Избранные труды: в 7 т. Т. V. Проблемы теории судебных доказательств

А.Т. Боннер ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ СУДЕБНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ Избранные труды Том V

[email protected]

Информация о книге УДК 347.91/.95 ББК 67.410 Б81

Автор: Боннер А. Т. — заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА).

В том V «Избранных трудов» професора А. Т. Боннера включены работы, посвященные проблемам теории судебных доказательств. Прежде всего, это монография «Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе» (М., 2012). Автор обращает внимание на то, что модернизация судопроизводства невозможна без внедрения в него передовых информационных технологий. Одним из направлений этой деятельности является легализация недостаточно либо вообще не регламентированных законом, но фактически применяемых на практике новых источников информации об обстоятельствах гражданских и арбитражных дел. В работе анализируются не только давно известные процессуальному законодательству средства доказывания (объяснения юридически заинтересованных в исходе дела лиц, показания свидетелей, письменные, вещественные доказательства

и заключения экспертов), но и нетрадиционные средства доказывания в виде аудио- и видеозаписей. Значительное место в монографии уделено средствам установления обстоятельств судебных дел с не вполне определенным или неопределенным статусом — заключению специалиста, электронному документу, информации, полученной из Интернета, показаниям специальных технических средств. Книга насыщена разнообразной судебной практикой, легко и с интересом читается. В том включен и ряд статей автора, посвященных использованию доказательств в гражданском процессе. УДК 347.91/.95 ББК 67.410 © Боннер А. Т., 2017 © ООО «Проспект», 2017

Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе.[1] Введение Имеющую значение для дела информацию суд получает из определенных источников, именуемых доказательствами или средствами доказывания. Советское и российское процессуальное законодательство исходило и исходит из необходимости закрепления закрытых перечней средств доказывания. Так, глава ХУ ГПК РСФСР 1923 г. «Отдельные виды доказательств» прямо называла только три допустимых по закону источника информации. Это — свидетельские показания (ст. 128–139), письменные доказательства (ст. 140–151) и заключения экспертов (ст. 152–159 ГПК). Кроме того, из смысла ст. 160–152 этого Кодекса вытекало, что относимая к делу информация могла быть получена судом также путем исследования вещественных доказательств. В ст. 105 ГПК 1923 г. упоминались объяснения сторон, но их процессуальная сущность определена не была. Более логичным и последовательным являлся перечень средств доказывания, предусмотренный ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР 1964 г. Там называлось уже пять допустимых в тот период средств доказывания — объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства и заключения экспертов. По существу аналогичным являлся перечень доказывания, предусмотренный АПК РФ 1992 г. и 1995 г.

средств

Среди актуальных задач современного этапа развития российского гражданского судопроизводства важное место занимают повышение его доступности и эффективности. В связи с этим серьезное значение приобретают внедрение в судопроизводстве передовых информационных и коммуникационных технологий.

Несмотря на то, что содержание процессуальных кодификаций в течение нескольких десятилетий почти не менялось, новые источники информации постепенно начинали проникать в залы судебных заседаний. В частности, по делам о защите чести и достоинства суды относительно часто просматривали видеозаписи телепередач и прослушивали аудиозаписи радиопередач, если порочащие истца сведения были распространены в соответствующей теле- или радиопередаче. Ныне действующие АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. дополнили перечень допустимых по закону средств доказывания аудио- и видеозаписями. Названные источники информации с этого времени стали в полной мере легитимными. В самом общем виде был определен и процессуальный порядок их использования. В соответствии со ст. 55 ГПК РФ имеющие значения для дела сведения о фактах могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. Другими словами, предусмотренный ГПК перечень источников информации является исчерпывающим, т.е. закрытым. На первый взгляд, от содержащегося в ГПК перечня источников информации существенно отличаются положения АПК. На основании ст. 64 АПК в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. В то же время ч. 2 ст. 89 данного Кодекса уточняет, что иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В процессуальной литературе новеллы АПК, предусматривающие возможность использования для установления обстоятельств арбитражных дел иных документов и материалов, были расценены в качестве отказа этого Кодекса от закрытого перечня источников информации. Так, И.В. Решетникова писала: «Новый АПК … привел неисчерпывающий перечень видов доказательств»2. С И.В. Решетниковой согласен и В.В. Молчанов: «По существу в законе содержится открытый перечень источников информации, которые могут использоваться в процессе доказывания при рассмотрении дел в арбитражных судах»3. Вряд ли со столь оптимистическими утверждениями можно в полной мере согласиться. Думается, что АПК сделал только полшага на пути к открытому перечню процессуальных источников информации. Дело в том, что в качестве средств доказывания в арбитражном процессе могут использоваться только те носители информации, которые получены, истребованы или представлены в порядке, установленном этим Кодексом. Между тем АПК в самом общем виде регламентирует лишь порядок воспроизведения судом аудио- и видеозаписей (ч. 2 ст. 162 Кодекса). О других же современных источниках информации в нем речи не идет. Само собой разумеется, что если в АПК не предусмотрен порядок получения, истребования или представления каких — то новых источников информации, то и реальное их использование оказывается затруднительным, а то и невозможным. Таким образом, несмотря на некоторые разночтения формулировок ГПК и АПК, по существу оба Кодекса по — прежнему оперируют закрытыми перечнями средств доказывания. В то же время в условиях неуклонного развития науки и техники, появления и самого широкого распространения новых способов фиксации, передачи и воспроизведения информации подобный консерватизм вряд ли оправдан. Позиция законодателя представляется достаточно странной еще и потому, что фактически в судебной

практике используются и некоторые иные, прямо не предусмотренные законом средства — источники информации (электронный документ, информация, полученная из Интернета, показания специальных технических средств и некоторые др.) Между тем в процессуальной литературе уже давно ставился вопрос о том, что постоянное развитие науки и техники, расширение возможности использования специальных познаний в судопроизводстве, все более широкое внедрение технических средств в быт людей делают необходимым соответствующее дополнение процессуального законодательства4. Например, в

жизни все более широкое применение находит использование электронных документов. Электронные документы обладают существенной спецификой. Эта специфика не вполне учитывается законодательством и судебной практикой, которые в большинстве случаев склонны рассматривать их в качестве хотя и своеобразных, но письменных доказательств. По отдельным гражданским и арбитражным делам электронные документы превращаются в главные, а порой по существу единственные доказательства, исследование и правильная оценка которых позволяет установить действительные обстоятельства дела. Думается, что вряд ли можно электронные документы автоматически приравнивать к традиционным письменным, а иные современные источники информации - к вещественным доказательствам. Необходимо подчеркнуть, что электронный документ является далеко не единственным «процессуальным подкидышем». Развитие научно- технического прогресса, проникновение его в производственные, а также бытовые отношения людей «вбрасывает» в залы судебных заседаний такого рода не предусмотренные процессуальным законом средства доказывания. Среди иных новых источников информации, которые де-факто уже существуют в судебной практике, необходимо назвать показания

специальных технических полученную из Интернета.

средств,

а

также

информацию,

На сегодняшний день о первом из числа названных источников информации в рамках действующего законодательства говорится лишь в ч. 1 ст. 26.2. Кодекса об административных правонарушениях РФ (КоАП). Под специальными техническими средствами здесь понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую проверку. По существу ничего не говорится о возможности использования показаний специальных технических средств в качестве средства установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел и в юридической литературе. Между тем анализ судебной и судебноарбитражной практики показывает, что данный источник информации порой имеет весьма существенное значение. Так, при рассмотрении гражданских дел о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу и др., возможны ссылки на показания приборов, определяющих скорость транспортных средств либо степень алкогольного опьянения водителя. В современную практику работы органов ГИБДД широко внедряются системы приборов, автоматически фиксирующих превышение скорости участниками дорожного движения, а также иные нарушения Правил дорожного движения 5. Показания приборов, содержащиеся в так называемых «черных ящиках», имеют весьма важное значение при расследовании авиационных катастроф и, соответственно, при рассмотрении гражданских дел о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью и имуществу пассажиров самолетов и иных граждан. Постепенно «черными ящиками» будут оснащаться и иные транспортные средства, в том числе автомобили. В зарубежной судебной практике уже появились отдельные судебные постановления, основанные главным образом на показаниях

«черного ящика» автомобиля6. В настоящее время в промышленном производстве, а также в быту с помощью показаний приборов определяют расход электроэнергии, воды, газа, потребление тепла, процент содержания спирта или жира в соответствующих напитках или продуктах. При разрешении определенных категорий гражданских и арбитражных дел соответствующим образом зафиксированные показания приборов рассматриваются в качестве допустимого и очень важного, а порой по сути решающего доказательства по делу. При рассмотрении судами общей юрисдикции и арбитражными судами дел о взыскании платы за услуги телефонной связи, по предоставлению тепла, электроэнергии и т. д. ответчик порой категорически отрицает факт предоставления ему такого рода услуг либо предъявленный к оплате их размер. В такого рода случаях к материалам дела приобщаются, а судом исследуются и оцениваются соответствующие производные письменные и вещественные доказательства, основанные на показаниях приборов, зафиксировавших как факт предоставления, так и объем предоставленных потребителям услуг. Автор настоящей работы предусмотренные процессуальным законодательством, а также фактически используемые в судебной практике источники информации условно разбивает на три группы. В первом разделе исследования речь идет о давно известных процессуальному законодательству источниках информации. Это — объяснения сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, а также заключения экспертов. Перечисленные источники информации давно уже стали традиционными средствами доказывания в гражданском и арбитражном процессе. Второй раздел работы посвящен сравнительно новым для гражданского и арбитражного процессуального права или нетрадиционным источникам информации. К их числу автор

относит ставшие не так давно легитимными аудио- и видеозаписи. В третьем разделе книги речь идет об источниках информации, процессуальный статус которых законодательно не вполне определен или е не определен совсем. Речь идет о консультациях, показаниях и заключениях специалистов, электронных документах, информации, полученной из Интернета, показаниях специальных технических средств, заключениях государственных органов и органов местного самоуправления. Здесь же излагается вопрос речь о доказательственном значении поведения сторон в гражданском и арбитражном процессе. Специфике каждого из перечисленных и реально используемых судами общей юрисдикции и арбитражными судами источников информации и особенностях порядка их представления, собирания и исследования посвящены соответствующие разделы настоящей работы.

Часть I. Традиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе Глава 1. Судебное доказывание как способ установления действительных обстоятельств гражданских и арбитражных дел Понятие судебного доказывания и судебных доказательств Рассмотрение и разрешение гражданских и арбитражных дел невозможно без сложной и многогранной деятельности лиц, участвующих в деле, и суда по представлению, собиранию, исследованию и оценке доказательств. Итогом этой деятельности должно стать и, как правило, является верное знание суда о фрагментах действительности, имеющих юридическое значение по обстоятельствам конкретного дела. Нормы, посвященные разным этапам доказательственной деятельности, занимают важное место в процессуальном законодательстве. В то же время в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве не существует норм, определяющих понятие судебного доказывания. Законодатель не согласился с предложением отдельных ученых, полагавших необходимым нормативно закрепить данное понятие7. Поскольку это понятие до

сих пор является дискуссионным, то оно может быть предметом лишь научных дефиниций. Судебное доказывание представляет собой сложную логикоправовую деятельность, субъектами которой выступают суд, лица, участвующие в деле, и их представители. Эта деятельность направлена на достижение судом верного знания о фактических обстоятельствах возникновения, изменения и прекращения правоотношений, ставших предметом судебного разбирательства. Она осуществляется в процессуальной форме путем утверждения лиц, участвующих в деле, о фактах, указания на доказательства, представления их суду, оказания судом содействия в собирании

доказательств, тщательного исследования доказательств судом при активном сотрудничестве с лицами, участвующими в деле, и правильной их оценке. Исходя из положений ст. 55 ГПК РФ и ст. 64 АПК РФ, доказательствами прежде всего являются сведения или информация о фактах. Эти сведения должны быть получены в предусмотренном законом порядке связаны и быть связанными с обстоятельствами, составляющими предмет доказывания. Теоретическим и практическим проблемам судебного доказывания и судебных доказательств в русской дореволюционной, советской и современной российской процессуальной науке посвящено значительное количество интересных исследований. Существенный вклад в изучение этой интереснейшей проблематики, в частности, внесли М. Г. Авдюков, В. Д. Арсеньев, С. Ф. Афанасьев, С. А. Барашков, О. В. Баулин, Л. А. Ванеева, Е. В. Васьковский, Ю. С. Гамбаров, А. X. Гольмстен, П. П. Гуреев, М. А. Гурвич, А. Г. Давтян, В. М. Жуйков, И. М. Зайцев, О. В. Иванов, А. Ф. Клейнман, А. С. Козлов, К. И. Комиссаров, Т. А. Лилуашвили, К. И. Малышев, В. В. Молчанов, С. В. Никитин, Ю. К. Орлов, Ю. К. Осипов, В. К. Пучинский, Л. Н. Ракитина, Г. М. Резник, И. М. Резниченко, И. В. Решетникова, Т. В. Сахнова, Л. П. Смышляев, М. С. Строгович, М. К. Треушников, А. И. Трусов, Д. Н. Чечот, М. С. Юдельсон, Т. М. Яблочков, В. В. Ярков. Исследованием проблем теории судебных доказательств в ряде своих работ занимался и автор этих строк. Отдавая дань творческим усилиям в развитии теории судебных доказательств вышеназванных, а также и ряда других ученых, хотелось бы особо подчеркнуть вклад в исследование данной сложнейшей проблемы С. В. Курылева. Названный автор, в сущности, заложил основы современной теории судебных доказательств. Его защищенная в 1953 г. и изданная в 1956 г. в виде монографии кандидатская диссертация формально была посвящена исключительно объяснениям сторон как доказательству в гражданском процессе. На самом же деле в указанной работе С. В.

Курылев заложил основы современной теории судебных доказательств. Конспективно суть этой теории сводится к следующему. Необходимые для разрешения конкретного дела факты, за редчайшим исключением, находятся в прошлом. Недоступные для непосредственного познания факты суд устанавливает опосредствованным путем, при помощи доказательств. Объективную возможность для опосредствованного познания фактов дает закон всеобщей, универсальной связи явлений природы и общества. Доказательством прежде всего и является известный факт, связанный с неизвестным. Поэтому известный факт может быть использован для познания неизвестного путем раскрытия связей между этими фактами. Сущность доказательства, по С. В. Курылеву, заключается в его связи с подлежащим установлению фактом. В то же время неверно было бы сводить связь доказательства с искомым фактом только к причинной связи, поскольку между явлениями природы и общества существуют и иные разнообразные формы связи. Но одного признака связи для определения судебного доказательства недостаточно. Закон определенным образом регламентирует порядок получения доказательств и указывает допустимые их источники. Существенное нарушение правил получения доказательств лишает последние значения судебных доказательств. Судебным доказательством следует считать факт, полученный из предусмотренных законом источников и предусмотренным законом способом, находящийся с искомым в судебном процессе фактом в определенной связи, благодаря которой он может служить средством установления объективной истинности искомого факта»8 (выделено нами. — А. Б.). Далее С. В. Курылев указывал: «До судебного разбирательства связь доказательства с искомым фактом носит предположительный характер, вследствие чего судебное доказательство в процессе его исследования и оценки проходит своего рода процессуальную эволюцию, которая может окончиться одним из трех результатов: 1)

установлением наличия связи искомого факта с фактом, представленным в качестве доказательства, который в связи с этим может быть положен в основу решения как доказательство, 2) установлением отсутствия связи у доказательства с искомым фактом, в связи с чем факт, представленный в качестве доказательства, должен быть отвергнут в качест​ве такового, 3) установлением невозможности сделать достоверный вывод о наличии или отсутствии связи доказательства с искомым фактом. В этом случае доказательство должно быть признано недостаточным. <…> Связь доказательства с искомым фактом может быть предельно близкой, выражающейся в одном звене, и более отдаленной, состоящей из многих звеньев. Совокупность явлений, через которые проходит связь доказательства с искомым фактом, будет составлять процесс формирования доказательства. Процесс формирования доказательства является категорией, которая для предотвращения ошибок в установлении истины должна быть обязательным предметом исследования и оценки наряду с источником доказательства и самим доказательством. В связи с этим необходимо знать особенности формирования различных видов доказательств, в частности личных и вещественных»9. При классификации доказательств на личные и вещественные особое мес​то занимают такие доказательства, как заключения экс​пертов, факты опозна​ния, результаты судебного эксперимента. «Эти доказательства могут быть получены минимум из двух источников: личного (например, эксперт) и вещественного (например, материалы, подвергнутые экспертному исследованию), в связи с чем их можно было бы назвать смешанными доказательствами»10. Другими словами, уже в своей первой крупной научной работе исследователь намечает решение важнейших проблем теории

судебных доказательств. Пока еще в конспективной форме здесь содержится основанный на положениях диалектической философии ответ на ряд принципиальных вопросов теории и практики процесса. Что представляют собой судебное доказывание и судебные доказательства? Каким образом следует классифицировать доказательства? Несколько позднее С. В. Курылев подготовил две большие по объему, а главное, блистательные по форме и содержанию статьи, которые навсегда вошли в золотой фонд литературы по гражданскому процессу. Первая из них называлась «Доказывание и его место в процессе судебного познания (в аспекте гражданскопроцессуального права»)11. Вторая же большая статья, а по сути, монографическое исследование, имеет наименование «Сущность судебных доказательств»12.

В чем же заключалось новаторство ученого? С. В. Курылев, пожалуй, единственный из советских процессуалистов, который к исследованию сложных правовых явлений не на словах, а на деле применил положения диалектической философии, а также иных общественных дисциплин, в частности логики. До исследований С. В. Курылева в процессуальной науке была полнейшая путаница в определении понятия доказывания. Доказывание судебное или процессуальное смешивали с доказыванием логическим или мыслительной деятельностью, происходящей в головах судей. Ученый по-настоящему глубоко разобрался в этой сложнейшей проблеме. Доказывание, по С. В. Курылеву, это прежде всего совокупность определенных процессуальных действий. Он подчеркивал: «Процесс установления истины… состоит из двух существенно отличных друг от друга по характеру и юридическим последствиям родов деятельности: 1) процессуального доказывания и 2) оценки доказательств. При этом оценка доказательств не следует за доказыванием, а пронизывает доказывание. Это две различного рода деятельности, подчиняющиеся качественно различным законам и осуществляемые различными субъектами процессуального права.

Оценку доказательств… закон предоставляет внутреннему убеждению судей. Оценка доказательств как мыслительный процесс, происходящий в головах у судей, подчиняется объективно существующим и не зависимым от воли людей законам: общим законам мышления, правилам логики. Представление же и исследование доказательств подчиняются законам юридическим, процессуальным, законам, которые создаются по воле людей и имеют лишь юридическую силу. Понятия логического доказательства и процессуального доказывания, взаимосвязанные и взаимообусловливающие друг друга, но регулируемые различными по характеру законами и изучаемые различными науками, лежат в различных плоскостях. Оценка доказательств — самостоятельная процессуальная категория, находящаяся вне границ понятия процессуального доказывания»13. С. В. Курылев дал необычайно глубокое и, с точки зрения автора этих строк, единственно правильное определение судебного доказывания. Ученый писал: «Раз мир — единое целое, раз все предметы, явления в мире связаны друг с другом, то и наш объект познания (предмет, явление) связан определенным образом с другими предметами, явлениями, которые, в свою очередь, связаны с иными предметами, явлениями и т. д. В силу универсальной зависимости и обусловленности всякое изменение в нашем предмете, явлении будет, с одной стороны, являться результатом определенных причин (изменения обусловливающих явлений, развития самого предмета, явления), во-вторых, оно определенным образом отразится на всех связанных с ним, зависимых от него и обусловливаемых им явлениях, произведя в них также определенные изменения; изменения последних вызовут, в свою очередь, изменения в иных связанных с ними явлениях и т. д. до бесконечности. Поэтому, если мы знаем существующие в природе связи, то,

пользуясь знанием связей, мы можем познавать неизвестные явления природы при помощи известных нам явлений. Знание связей означает знание того, какие изменения должны происходить в одних явлениях при определенном изменении в связанных с первыми других явлениях. <…> Известные явления, при помощи которых суд, основываясь на знании объективных связей явлений, познает неизвестные, и служат средствами установления объективной истинности наличия или отсутствия искомых фактов, т. е. доказательствами. …Взаимосвязь, взаимообусловленность предметов и явлений как один из наиболее общих законов объективной действительности и является той основой, которая дает возможность осуществлять опосредствованное познание неизвестных и недоступных для восприятия фактов при помощи связанных с ними известных фактов-доказательств. Наличие связи факта-доказательства с искомым фактом и является первым и главным существенным признаком доказательства, признаком, благодаря которому доказательство и может служить средством установления неизвестных фактов»14. Правда, позднейшие исследователи нередко критиковали и критикуют С. В. Курылева за то, что данное им определение доказательств якобы страдает «односторонностью и неполнотой, так как автор не учитывал того обстоятельства, что факты без процессуальных средств доказывания не могут быть вовлечены в процесс»15. Вряд ли с последним утверждением нужно спорить. Действительно, без процессуальных средств доказывания факты в процесс вовлечены быть не могут. В то же время думается, что те, кто критиковал и критикует ученого, не дочитали его работы до конца или не вполне разобрались в его взглядах на понятие судебного доказательства. Под судебным доказательством С. В. Курылев понимал «факт, полученный из предусмотренных законом источников (выделено

нами. — А. Б.) и предусмотренным законом способом, находящийся в определенной связи с искомым фактом, благодаря которому он может служить средством установления объективной истинности искомого факта»16. Неразрывная связь доказательственного факта,

т. е. интересующей суд информации, с помощью которой устанавливаются действительные обстоятельства дела, с источником этой информации, по существу, подчеркивается уже в самом названии диссертации и монографии «Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе». В процессуальной литературе порой незаслуженно критикуется и предлагавшееся С. В. Курылевым понятие судебного доказывания как способа опосредованного познания обстоятельств дела. Так, проф. М. К. Треушников со ссылкой на работу С. В. Курылева «Основы теории доказывания в советском правосудии» призывал критически оценивать взгляды С. В. Курылева, который якобы трактовал судебное доказывание «в отрыве от логической основы лишь как практическую деятельность, как “внешне объективированные процессуальные действия по представлению и получению необходимых данных для установления истины”»17. Т. В. Сахнова упрекает ученого в том, что он якобы «ограничивал познание логической деятельностью, а доказывание — деятельностью процессуальной»18. В то же время М. К. Треушников определяет судебное доказывание как «логико-практическую деятельность лиц, участвующих в деле, а также в определенной мере и суда, направленную на достижение верного знания о фактических обстоятельствах возникновения, изменения и прекращения правоотношений, осуществляемую в процессуальной форме путем утверждения лиц, участвующих в деле, о фактах, имеющих правовое значение, указания на доказательства, представления их суду, оказания судом содействия лицам, участвующим в деле, в собирании доказательств, исследования доказательств и оценки»19.

Сходным образом Т. В. Сахнова полагает, что судебное доказывание представляет собой «единство логической и процессуальной деятельности»20. Справедливы ли в данном случае адресованные С. В. Курылеву упреки проф. Т. В. Сахновой и проф. М. К. Треушникова? По предложению маститых исследователей обращаемся к монографии С. В. Курылева и обнаруживаем там следующее. Критикуемый автор писал: «Наука логика изучает доказательство как вид умозаключения. Между тем учение о доказательственном праве как часть науки процессуального права изучает не формы и законы мышления, а законы процесса, процессуальное право. Включать в предмет изучения этой науки законы мышления было бы излишне, так как этим уже занимается другая наука — логика. Это было бы и неверно, ибо каждая наука должна иметь свой точно определенный предмет. …Смешивать… законы мышления, которые являются независимыми от воли людей, с законами юридическими, создаваемыми людьми, нельзя. Таким образом, если законы мышления, законы логического доказательства могут быть открыты, познаны человеком, но не могут быть им созданы или преобразованы, то процессуальные законы доказательственного права создаются господствующим классом… и выражают его волю. Процессуальное доказывание зависит от доказательственного права и определяется им. Оно совершается в таких формах и такими способами, какими предписывает доказательственное право. Законы логического доказательства не могут быть предметом правового регулирования. <…> Не случайно поэтому, что нормы… доказательственного права не перечисляют правил, по которым происходит логическое доказательство, оно содержит лишь общее указание о том, что суд должен поступать сообразно с законами логического

доказательства. <…> Изучение же этих законов осуществляется не правовыми науками, а логикой. …Итак, процессуальное право устанавливает правила, обеспечивающие возможность применения законов логического доказательства, обеспечивающие получение судом необходимого и доброкачественного материала, достаточного для установления истины. Процессуальная деятельность участников процесса по доказыванию не может, следовательно, не только игнорировать правила логического доказательства, но вынуждена из них исходить и исходит в действительности»21. Далее С. В. Курылев следующим образом формулировал свои мысли: «Всякое процессуальное действие, входящее в состав доказывания, процессуальное действие любого участника процесса всегда соотнесено тем или иным образом с логическим доказательством. Сторона просит допросить свидетеля по исследуемым обстоятельствам дела не по наитию свыше, а по соображениям логического доказательства: если свидетель подтвердит определенный факт, то из этого будет следовать такойто вывод. По этим же соображениям поступает и суд, делая вывод на основании сообщенных свидетелем фактов о наличии других фактов. Требования логического доказательства пронизывают весь процесс доказывания. Но, несмотря на тесную связь между процессуальным доказыванием и логическим доказательством, наука доказательственного права не включает в основной предмет своего изучения доказательство в логическом смысле. Не может быть включен и умственный процесс по установлению искомых фактов в состав деятельности, называемой доказыванием. Доказывание — это прежде всего совокупность определенных процессуальных действий. Последние являются предметом процессуальных прав и обязанностей. Предметом процессуальных прав и обязанностей вообще не может быть чья бы то ни была мыслительная деятельность, им могут быть лишь внешне объективированные действия.

А поэтому задача доказательственного права состоит не в том, чтобы давать какие-либо предписания или запреты мыслительной деятельности судей, а лишь в том, чтобы, исходя из знания законов мышления, исходя из правильного понимания процесса формирования судейского убеждения, облегчить это формирование, создать ему наиболее благоприятные условия. Это достигается путем обоснованного регулирования процессуальных действий по доказыванию. В связи с этим процессуальным доказыванием как определенной совокупностью процессуальных действий могут быть названы не «мыслительные действия» по установлению истины, а лишь внешне объективированные процессуальные действия по представлению и получению необходимых данных для установления истины. Следовательно, процесс установления истины не синоним процессуального доказывания. Он слагается из существенно отличных друг от друга как по характеру, так и по юридическим последствиям: 1) процессуального доказывания и 2) оценки доказательств. При этом оценка доказательств не следует за доказыванием в качестве какого-то этапа познания, а пронизывает его (здесь и выше выделено нами. — А. Б.). Это две различного рода деятельности, подчиняющиеся качественно различным законам и осуществляемые различными субъектами процессуального права. Оценку доказательств… закон предоставляет внутреннему убеждению судей. Она как мыслительный процесс, происходящий в сознании судей, подчиняется объективно существующим и независимым от воли людей законам мышления, правилам логики. Представление же и исследование доказательств подчиняются юридическим законам, которые создаются по воле людей и имеют лишь юридическую силу. Понятия логического доказательства и процессуаль​ного доказывания взаимосвязаны и взаимообусловливают друг друга, но регулируются различными по характеру законами. Они изучаются различными науками и лежат в разных плоскостях.

Оценка доказательств — самостоятельная процессуальная категория, находящаяся вне границ понятия судебного доказывания»22. Спрашивается, можно ли из приведенных рассуждений С. В. Курылева сделать вывод о том, что он «ограничивал познание логической деятельностью, а доказывание — деятельностью процессуальной»? Разумеется, нет. Напротив, как со всей очевидностью вытекает из приведенных выше обширных цитат из его работы, ученый писал о взаимной связи процессуальной и логической деятельности в сложном процессе установления обстоятельств конкретных дел, деятельности, в которой доказывание логическое пронизывает доказывание процессуальное. Трудно переоценить вклад С. В. Курылева и в исследование сущности прямых и косвенных доказательств. До того как он занялся изучением данной проблемы, разница между прямыми и косвенными доказательствами определялась в литературе достаточно примитивно. По существу, она сводилась к тавтологии: прямые доказательства прямо устанавливают искомый факт, а косвенные устанавливают искомый факт косвенно. На самом же деле разница между прямыми и косвенными доказательствами заключается в различии однозначных и многозначных связей между явлениями природы и общества. «Однозначная связь, — писал ученый, — это такая связь явления (причины, условия или следствия), которая проистекает только в единственно возможном направлении. Например, отсечение головы человека (причина) влечет необходимо лишь одно следствие — смерть человека. Или — беременность как следствие может быть результатом лишь единственно возможной причины — зачатия. Многозначная связь — наоборот, это такая связь явления (причины, условия или следствия), которая может проистекать в различных направлениях. Например, смерть человека как следствие может быть результатом разных причин. Удар по голове как

причина в зависимости от ряда обстоятельств может влечь разные следствия: либо смерть, либо сотрясение мозга, либо иное тяжкое или легкое телесное повреждение. Многозначная и однозначная связи существуют объективно. Они существенно отличаются друг от друга. Их разграничение и анализ и дают нам… возможность правильно решить вопрос о сущности косвенных доказательств, их отличия от прямых доказательств, дает необходимую теоретическую базу для разработки методики исследования и оценки косвенных доказательств. …Объективной основой, на которой зиждется существование прямых и косвенных доказательств, которая дает теоретический критерий для их разграничения и оправдывает саму необходимость такого разграничения, является существование в объективной действительности многозначных и однозначных связей. Прямое доказательство — это такой известный факт, который в силу его однозначной связи с неизвестным фактом дает возможность сделать лишь один вывод о неизвестном факте — о наличии его или отсутствии; косвенное доказательство — это, наоборот, факт, дающий в силу многозначности его связей возможность для различных вероятных выводов. Поэтому заключение от него к искомому факту носит не характер единственной возможности, а лишь характер большей или меньшей вероятности. Отсюда и следует вывод об отмечаемой в литературе характерной черте косвенного доказательства — недостаточности его одного без других дока​зательств для установления искомого факта. Для установления искомого факта при помощи косвенных доказательств многозначность их связей должна быть сведена к единственной связи с искомым фактом путем исключения наличия связей косвенного доказательства со всеми иными фактами, кроме искомого; и лишь полное исключение всех возможных связей, кроме единственной, гарантирует установление истины при помощи косвенных доказательств.

Такое исключение осуществляется путем привлечения иных доказательств, необходимый минимум которых определяется в зависимости от характера связей данного конкретного случая»23. В настоящее время точка зрения С. В. Курылева на природу различий между прямыми и косвенными доказательствами, по существу, является общепризнанной24. О проблеме непосредственного познания судом фактов, входящих в предмет доказывания В юридической литературе в свое время был поставлен следующий вопрос. Распространенная в науке точка зрения о том, что суд в состоянии выяснить действительные обстоятельства дела единственным способом — путем судебного доказывания25,

является не вполне точной. В некоторых случаях суд в состоянии познавать обстоятельства дела и без доказывания — путем их непосредственного познания. По данному поводу крупнейший представитель российской дореволюционной науки гражданского процессуального права проф. Е. В. Васьковский в свое время отмечал следующее. По его мнению, суд может убедиться в истинности заявлений и утверждений сторон двояким способом: 1) посредством личного восприятия фактов, на которые ссылаются стороны, своими органами чувств (зрением, слухом, осязанием и т. д.) и 2) путем исследований доказательств, способных подтвердить соответствующий факт. Первый путь — прямой и непосредственный. Суд лично удостоверяется в состоянии и свойствах предметов, с которыми связаны утверждения сторон. «Если, например, истец утверждает, что ответчик запахал его участок, продал ему горькое вино или тухлую рыбу, то суд, чтобы проверить справедливость этих заявлений, досматривает спорный участок и его границы, пробует вино, нюхает рыбу. Этот способ удостоверения в истинности заявлений сторон принято называть личным осмотром.., ввиду того, что в большинстве случаев суд воспринимает факты, на которые ссылаются стороны, при помощи зрения. Но так как суду приходится пользоваться с этой целью и

другими органами чувств, то правильнее было бы употребить вместо термина “личный осмотр” термин “личное восприятие”»26. В советской юридической литературе вопрос о возможности познания судом обстоятельств дела не только с помощью доказывания, но в соответствующих случаях и путем непосредственного, чувственного восприятия дополнительно был разработан С. В. Курылевым. По мнению автора, непосредственная форма судебного познания применяется в тех случаях, когда воспринимаемый судом объект сам является объектом познания. С. В. Курылев считал, что существует целая группа фактов, которые, возникнув до процесса и вне процесса, продолжают существовать и во время процесса. Порой именно с их наличием в момент разбирательства дела закон связывает определенные юридические последствия. «Особенность, характеризующая эти факты, — подчеркивал ученый, — заключается в их длящемся состоянии, в связи с чем их можно назвать “фактами-состояниями”». В качестве примеров фактов-состояний, которые могут быть непосредственно, без помощи доказательств, познаны судом, С. В. Курылев называл размер земельного участка, способность вещи к делимости без потери ее хозяйственного назначения, характер изолированности спорной комнаты, ее положение, как проходной или смежной с проходной, состояние дома или определенный дефект вещи и т. д. Автор указывал, что в отдельных, сравнительно редких случаях предметом непосредственного восприятия суда могут явиться не только факты-состоя​ния, но и факты-события, факты-действия. К их числу могут относиться смерть стороны, последовавшая в ходе судебного заседания, возвращение ответчиком долга истцу в судебном заседании и некоторые другие. С.В. Курылев указывал, что убедительность результатов непосредственного познания больше, чем познания опосредованного27. Автор полагал, что вопрос о формах судебного познания имеет не только теоретическое, но и практическое значение. В обоснование данной точки зрения он приводил следующее соображение. Если доказывание является единственной формой судебного познания,

то в тех случаях, когда суду почему-либо приходится воспринять нечто непосредственно, в частности лжесвидетельство, отказ свидетеля от дачи показаний, то суд не вправе разрешать вопрос об ответственности этих лиц, руководствуясь своим непосредственным познанием. Этот вопрос должен решаться в другом процессе. Приведенные С.В. Курылевым ситуации «непосредственного судебного познания», как и все остальные примеры такого рода, представляются не вполне удачными в силу следующего. Вряд ли суд может непосредственно воспринимать факт заведомого лжесвидетельства. В типичной ситуации вывод о правдивости показаний свидетеля либо лжесвидетельстве может быть сделан судом лишь после исследования и оценки судом всей совокупности исследованных по делу доказательств. Анализ судебной практики показывает, что в судебных постановлениях никогда не употребляются термины «лжесвидетельство», «ложные показания». Сталкиваясь со случаями заведомого лжесвидетельства, которые, к сожалению, не являются такой уж редкостью, суд обычно характеризует их в качестве недостоверных, надуманных, противоречащих другим исследованным по делу доказательствам и т. п. Что же касается отказа от дачи свидетелями показаний, то такая ситуация в судебной практике, конечно же, встречается, но, как правило, в завуалированной форме. Достаточно часто потенциальный свидетель отказывается сотрудничать с соответствующим лицом, участвующим в деле, и отказывается фигурировать в судебном заседании в качестве свидетеля. О допросе таких свидетелей участники процесса обычно ходатайств не заявляют. Относительно распространенными бывают и ситуации, когда, получив судебную повестку, свидетель под разными предлогами или вовсе без какой-либо мотивировки своего поведения в судебное заседание не является. Что же касается прямого отказа свидетеля от дачи показаний в судебном заседании, то такого рода ситуация крайне маловероятна.

И наконец, по действующему законодательству вопрос об ответственности за лжесвидетельство и отказ от дачи свидетелем показаний, разумеется, решается в другом процессе. Нелишне также констатировать, что в современной практике по уголовным делам случаев привлечения к уголовной ответственности по ст. 307–308 УК РФ практически не встречается. Что же касается иных приводившихся С. В. Курылевым ситуаций, а именно уклонения стороны от явки в суд для личных объяснений, непредставления необходимых для разрешения дела и заведомо у нее находящихся доказательств, неоспаривания утверждений противника, отказа от объяснений по обстоятельствам дела, то они в судебной практике действительно встречаются. Однако можно ли их квалифицировать в качестве непосредственного познания судом фактов? Такого рода поведение стороны может объясняться самыми разными обстоятельствами. Самое же главное заключается в том, что указанные действия или бездействие напрямую не связаны с фактами, входящими в предмет доказывания. Речь идет не о непосредственном восприятии судом юридических фактов, но лишь об определенном поведении сторон, которое, впрочем, может иметь известное доказательственное или процессуальное значение. В обоснование тезиса о возможности непосредственного познания судом определенных фактов С. В. Курылев приводил следующий случай из судебной практики прошлых лет. В производстве суда Загорского района Московской области в свое время находилось дело по иску Осипова к квартирантке Кратировой о взыскании расходов по отоплению общей печи. По утверждению истца, отопление печи в течение трех лет производил он один. Не признавая иска, Кратирова объяснила, что истец отопления за свой счет не производил. Более того, в последнюю перед обращением в суд зиму он с целью вынудить ее к выселению вовсе не отапливал общей печи, оборудовав в своей комнате железную печь для отопления только своего помещения. Доказывать этот факт (как отопления, так и неотопления), писал С. В. Курылев, путем свидетельских показаний было довольно

затруднительно. Свидетели, на которых сослалась Кратирова, могли лишь подтвердить некоторые обстоятельства: во время их посещения в комнате у Кратировой было холодно, ответчица продолжительное время болела. Осипов объяснил, что печь не была топлена 2–3 дня в связи с теплой погодой. Суд при осмотре на месте установил следующие факты: наличие в комнате Кратировой «специфического запаха сырости», наличие в комнате Осипова железной печи. Анализируя данный случай из судебной практики, ученый полагал, что в изложенной ситуации «суд непосредственно воспринял различные факты-состояния, в том числе такой важный факт, как “специфический запах сырости”. В передаче свидетеля указанный факт в значительной мере утратил бы свое доказательственное значение как в отношении его убедительности, так и с точки зрения проверки достоверности. Другой важный для установления истины факт, обнаруженный при осмотре, — наличие в комнате Осипова железной печи — мог не только потерять доказательственное значение, но и вообще мог исчезнуть для дела, если бы суд решил проверить данный факт не осмотром на месте, а иным путем, например истребованием справки от органов пожарного надзора, дав таким образом истцу возможность убрать печь. И дело могло быть разрешено неверно»28. Заканчивая изложение вопроса о непосредственном познании судом обстоятельств дела, С. В. Курылев формулировал следующие выводы: «При судебном разбирательстве возможны и допустимы две формы познания фактов: познание опосредствованное (при помощи доказательств) и познание непосредственное (при помощи чувственного восприятия этих фактов). …Непосредственное познание применимо в отношении фактов, не требующих для их познания специальных знаний и доступных для непосредственного чувственного восприятия. Такими фактами является большинство фактов-состояний, ими могут быть действия

и события. …Непосредственное познание, осуществляемое в процессуальных формах, не противоречит принципам процессуального права. Оно допускает возможность проверки его правильности, а также содействует убедительности судебных постановлений. В случаях, когда заинтересованное лицо может помешать суду раскрыть истину, непосредственное познание при помощи осмотра на месте в силу оперативности данного процессуального действия может служить действенной гарантией установления истины»29. В процессуальной литературе положения, высказанные Е. В. Васьковским и развитые С. В. Курылевым, нашли поддержку ряда авторов. Так, Ю. К. Осипов предлагал включить в ГПК РФ указание о том, что фактические данные должны быть установлены предусмотренными процессуальным законом средствами, кроме случаев, когда соответствующие данные могут быть получены путем непосредственного их восприя​тия судьями в ходе судебного разбирательства30. В. В. Ярков, поддерживая точку зрения о процессуальном познании как опосредованном познании, обращал внимание на то, что процессуальные юридические факты устанавливаются судом непосредственно, поэтому здесь нет потребности в доказывании31.

По мнению А. А. Власова, исходя из практики рассмотрения гражданских дел, сформулированный С. В. Курылевым перечень фактов, которые могут быть познаны судом без доказывания, можно было бы продолжить. Например, сюда можно было бы отнести ряд фактов-состояний, имеющих порой решающее значение по жилищным делам. В частности, к ним относятся размер, планировка и состояние жилых и подсобных помещений в квартире, наличие или отсутствие в ней современных коммунальных удобств (ванны, туалета), уровень естественного освещения или шума, наличие или отсутствие сырости, наличие или отсутствие запорных приспособлений в квартире или комнатах и их характер. На определенные факты-состояния суд порой ссылается при разрешении брачно-семейных споров, например дел о лишении

родительских прав и о передаче детей на воспитание. Так, довольно типичны ссылки на то, что «жилая площадь находится в антисанитарном состоянии», «квартира находится в антисанитарном состоянии», а ребенок «неухоженный», «в квартире грязь, дети не имеют постельного белья, у них нет места для занятий»32. Однако если обратиться к реальной судебной практике, то все перечисленные А. А. Власовым так называемые фактысостояния суд познает исключительно опосредованным путем. Соответствующую информацию суд чаще всего получает из актов обследования, прилагаемых к заключениям органов образования, а также из показаний свидетелей.

В обоснование точки зрения о том, что порой встречаются случаи, когда познание тех или иных обстоятельств дела с помощью доказательств является затруднительным или невозможным, А. А. Власов приводит и отдельные случаи из судебной практики. Так, в одном из московских судов рассматривалось дело по иску Гришаевой к Ратовой о признании договора обмена жилыми помещениями недействительным. Предоставленная Гришаевой в порядке обмена квартира каких-либо недостатков сама по себе не имела. Однако дом, в котором она находилась, был расположен в непосредственной близости от автобусного парка, производственная деятельность которого была связана с сильным шумом в вечернее время и мешала отдыху жильцов. Суд попытался установить интересующие его факты путем непосредственного восприятия. Однако осмотр квартиры был произведен в дневное время, когда вокруг дома и в квартире была тишина. Исходя из этого, суд пришел к выводу, что квартира дефектов не имеет, находится в хорошем состоянии, а претензии Гришаевой неосновательны, в связи с чем ее иск был отклонен. Кассационная инстанция решение суда оставила без изменения. Позднее состоявшиеся по делу судебные постановления были пересмотрены в порядке надзора. В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РСФСР, которым состоявшиеся по делу постановления были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в частности, указывалось,

что «недостатком жилой площади является не только качество жилой площади, но и те условия, в которых она находится». При новом судебном разбирательстве иск Гришаевой был удовлетворен. Причем проверить условия, в которых находилась квартира, целесообразнее всего было путем непосредственного восприятия их судом для получения ответа на вопрос о том, в какой степени производственная деятельность автопарка мешала отдыху жильцов. Сходные обстоятельства имели место по следующему делу. П-ва обратилась в Таганский межмуниципальный суд г. Москвы с иском к П-ву о принудительном обмене жилой площади. Возражая против варианта обмена, ответчик, в частности, ссылался на то, что под окнами дома, в котором расположена предлагаемая ему квартира, проходит железная дорога. Оспаривая данное утверждение ответчика, истцы поясняли, что железная дорога находится на расстоянии 15 минут ходьбы от дома. Обстоятельство, о котором идет речь, по существу, имело решающее значение для правильного разрешения спора. Поэтому суду следовало путем выхода на место установить, на каком расстоянии от дома, в котором в случае удовлетворения иска должен проживать П-в, проходит железная дорога и каким образом это может сказаться на условиях проживания в квартире. Однако суд этого не сделал, ограничившись указанием в решении со слов ответчика П-ва, что предлагаемая ему по варианту обмена квартира находится вблизи железной дороги. Результаты разрешения дела могли бы быть иными, если бы суд путем выхода на место и непосредственного восприятия сам бы определил, на каком расстоянии от дома находится железная дорога и сопровождается ли соседство с ней каким-либо вредным шумовым фоном33. Приводя вышеуказанные случаи из опубликованной судебной практики, А. А. Власов предлагал в ГПК РФ закрепить возможность установления судом отдельных обстоятельств гражданских дел без доказывания, путем их непосредственного чувственного восприятия. Точка зрения о возможности непосредственного познания судом

обстоя​тельств дела является оригинальной и на первый взгляд достаточно убедительной. Однако вряд ли подобные рассуждения должны служить поводом для внесения соответствующих изменений в ГПК РФ. Прежде всего ситуаций такого рода очень немного. Кроме того, в рамках гражданского судопроизводства все подобные случаи будут трансформированы в предусмотренные законом письменные доказательства — протоколы совершения соответствую​щих процессуальных действий (ст. 58, 66, ч. 1 ст. 71, 75, 81, 184 ГПК РФ). Многие из числа приводимых в литературе примеров непосредственного восприятия судом обстоятельств дела далеко не бесспорны. В частности, для определения способности вещи к делимости без потери ее хозяйственного назначения вряд ли всегда необходимо эту вещь осмотреть. Размер земельного участка либо характер изолированности спорной комнаты, ее положение, как проходной или смежной с проходной, как правило, устанавливаются судом путем исследования соответствующих письменных доказательств. Состояние дома или определенный дефект вещи суд может познать непосредственным путем. Однако и дом, и соответствующая вещь, с точки зрения установления обстоятельств гражданского дела, будут являться не более чем вещественными доказательствами и будут осмотрены и исследованы судом по правилам исследования вещественных доказательств. Редчайший случай смерти стороны, последовавшей в ходе судебного заседания, суд действительно может наблюдать непосредственным путем. Однако в материалах дела этот прискорбный юридический факт будет зафиксирован отнюдь не в форме процессуального документа, отражающего результаты непосредственного восприятия указанного события судом. (Имеются в виду судебное определение, специально составленный по этому поводу протокол, запись в протоколе судебного заседания и т. п.) К материа​лам дела, конечно же, необходимо будет приобщить копию свидетельства о смерти соответствующего лица.

Сходным образом факт возвращения в судебном заседании ответчиком долга истцу найдет отражение не в протоколе судебного заседания, а в заявлении истца об отказе от иска. То же самое касается познания судом процессуальных фактов. Все эти факты находят свое отражение в процессуальных или иных документах, например документах, исходящих от почтового ведомства. Нет какой-либо специфики и в ситуациях, о которых в свое время писал проф. Е. В. Васьковский. Разумеется, при желании суд может осмотреть запаханный ответчиком участок и лично удостовериться в специфических вкусовых качествах горького вина или тухлой рыбы. Но это непосредственное познание принципиально ничем не будет отличаться от восприятия судом иных предметов, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, т. е. вещественных доказательств (ст. 73 ГПК, ст. 76 АПК). Исследуя вещественные доказательства (в приводившихся Е. В. Васьковским примерах, дегустируя вина или рыбу), суд, вне сомнения, познает отдельные фрагменты объективной действительности. Кстати говоря, элементы непосредственного восприятия могут иметь место и при исследовании других доказательств. Например, суд исследует текст заключенного сторонами договора, заслушивает объяснения истца, явившегося в суд на костылях, по делу о возмещении вреда, причиненного его здоровью, и т. п. Однако этих непосредственно воспринимаемых судом фрагментов объективной реальности никогда не бывает достаточно для разрешения дела по существу. Они всегда должны быть объективированы в предусмотренную законом процессуальную форму и непременно дополнены информацией, полученной судом из других источников. Поэтому критикуемый взгляд вряд ли может быть признан верным даже с теоретической точки зрения. Если же обратиться к практическому аспекту данной теории, то, создав различные проблемы и осложнения как в теоретическом, так и в практическом плане, она вряд ли способна привести к каким-либо позитивным результатам.

Согласившись с данной точкой зрения, законодатель вынужден был бы записать в ГПК РФ и АПК РФ, что судебное познание может быть непосредственным и опосредованным. Далее в Кодексах нужно было бы определить, в какого рода ситуациях судебное познание будет непосредственным, по каким правилам оно осуществляется и какие из этого следуют последствия. И наконец, критикуемый взгляд вывел бы из круга предусмотренных законом средств доказывания вещественные доказательства, поскольку их внешний вид, свойства, место нахождения или иные признаки зачастую непосредственно воспринимаются судом. Взгляд о возможности непосредственного, без доказывания, восприятия судом обстоятельств дела не способен подтвердить и случаи из судебной практики, приводившиеся С. В. Курылевым и А. А. Власовым. С точки зрения закона, квартира или дом, расположенные в определенной окружающей среде с ее специфическими особенностями, в том числе шумовым и иным негативным сопровождением, являются не более чем вещественным доказательством. Извлечь имеющую значение для правильного разрешения дела информацию, установить внешний вид, свойства, место нахождения или иные признаки и состояния соответствующих объектов материального мира суд сможет путем его осмотра, а с учетом конкретных обстоятельств дела — местного осмотра (ст. 184 ГПК РФ, ст. 78 АПК РФ). Разумеется, в рассуждениях ученых, полагающих, что суд может непосредственно познавать отдельные обстоятельства дел, имеется определенное рациональное зерно. Ведь в соответствии с ч. 1 ст. 157 ГПК, ст. 162 АПК суд при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи. Элемент непосредственного восприятия судом отдельных фрагментов объективной действительности бывает особенно наглядным при исследовании вещественных

доказательств. Например, суд может осмотреть поврежденный в ДТП автомобиль, полученную из химчистки или швейной мастерской вещь, испорченную ответчиком по утверждению истца. В случае возникновения спора, связанного с продажей или поставкой продуктов ненадлежащего качества, суд при желании может попробовать горькое вино, понюхать тухлую рыбу, а также «полакомиться» и иными кулинарными «изысками». Впрочем, вряд ли современный не всегда в достаточной степени любопытный и уж точно перегруженный делами российский судья способен совершать такого рода «подвиги». Ему значительно проще и удобнее, не выходя из зала судебного заседания, устанавливать имеющие значение по делу юридические факты путем исследования письменных доказательств, заслушивания объяснений сторон, показаний свидетелей и т. д. Даже в тех случаях, когда суд исследует важные вещественные доказательства, вряд ли всегда можно согласиться с тем, что он непосредственно воспринимает юридические факты, которые затем можно будет положить в основу судебного решения. Например, осмот​рев попавший в ДТП автомобиль, суд сможет зафиксировать в протоколе судебного заседания или в протоколе осмотра на месте наличие определенных повреждений на корпусе машины. Но совершенно очевидно, что такого рода восприятие судом фрагмента действительности не способно дать ответ на большинство подлежащих установлению для разрешения дела фактов. По чьей вине произошло ДТП? Каков реальный объем полученных в ДТП повреждений? Какие из нуждающихся в ремонте или замене узлов и агрегатов автомобиля были повреждены в результате данного ДТП, а какие были получены в более ранний период? Подлежит ли машина восстановлению и ремонту? Какова стоимость такого ремонта? Число подобных вопросов при желании можно было бы продолжить. Разумеется, что ответ на эти и иные имеющие значение для правильного разрешения дела вопросы может быть найден судом путем исследования и оценки иных доказательствобъяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, заключений экспертов и т. д.

Если согласиться с точкой зрения о возможности непосредственного (без исследования доказательств) познания судом обстоятельств дела, то необходимо будет вносить серьезные коррективы в теорию процессуального права. Нужно будет также вносить существенные изменения и дополнения в ГПК РФ и АПК РФ, а возможно, и в УПК РФ и КоАП РФ, которые бы рег​ламентировали порядок непосредственного познания судом обстоятельств дела. Если же обратиться к практике процесса, которая всегда была критерием правильности или неправильности соответствующих теорий, то практика ничего позитивного от такого рода новаций получить не сможет. Непосредственное познание судом тех или иных обстоятельств может быть сведено лишь к уже известному осмотру вещественных доказательств (осмотру на мес​те) либо непосредственной фиксации судом определенных обстоятельств процессуального плана. Что же касается так называемых фактов-состояний, то информацию о запаханном участке, особенностях планировки жилого помещения, степени ухоженности или неухоженности ребенка, о праве на воспитание которого спорят его родители, и тому подобные обстоятельств суду значительно проще и привычнее установить с помощью предусмотренных законом средств доказывания. События, как приятные для отдельных участников процесса, например возврат долга, так и печальные и даже трагические (смерть стороны, убийство в зале судебного заседания или на пороге суда34), найдут отражение в судебных постановлениях не в качестве результата непосредственного судебного восприятия, а на основании соответствующих юридических и процессуальных документов. Глава 2. Объяснения сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц. Признание Понятие объяснения сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц как доказательства Объяснения сторон, пожалуй, являются самым распространенным

средством доказывания в гражданском процессе. Вряд ли можно найти какое-то дело искового производства, где бы стороны или хотя бы одна из них не дали суду своих объяснений по обстоятельствам возникшего спора. Статья 55 ГПК РФ на первом месте среди предусмотренных законом средств доказывания называет объяснения сторон и третьих лиц. Данному источнику информации специально посвящена ст. 68, которая так и называется: «Объяснения сторон и третьих лиц». Некоторые авторы считают необходимым выделять отдельные категории дел, в которых, по их мнению, объяснения сторон как доказательство используются чаще, нежели по другим делам. Это споры: — вытекающие из семейных правоотношений. В такого рода делах объяснения сторон использу​ются всегда, поскольку речь идет о сфере межличностных отношений сторон, их личных действиях, о которых они осведомлены лучше других. Сюда относятся споры о детях, включая оспаривание и установление отцовства; — о защите авторских прав, где объяснения сторон являются одним из са​мых распространенных видов доказательств. Поскольку творчество, результа​том которого является создание произведения, неред​ко недоступно документальной фиксации, во многих случаях необходимые для разрешения дела сведения могут быть представлены только автором произведения, т. е. стороной в процессе; — из трудовых правоотношений (о восстановлении на работе и др.); — о компенсации морального вреда. Здесь объяснения сторон — это перво​начальная информация о фактах, поскольку предме​том судебного исследования выступают явления субъективного характера (страдания), представления о которых различны у каждого участника процесса. Может получиться так, что объяснения лица о его нравственных и физических страданиях будут

единственным доказательством35. С подобной постановкой вопроса вряд ли можно согласиться. Действительно, по большинству из перечисленных категорий дел объяснения сторон как доказательство имеют чрезвычайно важное значение. Однако при их рассмотрении и разрешении нельзя обойтись и без иных средств доказывания (письменных доказательств, заключений экспертов и т. д.). В то же время трудно найти не только определенную категорию гражданских дел, но и конкретные гражданские дела, в которых можно было бы обойтись без использования объяснений сторон и в которых бы они так или иначе не фигурировали. Несколько меньшее, но весьма существенное значение имеют объяснения сторон и других лиц, участвующих в деле, в арбитражном процессе. На основании ч. 2 ст. 64 АПК РФ объяснения лиц, участвующих в деле, допускаются в качестве доказательства. Однако, в отличие от ст. 55 ГПК РФ, ставящей объяснения сторон и третьих лиц на первое место среди преду​смотренных законом средств доказывания, АПК РФ данному средству доказывания отводит лишь второе место после письменных доказательств. С учетом специфики арбитражного процесса такое предпочтение является вполне понятным и оправданным. В арбитражном процессе статус судебного доказательства имеют и объяснения лиц, участвующих в деле, полученные путем использования систем видеоконференц-связи (ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Под влиянием прогрессивных тенденций в развитии арбитражного процессуального законодательства начал просыпаться и наш достаточно консервативный Верховный Суд РФ. По одному из внесенных им в Государственную Думу законопроектов предполагается введение в гражданское судопроизводство систем видеоконференц-связи. Согласно проекту закона о внесении дополнений и изменений в ГПК РФ, планируется оборудовать системами видеоконференц-связи 6601 зал судебных заседаний. Это помимо тех залов, где такая аппаратура уже

установлена36. В теории судебных доказательств объяснения сторон и третьих лиц классифицируют на отдельные виды. По форме или по способу доведения информации до суда объяснения сторон могут быть устными или письменными37. Объяснения истца или иного юридически заинтересованного в исходе дела лица об обстоятельствах дела содержатся уже в исковом заявлении (или заявлении), с которого начинается процесс. По закону истец должен обосновать свое требование и указать в исковом заявлении обстоятельства, на которых оно основано (ст. 131, 247, 267, 270, 277 и другие статьи ГПК РФ, ст. 125, 193 и другие статьи АПК РФ). Это первое сообщение юридически заинтересованного в исходе дела лица о фактах. Если ответчик подает письменные возражения на иск, то в них тоже могут содержаться указания на определенные факты. В объяснениях сторон, особенно если речь идет об объяснениях стороны — гражданина, сведения чаще всего представляют собой довольно сложный конгломерат. В них можно выделить: 1) сообщения и сведения о фактах; 2) различные волеизъявления; 3) суждения о юридической квалификации правоотношений; 4) мотивы, аргументы, с помощью которых каждая сторона освещает фактические обстоятельства в выгодном для себя аспекте; 5) выражение эмоций, настроения и соображений этического порядка38. В любом случае, какие бы элементы ни пришлось выделять в объяснениях, доказательствами они являются лишь в той части, где содержатся сведения, информация об обстоятельствах дела. Другие заявления сторон, содержащие различного рода ходатайства, доводы и соображения по обсуждаемым в процессе вопросам, правовую оценку тех или иных обстоятельств, доказательствами не являются.

Утверждения и признания сторон По содержанию объяснения сторон делятся на утверждения и признания. Утверждение содержит сведения о фактах, существование которых должно доказываться самим лицом, утверждающим то или иное положение. Признание — это такое объяснение, в котором содержится информация о фактах, существование которых должна доказывать другая сторона. Более подробно о признании пойдет речь в конце настоящей главы. Некоторые ученые классификацию объяснений сторон и третьих лиц на утверждения и признания считают не вполне точной. Например, саратовские процессуалисты полагают, что в зависимости от характера объяснений сторон их следует относить к одной из следующих четырех групп: утверждение, признание, возражение, отрицание. Они считают данную классификацию более полной и де​тальной39. В частности, И. М. Зайцев полагал, что отрицание является «самостоятельным способом судебной защиты, разновидностью доказательственной информации, при кото​ром сторона не соглашается с позицией другой стороны без приведения каких-либо доказательств»40. Объяснения сторон или объяснения юридически заинтересованных в исходе дела лиц? Объяснения сторон являются одним из самых распространенных средств доказывания в гражданском и арбитражном процессах. В то же время терминология, используемая ГПК РФ для обозначения средства доказывания, о котором идет речь, является не вполне точной. Ведь суды общей юрисдикции рассматривают не только исковые дела, но также дела, возникающие из пуб​лично-правовых

отношений и дела особого производства. Соответственно, наряду со сторонами и третьими лицами в гражданском процессе участвуют и иные, юридически заинтересованные в исходе дела лица. Это — заявители и другие заинтересованные лица, участвующие в делах, возникающих из публичных правоотношений, и в делах особого производства. Получаемая судом от указанных субъектов информация также является доказательством. Процессуальное значение такого рода информации и процессуальный порядок ее исследования, по существу, аналогичны процессуальному значению и процессуальному порядку исследования объяснений сторон и третьих лиц. Таким образом, используемый в ГПК РФ термин «объяснения сторон и третьих лиц» является слишком узким. Исходя из буквы закона, под него не подпадают объяснения лиц, участвующих в делах, возникающих из пуб​лично-правовых отношений, и в делах особого производства. Напротив, употребляемый в ст. 64, 81 и 162 АПК РФ термин «объяснения лиц, участвующих в деле» чрезмерно широк. Ведь доказательственное значение имеют объяснения не всех, но главным образом юридически заинтересованных в исходе дела лиц. В отличие от этого объяснения, скажем прокурора, информации доказательственного значения обычно не содержат. Чаще всего в них речь идет о толковании норм права. Более верно, с нашей точки зрения, вопрос о терминологии решен в ГПК Республики Беларусь. § 1 гл. 22 этого Кодекса называется «Объяснения сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц». В соответствии со ст. 183 ГПК Республики Беларусь стороны и другие юридически заинтересованные в исходе дела лица сообщают суду сведения о предмете доказывания, о каждом из фактов, входящих в предмет доказывания, о доказательствах, с помощью которых можно подтвердить или опровергнуть существование этих фактов. Статья 185 ГПК Республики Беларусь определяет порядок допроса сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц.

Стороны и другие юридически заинтересованные в исходе дела лица дают суду объяснения о подлежащих установлению фактах в устной форме и могут ходатайствовать о приобщении к делу своих письменных объяснений. Здесь же подчеркивается, что доказательственное значение имеют также объяснения юридически заинтересованных в исходе дела лиц, содержащиеся в заявлениях и других процессуальных документах. Поскольку в ГПК РФ и АПК РФ данное средство доказывания именуется не вполне точно, представляется целесообразным внести в терминологию этих кодексов соответствующие уточнения. Исходя из систематического и логического толкования положений ГПК РФ и АПК РФ, представляется более верным обозначать данное средство доказывания термином «объяснения сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц». По указанной причине автор настоящей работы позволит себе в соответствующих местах своего исследования вести речь не об объяснениях сторон и третьих лиц или об объяснениях лиц, участвующих в деле, а об объяснениях сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц. Впрочем, для краткости возможно употребление и кратких условных терминов «объяснения сторон» или «объяснения лиц, участвующих в деле», под которыми в контексте настоящей работы необходимо понимать объяснения всех юридически заинтересованных в исходе дела лиц. Процессуальная форма объяснений юридически заинтересованных в исходе дела лиц Как уже указывалось выше, объяснения лиц, участвующих в деле, суд может воспринимать в двух формах — устной и письменной. В письменной форме эти объяснения, наряду со ссылками на действующее законодательство и анализом норм материального и процессуального права, в тех или иных объемах, как правило, содержатся в разнообразных процессуальных документах: исковых заявлениях, возражениях относительно исковых требований, в различного рода ходатайствах, заявлениях и т. д.

Нередко лица, участвующие в деле, и их представители составляют письменные объяснения, в которых подробно излагаются обстоятельства дела. Устные же объяснения лица, участвующие в деле, дают непосредственно в судебном заседании, причем именно с них начинается судебное следствие. Сначала заслушиваются объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, после этого ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, а затем слово для объяснений предоставляется другим лицам, если они участвуют в данном деле. Лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы. Судьи вправе задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент дачи ими объяснений. Объяснения в письменной форме лиц, участвующих в деле, в случае их неявки, а также в некоторых других, предусмотренных законом случаях (ст. 62, 64 ГПК РФ) оглашаются председательствующим (ст. 174 ГПК РФ). Возможна и такая ситуация, когда, дав устные объяснения и ответив на вопросы судьи и участников процесса, лицо, участвующее в деле, просит приобщить к материалам дела свои письменные объяснения. Нередко в порядке подготовки дела к слушанию представляются письменные объяснения ответчика в форме возражений или отзыва на иск (п. 2 ч. 2 ст. 149, ст. 131 АПК РФ). Причем в соответствии со ст. 68 ГПК РФ ст. 81 АПК РФ в качестве доказательства может рассматриваться лишь та часть объяснений лиц, участвующих в деле, в которой содержатся сведения о фактах, имеющих значение для дела. Специфика объяснений юридически заинтересованных в исходе дела лиц как доказательства.Обязаны ли они говорить суду правду? Если стороной или другим юридически заинтересованным в исходе дела лицом является гражданин, то данные им объяснения будут относиться к личным средствам доказывания. Однако

в

гражданском

процессе

нередко

участвуют

и

юридические лица. Что же касается арбитражного процесса, то участвующие в нем субъекты, по общему правилу, являются юридическими лицами. Данное обстоятельство вызывает определенные затруднения с точки зрения отнесения объяснений этих субъектов к традиционным классификационным рядам (личные — вещественные; личные — вещественные — письменные). Во всяком случае, в объяснениях, которые даются от имени юридического лица его органами или представителями, трудно усмотреть личностный элемент. Если эти объяснения в судебном заседании даются в устной форме, то, воспользовавшись современным сленгом, можно сказать, что так или иначе они сводятся к озву​чиванию составленных от имени юридического лица письменных объяснений. Поэтому, с точки зрения классификации по источнику, объяснения, которые даются от имени участвующих в гражданском или арбитражном процессе юридических лиц, правильнее отнести к письменным доказательствам. Если стороной или другим юридически заинтересованным в исходе дела лицом является гражданин, то по ряду моментов они являются сходными с показаниями свидетелей. В частности, М. А. Гурвич полагал, что объяснения сторон ничем не отличаются по сво​ему действию от свидетельских показаний, порядок их представления схож с порядком допроса свидетеля, поэтому правильнее именовать это доказательство как «показа​ния сторон»41. И в одном, и в другом случаях источником информации является человек с его биологическими и психологическими возможностями и особенностями восприятия, запоминания и воспроизведения информации. Окружающий мир человек воспринимает с помощью своих органов чувств: зрения, слуха, обоняния и осязания. Получив соответствующую информацию, чаще всего на основе увиденного или услышанного, человек определенным образом ее перерабатывает и сохраняет в памяти на некоторый срок.

