zulässigen Stellvertretung hat, erhellt aus einem Vergleich mit dieser sowie mit dem Institut der Abtretung: Während die Stellvertretung den Dritten zum Vertragspartner macht und damit gleichermaßen berechtigt und verpflichtet, gewinnt er durch den Vertrag zugunsten Dritter bloß ein Forderungsrecht und übernimmt als Pflichten nur diejenigen, die einen Gläubiger im Zusammenhang mit der Leistungsannahme automatisch treffen. Daneben treffen ihn nur die durch geschäftlichen Kontakt nach § 311 Abs. 2 BGB begründeten Pflichten, die unabhängig von seiner Rolle als Inhaber des Leistungsrechts sind. Der Vertrag zugunsten Dritter zeitigt damit dieselben Rechtswirkungen, die eine Forderungsabtretung auslöst6.7 Der entscheidende Vorteil, den er gegenüber dieser bietet, liegt darin, dass der begünstigte Dritte bei der Begründung seines Rechts nicht mitwirken muss.8 So erlaubt er als Rechtsgeschäft unter Lebenden die Versorgung des Dritten ohne dessen Beteiligung durch ein Rechtsgeschäft, wie sie sonst entweder durch Verfügung von Todes wegen geschehen müsste oder wegen Einschaltung des Dritten erheblich erschwert wäre.9 Zum wirksamen Abschluss eines Vertrags zugunsten Dritter muss dieser nämlich weder schon im Vorhinein in seiner Identität bestimmt noch geschäftsfähig sein10 oder überhaupt existieren: Wie sich aus § 331 Abs. 2 BGB ergibt, kann ein drittbegünstigender Vertrag auch zum Vorteil einer Person abgeschlossen werden, die noch gar nicht geboren ist; und anders, als § 1923 Abs. 2 BGB für die Verfügung von Todes wegen bestimmt, ist dieses Privileg nicht auf Personen beschränkt, die beim Tod des Versprechensempfängers bereits gezeugt sind.11 5

6 7

8

9

10 11

Und dementsprechend auch im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. II. – 9:302 f. DCFR. BGH, NJW 2006, 1434, 1437. Man kann ihn daher mit Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, Tübingen 1995, S. 212 durchaus als zweigliedriges Geschäft auffassen, das aus dem eigentlichen Verpflichtungsvertrag und der Abrede über die Fremdberechtigung besteht. Gewonnen ist durch diese Konstruktion freilich nichts. Gegen Ansätze zur Wiederbelebung des Erfordernisses einer Annahme durch den begünstigten Dritten, wie sie etwa bei Hadding, Zur Theorie des Vertrages zu Rechten Dritter im deutschen Recht, in: Graveson u. a. (Hg.), Festschrift für Zajtay, Tübingen 1982, S. 185, 201 ff. zu finden sind, daher zu Recht Schermaier, Schatten des Gemeinen Rechts? Moderne Einschränkungen beim Vertrag zugunsten Dritter, in: Saar u. a. (Hg.), Recht als Erbe und Aufgabe, Berlin 2005, S. 395, 398 ff. Skeptisch gegenüber der Festlegung des Vertrags zugunsten Dritter auf einen bestimmten Zweck ist dagegen Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 468. MünchKomm/Gottwald § 328 BGB Rn. 30. BGH, NJW 1995, 2028, 2030.

1. Der Vertrag zugunsten Dritter

423

Der natürliche Anwendungsbereich des Vertrags zugunsten Dritter ist das Versicherungsrecht, das ihn als „Versicherung für fremde Rechnung“ (§§ 43 ff. VVG) kennt: Das Bedürfnis nach einer Versorgung ohne Mitwirkung des Begünstigten besteht hier nicht nur bei der Lebensversicherung auf den Todesfall, sondern auch bei der Krankenversicherung für nahe stehende Personen sowie bei Haftpflicht- und Sachversicherungen, die den gewollten Effekt für den Versicherungsnehmer nur haben, wenn sie sich auch auf Personen erstrecken, für die er rechtlich oder zumindest faktisch einzustehen hätte oder die ihm gegenüber regressberechtigt wären. Ist heute anders als im römischen Recht auch nicht mehr erforderlich, dass der Versprechensempfänger ein eigenes Interesse an der Leistung an den Dritten hat, fehlt dieses Interesse praktisch doch nur in den Fällen einer Begünstigung auf den Todesfall. Im Übrigen besteht es neben dem Interesse des Dritten, das freilich nicht fehlen darf, ohne dass der Versicherungsvertrag seinen Charakter als Vertrag zugunsten Dritter verlöre.12 Jenseits des Versicherungsrechts sind die Fälle eines Vertrags über eine Leistung, die an einen Dritten zu erbringen ist, nicht besonders häufig: Sie kommen etwa in Gestalt der Anlage eines Sparbuchs zugunsten eines anderen, vor allem eines Kindes,13 oder im Gesundheitswesen in Form von Arzt- oder Krankenhausverträgen14 zugunsten Dritter vor, wo jeweils ein vergleichbares Versorgungsinteresse wie im Versicherungsrecht besteht. Die Drittbegünstigung kann aber gelegentlich auch Gegenstand einer Dienstleistung des Versprechensempfängers gegenüber dem Dritten sein. Dies gilt etwa für den Reisevertrag, zu dessen Erfüllung der Reiseveranstalter dem Reisenden Ansprüche gegen die Träger der Reiseleistungen einräumt, sowie bei Kredit- oder ec-Karten, deren Akzeptanz der Kartenausgeber dadurch sicherstellt, dass er die beteiligten Unternehmen zur Annahme der Karte verpflichtet15. Versorgungsähnliche Funktion hat der Vertrag zugunsten Dritter dagegen wieder in dem Fall eines Haftungsausschlusses oder einer Haftungsbegrenzung zugunsten eines Dritten, dem ein Vertragspartner persönlich oder durch ein Vertragsverhältnis verbunden ist. Hier wehrt der Vertrag zugunsten Dritter der Gefahr, dass der Kontrahent ungeachtet einer für ihn selbst vereinbarten Haftungsbeschränkung faktisch doch belastet wäre oder seinen Vertragspartner einer unbilligen Härte aussetzen müsste. Letzteres gilt etwa bei der Einschaltung von Subunternehmern, an die der Hauptunternehmer den Preisabschlag, mit der er die Haftungseinschränkung erkauft hat, weitergegeben hat,16 oder bei der Überlassung einer versicherten Sache an einen Mieter, auf den die Versicherungsprämie umgelegt wird17. Wären der Subunternehmer oder der Mieter dem Auftraggeber oder Versicherer voll haftbar, würden sie die Lasten aus dem Vertragsverhältnis mit dem Hauptunternehmer oder Vermieter tragen, ohne zugleich hiervon zu profitieren. Der Vertrag zugunsten Dritter, der hier als pactum de non petendo rein negativ wirkt, fungiert insoweit als Ersatz für eine Ver-

12 13 14 15 16 17

BGH, NJW 2006, 1434, 1436. BGH, NJW 2005, 980. BGH, NJW 1984, 1400. MünchKomm/Gottwald § 328 BGB Rn. 54. BGH, NJW 1995, 2991 f. BGH, NJW 2001, 1353 f.

428

424

§ 16 Drittwirkung von Verträgen

fügung zugunsten Dritter, die das BGB nur in Form des Erlasses bei einer Gesamtschuld zulässt.18 b)

429

Entstehung und Verlust der Drittberechtigung

Ob ein Vertrag zugunsten Dritter vorliegt und wie die Drittberechtigung ausgestaltet ist, richtet sich nach den Umständen, die für die Auslegung der Vereinbarung zwischen dem Versprechenden und dem Versprechensempfänger maßgebend sind. Wichtiger als § 328 Abs. 2 BGB, der dies überflüssigerweise feststellt, sind die beiden folgenden Bestimmungen, die Auslegungsregeln für bestimmte Konstellationen enthalten, in denen eine Drittberechtigung denkbar ist: Nach § 329 BGB ist die Erfüllungsübernahme,19 mit der sich eine Seite, etwa ein Haftpflichtversicherer, verbindlich macht, einen Gläubiger der anderen zu befriedigen, im Zweifel kein Vertrag zugunsten Dritter, aus dem der Gläubiger einen weiteren Schuldner gewönne. Umgekehrt sind gemäß § 330 BGB Leibrentenverträge sowie unentgeltliche Zuwendungen und Vermögensübernahmen unter der Auflage der Leistung an einen Dritten zu verstehen. Diese Vorschrift erfasst über ihren Wortlaut hinaus alle Arten der Lebensversicherung mit Fremdberechtigung, sei es, dass sie als Kapitalversicherung auf die Auszahlung einer bestimmten Summe gerichtet ist, sei es, dass sie eine Rentenversicherung ist. Für die eigentlich wiederum durch Vertragsauslegung zu beantwortende Frage, ob der Versprechensempfänger zur Aufhebung der Drittberechtigung befugt ist, stellt § 159 Abs. 1 VVG die Vermutung auf, dass der Versicherungsnehmer ohne Zustimmung des Versicherers einen als Bezugsberechtigten Benannten wieder auswechseln darf. Die entsprechende Erklärung des Versicherungsnehmers muss dem Versicherer freilich noch vor Eintritt des Versicherungsfalls zugehen, weil mit ihm nach § 159 Abs. 2 BGB der widerruflich bezeichnete Bezugsberechtigte endgültig den Anspruch auf die Versicherungsleistung erwirbt.20 Damit scheidet auch eine Auswechslung des begünstigten Dritten durch Verfügung von Todes wegen aus, die dem Versprechensempfänger im Übrigen gemäß § 332 BGB im Zweifel gestattet ist; und es erübrigt sich die Regelung des § 331 Abs. 2 BGB, der die Änderung oder Aufhebung des Rechts eines beim Tod des Versprechensempfängers noch nicht geborenen Dritten an die Aufnahme eines besonderen Vorbehalts im Vertrag knüpft. Hat der Versicherungsnehmer nicht rechtzeitig einen 18

19 20

Nicht zum Anwendungsbereich des Vertrags zugunsten Dritter gehören deshalb die gewöhnlich hierzu gerechneten Haftungsausschlüsse oder -begrenzungen zum Vorteil parallel haftender Dritter, insbesondere von Arbeitnehmern, gegenüber denen der Vertragspartner regresspflichtig wäre: Da es in diesen Konstellationen ohne die Haftungsbeschränkung zu einer Gesamtschuld käme, greift mindestens analog die Bestimmung des § 423 BGB ein, der ausnahmsweise einen Erlass zugunsten Dritter zulässt (s. u. Rn. 460), so dass der konstruktive Umweg über ein schuldrechtlich wirkendes pactum de non petendo (s. o. Rn. 381), den BGH, NJW 1962, 388, 389; 1995, 2291, 2292 nimmt, unnötig ist. Ebenso im Ergebnis Bayer (Fn. 7), S. 194 ff., der einen Erlass und sogar eine Abtretung zugunsten Dritter zulassen will, und Kaduk, Fragen zur Zulässigkeit von Verfügungen zugunsten eines Dritten, in: Canaris/ Diederichsen (Hg.), Festschrift für Larenz, München 1983, S. 303, 312 ff., der Verfügungen zugunsten Dritter generell für zulässig hält. S. o. Rn. 401. BGH, NJW 1993, 3133, 3135.

1. Der Vertrag zugunsten Dritter

425

Bezugsberechtigten benannt oder läuft dessen Bezeichnung, etwa weil er vorverstorben ist, leer, steht dem Versicherungsnehmer selbst die Versicherungsleistung zu; oder sie fällt in seinen Nachlass. Dasselbe gilt im Zweifel, wenn der begünstigte Dritte von seiner Befugnis Gebrauch macht, sein Recht zurückzuweisen. Diese Erklärung hat nach § 333 BGB Rückwirkung und führt dazu, dass die Leistung dem Versprechensempfänger zusteht oder, wenn sie nur an Dritten erbracht werden kann oder soll, unmöglich wird. c)

Inhalt der Drittberechtigung

Gemäß § 335 BGB steht das Forderungsrecht dem begünstigten Dritten nicht allein zu, sondern wird im Zweifel durch einen Anspruch des Versprechensempfängers auf Leistung an den Dritten ergänzt. Diese Dopplung der Anspruchsberechtigung bereitet wegen der Nämlichkeit des Inhalts beider Forderungsrechte, für sich genommen, wenig praktische Probleme.21 Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, wie sich Neben- und Sekundärrechte gegen den Versprechenden verteilen. Ein mit dem Leistungsanspruch verbundenes Auskunftsrecht muss man ebenfalls sowohl dem Versprechensempfänger als auch dem Dritten zugestehen. Bei Rechtsbehelfen wegen Nicht- oder Schlechterfüllung liegt eine Unterscheidung danach nahe, ob es ausschließlich um die Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs oder auch um eine dem Versprechenden geschuldete Gegenleistung geht:22 Während in diesem Fall, also bei Rücktritt, Kündigung und Minderung, der Versprechensempfänger zuständig ist, darf der Dritte allein über Nacherfüllung, Schadensersatz statt der Leistung und Verzugsschadensersatz befinden.23 Diese Rollenverteilung begegnet vor dem Hintergrund des § 335 BGB keinen Bedenken, weil der hier zum Regelfall gemachte Anspruch des Versprechensempfängers auf Leistung an den Dritten nur dessen Vorteil dient und nicht die Kompetenz des Dritten zur Entscheidung über die Geltendmachung des Forderungsrechts beschränkt. Umgekehrt ist es entgegen der Ansicht des RG24 auch nicht geboten, die Befugnis des Versprechensempfängers zur Ausübung von Rücktritts-, Kündigungs- oder Minderungsrechten zugunsten des Dritten einzuschränken und im Fall seiner unwiderruflichen Berechtigung von seiner Zustimmung abhängig zu machen. Ebenso wie der Versprechensempfänger das Recht des Dritten zumindest durch eigene Vertragsuntreue faktisch frustrieren kann, muss ihm die Entscheidung über das weitere Schicksal des Vertragsverhältnisses bei einer vom Versprechenden zu vertretenden Störung überlassen bleiben;25 und zwar auch dann, 21

22 23

24 25

Daher erscheint es mir auch entbehrlich, mit Hadding, Zur Auslegung des § 335 BGB, AcP 171 (1971) 403, 413 ff. auf die Figur einer gesetzlichen Ermächtigung des Versprechensempfängers zur Geltendmachung einer dem Dritten zustehenden Forderung zurückzugreifen. So Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, Tübingen 1999, S. 568 f. Bayer (Fn. 7), S. 342 ff. Anders MünchKomm/Gottwald § 335 BGB Rn. 10 ff., der den Dritten umfassend zur Geltendmachung von Rechtsbehelfen wegen Nicht- oder Schlechterfüllung durch den Versprechenden für befugt hält. Wiederum anders Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 497 f. und Palandt/Grüneberg § 328 Rn. 5, die dem Dritten sogar die Kompetenz für die Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung absprechen. RGZ 101, 275, 276 f. Im Ergebnis ebenso Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 501.

430

426

431

432

§ 16 Drittwirkung von Verträgen

wenn sie den Dritten zur Rückgewähr der Leistung nach § 346 Abs. 1 BGB verbindlich macht. Dass die Zuwendung an den Dritten dann hinter dem Plan zurückbleibt, weil der ihm zustehende Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode zu berechnen ist und nicht die Gegenleistung mit einschließt,26 ist ein eher theoretisches Problem, weil es in aller Regel entweder nur um den Verzug mit einer Geldleistung oder Folgeschäden aus der Nichterbringung von Sachleistungen geht. Wo es dennoch auftritt, lässt es sich dadurch bewältigen, dass man trotz Rücktritts ausnahmsweise eine Berechnung des Schadensersatzes nach der Austauschmethode zulässt, so dass der Dritte den gesamten Wert der ausgefallenen Leistung des Versprechenden einfordern kann und der Versprechensempfänger die ihm obliegende Gegenleistung erbringen muss. Andernfalls müsste das Äquivalent zu dieser Gegenleistung im Valutaverhältnis zwischen Versprechensempfänger und Dritten geleistet werden, wäre also dem Zugriff der Gläubiger des Versprechensempfängers ausgesetzt. Mit der Bestimmung des Schadensersatzes statt der Leistung nach der Austauschmethode vermeidet man einen Widerspruch zu dem Prinzip, dass der Dritte seinen Anspruch im Unterschied zum Zessionar nicht als abgeleitetes Recht des Versprechensempfängers, sondern unmittelbar erwirbt, und zwar unabhängig davon, ob er den Dritten unwiderruflich oder unter dem Vorbehalt des Widerrufs seiner Rechtsstellung als Anspruchsinhaber eingesetzt hat. Zwar erwirbt der auf Widerruf benannte Bezugsberechtigte einer Lebensversicherung den Anspruch gegen den Versicherer gemäß § 159 Abs. 2 VVG erst mit Eintritt des Versicherungsfalls; und nur ein unwiderruflich bezeichneter Bezugsberechtigter wird nach Abs. 3 der Vorschrift sofort berechtigt.27 Mit dem Anspruchserwerb ist das Recht des Dritten jedoch hier wie dort originär entstanden und damit dem Zugriff der Gläubiger des Versprechensempfängers oder seiner Erben entzogen.28 Dies gilt sogar in dem von § 331 Abs. 2 BGB geregelten Fall, dass der Dritte beim Tod des Versprechensempfängers noch nicht geboren ist. Unter diesen Umständen entsteht der Anspruch des Dritten entweder als objektive Rechtsposition ohne Inhaber29 oder als Gegenstand einer Treuhand der Erben des Versprechensempfängers für den Dritten30 und ist in beiden Fällen nicht Teil eines pfändbaren Vermögens. Der Dritte erwirbt seinen Anspruch nicht nur unmittelbar, sondern auch abstrakt, also unabhängig davon, ob im Valutaverhältnis zwischen ihm und dem Versprechensempfänger ein hinreichender Rechtsgrund für den Anspruchserwerb gegeben ist. Bei einem Mangel des Valutaverhältnisses ist der Dritte dem Versprechensempfänger oder seinen Erben jedoch zur Herausgabe des rechtsgrundlos erlangten Vorteils nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB verpflichtet.31 Dies betrifft nicht nur Verträge zugunsten Dritter, deren Erfüllung der Versprechensempfänger noch erleben soll, sondern auch die in § 331 BGB geregelten Zuwendungen auf den 26 27 28 29 30 31

S. o. Rn. 185. BGH, NJW 2003, 2679. BGH, NJW 2004, 214. Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 483 f. So Bayer (Fn. 7), S. 236. BGH, NJW 1995, 1082, 1084.

2. Drittwirkung der Leistungspflicht

427

Todesfall, die üblicherweise durch den Abschluss einer Lebensversicherung oder die Anlage eines Sparbuchs gemacht werden. Sind diese Zuwendungen auch den Regeln über Verfügungen von Todes wegen entzogen, ist der Rechtserwerb des Dritten doch nur dann beständig, wenn im Valutaverhältnis zum Versprechensempfänger ein Rechtsgrund, vor allem in Gestalt einer mit Entstehung der Drittberechtigung vollzogenen Schenkung, besteht.32 Geht sie den Versprechenden auch nichts an, kann er dem Dritten jedoch gemäß § 334 BGB alle Einwendungen entgegenhalten, die ihm aus dem Deckungsverhältnis mit dem Versprechensempfänger erwachsen und auf die er sich berufen dürfte, wenn er die Leistung an den Versprechensempfänger selbst zu erbringen hätte. Dies gilt insbesondere für ein Mitverschulden des Versprechensempfängers bei der Entstehung eines Schadens, für den der Versprechende einzustehen hat. Zugleich treffen den Dritten die Nachteile, die ihm wegen eines eigenen Fehlverhaltens als Gläubiger zugerechnet werden, also wiederum eine Anspruchskürzung wegen Mitverschuldens sowie die Konsequenzen seines Annahmeverzugs und eines bei Annahmepflicht korrespondierenden Schuldnerverzugs.33 Kann er ihnen auch durch die Zurückweisung seines Rechts entgehen, ist er dem Versprechenden jedoch gleichwohl gemäß § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksicht auf dessen Rechtsgüter und Interessen verpflichtet.34 Diese Pflicht obliegt ihm schon aufgrund des geschäftlichen Kontakts zum Versprechenden und wird deshalb nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Vertragsschluss, an dem er nicht beteiligt war, eine Leistungspflicht nur zu seinen Gunsten und nicht auch zu seinen Lasten hervorbringen darf. 2.

Drittwirkung der Leistungspflicht

a)

Drittschutz oder Dritthaftung?

Die wegen der engen Grenzen des deutschen Deliktsrechts entwickelte Haftung wegen Verstoßes gegen eine Schutzpflicht35 konnte nicht auf das Verhältnis zwischen wirklichen oder potentiellen Vertragspartnern begrenzt bleiben. Als Sanktion eines allgemeinen Gebots der Rücksichtnahme beim geschäftlichen Kontakt musste sie auch auf die Fälle ausgedehnt werden, in denen sich Schädiger und Geschädigter nicht als Vertragsparteien, sondern aus Anlass von Abschluss oder Durchführung eines Vertrags mit einem Dritten begegnen. Um dem Geschädigten zu einem Schadensersatzrecht nach den Regeln über die positive Vertragsverletzung oder culpa in contrahendo zu verhelfen, entnahm man dem Vertrag daher eine Schutzwirkung zugunsten des Geschädigten, dem der Schädiger ebenso haftbar wie seinem Vertragspartner sein sollte. Diese in Anlehnung an den Vertrag zugunsten Dritter entstandene 32

33 34 35

BGH, NJW 2004, 767, 768. Anders etwa Bayer (Fn. 7), S. 331 ff., der annimmt, der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall trage seinen Rechtsgrund in sich, und Harder, Zuwendungen unter Lebenden auf den Todesfall, Berlin 1968, S. 146 ff., der ihn als besondere Form der Verfügung von Todes wegen deutet, die keines weiteren Rechtsgrunds bedürfe. MünchKomm/Gottwald § 334 BGB Rn. 7 f. BGH, NJW 2005, 3778. S. o. Rn. 263 f.

433

428

434

§ 16 Drittwirkung von Verträgen

Konstruktion hat sich durch die Schuldrechtsreform überlebt, mit der in § 311 Abs. 3 BGB eine Grundlage für die Schadensersatzpflicht unter Personen geschaffen wurde, die nicht als Vertragsparteien gegenüber treten.36 Zwar zeigt S. 2 der Vorschrift, dass der Reformgesetzgeber dabei weniger an den Fall der Schädigung eines außerhalb der Vertragsbeziehung stehenden Dritten als vielmehr an die Schädigung eines Vertragspartners durch einen Dritten dachte. Die wesentliche Aussage enthält jedoch S. 1, wonach es für die Pflichtenbindung und Haftung nicht auf die Intention zum Vertragsschluss zwischen Schädiger und Geschädigtem ankommen soll. Danach gilt, was sich ohnehin von selbst versteht, nämlich dass der geschäftliche Kontakt unabhängig von der Rollenverteilung im abgeschlossenen oder lediglich geplanten Vertrag gemäß § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme auf die Rechte und Interessen jedes Beteiligten verpflichtet und der Verstoß gegen dieses Gebot zur Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB führt. Nicht von § 311 Abs. 3 BGB erfasst und daher nach wie vor relevant ist die andere, wirtschaftlich bedeutendere Variante des sogenannten Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, die in der Konstruktion einer Drittwirkung der Leistungspflicht besteht37 und vor allem zur Herleitung einer Schadensersatzpflicht von Experten wegen eines fehlerhaften Gutachtens eingesetzt wird. Entgegen der Ansicht des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform38 lassen sich die einschlägigen Fälle nicht mit der auf Schutzpflichten gemünzten Bestimmung des § 311 Abs. 3 BGB bewältigen.39 Zwar geht es in ihnen trotz Anknüpfung an eine Leistungspflicht ebenfalls um reine Haftung, weil dem Dritten kein Erfüllungs-, sondern nur ein Schadensersatzanspruch zustehen soll.40 Die den Auslöser bildende Pflicht des Schädigers besteht jedoch anders als die Rücksichtspflicht aus § 241 Abs. 2 BGB nicht kraft Gesetzes, sondern erst aufgrund eines Vertrags des Schädigers mit einem anderen. 36 37

38

39

40

S. u. Rn. 445 f. Dass sie sich von der Drittwirkung von Schutzpflichten unterscheidet, stellt Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 512 ff. heraus. Vgl. die Regierungsbegründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/ 6040, S. 163. Ebenso Palandt/Grüneberg § 311 Rn. 60, Brors, Vertrauen oder Vertrag – gibt es eine Haftung für Wertgutachten nach § 311 Abs. 3 BGB?, ZGS 2005, 142, 148 f. Anders Plötner, Die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte und die sogenannte Expertenhaftung, Berlin 2003, S. 286 ff., Kersting, Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, München 2007, S. 112 ff., 167 ff., Koch, § 311 Abs. 3 BGB als Grundlage einer vertrauensrechtlichen Auskunftshaftung, AcP 204 (2004) 59, 70 ff., Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 824. Schon vor der Schuldrechtsreform ist für eine Haftung nach dem Vorbild der Sachwalterhaftung im Rahmen der Regeln über die culpa in contrahendo Canaris, Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 163 (1999) 207, 222 ff. eingetreten. Skeptisch gegenüber dem Rekurs auf § 311 Abs. 3 BGB sind dagegen Papadimitropulos, Schuldverhältnisse mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, Berlin 2007, S. 178 ff. und MünchKomm/Gottwald § 328 BGB Rn. 111 ff. Die Abspaltung der Haftung vom Erfüllungsanspruch nimmt, wie Sutschet, Der Schutzanspruch zugunsten Dritter, Berlin 1999, S. 58 ff. herausstellt, schon deshalb nicht wunder, weil auch im Zweipersonenverhältnis die Haftung bei Unmöglichkeit der Leistung nicht etwa wegen Verstoßes gegen die hierauf gerichtete, sondern wegen Verletzung der Nebenpflicht begründet ist, die Leistung nicht unmöglich zu machen; s. o. Rn. 225.

2. Drittwirkung der Leistungspflicht

429

Da sie in aller Regel um einer von diesem geschuldeten Gegenleistung willen oder in Erwartung indirekter Vorteile übernommen wird,41 geht sie erheblich über die allgemeine Rücksichtnahmepflicht hinaus und lässt sich auf Dritte, die nicht Vertragspartner des Schädigers sind, nur durch die Annahme einer vertraglichen Schutzwirkung zu deren Gunsten erstrecken. Die Nähe zum regelrechten Vertrag zugunsten Dritter gemäß §§ 328 ff. BGB ist hier unverkennbar, der Grund für die Drittberechtigung die Eigenart der Leistung, die darauf angelegt ist, Dritten zu nützen oder zugänglich gemacht zu werden. b)

Voraussetzungen und Grenzen der Schutzwirkung

aa)

Leistungsnähe

Unabdingbare Voraussetzung der Drittwirkung einer Leistungspflicht ist, dass ihr Gegenstand außer dem Gläubiger zwangsläufig auch anderen Personen nützt oder diese automatisch mit ihr in Berührung kommen. Einen solchen Drittnutzen erbringt etwa die Leistung des Vermieters gegenüber Angehörigen oder Angestellten des Mieters42 sowie umgekehrt dessen Verpflichtung zur Einhaltung einer Hausordnung gegenüber anderen Mietern43. Einen Drittnutzen hat zudem die Leistung eines Arztes oder Krankenhausträgers gegenüber der Mutter eines nasciturus, so dass dieser wegen Verletzungen im Mutterleib oder bei der Geburt einen Schadensersatzanspruch erwirbt,44 ferner die Leistung eines Rechtsanwalts, der eine letztwillige Verfügung entwerfen und damit außer dem mandatierenden Erblasser auch dem durch die Verfügung Begünstigten einen Nutzen erbringen45 oder der im Auftrag einer Gesellschaft einen Verbandsvorgang vorbereiten und mit diesem auch den Gesellschaftern dienen soll46. Die Begünstigung des Dritten liegt in allen diesen Fällen auf der Hand und ist der geschuldeten Leistung gewissermaßen inhärent. Dadurch unterscheidet sie sich von der mittelbaren Begünstigung dritter Personen, wie sie etwa beim Abschluss eines Bank- oder Kreditvertrags durch eine Gesellschaft für deren Gesellschafter stattfindet.47 Der Nutzen, der für den Dritten entsteht, ist in diesem Fall nur denkbar und keineswegs zwangsläufig. Würde man ihn zum Anlass nehmen, dem Dritten einen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner zu gewähren, ließe sich der Kreis der Anspruchsinhaber nicht mehr sinnvoll eingrenzen. – Zu den Leistungen, die darauf angelegt sind, dass Dritte mit ihnen in Kontakt kommen, zählen wiederum die Überlassung einer Mietsache, soweit es um den Besuch von Personen geht, die sich nicht ständig darin aufhalten, sowie vor allem die Auskünfte und Gutachten von Experten, die dazu bestimmt sind, anderen, vor allem Erwerbsinter-

41

42 43

44 45 46 47

Gerade dieser von Kersting (Fn. 39), S. 400 ff. betonte „Entgeltgedanke“ spricht gegen die von ihm befürwortete Zuordnung der Expertenhaftung zu § 311 Abs. 3 BGB. BGH, NJW 1973, 2059, 2061; 1980, 1947, 1948. Richtig Riesenhuber, Die Rechtsbeziehungen zwischen Nebenparteien, Berlin 1997, S. 153 f., 174 ff. BGH, NJW 2005, 888, 890. BGH, NJW 1995, 51, 52. BGH, NJW 2002, 725, 727. Hierzu BGH, NJW 2006, 830, 835.

435

430

§ 16 Drittwirkung von Verträgen

essenten48 oder Kreditgebern49, vorgelegt zu werden, damit diese eine Grundlage für ihre Entscheidung über den Erwerb oder die Kreditvergabe gegenüber dem Auftraggeber des Gutachtens haben.50 Auch in diesen Fällen ist der Drittbezug der Leistung wiederum zwingend und nicht erst die zufällige Folge ihrer Verwendung durch den Gläubiger: Werden Grundstücke oder Räume vermietet, ist klar, dass diese außer vom Mieter, seinen Angehörigen oder Angestellten auch von denen betreten werden, denen der Mieter den Aufenthalt gestattet.51 Werden Gutachten zur Vorlage bei möglichen Vertragspartnern des Auftraggebers erstattet, ist ihr Bestimmungszweck gerade, gegenüber diesen Personen verwendet zu werden.52 Nicht mehr zweckgemäß und daher auch nicht mehr von der Drittwirkung der Leistungspflicht des Experten abgedeckt ist dagegen der weitere Einsatz dieser Gutachten durch ihre Adressaten, also etwa ihre Vorlage durch einen Käufer gegenüber einem Zweiterwerber anlässlich der Weiterveräußerung des begutachteten Gegenstands. – Üblicherweise fordert man zusätzlich zur Leistungsnähe des Dritten noch die Erkennbarkeit des Drittbezugs für den Schuldner der Leistung.53 Dass er die Begünstigung des Dritten oder dessen Kontakt mit der Leistung vorhersehen kann, ist jedoch kein eigenständiges Erfordernis für die Annahme einer Schutzwirkung der Leistungspflicht, vielmehr die einfache Folge daraus, dass diese überhaupt nur in Betracht kommt, wenn der Leistung ihr Drittbezug inhärent ist. Schon so ist gewährleistet, dass die Gruppe der geschützten Personen abgrenzbar und das vom Schuldner mit der Übernahme der Leistungspflicht eingegangene Risiko kalkulier- und versicherbar bleibt. Dies setzt nicht voraus, dass dem Schuldner die in den Genuss der Schutzwirkung kommenden Dritten namentlich bekannt wären.54 Es genügt, dass sie sich anhand der aus der Zweckbestimmung der Leistung ergebenden Kriterien objektiv bestimmen lassen.55 bb)

436

Gläubigernähe und Subsidiarität?

Als weitere Voraussetzung für die Drittwirkung einer Leistungspflicht gilt gewöhnlich die sogenannte Gläubigernähe. Dieses Erfordernis geht auf die Anfänge der Konstruktion des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zurück. In der Rechtsprechung nahm sie ihren Ausgang in den Fällen physischer Verletzungen dritter Personen, die nur dann eine vertragliche Haftpflicht auslösen sollten, wenn sie mit dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger durch eine Rechtsbeziehung mit familienrechtlichem Einschlag verbunden waren, kraft derer der Gläubiger für das 48 49 50

51 52 53 54 55

BGH, NJW 1995, 392; 1998, 1948, 1949, NJW-RR 2002, 1528. BGH, NJW 2002, 1196, 1197; 2004, 3035, 3036. Entgegen der Einschätzung von Kersting (Fn. 39), S. 112, 360 ff. scheint mir die hieran geknüpfte Haftung schon nach der bisherigen Rechtsprechung keineswegs davon auszugehen, dass der Experte zur Mitteilung der „Wahrheit“ verpflichtet sei. Stattdessen geht es schon jetzt um die Verlässlichkeit seiner Angaben, weil sich eben hierauf auch der Gutachtenauftrag richtet. Anders noch BGH, NJW 1951, 596, wo eine Schutzwirkung für Besucher verneint wird. BGH, NJW 2001, 3115, 3116; 2004, 3035, 3036. BGH, NJW 1996, 2927, 2928 f. BGH, NJW 1995, 392; 2004, 2035, 3038 BGH, NJW 1995, 51, 52 f.

2. Drittwirkung der Leistungspflicht

431

„Wohl und Wehe“ der Dritten einzustehen hatte.56 Dieses Erfordernis ist von der Rechtsprechung mittlerweile aufgegeben57 und durch das weniger strenge Kriterium ersetzt worden, der Gläubiger müsse zumindest ein Interesse am Schutz des Dritten haben.58 Auch eine solche Einschränkung lässt sich jedoch gerade in den praktisch bedeutsamen Fällen der Expertenhaftung nicht oder nur um den Preis ihrer bloßen Fiktion aufrechterhalten. Denn der Auftraggeber des Gutachtens ist mit dem Dritten, dem es vorgelegt werden soll, fast durchgängig als wirklicher oder potentieller Partner eines Austauschvertrags verbunden und hat dementsprechend nicht gleichgerichtete, sondern gerade gegenläufige Interessen. Er möchte den begutachteten Gegenstand in der Regel in besonders günstigem Licht erscheinen lassen, um den Dritten zu einer positiven Entscheidung über seinen Erwerb oder die Kreditvergabe zu bewegen, während der Dritte selbst an einer unvoreingenommenen, vielleicht sogar einer zu schlechten Beurteilung durch den Gutachter interessiert ist. Zwar lässt sich durchaus behaupten, dass die Geschäftsabsicht des Auftraggebers, soweit sie rechtlich relevant ist, nur auf die Erstattung eines neutralen Gutachtens gerichtet und alle anderen Intentionen des Auftraggebers irrelevant sind.59 Damit hat man jedoch nur begründet, warum das Gutachten neutral sein soll, und nicht auch, dass der Auftraggeber ein Interesse am Schutz des Dritten hat. Besonders ins Auge fällt der Mangel dieses Interesses, wenn der Auftraggeber durch Falschunterrichtung oder Informationsunterdrückung gegenüber dem Experten sogar selbst dafür sorgt, dass das Gutachten keinen korrekten Eindruck von dem begutachteten Gegenstand vermittelt. Die Rechtsprechung misst einem solchen Verhalten des Auftraggebers im Ergebnis zu Recht keinen Einfluss auf die Schutzwirkung für den Dritten zu,60 nimmt aber zu der Begründung Zuflucht, es bestehe ein abstraktes Interesse an der Beweiskraft des Gutachtens als einer neutralen Informationsquelle.61 Auch auf diese Weise hat man nur den Auftrag des Gutachters zur neutralen Stellungnahme, aber gerade nicht das Interesse am Schutz des Dritten begründet, weil dem Auftraggeber, der die Informationsbasis manipuliert, ja gerade nicht an der gehörigen Aufklärung des Dritten, sondern nur an deren Anschein gelegen ist. Ehrlicher und besser ist es daher, das Erfordernis der Gläubigernähe vollständig aufzugeben.62 Die Schutzwirkung des 56 57

58 59 60 61 62

Rückblickend BGH, NJW-RR 1986, 484, 485. Für seine Beibehaltung konsequent Neuner, Der Schutz und die Haftung Dritter nach vertraglichen Grundsätzen, JZ 1999, 126, 127 ff., der die Drittschutzwirkung auf das Sozialstaatsprinzip zurückführt. BGH, NJW 2001, 3115, 3116. So Sutschet (Fn. 40), S. 147 ff. BGH, NJW 2009, 217, 218. BGH, NJW 2001, 3115, 3116; 2002, 1196, 1197. Noch weitergehend Picker, Gutachterhaftung, in: Beuthien u. a. (Hg.), Festschrift für Medicus, Köln u. a. 1999, S. 397, 428 ff., der die Gutachterhaftung wegen der bloßen Fiktionalität des Willens zur Rücksicht auf den Geschädigten von der Figur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter entkoppeln und aus einer in Rechtfortbildung gewonnenen Haftungsordnung ableiten will. Eine andere Konsequenz zieht Honsell, Die Haftung für Gutachten und Auskunft unter besonderer Berücksichtigung von Drittinteressen, a. a. O., S. 211, 226 ff., der dem geschädigten Dritten den Anspruch mangels entsprechender Absicht des Vertragspartners versagen will.

432

437

§ 16 Drittwirkung von Verträgen

Vertrags ergibt sich ohne Weiteres aus der Eigenart der Leistung selbst, die institutionell auf die Begünstigung des Dritten oder den Kontakt mit ihm angelegt ist und die Rechtfertigung mit Hilfe eines individuellen Gläubigerinteresses am Schutz des Dritten entbehrlich macht.63 Anders verhält es sich mit der von der Rechtsprechung zusätzlich vorgenommenen Einschränkung, der Dritte dürfe, um in den Genuss der Schutzwirkung zu kommen, über keinen gleichwertigen vertraglichen Anspruch gegen einen anderen Schuldner verfügen.64 Als Grund hierfür wird regelmäßig genannt, der Dritte sei ansonsten nicht schutzbedürftig. Dies trifft jedoch schon deshalb nicht zu, weil Anspruch nicht gleich Anspruch, beider Äquivalenz vielmehr von der Leistungsfähigkeit der Schuldner abhängig ist. Zudem dürfte das Schutzbedürfnis des Dritten nur dann eine Rolle spielen, wenn der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ein Auffanginstrument wäre, das nur zum Zuge kommt, wenn dem Dritten auf keine andere Weise zu helfen ist.65 Die Anknüpfung an das objektive Kriterium der offenkundigen Leistungsnähe macht den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter jedoch zu einem regulären Verpflichtungsmechanismus, der keine Reduktion zu einem Notbehelf verträgt.66 Ist der Vorbehalt zugunsten einer anderweitigen Vertragshaftung im Ansatz gleichwohl richtig, liegt dies daran, dass die Verpflichtung aus einer Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht im Widerspruch zur Eigenhaftung des Gläubigers gegenüber dem Dritten stehen darf. Ein solcher Widerspruch entsteht bei einer Leistungskette, also dann, wenn die Leistung, von der die Drittschutzwirkung ausgehen soll, ganz oder teilweise identisch ist mit der Leistung, die der Gläubiger dem Dritten zu erbringen hat. In dieser Konstellation, mit der sich die Rechtsprechung beispielsweise im Fall einer Weitervermietung beschäftigt hat,67 richtet sich die Berechtigung des Dritten nach dem in § 278 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken. Sie besteht daher allein gegenüber dem Gläubiger und hängt 63

64 65

66

67

Die Haftung der Gutachter knüpft aber nach wie vor an die in Auftrag gegebene Leistung und nicht an die Expertenposition selbst oder die ihr inhärente Vertrauensstellung an, wie dies in unterschiedlicher Akzentuierung von Lammel, Zur Auskunftshaftung, AcP 179 (1979) 337, 361 ff., Jost, Vertragslose Auskunfts- und Beratungshaftung, Baden-Baden 1991, S. 254 ff., Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, München 2000, S. 415 ff. sowie Plötner (Fn. 39), S. 247 ff. vertreten wird. Ähnlich ist der Ansatz von Hirte, Berufshaftung, München 1996, S. 417 ff., der für eine „unternehmerische Außenhaftung“ nach dem Vorbild der Produkthaftung für fehlerhafte Güter eintritt. Grunewald, Die Haftung des Experten für seine Expertise gegenüber Dritten, AcP 187 (1987) 285, 299 ff. nimmt eine Haftung aus einer mit der Erteilung des Gutachtens konkludent abgegebenen Garantieerklärung an. Für eine Berufshaftung zumindest de lege ferenda Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 756, die dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter insoweit nur Aushilfsfunktion attestieren. BGH, NJW 1996, 2927, 2929; 2004, 3420, 3421, 3630, 3632 Dies ist der Ansatz von Krebs (Fn. 63), S. 341 ff., 399 ff. der eine Direkthaftung im Wege der Rechtsfortbildung von einem andernfalls fehlenden Schadensausgleich, einer sonst fehlenden Haftung, einem besonderen Präventionsbedürfnis oder von einer besonderen Vertrauensstellung des Schädigers abhängig machen will. Im Ansatz berechtigt daher die Kritik von Schwarze, Subsidiarität des vertraglichen Drittschutzes, AcP 203 (2003) 348 ff. BGH, NJW 1978, 883.

2. Drittwirkung der Leistungspflicht

433

davon ab, ob der Schuldner im Verhältnis zum Dritten sein Erfüllungsgehilfe ist oder nicht. Wie auch immer die Antwort auf diese Frage ausfällt, darf die so vorgegebene Lösung nicht dadurch korrigiert werden, dass der Dritte unmittelbar kraft der Annahme einer Drittschutzwirkung auf das nächste Glied in der Leistungskette zugreifen kann. Statt auf die Existenz eines anderweitigen vertraglichen Anspruchs kommt es demnach auf die Doppelung der Leistungspflichten an; liegt sie vor, kommt eine Direkthaftung nach den Regeln über die Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht in Betracht. cc)

Drittwirkung von Einwendungen

Ein dem Konzept des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter inhärenter Nachteil für den Geschädigten liegt in der Drittwirkung von Einwendungen, die dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger zustehen. Da das Schadensersatzrecht des Dritten vom Erfüllungsanspruch des Gläubigers abgeleitet ist, greift ebenso wie beim eigentlichen Vertrag zugunsten Dritter die Regel des § 334 BGB, 68 wonach der Schuldner dem Dritten die Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis entgegenhalten kann.69 Dies betrifft vor allem Haftungsbeschränkungen, die der Schuldner mit dem Gläubiger vereinbart hat und die sich auch zum Nachteil des Dritten auswirken, sowie den Einwand, dass den Gläubiger an der Verursachung des Schadens des Dritten ein Mitverschulden trifft. Letzteres wird vor allem bei der Expertenhaftung, nämlich in den Fällen relevant, in denen sich auch das Kriterium der Gläubigernähe als umpassend erweist: Hat der Auftraggeber dem Experten für die Erstellung seines Gutachtens absichtlich oder aus Nachlässigkeit falsches oder unzureichendes Datenmaterial geliefert, stellt sich die Frage, ob sich hierdurch die Haftung des Experten gegenüber dem Dritten reduziert, dem das Gutachten vorgelegt wurde. Der BGH versucht, diese Konsequenz zu vermeiden, indem er annimmt, § 334 BGB sei im Interesse des Dritten stillschweigend abbedungen.70 Diese Lösung ist zwar künstlich, aber noch kein Grund dafür, § 334 BGB auf den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte überhaupt nicht anzuwenden71 oder für die Expertenhaftung generell auf die Schadensersatzpflicht wegen Verstoß gegen Rücksichtnahmepflichten nach § 311 Abs. 3 BGB auszuweichen72. Dass eine Manipulation der tatsächlichen Grundlagen des Gutachtens nicht zur Herabsetzung des Schadensersatzanspruchs führt, ergibt sich einfach daraus, dass der Experte, will er seinem Auftrag zur Erstattung eines neutralen Gutachtens Genüge tun, die Angaben seines Auftraggebers nicht ungeprüft übernehmen darf und, soweit er es doch tun will oder muss, darauf hinweisen muss, dass er die Tatsachengrundlage nicht selbst aufgeklärt 68 69

70 71 72

BGH, NJW 1995, 392, 393. Vgl. hierzu Wertenbruch, Einwendungen beim Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte und konkurrierenden Deliktsansprüchen, in: Baums u. a. (Hg.), Festschrift für U. Huber, Tübingen 2006, S. 637 ff. BGH, NJW 1995, 392, 393; 1998, 1059, 1061. Papadimitropulos (Fn. 39), S. 420 ff. Vgl. die oben in Fn. 39 Genannten sowie Langenbucher/Adolff, Zur Zulässigkeit der Direktliquidation in Dreipersonenverhältnissen, in: Heldrich u. a. (Hg.), Festschrift für Canaris, München 2007, S. 679, 697.

438

434

§ 16 Drittwirkung von Verträgen

hat. Macht er diesen Vorbehalt, ist das Gutachten nicht falsch und daher auch keine Grundlage für einen Schadensersatzanspruch des Dritten. Unterlässt er ihn, ist er dem Dritten in vollem Umfang haftbar, weil er ein falsches Gutachten erstattet und damit allein und ohne Beitrag des Gläubigers einen Anknüpfungspunkt für das Vertrauen des Dritten gesetzt hat, dass dieser dem Auftraggeber und den von ihm gemachten Angaben gar nicht erst geschenkt hätte.73

439

c)

Alternativkonzepte

aa)

Schadensliquidation im Drittinteresse?

Vom Anwendungsbereich des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte sind nach herkömmlicher Ansicht die Fälle ausgenommen, in denen es zu einer zufälligen Schadensverlagerung und mit ihr dazu kommt, dass die Person des Geschädigten und die des Anspruchsinhabers auseinander fallen. Unter diesen Umständen soll eine sogenannte Drittschadensliquidation stattfinden, der Anspruchsinhaber gegenüber dem Schädiger also den Schaden geltend machen können, der einem Dritten entstanden ist, um diesem dann seinen Anspruch abzutreten oder das mit seiner Hilfe Erlangte herauszugeben. Die Konstellationen, in denen diese Lösung zur Anwendung kommen soll, lassen sich auf drei Grundfälle reduzieren: Eine zufällige Schadensverlagerung kann dadurch eintreten, dass der Eigentümer einer Sache, deren Schädiger aus Vertrag oder Delikt haftbar ist, über sie schon so disponiert hat, dass er nach den einschlägigen Regeln der Gefahrtragung unbedingt eine Gegenleistung erhält und die Preisgefahr bei ihrem Erwerber liegt.74 Den dadurch entstandenen Schaden des Erwerbers soll nun der Eigentümer gegenüber dem Schädiger liquidieren können,75 um ihn nach § 285 BGB an den Erwerber auszufolgern.76 Dasselbe soll in der verwandten Konstellation einer mittelbaren Stellvertretung, insbesondere eines Treuhandverhältnisses,77 gelten.78 Hier entsteht dem Treuhänder, der als Eigentümer der Sache oder Inhaber eines Rechts einen Anspruch gegen den Schädiger wegen Sachbeschädigung oder Pflichtverletzung erlangt, deshalb kein Schaden, weil er seinerseits dem Treugeber nicht haftbar ist, so dass diesen der aus Beschädigung oder Pflichtverletzung resultierende Nachteil trifft. Beispiele für diese Fallgruppe sind außer der klassischen Konstellation der Beschädigung einer auftragsgemäß erworbenen Sache vor ihrer Herausgabe an den Auftraggeber der Verzug mit der Erfüllung 73

74 75

76

77

78

Dass die Vertrauensstellung des Experten den Beitrag des Gläubigers verdrängt, glaubt auch Musielak, Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten, Berlin 1974, S. 41 f. BGH, NJW 1963, 2071, 2074; 1970, 38, 41. Dies setzt voraus, dass man bei der Schadensberechnung der Differenzhypothese folgt und nicht davon ausgeht, dass der Schädiger stets den Wert des beschädigten Gegenstands als Mindestschaden zu ersetzen hat; s. o. Rn. 308. Im Transportrecht, wo früher ein Schwerpunkt der Drittschadensliquidation lag, hat sie durch die konkurrierende Berechtigung von Absender und Empfänger gegenüber dem Frachtführer gemäß § 421 Abs. 1 S. 2 HGB (s. u. Rn. 466) weitgehend ihre Bedeutung verloren. Für eine Sonderung der Treuhandverhältnisse von denen der mittelbaren Stellvertretung Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 469. BGH, NJW 1998, 1864, 1865, NJW-RR 2001, 1612, 1613.

2. Drittwirkung der Leistungspflicht

435

einer zur Sicherung abgetretenen Forderung, der dem Zedenten und nicht dem Zessionar schadet,79 ferner der bargeldlose Zahlungsverkehr,80 durch dessen Störung nicht die beteiligten Banken, sondern die Kunden betroffen sind81. Schließlich soll die Drittschadensliquidation bei Obhutspositionen möglich sein, die gewissermaßen die Umkehrung der Konstellation einer mittelbaren Stellvertretung darstellen: Setzt derjenige, der eine fremde Sache in seiner Obhut hat, diese der Gefahr einer Schädigung durch seinen Vertragspartner aus, steht dem Eigentümer der Sache gegen diesen zwar ein deliktischer, nicht jedoch der vertragliche Anspruch zu, während der Obhutspflichtige, der über diesen Anspruch verfügt, mangels eigener Verpflichtung gegenüber dem Eigentümer wiederum keinen Schaden hat.82 Der Lösung aller drei Fälle mit Hilfe der Konstruktion einer Schutzwirkung für Dritte soll entgegenstehen, dass der Drittbezug der Leistung hier unerkennbar sei. Als Abgrenzungskriterium zwischen Drittschadensliquidation und vertraglichem Drittschutz gilt dementsprechend, dass dieser nur bei einer vom Schuldner akzeptierten Risikomehrung eingreife, während in den Konstellationen der Drittschadensliquidation ein ohnehin schon für den Gläubiger bestehendes Schadensrisiko unvorhergesehen ein anderes Opfer findet.83 Gegenüber der Figur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hat die Drittschadensliquidation den Vorteil, ohne die Unterstellung einer Vereinbarung über die Drittbegünstigung auszukommen und daher methodenehrlicher zu sein.84 Als Motiv für ihre Zulassung gilt, dass der Schädiger nicht dadurch entlastet werden soll, dass der Schaden statt beim Inhaber des Schadensersatzrechts in der Person eines Dritten eintritt. Dieses Argument ähnelt freilich dem, das zur Rechtfertigung einer Entschädigung wegen immaterieller Beeinträchtigung verwendet wird,85 und rückt die Liquidation des Drittschadens in die Nähe der Privatstrafe, obwohl es doch eigentlich um den Ersatz materieller Schäden geht. Hinzu kommt der mit der Schadensabwicklung im Dreiecksverhältnis verbundene Effizienzverlust: Der Geschädigte kann nicht unmittelbar gegen den Schädiger vorgehen, sondern ist darauf beschränkt, den Inhaber des Schadensersatzanspruchs zur Geltendmachung seines Schadens oder zur Überlassung seines Rechts anzuhalten. Ist der Anspruchsinhaber insolvent, versagt die Drittschadensliquidation. Besser als mit ihr ist dem Geschä-

79 80 81

82 83

84 85

BGH, NJW 1995, 1282, 1283. BGH, NJW 2008, 2245, 2248. Hier ist die Bedeutung der Drittschadensliquidation durch die Vorschriften über den Überweisungs- bzw. Zahlungsdienstevertrag (§§ 675c ff. BGB) zurückgegangen. BGH, NJW-RR 2001, 1612, 1614. Vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 483 ff., MünchKomm/Gottwald § 328 BGB Rn. 129, MünchKomm/Oetker § 249 BGB Rn. 280; Traugott, Das Verhältnis von Drittschadensliquidation und vertraglichem Drittschutz, Berlin 1997, S. 76 ff., Medicus, Die Identität des Schadens als Argument für den Ersatz von Drittschäden, in: Schwenzer/Hager (Hg.), Festschrift für Schlechtriem, Tübingen 2003, S. 613 ff. Kritik an der Abgrenzungsformel üben Langenbucher/Adolff (Fn. 72), S. 688 ff., die auf die Gefahr einer Kumulation von Eigen- und Drittschäden im Bereich der Folgeschäden hinweisen. Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 540. S. o. Rn. 334.

440

436

441

§ 16 Drittwirkung von Verträgen

digten daher mit der Annahme einer Schutzwirkung für Dritte gedient, deren Ableitung weit weniger Schwierigkeiten bereitet, als üblicherweise angenommen wird:86 Allen Anwendungsfällen der sogenannten Drittschadensliquidation ist gemein, dass das Objekt, an dem der Schaden eintritt, dem Gläubiger des Schadensersatzanspruchs so zugeordnet ist, dass die Schadensverlagerung auf den Dritten unerwartet ist: Im Regelfall gehört dem Inhaber eines vertraglichen Schadensersatzrechts das geschädigte Objekt, und er trägt mangels Gefahrentlastung oder mittelbarer Stellvertretung auch das Risiko seiner Beschädigung, so dass der Schadensersatzanspruch schon in seiner Person einen Gegenstand hat. Das Haftungsrisiko, das sich für den Schuldner mit der Beschädigung des Objekts verwirklicht, ist also stets das vertraglich übernommene; und er hat gerade keinen Grund zu der Annahme, er entginge seiner Schadensersatzpflicht, weil sich der Schaden zufällig auf einen anderen verlagert hat. Wären ihm die hierfür maßgeblichen Umstände bekannt oder erkennbar, läge aber eindeutig ein Fall des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vor. Hier wie dort hat der Schuldner also keinen Anlass zu Zweifeln an seiner Einstandspflicht, so dass sich der Zweck des Erkennbarkeitserfordernisses, nämlich das Haftungsrisiko kalkulier- und versicherbar zu machen, erledigt.87 Daher kann man eine Schutzwirkung für den Dritten wegen der Identität von Haftungsobjekt und -risiko ausnahmsweise auch ohne die Offenkundigkeit des Drittbezugs annehmen.88 Die nach Vertragsgrundsätzen entwickelte Konstruktion einer Schutzwirkung zugunsten Dritter versagt allerdings, sofern der Schädiger aus Delikt haftet. Hier könnte denn auch das eigentliche Bedürfnis für das Institut der Drittschadensliquidation bestehen, gäbe es nicht gerade im Deliktsrecht einen besseren Anknüpfungspunkt für die Bewältigung des Problems der Schadensverlagerung. Es sind die Bestimmungen der §§ 844 f. BGB, insbesondere die Vorschrift des § 844 Abs. 2 BGB, die demjenigen, der durch den Tod eines Geschädigten seinen Unterhaltsschuldner verloren hat, ein Unterhaltsrecht gegen den für die Tötung verantwortlichen Schädiger einräumt. Auch in dieser Konstellation fallen Anspruchsberechtigung und Schaden eigentlich auseinander: Der Getötete und sein Rechtsnachfolger, denen der Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zusteht, haben wegen des mit dem Tod verbundenen Wegfalls der Unterhaltspflicht keinen Schaden erlitten, während dieser bei dem Unterhaltsberechtigten eingetreten ist, der dem Schädiger wiederum nicht vorwerfen kann, ihn selbst in einem absoluten Recht beeinträchtigt zu haben. Die Lösung, die das Gesetz für diesen Konflikt vorsieht, besteht darin, dem Geschädigten ohne Rücksicht auf die Haftungsvoraussetzungen des § 823 BGB einen eigenen Anspruch ge86

87 88

Anders Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 467, die der Drittschadensliquidation den Charakter von Gewohnheitsrecht zusprechen. BGH, NJW 2004, 3035, 3038. Richtig Sutschet (Fn. 40), S. 167 ff. Für eine Ersetzung der Drittschadensliquidation durch die Schutzwirkung für Dritte zumindest in manchen Konstellationen der mittelbaren Stellvertretung auch Peters, Zum Problem der Drittschadensliquidation, AcP 180 (1980) 329, 342 ff., der im Übrigen jedoch auf eine geänderte Schadensberechnung setzt; hiergegen u. Rn. 308. Wiederum anders M. Junker, Die Vertretung im Vertrauen im Schadensrecht, München 1991, S. 23 ff., der die Drittschadensliquidation insgesamt durch eine in Analogie zu §§ 164 ff. BGB begründete Haftung für Schutzpflichtverletzung ersetzen will.

2. Drittwirkung der Leistungspflicht

437

gen den Schädiger zu gewähren. Diese Vorgabe verdient auch Respekt in den Fällen, in denen man sich herkömmlicherweise mit der Drittschadensliquidation behilft, so dass statt ihrer eine Analogie zu § 844 Abs. 2 BGB zum Zuge kommen sollte.89 bb)

Vertragsnetze?

Eine weitere Möglichkeit, vertragliche Schadensersatzansprüche für Dritte herzuleiten, scheint durch die Einsicht eröffnet, dass Schuldverträge zuweilen in ein übergreifendes Geflecht von Vertragsbeziehungen eingebunden sind. Die Struktur dieser Netzwerke ist entweder dezentral wie bei der Transport-, der Zahlungskette im bargeldlosen Zahlungsverkehr oder bei der Leistungskette, die den Produzenten eines Gutes mit dem Endabnehmer verbindet; oder sie ist hierarchisch wie beim Franchising oder bei den Verträgen, die ein Produzent mit seinen Vertragshändlern oder Zulieferern zur Gewährleistung einer just-in-time-Produktion abschließt. In beiden Fällen haben mindestens die im Rahmen des Einzelvertrags zu erbringenden Sachleistungen einen Bezug zur Durchführung der übrigen Verträge, bei den Kettenbeziehungen, indem die Störung der Leistung in einem Vertrag die Erfüllung der nachgeschalteten Verträge vereitelt oder erschwert, bei hierarchischen Netzwerken in der Weise, dass die Nichterfüllung des Vertrags durch einen Franchisenehmer, Vertragshändler oder Zulieferer den Vollzug der Verträge beeinträchtigt, die zwischen dem Franchisegeber oder Produzenten und den übrigen Franchisenehmern, Vertragshändlern oder Zulieferern bestehen, sowie umgekehrt, indem eine Störung der Leistung des Franchisegebers oder Produzenten sich zum Schaden der mit den Franchisenehmern oder Vertragshändlern verbundenen Endabnehmer auswirkt. Will man aus diesem tatsächlichen Zusammenhang, in dem die Sachleistungen in einem Netzwerk stehen, rechtliche Schlussfolgerungen ziehen, kann man dies entweder auf traditionellem Weg, indem man den Einzelverträgen nach ihrem konkreten Inhalt jeweils eine Schutzwirkung zugunsten Dritter zuspricht; oder man kann das Netzwerk als Rechtsphänomen anerkennen. Letzteres kann wiederum auf zweierlei Art und Weise geschehen: Entweder man nimmt einen Netzvertrag als übergreifende vertragliche Verbindung aller Beteiligten an, die dadurch zustande kommt, dass diese sich gegenseitig Vertretungsbefugnis einräumen, um in den Netzvertrag weitere Beteiligte aufzunehmen;90 oder man schließt unmittelbar aus der Stellung des Einzelvertrags im Vertragsnetz darauf, dass dessen Beteiligte Rechte gegen die Vertragspartner erwerben91. Leidet die erste Lösung daran, dass der Netzvertrag und die zu seinem Abschluss erteilten Vollmachten reine Fiktion sind,92 unterscheidet sich die zweite zumindest dann nicht von der Konstruktion einer Schutzwirkung zugunsten Dritter, wenn man den Netzbeteiligten keine Erfüllungsansprüche, sondern nur 89

90 91

92

Richtig Stamm, Regressfiguren im Zivilrecht, Berlin 2000, S. 227 ff., der jedoch auf Abs. 1 von § 844 BGB zurückgreifen will; vgl. auch dens., Rechtsfortbildung der Drittschadensliquidation im Wege eines originären und rein deliktsrechtlichen Drittschadensanspruchs analog § 844 Abs. 1 BGB, AcP 203 (2003) 366, 386 ff. Dies ist das Konzept von Rohe, Netzverträge, Tübingen 1998, S. 168 ff. Dies ist das von Teubner, Netzwerk als Vertragsverbund, Baden-Baden 2004, S. 109 ff. vorgeschlagene Modell. So die berechtigte Kritik von Teubner (Fn. 91), S. 104 ff.

442

438

443

§ 16 Drittwirkung von Verträgen

Schadensersatzforderungen gegen die Vertragsparteien einräumt. Die Einsicht in die Netzbeziehung liefert dann kein neues Konzept für den vertraglichen Drittschutz, sondern gibt dem Institut des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter lediglich einen spezifischen Inhalt in Form des Netzzwecks.93 In der Leistungskette kommt die Konstruktion einer Schutzwirkung für andere Netzbeteiligte und mit ihr auch die Rücksicht auf den Netzzweck kaum in Betracht.94 Das gesetzliche Lösungsmodell für die Drittwirkung einer Leistungsstörung in der Kette ist die von § 278 BGB angeordnete Gefährdungshaftung für Erfüllungsgehilfen,95 die sich ihrerseits gegen eine Anreicherung mit dem Netzgedanken sperrt: Ob ein Dritter im Verhältnis zum Gläubiger einer Leistung als Erfüllungsgehilfe des Schuldners anzusehen ist, richtet sich nach der Einbindung des Dritten in das Leistungsprogramm des Schuldners, das nicht dadurch wächst, dass er sich eines Erfüllungsgehilfen bedient.96 Anders verhält es sich bei hierarchischen Netzwerken und vor allem beim Franchising als deren Prototyp: Wegen der Gleichordnung der Franchisenehmer kann man diese in aller Regel jeweils nicht als wechselseitige Erfüllungsgehilfen für die Leistung des Franchisegebers ansehen, der den Franchisenehmern die Überlassung eines leistungsfähigen Franchisebetriebs schuldet. Zugleich kommt die Erfüllung der gegenläufigen Verpflichtung der Franchisenehmer auf die Einhaltung des Franchisekonzepts außer dem Franchisegeber planmäßig und erkennbar auch den anderen Franchisenehmern zugute, so dass man durchaus eine Schutzwirkung für diese und einen daran geknüpften Schadensersatzanspruch annehmen kann.97 Der Existenz dieses Rechts zum sogenannten „Binnendurchgriff“98 kommt freilich nur geringe praktische Bedeutung zu, weil ein Franchisesystem, in dem sich die Franchisenehmer wegen Untätigkeit des Franchisegebers zur Einhaltung des Franchisekonzepts anhalten müssen, ohnehin zum Scheitern verurteilt ist und als Rechtsproblem meist nur die leicht zu bejahende Frage aufwirft, ob die Vernachlässigung der Aufsichtspflicht durch den Franchisegeber einen Kündigungsgrund für den Franchisenehmer darstellt. Entsprechendes gilt für die just-in-timeProduktion und das Vertragshändlernetz. Auch ein sogenannter Außendurchgriff 93

94

95

96

97

98

In der Tendenz wohl ebenso Wellenhofer, Drittwirkung von Schutzpflichten im Netz, KritV 2006, 187, 190 ff. Umgekehrt gerade die Ansicht der Wegbereiter der Figur des Netzvertrags: Möschel, Dogmatische Strukturen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 186 (1986) 187, 217 ff. und Rohe (Fn. 90), S. 85 ff., die gerade bei dezentralen Netzwerken einen Netzvertrag unterstellen wollen. Insoweit richtig Grundmann, Die Dogmatik der Vertragsnetze, AcP 207 (2007) 718, 735 ff., 749 ff. Anders Grundmann, AcP 207 (2007) 718, 749 ff der auf die Regelung des Unternehmerregresses beim Verbrauchsgüterkauf in §§ 478 f. BGB und die auf europäischer Vorgabe beruhenden Vorschriften zum Überweisungsvertrag in §§ 676a ff. BGB aF zurückgreifen will. Beide scheinen mir jedoch noch keine tragfähige Grundlage für ein völlig verändertes Konzept der Gehilfenhaftung abzugeben. Anders Rohe (Fn. 90), S. 389, 436 f., 463, der geltend macht, dass sich die Beteiligten an einem hierarchischen Netzwerk gegen einen gesellschaftsrechtlichen Verbund entschieden haben. Dies steht der Annahme einer Schutzwirkung jedoch nicht entgegen. Hierfür Teubner (Fn. 91), S. 188 ff.