В то же время возможности для восприятия, удержания в памяти и по прошествии относительно длительного отрезка времени воспроизведения информации неким «средним человеком»

довольно ограничены. Кроме того, качество восприятия, сохранения в памяти и воспроизведения информации будет зависеть от следующих весьма важных моментов. Прежде всего это особенности органов чувств конкретного индивидуума. Насколько хорошо определенный человек, например дающий показания в суде свидетель, видит, слышит и т. д.? Каковы индивидуальные особенности его памяти, в том числе зрительной памяти? Известно также, что на качество восприятия, длительность удержания информации в памяти и возможность через определенное время ее воспроизведения самым существенным образом влияет наличие или отсутствие у индивидуума интереса к воспринимаемому им событию. На этом, в частности, основаны отличительные особенности объяснений сторон и показаний свидетелей, о чем пойдет речь ниже. Регламентация в ГПК РФ и АПК РФ порядка получения и исследования объяснений лиц, участвующих в деле, довольно скудна. В соответствии со ст. 35 ГПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникаю​щим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле. Сходная норма сформулирована и в ст. 41 АПК РФ. На основании ч. 1 ст. 68 ГПК РФ объяснения сторон и третьих лиц об известных им обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмот​рения дела, подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами. В случае если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны. В соответствии со ст. 81 АПК РФ лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме. По предложению суда лицо, участвующее в деле, может изложить свои объяснения в письменной форме.

Объяснения, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела. Объяснения, изложенные в письменной форме участвующими в деле лицами, оглашаются в судебном заседании. После оглашения объяснения, изложенного в письменной форме, лицо, представившее это объяснение, вправе дать относительно него необходимые пояснения, а также обязано ответить на вопросы других лиц, участвующих в деле, и арбитражного суда. В соответствии со ст. 162 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу, в том числе заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, а также огласить такие объяснения, представленные в письменной форме. Лицо, участвующее в деле, вправе дать арбитражному суду пояснения о представленных им доказательствах и доказательствах, истребованных судом по его ходатайству. Проблема объяснений сторон как доказательства в литературе в свое время глубоко и подробно была исследована в кандидатской диссертации и монографии С. В. Курылева42. Для того чтобы

оценить сложность избранной ученым темы и значимость полученных результатов, необходимо иметь в виду следующее. В действовавших в тот период ГПК РСФСР 1923 г. и ГПК других союзных рес​публик объяснения сторон в числе судебных доказательств даже не упоминались, а порядок использования судом объясне​ний сторон почти не регламентировался. В качестве же средств доказывания ГПК называли лишь свидетельские и письменные доказательства, а также заключения экспертов. Более того, отдельные нормы процессуального права (например, ст. 118 ГПК РСФСР 1923 г.) давали определенные основания для вывода о том, что объясне​ния сторон, в частности их утверждения, вообще не явля​ются судебными доказательствами. Вопрос о том, являются объясне​ния сторон доказательством или

нет, в свое время вызывал серьезные разногласия и в процессуальной литературе. По мнению одних процессуалистов, судебными доказа​тельствами могли считаться лишь признания. Другие же относили к судебным доказательствам не только признания, но и объ​яснения сторон вообще. Однако при более тщательном рассмот​рении высказанных ими соображений оказывалось, что и эти процес​суалисты (К. С. Юдельсон, С. Н. Абрамов и др.) к судебным доказательствам на самом деле относили лишь при​знания. Спорным в теории и на практике являлся даже наиболее разработанный из этой области вопрос о юридической природе при​знания. Суды по-разному относились к определению зна​чения объяснений сторон. В одних случаях они совершенно игнорировали объяснения сторон в качестве судебного доказательства, в других — недооценивали, в-третьих — переоценивали доказательственное значение объяснений сторон. Отсутствие в теории гражданского процессуального права ясности по вопросам о сущности, процессуальном значении и особенностях объяснений сторон являлось одной из причин, нередко приводивших к неиссле​дованности фактических обстоятельств и к неправильному разрешению гражданских дел43. В своем исследовании С. В. Курылев поставил и ответил на следующие вопросы: 1. Можно ли доказательством?

признать

объяснения

сторон

судебным

2. В чем состоят те специфические особенности объяс​нений сторон, знание и учет которых при исследовании и оценке доказательств необходимы для эффективного ис​пользования объяснений сторон в качестве средства уста​новления истины, для предотвращения ошибок при исполь​зовании объяснений сторон?44 В качестве заключительных выводов своей работы автор, в частности, указывал следующее: «Показание стороны о фактах,

имеющих юридическое или доказательственное значение для дела, представляет собой явление объективной действительности, заключаю​щееся в воспроизведении человеком (стороной в процессе) имеющегося в его психике «следа-образа» воспринятых им фактов. Показания сторон — это явления действитель​ности, определенным образом связанные с другими явле​ниями действительности — неизвестными суду юридиче​скими или доказательственными фактами, в силу чего по​казания сторон могут быть использованы судом в качестве средств познания действительности, в качестве судеб​ных доказательств. Показания сторон характеризуются определенной спе​цификой, по сравнению с другими судебными доказатель​ствами — как вещественными, так и личными, которая за​ключается, во-первых, в характере источника, из которого проистекают показания сторон, во-вторых, в особенностях процесса формирования данного вида судебных доказа​тельств, в-третьих, в особенностях процессуальной формы получения судом показаний сторон»45. Таким образом, объяснения сторон и третьих лиц не имеют каких-либо преимуществ перед другими средствами доказывания, равно как иные доказательства по отношению к объяснениям сторон. В действующем Кодексе подчеркивается, что объяснения сторон и третьих лиц подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы (ч. 2 ст. 67, ч. 1 ст. 68 ГПК РФ). И это абсолютно верно, поскольку объяснения сторон как доказательство имеют свои особенности, как преимущества, так и недостатки. Сравним в данном отношении их с другим личным средством доказывания — показаниями свидетелей. Как правило, стороны, по сравнению со свидетелями, значительно более полно информированы об обстоятельствах дела. Даже если условия для восприя​тия определенных обстоятельств у будущей стороны и потенциального свидетеля были аналогичными (например, свидетель присутствовал при заключении сделки, наблюдал факт причинения вреда и т. п.), сторона, по общему

правилу, обладает большим объемом информации. Будучи заинтересованной в исходе дела, она более полно воспринимает соответствующую информацию, долго удерживает ее в памяти и по прошествии даже длительного времени, как правило, в состоянии в деталях ее воспроизвести. Кроме того, сторона обладает так называемыми фоновыми знаниями, т. е. информацией, которая известна ей (а порой только ей) до наступления соответствующего события. Так, если речь идет о причинении вреда какому-то имуществу, например автомобилю, то не заинтересованный в исходе дела свидетель в лучшем случае в самых общих чертах опишет происшествие и автомобиль, которому причинен вред. Сторона же, в особенности истец, во всех подробностях может рассказать суду, когда и за какую сумму был приобретен автомобиль, сколько он был в эксплуатации, каковы были обстоятельства дорожно-транспортного происшествия и многое другое. Означает ли сказанное, что объяснения сторон являются лучшим доказательством по отношению к показаниям свидетелей? Разуме​ется, нет, и это также связано с наличием у стороны заинтересованности в исходе дела. Наличие такого рода заинтересованности побуждает стороны к тому, что соответствующую информацию они нередко искажают в выгодном для себя свете. Причем порой такого рода искажение происходит умышленно, а чаще всего ненамеренно и даже незаметно для соответствующей стороны. Относительно типичная ситуация такого рода может заключаться в том, что обстоятельства столкновения двух автомобилей на перекрестке их водители могут освещать прямо противоположно в отношении скорости движения машин, следования каждого из них на разрешающий или запрещающий сигнал светофора и т. п. В результате может получиться, что оба автомобиля двигались на зеленый сигнал светофора. В подобных ситуациях для устранения противоречий в объяснениях сторон суд будет привлекать иные средства доказывания: показания свидетелей, заключения экспертов и др. Имея

в

виду

подобные

обстоятельства,

стороны

не

предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи объяснений и дачу заведомо ложных объяснений. Правда, в юридической литературе порой все-таки указывается на то, что стороны обязаны говорить суду правду46. Вряд ли с этим можно

согласиться. Прямо о такого рода обязанности в Кодексе ничего не сказано. Какой-либо ответственности за искажение стороной исходящей от нее в форме объяснений информации не существует. Правда, имеется более общая обязанность, в соответствии с которой лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуаль​ными правами (ч. 1 ст. 35 ГПК РФ). Требовать от сторон, чтобы они всегда говорили суду правду и только правду, невозможно. Будучи убеждена, что она говорит чистейшую правду, сторона неизбежно, нередко даже незаметно для себя, искажает информацию в выгодном для себя свете. Если и можно говорить об обязанности стороны говорить суду правду, то она будет носить исключительно нравственный характер. Уяснить влияние заинтересованности стороны на характер даваемых ею объяснений поможет уяснить следующий пример. Некоторое время назад на экранах российских кинотеатров шел французский кинофильм «Мужчина и женщина». Особенность замысла его авторов заключалась в том, что история создания и распада одной французской семьи сначала была показана как бы глазами мужа, а затем те же самые события представлены так, как они воспринимались женой. Просмотрев первую серию фильма и прослушав объяснения истца во французском суде по делу о расторжении брака, зритель приходил к выводу, что в распаде семьи виновата легкомысленная Франсуаз. В конце же второй серии фильма зритель кардинально менял свое мнение и приходил к убеждению, что в распаде семьи виноват муж Жан-Марк. Всегда ли заинтересованные в исходе дела лица на самом деле процессуально равноправны в российских судах? Нельзя не отметить, что при рассмотрении гражданских дел суды

порой допускают совершенно разный подход к исследованию и оценке объяснений юридически заинтересованных в исходе дела лиц и представленных ими доказательств. Одни из них без достаточных оснований принимаются за абсолютную истину, а другие необоснованно отвергаются. В первую очередь это относится к объяснениям различных VIP-персон либо отдельных значимых государственных структур. В такого рода ситуациях бывает, что суды дают слабину и соглашаются с ничем не подкрепленными, а иногда и просто фантастическими утверждениями заинтересованных лиц, которые к тому же могут полностью расходиться с другими материалами дела. Сошлемся в данном отношении на два недавно разрешенных резонансных дела из практики московских судов. Замоскворецкий суд Москвы в ноябре 2011 г. рассмотрел громкий и достаточно необычный спор. Речь шла о защите имущественных прав г-на В. М. Гундяева — собственника квартиры, расположенной в известном Доме на набережной. Среди православных В. М. Гундяев более известен в качестве Святейшего Патриарха Московского и всея Руси Кирилла. Впрочем, в суд обратился не сам Гундяев, а проживающая в квартире и зарегистрированная в ней некая Лидия Леонова. В некоторых источниках она именуется троюродной сестрой патриарха. Дама потребовала взыскать с ответчика — известного кардиохирурга, бывшего министра здравоохранения России Юрия Шевченко, а ныне также православного священника, правда, украинской православной церкви, крупную денежную сумму. Согласно изложенной в исковом заявлении и озвученной в судебном заседании версии, в квартире Шевченко, расположенной над квартирой Гундяева, в 2010 г. проводился ремонт. В ходе ремонта сносились несущие перегородки, вентиляционные каналы и менялось напольное покрытие. В квартире патриарха, расположенной этажом ниже, оказался поврежден потолок, и ее засыпало строительной пылью. При этом якобы был нанесен ущерб как самой квартире, так и находившейся в ней мебели, бытовой технике, картинам и книгам. Причем, по утверждению Л. Леоновой,

пыль была не простая, а с некими наночастицами, «которые при возможном длительном контакте с человеком могут оказывать негативное воздействие на здоровье человека, вызывая заболевания, в том числе и онкологические» (курсив наш. — А. Б.). Кроме того, по вине ответчика пришли в негодность 13 стульев, два дивана, кресло и три ковра. Ремонт квартиры якобы обошелся в сумму свыше 7 млн руб., чистка имущества вместе с перевозкой, а также замена испорченной мебели и ковров — в 2,6 млн руб., аренда другой квартиры на время ремонта — около 2 млн руб., очистка книг из библиотеки патриарха — более 6,3 млн руб. Ответчик Шевченко иска не признал и через своего представителя — адвоката заявил ряд процессуальных возражений. Леонова — ненадлежащий истец, она только зарегистрирована в квартире, но не является собственником, и у нее нет доверенности от собственника на ведение дела в суде. Определение размера ущерба требует проведения экспертизы. В данном же случае размер ущерба определен в соответствии с заказанным собственником заключением специалистов Института общей и неорганической химии имени Н. С. Курнакова РАН, которому истец не доверяет. Возможности осмотреть запыленную квартиру патриарха, а также якобы испорченную мебель, ковры и запыленные книги ответчику и его представителю предоставлено не было. Однако все эти серьезные юридические соображения оказались гласом вопиющего в «судебной пустыне». Дело было рассмотрено по заявлению ненадлежащего истца, а в производстве экспертизы отказано. За запыление квартиры его святейшества якобы «вредоносными наночастицами» с ответчика была взыскана фантастическая сумма в 19,7 млн руб. Что же касается доказательственного материала по делу, то он был построен исключительно на объяснениях заинтересованной в исходе дела Л. Леоновой и представленных ею документах, которым суд, по существу, придал значение абсолютной истины. К этому нужно добавить, что в принятии встречного иска ответчику было отказано с мотивировкой, что он якобы

«злоупотребляет своими правами». При этом судья сослался не на норму процессуального, а материального права: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляе​мые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах» (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Не имела успеха и попытка Шевченко возбудить дело о возврате собственником квартиры неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ) в виде полностью оплаченной им запыленной мебели, а именно 13 стульев, двух диванов, кресла и трех ковров. Между тем из смысла вышеуказанной нормы однозначно вытекает, что если истцу присуждается полная стоимость поврежденного ответчиком имущества, то суд одновременно обязывает истца передать ответчику это имущество. В данном отношении сложилась и многолетняя судебная практика. Так, взыскав по конкретному гражданскому делу с предприятия химчистки одежды «Лиса-Бон» в пользу истицы 161 тыс. рублей за испорченное свадебное платье, Таганский суд Москвы одновременно обязал истицу передать ответчику испорченное платье47. Не исключено, что приведенное,

как и масса других однотипных дел, были правильно разрешены судами в том числе потому, что в них не участвовали какие-либо VIP-персоны. Несмотря на достаточную сомнительность законности и обоснованности решения по спору Гундяева (номинально Леоновой) с Шевченко, Мосгорсуд оставил его без изменения, а судебные приставы — исполнители с не свойственной им прытью стали требовать с должника уплаты суммы долга. В обеспечение исполнения судебного решения по требованию Леоновой был наложен арест на 5-комнатную квартиру должника, оцененную БТИ всего в 15 млн руб. Над Шевченко навис реальный риск отчуждения за бесценок дорогостоящего жилья. Одновременно приставы наложили арест на банковский счет должника и запретили человеку, страдающему тяжелым онкологическим заболеванием, выезд на полгода за рубеж. «Пыльный» суд оказался в центре внимания граждан и СМИ по нескольким причинам. «Сначала общественности показалось

странным, что у главы Русской православной церкви во владении имеются столь роскошные апартаменты. Потом — что лишь его квартира оказалась испорчена ремонтом Юрия Шевченко, ведь никто из соседей бывшего министра… не предъявлял ему претензий ни в устной форме, ни тем более в исковой»48. Удивительное судебное решение широко обсуждалось в СМИ и Интернете: «Для начала по канонам православной церкви Патриарх является монахом и никакой собственности иметь не имеет права. И если у него есть квартира, машина, дача, яхта, то никакой он не монах и тем более не Патриарх», — писал один из участников обсуждения на форуме49. Впрочем, представители РПЦ пытались отрицать причастность патриарха к этому скандалу. В интервью Интерфаксу глава синодального Информационного отдела РПЦ Владимир Легойда отметил, что данная ситуация — это не что иное, как информационный «вброс». «Попытки связать имя предстоятеля Церкви с данным делом — очередной пример грязных пиартехнологий»50. 4 декабря 2011 г. состоялись выборы в Государственную Думу. Порядок их проведения и подведения итогов вызвал массу нареканий у ряда политических партий, СМИ, а также рядовых граждан. Ассоциация некоммерческих организаций «В защиту прав избирателей “ГОЛОС” с 2000 г. занимается независимым наблюдением за выборами и защитой прав избирателей. По ее данным, в целом по стране по фактам разного рода фальсификаций, допущенных в ходе декабрьских выборов 2011 г., в суды поступило 2000 заявлений о нарушениях избирательного законодательства. Из указанного числа в 1998 случаях суды вынесли решения об отказе в удовлетворении заявлений и лишь в 2 — об отмене итогов выборов на соответствующих избирательных участках. В связи с этим газета «МК» писала: «Эти два случая — редкостные исключения из правила, которому

следуют суды: защищать результаты выборов любыми путями и во что бы то ни стало. …Суды неуклонно оправдывают фальсификаторов, плюя на закон и здравый смысл»51 (курсив наш. — А. Б.).

В качестве иллюстрации к данному утверждению корреспондент МК, присутствовавшая в одном из такого рода судебных заседаний, с протокольной точностью рассказывает о его ходе и результатах. Речь шла о судебном заседании, имевшем место 31 января 2012 г. в Пресненском районном суде Москвы. Там рассматривалось заявление члена участковой избирательной комиссии от КПРФ Натальи Ушляковой, работавшей на 81-м избирательном участке Москвы. На этом избирательном участке 4 декабря произошла прямо-таки фантастическая история, более похожая на дурной анекдот. В течение дня выборов председатель избирательной комиссии — работник отдела социального обеспечения К. Н. Титова — из-за въедливых наблюдателей не смогла организовать вброс в урну избирательных бюллетеней. Поэтому по документам у нее получалось, что бюллетеней выдано на 301 штуку больше, чем находится в урне. Не желая обнародовать этот факт, Клавдия Николаевна под разными предлогами не начинала подсчета голосов до 22 часов. К этому времени приехала полиция и вытолкала из помещений наблюдателей от «Яблока» и СМИ, оставив только тихих пенсионеров-коммунистов. Однако эти пенсионеры тоже заметили, что в урнах не хватает 301 бюллетеня. Мало того, что не хватало бюллетеней в урне, так еще и результаты для «Единой России» оказались плохими. КПРФ набрала 26%, «Яблоко» — 23%, а ЕР — всего 18%. Клавдия Николаевна, не зная, что делать в такой тяжелой ситуации, решила просто сбежать. Она по-тихому собрала бюллетени, вылезла в окно и растворилась во тьме. Члены избиркома долго ждали ее и искали (надо же протокол подписывать и везти в ЦИК!), но так и не дождались. Появилась председатель избирательной комиссии только утром 5

декабря. Бюллетеней у нее уже было гораздо больше, чем вечером, — штук на 500. И протокол был (подписанный всеми членами комиссии, включая тех, кто его не подписывал). И явка получилась уже не 53, а 90%. И за «Единую Россию» там уже проголосовало 36, за КПРФ — 15, за «Яблоко» — 11%. Все это и было изложено в заявлении в суд Н. Ушляковой, и свои письменные объяснения она подтвердила в судебном заседании. В судебном заседании был допрошен и ряд свидетелей, в том числе члены избирательной комиссии от КПРФ. А наблюдавшие за ходом голосования и подсчетом его результатов представители Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ) и охранник здания подтвердили, что видели, как стокилограммовая Клавдия Николаевна лезла из окна. Правда, сама Клавдия Николаевна, а также члены избирательной комиссии — ее коллеги-соцработники — в суде заявили, что Титова с участка никуда не уходила. Зато другая часть свидетелей (также членов избиркома) показала, что К. Н. Титова с участка ушла и они искали ее и ждали на участке полночи. Заявитель Н. Ушлякова также представила суду видеозаписи, на которых были зафиксированы ненумерованные страницы книги выдачи бюллетеней избирателям, наличие посторонних лиц на участке после 20 часов и «вынос» полицией наблюдателей. На видеозаписи была зафиксирована и «замечательная» сцена с членом комиссии Ю. В. Александровой, которая вместе с секретарем избиркома Анисимовым в полутемном буфете заполняла пачку бюллетеней. Увидев наблюдателей, она спрятала их в сумку, а когда женщина-полицейский попыталась заставить сумку открыть, проигнорировала это требование и ушла, как она сказала, «гулять». Заявитель ходатайствовала об истребовании книги, в которой избиратели расписываются в получении бюллетеней, чтобы осмотреть подписи и понять, как это за последние два часа на участок пришло столько же народу, сколько за целый день. Было заявлено ходатайство и о проведении почерковедческой экспертизы подписи члена избиркома Садыхова, написавшего

заявление о том, что итогового протокола избирательной комиссии он не подписывал. Судья М. А. Цывкина видеозаписи просмотрела, но каких-либо нарушений не углядела. Все иные ходатайства, включая ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы, она отклонила. В результате суд согласился с версией событий на избирательном участке, изложенной председателем избирательной комиссии К. Н. Титовой, и заявителю по всем пунктам отказал. Заканчивая отчет о рассмотрении этого удивительного дела, корреспондент писала: «Впрочем, мне лично не хочется никого винить. Ни Клавдию Николаевну, ни судью, ни помощника прокурора, ни членов избиркома, которые дали ложные показания. Они исполняют указания, ну и пускай исполняют, если им это видится правильным. Но власти должны понимать, что пока они спускают своим людям такие указания, доверие к Путину падает, а вера в честные президентские выборы обнуляется со страшной скоростью»52. В вышеприведенных делах суд соответственно выслушал объяснения ответчика Ю. Л. Шевченко и его представителя — адвоката, а также заявителя Н. Ушляковой. Более того, по второму делу суд удовлетворил часть ходатайств заявителя, но на исход дела это абсолютно не повлияло. Ситуация, с которой столкнулся в данном деле суд г. Москвы, в судейском сообществе именуется «давлением воздуха». К судье с соответствующими просьбами никто не обращается, никто на него не «давит», однако он четко понимает, какое решение должен вынести по конкретному спору, даже если оно будет противоречить закону и обстоятельствам дела. В отдельных случаях при разрешении споров, имеющих особое политическое значение, применяется и вовсе не приличный для гражданского судопроизводства прием. Речь идет о том, чтобы юридически заинтересованных в исходе дела лиц вовсе не

привлекать к участию в деле и в то же время разрешить вопрос о правах и обязанностях этих лиц. Так, 14 февраля 2003 г. судья Верховного Суда РФ Н. С. Романенков рассмотрел в закрытом судебном заседании гражданское дело по заявлению Генерального прокурора Российской Федерации в защиту интересов Российской Федерации о признании 15 организаций террори​стическими и о запрещении их деятельности на территории Российской Федерации. Это — «Высший военный Маджлисуль Шура Объединенных сил моджахедов Кавказа», «Конгресс народов Ич​керии и Дагестана», «База» («Аль-Каида»), «Асбат аль-Ансар», «Свя​щенная война» («АльДжихад», или «Египетский исламский джихад»), «Исламская группа» («Аль-Гамаа аль-Исламия»), «Братья-мусульмане» («Аль-Ихван альМуслимун»), «Партия исламского освобождения» («Хизб ут-Тахрир аль-Ислами») и др. В надзорной жалобе, поданной в интересах одной из этих организаций, в частности, обращалось внимание на следующее: «При рассмотрении гражданских дел в порядке искового производства суд обязан руководствоваться… статьями 10 (гласность судебного разбирательства), 12 (осуществление правосудия на основе состязательности и равноправия сторон), 34, 35, 38 и 40 об участии сторон в судопроизводстве. В любом случае при рассмот​рении дела в закрытом судебном заседании должны присутствовать лица, участвующие в деле, их представители, дело в закрытом судебном заседании рассматривается и разрешается с соблюдением всех правил гражданского судопроизводства (ч. 5 и 6 ст. 10 ГПК РФ). Указанное решение было вынесено в закрытом судебном заседании по заявлению Генерального прокурора Российской Федерации и при учас​тии представителей Министерства юстиции РФ и Федеральной службы безопасности РФ. Однако, несмотря на прямые указания упомянутых норм закона, дело о прекращении деятельности “Партии исламского освобождения” (“Хизб ут-Тахрир аль-Ислами”) и других организаций в нарушение требований ст. 12,

34 и 38 ГПК РФ рассмотрено в отсутствие представителей ответчиков, что исключило возможность реализации ими своих процессуаль​ных прав (которых они ни одним законом не лишены) и лишило их возможности защищать права общественной организации. Представители ответчиков в судебное заседание не вызывались и не были уведомлены о дне проведения судебного заседания. Никаких попыток к уведомлению их о слушании дела не предпринималось»53. Статьей 10 ГПК РФ установлено, что разбирательство дел во всех судах производится открыто. Разбирательство в закрытых судебных заседаниях осуществляется по делам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, тайну усыновления, а также по другим делам, если это предусмотрено федеральным законом. Разбирательство в закрытых судебных заседаниях допускается также при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле и ссылающегося на необходимость сохранения коммерческой или иной охраняемой законом тайны, неприкосновенность частной жизни граждан или иные обстоятельства, гласное обсуждение которых способно помешать правильному разбирательству дела либо повлечь за собой разглашение указанных тайн или нарушение прав и законных интересов гражданина. Предусмотренных законом оснований для рассмотрения дела о прекращении деятельности экстремистских организаций в закрытом судебном заседании в данном случае не усматривается. Никаких сведений, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, в судебном заседании по настоящему делу не исследовалось и обжалуемое решение Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2003 г. не содержит. Исследованные в судебном заседании справки, имеющие гриф «секретно», о деятельности запрещенных обжалуемым решением организаций содержат сведения о деятельности этих организаций, неоднократно опубликованные в прессе (в частности, в сети Интернет), и потому как ставшие общеизвестными секретными признаны быть не могут. Согласно ст. 195 и 198 ГПК РФ, решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. В решении

Верховного Суда РФ от 14 февраля 2003 г. в отношении «Партии исламского освобождения» («Хизб ут-Тахрир аль-Ислами») указано лишь то, что «данная организация имеет целью устранение неисламских правительств и установление исламского правления во всемирном масштабе путем воссоздания “Всемирного исламского Халифата”, первоначально в регионах с преимущественно мусульманским населением, включая Россию и страны СНГ. Основные формы деятельности: воинствующая исламистская пропаганда, сочетаемая с нетерпимостью к другим религиям; активная вербовка сторонников, целенаправленная работа по внесению раскола в общество (преж​де всего пропагандистская с мощным финансовым подкреплением). В ряде государств Ближнего Востока и СНГ (Узбекистан) запрещена законом». Никаких доказательств экстремистской деятельности данной организации в судебном заседании не представлено и не исследовалось. Как видно из текста решения, обстоятельства, упомянутые в ст. 9 Федерального закона «О противодействии экстремистской деятельности», в качестве оснований для прекращения деятельности «Партии исламского освобождения» Верховным Судом РФ установлены не были. Упомянутые «справки» о деятельности организаций, которые признаны террористическими, в том числе «Партии исламского освобождения» («Хизб ут-Тахрир аль-Ислами»), не содержат сведений о проведении этой организацией экстремистской деятельности на территории Российской Федерации (как, впрочем, и на территории других государств). …В нарушение положений ст. 40 ГПК РФ дело в отношении разных ответчиков было необоснованно объединено в одно производство. Процес​суальное соучастие в силу ст. 40 ГПК РФ допускается, если: — предметом спора являются общие права и обязанности нескольких истцов или ответчиков; — права и обязанности нескольких истцов или ответчиков имеют одно основание;

— предметом спора являются однородные права и обязанности. Одинаковые права и обязанности — это не общие права и обязанности. Одинаковые основания прав — это не одно основание. «Оптовое» рассмотрение вопроса о прекращении деятельности разных организаций в рамках одного гражданского дела неминуемо приводит к ущемлению прав ответчиков. Таким образом, решение Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2003 г. является незаконным, как принятое с существенными нарушениями норм процессуального (ст. 10, 12, 34, 38, 40, 195 и 198 ГПК РФ) и материального (ст. 7 и 9 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности») права»54. Стоит ли говорить о том, что основание к пересмотру этого удивительного решения в порядке надзора найдено не было.

В мае 2012 г. оппозиция, недовольная нарушениями избирательного законодательства в ходе выборов Президента РФ, на Чистопрудном бульваре Москвы проводила акцию протеста. Для ликвидации этой акции власти придумали совершенно изумительный ход. Была инспирирована жалоба неких «местных жителей». Они обратились в печально известный Басманный суд столицы с требованием «обязать префектуру Центрального административного округа и полицию принять меры по прекращению акции оппозиции на Чистопрудном бульваре, а также навести в округе чистоту и порядок». Представителей оппозиции к участию в деле привлекать, разумеется, было признано излишним. Дело было молниеносно разрешено, по существу, в считаные часы, и участникам акции, которые к делу привлечены не были, решением суда от 15 мая 2012 г. было предписано «покинуть территорию лагеря к полудню среды», т. е. 16 мая 2012 г. Исполнено же это решение было досрочно. «Полиция Москвы рано утром 16 мая очистила Чистые пруды от оппозиционеров. …В отделы внутренних дел было доставлено более 20 человек для принятия решения о привлечении к ответственности в

соответствии с законом», — заявил представитель полиции55. Стоит ли говорить о том, что режим рассмотрения настоящего, как и изложенного перед этим дела, по существу, ничего общего не имел с нормальным порядком гражданского судопроизводства, а суд был, по существу, превращен в безгласный и бездушный придаток полицейской машины. И дальнейшие комментарии здесь вряд ли уместны. Порядок получения и исследования объяснений юридически заинтересованных в исходе дела лиц Регламентация в ГПК РФ порядка получения и исследования объяснений юридически заинтересованных в исходе дела лиц довольно скудна. В частности, в ч. 1 ст. 68 Кодекса сказано, что объяснения сторон и третьих лиц об известных им обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами. В случае если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны. Объяснения лиц, участвующих в деле, суд может воспринимать в двух формах — устной и письменной. В письменной форме эти объяснения содержатся в исковом заявлении, возражении на иск, а иногда и в некоторых других процессуальных документах. Устные же объяснения лица, участвую​щие в деле, дают непосредственно в судебном заседании, причем именно с них начинается судебное следствие. Сначала заслушиваются объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, после этого ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, а затем слово для объяснений предоставляется другим лицам, если они участвуют в данном деле. Прокурор, представители государственных органов, органов местного самоуправления, организаций, граждане, обратившиеся в суд за защитой прав и законных интересов других лиц, дают объяснения первыми. Лица, участвующие в деле, вправе

задавать друг другу вопросы. Судьи вправе задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент дачи ими объяснений. Объяснения в письменной форме лиц, участвующих в деле, в случае их неявки, а также в некоторых других, предусмотренных законом случаях (ст. 62, 64 ГПК РФ) оглашаются председательствующим. При рассмотрении и разрешении гражданских и арбитражных дел судам постоянно приходится сталкиваться с ситуациями, когда по одним и тем же обстоятельствам дела стороны сообщают прямо противоположную информацию. Такого рода типичная ситуация происходила и будет происходить, безотносительно к тому, согласится ли законодатель с предложениями отдельных ученых о необходимости закрепления в законе обязанности сторон говорить суду правду. Установление действительных обстоятельств дела в такого рода ситуации, разумеется, затруднено, но тем не менее по общему правилу возможно. Имея дело с противоречивыми объяснениями сторон, суд привлекает для разрешения дела иные доказательства. Так, в средствах массовой информации широко освещался ставший предметом судебного разбирательства конфликт между певицей Аллой Пугачевой и банкиром Олегом Рафановичем. 6 сентября 2010 г. Дорогомиловский районный суд г. Москвы взыскал с ответчика в пользу певицы 4,7 млн долларов, и это решение вступило в законную силу, а на имущество банкира был наложен арест и были назначены торги. Однако в финансовый конфликт между Пугачевой и Рафановичем неожиданно вмешался 81-летний пенсионер В. М. Козлов. Обратившись в Одинцовский районный суд Московской области, он потребовал снять арест с якобы принадлежащего ему дома жилой площадью 595 квадратных метров, двухуровнего гаража и 25 «золотых соток» земли в поселке Грибово. По утверждению истца, указанную недвижимость он приобрел у Рафановича за 25 млн руб. еще 17 февраля 2010 г. на основании договора, заключенного в простой письменной форме. 6 сентября 2010 г. договор был передан

на регистрацию, однако в Госкомимуществе зарегистрирован не был. Отказывая в удовлетворении иска, суд, в сущности, признал Козлова подставным лицом. Суд исходил из того, что объяснения истца Козлова и заявленные им исковые требования находились в явном противоречии с обстоятельствами дела. В частности, суд не мог признать действительной сделку купли-продажи недвижимости, поскольку она не была зарегистрирована в установленном законом порядке (п. 1 ст. 165 ГК РФ). Кроме того, в конкретной ситуации суд не мог не учесть и того обстоятельства, что договор был передан на регистрацию без малого через семь месяцев после его «заключения»56. В тех случаях, когда для разрешения спора привлечь иные доказательства, кроме объяснений сторон, оказывается невозможным, суд прибегает к критической их оценке, руководствуясь в том числе здравым смыслом и своим собственным житейским опытом. В данном отношении интерес представляет дело, разрешенное мировым судьей одного из участков НароФоминского района Московской области. Гражданин предъявил иск к юридическому лицу в связи со следующими обстоятельствами. Он просил взыскать ущерб, причиненный принадлежащей ему автомашине «Вольво», поскольку работник АЗС ошибочно залил в бензобак его машины вместо 92-го бензина дизельное топливо. По указанной причине автомашина с трудом тронулась с места, а затем двигалась рывками, что потребовало обращения в ближайший автосервис. Там сразу выявили причину неисправности, оценив ремонт авто в 14 тыс. руб. Когда собственник пострадавшей машины сообщил об этом руководству юридического лица, то в добровольном возмещении вреда, причиненного его имуществу, было отказано. Из представленных истцом письменных доказательств причина неисправности автомашины и размер причиненного при этом вреда были очевидны и ответчиком не оспаривались. В то же время обстоятельства, вследствие которых дизельное топливо попало в бензобак, явились предметом спора.

В заявлении в суд и судебном заседании истец утверждал, что это произошло из-за ошибки заправщика. Позиция же ответчика заключалась в следующем. В произошедшей ошибке виноват сам истец. Оплачивая бензин, он «промямлил что-то невразумительное», не проверил чек, который ему пробили, и, не глядя, передал его автозаправщику, а тот, в свою очередь, залил именно то топливо, которое было указано в чеке. Разумеется, при разрешении этого дела мировой судья испытывал определенные трудности: с чьей позицией согласиться и, соответственно, удовлетворить или отклонить заявленное требование? Эти трудности, в частности, были связаны и с тем, что чека на оплаченный на заправке бензин не сохранилось. В то же время очевидно, что объяснения ответчика не показались ему убедительными. В самом деле, если, называя необходимую ему марку бензина, истец произнес «нечто невразумительное», «промямлил», то сотрудники АЗС обязаны были уточнить у него, какую конкретно марку бензина он имеет в виду. Поведение работников ответчика, осуществивших отпуск бензина и заправку автомашины при условии, что необходимая покупателю марка бензина не была уточнена, вне сомнения, являлось упречным. Точное определение отпускаемой покупателю марки бензина (предмета договора) является его существенным условием (п. 1 ст. 432 ГК РФ). При этом также нужно иметь в виду специфику розничной купли-продажи бензина на АЗС. Ошибки при определении марки заправляемого в бак автомашины бензина совершенно недопустимы как в силу неблагоприятных для машины последствий заправки «чужой» маркой бензина, так и в связи с практической невозможностью в условиях АЗС откачать из бака ошибочно залитый в него «не тот» бензин. С учетом конкретных обстоятельств дела законность и обоснованность решения мирового судьи об удовлетворении иска сомнений не вызывает57.

В очень многих случаях в ходе рассмотрения гражданских и арбитражных дел выявляются весьма существенные противоречия в объяснениях сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц, между объяснениями этих лиц и показаниями свидетелей, а также между показаниями различных свидетелей. Встречаясь с существенными противоречиями в показаниях свидетелей, суд общей юрисдикции в отдельных случаях применяет правило, сформулированное в ч. 4 ст. 177 ГПК РФ. В соответствии с указанной нормой в случае необходимости суд может повторно допросить свидетелей для выяснения противоречий в их показаниях. В то же время российским уголовно-процессуальным законодательством, а также гражданско-процессуальным законодательством некоторых зарубежных стран предусмотрен более эффективный процессуальный институт, направленный на устранение противоречий в показаниях и объяснениях участников процесса. Мы имеем в виду очную ставку. Так, в соответствии со ст. 192 УПК РФ, если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, то следователь вправе провести очную ставку. В ходе очной ставки допрашиваемым поочередно предлагается дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка. После дачи показаний следователь может задавать вопросы каждому из допрашиваемых лиц. Лица, между которыми проводится очная ставка, могут с разрешения следователя задавать вопросы друг другу. В ходе очной ставки следователь вправе предъявить вещественные доказательства и документы. Возможно здесь и оглашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, а также воспроизведение аудиои (или) видеозаписи, киносъемки этих показаний. Достаточно подробно порядок проведения очной ставки урегулирован и ст. 191 ГПК Беларуси. Этот порядок заключается в следующем.

Суд в судебном заседании может провести очную ставку между сторонами, иными имеющими непосредственный интерес в исходе дела лицами и свидетелями, в показаниях и объяснениях которых имеются существенные противоречия. Если очная ставка проводится между лицами, которые были предупреждены об уголовной ответственности, судья напоминает этим лицам об этом. Начиная очную ставку, суд выясняет, знают ли допрашиваемые друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Затем допрашиваемым в установленной судом очередности предлагается дать показания (объяснения) по тем фактам, для выяснения которых проводится очная ставка. После дачи допрашиваемыми показаний (объяснений) суд может задать им вопросы. С разрешения суда участники очной ставки могут задавать вопросы друг другу. Поставить вопросы участникам очной ставки имеют право также юридически заинтересованные в исходе дела лица. В протоколе судебного заседания показания (объяснения) допрашивае​мых записываются в той очередности, в какой они давались. Думается, что нормами примерно указанного содержания следовало бы дополнить ГПК РФ и АПК РФ. Признание стороны До сих пор мы вели речь главным образом о таком виде объяснений сторон, как утверждения. Под ними понимаются сообщения стороны о фактах, в установлении которых она заинтересована. Однако в некоторых случаях суд сталкивается с другим видом объяснений сторон, которое в законодательстве и теории именуется признанием. Как уже указывалось выше, признанием является подтверждение стороной фактов, которые выгодны не ей, а другой стороне, на которой лежит обязанность их доказывания. Признанию фактов как в уголовном, так и в гражданском процессе с незапамятных времен закон придавал особое правовое значение. В частности, в истории

человечества были огромные отрезки времени, включая период феодализма, в ряде стран — период капитализма, а в нашей стране — советский и отчасти постсоветский периоды, когда признание рассматривалось в качестве желанной и безусловной «царицы доказательств». Например, обожали признание такие псевдосудебные учреждения, как суд святейшей инквизиции, советские «тройки» и «двойки» периода сталинских репрессий и т. д. Признание подсудимого либо стороны в гражданском процессе рассматривалось в качестве совершеннейшего доказательства, обязательного для суда и не подлежащего переоценке. Оно освобождало стороны от дальнейшего доказывания признанных фактов и обязывало суд вынести решение, соответствующее признанию. Например, ст. 1 гл. 2 ч. 2 Воинского устава Петра I 1716 г. гласила: «Когда кто признает, чем он винен есть, тогда дальняго доказу не требует, понеже собственное признание есть лучшее свидетельство всего света»58. Взгляд на признание стороны как на лучшее доказательство, «царицу доказательств», основанный на теории формальных доказательств, в науке российского гражданского процессуального права подвергался серьезной критике как не имеющий ничего общего с принципами ​законности и объективной истины. Так, А. Ф. Клейнман по данному поводу писал: «В институте судебного признания находит свое выражение советский принцип состязательности: сторона признает определенные факты или определенные документы, а суд, сопоставляя признание с другими доказательствами, проверяет правильность признания. Таким образом, в судебном признании, как и в других институтах советского гражданского процесса, активность и инициатива сторон сочетаются с активностью и инициативой суда в целях обнаружения материальной истины и правильного разрешения дела в соответствии с задачами социалистического правосудия»59.

Сходная позиция по поводу признания фактов была сформулирована В. К. Пучинским: «Основное требование, предъявляемое к признанию стороны, — необходимость его соответствия обстоятельствам дела — обязывает советский суд оценить признание факта, как всякое другое доказательство, по своему внутреннему убеждению, основанному на рассмотрении всех собранных и исследованных материалов в их совокупности. Поэтому признание стороной определенного факта не приводит автоматически к немедленному освобождению другой стороны от обязанности доказывания. Для наступления этих правовых последствий необходимо принятие признания советским судом. Только при положительной оценке судом совершенного признания и полном отсутствии сомнений в его правильности и соответствии действительным взаимоотношениям сторон признанный факт становится бесспорным, а одним из процессуальных последствий будет освобождение другой стороны от обязанности представлений соответствующих доказательств. Конечно, суд при этом не выносит специальных постановлений, но если он убежден в соответствии признания обстоятельствам дела, то он не требует от стороны доказательств, не собирает их по собственной инициативе. И наоборот, признание не освобождает от бремени доказывания, если правильность его вызывает у суда сомнения, либо если признание отвергается судом как противоречащее другим имеющимся в его распоряжении данным»60. По поводу приведенных цитат могут возразить, что оба названных автора вели речь о положениях ГПК РСФСР 1923 г., а также о «советском социалис​тическом гражданском процессе», возлагавшем на суд обязанность во что бы то ни стало пытаться установить истину по делу. Нельзя не согласиться с тем, что и нормы гражданского процессуального права, и сама идеология гражданского процесса с советских времен во многом изменились. Однако принцип объективной истины, хотя и в несколько иных процессуальных формах, закреплен и в действующем ГПК РФ. Вот что пишет в наши дни по этому поводу М. К. Треушников: «Часть 2 ст. 56 (ГПК РФ 2002 г. — А. Б.) фиксирует обязанность суда

по отношению к предмету доказывания... В целях избежания перехода судопроизводства на принцип ‘‘формальной истины’’ закон закрепил правило восполнительной по отношению к сторонам деятельности суда: суд должен определить полный объем юридически значимых по делу фактов и вынести их на обсуждение, если стороны по незнанию закона или иным причинам на них не ссылаются. В этом случае суд обязывает сторону представить доказательства в подтверждение имеющего значение факта... Отсутствие в ст. 56 ГПК РФ ранее существовавшей нормы, в соответствии с которой суд не ограничивался при рассмотрении и разрешении гражданских дел доказательствами, представленными сторонами, а собирал их по своей инициативе, не означает, что современный гражданский процесс в России основывается на принципе ‘‘формальной истины’’ и суд не должен достигать объективной истины, т. е. верных суждений о фактических обстоятельствах по делу. Нельзя принять в качестве основы для процессуальной доказательственной деятельности ложное утверждение, встречающееся в научных источниках, что в связи с проведенными изменениями гражданского процессуального права “суд не должен устанавливать истину по гражданским делам”»61. Л. А. Грось полагает, что формулировка ст. 12 ГПК РФ «подтверждает наличие в гражданском судопроизводстве принципа объективной истины, так как только на основании правильного установления фактов, имеющих значение для дела, возможно его правильное разрешение. Наличие принципа объективной истины в гражданском процессуальном праве подтверждает также содержание ч. 2 ст. 56, ст. 59, 148, 362 и др. ГПК РФ»62. Э. М. Мурадьян убеждена, что судебная истина — «принцип судебного права, существующий вопреки попыткам его противников доказать обратное... Истина, о которой спорят в судебном процессе, определяет цель судебного состязания. Судебная истина устанавливается только судом, осуществляющим

правосудие по конкретному делу. Относится к конкретным лицам, определенной судебной ситуации, правонарушению или судебному спору. Устанавливается на основании проверенных судом при участии сторон фактов, обстоятельств, исследованных доказательств, а также основываясь на доказательственных или иных правовых презумпциях. Истина — категория, не расторжимая с законностью и судебной справедливостью. Установление истины допускается исключительно законными средствами. В установлении истины вправе участвовать стороны, другие заинтересованные участники... процесса»63. Таким образом, вышеуказанные, а также и многие иные современные авторы считают, что принцип объективной истины хотя и в несколько иных формах, но закреплен и в действующем ГПК РФ. В нем отражена следующая позиция законодателя. Установление действительных обстоятельств гражданских дел является правом и обязанностью суда. Разумеется, в каких-то отдельных случаях в силу определенных причин (скажем, плохой подготовки дела к слушанию и поверхностного исследования обстоятельств гражданско-правового спора) суд может и не установить объективной истины. Однако здесь должен вступать в действие механизм процессуальных гарантий принципа объективной (судебной) истины. В типичной ситуации решение, не соответствующее действительным обстоятельствам дела, должно быть отменено. Что же касается признания фактов, то позволим себе еще раз привести по данному поводу цитату из работы М. К. Треушникова: «Процессуальное значение признания фактов стороной должно оцениваться с точки зрения соответствия его действительности. Теория доказательств и гражданский процессуальный закон не ставят в особое положение, по сравнению с другими

доказательствами, объяснения стороны, содержащие признание: они должны быть исследованы и оценены в совокупности с другими доказательствами. Прямого знака равенства между признанием фактов и их истинностью закон не ставит. Конечно, нельзя отрицать того, что признание фактов стороной облегчает процесс доказывания и достижения истины, снимает в отдельных случаях действие правил допустимости доказательств. Однако абсолютизировать признание нельзя. Признание стороной фактов, говорится в ГПК РФ, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, для суда не является обязательным. Суд может считать признанный факт установленным, если у него нет сомнений в том, что признание соответствует обстоятельствам дела и не совершено стороной под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуж​дения или с целью сокрытия истины»64. Законодатель исходит из презумпции, что признание стороны соответствует действительности. По указанной причине с признанием стороной факта или фактов ч. 2 ст. 68 ГПК РФ и ч. 3 ст. 70 АПК РФ связывают очень важные процессуальные последствия. По общему правилу, признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств. В то же время презумпция соответствия действительности признания стороны, как и любая другая презумпция, опровержима. В случае если у суда имеются основания полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, суд не принимает признание, о чем судом выносится определение. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях (ч. 3 ст. 68 ГПК РФ, ч. 4 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 68 ГПК РФ и ч. 3 ст. 70 АПК РФ признание стороной факта или фактов заносится в протокол судебного заседания. Признание, изложенное в письменном заявлении, приобщается к материалам дела. Впрочем, не будем упрощать. Да, действительно, в соответствии с ч. 3 ст. 68 ГПК РФ и ч. 4 ст. 70 АПК РФ в случае, если у суда имеются основания полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, суд не принимает признание, о чем судом выносится определение. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях. В то же время нельзя не отметить следующего. К сожалению, вышеуказанные нормы нашими чрезвычайно перегруженными судьями судов общей юрисдикции и арбитражных судов очень часто применяются сугубо формально. Ведь любая возможность разрешить то или иное дело без исследования его обстоятельств по существу для судьи подобна манне небесной. Где уж тут проверять соответствие признания действительности. Первоначально сформулировав изложенное в предыдущем абзаце в виде гипотезы, автор решил проверить себя и обратился для этого к справочным правовым системам. В частности, среди нескольких сотен тысяч судебных постановлений, включенных в «безразмерную» справочно-правовую систему «Гарант», нам удалось отыскать лишь два постановления судов общей юрисдикции65 и восемь, причем преимущественно не самых «свежих», постановлений арбитражных судов66, когда по тем или иным причинам суды не соглашались с признанием фактов. Кроме того, примерно в 50 судебных актах арбитражных судов имеются ссылки на ч. 4 ст. 70 АПК РФ как на некую абстрактную возможность, отвергаемую судом по обстоятельствам конкретного дела.

Между тем в современных социальных и экономических условиях

признание стороной факта или фактов далеко не всегда соответствует действительности. Недобросовестные граждане и юридические лица с помощью адвокатов и иных советников по правовым вопросам нередко выстраивают всевозможные схемы, важным звеном в которых порой является ложное признание фактов, не соответствующих действительности. Хуже того, бывает, что суд соглашается с ложным признанием факта или фактов, несмотря на то что они находятся в полном противоречии с другими доказательствами по делу. Таким образом, следует констатировать существенные противоречия между положениями ч. 3 ст. 68 ГПК РФ и ч. 4 ст. 70 АПК РФ, а также теоретическими догматами, требующими проверять соответствие признанных стороной фактов действительности и реальной судебной и судебно-арбит​ражной практике. На основании ч. 3.1 ст. 70 АПК обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Но ведь признание — это недвусмысленное и четкое подтверждение стороной наличия соответствующих фактов. Думается, что пассивное неотрицание стороной определенных фактов не должно освобождать суд от обязанности проверки обстоятельств дела. Анализируемая новелла в ряде случаев вряд ли будет способствовать достижению задач судопроизводства, сформулированных в ст. 2 АПК. Данную норму следовало бы дополнить правилом примерно следующего содержания: «В случае неоспаривания стороной фактов, на которые ссылается другая сторона в качестве основания своих требований или возражения, арбитражный суд должен выяснять, признает ли на

самом деле сторона не оспаривае​мые ею факты». В ГПК РФ (ч. 2 ст. 68) исключены как требование подписания стороной устного признания, занесенного в протокол, так и необходимость вынесения специального определения для принятия признания факта. Согласно АПК РФ (ч. 2 ст. 70), факт признания заносится судом в протокол и удостоверяется подписями сторон, а признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела. Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что выносить отдельное определение о принятии признан​ных стороной обстоятельств не требуется67. В п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» судам предписа​но делать указания на признание в мотивировочной части решения одновре​менно с выводами суда об установлении этих обстоятельств, если не имеется оснований, по которым принятие признания обстоятельств не допускается68.

Различают признание судебное и внесудебное. Судебное признание адресовано суду. Оно может быть сделано в судебном заседании или в адресованных суду письменных объяснениях сторон. Внесудебное признание делается вне процесса. Оно имеет значение доказательственного факта по делу и, как любой доказательственный факт, подлежит доказыванию. С внесудебным признанием, например, суды часто встречаются при разрешении дел об установлении отцовства, поскольку возможность установления отцовства закон связывает с наличием любых доказательств, с достоверностью подтверждающих происхождение ребенка от конкретного лица (ст. 49 СК РФ). Имеют ли доказательственное значение объяснения судебного представителя? В ряде случаев в силу тех или иных обстоятельств объяснения от имени и в интересах юридически заинтересованного в исходе дела

участника процесса дает его представитель. В частности, письменные объяснения от имени и в интересах лиц, участвующих в деле, чаще всего формулируют их представители — адвокаты или иные профессиональные юристы. Нередко в судебном заседании от имени юридически заинтересованных в исходе дела субъектов они же дают и устные объяснения. Порой не обходится и без курьезов, когда судьи отказываются выслушивать такие объяснения, ссылаясь на то, что на дачу объяснений необходимо специальное полномочие, что, конечно же, не соответствует закону (ст. 53 ГПК РФ, ст. 62 АПК РФ). Тем не менее вопрос о доказательственном значении объяснений представителей юридически заинтересованных в исходе дела участников процесса, по существу, является открытым. По не вполне понятным нам причинам в процессуальной литературе этот вопрос, в сущности, не обсуждался. Даже в специальном разделе фундаментальной и в целом превосходно написанной работы Б. С. Антимонова и С. Л. Герзона под объяснениями адвоката в судебном заседании почему-то понималось его выступление в прениях69. Можно предположить, что полное отсутствие в процессуальной литературе исследований обсуждаемого нами вопроса во многом связано со следующим. Чаще всего объяснения представителя заинтересованного в исходе дела лица имеют достаточно сложную структуру. Они могут включать в себя ссылки на нормы права и их анализ, возражения против доводов других лиц, участвующих в деле, и их представителей и т. д. Но, как правило, в них содержится и информация, имеющая доказательственное значение. Обычно в качестве источника своей информированности о том или ином факте представитель ссылается на своего доверителя. Поскольку в такой ситуации представитель очевидцем описываемых им событий не являлся, то речь идет о производных доказательствах. Анализ судебной практики показывает следующее. В постановлениях судов первой и второй инстанций нередки ссылки на объяснения судебных представителей, которые правомерно

рассматриваются в качестве одного из доказательств по делу. В этом отношении достаточно характерны, например, следующие пассажи судебных постановлений: «…как видно из объяснений представителя истца в судебном заседании, Т. знал и был согласен в период его работы у ответчика с тем, что работа на должности ведущего специалиста является срочной...» «Как видно из дела, следует из объяснений представителя ответчика, объяснений третьего лица, показаний свидетеля М., в апреле 2010 года в связи с подачей истцом заявления об увольнении ответчиком осуществлялся поиск работника на данную должность». «Как видно из объяснений представителя истца, ответчик произвел истцу выплату в размере <...> руб.». «Представитель ответчика данный факт отрицал (факт допуска истца к исполнению трудовых обязанностей. — А. Б.), указывая на то, что истцу выдавались разовые пропуска в дни, когда Б. приходила на собеседования. Также не представлено доказательств того, что истцу было предоставлено рабочее место. …Таким образом, довод кассационной жалобы о том, что истец была фактически допущена к работе, опровергается имеющимися в деле доказательствами, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку»70. В то же время вышестоящие суды правильно обращают внимание нижестоящих на то, что суд не может основывать свое решение исключительно на объяснениях стороны и ее представителя, если они не подкреплены иными доказательствами. В данном отношении характерно следующее указание судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда: «Из содержания обжалуемого решения видно, что выводы суда об обстоя​тельствах дела основаны исключительно на объяснениях ответчиков, П. и их представителей, ссылки на какие-либо доказательства, подтверждаю​щие обстоятельства, на которые они ссылаются, в

обжалуемом решении отсутствуют. В решении суда не приведены мотивы, по которым суд принял в качестве обоснования своих выводов указанные объяснения и отверг объяснения истца»71. Глава 3. Показания свидетелей Понятие показаний свидетеля Показания свидетелей наряду с объяснениями сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц и письменными доказательствами являются одним из самых распространенных средств доказывания в гражданском процессе. Следует подчеркнуть, что в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве определения понятия «свидетельские показания» не содержится. АПК РФ и ГПК РФ дают лишь определение понятия «свидетель». В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 69 ГПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Не являются доказательствами сведения, сообщенные свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Аналогичным является содержание ч. 1 ст. 56 и ч. 4 ст. 88 АПК РФ. В то же время понятие свидетельских показаний предлагается в процессуальной литературе. Так, К. С. Юдельсон под свидетельским показанием понимал «сведения, сообщаемые вызванным в суд лицом по поводу фактов, которые лежат в основании иска, или возражений против него, а также по поводу фактов, имеющих доказательственное значение для дела»72. М. А. Гурвич вел речь о том, что показаниями являются сообщения свидетелей. В частности, он писал: «Свидетельскими показаниями называются сообщения свидетеля о фактах,

сделанные в суде»73. В. В. Молчанов полагает, что показанием свидетеля является «устное сообщение юридически незаинтересованным лицом сведений об относимых к делу обстоятельствах, о которых оно осведомлено лично или из известных источников, полученных судом в установленном законом порядке»74. М. К. Треушников предлагает делить содержание показаний свидетелей на две части: общую и специальную. К общей части относятся сведения о фактах, устанавливающих личность свидетеля, его отношение к сторонам и к делу. К специальной части относятся сведения об искомых, доказательственных фактах по делу, т. е. собственно то, что имеет доказательственное значение75. М. А. Фокина разделяет свидетельские показания в зависимости от их содержания на три группы. Сведения-информацию, как правило, дают свидетели, не знакомые со сложившимися взаимоотношениями и правоотношениями спорящих сторон. Такие показания характерны для очевидцев, случайно узнавших о тех или иных обстоятельствах. Сведения, содержащие, кроме того, и определенные суждения. Такой тип показаний характерен для свидетелей, которые хорошо знакомы со сторонами либо с одной из них и знакомы с развитием спорных отношений. Нередко такие свидетели имеют фактическую заинтересованность в том или ином разрешении дела. Отделить рассуждения таких лиц от собственно доказательственной информации не всегда просто. Показания сведущих свидетелей. Такой свидетель, например лечащий врач, в силу профессиональных, специальных знаний способен не только сообщить суду информацию фактического

характера, но и сформулировать оценочные суждения. Сведущие свидетели по своей природе близки к специалистам76. В качестве свидетеля суд общей юрисдикции или арбитражный суд может вызвать любое лицо, отвечающее требованиям, сформулированным в ч. 1 и 2 ст. 69 ГПК РФ и ч. 1 ст. 56 и ч. 4 ст. 88 АПК РФ. Исходя из указанных норм, толкуемых в системе с другими положениями ГПК РФ и АПК РФ, под «свидетельскими показаниями» следует понимать сообщения юридически не заинтересованных в исходе дела лица сделанные в установленной законом процессуальной форме. Таким образом, свидетель является источником доказательств, а свидетельские показания — средством доказывания, содержащим определенную информацию. Нередко свидетели в силу тех или иных, порой случайных, обстоятельств являлись очевидцами определенных событий. Понятно, что такого рода свидетельства относятся к первоначальным доказательствам. Но свидетелем не запрещено быть и лицу, которое само соответствующих событий не наблюдало, но получило имеющую значения для дела информацию от другого конкретного лица или лиц. В теории таких свидетелей иногда называют послухами77. Однако такой свидетель может получить

интересующую суд информацию и из других источников. Например, в силу каких-то обстоятельств свидетель мог ознакомиться с содержанием интересующих суд документов, принять участие в осмотре сохранившихся или не сохранившихся к моменту рассмотрения дела предметов, имеющих значение вещественных доказательств и т. д. В принципе, показания свидетелей-очевидцев являются предпочтительными. Как правило, они более подробны и содержательны. Здесь меньше возможностей для искажения информации по принципу «испорченного телефона». В то же время сказанное не означает, что показания свидетелей-

послухов во всех случаях следует рассматривать в качестве второсортных доказательств. Дело в том, что относительно распространены ситуации, когда свидетель-очевидец под непосредственным восприятием определенных событий дает о них полную и правдивую информацию другим лицам. Когда же дело доходит до показаний такого свидетеля в суде, то под воздействием тех или иных факторов он может известную ему информацию пытаться утаить или исказить. В подобных ситуациях значение показаний свидетелей-послухов чрезвычайно велико. В определенных ситуациях они позволяют добиться от очевидца определенных событий дачи полных и правдивых показаний. Порядок вызова свидетелей Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоя​тельства, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства. Следует подчеркнуть, что суд вправе, но не обязан удовлетворять любое ходатайство о вызове свидетеля. Если обстоятельства, которые предполагается подтвердить или опровергнуть свидетельскими показаниями, не относятся к делу, либо если обстоятельства, имеющие значение для дела, в силу закона не подлежат установлению с использованием свидетельских показаний в связи с их недопустимостью, то в удовлетворении ходатайства судом должно быть отказано. На определение суда об отказе в вызове и допросе свидетеля не может быть подана частная жалоба, т. е. оно не подлежит самостоятельному обжалованию отдельно от судебного решения. Возражения относительно данного определения суда могут быть включены в апелляционную жалобу, представление прокурора (ст. 331 ГПК РФ). Фактом, наличие которого необходимо для образования окончательного юридического состава, влекущего возникновение гражданского процессуального отношения с участием свидетеля, является вынесение судом определения о его вызове в судебное заседание и допросе по обстоятельствам дела.

Суд вызывает свидетелей путем направления повестки. Правила их направления и вручения сформулированы в ст. 113–117 ГПК РФ, ст. 121–123 АПК РФ. Суд общей юрисдикции, по общему правилу, не вправе по собственной инициативе привлекать в процесс свидетелей. Исключения составляют лишь прямо предусмотренные законом весьма немногочисленные случаи. Так, при рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд может истребовать доказательства по своей инициативе, в том числе вызвать и допросить свидетелей в целях правильного разрешения дела (ч. 1 ст. 249 ГПК РФ). Обязанности и права свидетеля. Свидетельский иммунитет Статьей 70 и ч. 3 и 4 ст. 69 ГПК РФ установлены обязанности и права свидетеля. Поскольку свидетель относится к лицам, содействующим осуществлению правосудия, то в его правовом статусе, вполне естественно, превалируют обязанности. Лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться в суд в назначенное время и дать правдивые показания. За дачу заведомо ложного показания и за отказ от дачи показаний по мотивам, не предусмотренным федеральным законом, свидетель несет ответственность, предусмотренную УК РФ. Следует заметить, что с фактами, когда лицо совершенно недвусмысленно отказывается от дачи показаний, суду приходится сталкиваться сравнительно редко. Значительно более типична ситуация, когда в разных формах и под разными предлогами или без таковых лицо уклоняется от явки в суд и (или) от дачи показаний. Подобное поведение недобросовестных свидетелей под нормы положения ст. 308 УК РФ не подпадает. Более совершенно в данном отношении уголовное и гражданское процессуальное законодательство Республики Казахстан. В соответствии с ч. 3 ст. 80 ГПК Казахстана и ст. 353 УК Республики Казахстан установлена уголовная ответственность не только за

отказ, но и за уклонение от дачи показаний по основаниям, не предусмотренным законом. В соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Там же записано, что федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания. В развитие приведенного конституционного положения в ч. 3 ст. 69 ГПК РФ записано, что не подлежит допросу в качестве свидетелей ряд категорий граждан. В частности, к ним относятся представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника (п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ). Данное ограничение гарантирует лицам, пользующимся юридической помощью, что сообщенные ими защитнику или представителю сведения не будут в дальнейшем использованы им во вред. После принятия Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 194ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”»78 этот перечень дополнен медиаторами — независимыми физическими лицами, привлекаемыми сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

Несмотря на то что норма, содержащаяся в п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ, сформулирована как императивная, ее действительное содержание может быть выявлено лишь путем ее логического и

систематического толкования. По одной из конкретных ситуаций сходная по содержанию с ней норма, содержащаяся в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, была истолкована Конституционным Судом РФ. В частности, КС РФ разъяснил, что освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Невозможность допроса указанных лиц при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права79. Думается, что ограничительное

толкование закона, сформулированное КС РФ в соответствии с действительным смыслом нормы, содержащейся в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в соответствующих случаях может быть применено и по отношению к представителям по гражданским делам, не являющимся адвокатам, а также к медиаторам. В соответствии с п. 2 и 3 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей: — судьи, присяжные, народные или арбитражные заседатели о вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора; — священнослужители религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди80. Диспозитивными по своему характеру являются положения, закрепленные в ч. 4 ст. 69 ГПК РФ. Они лишь позволяют отказаться от дачи свидетельских показаний:

1) гражданину против самого себя; 2) супругу против супруга, детям, в том числе усыновленным, против родителей, усыновителей, родителям, усыновителям против детей, в том числе усыновленных; 3) братьям, сестрам друг против друга, дедушке, бабушке против внуков и внукам против дедушки, бабушки; 4) депутатам законодательных органов в отношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением депутатских полномочий; 5) Уполномоченному по правам человека в РФ в отношении сведений, ставших ему известными в связи с выполнением своих обязанностей. Наличие изложенных выше положений, содержащихся в ст. 89 ГПК РФ, несколько ограничивает возможности суда и лиц, участвующих в деле, в отношении установления его действительных обстоятельств. Однако существование такого рода ограничений необходимо в связи с наличием соответствую​щих норм международного права, а также в силу соображений этического характера. В то же время думается, что отдельные положения ст. 69 ГПК РФ, посвященные свидетельскому иммунитету, а также практика их применения требуют корректировки. В частности, вряд ли можно в современный период соглашаться с тезисом, содержащимся в одном из постановлений Верховного Суда РФ по конкретному делу: «Венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства не порождают супружеских отношений и не освобождают от обязанностей свидетеля»81. Нравится это кому-то или не нравится, но фактический брак во всем мире, в том числе и в нашей стране, является все более распространенным явлением. Поэтому требование, чтобы фактические супруги свидетельствовали друг против друга вопреки

их желанию, вряд ли соответствует действительному смыслу п. 2 ч. 4 ст. 69 ГПК РФ. Ведь по букве закона о супругах по зарегистрированному браку здесь речи не идет. Кроме того, дача свидетельских показаний вопреки воле фактического супруга находилась бы в явном противоречии с нормами морали. Сходным образом процессуальный статус свидетеля определен ст. 56 и 88 АПК РФ. Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд. Он обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку. Не подлежат допросу в качестве свидетелей в арбитражном процессе судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания. Кроме того, не подлежат допросу в качестве свидетелей посредники, оказывающие содействие сторонам в урегулировании спора, в том числе медиаторы, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Некоторые положения, которые касаются вызова для допроса в качестве свидетелей отдельных категорий должностных лиц и

граждан, обладающих особым правовым статусом, закреплены не только в ГПК РФ и АПК РФ, но и в других нормативных актах. Так, в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ»82 член Совета Федерации и депутат Государственной Думы не могут быть подвергнуты допросу без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания РФ. Свидетель имеет право на возмещение расходов, связанных с вызовом в суд, и получение денежной компенсации в связи с потерей времени. Специфика арбитражного процесса заключается, в частности, в том, что у арбитражного суда имеется больше возможностей по вызову свидетелей по собственной инициативе. Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство. В арбитражном процессе преобладает письменное начало. Что касается протокола судебного заседания, то, к сожалению, этот процессуальный документ в арбитражном суде нередко носит краткий и в значительной мере формальный характер. Поэтому особенность способа фиксации показаний свидетеля в арбитражном процессе заключается в том, что по предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме. Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела. Допрос свидетеля является самостоятельным процессуальным действием, направленным на получение в судебном заседании от допрашиваемого в установленной процессуальным законом форме сведений о фактах, имеющих значение для дела. Важная особенность судебного допроса заключается в том, что в нем может

принимать участие большое количество лиц. Это судья, стороны и третьи лица, их представители, прокурор, а также и некоторые другие участники процесса. Несмотря на распространенность в гражданском процессе показаний свидетелей, посвященную им юридическую литературу чрезмерно богатой не назовешь. О показаниях свидетелей в гражданском процессе наряду с другими средствами доказывания более или менее подробно идет речь в работах К. С. Юдельсона, П. В. Логинова, А. Г. Коваленко и М. К. Треушникова83. Кроме того, данной проблематике были посвящены кандидатские диссертации П. В. Логинова и М. А. Фокиной84 и докторская диссертация В. В. Молчанова.