2. Drittwirkung der Leistungspflicht

439

des Endabnehmers einer vom Franchisenehmer oder Vertragshändler bezogenen Leistung auf den Franchisegeber99 oder Produzenten dürfte kaum praktisch relevant sein. Denn das Recht des Endabnehmers müsste dem Vertrag zwischen dem Franchisegeber oder Produzenten und dem Franchisenehmer oder Vertragshändler entnommen werden. Die diesen geschuldete Leistung der Gewährleistung eines funktionierenden Franchisesystems ist für den Endabnehmer jedoch allenfalls mittelbar von Interesse, 100 so dass eine Haftung des Franchisegebers oder Produzenten ihm gegenüber, wenn überhaupt, dann viel eher wegen der Verletzung von Rücksichtspflichten gemäß § 311 Abs. 3 BGB in Betracht kommt,101 weil der Franchisegeber oder Produzent selbst das Vertrauen des Endabnehmers in Anspruch genommen hat. cc)

Vertrag über sorgfältige Auskunft und Beratung

Ist die Drittschadensliquidation neben dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter entbehrlich, die Idee der Vertragsnetze für dessen Weiterbildung von beschränktem Nutzen, gilt etwas anderes für die Figur des Vertrags über sorgfältige Auskunft oder Beratung. Er gilt gemeinhin als Alternativlösung zur Konstruktion einer Schutzwirkung für Dritte, hat aber in Wahrheit einen ganz anderen Anwendungsbereich: Zur Haftung von Experten aus einem Vertrag über sorgfältige Auskunft und Beratung kommt es allein im Zweipersonenverhältnis, in dem der Auftraggeber und Nutznießer der Leistung des Experten in einer Person vereint sind. Die Kriterien, an die der Drittschutz bei Fremdbeauftragung anknüpft, sind allerdings dieselben, die auch die Annahme eines direkten Vertrags über sorgfältige Auskunft oder Beratung tragen: Es sind zum einen der tatsächliche oder auch nur vermeintliche Vorsprung an Sachkunde, den der Auskunftgeber gegenüber dem Auskunftnehmer hat,102 zum anderen die wirtschaftliche Bedeutung, die die Auskunft erkennbar hat103. Während beides einerseits für die Schutzwirkung einer nicht eigens vom Nutznießer der in Auftrag gegebenen Auskunft sorgt, führt es im Zweipersonenverhältnis dazu, dass überhaupt der Abschluss eines Vertrags angenommen wird, aus dem sich dann die Leistungspflicht zur sorgfältigen Beratung oder Auskunft ergibt. Tritt diese auch fast ausschließlich durch ihren Bruch in Erscheinung, besteht in ihrer Ableitung doch ein Unterschied zur Haftung für die Verletzung einer Rücksichtspflicht, wie sie sich ohne erkennbaren Bezug zur wirtschaftlichen Bedeutung für den Auskunftsempfänger durch die Inanspruchnahme von Vertrauen aus § 311 Abs. 3 BGB ergibt: Während der Rücksichtspflicht schon durch die Vermeidung der Weitergabe von Fehlinformationen genügt wird, ist die Leistungspflicht auf die Vermittlung eines zutreffenden Gesamtbildes gerichtet und reicht demnach über die Rücksichtspflicht deutlich hinaus. Gegen den von § 675 Abs. 2 BGB vorgesehenen Anspruchsausschluss bei Rat und Empfehlung verstößt die Annahme eines Vertrags über sorgfäl99 100

101

102 103

Hierfür Teubner (Fn. 91), S. 241 ff. Ebenso im Ergebnis Rohe (Fn. 90), S. 388, 430 f., 462, der meint, die Produktionsmethode sei für den Endabnehmer irrelevant. In diese Richtung geht auch Teubner (Fn. 91), S. 240, indem er eine Kombination mit den Grundsätzen über die Sachwalterhaftung (s. u. Rn. 446) vorschlägt. BGH, NJW 1999, 2080, 2082. BGH, NJW 1989, 2882, 2884; 1991, 352, NJW-RR 2001, 768, 769.

444

440

§ 16 Drittwirkung von Verträgen

tige Auskunft oder Beratung deshalb nicht, weil mit der Anspruchssperre ebenso wie schon im römischen Recht nur der Annahme eines Auftrags durch den Auskunftgeber gewehrt werden soll, aus dem für den Auskunftnehmer ein Aufwendungsersatzrecht entstünde.104 Statt hierum geht es beim Vertrag über sorgfältige Auskunft um eine Haftung für mangelhafte Auskunfts- oder Beratungsleistung, die gerade von der anderen Seite nachgefragt wird. 3. 445

446

Dritthaftung

Ist der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nach wie vor das Konzept, um eine Leistungspflicht zum Anknüpfungspunkt der Haftung gegenüber einem anderen als dem Vertragspartner zu machen, bleiben für das umgekehrte Modell der Dritthaftung nach § 311 Abs. 3 BGB noch die Fälle übrig, in denen ein Vertragspartner gegen eine Rücksichtspflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verstößt. Dass sie ihm gegenüber einem Dritten obliegt, ergibt sich in der Sache aus denselben Kriterien, die auch die Annahme einer Schutzwirkung der Leistungspflicht tragen: Der Dritte muss mit dem Schuldner beim Vollzug des Vertrags zwangsläufig in Kontakt geraten oder automatisch von seiner Vertragsbindung profitieren, so dass er auch die Einhaltung von Rücksichtspflichten gegenüber ihm selbst erwarten kann. Praktisch wird dies vor allem, wenn es um den Schutz von Rechtsgütern des Dritten oder die Abwehr von Vermögensnachteilen durch rechtzeitige Warnung des Dritten geht. Die Konstruktion der in diesen Fällen einsetzenden Haftung nimmt anders als bei der Erstreckung der Schutzwirkung einer Leistungspflicht ihren Ausgang freilich nicht vom Vertrag als Rechtsphänomen, sondern von seinem Abschluss oder seiner Durchführung als tatsächlichen Erscheinungen. Mit ihr nimmt der Vertragspartner das Vertrauen in Anspruch, auf die Rechtsgüter und Interessen von Dritten Rücksicht zu nehmen, die in die Vorbereitung oder den Vollzug des Vertrags zwangsläufig involviert sind. Damit sind die gewöhnlichen Voraussetzungen einer direkten Haftung nach Vertragsgrundsätzen im außervertraglichen Bereich gemäß § 311 Abs. 2 BGB erfüllt. Da sie schon aufgrund eines geschäftlichen Kontakts und nicht erst mit dem Abschluss eines wirksamen Vertrags einsetzt, kann eine Haftung auch schon vor oder ohne diesen begründet sein und trifft dann einen nur potentiellen Vertragspartner gegenüber einem Dritten, der nicht als anderer Vertragsteil in Betracht kommt. § 311 Abs. 3 BGB, dem im Verhältnis zu der eigentlichen Regelung der Haftungsvoraussetzungen in Abs. 2 der Vorschrift lediglich klarstellende Funktion zukommt, ist auf den umgekehrten Fall gemünzt, dass ein wirklicher oder potentieller Vertragspartner ein Schadensersatzrecht gegen einen Dritten erlangt, der nicht Vertragspartner werden soll. Grundlage des Anspruchs ist auch hier wiederum die Inanspruchnahme von Vertrauen, die sich in dieser Konstellation vor allem in der von § 311 Abs. 3 S. 2 BGB ausdrücklich genannten Variante der Verleitung zum Abschluss eines nachteiligen Vertrags materialisiert. Um der Haftung des Dritten unter diesen Umständen einen konkreten Anknüpfungspunkt zu geben, hat die Rechtspre104

Vgl. Gai 3.156.

3. Dritthaftung

441

chung noch vor der Schuldrechtsreform zwei alternative Kriterien entwickelt, die auch heute noch Geltung beanspruchen können: Die Haftung eines nicht als Kontrahent am Vertragsschluss Beteiligten kann entweder dadurch begründet sein, dass der Vertrag in seinem eigenen Interesse abgeschlossen wird,105 oder daraus folgen, dass er als Sachwalter einer Partei die Gewähr für die Durchführung des Vertrags übernommen hat106. Das eigene Interesse des Dritten darf nicht nur mittelbar, also etwa deshalb gegeben sein, weil er als Angestellter oder Organ eines Vertragspartners von dessen wirtschaftlichem Erfolg profitiert107 oder als Vermittler eine Provision erhält108. Der Dritte muss vielmehr im wirtschaftlichen Sinn der Vertragspartner,109 die Rolle des rechtlichen Kontrahenten eine bloße Scheinposition110 sein. Ganz ähnlich ist die Stellung des Dritten bei der Sachwalterhaftung beschaffen: Hier muss er zwar nicht als der eigentliche Vertragspartner, wohl aber so auftreten, dass der Kontrahent davon ausgehen kann, er werde im Notfall einspringen, also gewissermaßen subsidiär zur Vertragspartei111. In beiden Fällen nimmt der Dritte eine Position ein, die sich umgekehrt zu der des Begünstigten bei einer Schutzwirkung zugunsten Dritter verhält: Statt der hierfür erforderlichen Leistungsnähe im Sinne eines engen Bezugs zum Leistungserfolg liegt eine besondere Nähe zur Leistungserbringung vor, die der Dritte annähernd selbst zusagt.

105 106 107 108 109 110 111

BGH, NJW-RR 2005, 1137. BGH, NJW-RR 2005, 1137; NJW 2006, 2321, 2322. BGH, NJW 1994, 2220, 2222; 1995, 1544. BGH, NJW 1990, 506; 2006, 2321, 2322. BGH, NJW 1997, 1233, 1234. BGH, NJW-RR 2002, 1309, 1310. BGH, NJW-RR 2006, 993, 994.

442

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

447

1.

Gesamtschuld

a)

Ein alternativloses Konzept

Das römische Recht kannte noch kein übergreifendes Muster für die Bewältigung aller Fälle einer Schuldnermehrheit.1 Im Deliktsrecht warf sie schon deshalb kein Problem auf, weil der Strafzweck der Haftung2 die volle Verpflichtung jedes einzelnen Schädigers gegenüber dem Geschädigten gebot, der als Bußleistung ohne Weiteres ein Vielfaches seines Schadens erhalten durfte. Dass ein Gläubiger von mehreren Schuldnern die diesen obliegende Leistung nur einmal bekommen sollte, war ein spezifisches Problem des Erb- und Vertragsrechts und wurde im Grundsatz durch Teilung der Obligation gelöst: War ein Schuldner gestorben und hatte mehrere Erben hinterlassen, zerfiel die Verpflichtung des Erblassers, sofern ihr Gegenstand teilbar war, automatisch in einzelne Verbindlichkeiten der Erben nach dem Verhältnis ihrer Erbteile.3 Hatten mehrere Schuldner dieselbe Leistung versprochen, galt mangels besonderer Vereinbarung ebenfalls, dass die Schuldner einzeln, im Zweifel zu gleichen Teilen, für die sich aus einer Division des Schuldinhalts ergebenden Summen oder Mengen einzustehen hatten. Verhindern konnte der Gläubiger die Teilung der Obligation beim Erbfall gar nicht, beim Abschluss eines Vertrags mit mehreren Schuldnern nur dadurch, dass er sie ausdrücklich auf die Erbringung der gesamten Leistung (in solidum) verpflichtete.4 In diesem Fall konnte er jeden der Schuldner in vollem Umfang in Anspruch nehmen; und mit der Leistung eines Schuldners erlosch die Verpflichtung der übrigen, sofern der Leistende seine Zuwendung nicht als Kaufpreis verstanden wissen wollte, mit der er vom Gläubiger seinen Anspruch gegen die anderen Schuldner erwarb.5 Dieses Modell der solidarischen Verpflichtung kam ohne entsprechenden Vorbehalt des Gläubigers auch bei unteilbaren Leistungsgegenständen zum Zuge. Das theoretisch denkbare Gegenkonzept einer gemeinschaftlichen Schuld, deren Erfüllung der Gläubiger nur von allen Schuldnern gemeinsam verlangen kann, musste für die rö1

2 3

4

5

Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 281 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 6.25 ff.. S. o. Rn. 269. Die Regel: nomina ipso iure divisa (vgl. CJ 2.3.26 – a 294) geht auf das Zwölftafelgesetz von 450 v. Chr. zurück und diente wohl ursprünglich dazu, die Härten der Personalvollstreckung abzumildern. Sie blieb jedoch auch unter dem neuen Regime der Vermögensvollstreckung in Geltung und so lange sinnvoll, wie dieses keine Naturalvollstreckung kannte. D 45.2.11.2 Pap 11 resp: Et e contrario cum ita cautum inveniretur: ‚tot aureos recte dari stipulatus est Iulius Carpus, spopondimus ego Antoninus Achilleus et Cornelius Dius’, partes viriles deberi, quia non fuerat adiectum singulos in solidum spopondisse, ita ut duo rei promittendi fierent. („Und ist umgekehrt so versprochen: ‚so viel aurei sind Iulius Carpus von uns, Antonius Achilleus und Cornelius Dius, versprochen’, so schulden sie zu gleichen Teilen, weil nicht hinzugefügt wurde, dass sie jeweils die ganze Leistung versprochen haben, so dass sie Gesamtschuldner geworden wären.“) S. o. Rn. 406.

1. Gesamtschuld

443

mischen Juristen deshalb außer Betracht bleiben, weil der Gläubiger ohnehin keine Leistung in Natur und damit auch nicht die Leistung durch einen bestimmten Personenkreis erzwingen und statt ihrer immer nur Schadensersatz begehren konnte. Wäre aus diesem Grund eigentlich sogar eine Teilung von Obligationen mit unteilbarem Gegenstand denkbar und gewissermaßen sogar der „natürliche“ Inhalt eines Vertrags mit mehreren Schuldnern gewesen,6 entschied man sich für die solidarische Verpflichtung der einzelnen Schuldner, weil es an ihnen gelegen hätte, eine Vereinbarung über die Aufteilung der Schadensersatzpflicht im Fall der Nichterfüllung vorzuschlagen und in den Vertrag einzubringen. Dementsprechend hatten sie auch die Nachteile zu tragen, die sich aus dem Verzicht auf die Teilung der Obligation ergaben: Gesamtwirkung kam außer der Erfüllung durch einen Schuldner nur dem ihr gleichgestellten rituellen Erlass durch acceptilatio7, nicht dagegen einfachen Erlassvereinbarungen durch pactum de non petendo zu, die im Zweifel nur zugunsten des jeweils beteiligten Schuldners und nicht im Innenverhältnis zu den übrigen Schuldnern wirkten8. Das schuldhafte Verhalten eines Schuldners fiel dagegen zum Nachteil aller aus.9 Mit der Umstellung von der Geldverurteilung auf ein System der Naturalvollstreckung hat das Konzept der solidarischen Verpflichtung zwar seinen Ausgangspunkt, nicht jedoch seine Berechtigung verloren. Die Gesamtschuld ist nach wie vor das effektivste Instrument zur Durchsetzung des Gläubigerrechts und nun auch nicht mehr der Teilung der Obligation nachgeordnet. Sie scheidet von Vornherein aus, wenn der Gegenstand von Verpflichtung und Erfüllungsanspruch unteilbar ist, so dass als Alternative zur Gesamtschuld in diesem Fall nur die gemeinschaftliche Verpflichtung bliebe. Da ihre Durchsetzung schon dann scheitert, wenn es auch nur einem Schuldner gelingt, sich der Rechtsverfolgung zu entziehen, setzt sie den Gläubiger einem unzumutbaren Risiko aus, weder den Erfüllungsanspruch noch ein hieran geknüpftes Schadensersatzrecht verwirklichen zu können. Bei einer Verpflichtung mit teilbarem Gegenstand ist die Teilung der Obligation zwar immer noch möglich, aber keineswegs mehr die nahe liegende Lösung, zumal nach der Entpönalisierung der Deliktsansprüche10 auch diese durch ein Konzept der Schuldnermehrheit bewältigt werden müssen. Sofern sie sich überhaupt auf Schadensersatz in Geld richten und daher teilbar sind, scheidet ihre Division gleichwohl aus, weil dem Geschädigten, ohne seinen Ersatzanspruch zu entwerten, nicht die Ermittlung der auf die einzelnen Schädiger entfallenden Haftungsquoten aufgebürdet werden darf. Bleibt für die Teilung einer Obligation damit nur der Bereich vertraglicher übernommener Verpflichtungen mit teilbarem Gegenstand übrig, spricht mehr dafür, diese ebenso zu behandeln wie die vertraglichen Schulden mit unteilbarem Inhalt und auch in diesem Fall eine solidarische Verpflichtung anzuordnen. Dementsprechend sieht das BGB, das die Gesamtschuld nach ihrer Aufspaltung im Rahmen einer frucht6 7 8 9 10

Dies wird in D 45.1.72pr. Ulp 20 ed deutlich. S. o. Rn. 380. D 46.3.34.11 Iul 54 dig. D 45.2.18 Pomp 5 Plaut. S. o. Rn. 270.

448

444

449

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

losen Diskussion innerhalb der Gemeinrechtslehre des 19. Jahrhunderts wieder als einheitliches Rechtsinstitut kennt,11 sie nahezu durchgängig als Rechtsfolge des Zusammentreffens mehrerer Schuldner vor:12 Zwar ordnet § 420 BGB scheinbar regelartig die Aufteilung von Verpflichtungen mit teilbarem Gegenstand an. Diese Bestimmung kommt jedoch weder bei einem Vertrag zum Zuge, für den § 427 BGB mangels abweichender Vereinbarung eine Gesamtschuld vorsieht, noch bei der Deliktshaftung, die nach § 840 Abs. 1 BGB ebenfalls gesamtschuldnerisch erfolgt. Bei einer Verpflichtung mit unteilbarem Gegenstand gilt nach § 431 BGB durchweg und zwingend, dass eine Gesamtschuld eintritt. So bleibt kaum noch ein Anwendungsbereich für die Forderungsteilung; und auch die gemeinschaftliche Schuld, die im BGB gar nicht erst erwähnt ist, bleibt auf das klassische Beispiel der Verpflichtung mehrerer Musiker oder Sänger zu einer gemeinsamen Darbietung13 beschränkt.14 Neben diesen Formen der Schuldnermehrheit wird regelmäßig noch die Gesamthandsschuld genannt, wie sie die Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 718 f. BGB), Ehegatten in einer Gütergemeinschaft (§§ 1416 ff., 1450 BGB) oder Miterben vor der Teilung des Nachlasses (§§ 2032 Abs. 1, 2059 Abs. 2 BGB) trifft. Genau genommen ist sie jedoch keine Alternative zur Gesamtschuld, ja gar kein schuldrechtliches Institut, vielmehr eine Einrichtung des Verbandsrechts und dazu bestimmt, die Wirkung einer Verpflichtung auf die Organisationsform der Gesamthand zu beschreiben. Die Ausgestaltung der Gesamtschuld hat sich in den modernen Kodifikationen gegenüber dem römischen Recht vor allem insoweit verändert, als der Regress der Gesamtschuldner untereinander nicht ihrem jeweiligen Vertragsverhältnis oder den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag überlassen, sondern zum Gegenstand eines durch cessio legis bewehrten gesetzlichen Ausgleichsanspruchs geworden ist. Nach dem Vorbild des österreichischen ABGB (§ 896) und des schweizerischen OR (Art. 148) und in Übereinstimmung mit den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 10:105 Abs. 1, 10:106 Abs. 1, 3)15 sieht § 426 Abs. 1 BGB vor, dass Gesamtschuldner untereinander zum Ausgleich verpflichtet sind. Mangels einer besonderen Vereinbarung erfolgt der Ausgleich zu gleichen Anteilen und unter entsprechender Verteilung des Risikos, dass einer der Schuldner ausfällt.16 In diesem Maße ordnet Abs. 2 der Vorschrift wiederum in der Folge älterer Gesetzbücher (Art. 1251 CC, 149 OR, 1358 ABGB) und ebenso wie die Grundregeln des euro11

12

13

14

15

16

Kritisch gerade hierzu und durchaus positiv gegenüber einer differenzierten Regelung der Schuldnermehrheit dagegen HKK/Meier §§ 420-432/I Rn. 225 ff. Entgegen Costede, Die Gesamtschuld, vom Kopf auf die Füße gestellt, JR 2005, 45 ff. ist sie daher auch die Regel und nicht etwa die Ausnahme. Vgl. etwa Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 835, Looschelders, Schulrecht AT, Rn. 1217. Dass sie keine große Bedeutung hat, meint auch Staudinger/Noack (2005) vor § 420 Rn. 28. Ablehnend steht ihr HKK/Meier §§ 420-432/I Rn. 95 ff. gegenüber. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 4:106, 4:107 Abs. 1, 3 DCFR. Kritisch hierzu HKK/Meier §§ 420-432/I Rn. 227 f., die einen Widerspruch zum individualistischen Konzept der Einzelwirkung gemäß § 425 BGB erkennt.

1. Gesamtschuld

445

päischen Vertragsrechts (Art. 10:106 Abs. 2)17 für den Fall der Befriedigung des Gläubigers durch einen Gesamtschuldner den Übergang seines Forderungsrechts gegen die übrigen an, der jedoch nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden kann. Da sich die Schuldner die Entstehung einer Gesamtschuld heute nicht mehr selbst zuzuschreiben haben, gilt gemäß § 425 BGB der Grundsatz der Einzelwirkung sowohl zulasten wie auch zugunsten der Gesamtschuldner.18 b)

Der Gesamtschuldtatbestand und der Gesamtschuldnerregress

aa)

Gleichstufigkeit der Verpflichtungen?

Die im 19. Jahrhundert gängige Lehre, es gebe zwei verschiedene Grade der Gesamtverpflichtung, lebt unter dem BGB in der Vorstellung fort, die Gesamtschuld verfüge über einen qualifizierten Tatbestand und sei nicht jeder Form der Schuldnermehrheit zugänglich. Nach dieser insbesondere von der Rechtsprechung vertretenen Ansicht setzt die Annahme einer Gesamtschuld über den Wortlaut des § 421 BGB hinaus die Gleichstufigkeit der Verpflichtungen der einzelnen Schuldner voraus und tritt nicht ein, wenn deren Verbindlichkeiten in einem Rangverhältnis stehen.19 Ein solches soll sich daraus ergeben, dass ein Schuldner nur vorläufig oder subsidiär verpflichtet ist, so dass gegen ihn von Vornherein kein Ausgleichsanspruch besteht. Ihm dürfe daher auch nicht zugemutet werden, gemäß § 426 Abs. 1 S. 2 BGB solidarisch am Risiko der Insolvenz eines anderen Schuldners teilzunehmen.20 Auch aus Sicht des Gläubigers komme hier keine Gesamtschuld in Betracht, weil er durch Zurückweisung der Leistung des subsidiär oder vorläufig verpflichteten Schuldners nicht, wie von § 424 BGB für die Gesamtschuld vorgesehen, auch gegenüber den anderen Schuldnern in Annahmeverzug geraten dürfe.21 Dem auch bei gestuften Verbindlichkeiten bestehenden Regressbedürfnis könne man, sofern es nicht schon durch die gesetzliche Anordnung eines Übergangs der Forderung gegen die anderen Schuldner gedeckt werde, durch eine analoge Anwendung von § 255 BGB genügen,22 der die Leistung von Schadensersatz für den Verlust eines Gegenstands von der Abtretung der hierauf gerichteten Ansprüche des Geschädigten abhängig macht23. Als Privileg für einen von mehreren Schadensersatzverpflichteten passt § 255 BGB freilich kaum auf die Hauptbeispiele sogenannter gestufter Verbindlichkeiten. Es sind das Zusammentreffen einer Schadensersatzpflicht mit einer auf das schädigende Ereignis zurückgehenden Unterhaltsverpflichtung24, der Pflicht zur Entgeltfortzahlung durch 17

18

19

20 21 22 23 24

So auch der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 4:107 Abs. 2 DCFR. Dagegen gehen die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts und der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens vom Grundsatz der Gesamtwirkung aus, machen aber eine Ausnahme für die Verjährung; vgl. Art. 10:110 f. PECL, III. – 4:111 f. DCFR. Geprägt hat diese Lehre Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 137 ff. Ihm folgen etwa Larenz, Schuldrecht AT, S. 634 ff. und Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 774. BGH, NJW 2007, 1208, 1210. Siber, Schuldrecht, S. 162, Palandt/Grüneberg § 421 Rn. 8. BGH, NJW 1989, 2127, 2128 f. S. o. Rn. 295. BGH, NJW 2004, 2892, 2893

450

446

451

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

den Dienstherrn des Geschädigten oder der Leistungspflicht eines Versicherers, der sich dem Gläubiger für den Schadensfall verbindlich gemacht hat. In allen diesen Fällen soll der Schädiger die Last im Ergebnis allein tragen, während die Leistung des Unterhaltsverpflichteten, Arbeitgebers oder Versicherers nur dazu dient, zügig den Bedarf des Geschädigten zu decken und ihm die Risiken der Durchsetzung seines Schadensersatzanspruchs abzunehmen. Bei der Schadensversicherung und im Anwendungsbereich des EFZG wird dieses Problem durch die Anordnung eines gesetzlichen Forderungsübergangs in §§ 86 Abs. 1 VVG und 6 Abs. 1 EFZG bewältigt. Müssen der Unterhaltsschuldner, Dienstherr und Versicherer auch im Übrigen exklusiv zum Rückgriff gegen den Schädiger berechtigt sein, sind sie doch gerade keine Schadensersatzpflichtigen, auf die § 255 BGB zugeschnitten ist. Dehnt man die Vorschrift darüber hinaus auf alle Fälle aus, in denen der isolierte Rückgriff eines Schuldners gegen einen anderen gerechtfertigt erscheint, ist der Analogieschluss aus § 255 BGB nur noch Etikett für das freie Zugeständnis eines solchen Regressanspruchs und verdeckt, woraus er sich eigentlich ergibt: beim Dienst- und Versicherungsverhältnis aus dem Vertrag, der den Dienstverpflichteten oder Versicherungsnehmer nicht zur Kumulation von Lohn oder Versicherungsleistung und Schadensersatz berechtigt und damit zur Abtretung des Anspruchs gegen den Schädiger verpflichtet,25 bei der Unterhaltspflicht aus der ihr korrespondierenden Treuepflicht des Unterhaltsberechtigten gegenüber dem Unterhaltsschuldner, die diesem ebenfalls ein Recht auf Abtretung des Schadensersatzanspruchs gibt. Ist so eine befriedigende Konstruktion für den Regress in den Fällen gestufter Verbindlichkeiten gefunden, bedeutet dies freilich immer noch nicht, dass man sie schon unter Berufung auf die fehlende Gleichrangigkeit der Verpflichtungen vom Anwendungsbereich der Gesamtschuld ausnehmen könnte:26 Käme es auf den Rang der Verpflichtungen an, fehlte in § 421 BGB gerade das entscheidende Tatbestandsmerkmal, aus dem sich die Verbindung mehrer Verpflichtungen zur Gesamtschuld ergibt. Die Vorschrift enthielte nur noch eine tautologische Beschreibung der Wirkungen einer Gesamtschuld, indem sie das Recht des Gläubigers zur Auswahl unter den Schuldnern aus deren solidarischer Verpflichtung auf einen einmalig herzustellenden Leistungserfolg ableitete. Trägt man an das Gesetz die Prämisse heran, es habe einen sinnvollen Inhalt, kommt man nicht umhin, in der Legaldefinition, die § 421 BGB für die Gesamtschuld gibt, zugleich deren Begründungstatbestand und diesen eben nicht in einer gleichstufigen Verpflichtung der einzelnen Schuldner, sondern nur in ihrer gemeinsamen Pflicht zur Herstellung desselben Leistungserfolgs zu sehen.27 25

26

27

Für eine Analogie zur Legalzession nach §§ 6 Abs. 1 EFZG und 86 Abs. 1 VVG dagegen MünchKomm/Bydlinski § 421 BGB Rn. 63. Richtig Wernecke, Die Gesamtschuld – ihre Befreiung von irrationalen Merkmalen und ihre Rückführung in die Gesetzessystematik, Berlin 1990, S. 47 ff., Stamm, Regressfiguren im Zivilrecht, Berlin 2000, S. 33 ff., Staudinger/Noack (2005) vor § 420 Rn. 21, § 421 Rn. 12 ff., jurisPK/Rüßmann § 421 Rn. 11 f. Staudinger/Noack (2005) § 421 Rn. 10. Ebenso in Abwehr der früheren Lehre, die Gesamtschuld setzte über den Wortlaut von § 421 BGB eine „Zweckgemeinschaft“ voraus, schon Heck, Schulrecht, S. 239. Gegen das Kriterium der Gleichstufigkeit auch aber für Fallgruppenbildung Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 839.

1. Gesamtschuld

bb)

447

Die Identität des Obligationsinhalts

Scheidet die Gleichstufigkeit als Kriterium zur Bestimmung einer Gesamtschuld aus, ist deren Anwendungsbereich gleichwohl nicht uferlos. Dass er einer Begrenzung bedarf, macht der Fall der Doppelbestellung besonders deutlich: Nimmt ein Gläubiger zwei verschiedenen Schuldnern unabhängig voneinander das Versprechen derselben Leistung ab, kann er auf diese Weise mangels Verbindung der beiden Leistungsversprechen offensichtlich keine Gesamtschuld begründen. Lässt sich dies bei vertretbaren Leistungsgegenständen noch scheinbar einfach damit begründen, der Gläubiger habe ja nicht zweimal dieselbe, vielmehr eine doppelte Leistung bestellt, 28 scheidet diese Argumentation bei nur einmalig zu erbringenden Leistungen aus. Hat der Gläubiger sie zweimal in Auftrag gegeben und einmal erhalten, ist sein Interesse am Vollzug beider Leistungspflichten befriedigt. Dass es unter diesen Umständen nicht zu gesamtwirkender Erfüllung und Ausgleich nach § 426 BGB, sondern zur Unmöglichkeit in einem der beiden Leistungsverhältnisse kommt,29 lässt sich nur dann behaupten, wenn man das in § 421 BGB verankerte Erfordernis eines identischen Schuldinhalts ernst nimmt und ihm einen konkreten Inhalt gibt.30 Erst seine Aufweichung durch die Annahme, anstelle eines einheitlichen Verpflichtungsgegenstands genüge schon ein übereinstimmendes Gläubigerinteresse,31 hat zu der Konturlosigkeit der Gesamtschuld geführt, die mit dem untauglichen Kriterium der Gleichstufigkeit wieder rückgängig gemacht werden soll. Geht man statt von dem mit der Verpflichtung befriedigten Gläubigerbedarf wieder vom Obligationsinhalt aus und fordert, dass mehrere Schuldner, um solidarisch verpflichtet zu sein, auch dieselbe Leistung schulden müssen, scheiden die Fälle, die sich gegen das Konzept der Gesamtschuld sperren, von Vornherein aus. Denn sie kennzeichnet das Zusammentreffen verschiedener Leistungspflichten oder die Kollision von Leistungs- und Schadensersatzpflichten. Beider Eignung für die Verbindung zu einer Gesamtschuld ist höchst unterschiedlich: Treffen Schadensersatzpflichten aufeinander, lässt sich eine Identität des Schuldinhalts und mit ihr eine Gesamtschuld ohne Weiteres feststellen, soweit sie auf den Ausgleich desselben Nachteils gerichtet sind. Aufgabe und Inhalt einer Schadensersatzpflicht ist die Herstellung eines Zustands, der nicht endgültig fixiert, sondern davon abhängig ist, wie sich der Sachverhalt ohne das haftungsauslösende Ereignis entwickelt hätte. Da sich mit dem Eintritt dieses Zustands die Ersatzpflicht erledigt hat, stehen die Verpflichtungen zweier Schuldner, soweit sie darauf gerichtet sind, dasselbe Schadensereignis wettzumachen, notwendig im Verhältnis der Erfüllungskonkurrenz, und zwar völlig unabhängig davon, wie eng sie in ihrem

28 29 30

31

Staudinger/Noack (2005) § 421 Rn. 43. Schon dies leugnet Wernecke (Fn. 26), S. 116 ff. So im Grundsatz auch Wernecke (Fn. 26), S. 104 ff., die aber durch Anknüpfung an die abstrakten Begriffe des Vermögensvor- und –nachteils im Ergebnis doch wieder zu einem sehr weiten Verständnis des Gesamtschuldtatbestands kommt. jurisPK/Rüßmann § 421 Rn. 17 nennt dies die fehlende „Stoffgleichheit“ der geschuldeten Leistungen.

452

453

448

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

Begründungstatbestand miteinander verknüpft sind.32 § 840 Abs. 1 BGB, der für deliktische Schadensersatzpflichten eine Gesamtschuld der Schädiger anordnet, ist daher über den eigentlichen Anwendungsbereich dieser Vorschrift hinaus auch auf andere Verpflichtungen zum Schadensersatz anzuwenden, sei es, dass sie sich aus Gefährdungshaftung oder aus Vertrag ergeben, sei es, dass solche Verpflichtungen mit einer deliktischen Einstandspflicht oder untereinander konkurrieren.33 Für manche Tatbestände der Gefährdungshaftung finden sich denn auch Parallelvorschriften zu § 840 Abs. 1 BGB34, die sogar eine Rechtsanalogie zulassen. Noch häufiger ist freilich die Bestimmung, dass über den Ausgleich unter den Schädigern das Maß der Verursachung entscheidet.35 Diese der Vorschrift über das Mitverschulden in § 254 Abs. 1 BGB nachempfundene Regel gilt ganz allgemein und auch, wo eine spezielle Vorschrift fehlt, für den Ausgleich unter schadensersatzpflichtigen Gesamtschuldnern. Wie bei der Mitverursachung des Schadens durch den Geschädigten36 geht es auch unter Gesamtschuldnern darum, eine überschießende Verpflichtung auf das Maß des zurechenbaren Schadens zurückzuführen: Der einzelne Gesamtschuldner hat wegen des Tatbeitrags der anderen eigentlich nur für einen Teil des Schadens einzustehen, wird aber voll verpflichtet, um dem Geschädigten keine Einschätzung des Verhältnisses der Verursachungsbeiträge abzuverlangen.37 Und nicht anders als bei der Mitverursachung durch den Geschädigten38 ist auch hier für die Aufteilung des Schadens wiederum nicht das bei einer Gefährdungshaftung ohnehin irrelevante Verschulden, sondern grundsätzlich allein das Gewicht des jeweiligen Ursachenbeitrags entscheidend. Eine bedeutende Ausnahme machen §§ 840 Abs. 2 und 3 BGB, die beim Zusammentreffen einer Gefährdungs- oder einer Haftung wegen vermuteten Verschuldens nach §§ 831 ff. BGB mit einer deliktischen Verschuldenshaftung dem hierdurch Verpflichteten im Innenverhältnis die alleinige Last zuweisen. Diese Vorschriften enthalten ebenso wie § 840 Abs. 1 BGB einen allgemeinen Rechtsgedanken,39 den man auch auf andere Tatbestände der Gefährdungshaftung übertragen muss. Verbindet die Gesamtschuldner ein Arbeitsverhältnis, ist als gegenläufiger Aspekt die Freistellungsverpflichtung des Arbeitgebers von einer Haftung des Ar-

32

33

34 35

36 37

38 39

In dieselbe Richtung weist die Konstruktion einer Gesamtschuld als Schutzzweckgemeinschaft, für die Ehmann, Die Gesamtschuld. Versuch einer begrifflichen Erfassung in drei Typen, Berlin 1972, S. 214 ff. (vgl. Erman/Ehmann vor § 420 Rn. 21 ff., § 421 Rn. 5 ff.) und jurisPK/Rüßmann § 421 Rn. 15 eintreten. Für die Vertragshaftung BGH, NJW 1972, 1802, 1803; für die Gefährdungshaftung BGH, NJW 2006, 896 f. §§ 5 S. 1 ProdHaftG, 33 Abs. 1 AtG, 93 S. 1 AMG. §§ 5 S. 2 ProdHaftG, 17 Abs. 1, 18 Abs. 3 StVG, 41 Abs. 1 LuftVG, 13 Abs. 1 HPflG, 33 Abs. 2 AtG, 93 S. 2 AMG. S. o. Rn. 319. Richtig Ehmann (Fn. 32), S. 215 ff. (vgl. auch Erman/Ehmann § 420 Rn. 9). Nur ein anderes Bild hierfür findet Bentele, Gesamtschuld und Erlass, Tübingen 2005, S. 143 ff., der die Gesamtschuld als wechselseitige Bürgschaft für den über den eigenen Anteil hinausgehenden Schuldinhalt ansieht. S. o. Rn. 322. BGH, NJW 2004, 951, 953.

1. Gesamtschuld

449

beitnehmers aus einer betriebsbedingten Tätigkeit40 zu berücksichtigen, die auch den Gesamtschuldnerausgleich bestimmt. Ganz anders als die mehrfache Verpflichtung zum Schadensersatz ist das Zusammentreffen von Leistungspflichten und deren Kollision mit Schadensersatzpflichten beurteilen. Leistungspflichten sind in ihrem Gegenstand nicht flexibel, sondern auf einen bestimmten Inhalt festgelegt. Lässt sich der Leistungserfolg durch den Schuldner ganz oder teilweise nicht mehr herstellen, werden sie anders als Schadensersatzpflichten nicht einfach gegenstandslos; vielmehr tritt Unmöglichkeit ein, so dass sich die Annahme einer Erfüllung durch die Leistung eines anderen Schuldners mangels Identität des Schuldinhalts im Grundsatz verbietet.41 Eine Ausnahme gilt, wenn es einen einheitlichen Schuldgrund gibt,42 vor allem die gemeinsame vertragliche Verpflichtung zu einer Leistung, die der Gläubiger nur einmal erhalten soll. Die Verbindung der einzelnen Verpflichtungen zu einer Gesamtschuld ergibt sich in diesem Fall entweder gemäß § 431 BGB aus der Unteilbarkeit der Leistung oder daraus, dass die Schuldner es unterlassen haben, auf eine Teilung ihrer Verbindlichkeit hinzuwirken.43 Die Anteile im Innenverhältnis orientieren sich unter diesen Umständen mangels einer vertraglichen Regelung zwischen den Gesamtschuldnern nur im Zweifelsfall gemäß § 426 Abs. 1 S. 1 an deren Anzahl, regelmäßig jedoch an dem Vorteil, den die einzelnen Gesamtschuldner aus dem Vertrag ziehen, insbesondere an ihrer Beteiligung an einem gemeinschaftlich erworbenen Gegenstand.44 Dagegen kann die Verpflichtung durch mehrere unverbundene Vereinbarungen auch bei Identität des Leistungsgegenstands nicht zu einer Gesamtschuld führen. Trifft eine Leistungs- mit einer Schadensersatzpflicht zusammen, laufen beide ebenfalls parallel nebeneinander her und werden nicht etwa dadurch zu einer Gesamtschuld vereinigt, dass derselbe Gläubigerbedarf gedeckt wird.45 Daher kommt es auch nicht zur Verknüpfung der Ersatzpflicht eines Schädigers mit der Leistungspflicht eines Versicherers gegenüber dem Geschädigten; und auch ein durch den Schaden ausgelöster Unterhaltsanspruch bleibt, wie § 843 Abs. 4 BGB ausdrücklich feststellt, ohne Einfluss auf die Schadensersatzpflicht und damit auch ohne Verbindung in Gestalt einer Gesamtschuld.46 Dasselbe gilt entgegen der Ansicht der Rechtsprechung sogar dann, wenn die Leistungspflicht eines Bauunternehmers zur Nacherfüllung mit der Scha40 41 42

43

44

45

46

S. o. Rn. 321. Den Unterschied verkennt BGH, NJW 1965, 1175, 1176 f. Dies ist die „gleichgründige Gesamtschuld“ im Sinne von Ehmann (Fn. 32), S. 200 (vgl. auch Erman/Ehmann § 421 Rn. 4) und jurisPK/Rüßmann § 421 Rn. 14. Anders Ehmann (Fn. 32), S. 200, der von einer freiwilligen Verpflichtung auf die gesamte Leistung ausgeht. BGH, NJW 2007, 1869, 1872. Eine Ausnahme gilt, wenn das Gemeinschaftsverhältnis durch die eheliche Lebensgemeinschaft der Gesamtschuldner überlagert wird; diese führt bei einer Alleinverdienerehe bis zur Trennung zu einer alleinigen Belastung des Ehegatten mit Einkommen, bei einer Doppelverdienerehe zu einer Belastung entsprechend den Einkommensverhältnissen; vgl. BGH, NJW 1983, 1945, 1946; 2000, 1944, 1945. So im Prinzip auch MünchKomm/Bydlinski § 421 BGB Rn. 54 f., der jedoch eine Ausnahme für die Nachbesserung machen will. Ähnlich Staudinger/Noack (2005) § 421 Rn. 32, der geltend macht, der Unterhalt könne auch in Natur erbracht werden, während der Schadensersatz in Form einer Geldrente zu leisten sei.

454

450

455

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

densersatzpflicht des Architekten wegen mangelnder Bauüberwachung zusammentrifft47 oder die Leistungspflichten zweier Bauunternehmer zur Beseitigung desselben Mangels48 konkurrieren. In allen diesen Fällen liegt keine Identität des Verpflichtungsinhalts und damit auch keine Gesamtschuld vor,49 so dass sich ein Regress nur auf dem Wege einer Forderungsabtretung durch den Gläubiger vollziehen kann, zu der dieser allerdings zum Zwecke des Vorteilsausgleichs beim Schadensersatz oder aufgrund seiner Rechtsbeziehung zum Leistungspflichtigen gezwungen werden kann. Die Kombination einer Leistungs- und einer Schadensersatzpflicht ist nur ganz ausnahmsweise, nämlich bei der Eingriffskondiktion und anderen auf Rückerstattung gerichteten Ansprüchen denkbar, weil diese entweder mit einem Schadensersatzrecht verbunden oder zumindest verwandt sind.50 Daher kann eine Gesamtschuld zwischen dem zum Schadensersatz verpflichteten Dieb einer Sache und ihrem Abnehmer vorliegen, der als Nichtberechtigter über sie verfügt und daher nach § 816 Abs. 1 S. 1 BGB den erzielten Erlös herauszugeben hat.51 Obwohl die Eingriffskondiktion, technisch gesehen, eine Leistungspflicht des Bereicherungsschuldners begründet, stehen sie und die übrigen Ansprüche auf Rückerstattung den Schadenersatzforderungen so nahe, dass sie wie solche behandelt werden können. Ist ein Gesamtschuldverhältnis einmal begründet, entsteht der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB sogleich und noch vor der Befriedigung des Gläubigers in Form eines Anspruchs auf wechsel- oder einseitige Freistellung von der Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger.52 Sind mehr als zwei Gesamtschuldner vorhanden, entsteht im Innenverhältnis unter ihnen keine weitere Gesamt-, sondern eine Teilschuld. 53 Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut von § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, der von einer Verpflichtung „zu gleichen Anteilen“ spricht,54 zum anderen aus S. 2 der Vorschrift, demzufolge der Ausfall eines Gesamtschuldners von den übrigen verhältnismäßig zu tragen ist. Diese Regelung ist nur vor dem Hintergrund einer Teilschuld sinnvoll, weil der Nachweis des Ausfalls eines Gesamtschuldners als Voraussetzung für einen überproportionalen Rückgriff durch eine Gesamtschuld im Innenverhältnis entbehrlich würde. Dies gilt nicht nur im Normalfall einer Verteilung der Gesamtlast unter allen Gesamtschuldnern, sondern auch dann, wenn im Innenverhältnis einer der Gesamtschuldner völlig freizustellen ist, so dass entgegen der Rechtsprechung55 auch unter diesen Umständen eine Teilschuld vorliegt.56 Der 47

48 49 50 51 52 53 54 55 56

Eine Gesamtschuld nimmt unter diesen Umständen zu Unrecht BGH, NJW 1965, 1175, 1176 an. Für Gesamtschuld in diesem Fall zu Unrecht BGH, NJW 2004, 2980 f. Anders Erman/Ehmann § 421 Rn. 21 ff.; offen HKK/Meier §§ 420-432/I Rn. 219. Anders MünchKomm/Bydlinski § 421 BGB Rn. 56, 64. So im Ergebnis richtig BGH, NJW 1969, 1165, 1166 BGH, NJW 2000, 1942, 1943. BGH, NJW 1952, 1087, 1089. Anders MünchKomm/Bydlinski § 426 BGB Rn. 30. Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn. 27. BGHZ 17, 214, 222. Richtig Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 101, Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn. 29.

1. Gesamtschuld

451

Ausgleichsanspruch verjährt selbständig in der von § 195 BGB vorgesehenen Regelfrist und ohne Gleichlauf mit dem nach § 426 Abs. 2 BGB übergegangenen Recht des Gläubigers.57 cc)

Regress in der Sicherungsgemeinschaft

Hat ein Dritter eine akzessorische Sicherheit bestellt, ordnet das Gesetz für den Fall, dass er den Gläubiger befriedigt, zur Erleichterung seines Rückgriffs beim Schuldner den Übergang der gesicherten Forderung an: § 774 Abs. 1 BGB sieht dies für die Bürgschaft, § 1143 Abs. 1 BGB für die Hypothek und § 1249 BGB unter Verweis auf § 268 Abs. 3 BGB für das Pfandrecht vor. Bei nicht akzessorischen Sicherheiten wie Grundschuld, Sicherungsübereignung oder Sicherungszession muss dieses Ergebnis durch Abtretung der Hauptforderung erreicht werden. Ist die Forderung durch eine weitere Sicherheit bewehrt, bedeutete dies eigentlich, dass der Sicherungsgegner zusammen mit der Hauptforderung nach § 401 Abs. 1 BGB automatisch die von ihr abhängigen Sicherheiten erlangte und einen Anspruch auf Abtretung nicht akzessorischer Sicherheiten oder diese von Vornherein gemeinsam mit der Hauptforderung stillschweigend abgetreten erhielte58. Für die Konstellation, dass zwei Bürgschaften für dieselbe Forderung aufeinander treffen, bestimmt jedoch § 769 BGB, dass die Bürgen Gesamtschuldner sind; und § 774 Abs. 2 BGB zieht hieraus die Konsequenz, dass sich der Ausgleich unter den Mitbürgen nach § 426 BGB richtet. Das heißt konkret, dass der Bürge, der den Gläubiger befriedigt, die Hauptforderung zwar zur Gänze, die andere Bürgschaft aber nicht in vollem Umfang, sondern gemäß § 426 Abs. 2 S. 1 BGB nur insoweit erlangt, als er gegen den anderen Bürgen Rückgriff nehmen kann. Nach Abs. 1 S. 1 der Vorschrift ist dies im Zweifel nur zu gleichem Anteil, bei zwei Bürgen also nur zur Hälfte, möglich. Dem BGH zufolge soll dies aufgrund eines Analogieschlusses zur Mitbürgschaft auch in den übrigen Fällen einer Kollision zweier Sicherungsgeber gelten, sofern die Sicherheiten gleichrangig59 und nicht etwa dadurch in ein Stufenverhältnis geraten sind, dass mit dem Gläubiger exklusiv zugunsten des einen Sicherungsgebers eine Übertragung der anderen Sicherheit vereinbart ist60.61 Für die Anwendung des Gesamtschuldregimes jenseits der Mitbürgschaft spricht freilich kaum das gängige Argument, ansonsten komme es zu einem Wettlauf der Sicherungsgeber um die Befriedigung des Gläubigers und den hiermit verbundenen Erwerb der anderen Sicherungsrechte. Wer diesen angeblichen Wettlauf gewinnt, nimmt auch das höchste Risiko auf sich, indem er den Forderungsbetrag verliert und auf den Regress beim Hauptschuldner und bei den anderen Sicherungsgebern hoffen muss. Es erscheint keineswegs ungerecht, dass ihm als Belohnung für die Übernahme dieses Risikos auch die anderen Sicherheiten in vollem Umfang zustehen. 57 58 59 60 61

BGH, NJW 1972, 942 f.; anders Stamm (Fn. 26), S. 49, 71. S. o. Rn. 414. BGH, NJW 1992, 3228, 3229; 2001, 2328, 2330. BGH, NJW-RR 1991, 170, 171. Für einen Ausgleich durch Bereicherungsrecht dagegen Schanbacher, Der Ausgleich zwischen dinglichem Sicherer (Grund-, Hypotheken- und Pfandschuldner) und persönlichem Sicherer (Bürgen), AcP 191 (1991) 87, 93 ff.

456

457

452

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

Gewichtiger und ausschlaggebend für die Analogie zur Mitbürgschaft ist vielmehr, dass kein Sachgrund besteht, Mitbürgen anders als andere Sicherungsgeber zu behandeln. Gilt für sie, dass sie nur als Gesamtschuldner untereinander Regress nehmen können, so dürfen die übrigen Sicherungsrechte nicht anders behandelt werden.62 Hier wie dort geht es nämlich um die Konstellation, dass der Gläubiger wegen der vom Hauptschuldner zu erbringenden Leistung nur einmal Befriedigung erlangen soll, während er auf mehrere Sicherheiten zurückgreifen kann. Obwohl die übrigen Sicherungsgeber im Unterschied zu Bürgen keine regelrechte Schuld übernommen haben, sondern nur die Verwertung der von ihnen gestellten Sicherheiten dulden müssen, dienen diese doch ebenso wie die Bürgschaft dem einheitlichen Zweck der Gläubigersicherung, so dass sich eine Parallele zu den Schadensersatzverpflichtungen ziehen lässt:63 Ebenso wie sie durch ihren einheitlichen Gegenstand automatisch zu einer Gesamtschuld verbunden sind, besteht auch ein Konnex zwischen den auf die Sicherstellung derselben Schuld gerichteten Sicherheiten, der ihre Zusammenfassung zum Regime der Gesamtschuld rechtfertigt.64 Dies bedeutet, dass spätestens mit Befriedigung des Gläubigers ein anteiliger Regressanspruch entsteht, der mit einem entsprechenden teilweisen Übergang der von den anderen Sicherungsgebern bestellten Sicherheiten verbunden ist. Bei akzessorischen Sicherheiten vollzieht er sich nach dem Vorbild von § 426 Abs. 2 S. 1 BGB kraft Gesetzes; bei den selbständigen Sicherheiten entsteht ein Anspruch gegen den Gläubiger auf deren teilweise Übertragung. Die Ausgleichsquote ist im Zweifel gemäß § 426 Abs. 1 S. 1 BGB aus der Zahl der Sicherungsgeber zu ermitteln. Sind sie Gesellschafter der als Hauptschuldner tätig gewordenen Gesellschaft, liegt eine Aufteilung nach den Gesellschaftsanteilen näher,65 da diese auch bei einer gemeinsamen vertraglichen Verpflichtung maßgeblich wären. Bei Sicherheiten, die kraft Vereinbarung nur einen Teil der Hauptschuld abdecken, richtet sich eine Aufteilung nach dem Verhältnis der übernommenen Haftungsrisiken.66 Sollen sie die gesamte Hauptforderung abdecken, können es aber nicht, ist grundsätzlich eine Quotelung nach dem Verhältnis des Sicherungswertes möglich, scheitert bei der Bürgschaft aber daran, dass sich ihr Wert nicht angeben lässt.67

62

63

64

65 66 67

Anders Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 236, der die Regresslosigkeit unter Sicherungsgebern für eine, wenn auch harte, so doch durchaus brauchbare Lösung hält. Richtig Ehmann (Fn. 32), S. 357 f., der die sogenannte Sicherungsgesamtschuld aus der durch den Sicherungszweck begründeten Gefahrengemeinschaft der Sicherungsgeber ableitet (vgl. auch Erman/Ehmann vor § 420 Rn. 25, § 421 Rn. 40 ff.). Anders Ehmann (Fn. 32), S. 328 ff. und Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn. 245, die sogar eine regelrechte Gesamtschuld annehmen, was aber jenseits von Bürgschaft und Sicherungsschuldbeitritt die kaum zutreffende Annahme einer schuldrechtlichen Komponente der dinglichen Belastung voraussetzt. BGH, NJW 1992, 3228, 3229. BGH, NJW 2000, 1034, 1035; 2009, 437 f. Hüffer, Bürgschaft und dingliche Kreditsicherung, AcP 171 (1971) 470, 484 f.

1. Gesamtschuld

c)

Einzel- und Gesamtwirkung

aa)

Grundsätze

453

War die römische Gesamtschuld noch durch eine schuldnerfeindliche Tendenz als Konsequenz aus der privatautonomen Entscheidung der Schuldner gegen die Teilschuld geprägt, musste diese Tendenz mit dem Übergang auf die Naturalvollstreckung und die Ausdehnung der Gesamtschuld auf reine Schadensersatzverpflichtungen zwangsläufig wegfallen. Heute weist die Gesamtschuld daher durchaus schuldnerfreundliche Züge auf, indem der in § 425 Abs. 1 BGB aufgestellte Grundsatz der Einzelwirkung, wie in Abs. 2 der Vorschrift ausdrücklich gesagt, auch für Verschulden und Verzug gilt. Dies bedeutet, dass die Verzugsvoraussetzungen in der Person des jeweiligen Gesamtschuldners vorliegen müssen, damit ihn die nachteiligen Verzugsfolgen, vor allem die Pflicht zur Entrichtung von Verzugszinsen, treffen. Dasselbe gilt für die Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung, insbesondere die nach § 281 BGB erforderliche Fristsetzung.68 Entsteht ein Hindernis, das die Verpflichtung zur Leistung gemäß § 275 BGB ausschließt, tritt an ihre Stelle nur dann eine Schadensersatzpflicht der Gesamtschuldner, wenn ihnen individuell der Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung gemacht werden kann. Damit auf diese Weise nicht die von § 431 BGB angeordnete gesamtschuldnerische Verpflichtung zur unteilbaren Leistung ausgehebelt wird, indem die Leistungsverweigerung durch einen Schuldner ohne Weiteres zur Annahme eines nicht zu vertretenden Unvermögens bei den anderen führt, muss man zumindest bei vertraglich begründeten Gesamtschulden allerdings von einer stillschweigenden Haftungsübernahme ausgehen, kraft derer die Pflichtverletzung eines Gesamtschuldners den übrigen zugerechnet wird.69 Eine weitere Einschränkung erfährt der Grundsatz der Einzelwirkung dadurch, dass er von dem Regime des Vertrags überlagert wird, dem die Gesamtschuld entstammt. So ordnet § 351 BGB an, dass ein Rücktritt nur von und gegenüber allen Personen ausgeübt werden kann, die auf einer Seite an dem Vertrag beteiligt sind. Diese Vorschrift gilt auch für die Kündigung, mit der ein Vertrag beendet wird, so dass sich die von § 425 Abs. 2 BGB angeordnete Einzelwirkung auf die Fälligkeitskündigung beschränkt.70 Ist die Einzelwirkung in diesem Fall wiederum schuldnerfreundlich, wirkt sie sich bei Verjährung und Vereinigung mit der Gläubigerstellung, die jeweils nur dem Betroffenen zugute kommen, zulasten der Schuldnergemeinschaft aus.71 Dass der Gläubiger, wie § 421 BGB sagt, einen Schuldner „nach Belieben“ in Anspruch nehmen kann, findet seine Grenze im Diskriminierungsverbot, das sich speziell aus § 19 Abs. 1, 2 AGG und allgemein aus dem Persönlichkeitsrecht eines Gesamtschuldners72 ergibt. Rechtsfolge ist eine Einrede, mit der sich der vom Gläu68 69 70 71

72

Staudinger/Noack (2005) § 425 Rn. 32. BGH, NJW 1952, 217. BGH, NJW 2002, 2866, 2867; hiergegen zu Unrecht Staudinger/Noack (2005) § 425 Rn. 13. Bei der Vereinigung von Gläubiger- und Schuldnerstellung besteht die Gesamtverpflichtung der anderen Schuldner unter Abzug des Anteils des Schuldners weiter, der in die Gläubigerposition eingerückt ist; vgl. BAG, NJW 1986, 3104. S. o. Rn. 44.

458

459

454

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

biger in diskriminierender Weise in Anspruch genommene Gesamtschuldner gegen die Forderung verteidigen kann.73 Befriedigt ein Gesamtschuldner den Gläubiger, geht hiervon, da dieser die Leistung nur einmal beanspruchen kann, zwangsläufig eine Gesamtwirkung aus. Dasselbe gilt für die der Erfüllung gleichstehenden Vorgänge. § 422 Abs. 1 BGB nennt außer der Erfüllung, die auch durch Drittleistung und wirksame Leistung an einen Scheingläubiger kraft eines Rechtsscheintatbestands eintreten kann, daher die Leistung an Erfüllungs Statt, die Hinterlegung und die Aufrechnung. Letztere muss jedoch vom hierzu befugten Gesamtschuldner ausgeübt werden und zeitigt, wie § 422 Abs. 2 BGB ausdrücklich feststellt, keine Vorwirkung in Form einer Einrede der Aufrechenbarkeit für die übrigen. Da der Gläubigerverzug bewirkt, dass der Schuldner in mancherlei Hinsicht so behandelt wird, als habe er schon geleistet, hat er gemäß § 424 BGB ebenfalls Gesamtwirkung. bb)

460

Erlass und Haftungsausschluss

Eine Sonderstellung nimmt der mit einem Gesamtschuldner vereinbarte Erlass ein. Gemäß § 423 BGB kann er auch Wirkung zugunsten der anderen Gesamtschuldner entfalten, wenn die Parteien das ganze Schuldverhältnis, also sämtliche Verpflichtungen der Gesamtschuldner aufheben wollen. Das Gesetz erlaubt so in nicht unzweifelhafter Durchbrechung seiner Systematik74 eine im Übrigen nicht mögliche Verfügung zugunsten Dritter, von der jedoch nur bei einer entsprechenden Absicht der Parteien und damit im Zweifel gerade nicht auszugehen ist: Zwar hat die Erfüllung Gesamtwirkung; und ein Erlass steht ihr in der Hinsicht gleich, dass er die Forderung zum Erlöschen bringt. Aus der Kombination beider Sätze folgt aber noch nicht, dass auch dem Erlass Gesamtwirkung zukommen muss. Denn der Erlass bewirkt einen Untergang der Forderung ohne Befriedigung des Gläubigers, die dieser jedoch im Regelfall sucht und von jedem der Gesamtschuldner erwarten darf. Die Gesamtwirkung eines Erlasses bedarf daher einer ausdrücklichen Vereinbarung oder mindestens gewichtiger Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien stillschweigend die Angelegenheit abschließend regeln wollen.75 Hierauf lässt sich dann schließen, wenn der Gläubiger den Erlass bewusst mit dem Gesamtschuldner vereinbart hat, der im Innenverhältnis zu den übrigen allein belastet ist.76 Ein Beispiel hierfür bietet der teilweise Erlass einer Schadensersatzforderung im Rahmen eines sogenannten Teilungsabkommens zwischen einer gesetzlichen Unfallversicherung und einem Haftpflichtversicherer, das im Interesse einer zügigen Abwicklung der Schadensfälle eine nur anteilige Leistung durch den Versicherer, diese aber unter Verzicht auf einen Nachweis der Voraussetzungen der Schadensersatzpflicht vorsieht. Von einer solchen Vereinbarung geht eine Gesamtwirkung zugunsten des jeweiligen Schädigers aus,77 der bei einer Inanspruchnahme durch die Unfallversicherung Regress bei seinem Haftpflichtversicherer nehmen könnte. 73

74 75 76 77

Schünemann/Bethge, „Allgemeine Gleichbehandlung“ von Gesamtschuldnern, JZ 2009, 448, 452 f. So das Urteil von HKK/Meier §§ 420-432/I Rn. 58. Palandt/Grüneberg § 423 Rn. 4. BGH, NJW 2000, 1942, 1943. BGH, NJW 2003, 2980, 2981; NJW-RR 1993, 1111, 1113.

1. Gesamtschuld

455

Sprechen die Umstände nicht für eine Gesamtwirkung des Erlasses, soll nach Ansicht der Rechtsprechung im Zweifel Einzelwirkung gewollt sein und eintreten.78 Da der begünstigte Gesamtschuldner auf diese Weise den mit dem Erlass erzielten Vorteil wieder verlieren würde, wenn der Gläubiger einen anderen Gesamtschuldner in Anspruch und dieser Regress nimmt, liegt näher, dem Erlass im Regelfall eine sogenannte beschränkte Gesamtwirkung zuzumessen, wie sie etwa die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 10:108 Abs. 1) 79 für den Regelfall des Erlasses vorsehen:80 Der Gläubiger verzichtet außer auf seinen Anspruch gegen den einzelnen Gesamtschuldner auch auf sein Forderungsrecht gegen die übrigen Schuldner in Höhe der Ausgleichsquote, die auf den begünstigten Gesamtschuldner im Innenverhältnis entfällt, und verhindert so den Rückgriff gegen ihn. Diese Lösung bedarf entgegen der Auffassung der Rechtsprechung81 nicht der Konstruktion eines pactum de non petendo mit Vereinbarung einer Wirkung zugunsten der übrigen Gesamtschuldner, sondern ist ohne Weiteres von der durch § 423 BGB eröffneten Gestaltungsmöglichkeit einer Verfügung mit Drittwirkung gedeckt. Ihr Effekt auf den im Innenverhältnis schon entstandenen Ausgleichsanspruch ergibt sich aus dessen Anknüpfung an das Forderungsrecht des Gläubigers, das durch den Erlass nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ verändert wird, indem der begünstigte Schuldner aus der Gesamtverpflichtung ausscheidet. Dieses Ergebnis ist im Zweifel nicht nur bei einem durch eine Leistung oder ein anderes Zugeständnis erkauften Erlass im Rahmen eines Vergleichs, sondern auch bei einem unentgeltlich vorgenommenen Forderungsverzicht angestrebt, weil ohne die beschränkte Gesamtwirkung keine effektive Schenkung vorläge.82 Nicht anders als der nachträgliche Erlass der Forderung gegen einen Gesamtschuldner ist ein von Vornherein gegebenes Haftungsprivileg zu behandeln, sei es, dass es ihm kraft Gesetzes zuteil wird, sei es, dass es auf einer vertraglichen Freizeichnung eines Gesamtschuldners beruht83. In beiden Fällen entsteht kein Forderungsrecht gegen den begünstigten Teil; und der Anspruch gegen die übrigen Gesamtschuldner wird insoweit gekürzt, als sie gegen den freigestellten Schuldner Regress nehmen könnten.84 Konstruktiv lässt sich dieses Ergebnis im Fall eines vertraglichen Haftungsausschlusses wiederum nicht erst auf dem Umweg der Unterstellung eines pactum de non petendo zugunsten der übrigen Gesamtschuldner,85 sondern durch Anwendung von § 423 BGB oder einen Analogieschluss hierzu er78 79

80

81 82 83

84

85

BGH, NJW-RR 2005, 34, 35 f. Ebenso der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 4:109 Abs. 1 DCFR. Ebenso im Ergebnis Bentele (Fn. 37), S. 152 ff., der zu dieser Schlussfolgerung jedoch wegen seiner Konstruktion der Gesamtschuld als wechselseitiger Bürgschaft kommt. BGH, NJW 2000, 1942, 1943. Richtig Staudinger/Noack (2005) § 421 Rn. 33a. Richtig MünchKomm/Bydlinski § 421 BGB Rn. 57; in der Tendenz ebenso HKK/Meier §§ 420-432/I Rn. 190 und Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 863. Anders Stamm, Die Bewältigung der gestörten Gesamtschuld, NJW 2004, 811 ff., der den Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB auf einen nur bis zur Befriedigung des Gläubigers bestehenden Freistellungsanspruch beschränken will. So aber BGH, NJW 1989, 2386, 2387, NJW-RR 2004, 1243, 1245.