Последняя монографии85.

была

опубликована

также

в

виде

Что же касается показаний свидетелей в арбитражном процессе, то данная проблема, несмотря на ее теоретическую значимость и практическую важность, монографической разработке в процессуальной литературе до сих пор подвергнута не была. Кроме небольших по объему разделов учебников и комментариев к АПК РФ, а также немногочисленных статей в юридических журналах практической направленности, здесь и сослаться, кажется, не на что. Причем в качестве наиболее фундаментальной, по крайней мере по объему публикации (приблизительно 2,5 п. л.) и охвату практического материала, можно указать статью профессора из г. Тулы А. П. Рыжакова. Статья носит не вполне традиционное название «Понятие и статус свидетеля в арбитражном процессе. Основанный на судебной практике комментарий к ст. 56 АПК РФ» и размещена в СПС «Гарант». В связи с тем что в арбитражном процессе преобладает начало письменности, показания свидетелей в качестве средства доказывания используются там не столь часто, как в судах общей юрисдикции. Впрочем, встречаются и отдельные экономические споры, при разрешении которых показания свидетелей в связи с отсутствием либо пробелами или иными дефектами письменных доказательств приобретают первостепенное значение.

Так, ООО «Ю.КОМ» обратилось к ОАО «Сбербанк России» с иском о взыскaнии задолженности за выполненные работы. Решением aрбитражного суда первой инстанции в иске было отказано. В апелляционной инстанции дело не рассматривалось. ФАС Центрального округа решение отменил и направил дело на новое рассмотрение. Главной причиной к этому послужило то обстоятельство, что арбитражный суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве надлежащих доказательств показания свидетелей. Каких-либо двусторонних пиcьменных документов о приеме-передаче результата работ, как это вытекает из содержания ст. 720 ГК РФ, стороны не составляли. В связи с этим чрезвычайное значение приобрели свидетельские показания работников Орловского отделения Сбербанка. Из них следовало, что обусловленные договором работы фактически были выполнены истцом и приняты ответчиком. При этом свидетелями визировались и передавались своему руководству для подписания составленные истцом aкты выполненных работ. Следовательно, показания свидетелей были основным доказательством, подтверждающим выполнение работ и их сдачу, несмотря на то что приемка работ должна оформляться составленными обеими сторонами письменными документами. Важным обстоятельством признания доказательственной силы свидетельских показаний, несомненно, являлось и то, что в качестве свидетелей допрашивались работники ответчика, которые и объективно сообщили суду то, что было им известно об обстоятельствах дела86. Необходимо отметить, что вышестоящие арбитражные суды достаточно остро реагируют не только на необоснованное игнорирование показаний свидетелей, но и на нарушение нижестоящими судами правил о свидетельском иммунитете. Так, арбитражный суд кассационной инстанции, в частности, указал в своем постановлении по одному из дел следующее: «Апелляционный суд установил, что показания свидетеля Б. получены с существенным нарушением норм процессуального законодательства, поскольку в нарушение части 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации, части 6 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он

не был предупрежден о том, что он не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. В связи с чем суд сделал обоснованный вывод о недопустимости указанных свидетельских показаний в качестве доказательств»87. В плане предложений de lege ferenda следовало бы предусмотреть некоторое расширение свидетельского иммунитета в гражданском и арбитражном процессах, в частности для необходимости сохранения профессиональной тайны (врач, нотариус) либо когда освобождение лица от обязанности дачи свидетельских показаний может быть связано с определенными моментами морального свойства. Так, по соображениям этического порядка следовало бы прямо записать в процессуальных кодексах о возможности отказа свидетельствовать против свойственников, бывшего супруга, его ближайших родственников, а также против фактического супруга. Близкие к этому правила, касающиеся свидетельского иммунитета, сформулированы, например, в ст. 206 ГПК Франции 1976 г. В соответствии с указанной нормой имеют право отказаться от дачи показаний родственники или свойственники по прямой линии какой-либо из сторон или ее супруг, даже когда брак с ним расторгнут88. Несмотря на то что в правовом статусе свидетеля преобладают обязанности, у него имеются и определенные права. В частности, свидетель имеет право на возмещение расходов, связанных с вызовом в суд, и на получение денежной компенсации в связи с потерей времени. Свидетель имеет право быть допрошенным судом в месте своего пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда. В данном отношении интерес представляет следующий случай из судебной практики. Черкесский городской суд рассматривал спор Р. с Ш. о признании

права собственности на билет лотереи «Спринт», на который выпал крупный выигрыш. По обстоятельствам дела суду необходимо было получить свидетельские показания распространителя билетов Т., проживавшей в г. Сочи. Ей несколько раз направлялись повестки, однако Т. в судебное заседание не являлась. Наконец, председательствующим по делу в адрес Т. было направлено обстоятельное письмо. В нем сообщалось о невозможности разрешения данного спора без заслушивания показаний данного свидетеля. В письме содержалась настоятельная просьба к Т. приехать в г. Черкесск и высказывались заверения об оплате стоимости проезда и иных расходов, связанных с выполнением обязанностей свидетеля. В ответном письме Т. указала, что ей действительно известны обстоя​тельства, интересующие суд, и она охотно даст соответствующие показания. Однако в связи с состоянием здоровья и преклонным возрастом она не в состоянии прибыть в г. Черкесск. Из консультации ​адвоката ей известно, что свидетель может быть допрошен судом по месту своего жительства, если вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин он не в состоянии явиться по вызову суда. Поэтому Т. просит суд, чтобы ей была предоставлена возможность дать показания в г. Сочи. Основанное на законе ходатайство свидетеля было удовлетворено, а в адрес районного суда по месту жительства Т. было направлено судебное поручение. Порядок получения показаний свидетеля Порядок допроса свидетелей в самом общем виде сформулирован в ст. 88 АПК. Значительно более подробно регламентирован ст. 163, 170, 176–180 ГПК РФ и заключается в следующем. Явившиеся свидетели удаляются из зала судебного заседания. Председательствующий должен принимать меры к тому, чтобы допрошенные свидетели не общались с недопрошенными свидетелями. При отложении разбирательства дела суд вправе допросить явившихся свидетелей, если в судебном заседании присутствуют

стороны. Вторичный вызов этих свидетелей в новое судебное заседание допускается только в случае необходимости. До начала допроса свидетеля председательствующий устанавливает его личность, разъясняет ему права и обязанности свидетеля и предупреждает об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. У свидетеля берется подписка о том, что ему разъяснены его обязанности и ответственность. Подписка приобщается к протоколу судебного заседания. Одним из общепризнанных недостатков показаний свидетелей как доказательства является то обстоятельство, что на доброкачественность данного средства доказывания значительное влияние оказывает субъективный фактор. Так, по мнению германских юристов, показания свидетелей являются самыми ненадежными источниками информации, поскольку, даже если очевидец желает сообщить суду правдивые сведения, возможны заблуждения, обусловленные ошибками в восприятии и воссоздании устанавливаемых обстоятельств89. В сущности, эта же точка зрения излагается комментаторами ГПК Респуб​лики Казахстан. По их мнению, показания свидетеля об известных ему фактах всегда носят субъективный характер и нередко расходятся с объективной действительностью. Ошибки свидетелем могут допускаться в силу различных причин: возраста, культурного уровня и уровня образования, физических возможностей и пр. Поэтому суд при оценке показаний свидетеля должен учитывать указанные факторы, а также субъективное состояние допрашиваемого лица. При оценке показаний свидетеля также следует учитывать родственные, дружеские и другие отношения с лицами, участвующими в деле90. Судьи прекрасно понимают, что предупреждение об уголовной ответственности существенного превентивного значения в деле борьбы со лже​свидетельством не имеет. К тому же они не имеют возможности в рамках действующего законодательства

самостоятельно возбудить дело по факту лжесвидетельства. В связи с этим суд, как правило, ограничивается критическим анализом показаний свидетелей, которые, с его точки зрения, являются недостоверными, а попросту сказать, лживыми. Интерес в данном отношении представляет фрагмент решения Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 1 июля 2002 г. по делу по иску Т. И. Полетаевой к А. В. Мушинскому о признании завещания недействительным: «По ходатайству представителя истицы в судебном заседании были допрошены свидетели Буренко С. К. и Полетаев М. И. Первая из них является приятельницей, а второй — бывшим мужем истицы Полетаевой Т. И., причем Буренко проживает в г. Королеве Московской области, а Полетаев — в Ленинградской области. Оба свидетеля показали, что утром 18.07.2001 приблизительно в 8–9 часов утра они без какой-либо определенной цели прибыли в квартиру наследодателя Леонидовой (расположенную в Москве. — А. Б.) и находились в одной из ее комнат в момент подписания завещания. Полетаев, кроме того, показал, что он разговаривал с Леонидовой, которая ему сказала, что ждет нотариуса. Свидетель утверждал, что Леонидова изменила завещание, поскольку Мушинский не сдержал своего обещания в отношении денег. Суд считает показания данных свидетелей недостоверными. И. о. нотариуса Иванов М. А. и свидетель Носова Г. И. подтвердили, что в квартире, где подписывалось завещание, кроме Леонидовой, Полетаевой, Ильина и Носовой, никого не было. Носова же, кроме того, показала, что Буренко и Полетаева она не знает и в квартире их не было. Даже если допустить, что свидетели говорили суду правду, их показания прямого отношения к делу не имеют и на исход его разрешения повлиять никак не могут»91. Кстати сказать, факты лжесвидетельства, а в отдельных случаях даже массового, всегда были известны в истории правосудия. Любопытно, что от дачи ложных показаний до их разоблачения порой проходит много-много лет92.

Каждый свидетель допрашивается судом отдельно. Председательствующий выясняет отношение свидетеля к лицам, участвующим в деле, и предлагает свидетелю сообщить суду все, что ему лично известно об обстоятельствах дела. После этого свидетелю могут быть заданы вопросы. Первым задает вопросы лицо, по ходатайству которого вызван свидетель, представитель этого лица, а затем другие лица, участвующие в деле, их представители. Судьи вправе задавать вопросы свидетелю в любой момент его допроса. В случае необходимости суд повторно может допросить свидетеля в том же или в следующем судебном заседании, а также повторно допросить свидетелей для выяснения противоречий в их показаниях. В последнем случае между свидетелями, по существу, проводится очная ставка93. Допрошенный свидетель остается в зале судебного заседания до окончания разбирательства дела, если суд не разрешит ему удалиться раньше. Если показания свидетеля связаны с какими-либо цифровыми или другими данными, которые трудно удержать в памяти, то при даче показаний он может пользоваться письменными материалами. Эти материалы предъявляются суду, лицам, участвующим в деле, и могут быть приобщены к делу на основании определения суда. В иных случаях пользоваться какими-либо письменными материалами свидетель не имеет права. Если предусмотренный гражданским процессуальным законом порядок допроса свидетелей был нарушен, то это с неизбежностью приводит к ошибкам в установлении обстоятельств дела. Так, Ставропольским краевым судом рассмат​ривалось дело по заявлению В. М. Семенова о признании недействительными постановления избирательной комиссии Карачаево-Черкесской Республики от 2 сентября 2003 г. «О результатах выборов Президента Карачаево-Черкесской Республики» и протокола № 1

Избирательной комиссии Карачаево-Черкесской Республики о результатах выборов на территории КЧР 31 августа 2003 г.94 При рассмотрении дела в противоречии со ст. 12 ГПК РФ не были созданы условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства. Это выразилось в том, что судом грубейшим образом был нарушен установленный законом порядок допроса свидетелей. В решении суда имеются многочисленные ссылки на показания свидетелей, на основании которых суд обосновал отказ в удовлетворении заявления В. М. Семенова. В частности, суд излагает показания свидетелей Воробьева В. А. и Бородиной В. И. (председателей участковых избирательных комиссий): «В ходе голосования во втором туре на выборах Президента КЧР и подсчета голосов нарушений избирательного законодательства допущено не было. Существенных жалоб и замечаний не поступало. Все пакеты, содержащие избирательную документацию, находятся в том состоянии, в котором они их упаковали». Сходные показания дали и допрошенные в качестве свидетелей многие другие участники избирательной кампании, которые суд назвал «аналогичными». С выводом суда об «аналогичности», а точнее шаблонности, показаний вышеуказанных свидетелей нельзя не согласиться. Однако это произошло исключительно потому, что суд не стремился к установлению действительных обстоятельств дела, а предусмотренный законом порядок допроса свидетелей был грубо нарушен. По существу, это и предопределило «аналогичность» показаний свидетелей. Вот фрагмент протокола судебного заседания, в котором отражено, каким образом допрашивался свидетель Воробьев В. А. «Председательствующий: Первый вопрос: были ли на Вашем участке бюллетени неустановленного образца?

Второй вопрос: присутствовали ли Вы при опечатывании документов? И можете ли Вы подтвердить, глядя на эти документы, так ли они запакованы сейчас, как и первоначально? Свидетель Воробьев В. А.: Бюллетеней неустановленного образца на нашем участке не было, жалоб и заявлений от членов комиссии с правом совещательного голоса не было. По второму вопросу вся избирательная документация опечатывалась в моем присутствии и т. д. Председательствующий: Подойдите, пожалуйста, к документам. Вам представлены для обозрения документы избирательного участка № 8 г. Черкесска. Скажите, те ли это пакеты, те ли подписи и та ли печать? И соответствует ли упаковка на момент ее опечатывания Вами первоначально? Свидетель Воробьев В. А.: Да, я подтверждаю, что именно в таком виде, как мы их запечатывали, находятся документы, все подписи есть. Председательствующий предлагает участникам процесса задать вопросы свидетелю». Как наглядно видно из приведенного фрагмента, четко регламентированный ст. 177 ГПК РФ порядок допроса свидетелей судом был грубейшим образом нарушен, а именно: у свидетеля не было выяснено отношение к лицам, участвующим в деле; свидетелю не была предоставлена возможность в форме свободного рассказа сообщить все, что ему лично известно по делу. Противоречила смыслу процессуального закона и одновременная постановка перед свидетелем сразу нескольких вопросов, из которых сразу же становилось ясным, что именно интересует суд по настоящему делу. Все без исключения поставленные судом вопросы носили

откровенно наводящий характер. Аналогичным образом допрашивались и другие свидетели — председатели, заместители председателей и члены участковых избирательных комиссий. Как правило, допрос начинался с единообразных наводящих вопросов председательствующего. Содержание ответов на эти вопросы было уже заранее предопределено95. Показания свидетелей, полученные в порядке обеспечения доказательств, исполнения судебного поручения, а также в случаях, когда свидетель допрашивался в связи с отложением дела слушанием (ст. 62, 64, ч. 1 ст. 70 и ст. 170 ГПК РФ), оглашаются в судебном заседании, после чего лица, участвующие в деле, вправе дать по ним объяснения. В некоторых, впрочем, достаточно редких, случаях суд сталкивается с необходимостью допроса свидетеля, не достигшего возраста 16 лет. Процессуаль​ный порядок допроса таких свидетелей дополнительно регламентируется ч. 2 ст. 176 и ст. 179 ГПК РФ. Эти свидетели не предупреждаются об ответственности за неправомерный отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. В то же время председательствующий разъясняет свидетелю обязанность правдиво рассказать все известное ему по делу. Думается, что такого рода обязанность, поскольку за ее нарушение не предусмотрено каких-либо санкций, не носит правового характера. Допрос свидетеля в возрасте до 14 лет, а по усмотрению суда и допрос свидетеля в возрасте от 14 до 16 лет производится с участием педагогического работника, который вызывается в суд. В случае необходимости вызываются также родители, усыновители, опекун или попечитель несовершеннолетнего свидетеля. Указанные лица могут с разрешения председательствующего задавать свидетелю вопросы, а также высказывать свое мнение относительно личности свидетеля и содержания данных им показаний.

В исключительных случаях, если это необходимо для установления обстоятельств дела, на время допроса несовершеннолетнего свидетеля из зала судебного заседания на основании определения суда может быть удалено то или иное лицо, участвующее в деле, или может быть удален кто-либо из граждан, присутствующих в зале судебного заседания. Лицу, участвующему в деле, после возвращения в зал судебного заседания должно быть сообщено содержание показаний несовершеннолетнего свидетеля и должна быть предоставлена возможность задать свидетелю вопросы. Свидетель, не достигший возраста 16 лет, по окончании его допроса удаляется из зала судебного заседания, за исключением случая, если суд признает необходимым присутствие этого свидетеля в зале судебного заседания96. В юридической литературе верно подчеркивается следующее обстоятельство. Процессуальный закон не устанавливает возраста, с достижением которого лицо может быть допрошено в суде в качестве свиде​теля. Суд вправе допросить в качестве свидетеля малолетнего, если он по своему физическому и психическому развитию может правильно воспринимать факты и давать о них правильные показания97. Наличие отдельных расстройств в психике человека, а также определенных физических недостатков не является безусловным препятствием для возможности такого субъекта давать свидетельские показания. Например, человек с плохим зрением может предоставить суду бесценную информацию о том, что он слышал. Но при таких обстоятельствах суду необходимо проявить особую внимательность при выяснении процесса формирования свидетельского показания. Если у суда возникает сомнение, может ли быть свидетелем лицо с пониженным слухом или зрением, а также страдающее психическим заболеванием, то суд вправе обратиться к помощи специалиста либо назначить судебно-медицинскую или

психиатрическую экспертизу98. Родственные, дружеские, враждебные, служебные и другие особые отношения не являются препятствием для того, чтобы быть свидетелем по делу. В то же время указанные обстоятельства могут быть учтены судом при оценке показаний таких свидетелей99. При исследовании и оценке показаний свидетелей необходимо также иметь в виду следующее. Восприятие, запоминание и воспроизведение определенных фрагментов окружающей действительности у свидетелей, в принципе, происходит по тем же объективным законам, что и у сторон. Однако здесь имеются свои особенности. Как правило, свидетель не имеет юридической заинтересованности в исходе дела. Поэтому у свидетеля нет и необходимости имеющуюся у него информацию вольно или невольно искажать. В этом отношении показания свидетелей имеют определенное преимущество перед объяснениями сторон. Однако есть и другая сторона медали, объективно являющаяся недостатком показаний свидетелей. Не имея юридической заинтересованности в исходе дела, свидетель, по сравнению со стороной судебного процесса, обычно значительно менее полно воспринимает те или иные события, хуже удерживает их в памяти и по прошествии порой относительно небольшого отрезка времени намного менее подробно может их воспроизвести. Правда, бывают и исключения, объясняющиеся следующим. В ряде случаев уровень восприятия, а также возможности запоминания и воспроизведения определенной информации значительно повышаются в связи с наличием у свидетеля фактической заинтересованности в исходе дела. Прежде всего речь идет о лицах, связанных особыми отношениями с участниками процесса (родственники, свойственники, друзья либо, напротив, недоброжелатели лиц, участвующих в деле, и т. п.). В иных случаях особый интерес потенциального свидетеля к

происходящему может быть обусловлен его профессией, увлечениями и т. п. В этом смысле профессиональный водитель либо опытный автолюбитель может рассказать о дорожнотранспортном происшествии намного больше и точнее, по сравнению с человеком, который абсолютно не интересуется автомобилями, а следящая за модой женщина может намного более точно описать одежду участников какого-либо происшествия, по сравнению со «средним» мужчиной. Встречаются, хотя и не так часто, ситуации, когда заинтересованные лица могут не запомнить обстоятельства касающегося происшествия, в котором они участвовали, ввиду испытываемого ими сильного волнения, эмоционального стресса и т. д. И напротив, праздный зевака такого рода ситуации может запомнить намного более точно и подробно. Достаточно характерно в данном отношении одно из писем А. М. Горького к Е. П. Пешковой: «Везде, где я и Шаляпин являлись, мы оба становились сейчас же предметом упорного рассматривания и ощупывания. <...> (На похоронах А. П. Чехова. — А. Б.): Что это за публика была? Я не знаю. Влезали на деревья и — смеялись, ломали кресты и ругались из-за мест, громко спрашивали: “Которая жена? А сестра? Посмотрите — плачут!” …когда мы садились на лошадь, нас окружила толпа, улыбалась и смотрела на нас. Кто-то — один на тысячи! — крикнул: “Господа, уйдите же! Это неприлично!” — они, конечно, не ушли»100. Действующее законодательство относительно подробно определяет процессуальный статус свидетеля и процессуальный порядок получения известной ему информации (ст. 177–180 ГПК РФ, ст. 88 АПК РФ). В то же время оно не регламентирует методики допроса свидетелей, равно как и сторон (или их представителей), а также иных участников процесса. В процессуаль​ной литературе имеются интересные наработки, посвященные процессуаль​ной

природе традиционных для гражданского и арбитражного процесса средств доказывания (объяснений юридически заинтересованных в исходе дела лиц, показаний свидетелей и др.). Однако методика допроса свидетелей, как и иных участников процесса, в процессуальной литературе, как правило, не обсуждается, что кажется нам не вполне верным. При исследовании и оценке личных доказательств нельзя забывать и следующее. Заслушивание объяснений сторон и показаний свидетелей и получение информации, которой они располагают, далеко не всегда является приятной и легкой беседой, когда одни собеседники (лица, участвующие в деле, судья) спрашивают, а другие (стороны, свидетели) охотно делятся имеющейся у них информацией. Как уже указывалось выше, стороны в силу наличия у них заинтересованности в исходе дела склонны имеющуюся у них информацию вольно или невольно искажать в выгодном для себя свете. Свидетели, вызванные по ходатайству одной из сторон, как правило, имеют с ней те или иные межличностные отношения (родственники, соседи, сослуживцы, знакомые и т. п.), а потому также могут имеющуюся у них информацию исказить в благоприятном для соответствующей стороны свете. Поэтому допрос стороны или свидетеля в процессе без преувеличения является высоким искусством, которым владеют далеко не все, даже профессиональные, юристы. Весьма полезные рекомендации по поводу методики допроса участников процесса, включая, разумеется, и свидетелей, встречаются в отдельных исследованиях, посвященных участию адвоката в гражданском процессе. С соответствующими ссылками на источник они использованы в настоящей работе. Кроме того, в определенной мере автором обобщен собственный опыт участия в процессе в качестве представителя лиц, участвующих в деле. Вряд ли кто-то станет спорить с тем, что лучшими в мире являются анг​лийские адвокаты с их многовековыми традициями участия в судебных разбирательствах. До известной степени эти

традиции были обобщены в английской юридической литературе. В частности, характеризуя книгу Рихарда Гарриса «Школа адвокатуры»101, ее переводчик П. Сергеич102 указывал на следующую важную особенность данного сочинения.

В отличие от некоторых других сочинений подобного жанра, написанных в кабинете по другим книгам, книга Р. Гарриса была создана «по заметкам, схваченным на лету в бесчисленных процессах, где умный, образованный и опытный адвокат был опасным участником судебного состязания или внимательным его наблюдателем. Можно… сказать с уверенностью, что каждый товарищ прокурора и каждый адвокат, будь он русский, француз или немец, научился бы многому, если бы изучил Гарриса. …Известно, что искусство допроса доведено в Англии до совершенства, и представитель стороны иногда вовсе отказывается от прений, предоставляя присяжным разрешить иск или обвинение по данным судебного следствия. Наши судебные деятели далеки от этого мастерства, и указания Гарриса по этому предмету могут быть очень полезны для них. Нам кажется, что не менее ценны и указания его о других моментах процесса, в частности о судебных прениях»103. Здесь же П. Сергеич кратко излагает особенности английского состязательного процесса. Он напоминает, что судебное следствие начинается там вступительной речью обвинителя или гражданского истца, затем следует допрос выставленных им свидетелей, он называется главным, или первоначальным, допросом. После этого представитель противной стороны производит так называемый перекрестный допрос тех же свидетелей и допрашивает свидетелей со стороны подсудимого или ответчика. Последние, в свою очередь, поступают в распоряжение обвинителя или истца; после перекрестного допроса каждая сторона имеет право вторичного допроса своих свидетелей, так называемого передопроса104. Несмотря на проводимую в Англии реформу судебной системы, что, в частности, выразилось в принятии новых Правил

гражданского судопроизводства 1998 г., основной порядок допроса свидетелей по универсальному (обычному) порядку судопроизводства, в принципе, можно считать неизменившимся105. Значение показаний свидетелей в английском суде существенно повышается еще и в связи с тем, что в этой стране не так жестко действует правило допустимости доказательств и с разрешения суда, в принципе, любые обстоятельства могут доказываться показаниями свидетелей. Английские адвокаты любят говорить, что их профессия — задавать вопросы. И это действительно так! Высокопрофессиональный английский адвокат (а таких большинство) проходит длительный курс обучения своей профессии, в котором диалектически сочетается многовековой опыт английской адвокатуры и современные тенденции судопроизводства. В результате в ходе cross examination — перекрестного допроса адвокат бывает в состоянии сформулировать свидетелю серию вопросов, загнать свою «жертву» в старательно расставленную им систему ловушек и в конечном итоге заставить ее сказать то, что первоначально она порой вовсе и не собиралась поведать суду и участникам процесса. Специфические особенности допроса свидетелей в английском суде автору этих строк однажды довелось почувствовать, как говорится, на собственной шкуре. Несколько лет назад, являясь, по существу, специалистом по российскому праву, а формально занимая процессуальное положение свидетеля, автору этих строк довелось давать показания по гражданскому делу в Верховном Суде Гибралтара (британская территория на юге Пиренейского полуострова). Великолепные виртуозы своего дела, представители сторон (в Англии они именуются королевскими адвокатами) своими многочисленными и точно сформулированными вопросами буквально «раздевали» представлявшего интересы другой стороны известного профессора-процессуалиста, а также и автора этих строк, пытаясь выбить у них информацию, полезную для

соответствующей стороны. Допрос автора этих строк, несмотря на то что, по существу, он касался частного процессуального вопроса, продолжался 1 час 40 минут. Прекрасно владея материалом и осознавая правильность своего юридического заключения, с которым позднее согласился и суд, из-за внутреннего волнения, по свидетельству очевидцев, специалист по российскому праву был бледен как полотно. Председательствовавший по делу судья верховном Суде Гибралтара («их лордство») «избиению младенцев» не препятствовал и никак его не корректировал. Правда, после окончания допроса свидетелей-специалистов в мягкой форме он дал понять адвокатам, что он никак не мог предполагать, что наш с коллегой допрос займет столь значительное время. В нашем Отечестве в условиях старого советского, по существу, следственного гражданского процесса мастерством допроса нередко владели скорее судьи, нежели адвокаты. В условиях же современного состязательного процесса большинству корпуса адвокатов и иных юристов, ведущих дела в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, еще предстоит по-настоящему овладеть искусством допроса. В английском состязательном процессе, особенно если он ведется с учас​тием присяжных заседателей, огромное значение придается эмоциональному воздействию на суд. Порой в ход идут заявления и реплики адвокатов о том, что для допрашиваемого характерны пренебрежительное отношение к моральным ценностям, лживость, личная заинтересованность в исходе дела, совершение в прошлом разного рода правонарушений, низкая репутация, противоречивость полученной от свидетеля информации по одному и тому же обстоятельству и т. п.106 Сформулированные выше положения об особенностях допроса в английском суде и непревзойденное мастерство английских адвокатов, ухитряющихся получить интересующую их информацию порой у самых «неудобных» свидетелей, наглядны видно из

попавших и Интернет и частично в российскую прессу материалов уникального по своему характеру и масштабам дела. Речь идет о споре двух наших соотечественников, разрешавшемся английским судом. В конце 2011 — начале 2012 г. в Лондонском Высоком суде правосудия рассматривался иск Бориса Березовского к Роману Абрамовичу. Березовский обвинял своего бывшего партнера по бизнесу в том, что тот вынудил его с помощью шантажа продать в 2000–2003 гг. ряд активов, в частности акции компаний «Сибнефть» и «Русал», значительно дешевле их рыночной стоимости. Обратившись в английский суд, Березовский требовал от Абрамовича компенсации в 5,5 млрд долл. В ходе этого судебного разбирательства адвокаты сторон скрупулезнейшим образом допрашивали Березовского и Абрамовича. Английские и российские журналисты довольно подробно освещали ход процесса, в том числе задававшиеся участникам процесса вопросы и дававшиеся на них ответы. Если Борис Березовский давал показания на английском, то Абрамович говорил по-русски через переводчика. Он отказался клясться на Библии и предпочел гражданскую форму принесения присяги. Перекрестный допрос Абрамовича начал адвокат Березовского Лоренс Рабинович, полчаса выяснявший подробности, связанные с его образованием и началом деловой карьеры. Отвечая на вопросы адвоката, Абрамович сообщил суду, что бросил школу в 16 лет, недоучился в Московском автомобильно-дорожном институте, а в 2000 г. заочно, после годичного обучения, получил диплом Московской государственной юридической академии. Отвечая на вопросы по существу иска Березовского, Абрамович, в частности, заявил, что истец использовал его в качестве «дойной коровы». По словам Абрамовича, его бывший партнер по бизнесу вводит суд в заблуждение, утверждая, что ему принадлежали акции «Сибнефти» и «Русала». Тем не менее он не отрицал, что выплатил Березовскому в течение шести лет в общей сложности 2,5 млрд долл. «за услуги в лоббировании его деловых интересов и по чисто

личным соображениям». Однако Абрамович отрицательно ответил на вопрос, были ли эти деньги переданы Березовскому за «крышевание» его бизнеса. Олигарх отрицал, что создал свой бизнес только благодаря Березовскому, и подчеркнул, что бизнесом в России в 90-е гг. можно было заниматься и без покровительства Березовского. «Березовский не является членом моей семьи, — заявил Абрамович, — у меня нет перед ним никаких обязательств — юридических или моральных». Допрос Абрамовича, в общей сложности рассчитанный на две недели, начался 31 октября 2011 г. и длился в этот день 6,5 часа. В частности, подробно шла речь о биографии Романа Абрамовича, о том, как формировалась компания «Сибнефть», кто и какую роль при этом сыграл. Добывая такого рода историко-биографические сведения, адвокаты Березовского ставили себе задачу дискредитировать Абрамовича, показать, что он не всегда говорит правду. Кроме того, он в достаточной степени не владеет информацией, связанной с организацией компании «Сибнефть», в частности кто в ней за что отвечает, насколько большую зарплату получают менеджеры и т. д. и т. п. Британская пресса особенно выделяла те моменты, в которых адвокату Березовского удалось если не загнать Абрамовича в угол, то по крайней мере поставить его в достаточно сложное положение, поймать на непоследовательности, на том, что он говорил раньше одно, а затем другое. Пресса подчеркнула, например, несколько моментов, которые были проигрышными для Абрамовича. В частности, на соответствующие вопросы адвоката Березовского Рабиновича он отвечал о том, что он не может определить, богат он или беден. И это притом, что общеизвестно, что Абрамович владеет огромным состоянием и легко позволяет себе расходы, выражающиеся в астрономических суммах. В качестве неправдивого был расценен и ответ Абрамовича о том, что, с его точки зрения, Березовский мог бы рассчитывать на справедливый суд в России. Соответственно, в ряде случаев неблагоприятную для себя

информацию в ходе перекрестного допроса вынужден был дать и Б. Березовский. Интерес представляет и следующая деталь. Освещающие процесс анг​лийские и российские журналисты подсчитали, что лондонские судебные слушания по иску Березовского к Абрамовичу могут обойтись истцу в сто миллионов долларов. Правда, и адвокат Абрамовича Джонатан Сампшин обычно получает гонорар, исчисляемый восьмизначной цифрой107. Думается, что участвовавшие в процессе века весьма искусные представители сторон, как говорится, с молоком матери впитали сложившиеся веками правила ведения адвокатами судебных дел, сформулированные, в частности, в книге Р. Гарриса и некоторых других английских авторов. Р. Гаррис предлагает адвокату при ведении допроса твердо руководствоваться соображениями «здравого смысла». При наличии сомнений, о чем спрашивать свидетеля противной стороны, такого свидетеля не стоит спрашивать вовсе. Никогда не стоит идти на ненужный риск; в том смысле, что вдруг ответ свидетеля да окажется благоприятным для вашего клиента. И только в безнадежном положении можно рискнуть, задав вопрос, ответ на который является непредсказуемым. Перекрестный допрос — это умение выставить в наиболее выгодном для интересов вашего клиента свете те данные, которые заключаются в показаниях свидетелей противной стороны, дополнить их, если можно, выяснением обстоятельств, которых не коснулся ваш противник, и заложить основания для опровержения этих показаний, когда это нужно. В большинстве судебных дел бывает не так уж много фактов, подлежащих установлению. Соответственно, не требуется задавать много вопросов, чтобы установить эти факты. Необходимо также иметь в виду, что в большинстве случаев лишь очень немногие вопросы могут быть полезны при перекрестном допросе, а очень

многие могут быть просто опасными. Поэтому, прежде чем приступать к допросу, очень важно уяснить две вещи: нужно представлять, о чем надо спрашивать и как надо спрашивать. Труднее всего научиться тому, чего не следует делать. Если даже приходится нажимать на свидетеля, то следует делать это с тактом и осторожностью; как скоро он догадался, куда ведут вопросы, вы уже ничего от него не добь​етесь. Он будет скрывать именно то, что вы хотите обнаружить, и потому все ваши натиски будут им отбиты без труда. Как сделать это, зависит всецело от понимания личности свидетеля, а это понимание является плодом непосредственного наблюдения за ним, когда он стоит перед судом, и знания человеческой природы вообще. Множество верных дел было проиграно вследствие неопытности, и не одно безнадежное выиграно благодаря искусству адвоката. Основанием адвокатского искусства является здравый смысл. Человек, севший играть в карты, не зная правил игры, не представляет более жалкой фигуры в глазах опытных игроков, чем адвокат, не знающий правил своего искусства, никогда не думавший о том, как, почему, когда, каким способом, в каком тоне следует задать вопрос; кто не научился читать в ответах свидетеля, прислушиваться к его тону, следить за его обращением и за многими другими подробностями, выясняющими значение его показаний108. Для того чтобы извлечь нужные факты из уст не всегда в достаточной степени разговорчивого свидетеля, полезнее всего задавать ему самые простые вопросы. Вопросительное «Так?», которое, не спрашивая ни о чем определенном, спрашивает обо всем гораздо лучше кудрявых оборотов: «Не припоминаете ли вы, что сказал на это или что после этого сделал подсудимый?» Такой вопрос большей частью приводит свидетеля в недо​умение, точно ему задали загадку и хотят, чтобы он при​знался, что не умеет ее

разгадать. Едва ли нужно говорить, что нельзя выказывать раздражения в отношении свидетеля. Если он глуп, ваше недовольство не поможет ему, как не помогут и те резкие замечания, которые так часто приходится слышать на суде. Чем глупее свидетель, тем терпеливее должен быть адвокат. Палка — плохое средство к тому, чтобы заставить хромую собаку перепрыгнуть высокое препятствие, притом глупость не всегда бывает на стороне свидетеля. Каждый вопрос, обращенный к свидетелю, должен не только быть понятным и относящимся к делу сам по себе, но и быть предложенным в такой форме, чтобы отношение было понятно допрашиваемому. Не будучи наводящим вопросом, он должен быть скорее напоминанием о событии, чем испытанием памяти свидетеля. При допросе свидетелей последовательность времени.

необходимо

всегда

сохранять

Свидетель излагает свое показание в естественном порядке (если только ему не мешают), сохраняя в своем рассказе и последовательность времени. Но адвокат неожиданно перебивает его вопросом: «Позвольте, свидетель, одну минуту. Что, собственно, вы сказали, когда заговорили с ответчиком?» Нить рассказа сразу прервана, память свидетеля с трудом возвращается назад. Из этого ясно, что каждое событие должно быть помещено в своем естественном месте и каждое существенное обстоятельство и разговор, сопровождавшие это событие, должны быть переданы в связи с ним; таким образом, все исчерпывается по мере хода рассказа. Если вы не сумели сделать этого для вашего клиента, ему было бы лучше обойтись без ваших услуг. Итак, пусть события будут изложены в той последовательности, в которой они происходили, вместе с разговорами, их сопровождавшими, если эти разговоры имеют значение и могут быть передаваемы свидетелями, и с окружавшими их фактами, хотя бы и незначительными.

Такие вопросы, как: «Вы в этом совершенно уверены?», «Вы безусловно удостоверяете?», кроме траты времени, могут быть попросту опасны. Когда фокусник спрашивает: «А вы уверены, что деньги у вас в руках?», окружающие начинают сомневаться. Коль скоро смысл ответа ясен, вам нет никакой нужды в его повторении. Свидетель может бессознательно изменить свой ответ, если вы будете приставать к нему с одним и тем же вопросом. В то же время безусловно необходимо удержать его от пересказа обстоя​тельств, не имеющих отношения к делу. Нет ничего более важного и более трудного в адвокатском искусстве, чем допрос свидетелей противника. Это опаснейшая часть процесса, ибо здесь ошибки почти всегда бывают непоправимы. Одна ошибка при перекрестном допросе может погубить дело. Один вопрос может дать толчок к целому потоку показаний, который опрокинет вас. Здесь нужны смелость и осторожность, решительность и изворотливость, рассудительность и верный взгляд на вещи109. Р. Гаррис предостерегает: «Берегитесь настаивать на вопросе, если свидетель уклоняется от ответа. Если вы заметили его нежелание удостоверить нужное вам обстоятельство и сумели довести его до такой точки, за которую трудно рассчитывать провести или протащить его, то дальнейшие попытки в этом направлении всегда бывают опасны. Вы уже добились того, что он почти признал известный факт; продолжая настаивать, вы можете раздразнить его настолько, что он будет категорически отрицать его»110. Первое условие какого-либо успеха в перекрестном допросе заключается в полном благодушии адвоката. Раздраженный человек похож на упрямую лошадь; он будет делать все, что угодно, кроме того что от него требуется. Ссылки на природную раздражительность, нервную впечатлительность, плохое пищеварение, роковую неудачу и тому подобное — все это никого

не извиняет. Вашему клиенту необходимо спокойствие его поверенного, и он имеет право требовать, чтобы вы дали ему то, что ему нужно. У вас раздражительный темперамент — тем хуже для вас, но, так или иначе, вы обязаны владеть собой, пока участвуете в процессе. Обладая некоторым знанием людей и наблюдая за свидетелем, пока его допрашивает ваш противник, вы сумеете разобраться, что он за человек. От вас не ускользнет, что он повторяет заученный рассказ; в этом случае можно с большой вероятностью предполагать, что не все в его словах правда, особенно если рассказ длинный и сложный. Но это далеко не безусловный признак. Заученное показание может быть и правдивым. Но общее поведение свидетеля, характер его ответов, выражение лица, голос, отдельные слова, жесты, иной раз одни глаза скажут вам, лжет ли он от начала до конца или дает труднейшее для перекрестного допроса из свидетельских показаний — рассказ, в котором правда перемешана с ложью. Но, независимо от необходимости выяснить, правду говорит свидетель или лжет, или он искусно приспособил действительные факты к вымышленным, вам надо уяснить себе, нет ли у него заметного предпочтения или предубеж​дения в ту или другую сторону. Если он сильно склонен говорить в пользу вашего противника, вы разделаетесь с ним без труда, ибо вам легко будет довести его того, что его пристрастие сделается настолько явным и навязчивым, что присяжные отвернутся от него; если так показание имеет решающее значение для дела, оно решит его в противоположную сторону. Показание заинтересованного свидетеля ослабляет, а не подкрепляет другие доказательства. Поэтому при перекрестном допросе такого свидетеля желательно изобличить его пристрастие как можно скорее. В подобных случаях адвокат может свободно выбрать время и способ нападения. Адвокат может сделать это так, как найдет удобным, лишь бы оно было сделано ближе к началу допроса. Следует помнить, что, хотя люди являются на суд в качестве

свидетелей по внешнему принуждению, никто не дает своих показаний без определенного внутреннего побуждения. Оно может быть сильным или слабым, но оно существует; найдите его; это можно сделать, если вы будете внимательно следить за свидетелем и внимательно слушать его. Человек, который говорит только для того, чтобы сказать то, что знает, неволь​но проявляет свою добросовестность и в голосе, и во взгляде, и в словах. Когда вы уверены в правоте своего дела, вы можете рассчитывать, что и такой свидетель не повредит ему, если только будете вести допрос с надлежащим расчетом, т. е. так, чтобы ответы его не могли быть поняты превратно. Но о чем же спрашивать его? Прислушайтесь к его показанию: если оно не противоречит вашим интересам, не спрашивайте вовсе; в противном случае заметьте то, что идет против вас. Предположим, однако, что свидетель дает показание под влиянием побуждения другого свойства. Вы постараетесь угадать, в чем именно оно заключается. Если вы будете внимательно следить за ним, вы подметите некоторое изменение тона и манеры в те моменты, когда его слова ближе подходят к этому скрытому побуждению. И каково бы ни было это побуждение, где-нибудь, несомненно, есть надежная почва для перекрестного допроса, который даст что-нибудь в вашу пользу, — если только вы не взялись за неправое дело. Что касается внешнего обращения со свидетелями, то в этом отношении Р. Гаррис дает следующий совет. Истинные мастера в большинстве случаев держатся совершенно просто; спокойное, сдержанное обращение, скорее всего, достигает цели. Нельзя отрицать, что повышенный тон и просто грубость могут иногда сбить робкого человека, но это не перекрестный допрос и не адвокатское искусство. Это запугивание — не сила ума, а просто физическое насилие. Впрочем, адвокат не обязан выказывать голубиную кротость по отношению к свидетелю. Строгость в тоне и в обращении, соответствующая сознанию собственного достоинства спрашивающего, нередко бывает необходима для того, чтобы держать допрашиваемого в должных границах и побудить или

заставить его сказать то, что он знает. Однако строгость не утратит своей силы, напротив, окажется еще эффективнее, если она сглажена совершенной учтивостью. В то же время резкая настойчивость легко переходит в грубость. Один из выдающихся английских адвокатов советовал своему ученику при допросе «враждебного свидетеля» по обстоятельствам, имеющим важное значе​ние, задавать по десяти несущественных вопросов на один существенный, и притом предлагать последний так, как будто это наименее важный из всех. «...И как только вам удалось получить нужный ответ, …оставьте его в стороне, отвлеките внимание свидетеля каким-нибудь совсем не значащим вопросом», — рекомендует Р. Гаррис. Всякое подчеркивание ответов свидетеля во время допроса представляется лишним. Это вы сделаете в вашей речи. Как только свидетель заметил по вашему обращению, что сказал что-нибудь невыгодное для стороны, ко​торой вызван, — если только это не добросовестный сви​детель, — он постарается изменить смысл сказанного, и тогда ему удастся сгладить произведенное на присяжных впечатление. Если вы остановитесь вовремя, возможно, что ваш противник не заметит важного значения установ​ленного факта и поймет его только тогда, когда уже нельзя его оспаривать, а можно лишь толковать его так или иначе. Нет худшей ошибки, как повторение вопроса, на который уже получен благоприятный ответ. Некоторые адвокаты ведут допрос с такой стремительностью, что задают по два и по три вопроса подряд, не выжидая ответов. Следует воздерживаться от такого избытка усердия, если вы хотите, чтобы допрос мог дать что-нибудь определенное. Итак, с одной стороны, следует остерегаться того, чтобы не вызвать показаний, вредных для вашего клиента; с другой стороны, надо иметь в виду, что перекрестные вопросы могут не только усилить впечатление от показания, данного на вопросы вашего противника, но и придать ему такой вид, как будто вы сами предложили это показание вниманию суда. Адвокат должен избегать того, чтобы свидетели противной стороны не обратились в

его собственных; это именно то, что он делает, вызывая отве​ты, благоприятные его противнику. Другое верное правило перекрестного допроса заключается в том, чтобы не задавать вопросов, не имея готового объяснения их целесообразности. Многие начинающие адвокаты поднимаются с места, не имея никакого представления о вопросах, которые собираются предлагать, и заставляют свидетеля повторить его показание от начала до конца, как будто им мало впечатления, уже произведенного им на присяжных. Можно ли представить себе более неудачный прием? «Перекрестный допрос не есть громогласное повторение первоначального», — как заметил молодому адвокату один судья111. Перекрестный допрос по поводу незначительных раз​норечий при передаче свидетелями слышанных разгово​ров в большинстве случаев ни к чему не ведет. Проверку правдивости свидетелей следует искать в их разноречиях по существенным обстоятельствам и в отношении к таким данным, в которых трудно допустить возможность добросовестных ошибок. Вне этих случаев разноречие зависит только от большей или меньшей силы памяти, от наблюдательности и от точности пересказа. Не следует забывать, что независимо от содержания вопросов самый тон спрашивающего оказывает значительное влияние не только на присяжных, но и на свидетеля. Присяжные должны всегда видеть, что допрос имеет серьезный характер; если им будет казаться, что адвокат просто «старается» для удовольствия публики, они скоро придут к заключению, что он сам не верит в свое дело. На суде многое зависит от манеры адвоката. Всякий знает, что свидетель может иногда ответить или не ответить на вопрос в зависимости от тона спрашивающего, что ударение на известном слове может вызвать ответ, совершенно отличный от того, который получился бы при ударении на другое.

Р. Гаррис советовал никогда не высказывать враждебности при перекрестном допросе; враждебность заразительна; она может передаться и на скамьи присяжных, и за стол судьи. Адвокат должен быть строгим, но невозмутимым112. Что же касается российских адвокатов, то даже по самым сложным и важным делам они не могут рассчитывать на то, что суд позволит им допрашивать кого-либо из участников процесса не только в течение нескольких дней, как по вышеприведенному делу Березовского с Абрамовичем, но и нескольких часов. В российском суде продолжительность допроса одного свидетеля, как правило, не превышает нескольких минут. В такой ситуации опытный адвокат вряд ли рискнет пытаться выяснять сведения, касающиеся прошлого свидетеля, информацию, способную охарактеризовать моральные качества допрашиваемого, и т. п. Однако изредка бывают и исключения, обусловленные спецификой дела и личностью адвоката. Так, суд рассматривал иск о признании недействительным завещания, удостоверенного в больнице. В исковом заявлении, составленном в интересах наследников по закону, утверждалось, что наследодатель завещания не подпи​сывал, а после его смерти завещание было фальсифицировано главным врачом и вступившим с ним в сговор одним из родственников покойного. Сложности дела были связаны с тем, что почерковедческая экспертиза не смогла ответить на вопрос, кем — наследодателем или иным лицом с подражанием подписи завещателя — был подписан документ. В связи с этим чрезвычайно важным было получить достоверную информацию от граждан, которые в момент составления завещания также лежали в больнице и находились в одной палате с умирающим. По ходатайству представителя ответчика в качестве свидетеля перед судом предстал убеленный сединами ветеран, пиджак которого украшали многочисленные колодки боевых наград. Складно, но в каких-то монотонных и заученных выражениях свидетель поведал суду о том, что его сосед по палате, впоследствии

скончавшийся, желал составить завещание в пользу ответчика, в течение нескольких дней обсуждал со свидетелем довольно сложные детали этого завещания, а затем в присутствии главного врача, удостоверившего завещание, подписал этот документ. Казалось бы, все ясно, и свидетеля нужно отпускать. Но известного адвоката — цивилиста Д. П. Ватмана, представлявшего интересы истца, смутили многочисленные цифры и даты, которыми легко оперировал очень пожилой свидетель. Причем они относились к событиям, которые свидетель мог наблюдать относительно давно. Поэтому адвокат стал задавать ему как будто бы не имеющие никакого отношения к делу вопросы. Представитель истца заинтересовался деталями боевого пути свидетеля-ветерана. Понимая, что адвокат экстра-класса ненужных вопросов задавать не будет, председательствующий их не снял. Увлекшись, ветеран довольно подробно рассказал суду, где и в каком качестве он воевал и за что получил свои боевые награды. Выбрав удобный момент, адвокат стал спрашивать свидетеля, были ли у него ранения и контузии. Выяснилось, что свидетель был ранен в голову, после чего попал в плен. «А как Вас там лечили?» — продолжал адвокат. «Какое! Немцы только били и издевались», — был ответ. «И как у Вас теперь со здоровьем?» — неожиданно спросил адвокат. Не уловив подводных камней вопроса, свидетель чистосердечно рассказал об имевшихся у него на этот счет проблемах, а в конце добавил: «И вот что-то с памятью в последнее время стало». Здесь свидетель прикусил было язык, но было уже поздно. А адвокату, разоблачившему лжесвидетеля, осталось лишь проследить, чтобы данная часть его показаний была полно и точно занесена в протокол судебного заседания. Таким образом, установив со свидетелем психологический контакт, адвокат получил достоверную информацию, решившую судьбу дела113. Тем не менее с учетом российских правовых традиций, перегруженности отечественных судов и т. п. участники процесса при допросе свидетелей чаще всего переходят непосредственно к делу, причем переходят не всегда умело. Поэтому автор позволил

себе некоторые отступления от процес​суально-правовой материи, уделив довольно большое внимание освещению тактики судебного допроса по гражданским спорам. Дело в том, что, даже прекрасно зная положения ГПК РФ, посвященные порядку исследования личных доказательств, но не владея азами тактики допроса, в очень многих случаях трудно рассчитывать на успех в деле получения важной для разрешения дела информации. Разумеется, тактика допроса свидетеля в гражданском, арбитражном, административном или уголовном процессе имеет свои особенности, связанные в первую очередь со спецификой предмета доказывания. В то же время здесь очень много и общего. Принципиальное значение в судебном допросе имеют правильная формулировка вопросов и последовательность (очередность) их постановки. Умение допрашивать приходит к юристу с опытом, а порой, увы, не приходит никогда. От одного и того же источника, например свидетеля, в зависимости от того, насколько владеет допрашивающий методикой допроса, можно получить важную для дела информацию, получить ее лишь частично либо не получить вообще. И напротив, четко, правильно и последовательно заданные вопросы помогают участнику процесса получить от свидетеля соответствующую действительности информацию, даже если свидетель не хотел бы предоставить ее допрашивающему и суду. Один из асов российской адвокатуры Ю. А. Костанов участвовал как-то в судебном заседании у мирового судьи, рассматривавшего административное дело о неповиновении Гарри Каспарова работникам милиции, пресекавшим «несанкционированное шествие». Содержавшегося под стражей Каспарова в качестве свидетеля изобличал задержавший его омоновец. Он заявил, что Каспаров возглавлял толпу шествовавших по улице, а на требование разойтись не подчинился. Каспаров же утверж​дал, что он никого не возглавлял, а когда на самом деле возглавлявший от​ряд ОМОНа милицейский генерал потребовал разойтись, «разошел​ся» — развернулся и пошел в обратном направлении, однако был задержан.

Адвокат стал выяснять у бравого омоновца, каким образом Каспаров «возглавлял» толпу: нес ли он какой-нибудь флаг или транспарант, был ли у него в руках мегафон, выкрикивал ли он какие-нибудь призывы? На все перечисленные вопросы омоновец четко отвечал: — Нет. — А почему же тогда задержали именно его? — Он возглавлял. Тогда адвокат задал отвлекающий вопрос и «сочувственно» спросил свидетеля: — Трудно, небось, было задер​живать, люди вокруг мешали? — Да, люди его окружали. — Со всех сторон окружали? — Со всех сторон. — И справа, и слева? — И справа, и слева. — И спереди, и сзади? — И спереди, и сзади. — А как же он, не выкрикивая никаких призывов, не размахивая флагами, мог возглавлять людей, которые шли впереди него? Пойманный в ловушку свидетель вынужден был в конце концов выдавить из себя: «Командир приказал»114. Показания свидетелей могут стать неточными, а то и неверными или недостаточно полными и в тех случаях, когда свидетель ведет

себя вполне добросовестно. Он может добросовестно заблуждаться, забыть тот или другой факт, ошибаться в значении виденного или слышанного. Иногда свидетель в силу волнения либо в связи с недостаточным владением литературным русским языком или специальной терминологией может быть не в состоя​нии передать то, что ему прекрасно известно. Неумело построенный допрос еще больше может запутать такого свидетеля. И напротив, разумно поставленные вопросы помогут свидетелю сообщить суду точную и полную информацию. Поэтому вопросы следует формулировать таким образом, чтобы, постепенно рассказывая обо всех деталях, из которых то или иное сообщение складывается, свидетель мог понятно и полно изложить суду известные ему обстоятельства дела. Вот примеры ошибочного и, наоборот, правильно проведенного допросов свидетеля по одному и тому же делу. Нетрудоспособная К. в порядке особого производства просила установить юридический факт нахождения ее на иждивении умершего родственника. Установление данного факта было ей необходимо для получения открывшегося наследства. В качестве заинтересованного лица к делу был привлечен налоговый орган, представитель которого требования К. не признал. В качестве свидетеля была допрошена соседка по квартире — пожилая и малограмотная женщина. Явившись, возможно, впервые в своей жизни в суд, она явно растерялась. Вот как провел допрос этой свидетельницы представитель заявителя К. Вопрос: Заявительница состояла на иждивении умершего? Ответ: А как же? Вполне. Вопрос: Вы это хорошо (!) знаете? Ответ: Все это знают. Полагая, что он в полной мере выполнил свою задачу, представитель заявляет, что больше у него вопросов к свидетелю нет. В действительности же представитель заявителя не помог установить ни одного факта, а лишь выслушал умозаключение

свидетеля, которое едва ли убедило суд. Допрос продолжает представитель налогового органа. Вопрос: А откуда вам это известно? Ответ: Это всем известно. Вопрос: А что вам лично известно? Ответ: Что всем, то и мне. Вопрос: Может быть, он ей деньги давал? Ответ: Может быть, и давал. Вопрос: А вы видели? Ответ: Нет, не видела. Это при свидетелях не бывает. Вопрос: Так что же вам известно? Ответ: Мне то известно, что всей квартире. Все говорили. Таким образом, подтверждения конкретных фактов состояния заявительницы на иждивении умершего в показании свидетельницы не оказывается. Представитель налогового органа указывает в своем заключении, что свидетель сообщает суду не то, что ему лично известно, а слухи и суждения, исходящие от неизвестных лиц. Допрос, произведенный другим представителем заявительницы (после отмены судебного решения вышестоящим судом), дал совершенно иные результаты. При этом представитель учитывал индивидуальные интеллектуаль​ные и возрастные особенности свидетеля. На этот раз были поставлены следующие вопросы: Вопрос: С кем бабушка проживала? Ответ: С покойным жила, с Виктором Алексеевичем.

Вопрос: А где она работала? Ответ: Она нигде не работала: она ведь старая и совсем больная. Вопрос: На что же она жила? Ей родные помогали? Ответ: Нет, родных у нее никого нет. Она только из его рук глядела. Вопрос: То есть как это «из его рук глядела»? Что же, он ее кормил? Ответ: Нет, кормить-то она его кормила. Он ей деньги на хозяйство давал, она все покупала и готовила и хозяйство вела, а он придет с работы, и они вместе кушают. Вопрос: Да ведь вы не видели, как он ей деньги на хозяйство давал? Ответ: Ну хоть бы и не видела. Да где же ей денег взять и хозяйство вести, и его кормить и себя? Она только за ним и жила. В данном случае в результате умело построенного допроса были получены важные показания, положенные затем в основу судебного решения. Ясные и образные ответы свидетельницы были предопределены разумно поставленными вопросами, каждый из которых устанавливал отдельную бытовую деталь, а общая сумма этих деталей позволила сделать обоснованный вывод о состоянии заявительницы на полном иждивении умершего115. В начале допроса следует попытаться установить с допрашиваемым психологический контакт, а также выяснить отношение его к сторонам, а в необходимых случаях — род занятий и некоторые иные важные обстоятельства, характеризующие свидетеля, например состояние его здоровья. Хорошо ли видит и слышит допрашиваемый, все ли в порядке у него с памятью и т. п.? Вопросы допрашиваемому по возможности должны быть

сформулированы кратко и предельно четко. Сказанное вовсе не означает, что допрашиваемому непременно должно быть заранее ясно значение ответа на заданный ему вопрос. Порой правдивую информацию от допрашиваемого можно получить именно потому, что, понимая смысл конкретного вопроса, он не предвидит значения для разрешения дела своего ответа на этот вопрос. В данном отношении интерес представляет случай, приведенный в книге известного дореволюционного судебного деятеля П. С. Пороховщикова (П. Сергеича). Крестьянка обвинялась в истязании своего ребенка. Допрошенный в качестве свидетеля отец, по характеру мягкий человек, давал уклончивые показания. Что же касается мальчика-потерпевшего, то, явно запуганный, он лгал, всячески расхваливая мать, и утверждал, что отец иног​да больно бил его в пьяном виде, без всякой причины, мать же никогда не била, всегда «жалела». Как ни старался обвинитель, он не мог добиться правды от ребенка. Старшина присяжных спросил: — Кого больше любишь, тятьку или мамку? — Тятьку! Вердикт присяжных был: «Да, виновна»116. В данном случае установить действительные обстоятельства дела помог внешне нейтральный, но на самом деле контрольный вопрос, сформулированный старшиной присяжных. Не подозревая о значении ответа на него, мальчик сообщил суду правдивую информацию, что в конечном итоге и предрешило исход дела. Практика разработала, а теория сформулировала некоторые правила, которыми целесообразно руководствоваться при ведении допроса стороны или свидетеля. 1. Не следует спрашивать допрашиваемого об обстоятельствах, самоочевидных, бесспорно установленных или безразличных. Это пустая потеря времени.

2. Каждый вопрос должен быть основан на разумном расчете. Не следует задавать вопросов, когда шансы благоприятного для допрашивающего ответа незначительны. 3. Каждый вопрос должен иметь определенную цель. Не следует задавать стороне или свидетелю бесцельных, случайных вопросов. Если вы не продумали, для чего вы задаете вопрос, лучше воздержитесь от вопроса. На случайный вопрос может последовать только случайный ответ, который не приблизит вас к цели — установлению истинного факта, нужного для дела. 4. Допрашивающий должен уметь вовремя остановиться, поскольку чрезмерное усердие может причинить делу установления истины существенный, порой непоправимый вред. Вот достаточно характерный случай из судебной практики. Гражданин П. был сбит на улице автомашиной. Он лечился в течение шести месяцев, а по выздоровлении предъявил к автобазе иск о возмещении вреда, причиненного здоровью. Возражения автобазы сводились к тому, что потерпевший допустил грубую небрежность, так как переходил мостовую при красном свете светофора. В качестве свидетеля был допрошен сотрудник милиции, оказавший первую помощь потерпевшему и задержавший автомашину. Судья: Как переходил истец улицу? При красном или при зеленом сигнале светофора? Свидетель: При зеленом. Представитель истца: Следовательно, истец имел право (!) переходить мостовую? (Вопрос бессмысленный. Представитель пытался выяснить общеизвестный факт.) Свидетель отвечает на вопрос представителя истца утвердительно. Потерпевший мог переходить при зеленом сигнале. Но представителю и этого мало.

Представитель истца: Но вы твердо помните, свидетель, что был зеленый свет, когда истец переходил улицу? (Вопрос чрезвычайно вредный. Даже при утвердительном ответе на него доказательственное значение показаний свидетеля не изменится. Но может быть и худший вариант, что в конкретном случае и произошло.) После некоторого размышления свидетель ответил следующим образом: «Как будто зеленый. Твердо теперь помнить не могу. Дело было полгода назад, а на нашем перекрестке этот случай был не единственный». Таковы результаты чрезмерного усердия не владевшего искусством допроса представителя стороны. Достоверное и твердое показание свидетеля под влиянием неумелого допроса было, по существу, аннулировано117. К допросу участников процесса, как и к судебному заседанию в целом, следует тщательно готовиться. С учетом того, что допрашивающему известно об обстоятельствах дела и личности участников процесса, следует продумать, какие обстоятельства может сообщить то или иное лицо, в какой последовательности и в каких формулировках ему могут быть поставлены вопросы. Показания свидетелей могут быть неправильными или недостаточно полными и в тех случаях, когда свидетель ведет себя вполне добросовестно. Свидетель может добросовестно заблуждаться, забыть тот или другой факт, ошибаться в значении виденного или слышанного. Иногда он не умеет передать то, что ему отлично известно. Неумело построенный допрос еще больше может запутать такого свидетеля. Разумно поставленные вопросы, напротив, помогают свидетелю дать верные показания. И в этих случаях вопросы надлежит ставить таким образом, чтобы, постепенно рассказывая обо всех деталях, из которых то или иное сообщение складывается, свидетель мог понятно и полно изложить суду известные ему обстоятельства.