461

462

456

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

zielen:86 Ob man das vereinbarte Haftungsprivileg als selbständigen Hinderungsgrund für die Entstehung einer Verbindlichkeit oder als Sonderform des Erlasses in Gestalt eines antezipierten Forderungsverzichts deutet, ist Wortklauberei und darf der Gleichbehandlung von regelrechtem Erlass und Haftungsfreistellung nicht im Wege stehen. Gestattet das Gesetz beim Erlass ausdrücklich die Vornahme einer Verfügung zugunsten Dritter, muss diese auch bei der Freizeichnung möglich sein. Dass die Parteien bei Vereinbarung des Haftungsprivilegs anders als beim nachträglich vorgenommenen Erlass vielleicht noch nicht mit der Konkurrenz zur Verpflichtung anderer Schuldner rechnen, beeinträchtigt keineswegs ihre Absicht zur effektiven Haftungsfreistellung, die sich über deren beschränkte Gesamtwirkung vollzieht. Indem die Rechtsprechung bei der Annahme einer solchen Absicht zurückhaltend ist,87 schafft sie einen Widerspruch zur Behandlung der ipso iure eingreifenden Haftungsfreistellung infolge gesetzlicher Unfallversicherung gemäß §§ 104 ff. SGB VII, der sie eben beschränkte Gesamtwirkung zuerkennt.88 Eine Abweichung von dieser Regelfolge eines Haftungsprivilegs ist auch bei einer Schädigung unter Ehegatten oder durch Eltern nicht angebracht, deren Verantwortlichkeit die §§ 1359, 1664 BGB, wenn auch nicht für den Straßenverkehr,89 auf die Einhaltung der eigenüblichen Sorgfalt90 reduzieren. Dass so gezielt die Haftung eines Schädigers ausgeschlossen werden soll, der mit dem Geschädigten persönlich verbunden ist, rechtfertigt nicht, diesem mit der Rechtsprechung91 einen ungekürzten Anspruch gegen den regresslos gestellten Drittschädiger zu geben. Eine solche Lösung widerstreitet dem Zweck der Gesamtverpflichtung mehrerer Schadensersatzpflichtiger. Er liegt in der Erleichterung der Rechtsdurchsetzung für den Geschädigten und nicht darin, die eigentlich auf das Maß ihres Schadensbeitrags beschränkte Ersatzpflicht der Schädiger auszudehnen.92 cc)

463

Mitverursachung und Bildung von Haftungseinheiten

In besonderer Weise stellt sich die Frage nach Einzel- oder Gesamtwirkung, wenn die Mitverursachung des von den Gesamtschuldnern auszugleichenden Schadens durch den Geschädigten gemäß § 254 BGB zu berücksichtigen ist. Ginge man von der Quote aus, die der Abgleich der Beiträge des Geschädigten und eines einzelnen Schädigers ergibt, würde das Schadensersatzrecht übermäßig beschränkt, weil sich der Verursachungsbeitrag des Geschädigten, ins Verhältnis zu dem der einzelnen Schädiger gesetzt, mehr wiegt, als bei einer Gesamtbetrachtung, in die auch die Beiträge der übrigen Schädiger einfließen. Dass man auch die Gesamtquote nicht zur 86

87 88 89 90 91 92

Anders Erman/Ehmann § 421 Rn. 67. Für einen Schluss aus dem in § 425 BGB festgelegten Grundsatz der Einzelwirkung dagegen Schmieder, Die gestörte Gesamtschuld – ein Normenkonflikt, JZ 2009, 189, 193 f. Vgl. wiederum BGH, NJW 1989, 2386, 2387, NJW-RR 2004, 1243, 1245. BGH, NJW 2004, 951, 952; 2005, 2309, 2310. BGH, NJW 1974, 2124, 2126; 2009, 1875. S. o. Rn. 232 ff. BGH, NJW 1988, 2667, 2669; 2004, 2892, 2893 f. Dies übergeht Muscheler, Die Störung der Gesamtschuld: Lösung zu Lasten des Zweitschädigers, JR 1994, 441, 443 ff., der sich gegen eine Außenwirkung des Haftungsprivilegs und für einen Regressanspruch in Analogie zu § 426 BGB ausspricht.

1. Gesamtschuld

457

Grundlage der Bestimmung des Inhalts der Gesamtverpflichtung machen darf, ergibt sich scheinbar daraus, dass so der Geschädigte von dem einzelnen Schädiger mehr verlangen kann, als ihm bei dessen alleiniger Haftung zustünde. Die Rechtsprechung zieht hieraus den Schluss, dass grundsätzlich eine Einzelabwägung stattzufinden hat, die eine Grenze für die Haftung des einzelnen Schädigers setzt, der Geschädigte die Schädiger aber insgesamt bis zu dem Betrag in Anspruch nehmen kann, der sich aus einer Gesamtabwägung ihrer Beiträge mit dem des Geschädigten ergibt.93 Die freie Auswahl des Gläubigers unter den Gesamtschuldnern beschränkt sich unter diesen Umständen auf die niedrigste im Einzelabgleich ermittelte Quote; und die Gesamtabwägung wird erst relevant, wenn er gegen mehr als einen Schädiger vorgehen oder dieser Regress nehmen will.94 Diese Lösung widerspricht der Funktionsweise der Gesamtverpflichtung zum Schadensersatz: Fällt dem Geschädigten kein Mitverschulden zur Last und hat er den Schaden auch nicht in haftungsrelevanter Weise mitverursacht, haben die Gesamtschuldner, um eine vereinfachte Rechtsdurchsetzung für den Geschädigten zu gewährleisten, jeweils für den vollen Schaden und damit für jeden Verursachungsbeitrag einzustehen, den einer von ihnen gesetzt hat. Dieser vollen Ersatzpflicht entspricht bei Mitverschulden oder Mitverursachung die Quote, die bei einer Gesamtabwägung mit dem Beitrag des Geschädigten auf sämtliche Schädiger entfällt. In dieser Höhe muss auch das Auswahlrecht des Geschädigten bestehen, so dass der Inhalt der Gesamtverpflichtung stets nur durch Gesamtabwägung zu ermitteln ist. Auch die Rechtsprechung macht eine Ausnahme vom Grundsatz der Einzelabwägung, wenn mehrere Schädiger untereinander oder mit dem Geschädigten zu einer Gruppe verbunden sind. Auf sie entfällt dann eine einheitliche Beteiligungsquote, so dass ihre Mitglieder dem Geschädigten auch jeweils in Höhe dieser Quote gesamtverpflichtet sind oder er sich ihren Kausalbeitrag als Mitverursachung anrechnen lassen muss.95 Die Zusammenfassung zu einer solchen Haftungs- oder Zurechnungseinheit96 kommt in Betracht, wenn sich das haftungsbegründende Verhalten der Schädiger in einem einheitlichen Ursachenbeitrag auswirkt,97 dessen Gefährlichkeit nicht dadurch gesteigert wird, dass mehrere Schädiger oder ein Schädiger und der Geschädigte zusammengewirkt haben.98 Dieser tatsächlich entstehenden Gruppe wird gewöhnlich als angeblich aus Rechtsgründen gebildete Haftungseinheit die Zusammenfassung von Geschäftsherrn und Erfüllungsgehilfen99 oder die Gemeinschaft aus Halter und Fahrer eines Kraftfahrzeugs100 gegenübergestellt101 93 94 95 96

97 98

99 100 101

BGH, NJW 2006, 896, 897. BGH, NJW 2006, 896, 897. BGH, NJW 1996, 2023, 2024, 2646, 2647. Ihre Mitglieder sind untereinander und im Verhältnis zu einem regressberechtigten Schädiger wiederum Gesamtschuldner; vgl. BGH, NJW 1978, 2392 f.; hiergegen Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 103. BGH, NJW 1996, 2646, 2647. Kritisch zum Konzept der Haftungs- oder Zurechnungseinheit insgesamt E. Lorenz, Die Lehre von den Haftungs- und Zurechnungseinheiten, Karlsruhe 1979, S. 20 ff. Hierzu BGH, NJW 1952, 1087, 1089; 1966, 1262, 1263. Hierzu BGH, NJW 2006, 896, 897. Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn. 84 f., MünchKomm/Bydlinski § 421 BGB Rn. 32.

464

458

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

und damit einem veränderten Rechtfertigungsbedarf ausgesetzt.102 Die Unterscheidung zwischen tatsächlichen und rechtlichen Haftungseinheiten kann wegen der Gleichwertigkeit aller Haftungsgründe103 jedoch keinen Bestand haben: Zwar trifft den Geschäftsherrn und den Halter eines Kraftfahrzeugs eine Gefährdungshaftung, deren Anknüpfungspunkt das Halten eines Fahrzeugs oder der Einsatz eines Gehilfen sind. Ihre Verbindung mit dem zu ersetzenden Schaden ist deshalb jedoch nicht weniger tatsächlich als die des Fahrers oder Gehilfen, der für sein schuldhaftes Handeln oder Unterlassen einzustehen hat. Die objektive Haftung von Kraftfahrzeughalter und Geschäftsherr entspringt der Gefährlichkeit ihres Verhaltens, das vom Gesetz als ebenso haftungswürdig eingestuft wird wie das des Fahrers oder Gehilfen. 2. 465

Gesamtgläubigerschaft

Die ungleiche Schwester der Gesamtschuld ist die Gesamtgläubigerschaft. Sie begünstigt den Schuldner, der mehreren Gläubigern gegenübersteht und sich ungeachtet ihrer Berechtigung im Innenverhältnis aussuchen kann, an wen er die Leistung mit befreiender Wirkung gegenüber allen Gläubigern erbringt. Diese sind noch stärker beeinträchtigt als die Gesamtschuldner bei der Gesamtverpflichtung, weil ihnen anders als diesen noch nicht einmal ein der Überleitung fähiges Recht zur Verstärkung ihres Rückgriffs gegen den Leistungsempfänger zur Verfügung steht. Im römischen Recht104 verstand sich die Verbindung mehrerer Gläubiger zur Gesamtgläubigerschaft gleichwohl noch ebenso von selbst wie heute die Zusammenfassung der Verpflichtung mehrerer Schuldner in der Gesamtschuld. Ausschlaggebend war nicht etwa die fehlende Außenansicht der Obligation als eines Vermögensgegenstandes, der einer gemeinsamen Berechtigung nach dem Vorbild des Miteigentums an Sachen zugänglich gewesen wäre. Die Wirkungen einer Abtretung, die in regelrechter Form als Übertragung des Forderungsrechts ebenfalls eine solche Außenansicht der Obligation voraussetzt, stellten die römischen Juristen unter anderem mit Hilfe des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung her.105 Er wäre auch geeignet gewesen, der Vorstellung einer gemeinschaftlichen Berechtigung mehrerer Gläubiger an der Forderung Ausdruck zu verleihen, indem man dem Schuldner eröffnet hätte, sich mit ihm gegen die isolierte Inanspruchnahme durch einen Gläubiger zu verteidigen, und den übrigen, wenn er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hatte, mit eben demselben Einwand die Berufung auf die Erfüllung an den einen Gläubiger abzuschneiden. Der Grund, warum die römischen Juristen diesen Weg nicht gegangen sind, liegt im Prinzip der Geldkondemnation, das nicht nur der Naturalvoll102

103 104

105

Abgelehnt werden Haftungseinheiten aus Rechtsgründen denn auch etwa von H. Roth, Haftungseinheiten bei § 254 BGB, München 1982, S. 81 ff., 136. S. o. Rn. 321. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 281 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 6.25 ff. S. o. Rn. 403 f. Dies übersieht Meier, Die Gesamtgläubigerschaft – ein unbekanntes, weil überflüssiges Wesen?, AcP 205 (2005) 858, 860 ff., die die Gesamtgläubigerschaft gerade als Substitut für die angeblich fehlende Abtretung deuten will.

2. Gesamtgläubigerschaft

459

streckung eines Leistungsrechts, sondern auch der Durchsetzung der Erfüllung gegenüber einem bestimmten Gläubigerkreis entgegenstand. Als Alternative zur Aufteilung der Forderung, die hier nicht anders als bei einer Vielzahl von Schuldnern106 gewissermaßen die natürliche Art der Bewältigung der Subjektsmehrheit bedeutete, blieb damit nur die Gesamtgläubigerschaft, die zumindest bei Verbindlichkeiten mit teilbarem Gegenstand der ausdrücklichen Vereinbarung bedurfte.107 Bei Verpflichtungen mit unteilbarem Inhalt hätten die Gläubiger es in der Hand gehabt, sich für den Fall der Nichterfüllung der ohnehin nicht in natura durchsetzbaren Leistungspflicht anteilige Geldleistungen versprechen zu lassen. Hier wie dort hatten sich die Gläubiger die Entstehung der Gesamtforderung also selbst zuzuschreiben, so dass sie außer der freien Auswahl des Schuldners in der Person des Leistungsempfängers auch hinnehmen mussten, dass ein einzelner Gläubiger wirksam über die Forderung mit Wirkung zulasten aller Gesamtgläubiger verfügte.108 Mit dem Übergang zum System der Naturalvollstreckung ist der Gesamtgläubigerschaft, die in der Gemeinrechtslehre überwiegend als Mittel der Gläubigerbegünstigung missverstanden wurde,109 gewissermaßen der Boden weggebrochen:110 Seitdem die Leistung in Natur und damit auch die Erfüllung gegenüber einem bestimmten Personenkreis erzwingbar geworden ist, lässt sich das Risiko einer innenverhältniswidrigen Leistung des Schuldners den Gläubigern nicht mehr mit der Begründung aufbürden, sie hätten sich ja gegen die eigentlich angebrachte Spaltung des Forderungsrechts entschieden. Den Regelfall einer Mehrheit von Gläubigern muss jetzt deren gemeinsame Berechtigung im Rahmen einer Forderungsgemeinschaft bilden, die nach der Einsicht in den Charakter der Obligation als eines Vermögensgegenstands auch keiner konstruktiven Umwege mehr bedarf. Ist die Gesamtgläubigerschaft im französischen Code civil (Art. 1197 f.) noch als einzige Form der Konkurrenz von Gläubigern vorgesehen, war sie im preußischen ALR (§§ 450 ff. I 5) schon abgeschafft und ist im österreichischen ABGB (§§ 890, 892 f.), schweizerischen OR (Art. 70, 150) und schließlich auch in §§ 428 ff. BGB nur als eine Alternative zur Forderungsgemeinschaft vorgesehen. Ob sie als solche auch zu Recht in die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 10:201 ff.)111 hätte aufgenommen worden ist, lässt sich durchaus bezweifeln, denn einer gläubigerfreundlichen Vertragspraxis läuft sie ebenso zuwider wie einem nach Privilegierung des Geschädigten strebenden Schadensersatzrecht. Im deutschen Recht beschränkt sich der praktische Geltungsbereich der Bestimmungen über die Gesamtgläubiger106 107

108 109 110 111

S. o. Rn. 447. D 45.2.11.1 f. Pap 11 resp: Cum tabulis esset comprehensum ‚illum et illum centum aureos stipulatos’ neque adiectum ‚ita ut duo rei stipulandi essent’, virilem partem singuli stipulanti videbantur. („Steht in der Urkunde nur, dass „diesem und jenem hundert aurei versprochen“ sind, und ist nicht hinzugefügt: „so dass sie Gesamtgläubiger sind“, gelten beide als Gläubiger zu gleichen Teilen.“) Vgl. D 46.2.31 Venul 3 stip. Richtig Rütten, Mehrheit von Gläubigern, Tübingen 1989, S. 146 f. Kritisch zu ihr als Rechtsfigur daher HKK/Meier §§ 420-432/II Rn. 82. Die hier zu findende Regelung hat eine Entsprechung im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens; vgl. Art. III. – 4:202 Abs. 1, 4:206 f. DCFR.

466

460

467

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

schaft in §§ 428 ff. BGB nahezu völlig auf spezielle Fallgestaltungen, für die das Gesetz entweder direkt die Gesamtgläubigerschaft oder eine konkurrierende Zuständigkeit mehrerer Gläubiger so anordnet, dass die Annahme einer Gesamtgläubigerschaft nahe liegt. Außer in einer exotischen Konstellation des Vermächtnisrechts (§ 2151 Abs. 3 BGB) tritt die Gesamtgläubigerschaft kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nach § 10 Abs. 3 UWG beim Anspruch auf Gewinnabschöpfung wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie gemäß § 117 SGB X ein, wenn Sozialversicherungs- oder Sozialhilfeträger, auf die der Schadensersatzanspruch gegen einen Schädiger nach § 116 Abs. 1 SGB X übergegangen ist, sich in einen durch Gesetz oder Mitverursachung begrenzten Schadensersatzanspruch teilen müssen. Dieser praktisch wichtigsten Zusammenfassung der Leistungsträger zur Gesamtgläubigerschaft liegt die Überlegung zugrunde, dass für den Schuldner der begrenzten Schadensersatzpflicht das Verhältnis der Sozialleistungen und damit die Aufteilung unter den Leistungsträgern unübersehbar ist. Ähnlich ist die Situation des Schuldners, der als Frachtführer nach § 421 Abs. 1 S. 2 HGB sowohl vom Absender als auch vom Empfänger der Fracht wegen Beschädigung des Frachtguts in Anspruch genommen werden kann und daher ebenfalls in den Genuss der Annahme einer Gesamtgläubigerschaft kommt112. Noch schutzbedürftiger ist der Vertragspartner eines Ehegatten, der bei einem Geschäft zur angemessenen Deckung des familiären Lebensbedarfs nach § 1357 Abs. 1 BGB in dem anderen Ehegatten einen weiteren Schuldner und Gläubiger gewinnt. Da er den Familienstand seines Vertragspartners nicht einmal zu kennen braucht, darf er durch diese Regelung, die seinem Vorteil dient, nicht benachteiligt werden und muss sich durch Leistung an einen der beiden Ehegatten als Gesamtgläubiger ohne Weiteres befreien können.113 Als typischer Fall einer vertraglich begründeten Gesamtgläubigerschaft, die wegen der Risiken für die einzelnen Gläubiger im Zweifel nicht anzunehmen ist,114 gilt bloß das sogenannte „Oder-Konto“115, das freilich insofern von einer gewöhnlichen Gesamtgläubigerschaft abweicht, als die Bank auf das Verlangen eines der Kontoinhaber an diesen auch leisten muss.116 In der Ausgestaltung der regulären Gesamtgläubigerschaft geht das BGB noch deutlich über die schuldnerfreundliche Tendenz des römischen Rechts hinaus, indem es in § 428 S. 2 BGB dem Schuldner die Auswahl des Leistungsempfängers sogar noch über die Erhebung einer Klage durch einen Gesamtgläubiger hinaus erhält. Die 112

113

114 115

116

BGH, NJW 1999, 1110, 1112; hiergegen Meier, AcP 205 (2005) 858, 887 f., die eine Prozessstandschaft erwägt. Vgl. vor allem Rütten (Fn. 109), S. 247 f., Staudinger/Noack (2005) § 428 Rn. 63 ff.; dagegen Meier, AcP 205 (2005) 858, 891, die eine gemeinschaftliche Forderung mit Einzelverfügungsbefugnis annimmt. BGH, NJW 1996, 2859, 2860. BGH, NJW 1985, 2698; 2000, 2347, 2348; 2009, 2054, 2055; hiergegen wiederum Meier, AcP 205 (2005) 858, 875 f. im Anschluss an K. Schmidt, Das Gemeinschaftskonto: Rechtsgemeinschaft am Rechtsverhältnis, in: Häuser u. a. (Hg.), Festschrift für Hadding, Berlin 2004, S. 1093, 1104 ff., der das Binnenregime der Bruchteilsgemeinschaft im Außenverhältnis zum Schuldner durchschlagen lassen will; die Ansicht des BGH verteidigt demgegenüber Staudinger/Noack (2005) § 428 Rn. 24. Hierauf weist Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 245 hin.

3. Forderungsgemeinschaft

461

von S. 1 der Vorschrift angeordnete Gesamtwirkung der Leistung erstreckt sich auch auf eine Annahme an Erfüllungs Statt117 und zieht die in § 429 Abs. 1 und 2 BGB klargestellte Gesamtwirkung von Annahmeverzug und Konfusion nach sich. Im Übrigen gilt nach der in Abs. 3 angebrachten Verweisung auf § 425 BGB der Grundsatz der Einzelwirkung, der jedoch eine nicht unerhebliche Ausnahme durch die ebenfalls angeordnete Anwendung von § 423 BGB erleidet. Danach ist zum einen ein Erlass mit Gesamtwirkung möglich, die der umfänglichen Empfangszuständigkeit des einzelnen Gesamtgläubigers entspricht,118 zum anderen eine Grundlage für den im Regelfall eher anzunehmenden Erlass mit beschränkter Gesamtwirkung geschaffen, durch den außer dem Anspruch des verzichtenden Gläubigers auch die Forderungen der übrigen Gläubiger insoweit erlöschen, als sie eine Leistung nach dem Innenverhältnis wieder an ihn auskehren müssten.119 Zur Erleichterung dieses Regresses statuiert § 430 BGB eine gesetzliche Ausgleichspflicht, die dem Gesamtgläubiger, der seinen Anteil an der Leistung von deren Empfänger verlangt, den Nachweis eines anderweit begründeten Innenverhältnisses erspart.120 3.

Forderungsgemeinschaft

Die sowohl bei Ansprüchen auf Leistung als auch bei Schadensersatzforderungen adäquate Form der Mitberechtigung mehrerer Gläubiger führt das BGB anders als die neutral gefassten Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 10:201 Abs. 3)121 nur als Merkmal der Verpflichtung zu einer unteilbaren Leistung auf: Gemäß § 432 Abs. 1 BGB darf der Schuldner in diesem Fall nur an alle gemeinschaftlich leisten und ein einzelner Gläubiger bloß Leistung an die Gesamtheit der Gläubiger sowie Hinterlegung oder die Ablieferung der geschuldeten Sache an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer verlangen. Über den gesetzlich vorgegebenen Anwendungsbereich hinaus gilt diese Regel ungeachtet der von § 420 BGB in falscher Treue zum römischen Recht122 aufgestellten Vermutung zugunsten einer Teilgläubigerschaft im Zweifel auch bei teilbaren Forderungsgegenständen. Dass die Gläubiger nicht einzeln in Portionen, sondern gemeinsam zur gesamten Leistung berechtigt sein wollen, ergibt bei Verträgen zwanglos deren Auslegung: Da die Gläubiger dem Schuldner in ihrer Gesamtheit gegenübertreten und ihre Berechtigung im Innenverhältnis in aller Regel nicht zum Gegenstand des Vertrags machen, kann statt der Forderungsteilung auch nur eine Forderungsgemeinschaft nach dem Vorbild von 117

118

119 120

121

122

Richtig Rütten (Fn. 109), S. 192 und Staudinger/Noack (2005) § 429 Rn. 9; anders zu Unrecht Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 245. Richtig Rütten (Fn. 109), S. 197 f. und Meier, AcP 205 (2005) 858, 866; anders zu Unrecht Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 257. BGH, NJW 1986, 1861, 1862. Richtig Meier, AcP 205 (2005) 858, 873, die § 430 BGB deshalb die Funktion einer Vermutung attestiert. Dem deutschen Recht näher steht dagegen die Regelung im Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, die außer der Definition der Forderungsgemeinschaft auch eine Vermutung für die Teilgläubigerschaft enthält; vgl. Art. III. – 4:202 Abs. 3, 4:203 DCFR. S. o. Rn. 448.

468

462

469

§ 17 Schuldner- und Gläubigermehrheiten

§ 432 Abs. 1 BGB gewollt sein.123 Es bedarf daher gar nicht erst der von der Rechtsprechung gewöhnlich angestellten Erwägung, auch eine Forderung mit spaltbarem Gegenstand sei rechtlich unteilbar, weil die Gläubiger sie im Zuge der Verwaltung einer Bruchteilsgemeinschaft gemäß §§ 741 ff. BGB begründet haben.124 Führt diese Argumentation zumeist auch nicht zu falschen Ergebnissen, ist sie doch insofern angreifbar, als sie in einem Schluss vom Innenverhältnis zwischen den Gläubigern auf das Außenverhältnis zum Schuldner besteht, das hiervon jedoch gerade nicht abhängt.125 Das Verhältnis zwischen Forderungsgemeinschaft nach § 432 BGB und Bruchteilsgemeinschaft gemäß §§ 741 ff. BGB ist vielmehr umgekehrt,126 indem die gemeinschaftliche Berechtigung an einer Forderung auch in den Fällen zu einer Bruchteilsgemeinschaft führt, in denen diese vorher noch nicht bestand. Denn der Tatbestand der Bruchteilsgemeinschaft ist eben schon durch die Begründung einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft gemäß § 432 BGB erfüllt, deren historisches Vorbild ja das ebenfalls zur Bruchteilsgemeinschaft führende Miteigentum an einer Sache ist.127 Ist die Forderungsgemeinschaft daher primär, die Bruchteilsgemeinschaft die Folge, versteht sich auch von selbst, dass sich das von § 432 Abs. 1 BGB vorgesehene Einzelklagerecht auf Leistung an die Gemeinschaft gegenüber dem im Innenverhältnis der Bruchteilsgemeinschaft geltenden Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung nach §§ 744 f. BGB durchsetzt.128 Aus der Eigenart der Forderungsgemeinschaft folgt ohne Weiteres, ob einem Umstand Einzel- oder Gesamtwirkung im Verhältnis zu allen Gläubigern zukommt: Der von § 432 Abs. 2 BGB als vermeintliche Regel aufgestellte Satz, dass eine Tatsache nur für und gegen den Gläubiger wirkt, in dessen Person sie eintritt, gilt im denkbar wichtigsten Fall, nämlich dem des Annahmeverzugs, gerade nicht: Nimmt ein Gläubiger das Angebot des Schuldners zur Leistung an alle Gläubiger nicht an, bedeutet dies, dass die an die Gesamtheit der Gläubiger zu erbringende Leistung schlechthin nicht erfolgen kann, so dass die Nachteile des Annahmeverzugs alle Gläubiger gleichermaßen treffen.129 Anders ist dies beim Schuldnerverzug, der im Fall eines Mahnungserfordernisses nur im Verhältnis zu dem Gläubiger eintritt, der die Mahnung ausspricht,130 ferner bei Konfusion und Erlass. Dass dieser keine Gesamtwirkung haben kann, folgt ohne Weiteres aus der beschränkten Empfangszuständigkeit des einzelnen Gläubigers, der nur über sein Recht auf Leistung an die Gemeinschaft und damit nicht zulasten der übrigen Gläubiger verfügen kann.131 123

124 125 126 127 128 129

130 131

Dies gilt insbesondere beim Verkauf einer gemeinsamen Sache, so dass der hieraus resultierende Kaufpreisanspruch entgegen MünchKomm/Bydlinski § 432 BGB Rn. 3 im Zweifel den Verkäufern gemeinschaftlich zusteht; vgl. BGH, NJW 1998, 1482, 1483. BGH, NJW 1984, 1356, 1357; 1992, 182, 183; vgl. auch BGH, NJW 2001, 231, 233. So aber offenbar auch K. Schmidt (Fn. 115), S. 1104. So ansatzweise auch Rütten (Fn. 109), S. 80, 97. S. o. Rn. 15. BGH, NJW 1989, 1091, 1092; 2005, 3781, 3782. Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 268 f., Rütten (Fn. 109), S. 111, Staudinger/Noack (2005) § 432 Rn. 50. Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 269, Rütten (Fn. 109), S. 110 f. BGH, NJW 2003, 3205, 3207 f.

1. Bürgschaft

463

§ 18 Personalsicherheiten 1.

Bürgschaft

a)

Struktur

Die Verpflichtung zur Leistung muss nicht für sich allein bestehen, sondern kann einer anderen Leistungspflicht so angegliedert sein, dass sie deren Besicherung dient. Die älteste Form einer solchen Personalsicherheit ist die Bürgschaft. In Rom kam sie gleich in drei Varianten vor, deren verbindendes Merkmal die Verpflichtung des Sicherungsgebers durch eine Stipulation1 war. Die im entwickelten römischen Recht2 häufigste Art der Bürgschaft war die fideiussio, die den weitesten persönlichen Anwendungsbereich hatte und zur Besicherung aller Arten von Verbindlichkeiten eingesetzt werden konnte. Zwar versprach der Sicherungsgeber mit ihr „dasselbe“ (idem) wie der Hauptschuldner. Gerade aus diesem Verweis auf die Schuld eines anderen ergab sich jedoch, dass er ihm keineswegs gleichstand und nicht etwa im Rahmen einer Gesamtschuld verbunden war. Die Subsidiarität seiner Verpflichtung gegenüber der des Hauptschuldners blieb nicht auf das Innenverhältnis zu diesem beschränkt; durch die Anknüpfung an dessen Verbindlichkeit trat sie vielmehr auch im Außenverhältnis zum Gläubiger in Erscheinung. Anders als einem Gesamtschuldner wurde ihm daher stets das sogenannte „Abtretungsprivileg“ (beneficium cedendarum actionum), also das Recht zuteil, die Leistung an den Gläubiger von der Abtretung der Forderung gegen den Hauptschuldner abhängig zu machen. Dass sie mit der Leistung des Bürgen unterging, ließ sich durch die Unterstellung eines mit dem Gläubiger vereinbarten Forderungskaufs vermeiden, die manche Juristen auch dann wagten, wenn der Bürge den Gläubiger vorbehaltlos befriedigt hatte3. Der Einsicht in die Subsidiarität der Bürgschaft entsprang auch die in byzantinischer Zeit geschaffene Einrede der Vorausklage (beneficium excussionis), mit der ein Bürge die Leistung so lange verweigern konnte, bis der Gläubiger den Hauptschuldner gerichtlich in Anspruch genommen und vergeblich versucht hatte, sein Forderungsrecht gegen diesen zu vollstrecken.4 Schließlich nahm der römische Gesetzgeber die Unterordnung der Bürgenschuld unter die Verpflichtung des Hauptschuldners zum Anlass für eine geschlechtsspezifische Schutzmaßnahme, indem er Frauen, die sich im Interesse anderer verbindlich gemacht hatten, durch den vellejanischen Senatsbeschluss das Recht gewährte, die Leistung an den Gläubiger zu verweigern. Den Ausschlag für dieses Privileg gab die vergleichsweise geringe geschäftliche Erfahrung von Frauen im römischen Wirtschaftsleben, die sie leicht zum Opfer einer Überforderung durch im Fremdinteresse begründete Verpflichtungen oder Belastungen werden ließ. Diese Subsidiaritätsmerkmale haben sich bis heute erhalten: Aus dem Abtretungsprivileg ist ein gesetzlicher Übergang der Forderung auf den Bürgen 1 2

3 4

S. o. Rn. 48. Hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 286 ff., Zimmermann, Law of Obligations, S. 114 ff., Harke, Römisches Recht, Rn. 6.30 ff. So D 46.1.36 Paulus 14 Plaut. Vgl. NJ 4 – a 535.

470

464

471

§ 18 Personalsicherheiten

geworden, der sich nicht erst in § 774 Abs. 1 BGB findet, sondern schon seit dem preußischen ALR (§ 338 I 14) zum Standardrepertoire des gesetzlichen Bürgschaftsregimes gehört (Art. 2029 CC aF = Art. 2306 CC nF, § 1358 ABGB, Art. 505 OR). Dasselbe gilt für die Einrede der Vorausklage (§ 283 I 14 ALR, Art. 2022 ff. CC aF = Art. 2299 ff. CC nF, § 1356 ABGB, Art. 495 OR), die für das geltende deutsche Recht von § 771 BGB vorgesehen ist, hier allerdings regelmäßig abbedungen wird. Während an die Stelle des in Rom gewährten Privilegs für weibliche Bürgen ein geschlechtsneutraler Überforderungsschutz im Rahmen der Sittenwidrigkeits- und Klauselkontrolle getreten ist, hat sich seit dem ALR (§ 203 I 14) als neue Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes ein Schriftformgebot etabliert (§ 1346 ABGB, Art. 493 OR), das auch Eingang in § 766 BGB gefunden hat. Die in der Verpflichtung auf „dasselbe“ zum Ausdruck kommende Anbindung an die Verbindlichkeit des Auftraggebers haben die römischen Juristen noch nicht so weit getrieben, dass sich die Verpflichtung des Bürgen unter allen Umständen an der des Hauptschuldners orientierte. Zwar gingen sie davon aus, dass der Bürge nicht über den Umfang der Hauptschuld hinaus verpflichtet werden konnte.5 Sie ließen eine Inanspruchnahme des Bürgen jedoch zuweilen auch dann zu, wenn die Hauptschuld nicht wirksam begründet war,6 und versagten dem Bürgen zumindest die Einreden des Hauptschuldners, die für ihn persönlich bestimmt waren7. Das Kriterium, mit dessen Hilfe sie über die Drittwirkung der dem Hauptschuldner zustehenden Einwände entschieden, war, ob dieser bloß vor einer direkten Inanspruchnahme durch den Gläubiger oder auch davor geschützt werden sollte, vom Bürgen in Regress genommen zu werden. Nur in diesem zweiten Fall, der freilich die Regel darstellte, konnte auch der Bürge die Leistung an den Gläubiger verweigern. Da er sich gerade zur Sicherung des Gläubigers vor dem Risiko eines Ausfalls des Hauptschuldners verbindlich gemacht hatte, konnte er etwaige hieraus entspringende Leistungsverweigerungsrechte gerade nicht geltend machen.8 Das Konzept eines strikten 5 6 7 8

Gai 3.126. Gai 3.119 f. D 44.1.7pr., 1 Paul 3 Plaut. IJ 4.14.4: Exceptiones autem quibus debitor defenditur plerumque accommodari solent etiam fideiussoribus eius: et recte, quia, quod ab his petitur, id ab ipso debitore peti videtur, quia mandati iudicio redditurus est eis quod hi pro eo solverint. qua ratione et si de non petenda pecunia pactus quis cum reo fuerit, placuit, proinde succurrendum esse per exceptionem pacti conventi illis quoque qui pro eo obligati essent, ac si et cum ipsis pactus esset, ne ab eis ea pecunia peteretur. sane quaedam exceptiones non solent his accommodari. ecce enim debitor si bonis suis cesserit et cum eo creditor experiatur, defenditur per exceptionem NISI BONIS CESSERIT: sed haec exceptio fideiussoribus non datur, scilicet ideo quia, qui alios pro debitore obligat hoc maxime prospicit, ut, cum facultatibus lapsus fuerit debitor, possit ab his quos pro eo obligavit suum consequi. („Die Einreden, mit denen der Schuldner geschützt wird, stehen meist auch den Bürgen zu; und dies zu Recht, weil was von ihnen gefordert wird, so anzusehen ist, als werde es vom Schuldner selbst gefordert, zumal er den Bürgen aufgrund der Auftragsklage erstatten wird, was sie für ihn geleistet haben. Daher ist, wenn jemand mit dem Schuldner verabredet hat, die Schuld nicht einzuklagen, die Einrede aus dieser Vereinbarung auch denen zu gewähren, die sich für den Schuldner verbindlich gemacht haben, und zwar so, als ob der Gläubiger mit ihnen selbst verabredet hätte, die Schuld nicht einzuklagen. Einige Einreden stehen ihnen allerdings gewöhnlich nicht zu. Zum Beispiel wird der Schuldner, wenn er seinen Gläubigern sein Vermögen überlassen hat

1. Bürgschaft

465

Gleichlaufs von Bürgenpflicht und Hauptschuld wurde später von der Naturrechtslehre entwickelt,9 und gewann als Akzessorietätsdogma erst in dem Moment seine Berechtigung, in dem man etwaige mit dem Vermögensverfall des Hauptschuldners verbundene Leistungsverweigerungsrechte in das Prozess-, insbesondere das Insolvenzrecht, verwiesen und aus dem materiellen Recht ausgegliedert hatte. Während das preußische ALR (§ 310 I 14) und der französische Code civil (Art. 2012 aF = Art. 2289 nF) noch im Anschluss an das römische Recht zwischen verschiedenen Arten von Einreden unterscheiden, sehen das österreichische ABGB (§§ 1351, 1363) und das schweizerische OR (Art. 501, 506) vor, dass sich die Verpflichtung des Bürgen nach der Verbindlichkeit des Hauptschuldners richtet. Dies ist auch das Konzept des BGB geworden, das in seinen §§ 767 f. dem Bürgen die Einwendungen und Einreden des Hauptschuldners zugesteht. b)

Subsidiarität der Bürgenpflicht

aa)

Abstufungen beim Bürgenschutz

Ein allen Erscheinungsformen der Bürgschaft gemeines Merkmal ihrer Subsidiarität ist der gesetzliche Forderungsübergang gemäß § 774 Abs. 1 S. 1 BGB, der für einen einseitigen Rückgriff des Bürgen beim Hauptschuldner sorgt. Diese an die Abstufung der Verpflichtungen gegenüber dem Gläubiger anknüpfende Rechtsfolge ist freilich der Modifikation durch die Ausgestaltung des Avalverhältnisses zwischen Bürge und Hauptschuldner zugänglich, so dass der Hauptschuldner gemäß § 774 Abs. 1 S. 3 BGB geltend machen kann, der Bürge habe die mit der Befriedigung des Gläubigers verbundene Last allein zu tragen. Der Fall ist dies, wenn der Bürge dem Hauptschuldner die Befreiung von der Forderung des Gläubigers aufgrund einer Schenkungsabrede unentgeltlich zugewandt hat oder wenn der Hauptschuldner seine Rolle nur gegenüber dem Gläubiger übernommen hat, während nach dem Innenverhältnis zum Bürgen dieser der eigentlich Belastete sein soll. Ist der Bürge dagegen schon nach Auftragsrecht oder den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag zum Rückgriff berechtigt, hat dies entgegen §§ 669 f. BGB grundsätzlich keine Vorwirkung in Form eines Vorschuss- oder Freistellungsanspruchs, weil § 775 BGB eine Pflicht des Hauptschuldners zur Freistellung des Bürgen oder zur Sicherheitsleistung von einer Erhöhung des Bürgenrisikos abhängig macht, die entweder durch eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners, die Erschwerung der Rechtsverfolgung gegen ihn, seinen Verzug oder seine Verurteilung eintritt. Grund für diese Einschränkung des Regresses ist, dass die Bürgschaft als Sicherheit für den Gläubiger gerade erhalten bleiben soll und der Bürge seine Rolle freiwillig übernommen hat. Die eigentliche Funktion des Forderungsübergangs, an9

10

Zum Beispiel wird der Schuldner, wenn er seinen Gläubigern sein Vermögen überlassen hat und dann doch von einem Gläubiger verklagt wird, mit der Einrede: „falls er nicht seinen Gläubigern sein Vermögen überlassen hat“ geschützt. Diese Einrede wird den Bürgen nicht gegeben, und zwar deshalb, weil derjenige, der sich andere für einen Schuldner verbindlich macht, so vor allem Vorsorge dafür trifft, dass er das Seine von denen erhält, die er sich verbindlich gemacht hat, wenn der Schuldner in Vermögensverfall gerät.“) Vgl. Wolff, Jus naturae, 4.787, 837.

472

466

473

§ 18 Personalsicherheiten

dere Sicherheiten auf den Regressberechtigten überzuleiten,10 erfüllt die Legalzession nach § 774 Abs. 1 BGB nur eingeschränkt, weil bei Mitbürgen gemäß §§ 769, 774 Abs. 2 BGB und auch im Übrigen nach dem Rechtsgedanken dieser Vorschriften die jeweils andere Sicherheit nur anteilig übergeht.11 Dementsprechend greift auch § 776 BGB, der den Rückgriff des Bürgen dadurch sichert, dass er die Bürgenpflicht bei Aufgabe einer Sicherheit durch den Gläubiger erlöschen lässt,12 nur insoweit ein, als der Bürge das andere Sicherungsrecht wirklich erworben hätte. Kein anteiliger, sondern entweder ein vollständiger oder gar kein Erwerb findet statt, wenn die Verpflichtungen der Bürgen in einem Stufenverhältnis stehen: Hat sich einer von ihnen als Nachbürge, also bloß für den Fall verbindlich gemacht hat, dass der andere Bürge, der sogenannte Vorbürge, die Leistung nicht erbringt, erwirbt der Nachbürge, indem er den Gläubiger befriedigt, außer dessen Forderung gegen den Hauptschuldner auch gemäß § 401 BGB den Anspruch gegen den Vorbürgen, und zwar in vollem Umfang. Der Vorbürge, der den Gläubiger befriedigt, erlangt dagegen neben der Forderung gegen den Hauptschuldner nicht den Anspruch gegen den Nachbürgen,13 der eben nur unter der Voraussetzung zur Leistung gezwungen sein soll, dass der Vorbürge ausfällt. Dieselbe Konsequenz hat es, wenn sich jemand als Rückbürge verpflichtet hat, also nur den Rückgriff des eigentlichen Bürgen gegen den Hauptschuldner sicherstellt. Da der vorrangig verpflichtete Bürge in diesem Fall unmittelbar Gläubiger des Rückbürgen ist, erlangt dieser durch seine Leistung an den Bürgen dessen Rückgriffsanspruch gegen den Hauptschuldner sowie das übergegangene Recht des eigentlichen Gläubigers, jedoch keinen Anspruch gegen den vorrangig verpflichteten Bürgen. Nicht mehr durchgängig anwendbar, ja sogar praktisch die Ausnahme geworden ist die Einrede der Vorausklage, die dem Bürgen nach § 771 BGB das Recht gibt, die Leistung an den Gläubiger so lange zu verweigern, wie dieser nicht einen erfolglosen Versuch der Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner unternommen hat. Gemäß § 772 BGB bedeutet dies, dass der Gläubiger zunächst eine Pfandsache des Hauptschuldners oder eine von diesem gestellte vergleichbare Sicherheit, vor allem eine zur Sicherheit übereignete oder unter Eigentumsvorbehalt stehende Sache,14 verwerten oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben sowie die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Schuldners an dessen Sitz oder Aufenthaltsort betreiben muss. Ganz oder teilweise entbunden ist der Gläubiger von dieser Pflicht nach § 773 Abs. 1 Nr. 2 bis 4, Abs. 2 BGB nur dann, wenn die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner infolge einer Veränderung von Sitz oder Aufenthaltsort wesentlich erschwert, wegen eines Insolvenzverfahrens unmöglich oder absehbar ist, dass sie nicht zum Erfolg führt. Die praktische Relevanz dieser Regeln ist 10 11 12

13 14

S. o. Rn. 406. S. o. Rn. 456. Der Zusammenhang dieser Vorschrift mit der Legalzession führt dazu, dass sie nicht ohne Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild der Bürgschaft und damit nicht wirksam durch vorformulierte Geschäftsbedingung abbedungen werden kann; vgl. BGH, NJW 2000, 1566, 1568. BGH, NJW 1986, 3131, 3133. MünchKomm/Habersack § 773 BGB Rn. 5, Staudinger/Horn § 773 Rn. 3.

1. Bürgschaft

467

gering, weil Bürgschaften von Kaufleuten nach § 349 S. 1 HGB ohnehin von der Einrede der Vorausklage ausgenommen sind und auch im Übrigen in aller Regel gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Form der selbstschuldnerischen Verpflichtung übernommen werden, bei der der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet. Mit dieser schon im Gemeinen Recht gängigen Vereinbarung, die auch formularvertraglich getroffen werden kann und nach § 307 BGB nicht zu beanstanden ist,15 ist im Ergebnis wieder der klassische Rechtszustand hergestellt, wie er vor der Einführung der Einrede der Vorausklage in byzantinischer Zeit bestand. Soll der Gläubiger zunächst auf den Hauptschuldner zugreifen müssen, gilt dies heute weniger wegen der gesetzlich vorgesehenen Einrede der Vorausklage als vielmehr aufgrund der besonderen Vereinbarung, dass eine bloße Ausfallbürgschaft vorliegen soll. Bei ihr ist der erfolglose Versuch der Vollstreckung gegen den Hauptschuldner nicht Gegenstand einer Einrede des Bürgen, vielmehr Voraussetzung seiner Verpflichtung, so dass der Gläubiger den Bürgen erst dann in Anspruch nehmen kann, wenn er dartut, dass trotz Anwendung der gehörigen Sorgfalt die Vollstreckung gegen den Hauptschuldner gescheitert ist.16 Wird eine solche Ausfallverpflichtung vereinbart, verstoßen Erleichterungen, die sich der Gläubiger durch eine vorformulierte Klausel bei der Feststellung des Bürgschaftsfalls ausbedingt, gegen das Verbot überraschender Geschäftsbedingung gemäß § 305c Abs. 1 BGB.17 Gewissermaßen das Gegenstück zur Ausfallbürgschaft ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern,18 bei der dem Bürgen nicht nur die Berufung auf einen vorrangigen Vollstreckungsversuch beim Hauptschuldner abgeschnitten ist, er vielmehr sogar leisten muss, ohne dass der Gläubiger überhaupt seine Forderung gegen den Hauptschuldner dartut. Voraussetzung der Bürgenpflicht ist allein der mit der Anforderung des Gläubigers bewirkte Eintritt des sogenannten „formellen“ Bürgschaftsfalles. Ob die geltend gemachte Forderung gegen den Hauptschuldner wirklich besteht, also ein „materieller“ Bürgschaftsfall vorliegt, entscheidet sich erst, wenn der Bürge oder der Hauptschuldner die Leistung zurückfordern. Der Bürge, dem beim Fehlen des materiellen Bürgschaftsfalles zwar ein Rückgriffsrecht, aber keine Legalzession nach § 774 Abs. 1 BGB zustatten kommt,19 ist zur Rückforderung kraft des Bürgschaftsvertrags, der Hauptschuldner aufgrund der mit dem Gläubiger getroffenen Sicherungsvereinbarung befugt, auf deren Grundlage die Bürgschaft gestellt wurde. Anders als bei einem Bereicherungsanspruch nach rechtsgrundloser Leistung muss allerdings nicht der Bürge oder Hauptschuldner den Mangel des materiellen Bürgschaftsfalles, sondern der Gläubiger dessen Eintritt nachweisen.20 Die Leistung, die er von dem Bürgen erhält, ist damit nur vorläufig und 15 16 17 18

19 20

BGH, NJW 2001, 2466, 2468. BGH, NJW 1999, 1467, 1470. BGH, NJW 1998, 2138, 2141. Gegen ihre Zulässigkeit wegen angeblichen Verstoßes gegen das Akzessorietätsprinzip zu Unrecht Weth, Bürgschaft und Garantie auf erstes Anfordern, AcP 189 (1989) 303, 324 und Schnauder, Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern im System des Schuldrechts, WM 2000, 2073, 2078 ff. BGH, NJW 2000, 1563, 1565. BGH, NJW 2003, 352, 353.

474

468

§ 18 Personalsicherheiten

ungeachtet ihrer Erfüllungswirkung bei wirklich bestehender Haupt- und Bürgenschuld ihrer Funktion nach eher eine Sicherheitsleistung. Verweigern darf der Bürge sie nur, wenn offenbar ist, dass dem Gläubiger kein Anspruch gegen ihn und den Hauptschuldner zusteht, sei es, dass der Sachverhalt, aus dem sich der Mangel des materiellen Bürgschaftsfalles ergibt, zwischen den Parteien unstreitig ist, sei es, dass er sich durch liquide Beweismittel dartun lässt. Der BGH lässt den Anspruch des Gläubigers auf die nach Anforderung zu erbringende Leistung unter diesen Umständen am Einwand des Rechtsmissbrauchs scheitern.21 Richtigerweise bedeutet die Geltendmachung eines offensichtlich unbegründeten Anspruchs eine Verletzung des Bürgschaftsvertrags, die dem Gläubiger einredeweise entgegengehalten werden kann.22 Trotz unstreitiger oder nachgewiesener Tatsachengrundlage liegt sie aber ausnahmsweise dann nicht vor, wenn die Feststellung der Leistungspflicht von der Beantwortung einer schwierigen Rechtsfrage abhängt, deren Klärung zwar von einem Gericht, nicht jedoch von dem Gläubiger verlangt werden kann, der sein Recht zur Leistung auf erstes Anfordern geltend macht.23 Wegen der weitgehenden Entkoppelung dieses Rechts von der materiellen Hauptschuldner- und Bürgenpflicht kann eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, wenn sie durch eine vom Gläubiger vorformulierte Erklärung übernommen wird, wirksam nur von Kreditinstituten und nicht auch von sonstigen Unternehmern oder gar von Verbrauchern eingegangen werden, für die eine Abrede über die Pflicht zur Leistung auf erstes Anfordern wegen der fehlenden Überschaubarkeit des hiermit verbundenen Risikos eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB bedeutet.24 bb)

475

Formpflicht

Ausdruck der Subsidiarität der Bürgenpflicht ist auch die Erschwerung ihrer Begründung durch das in § 766 BGB statuierte Formgebot. Während Austausch- und Geschäftsführungsverhältnisse ohne Rücksicht auf die mit ihnen verbundene wirtschaftliche Belastung grundsätzlich formfrei begründet werden können, bedarf die Übernahme einer Bürgschaft als einer einseitig begünstigenden Leistungszusage der Schriftform und kann auch nicht in elektronischer Form erfolgen. Eine Ausnahme macht § 350 HGB für die Bürgschaft, die von einem Kaufmann als Handelsgeschäft übernommen wird. Hieran zeigt sich, dass das Formgebot ausschließlich Warnfunktion für den nicht professionell tätigen Bürgen hat, seine Einhaltung also nur dazu dient, ihm das eingegangene Risiko eindringlich vor Augen zu führen. Deshalb gilt die Formpflicht auch nicht für den gesamten Vertrag, sondern nur für die Erklärung des Bürgen, und ist um das Erfordernis ergänzt, dass diese dem Gläubiger erteilt sein muss. Erst wenn sie ihm im Original und nicht lediglich in Kopie oder Faxkopie 21

22 23 24

BGH, NJW 2000, 1563, 1564; 2001, 1857. Anders Weth, AcP 189 (1989) 303, 336 ff. und ders., Das wirksame Anfordern bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern, in: Geimer (Hg.), Wege zur Globalisierung des Rechts. Festschrift für Schütze, München 1999, 971, 976 ff. der glaubt, in den Fällen offenkundig mangelnder Verpflichtung des Hauptschuldners liege keine ordentliche Anforderung durch den Gläubiger vor. Zum Verhältnis von Pflichtverletzung und Rechtsmissbrauch allgemein s. o. Rn. 338 ff. Im Ergebnis richtig BGH, NJW 2002, 1198. BGH, NJW-RR 1990, 1265, 1266.

1. Bürgschaft

469

mindestens vorübergehend zur Verfügung steht,25 hat der Bürge sich endgültig seiner Entscheidungsfreiheit entäußert und darf der Gläubiger auf seine Verpflichtung vertrauen. Ein vergleichbarer Entäußerungsakt findet statt, wenn der Bürge an den Gläubiger leistet. Da er vor dem hiermit eingetretenen Vermögensverlust nicht mehr gewarnt zu werden braucht, verliert der Mangel der Form unter diesen Umständen gemäß § 766 S. 3 BGB seine Relevanz, so dass die Bürgschaft wirksam wird und dem Gläubiger einen Rechtsgrund dafür liefert, die Leistung des Bürgen auch zu behalten. Fällt es so nachträglich weg, entfaltet das Formgebot auf der anderen Seite eine gewisse Vorwirkung, indem es auch gilt, wenn die Erteilung der Bürgschaftserklärung dadurch vorweggenommen wird, dass der Bürge einem anderen Vollmacht zum Abschluss des Bürgschaftsvertrags gibt26 oder ihn dazu ermächtigt, eine von ihm selbst unterzeichnete Blanketturkunde auszufüllen27. In beiden Fällen würde der Zweck des Übereilungsschutzes verfehlt, gälte die Formpflicht nicht auch schon für die Vollmacht oder Ermächtigung, mit der der Bürge die Entscheidung über seine Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger aus der Hand gibt. Anders verhält es sich mit der Begründung einer Pflicht zur Erteilung der Bürgschaft im Innenverhältnis zum Hauptschuldner.28 Zwar geht von ihr durchaus ein Zwang zur Abgabe der Bürgschaftserklärung gegenüber dem Gläubiger aus. Dieser entspringt jedoch nur dann einer einseitigen Leistungszusage, wenn er auf einer Schenkung beruht, für die bis zum Vollzug des Schenkungsversprechens durch Übernahme der Bürgschaft das Formgebot des § 518 Abs. 1 BGB gilt. Im Übrigen liegt ein Austauschvertrag, insbesondere in Gestalt eines Avalkredits, oder zumindest ein Geschäftsführungsverhältnis in Form des Auftrags oder der Geschäftsbesorgung ohne Auftrag vor. Auf diese grundsätzlich formfrei zu begründenden Beziehungen lässt sich das Formgebot für die Bürgschaft nicht übertragen. Damit die Bürgschaftserklärung oder ihr gleichgestellte Vorgänge dem Erfordernis der Schriftform inhaltlich genügen, muss die vom Bürgen unterzeichnete Urkunde mindestens seine Absicht zur Übernahme einer abhängigen Verpflichtung sowie deren Anknüpfungspunkt ergeben, indem sie auf die Personen des Hauptschuldners und des Gläubigers sowie auf die Identität der Hauptschuld schließen lässt.29 Bleibt einer dieser Punkte offen, geht dies zulasten des Gläubigers,30 was auch bei einer Mehrheit möglicher Hauptschulden nicht etwa zur Annahme einer Bürgschaft über die geringste Verpflichtung, sondern zur Formnichtigkeit des Bürgschaftsvertrags schlechthin führt. Haben die Parteien über die zur Identifikation der Bürgen- und Hauptpflicht erforderlichen Abreden hinaus Vereinbarungen getroffen, kommt es für deren und die Wirksamkeit der Bürgschaft insgesamt darauf an, ob sie zum Nachteil des Bürgen vom gesetzlichen Modell der Bürgschaft abweichen. Ist dies der Fall, kann der Bürgschaftsvertrag nur bei Widerlegung der Vermutung des 25 26 27 28

29 30

BGH, NJW 1993, 1126 f. BGH, NJW 1996, 1467, 1468. BGH, NJW 1996, 1467, 1469. Staudinger/Horn (1997) § 766 Rn. 3. Für eine Erstreckung des Formgebots auf diesen Fall dagegen MünchKomm/Habersack § 766 BGB Rn. 7. BGH, NJW 2000, 1569, 1570; 2001, 3327, 3328. BGH, NJW 1995, 959.

476

470

§ 18 Personalsicherheiten

§ 139 BGB mit seinem gesetzlichen Inhalt zustande kommen. Haben die Parteien diesen dagegen in einer formungültigen Erklärung nur wiederholt oder sind sie gar zum Vorteil des Bürgen von ihm abgewichen, ist der Vertrag insgesamt wirksam,31 weil die durch die Mindestangaben gewährleistete Bürgschaftsform auf das gesetzlich vorgegebene Bürgenrisiko eingestellt, seine Beibehaltung oder Verringerung demnach nicht formbedürftig ist. Eine Pflicht zu weiteren über die zur Identifikation der Hauptschuld hinausgehenden Angaben kann sich nur aus dem Verbraucherkreditrecht ergeben. Es gilt für Bürgschaftsverträge zwar weder unmittelbar; noch lässt sich das Formgebot des § 492 BGB ohne Verstoß gegen die gesetzliche Systematik auf die Bürgschaft übertragen32. Denkbar ist allerdings, die zur Einhaltung der Form beim Verbraucherkreditvertrag erforderlichen Angaben auch bei der Bürgschaft zu verlangen, wenn diese von einem Verbraucher gegenüber einem Unternehmer zur Sicherung einer Darlehensverbindlichkeit übernommen wird. Eine solche Ausstrahlung des Verbraucherkreditrechts auf die Bürgschaft lässt sich nicht mit dem vom EuGH verwendeten Argument leugnen, die Informationsvorgaben für den Kreditvertrag dienten dazu, dem Darlehensnehmer einen Überblick über den Umfang seiner Verpflichtung zu verschaffen33. Mag dies vielleicht auch dafür sprechen, dass die Verbraucherkreditvorschriften nach der Vorstellung des europäischen Gesetzgebers nicht für Bürgschaften gedacht war, ist das im nationalen Recht wirksame Ziel, ein Informationsbedürfnis des Schuldners zu befriedigen, doch ein bei Darlehensvertrag und Bürgschaft gleichermaßen erstrebenswerter Zweck: Verglichen mit dem Kreditnehmer hat der Bürge kein geringeres, vielmehr ein noch ein größeres Interesse daran, den Umfang seiner Verpflichtung einschätzen zu können. Daher sind die Pflichtangaben nach § 492 BGB auch in einer Bürgschaftserklärung zu machen, wenn ein Verbraucher sich gegenüber einem Unternehmer für die Rückzahlung eines Darlehens verbindlich macht. cc)

477

Überforderungsschutz

Begegnet eine sogenannte Globalbürgschaft, mit der ein Bürge sämtliche Verpflichtungen des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger absichert, auch keinen Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Formgebots, berührt sie gleichwohl das hierin wirksame Prinzip der Subsidiarität der Bürgenpflicht. Denn der Bürge rückt mit ihr vollständig in die Pflichtenstellung des Hauptschuldners ein, ohne aber wie dieser hierüber disponieren zu können oder auch nur hinreichend über deren Umfang informiert zu sein. Als nur zweitrangig verpflichteter Schuldner verdient er daher einen besonderen Überforderungsschutz, der im geltenden deutschen Recht nur durch das Sittenwidrigkeitsurteil des § 138 Abs. 1 BGB oder das Verbot einer unangemessenen Benachteiligung durch vorformulierte Geschäftsbedingungen gemäß § 307 BGB zu gewährleisten ist. Praktisch relevant wird vor allem diese zweite Bestimmung, weil die Ausdehnung der Bürgenpflicht auf alle gegen den Hauptschuldner gerichteten Verbindlichkeiten kaum anders als aufgrund eines vom Gläubiger vorgegebenen Bürgschaftstextes vorkommt. Nicht leicht zu finden ist freilich der 31 32 33

BGH, NJW 1994, 1656, 1657; 2007, 2106, 2110. Richtig MünchKomm/Habersack vor § 765 BGB Rn. 8. EuGH, NJW 2000, 1323, 1324.

1. Bürgschaft

471

Anknüpfungspunkt für die Feststellung einer benachteiligenden Abweichung vom gesetzlichen Modell der Bürgschaft. Der BGH hat sich zur Begründung der Unwirksamkeit einer auf alle künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners gerichteten Erklärung zunächst auf das sogenannte Verbot der Fremddisposition berufen, das in § 767 Abs. 1 S. 3 BGB verankert ist.34 Diese Bestimmung, die einer nachträglichen rechtsgeschäftlichen Erweiterung der Hauptschuld die Wirkung auf die Bürgschaft versagt,35 lässt sich jedoch weder direkt noch in ihrem Rechtsgedanken auf den Fall anwenden, dass der Bürge von Vornherein sein Einverständnis mit der Ausdehnung seiner Pflicht auf alle von Gläubiger und Hauptschuldner begründeten und noch zu begründenden Verbindlichkeiten erklärt. Weckt eine solche Vereinbarung Zweifel, sind diese unmittelbar in der Struktur der Bürgschaft als einer der Hauptschuld nachgeordneten Verpflichtung begründet. Die Ableitung von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners setzt im Grundsatz deren Konkretisierung voraus, so dass eine Globalbürgschaft eine Abweichung vom gesetzlichen Muster der Bürgschaft darstellt. Hinzunehmen ist sie nur bei Bürgen, die sich professionell für die Schulden anderer verbindlich machen,36 oder zu den Personen gehören, die wie Allein- oder Mehrheitsgesellschafter37 oder Geschäftsführer38 des als Hauptschuldner fungierenden Unternehmens über den Umfang seiner Verpflichtung bestimmen können. Im Übrigen ist sie weder in Form einer Sicherheit für alle schon vorhandenen und künftigen Verpflichtungen noch in Gestalt einer Bürgschaft für alle gegenwärtigen Verpflichtungen des Hauptschuldners wirksam, weil der Bürge auch in diesem Fall den Umfang seiner Verbindlichkeit nicht übersehen kann39. Rechtsfolge ist hier wie dort allerdings nicht die Nichtigkeit der Bürgschaft schlechthin, sondern ihre Beschränkung auf die Forderungen, die Anlass zu der Verbürgung gegeben haben und dem Bürgen bei der Übernahme seiner Verpflichtung bekannt waren.40 Der Bezug auf diese Forderungen bleibt auch bei Eliminierung der Globalsicherungsklausel bestehen und ist durch den Hinweis auf die Geschäftsverbindung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner zudem unter Wahrung der Form des § 766 BGB zum Ausdruck gebracht. Der aus der Subsidiarität der Bürgenpflicht folgende Überforderungsschutz ist nicht nur bei mangelnder Überschaubarkeit des Bürgenrisikos, sondern auch dann geboten, wenn die Bürgschaft, ohne von einem regelrechten Willensmangel befallen zu sein, in einer Zwangssituation übernommen wird. Reicht diese, für sich genommen, auch nicht aus, um die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zu beeinträchtigen, muss für die Bürgschaft als ein ausschließlich im Interesse des Gläubigers liegendes Geschäft etwas Besonderes gelten. Nahm schon der römische Gesetzgeber in diesem Fall auf die mangelnde Geschäftserfahrung von Frauen und ihre mutmaßliche Fremdbestimmung durch nahe stehende Personen Rücksicht, darf heute nichts an34 35 36 37 38 39 40

BGH, NJW 1995, 3553, 3554 f. S. u. Rn. 484. BGH, NJW-RR 2002, 343, 344. BGH, NJW 1999, 3195. BGH, NJW 2000, 656, 660. BGH, NJW 2000, 656, 659. BGH, NJW 2000, 656, 660.

478

472

§ 18 Personalsicherheiten

deres gelten, wenn sich ein Bürge unter Vernachlässigung wirtschaftlicher Vernunft aus seiner emotionalen oder sonst starken Bindung an den Hauptschuldner heraus verbindlich macht. Der deshalb gewährte Überforderungsschutz muss freilich geschlechtsneutral ausgestaltet sein; und er kann nicht jegliche Bürgschaft erfassen, die das Leistungsvermögen des Bürgen übersteigt,41 sondern muss auf die Konstellationen beschränkt sein, in denen eine besondere Nähebeziehung zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner besteht. Trifft diese mit einer wirtschaftlichen Überforderung des Bürgen zusammen, besteht zumindest der Anschein, dass der Bürge sein wirtschaftliches Kalkül hintangestellt und die Verpflichtung allein wegen seiner emotionalen oder anderweit begründeten Bindung an den Hauptschuldner übernommen hat.42 Da diese Beziehung dem Gläubiger auch kaum jemals verborgen bleibt, kann ihm in aller Regel mindestens der Vorwurf gemacht werden, die Zwangslage des Bürgen ausgenutzt zu haben. Zulasten des Bürgen ist daher das Urteil der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB angebracht,43 zumal der von Art. 2 Abs. 1 GG vorgegebene Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit die Sanktion einer ungleichen Verhandlungsstärke der Parteien jedenfalls in typisierbaren Fallgestaltungen wie der einer Angehörigenbürgschaft in unverhältnismäßig großem Umfang gebietet.44 Als Anhaltspunkt für die offensichtliche Überforderung des Bürgen kann dabei gelten, dass er aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens nicht einmal die sich aus der Hauptschuld ergebende Zinslast tragen könnte.45 Ist auf diese Weise der Verstoß gegen die wirtschaftliche Vernunft manifestiert, besteht eine widerlegliche Vermutung dafür, dass der Bürge die Verpflichtung nur fremdbestimmt übernommen hat, sei es, dass der Hauptschuldner sein Ehegatte, Lebenspartner, ein enger Verwandter oder Freund ist,46 sei es, dass der Bürge an ihn als Arbeitnehmer gebunden ist47. Widerlegen kann der Gläubiger die Vermutung einer sittenwidrigen Ausnutzung der Situation des Bürgen, wenn dieser mit dem Unternehmen, aus dem die Hauptschuld resultiert, so verbunden ist, dass die Bürgschaft nur als Ausfluss seines im eigenen wirtschaftlichen Interesse übernommen unternehmerischen Risikos erscheint.48 Dagegen sind mittelbare Vorteile, die der Bürge durch die Begünstigung des Hauptschuldners erlangt, nicht geeignet, die Annahme einer fremdbestimmt übernommenen Verpflichtung zu entkräften.49 Dasselbe gilt, wenn der Bürge, ohne 41

42 43

44 45 46 47 48 49

Dies betont auch Honsell, Bürgschaft und Mithaftung einkommens- und vermögensloser Familienmitglieder, NJW 1994, 565, 566. Dies bestreitet MünchKomm/Habersack § 765 BGB Rn. 20. Anders S. Wagner, Die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften nach Einführung der Restschuldbefreiung und Kodifizierung der c. i. c., NJW 2005, 2956, 2958 f., der statt dessen für eine Anwendung der Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten plädiert, hier aber dieselben Regeln zum Zuge kommen lassen will. Einen Vorteil soll die Rücksicht auf Mitverschulden des Bürgen bieten, die sich jedoch kaum in Form einer Quote angeben lässt, zu der der Bürge in Anspruch genommen werden kann. BVerfG, NJW 1994, 36, 38 f., 2749, 2750. BGH, NJW 2002, 2228, 2229; 2005, 971, 972. BGH, NJW 2004, 161, 162. BGH, NJW 2004, 161, 162. BGH, NJW 2005, 971, 973. BGH, NJW 2000, 1182, 1184; 2001, 815, 817.