Очень важно верно оценить показания свидетелей, в том числе имеющиеся в них противоречия. В некоторых случаях наличие такого рода противоречий свидетельствует о том, что кто-то из допрошенных лиц говорит неправду. Но нередка и другая ситуация, когда свидетели расходятся между собой в описании каких-то деталей интересующего суд события. Такие противоречия, напротив, могут свидетельствовать о добросовестности свидетелей. Человеческая память имеет свои границы. А время, прошедшее от исследуемых событий до судебного заседания, может стереть какието детали в памяти свидетеля. К искажениям информации могут привести и условия, в которых свидетель воспринимал соответствующие факты (расстояние, на котором свидетель воспринимал событие, уровень освещения и т. д.). На полноту и достоверность восприятия человеком того или иного события способны повлиять также его личностные характеристики (пол, возраст, род занятий и т. д.), а равно его субъективное состояние в соответствующий момент — волнение, болезнь, утомление и др. В качестве иллюстрации значения субъективного фактора на формирование свидетельских показаний можно привести забавный случай, много лет назад имевший место с одним из приятелей автора этих строк. В связи с некоторыми обстоятельствами житейского плана определенное время приятель жил без жены, что, вполне естественно, не могло не сказаться на характере его рациона. Обожавший мясо джентльмен вынужден был питаться главным образом в столовых, которые в советские времена в связи с дефицитом мяса часто вынуждены были устраивать так называемые «рыбные дни». Настрадавшийся в связи с отсутствием в меню предприятий общепита натурального мяса, мой приятель в один прекрасный день отправился на рынок. Купив кусок мяса, он обратился к пожилой раздатчице кафе, в котором нередко столовался, с не вполне обычной просьбой: поджарить к ужину принесенный им кусок мяса. Согласие было получено, и в приподнятом настроении любитель мяса через некоторое время прибыл в кафе, дабы поужинать. Однако на раздаче вместо пожилой

дамы посетителей обслуживала юная особа. Просьбу отдать мясо девушка выслушала с явным удивлением и, попросив минуточку подождать, удалилась на кухню, из помещения которой до моего приятеля донесся следующий монолог: «Девочки, как мне быть? Тетя Маша сказала, что мясо оставил молодой человек, а за ним пришел какой-то старый дядька!» Если пожилой тете Маше мой приятель, находившийся в тот период в возрасте небезызвестного Карлсона, т. е. мужчины в самом расцвете сил, представлялся «молодым человеком», то юной особе любитель мяса показался уже «старым дядькой». Приведенная житейская ситуация, кроме всего прочего, иллюстрирует следующее. Определенные, а порой и весьма существенные расхождения в показаниях свидетелей по поводу одних и тех же обстоятельств далеко не всегда являются признаком лжесвидетельства кого-либо из них. Расхождения в показаниях добросовестных свидетелей — вполне нормальное явление. И напротив, совпадающие в малейших деталях показания свидетелей, особенно если они разного пола, возраста, рода занятий и т. п., могут говорить о том, что суд имеет дело со лжесвидетелями. Что же касается упомянутых непочтенных личностей, то их в наших судах встречается не так уж мало, но все-таки не так много, как это порой представляется непосвященным. На этот счет любопытное наблюдение имеется у В. Шалагинова: «У судьи вырабатывается со временем профессиональная чуткость к фальши. Бывает странное явление. Мерно течет речь свидетеля, истца, подсудимого, но вдруг в какой-то внешне ничтожной подробности судья улавливает фальшь. Так дирижер большого оркестра безошибочно различает неверное звучание отдельного инструмента, слышное, быть может, только ему. Трудно сказать, относится ли эта профессиональная проницательность судьи к области чувства. Скорее, здесь больше рассудка, рассудка, привыкшего мгновенно улавливать малейшее нарушение логики, хотя со стороны это и может создавать впечатление интуиции»118.

При допросе свидетелей следует помнить о том, что мелкие придирки к расхождениям свидетелей в несущественных подробностях не способствуют установлению действительных обстоятельств дела, не убеждают суд в том, что свидетели дают неправильные показания. При посещении бани у Р. украли одежду и обувь, в связи с чем он предъявил иск о возмещении причиненных ему убытков. Свидетели, вызванные судом по его просьбе, разошлись в показаниях по поводу отдельных деталей одежды, пропавшей у истца. В судебных прениях представитель ответчика, не признавая иска, подчеркивал разногласия в показаниях свидетелей, поскольку каждый из них по-своему описывал покрой и качество пропавшего пальто и костюма, качества обуви и т. д. Представитель истца на это ответил: «Я согласен с ответчиком, что свидетели разошлись в ряде мелочей. Это не потому, что свидетели лгут, а потому, что человеческая память искажает часто именно то, что мы видим повседневно. Если бы свидетели договорились заранее с потерпевшим, как думает представитель ответчика, они договорились бы о мелочах: всем известно, что об этом как раз и спросят на суде. Тогда свидетели не разошлись бы, конечно, ни в количестве пуговиц на пальто, ни в цвете пропавшей обуви. Попробуем, однако, согласиться с ответчиком: допустим, что свидетели не знают вещей, утраченных потерпевшим. Какой же вывод придется сделать из этого? Не хочет ли представитель ответчика и в самом деле сказать, что Р. пришел в баню в морозный зимний вечер без обуви и одежды? Едва ли будет разумно с этим согласиться» Разумеется, с оценкой показаний свидетелей, предлагавшейся представителем ответчика, согласиться невозможно. В изложенной ситуации представитель ответчика мог оспаривать стоимость того или другого из утраченных предметов. В то же время заведомо бесплодной была его попытка использовать противоречия в деталях показаний свидетелей для того, чтобы отвергнуть эти показания в целом, а с ними и самый иск119.

Одной из категорий дел, по которым суд достаточно часто сталкивается с существенными противоречиями в показаниях свидетелей, являются дела о признании завещания или иной сделки недействительной в связи с тем, что в момент ее совершения гражданин не был способен понимать значения своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК РФ). Не такими уж редкими в судебной практике являются случаи, когда свидетели со стороны истца в один голос утверждают, что завещатель не понимал значения своих действий. Свидетели же со стороны ответчика уверяют суд в прямо противоположном. Так, в решении Красноперекопского районного суда г. Ярославля по такого рода делу, в частности, было записано следующее: «…суд критически относится к объяснениям истца, к показаниям свидетелей Р. и Х. в части, противоречащей объяснениям ответчиков. Объяснения истца и вызванных по его инициативе свидетелей (Р. и Х.) противоречивы даже по своему содержанию. Так, истец и его жена указывают на то, что Р. после инсульта не разговаривала, была недоступна контакту и неадекватна, однако сами же поясняют, что она после инсульта разговаривала, не узнала истца и назвала его именем племянника»120. В то же время судебной практике известны и многочисленные случаи иного рода, когда, отвергая показания тех или иных свидетелей, суд не дает себе труда обосновать, почему он не доверяет показаниям этих свидетелей. Особенно такая порочная практика характерна для рассмотрения уголовных и административных дел. Некоторые «перлы» представителей отечественной фемиды, пытающихся обосновать, почему они доверяют или не доверяют тому или иному свидетелю, иначе как смехотворными назвать нельзя. Так, в постановлении о наказании за якобы совершенный административный проступок многострадального Гарри Каспарова судья Т. В. Неверова дала следующую «оценку» показаниям старшины милиции Иванова, дававшего явно ложные показания об обстоятельствах задержания диссидента: «Оценивая показания свидетеля Иванова В. В., суд находит их достоверными, поскольку Иванов В. В. находился при

исполнении служебных обязанностей»121. Ошибки при оценке показаний свидетелей нередко допус​кают суды первой инстанции и по гражданским делам. Так, по конкретному делу Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ вполне обоснованно обратила внимание на следующее: «Критически оценивая показания свидетелей по делу, со ссылкой на то, что они являются субъективным мнением, суд в то же время не указал, какими иными доказательствами, собранными по делу, опровергаются данные показания свидетелей. Суд не учел, что свидетели по делу в результате стечения обстоятельств воспринимают факты, имеющие значение для правильного разрешения спора, и являются носителями информации об этих фактах. Свидетели не высказывают суждения, включающие субъективную оценку относительно данных фактов. Из положений статьи 69 Гражданского процессуального кодекса РФ следует, что свидетели не являются субъектами материальноправовых отношений и, в отличие от лиц, участвующих в деле, не имеют юридической заинтересованности в его исходе. Между тем в нарушение статьи 198 Гражданского процессуального кодекса РФ в решении суда отсутствуют доводы, по которым суд отверг факты, изложенные свидетелями по обстоятельствам дела, кроме того, в решении суда не указано, в чем выражается заинтересованность свидетелей в исходе дела»122. В заключение еще раз подчеркнем, что при исследовании и оценке показаний свидетелей непременно следует также учитывать их индивидуальные особенности. Так, английский юрист ХIХ века Р. Гаррис специальную главу своего блестящего руководства по ведению гражданских и уголовных дел посвятил типам свидетелей и указаниям о приемах их перекрестного допроса. В частности, автор выделял следующие типы свидетелей: Лжец; Зубастый свидетель; Неподатливый свидетель; Нерешительный свидетель; Нервный свидетель; Хитрец; Свидетель,

который частью говорит правду и частью лжет; Решительный свидетель; Свидетель «складная душа», соглашающийся со всяким, кто задает ему вопросы; Правдивый свидетель; Щетинистый свидетель; Сыщик по призванию. К каждому из перечисленных типов свидетелей и конкретному свидетелю допрашивающий, если он желает способствовать установлению действительных обстоятельств дела, должен подобрать особый подход, учитывающий психологические особенности конкретного свидетеля123. В качестве «замечательнейшего», по его мнению, примера не так уж редко встречающихся свидетелей-лжецов Р. Гаррис приводит дело знаменитого Сlaimant (истца) Артура Ортона и его сообщника лжесвидетеля Люи124. Показания свидетелей суд оценивает каждое в отдельности и в совокупности с другими исследованными по делу доказательствами, руководствуясь положениями ст. 67 ГПК РФ, ст. 71 АПК РФ. В данном отношении определенный интерес представляет следующее дело. Приказом генерального директора ОАО «Научнопроизводственная корпорация “Иркут”» инженер отдела 42 В. был уволен с работы за систематическое неисполнение трудовых обязанностей и допущенные прогулы. В связи с этим уволенный обратился с иском к ОАО о признании незаконными приказов о наложении дисциплинарных взысканий, а также о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, причиненного незаконным увольнением. В исковом заявлении В., в частности, указал, что прогулов он не совершал, и в обоснование своего утверждения просил о допросе ряда свидетелей, а также представил адресованную его непосредственному руководству объяснительную записку. Решением Иркутского областного суда в иске В. было отказано.

Отклоняя кассационную жалобу В. и оставляя решение Иркутского областного суда без изменения, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в своем определении верно обратила внимание на следующее. В материалах дела имеется объяснительная записка истца о месте его нахождения и выполненной работе 28 февраля 2001 г. На этой же объяснительной имеются записи свидетелей Калинчева Н. А., Апарина А. С., Шутова В. А., Тараканова А. М. о том, что в течение рабочего дня 28 февраля 2001 г. они видели В. на его рабочем месте. Суд обоснованно критически оценил показания указанных свидетелей, которые не отрицали, что такие записи они сделали на объяснительной истца после ознакомления с ее содержанием, а в судебном заседании дали непоследовательные показания. Начальник управления режима Ведерников В. В. в судебном заседании пояснил, что при беседе с ним в марте 2001 г. по фактам прогула истца 28 февраля и 2 марта 2001 г. указанные свидетели не могли конкретно что-либо объяснить. Этого обстоятельства в суде вышеуказанными свидетелями не отрицалось. Свидетель Купцов Ю. В., непосредственный руководитель В., показал, что 28 февраля 2001 г. на работе в течение всего рабочего дня он истца не видел и, несмотря на его требования, объяснений по этому поводу В. до издания приказа не давал. При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о совершении истцом прогула 28 февраля 2001 г. Правильным является и вывод суда о совершении прогула истцом и 2 марта 2001 г. Данный факт подтверждается свидетелями Рябец А. А. и Сергеевым А. С., показавшими, что 2 марта 2001 г. с 14 до 17 часов они не могли получить аппаратуру, закрытую в помещении истцом. После 16 часов свидетель Тараканов сообщил им, что В. с работы

ушел. Таким образом, оценив показания свидетелей Калинчева Н. А., Апарина А. С., Шутова В. А., Тараканова А. М., каждое в отдельности и в совокупности с другими исследованными по делу доказательствами, суд первой инстанции признал их недостоверными. Событий, о которых они записали на объяснительной записке истца и о которых показали в суде, свидетели на самом деле не наблюдали125. При оценке показаний свидетелей, в том числе имеющихся в них противоречий, суд должен, кроме всего прочего, учитывать характер их отношений со сторонами, а также разного рода субъективные особенности конкретного свидетеля. Так, в суде рассматривалось дело по иску Полянского к Полянской о признании брака недействительным. Свидетель Буравова С. Н. в судебном заседании 14 февраля 1995 г. показала, что свадьба соседа Полянского Ю. Л. была очень странной. И после свадьбы истец всю работу по дому продолжал делать сам. Она никогда не видела, чтобы ответчица стирала либо убирала в квартире. За квартиру платил Полянский. Свидетель никогда не видела, чтобы стороны вместе куда-либо ходили, даже в магазин. У свидетеля сложилось впечатление, что брак с целью создания семьи заключался лишь одним Полянским Ю. Л. Позднее ответчицей было представлено адресованное суду заявление свидетеля Буравовой С. Н., датированное 10 апреля 1995 г. В заявлении содержалась просьба еще раз допросить ее в судебном заседании, так как свои показания 14 февраля 1995 г. она якобы давала «под давлением истца Полянского Ю. Л.». Несмотря на то что подача такого рода заявлений ГПК РФ не предусмотрена, суд приобщил заявление к материалам дела и просьбу свидетеля удовлетворил. При повторном допросе свидетель дала противоречивые показания. С одной стороны, она пояснила, что в судебном заседании 14 февраля 1995 г. она «не давала ложных показаний», т. е., по существу, их подтвердила. С другой же стороны, С. Н. Буравова заявила, что ее прежние показания были даны под влиянием истца, с которым у нее «отвратительные» отношения, а с Ольгой, т. е. с ответчицей, напротив, «хорошие».

На этот раз свидетель показала, что супруги Полянские «вместе ходили по магазинам. Оба стирали белье. Ответчица варила варенье». Оценивая показания свидетеля Буравовой С. Н., суд в решении записал следующее: «В показаниях ... свидетеля имеются определенные противоречия, однако эти противоречия не носят принципиального характера. Ответчица Полянская О. В., которая в течение нескольких месяцев проживала в коммунальной квартире, не могла с определенной периодичностью не стирать своих личных вещей. Могла она варить и варенье. Однако это вовсе не означает, что с истцом ответчица вела общее хозяйство. В то же время суд не может не отдать предпочтения показаниям свидетеля, данным в судебном заседании 14 февраля 1995 г. Они последовательны, логичны, находятся в полном соответствии с иными материалами дела. Что же касается позднейших показаний Буравовой С. Н., то они находятся в определенном противоречии не только с ранее данными ею показаниями, но и с иными добытыми по делу доказательствами, из которых со всей очевидностью следует, что общего хозяйства стороны не вели. При оценке показаний этого свидетеля суд не может не учитывать также ее испортившихся отношений с истцом, а равно возраста свидетеля. По мнению суда, только возрастом свидетеля, которой исполнилось 85 лет, объясняются некоторые фантастические утверждения С. Н. Буравовой. Они заключались в том, что истец “похищает у нее продукты”, а у покойной соседки по коммунальной квартире якобы “украл вставную челюсть”. И с оценкой судом показаний свидетеля Буравовой С. Н. трудно не согласиться». В заключение данного раздела книги позволим себе привести обширную цитату из блестящей работы П. Сергеича (П. С. Пороховщикова) «Уголовная защита». Впервые опубликованная свыше ста лет тому назад, в 1908 г., она до сих пор не утратила своей актуальности в связи с наличием в ней ряда весьма ценных советов, помогающих юристу правильно работать с судебными доказательствами.

«Можно ли изобличить недобросовестного свидетеля», — вопрошает П. Сергеич? Чтобы справиться с ловким лжецом, надо обладать и проницательностью, и находчивостью. Этому научить нельзя. Но существует прием, нередко достигающий цели и при некотором навыке доступный всякому. Свидетель удостоверяет известное событие. Ряд быстрых вопросов о месте, времени и участниках происшествия не может затруднить его, если он показывал о том, что было. Но если он лгал, ему придется измышлять ответ на все новые вопросы; а при этом условии немногие сумеют уберечься от противоречия. Он понимает, что ему нельзя останавливаться, чтобы сообразить, не окажется ли его ответ несогласным с тем, что им сказано ранее, и это сознание может выдать его. «Предположим, — говорит английский адвокат Кокс, — что свидетель показал, что в такой-то день он имел такой-то разговор с известным лицом. Вы не можете опровергнуть этот факт непосредственно; ему стоит только настаивать на своем заявлении, и сколько бы ни продолжался допрос, он ни к чему не приведет. Но трудно предположить, чтобы такой свидетель сумел предусмотреть все возможные подробности события. Спросите его, где происходил разговор? В котором часу? Кто еще присутствовал при свидании? Сидели или стояли разговаривавшие? Откуда пришел свидетель к месту встречи? Кого встретил по пути? Во что был одет? Во что был одет его собеседник? Громко или тихо шел разговор? Ели, пили ли собеседники, и что именно? Не входил ли кто-нибудь во время разговора? Сколько времени они провели вместе? В каком направлении разошлись? С кем встретился свидетель на обратном пути? Когда пришел домой? и т. д., смотря по обстоятельствам. При этом следует по возможности спрашивать о таких подробностях, о коих уже упоминалось в других показаниях. Этим путем вам иногда удастся изобличить лжеца не только его собственным противоречием, но и устами других свидетелей. Когда такие вопросы сменяются с надлежащей быстротой, свидетель не имеет возможности приспособлять ответы к своему первоначальному рассказу. Вопросы не должны, конечно, следовать в естественном порядке обстоятельств места и времени: свидетель тогда будет лгать так же легко и быстро, как вы будете его спрашивать. Спрашивайте вразбивку так, чтобы предыдущий вопрос отнюдь не

намекал на последующий». Эти указания, конечно, вполне применимы и у нас. Можно добавить, что в подобных случаях допустимы мимоходом и наводящие вопросы, если их разрешает председатель. Представим себе двух лжесвидетелей в таком же положении, как изображено выше. Доведите свидетеля до непринужденной, пожалуй, дружеской беседы с вами и спросите: — Ну что ж? Немножко закусывали при разговоре? — Как же, закусывали, — почти всегда ответит свидетель. — А что кушали? — То и то. — Немножко и водки было? Вероятно, окажется и водка. Дальше будет легко спрашивать: откуда была водка? кто принес? где купили? кто подавал? сколько выпили? сколько заплатили? и т. д. Приведите и другого собеседника в столь же благодушное состояние и спросите: — Что ж? Разговор без всякого угощения был или самовар поставили? Или свидетель запнется, или на столе окажется самовар. — А не было ли водки? Этот вопрос надо задать таким тоном, по указанному выше общему правилу, чтобы свидетелю показалось, что водка для защитника нужна. Тогда ответ будет: — Водки не было.

Если ответ будет более удачный (для свидетеля), те же вопросы о том, кто пришел? откуда? и проч., наверное, приведут к противоречию между свидетелями. Не следует только начинать вопросов со слов: «Не помните ли, свидетель?», как принято у нас. Свидетель, разумеется, говорит: «Не помню». В книге Гарриса подробно разобран и тот случай, когда «вымышленное обстоятельство бывает вплетено по уговору свидетелей в ряд действительных событий»126. В тех случаях, когда вымышленное обстоятельство бывает вплетенным по уговору свидетелей в ряд действительных событий, задача участника процесса — гражданского, арбитражного или уголовного — как раз и заключается в том, чтобы помочь суду разобраться, в каком фрагменте показаний свидетеля идет речь о действительных, а в каких — о вымышленных обстоятельствах дела. Не последнюю роль в этом играет правильно избранная участником процесса (в первую очередь представителем стороны — адвокатом) тактика допроса свидетеля. Глава 4. Письменные доказательства Понятие, сущность и значение письменных доказательств В соответствии со ст. 71 ГПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных

действий (схемы, карты, планы, чертежи). Сходное определение письменных доказательств содержится в ст. 75 АПК РФ. Там записано, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. К письменным доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. Если копии документов представлены в арбитражный суд в электронном виде, суд может потребовать представления оригиналов этих документов. Вряд ли содержащиеся в ГПК РФ и АПК РФ определения письменных доказательств могут быть признаны сколько-нибудь удачными. Прежде всего они чрезмерно пространны. В них нет единого определяющего признака, способного отграничить письменные доказательства от иных средств доказывания. Они страдают и более существенными погрешностями. В этих определениях в одну кучу смешаны письменные доказательства, электронные документы, а также некоторые производные вещественные доказательства (схемы, карты, планы, чертежи).

Впрочем, об электронном документе речь пойдет в специальной главе настоящего исследования. Значительно более компактным, а потому удобным и точным представляется определение письменных доказательств, содержащееся в ст. 81 ГПК Республики Казахстан. В соответствии с названной нормой письменными доказательствами являются акты, документы, письма делового или личного характера, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Комментаторы этого Кодекса уточняют, что под письменными доказательствами понимаются размещенные на материальном носителе в виде актов, документов, писем личного или делового характера сведения об имею​щих значение для дела обстоятельствах, если они введены в гражданский процесс в установленном процессуальным законом порядке. Акты, документы, письма и другие виды материальных носителей, на которых размещены имеющие значение для дела сведения о событиях и фактах, приобретают правовой статус письменных доказательств только в том случае, если эти сведения получены и исследованы в установленном процессуальным законом порядке и имеют значение для установления действительных прав и обязанностей сторон127. Российский исследователь В. В. Молчанов отмечает, что письменные доказательства имеют вещественную основу, на которой информация зафиксирована любым типом письма (записи). Отличительной особенностью письменных доказательств является то, что сведения, необходимые суду для установления искомых обстоятельств дела, воспринимаются из содержания текста. Этим письменные доказательства отличаются от вещественных, которые в своем внешнем выражении также могут представлять собой материальные носители (предметы), в том числе носители с нанесенным текстом. В вещественных доказательствах информация содержится не в тексте, а в свойствах, признаках самого предмета128.

Так что же следует понимать под письменными доказательствами? Письменное доказательство должно отвечать следующим признакам. Это предмет материаль​ного мира, на котором с помощью так называемых знаков — иероглифов, т. е. знаков, подлежащих расшифровке по определенной системе, закреплена некая информация. Чаще всего такая информация бывает зафиксирована с помощью письменной речи. Однако это могут быть и цифры, нотные знаки, а также любые иные условные знаки. Вспомним, например, известный рассказ английского писателя Артура Конан Дойля. Герои рассказа обменивались информацией с помощью определенной системы зрительных образов, «пляшущих человечков». Единственное требование, предъявляемое к письменным знакам любого вида, заключается в том, чтобы они в своей совокупности отражали определенную мысль, составляющую содержание документа. Не имеет принципиального значения и материал, на котором зафиксирована информация. Это могут быть картон, пластмасса, железо, камень и любые иные натуральные или искусственно созданные материалы, но чаще всего бумага. Основные требования, предъявляемые к таким материалам, их относительная долговечность, возможность фиксировать на соответствующем носителе необходимую информацию и сохранять ее относительно длительное время. Субъекты, создающие определенные письменные доказательства, в момент их составления не состоят в процессуальных правоотношениях с судом. До известной степени они свободны в своих волеизъявлениях и могут (в рамках, определенных законом) самостоятельно решать вопрос как о целесообразности составления либо несоставления соответствующего документа, так и об отдельных деталях формы, в которую его следует облечь. В отдельных случаях при рассмотрении гражданских дел отечественным и зарубежным судам приходится сталкиваться с документами, выполненными на явно не предназначенных для

этого материалах. Так, в соответствии со ст. 970 ГК Франции возможно составление завещания в простой письменной форме. По конкретным делам французские суды признавали действительными такого рода завещания, сформулированные завещателями на таких экзотических материалах, как блокнот, тетрадь, международная открытка, конверт и даже… поверхность стиральной машины129. Действующее российское гражданское законодательство не предусмат​ривает возможности составления завещания в простой письменной форме. Единственное исключение из этого правила ст. 1129 ГК РФ допускает для завещания, совершенного в чрезвычайных обстоятельствах. Если такого рода завещание будет изложено на малоподходящем для этого предмете материального мира, например случайно попавшем под руку конверте, упаковке от продовольственных или промышленных товаров и т. п., но сомнений в составлении его лично завещателем не возникает, то оснований для признания такого завещания недействительным не будет. Разумеется, по соображениям удобства документы чаще всего выполняются на бумаге. Впрочем, и в современной российской судебной практике время от времени встречаются письменные доказательства, выполненные на нетрадиционных, а порой достаточно редких для такого рода доказательств материалах. Так, не вполне обычными, с одной стороны, но с другой — вполне типичными для современных социальных и экономических условий жизни общества были обстоятельства следующего дела. Елена Алексеева обратилась в Ломоносовский районный суд г. Архангельска с иском к ООО «Норд-Медицина». Она просила восстановить ее в должности администратора салона красоты «Жасмин» и взыс​кать компенсацию за вынужденный прогул. Как пояснила истица, в салоне она работала с января 2004 г. и была уволена без объяснения причин. В судебном заседании представитель ответчика утверждал, что Алексеева никогда и ни в каком качестве в «Жасмине» не работала. В процессе рассмотрения дела истица вынуждена была признать,

что она не видела приказа о своем приеме на работу, трудовой книжки у нее не было, заработную плату она получала не по ведомости, а в конверте. Между тем в соответствии с ч. 1 ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя. Правда, в ч. 2 той же статьи содержится существенное исключение из сформулированного выше правила. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Не имея возможности доказать факт заключения трудового договора традиционными письменными доказательствами, истица представила суду достаточно оригинальное, но вполне допустимое письменное доказательство наличия трудовых отношений. Им явился пластмассовый бейджик салона красоты «Жасмин», на котором было написано «Алексеева Елена, админис​тратор». Суд осмотрел в судебном заседании и фотографию истицы на ее рабочем месте в салоне красоты. Кроме того, в качестве свидетелей были допрошены сотрудники салона, подтвердившие факт работы Алексеевой. Исходя из указанной совокупности доказательств, иск судом был удовлетворен130. Еще более редкостное письменное доказательство с точки зрения материала, на котором оно было исполнено, исследовал в судебном заседании и наряду с другими доказательствами положил в основу своего решения один из московских судов. В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 248 ГПК РФ суд рассматривал дело особого производства об установлении юридического факта признания отцовства. Наряду с традиционными письменными доказательствами в виде писем покойного гражданина, адресованных матери ребенка и заявителю,

в которых он признавал свое отцовство, в судебном заседании было исследовано не вполне обычное письменное доказательство в виде наручных часов «Ракета» с серийным номером 559 975. На их крышке была выгравирована следующая надпись: «Евгению, любимому сыну и внуку от папы Юры и бабушки Анны. 20.IV.90». Эти часы в свое время были подарены заявителю, являвшемуся в тот период учеником второго класса средней школы, в честь его восьмилетия его покойным отцом Юрием Р. и матерью отца — бабушкой заявителя Анной Р. Фотография часов с вышеуказанной надписью была также приобщена судом к материалам дела131. Не имеет существенного значения и способ нанесения письменной информации. Текст документа может быть изготовлен с помощью обычной или шариковой ручки, пишущей машинки, изредка — карандаша, а в последнее время все чаще при посредстве компьютера и принтера или иной множительной техники. В соответствующих случаях документ может быть изготовлен типографским способом или воспроизведен путем фотографирования. В данном отношении любопытен фрагмент постатейных материалов к ст. 970 ГК Франции, посвященной завещанию, совершенному в простой письменной форме: «Закон не определяет ни инструмента написания, ни характера написания знаков, следовательно, написанное карандашом удовлетворяет требованиям ст. 970…»132. Специфика письменных доказательств во многом определяется следую​щим. Здесь в значительной степени не действует фактор времени. За давностью лет определенные события, а тем более их детали могут исчезнуть из памяти не только свидетелей, но порой и юридически заинтересованных в исходе дела лиц. Однако если документ сохранился, то фактор времени здесь уже не действует. Как сказал небезызвестный герой романа М. А. Булгакова «Мастер и Маргарита» Воланд, рукописи не горят!

С давних пор народная мудрость гласит: «Что написано пером, не вырубишь топором!» Могут пройти года, а иногда столетия и даже тысячелетия, а зафиксированная на бумаге, пергаменте, бересте, папирусе или глинобитной табличке информация может сохраниться. При необходимости эта информация может быть использована в политических, правовых, научных, а порой и в сугубо утилитарных целях133. И в наши дни суды порой сталкиваются с ситуациями, когда для разрешения конкретного гражданского дела им бывает необходимо исследовать и оценить документы чуть ли не 100-летней давности. Так, некоторое время назад в Саве​ловском районном суде Москвы слушалось дело по иску Евге​нии Малюги, внучки художника Михаила Буланова. Иск был предъявлен к одной из центральных газет и крупному банку. Суть тре​бований истицы сводилась к взысканию компенсации за использование газетой и банком агитационного плаката, выполненного ее дедом в далеком 1928 г. Плакат, использовавшийся ответчиками в наши дни, несколько отличался от своего пред​шественника 1928 г. — фоном, надписью, массой мелких дета​лей. Но куда-то спе​шащий толстячок, радостно сообщавший «по секрету всему свету» о конечном пункте своего маршрута («Кто куда, а я в сберкассу!»), был, конеч​но, тот же, булановский. Дело было принято к производству суда и рассматривалось в общей сложности около двух лет. За это время судом по ходатайству сторон было истребовано и исследовано значительное количество документов, относящихся к соответствующему периоду времени, в том числе полученных из архивов. Суд проанализировал ряд действовавших в свое время законов и различных подзаконных актов, а также до​просил значительное количество свидетелей и в конечном итоге вынес законное и обоснованное решение134. Еще более ранней по времени оказалась часть письменных доказательств, приобщенных к материалам гражданского дела, находившегося на рассмот​рении одного из районных судов г.

Волгограда. Оспаривая бездействие муниципальных структур, отказавшихся зарегистрировать право собственности на земельный участок и жилой дом, 86-летняя Таисия Мироненко ссылалась на то, что указанные объекты недвижимости достались ей по наследству от родителей. При этом она предъявила подтверждающие это документы, в том числе дореволюционную купчую и расписку в получении денег, составленные аж в 1916 г., а также удостоверение о праве собственности на дом 1921 г., справку сельсовета 1926 г. и иные письменные доказательства135. Таким образом, нет смысла спорить с тем, что в отношении сохранившихся письменных доказательств практически не действует фактор времени. Означает ли указанная особенность, что они являются лучшими, по сравнению, скажем, с личными доказательствами. Разумеется, нет! Ведь любое из существующих средств доказывания имеет как свои достоинства, так и недостатки. Недостаток письменной речи заключается в том, что неряшливая формулировка, неверно подобранное слово, неточно сформулированное предложение, а порой и просто пропущенный или неверно поставленный знак препинания могут содержащуюся в документе информацию самым серьезным образом исказить136. К сожалению, ситуации, когда неточно сформулированный документ порождает состояние правовой неопределенности, а порой и связанные с этим многолетние судебные тяжбы, являются в современной российской действительности не такими уж редкими. Вот только два случая из судебной практики. В 1997 г. скончался кумир советской эстрады, исполнитель главным образом любовной лирики Валерий Ободзинский. В 60–70е гг. прошлого века по своей популярности он был сравним лишь с популярностью Муслима Магомаева в СССР или Элвиса Пресли в США. Люди буквально ломились на его концерты, а миллионные тиражи грампластинок мгновенно раскупались. Наследство певца заключается главным образом в смежных правах исполнителя песен, которых в его репертуаре было порядка

150. В частности, композитор Давид Тухманов написал для В. Ободзинского два суперхита «Эти глаза напротив» и «Восточная песня». Кроме записей эстрадных песен, остались и записанные в его исполнении песни ко многим советским кинофильмам, например «Русское поле», «Между небом и землей» и ряду других. Песни в исполнении В. Ободзинского до сих пор пользуются популярностью у любителей эстрады. В 1995 г., за два года до смерти, В. В. Ободзинский, как было указано в юридических документах, передал «авторские права» своей фактической жене Анне Есениной, а затем в отношении «авторских прав» оформил на ее имя завещание. В 1997 г. А. Есенина обратилась к нотариусу с заявлением о выдаче свидетельства о праве на наследство. Однако нотариусом ей в этом было отказано со следующей мотивировкой. В. Ободзинский не обладал авторскими правами в отношении исполняемых им произведений. Авторы музыки и слов практически всех этих песен известны. Что же касается смежных прав исполнителя, то о них в завещании ничего сказано не было. По поводу неправильного, по ее мнению, отказа в совершении нотариального действия А. Есенина обратилась в суд в порядке гл. 32 ГПК РСФСР (гл. 37 ГПК РФ). Наследницы по закону — дочери наследодателя Анжела и Валерия — к участию в процессе в качестве заинтересованных лиц привлечены не были. Рассмотрев дело в порядке особого производства, один из районных судов г. Москвы признал за наследницей по завещанию право на авторские права, включая смежные права, хотя в адресованном суду заявлении А. Есениной вопроса об этом не ставилось. В декабре 2004 г. это решение вступило в законную силу. На основании данного решения 2 ноября 2005 г. нотариус Т. С. Милицына выдала А. А. Есениной свидетельство о праве на наследство по завещанию. Как было указано в тексте этого документа, наследство, на которое выдано свидетельство, состоит из «авторского права, включая смежные права, принадлежащие Ободзинскому Валерию Владимировичу»137.

В свою очередь, сестры Ободзинские обратились в Мещанский районный суд столицы с заявлением об установлении факта принятия наследства. Поскольку в суд было представлено множество доказательств фактического принятия ими наследства, то в августе 2005 г. суд просьбу заявительниц удовлетворил, и это решение вступило в законную силу. Вынесению решения такого содержания, вне сомнения, способствовало и рассмотрение дела без участия заинтересованного лица — наследницы по завещанию А. Есениной. Соответственно, наследницы по закону унаследовали принадлежавшие наследодателю смежные права в отношении всех исполнявшихся им произведений. Таким образом, одно судебное решение явилось основанием для передачи «авторских прав, включая смежные права», наследнице по завещанию А. Есениной. Другое же судебное решение признало право на все принадлежавшие наследодателю смежные права за наследницами по закону — сестрами А. и В. Ободзинскими. В течение длительного времени сестры Ободзинские подавали надзорные жалобы, пытаясь добиться признания только за ними права на наследство в отношении смежных прав исполнителя — певца В. Ободзинского. Однако эти попытки оказались безуспешными. Таким образом, до сих пор действуют два противоречащих друг другу судебных решения, каждое из которых было ошибочно вынесено в порядке особого производства138. Между тем в связи с возникновением спора о праве он должен был разрешаться в порядке искового производства (ч. 3 ст. 263 ГПК РФ).

Однако разрешить данный спор суду было бы не так-то просто. В соответствии со ст. 1132 ГК РФ при толковании завещания нотариусом, исполнителем завещания или судом принимается во внимание буквальный смысл содержащихся в нем слов и выражений. В случае неясности буквального смысла какого-либо положения завещания он устанавливается путем сопоставления этого положения с другими положениями и смыслом завещания в целом. При этом должно быть обес​печено наиболее полное осуществление

предполагаемой воли завещателя. Если исходить из буквального значения условий завещания, то получается, что наследодатель завещал своей фактической жене лишь авторские права на пару песен, которые он в свое время написал. Но стоило ли по поводу столь незначительных по объему объектов гражданских прав «городить огород» и обращаться к нотариусу за удостоверением завещания? Вполне возможно, что на самом деле завещатель имел в виду передачу наследнице по завещанию смежных прав исполнителя в отношении всех исполнявшихся им и записанных на фонограмму произведений. Эти права были достаточно большими по объему, и именно они представляли для наследников В. Ободзинского реальный материальный и нематериальный интерес. Однако не обремененный юридическими знаниями завещатель мог неточно сформулировать свою последнюю волю, а недостаточно квалифицированный нотариус, вопреки требованиям законодательства о нотариате, не оказал ему в этом необходимой правовой помощи. Споры наследников В. Ободзинского по состоянию на май 2012 г., по существу, до конца разрешены не были. Гражданская жена Валерия Ободзинского не оставляет попыток вернуть себе право на его творческое наследие. По сообщению представителя А. Есениной, она подала очередное заявление в Мосгорсуд, в котором на этот раз просила пересмотреть вступившие в 2006 г. в законную силу судебные постановления, вынесенные по заявлению сестер Ободзинских, «по вновь открывшимся обстоятельствам в нарушении нормы процессуального права». Истица обжалует решение Мещанского суда Москвы, передавшего дочерям Ободзинского, Анжеле и Валерии, наследственные права. По мнению гражданской вдовы певца, в свое время Мещанский районный суд не привлек ее к участию в деле в качестве заинтересованного лица и вопреки последней воле покойного незаконно передал смежные права знаменитого исполнителя его дочерям.

А. Есенина утверждает, что за два года до своей смерти Ободзинский составил завещание, в котором передал ей все права на свое творчество. Однако с юридической терминологией произошла путаница, Ободзинский должен был передать не авторские, а «смежные» права, поскольку он являлся только исполнителем хитов советской эстрады. Теперь Есенина надеется, что суд пересмотрит дело и вынесет решение в ее пользу139. Трудно сказать, чем закончится очередной этап этой судебной эпопеи, скорее всего, ничем. Однако он лишний раз свидетельствует о несовершенстве действующих в российском гражданском процессе систем пересмотра судебных постановлений. В данном случае можно с полным основанием констатировать, что оба вступивших в законную силу судебных постановления, вынесенных по делам особого производства, являются незаконными и необоснованными. Однако в рамках действующего законодательства, по сути, нет механизмов, способных исправить допущенные судами грубейшие ошибки. В связи с этим ограничимся констатацией следующего. Если бы спор наследницы по завещанию с наследницами по закону рассматривался, как и положено, в порядке искового производства (ч. 3 ст. 263 ГПК РФ), то при его разрешении по существу суд с учетом позиций сторон и представленных ими доказательств мог попытаться установить, передачу каких объектов гражданских прав на самом деле имел в виду завещатель. Хотел ли он передать наследнице по завещанию только авторские права на немногочисленные музыкальные произведения, автором которых он являлся, либо наследодатель имел в виду передать своей фактической жене нечто, несравненно большее, а именно смежные права исполнителя в отношении всех исполнявшихся им и записанных на фонограмму произведений. С целью уяснения этих обстоятельств суд должен был бы внимательно проанализировать содержание завещания, а также составленного ранее документа или документов, по которым В. Ободзинский при жизни передал А.

Есениной «авторские права». Суд мог также удовлетворить ходатайства сторон, если таковые будут заявлены, и допросить в качестве свидетеля нотариуса, удостоверявшего завещание, и иных лиц, которым могут быть известны фактические обстоятельства дела. Думается, что правило допустимости доказательств (ст. 60 ГПК РФ) в данном случае применено быть не могло. Завещание В. Ободзинского было составлено в установленной законом нотариальной форме. По обстоятельствам же конкретного дела речь шла о правильном истолковании условий завещания. Этот же вывод следует и из содержания логически и систематически связанных со ст. 1132 положений ст. 431 ГК РФ. В частности, в ней не сформулировано каких-либо запретов в отношении невозможности применения тех или иных средств доказывания при уяснении судом условий договора. Кроме того, некоторые из юридических фактов, входящих в предмет доказывания (наличие и содержание предшествующих договору переговоров, последующее поведение сторон), в ряде случаев практически можно доказать главным образом с помощью показаний свидетелей. Полагаем также, что положения ст. 431 ГК РФ, в которой идет речь о двусторонних сделках — договорах, не могло служить препятствием для применения ее к односторонней сделке — завещанию. Это можно было бы сделать на основании расширительного толкования закона либо применения его по аналогии. При разрешении спора суд должен был бы также исходить из того, что обязанность доказывания по настоящему делу в первую очередь лежала на наследнице по завещанию. Если из собранных и представленных ею при содействии суда доказательств можно было сделать категорический вывод о том, что, записав в завещании о передаче «авторских прав», наследодатель на самом деле имел в виду передать наследнице по завещанию смежные права исполнителя, суд должен был бы вынести решение в пользу А. Есениной. В случае же, если бы убедительных доказательств юридической неточности завещания фактической женой наследодателя представлено не было, решение следовало вынести в

пользу дочерей наследодателя. А каким образом можно было разрешить гражданское дело, центральным доказательством в котором был следующий «шедевральный» документ? Совместным решением Совета и профкома Сбербанка было постановлено: «...выделить квартиру Тихановой С. П. — главному бухгалтеру отделения Сбербанка — для приобретения в личную собственность в сумме 35 млн рублей...» (выделено нами. — А. Б.)140. Что-либо понять из этого «юридического документа» крайне сложно. Невольно вспоминается тот самый исторический или псевдоисторический случай, когда на прошении о помиловании осужденного к смертной казни французский король начертал: «Казнить нельзя помиловать!», забыв при этом поставить запятую, означавшую для несчастного соответственно жизнь или смерть. Впрочем, не исключено, что монарх и не подозревал о существовании такого знака препинания. Между тем то, что было «простительно» для французского самодержца, абсолютно недопустимо для совета и профкома Сбербанка.

Руководство отделения Сбербанка ходатайствовало перед Ярославским Сбербанком о выделении С. П. Тихановой беспроцентной ссуды со сроком выплаты в 20 лет. Однако какоголибо договора на сей счет с заемщиком заключено не было. Не определив, должна ли выплачивать С. П. Тиханова вышеназванную сумму и если да, то на каких условиях, в 1995 г. банк перечислил ее на счет администрации г. Пошехонье Ярославской области в счет участия в долевом строительстве. Получив деньги, городская администрация немедленно выделила С. П. Тихановой 3-комнатную квартиру на семью из трех человек, оформив предоставление жилья так называемым ордером, который по ранее действовавшему жилищному законодательству являлся единственным основанием для предоставления муниципального жилья. Позднее число проживающих в квартире граждан увеличилось до восьми. Когда же С. П. Тиханова уволилась из банка

и отказалась выплачивать внесенные за квартиру деньги, к ней и членам ее семьи был предъявлен иск о признании ордера недействительным и выселении. По делу выносились разные по содержанию судебные постановления, однако в конечном итоге иск был удовлетворен. Думается, что дело разрешено было неверно. В соответствии со ст. 48 действовавшего в тот период ЖК РСФСР основанием для предоставления муниципального жилья являлся ордер. В случаях нарушения прав других граждан или организаций на указанное в ордере жилое помещение он мог быть признан недействительным. Но на квартиру, за которую были выплачены деньги и которая, соответственно, стала частной собственностью, выдача ордера не требовалась. Но ведь договора купли-продажи, как и кредитного договора с С. П. Тихановой, не заключалось. Так как же следовало разрешить дело по существу, исходя из его обстоятельств, представленных сторонами доказательств и положений закона? Думается, что ни о признании ордера недействительным, ни о выселении ответчиков речи вести было нельзя. Применив положения гл. 60 «Обязательства вследствие неосновательного обогащения» ГК РФ, суд, с нашей точки зрения, в частности, должен был проверить, не было ли в данном случае обстоятельств, предусмотренных п. 4 ст. 1109 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности. Не исключено, что у суда могли быть основания именно для такой интерпретации обстоятельств дела, исходя из следующих обстоятельств. В течение более чем двух лет после получения ордера и заселения квартиры администрация банка не ставила вопроса не только о погашении соответствующих частей ссуды, но даже о необходимости подписания Тихановой С. П. кредитного

договора. Требования об этом были заявлены лишь после увольнения ответчицы с работы. К сожалению, приведенные случаи в российской правовой действительности не являются единичными. Более того, в связи с уже давно наметившейся тенденцией к снижению уровня образования и общей грамотности населения, не исключая порой и высоких должностных лиц, количество случаев неграмотного составления важных юридических документов вряд ли будет уменьшаться. Что же касается содержания письменных доказательств, то они могут содержать в себе информацию двоякого рода. В одних случаях речь идет о юридических, а в других — о доказательственных фактах. Впрочем, один и тот же документ может одновременно содержать информацию двоякого рода. В советской и российской юридической литературе проблема письменных доказательств разработана не слишком подробно. Из специальных сочинений на эту тему можно назвать лишь работы Я. М. Яковлева, А. Г. Калпина, В. И. Коломыцева и С. В. Никитина141.

Письменным доказательствам также посвящены небольшие по объему разделы в монографиях А. Ф. Клейнмана, К. С. Юдельсона, А. Г. Коваленко и М. К. Треушникова142. Являясь созданным человеком предметом материального мира, документ предназначается для закрепления в нем человеком сведений об определенных фактах, событиях, действиях. В нем при помощи письменных знаков овеществляются мысли людей. По вопросу о характере содержания документа в юридической литературе нет единого мнения. Так, Я. М. Яковлев полагал, что непременным признаком документа является удостоверение им юридического факта. Отрицание же за документом специфической особенности по своему содержанию служит удостоверением юридических фактов, с

точки зрения названного автора, противоречило твердо установившемуся в советском законодательстве, юридической литературе и разговорном языке пониманию документа как письменного акта, удостоверяющего обстоятельства, с которыми закон связывает правовые последствия143. Что же касается предметов материального мира, на которых закреплена информация, не являющаяся юридическим фактом, то за такими источниками Я. М. Яковлев отказывался признавать значение документов, относя их к иной категории — письменных доказательств. Точка зрения Я. М. Яковлева, высказанная им еще в советские времена, разошлась с действующим российским гражданским и гражданским процессуальным законодательством. Статья 61 ГПК РФ не проводит каких-либо различий между документами, способными удостоверить наличие юридических либо доказательственных фактов. Среди письменных доказательств законодатель не выделяет категории «документов» и «иных письменных доказательств». Любые относимые и допустимые по делу письменные источники закон именует документами, будь то распорядительные (например, договор) либо справочноинформационные документы (справки, письма и т. п.). Непреодолимых различий между распорядительными и справочно-информационными бумагами, по-видимому, не делает и действующее гражданское законодательство, справедливо именуя и те, и другие документами (см., например, п. 1 ст. 5, п. 2 ст. 19, п. 1 ст. 49, ст. 97, 142–143, 152, 160, 163 и др. ГК РФ). Так называемые справочно-информационные документы действительно нередко подтверждают не юридические, а доказательственные факты, однако при рассмотрении гражданских дел такого рода информация имеет весьма существенное, а порой и решающее значение. Например, при рассмотрении дела по иску Полянского к

Полянской144 о признании брака недействительным судом по ходатайству истца с согласия ответчицы к материалам дела были приобщены личные записи О. В. Полянской, сделанные ею незадолго до регистрации брака с Ю. Л. Полянским. Как полагал истец, указанные записи, по существу, являлись планом действий ответчицы. В частности, О. В. Полянская писала следующее: «Что я могу на данном этапе: — остаться в Москв; — заявление в загс; — прописаться в Подмос; — смена паспорта по прописке или по месту регистр-и». Аналогичным образом суд приобщил к материалам дела и исследовал в судебном заседании также ряд неотправленных писем ответчицы. В частности, в письме на имя подруги Татьяны З. ответчица объясняла истинные мотивы своих действий: «Наверное, только ты и я знаем, как я хотела остаться в Москве... ни о какой любви с моей стороны не может быть и речи. Я до сих пор люблю Валеру. ...Представляешь, что это такое, когда наяву один человек, а в голове другой. <...> Так я дожила до 15 января, потом приехали дядя с тетей из Новосибирска, и мне пришлось перебираться к Юре. <...> Конечно, много проблем с жильем. Сейчас ходим по судам и милициям, выбиваем квартиру». А в письме О. В. Полянской на имя подруги Ильмиры З-ой, по мнению истца, подводились некоторые итоги жизни ответчицы за последние годы: «…четыре года стараний, терзаний не прошли даром. Что хотела, я

потихоньку добиваюсь. Кую счастье собственными руками. А что делать? Полагаюсь только на себя. <...> Лучше не ждать, а делать. Я потеряла из-за Валеры ровно год, все ждала и надеялась, что он или женится на мне, или хотя бы поможет мне как-нибудь выехать и утвердиться в жизни, но ничего не дождалась. <...> А сейчас все по-старому, полетели серые будни. <...> Но что самое страшное, что осталось от Болгарии — это посещение ресторанов. Продолжаю делать это и в Москве. Слава богу, есть с кем». Как видно из содержания процитированных документов, никаких юридических фактов в них не констатировалось. Совершенно очевидно, что по своему содержанию они носили не распорядительный, а справочно-информационный, более того, сугубо доверительный и даже интимный характер. Однако содержание этих документов оказалось настолько важным, что наряду с другими доказательствами суд положил их в основу своего решения об удовлетворении иска о признании брака недействительным. В соответствии со ст. 71 ГПК РФ письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. К сожалению, это четко сформулированное в законе правило судами порой нарушается. Характерна в связи с этим запись в определении суда кассационной инстанции, отменившего незаконное и необоснованное решение суда первой инстанции: «Из протокола судебного заседания от 20 июня 2011 г. следует, что непосредственно перед окончанием рассмотрения дела представитель ответчиков и третьего лица П. ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии договоров, расписки. Суд указанное ходатайство удовлетворил (л. д. 288). Однако имеющиеся в материалах дела копии документов надлежащим образом не заверены (л. д. 276–284), данные о том, что суд обозревал подлинники документов, отсутствуют. После разрешения указанного ходатайства суд отклонил ходатайство представителя истца об истребовании подлинников расписок, проведении экспертизы с целью установления давности

их изготовления, отметив, что не видит оснований для назначения экспертизы. Данный вывод суда в определении об отклонении ходатайства нельзя признать обоснованным, поскольку соответствующие мотивы в определении не приведены»145. Подлинные документы представляются тогда, когда обстоятельства дела, согласно законам или иным нормативным правовым актам, подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию. Закон требует, чтобы копии письменных доказательств, представленных в суд лицом, участвующим в деле, или истребуемых судом, направлялись другим лицам, участвующим в деле. К сожалению, в полной мере это правило на практике не соблюдается. Однако если сторона ходатайствует о приобщении к материалам дела какого-либо документа, то она должна представить их с копиями по числу участвующих в деле лиц. Дополнительные требования закон предъявляет к документам, полученным в иностранном государстве. Документ, полученный в иностранном государстве, признается письменным доказательством в суде, если не опровергается его подлинность и он легализован в установленном порядке. Иностранные официальные документы признаются в суде письменными доказательствами без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором РФ (ч. 4 и 5 ст. 71 ГПК РФ). В то же время на практике, исходя из конкретной ситуации (характера представленного документа, позиции другой стороны и т. д.), суд порой применяет данное правило ограничительно. Например, по конкретному делу в качестве доказательств оказания родителем постоянной помощи ребенку суд принял не легализованные в установленном порядке квитанции почтового ведомства Великобритании, подтверждающие регулярное отправление в адрес другого родителя ребенка почтовых посылок и

переводов. Классификация письменных доказательств В процессуальной литературе письменные доказательства традиционно классифицируют по следующим четырем признакам: по субъекту (источнику) формирования — официальные и неофициальные, или частные; по характеру содержания — распорядительные и справочно-информационные; по форме закрепления — простые и квалифицированные; по способу формирования (подлинные и копии)146. Классификация письменных доказательств имеет определенное теоретическое и практическое значение с точки зрения специфики их формирования, а также особенностей исследования и оценки. Однако в современный период отдельные классифицирующие признаки, а также характеристика некоторых из вышеуказанных классификационных рядов должны быть существенно уточнены, о чем речь пойдет ниже. Под официальными письменными доказательствами традиционно понимаются документы, исходящие от государственных органов, учреждений, предприятий, должностных лиц, а также от общественных организаций. Под частными же имеются в виду документы, исходящие от граждан. Необходимость разграничения письменных доказательств на официальные и частные в литературе объясняется спецификой порядка их исследования. Исследование официальных документов требует выяснения наличия полномочий органов и должностных лиц, составивших документ, соблюдения предписанного законом порядка составления документов и проверки истинности изложенных в документах сведений. К частным документам, вне сомнения, следует отнести переписку между гражданами делового и личного характера, разные записи, дневники, ру​кописи, тексты договоров и т. д.

Исследование частных документов предполагает проверку соответствия действительности сведений, содержащихся в документе, а также соответствие их действительному волеизъявлению субъекта147. Думается, что в современных условиях деление письменных доказательств на официальные и частные следует признать существенно устаревшим. Такая градация была понятной и оправданной в советские времена, когда все документы, исходящие от юридических лиц, с полным основанием можно было именовать официальными, поскольку подавляющее большинство юридических лиц в указанный период было государственными. В этих условиях к частным документам можно было относить лишь письменные доказательства, исходящие от граждан. Иная ситуация имеет место в настоящий период. Ведь присутствие государства, его органов и должностных лиц в большинстве областей жизни государства и общества постепенно становится все менее заметным. Что же касается сферы экономики, то она все более и более приобретает частноправовой характер. Соответственно, в сфере судопроизводства резко уменьшается число официальных в традиционном значении этого слова документов и существенно возрастает число различного рода письменных доказательств, исходящих от различных частных структур. В этих условиях процессуалисты, пытающиеся придерживаться традиционного деления письменных доказательств на официальные и частные, вынуждены вкладывать в понятие официальных документов уже существенно иной смысл. Так, М. К. Треушников характеризует официальные документы следующим образом: «Официальные письменные доказательства по своей сущности есть документы, поскольку они исходят от государственных органов, должностных лиц, организаций, осуществляющих вверенные им функции. К

официальным

письменным

доказательствам

относят,

например, свидетельства о рождении, о регистрации брака, ордера на занятие жилого помещения, приказы о зачислении на работу, об увольнении с работы, постановления органов суда, следствия, если они используются при рассмотрении гражданских дел, учредительные документы. Официальные письменные доказательства (документы) характеризуются тем, что они отражают, во-первых, полномочия органов и должностных лиц, выдавших документ; во-вторых, форму и реквизиты, установленные законом для составления данного акта; втретьих, определенный порядок составления и выдачи документа (курсив наш. — А. Б.). …Неофициальными (частными) называют письменные доказательства, исходящие от граждан. Если письменное доказательство исходит одновременно от организации и гражданина, например письменный трудовой договор в предусмотренных в законе случаях, то такое доказательство следует относить к официальным письменным доказательствам»148. Таким образом, исходя из изменившихся экономических и социальных условий жизни общества, М. К. Треушников относит к официальным письменным доказательствам документы, исходящие от любых организаций. Еще более широко трактует понятие официальных документов В. В. Молчанов. Он пишет: «Официальные документы — документы, созданные юридическим или физическим лицом, оформленные и удостоверенные в установленном порядке. Такие документы, являющиеся письменными доказательствами, исходят от государственных органов, должностных лиц, предприятий, учреждений, организаций при осуществлении своих функций или от граждан, реализую​щих свои права и исполняющих обязанности, в форме, установленной законом. Они характеризуются тем, что отражают полномочия субъектов, выдавших документ, имеют форму и реквизиты, установленные

законом для данного документа и определенный порядок составления и выдачи. К числу официальных документов относятся, например, свидетельства о рождении, регистрации брака, завещания, приказы о зачислении на работу и т. д. …Неофициальными являются письменные документы, исходящие от юридических лиц и граждан, имеющие неформализованный, частный характер. К числу таких документов относится, например, личная переписка»149. Таким образом, В. В. Молчанов к официальным документам относит не только письменные доказательства, исходящие от государственных органов, должностных лиц, но, по существу, от любых юридических лиц. Правда, при этом В. В. Молчанов, как и М. К. Треушников, оговаривается, что речь идет лишь об организациях и иных юридических лицах, «осуществляющих свои функции». Думается, что такого рода оговорка особого смысла не имеет. Трудно себе представить, чтобы от имени какого-либо юридического лица мог быть составлен какой-то документ, прямо или косвенно не связанный с осуществляемыми им функциями. Если же, например, руководитель соответствующего юридического лица составит и направит, хотя бы и на служебном бланке, документ личного содержания, то такой документ автоматически превращается из официального в частный. Спорным, с нашей точки зрения, является отнесение к официальным документов, исходящих от граждан. Думается, что приводимые М. К. Треушниковым и В. В. Молчановым в качестве примеров официальных документов свидетельства о рождении и регистрации брака исходят не от граждан, а от соответствующих компетентных органов, осуществляющих государственную регистрацию актов гражданского состояния. Что же касается завещаний и иных удостоверенных нотариусом документов, то в соответствующих случаях они действительно исходят от граждан, однако являются не официальными, а частными, но лишь удостоверенными в установленными законом порядке.

М. К. Треушников подчеркивает, что разграничение письменных доказательств на официальные и неофициальные обусловливает необходимость выяснения в гражданском и арбитражном процессах ряда специфических вопросов, в частности: 1) наличие соответствующих полномочий у органов должностных лиц, составивших тот или иной документ;

и

2) соблюдение ими установленной законом компетенции; 3) соблюдение предписанного законом порядка составления документа; 4) наличие необходимых реквизитов документа, в том числе легализации документа, полученного в иностранном государстве. При исследовании же неофициальных письменных доказательств внимание суда и лиц, участвующих в деле, сосредоточивается главным образом на выполнении условий их формирования (свободы волеизъявления, времени составления, места составления, установление личности, составившей документ, и т. д.)150. В принципе соглашаясь с данными выводами ученого, хотелось бы обратить внимание на следующее. При исследовании письменных доказательств в гражданском и арбитражном процессах проверку сформулированных М. К. Треушниковым специфических вопросов приходится проводить не только по отношению к официальным (в традиционном смысле этого слова) документам, но и по отношению к любому документу, исходящему от юридического лица. Речь идет о проверке наличия у органов и должностных лиц, составивших тот или иной документ, соответствующих полномочий; наличия необходимых реквизитов документа и т. п. Следует подчеркнуть, что в условиях жизни современного российского общества классификация документов на официальные и частные до известной степени условна. Так, по-видимому, весьма спорно документы, исходящие от какого-нибудь общества с

ограниченной ответственностью, именовать официальными. Вряд ли они будут принципиально отличаться от документов, выданных, скажем, индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица. Скорее всего, указанные документы мало будут отличаться друг от друга не только по степени достоверности, но и по чисто техническим моментам (наличие бланков, печатей, штампов и т. д.). В современной практике деловых отношений порой приходится сталкиваться с ситуациями, когда отдельные юридические лица незаконно используют в своих реквизитах наименование «Российская Федерация», а также герб Российской Федерации. Иногда встречаются и анекдотичные ситуации, когда некие общественные организации абсолютно без наличия к тому какихлибо законных оснований присваивают себе государственные функции, например присуждают ученые степени, учреждают и вручают награды, имитирующие государственные, и т. п. Соответственно, они обзаводятся солидными бланками и печатями. В частности, речь идет о так называемых «Общественных академиях наук», а также о некоторых других сомнительных общественных организациях. Так, небезызвестная Сажи Умалатова, действуя от имени мифической организации «Постоянного президиума съезда народных депутатов СССР», присваивает гражданам несуществующие звания Героев Советского Союза и Социалистического Труда, воинские и почетные звания. К ответственности Сажи Умалатову и ее окружение привлечь за это практически невозможно, так как присваиваются звания не Российской Федерации, а несуществующего Советского Союза. По самым скромным подсчетам, только в столице сейчас проживают не менее ста липовых Героев. При жизни они пользуются всеми льготами (пенсия у таких ветеранов порядка 30 тыс. руб.), а усопших «самозваных» Героев хоронят за счет государства, которое оплачивает также установку памятника «герою»151. Порой с соблазном использования государственных регалий РФ не могут совладать и граждане. Например, весьма показательное решение некоторое время назад вынес один из судов Челябинской

области. Он наказал даму рублем за то, что она пользовалась печатью с символикой государства для решения своих личных вопросов. Некто Наталья Бурлакова в деловой переписке с юридическими лицами удостоверяла собственную подпись личной печатью, но с государственной символикой — гербом с двуглавым орлом. В результате по итогам прокурорской проверки было возбуждено административное производство о нарушении порядка использования государственного герба. Мировой судья оштрафовал гражданку на две тысячи рублей, и районный суд с этим согласился. К административной ответственности иногда привлекаются и отдельные бизнесмены, которые порой любят украшать государственной символикой бланки и печати своих частных предприятий152. Классификация документов на официальные и частные в прошлом имела определенный правовой и идеологический аспект. Так, В. И. Коломыцев по этому поводу писал: «Судебная практика показывает, что нельзя одинаково относиться к документам официальным и частным, так как официальный документ обычно обладает большей степенью достоверности и часто является вполне достаточным доказательством, не нуждающимся в подкреплении другими данными»153 (курсив наш. — А. Б.). В настоящее время с такого рода утверждением в полной мере вряд ли можно согласиться. К сожалению, и в официальных документах, исходящих от государственных органов и должностных лиц, не так уж редко встречаются разного рода неточности и ошибки. Чаще всего они совершаются должностными лицами и служащими по небрежности, однако можно столкнуться и с умышленным ​искажением соответствующей информации, о чем более подробно пойдет речь ниже. Кроме того, отдельные категории дел особого производства в гражданском процессе специально сконструированы с таким расчетом, чтобы граждане могли в судебном порядке устранять ошибки и неточности, допущенные в официальных документах. Мы имеем в виду прежде всего дела об установлении факта принадлежности

правоустанавливающих документов лицу, имя, отчество или фамилия которого, указанные в документе, не совпадают с именем, отчеством или фамилией этого лица, указанными в паспорте или свидетельстве о рождении (п. 5 ч. 2 ст. 264 ГПК РФ). Например, по конкретному делу особого производства об установлении юридического факта принадлежности трудовой книжки суд столкнулся с уникальной ситуацией следующего характера. В официальном документе — трудовой книжке, выданной государственным учреждением здравоохранения, его администрация ухитрилась исказить все три составных слагаемых полного имени гражданки (имя, отчество и фамилию). Тщательно исследовав представленные заявительницей доказательства и убедившись, что трудовая книжка принадлежит именно ей, суд заявленное требование удовлетворил. Для исправления допущенных органами загса неправильностей в записях в актах гражданского состояния предусмотрена специальная категория дел особого производства. Глава 36 ГПК РФ (ст. 307–309) называется «Рассмотрение дел о внесении исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния». Нам думается, что, исходя из современных реалий, более логичным было бы по субъекту, от которого исходит информация, делить письменные доказательства на документы, исходящие от юридических лиц, и документы, исходящие от граждан. Причем к первой из числа названных групп относились бы письменные доказательства, исходящие как от государственных, так и от частных и государственно-частных структур. В плане исследуемой проблемы интерес представляют положения ГПК Рес​публики Беларусь. Статья 193 этого Кодекса называется «Официальные и частные документы». Официальные документы выдают государственные органы в пределах их компетенции с соблюдением установленных правил.

Если официальный документ оспаривается стороной или иным юридически заинтересованным в исходе дела лицом, должностные лица государственных органов представляют суду имеющиеся у них доказательства правомерности выдачи документа и истинности его содержания. Пока не доказано обратное, содержание официального документа считается истинным. Частный документ подтверждает, что подписавший его гражданин или руководитель юридического лица действительно сделал заявление, содержащее​ся в этом документе. Соответствие заявления действительности подлежит проверке с помощью других доказательств в случае его оспаривания. Таким образом, с одной стороны, ГПК Беларуси закрепляет известную с советских времен концепцию истинности официального документа. С другой же стороны, исходя из реалий современности, Кодекс к категории «частных» относит документы, выданные за подписью руководителя любого, в том числе государственного юридического, лица, не являющегося государственным органом. А в качестве официальных рассматриваются лишь документы, выданные государственными органами в пределах их компетенции с соблюдением установленных правил. По содержанию письменные доказательства подразделяются на распорядительные и справочно-информационные документы. Распорядительными называются письменные документы, содержание которых имеет властно-волевой характер. В них реализуется воля участников публичных и материальноправовых отношений, например, на совершение какой-либо сделки. Справочно-информационными называются письменные документы, в которых содержится информация о наличии или отсутствии определенных фактов, имеющих юридическое значение. Такого рода классификация письменных доказательств в

полной мере не утратила своего значения и в современный период154. Как правило, документ должен быть подписан его составителем и (или) иным лицом (руководителем лица, подготовившего от его имени официальный документ, участником или участниками сделки и т. д.). В то же время в отдельных случаях как в уголовном, так и в гражданском процессе значение письменных доказательств имеют и некоторые документы, в которых отсутствует официальная подпись его составителя (рукопись литературного произведения, выполненная его автором, письма личного характера, различного рода записки, дневниковые записи и некоторые другие). Отсутствие подписи либо ее подписание частного документа уменьшительнобытовым вариантом имени гражданина (Ваня, Галя и т. п.) не является безусловным основанием для того, чтобы признавать такой документ недопустимым доказательством. Так, по уже приводившемуся выше конкретному делу о признании брака недействительным решающими доказательствами, исходя из содержания которых иск был удовлетворен, являлись личные записи ответчицы, а также ее неотправленные письма к подругам. Причем личные записи ответчицы вообще не имели какой-либо подписи, а письма к подругам были подписаны уменьшительным именем ответчицы. Но, поскольку ни по поводу допустимости этих доказательств, ни по поводу написания их лично ответчицей спора не возникло, суд смог приобщить данные доказательства к материалам дела, исследовать их в судебном заседании и дать им надлежащую оценку в постановленном решении. По форме письменные доказательства подразделяются на простые письменные и нотариально удостоверенные. В соответствии с нормами гражданского законодательства некоторые виды сделок в обязательном порядке должны быть нотариально удостоверены. Применение этого правила на практике в ряде

случаев приводит к положительным результатам в виде создания заслуживающих доверия доказательств заключения сделки. Однако здесь имеются и некоторые негативные моменты, о которых пойдет речь ниже. Порядок исследования письменных доказательств Статья 181 ГПК РФ называется «Исследование письменных доказательств». В соответствии с этой нормой письменные доказательства оглашаются в судебном заседании и предъявляются лицам, участвующим в деле, их представителям, а в необходимых случаях свидетелям, экспертам, специа​листам. После этого лица, участвующие в деле, могут дать объяснения. Таким образом, в ст. 181 Кодекса в качестве единственного способа исследования письменных доказательств называется их «оглашение». Этим термином обозначается прочтение документов вслух в судебном заседании. Огласить документ может судья, председательствующий в судебном заседании, либо сторона или ее представитель, ходатайствующие о приобщении письменного доказательства к материалам дела. В то же время в вышеуказанной норме прямо не упоминается еще об одном важном способе исследования письменных доказательств. Речь идет об их осмотре. Правда, о возможности осмотра и исследования письменных доказательств говорится в ст. 58 ГПК РФ, посвященной осмотру письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения. Фактически же осмотр всегда производится при исследовании письменных доказательств и в судебном заседании. Менее конкретно, но, по сути, более точно, о способах исследования письменных доказательств речь идет в ст. 162 АПК РФ. В соответствии с названной нормой при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу, в том числе письменные доказательства, а также огласить такие имеющиеся в деле объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме.

Думается, что по смыслу приведенной нормы термин «исследовать» применительно к письменным доказательствам означает обязанность арбитражного суда не только огласить, но и осмотреть документы. При этом должно быть выявлено соответствие реквизитов документа его содержанию, а также обращено внимание на наличие или отсутствие различного рода вещественных особенностей письменного доказательства в виде следов подчисток, исправлений и т. п. Как записано в ч. 5–6 ст. 67 ГПК РФ, при оценке письменных доказательств суд обязан с учетом других доказательств убедиться в том, что такие документы или иное письменное доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств. Часть указанной информации можно получить исключительно путем осмотра письменных доказательств. Суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств. При исследовании письменных доказательств необходимо обращать внимание на дату выдачи документа, наличие или отсутствие следов подчистки или иной фальсификации документа, сходство или различие подписи на представленном документе с подписями этого же лица на других документах и т. д. При этом нужно иметь в виду, что наличие внешне надлежащих скрепляющих документ подписи и печати в современных условиях жизни общества, к сожалению, реально не всегда может гарантировать их аутентичность. При осмотре копии документа или иного письменного

доказательства суд должен проверить, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа, по сравнению с его оригиналом, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала, каким образом сохранялась копия документа. Выявленные при осмотре документа или его копии особенности суд должен учесть при оценке письменного доказательства. Лица, участвующие в деле, и их представители имеют право делать основанные на законе возражения против допущения судом в качестве письменных доказательств таких бумаг, которые, по существу, доказательствами не являются. Положение, ныне закрепленное в ч. 5 ст. 67 ГПК РФ, в более ранних кодификациях прямо сформулировано не было. Однако на практике всегда применялось в качестве разумной методикоправовой рекомендации, адресованной участникам процесса. Так, в пособии по методике ведения адвокатами гражданских дел приведен любопытный случай из практики прежних лет. С процессуальной точки зрения, он не утратил актуальности и в наши дни. В ходе рассмотрения жилищного спора истец Н., претендовавший на признание за ним так называемого права на «дополнительную жилую площадь», просил приобщить к материалам дела следующий, подтверждающий, по его мнению, наличие такого права документ. В копии справки, выданной истцу отделом кадров треста, содержалась следующая информация. Главный инженер кожевенного завода, подчиненного этому тресту, Н. является доктором физико-химических наук. Оригинал справки, хранящейся в отделе кадров треста, был заверен секретарем директора завода. Ответчик и его представитель не возражали против приобщения данного «документа» к материалам дела. Между тем: а) трест не имел права удостоверять копию документа, выданного другой организацией; б) какой-либо иной орган орган, кроме Высшей аттестационной комиссии, не имеет

права выдавать документы, подтверждаю​щие присвоение лицу ученой степени; в) ученой степени «доктора физико-химических наук» в нашей стране никогда не существовало. Позднее выяснилось, что злополучная справка была выдана Н. на основании имеющегося в его личном деле диплома об окончании заграничного университета. Звание «доктор» присваивалось этим университетом всякому студенту, прошедшему там полный курс обучения. Такой диплом никак не мог быть приравнен к диплому доктора наук155. В ст. 181 ГПК РФ предусмотрена возможность лиц, участвующих в деле, дать объяснения по поводу оглашенного документа. При этом сторона, а в соответствующих случаях ее представитель может обратить внимание суда на какие-то особенности содержания или формы оглашенного документа, а возможно, и пояснить, при каких обстоятельствах документ был составлен и каким образом, с ее точки зрения, следует понимать то или иное место документа либо содержание его в целом. Таким образом, заслушивание объяснения лиц, участвующих в деле, данных после оглашения документа по поводу его формы и содержания, по существу, является дополнительным способом исследования письменных доказательств. В ряде случаев предусмотренная ст. 181 ГПК РФ возможность лиц, учас​твующих в деле, и их представителей дать по поводу оглашенного документа объяснения помогает понять его значение и истинный смысл. В данном отношении интерес представляет следующее дело, вызвавшее большой общес​твенный резонанс. Некто Алексей Паникоровский, по специальности юрист, обратился в Тверской районный суд столицы с иском к девятилетнему Ване Чаплыгину. Приложив к исковому заявлению несколько расписок в получении денег, он просил взыскать с мальчика более 561 тысячи рублей. Истец утверждал, что якобы мать ребенка Елена несколько лет назад взяла у него в долг крупную сумму денег и не вернула. После смерти женщины ее сын стал

единственным наследником, поэтому он и должен отвечать по долгам матери. Интересы несовершеннолетнего в суде представляла дальняя родственница покойной Ирина Бауман, оформившаяся в качестве опекуна малолетнего. Она пояснила суду, что представленные истцом расписки подтверждают вовсе не заключение договора займа (в деньгах покойная не нуждалась), а получение Еленой Чаплыгиной арендной платы за соответствующие периоды проживания истца в принадлежавшей ей двухкомнатной квартире. В январе 2009 г. Елена Чаплыгина скончалась, и с этого времени истец арендной платы не вносил. Согласившись с объяснениями законного представителя малолетнего ответчика, суд первоначальный иск отклонил, а встречный иск удовлетворил, взыскав с недобросовестного истца свыше 240 тысяч рублей арендной платы за занимаемое жилое помещение156. Определенной спецификой обладает порядок оглашения и исследования переписки и телеграфных сообщений граждан. В соответствии со ст. 182 ГПК переписка и телеграфные сообщения граждан могут быть оглашены и исследованы судом в открытом судебном заседании только с согласия лиц, между которыми эти переписка и телеграфные сообщения происходили. Без согласия этих лиц их переписка и телеграфные сообщения оглашаются и исследуются в закрытом судебном заседании. Указанные правила установлены в целях охраны тайны переписки и телеграфных сообщений. В мире фальшивок, или Не верь глазам своим Во все времена истории человечества подделки документов нередко служили достижению весьма важных политических и религиозных, а чаще сугубо меркантильных целей157. Если же вести речь об исследовании и оценке письменных

доказательств в гражданском и арбитражном процессе, то необходимо иметь в виду следующее. К сожалению, в современной действительности и, соответственно, в судебной практике не так уж редко встречаются попытки их подделки. В одних случаях фальсификаторы изменяют дату составления документа, подделывают подписи, печати, штампы, исправляют цифры, частично изменяют содержание написанного и т. д. В других же случаях от имени гражданина или организации фабрикуется документ в целом. Причем с изменением форм и способов изготовления документов меняются и способы их подделки — от примитивных до самых совершенных, в том числе с использованием новейших технологий. Изощренные способы подделки документов, к которым в настоящее время прибегают недобросовестные участники правовых отношений, порой практически не оставляют сомнений в их подлинности158. Самые примитивные подделки документов порой удается выявить в ходе их осмотра. В большинстве же случаев установление факта подделки документа требует проведения экспертного исследования. На основании ст. 186 ГПК РФ в случае заявления о том, что имеющееся в деле доказательство является подложным, суд может для проверки этого заявления назначить экспертизу или предложить сторонам представить иные доказательства. В юридической науке принято различать подлог материальный и подлог интеллектуальный. В первом случае тем или иным способом исправляются определенные детали ранее уже составленного другим, а порой этим же лицом документа. О подлоге интеллектуальном идет речь в тех случаях, когда составитель документа, например бухгалтер, нотариус, другое должностное либо иное лицо, уполномоченное на составление соответствующего документа, вносит в него заведомо ложные сведения, которые полностью или частично не соответствуют действительности. Современное состояние законности в стране, а главное,

менталитет ряда граждан и должностных лиц, приводит к довольно частым случаям подлогов самых разнообразных, порой чрезвычайной важности документов. В буквальном смысле леденящую душу историю по материалам конкретного уголовного дела, некоторое время тому назад рассматривавшегося Санкт-Петербургским городским судом, поведала одна из центральных газет. В этом городе бандой из 15 человек были убиты несколько десятков граждан. Все они были одинокими, в основном опустившимися людьми. С каждым из них заключался договор купли-продажи квартиры на условиях пожизненного содержания. Однако такого рода «содержание» было весьма кратковременным, поскольку, заключив гражданскоправовой договор, человек практически подписывал себе смертный приговор. Люди умирали после того, как в водку или другое питье им подмешивали сильнодействующие медикаментозные средства. В графе «причина смерти», как правило, значился сердечный приступ. Все убийства маскировались под естественную смерть, и в течение нескольких лет медицинские заключения ни у кого не вызывали сомнения. В банде были свой нотариус, свой врач, а в городском судебно-медицинском морге свой санитар, который моментально организовывал кремацию трупов жертв159. Подчеркнем, что документальная сторона деятельности «риелторов из морга», связанная с переходом недвижимости в собственность новых владельцев, была безукоризненно обставлена соответствующим набором квалифицированных письменных доказательств. В их числе были нотариально удостоверенные и зарегистрированные в установленном законом порядке договоры купли-продажи квартир на условиях пожизненного содержания, медицинские заключения о причине смерти, свидетельства о смерти и др. Однако на самом деле все они являлись самой бессовестной фальсификацией, которая в конце концов и была установлена вступившим в законную силу приговором суда. Современная судебная хроника и хроника криминальных происшествий буквально кишит сообщениями о подделках

различных документов. Так, гастарбайтер из Молдавии, подрабатывавший в столице мойкой автомашин, с помощью сообщников подделал доверенность и договор купли-продажи квартиры и таким образом оставил без жилья известного актера160. В практике современных «криминально-правовых отношений» в принципе можно изготовить, а чаще — купить любой юридический документ. К примеру, вам нужен фальшивый внутренний ли заграничный российский паспорт? Нет проблем! Пожалуйста, обращайтесь в специализированную «фирму», платите не такую уж большую сумму, и к необходимому сроку документ будет у вас в кармане. По утверждению информированной газеты «МК», купить паспорт на любое имя с проведением по базе данных, регистрацией и всеми необходимыми степенями защиты можно легко в любом конце матушки-России. Десятки, если не сотни сайтов обещают изготовить вам паспорт в любой точке РФ всего за пару дней. Просят от 15 до 150 тыс. в зависимости от качества. И эти обещания неукоснительно выполняются! Можно также купить заграничный паспорт, например Украины, стран ЕС и др. Масштабы торговли фальшивыми паспортами впечатляют. «МК» приводит (с сохранением орфографии и пунктуации) также размещенные в Интернете комментарии некоторых счастливых обладателей «краснокнижных документов»: «Получил док, все отлично, без приключений. Ментам пофиг они сами эти поспорта делают...» «На прошлой недели получил документ, переехал через границу, все прошло хорошо». «В общем, ВСЕ ОТЛИЧНО, в паспортном столе без проблем выдали загранпаспорт по этому паспорту. Я безумно рад!» «Тоже отпишусь, так как благодарна за понимание и быстроту, русский паспорт получила, вышла замуж уже по нему, в паспортном столе по нему выдали новый (взяла фамилию мужа), никаких придирок не было».

И чему здесь удивляться? Это «бизнес» или самих полицейских, или «под их крышей»161. Ну а если вы молодой мужчина и отнюдь не горите желанием отдать священный долг Родине, то и здесь есть выход из положения. При желании и определенных финансовых возможностях можно купить медицинскую справку, свидетельствующую о наличии у вас серьезного недуга. В Интернете имеется достаточное количество предложений такого рода. Правда, бывают случаи, когда отдельные «фирмы» терпят фиаско. Но, возможно, у них не было серьезной «крыши» или они залезли в «чужой» бизнес. Так, некоторое время назад сотрудники полиции совместно со столичным военным комиссариатом и Департаментом военной контрразведки ФСБ России провели операцию по задержанию сотрудников одной из таких «контор». Ими оказались две очаровательные москвички, 34 и 36 лет от роду, ранее несудимые. При обыске в домах у них было обнаружено более ста приобретенных или подделанных печатей государственных клиник и военкоматов, а также анкетные данные более чем на 300 человек. Дамы наловчились изготавливать справки, которые практически невозможно было отличить от реальных. Цена за бумагу колебалась в зависимости от состояния здоровья клиента и местоположения военкомата, на учете в котором он состоял. Например, подделки, свидетельствующие о наличии язвы двенадцатиперстной кишки, обходились молодым людям в 100–150 тыс. руб. Общая же прибыль умелиц оценивается десятками миллионов162. Ну а купить документ об образовании либо даже подтверждающий наличие у лица ученой степени или звания и дающий соответствующие права, льготы и преимущества, — вообще раз плюнуть! Желающий может проверить это утверждение, набрав в Интернете слова «Купить диплом». Впрочем, возможен и другой вариант. В самые короткие сроки и не слишком напрягаясь можно практически легально получить диплом какого-нибудь «левого» вуза.

Правда, время от времени, впрочем, достаточно редко, фальшивки выявляются. А те, кто ими пользовался, получают определенные проблемы, но, как правило, чаще всего отделываются «легким испугом». Так, по утверждению газеты «МК», еще недавно пресс-секретарю Следственного комитета России В. И. Маркину прочили большое политическое будущее. Генерал активно участвовал в Волгограде в праймериз Общероссийского народного фронта (ОНФ, ОРНФ) — коалиции политическо-общественных организаций, созданной в мае 2011 г. по предложению Председателя Правительства Российской Федерации и Председателя партии «Единая Россия» В. В. Путина. Генерал предлагал создать Сталинградский антикоррупционный фронт, дабы «погнать всю нечисть». Казалось, что депутатский мандат у генерала уже в кармане. Однако совместная проверка Генпрокуратуры и Рособрнадзора обнаружила, что Маркин незаконно пользуется вузовским дипломом юриста. Между тем диплом юриста для Маркина имеет значение особое: по закону высшие классные чины присваивают лишь сотрудникам СК РФ, имеющим высшее юридическое образованием. Нет диплома — нет генеральских лампасов и причитающихся за них надбавок к окладу. Генпрокуратура официально объявила об итогах проверки коммерческого Института экономики и культуры. В его работе были выявлены масштабные нарушения: людей зачисляли сразу на 2-й и 3-й курсы, в зачетки вносились заведомо ложные сведения, в институте студенты не появлялись, государственные экзаменационные и аттестационные комиссии не проводились, а представленный ректоратом договор о прохождении студентами практики в НИИ Генпрокуратуры и вовсе оказался поддельным. «Фактически это означает, что студенты в институте не учились, а лишь получали (или покупали?) дипломы». По заключению прокуратуры как минимум 280 дипломов юристов были выданы людям, «не освоившим в полном объеме программу минимума обязательного образовательного стандарта». Надзорное ведомство

потребовало аннулировать и дипломы, и сам вуз. 1 сентября 2010 г. Первый заместитель Генерального прокурора РФ Александр Буксман внес по данному поводу в Рособрнадзор представление на шести листах. Если верить документам, Маркин проучился на заочном отделении юрфака злополучного Института экономики и культуры с 2006 по 2009 г. Именно выданный там диплом юриста позволил ему сначала стать Государственным советником юстиции 3-го класса, а после реорганизации соответствующих органов — генерал-майором юстиции. Сам Маркин в интервью журналистам утверждает, что учился на полном серьезе и бояться ему нечего. Документы, однако, свидетельствуют об обратном, и факт подложности выданного диплома налицо. Дело в том, что в институт его зачислили сразу на 4-й курс, хотя на журфаке МГУ, который он окончил, у него был лишь единственный имеющий отношение к юриспруденции предмет — «советское право». Достойно занесения в Книгу рекордов Гиннесса и то обстоятельство, что всего за один счастливый день, 26 мая 2007 г., человеку энциклопедических познаний, феноменальных способностей и усидчивости, В. И. Маркину удалось сдать аж 6 экзаменов и 11 зачетов. Как не без ехидства полагает автор публикации в «МК», ко всем своим достоинствам Владимир Иванович обладает еще и даром предвидения. В личной карточке студента № 071303, заполняемой при поступлении в вуз, в графе «работа до...» он недрогнувшей рукой указал: «Следственный комитет при Прокуратуре РФ». Фишка заключается в том, что этот орган появился на свет лишь в сентябре 2007 г., а заполнена карточка была якобы годом раньше — 26 сентября 2006 г., когда о создании следственного комитета никто и не помышлял. Подобных нестыковок множество. Даты в зачетке сплошь и рядом противоречат записям в экзаменационных ведомостях и

приложению к диплому. Маркину зачтены даже якобы сданные 20 лет назад на журфаке МГУ юридические дисциплины, хотя в старом дипломе о них нет ни слова. К госэкзаменам его допустили с вереницей «хвостов», что строжайше запрещено. Минимального образовательного стандарта по подготовке юристов Маркин также не прошел: ему не хватает 6 предметов и 46 часов. Ну и наконец, документы о поступлении Маркина в институт совершенно точно сфальсифицированы задним числом. В его личном деле хранится выписка из приказа ректора, якобы датированного августом 2006 г.: зачислить Маркина на 4-й курс юрфака. Однако самого приказа в ректорате нет, а в журнале регистрации он вообще не значится163. Диплом о высшем образовании В. И. Маркина с присвоением ему квалификации «юрист» по специальности «юриспруденция» приказом Рособр​надзора от 20 октября 2011 г. № 2244 был признан недействительным. Другим приказом Рособрнадзора действие лицензии Института экономики и культуры было приостановлено на 6 месяцев. В отношении руководства института было возбуждено уголовное дело164. Однако тут же в дело вмешались некие неведомые, но весьма мощные силы. Немедленно последовала новая проверка вуза и, как по мановению «волшебной палочки», по ее итогам уже через два месяца –28 декабря 2011 г. Рособрнадзор возобновил лицензию Института экономики и культуры, а диплом Маркина, как это ни удивительно, был признан действительным.

На сегодняшний день единственным последствием скандала с г-м Маркиным явилось то обстоятельство, что перед телекамерами он одно время появлялся в партикулярном костюме, сняв генеральский мундир до лучших времен. Впрочем, из предвыборных списков «Единой России» Маркин был исключен. Вот и все, чего удалось добиться Генпрокуратуре. Ну, а о лишении г-на В. И. Маркина генеральского звания, а тем более о взыскании с него незаконно полученных надбавок к окладу речи никогда не шло.

Однако все течет, все меняется. Со времени совместной проверки Генпрокуратуры и Рособрнадзора, а также публикаций в «МК» прошел весьма короткий срок. За это время Владимир Иванович справил себе парадный мундир и вновь начал появляться перед телезрителями во всем ослепительно-золотом блеске своих генеральских регалий. И в самом-то деле, зачем лишать генерала его мундира, а телезрителей возможности лицезреть это великолепие! Чай, у нас не ФРГ или Венгрия какие-нибудь, где за махинации в области образования не только аннулируются незаконно полученные дипломы, но и допустившие обман лица, включая министров и даже президентов, вынуждены уходить в отставку165. Впрочем, несколько позднее г-н Маркин и в самом деле ушел в отставку, но исключительно по собственному желанию, получив на прощание от г-на Бастрыкина медаль «За заслуги». Сходный скандал приключился с экс-начальником столичного управления следственного комитета Анатолием Багметом, присвоившим себе ученое звание доцента. Звания Багмет был в итоге лишен, но, вероятно, как недавнего «ученого», его перевели на должность директора Института повышения квалификации следственного комитета и сохранили звание генерал-майора юстиции166. В ходе прокурорской проверки было выявлено использование поддельного диплома о высшем образовании депутатом Государственной Думы РФ Н. А. Ермаковой, представлявшей в парламенте Кемеровскую область. За указанный проступок она была исключена из партии «Единая Россия»167. А вот еще информация из того же ряда, но уже на уровне чистейшего анекдота. Больше полутора лет выпускник среднего специального учебного заведения учил уму-разуму студентов одного из вузов. Обман вскрылся благодаря бдительности кадровиков ЮжноУральского государственного университета, усомнившихся в подлинности представленных аферистом документов. В дело

вмешались правоохранительные органы. Прокурорская проверка установила, что высшего образования у доцента кафедры «Финансовый менеджмент» Южно-Уральского государственного университета, а по совместительству еще и доцента кафедры «Финансы и кредит» Уральского института бизнеса нет и никогда не было. После окончания колледжа он больше нигде не учился. А диплом об окончании Уральского технологического института (Екатеринбург) купил по объявлению в газете. Через некоторое время липовый выпускник вуза прикупил ученую степень кандидата экономических наук, после чего быстро нашел себе работу. Чему и как учил своих студентов лжеученый, остается только догадываться. Однако на протяжении полутора лет он регулярно получал зарплату доцента и доплаты за ученую степень. По подсчетам прокуратуры, только за степень кандидата наук аферист получил от вышеупомянутых вузов более 120 тыс. руб. По данному факту было возбуждено уголовное дело о мошенничестве168. Вы желаете жениться и выйти замуж, но не с целью создания семьи, а для решения иных вопросов? И здесь нет проблем. Как уверяют социологи, каждый пятый брак в России заключен с целью получения вида на жительство или гражданства. Фиктивный брак пользуется среди наших сограждан большой популярностью. Причины заключения фиктивного брака у людей самые разные. Одни идут на это, чтобы легко заработать, другие — чтобы легализоваться по месту нахождения, получить регистрацию, а затем и работу. Дело в том, что по Закону «О правовом положении иностранных граждан в РФ» без учета правительственной квоты разрешение на временное проживание выдается любому иностранцу, состоящему в браке с гражданином России. Многие рассуждают: «А что тут такого». Появились даже новые термины «деловой», или «коммерческий», брак.

Впрочем, нельзя сказать, что фиктивные браки не заключаются и в «цивилизованной Европе». Однако в большинстве стран Европы или, скажем, в Израиле заключение фальшивых семейных союзов является большим рис​ком. Миграционные службы там следят за подозрительными супружескими парами. И если брак будет признан фиктивным, то с обоих «супругов» взыскивается солидный штраф, а супруг-иностранец отправляется на историческую родину. В нашем же Отечестве занятие брачным бизнесом пока что практически ненаказуемо. Сегодня не настоящая «любовь» ради получения вида на жительство и гражданства приняла в стране просто гигантские размеры и превратилась в весьма выгодный вид бизнеса. Целые фирмы, не считая отдельных ушлых граждан, осваивают новую сферу зарабатывания денег без приложения особых усилий. Уже есть четко выработанные правила игры, специальные брачные сайты для липовых женихов и невест, расценки на услуги, скидки и многочисленные юридические фирмы, которые этот бизнес обслуживают. Причем бизнес на загсе безопасен с точки зрения претензий государства. Даже доказанный с точки зрения закона фиктивный брак, по существу, не наказуем. Естественно, фиктивные браки не новость. Они существовали и в прежние времена, когда стать жителем столицы или большого города было для многих заветной, но почти недостижимой мечтой. Спасал фиктивный брак. Цены расчетливых невест и женихов варьируются от нескольких тысяч в рублях для регионов до нескольких сотен тысяч в валюте для больших городов. Интернет просто-таки забит специфическими объявлениями. Коммерческих предложений в Интернете не счесть: «Предлагаю брак сроком на 3 года, для получения гражданства РФ, с брачным контрактом без каких-либо обязательств, совместной оплаты кредитов. С пропиской без проживания. Стои​мость 350 тыс. руб. г. Москва».

«Ищу женщину для заключения фиктивного брака с целью получения гражданства. Имущественных претензий не имеется. Сопутствующие расходы оплачиваются отдельно». «Предлагаю брак на взаимовыгодных Предположительно на год. Мария».

условиях.

«Предлагаю вступить со мной в брак на 1 год. Без прописки ко мне в квартиру (жить раздельно). Составим договор, что друг к другу ничего не имеем. Ольга. Цена: 70 000 евро». «Предлагаю фиктивный/деловой брак мужчине до 35 лет для получения вами гражданства. Цена договорная. Вероника. Россия, Санкт-Петербург». «Предлагаю фиктивный брак порядочному мужчине для последующего получения им гражданства РФ! Составим брачный договор! Цена 50 000–70 000 руб. в зависимости от срока!» «Предлагаю деловой брак на 3 года для получения Вами гражданства РФ. Без совместного проживания. Прописка в Москве за дополнительную плату. Цена 3000 евро». Каждый день объявления в Интернете и в газетах обновляются. На сегодняшний день в подавляющем большинстве случаев стороны «коммерческого брака» получают обусловленные соглашением блага, но бывает и так, что они наказывают сами себя. Вот типичная ситуация. 60-летний пьющий мос​квич «женился» на приезжей с Украины и зарегистрировал ее в своей квартире на год. Но «жена» на момент регистрации брака оказалась беременной. Спустя полгода родился ребенок и автоматически получил регистрацию в столичной квартире. Фиктивную супругу ненастоящий муж смог снять с регистрации на своих квадратных метрах, а вот в отношении снятия с регистрационного учета ребенка суд отказал. А поскольку он малолетний, то нуждается в материнской заботе, а поэтому мать также осталась в чужой квартире. Сейчас женщина живет там с новым сожителем и уже

родила от него ребенка. Но продают «счастье» не только сами липовые женихи и невесты. Некоторое время назад несколько десятков ростовчанок неожиданно для самих себя оказались замужем за жителями соседних кавказских республик. Их «мужья» получили паспорта граждан РФ, заплатив за брачные штампы не фиктивным женам, а сотрудникам паспортно-визовой службы. Впрочем, наше довольно апатичное государство в отдельных случаях пытается с фиктивными браками бороться. Так, в загсе Спас-Деменского района Калужской области был зарегистрирован брак 27-летнего гастарбайтера с 49-летней гражданкой России. Прокурорская проверка показала, что «супруги» с момента заключения брака вместе не жили, общих детей не имеют, совместного хозяйства не вели. Женщина чистосердечно пояснила, что будущий «муж» предложил ей заключить с ним брак без намерения создать семью, а за услуги предложил 15 тыс. руб. По результатам поверки прокурор района направил в Кировский районный суд исковые заявления о признании недействительными трех подобных «денежных» браков. Кроме того, прокурор поставил вопрос и об аннулировании выданных на основании этих браков разрешений для «мужей» на временное проживание169. Но единичные показательные процессы вряд ли смогут кардинально изменить ситуацию на рынке «брачных услуг». По-видимому, здесь нужно существенно менять законодательство и практику его применения.

К сожалению, порой даже очень грубо состряпанные фальшивки проходят в весьма серьезных государственных органах и порождают соответствующие правовые последствия. Например, в начале сентября 2010 г. в Управление Росреестра по Московской области обратилось некое ООО с заявлением о государственной регистрации прав на земельные участки, расположенные в Щелковском районе области. В ноябре данное юридическое лицо дополнительно представило для проведения государственной регистрации решение

районного суда одной из республик РФ, датированное 1 ноября 2010 г. Решение обязывало Управление Росреестра по Московской области зарегистрировать переход права собственности от некого ЗАО к ООО на более чем 500 земельных участков, расположенных в районе. Между тем на основании ч. 1 ст. 30 ГПК РФ иски о правах на земельные участки предъявляются по месту нахождения этих объектов. Соответственно, чиновникам Росреестра должно было быть очевидным, что им предъявляют поддельное либо неправосудное решение. Однако, ничтоже сумняшеся, они не запросили районный суд, выносил ли он столь «замечательное» решение, а немедленно взяли под козырек и на основании явной липы провели государственную регистрацию прав данного ООО. Позднее запрос в районный суд все-таки был направлен. При этом выяснилось следующее. В районный суд действительно поступало соответствующее исковое заявление. Однако определением от 26 октября 2010 г. в его принятии было отказано, а исковые материалы возвращены заявителю. Как сообщалось в газетной заметке, Управлением Росреестра по Московской области материалы проведенной проверки «незамедлительно» (?!) были переданы в Управление внутренних дел по области «для возбуждения уголовного дела по факту мошенничества, связанного с фальсификацией решения суда». Однако, пользуясь современным сленгом, было поздняк метаться. Используя поддельное решение суда, ООО уже распродал все 500 приобретенных мошенническим путем земельных участков. Купившие же участки граждане оказались добросовестными приобретателями, и на этом вопрос о судьбе более 500 земельных участков, по существу, был закрыт. Умиляет и следующее обещание чиновников: «В целях соблюдения прав граждан, чтобы не допустить причинения им вреда мошенниками, управление при поступлении заявлений на государственную регистрацию в отношении таких земельных участков будет проводить тщательную проверку и обо всех фактах

нарушений незамедлительно сообщать в правоохранительные органы». А заканчивается газетная информация вообще «замечательной» фразой: «Не исключено, что некоторые коттеджные поселки в Московской области построены на земле, и вовсе не принадлежащей застройщику»170. А мы бы сформулировали эту фразу чуточку по-иному: «Весьма вероятно, что значительная часть коттеджных поселков в Московской и других областях России построе​на на земле, и вовсе не принадлежащей застройщику!» Недаром же дороги Подмосковья, да и не только Подмосковья, буквально пестрят заманчивыми объявлениями «Продажа земельных участков от собственника». Спрашивается, когда же и каким образом эти многочисленные ООО, часть из которых, вне сомнения, являются однодневками, вдруг сумели стать собственниками значительных земельных массивов, которые немедленно стали распродавать? Широко распространенные факты разного рода махинаций с землей, в частности, подтверждаются многочисленными сообщениями СМИ. Вот одно из них. С 2004 по 2012 г. на территории Дмитровского района Московской области члены преступной группы, специализировавшейся на хищении земельных участков, разворовали более 100 га земельных участков общей стоимостью свыше 100 млн руб., находившихся в государственной и муниципальной собственности. Злоумышленники изготавливали фиктивные документы на приобретение прав на участки, производили государственную регистрацию прав собственности и распродавали их по высокой цене. Организаторы и участники группы неоднократно подделывали свидетельства о праве собственности на землю образца 1992–1998 гг., постановления глав сельских и районных администраций, вносили в них данные граждан, не являющихся собственниками участков, а также наносили на документы оттиски поддельных печатей и подложные подписи должностных лиц. В ходе проведенных по месту жительства подозреваемых и их родственников обысков было изъято более 250 готовых свидетельств, оформленных на

участников группы и подставных лиц, а также пишущая машинка, с помощью которой вносились данные в бланки строгой отчетности. В преступную группу входили экс-глава администрации Ильинского сельского округа Дмитровского района и экс-директор геодезической организации. Ведется следствие171. Буквально бедой деловой жизни в современной России являются так называемые фирмы-однодневки, создаваемые главным образом для участия в различных схемах уклонения от налогообложения, обналичивания и отмывания денег и других финансовых махинаций, а также незаконных сделок с имуществом. Они же являются одним из каналов для получения чиновниками взяток. По данным информированной московской газеты, услугами фирмоднодневок пользуются до 90% бизнесменов. На счетах этих фирм ежегодно исчезает, по разным оценкам, от 1 до 8 трлн руб.172 Например, в ходе расследования уголовного дела по факту незаконной деятельности 36 фиктивных фирм, действовавших в Кемеровской области, было установлено, что через указанные компании в течение длительного времени систематически «перекачивались» значительные денежные суммы. Ловкачи регистрировали фирмы, которые по документам занимались самыми разными видами деятельности. Причем все 36 фирм были зарегис​трированы по одному и тому же адресу. У однодневок были расчетные счета в филиале одного из крупных банков. Туда и поступали средства от предприя​тий (как частных, так и государственных), представляющих самые разные отрасли. Деньги со счетов фирм перечислялись на открытые в том же банке счета физических лиц. Последние, получив «зарплату», отдавали ее заказчикам. За проведение такого рода операций организаторы преступной схемы брали с «клиентов» вознаграждение. По предварительным данным, мошенники вывели из безналичного оборота около 8 млрд руб. При этом в свой собственный карман махинаторы положили 6 млн руб.173 Что же касается создаваемого подобными фирмами огромного количества

финансовых, бухгалтерских и прочих документов, то в подавляющем большинстве случаев они являются сплошной липой174. Как это ни печально, но на самые наглые подделки порой пускаются и ответственные должностные лица государственных и муниципальных органов. В частности, это свидетельствует о менталитете нашего общества. К сожалению, значительная часть граждан, а порой и должностных лиц не считает подлог документов чем-то предосудительным. Так, гр-н Максимов в течение ряда лет добивался возбуждения уголовного дела против врачей Российского онкологического центра им. Блохина, бездействие которых и неоказание ими помощи его жене Марии приблизило летальный исход. Одной из проблем, с которыми столкнулся вдовец, оказалось отсутствие у него на руках копии медицинской карты. Только после выступления «Новой газеты» дирекция РОНЦ этот документ выслала родственникам покойной. Документ имел весьма «солидный» вид. Копия медицинской карты была прошита, прошнурована, страницы ее пронумерованы. Правильность внесенных в документ записей была удостоверена подписью замдиректора РОНЦ В. А. Старшинова и заверена гербовой печатью. Однако в течение болезни Максимова систематически снимала ксерокопии с каждого нового листа карты по мере ее заполнения, о чем не знали лечащие врачи и руководство РОНЦ. Соответственно, копия подлинной истории болезни, оставшейся у родственников покойной, весьма существенно разошлась с «документом», присланным из РОНЦ. Страницы оригинала медицинской карты не были изначально ни прошнурованы, ни пронумерованы. Номера же страниц черно-белой ксерокопии, высланной РОНЦ, вписаны в текст синими чернилами, при этом второпях некоторые страницы вставлены вверх ногами. В копии РОНЦ имеются 11 приписок, втиснутых в текст оригинала мелким почерком между строчками прежнего текста и

подписаных врачом Снеговым. В приписках повествуется о том, как плохо покойная выполняла рекомендации врачей. (В «Новой газете» была опубликована фотография этого «документа».) Таким образом, заметая следы некачественного лечения, руководство РОНЦ представило родственникам бессовестную фальшивку. После возникшего скандала руководство РОНЦ в течение длительного времени отказывалось отдать органам следствия подлинник истории болезни, ссылаясь на «врачебную тайну». Только почти через три года после смерти Марии Максимовой уголовное дело на стадии предварительного следствия было закончено и направлено для рассмотрения в Симоновский районный суд Москвы175. Таким образом, две копии истории болезни покойной гр-ки Максимовой превратились в важные доказательства по уголовному делу, которые могут иметь существенное значение также при рассмотрении иска или исков близких покойной о компенсации материального и морального вреда. Как это ни прискорбно, фальсификации документов порой не чураются и должностные лица, причисленные к храму Фемиды. Иногда это делается из ложно понятых служебных интересов или чисто карьеристских соображений. Например, долги большого числа граждан, не заплативших административные штрафы, за счет федерального бюджета ликвидировала начальница Люберецкого отдела Управления федеральной службы судебных приставов. По указанию своей начальницы люберецкие судебные приставы прекратили без малого 2000 исполнительных производств по взысканию мелких долгов и административных штрафов на общую сумму 376 тыс. руб. Тем самым в определенной мере были решены финансовые проблемы известной части люберецких должников. Руководящая дама распорядилась выделить эти деньги из бюджета ведомства и перевести их на счет кредиторов нерадивых граждан176. Облегчить себе работу решили и столичные приставы —

сотрудники двух городских отделов УФССП России. Ради «экономии» собственных сил и времени они размножили квитанции об уплате штрафов за нарушение ПДД и подшили их в разные исполнительные производства. В ходе прокурорской проверки выяснилось, что недобросовестные приставы Тропарево-Никулинского отдела сделали 284 копии с одной-единственной квитанции. Таким образом, решения об окончании исполнительных производств были основаны на одних и тех же платежных документах. По той же схеме действовали и в Солнцевском отделе — здесь один «квиток» превратили в 448. В результате в бюджет не поступило более 354 тыс. руб.177 Некоторое время назад скандал разгорелся и в Службе судебных приставов Ступинского района Московской области. 23-летняя судебный пристав-исполнитель неоднократно указывала в отчетах по находящимся у нее исполнительным производствам неверные данные. На самом деле она не выезжала по месту жительства должников и не выявляла подлежащее аресту имущество. Вместо этого составлялись фальшивые акты о том, что выездом судебного пристава-исполнителя по месту жительства должника имущества, подлежащего взысканию, не обнаружено178. Еще более сенсационная информация поступила из Кунцевского районного суда г. Москвы. Некто С., 24 лет от роду, не имеющая законченного высшего юридического образования, работала там помощником судьи. С. самовольно составила постановления по девяти гражданским делам, подделала в них подпись судьи, заверив ее подлинной гербовой печатью суда. Печать, как и положено, находилась в сейфе судьи, а ключи от сейфа лежали на столе у начальницы. Любопытно, что исковые заявления по всем этим делам в суд действительно поступали, но, по существу, рассмотрены не были. Часть заявлений определением судьи истцам была возвращена, а часть была оставлена без рассмотрения. Соответствующие

материалы не были возвращены сторонам, а почему-то длительное время находились у помощника судьи, причем стороны лично и по телефону бесконечно донимали помощника судьи вопросами о судьбе их исков. В конце концов был найден «блестящий» выход из положения. Сев за компьютер, помощник судьи «вынесла» постановления по соответствующим делам и вручила их заинтересованным лицам. С фальшивым «решением» один из «выигравших дело» истцов направился в регистрационную службу, дабы зарегистрировать право собственности на присужденную ему судом недвижимость. Однако, прочитав «решение», там отказались это сделать, найдя в тексте множество противоречий. В конце концов истец добился аудиенции у судьи, в производстве которого находилось дело, после чего и вскрылся обман. Узнав о «выкрутасах» помощника судьи, руководство Кунцевского суда стало проводить проверку и обнаружило еще восемь самовольно состряпанных ею судебных постановлений. В итоге помощник судьи «признала право собственности» за четырьмя гражданами, претендовавшими на квартиру по улице Главмосстроя. Хотя до этого судьей было вынесено определение о возврате искового заявления, поскольку дело относилось к подсудности другого суда. «Удовлетворила» сердобольная помощник судьи и жалобу москвички на действия властных структур, отказывавшихся регистрировать мать заявительницы в ее квартире из-за «нехватки» квадратных метров. Судья поручил своему помощнику вернуть заявление для исправления имеющихся в нем недостатков, но, похоже, С. «забыла» это сделать. Затем она «вынесла решение» по заявлениям двух граждан, просивших признать членов их семьи недееспособными. Причем заключения судебно-психиатрической экспертизы в обоих случаях получено не было. С. также «удовлетворила» иск, связанный с получением наследства, несмотря на то что исковое заявление имело недостатки и подлежало оставлению без движения. Она же от имени судьи «вынесла» два определения: о восстановлении пропущенного срока

на подачу кассационной жалобы и наложении ареста на объект долевого строительства. Любопытна и следующая деталь. После того как перечисленные факты вскрылись и были обнародованы в прессе, среди людей, обсуждавших эту историю в Интернете, появились предположения, что помощник судьи брала взятки и подарки от заинтересованных лиц. Однако в процессе расследования уголовного дела эта версия не подтвердилась. Оказалось, что помощник судьи строчила постановления вполне бескорыстно. Дела же, по которым помощник фальсифицировала судебные постановления, в конце концов были рассмотрены судьей, и заинтересованные лица получили судебные акты, вступившие в законную силу. А помощник судьи оказалась на скамье подсудимых179. Одним из самых свежих случаев, на первый взгляд, относительно невинной подделки, которая на самом деле привела к ужасным последствиям, — была страшная авиакатастрофа под Тюменью. В начале апреля 2012 г. она унесла свыше трех десятков человеческих жизней. Как полагает газета «Московский комсомолец», предназначенную для самолета ATR-72 антиобледенительную жидкость, возможно, украли и продали автомобилистам в качестве стеклоочистителя. Накануне вылета злополучного рейса специальная машина с плечом для подачи реагента к самолету подъезжала. Однако, по словам обслуживавших ее рабочих, командир экипажа им сказал, что обработку делать не нужно. При этом на документе о том, что обработка якобы была проведена, имеются подписи командира воздушного суда, а также людей из наземной службы. Если информация «Московского комсомольца» соответствует действительности, то речь идет о типичном интеллектуальном подлоге. А фальшивый документ в дальнейшем может служить важным доказательством как по уголовному, так и по гражданскому

делу о компенсации вреда, причиненного жизни пассажиров180. Не так уж редко достаточно сомнительные документы представляются и в судебных заседаниях по гражданским и арбитражным делам. Порой тщательный осмотр документа в сочетании с внимательным прочтением и анализом содержащейся там информации может привести к весьма интересным результатам. В данном отношении любопытно следующее дело. На рассмотрении Пресненского районного суда г. Москвы находилось дело по иску К. А. И. к ОАО «Завод “Красная Пресня” о признании права собственности на две квартиры. Обосновывая заявленные требования, истец представил многочисленные письменные доказательства. В возражениях на исковое заявление представитель ответчика обратил внимание на ряд особенностей указанных документов, выявленных путем их тщательного осмотра, прочтения и логического анализа. 1. Документы, составленные и подписанные в 1997 г., имели реквизиты, обозначенные аббревиатурами «ОГРН 1027700360710» и «КПП 770301001» ОАО «Завод “Красная Пресня”». Между тем термин «Основной государственный регистрационный номер» (ОГРН) впервые был введен в документооборот постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 438 «О Едином государственном реестре юридических лиц». Названным постановлением были утверждены Правила ведения Единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений. Пунктом 8 Правил был введен упомянутый термин и его аббревиатура. ОАО «Завод “Красная Пресня” Основной государственный регистрационный номер (ОГРН) 1027700360710 был присвоен лишь 25 октября 2002 г., что подтверждается Свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ о юридическом лице серия 77 № 005648975, зарегистрированным до 1 июля 2002 г.

2. Термин «код причины постановки на учет» был введен приказом Госналогслужбы России от 27 ноября 1998 г. № ГБ-312/309 «Об утверждении порядка и условий присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при учете в налоговом органе юридических и физических лиц» (п. 2 порядка), причем аббревиатура КПП и там еще не употреблялась. 3. Аббревиатура КПП впервые была введена п. 2.1.4 приказа МНС России от 3 марта 2004 г. № БГ-3-09/178 «Об утверждении Порядка и условий присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц». В карте постановки на учет налогоплательщика — организации АОАОТ «Завод “Красная Пресня”» от 22 июня 1994 г. причины постановки на учет указано не было. Упоминались только ИНН, ОКОПФ, ОКФС, ОКОНХ, СООГУ. 4. Код причины постановки на учет 770301001 впервые был указан в Свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе юридического лица серия 77 № 0099165, выданном ОАО «Завод “Красная Пресня”» 4 февраля 2000 г., однако не в формате аббревиатуры КПП. 5. В документообороте в реквизитах ОАО «Завод “Красная Пресня”» аббревиатура КПП, а точнее, ИНН/КПП 7703005654/770301001, стала фиксироваться лишь после получения ОАО «Завод “Красная Пресня”» Свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе серии 77 № 013598144 от 22 июня 2004 г. 6. В обоснование факта уплаты коммунальных платежей истцом представлены приходные кассовые ордера, датированные июнем 1997 г. — сентябрем 1998 г. Они отпечатаны на типографским образом изготовленных бланках, выполненных по форме КО-1 «Приходный кассовый ордер», утвержденной постановлением

Государственного комитета РФ по статистике от 18 августа 1998 г. № 88, вступившим в действие с 1 января 1999 г. В указанные в представленных истцом приходных кассовых ордерах даты данные ордера никак не могли быть составлены, поскольку в названный период еще не была утверждена и не вступила в действие форма бланка, по которой они были отпечатаны. В течение 1997–1998 гг. использовались бланки приходных кассовых ордеров, утвержденные приказом ЦСУ СССР по согласованию с Госбанком СССР и Министерством финансов СССР от 12 октября 1973 г. № 668. 7. Согласно принятому порядку учета кассовых операций, квитанция к приходному кассовому ордеру подписывается главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным, и кассиром, заверяется печатью (штампом) кассира и выдается на руки сдавшему деньги, а приходный кассовый ордер остается в кассе. Таким образом, представленные истцом приходные кассовые ордера в принципе не могли находиться у него на руках, поскольку они должны были оставаться в бухгалтерии предприятия, а у истца могли быть только квитанции (отрывные талоны) к приходным кассовым ордерам. 8. Кроме того, представленные истцом приходные кассовые ордера подпи​саны неизвестным лицом. Все вышеизложенное однозначно свидетельствовало о том, что представленные истцом приходные кассовые ордера содержали недостоверную информацию и не могли быть признаны доказательством по делу. В соответствии с ч. 2 ст. 55 ГПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда. В составленных представителем ответчика возражениях приводился также ряд других заслуживающих внимания аргументов. Кроме того, им было сделано заявление о применении

срока исковой давности. Судом дело было отложено, а после возобновления слушания последовал отказ истца от необоснованно заявленного иска, который был принят судом181. Но даже самую грубую фальшивку нужно еще захотеть увидеть. В наших же судах иногда случаются весьма удивительные истории, когда они не замечают или не желают замечать представленную им грубо состряпанную липу. Об одной из такого рода историй рассказано в двух судебных очерках журналистки Ольги Богуславской. Но ведь журналисты не юристы. В своих материалах они порой могут допускать неточности, преувеличения, давать волю эмоциям и пр. Но в данном случае скорбное повествование О. Богуславской, включая его малейшие детали, находит свое документальное подтверждение в судебных постановлениях, размещенных в справочных правовых системах. Итак, в 1996 г. супруги Федоровы купили трехкомнатную квартиру в Мос​кве, а в 2005 г. их брак был расторгнут. Решением Кузьминского районного суда г. Москвы от 26 сентября 2007 г. было поделено совместно нажитое имущество супругов. Причем в ходе судебного разбирательства Г. Федорова пыталась утверждать, что к приобретению квартиры бывший муж никакого отношения не имел, а недвижимость была приобретена на ее и ее матери деньги. Обосновывая данное утверждение, Федорова представила в Кузьминский суд три копии приходно-кассовых ордеров, которые были приобщены к материалам дела. Оценивая доводы сторон и исследованные в судебном заседании доказательства, суд в решении записал: «...суд не находит основания для признания квартиры... имуществом, приобретенным на средства ответчика Галины Федоровой, ее матери Никитиной Е. В. …допустимых доказательств тому, что денежные средства... передавались матерью ответчика, не представлено». Казалось бы, с данной легендой покончено раз и навсегда,

поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 61 ГПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица. Ан нет! В 2008 г. мать Федоровой — Никитина обратилась с иском в Люб​линский суд. Она указала, что в 1996 г. якобы одолжила дочери для покупки квартиры 232 млн 445 тыс. руб. (40 тыс. долларов по курсу того времени) под 5% ежемесячно. Свои исковые требования к дочери и бывшему зятю она подтвердила текстом договора займа, заключенным на срок 10 лет «для обеспечения расчетов по инвестиционному взносу инвестора в строительство жилого дома путем внесения всей суммы заимодавцем в кассу ЗАО “Объединенная строительная компания”». Договор был якобы удостоверен 16 апреля 1996 г. нотариусом Е. С. Филатовой. Сослалась истица и на уже упоминавшиеся три копии квитанций к приходным ордерам, в свое время приобщенных к старому делу, рассмотренному Кузьминским судом. В материалах нового дела имелось и само решение Кузьминского суда. В свою очередь, по ходатайству ответчика к делу было приобщено и несколько сохранившихся у него платежных документов. И вот что любопытно: квитанция № 74, представленная Никитиной, была ей якобы выдана ЗАО 30 апреля 1996 г. А в квитанции № 78, сохранившейся у Федорова, значится иная дата — 29 апреля. При этом элементарная логика показывает, что квитанция № 78 не могла быть выдана раньше квитанции № 74. Но это не все! Еще одна представленная Никитиной квитанция значилась под № 141 и была «выдана» 2 мая 1996 г. Между тем размещенная в Интернете всезнающая «Википедия» сообщает, что до 2005 г. указанная дата являлась нерабочим днем. Кроме того, как вполне убедительно пишет О. Богуславская, «простой подсчет показывает, что с 30 апреля по 2 мая, т. е. за один укороченный рабочий день, бухгалтер строительной компании вряд ли смогла бы

принять и рассчитать 70 клиентов. И это при том, что за предыдущие 6 месяцев она тоже обслужила 70 клиентов». Фёдоров обратился в государственную нотариальную контору № 29 Мос​квы. И руководитель нотариальной конторы — ст. нотариус Н. В. Топольцева официально сообщила, что договор займа, представленный Никитиной в суд, в делах конторы зарегистрирован не был. А еще она нашла табель выхода Филатовой на работу. И выяснилось, что нотариус Филатова приступила к работе лишь 28 октября 1996 г., а договор займа был якобы заключен 16 апреля, т. е. на шесть месяцев раньше. Тем не менее, несмотря на все эти явные несуразицы, весьма похожие на липу, решением Люблинского районного суда от 18 февраля 2009 г. под председательством судьи Д. Н. Балашова иск бывшей тещи был удовлетворен «частично». Суд обязал Фёдорова и его бывшую жену, т. е. дочь истицы, вернуть Никитиной в счет выплаты основного долга по 1 млн 278 тыс. 449 руб. 28 коп. (каждого). В частности, в решении было записано: «Оспаривание ответчиком Фёдоровым В. И. нотариального договора в данном случае не имеет правового значения, поскольку договор займа был фактически заключен, что подтвердила ответчик Фёдорова Г. В., в том числе и свою подпись на договоре, требования ст. 807 ГК РФ были соблюдены, денежные средства переданы» (курсив наш. — А. Б.). Другими словами, суд признал сфальсифицированный договор займа действительным только на том основании, что дочь истицы, которая формально являлась соответчицей по делу, в полном противоречии со всеми иными имеющимися в деле доказательствами заключение мнимой сделки признала. Определением судебной коллегии по гражданским делам Мосгорсуда 14 мая 2009 г. указанное решение было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение. Однако новым решением Люблинского суда от 19 июля 2010 г., вынесенным под председательством судьи А. А. Кененова, иск бывшей тещи был вновь удовлетворен.

А как же быть с нотариусом Е. С. Филатовой, которая в соответствующее время в нотариальной конторе № 29 не работала и удостоверить договор займа не могла? К тому же каких-либо следов договора займа, хотя бы заключенного в другое время, в делах нотариальной конторы не сохранилось. Но судья Кененов «блестяще» вышел из этой «деликатной» ситуации. В своем решении он указал: «16 ноября 1996 г. стороны удостоверили договор у нотариуса Филатовой Е. С., которая дoпустила ошибкy в удостоверительной надписи договора займа “16 апреля” вместо “16 ноября”. Ошибка нотариуса является технической и не может влиять на действительность договора» (курсив наш. — А. Б.). Каким образом судья установил, что была допущена «техническая ошибка»? Ведь нотариус Филатова в деле не участвовала и какихлибо пояснений на этот счет не давала. Элементарно, Ватсон: бывшая жена Фёдорова сказала, что договор займа был заключен именно в этот день. Следовательно, заключил мудрый судья, была допущена «техническая ошибка». Суд не обратил внимания и на то, что у нотариуса Филатовой была номерная печать с цифрой 4, а на якобы «удостоверенном» ею договоре была проставлена печать без какого-либо номера. Не смутила суд и полученная из нотариальной конторы следующая информация. В ее архиве сохранились журналы регистрации нотариальных действий, совершенных в 1996 г. Договора займа, заключенного между Никитиной и Фёдоровой, там не значится. Кроме того, оказалось, что последний договор за 1996 г., зарегистрированный в конторе 30 декабря, имеет номер 343. А в тексте договора, якобы заключенного бывшей женой и тещей Фёдорова в ноябре 1996 г., был проставлен номер 364. Кроме всего прочего, договор никак не мог быть удостоверен 16 ноября 1996 г. Это была суббота, и в этот день нотариальная контора не работала, что подтверждалось распорядком ее работы и табелем учета рабочего времени. Кроме того, с 14 по 21 ноября нотариус Филатова, согласно тому же табелю, болела и находилась на бюллетене.

И наконец, в тексте договора записано, что он подписан и удостоверен в присутствии нотариуса, т. е. в один и тот же день. Но нотариус, как мы уже знаем, приступил к работе только 28 октября! «Объективности ради», в решении, впрочем, было также указано: «Ответчик Фёдоров В. И. и его представитель в судебном заседании иск не признали, просили в его удовлетворении отказать, в возражениях на иск указали, что договор займа от 16 апреля 1996 г. сфальсифицирован, поскольку “появился” только после вступления в законную силу решения суда о разделе между Фёдоровым В. И. и Фёдоровой Г. В. совместно нажитого имущества. ...В ходе судебного разбирательства установлено, что Фёдоров В. И. договор займа от 16 апреля... не оспаривал, доказательств недействительности приходнокассовых ордеров не представил...» (курсив наш. — А. Б.). Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 4 октября 2010 г. решение районного суда было оставлено без изменения. Доводы мудрейших из мудрейших столь логичны и неотрази​мы, что должны быть приведены без особых купюр: «16 ноября 1996 года стороны удостоверили договор у нотариуса Ф. Е., которая допустила ошибку в удостоверительной надписи договора займа: 16 апреля вместо 16 ноября. Ошибка нотариуса является технической и не может влиять на действительность договора. Удостоверение договора от 16 апреля 1996 г. 16 ноября 1996 г. соответствовало требованиям законодательства, действовавшего в период возникновения спорных отношений, в частности “Указаниям по заполнению реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах” (письмо Министерства юстиции СССР от 24 ноября 1986 года). Для данного случая нотариальное удостоверение договора займа не является обязательным, соответственно, договор займа является действительным и подлежащим исполнению даже при условии признания недействительным его нотариального удостоверения,

поскольку в силу ч. 1 ст. 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. В данном случае договор займа заключен в письменной форме с соблюдением требований ст. 808 ГК РФ, денежные средства переданы в полном объеме, что подтверждают стороны договора. Также передача денежных средств подтверждается приходнокассовыми ордерами. Представитель ответчицы Ф. Г. в судебном заседании иск признал полностью, пояснив, что Ф. Г. 16 апреля 1996 года действительно заключила договор займа с Н., которая свои обязательства по договору исполнила полностью. Указанные в договоре денежные средства были перечислены в ЗАО “ОСК РФ”, что подтверждается приходно-кассовыми ордерами № 69 от 18 апреля 1996 года, № 74 от 30 апреля 1996 года и № 141 от 2 мая 1996 года и договором передачи квартиры в собственность от 26 сентября 1996 года. Копии вышеперечисленных приходно-кассовых ордеров были представлены в Кузьминский районный суд г. Москвы при рассмотрении гражданского дела по иску Ф. к Ф. Г. о разделе совместно нажитого имущества и приобщены к материалам дела. Ф. против приобщения копий ордеров к материалам дела не возражал, никаких заявлений относительно подлинности приходно-кассовых ордеров от него не поступало. ...Ответчик Ф. и его представитель в судебном заседании иск не признали, просили в его удовлетворении отказать, в возражениях на иск указали, что договор займа от 16 апреля 1996 года сфальсифицирован, поскольку «появился» только после вступления в законную силу решения суда о разделе между Ф. и Ф. Г. совместно нажитого имущества. Ф. также пояснил, что нотариус Ф. Е. приступила к исполнению своих обязанностей с ноября 1996 года (согласно табелю учета рабочего времени 29 Московской государственной нотариальной конторы). ...Проверив материалы дела, выслушав объяснения Ф., его

представителя П., представителя Н. адвоката Маричевой Л. Б., представителя Ф. Г. – Ф. А., обсудив доводы жалобы, судебная коллегия не находит оснований к отмене решения суда, постановленного в соответствии с требованиями закона и материалами дела. Как установлено судом, 16 апреля 1996 года между Н. и Ф. Г. В. был заключен договор целевого займа денежных средств, который удостоверен нотариусом Ф. Е. По условиям договора заимодавец передает заемщику денежные средства в размере ........... на срок 10 лет с условием выплаты процентов — по 5% ежемесячно до дня возврата суммы займа, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу сумму займа с выплатой процентов. Пунктом 2.3.1 договора определено, что заем имеет целевое назначение и должен быть использован заемщиком только для обеспечения расчетов по инвестиционному взносу инвестора в строительство жилого дома путем внесения всей суммы заимодавцем в кассу ЗАО “ОСК”. ...Во исполнение своих обязательств по договору заимодавец Н. перечислила в ЗАО “ОСК” денежные средства в размере ............................., что подтверждается приходно-кассовыми ордерами № 69 от 18 апреля 1996 года, № 74 от 30 апреля 1996 года и № 141 от 02 мая 1996 года и договором передачи квартиры в собственность от 26 сентября 1996 года. ...В ходе судебного разбирательства представитель ответчицы Ф. Г. иск признал полностью. Разрешая спор, суд исходил из того, что между Н. и Ф. Г. был заключен договор займа, передача указанных в договоре заемных денежных средств состоялась в соответствии с условиями договора путем внесения всей суммы заимодавцем в кассу ЗАО “ОСК” для обеспечения расчетов по инвестиционному договору в строительство жилого дома, расположенного по адресу: ..............., в нарушение положений ст. 56 ГПК РФ Ф. не представлено доказательств фальсификации договора займа.

Суд дал оценку приходно-кассовым ордерам, подтверждающим внесение Н. заемных средств в кассу ЗАО “ОСК”. Так, судом установлено, что согласно приходно-кассовым ордерам № 69 от 18 апреля 1996 года, № 74 от 30 апреля 1996 года, № 141 от 2 мая 1996 года подтверждается внесение Н. ЗАО “ОСК” денежных средств в размере... Наличие еще двух квитанций по оплате денежных средств истицей в ЗАО “ОСК”, а также выводы суда первой инстанции об оплате денежных средств за спорную квартиру Н. в размере.............................ЗАО “ОСК” не опровергают. Как пояснил представитель Н. адвокат Маричева Л. Б., их наличие обу​словлено намерением покупки двух квартир, которое не было реализовано в полном объеме. Доводы жалобы направлены на иную оценку доказательств, исследованных судом. Разрешая спор, суд дал оценку доводам кассатора о фальсификации договора займа, придя к выводу о том, что доказательств, опровергающих заключение между Н. и Ф. Г. договора займа, ответчиком не представлено. (?!) Принимая решение по делу, суд также учел, что, заявив о том, что договор займа от 16 апреля 1996 года является сфальсифицированным, Ф. в ходе судебного разбирательства ходатайств о назначении почерковедческой экспертизы подписи и экспертизы по оттиску печати нотариуса Ф. Е. не заявлял. Ссылка кассатора на то, что нотариус Ф. Е. не могла удостоверить договор 16 апреля 1996 года, так как работала в нотариальной конторе с ноября 1996 года, 16 ноября 1996 года была больна, не может быть принята во внимание. (?!) ...Кроме того, в соответствии с положениями ст. 808 Гражданского кодекса Российской Федерации нотариальное удостоверение

договора займа в данном случае не является обязательным, законодателем предусмотрена простая письменная форма договора. Подписи сторон под договором займа кассатором не оспаривались, ходатайств о назначении экспертизы для определения времени изготовления договора не заявлялось. Факт выполнения Н. обязательств по договору займа путем внесения всей суммы в кассу ЗАО “Объединенная строительная компания” подтверждается представленными квитанциями к расходно-кассовому ордеру. Суд с достаточной полнотой исследовал все обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам, выводы суда не противоречат материалам дела, юридически значимые обстоятельства по делу судом установлены правильно, нормы материального права судом применены верно. Оснований для отмены решения суда не имеется»182. Часть этих замечательных

доводов несколько позднее была воспроизведена в определении судьи Московского городского суда, отказавшего в передаче дела с надзорной жалобой на рассмотрение Президиума Мосгорсуда. Заканчивая второй из своих судебных очерков и обращаясь к читателям, О. Богуславская с горечью и возмущением пишет: «Как вы думаете, почему судьи со спокойной душой приняли паленый договор? Как можно 8 миллио​нов перепутать с 800 тысячами? (Кроме всего прочего, судья А. А. Кененов оказался не в ладах с арифметикой. — А. Б.) Возможно ли не заметить в материалах дела решение предыдущего суда? Паленых договоров в судах пруд пруди. Но столь низкопробную поделку и в руки брать боязно — нет, не побрезговали, проглотили. Обсчитаться в 10 раз? За это в третьем классе в угол ставят, а в суде, значит, сойдет? Решение

предыдущего

суда,

которое

обязательно

для

последующего (это называется преюдиция), не заметить, конечно, можно. Но лишь при одном условии. И это условие — абсолютная безнаказанность. Сегодня, похоже, именно она стала фундаментом нашего правосудия. <...> Но в обмен на безнаказанность такой представитель Фемиды становится уязвим. Ведь платой за нее является безусловная зависимость от тех, кто эту безнаказанность обеспечивает. Судья, принимающий участие в подобной дикости, управляем, как фигурка кукольного театра. Вот ради чего я все это пишу. То, что произошло с Федоровым, не случайность. Не забыли, не обсчитались, не проморгали». О. Богуславская просила считать свою публикацию официальным обращением в Квалификационную коллегию судей и в Следственный комитет РФ183. «Блажен, кто верует!» — закончим изложение этой печальной истории и мы.