1. Bürgschaft

473

unternehmerisch tätig zu sein, lediglich eine gewisse Geschäftserfahrung hat50 oder die Bürgschaft etwaigen Vermögensverschiebungen auf den Bürgen wehren soll, solange ein entsprechender Zweck nicht Ausdruck in einer Beschränkung der Bürgenpflicht auf den Fall des Vermögenstransfers gefunden hat51.52 c)

Akzessorietät der Bürgenpflicht

aa)

Verhältnis zur Hauptschuld

Das Prinzip der Akzessorietät bedeutet zunächst einmal, dass sich die Bürgenpflicht in ihrem Bestand nach der Hauptschuld richtet, also mit dieser entsteht und untergeht. Hierzu steht nicht im Widerspruch, dass § 765 Abs. 2 BGB die Übernahme einer Bürgschaft für eine bedingte und sogar auch für eine bloß künftige Verbindlichkeit zulässt. Mit der Möglichkeit, schon vor Entstehung der Hauptschuld einen wirksamen Bürgschaftsvertrag abzuschließen, ist lediglich der Vorgang der Sicherheitenbestellung vereinfacht, nicht aber das Akzessorietätsprinzip aufgelockert.53 Denn die Bürgschaft ist bis zur Entstehung der Hauptschuld nicht nur ohne Gegenstand, sondern insgesamt folgenlos, da mit der Übernahme der Bürgschaft anders als beim Pfandrecht kein Rang begründet wird, durch den dem Gläubiger der Zugriff auf das Bürgenvermögen erleichtert wäre. Der Grundsatz des § 767 Abs. 1 S. 1 BGB, demzufolge für die Verpflichtung des Bürgen der Bestand der Hauptschuld maßgebend ist, gilt also unumschränkt, darf aber nicht zu dem Fehlschluss verleiten, ein Hindernis für einen als Hauptforderung ins Auge gefassten materiellrechtlichen Anspruch entwerte automatisch die Bürgschaft. Sie kann sich durchaus auf mehrere Ansprüche des Gläubigers gegen den Hauptschuldner und insbesondere auch auf einen Bereicherungsanspruch richten, der dem Gläubiger gerade wegen der Unwirksamkeit des Geschäfts zusteht, aus dem die vertragliche Hauptforderung entspringen sollte.54 Da die rechtsgrundlos erbrachte Leistung des Gläubigers dem Zweck diente, den vertraglichen Anspruch zu begründen, ergibt die Auslegung des Bürgschaftsvertrags im Zweifel, dass dieser auch den Bereicherungsanspruch abdeckt.55 Mangels schutzwürdigen Interesses des Gläubigers gilt dies jedoch ausnahmsweise nicht, wenn die Entstehung des vertraglichen Anspruchs am eigenen Fehlverhalten, insbesondere an dem ihm zu machenden Vorwurf des Wuchers, gescheitert ist, es sei 50 51 52

53

54

55

BGH, NJW 2000, 1182, 1184. BGH, NJW 2002, 2228, 2229 f. Eine stillschweigende Rücksicht auf das Risiko des Vermögenstransfers schließt schon die Aufhebung von § 419 BGB a. F. aus, der zur Abwehr eben dieser Gefahr eine Haftung des Vermögensübernehmers anordnete und mit seiner Abschaffung einer exklusiven Anwendung des Anfechtungsrechts Platz gemacht hat; vgl. Kohler, Angehörigenbürgschaft wegen Vermögensverschiebung - § 419 BGB mortuus et redivivus, in: Knothe/Kohler (Hg.), Status familiae – Festschrift für Wacke, München 2001, S. 229, 240 ff. Richtig Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, Bielefeld 1993, S. 286. Ähnlich Iversen, Die Akzessorietät als Zurechnungsmodell des Bürgschaftsrechts, Berlin 2009, S. 20 ff., der an die Stelle des Anspruchsbegriffs nach § 194 BGB das Befriedigungsinteresse des Gläubigers setzen will. BGH, NJW 2001, 1859, 1860.

479

474

480

§ 18 Personalsicherheiten

denn, der Bürge ist bei der Übernahme der Bürgschaft professionell tätig geworden und hat deshalb mutmaßlich auch das Risiko eines solchen Hinderungsgrundes für die vertragliche Hauptschuld einkalkuliert.56 Eine regelmäßig auch durch Auslegung zu gewinnende Ausdehnung der Bürgenpflicht auf einen weiteren Anspruch ordnet § 356 Abs. 1 HGB an, der die Bürgschaft für eine ins kaufmännische Kontokorrent eingestellte Forderung auch für den Anspruch aus Anerkennung des Rechnungsabschlusses gelten lässt. Kann der Bürge wegen der Anknüpfung seiner Verpflichtung an den Bestand der Hauptschuld die hiergegen gerichteten Einwendungen erheben, müssen ihm auch die Einreden zustehen, die der Hauptschuldner dem Gläubiger entgegenhalten kann, und zwar unabhängig davon, ob der Hauptschuldner selbst hiervon Gebrauch macht oder nicht. § 768 Abs. 1 BGB ordnet eine solche Drittwirkung der Einreden ausdrücklich an und nimmt von ihr nur die Einrede der beschränkten Erbenhaftung aus, die dem Bürgen wegen des Sicherungszwecks seiner Verpflichtung ebenso wenig zugute kommt, wie er sich auf den Untergang einer als Hautpschuldnerin agierenden juristischen Person oder insolvenzrechtliche Befreiungstatbestände berufen darf 57.58 Hauptanwendungsfall von § 768 BGB ist die Einrede der Verjährung. Als eigenes Leistungsverweigerungsrecht kann der Bürge sie erst nach Ablauf von sechs Monaten nach Verjährung der Hauptschuld erheben, weil bis zu diesem Zeitpunkt eine Ablaufhemmung analog §§ 210 f. BGB vorliegt.59 Zusätzlich kann der Bürge aber das von dem Hauptschuldner abgeleitete Leistungsverweigerungsrecht erheben, und zwar auch dann, wenn seine Verpflichtung noch nicht verjährt oder er selbst rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist60. § 216 BGB, der dem Gläubiger bei anderen Sicherheiten das Befriedigungsrecht über die Verjährung des gesicherten Anspruchs hinaus erhält, gilt für die Bürgschaft weder direkt noch analog. Die Befugnis zur Berufung auf die Verjährung der Hauptschuld kann freilich vertraglich und insbesondere dadurch ausgeschlossen sein, dass der Bürge gerade das Risiko der Verjährung der Hauptforderung abdecken soll.61 Bedeutet dies nur eine Lockerung, noch keine Aufhebung der Akzessorietät, führt deren weitere Einschränkung durch einen Verzicht des Bürgen auf sämtliche Einreden des Hauptschuldners dazu, dass statt einer Bürgschaft eine Garantie oder eine Mischung aus beiden Verträgen vorliegt.62 56 57 58

59

60

61 62

BGH, NJW 1987, 2076, 2077. BGH, NJW 2003, 59, 60. Dass hierin keine Durchbrechung der Akzessorietät liegt, will Iversen, (Fn. 54), S. 57 ff. daraus ableiten, dass die Bürgschaft statt an den Anspruch im Sinne von § 194 BGB an das Befriedigungsinteresse des Gläubigers geknüpft ist. Genau genommen, handelt es sich bei den Konstellationen, in denen die Haftung des Hauptschuldners beschränkt ist, nur um Relikte aus der Zeit vor der Konstruktion eines materiellrechtlichen Anspruchs, die dem Akzessorietätsdogma erst den Boden bereitet hat; s. o. Rn. 471. Richtig Bolten, Die Verjährung der Bürgschaftsschuld nach der Schuldrechtsmodernisierung, ZGS 2006, 140, 143 f. BGH, NJW 1999, 278, 279; 2003, 1250, 1251 f. Kritisch hierzu Peters, Der Bürge und die Einrede der Verjährung der Hauptschuld, NJW 2004, 1430 ff., der hierin einen Widerspruch zum Konzept der selbstschuldnerischen Bürgschaft erkennt. BGH, NJW 1993, 1132, 1133. BGH, NJW 2002, 2867, 2869.

1. Bürgschaft

475

Begegnet der individualvertragliche Abschluss eines solchen Geschäfts keinen Bedenken, bedeuten Einschränkungen des Akzessorietätsprinzips, insbesondere der Ausschluss von Einwendungen oder Einreden des Hauptschuldners, durch eine vom Gläubiger vorformulierte Erklärung einen Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild der Personalsicherheit und damit eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 BGB.63 Stehen dem Bürgen die Einreden gegen die Hauptschuld ohne Rücksicht auf deren Ausübung durch den Hauptschuldner und gemäß § 768 Abs. 2 BGB auch dann zu, wenn dieser auf sie verzichtet, muss etwas anderes für die Gestaltungsrechte gelten, mit denen der Hauptschuldner eine Einwendung gegen seine Verpflichtung begründen kann. Zwar bedürfen auch Einreden der Geltendmachung, um Wirkung zu zeitigen. Dies ist jedoch erst im Prozess möglich,64 während Gestaltungsrechte außergerichtlich ausgeübt werden können. § 770 Abs. 1 BGB gibt dem Bürgen daher für den Fall, dass der Hauptschuldner das zugrunde liegende Geschäft anfechten kann, ein Leistungsverweigerungsrecht, das jedoch vorübergehend ist und nur so lange besteht, wie dem Schuldner das Anfechtungsrecht noch zusteht und er es nicht durch Zeitablauf oder Verzicht verloren hat65. Diese zu eng geratene Bestimmung ist analog auf andere Gestaltungsrechte, vor allem das Widerrufs-, Rücktritts- und Kündigungsrecht, anzuwenden.66 Ob man sie auch bei einer Aufrechnungsbefugnis des Hauptschuldners anwenden kann, ist deshalb zweifelhaft, weil Abs. 2 der Vorschrift dem Bürgen ein Leistungsverweigerungsrecht ausdrücklich nur für den Fall zugesteht, dass der Gläubiger die Aufrechnung mit einer ihm gegen den Hauptschuldner zustehenden Forderung erklären kann. Da diese besondere Einrede nicht dem Akzessorietätsgrundsatz entspringt, sondern Ausdruck der Subsidiarität der Bürgenpflicht gegenüber der Befriedigung aus dem Vermögen des Hauptschuldners ist,67 macht die Anknüpfung an die Aufrechnungsbefugnis des Gläubigers noch keine Aussage darüber, wie mit einem Aufrechnungsrecht des Schuldners umzugehen ist. Weil sich dieses in seiner Wirkung auf die Hauptforderung nicht von anderen Gestaltungsrechten unterscheidet, sollte es ebenfalls in den Analogieschluss zu § 770 Abs. 1 BGB einbezogen werden.68 Wird das hierin vorgesehene Leistungsverweigerungsrecht durch vorformulierte Geschäftsbedingung eingeschränkt, ist dies ebenso wie bei der Einrede aus Abs. 2 jedenfalls dann unwirksam, wenn davon auch rechtskräftige oder unbestrittene Gegenforderungen erfasst werden, deren Aufrechnung der Gläubiger gemäß § 309 Nr. 3 BGB auch dem Hauptschuldner nicht versagen könnte.69 63 64 65 66

67 68

69

BGH, NJW 2001, 1857, 1858. S. o. Rn. 191. MünchKomm/Habersack § 770 BGB Rn. 4 f. MünchKomm/Habersack § 770 BGB Rn. 6, Staudinger/Horn (1997) § 766 Rn. 20 ff. Anders, nämlich für Anwendung von § 768 BGB Iversen (Fn. 54), S. 96 ff. BGH, NJW 2003, 1521, 1522. MünchKomm/Habersack § 770 BGB Rn. 10; anders Staudinger/Horn (1997) § 770 Rn. 9, Palandt/Sprau § 770 Rn. 3 und Kiehnle, Gibt ein Aufrechnungsrecht des Hauptschuldners dem Bürgen eine Einrede gegen den nicht aufrechnungsberechtigten Gläubiger?, AcP 208 (2008) 635, 643 ff. BGH, NJW 2003, 1521, 1522 f.

481

476

bb)

482

Verhältnis zum Sicherungsvertrag

Durch die von § 768 Abs. 1 S. 1 BGB angeordnete Drittwirkung der Einreden des Schuldners gegen die Hauptforderung gerät die Bürgschaft zwangsläufig in Abhängigkeit zu der ihr zugrunde liegenden Sicherungsabrede, von der sie eigentlich isoliert ist: Als eigenständiger Vertrag zwischen Bürge und Gläubiger, der auch ohne vorangehende Vereinbarung mit dem Schuldner abgeschlossen werden könnte, trägt sie ihren Rechtsgrund in sich70 und ist grundsätzlich unabhängig von der Sicherungsabrede, die der Gläubiger mit dem Hauptschuldner trifft und aus der sich für diesen die Pflicht zur Stellung eines Bürgen ergibt.71 Ist die Sicherungsabrede ungültig oder geht die Verpflichtung des Bürgen über die nach der Sicherungsabrede zu leistende Sicherheit hinaus, etwa weil statt der eigentlich geschuldeten gewöhnlichen Bürgschaft eine solche auf erstes Anfordern abgeschlossen worden ist, berührt dies die Wirksamkeit der Bürgschaft nicht; der Schuldner hat aber einen Anspruch auf ihre teilweise oder vollständige Rückgewähr.72 Da er diesen Anspruch nun wiederum in Gestalt einer Einrede der Hauptforderung entgegenhalten kann, steht dasselbe Recht dem Bürgen zu. Ungeachtet der Abstraktion von Bürgschaft und Sicherungsabrede kann er so die fehlende Berechtigung des Gläubigers zur Bürgschaftsforderung geltend machen.73 Eine Ausnahme gilt, wenn der Bürge bewusst über die Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner hinausgegangen ist;74 denn in diesem Fall ist die Bürgschaft insoweit nicht Leistung des Hauptschuldners an den Gläubiger, sondern voraussetzungslose Zuwendung des Bürgen, der in dieser Hinsicht ohne Auftrag des Hauptschuldners gehandelt hat. cc)

483

§ 18 Personalsicherheiten

Gläubiger- und Schuldidentität

Nur noch denkbare Ergänzung, nicht notwendiges Element der Akzessorietät ist das Gebot der Identität des Inhabers der Hauptforderung mit der des Bürgschaftsgläubigers.75 Die Anbindung der Bürgenpflicht an die Hauptschuld bliebe eigentlich auch dann erhalten, wenn die Berechtigung an den beiden Obligationen auseinander fiele.76 § 765 Abs. 1 BGB verlangt für den wirksamen Abschluss des Bürgschaftsvertrags jedoch die Verpflichtung des Bürgen gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners; und § 401 Abs. 1 BGB ordnet den automatischen Übergang des Anspruchs gegen den Bürgen mit der Abtretung der Hauptforderung an.77 Die Identität der Gläubigerrolle gegenüber Hauptschuldner und Bürgen ist damit gesetzliche Voraussetzung für Entstehung und Bestand der Bürgenpflicht und sorgt für eine noch en70

71 72 73 74 75 76 77

Ehmann, Zur causa-Lehre, JZ 2003, 702, 706 nennt den ihr inhärenten Sicherungszweck einen „hinreichenden Zweck“, der keiner weiteren causa bedarf. BGH, NJW 2001, 1857. BGH, NJW 2003, 2605, 2607. BGH, NJW 2000, 1563, 1564. BGH, NJW 2000, 1563, 1565. Nur im Ergebnis richtig daher BGH, NJW 2001, 3327; 2003, 2231, 2233 Richtig Becker-Eberhard (Fn. 53), S. 331 f. Dass nur § 765 BGB ein Identitätserfordernis für die Begründung der Bürgschaft aufstellt, nicht dagegen auch § 401 BGB ein solches für den Fall einer Zession, glaubt Iversen (Fn. 54), S. 136 ff.

2. Schuldbeitritt

477

gere Verknüpfung von Haupt- und Bürgenschuld. Diese trifft die Gläubigerseite weniger, wenn es um die Begründung der Bürgenpflicht geht, weil sich die Abgabe einer Bürgschaftserklärung gegenüber einem anderen als dem Gläubiger der Hauptschuld zwanglos als ein zu dessen Vorteil abgeschlossener Vertrag zugunsten Dritter deuten lässt.78 Einschneidender ist das Gebot der Gläubigeridentität, wenn es bei einer isolierten Abtretung des Bürgschaftsanspruchs oder einer exklusiven Übertragung der Hauptforderung unter ausdrücklichem Ausschluss der Bürgschaft zu deren Untergang führt.79 Vermeiden lässt sich diese Konsequenz nur, indem man die Vereinbarung zwischen Gläubiger und Sicherungsgeber gar nicht erst als Bürgschaft deutet, was jedoch wiederum voraussetzt, dass es schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses einen Anhaltspunkt für die Absicht zur isolierten Abtretung gibt. Ebenfalls mit dem Akzessorietätsprinzip verknüpft, aber ihm nicht inhärent ist das in § 767 Abs. 1 S. 3 BGB statuierte Verbot der Fremddisposition. Dass sich die Verpflichtung des Bürgen nicht nachträglich durch ein Rechtsgeschäft zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger erweitern lässt, ließe sich auch ohne ausdrückliche Regelung aus dem allgemeinen Verbot des Vertrags zulasten Dritter herleiten:80 Obwohl die Bürgenpflicht der Hauptschuld folgt, bewirkt der Abschluss des Bürgschaftsvertrags doch insofern eine Zäsur, als mit ihm der Gegenstand der Bürgschaft abschließend festgelegt ist. Ohne das Einverständnis des Bürgen kann ihr Umfang daher nicht mehr ausgedehnt werden, sofern dies nicht auf der gerade als Sicherungsfall einkalkulierten Pflichtverletzung des Schuldners beruht. Damit der Bürge durch sie nicht entlastet wird, ordnet § 767 Abs. 1 S. 2 BGB daher ausdrücklich die Erstreckung der Bürgenpflicht auf die durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners begründeten Forderungen des Gläubigers, Abs. 2 der Vorschrift den Einschluss der Kosten von Kündigung und Rechtsverfolgung an. Hier wie dort gilt, dass sich in den zusätzlichen Ansprüchen und Rechnungsposten nur das vom Bürgen akzeptierte Risiko verwirklicht. Dass er daneben auch für den eigenen Verzug und seine Folgen einzustehen hat, versteht sich von selbst. 2.

Schuldbeitritt

Als Variante zur Bürgschaft hat sich der Beitritt des Sicherungsgebers zur Hauptschuld etabliert, der zur Entstehung einer Gesamtschuld gemäß § 421 BGB führt. Indem der Sicherungsgeber auf diese Weise eine Verpflichtung eingeht, die nicht regelrecht an die Verbindlichkeit des eigentlichen Schuldners angebunden ist, kommen statt des Akzessorietätsprinzips die Bestimmungen der §§ 422 ff. BGB und insbesondere der Grundsatz der Einzelwirkung gemäß § 425 Abs. 1 BGB zum Tragen.81 Der praktische Unterschied zur Bürgschaft darf gleichwohl nicht überschätzt werden. Denn zum einen übernimmt der Sicherungsgeber beim Schuldbeitritt die Verpflichtung des Hauptschuldners in der Lage, in der sie sich im Zeitpunkt des Beitritts befindet; zum anderen wird das Prinzip der Einzelwirkung wie auch in sonsti78 79 80

484

BGH, NJW 2001, 3327. Im Ergebnis richtig BGH, NJW 1991, 3025, 3026, NVwZ 2007, 973, 974. MünchKomm/Habersack § 767 BGB Rn. 10.

485

478

486

§ 18 Personalsicherheiten

gen Fällen vertraglich begründeter Gesamtschuld durch das Vertragsregime überlagert,82 so dass dem Sicherungsgeber, abgesehen von der Verjährung, häufig dieselben Einwendungen und Einreden wie dem eigentlichen Schuldner zustehen. Zu einer direkten Anwendung des Bürgschaftsrechts muss es freilich schon dann kommen, wenn die Entscheidung für den Schuldbeitritt durch ein Formular des Gläubigers vorgegeben ist. Ebenso wenig wie auf diese Weise der Akzessorietätsgrundsatz eingeschränkt werden kann,83 darf dieser durch die vorformulierte Auswahl des Sicherungsmittels umgangen werden: Ein formularmäßiger Schuldbeitritt ist daher nach § 307 BGB unwirksam und gemäß § 306 Abs. 2 BGB durch die Bürgschaft als das gesetzliche Muster einer Personalsicherheit zu ersetzen.84 Ist die Einordnung eines Individualvertrags zweifelhaft, kommt ebenfalls das Bürgschaftsrecht zum Zuge.85 Eine Differenzierung danach, ob der Sicherungsgeber ein wirtschaftliches Interesse an der Vertragsdurchführung hat, kommt entgegen der früheren Rechtsprechung86 nicht in Betracht,87 weil dieses Interesse weder bei der Bürgschaft noch beim Sicherungsschuldbeitritt zum Gegenstand der Vereinbarung mit dem Gläubiger gemacht wird. Unterliegt der Schuldbeitritt, abgesehen von seiner Korrektur im Zuge der Kontrolle vorformulierterter Geschäftsbedingungen auch nicht dem Akzessorietätsgrundsatz, gilt für ihn doch ebenso wie die Bürgschaft, dass die Verpflichtung des Sicherungsgebers subsidiär zu der des eigentlichen Schuldners ist. Zwar besteht die Gesamtschuld im Außenverhältnis zum Gläubiger abstrakt, so dass ihm gegenüber alle Gesamtschuldner ohne Rücksicht auf die Verteilung der Last im Innenverhältnis in gleicher Weise verpflichtet sind. Der Schuldbeitritt stellt jedoch insofern eine Besonderheit dar, als bei ihm nicht nur ein einseitiger Ausgleich unter den Gesamtschuldnern stattfindet,88 der Sicherungszweck vielmehr schon im Außenverhältnis hervortritt: Anders als ein gewöhnlicher Gesamtschuldner aus Vertrag ist der Sicherungsgeber lediglich zur Erfüllung der zu sichernden Forderung des anderen Schuldners verpflichtet und nicht auch berechtigt, die vom Gläubiger zu erbringende Gegenleistung zu verlangen.89 Wegen der Offenkundigkeit des Sicherungszwecks liegt eine nur subsidiäre Verpflichtung des Sicherungsgebers vor, so dass der Schuldbeitritt insoweit den Regeln des Bürgschaftsrechts folgt: Zum einen unterliegt 81

82 83 84

85 86 87 88 89

Anders Schürnbrand, Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und Akzessorietät, Berlin 2003, S. 118 ff. und MünchKomm/Habersack vor § 765 BGB Rn. 15, die auch die Gesamtschuld regelmäßig dem Akzessorietätsprinzip unterstellen wollen, so aber die bewusste Entscheidung der Parteien gegen das Bürgschaftsregime vernachlässigen. S. o. Rn. 458. S. o. Rn. 480 f. Zur Möglichkeit der Umdeutung eines nichtigen Schuldbeitritts in eine Bürgschaft BGH, NJW 2008, 1071 f. Insoweit richtig BGH, WM 1976, 1109 f. BGH, NJW 1981, 47; 1986, 580. Vorsichtiger Palandt/Sprau vor § 414 Rn. 4. BGH, NJW-RR 2007, 1407, 1408. Dies machen Bülow, Der Grundsatz der Subsidiarität im Kreditsicherungsverhältnis, ZIP 1999, 985 ff., Schürnbrand (Fn. 81), S. 61 und MünchKomm/Habersack vor § 765 BGB Rn. 12 f. zu Recht geltend.

3. Garantie

479

er dem Überforderungsschutz, wie er bei der Global- oder Angehörigenbürgschaft durch §§ 138, 307 BGB gewährleistet wird,90 zum anderen dem Formgebot des § 766 BGB.91 Da dieses schon bei der Bürgschaft zur Sicherung der Kreditverbindlichkeit eines Verbrauchers mit den inhaltlichen Vorgaben des § 492 BGB angereichert ist,92 gilt nichts anderes für den Schuldbeitritt.93 Eine Anwendung des Verbraucherkreditrechts im Übrigen kommt nicht in Betracht, da der Schuldbeitritt eben kein Kreditvertrag ist und mit den Bestimmungen des Bürgschaftsrechts schon ein gesetzliches Regelungsmodell für die subsidiäre Verpflichtung des Sicherungsgebers existiert, das den Rückgriff auf das Verbraucherkreditrecht ausschließt. Die gegenteilige Auffassung der Rechtsprechung94 beruht auf der Erwägung, der Sicherungsgeber, der seinen Schuldbeitritt zur Verpflichtung des Darlehensnehmers erkläre, sei noch schutzbedürftiger als dieser.95 Auf dieser Grundlage müsste man aber auch die Bürgschaft den Bestimmungen des Verbraucherkreditrechts unterstellen, wovon man jedoch, abgesehen vom Informationsgebot des § 492 BGB, zu Recht absieht. 3.

Garantie

Noch losgelöster als beim Schuldbeitritt ist die Leistungspflicht des Sicherungsgebers bei der Garantie. Als Selbstverpflichtung des Schuldners begründet sie eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht für die Erbringung der zugesagten Leistung;96 als Verpflichtung eines vom Schuldner verschiedenen Dritten ist sie eine Personalsicherheit, die weder den Vorschriften des Bürgschaftsrechts noch den Regeln über die Gesamtschuld unterliegt. Umfang und Voraussetzungen der Leistungspflicht des Sicherungsgebers ergeben sich allein aus dem Garantievertrag mit dem Gläubiger, der in aller Regel eine Anbindung an die zu sichernde Forderung vermeiden will.97 Der Sicherungsgeber, der eine Garantie übernimmt, ist daher im Zweifel nicht befugt, wie ein Bürge Einwendungen oder Einreden des Schuldners geltend zu 90

91

92 93

94 95 96 97

Für den globalen Schuldbeitritt BGH, NJW 1996, 249 f.; für den Schuldbeitritt aufgrund eines besonderen Näheverhältnisses zwischen Schuldner und Sicherungsgeber BGH, NJW 2001, 815, 817. Richtig Schürnbrand (Fn. 81), S. 58 ff. und MünchKomm/Habersack vor § 765 BGB Rn. 15; zurückhaltend dagegen Staudinger/Horn (1997) vor § 765 Rn. 365. Ähnlich wie hier auch Rüßmann, Formzwang und Übereilungsschutz in Interzessionsverhältnissen, in: Heldrich u. a. (Hg.), Recht im Spannungsfeld von Theorie und Praxis. Festschrift für Heinrichs, München 1998, S. 451, 471 ff., der eine Rechtsanalogie zu § 766 BGB und zum Formgebot für Schenkungen nach § 518 BGB befürwortet. S. o. Rn. 476. Wiederum richtig Schürnbrand (Fn. 81), S. 77 und MünchKomm/Habersack vor § 765 BGB Rn. 15. BGH, NJW 2003, 2742, 2743; 2006, 431, 432. BGH, NJW 1996, 2156, 2157. S. o. Rn. 229. Anders Gröschler, Einwendungsausschluss bei der Garantie auf erstes Anfordern und der einfachen Garantie, JZ 1999, 822, 824 ff., der den Vergleich zur Sicherungsgrundschuld zieht und annimmt, dem Garantiegeber stünden Einwendungen und Rückforderungsansprüche aus der Sicherungsabrede zu, die der Garantie die Grundlage gebe.

487

480

§ 18 Personalsicherheiten

machen; und er kann sich im Gegensatz zu dem aus Schuldbeitritt Verpflichteten auch nicht darauf berufen, dass die gesicherte Forderung bei Übernahme der Sicherheit nicht existierte. Der Garantiefall, der die Leistungspflicht des Sicherungsgebers auslöst, ist daher gewöhnlich auch nicht rechtlich als Nichterfüllung einer Verpflichtung des Schuldners, sondern tatsächlich als Nichteintritt eines bestimmten Leistungserfolgs definiert. Meist wird sogar auf dessen Nachweis verzichtet und die Leistungspflicht des Sicherungsgebers allein an die Anforderung des Gläubigers geknüpft. Eine solche Garantie auf erstes Anfordern unterscheidet sich von der gleichnamigen Bürgschaft98 dadurch, dass es keine Zweiteilung von formellem und materiellem Sicherungsfall gibt,99 die Anforderung vielmehr hinreichende Voraussetzung für die Leistungspflicht des Sicherungsgebers und dieser, da die Leistung eben auf der Basis des durch die Garantie geschaffenen Rechtsgrunds erfolgt,100 auch von jeglicher Rückforderung seiner Leistung ausgeschlossen ist101.102 Widerspricht die Anforderung der Sicherungsvereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner, weil dieser die ihm obliegende Leistung in Wahrheit erbracht oder ihren Ausfall nicht zu vertreten hat, ist allein der Schuldner zur Rückforderung der Garantieleistung befugt.103 Eingeschränkt ist die Abstraktion der Garantie von der zu sichernden Forderung nur dann, wenn der Gläubiger seine Pflicht zur Rücksicht auf den Sicherungsgeber verletzt, indem er diesen trotz offenkundigen oder liquide beweisbaren Widerspruchs zur Sicherungsvereinbarung in Anspruch nimmt und ihm so erkennbar unnötig den Regress gegen den Schuldner aufzwingt. Nur unter diesen Umständen kann der Sicherungsgeber die Leistung auf die eigentlich ordnungsgemäße Anforderung verweigern.104 Ebenso wie eine Bürgschaft auf erstes Anfordern105 kann auch eine als Personalsicherheit gedachte Garantie im Wege eines vom Gläubiger vorformulierten Vertrags ohne Verstoß gegen § 307 BGB wirksam nur von einem Kreditinstitut übernommen werden. 98 99

100

101 102

103

104

105

S. o. Rn. 474. Insoweit missverständlich BGH, NJW 1999, 570, 571, wo mit „materiellem Garantiefall“ der für die Sicherungsvereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner relevante Sicherungsfall gemeint ist. Vgl. Canaris, Die Bedeutung des „materiellen Garantiefalles“ für den Rückforderungsanspruch bei der Garantie „auf erstes Anfordern“, ZIP 1998, 493, 496 f. und Wilhelm, Die Kondiktion der Zahlung des Bürgen oder Garanten „auf erstes Anfordern“ im Vergleich zur Zession, NJW 1999, 3519, 3524 f., der sich zu Recht dagegen wendet, Akzessorietät und Abstraktion zu vermengen. BGH, NJW 1999, 570, 571. Für Kupisch, Die Bankgarantie auf erstes Anfordern im Dickicht des modernen Bereicherungsrechts – zum unberechtigten Vorteil des Garantienehmers?, WM 1999, 2381, 2388 ff. folgt dies daraus, dass die Zuwendung des Garantiegebers an den Gläubiger auf Anweisung erfolgt, also eine eigene Leistung des Schuldners an den Gläubiger ist. Dieser Anspruch ergibt sich entgegen Palandt/Sprau vor § 765 Rn. 25 nicht aus § 812 BGB, sondern aus der Sicherungsvereinbarung; vgl. MünchKomm/Habersack vor § 765 BGB Rn. 29. Im Ergebnis richtig, allerdings unter Rückgriff auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs (dazu o. Rn. 338 ff.) BGH, NJW 1999, 570, 571; 2001, 282 f. S. o. Rn. 474.