Различными «фокусами», связанными с заключением мнимых сделок, в современной правовой действительности кого-либо поразить трудно. Но воистину удивительно, что на такого рода «фокусы» нередко сквозь пальцы смотрит и российская Фемида. В СМИ на этот счет масса информации. Так, в феврале 2006 г. в Каневский районный суд Краднодарского края с иском к дочери своей бывшей жены Тамары Казанцевой — Маргарите обратился бывший Полпред Президента в Южном федеральном округе генерал Виктор Казанцев. Свои высокие служебные обязанности он исполнял с мая 2000 г. по 9 марта 2004 г. Оказалось, что в 2003 г. Казанцев по счастливому «случаю» и всего за 58 млн руб. купил 65%-ную долю одного из крупнейших на юге предприятий пищевой промышленности — ООО «Мясоптицекомбинат “Каневской”». Поскольку в момент заключения сделки истец находился «при исполнении», стеснительный генерал не решился афишировать покупку, а скромно записал акции на дочь его тогдашней жены Тамары Казанцевой. В январе 2006 г. Тамара и Виктор Казанцевы брак

расторгли и стали делить имущество. Причем экс-полпред стал утверждать, что комбинат был у него «попросту похищен». Кроме завода, супруги Казанцевы бились также за двухэтажный особняк в центре Ростова-на-Дону. И здесь фальшивка действительная или мнимая! Бывший полпред в свое время оформил особняк на подругу жены. В суде же генерал вдруг стал утверждать, что его подпись под документами якобы подделана. По заявлению экс-полпреда в Пролетарском ОВД Ростова в отношении бывшей жены было возбуждено уголовное дело по ст. 159 УК РФ («Мошенничество»). Тамара Казанцева, являвшаяся по делу третьим лицом, пыталась доказать права своей дочери на владение частью комбината. Адвокат ответчицы по делу Маргариты Казанцевой Игорь Зиновьев в интервью газете «Деловой Ростов» утверждал, что суд оперирует не подлинниками, а исключительно незаверенными ксерокопиями расписок и договоров. После первого заседания суда Тамара Казанцева заявила прессе, что ее бывший супруг «использует практически все свои связи, наработанные за годы пребывания во власти, чтобы отсудить спорные акции». Во время процесса судья задал генералу «неделикатный» вопрос: на какие такие средства государственный служащий приобрел чуть ли не весь мясокомбинат? Находчивый экс-полпред без промедления ответил, что деньги для покупки «взял в долг у друзей». Судя по всему, ответ вполне устроил судью. Он на самом деле соответствует российским реалиям. Ничего удивительного в том, что состоятельные люди с радостью готовы дать в долг крупные суммы значительному лицу. Автор этих строк не может настаивать на своей версии, но вполне возможно, что, получив ответ генерала, судья вспомнил соответствующий фрагмент произведения классика русской литературы Н. В. Гоголя «Ревизор». Но так или иначе, требования Казанцева практически полностью были удовле​творены. Ему было

присуждено право собственности на 56,55% уставного капитала ООО «Мясоптицекомбинат “Каневской”». По сообщениям прессы, ныне генерал занимается бизнесом, и, будем надеяться, вполне успешно184 . А вот еще одна попавшая в прессу совсем свежая и весьма похожая история, связанная с расторжением брака и разделом совместно нажитого имущества. «Героем» этой публикации также является генерал, что, конечно же, нельзя не признать чистой случайностью. А вот являются ли случайностью такие способы избежать раздела «нажитого непосильным трудом», как заключение мнимых сделок, подделка документов и т. п., автор этих строк судить не берется185. 4 марта 2012 г. состоялись выборы Президента Российской Федерации. Согласно многочисленным заявлениям кандидата в Президенты РФ В. В. Путина, выборы должны были быть исключительно честными. С целью недопущения фактов массовой фальсификации результатов выборов избирательные участки были оборудованы системами видеозаписи. Однако, как это ни прискорбно, честных выборов, по крайней мере на некоторых избирательных участках, явно не получилось. Так, член участковой избирательной комиссии (УИК) № 1769 Центрального района г. С.-Петербурга с правом решающего голоса Георгий Будный, зайдя утром 5 марта 2012 г. на сайт Городской избирательной комиссии (ГИК), увидел в итоговом бюллетене совершенно другие цифры, по сравнению с теми, которые он удостоверил своей подписью. Оказалось, что «неизвестные злоумышленники» подменили оригиналы протокола избирательной комиссии и подделали подпись Г. Будного на документах. Г. Будный отправил запрос на сайт «Госуслуги.ру», на котором хранятся все видеозаписи с избирательных участков страны, и спустя два месяца после выборов получил доступ к фрагменту ролика, на котором с помощью современных научно-технических средств со всей наглядностью и очевидностью была зафиксирована

следующая информация. На часах 00 часов 32 минуты 5 марта. Все голоса подсчитаны, протоколы подпи​саны, наблюдатели ушли домой с чувством исполненного гражданского долга. Председатель УИК Татьяна Иванюк по телефону бодро рапортует начальству: «Значит, Ирина Николаевна только что всех выпроводила. Всем отдала протоколы. Со всеми попрощалась. Вот сейчас закрываемся и будем думать, как все это сделать». Ее заместитель Наталья Атаманюк подсказывает: «Скажи, что мы можем, и 60». 60 — это проценты. Судя по дальнейшему разговору, их собираются приписать конкретному кандидату, забрав голоса избирателей у других претендентов на президентскую должность. Это становится понятным из следующей реплики председателя комиссии Татьяны Иванюк: «Снимаем с Миронова, Жириновского, Прохорова. 54 процента. Угу». Иванюк кладет трубку и объявляет: «Надо переделать все заново». Через несколько минут она выдает и вовсе «великолепную» фразу: «Надо подделать все подписи». Тут Иванюк обращает внимание на работающую видеокамеру — о том, что ее по-прежнему видно и слышно на сайте в Интернете, ей сообщает некая Вика по телефону. «Владик, Вика говорит, что она нас видит и слышит», — беспокоится Иванюк. «Я уже подал заявку на отключение», — оправдывается сотрудник комиссии Владик. После этого женщины решают уйти в другой кабинет. «Мы поднимаемся к себе и начинаем работать, — опять докладывает по телефону Ирине Николаевне Татьяна Иванюк. — Берем все документы, все решаем, потом считаем». Почти в два часа ночи капитан полиции, дежурящий на участке, кому-то рассказывает по телефону с обескураживающей откровенностью: «Да, они все подсчитали тут, теперь там считают заново... Ой, вернее, не заново, ну протоколы пишут. Короче, документы готовят к сдаче». (И это при том, что итоговый протокол уже подписали покинувшие помещение избирательного участка

члены комиссии с правом решающего и совещательного голоса.) Поражает, с какой будничностью совершается, по сути, уголовное преступление. Председатель УИК, говоря о «подделке подписей», даже не приглушая голоса, будучи в полной уверенности, что «наверху» ее не выдадут и никакого наказания не будет. Так же спокойно ведет себя сотрудник полиции, безучастно наблюдая, как на его глазах «заново считают» голоса. В результате всех махинаций кандидат Владимир Путин, согласно фальсифицированным результатам выборов, «получил» на этом избирательном участке те самые запланированные «54 процента. Угу». «Сколько подобных видеозаписей хранится на сайте “Госуслуги.ру”, — пишет далее корреспондент “МК”, — можно только догадываться». По поводу фактов фальсификации Г. Будный написал заявления в 78-й отдел полиции г. С.-Петербурга, в ЦИК Чурову, в Главное следственное управление Петербурга, прокурору города и прокурору страны, президенту, премьеру. В ответ получил либо отписки, либо сообщения, что «факты не подтвердились», либо вообще никакого ответа! Смольнинский районный суд, куда Георгий Будный также обратился с соответствующим заявлением, дважды его возвращал. Только после апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам С.-Петербургского городского суда была назначена дата первого заседания. Судья районного суда Татьяна Матусяк, как это и положено по закону, вроде бы активно стала заниматься подготовкой дела к слушанию. Она вызвала в суд в качестве свидетелей главных «героинь» видеоролика. Однако Иванюк и Атаманюк отказались получать судебные повестки, ссылаясь на то, что в избирательной комиссии они больше не работают. Судья, намереваясь просмотреть видеозапись в судебном заседании, предложила заявителю принести ее в суд вместе с аппаратурой для просмотра.

Выполняя это указание, Георгий Будный доставил в зал судебного заседания видеопроектор и, настроив аппаратуру, ожидал распоряжения судьи, чтобы показать видеоролик. Но, открыв заседание, судья Матусяк сделала вид, что проектора не заметила. Он так и не пригодился. Свидетели Иванюк и Атаманюк, как и следовало ожидать, в суд не явились. Зато прибыл представитель Городской избирательной комиссии, сделавший более чем странное заявление, что предмета для рассмотрения дела нет, так как «права граждан не нарушены»! По его словам, требовать признать недействительными протоколы участковой избирательной комиссии № 1769 могут только кандидаты в президенты, а рядовые избиратели, чьи голоса были украдены в результате фальсификаций, этого сделать не могут, так как якобы их права нисколько не нарушены. Между тем в соответствии с ч. 1 ст. 259 ГПК РФ подача заявления в суд о защите избирательных прав граждан Российской Федерации возможна весьма широким и практически не ограниченным кругом лиц. Это избиратели, кандидаты и их доверенные лица, избирательные объединения и их доверенные лица, политические партии и их региональные отделения, иные общественные объединения, наблюдатели, прокурор, считаю​щие, что решениями или действиями (бездействием) органа государственной власти, органа местного самоуправления, общественных объединений, избирательной комиссии, должностного лица нарушаются избирательные права граждан Российской Федерации. Определением суда дело было прекращено по не предусмотренным ст. 220 ГПК РФ основаниям, поскольку, по мнению судьи Татьяны Матусяк, не были нарушены... права избирателей! Другими словами, фальсификация итогов голосования никакого вреда гражданам не принесла186. Георгий Будный собирался подать на это незаконное определение

частную жалобу, но, если говорить откровенно, есть ли в этом смысл? По официальным данным Центральной избирательной комиссии, в масштабах Российской Федерации В. В. Путин набрал 63,60% голосов избирателей. А это даже намного больше, чем «54 процента. Угу». Председатель ЦИК В. Е. Чуров, в свое время проработавший свыше пяти лет в администрации Санкт-Петербурга заместителем В. В. Путина, за выдающийся вклад в руководство избирательной кампанией был удостоен высокой государственной награды — ордена Александра Невского. В соответствии со статутом ордена им награждаются граждане Российской Федерации, замещающие должности государственной службы, за особые личные заслуги перед Отечеством в деле государственного строительства, многолетнюю добросовестную службу и высокие результаты, достигнутые ими при исполнении служебных обязанностей, в деле укрепления международного авторитета России, обороноспособности страны, развития экономики, нау​ки, образования, культуры, искусства, охраны здоровья и другие заслуги. Так что особых личных заслуг Владимиру Евгеньевичу и достижения высоких результатов не занимать. Накануне предыдущих выборов в Государственную Думу он заявил корреспонденту «Комсомольской правды», что сбреет бороду, если выборы в России пройдут нечестно187. Поскольку до сих пор лицо уважаемого государственного чиновника украшает волосяной покров, есть твердая уверенность в том, что выборы в России проходят честно.

Но зачем же тратить время на освещение каких-то отдельных дел? Не лучше ли обратиться к одной из типичнейших для современной России и ее столицы ситуаций, когда в судах «пачками» вскрываются фальшивые документы? Речь идет о так называемых Товариществах собственников жилья (сокращенно ТСЖ). По данным различных экспертов, в Москве за последние годы было создано 12 150 ТСЖ. И только 10% из них — без нарушения

закона. Дело в том, что на организацию каждого товарищества из бюджета города выделялось по 46 тыс. руб., да еще 76 тыс. руб. полагалось на межевание земли вокруг домов. Глупо было бы не воспользоваться таким «подарком судьбы»! Тем более что при регистрации ТСЖ проверка подлинности документов практически не производится. Даже через суд ставшим членами ТСЖ помимо их воли жильцам не всегда удается получить копии учредительных документов. В главных управлениях инженерных служб округов, где должны храниться соответствующие бумаги, постоянно «случаются» потопы, и документация, как это ни прискорбно, оказывается «безнадежно испорченной». Чтобы добиться справедливости и ликвидировать поддельные товарищества, москвичи в среднем тратят на судебные тяжбы от полутора до нескольких лет. Заседания судов без конца переносятся из-за неявки в суд ответчиков. Но когда все-таки выносится судебное постановление о признании сфабрикованного «решения» учредительного собрания недействительным, зачастую оказывается, что радоваться рано. ТСЖ как юридическое лицо продолжает существовать, поскольку не исключается из общегородского реестра. А это значит, что самозваное руководство ТСЖ может попрежнему заключать сделки с «дружественными» управляющими компаниями, распиливать бюджетные субсидии (по 200 тыс. руб. в месяц на один дом) и даже брать в банках кредиты под залог. Учитывая, что многие из созданных в Москве «товариществ» объединяют 30 и более домов, суммы, оказывающиеся в руках мошенников, являются далеко не шуточными. Чтобы ликвидировать ТСЖ как юридическое лицо после вступления в законную силу решения суда, нужно собрать пакет документов, включающий финансовый баланс и печать председателя. А кто же отдаст это добровольно? Поэтому, по утверждению еженедельника «Аргументы и факты», в Москве уже работают десятки контор, за 50 тыс. руб. «помогающие» воплотить судебное решение в жизнь. Зачастую эта «помощь» сводится к

подделке печати и баланса. Получается, одни жулики зарабатывают на других! Только в Москве было возбуждено 20 уголовных дел по фактам подделки подписей и фальсификации документов при создании ТСЖ. Но реально ни одно дело до суда не дошло. Оказывается, подделка протокола собрания не подпадает под действие ст. 327 УК РФ (подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков). Поэтому ни один чиновник, принимавший участие в создании липовых ТСЖ, реально не наказан. Ситуация парадоксальна: протокол собрания с поддельными подписями позволяет вести хозяйственную и финансовую деятельность от имени жильцов. Как полагает «АиФ», происходит легализация криминального порядка управления жилыми зданиями в городе. Чиновники же продолжают считать создание товариществ приоритетной задачей. Так, начальник управления координации деятельности ТСЖ департамента ЖКХ Москвы предлагает жильцам закрыть глаза на нарушения и, переизбрав председателя, «взять власть в доме в свои руки». Ведь все равно Жилищный кодекс РФ предписывает выбирать форму управления собственностью188. Судами г. Москвы рассмотрено довольно большое количество гражданских дел, связанных с созданием фальшивых ТСЖ. Так, решением Черемушкинского районного суда г. Москвы от 20 августа 2010 г. было постановлено: «Признать недействительным решение общего собрания собственников жилых помещений, утвержденное протоколом № 1 от 2 сентября 2008 г., о создании Товарищества собственников жилья <...>. Признать недействительным Протокол № 1 от 2 сентября 2008 г. Общего собрания собственников помещений в доме по адресу: <...>. Исключить из Единого реестра юридических лиц запись о государственной регистрации Товарищества собственников жилья <...>».

Обстоятельства дела достаточно типичны и заключаются в следующем. Из Протокола № 1 общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме по адресу: <...> от 2 сентября 2008 г. следовало, что собрание якобы проводилось в форме заочного голосования, решения собственников предоставлялись с 17 августа 2008 г. по 29 августа 2008 г. В голосовании якобы принимали участие 199 собственников, что составляет 76,66% голосов от общего числа собственников помещений. По результатам голосования были приняты решения о создании ТСЖ <...>, об утверждении Устава ТСЖ <...>, о выборе правления, председателя правления и ревизора ТСЖ. В соответствии с копиями решений заочного голосования собственники квартир за соответствующими номерами «дружно» проголосовали за создание ТСЖ <...> и за выбор председателем его правления П. Вместе с тем судом первой инстанции установлено, что из представленных суду заявлений 35 собственников квартир вышеуказанного дома, имена которых в судебном решении перечислены, следует, что указанные лица в заочном голосовании участия не принимали, за выбор председателя правления П. не голосовали, подписи в протоколах заочного голосования не ставили, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно установил, что голоса указанных лиц не могут приниматься во внимание189. По приведенному делу, как и по многим другим подобным делам, фальсификация документов о создании ТСЖ была установлена судом первой инстанции путем заслушивания объяснений сторон, показаний свидетелей, исследования письменных заявлений собственников квартир, не извещавшихся о проведении собрания, посвященного созданию ТСЖ, и не принимавших участия в голосовании, а также исследования иных материалов дела190. В некоторых случаях, несмотря на установление судом с помощью тех или иных средств доказывания фальсификации отдельных

частей или иных элементов документа, представившая его сторона настаивает на необходимости учета иной содержащейся в документе информации. Может ли в такой ситуации «опороченный» документ хотя бы частично сохранить свое доказательственное значение? Законодательство Российской Федерации в данном отношении молчит. В то же время в ч. 2 ст. 199 ГПК Беларуси на поставленный вопрос, в принципе, совершенно правильно дается положительный ответ. Учитывая конкретные обстоятельства дела, суд определяет, сохранило ли письменное доказательство, и в какой мере, доказательное значение, несмотря на подчистки и другие приемы фальсификации текста. Думается, что подобное правило имело бы смысл ввести и в российское законодательство. Завершая настоящий параграф, хотелось бы еще раз подчеркнуть следующее. Письменные доказательства являются лишь одним из ряда преду​смотренных процессуальным законом и реально используемых судебной практикой средств доказывания. Каждое из этих средств доказывания имеет по отношению к другим свои достоинства и недостатки. Письменные доказательства способны зафиксировать условия той или иной сделки, а также подтвердить иную имеющую важное значение для дела информацию. Если соответствующая информация закреплена в письменной форме, то в отношении ее носителя не будет действовать фактор времени. В то же время письменные доказательства не лишены и определенных недостатков. Часть из них является существенными. Речь идет о том, что при фиксации на бумаге или ином предмете материального мира той или иной информации могут быть допущены различные неточности, ошибки, а порой и сознательное искажение соответствующей информации. Существенной особенностью письменных доказательств является и следующее. В соответствии с ч. 5–7 ст. 67 ГПК РФ их оценка до известной степени носит формализованный характер. В частности, в соответствии с ч. 5 ст. 67 ГПК РФ при оценке документов или иных письменных доказательств суд обязан с учетом других доказательств убедиться в том, что такие документы или иное

письменное доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств. Части 6 и 7 той же статьи ГПК РФ предписывают исходить из такого правила. При оценке копии документа или иного письменного доказательства суд проверяет, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа, по сравнению с его оригиналом, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала, каким образом сохранялась копия документа. Суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств. К сожалению, как было показано выше, суды порой об этих вполне разумных правилах почему-то забывают. К вопросу об «особой доказательственной силе» нотариальных актов О форме сделок В соответствии со ст. 158 ГК РФ сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). Нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие. В ряде случаев ГК РФ, СК РФ и некоторые иные законодательные

акты под страхом недействительности сделки требуют ее нотариального удостоверения. Нотариальное удостоверение сделок обязательно: 1) в случаях, указанных в законе; 2) в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась (ст. 163 ГК РФ). В частности, должны быть нотариально удостоверены доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, а также доверенность, выдаваемая в порядке передоверия (ст. 185, 187 ГК РФ). Это же требование относится к договору о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (п. 2 ст. 339); уступке требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариаль​ной форме (п. 1 ст. 389), к форме перевода долга (п. 2 ст. 391); договору ренты (ст. 584); завещанию (п. 1 ст. 1124, ст. 1125 ГК РФ). Отдельные нормы такого рода содержатся и в других гражданскоправовых нормах (ст. 6 и 12 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах», ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 8 Федерального закона от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»). В некоторых случаях требования о нотариальном удостоверении сделок закреплены в Семейном кодексе РФ. Так, для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п. 3 ст. 35 СК РФ). Нотариальному удостоверению подлежат брачный

договор и соглашение об уплате алиментов (п. 2 ст. 41, п. 1 ст. 100 СК РФ). В юридической литературе можно найти объяснения, почему в тех или иных случаях нотариальная форма сделки является необходимой. Так, проф. К. С. Юдельсон в свое время по этому поводу писал: «…сделка, удостоверенная в нотариальном порядке, гарантирует приобретателя прав от всяких неожиданностей, является правомерной и устойчивой. Немалое значение имеет и то обстоятельство, что удостоверенная сделка хранится в делах нотариальной конторы, и если экземпляры, выданные сторонам, утрачены, то для подтверждения своих прав граждане могут обратиться к нотариальному архиву независимо от времени удостоверения сделки...»191 Эту же мысль развивают авторы учебника по нотариальному праву России: «Нотариат участвует в защите частной собственности, обеспечивая бесспорность и охрану имущественных и иных прав участников гражданского оборота... Нотариус выполняет особую миссию, являясь советником сторон, помогая выявить их волю, создает письменные акты в квалифицированной форме, имеющие особую доказательственную и в ряде случаев исполнительную силу. Нотариус обеспечивает правовую защиту, предупреждая споры и способствуя погашению будущих конфликтов. Тем самым нотариус является помощником правосудия, поскольку его деятельность снижает спорность отношений гражданского оборота...»192 Авторы одного из комментариев к ГК РФ указывают, что к моменту оглашения завещания завещателя уже нет в живых; подлинность завещания, а также соответствие его содержания воле завещателя не должны вызывать сомнений, поэтому к форме завещания предъявляются более строгие требования, чем к другим гражданско-правовым сделкам, и нотариальная форма наиболее полно обеспечивает достоверность последней воли завещателя193.

М. А. Краснов полагает, что деятельность нотариата является «гарантией от мошенников»; а «тихие офисы нотариусов» способны порой предотвращать «громкие судебные процессы»194. По мнению В. В. Яркова, «нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, что прямо отражается в последствиях несоблюдения нотариальной формы сделки в соответствии со ст. 165 ГК РФ. Нотариальная деятельность в системе органов гражданской юрисдикции осуществляется в бесспорной форме. Нотариус работает в несостязательной сфере, его область — это бесспорная юрисдикция. Нотариус осуществляет публично-правовые функции от имени государства — Российской Федерации, что отражает его правовой статус как лица, находящегося на службе государства и общества. Нотариус призван выполнять роль независимого и беспристрастного советника сторон, обеспечивая правовую защиту»195. Действительно, в странах с устоявшимися лучшими капиталистическими традициями профессия нотариуса — одна из самых уважаемых. Нередко она передается там от отца к сыну в течение многих поколений, а нотариус является эталоном законности и порядочности. Нотариусам пожимают руки министры и президенты, их уважают коллеги, им доверяют обычные граждане. Нотариус не просто стоит на страже закона, он делает все, чтобы конфликтующие стороны ушли с миром и без крайней необходимости не обращались в суд. Нотариальные акты препятствуют возникновению конфликтов между добросовестными людьми, а людей алчных лишают желания возбуждать несправедливые притязания196. Приведенные высказывания во многом справедливы. В то же время современных российских реалий они в полной мере не учитывают. Прежде всего предусмотренный российским гражданским законодательством порядок удостоверения завещания весьма несовершенен. В частности, он не предоставляет

наследодателю права выбора: обратиться ли ему к нотариусу или ограничиться составлением домашнего завещания. Между тем во многих странах, которые принято именовать цивилизованными (например, в Англии, Франции, Германии), наряду с нотариально удостоверенными завещательными распоряжениями широко распространен институт так называемых домашних завещаний (или завещаний, составленных в простой письменной форме). Так, на основании ст. 969 Гражданского кодекса Франции 1804 г., который с соответствующими изменениями и дополнениями действует и поныне197, завещание может быть составлено в простой письменной форме, либо посредством публичного акта, либо в тайной форме198.

В соответствии со ст. 970 Гражданского кодекса Франции собственноручное завещание является действительным, если оно целиком написано, датировано и подписано рукой завещателя. Собственноручное завещание не подчинено никакому другому требованию относительно его формы. Если наследники заявят, что почерк или подпись наследодателя им неизвестны, то на основании ст. 1324 указанного Кодекса назначается проверка подписи в судебном порядке. Гражданское уложение Германии признает завещание, составленное путем нотариальной записи, а также собственноручное завещание. В соответствии с § 2247 названного законодательного акта возможно составление собственноручного завещания. Оно может быть написано и подписано полной подписью дееспособного гражданина. Институт домашнего завещания является легитимным и по законодательству некоторых бывших союзных республик, ныне независимых суверенных государств, например Латвии и Грузии. По нашему убеждению, в современных условиях, оставляя за российскими наследодателями право обратиться за удостоверением завещания к нотариу​су, им необходимо предоставить возможность

воспользоваться и альтернативным вариантом в виде составления домашнего завещания. Наряду с завещателем такой документ могли бы подписать и незаинтересованные в получении наследства свидетели. В условиях повсеместной грамотности граждане в подавляющем большинстве случаев вполне могут сформулировать и собственноручно изложить на бумаге распоряжения относительно судьбы своего имущества, а также высказать пожелания по поводу ритуала похорон и т. п. Например, известны собственноручно составленные завещания таких выдающихся личностей, как Наполеон Бонапарт 199 и изобретатель и предприниматель Альфред Нобель, содержащие множество самых разных и достаточно сложных распоряжений, рекомендаций и пожеланий.

Завещание Нобеля было сформулировано самим завещателем и в качес​тве свидетелей подписано четырьмя рядовыми гражданами. Это завещание в части учрежденных А. Нобелем премий за наиболее важные открытия в различных областях знания неукоснительно исполняется уже свыше 100 лет. Мы не уверены, что современному рядовому российскому нотариусу по плечу формулирование и удостоверение подобного завещания200. Действующим гражданским законодательством институт домашнего завещания не предусмотрен, однако в современной российской судебной практике время от времени встречаются дела, в которых решается вопрос о действительности домашних завещаний. Несмотря на то что последняя воля наследодателя в собственноручно составленном им документе бывает выражена совершенно четко, правового значения такой документ не имеет. В результате порой страдают интересы не только заинтересованных граждан, но также государства и общества. Так, М. выразил свою последнюю волю в форме письма к друзьям. В этом документе М. указал, что оставляет свое имущество библиотеке, построенной на его средства в деревне, в которой он родился. В дальнейшем между заинтересованной организацией и наследницей по закону, дочерью наследодателя гр-кой И., возник спор о праве на наследство. Районный суд, судебная коллегия по

гражданским делам и президиум Верховного Суда Татарской АССР пришли к выводу, что письмо М. выражает его действительную волю и что оставшееся после его смерти имущество должно быть передано на указанные им общественно-полезные цели. Однако Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР отменила состоявшиеся по делу судебные постановления и указала при этом следующее. Закон предусматривает строго определенную форму выражения последней воли наследодателя, и выражение ее в иной форме не порождает юридических последствий201. Сформулированный выше вывод является правильным и на сегодняшний день, однако в ложнопонятых интересах государства и общества в отдельных случаях суд порой признает действительным домашнее завещание, даже несмотря на то что оно является явной фальшивкой. В июле 2011 г. главный специалист ракетно-космической корпорации «Энергия», руководитель регионального общественного объединения «Калужский общественный фонд К. Э. Циолковского» и правнук великого ученого Сергей Самбуров обратился в Пресненский районный суд Москвы с иском к Правительству РФ. Истец требовал отмены распоряжения Совета министров СССР от 13 апреля 1948 г. о передаче архива К. Э. Циолковского (1857–1935) Академии наук. В качестве наследника авторских прав своего прадеда С. Самбуров ссылался на необходимость публикации архива К. Э. Циолковского, в чем, как он полагал, ему и возглавляемому им фонду чинились препятствия, а также на желание получить хранящиеся в составе архива некоторые документы, носящие сугубо личный характер, например поздравительные письма и открытки. Архив К. Э. Циолковского — основоположника современной космонавтики, автора многочисленных опубликованных и неопубликованных трудов по аэродинамике и воздухоплаванию, а также работ, посвященных иным областям знания, состоит из 31 тыс. 680 листов архивных документов, объединенных в 1 тыс. 979 дел. Значительная часть архива оцифрована и выложена на сайте

Российской академии наук (РАН), но сути дела это не меняет202. С. Самбуров смог обратиться с иском о признании за ним наследственных прав лишь в 2011 г., поскольку до этого на документы был наложен гриф «Секретно». В ходе судебного заседания ответчику был предложен проект мирового соглашения. В этом документе истец просил не отменять распоряжение Совета министров СССР, изданное 13 апреля 1948 г., а лишь признать его недостаточным основанием для постоянного хранения упомянутых документов в архиве РАН. По словам представителя С. Самбурова, в 1948 г. речь шла только о временном хранении архива. Самбуров утверждал, что он не предполагал вывозить рукописи К. Э. Циолковского из Российской академии наук, но заявлял требование о признании его наследником интеллектуальной собственности, а также частных писем Циолковского, и просил, чтобы Архив РАН заключил с ним договор хранения документов. Данное дело весьма интересно с самых разных точек зрения. Но начнем по порядку. В Архиве Президента Российской Федерации хранится не совсем обычный документ, написанный от руки чернилами довольно четким каллиграфическим почерком и не имеющий ни названия, ни указания на какой-либо правовой статус. Текст документа следующий: «ЦК ВКП(б) — вождю народа — тов. Сталину. Мудрейший вождь и друг всех трудящихся, тов. Сталин! Всю свою жизнь я мечтал своими трудами хоть немного продвинуть человечество вперед. До революции моя мечта не могла осуществиться. Лишь Октябрь принес признание трудам самоучки, лишь Советская власть и партия Ленина — Сталина оказали мне действенную помощь. Я почувствовал любовь народных масс, и это давало мне силы. Продолжать работу, уже будучи больным. Однако сейчас болезнь не

дает мне закончить начатого дела. Все свои труды по авиации, ракетоплаванию и межракетным сообщениям передаю партии большевиков и Советской власти, подлинным руководителям прогресса человеческой культуры. Уверен, что они успешно закончат эти труды. Всей душой и мыслями Ваш». Подпись под этим документом отсутствует. Правда, на оборотной стороне документа сделана более поздняя карандашная приписка: «13 или 15 сент. (на копии документа дата выглядит и как 13 сентября, и как 15-е. — Прим. автора.) 1935 г. С последним искренним приветом всегда Ваш К. Циолковский»203. Об истории составления этого достаточно сомнительного документа подробно рассказано на страницах одной из калужских газет старшим научным сотрудником Государственного музея истории космонавтики Н. Максимовской204. Можно ли рассматривать процитированный документ в качестве завещания ученого? Разумеется, нет. Он написан явно не Циолковским. Кроме того, не вполне понятно, относится ли карандашная приписка к документу в целом. Но главное заключается в том, что подпись «завещателя» никем не удостоверена. И хотя в литературе данный документ иногда и называют «завещанием Циолковского», его юридическое значение равно нулю. Это весьма неординарное дело имело довольно много юридических нюансов и подводных камней. Заметим лишь, что, несмотря на истекший срок действия исключительного права на произведение, принадлежащего автору и его наследникам (ст. 1281 ГК РФ), суду следовало рассмотреть вопрос о возможности учета следующего обстоятельства. До недавнего времени на архиве К. Э. Циолковского и связанных с архивом документах стоял гриф «Секретно», что не могло не препятствовать наследникам ученого в

реализации их исключительных авторских прав и права на судебную защиту. Несмотря на указанные обстоятельства, в иске правнука Циолковского судом было полностью отказано, а грубая фальшивка, именуемая «завещанием Циолковского», по сути, была признана действительной205. Отвлечемся, однако, от проблемы наследования интеллектуальной собственности великого Циолковского и вернемся к делам более обыденного, хотя и весьма трагического свойства. По данным Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ), в мире ежегодно добровольно уходит из жизни 1100 млн человек, в том числе приблизительно 55 тысяч россиян. Согласно классификации ВОЗ, Россия находится в группе стран с очень высоким уровнем самоубийств. На 100 тыс. населения это составляет 36 человек в год. Соответственно, за последние 20 лет добровольно ушли из жизни 1,1 млн наших сограждан, что сопоставимо с населением крупного города206. Часть добровольно ушедших из жизни людей в предсмертных письмах и записках формулирует свою последнюю волю относительно принадлежащего им имущества, но волеизъявления, выраженные в такой форме, к сожалению, не имеют правового значения. Вот один из самых трагических случаев подобного рода, который произошел относительно недавно. 9 ноября 2011 г. в поселке Ключевский Забайкальского края хоронили семью Клементьевых — мать, отца и дочь. Супруги покончили жизнь самоубийством после того, как 5 ноября в результате ДТП скончалась их 16-летняя дочь Валерия. А за полгода до этой трагедии в другом ДТП Клементьевы потеряли старшую дочь в возрасте 25 лет. На похоронах было оглашено предсмертное письмо Игоря и Веры Клементьевых. Простившись с близкими, они сообщили, что не видят смысла в дальнейшей жизни без детей. Отец винил себя в

смерти младшей дочери (в момент ДТП он находился за рулем автомашины). В письме супруги также указали, что «завещают» свою квартиру с мебелью близкой родственнице, а гараж и машину — другу семьи207. Но была ли выполнена последняя воля супругов

Клементьевых — большой вопрос. Как уже было сказано, по действующему российскому законодательству, домашние завещания, составленные даже в столь драматических обстоятельствах, правового значения не имеют. Спор, связанный с действительностью последней воли наследодателя, сформулированной им в домашнем завещании, некоторое время назад был предметом рассмотрения одного из районных судов Кировской области. Обстоятельства дела следующие. Потеряв жену, гражданин В. Г. Шушканов решил добровольно уйти из жизни. Наследодатель оставил записку, адресованную единственным близким людям — падчерице В. О. Никулиной и ее семье. В записке в бесхитростной форме, исключающей даже предположение о возможности ее фальсификации, была сформулирована последняя воля Шушканова в отношении наследственного имущества: «Валя, дом и земля твои, ты никого не слушай, козочку не бросай, она очень хорошая. Прощайте. Простите за все» (курсив наш. — А. Б.). Что касается «козочки», то спора о ее принадлежности не возникло, и она досталась наследнице по импровизированному домашнему завещанию. А вот по поводу права собственности на дом — строения жилой площадью 20 кв. м, скромных вкладов в Сбербанке и даже пенсии, неполученной В. Г. Шушкановым при жизни, разгорелась жаркая судебная баталия между В. О. Никулиной и государством, интересы которого представляла местная налоговая инспекция. Суд применил положения действовавшего тогда ГК РСФСР 1964 г., которыми определялись нотариальная форма завещания, переход права на принятие наследства и переход наследства к государству (ст. 540, 548 и 552).

Как следует из газетной публикации, суд, с одной стороны, признал истицу единственной наследницей в отношении всего наследства, открывшегося после смерти супругов М. Е. и В. Г. Шушкановых, а с другой стороны, реально признал ее собственником лишь 1/4 наследственной массы, в том числе дома. Обращая внимание на то, что в данном случае нормы права явно противоречат нормам морали, а состоявшееся судебное решение несправедливо, автор статьи просила вмешаться в разрешение спора суд высшей инстанции208. На самом деле эти призывы следует переадресовать законодателю. Нельзя не констатировать, что чрезмерно жестко сформулированное правило об обязательности соблюдения нотариальной формы завещания в ряде случаев не способствует, а, наоборот, препятствует установлению истины по делу, делает невозможной реальную защиту прав и интересов граждан и юридических лиц и порой существенным образом сказывается на интересах общества. Жизнь требует признать, что юридическое значение имеют не только нотариально удостоверенные, но и собственноручно написанное и подписанное завещателем домашнее завещание. Берегись рукоприкладчика! Посещение нотариуса для человека, особенно пожилого и не вполне здорового, всегда связано с определенными сложностями и неудобствами, а также с некоторыми расходами. Кроме того, руководствуясь презумпцией добросовестности нотариуса, законодатель, по существу, оставляет завещателя с ним один на один. Ведь присутствие свидетеля при удостоверении завещания в соответствии с п. 4 ст. 1125 ГК РФ не является обязательным. Как это ни странно, но по закону присутствие свидетеля или свидетелей не требуется даже при подписании завещания вместо завещателя рукоприкладчиком в случае, когда в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности наследодатель не может собственноручно подписать завещание (п. 3 ст. 1125 ГК РФ).

Данное правило вызывает ряд вопросов. Если в связи с удостоверением завещания возникнет спор о праве, то каким образом суд сможет проверить, что завещатель на самом деле не мог подписать завещание или иную сделку по причине тяжелой болезни? Ведь нотариус не врач, и ему (как и любому неспециалисту) не так уж просто определить, что гражданин болен, причем тяжело, и именно по этой причине не может подписать документ. Нотариус должен также определить, может ли тяжелобольной человек, не способный расписаться, а иногда и самостоятельно прочитать важный юридический документ, осознанно и свободно сформулировать свое волеизъявление, осмыслить, правильно ли он был понят и верно ли с его слов сформулированы условия завещания? Нельзя исключать и возможность злоупотреблений со стороны некоторых нотариусов, а также заинтересованных лиц. Как это ни печально, но на практике подобные ситуации не редкость. К сожалению, случаи подписания завещаний рукоприкладчиками при отсутствии для этого предусмотренных законом оснований и с иными грубейшими нарушениями законодательства со стороны нотариусов становятся достаточно частыми, а разрешение судебных споров, связанных с подобными ситуациями, нередко вызывает большие затруднения. Например, весьма сенсационными оказались результаты рассмотрения следующего дела. В Тушинский районный суд г. Москвы с иском к К. Е. обратилась О. А. Истица требовала признать недействительным завещание от 23 октября 2006 г., составленное от имени О. Н. и удостоверенное нотариусом г. Москвы М. А. Она ссылалась на то обстоятельство, что ее бабушка О. Н. данное завещание не составляла и не подписывала. Удовлетворяя исковые требования, суд указал следующее. Ответчиком К. Е., в нарушение требований ст. 56 ГПК РФ, не представлено достоверных и объективных доказательств, подтверждающих наличие у О. Н. на момент составления завещания физических недостатков или тяжелой болезни, препятствующих собственноручному подписанию завещания. Суд также принял во внимание, что рукоприкладчик П. О., подписавший завещание от

имени завещателя, проживает в другом округе Москвы, соседом О. Н. не являлся, в суд на неоднократные вызовы не явился и никто из участвующих в деле лиц его не знает. В связи с названными обстоятельствами суд пришел к правильному выводу о том, что для выполнения подписи в завещании рукоприкладчиком П. О. от имени О. Н. не было оснований, предусмотренных абз. 2 п. 3 ст. 1125 ГК РФ. В решении суд также обратил внимание на следующее. В соответствии со ст. 50 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате все нотариальные действия, совершаемые нотариусом, регистрируются в реестре. А на основании ч. 4 ст. 5 названного законодательного акта о совершенном нотариальном действии по требованию суда выдаются сведения в связи с находящимся в его производстве гражданским делом. Однако привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица нотариус г. Москвы М. А., зная о том, что оспаривается завещание от имени О. Н. по основаниям подложности, отказал суду в предоставлении копии реестра нотариальных действий за октябрь 2006 г., копии алфавитной книги учета завещаний за 2006 г. и указал лишь, что согласно реестру нотариальных действий за 2006 г. О. Н. обращалась к нотариусу М. А. за нотариальным удостоверением ее завещания, которое было им удостоверено 23 октября 2006 г. и зарегистрировано за соответствующим реестровым номером. Одновременно нотариус просил разрешить спор в его отсутствие. На повторный запрос суда и требование Московской городской нотариальной палаты нотариусом была предоставлена ксерокопия справки следователя Следственного управления при УВД по г. Майкопу от 20 августа 2008 г. о пропаже его книги реестровых записей и повреждении в ней листов (с 11 по 100 лист) в результате хищения документов у гражданина Р., которое произошло в г. Майкопе209. Сопоставляя и исследуя ряд материалов дела, суд сделал правильный вывод о том, что уже в 2008 г. нотариусу М. А. было известно об уничтожении истребуемой Тушинским районным

судом г. Москвы реестровой записи. Несмотря на это, в справке от 28 мая 2009 г. нотариус подтвердил наличие в его нотариальной конторе книги реестровых записей за октябрь 2006 г. без каких-либо повреждений, сообщил о якобы имеющейся в ней записи от 23 октября 2006 г. о регистрации завещания О. Н. и одновременно отказался представить суду копию реестра регистрации оспариваемого нотариального действия от 23 октября 2006 г. Проверяя доводы истицы о том, что О. Н. завещание 23 октября 2006 г. не составляла и не подписывала, на момент составления завещания не страдала физическими недостатками и заболеваниями, препятствующими собственноручному выполнению подписи в завещании, и о том, что нотариус М. А. при жизни бабушки завещание не удостоверял, суд назначил судебнотехническую экспертизу давности составления этого завещания. Последняя проводилась в Федеральном центре судебных экспертиз при Министерстве юстиции РФ. Согласно заключению комиссии экспертов, в завещании от имени О. Н., датированном 23 октября 2006 г. и удостоверенном нотариусом г. Москвы М. А., время выполнения оттиска печати нотариуса не соответствует дате, указанной в документе. Оттиск печати нотариуса на завещании от имени О. Н. выполнен не ранее 2008 г. Свои выводы эксперты поддержали в судебном заседании, дополнительно обосновав данное ими заключение. Суд пришел к правильному выводу о том, что О. Н. не составляла и не подписывала завещание от 23 октября 2006 г., а завещание, представленное ответчицей К. Е., составлено с нарушением требований ст. 1124, 1125 ГК РФ. Сфальсифицированное нотариусом г. Москвы М. А. завещание по правилам ст. 50 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате не регистрировалось. Разрешая заявленные требования, суд вполне обоснованно обратил внимание и на объяснения ответчицы К. Е. об обстоятельствах обнаружения завещания. По словам ответчицы, в феврале 2009 г., месяц спустя после того, как ей впервые стало

известно о притязаниях О. А. на наследство, она случайно обнаружила в вещах умершей сестры завещание в свою пользу и предъявила его нотариусу. Однако представить суду якобы имевшийся у нее экземпляр завещания с отметкой нотариуса г. Москвы М. А. о том, что настоящее завещание не отменялось и не изменялось и новое завещание не составлялось, ответчица К. Е. не смогла. Вместо завещания представитель ответчицы — адвокат А. В. Герасимов представил ответ ОВД по Алексеевскому району г. Москвы от 21 августа 2009 г. об отказе в возбуждении уголовного дела по факту хищения из принадлежащего ему автомобиля портфеля с документами. Как следовало из объяснений адвоката, в похищенном у него портфеле в числе прочих документов находилось и завещание О. Н. в пользу К. Е. Не принимая указанного ответа ОВД в качестве надлежащего доказательства похищения у адвоката Герасимова А. В. документов, в том числе оспариваемого завещания, суд указал, что обстоятельства хищения указаны исключительно со слов Герасимова А. В., действующего в интересах ответчицы К. Е. Отклоняя жалобу К. Е., суд кассационной инстанции оставил без изменения решение суда первой инстанции, признавшего спорное завещание недействительным вследствие его подложности210. В соответствии с п. 3 ст. 160 ГК РФ если гражданин вследствие физического недостатка, болезни или неграмотности не может собственноручно подписаться, то по его просьбе сделку может подписать другой гражданин. Подпись последнего должна быть засвидетельствована нотариусом либо другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых совершающий сделку не мог подписать ее собственноручно. Аналогичным образом на основании п. 3 ст. 1125 завещание должно быть собственноручно подписано завещателем. Если завещатель в силу физических недостатков, тяжелой болезни или

неграмотности не может собственноручно подписать завещание, оно по его просьбе может быть подписано другим гражданином в присутствии нотариуса. В завещании должны быть указаны причины, по которым завещатель не мог подписать завещание собственноручно, а также фамилия, имя, отчество и место жительства гражданина, подписавшего завещание по просьбе завещателя, в соответствии с документом, удостоверяющим личность этого гражданина. Вот одна из ситаций такого рода. 16 января 2006 г. умерла С. В момент составления завещания наследодатель находилась в реанимационном отделении больницы в крайне тяжелом состоянии и, по мнению истцов — наследников по закону, не могла понимать значения своих действий и руководить ими. Тем не менее, согласно нотариально удостоверенному завещанию, все свое имущество, в том числе две квартиры в центре Москвы общей площадью свыше 250 кв. м, наследодатель завещала М. Спор о действительности завещания свыше трех лет находился на разрешении судебных органов г. Москвы. Для уяснения состояния С. в момент составления завещания по делу проводились комплексная посмертная психолого-психиатрическая и медицинская экспертиза, а в ФГУ «Государственный центр социальной и судебной психиатрии им. В. П. Сербского» — повторная посмертная комплексная психолого-психиатрическая экспертиза. Кроме того, были получены и исследованы заключения нескольких специалистов-психиат​ров, был допрошен ряд свидетелей. По обстоятельствам объективного плана определить реальное физическое и психическое состояние С. в момент удостоверения завещания было крайне сложно. Однако для нотариуса Б. такого рода сложностей, очевидно, не существовало. Поскольку С. ввиду состояния здоровья не могла не только расписаться, но и прочитать завещание, указанные проблемы были за нее любезно решены нотариусом и рукоприкладчиком. Нотариус указал в тексте завещания, что оно записано со слов С. Поскольку наследодатель не могла прочитать завещание лично ввиду состояния здоровья, данный документ был ей оглашен нотариусом. Якобы по личной

просьбе С. в присутствии нотариуса в завещании расписался рукоприкладчик Н. В связи с допущенными по делу нарушениями норм процессуального права по представлению заместителя председателя Верховного Суда РФ дело в порядке надзора было рассмотрено Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ. Состоявшиеся по делу судебные постановления были отменены, и это сложнейшее дело в третий раз было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции211. М. обратился в суд с иском к А. о признании завещания, составленного Х. 28 августа 2007 г. на имя ответчика, недействительным. Свои требования истец мотивировал тем, что Х., умершая 20 октября 2007 г., данное завещание не подписывала. Являясь инвалидом детства I группы, наследодатель страдала болезнью Литля, парезом правой руки, и сама не могла писать. Ранее выданные Х. доверенности, а также составленные на имя М. завещания от 29 ноября 2002 г. и от 30 июня 2004 г. за наследодателя подписывал рукоприкладчик. 30 июня 2004 г. Х. составила завещание на все свое имущество на имя М. 28 августа 2007 г. нотариус С. от имени Х. удостоверил завещание на все ее имущество, в том числе 2-комнатную квартиру, на имя А. 20 октября 2007 г. наследодатель умерла. Удовлетворяя требования истца и признавая завещание от 28 августа 2007 г. недействительным, Симоновский районный суд г. Москвы суд обоснованно пришел к выводу, что завещания Х. не подписывала. Суд согласился с заключением эксперта-почерковеда, согласно которому подпись от имени Х. в завещании на имя А. выполнена не лицом, чьи образцы представлены в качестве образцов почерка Х., а другим лицом с намеренным искажением почерка — с переменой привычной пишущей руки. Как пояснил в судебном заседании

эксперт, намеренно исказить свой почерк способен лишь человек, умеющий писать, хотя бы на среднем уровне. Допустить же, что Х., долгое время вообще не умевшая писать, могла за короткий срок научиться это делать, да еще и левой рукой и выполнять записи со средней степенью выработанности, с большой связностью было бы ошибкой. Судом также была дана оценка показаниям допрошенных по делу свидетелей — заведующей отделением Центра социального обслуживания, поч​тальона и участкового инспектора милиции. Все они подтвердили, что Х. не могла расписываться и документы за нее подписывали работники социаль​ного обслуживания либо находившиеся у нее в квартире в конкретный момент иные лица. В такой ситуации суд правомерно отверг доводы ответчика А., пояснившего, что он присутствовал при составлении завещания Х. Последняя якобы лично подписала завещание, а ответчик лишь подкладывал ей под руку подушку, чтобы писать было удобнее. Судом кассационной инстанции решение было оставлено без изменения212. Участившиеся случаи злоупотребления со стороны нотариусов и заинтересованных лиц в последнее время довольно широко обсуждаются в средствах массовой информации. Обобщая подобные ситуации, журналистка Елена Латынова, в частности, указывает следующее: «Со времени, когда государство наделило своих граждан правом владеть недвижимостью, в стране появились и продолжают существовать мошенники, которые занимаются отъемом этой собственности. Сначала они просто обманывали социально не защищенных людей. Теперь родилась новая схема». Под «схемой» журналистка имеет в виду возможность использования недобросовестными людьми положений, сформулированных в п. 3 ст. 1125 ГК РФ, которые предусматривают возможность подписания завещания рукоприкладчиком. Обстоятельства приведенного ею в качестве иллюстрации данного утверждения конкретного дела,

разрешенного одним из московских судов, заставляют задуматься. Истица обратилась в суд с требованием о признании недействительным завещания, составленного от имени ее матери в пользу ответчика. Основание — завещание вместо наследодателя было подписано рукоприкладчиком, хотя мать до последнего дня жизни могла сама его подписать. В данном случае в качестве причины невозможности подписания завещания собственноручно была указана тяжелая болезнь завещателя, а именно травма руки в результате падения завещателя. Первоначально Люблинский районный суд г. Москвы принял решение о признании завещания недействительным. Ответчик давал противоречивые показания о времени и месте падения, а также о количестве таких падений. Свидетели со стороны истца не отрицали факта падения, но указывали, что оно имело место задолго до составления завещания и не отразилось на способности наследодателя писать. К материалам дела были приобщены ведомости о выдаче пенсии, из которых следовало, что наследодатель как на момент составления завещания, так и до самой смерти самостоятельно расписывалась за полученную пенсию. К делу были приобщены и медицинские документы, не содержавшие каких-либо сведений о болезни руки и других доказательств невозможности поставить подпись. В результате суд пришел к выводу: наследодатель по состоянию своего физического здоровья на момент составления завещания могла самостоятельно расписываться, написать свою фамилию, имя и отчество в завещании. Однако судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда решение отменила. По мнению суда кассационной инстанции, для признания завещания недействительным имеет значение не только физическая возможность (или невозможность) подписания завещания, но и воля завещателя как на составление завещания, так и на подписание завещания иным лицом, а также конкретные обстоятельства составления и подписания завещания. Под «обстоятельствами», которых якобы не учел суд первой

инстанции, коллегия назвала возраст наследодательницы. На момент составления завещания ей было 94 года. Но может ли преклонный возраст гражданина безусловно свидетельствовать о неспособности подписывать документы? Разумеется, нет. Возраст не является ни болезнью, ни тяжелой болезнью, а преклонный возраст завещателя не указан в законе в качестве основания для подписания завещания рукоприкладчиком. Тем не менее при новом рассмотрении дела суд первой инстанции отказал в признании завещания недействительным. Приведенные на этот счет в решении и процитированные журналисткой рассуждения вряд ли можно признать основанными на положениях в п. 3 ст. 1125 ГК РФ: «Возможность подписания завещания рукоприкладчиком предусмотрена законом, при этом в законе указано, что подпись за гражданина может быть поставлена по просьбе этого гражданина... Подписание завещания рукоприкладчиком было произведено в соответствии с объективными обстоятельствами и в соответствии с требованиями закона, подписание завещания рукоприкладчиком не повлияло на понимание воли наследодателя, составленное завещание объективно отражает волю наследодателя... На момент составления завещания наследодателю было 94 года...» В основу решения суд положил показания нотариуса, который «предложил наследодателю попробовать расписаться, однако она не смогла нормально выполнить подпись. Как поясняет нотариус, фактически вместо подписи у наследодателя получились каракули, которые даже отдаленно не напоминали подпись». Между тем на основании императивного требования п. 3 ст. 1125 ГК РФ завещание должно быть собственноручно подписано завещателем. Что же касается подписания завещания рукоприкладчиком, то это возможно только в трех строго определенных законом случаях. Законодатель ведет речь лишь о физических недостатках, тяжелой болезни или неграмотности.

Следует отметить, что закон не содержит каких-либо специальных требований к графическому исполнению подписи. Законом не запрещено совершать подпись в форме «каракулей» или иных символов. Более того, подпись, выполненная в форме «каракулей», в случае назначения криминалистической почерковедческой экспертизы может послужить важным средством ее индивидуализации. Завершая изложение данного дела и критикуя вынесенные по делу судебные постановления, Е. Латынова пишет: «Выходит, что, помимо законных оснований для подписания завещания рукоприкладчиком, имеют право существовать и другие “объективные причины”. Завтра по другому похожему делу (в суд. — А. Б.) придет тот же или другой нотариус и на вопрос, почему под документом от имени гражданина подписался рукоприкладчик, ответит, к примеру, что голова болела или нотариусу не понравился почерк. И попробуй докажи, что это не объективные причины. Не могу с уверенностью заявлять о том, что могло заставить судей закрыть глаза на закон. Но созданный судами прецедент может развязать руки недобросовестным нотариусам»213. Следует также отметить, что в последнее время скандальные ситуации, связанные с сомнительными завещаниями, подписанными рукоприкладчиками, все чаще становятся предметом обсуждения в СМИ и юридической литературе214.

Удостоверяя завещание, в такого рода случаях нотариус вставляет в него стандартную фразу: «Ввиду болезни Х. по его личной просьбе завещание было подписано гр-м У.». Такой способ подписания завещания, в принципе, преду​смотрен п. 3 ст. 1125 ГК РФ и ч. 2 ст. 44 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Однако есть основания полагать, что по смыслу указанных норм нотариус должен непременно указать конкретные причины, в силу которых документ не мог быть подписан собственноручно гражданином, обратившимся за совершением нотариального действия. Вряд ли лаконичное указание «ввиду болезни Х.» способно дать ответ на все возникающие при этом вопросы. Кстати говоря, в п. 3 ст. 1125 ГК РФ, в отличие от п. 3 ст. 160 ГК РФ, идет

речь не просто о «болезни», а о «тяжелой болезни» завещателя. Одновременно необходимо отметить, что болезнь, пусть даже самая тяжелая, нередко дает возможность гражданину расписаться в том или ином документе. Что же касается практики рассмотрения дел о признании недействительными завещаний, подписанных рукоприкладчиками, то она отличается большим разнообразием. Причем нередко в ходе рассмотрения дел выясняются допущенные нотариусами при удостоверении завещаний грубейшие нарушения закона. Например, судом было признано недействительным завещание Л., подписанное за нее рукоприкладчиком и удостоверенное и. о. нотариуса с многочисленными нарушениями действующего законодательства. В силу, можно сказать, случайного стечения обстоятельств, выразившихся в присутствии в момент подписания завещания незаинтересованного свидетеля, суду удалось установить действительные обстоятельства, при которых было составлено и удостоверено завещание. А обстоятельства эти заключались в следующем. 18 июля 2001 г. и. о. нотариуса г. Москвы Ефимова — Ивановым от имени завещателя Леонидовой было удостоверено завещание, подписанное рукоприкладчиком Ильиным. Согласно завещанию, все наследственное имущество должна была унаследовать Полетаева. Указанным завещанием было отменено ранее составленное Леонидовой завещание в пользу Мушинского. Одновременно другим рукоприкладчиком Носовой за Леонидову на имя Ильина была подписана доверенность на право управления и распоряжения квартирой Леонидовой. На следующий день наследодатель скончалась. Обратившись в суд, Мушинский просил признать недействительным завещание в пользу Полетаевой, поскольку оно совершено с многочисленными нарушениями закона и не отражает воли наследодателя. Удовлетворяя исковые требования о признании завещания в пользу Полетаевой недействительным, суд, в частности, сослался на

следующее. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате нотариусы совершают нотариальные действия от имени Российской Федерации. Сам же смысл нотариального удостоверения сделок заключается в том, чтобы обес​печить точное соответствие таких сделок закону, их достоверность. В судебном заседании было установлено, что нотариальные действия совершались и. о. нотариуса Ефимова — Ивановым с многочисленными нарушениями нормативных актов, регулирующих порядок удостоверений завещаний. Конкретно это выразилось в следующем. 17–18 июля 2001 г. наследодатель Леонидова находилась в очень тяжелом состоянии. При ее последнем посещении 17 июля 2001 г. участковым терапевтом поликлиники З. была сделана запись, что больная находится без сознания. Как следует из текста завещания от 18 июля 2001 г., «ввиду болезни Завещателя — гр. Леонидовой, по ее просьбе и в ее присутствии завещание подписано гр. Ильиным в присутствии нотариуса после прочтения текста вслух». Как пояснили в судебном заседании ответчица Полетаева, рукоприкладчик Ильин и и. о. нотариуса Иванов, у Леонидовой дрожали руки, и она не могла расписаться в завещании. А из показаний свидетеля Носовой, которая от имени Леонидовой подпи​сала доверенность на имя Ильина на право распоряжения квартирой, следовало, что в момент подписания указанной доверенности, а также завещания Леонидова вообще не могла разговаривать. На вопрос рукоприкладчика Носовой, желает ли она, чтобы за нее была подписана доверенность, последняя смогла лишь кивнуть. На основании ст. 54 Основ законодательства о нотариате нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли оно требованиям закона.

В соответствии со ст. 57 Основ законодательства о нотариате нотариус удостоверяет завещания дееспособных граждан, составленные в соответствии с требованиями законодательства РФ и лично представленные ими нотариусу. Удостоверение завещаний через представителей не допускается. Между тем, как было установлено материалами дела, заинтересованное лицо — отец истицы Ильин организовал вызов нотариуса, в помещении нотариальной конторы без какого-либо участия завещателя сформулировал вместе с нотариусом условия завещания, а затем без какой-либо просьбы со стороны наследодателя это завещание подписал. Так, и. о. нотариуса Иванов в судебном заседании показал: «Ко мне обратился Ильин, сказал, что бабушка хочет оставить завещание. Я поговорил с ней по телефону, она подтвердила, что хочет составить завещание. В конторе я изготовил 4 варианта завещания, так как дома нет компьютера... Приехал я около 10–11 час. утра. Ильин обратился к нам за день до составления завещания. Мы с ним обговорили все условия». То, что нотариус приехал домой к завещателю с готовым завещанием, подтвердил и свидетель Ильин. Что же касается утверждения и.о. нотариуса о том, что он якобы выяснял волю Леонидовой на составление завещания и его условий по телефону и такой разговор состоялся «за день до составления завещания», т. е. 17 июля 2001 г., то суд счел его недостоверным. Согласно записи в истории болезни, 17 июля 2001 г. Леонидова находилась без сознания. Кроме того, законодательство о нотариате не допускает возможности выявления воли завещателя по телефону. Допрошенные в судебном заседании ответчица Полетаева, а также свидетели Ильин, и. о. нотариуса Иванов и Носова, подписавшая доверенность от имени Леонидовой, по-разному описали порядок удостоверения завещания Леонидовой. Однако, как было записано в решении, «у суда не вызывает сомнения, что порядок подписания завещания нотариусом и рукоприкладчиком

был грубейшим образом нарушен». Ответчица Полетаева, рукоприкладчик Ильин и и.о. нотариуса Иванов пояснили суду, что в момент подписания завещания завещатель находилась в комнате и с ней наедине беседовал нотариус. После этого он вышел из комнаты на кухню, где находился рукоприкладчик Ильин, и предложил ему подписать завещание за больную Леонидову. Согласно же показаниям свидетеля Носовой, завещатель, нотариус, рукоприкладчик Ильин и сама Носова находились в комнате, в которой лежала умирающая. Причем Носова стояла на пороге этой комнаты, где ей было хорошо видно и слышно все происходившее. Сначала нотариус предложил Носовой подписать доверенность на имя Ильина. Усомнившись в том, что Леонидова действительно хочет подписания данного документа, свидетель обратилась к ней с вопросом, хочет ли Леонидова, чтобы она подписала за нее доверенность, на что Леонидова «кивнула». Свидетель также пояснила, что «Леонидова была в плохом состоянии, задыхалась, не разговаривала». Кроме того, Носова показала, что «нотариус не спрашивал Леонидову, хочет ли она сама расписаться в завещании или нет. Потом подошел Ильин и подписал какой-то другой документ. Позже она узнала, что Ильин подписал завещание. Из комнаты нотариус с Ильиным вышли вдвоем. Один нотариус с Леонидовой не был, вслух ей ничего не читал, завещание не показывал, доверенность также не показывал. Привез нотариус готовый текст. Всего в квартире нотариус был 10 минут. Все документы мы подписывали в комнате. Ответчица Полетаева была там же. Сама Леонидова ничего не говорила, Леонидова кивнула только по поводу доверенности». Сопоставляя эти объяснения и показания, суд отдал предпочтение показаниям свидетеля Носовой, которая в исходе дела не заинтересована. Однако, как далее записал суд, «даже если в основу судебного решения положить объяснения ответчицы Полетаевой и показания свидетелей Ильина и и.о. нотариуса Иванова, то из них также

усматривается, что поручения Леонидовой на подписание завещания Ильиным не было. Кроме того, по словам вышеуказанных лиц, завещание было подписано на кухне, а следовательно, не в присутствии завещателя. И наконец, из показаний рукоприкладчика и и. о. нотариуса Иванова следует, что завещание перед подписанием не оглашалось». В период рассмотрения данного дела действовали нормы наследственного права, закрепленные в ГК РСФСР, в соответствии с которыми отец потенциаль​ного наследника мог выступать в качестве рукоприкладчика. Тем не менее в решении вполне логично было записано следующее: «При вынесении решения суд не может не учитывать того обстоятельства, что завещание от имени Леонидовой было подписано рукоприкладчиком Ильиным — отцом ответчицы и наследницы по этому завещанию, а следовательно, заинтересованным лицом, чья подпись гарантией достоверности завещания служить не может. При вынесении решения суд не может не учитывать также следующего. Суд считает, что если бы у Леонидовой действительно было намерение отменить завещание, составленное ею в пользу Мушинского, то для этого у нее было достаточно много времени (три с лишним года). Подписание же завещания от имени завещателя заинтересованным лицом — рукоприкладчиком Ильиным в условиях, когда наследодатель не только не высказывала соответствующей просьбы, но и вообще не могла говорить, по мнению суда, не отражает воли Леонидовой»215. В настоящее время дети и родители потенциального наследника, а равно и некоторые другие категории граждан в силу прямого указания закона рукоприкладчиками быть не могут (п. 2 ст. 1124 ГК РФ). Тем не менее в отдельных случаях при рассмотрении судами данной категории дел выясняется, что в качестве рукоприкладчика расписалось ненадлежащее лицо. Так, при рассмотрении Зюзинским районным судом г. Москвы дела по иску К. Е. к Департаменту жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы о восстановлении срока для принятия наследства и по встречному

иску Департамента жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы о признании завещания недействительным и признании права собственности на квартиру было установлено следующее. При удостоверении завещания в пользу истца нотариусом г. Москвы К. С. в качестве рукоприкладчика расписалась мать истца. По данному основанию основной иск был судом отклонен, а встречный — удовлетворен. Кассационная инстанция оставила решение без изменения216. Судебная практика по делам об оспаривании завещаний или доверенностей, подписанных рукоприкладчиком, во многом разнообразна и противоречива. Ее обобщение показывает следующее. Формулировки п. 3 ст. 160 и п. 3 ст. 1125 ГК РФ и, соответственно, предмет доказывания по делу суды понимают совершенно по-разному. В одних случаях они полагают, что содержащегося в доверенности или завещании указания о том, что доверитель или завещатель в силу болезни (тяжелой болезни) не может собственноручно подписать завещание и оно по его просьбе было подписано другим гражданином в присутствии нотариуса, вполне достаточно. Для уточнения этих обстоя​тельств в случае необходимости можно ограничиться допросом нотариуса и рукоприкладчика. Проверять же, был ли наследодатель в соответствующий день на самом деле болен, а также устанавливать характер этой болезни, нужды нет. В других же случаях суды, напротив, пытаются выяснить характер имевшейся у наследодателя болезни, а порой даже назначают посмертную судебномедицинскую экспертизу на предмет определения возможности гражданина, несмотря на наличие у него болезни, расписаться в документе. Так, решением Приморского районного суда С.-Петербурга О. было отказано в удовлетворении иска к В. И. и другим о признании доверенности недействительной и применении последствий недействительности сделки, признании права собственности на квартиру. Обстоятельства дела следующие. 13 мая 2004 г. мать истца П. Г. выдала доверенность на имя М. Т.,

удостоверенную нотариусом нотариального округа С.-Петербурга П. В. Доверенностью М. Т. уполномочивалась продать принадлежащую доверителю квартиру за цену и на условиях по усмотрению поверенного. Как было указано в документе, «ввиду болезни П. Г. доверенность подписана рукоприкладчиком Л.». Обратившись в суд, сын П. Г. — О. сослался на следующее. С 2003 г. его мать страдала психическим расстройством, лечилась у психиатра. В мае 2004 г. она не могла понимать значение своих действий, не осознавала окружающей обстановки, у нее отсутствовали речь и ориентация в пространстве. Нотариус не убедился в дееспособности П. Г. и не отразил в доверенности причину, по которой она не имела возможности собственноручно подписать доверенность. Решением Приморского районного суда С.-Петербурга от 11 июня 2008 г. исковые требования О. были удовлетворены. Определением кассационной инстанции это решение было отменено, и дело направлено на новое рассмотрение. При новом рассмотрении в удовлетворении иска О. было отказано, и данное решение было оставлено без изменения. В частности, в определении суда кассационной инстанции было записано: «В ходе судебного разбирательства судом достаточно тщательно проверены обстоятельства удостоверения доверенности, дана оценка доводам истца, указывающего, что П. Г. была отстранена от принятия решения по выбору рукоприкладчика. В связи с этим суд учел объяснения нотариуса П. В., производившего удостоверение доверенности, объяснения рукоприкладчика Л., установил, что Л. подписал доверенность за П. Г. с ее согласия и по ее личной просьбе, доказательств обратного суду не представлено. Доказательств того, что текст доверенности не был прочтен нотариусом вслух П. Г. и не был ею одобрен, не имеется, как не имеется и доказательств к тому, что П. Г. имела намерение отменить или оспорить доверенность.