Verzeichnis der zitierten Vorschriften

481

Verzeichnis der zitierten Vorschriften

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) § 31 327 § 97 135 § 116 30 § 117 416 § 119 31, 98, 342, 368, 381 § 120 368 § 121 342, 359 § 122 31, 45, 227, 283, 285 f., 315, 342, 359 § 123 84, 288, 426 § 125 71 § 126b 87 § 134 56 § 136 365 § 137 411 § 138 24, 56, 99, 101, 127, 130, 160, 194, 196, 374 f., 405, 412 f., 477 f., 486 § 139 60, 476 § 143 401 § 145 25, 30, 82 § 151 342, 381 § 154 138 f. § 157 28, 49, 69, 134 § 158 383 § 162 134 § 166 245 § 179 283, 285, 315 § 182 426 § 184 399, 411 § 185 366, 411 § 195 197, 455 § 210 480 § 211 480 § 214 10, 116 § 215 166, 170, 385, 396

§ 216 § 217 § 218 § 226 § 241

480 197 116, 186 134 16, 19, 28, 61, 90, 95, 107, 112, 117, 123, 128, 134, 164, 172, 226, 252, 264, 268, 272 ff., 281 ff., 297, 303, 339 ff., 364 371, 375, 401, 415, 433 § 241a 271, 345 § 242 28, 49, 61, 63, 133 ff., 144, 151, 160, 338 § 243 136, 205, 213, 376 § 244 137, 388 § 245 137 § 246 137 § 247 137 § 248 58, 198 § 249 20, 22, 27, 279, 293 ff., 301, 327 § 250 299 § 251 299 f. § 252 292, 301, 314, 316, 318 § 253 7, 18, 42, 298, 328 ff. § 254 104, 122, 157, 197, 221, 252, 282, 305, 312, 318 ff., 362, 416, 453 § 255 295, 450 § 256 137 § 257 137 § 258 137 § 259 150, 152 § 260 150, 152 § 261 152 § 262 52, 138 § 263 138 § 264 116, 138

482

§ 265 § 266 § 267 § 268 § 269 § 270 § 271 § 272 § 273 § 274 § 275 § 276 § 277 § 278

§ 280

§ 281

§ 282 § 283

§ 284 § 285 § 286 § 287 § 288 § 289 § 290 § 291 § 292 § 293 § 294 § 295

Verzeichnis der zitierten Vorschriften

138 144, 174, 202 363 f., 389, 399 363, 389, 456 145 ff., 202, 378 148 f., 378 142 f., 173, 390 142 169 f., 191, 356 203 12, 25, 29, 101, 112, 120, 134, 209 ff., 257 357, 458 26, 181, 183, 212, 226, 229, 246, 279, 377 122, 236 182, 242 ff., 252, 268, 272, 274, 278, 281, 285, 297, 326 f., 332, 353, 437, 443 16, 19, 25, 90, 95, 104, 107, 112, 123, 157, 178 ff., 197, 223 ff., 228 f., 240, 252, 264, 268, 272 ff., 281 ff., 297, 325, 339 ff., 364, 370 f., 375, 415, 433 f. 25, 92, 112, 115, 143, 154, 157, 172, 180 ff., 191, 197, 202, 214, 221, 229, 276 f., 279, 280, 299, 458 280, 291 25, 92, 104, 112, 218, 220 f., 223 ff., 228 f., 240, 253, 299, 383 318 256 f., 350 ff., 417 25, 90, 157, 178, 190, 192 ff., 221, 240, 276 f. 188 189, 198 198 198 137 137 176 f., 201 202 202 f., 213, 222, 252

§ 296 § 297 § 298 § 299 § 300 § 301 § 302 § 303 § 304 § 305 § 305a § 305b § 305c § 306 § 307

§ 308 § 309

§ 310 § 311

§ 311a § 311b § 311c § 312 § 312a § 312b § 312c § 312d § 312e § 312f § 313 § 314 § 315 § 316 § 317 § 319 § 320

202, 252 202 203, 205 204, 213, 251 201, 205, 213, 233, 376, 379 206, 376 206, 376 201, 206, 378 201, 376 60 ff. 68 60, 71, 73 60, 69 f., 76, 374, 473 60, 67 f., 76, 485 24, 29, 72 ff., 96 f., 114, 127, 130, 134, 141, 160, 179, 183, 194, 196, 220, 233, 279, 374 f., 411, 416, 473 f., 477, 480, 485 ff. 60, 72, 97, 114, 130, 160, 280 60, 66, 72, 96, 127, 162, 167, 169, 179, 183, 233, 246, 279, 397, 416, 481 63 ff., 72, 75 f. 16, 30 ff., 49, 61, 82, 123, 226, 264, 281 ff., 326, 339 f., 355, 364, 427, 433 f., 438, 443 ff. 92, 104, 217, 219, 226 ff., 248 10, 57, 78 ff., 285, 340 135 83 ff., 87 85 86 88, 287 83, 86 ff. 88, 287 84 25, 29, 100 ff., 113, 116, 128 f., 209 128 ff. 59, 96, 139 139 140 140 f. 92, 117, 134, 166 ff., 170

Verzeichnis der zitierten Vorschriften

§ 321 § 322 § 323

98, 113 166, 203 25, 107, 110, 112, 116, 121, 128, 143, 173 ff., 191, 202, 214, 221, 280 § 324 95, 107, 112, 128, 172, 176, 280, 291 § 325 172 § 326 25, 92, 101, 110, 112, 121, 128, 201, 205, 218, 220 f., 250 ff., 357, 376, 379, 383 § 328 381, 426, 429, 434 § 329 429 § 330 429 § 331 427, 429, 431 f. § 332 429 § 333 426, 429 § 334 432, 438 § 335 430 § 336 161 § 337 161 f. § 338 161 § 339 154, 157, 159 § 340 156 f. § 341 156 f. § 342 159 § 343 158 ff. § 344 158 § 346 89 f., 109, 111 ff., 172, 185, 221, 233, 250 f., 430 § 347 89, 111 ff., 185 § 348 117 § 349 115 § 350 116 § 351 458 § 352 116, 396 § 353 116 § 354 114 § 355 87 ff., 287 § 356 87 ff. § 357 89 f., 111 § 358 91 ff. § 359 92 § 359a 91 § 360 88, 287

§ 362 § 363 § 364 § 365 § 366 § 367 § 368 § 369 § 370 § 371 § 372 § 373 § 374 § 375 § 376 § 377 § 378 § 379 § 380 § 381 § 382 § 383 § 384 § 385 § 386 § 387 § 388 § 389 § 390 § 391 § 392 § 393 § 394 § 396 § 397 § 398 § 399 § 400 § 401 § 402 § 404 § 405 § 406 § 407

483

156, 162, 355 ff., 365 ff. 357 138, 369 f., 372 135, 369 f. 199, 355, 360, 387 199, 361, 387 356 356 366 356 206, 376 ff. 379 378 379 379 379 376, 379 379 379 378 379 378 378 378 378 388 ff., 395 115, 385 f. 385, 393 390, 396 388 395 170, 391 f. 392 387 13, 53, 108, 380 ff. 13 f., 373, 405, 407 f. 409, 411 379, 410 405 f., 409, 414, 456, 483 410, 414 405, 415 416 385, 395, 415, 424 365 f., 377, 405, 411, 417 ff., 424

484

§ 408 § 409 § 410 § 411 § 412 § 413 § 414 § 415 § 416 § 417 § 418 § 420 § 421 § 422 § 423 § 424 § 425 § 426 § 427 § 428 § 429 § 430 § 431 § 432 § 433 § 434 § 437 § 438 § 439 § 440 § 441 § 446 § 447 § 449 § 474 § 476 § 480 § 481 § 484 § 485 § 488 § 489 § 490 § 492 § 495

Verzeichnis der zitierten Vorschriften

412 f., 420 366, 377, 421 f. 191, 422 418, 422 406 406 13 f., 399, 402, 424 13 f., 399 ff., 424 400 f. 401, 424 402 448 13, 15, 450 ff., 459, 485 459, 485 460 ff., 467 450, 459 449, 458, 469, 485 406, 449 f., 452, 454 ff. 448 13, 15, 407, 465 f., 467 467 467 448, 454, 458 13, 15, 468 f. 11, 201, 276, 369 52, 135 164, 227, 369 f. 278 164, 212, 369 92 118, 260 255 147, 244, 255 167 54, 147, 255 357 51 50 77 77, 83 126 126 127 77, 426, 476, 486 77, 83, 91

§ 497 § 511 § 516 § 518 § 519 § 521 § 523 § 528 § 530 § 536 § 536a § 539 § 544 § 548 § 549 § 555 § 556b § 557b § 558 § 566 § 568 § 573 § 573c § 575 § 580a § 581 § 584 § 586 § 594a § 594b § 594f § 599 § 601 § 604 § 612 § 613a § 614 § 613 § 616 § 623 § 624 § 627 § 632 § 633 § 634a

144, 361 361, 426 11, 53 10 181 53, 233 53 53 53 260 248 137 127 51 55 160 167 55 55 423 126 55 126 127 52, 126 125 52, 126 125 52, 126 127 126 233 137 126 139 423 f. 167 363, 409 55 108, 126 127 129 139 52, 135 278

Verzeichnis der zitierten Vorschriften

§ 636 § 638 § 640 § 641 § 651a § 651f § 653 § 656 § 662 § 664 § 667 § 669 § 670 § 675 § 677 § 680 § 681 § 683 § 684 § 687 § 690 § 696 § 708 § 713 § 717 § 718 § 719 § 723 § 724 § 741 § 762 § 765 § 766 § 767 § 768 § 769 § 770 § 771 § 774 § 775 § 776 § 779 § 780 § 781 § 793

92 118, 260 167, 201, 357 137 50, 54 336 139 10 19, 23 363, 409 150, 346, 349 472 371, 472 23, 444 18 ff., 23 f., 131 233 131, 150, 346, 349 131 349 346 f., 349 f., 352 233 126 233 150 409 448 448 126, 130 127 132 10 479, 483 10, 77, 470, 475, 477, 486 471, 477, 479, 484 471, 480 ff. 456, 472 481 470 406, 456, 470, 472, 474 472 472 98 13, 77, 359, 372, 380 13, 77, 382, 416 366

§ 812 § 813 § 814 § 815 § 816 § 817 § 818 § 819 § 822 § 823 § 826 § 828 § 829 § 831 § 833 § 836 § 837 § 840 § 843 § 844 § 845 § 849 § 852 § 853 § 873 § 875 § 883 § 892 § 893 § 928 § 929 § 930 § 932 § 951 § 959 § 987 § 1001 § 1004 § 1064 § 1142 § 1143 § 1168

485

9, 18 ff., 23 f., 82, 131, 346 359, 362, 367 f., 379, 417, 432, 10, 390 362, 390 134 349, 417, 454 344 124, 367 367 367 16, 26, 44, 262, 264, 274, 281, 303, 441 16, 44, 262, 275, 288, 322, 338 f. 325 325 268, 274, 281, 326 f., 453 268 268 268 448, 453 296, 310 f., 454 311, 441 441 137 366 338 9 381 167 9 366, 377 381 9, 373 373 9 124, 132 381 132 124 21 381 389 456 381

486

Verzeichnis der zitierten Vorschriften

§ 1205 § 1229 § 1234 § 1249 § 1250 § 1255 § 1280 § 1281 § 1357 § 1359 § 1360 § 1378 § 1379 § 1416 § 1450 § 1569 § 1580 § 1601 § 1605 § 1664 § 1698 § 1839 § 1908i § 1923 § 1984 § 2027 § 2032 § 2059 § 2130 § 2151 § 2174 § 2194 § 2274 § 2301 § 2314 § 2367

373 375 375 389, 456 409 381 373 373 466 233, 462 132 132 150 448 448 132 150 132 150 233, 462 150 150 150 427 365 150 448 448 150 466 132 132 57 132 150 366, 377

Handelsgesetzbuch (HGB) § 348 160 § 349 473 § 350 77, 475 § 352 137 § 353 137, 189 § 354 206 § 354a 411

§ 355 § 356 § 376 § 377 § 421

359, 372 94, 479 179, 313 f. 357 466

Ausländische Gesetzbücher Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) § 380 47 § 424 47 § 425 47 § 434 79 § 451 373 § 864a 75 § 878 208 § 879 60 f. § 890 466 § 892 466 § 893 466 § 896 406, 449 § 901 98 § 904 142 § 906 138 § 907 138 § 915 69 § 920 224 § 932 258 § 934 98 § 936 98 § 1012 150 § 1037 347 § 1039 150 § 1049 249 § 1052 166 § 1064 249 § 1095 423 § 1295 224, 262, 270 § 1304 319 § 1313a 242 § 1314 268 § 1323 270, 294 § 1324 188, 301

Verzeichnis der zitierten Vorschriften

§ 1325 § 1333 § 1334 § 1346 § 1351 § 1356 § 1358 § 1363 § 1371 § 1376 § 1395 § 1405 § 1414 § 1415 § 1419 § 1422 § 1425 § 1438 § 1444

270 189 190 470 471 470 406, 449, 470 471 375 94 404 399 369 144, 354 251 363 376 385 380

Code civil Art. 1121 Art. 1126 Art. 1128 Art. 1130 Art. 1134 Art. 1135 Art. 1137 Art. 1138 Art. 1139 Art. 1142 Art. 1144 Art. 1147 Art. 1150 Art. 1151 Art. 1152 Art. 1153 Art. 1158 Art. 1159 Art. 1162 Art. 1165 Art. 1184 Art. 1189 Art. 1197

426 208 208 208 135 135 237 47, 249 190 163, 210 163, 210 224 188, 301 188, 301 159 189 69 69 69 426 110, 166, 171 138 466

Art. 1198 Art. 1226 Art. 1236 Art. 1244 Art. 1246 Art. 1247 Art. 1251 Art. 1253 Art. 1255 Art. 1257 Art. 1271 Art. 1282 Art. 1290 Art. 1291 Art. 1302 Art. 1303 Art. 1341 Art. 1371 Art. 1372 Art. 1382 Art. 1383 Art. 1384 Art. 1583 Art. 1644 Art. 1645 Art. 1674 Art. 1690 Art. 1856 Art. 1993 Art. 2029 Art. 2076 Art. 2289 Art. 2299 Art. 2306

466 154 363 144 136 145 406, 449 354 354 376 94, 399 380 385 385 188 257 79 131 150, 347 224, 262 262 268 249 258 227 98 404 150 150 406 373 471 470 470

Obligationenrecht (OR) Art. 6a 345 Art. 20 208 Art. 21 98 Art. 24 31, 98 Art. 26 31 Art. 41 262 Art. 43 294 Art. 44 319

487

488

Verzeichnis der zitierten Vorschriften

Art. 66 Art. 70 Art. 71 Art. 72 Art. 74 Art. 75 Art. 76 Art. 82 Art. 86 Art. 92 Art. 98 Art. 99 Art. 101 Art. 102 Art. 103 Art. 106 Art. 107 Art. 109 Art. 112 Art. 115 Art. 116 Art. 119 Art. 120 Art. 148 Art. 149 Art. 150 Art. 158 Art. 160 Art. 163 Art. 164 Art. 167 Art. 175 Art. 185 Art. 205 Art. 216 Art. 400 Art. 493 Art. 495 Art. 501 Art. 505 Art. 506 Art. 540

344 466 136 138 145, 148 172 172 166 354 376 163, 210 301 242 190 188 189 110, 171 f. 171 426 380 94 209 385 449 449 466 161 154 159 404 404 399 249 258 79 150 470 470 471 470 471 150

Rechtsvereinheitlichungswerke UN-Kaufrecht (CISG) Art. 28 163 Art. 29 71 Art. 31 145 Art. 33 142, 190 Art. 45 224 Art. 47 270 Art. 49 171, 270 Art. 55 268 Art. 57 148 Art. 60 201 Art. 61 224, 250 Art. 64 171 Art. 69 251 Art. 74 188 Art. 75 142 Art. 76 314 Art. 77 323 Art. 78 189 Art. 79 111, 192, 223, 228 Art. 80 252 Art. 82 111

Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (PECL) Art. 1:102 49 Art. 2:104 67 Art. 2:209 67 Art. 2:301 45 Art. 4:102 208 Art. 4:103 31, 100 Art. 4:110 74 Art. 5:103 69 Art. 5:104 71 Art. 6:105 139 Art. 6:106 140 Art. 6:108 136 Art. 6:110 426 Art. 6:111 95, 100, 103, 107 Art. 7:101 145, 148 Art. 7:102 190 Art. 7:104 166

Verzeichnis der zitierten Vorschriften

Art. 7:105 Art. 7:106 Art. 7:109 Art. 7:110 Art. 7:111 Art. 8:101 Art. 8:102 Art. 8:106 Art. 8:108 Art. 9:102 Art. 9:201 Art. 9:301 Art. 9:401 Art. 9:501 Art. 9:503 Art. 9:504 Art. 9:505 Art. 9:507

138 363 354 376 376 252 172 110, 171 223, 228 163, 209 ff. 166 250 260 224, 334 188 301 319 323 314

Art. 9:508 Art. 9:509 Art. 10:105 Art. 10:106 Art. 10:108 Art. 10:110 Art. 10:111 Art. 10:201 Art. 11:202 Art. 11:304 Art. 11:307 Art. 11:308 Art. 11:401 Art. 12:101 Art. 12:201 Art. 13:104 Art. 13:105

189 154, 159 449 449 461 449 449 466, 468 405 421 415 415 405 400 424 385 385

489

Sachregister

491

Sachregister

Abbruch von Vertragsverhandlungen 45, 286 Abschlussfreiheit 24, 30 ff., Abstraktionsprinzip 9, 13 f., 47, 94, 108, 255, 380, 382 f., , 401, 405, 424, 432, 482 Abtretung 13 f., 395, 403 ff., 427, 465 Abwehranspruch 21, 33, 42, 44, 112, 117, 266, 271, 274, 338 Abwehreinrede 338 ff. Abzug „neu für alt“ 295, 300 Adäquanz 302 ff. Alternativverhalten, rechtmäßiges 306 f. Anfechtung 31 Angebot der Leistung 176 f., 202 f., 222, 376 Angehörigenbürgschaft 56 Angeld 161 f. Annahmeverhinderung 204, 213, 251 Annahmeverweigerung 202, 222 Anpassungsvertrag 94 Antirassismusrichtlinie 36 ff. Anweisung 367 f. Anzahlung 162 Äquivalenzstörung 99 ff., 211, 216 ff. Arbeitsvertrag 24, 50, 55, 126 f., 164, 201, 214, 243, 254, 260, 274, 363, 382, 406, 450, 453 Arglistanfechtung 84, 288, 401, 426 Aufklärungspflicht 93, 287 ff. Aufrechnung 169 f., 384 ff., 417, 459, 481 Aufrechnungsverbot 170, 383, 391 f., 481 Aufrechnungsvertrag 383

Auftrag 19, 23, 48, 131, 232 f., 363, 409, 472, 475 Aufwendungsersatz 124, 126, 169, 206, 317 f., 376 Ausfallbürgschaft 473 Auskunftspflicht 150 ff., 170, 409 f., 414, 430 Austauschmethode 185, 250, 430 f. Barkaufprinzip 109, 208, 249, 257, 350 Beherbergungsvertrag 51 Bereicherung, ungerechtfertigte 18 ff., 23, 131, 142, 238, 344 ff., 359, 362, 367 f., 379, 39, 417, 432, 454, 479 Bürgschaft 10, 56, 77, 81, 85, 339, 356, 402, 406, 409, 414, 456 f., 470 ff., Bürgschaft auf erstes Anfordern 474, 482, 487 Beschaffungsrisiko 181, 212, 226 Beweissicherungsfunktion 77 Bringschuld 147, 149, 200, 202, 205 Bruchteilsgemeinschaft 132, 468 Chance, verlorene 214, 293 cessio legis 395, 406, 449, 470, 472, 474 clausula rebus sic stantibus 98 ff. commodum, stellvertretendes 256 f., 350 ff., 417 culpa in contrahendo 16, 28, 31, 44 f., 61, 123, 226 f., 264, 280 ff., 315, 325, 340, 427, 433, 445 f. Darlehensvertrag 48, 58, 77, 83, 131 Daseinsvorsorge 34, 59 Dauervertrag 125 ff., 167

492

Sachregister

Dienstvertrag 50 f., 167, 214, 260, 274, 382, 409 Differenzmethode 185, 430 Diskriminierungsverbot 24, 33 ff., 44, 139, 293, 332, 458 Draufgabe 161 f. Drittleistung 363 f., 389, 398 f., 417 Drittschadensliquidation 439 ff. Eigentumsvorbehalt 167 Einrede des nichterfüllten Vertrags 165 ff., 191, 203 Einwendungsdurchgriff 92 f. Einziehungsermächtigung 366 ff. Entgeltfortzahlung 55, 310, 406, 450 Erbschaftsverträge 57, 78 Erfüllung 156, 162, 354 ff., 459, 467 Erfüllungsgehilfe 58, 182, 242 ff., 272, 281, 297, 326 f., 332, 353, 437, 443 Erlass 13, 53, 94, 108, 354, 380 ff., 417, 460 f., 467, 469 Ersetzungsbefugnis 138, 297, 369, 379 Expertenhaftung 435 f., 444 Factoring 412 f. Fahrlässigkeit, einfache 238 ff., 377 Fahrlässigkeit, grobe 122, 183, 188, 205, 232 ff., 301, 376 Fälligkeit 142 f., 390 Fernabsatzrichtlinie 86, 89 f., 114, 345 Fernabsatzvertrag 83, 86 ff., 287 Fixgeschäft 178, 202, 214, 222 Formgebot 10, 51, 53, 77 ff., 285, 290, 340, 359, 381, 399, 425, 470, 475, 477 Franchising 125, 442 f. Freizeit, verlorene 336 Garantie 26, 160, 226 f., 229 ff., 248 f., 278, 282, 339, 353, 487 Gattungsschuld 136, 205, 212 f. Gefährdungshaftung 26, 58, 182, 242 ff., 265 ff., 272, 274 , 286, 297, 311, 321, 322, 330, 353

Geldersatz 184 Geldschuld 137, 148 f., 198 f., 206, 357, 388 Geldverurteilung 12, 163, 209, 224, 447 f., 465 Gesamtgläubigerschaft 13, 15, 407, 465 ff. Gesamthandsschuld 448 Gesamtschuld 13, 15, 406, 423 f., 447 ff. Geschäftsbedingungen, allgemeine 62 ff., 67 f. Geschäftsbedingungen, vorformulierte 24, 29, 60 ff., 96, 114, 127, 130, 141, 160, 162, 169, 179, 183, 233, 279 f., 374 f., 389, 397, 411, 416, 473 f., 477, 480 f., 485 ff. Geschäftsbesorgungsvertrag 23 Geschäftsführung ohne Auftrag 18 ff., 23 f., 131, 142, 233, 238, 346 ff., 449, 472, 475 Geschäftsgrundlage 95, 99 ff., 113, 116, 128 f., 211, 217 Gesellschaft 23, 48, 232 f., 409 Gesetzesrecht, dispositives 29, 60 Gestaltungsfreiheit 24 Gewinn, entgangener 16, 187 f., 217, 270, 292, 301, 313 ff. Gewinnabschöpfung 7, 333, 346 ff., Gläubigergemeinschaft 13, 15, 468 f. Grundstücksverträge 10, 78 ff., 285, 340 Güterzuordnung 8 ff. Haftungsausschluss 183, 246, 325, 428, 438, 462 Haftungseinheit 464 Handgeschäft 11, 167 Haustürgeschäft 83 ff., 89, 93 Haustürwiderrufsrichtlinie 84 f., 93 Heilung eines Formmangels 10, 77 f., 81 Heiratsvermittlung 10 Hinterlegung 206, 376 ff., 459 Holschuld 147, 200, 202

Sachregister

Individualklauseln, vorformulierte 63 Integritätszuschlag 295, 298 interpretatio contra proferentem 69 f., 374 Irrtum beim Rechtsgeschäft 31, 98, 283, 285, 341 f., 359, 364, 368, 381 Irrtum, schuldausschließender 182, 192, 223, 237, 377 Kardinalpflicht 183, 233, 246, 279 Kaufvertrag 24, 48, 52, 54, 109, 125, 146, 162, 164, 167, 171, 201, 208, 227, 249, 255, 257 ff., 276 ff., 288, 313 f., 350, 357, 369 Kausalität 240, 271, 301 ff. Klauselrichtlinie 60 f., 69 f., 72 ff. Kombinationsmethode 51 ff. Konfusion 458, 467, 469 Konkretisierung 205, 213, 376 Konsensprinzip 47, 249, 257 Konsensualverträge 48 ff., 131, 133, 153, 232 Kontokorrent 359, 372 Kontrahierungszwang 32 ff., 55, 59 Kündigung 52, 55, 125 ff., 430, 458, 481, 484 Lebensrisiko, allgemeines 305 Leistung an Erfüllungs Statt 135, 138, 369 f., 417, 459, 467 Leistung erfüllungshalber 371 ff., 417 Leistungsänderungsvorbebhalt 97, 139 Leistungsbestimmung durch einen Dritten 140 f. Leistungsbestimmung durch eine Partei 59, 96, 139 Leistungshindernis 12, 207 ff. Leistungsort 145 ff., 378, 388 Leistungsverweigerung 178, 180, 195, 203, 275, 280 Leistungszeit 142 ff., 156, 173, 194, 202, 388 Leihe 48, 233

493

Mahnung 142, 187, 190, 193, 202, 469 Mängelgewährleistung 52, 92, 109 ff., 135, 164, 174, 192, 227, 231, 248, 276 ff., 288, 357, 364, 369 Mietvertrag 24, 50 f., 55, 77, 126, 167, 214, 248, 274, 288 Minderung 118, 174, 227, 258 ff., 430 Mitgläubigerschaft 13, 15 Mitverschulden 104, 122, 157, 185, 197, 252, 282, 305, 318, 319 ff., 362, 416, 432, 438, 453, 463 f. Nachbürgschaft 472 Nachfrist 110, 112, 171 f., 175 ff. Naturalerfüllung 12, 25, 163 ff., 209 f., 212, 216 f.,219, 221 f., 224, 294, 448, 466 Naturalobligation 10 Naturalrestitution 22, 184, 279, 294 ff., 327 Neuverhandlungspflicht 94 Nichterfüllung 112, 188, 224 f. Nichtvermögensschaden 7, 18, 42, 270, 298, 312, 318, 328 ff., Nutzungsausfallentschädigung 7, 270, 334 ff., Nutzungsersatz 89, 118 f. Nutzungsherausgabe 111, 117, 132, 206 Obliegenheit 201, 320 Optionsvertrag 47 Pachtvertrag 50, 77, 167, 214, 248, 274 pactum de non petendo 381, 428, 461 f. Pauschalierung von Schadensersatz 153 ff. Persönlichkeitsrecht 7, 24, 33, 42 ff., 262, 270, 331 ff., 459 Preisänderungsvorbehalt 96 Preisgefahr 55, 109, 121, 201, 205, 249 ff., 288, 379

494

Sachregister

Prospekthaftung 282, 286 Quasidelikte 265, 268 Quasiverträge 18, 23 Quittung 354, 356, 366 Ratenlieferungsvertrag 167, 174, 280 Realvertrag 46, 48, 50, 131, 232 f. Rechenschaftspflicht 150 ff. Rechnung 143, 190, 193, 196 Rechtsausübung, unzulässige 45, 133, 157, 271, 338 ff., 384 Rechtsvereinheitlichung 4 f. Reisevertrag 50, 54, 61 Reisevertragsrichtlinie 54, 61, 336, 424 Relativität von Schuldverhältnissen 6, 403 f., 411 Rentabilitätsvermutung 317 f. Reserveursache 307 Reugeld 116 Reurecht 82 Richtlinie zur Geschlechtergleichstellung 36 ff. Rückbürgschaft 472 Rückgaberecht 87 f. Rückgewährpflicht 117 ff., 146, 185 f., 430 Rücksichtspflicht 16 f., 28, 51, 53, 95, 112, 117, 123, 128, 134, 224 ff., 264, 272, 281 ff., 339 ff., 364, 371, 375, 401, 415, 432 ff., 443 ff. Rücktrittsrecht 89, 95, 108, 109 ff., 128, 171 ff., 185 f., 218, 221, 250, 279 f., 396, 430, 481 Sachenrecht 8 f. Sachgefahr 201, 205, 213 Schadensanfälligkeit 304 Schadensberechnung, abstrakte 313 ff. Schadensersatz statt der Leistung 157, 164, 168, 172, 178, 180 ff., 197, 221, 240, 276 f., 279 f., 430 f., 458 Schenkung 11, 13, 53, 94, 98, 233, 311 Schenkung, gemischte 53, 98

Schenkungsversprechen 10, 77, 81 Schickschuld 148 f., 205 Schiedsgutachten 141 Schlechtleistung 174, 180, 241, 258, 260, 276 ff., 364 Schmerzensgeld 7, 270, 328 ff. Schriftformklauseln 71 Schuldanerkenntnis 13, 77 f., 382, 416 Schuldbeitritt 485 f. Schuldübernahme 13 f., 398 ff., 424 Schuldumschaffung 94 Schuldversprechen, abstraktes 13, 77 f., 359, 372, Schutzzweckzusammenhang 302 ff., 310 Selbstgefährdung 324 Sicherungstreuhand 362, 373 ff., 389, 412, 415 Sittenwidrigkeit 56 f., 99 ff., 127, 130, 160, 194, 196, 344, 375, 405, 412 f., 470, 477 f. Skonto 149 Sorgfalt, eigenübliche 122, 232 ff., 462 Sozialstaatsprinzip 33 f. Stipulation 48 f., 69, 77, 94, 98, 133, 153, 207 f., 223, 380, 470 Straffunktion 6 f., 18, 42, 144, 155, 187 ff., 198 f., 269 ff., 301, 308, 322, 328 ff., 391, 440, 447 f. Stückschuld 212 Tausch 51, 82 Tilgungsbestimmung 354 ff., 364, 387 Teilleistung 144, 174, 202, 258 f., 280 Teilschuld 447 f., 454 f., 456 Teilzeitwohnrechtsvertrag 50, 77, 83 Totalreparation 27, 301 Transparenzgebot 60, 75 Traditionsprinzip 47 Treuhand 371 ff. Treu und Glauben 28 f., 49, 133 ff., 150 f., 338 Typenzwang 48 Typenverbindung 51

Sachregister

Unmöglichkeit der Leistung 99 ff., 138, 207 ff. , 357 Unmöglichkeit der Naturalrestitution 299 Unsicherheitseinrede 113, 167 Unterhaltspflicht 132, 150, 310 ff., 441, 450, 454 Unvermögen 207, 209, 215, 231 Unzumutbarkeit der Leistung 210, 219 Verbraucherkreditrecht 58, 77, 83, 91 ff., 144, 361, 476, 486 Verbraucherschutz 24, 54 ff., 61, 77, 82 ff. Verbrauchsgüterkauf 24, 54, 61, 343, 357 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 5, 54, 61 Verdachtskündigung 129 Verdingung 48, 50 Verfall einer Sicherheit 371, 375 Vergabeverfahren 286, 290 Vergleich 13, 98, 383, 461 Verkürzung über die Hälfte 98 ff. Verleitung zum Vertragsbruch 56 Vermögensschäden, reine 16 f., 224, 261 ff., 272, 281 Vermögenshaftung, unbeschränkte 181, 308 Verrichtungsgehilfe 268, 274, 281 Verschulden 16, 20 f., 26 f., 35, 42, 58, 93, 109 ff., 120 ff., 146, 157 ff., 171 ff., 181 ff., 192, 225 ff., 230 f., 232 ff., 265 ff., 458, 484 Versicherung 34, 37, 39, 85 f., 125, 230, 233, 256, 310 ff., 351, 406, 423, 428 f., 450 Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 433 ff. Vertrag über das Vermögen im Ganzen 57, 78 Vertrag über sorgfältige Auskunft 444 Vertrag zugunsten Dritter 13, 381, 426 ff., Vertragsänderung 59, 71 Vertragsanpassung 94 ff., 107, 291

495

Vertragsaufhebung 108, 291 Vertragsauslegung 28 f. Vertragsbegriff, einheitlicher 49 ff., 82, 94, 131, 133 Vertragsbindung 25, 29 Vertragsfreiheit 24, 30 ff. Vertragsnetz 442 f. Vertragsstrafe 153 ff. Vertragstypen 48 ff. Vertragsübernahme 423 ff. Vertragsverbindung 91 Vertrauenshaftung 282 Vertrauensschaden 31, 45, 285 f., 290, 315 Vertreter, gesetzlicher 246327 Verwahrung 48, 232 f. Verwendungsersatz 124, 132 Verwendungsrisiko 101 Verwirkung 342, 381 Verzug des Gläubigers 200 ff., 222, 233, 251 f., 361, 363, 376, 379, 450, 459, 469 Verzug des Schuldners 142, 149, 157, 177 f., 187 ff., 221, 240 f., 371, 458, 469, 484 Verzugsbereinigung 177, 199 Verzugsschadensersatz 197, 221, 276 f. Verzugszinsen 137, 187, 189, 198 f. Vorleistung 113, 167 f. Vorratsschuld 212 f. Vorsatz 58, 122, 183, 188, 227, 232 ff., 262, 270, 301, 322, 376, 391 Vorsorgeaufwendungen 337 Vorteilsausgleich 310 ff. Vorvertrag 46 f. Wahlschuld 116, 138 Wandlung 109 Werkvertrag 50 ff., 135, 164, 167, 201, 254, 357 Wertersatz 89 f., 118 ff. Widerrufsrecht 77, 82 ff., 287, 426, 481 Willenstheorie 32 Wissenszusammenrechnung 245 f.

496

Sachregister

Wohnungsmiete 24, 55, 126 Wucher 98 f. Zahlungsverzugsrichtlinie 149, 189 f., 192, 194, 196, 198 Zinseszinsen 58, 198 Zinsschuld 137, 361

Zubehör 135 Zufallshaftung 187 f., 197, 240 f. Zurückbehaltungsrecht 169 f., 191, 203, 356, 390 Zweckstaffelung 23 Zweckstörung 102 Zweckverfehlung 23, 82, 99