Оценивая доводы истца, суд также принял во внимание ответ нотариальной палаты Санкт-Петербурга, содержащий указание на то, что каких-либо установленных законом и подзаконными нормативными правовыми актами требований, обязывающих нотариуса указывать конкретную болезнь, ввиду которой гражданин не может расписаться лично, не имеется, отсутствие вышеупомянутого указания в документе и удостоверительной надписи не может являться основанием для признания доверенности недействительной. То обстоятельство, что ввиду болезни П. Г. не могла подписать доверенность лично, не опровергнуто». Вынесенные по делу судебные постановления вряд ли можно признать законными и обоснованными. Думается, что нормы права в данном случае были применены судом формально, а потому неверно. Действующее законодательство действительно не обязывает нотариуса указывать конкретную болезнь, ввиду которой гражданин не может расписаться лично. Однако в случае возникновения спора суд должен иметь возможность проверить, соответствует ли запись в нотариально удостоверенном документе физическому состоянию гражданина и он мог бы на самом деле в нем расписаться лично. Ведь даже тяжелые (вариант — смертельные) болезни могут быть совершенно различными и у разных людей протекать по-разному. Поэтому лаконичное указание в доверенности о «болезни» или «тяжелой болезни» в качестве причины невозможности личного подписания документа вряд ли может быть признано достаточным основанием для отклонения иска. В соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ суд должен был определить, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать и вынести соответствующие обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. В данном случае такого рода обстоятельствами являлось реальное физическое состояние доверительницы на момент удостоверения доверенности и, соответственно, ее

возможность (или невозможность) подписать такого рода документ лично. В связи с этим нелишним будет сослаться на следующее. В практическом пособии для нотариусов «Наследственное право» в качестве примерных причин, препятствующих гражданам лично подписать распорядительные документы, указаны такие более чем серьезные причины, как «ампутация обеих рук» или «паралич обеих рук», т. е. обстоятельства, при наличии которых гражданин по своему физическому состоянию безусловно не может самостоятельно расписаться в документе217. При рассмотрении настоящего дела суды не обратили внимания также на следующее. С калейдоскопической быстротой спорная квартира меняла своих собственников. Так, 17 июня 2004 г. М. Т., действуя на основании доверенности П. Г., продала квартиру в равных долях Г. Р. и К. Три месяца спустя, 23 сентября 2004 г. Г. Р. и К. произвели отчуждение спорной квартиры по договору купли-продажи С. Ф. А еще менее чем через месяц, 22 октября 2004 г., С. Ф. по договору мены произвел отчуждение спорной квартиры на праве общей долевой собственности В. Л., В. Д. и В. И. Таким образом, за четыре месяца квартира трижды поменяла собственников. Подобное весьма характерно для ситуации, когда недобросовестные приобретатели имущества стараются запутать следы и спрятать концы в воду. 5 ноября 2004 г. П. Г. умерла. Отклоняя иск, суд не поставил на обсуждение сторон вопрос, в каком состоянии в день подписания доверенности находилась П. Г. Собиралась ли она на самом деле распорядиться своей квартирой, при том что иного жилья у нее не было? Чем объяснить то обстоятельство, что и после произведенной по поводу квартиры серии сделок П. Г. вплоть до своей смерти продолжала в ней проживать? К сожалению, суд не пытался поставить и получить ответ на указанные вопросы.

По-иному и, с нашей точки зрения, абсолютно верно, обязанности по доказыванию были распределены судом в следующем деле. После смерти Ч. открылось наследство в виде квартиры в С.Петербурге. За получением свидетельства о праве на наследство по закону обратились ее мать П. и муж В., а также некто К. Последний ссылался на завещание, составленное наследодателем в его пользу. Наследники по закону предъявили иск о признании завещания недействительным. Они сослались на следующее. Завещание от имени Ч. было подписано рукоприкладчиком Б. «в связи с невозможностью собственноручно подписать завещание ввиду ее тяжелой болезни — инфаркта». Между тем Ч. сердечно-сосудистыми заболеваниями не страдала, инфаркта миокарда не переносила и не находилась в таком болезненном состоянии, при котором она бы сама не смогла подписать завещание. Суд иск удовлетворил и признал завещание недействительным. Оставляя данное решение без изменения, суд кассационной инстанции, в частности, указал: «Разрешая спор, суд правильно применил положения п. 3 ст. 1125 ГК РФ и обоснованно исходил из того, что подписание завещания рукоприкладчиком возможно в исключительных случаях, когда завещатель не может самостоятельно подписать завещание, при этом перечень таких причин ограничен и является исчерпывающим, привлечение рукоприкладчика для подписания завещания в связи с тяжелой болезнью завещателя возможно в случае, когда болезненное состояние завещателя является настолько тяжелым, что он не может самостоятельно расписаться, поскольку данное основание для привлечения рукоприкладчика поставлено законодателем в один ряд с физическим недостатком и неграмотностью завещателя, т. е. с такими обстоятельствами, при которых завещатель объективно лишен возможности поставить свою подпись. …Разрешая спор, суд проверил обстоятельства удостоверения завещания, обоснованно указав, что, несмотря на то что инфаркт относится к тяжелым заболеваниям, данное заболевание не может однозначно расцениваться как влияю​щее на возможность

выполнения подписи, в связи с чем нотариус М. должен был, помимо указания в тексте завещания, подписываемого рукоприкладчиком Б., на само заболевание, отметить, какие конкретно причины, связанные с указанным заболеванием, препятствуют Ч. собственноручно подписать завещание, что выполнено не было, соответственно, требования закона — ст. 1125 ГК РФ — при удостоверении завещания не могут быть признаны соблюденными. Доказательств того, что Ч. в момент составления оспариваемого завещания по состоянию здоровья в силу объективных причин, вызванных тяжелой болезнью, была лишена возможности самостоятельно подписать завещание, в материалах дела не имеется. Ответчиком в нарушение требований ст. 56 ГПК РФ таких доказательств не представлено. Из показаний свидетеля Б. следует, что удостоверение завещания имело место в нотариальной конторе на Захарьевской улице, куда он привез Ч. на машине. До этого накануне он отвозил Ч. в нотариальную контору на ул. Марата, при этом они встречались у метро “Владимирская”. Изложенное также не подтверждает того, обстоятельства, что наличие сердечного заболевания в день удостоверения завещания препятствовало завещателю лично подписать завещание. Ссылка ответчика на то, что причиной смерти наследодателя 3 июня 2006 г. явилось заболевание сердца.., не позволяет утверждать, что в момент удостоверения завещания 11 ноября 2005 г. завещатель не была способна собственноручно поставить подпись на завещании. Истцами оспаривалось то обстоятельство, что наследодатель перенесла инфаркт, указывалось на то, что Ч. в спорный период не страдала болезнями сердца, постоянно поддерживала контакт с матерью, другими родственниками и супругом.

Принимая во внимание, что само по себе наличие заболевания сердца, на которое указано в завещании, по обстоятельствам настоящего спора не свидетельствует о невозможности подписания завещания завещателем собственноручно, при этом причины, объективно исключающие возможность при наличии такого заболевания 11 ноября 2005 г. произвести завещателю самостоятельно подпись на завещании, нотариусом не указаны, суд пришел к выводу о том, что нотариусом при удостоверении завещания допущено нарушение требований ст. 1125 ГК РФ, которое является существенным, поскольку влияет на понимание волеизъявления завещателя»218. Другими словами, в приведенных делах суды совершенно поразному определили предмет доказывания и распределяли обязанности по доказыванию. Думается, что во втором случае суды поступили совершенно верно. Нотариус не должен ограничиться ссылкой на тяжелую болезнь наследодателя, даже с приведением ее наименования. Он должен описать физическое состояние завещателя, из которого бы можно было сделать вывод о том, что завещатель действительно был не в стоянии сам подписать документ. При этом в случае возникновения спора обязанность доказывания физической невозможности личного подписания завещателем соответствующего документа должна быть возложена на ответчика. Необходимо иметь в виду также следующее. При рассмотрении дел о признании завещаний либо иных сделок, подписанных рукоприкладчиками, недействительными суды не так уж редко сталкиваются с фактами грубого нарушения закона, а порой и фальсификациями, допускаемыми нотариусами и иными уполномоченными на совершение нотариальных действий должностными лицами. Так, при рассмотрении Питкярантским городским судом Республики Карелия дела по иску П. о признании недействительным договора купли-продажи было установлено следующее. 1 ноября 2006 г. от имени П. была выдана доверенность

Н. на продажу принадлежащей истцу квартиры. В доверенности за истца расписалась рукоприкладчик Д., поскольку истец является инвалидом, не видит на оба глаза. 10 ноября 2006 г. Н. продала квартиру своей дочери С. 16 февраля 2009 г. С. продала квартиру Г. Обратившись в суд, П. указал, что он не желал заключения этой сделки, а Н. и С. его обманули, воспользовавшись его беспомощностью, доверчивостью и малограмотностью (образование 6 классов). Решением суда в иске было отказано. Отменяя постановленное решение, кассационная инстанция указала следующее. Суд первой инстанции пришел к выводу, что, выдавая доверенность на продажу квартиры, истец не заблуждался относительно природы сделки. Однако, делая такой вывод, суд неправильно определил юридически значимые обстоятельства, которые судом не проверялись. Суд не дал оценки утверждению истца, что он никогда не желал продавать квартиру, поскольку другого жилья не имеет. Кроме того, суд не дал оценки обстоятельствам оформления доверенности и сделки купли-продажи с учетом личности истца по делу. Ему 72 года, он не видит на оба глаза, нуждается в постороннем уходе219. В известном смысле характерно и следующее дело. Обратившись в суд, Ж. А., Ж. В. и Ж. Б. просили составленное в пользу Г. и удостоверенное 19 декабря 2005 г. главой администрации Тесовской волости Лужского райо​на Ленинградской области завещание признать недействительным в силу его ничтожности. Как было указано в завещании, оно было подписано рукоприкладчиком Ж. М. по причине травмы правой руки П., по ее личной просьбе.

Истцы утверждали, что по состоянию на указанный день завещатель каких-либо травм не имела, а поэтому при необходимости могла расписаться в завещании сама. Удовлетворяя иск, суд принял во внимание, что завещатель по 6 июня 2006 г. (день смерти) работала в ОАО «Норд» в должности продавца-кассира. На дату составления и удостоверения завещания (19 декабря 2005 г.) она была трудоспособна. Суд также учел, что в накладных от 18 декабря 2005 г., от 22 декабря 2005 г., от 23 декабря 2005 г. и от 24, 25 декабря 2005 г. имелись подписи П. как материально ответственного лица. Имеются они также в журнале кассира-операциониста ОАО «Норд» за 18, 22, 23 декабря 2005 г. В связи с этим суд пришел к обоснованному выводу том, что П. на 19 декабря 2005 г. не имела травмы руки, в связи с которой она собственноручно не могла бы подписать завещание. Доказательств, свидетельствующих о тяжелой болезни либо физических недостатках П., приходящихся на период подписания завещания, препятствую​щих завещателю собственноручно подписать завещание, не представлено. Напротив, добытыми по делу доказательствами подтверждено, что П. за медицинской помощью не обращалась, вела активный образ жизни, работала220. Любопытно и следующее дело. Х. и Т. А. обратились в суд с иском к П. и просили признать недействительным завещание Т., составленное на имя П., признать за истцами как за наследниками по закону второй очереди право собственности на квартиру. 8 декабря 2007 г. скончался их родной брат Т., после смерти которого осталось наследственное имущество в виде квартиры, и они являются единственными наследницами по закону. 30 октября 2007 г. Т. составил завещание на имя П., удостоверенное нотариусом А. и подписанное рукоприкладчиком С., в то время как каких-либо установленных законом оснований для подпи​сания завещания рукоприкладчиком не имелось. Повторно рассматривая дело после отмены решения в

кассационном порядке, Невский районный суд С.-Петербурга признал завещание недействительным. Одновременно за Т. А. и Х. признано право собственности каждой по 1/2 доли квартиры. Удовлетворяя требования истиц о признании завещания недействительным, суд полагал, что в нарушение требований ч. 3 ст. 1125 ГК РФ Т. лично не подписал завещание, при этом нотариусом не указаны требуемые законом причины, по которым завещатель был лишен возможности подпи​сать завещание. По мнению суда, указание в тексте завещания на его подписание рукоприкладчиком ввиду болезни завещателя и по его личной просьбе, по смыслу положений вышеуказанной нормы закона, не является достаточным основанием для подписания его рукоприкладчиком. При этом нотариусом не было указано, являлась ли болезнь настолько тяжелой, что лишила Т. возможности собственноручно подписать завещание. Отменяя данное решение, суд кассационной инстанции, в частности, указал следующее. В нарушение требований ч. 2 ст. 56, ч. 1 ст. 57 ГПК РФ суд первой инстанции не поставил на обсуждение сторон вопрос о необходимости допроса в качестве свидетелей рукоприкладчика С. и нотариуса А., удостоверившей оспариваемое завещание, для выяснения обстоятельств его составления и удостоверения. При новом рассмотрении дела судом не было предпринято надлежащих действий по установлению места жительства бывшего нотариуса А., не работавшей к этому моменту в указанной должности в связи с уходом на пенсию и, соответственно, к вызову данного свидетеля в судебное заседание для дачи показаний по обстоятельствам удостоверения и составления оспариваемого завещания. Также судом не был вызван в качестве свидетеля и рукоприкладчик С. Не было предпринято мер к выяснению его места жительства, если оно изменилось с момента составления завещания.

Таким образом, следует признать, что суд при вынесении обжалуемого решения не выполнил указаний вышестоящей инстанции, изложенных в определении суда от 3 ноября 2009 г. При этом следует признать, что выводы суда, вопреки положениям ст. 56, 67 ГПК РФ, относительно соответствия завещания требованиям закона и волеизъявлению завещателя сделаны без принятия необходимых мер для выяснения действительных обстоятельств составления завещания и, соответственно, прав и обязанностей сторон. При таких обстоятельствах вынесенное судом решение в полном объеме нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение. Суду первой инстанции было предложено учесть вышеизложенное, вынести на обсуждение участников процесса имеющие юридическое значение для разрешения дела обстоятельства и постановить соответствующее закону и материалам дела решение. Поскольку указания суда кассационной инстанции при новом рассмот​рении дела судом первой инстанции в полной мере выполнены не были, с правомерностью отмены постановленного решения нельзя не согласиться. В то же время думается, что высказанное в отмененном решении мнение суда о том, что указание в тексте завещания на его подписание рукоприкладчиком ввиду его (завещателя) болезни и по его личной просьбе, по смыслу положений закона, не является достаточным основанием для подписания его рукоприкладчиком «при том, что нотариусом не указано, являлась ли болезнь настолько тяжелой, что лишила Т. возможности собственноручно подписать завещание», является абсолютно правильным. И в определении суда кассационной инстанции данное соображение оспорено не было221. Интерес представляет и следующее дело. М. Ю. обратился в суд с иском к М. Я. о признании недействительным завещания, оставленного в пользу ответчика дядей истца. В обоснование заявленных требований М. Ю. указал, что завещание было удостоверено нотариусом г. Москвы Б. Л. Ввиду болезни завещателя

по его личной просьбе завещание подписано рукоприкладчиком. Отказывая в иске, суд, в частности, сослался на поступившее по почте сообщение нотариуса Б. Л. с приведением его содержания. Между тем данный документ поступил в суд после вынесения решения, что следует из штампа суда о дате его поступления. Иных сведений о времени получения документа до вынесения решения материалы дела не содержат. В протоколе судебного заседания исследование данного доказательства не отражено. Отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из того, что истец не доказал факта нарушения процедуры составления завещания. Вместе с тем в нарушение требований ст. 12 ГПК РФ суд не создал для этого условий и не дал возможности истцу доказать свои утверждения, поскольку отказал в допросе рукоприкладчика наследодателя. Вывод о невозможности допроса свидетеля либо отсутствии в этом необходимости судом надлежащим образом не мотивирован, достаточных мер к его вызову суд не предпринял. При таких обстоятельствах решение по делу нельзя признать законным и обоснованным, и судом кассационной инстанции оно было отменено222. Следует подчеркнуть, что в тех случаях, когда суд пытается выяснить реальное физическое состояние завещателя в момент подписания его рукоприкладчиком, порой удается установить, что завещатель мог сам подписать завещание и в подписании его рукоприкладчиком необходимости не имелось. Так, З. обратилась в суд к М. А. С., М. С. М., Г. с иском о признании завещания недействительным. Свои требования она мотивировала следующим. 8 июня 2009 г. умерла ее мать М. А. И. После смерти матери открылось наследство в виде двухкомнатной квартиры. Наследниками первой очереди являются она, ее сестра Г. и брат М. С. М. В октябре 2008 г. в квартиру матери вселился внук наследодательницы и сын истицы М. А. С. со своей сожительницей Ж. После смерти матери выяснилось, что в ноябре 2008 г. мать составила завещание, согласно которому указанная квартира была

завещана М. А. С., при этом завещание по неизвестной причине было подписано Ж. В судебном заседании истица З. пояснила, что ее мать могла сама расписываться, поскольку, находясь в больнице, уже после составления оспаривае​мого завещания, мать сама подписала выданную ею доверенность для получения пенсии. Мать не могла ходить, у нее было повышенное артериальное давление, но ее правая рука функционировала. Покойная самостоятельно ела, могла пользоваться столовыми приборами. Не признавая исковых требований, ответчик М. А. С. пояснил следующее. В квартиру бабушки он переехал жить в октябре или ноябре 2008 г. по ее просьбе, для ухода за ней, поскольку к этому времени бабушка уже не могла самостоятельно вставать. Вместе с ним жила его будущая жена Ж., брак с которой был заключен 28 ноября 2008 г. Для составления завещания он пригласил к бабушке нотариуса. Бабушка отдала ему все документы на квартиру и распорядилась, чтобы он составлял завещание на себя. Поскольку бабушка не могла ходить, он, Ж. и нотариус приехали в квартиру к бабушке. Ответчик посадил бабушку, нотариус с ней побеседовала. До этого в нотариальной конторе было составлено завещание. После беседы с нотариусом М. А. И. попробовала расписаться на черновике, у нее не получилось расшифровать подпись. Нотариус пояснила, что нужно третье лицо, не являющееся ее родственником. Бабушка согласилась, чтобы за нее расписалась Ж. Завещание было зачитано бабушке до его подписания. После этого они поехали обратно в нотариальную контору, и ему выдали один экземпляр завещания. Ответчик не помнит, чтобы при составлении завещания из нотариальной конторы приезжали к бабушке домой дважды. Третье лицо, нотариус В., суду пояснила, что в ноябре 2008 г. к ней обратился М. А. С. для удостоверения на дому завещания, поскольку его бабушка лежит в постели, не передвигается, но сознание у нее ясное. Также он сообщил, что завещатель не может сама подписать завещание. Выездов к завещателю было два. Первый раз выехала помощник нотариуса для выяснения всех

обстоятельств. Завещатель на черновике расписалась, но расшифровка подписи была неразборчивая. Помощник нотариуса взяла данные рукоприкладчика. Нотариус подготовила проект завещания, в котором указала рукоприкладчика, а вечером после окончания рабочего дня выехала на дом к завещателю. В квартире находились она, завещатель, М. А. С. и рукоприкладчик. Нотариус зачитала завещание и спросила завещателя, сможет ли она расписаться, на что та ответила, что сможет, как на черновике. Такая подпись, по мнению нотариуса, в завещании недопустима. Тогда бабушка указала на рукоприкладчика Ж. Оснований к тому, чтобы отказать Ж. быть рукоприкладчиком, не было. Нотариус разъяснила Ж. ее права, и та распи​салась в завещании. Потом поехали в нотариальную контору, где она поставила печать на завещании и рукоприкладчик расписалась в реестре. Судом иск был удовлетворен. Оставляя решение без изменения, кассационная инстанция, в частности, указала следующее. Материалами дела установлено, что 12 ноября 2008 г. нотариусом Биробиджанского городского нотариального округа В. было удостоверено завещание М. А. И., согласно которому она завещала М. А. С. принадлежавшую ей квартиру. Удовлетворяя исковые требования З., суд обоснованно признал указанное завещание ничтожной сделкой, поскольку при его составлении были существенно нарушены требования ГК РФ. Так, в суде первой инстанции свидетель М. М. О. (до заключения брака — Ж.) пояснила, что завещание оформлялось помощником нотариуса. Нотариус В. на дом к завещателю для удостоверения сделки не выезжала. Ответчик М. А. С. в суде первой инстанции пояснил, что для него нет разницы между нотариусом и помощником нотариуса, он не помнит, кто предложил бабушке расписаться. К бабушке из нотариальной конторы для составления завещания приходили только один раз. Вместе с тем из пояснений нотариуса В. следует, что на дом к

завещателю якобы выезжали дважды, сначала ее помощник, затем она сама лично с проектом завещания. Судом дана правильная оценка указанным пояснениям участников процесса, в результате чего суд пришел к обоснованному выводу о том, что нотариус В. на дом к завещателю М. А. И. не выезжала, лично не убедилась в отсутствии у завещателя возможности подписать завещание самостоятельно в силу физических недостатков или тяжелой болезни, с завещателем не беседовала. При нотариусе рукоприкладчик в завещании не расписывалась, поскольку все указанные действия были совершены помощником нотариуса. Суд правомерно не принял во внимание пояснений нотариуса В., поскольку то обстоятельство, что из нотариальной конторы для составления завещания к М. А. И. приезжали один раз, а не дважды, подтверждается также пояснениями ответчика. Данное обстоятельство было подтверждено и показаниями свидетеля М. С. А. — матери ответчика. При постановке решения суд пришел к правильному выводу о том, что, несмотря на наличие болезни, М. А. И. все же могла собственноручно подпи​сать завещание. Так, из объяснений сторон, а также показаний свидетелей М. М. О., М. С. А., З., Б. следует, что правая рука у завещателя функционировала, она могла ею брать предметы, держала столовые приборы, самостоятельно принимала пищу и расписывалась за получение пенсии. При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции кассационной инстанцией было признано законным и обоснованным223. В некоторых случаях суды пытаются установить действительное физическое состояние завещателя в момент подписания завещания и порой назначают с этой целью посмертную судебно-медицинскую экспертизу. Так, К. А. обратилась с иском к Х. о признании недействительным завещания от 23 июля 2007 г., составленного от

имени Ч. в интересах Х. В обоснование своих требований она ссылалась на то, что завещание было удостоверено с грубым нарушением закона, поскольку подписано рукоприкладчиком П. без просьбы об этом со стороны Ч. Решением Калининского районного суда Санкт-Петербурга в иске К. А. было отказано. Оставляя это решение без изменения, кассационная инстанция, в частности, указала следующее. Судом установлено, что доводы истицы, не присутствовавшей при подпи​сании оспариваемого ею завещания, основаны на предположениях, доказательств изложенных ею обстоятельств не представлено. Проведенная по ходатайству истца судебномедицинская экспертиза исследовала физическую возможность Ч. в момент совершения оспариваемого завещания расписаться. Комиссия экспертов категоричного заключения дать не смогла. С учетом имеющихся заболеваний и тяжести состояния наследодателя невозможность подписания им завещания не исключалась. Отклоняя исковые требования, суд сослался и на вступившее в законную силу решение суда по другому гражданскому делу, в котором было запи​сано, что «наследодатель Ч. не возражал против подписания завещания рукоприкладчиком П., сам подписать завещание не пытался». Суд также «учел, что в период с 27 июля 2007 г. по 15 августа 2007 г. Ч., при отсутствии действительного намерения завещать имущество Х., имел возможность через К. А. или иное лицо вызвать нотариуса на дом и отменить оспариваемое завещание, однако этого не сделал и даже не сообщил К. А. о наличии такого завещания». Решение суда было оставлено без изменения224. В то же время многие вышеприведенные доводы суда представляются довольно спорными. В соответствии с п. 3 ст. 1125 ГК РФ правовое значение по делу имело не поведение завещателя, который якобы не возражал против подписания завещания рукоприкладчиком, но наличие четко выраженного волеизъявления

завещателя, сформулированное в виде просьбы о подписании завещания рукоприкладчиком. Не убеждает и довод суда о возможности завещателя в течение 20 последних дней жизни «вызвать нотариуса на дом и отменить оспариваемое завещание». Как известно, у тяжелых онкологических больных, испытывающих сильные физические и нравственные страдания, воля, как правило, бывает ослабленной. Кроме того, как отмечается в специальных исследованиях, у онкологических больных нередко констатируются депрессивное, астеническое и депрессивно-параноидные состояния, сопровождающиеся психотическими расстройствами, лишающими их способности понимать значение своих действий и руководить ими225. Вывод очевиден. Существующий порядок совершения сделок гражданами, которые вследствие болезни не могут собственноручно подписать соответствующий документ, не содержит достаточных гарантий их достоверности. Российское законодательство, как и законодательство развитых европейских стран, нотариально удостоверенный документ считает неким привилегированным доказательством, исходит из презумпции его достоверности. А опровергнуть эту презумпцию достаточно сложно, а порой практически невозможно. Как было показано выше, суды нередко возлагают на наследников по закону обязанность доказывания неправомерности поведения нотариуса. Между тем наследодателя нет в живых, а допрошенные судом нотариус и рукоприкладчик (кстати говоря, далеко не всегда их удается реально заставить явиться в суд), как правило, в один голос утверждают, что завещатель не мог сам расписаться в завещании и просил это сделать рукоприкладчика. К сожалению, распространенной судебной ошибкой по делам данной категории является следующее. В ряде случаев суды неверно распределяют обязанности доказывания между сторонами, возлагая на истцов обязанность доказать, что завещатель не страдал тяжелым заболеванием, не просил, чтобы в завещании за него расписался рукоприкладчик и т. д. Между тем доказать данные обстоятельства истцу практически невозможно, особенно если при

подписании завещания, кроме нотариуса и рукоприкладчика, никто не присутствовал. И напротив, правильно поступают те суды, которые обязанность доказывания наличия у лица заболевания (вариант — тяжелого заболевания) возлагают на ответчика и участвующего на его стороне третьего лица — нотариуса. А сколько процентов, по вашим ощущениям, честных? Нет сомнения в том, что подавляющее число российских нотариусов являются честными и законопослушными. В то же время нельзя не учитывать, что современное нотариальное сообщество действует в условиях рынка. Нотариат работает в режиме самофинансирования и самостоятельной организации своей деятельности. А в такой ситуации нотариус не огражден от различного рода соблазнов. «Научите, как заработать побольше денег и как уйти от налогов!» — эти вопросы самые популярные в специализированной интернет-конференции для работников нотариата. В этом своем стремлении побольше заработать некоторые нотариусы порой идут, например, на следующее «невинное» нарушение. В один и тот же день и час в конторе в «четыре руки» работают сам нотариус и его помощник, наделенный правом исполнять обязанности нотариуса лишь в случае болезни, отпуска и отсутствия нотариуса по иным уважительным причинам. В других случаях нотариус работает в конторе, а и. о. нотариуса выезжает на дом по вызовам граждан для удостоверения завещаний и доверенностей. В результате все совершенные в соответствующий день нотариальные действия, по существу, являются нелегитимными. К сожалению, встречаются среди нотариусов и недобросовестные люди и откровенные мошенники. В российской криминальной хронике преступ​ления, совершенные нотариусами, не являются такой уж редкостью. Судебная практика показывает, что некоторые нотариусы грубейшим образом нарушают правила совершения нотариальных

действий. Как это ни печально, подобного рода случаи не являются уникальными. Так, в противоречии со ст. 62 Основ законодательства РФ о нотариате и п. 23 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ при оформлении наследственных дел нотариусом Щ., практиковавшим в Гаврилово-Посадском районе Ивановской области, заявления граждан о принятии наследства «были приняты» в виде подписанных заявителями пустых листов. В нарушение ст. 9 Основ законодательства о нотариате этим же нотариусом не были сформированы в наряды и не были подшиты доверенности за 2000 г., договоры отчуждения недвижимости за 1999–2001 гг., наследственные дела. Отсутствовали книги учета наследственных дел за два года и алфавитные книги учета наследственных дел. Документы, представленные гражданами в наследственные дела, хранились в посторонних нарядах. За одним номером числилось несколько разных наследственных дел. Решением суда нотариус был лишен лицензии на право нотариальной деятельности226. При удостоверении доверенности в порядке передоверия нотариусом Н., практиковавшим в г. Екатеринбурге, без согласия доверителя были расширены полномочия доверенного лица (п. 1 ст. 187 ГК РФ) и было нарушено требование о сроке действия доверенности, выданной в порядке передоверия (п. 4 ст. 187 ГК РФ). Тем самым удостоверенная нотариусом доверенность оказалась недействительной. Тем же нотариусом были допущены и другие грубейшие нарушения законодательства о нотариате. В частности, им был удостоверен договор купли-продажи недвижимого имущества по доверенности, не содержавшей соответствующих полномочий. Им же была удостоверена доверенность в порядке передоверия, при наличии в основной доверенности указания о том, что полномочия по ней не могут быть переданы другим лицам. Еще одна доверенность, удостоверенная нотариусом Н., носила характер притворной сделки, поскольку одновременно с ней была

удостоверена подлинность подпи​си собственника автомобиля на расписке о получении денег за указанный автомобиль. Тот же нотариус удостоверил договор купли-продажи квартиры, приобретенной по жилищному сертификату на имя только владельца сертификата, хотя сертификат выдан на семью из четырех человек. Сделка являлась частично ничтожной, поскольку жилое помещение в подобных ситуациях оформляется в собственность всех членов семьи владельца сертификата. В феврале 2004 г. нотариусом Н. были грубейшим образом нарушены требования ст. 13 Основ, законодательства о нотариате, согласно которой нотариальный округ (территория деятельности нотариуса) устанавливается в соответствии с административнотерриториальным делением РФ. Нотариусу Н. был установлен в качестве нотариального округа г. Екатеринбург. Согласно ч. 6 ст. 13 Основ нотариус вправе выехать в другой нотариальный округ только для удостоверения завещания в случае тяжелой болезни завещателя при отсутствии в нотариальном округе в это время нотариуса. В нарушение нормы, установленной ст. 13 Основ, нотариус Н. выехал в г. Волгоград и 24 февраля 2004 г. удостоверил договор залога недвижимости, расположенной на территории г. Волгограда. В тексте договора нотариус Н. допустил подлог, указав в качестве места совершения нотариального действия г. Екатеринбург, в то время как в данный период он находился в г. Волгограде, где и совершил нотариальное действие. Порой нотариусы оказываются втянутыми в различного рода криминальные истории, а то и сами совершают преступления. Как следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении нотариуса Е., он в отсутствие физического лица Ш. удостоверил восемь договоров дарения акций. Причем записи об удостоверении договоров были сделаны в реестре нотариальных действий в оставленных заранее свободных номерах. После этого нотариус передал реестр лицам, незаконно лишившим Ш. свободы. После того как Ш. расписалась в указанном реестре, он был возвращен нотариусу Е. Вступившими в законную силу судебными решениями Н. и Е. были лишены лицензий на право занятия

нотариальной деятельностью227. Сотни тысяч россиян, став бомжами, на своей шкуре убедились в «ценности» удостоверительной надписи нотариуса. Причем в силу сложившейся в определенный период в стране криминогенной обстановки нотариусы порой были вынуждены идти на нарушение закона. Так, нотариус из Санкт-Петербурга утверждает: «В разгар бандитизма особенно выбирать не приходилось: или оформляешь сомнительную сделку и понимаешь, что тем самым пополняешь армию бомжей, а может, и покойников. Или попрощайся с работой... У нас в то время многие нанимали охрану и все равно дрожали от страха»228. Нотариус г. Москвы Е. Костикова систематически подделывала завещания состоятельных граждан. С помощью собственноручно состряпанных фальшивок и действуя через близких ей людей, она пыталась увести у наследников по закону и государства семь квартир и огромное нежилое помещение. Прокуратура Москвы выявила около 30 эпизодов удостоверения нотариусом Костиковой фиктивных завещаний. Этот же нотариус выдавала дубликаты завещаний при отсутствии оригиналов. После предъявления обвинения в мошенничестве нотариус ударилась в бега и была объявлена в федеральный розыск229. По утверждению газеты «МК», нотариус Елена Иванова, позднее лишенная своего статуса по решению суда, выдала 80 дубликатов завещаний при отсутствии их оригиналов. Нотариус Марина Котова удостоверяла доверенности в отсутствие доверителей. Нотариус Юрий Катин удостоверил, что гр-н Рядков лично расписался на банковской карточке. На самом деле инвалид I группы Анатолий Рядков не в состоянии был даже разговаривать, не то что писать230. Нотариус И. Г. Собин из подмосковного Домодедово по просьбе заинтересованных лиц прибыл домой к беспомощному инвалиду с детства I группы Е. Верещагину, привез с собой незнакомого инвалиду рукоприкладчика и убедил его в необходимости

подписания доверенности на распоряжение имуществом231. За подделку завещаний к уголовной ответственности привлекается помощник нотариуса из г. Королева Московской области Ж. Журавлев232. Необходимо сказать, что операции с недвижимостью и с другим ценным имуществом являются благодатной почвой для самых разных криминальных историй, и, как это ни печально, порой в них оказываются замешанными и нотариусы. Например, на счету риелторской фирмы «Уют» из Кемерово было по меньшей мере 12 смертей. Она предпочитала «работать» с одинокими, опустившимися и сильно пьющими людьми, не имеющими родственников, но имеющими квартиру. Сотрудники фирмы привозили своих клиентов, находившихся в состоянии алкогольного опьянения, к знакомому нотариусу, который оформлял доверенность, позволявшую совершать любые сделки от имени продавца. Через некоторое время собственников жилья «угощали» метиловым спиртом, и выпивохи отправлялись в лучший из миров. Уголовные дела милицией не возбуждались, и экспертиза для установления причины смерти очередного скончавшегося алкоголика не проводилась. Что же касается нотариуса, то впоследствии он, разумеется, утверждал, что собственники жилья в момент подписания документов были абсолютно трезвыми, а он действовал исключительно в рамках закона. Поскольку соучастники его не выдали, то нотариус оказался лишь свидетелем по уголовному делу. Правда, в Нотариальную палату Кемеровской области ушло представление Управления Министерства юстиции о лишении его статуса нотариуса233. Нотариус Садретдинов выдавал гражданам дубликаты документов, удостоверенных покойным нотариусом Чекуновой, архив которой после ее смерти хранился у нотариуса Садретдинова. По утверждению «Российской газеты», тысячи ворованых автомашин были сняты и перепроданы по фальшивым

доверенностям «нотариусами с того света»234. Современные нотариусы соблюдением ряда правил совершения нотариаль​ных действий себя утруждают не всегда. Вся необходимая для подписания документация готовится техническими работниками. Перед высокой же особой нотариуса посетителю конторы удается предстать буквально на несколько десятков секунд. Не оглашая документа, нотариус спрашивает, все ли в нем записано правильно, и в случае утвердительного ответа просит подписать документ и удостоверяет его. Думается, что в такого рода ситуации цена удостоверительной надписи нотариуса не слишком велика. Вот как выглядел, например, один из современных преступных вариантов лишения жилья, а порой и самой жизни, одиноких стариков: «Схема преступлений... была цинична и проста... в банду входило... несколько участковых. Они вычисляли на своих участках одиноких стариков или любящих выпить людей и собирали информацию. Когда оказывалось, что у потенциальной жертвы нет близких и, скорее всего, никто не будет выяснять судьбу и бороться за наследство, “оборотни” являлись домой и начинали с помощью спиртных напитков уговаривать старика обменять квартиру на меньшую вдалеке от столицы или вообще съехать за вознаграждение. Если пенсионер проявлял упорство, его увозили за город и убивали. Та же судьба ждала и пьяниц, согласившихся подшофе подписать пустые листы, на которых потом составляли заявления об отказе от имущества. После обвиняемые находили человека с похожей на бывшего владельца недвижимости внешностью и с поддельными документами оформляли приватизацию. Потом квартира несколько раз фиктивно меняла собственников, а когда преступники получали на руки чистые бумаги, жилье продавали уже по рыночной стоимости. Оформление подобных криминальных сделок сложно себе представить без участия сотрудников домоуправлений, паспортистов, нотариусов и других чиновников»235. Заметим, кстати, что попытки заинтересованных лиц привлечь недобросовестных нотариусов к уголовной или хотя бы

гражданской ответственности в силу сложного комплекса причин чаще всего заканчиваются ничем236. В виде исключения, пожалуй, можно привести единственный случай из судебной практики. Калининградский нотариус Е. Шихова не установила личность продавца и принадлежность ему продаваемой квартиры и удостоверила сделку, по которой в 1998 г. однокомнатная квартира была продана за символическую сумму 100 000 руб. Причем, как выяснилось впоследствии, квартира была одновременно продана трем лицам. Суд первой инстанции признал сделку недействительной, однако от материальной ответственности нотариуса освободил, поскольку нотариус «выполнила все требования, установленные законодательством, и не совершила противоправных действий». Изменяя это решение, судебная коллегия по гражданским делам Калининградского областного суда взыскала с нотариуса 142,5 тыс. руб. И здесь нотариус отделался легким испугом237. За прошедшие годы обстановка в стране несколько изменилась, а «особая юридическая сила» удостоверительной надписи нотариусов, кажется, остается неизменной. Вот характерный пример. Арбитражные суды г. Москвы и Мос​ковской области некоторое время назад рассмотрели несколько дел по искам некоего гражданина, который в судебных документах именовался «Участником ООО “Берлион” Б. В. Назаровским». Судя по бумагам, это был экономически независимый и активный гражданин. Б. В. Назаровский учредил упомянутое ООО, назначил себя его генеральным директором, в качестве физического лица выступил поручителем по договору займа, заключенному между ООО «Берлион» и ООО «Талдомкожа» на сумму свыше 10 млн руб., засыпал арбитражные суды собственноручно подписанными процессуальными документами, подписывал другие важные документы и совершал иные юридически значимые действия238. А вот что он написал в объяснениях на имя участкового инспектора милиции, которое было приобщено к материалам одного из арбитражных дел: «С 19 сентября 2002 г. я не работаю...

После увольнения... я зарабатывал на жизнь случайными заработками... Примерно полтора года назад я находился в пивной, расположенной по ул. Н. Черемушкинская, д. 10, и познакомился там с гр. Д. ...Во время знакомства Д. предложил мне дать ему паспорт для снятия ксерокопии, а взамен он мне дал 100 рублей... Через неделю... мы поехали к нотариусу по адресу... где в присутствии нотариуса я подписал устав какой-то фирмы, а также... учетно-банковскую карточку, приказ № 1 о назначении меня генеральным директором фирмы, но как она называется, я не помню и не знал, и мне это не надо было знать. В данном случае Д. прос​то использовал мой паспорт для оформления какой-то фирмы, но какой, я не смотрел, не читая, так как доверял нотариусу. После чего получил 300 рублей. После этого я никаких документов не подписывал... Что касается фирмы ООО “Берлион”, то я о такой фирме ничего не слышал. В Талдоме я никогда не был. О том, что существует “Талдомкожа”, мне ничего не известно... Я никогда не подписывал договор займа на 10 390 800 рублей за ООО “Берлион”. Исков в Арбитражный суд Московской области и Московский городской арбитражный суд я не подавал. С кассационной жалобой в Федеральный арбитражный суд Московского округа не обращался и кассационную жалобу не отзывал. О том, что от моего имени совершаются какие-то действия в арбитражных судах, мне ничего не известно, и я не имею к этому никакого отношения. Если такие действия от моего имени проводятся, то это потому, что я за 300 рублей Д. дал свой паспорт и подписал учредительные документы, но какие, я не знаю, так как подписывал, ничего не читая. Меня интересовали 300 рублей и больше ничего». Вряд ли приведенный документ нуждается в особых комментариях. Впрочем, заметим следующее. Б. В. Назаровский самолично посетил нотариуса и в удостоверение своей личности предъявил ему свой подлинный паспорт, что позволило нотариусу в соответствии с принятой в нотариальной практике формулировкой «проверить дееспособность» гражданина. Удостоверенные нотариусом подписи под учредительными документами ООО

«Берлион» были выполнены лично Назаровским. Формальноюридически нотариус действовал в рамках закона, поскольку в соответствии со ст. 80 Основ законодательства о нотариате нотариус свидетельствует подлинность подписи на документе, содержание которого не противоречит законодательным актам РФ. Нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет фактов, изложенных в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом. Однако возникает другой вопрос. Можно ли поверить тому, что опытный нотариус не смог понять, что представший перед ним «респектабельный господин» не слишком похож на учредителя и генерального директора юридического лица. Однако здесь уже в действие должны были вступить этические соображения, сформулированные в Профессиональном кодексе нотариусов Российской Федерации. Впрочем, мы готовы допустить, что в поставленной на поток «машине» совершения нотариальных действий нотариус на самом деле не смог понять, что перед ним находится явно подставное лицо. Ведь за год многие московские нотариусы совершают по 13– 15 тыс. нотариальных действий. Отдельные же из них, по их же собственным словам, умудряются совершить до 60 тыс. нотариальных действий!239 При такой «потогонной системе» за

считанные секунды нотариус должен выслушать обратившихся к нему граждан, установить их личность, проверить дееспособность, зачитать вслух документ, в котором сформулирована сделка, разъяснить сторонам ее смысл и значение и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона, разъяснить им права и обязанности, проставить удостоверяющие штампы и надписи и т. п. В свою очередь, граждане в весьма бодром темпе должны успеть прочитать или прослушать содержание документа, ответить на вопросы нотариуса, а при необходимости задать ему свои вопросы, полностью обозначить свои фамилию, имя и отчество и расписаться в тексте документа, расписаться в реестре и т. д. и т. п. Не превращается ли многое из перечисленного в простую формальность, соблюдение которой не нужно, а порой и невозможно? Какова же в такой ситуации цена удостоверительной

надписи нотариуса? Кстати говоря, в отдельных случаях вопрос о цене удостоверительной надписи нотариуса, судя по всему, может носить отнюдь не риторический характер. Весьма поучительную историю автор этих строк некоторое время назад наблюдал в заседании судебной коллегии по гражданским делам Мос​ковского городского суда. В кассационном порядке рассматривалось дело по жалобе на решение одного из московских районных судов, отказавшего в иске о признании договора купли-продажи квартиры недействительным. Обстоятельства дела следующие. Собственником квартиры в доме ЖСК являлся гражданин в возрасте 93 лет. В последние несколько месяцев его жизни в квартире вместе с ним проживала некая расторопная дама, которую поселили родственники старца, дабы она за ним ухаживала. Когда гражданин скончался, родственники возымели желание принять открывшееся наследство, но не тут-то было. Выяснилось, что квартира продана, а покупательницей является та самая расторопная дама. Обратившиеся в суд наследники по закону поставили вопрос о том, что продавец не понимал значения своих действий и не мог руководить ими, в связи с чем судом была назначена посмертная судебно-психиатрическая экспертиза. Однако ответов на поставленные судом вопросы эксперты дать не смогли, поскольку в их распоряжение не было предоставлено соответствующей медицинской документации (ее просто-напросто не существовало). В кассационной жалобе истцов, в частности, ставился вопрос о том, что суд без достаточных оснований отказал в назначении почерковедческой экспертизы. Возражая против жалобы, представитель ответчицы предъявил суду «козырную карту». «Уважаемый суд, — сказал он, — в проведении почерковедческой экспертизы какой-либо необходимости не было. Продавец получил деньги в присутствии нотариуса, и вот его расписка в получении денег, в которой подпись продавца удостоверена нотариусом!» Обозревая документ, суд обратил внимание на то, что квартира была продана согласно

оценке БТИ. На вопрос суда, почему квартира была продана по столь низкой цене, представитель ответчицы ответил: «Так пожелал продавец!» На следующий вопрос, куда делись полученные за квартиру деньги, он ответить просто не смог. А когда слово было предоставлено председателю ЖСК (кооператив учас​твовал в деле в качестве третьего лица и также подал на решение кассационную жалобу), то началось самое интересное. Председатель ЖСК пояснил, что он проживает в том же подъезде дома, в котором жил наследодатель. Время от времени родственники на коляске вывозили старца подышать свежим воздухом. Несколько раз председателю ЖСК приходилось помогать вносить коляску в лифт и выносить ее из лифта. Наследодатель не здоровался, не разговаривал, не благодарил за оказанную услугу. В течение ряда лет он ничего не видел и не слышал, «был как растение». Решение суда было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение. К сожалению, ситуации криминального или полукриминального свойства в деятельности современных российских нотариусов не являются такой уж редкостью. Некоторое время назад руководство Нотариальной палаты С.-Петербурга обратилось в суд с заявлением о лишении лицензии нотариуса Владимира Малярчука. Это объяснялось появлением большого количества поддельных завещаний, скрепленных его подписью и печатью. В конце концов, нотариус был привлечен к уголовной ответственности. Господина Малярчука подвела его же ошибка: на одном из фальшивых завещаний был проставлен номер, под которым ранее уже было зарегистрировано другое завещание. Поэтому при проверке обман раскрылся. По мнению следователя, расследовавшего данное преступление, махинации с недвижимостью не обходятся без участия нотариусов, но доказать их преступные деяния крайне сложно. В конкретном же случае Владимир Малярчук признал себя виновным в инкриминируемом ему деянии и раскрыл подробности квартирной аферы240.

Некоторое время назад Главное следственное управление СК РФ по Мос​кве закончило дело по обвинению бывшего нотариуса Игоря Когатько. Как считает следствие, нотариус был членом преступной группы, в которую входили другие столичные нотариусы, адвокаты, а также сотрудник МУРа. Члены группы подделали большое количество завещаний, договоров ренты и купли-продажи. В результате сто московских объектов недвижимости поменяли хозяев. В частности, с 2007 по 2010 г. по поддельным документам, удостоверенным нотариусом И. Г. Когатько, члены преступной группы завладели девятью квартирами общей стоимостью свыше 85 млн руб. Расследование уголовного дела было затруднено в связи с тем, что в 2009 г. Когатько инсценировал ограбление своей нотариальной конторы, в результате которого исчезли реестры и другие важные для следствия документы. Уголовное дело против И. Г. Когатько было выделено в отдельное производство, поскольку нотариус признал свою вину и заключил соглашение со следствием. На его имущество был наложен арест. Фигурантами дела являлись свыше десятка юристов, нотариусов, риелторов, сотрудников правоохранительных органов и центров социального обслуживания Москвы241. В ряде случаев от нотариусов обеих столиц порой не отстают и их коллеги из регионов. Отдельные из нечестных нотариусов нередко действуют в «связке» с сотрудниками правоохранительных и жилищных органов, а также с риелторами. Так, некоторое время назад в Москве были задержаны высокопоставленные сотрудники сразу нескольких столичных риелторских контор. Они подозревались в систематических хищениях бюджетных средств, выделяемых пострадавшим от стихийных бедствий в Республике Ингушетия. Всем таким бедолагам, оставшимся без жилья, в период с 2006 по 2009 г. выдавались жилищные сертификаты, на которые они могли приобрести квартиры. Риелторы уговаривали таких граждан продать сертификаты по смешной цене — 100 тыс. руб.

Причем зачастую они убеждали юридически неграмотных граждан, что документы недействительны и получить по ним квартиры в столице невозможно. Часть документов мошенники подделывали сами, используя фальшивые паспорта жителей Ингушетии. Затем преступники оформляли сделки купли-продажи квартир в Москве. Перечисленные на это бюджетные деньги подозреваемые обналичивали через посредников и присваивали. В общей сложности аферисты реализовали в Москве более 100 жилищных сертификатов на общую сумму свыше 1 млрд руб. Организатор криминальной схемы, 30-летний житель республики, и его подельники задержаны. В причастности к махинации подозревают и нотариусов Назрани — в пяти нотариальных конторах города были проведены обыски242. В интервью члена президиума Ассоциации юристов России М. Ю. Барщевского с президентом Федеральной нотариальной палаты М.И. Сазоновой совершенно верно был поставлен вопрос о том, что в системе нотариата, как, впрочем, и в других правоохранительных органах, должны работать лишь добросовестные и честные люди. Статистика же такова. Ежегодно за совершение порочащих проступков лишается полномочий порядка ста нотариусов, или приблизительно 1,25% от их общего числа (7860 человек). В конце интервью президенту Федеральной нотариальной палаты был задан, быть может, не вполне корректный вопрос, на который был получен весьма любопытный ответ. Барщевский: А сколько процентов (нотариусов. — А. Б.), по вашим ощущениям, честных? Сазонова: Основной контингент нотариата — более 90 процентов — составляют порядочные, высокопрофессиональные сотрудники, потому что огромное количество из них пришло еще из старой советской системы. Многие негативные явления связаны с приходом как раз тех юристов, о которых мы говорили, — профессионально и этически не отвечающих требованиям

профессии... Как правило, из этой категории мы лишаем права на ведение деятельности243. Таким образом, по компетентной оценке президента Федеральной нотариальной палаты М. И. Сазоновой, около 10% представителей российского нотариального корпуса признать порядочными и высокопрофессиональными нельзя. По-видимому, с этой оценкой следует согласиться. Одновременно возникает вопрос, что будет с российским нотариальным корпусом, когда на самом деле порядочные и высокопрофессиональные нотариусы, работавшие еще во времена СССР, уйдут по причинам естественного порядка? По-видимому, на этот риторический вопрос ответа нет. Предложения, направленные на придание нотариальным актам большей доказательственной силы, представляются сомнительными В связи с обсуждаемой проблемой достаточно сомнительными представляются высказываемые в последнее время в литературе предложения, направленные на придание отечественным нотариальным актам большей, по сравнению с действующим законодательством, доказательственной силы. Часть такого рода предложений основывается на сравнительно-правовом исследовании законодательства России и Франции и исходит из точки зрения «гарантий юридической безопасности и устойчивости гражданского оборота»244. Так, в соответствии с французским законодательством и французской правовой доктриной нотариусы в этой стране являются привилегированными свидетелями, сообщения которых в глазах законодателя имеют исключительную ценность. Аутентичный нотариальный акт полностью доказывает свое происхождение и презюмируется исходящим от лиц, его подписавших. Он также полностью доказывает соглашение, которое в себе заключает как по отношению к сторонам, их наследникам и правопреемникам (ст. 1319 ГК РФ Франции), так и по отношению к

третьим лицам, и может быть оспорен только в рамках чрезвычайно сложной судебной процедуры «заявления о подлоге»245. Автор этих строк надеется, что ему не придется убеждать отечественного читателя, что Россия не Франция. Впрочем, нельзя не согласиться, что действующее российское законодательство в определенных ситуациях также отдает пальму первенства нотариальным актам перед простыми письменными доказательствами, а тем более перед показаниями свидетелей. Однако есть основания полагать, что эта тенденция отражает, увы, ушедшие в далекое прошлое реалии дореволюционного и отчасти советского периода развития нашего государства. Причем если в дореволюционный период соображения об особой доказательственной силе нотариальных актов основывались на безусловном авторитете и уважении, которые окружали профессию и личность дореволюционного российского нотариуса, то в современной юридической литературе эти соображения, к сожалению, порой воспроизводятся без достаточных оснований. Нет сомнения, что высказываемые порой в юридической литературе соображения относительно «независимого и беспристрастного советника сторон», обеспечивающего правовую защиту246, можно было бы отнести к советским нотариусам,

являвшимся государственными служащими. Получая мизерную зарплату, они в своем подавляющем большинстве отличались безусловной честностью и скрупулезным соблюдением действующего законодательства. Однако несколько позднее рыночные отношения постепенно стали распространяться и в их среде. Например, в одной из центральных газет в свое время была опубликована следующая информация. Государственный нотариус Армавирской государственной нотариальной конторы Краснодарского края систематически подделывала завещания граждан, за что в конце концов и попала на скамью подсудимых247. Что же касается современного российского нотариата, то, как это было показано выше, к величайшему сожалению, ему не может быть дана характеристика исключительно комплиментарного

свойства. Впрочем, нынешние российские нотариусы ничуть не лучше и не хуже иных должностных и недолжностных лиц, имеющих отношение к применению законодательства. Чрезмерно жестко сформулированное правило об обязательности соблюдения нотариальной формы завещания или иной сделки в ряде случаев не способствует, а препятствует установлению истины по делу, делает невозможным реальную защиту прав и интересов граждан и юридических лиц, а порой существенным образом сказывается и на интересах общества. В частности, жизнь требует признать, что юридическое значение имеет не только нотариально удостоверенное, но и собственноручно написанное и подписанное завещателем домашнее завещание. К сожалению, современная российская действительность во многих случаях не позволяет относить нотариально удостоверенный документ к какому-то привилегированному, а тем более не подлежащему оспариванию средству доказывания. Нотариусу нужно доверять, но в необходимых случаях иметь реальную возможность проверять соответствие действительности удостоверенных им документов. Удостоверение соответствующих сделок нотариусом в присутствии свидетелей такого рода возможности расширяет. По действующему же российскому законодательству, присутствие свидетеля или свидетелей не требуется даже в тех случаях, когда завещание или другая сделка подписывается рукоприкладчиком. О негативных последствиях данного правила уже шла речь выше. Думается, что правила, сформулированные в п. 3 ст. 160 и п. 3 ст. 1125 ГК РФ, должны быть усовершенствованы. Наличие у гражданина болезни, препятствующей ему подписать сделку, должно быть удостоверено документом, выданным участковым врачом местной поликлиники, а при отсутствии такового — иным врачом. В документе должно быть относительно подробно описано состояние гражданина, уполномочившего рукоприкладчика на подпи​сание сделки, а также зафиксировано высказанное им врачу желание, чтобы сделка за него была подписана другим лицом.

Кроме того, рукоприкладчик должен расписываться за завещателя или доверителя в присутствии двух свидетелей, а в соответствующих случаях и врача. Нельзя не согласиться с главным редактором журнала «Наследственное право», кандидатом юридических наук, доцентом О. Е. Блинковым в том отношении, что нормы института свидетелей в российском наследственном правопорядке далеки от совершенства. С точки зрения специалиста в области наследственного права, замечания вызывают как основания для участия свидетелей, так и критерии, которым они должны соответствовать. Во многих странах бывшего СССР нормы об участии свидетелей носят более прогрессивный характер, направленный в первую очередь на защиту интересов наследодателя и наследников248. Например, на основании п. 3 ст. 1205 ГК РФ Армении если завещатель в силу физических недостатков, болезни или неграмотности не в состоянии лично прочитать завещание, его текст оглашается для него нотариусом в присутствии свидетеля, о чем в завещании делается соответствующая запись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание249. В соответствии с действующим ныне в Латвии Гражданским законом 1937 г. (далее — ГЗЛ) завещания по своей форме могут быть публичными или домашними (ст. 432 ГЗЛ). Публичные завещания составляются у нотариуса, в волостном суде или у консула Латвии за границей в личном присутствии завещателя при участии двух свидетелей (ст. 433, 434 ГЗЛ). Завещатель обязан подписать завещание в присутствии свидетелей или объявить им о том, что он подписал его собственноручно. В случае если завещатель не в состоянии писать, вместо него может поставить свою подпись какое-либо третье лицо, кроме двух свидетелей. Об этом должно быть упомянуто в самом завещании, и это должно быть удостоверено свидетелями. Тот, кто по просьбе завещателя составил или переписал завещание, может подписаться под ним как

свидетель. Свидетели обязаны поставить свои подписи под завещанием. Если же завещатель собственноручно написал все завещание и подписал его, то оно имеет силу и без свидетелей. Домашнее завещание составляется непосредственно самим завещателем без участия нотариуса или иных должностных лиц, но правила о свидетелях тождественны правилам о публичном завещании. Подлинность письменного домашнего завещания считается доказанной, если еще находящиеся в живых свидетели признают свои подписи в нем, а в случае отсутствия свидетелей подлинность может быть доказана иными средствами доказывания (ст. 614 ГЗЛ). В случае отсутствия у наследодателя вследствие чрезвычайных обстоятельств возможности составить письменное домашнее или публичное завещание он вправе изъявить свою последнюю волю словесно (привилегированное завещание). Такое словесное (устное) завещание завещатель должен произнести в присутствии двух приглашенных для этой цели свидетелей (ст. 460 ГЗЛ). Составление и содержание такого завещания должно быть удостоверено этими свидетелями под присягой (ст. 614 ГЗЛ)250. С точки зрения О. Е. Блинкова, более совершенны правила об основаниях привлечения свидетелей, установленные в грузинском наследственном законодательстве. ГК Грузии существенно расширяет и детализирует количественное участие свидетелей в совершении завещания. В частности, присутствие двух свидетелей обязательно, если завещание записывает нотариус со слов завещателя (п. 1 ст. 1358). Это же правило применяется в тех случаях, когда завещатель по какой-либо причине сам не может подписать завещание. В такой ситуации завещание по просьбе завещателя может подписать другой гражданин. А наличие обстоятельств, препятствующих завещателю подписать документ лично, удостоверяется двумя присутствующими при этом свидетелями (п. 1 ст. 1360). Если завещатель слеп или неграмотен, он должен сделать

завещательное распоряжение у нотариуса в присутствии трех свидетелей, о чем должна быть сделана и прочитана ему соответствующая запись, причем записывающими и прочитывающими могут быть свидетели, но записывающий не должен быть прочитывающим (п. 2, 3 ст. 1361). Если текст завещания изложен при помощи общепринятого технического средства, завещание должно быть подписано завещателем в присутствии двух свидетелей, которые подтвердят, что завещание было составлено в их присутствии с использованием технического средства (ст. 1366). По желанию завещателя свидетели должны удостоверить и подписание им закрытого завещания, причем свидетели должны присутствовать при составлении завещания (п. 1 ст. 1367). В ГК Грузии, как и в наследственном законодательстве Латвии, восстановлен существовавший в дореволюционной России институт домашнего завещания, собственноручно написанного и подписанного завещателем (ст. 1364 ГК Грузии). Завещатель может оставить домашнее завещание у себя либо в запечатанном конверте передать его нотариусу (или другому соответствующему должностному лицу) в присутствии трех свидетелей, что удостоверяется их подписями на конверте. Хранение такого вида завещания должно быть обеспечено его официальным депонированием у нотариуса или другого соответствующего должностного лица (ст. 1365 ГК Грузии)251. Думается, что нормы о домашнем завещании и относительно широком участии свидетелей при удостоверении завещаний и иных сделок, совершае​мых лицами с физическими недостатками либо не могущими прочитать и (или) подписать распорядительный документ в связи с болезнью (тяжелой болезнью), должны быть восприняты и российским законодательством. Подобная ситуация, вне всякого сомнения, требует усиления гарантий прав как наследодателей, так и наследников. За основу

регламента здесь можно было бы взять положения уже упоминавшегося Гражданского кодекса Франции. В соответствии со ст. 971 указанного Кодекса завещанием, совершенным путем публичного акта, является завещание, которое принято двумя нотариусами или одним нотариусом в присутствии двух свидетелей. Присутствие двух свидетелей существенно затруднило бы фальсификацию завещаний недобросовестными нотариусами, а может быть, постепенно и вовсе свело на нет такого рода действия. Сомнения вызывает и императивный характер некоторых норм, закрепляю​щих непременно нотариальную форму сделки или соглашения супругов, имеющихся в СК РФ. В частности, не совсем понятно, для чего соглашение об уплате алиментов (п. 1 ст. 100 СК РФ) непременно нужно облекать в нотариальную форму. Если в обоснование целесообразности существования императивной нормы о форме завещания можно привести какие-то теоретические соображения, то в данном случае найти их вряд ли возможно. Это тем более будет понятным, если обратиться к практике нотариата, где возможны не только различного рода злоупотребления, о которых шла речь выше, но и просто грубые ошибки. А такие ошибки исправить, к сожалению, удается не всегда даже путем обращения в суд. Думается, что соглашение об уплате алиментов вполне можно было бы заключать в простой письменной формой. Однако при желании стороны соглашения могли бы обратиться и к нотариусу. Существующее же ныне положение ничего гарантировать не может, да к тому же порой на практике приводит к ошибкам. Так, 5 ноября 2003 г. суп​руги С. В. и Н. В. Труфановы252 подписали Соглашение об уплате алиментов на содержание супруга.

В соответствии с Соглашением С. В. Труфанов принял на себя обязательство содержать жену Труфанову Н. В., трудоспособную по возрасту (35 лет) и состоянию здоровья. Соглашением предусматривалась выплата Труфановой Н. В.

алиментов в размере 1200 долларов США в месяц, оплата медицинского обслуживания, содержание автомобиля и оплата ее ежегодного отпуска из расчета 1500 долларов США. В случае же вступления Труфановой Н. В. в брак с другим лицом Труфанов С. В. должен был выплачивать ей алименты в размере 600 долларов США в месяц. В соответствии с п. 2.8 Соглашения, если Труфанов С. В. не выплачивает Труфановой Н. В. алименты своевременно, она вправе обратиться за исполнением названного Соглашения в суд, причем, как записано в Соглашении, оно имеет силу исполнительного листа. Соглашение было удостоверено нотариусом г. Москвы О. П. З. В 2004 г. брак между сторонами был расторгнут. Между тем, обратившись к семейному законодательству, нетрудно понять, что удостоверившая документ нотариус г. Москвы О. П. З. действовала в грубом противоречии с законом. Супруги Труфановы такое Соглашение в принципе заключить не могли, а нотариус не имел права его удостоверять в силу следующего: 1. В соответствии со ст. 99 СК РФ соглашение об уплате алиментов (размере, условиях и порядке выплаты алиментов) заключается между лицом, обязанным уплачивать алименты, и их получателем. Соответственно, субъектами такого соглашения могут быть исключительно члены семьи, между которыми алиментное обязательство возникает в силу закона. На основании гл. 14 СК РФ, озаглавленной «Алиментные обязательства супругов и бывших супругов», обязанности по уплате алиментов возникают у названных лиц лишь при наличии определенных юридических фактов. В соответствии со ст. 89 СК РФ право требовать предоставления алиментов в судебном порядке от другого супруга, обладающего необходимыми для этого средствами, имеют:

— нетрудоспособный нуждающийся супруг; — жена в течение беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка; — нуждающийся супруг, осуществляющий уход за общим ребенком-инвалидом до достижения ребенком возраста 18 лет или за общим ребенком-инвалидом с детства I группы. Правом требовать выплаты алиментов после развода в соответствии с п. 1 ст. 90 СК РФ обладают: — бывшая жена в период беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка; — нуждающийся бывший супруг, осуществляющий уход за общим ребенком-инвалидом до достижения ребенком возраста 18 лет или за общим ребенком-инвалидом с детства I группы; — нетрудоспособный нуждающийся супруг, ставший нетрудоспособным до расторжения брака или в течение одного года с момента расторжения брака; — нуждающийся супруг, достигший пенсионного возраста не позднее чем через пять лет с момента расторжения брака, если супруги состояли в браке длительное время. Таким образом, супруги или бывшие супруги, не указанные в приведенных выше ст. 89 и 90 СК РФ, не являются по закону алиментнообязанными лицами. Это также означает, что такие супруги или бывшие супруги не могут являться субъектами алиментных соглашений. Удостоверенное нотариусом Соглашение порочно и по другим причинам. Статья 5 Основ законодательств о нотариате предписывает нотариусу в своей деятельности руководствоваться Конституцией РФ, указанными Основами, иными нормативными правовыми

актами РФ и субъектов РФ, принятыми в пределах их компетенции, а также международными договорами. В соответствии с ч. 1 ст. 16 Основ нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред. В данном же случае, как со всей очевидностью следует из удостоверенного нотариусом Соглашения, нотариус действовал с точностью до наоборот. В п. 3 Соглашения записано, что «содержание статей 65, 99–105 Семейного кодекса Российской Федерации сторонам разъяснено». Между тем ст. 65 СК РФ не имеет никакого отношения к алиментным соглашениям и к отношениям между супругами или бывшими супругами по поводу предоставления содержания. В ней идет речь об осуществлении родительских прав. Аналогичным образом «разъясненное» нотариусом содержание ст. 99–105 СК РФ к отношениям супругов Труфановых никакого отношения не имеет, поскольку ни в момент заключения Соглашения, ни после этого они не являлись и не являются алиментообязанными лицами. И напротив, нормы СК РФ, специально регулирующие алиментные обязательства супругов и бывших супругов (ст. 89–92), в Соглашении даже не упомянуты, а их содержание, как это с очевидностью следует из текста Соглашения об уплате алиментов, сторонам не разъяснялось. Между тем указанные нормы имеют самое непосредственное отношение к обязательствам, принимаемым на себя стороной по ст. 99 СК РФ. Таким образом, С. В. Труфанов, принимая на себя обязательства по выплате алиментов Н. В. Труфановой и оплате ее других расходов, не был ознакомлен с положениями ст. 89 и 90 СК РФ, и

ему не было разъяснено, в каких случаях он может быть обязан уплачивать алименты своей жене, а Н. В. Труфанова вправе требовать их выплаты. Об этом с несомненностью свидетельствует положение Соглашения, по которому С. В. Труфанов был обязан выплачивать алименты своей бывшей жене даже в случае ее вступ​ления в брак с другим лицом. Неразъяснение нотариусом положений ст. 89–90 СК РФ, вполне естес​твенно, породило незнание содержания данных положений семейного законодательства и ввело С. В. Труфанова в заблуждение относительно своих и Н. В. Труфановой прав и обязанностей, на что он и ссылался в своем исковом заявлении, направленном в суд. Однако решением мирового судьи судебного участка № 177 района Раменки г. Москвы от 31 мая 2010 г. в удовлетворении иска о признании недействительным Соглашения об уплате алиментов на содержание супруга — ответчицы по делу Труфановой Н. В. было отказано. Определением Никулинского районного суда г. Москвы от 22 октября 2010 г. указанное решение было оставлено без изменения. Судьей Московского городского суда настоящее гражданское дело было истребовано в Президиум Мосгорсуда. Однако в передаче надзорной жалобы на разрешение суда надзорной инстанции было отказано. Таким образом, допущенная нотариусом грубейшая ошибка в судебном порядке исправлена не была. Решение мирового судьи, прикрывшее незаконные действия нотариуса, было вынесено также с грубым нарушением норм процессуального права. В частности, им были грубо нарушены нормы ГПК РФ, посвященные оценке доказательств. В соответствии со ст. 67 ГПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность

каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими. По настоящему же делу эти правила были грубо нарушены. Основания для отклонения иска были сформулированы в решении мирового судьи следующим образом: «Суд приходит к выводу, что стороной истца не представлено никаких доказательств, подтверждающих тот факт, что истец Труфанов Сергей Вячеславович был введен в заблуждение в момент заключения соглашения об уплате алиментов на содержание супруга от 05.11.2003, так как согласно подписанному им соглашению Нотариусом г. Москвы З. О. П. Труфанову С. В. были разъяснены статьи 65, 99–105 СК РФ и соглашение было заключено в соответствии с главой 14 СК РФ». Из такой, с позволения сказать, «мотивировки» решения со всей очевидностью вытекает, что содержание оспариваемого в судебном порядке Соглашения мировой судья абсолютно не понял. Как уже было указано выше, удостоверяя Соглашение, нотариус не выполнил возложенной на него ст. 5 и ч. 1 ст. 16 Основ законодательства о нотариате обязанности оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред. «Разъяснив» С. В. Труфанову положения семейного законодательства, не имеющие никакого отношения к удостоверяемому Соглашению, и не разъяснив содержания ст. 89– 90 СК РФ, нотариус ввел С. В. Труфанова в заблуждение

относительно своих и Н. В. Труфановой прав и обязанностей. Оставляя решение мирового судьи без изменения, суд апелляционной инстанции в своем определении записал: «Доводы представителей истца о том, что Семейным кодексом РФ определен исчерпывающий перечень лиц, обязанных уплачивать алименты, и перечень лиц, имеющих право на получение алиментов, не могут быть признаны судом состоятельными, поскольку в силу ч. 1 ст. 89 СК РФ сvпpyги обязаны материально поддерживать друг друга. Согласно ч. 2 ст. 89 СК РФ, в случае отказа от такой поддержки и отсутствия соглашения между супругами об уплате алиментов право требовать предоставления алиментов в судебном порядке от другого супруга, обладающего необходимыми для этого средствами, имеют нетрудоспособный нуждающийся супруг; жена в период беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка; нуждающийся супруг, осуществляющий уход за общим ребенком-инвалидом до достижения ребенком возраста 18 лет или за общим ребенком — инвалидом с детства I группы. Таким образом, действующим законодательством действительно определен круг лиц, имеющих право требовать предоставления алиментов в судебном порядке, между тем указанное право предоставлено определенному кругу лиц в случае отказа одного из супругов от материальной поддержки и отсутствия соглашения об уплате алиментов. В данном конкретном случае соглашение об уплате алиментов между супругами заключено, в связи с чем у ответчика не возникает оснований для обращения в суд непосредственно с требованиями о взыскании алиментов». Другими словами, толкуя положения ст. 89–90 и 99 СК РФ, суд пришел к абсолютно неверному выводу о том, что для заключения Соглашения о порядке уплаты алиментов достаточно лишь волеизъявления супругов или бывших супругов. Между тем в ст. 99 СК РФ прямо записано, что такое Соглашение заключается между лицом, обязанным уплачивать алименты, и их получателем. В то же время то обстоятельство, что при заключении Соглашения об уплате алиментов истец С. В. Труфанов был введен нотариусом в

заблуждение относительно своих прав и обязанностей, со всей очевидностью вытекало из самого текста удостоверенного нотариусом Соглашения. В п. 3 этого Соглашения было записано, что «содержание статей 65, 99–105 Семейного кодекса Российской Федерации сторонам разъяснено». Однако ст. 65 СК РФ не имеет никакого отношения к алиментным соглашениям и к отношениям между супругами или бывшими супругами по поводу предоставления содержания. В ней идет речь об осуществлении родительских прав. Что же касается ст. 99–105 СК РФ, то в них говорится исключительно об алиментных соглашениях. Содержание же норм СК РФ, специально регулирующих алиментные обязательства супругов и бывших супругов (ст. 89–92), в Соглашении даже не упомянуто. Вместе с тем ст. 89 и 90 СК РФ имеют самое непосредственное отношение к обязательствам, принимаемым на себя стороной по ст. 99 СК РФ. Отсутствие ссылки на указанные статьи свидетельствует о том, что их содержание С. В. Труфанову разъяснено не было, и, таким образом, С. В. Труфанов, принимая на себя обязательства по выплате алиментов Н. В. Труфановой и оплате ее других расходов, не был ознакомлен с положениями ст. 89 и 90 СК РФ, и ему не было разъяснено, в каких случаях он может быть обязан уплачивать алименты своей жене, а Н. В. Труфанова вправе требовать их выплаты. Об этом, в частности, свидетельствует положение Соглашения, по которому С. В. Труфанов был обязан выплачивать алименты своей бывшей жене даже в случае ее вступления в брак с другим лицом (п. 2.7). Таким образом, находящееся в грубейшем противоречии с положениями СК РФ Соглашение об уплате алиментов судебными органами было признано соответствующим закону. Вполне возможно, что при разрешении настоящего дела судебные органы без малейших к тому оснований исходили из «особой доказательственной силы» нотариальных актов253. Думается, что

данная концепция противоречит положениям ч. 2 ст. 67 ГПК РФ и ч. 5 ст. 71 АПК РФ, в соответствии с которыми никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Эта концепция явно не соответствует и житейским реалиям, а потому не должна применяться в судебной практике. В самые последние дни своего президентства Д. А. Медведев внес в Государственную Думу законопроект, существенно изменяющий и дополняющий ГК РФ. В частности, законопроект во многом поднимает роль и значение нотариата при заключении различных сделок. Вот какие аргументы приводил в данном отношении представлявший депутатам законопроект советник президента по правовым вопросам В. Ф. Яковлев: «Почему убивают стариков? … потому что хотят завладеть их квартирой. В Европе тоже много стариков с квартирами, но их никто не убивает, потому что законность перехода собственности проверяет нотариус». «Будет новый закон о нотариате, — сообщил думцам Яковлев, заметив, что этот проект тоже уже готов. И только после того, как он будет принят, вступят и положения ГК РФ о нотариальном удостоверении сделок. “Думаю, что мы немало спасем этим человеческих жизней”»254. Интересно, а что думает уважаемый Вениамин Федорович о тех почти 10% российских нотариусов, которые, даже по оценкам недавнего президента Федеральной нотариальной палаты, «честными» не являются. Спасут они «немало человеческих жизней» или, напротив, ради квартир стариков значительное их количество погубят? Вполне естественно, что ответ на этот риторический вопрос сможет дать только сама жизнь. Глава 5. Вещественные доказательства Понятие и значение вещественных доказательств Порой фактические обстоятельства гражданских и арбитражных дел могут быть установлены с помощью определенных предметов

материального мира, наделенных известными качествами, свойствами или признаками, доступными для непосредственного восприятия с помощью органов чувств. В случае исследования таких предметов судом в установленном законом порядке они приобретают значение вещественных доказательств. В силу стечения определенных обстоятельств, а нередко просто случая по конкретным гражданским и арбитражным делам вещественными доказательствами могут стать самые разнообразные предметы. Ими могут быть поврежденный в дорожно-транспортном происшествии автомобиль, разрушенное организацией-ответчиком строение, приобретенный в магазине и непригодный к использованию товар, испорченная в химчистке или ателье одежда, ювелирные изделия, предметы искусства или антиквариата, документ со следами подделки, подлежащее разделу между супругами совместно нажитое имущество и многие, многие другие предметы материального мира. Исследование в судебном заседании вещественных доказательств в ряде случаев способствует быстрому и правильному разрешению гражданских и арбитражных дел. Причем результаты их осмотра бывают настолько наглядными и убедительными, что порой не требуют обращения к специалис​там или экспертам, а в ряде случаев также исследования каких-либо иных доказательств. Так, К. обратилась в суд, ссылаясь на то, что цигейковая шуба, сданная ею в покраску, приведена ответчиком в негодное состояние. Удовлетворяя иск К. к Объединению химчистки и стирки белья «Снежинка» о возмещении вреда, причиненного имуществу, суд записал в решении следующее: «Путем судебного осмотра шубы установлено, что после крашения она сильно и неравномерно растянута, на левой стороне плеча ворс отслоился на 5 см, имеется выпадение ворса и в других местах...» Осмотр шубы позволил суду прийти к выводу о том, что дефекты на шубе устранить невозможно, она к носке непригодна255. Любопытно отметить, что осмотр и исследование вещественных доказательств с целью установления действительных обстоятельств

дела давным-давно применяются в судебной практике разных стран. Причем вещественные доказательства с успехом используются в указанных целях как при отсутствии иных доказательств, например очевидцев дорожно-транспортного происшествия, так и в тех случаях, когда такого рода доказательства имеются, но они противоречат друг другу. Позволим себе процитировать отрывок из уже неоднократно упоминавшейся прекрасной книги Рихарда Гарриса «Школа адвокатуры». Автор пишет: «Возьмем для примера ежедневные случаи уличных столкновений. Сталкиваются две повозки, и сталкиваются показания обоих возниц. Каждый обвиняет другого, и, если верить обоим, никакого столкновения не могло произойти, потому что каждый держался своей стороны и ехал у самой панели: их разделяла улица во всю свою ширину. Ясно, что оба показания не могут быть верны. Прочие свидетели рассказывают самые невозможные вещи. Самое положение повозок после столкновения оказывается спорным обстоятельством и не может разъяснить дело присяжным. Но на колесе или на крыле экипажа может оказаться весьма важная царапина или зазубрина, а предмет, которым причинено это повреждение, может иметь еще большее значение. …Не так давно в Лондоне был подобный случай256. Кеб, ехавший по улице Регента, столкнулся с коляской, переезжавшей ее под прямым углом. Все вероятности решительным образом складывались в пользу коляски. Трудно было допустить, чтобы кучер гнал ценную лошадь через бойкую улицу настолько неосмотрительно, что налетел на другую повозку. Дама, сидевшая в коляске, утверждала, что извозчик был в нетрезвом состоянии; кучер говорил, что он был пьян; полицейские, задержавшие его, возбудили против него обвинение в пьянстве и неумении править. Участковый врач дал отзыв, что он “был в нетрезвом виде; мог ездить, но не мог управлять кебом”. Выигрыш дела для владельца коляски казался обеспеченным, и извозчику предстояла крупная денежная ответственность, так как ценная лошадь, запряженная в экипаж, была пристрелена на месте происшествия.

Свидетельские показания о самом столкновении были противоречивы до крайности, и, к вящей неудаче извозчика, его седоки не были вызваны в суд, и их показания остались неизвестными. Ему пришлось ссылаться только на проезжих извозчиков и кучера похоронных дрог; они давали показания о скорости езды. Однако среди всей этой путаницы нашлось одно неопровержимое обстоятельство. Исход дела не зависел ни от степени нетрезвости извозчика, ни от быстроты езды кеба, ни от других показаний свидетелей; оно было решено на основании незначительной царапины, сделанной на наружной стенке кеба передним концом дышла коляски. Одна эта царапина решила дело в пользу извозчика»257 (курсив наш. — А. Б.). По обстоятельствам некоторых дел вещественными доказательствами порой становятся необычные и даже экзотические предметы. Можно ли найти, например, что-либо в приобретенной в магазине булочке под названием «Серпуховская», кроме повидла и сдоб​ного теста? Оказывается, если «очень повезет», то в ней можно найти что угодно, в том числе длинное резиновое изделие, оказавшееся… медицинс​ким напальчником. Попытавшаяся позавтракать такой булочкой 13-лет​няя школьница и ее мать получили психологическую травму. С иском о возмещении морального вреда потерпевшие обратились в Кузьминский районный суд г. Москвы, а злосчастное резиновое изделие и остатки булочки были представлены на обозрение суда в качестве вещественного доказательства258. Еще более необычными и, к сожалению, трагичными были обстоятельства другого дела, в центре которого оказалось совершенно необычное вещественное доказательство. В пиццерии «IL патио» актриса и певица Виктория К. получила травму пищевода. В пицце «Дары моря», поданной в заведении, застрял кусочек ракушки мидии. Жертва «Даров моря» долгое время лежала в НИИ им. Склифосовского. Рана была настолько серьезной, что впоследствии пациентка получила инвалидность 2-й группы. О ее дальнейшем участии в известной передаче пришлось забыть:

соглашение с телеканалом было расторгнуто. Вернувшись после лечения к относительно нормаль​ной жизни, Виктория предъявила в Кунцевский районный суд г. Москвы иск о возмещении вреда, причиненного ее здоровью, а также о компенсации морального вреда. Правда, в судебном заседании суд исследовал не злополучную ракушку, а тем более не травмированный пищевод, а производные письменные доказательства в виде соответствующей медицинской документации259. Кстати говоря, по обстоятельствам конкретных дел в качестве вещес​твенных доказательств могут выступать не только неодушевленные, но и одушевленные предметы. В качестве таковых могут выступать отдельные органы или тело человека в целом, со следами производственной травмы или дорожно-транспортного происшествия, образцы крови или иного биологического материала конкретного лица, а в отдельных случаях также и животные или их трупы. Вот несколько забавных, а по сути, поучительных с точки зрения познания сущности вещественных доказательств случаев из судебной практики, попавших в средства массовой информации. В одном еженедельнике был опубликован материал о бане, а в качестве иллюстрации помещена фотография обнаженной девушки, повернутой к ауди​тории «тыльной» стороной. Приняв «пятую точку» модели за свою, одна из читательниц предъявила к редакции иск о компенсации причиненного ей морального вреда в размере 100 тыс. руб. Поднаторевшие в судебных баталиях представители ответчика заявили, что они могут признать иск, но только в том случае, если по заключению комплексной судебно-медицинской и криминалистической экспертизы эксперты придут к выводу, что опубликованная в журнале фотография соответствует строению тела истицы. И сконфуженная гражданка вынуждена была отступить, отказавшись от иска260. Следующую короткую и забавную заметку из газеты мы позволим себе привести почти целиком: «Узкое платье привело в

Хамовнический суд столичную модницу. Молодая женщина предъявила иск к портнихе, которая сшила ей наряд не по размеру. Только непонятно, что сильнее оскорбило заказчицу: отказ вернуть деньги или то, что швея обозвала ее толстухой. …красное шелковое платье по фигуре москвичка увидела в одном модном журнале осенью 2004 года и сразу влюбилась в него. Подружка порекомендовала мастерицу, которая сошьет красиво и возьмет недорого. Портниха сняла мерки, сказала, сколько купить ткани, и взяла за работу всего 2 тыс. руб., правда, вперед. Алый натуральный и очень дорогой шелк, отливавший матовым благородным блеском, заказчица доверчиво отдала в руки умелицы. А спустя две недели модница, дрожа от нетерпения, принимала работу. И радость постепенно вытекала из нее, как вода из треснувшей кружки: платье было безнадежно мало. Натянуть наряд с трудом, но все же удалось, а вот молния не застегивалась ни в какую. И самое ужасное, что портниха не оставила запаса ткани в швах, чтобы можно было увеличить размер. Бедняжка сильно расстроилась, тихо попросила вернуть деньги и хотела уйти, но швея вдруг закатила скандал. Она кричала, что работу выполнила хорошо, просто заказчица за две недели растолстела. Выяснение отношений… продолжается в суде, где возмущенная истица требует свои деньги и компенсацию морального вреда»261. Как видно из приведенной заметки, в данном случае волею судеб в вещественные доказательства превратились не только шелковое платье, но, по существу, и сама фигура действительной или мнимой «толстухи». Кстати говоря, для установления действительных обстоятельств этого дела суд мог, не ограничиваясь заслушиванием объяснений сторон, а также осмотром платья, провести судебный эксперимент, предложив истице попытаться надеть на себя ставший предметом спора предмет туалета. Впрочем, о судебном эксперименте как

способе исследования вещественных доказательств речь пойдет ниже. Вот еще одно довольно забавное, с точки зрения читателей газеты, но отнюдь не участников описываемых событий, гражданское дело. В канун свадьбы дочери дама приобрела в магазине готовой одежды нарядное вечернее платье. Покупательница осталась довольна своим приобретением, которое в момент торжественной регистрации брака вело себя хорошо. Однако в разгар свадебного торжества, проходившего в ресторане, платье вдруг разъехалось по швам на самом видном месте — животе. Прикрывая оголенное тело и сгорая от стыда, женщина вынуждена была в течение всего вечера не выходить из-за стола. Поскольку магазин категорически отказался возместить причиненный даме моральный вред, она вынуждена была предъявить к магазину иск и представила вещественное доказательство — лопнувшее платье, которое было осмотрено судом. В связи с тем что до разрешения дела по существу магазин добровольно вернул истице стоимость имущества ненадлежащего качества, Дубненский городской суд Московской области ограничился взысканием в пользу истицы компенсации морального вреда262. Случаев, когда волею обстоятельств при рассмотрении гражданских дел в своеобразные вещественные доказательства превращаются не только неодушевленные предметы материального мира, но и сам человек либо отдельные части его тела, можно приводить в огромных количествах. Так, в результате посещения одной из столичных парикмахерских гражданке и прическу испортили, и блузки лишили. Клиентка, голова и одежда которой после работы «мастера» стали необычайно яркими и пятнистыми, подала иск в суд и выиграла его. Мировой судья судебного участка 15 г. Москвы удовлетворил иск Т., ставшей жертвой салона красоты. В июле 2011 г. дама посетила парикмахерскую, принадлежащую некоему ИП «Трифонова К. Г.», где попросила постричь ее и покрасить волосы. Очередная

«умелица» ухитрилась заляпать клиентке краской лицо и шею, а также сжечь химией кожу на голове. Что же касается волос жертвы салона красоты, то они пестрели яркими розовыми, фиолетовыми и иными красками, подобно цветочной клумбе. Когда же несчастная посетительница сняла пелерину, то испытала очередной шок — пятна от краски остались и на ее блузке в области воротника. Возмещать убытки ИП «Трифонова К. Г.» и мастер отказались, а поэтому пострадавшая вынуждена была обратиться в суд263. Еще более плачевно закончилось посещение салона красоты для другой дамы. Вместо красивой прически она получила химический ожог головы первой степени и облысение с последующей госпитализацией в медицинское учреждение. Даже через три месяца после произведенной экзекуции волосы продолжали отваливаться, кожа головы облезала и чесалась. Потерпевшая не была в состоянии сделать прическу в связи с наличием риска остаться совсем без волос. Осмотрев «вещественное доказательство», Таганский районный суд г. Москвы удовлетворил иск потерпевшей к ООО «Юникс» в полном объеме264. А вот еще отнюдь не трагикомическая, а, напротив, трагическая история, разрешить которую в соответствии с законом и действительными обстоя​тельствами дела помогло исследование экспертами не вполне обычных вещественных доказательств. По решению Красноярского краевого суда жительница г. Норильска Г. Булыгина получила компенсацию морального ущерба за грубую ошибку врача. Правда, добиваться правды у российской Фемиды истице пришлось без малого восемь лет. Обстоятельства этой печальной истории следующие. В апреле 2003 г. в груди женщины были обнаружены «шарики» размером около сантиметра. В ходе проведения диагностической операции у нее удалили сектор правой груди и отдали на гистологическое исследование. Последовал диагноз «рак». Сомневаясь в правильнос​ти диагноза, истица согласилась на

опера​цию по удалению груди при непременном условии — предва​рительном проведении повторного исследования тканей. Когда Булыгина отошла от операционного наркоза, то спросила врача: «Так был ли рак», и услышала ответ: «Секторальную резекцию сделали, рака нет, но грудь я удалила на всякий случай». Это привело истицу в шок, ведь ей полностью вырезали правую молочную железу и подмышечную впадину. С большим трудом истице удалось добиться того, чтобы образцы тканей были отправлены на новое исследование в Московский научно-исследовательский онкологический институт имени П. А. Герцена. Вывод столичных медиков обернулся не меньшим шоком. Специалисты нашли рако​вые клетки, но при этом сообщи​ли, что вместе с тканями груди об​наружили и ткани яичника. Послед​нее обстоятельство укрепило Булыгину в уверенности, что в городской больнице «сделали что-то не так», ведь никакой операции на яичнике не было. Она добилась назначения судебной генетической экспер​тизы, по заключению которой представленный в онкологи​ческий НИИ биоматериал не при​надлежит Булыгиной. Попытка норильских медиков фальсифицировать вещественные доказательства оказалась неудачной, и выяснение данного обстоятельства явилось основанием для удовлетворения иска265. Таким образом, вещественными доказательствами являются предметы, которые своим внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками, доступными для непосредственного восприятия с помощью органов чувств, могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Как правило, предмет материального мира становится вещественным доказательством в силу того или иного стечения обстоятельств. В то же время производные вещественные доказательства (например, фотографии, чертежи, слепки и т. п.) могут создаваться целенаправленно по воле человека.

Аналогичной точки зрения на вещественные доказательства придерживаются и немецкие процессуалисты. В соответствии с Гражданским процессуаль​ным уложением Германии судебной практикой и доктриной гражданского процесса в понятие вещественных доказательств включается достаточно широкий круг объектов. К ним относятся не только неодушевленные, но и одушевленные предметы, в том числе и сам человек, подвергаемый в соответствующих случаях осмотру. К вещественным доказательствам германская доктрина относит любые внешние свойства, доступные для непосредственного восприятия с по​мощью органов чувств. При этом восприятие тех или иных имеющих значение для разрешения дела обстоятельств может осуществляться не только посредством осмотра, но и с помощью органов слуха (например, если проверяется исправность музыкального инструмента), обоняния (например, когда требуется установить факт проникновения запахов с одного земельного участка на другой), осязания (если проверяется качество материала, мебели) и т. п. Любопытно отметить, что к вещественным доказательствам германские юристы относят также интонацию, мимику, психическое состояние стороны или свидетеля во время допроса266. Процессуальные особенности исследования вещественных доказательств Основным средством выявления в вещественном доказательстве информации, имеющей значение для дела, является осмотр. В соответствии с германской правовой доктриной судебный осмотр проводится для убеждения в достоверности оспариваемых фактов посредством восприятия предметов, объектов осмотра, самим судом267. Судебный осмотр включает не только визуаль​ную оценку

предметов судьями, но и непосредственно возможность ощущения свойств и качеств личностей либо ве​щей посредством органов осязания.

Объектами судебного ос​мотра могут быть: 1) оспариваемые вещи; 2) сторона в про​цессе «собственной персоной»; 3) вещи, находящиеся во владе​нии; 4) другие лица, которые приглашаются для участия в осмотре, например супруга, дети стороны; 5) ответчик по делу, его персона, вещи и т. д.; 6) личность и вещи третьих лиц, которые выступают законными представителями сторон, либо их вещи, которые были переданы сторонам; 7) в соответствии с § 372 ГПК ФРГ стороны и третьи лица, свидетель и родители, братья и сестры сторон могут быть подвергнуты обследовани​ям. Различают осмотр вещей, физических лиц и местности. Одним из наиболее применяемых разновидностей осмотра является осмотр местности (Die Ortsbesichtigung), в част​ности по делам, вытекающим из автокатастроф, осмотр зданий, по делам, вытекающим из строительных правоот​ношений (Bauprozess), например при осмотре ступенек здания с целью выявления степени опасности их обрушения268 и т. д. Что касается российских судов, то, к сожалению, вышеуказанные виды осмотра проводятся ими крайне редко, хотя судебная хроника и хроника различных происшествий буквально переполнены описанием ситуаций, где подобные виды осмотра могли бы быть крайне полезными269. Следует отметить, что иногда содержание разрешаемого в суде общей юрисдикции или арбитражном суде спора, в сущности, сводится к тому, чтобы дать ответ на вопрос о наличии или

отсутствии тождества между двумя вещественными доказательствами. В частности, речь идет о спорах о праве на товарный знак (знак обслуживания). В п. 22 постановления от 26 апреля 2007 г. № 14 Пленум Верховного Суда РФ «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» разъяснил следующее. «Сходные с товарными знаками, знаками обслуживания, наименованием места происхождения товара обозначения для однородных товаров представляют собой обозначения, тождественные или сходные с чужими знаками и наименованиями до степени их смешения (например, Panasonix вместо Panasonic для бытовой техники). Они не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в случаях тождественности или сходс​тва с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров, а также с товарными знаками других лиц, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров Российской Федерации, с наиме​нованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с законом Российской Федерации…»270. Значительно чаще, нежели уголовные дела указанной категории, арбит​ражные суды, а иногда и суды общей юрисдикции рассматривают споры, так или иначе связанные с нарушением права на товарный знак. Например, кондитерская фабрика «Красный Октябрь» обратилась в Арбитражный суд Белгородской области с иском о взыскании 313,5 млн руб. с белгородской кондитерской фабрики «Славянка» за нарушение своих прав на товарный знак «Аленка». Правовая позиция московской фабрики существенно усилилась после того, как 30 июля 2011 г. Палата по патентным спорам Роспатента лишила правовой охраны графическое изображение знака «Алина», принадлежащего «Славянке» и являвшегося схожим до степени смешения с товарным

знаком «Аленка»271. Кстати сказать, спор, связанный с правом «Красного Октября» на товарный знак «Аленка», ранее, правда, под существенно иным углом зрения, был уже предметом судебного разбирательства в судах общей юрисдикции272. История эта такова. В 1962 г. фотограф Александр Геринас опубликовал в журналах «Советское фото» и «Здоровье» снимок своей восьмимесячной дочери. Через три года кондитерская фабрика «Красный Октябрь» поместила фотографию этой пухлощекой девочки в платочке на обертку шоколада. Шоколад и конфеты «Аленка» до настоящего времени весьма популярны у россиян, а соответствующее изоб​ражение вместе с наименованием «Аленка» было зарегистрировано в качестве товарного знака ОАО «Московская кондитерская фабрика “Красный Октябрь”». Начиная очередную рекламную кампанию, кондитерская фабрика пригласила Елену Александровну на свое торжество, вручила ей приз как «супермодели» и презентовала свою сладкую продукцию. Однако о каком-то вознаграждении за использование ее образа или подписании договора речи не было. В 2000 г. наследница авторских прав и «фотомодель» Елена Геринас направила руководству фабрики письмо, в котором указала на нарушение прав ее покойного отца и своих собственных прав, которые, по ее мнению, были допущены «Красным Октябрем» при оформлении шоколадной обертки. Ответ ставшую взрослой Аленку не порадовал. Признавая, что в основу зарегистрированного фабрикой товарного знака была положена фотография А. Геринаса, фабрика сообщала следующее: «Штатный художник (фабрики. — А. Б.) Н. Маслов художественно доработал образ малышки до русского общенародного образа…» После получения ответа фабрики Е. А. Геринас предъявила иск о

защите нарушенного авторского права, запрете изготовления контрафактных экземпляров этикетки, взыскании компенсации за нарушение права в размере 50 000 минимальных размеров оплаты труда и обязании фабрики заключить лицензионный договор об использовании фотографии в оформлении выпускаемой ею продукции. В обоснование заявленных требований истица ссылалась на то, что она является наследницей авторских прав Александра Геринаса, умершего 10 февраля 1984 г. В 1965 г. фабрикой «Красный Октябрь» было начато производство шоколада «Аленка», на этикетке которого, по мнению Е. А. Геринас, была воспроизведена копия данной фотографии. Не признавая иска, фабрика ссылалась на следующее. Использование спорного изображения началось еще при жизни Александра Геринаса. Между тем автором фотографии каких-либо претензий ответчику заявлено не было, хотя для этого имелись реальные возможности. Представители фабрики также просили допросить свидетелей, которым было известно, что реакция А. Геринаса на выпуск шоколада, оформленного спорной этикеткой, была положительной. Кроме того, обертка шоколада «Аленка» не является рисованной копией фотографии Е. Геринас, а самостоятельным произведением искусства. Таким образом, претензии Е. А. Геринас необоснованны и ставят под угрозу производство популярного шоколада. Данное дело с февраля 2000 г. по октябрь 2002 г. находилось на разрешении Замоскворецкого районного суда г. Москвы. Поскольку к моменту рассмотрения дела Александра Геринаса уже не было в живых, исходя из заявленных сторонами оснований требований и возражений, основными доказательствами по делу стали вещественные доказательства. Ими являлись фотографии юной Елены, которые предстояло сравнить с изображением «девочки в платочке». Для оказания научно-технической помощи суду по ходатайству сторон по делу были назначены две судебные экспертизы: криминалистическая (портретно-идентификационная)

и искусствоведческая. В исковом заявлении и других процессуальных документах Е. А. Геринас ссылалась также и на иные вещественные доказательства. У нее сохранился негатив опубликованного снимка. Платочек, в котором она запечатлена на снимке, также жив, правда, немного выцвел. Кроме того, истица предлагала суду присмотреться к «шоколадной Аленке». Узелок на ее платке завязан по-особому, потому что завязывавшая ее мать — здравствующая Софья Леонидовна Геринас — левша. Эксперт Центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ А. Б. Зотов скурпулезнейшим образом исследовал десятки фотографий маленькой Лены Геринас и проанализировал 18 общих признаков ее внешности и лица «девочки с обертки». В своем заключении, поддержанном в судебном заседании, эксперт пришел к выводу, что на обложке журнала «Здоровье» № 1 за 1962 г. и этикетке шоколада «Аленка», вероятно, изображено одно и то же лицо. Обосновывая это заключение, эксперт пояснил, что с учетом того что одно из изображений является реалистичным (фото), а другое — художественным (рисунок), сделать категорический вывод на основании криминалистической экспертизы о том, что на обоих изображениях одно и то же лицо, не представляется возможным. В исследовательской части заключения эксперт указал различия, имеющиеся между изображениями на фотографии и этикетке. Анализируя это заключение, суд записал, что вероятностное заключение эксперта не может быть положено в основу решения об удовлетворении иска. В то же время заключение эксперта и его пояснения в судебном заседании суд использовал в обоснование решения об отказе в иске. Заключение Института искусствознания РАН было представлено в суде экспертом М. А. Чегодаевой, весьма известным специалистом в области изобразительного искусства, доктором искусствоведения, действительным членом Российской академии художеств, автором

ряда книг по изобразительному искусству. Перед экспертом были поставлены вопросы, касающиеся творческой самостоятельности рисунка на этикетке по отношению к фотографии А. Геринаса. Согласно выводам эксперта, рисунок на этикетке шоколада «Аленка» — самостоятельное творческое произведение художника. Изображение на этикетке шоколада «Аленка» не является рисованным воспроизведением фотографии, а поэтому не может рассматриваться в качестве ее копии. Что же касается объяснений представителей ответчика, то в представленном суду отзыве и в судебном заседании они не отрицали того, что художник фабрики Н. Маслов, «художественно доработавший образ малышки до русского общенародного образа», мог видеть фотографию А. М. Геринаса и использовать свои впечатления при создании рисунка для этикетки шоколада «Аленка». Однако, по мнению представителей ответчика, эти обстоятельства не являются основаниями для удовлетворения заявленного иска. Суд пришел к выводу, что заключение эксперта М. А. Чегодаевой не противоречит заключению эксперта Зотова А. Б. Из представленных суду доказательств, оцененных в судебном заседании, не следует, что на этикетке шоколада «Аленка» воспроизведена фотография, автором которой является А. М. Геринас. Поскольку изображение на этикетке шоколада «Аленка» является новым самостоятельным произведением, факт возможного использования фотографии при создании рисунка для этикетки каких-либо прав истицы, в том числе и имущественных, не затрагивает и не нарушает. Исходя из изложенного, суд пришел к выводу о том, что оснований для удовлетворения иска Геринас Е. А. не имеется. Вступившим в законную силу решением от 11 октября 2002 г. Замоскворецкого районного суда г. Москвы в иске Геринас Елены Александровны к ОАО «МКФ “Красный Октябрь”» о защите нарушенного авторского права, запрете изготовления контрафактных экземпляров этикетки, взыскании компенсации за

нарушение права и обязании заключить лицензионный договор об использовании фотографии в оформлении продукции фабрики было отказано273. Сходные, с точки зрения предмета доказывания, ситуации, по существу, имеют место в делах по спорам изобретателей и рационализаторов. Суду в них необходимо решить вопрос, одними ли и теми же свойствами или признаками обладают или не обладают соответствующее изобретение или рационализаторское предложение по отношению к уже известным и признанным техническим решениям274. В ст. 73 ГПК РФ содержится легальное определение вещественных доказательств. Вещественными доказательствами являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. По существу, аналогичное определение вещественных доказательств содержится в ст. 76 АПК РФ. Близким является и определение вещественных доказательств, закреп​ленное в ст. 201 ГПК Республики Беларусь. В соответствии с указанной нормой вещественными доказательствами являются предметы, которые благодаря сохранившимся на них следам воздействия, форме, другим свойствам и качествам или месту нахождения могут служить средством установления фактов, имеющих значение для дела. Признак отражения в вещественных доказательствах сохранившихся на них следов воздействия иных предметов или явлений имеет не только теоретическое, но и практическое значение. В ряде случаев вещественные доказательства являются весьма ценным, а порой просто незаменимым источником информации об интересующих суд фактах. Вот одна из такого рода ситуаций. В материалах дела о признании недействительным завещания, удостоверенного дежурным врачом больницы, кроме текста

завещания, на котором за больного завещателя в качестве рукоприкладчика расписалась медсестра, имелся и его «проект», напечатанный на пишущей машинке. По словам медсестры, больной дал ей этот «проект», заявив, что он был составлен в юридической консультации за год до его болезни, и предложил использовать его в качестве образца. Изучая этот «проект», представитель истца обратил внимание на то, что он напечатан на такой же бумаге (по цвету, качеству, рисунку линий), как и листы в истории болезни наследодателя, приобщенной к делу. Рассматривая этот «проект» как вещественное доказательство по делу, представитель истца и суд пришли к выводу о том, что эти особенности бумаги, на которой напечатан «проект» завещания, опровергают показания медсестры и подтверждают предположение истца о составлении завещания в больнице без участия больного275. К сожалению, в силу ряда причин вещественные доказательства используются судами для установления обстоятельств гражданских дел не так уж часто. О внешнем виде, свойствах, месте нахождения или иных признаках предметов материального мира, попадающих в сферу судебного разбирательства, суд, как правило, предпочитает узнавать не путем непосредственного осмотра вещественных доказательств, а из других источников: объяснений сторон, письменных доказательств, показаний свидетелей и т. д. И во многих случаях суды можно понять, поскольку не каждое вещественное доказательство можно реально осмотреть. Например, при рассмотрении споров юридических лиц о возмещении вреда, причиненного падежом крупного рогатого скота в результате заболеваний, арбитражные суды не осматривают вещественные доказательства в виде трупов павших животных. Это было бы невозможным и нецелесообразным. Вместо этого они исследуют производные письменные доказательства — акты (протоколы) вскрытия трупов животных276. Не такими уж редкими являются и ситуации, когда в основу решения об удовлетворении или отклонении иска суд кладет информацию о наличии или отсутствии того или иного

вещественного доказательства и его соответствующих свойствах и признаках. В то же время к моменту рассмотрения дела этого вещественного доказательства в принципе либо в неизменном состоянии не существует. Поэтому информацию о существовании в прошлом этого вещественного доказательства суд вынужден черпать из производных источников: различных письменных доказательств, объяснений юридически заинтересованных в исходе дела лиц, показаний свидетелей и т. д. Вот две описанные в СМИ ситуации подобного рода. С колоторезаной раной передней брюшной стенки гражданку привезли в одну из московских больниц и спустя десять суток после операции выписали. А короткое время спустя женщина оказалась в инфекционной больнице с подозрением на дисбактериоз. Обследование пациентки показало, что в ее организме находится инородное тело. В ходе повторной операции из брюшной полости несчастной вытащили… хирургическое полотенце. Забытый во время первой госпитализации предмет спровоцировал нагноение. Для стабилизации состояния гражданки врачи были вынуждены провести ей пять операций; несмотря на это, она осталась инвалидом277. Следующая история менее трагична, но также не из числа слишком веселых. Некая дама следовала в поезде Саратов—Москва. Расстелив постель, она легла спать на нижней полке купейного вагона. Внезапно верхняя полка, на которой отдыхал другой пассажир, сорвалась, и на гражданку свалился полновесный мужчина. Пожилая женщина получила травму бедра и не могла даже подняться на ноги. В связи с полученной травмой женщина была вынуждена около месяца находиться в одной из московских больниц. Когда женщина пришла в себя и вернулась в родной город, то предъявила иск к ОАО «Федеральная пассажирская компания». В судебном заседании транспортная компания не признала своей вины. Представитель ответчика утверждал, что инцидент произошел из-за того, что на женщину упал верхний пассажир, а полка при этом была исправна. Однако допрошенные в качестве

свидетелей соседи истицы по купе показали, что полка была сломана и висела криво еще в начале движения поезда из Саратова. Кроме того, представитель ответчика пытался убедить суд, что дама получила травмы из-за веса упавшего гражданина, который был довольно упитан. Но представитель истицы разнес эти доводы в пух и прах, сославшись на то, что никаких ограничений по весу пассажиров при продаже билетов не существует. Пытаясь оптимистически закончить эту печальную историю, присужденную судом, по сути, жалкую компенсацию морального вреда газета квалифицировала в качестве «солидной»278. Таким образом, в обоих вышеприведенных нами случаях главным доказательственным фактом при рассмотрении уголовного и гражданских дел являлась информация, связанная с вещественными доказательствами. В первом случае значение имело лишь само наличие такого доказательства (оставление постороннего предмета в брюшной полости прооперированной гражданки). Что же касается второй ситуации, то речь шла уже об особых свойствах или признаках этого вещественного доказательства (неисправной полки в купе поезда). Причем к моменту рассмотрения дел первое из числа вещественных доказательств (хирургическое полотенце) почти наверняка было утрачено. Свойства же второго вещественного доказательства (полки в купе поезда), скорее всего, были изменены после произведенного ремонта. Поэтому информацию о наличии вещественного доказательства (полотенца) предварительное следствие и суд (как уголовный, так и гражданский) могли получить из вторичных письменных и иных доказательств (протокола операции, заключения судебно-медицинской экспертизы и др.). Во втором же случае необходимую информацию о свойствах полки суд получил из объяснений истицы и показаний свидетелей. Процессуальный порядок представления, собирания, хранения и исследования вещественных доказательств В ГПК РФ закреплен процессуальный порядок представления, собирания, хранения и исследования вещественных доказательств

(ст. 57–58, 74–76, 183–184). Лицо, представляющее вещественное доказательство или ходатайствующее о его истребовании, обязано указать, какие имеющие значение для дела обстоя​тельства могут быть установлены этим доказательством (ч. 2 ст. 57 Кодекса). Статья 75 ГПК РФ определяет порядок осмотра и исследования вещес​твенных доказательств, подвергающихся быстрой порче. Такие доказательства немедленно осматриваются и исследуются судом по месту их нахождения или в ином определенном судом месте, после чего возвращаются лицу, представившему их для осмотра и исследования, или передаются организациям, которые могут их использовать по назначению. В последнем случае владельцу вещественных доказательств могут быть возвращены предметы того же рода и качества или их стоимость. О времени и месте осмотра и исследования таких вещественных доказательств извещаются лица, участвующие в деле. Неявка надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле, не препятствует осмотру и исследованию вещественных доказательств. Данные осмотра и исследования вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, заносятся в протокол. Как правило, вещественные доказательства хранятся в суде до вступления судебного решения в законную силу. Вещи, которые не могут быть доставлены в суд, хранятся по месту их нахождения, причем в последнем случае судом должен быть назначен хранитель вещественного доказательства. После вступления в законную силу решения суда вещественные доказательства возвращаются лицам, от которых были получены, или передаются лицам, за которыми суд признал право на эти вещи. Вещественные доказательства хранятся в суде, за исключением случаев, установленных федеральным законом. Вещественные доказательства, которые не могут быть доставлены

в суд, хранятся по месту их нахождения или в ином определенном судом месте. Они должны быть осмотрены судом, подробно описаны, а в случае необходимости сфотографированы и опечатаны. Суд и хранитель принимают меры по сохранению вещественных доказательств в неизменном состоянии. Расходы на хранение вещественных доказательств распределяются между сторонами в соответствии со ст. 98 ГПК РФ. На основании ст. 76 ГПК РФ вещественные доказательства после вступ​ления в законную силу решения суда возвращаются лицам, от которых они были получены, или передаются лицам, за которыми суд признал право на эти предметы, либо реализуются в порядке, определенном судом. Предметы, которые по закону не могут находиться в обладании граждан, передаются соответствующим государственным учреждениям или организациям. В отдельных случаях вещественные доказательства после осмотра и исследования их судом могут быть до окончания дела возвращены лицам, от которых они были получены, если последние о том ходатайствуют и если удовлетворение такого ходатайства возможно без ущерба для рассмотрения дела. По вопросам распоряжения вещественными доказательствами суд выносит определение, на которое может быть подана частная жалоба. Порядок исследования вещественных доказательств, проходящий, так сказать, в обычном режиме, регламентируется ст. 183 Кодекса. В соответствии с названной нормой вещественные доказательства осматриваются судом и предъявляются лицам, участвующим в деле, их представителям, а в необходимых случаях свидетелям, экспертам, специалистам. Лица, которым предъявлены вещественные доказательства, могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с осмотром. Эти заявления заносятся в протокол судебного заседания.

Протоколы осмотра на месте вещественных доказательств оглашаются в судебном заседании, после чего лица, участвующие в деле, могут дать объяснения. Вещественные доказательства должны быть осмотрены судом, подробно описаны, а в случае необходимости сфотографированы и опечатаны. В соответствующих случаях для участия в осмотре и исследовании доказательств могут быть вызваны эксперты либо специалисты. К сожалению, ст. 183 ГПК прямо не предусматривает возможности ведения в ходе осмотра киносъемки, видео- и аудиозаписи, составления планов, схем, чертежей и макетов. Однако в случае необходимости указанные средства фиксации результатов осмотра могут быть применены с указанием об этом в протоколе осмотра. Данный вывод соответствует толкованию положений ст. 183 Кодекса в системе с нормами, закрепленными в ст. 184 и ч. 1 ст. 188 ГПК РФ, которые посвящены осмотру на месте и участию специалиста. С учетом специфики гражданского судопроизводства рекомендации по осмотру вещественных доказательств были сформулированы В. Г. Тихиней. Основная цель наблюдения предметов — вещественных доказательств в процессе судебного осмотра заключается, по мнению данного автора, в выявлении у объектов наблюдения признаков, свойств и качеств, которые имеют доказательственное значение для разрешения конкретного дела. В. Г. Тихиня указывает, что судебный осмотр вещественных доказательств должен отвечать следующим основным принципам: единое руководство осмотром со стороны суда, своевременность, определенная последовательность его проведения, активное применение научно-технических средств и помощи специалиста. Суд должен тщательно подготовиться к исследованию ве​щественных доказательств. Основными подготовительными действиями здесь являются следующие: а) получение и изучение необходимой информации об объекте осмотра; б) под​готовка

технико-криминалистических средств; в) определение круга участников осмотра. Особое внимание должно быть уделено фиксации результатов осмотра вещественных доказательств. Так, в протоколе судебного заседания должно быть изложено как можно более полное и систематизированное словесное описание общих и частных признаков осмотренных объектов, их наименование и назначение, точные размеры, форма, цвет, качество и иные ин​дивидуализирующие признаки и особенности. При такого рода описании объектов должна употребляться терминология государственных стандартов, а в соответствующих случаях — техническая и технологическая терминология. К протоколу мо​гут быть приложены фотографии, схемы, чертежи, а в соответствующих случаях — и модели вещественных доказательств (слепки и оттиски). При проведении осмотра вещественных доказательств судом могут применяться различные методы познания: наблюдение, описание, измерение, сравнение, эксперимент. Автор полагает, что всякий осмотр вещественных доказательств должен иметь три связанные между собой стадии. На первой из них суд получает общее представление о предмете, выявляет и фиксирует признаки, характеризую​щие его состояние в целом. В данной стадии осмотра устанавливаются внешний вид и форма предмета, его размеры и цвет, определяются наименование и назначение этого предмета и т. д. На второй стадии в ходе детального осмотра суд устанав​ливает характерные особенности, которые в своей совокупности индивидуализируют исследуемый предмет (устойчивые частные признаки предмета, его свойства, дефекты и т. д.). На третьей стадии осмотра, по мнению В. Г. Тихини, суд должен выявить и зафиксировать такие особенности предмета, которые свидетельствуют о его связи с устанавливаемыми по конкретному делу фактами.

Обращает автор также внимание на тактические особенности осмотра вещественных доказательств по месту их нахождения. При таком осмотре, по его мнению, значение приобретают статическая и динамическая стадии. В стадии статического осмотра суд изучает вещественные доказательства на месте в неподвижном состоянии, в том виде и положении, в котором они находились к началу осмотра. В протоколе судебного заседания, а при необходимости на фотоснимке, схеме и т. д. фиксируются первоначальное положение предмета среди окружающей обстановки, взаимное расположение предметов между собой, определяется порядок про​ведения последующего осмотра. В стадии динамического осмотра вещественные доказательства изучаются в состоянии «движения». Здесь возможно передвижение предметов, изменение их положения т. д. Цель этой стадии осмотра — выявить и зафиксировать индивидуальные признаки предмета279. В процессуальной литературе верно обращается внимание на следующее. В отдельных случаях необходимая для разрешения дела информация может быть получена в результате осмотра не только первоначальных, но и производных вещественных доказательств. Нередко интересующий суд предмет материального мира к моменту рассмотрения дела в суде не существует либо в него внесены существенные изменения (достройка и перестройка жилого дома или иного объекта спора). Однако указанный объект мог остаться на фотографии или серии фотографий, показывающих динамику внесения изменений в объект. В данном отношении интерес представляет дело по иску Б. к С., К., Ф. и другим об установлении факта принятия наследства, определении порядка пользования наследственным имуществом и признании свидетельства о праве на наследство частично недействительным, рассмот​ренное Петушинским районным су​дом Владимирской области. После смерти отца истца, последовавшей в 1993 г., шести его братьям и сестрам были выданы свидетельства о праве на

наследство. Истец же в нотариальную контору не обращался, но фактически вступил в управление наследственным имуществом. С 1993 г. он сво​ими силами и за свой счет делал текущий и капитальный ремонт дома, а также возвел ряд надворных построек. Ответчики же, как он впоследствии узнал, не указали его в числе наследников по закону. С 1996 г. они стали препятствовать истцу в пользовании наследственным имуществом, в связи с чем возникла необходимость разрешения спора судом. В числе доказательств С. представил фотографии дома, сделанные в 1993 г. и 1995 г. Фотографии были осмотрены в судебном заседании, а результаты осмотра отражены в протоколе судебного заседания. Представленные истцом доказательства способствовали установлению действительных обстоятельств дела, которое закончилось прекращением производства в связи с утверждением судом мирового соглашения сторон280. В очень многих случаях участие в исследовании вещественных доказательств — как подлинных, так и сфальсифицированных — требует от участника процесса тщательной подготовки, изучения специальной литературы, предварительных консультаций со специалистами и т. п. Без такого рода подготовки часто невозможно разобраться в особенностях вещественного доказательства и его значении для установления действительных обстоятельств гражданского дела. Причем эти знания бывают необходимыми не только при исследовании собственно вещественного доказательства, которого в соответствующий момент в силу тех или иных причин в судебном заседании может и не быть. Однако в судебном заседании в том или ином качестве могут участвовать лица, которые видели это вещественное доказательство и, возможно, его подробно осматривали, описывали и т. п. Выяснение у них специфических признаков конкретного вещественного доказательства в ряде случаев способствует установлению действительных обстоятельств дела. Впрочем, встречаются и иные ситуации. Порой допрос соответствующего участника процесса убеждает суд в том, что особенности конкретного предмета материального мира ему неизвестны, а объяснения или показания этого участника по поводу свойств или признаков вещественного

доказательства являются ложными281. В тех случаях, когда подлежащие осмотру и исследованию вещественные доказательства находятся в другом городе или районе, суд, рассматривающий дело, поручает соответствующему суду произвести необходимые процессуаль​ные действия. В определении о судебном поручении должны быть кратко изложены существо рассматриваемого дела, обстоятельства, подлежащие выяснению, местонахождение и подробное описание вещественного доказательства, подлежащего осмотру (ст. 58 ГПК РФ). При необходимости в определение о производ​стве судебного поручения могут включаться и иные сведения или предложения, например требование произвести осмотр вещественного доказательства с участием соответствующего специалиста или специалистов. Полученные в результате осмотра вещественных доказательств данные порой бывают настолько наглядными и очевидными, что заставляют лиц, участвующих в деле, признавать иск либо полностью или частично отказываться от иска. Так, в ходе рассмотрения дела по иску В. к объединению «Обновление одежды» в одном из районных судов г. Москвы ситуация развивалась следующим образом. Истица сдала в ателье объединения демисезонное пальто для производства мелкого ремонта. После ремонта она отказалась забрать свое пальто, мотивируя это тем, что пальто испорчено и непригодно для дальнейшей носки. Не признавая иска, представитель ответчика сослался на заключение химико-технологической лаборатории Главного управления бытового обслуживания населения мэрии г. Москвы, в соответствии с которым все дефекты пальто образовались в процессе носки. В такой ситуации ясность в действительные обстоятельства дела вне​с осмотр судом вещественного доказательства по делу — демисезонного пальто. В протоколе судебного заседания его результаты были зафиксированы следующим образом: «Суд обозревает пальто истицы. Спереди пальто на правой половине видны ласы (лоснящиеся пятна) от утюга. Такие же ласы имеются на рукавах и внизу пальто». После предъявления пальто

представителю ответчика он заявил: «Я подтверждаю, что в отмеченных в протоколе судебного заседания местах пальто имеются ласы от утюга. Иск признаем». Информация, содержащаяся в вещественных доказательствах, может быть настолько убедительной, что суду порой бывает достаточно предложить сторонам представить в судебное заседание соответствующие предметы, чтобы они скорректировали свою правовую позицию: уменьшили размер исковых требований, полностью либо частично отказались от иска и т. п. В данном отношении характерно следующее дело, рассмотренное в том же суде. Г. предъявила иск к автобазе МГТС о взыскании денежных средств. В числе предметов, поврежденных, по утверждению истицы, в результате наезда автомашины, принадлежащей ответчику, она указала серебряный перстень с камнем. Ознакомившись с исковым заявлением, представитель ответчика заявил ходатайство о том, чтобы суд потребовал от Г. представления в судебное заседание означенного перстня. Указания суда в этой части истица не выполнила, пояснив в судебном заседании, что перстень хотя и погнут, но им можно пользоваться и что от иска в этой части она отказывается282. В некоторых случаях возникает необходимость в производстве осмотра вещественных доказательств до рассмотрения дела по существу в порядке обеспечения доказательств. Обеспечение доказательств до рассмотрения дела в суде производится нотариальными конторами в порядке, предусмотренном законодательством о нотариате и гражданским процессуаль​ным законодательством. На основании ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа. В частности, в соответствии со ст. 103 Основ в порядке обеспечения доказательств нотариус производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Обеспечение доказательств нотариусом порой позволяет зафиксировать ценную информацию, которая к моменту рассмотрения дела могла исчезнуть. Так, намереваясь предъявить к ОАО «Финансовая группа “Новый мир”» иск об уменьшении покупной цены имущества ненадлежащего качества, гр-н Величенко обратился к нотариусу, чтобы зафиксировать недостатки проданной ему квартиры. В составленном нотариусом протоколе осмотра квартиры, в частности, отмечалось следующее: «Потолок и стены квартиры не имеют отделки, бетонные плиты пола лишены какого-либо покрытия. Входная дверь перекошена, закрывается с трудом. <…> В коридоре нет антресолей и стенных шкафов. Проем над кухонной дверью заколочен фанерой.

Все межкомнатные двери не имеют отделки и не окрашены <…> В ванной комнате и туалете отсутствует какая-либо сантехника (нет ванной, раковины, унитаза, кранов, душа). Подводка к ним не сделана <…> На кухне отсутствуют электроплита и мойка с раковиной». Таким образом, как со всей очевидностью вытекало из протокола осмотра квартиры и дополняющих его фотографий, на момент составления протокола проданная Величенко квартира к жилью была непригодна. Зафиксировав таким образом недостатки проданного ему имущества, Величенко смог приступить к ремонту квартиры, не дожидаясь вынесения судебного решения. Ходатайство истца о приобщении к материалам дела протокола осмотра квартиры судом было удовлетворено. Если же необходимость в обеспечении доказательств воз​никла после возбуждения дела в суде, то указанные действия про​изводятся судьей по правилам, установленным ст. 64–66 ГПК РФ. В соответствии со ст. 64 ГПК РФ лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств, т. е. об их исследовании до рассмот​рения дела по существу. Если же такого рода опасения возникают в ситуа​ции, когда дело в суде еще не возбуждено, то обеспечение доказательств с целью последующего представления их в суд может осуществляться нотариусом. В данном отношении интерес представляет дело по иску гражданки США Марты Ниренберг к Правительству Российской Федерации об истребовании картин, находящихся в российских музеях. Разрешение данного дела представляло большие сложности как с правовой, так и с доказательственной точки зрения. В частности, в период до возбуждения дела в суде нотариус в порядке обеспечения доказательств удостоверил тот факт, что 31 августа 2001 г. в залах №

17 и 23 Государственного музея изобразительных искусств им. А. С. Пушкина в экспозиции находились картины с указателями ГМИИ следующего содержания: «Франсиско де Гойя 1746–1828. Карнавал. 1812–1816. …Из собрания Л. Херцога. В 1995 г. включена в экспозицию после выставки произведений живописи, перемещенных в Советский Союз из Германии в результате Второй мировой войны»; «Бичи ди Лоренцо. Умер в 1452 г. Святые и Ангелы. …Из собрания Л. Херцога. В 1995 г. включена в экспозицию после выставки произведений живописи, перемещенных в Советский Союз из Германии в результате Второй мировой войны». Составленный нотариусом протокол осмотра был приобщен судом к материалам дела и исследован в судебном заседании283. Статья 81 Кодекса посвящена получению образцов почерка для сравнительного исследования документа и подписи на документе. В то же время в судебной практике порой возникает необходимость в получении образцов иных объектов для исследования. Такими образцами могут быть образцы некачественного товара, например строительных материалов, образцы крови или иного биологического материала человека и др. О получении образцов почерка в соответствии с ч. 3 ст. 81 ГПК РФ должен быть составлен протокол, в котором отражаются число, время, место и условия получения образцов почерка. Протокол подписывается судьей, лицом, у которого были взяты образцы, например почерка или крови, специалистом, если он участвовал при совершении данного процессуального действия. К сожалению, процессуальный порядок получения образцов иных, кроме образцов почерка, вещественных доказательств ГПК РФ не регламентирует и даже об этом не упоминает. Более совершенными, по сравнению с положениями ГПК РФ, являются нормы ГПК Беларуси, посвященные получению образцов и материалов для экспертного исследования. В соответствии со ст. 222 этого Кодекса суд вправе получить у сторон по делу и передать эксперту или экспертному учреждению образцы почерка или другие образцы, необходимые для экспертного исследования.

Взятие у исследуемых лиц биологических образцов (крови, слюны и т. п.) допускается только с их согласия, а если они недееспособны — с согласия или по ходатайству их законных представителей и проводится экспертами в медицинских учреждениях. Суд представляет эксперту в необходимых случаях также материалы дела, привлекает его к участию в допросах сторон, свидетелей, к осмотру вещес​твенных доказательств и т. п. В то же время думается, что с учетом потребностей судебной и экспертной практики в ГПК РФ и АПК РФ необходимо закрепить соответствующий процессуальный регламент, исключающий какиелибо сомнения в идентичности исследуемых образцов. Пока же такого регламента нет, это вызывает затруднения в судебной практике, а в отдельных случаях позволяет фальсифицировать биологические и иные образцы, например образцы крови или тканей человека, и приводит к нарушению прав граждан и юридических лиц. Так, при рассмотрении в одном из районных судов г. Нижнего Новгорода дела по иску С. к А. об установлении отцовства и взыскании алиментов ответчик в течение длительного времени уклонялся от проведения биологической и геномной экспертиз, в том числе четыре раза не являлся в судебно-медицинское учреждение для проведения соответствующих исследований. При таких обстоятельствах суд со ссылкой на ч. 3 ст. 74 ГПК РСФСР (аналогичную по содержанию ч. 3 ст. 79 ГПК РФ) вынес решение об удовлетворении иска. В заседании же кассационной инстанции ответчик неожиданно заявил, что против проведения геномной экспертизы он не возражает. Ранее для проведения экспертизы он явиться не мог, поскольку якобы находился в служебных командировках. Отменив решение, кассационная инстанция предложила суду первой инстанции провести геномную экспертизу. При новом рассмотрении дела ответчик А. категорически возражал против проведения экспертизы «гражданскими» судебно-

медицинскими учреждениями и соглашался на проведение такой экспертизы лишь в Центральной судебно-медицинской лаборатории Министерства обороны РФ. Районный суд дважды выносил определения о назначении повторной судебной геномной экспертизы, поручая проведение ее экспертным учреждениям Нижегородской области. Однако оба раза по частным жалобам ответчика эти определения в кассационном порядке отменялись284. В конечном итоге экспертиза была проведена в Центральной судебно-медицинской лаборатории МО РФ. При этом эксперты категорически отвергли возможность отцовства ответчика в отношении ребенка истицы. Однако никаких гарантий того, что в качестве объектов исследования использовалась именно кровь ответчика А., истицы С. и ребенка последней, а не каких-то иных лиц, не было. Образцы крови были отобраны для исследования самими экспертами без каких-либо процессуальных гарантий их идентичности285.

Напротив, положения ч. 3 ст. 79 ГПК РФ, соответствующей содержанию ч. 3 ст. 79 ГПК РСФСР, были правильно применены судом по следующему делу. В Одинцовский городской суд Московской области обратилась Ч. с иском к В. о взыскании задолженности по оплате юридической помощи. Свои требования она мотивировала тем, что заключила с В. соглашение об оказании услуг по уголовному делу. Цена услуг была оговорена, сторонами подписан акт выполненных работ. Ответчик недоплатил ей соответствующую сумму, которую она просила взыскать в свою пользу. Ответчик иска не признал по тем основаниям, что взятые на себя обязательства Ч. не исполнила. Соглашений, акта сдачи-приемки исполненных поручений, а также квитанции о приеме авансового платежа по гонорару он не подписывал. В судебном заседании было установлено, что между В. и адвокатом Ч. было заключено несколько соглашений на защиту по уголовному делу. Плата за ведение дела была определена по

соглашению сторон. По утверждению адвоката, 23 марта 2009 г. был подписан акт сдачи-приемки выполненных ею поручений. Задолженность доверителя поверенному, согласно представленным истицей документам, составила соответствующую сумму. В соответствии с ч. 2 cт. 71 ГПК РФ письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются тогда, когда обстоятельства дела, согласно законам или иным нормативным правовым актам, подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию. В нарушение данной нормы истица Ч. не представила суду подлинные соглашений и акта сдачи-приемки выполненных pабот. По xодатайству ответчика, оспорившего свои подписи в соглашениях об оказании юридической помощи, акте сдачиприемки выполненных работ и корешке приходно-кассового ордера, были назначены почерковедческая и техническая экспертизы документов. Истица, присутствовавшая в судебном заседании и не возражавшая против назначения экспертизы, подлинных экземпляров оспариваемых документов суду для проведения экспертизы не передала. Не вручила она их и эксперту. В сложившейся ситуации суд счел необходимым применить правило, сформулированное в ч. 3 ст. 79 ГПК РФ, заключающееся в следующем. При уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд, в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. Таким образом, суд признал Ч. уклонившейся от проведения

экспертизы, в связи с чем счел установленным факт подписания соглашений, акта и приходного ордера не В., а иным лицом. Истица Ч. не представила суду убедительных и достоверных доказательств того, что В. остался должен ей сумму, названную в акте. Решение районного суда об отказе в иске судом кассационной инстанции было оставлено без изменения. В настоящее время при наличии в ГПК РФ пробела в отношении порядка получения образцов иных (кроме образцов почерка) объектов для исследования по аналогии могут быть применены положения ст. 81 ГПК РФ, регулирующие порядок получения образцов почерка. В частности, о необходимости получения образцов для исследования должно быть вынесено определение суда. Получение образцов может быть проведено с участием специалиста. О получении образцов для исследования должен быть составлен протокол. В соответствии со ст. 184 ГПК РФ вещественные доказательства, которые невозможно или затруднительно доставить в суд, осматриваются и исследуются по месту их нахождения или в ином определенном судом месте. О производстве осмотра на месте суд выносит определение. В первую очередь речь идет о громоздких предметах, перемещение которых к месту рассмотрения дела является невозможным либо затруднительным (земельный участок, жилой дом, квартира, поврежденные транспортные средства и т. п.). О времени и месте осмотра извещаются лица, участвующие в деле, их представители, однако их неявка не препятствует проведению осмотра. В необходимых случаях также вызываются свидетели, эксперты, специалисты. Последние в необходимых случаях могут привлекаться судом для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, оценки имущества, отбора образцов для экспертизы). Результаты осмотра на месте заносятся в протокол судебного

заседания. К протоколу прилагаются составленные или проверенные при осмотре планы, схемы, чертежи, расчеты, копии документов, сделанные во время осмотра видеозаписи, фотоснимки письменных и вещественных доказательств, а также заключение эксперта и консультация специалиста в письменной форме. Значительный интерес представляют посвященные осмотру на месте положения ст. 206–208 ГПК Республики Беларусь. В частности, ст. 206 этого Кодекса предусмотрено, что суд по ходатайству юридически заинтересованных в исходе дела лиц или по собственной инициативе может провести осмотр местности, помещения, транспортного средства, а также предмета, если последний не может быть доставлен в суд. На основании ч. 3 ст. 207 данного Кодекса во время осмотра допускаются также предъявление предметов или лиц для опознания, проведение судебного эксперимента. А ст. 208 ГПК Республики Беларусь посвящена особенностям осмотра помещений. В соответствии с этой нормой при необходимости осмотра жилого, служебного, производственного или иного помещения суд выносит об этом определение, которое предъявляется гражданину или руководителю либо представителю юридического лица. Осмотр мест, где хранятся материальные ценности, производится в присутствии материально ответственных лиц. К сожалению, из-за чрезмерной перегруженности делами судьи сравнительно редко производят осмотр вещественных доказательств в месте их нахождения, предпочитая получать интересующую их информацию с помощью различных производных доказательств: объяснений юридически заинтересованных в исходе дела лиц, показаний свидетелей, письменных доказательств и т. д. В то же время в отдельных случаях осмотр вещественных доказательств по месту их нахождения может явиться весьма эффективным средством для установления действительных обстоятельств дела.

Так, орган управления жилищным хозяйством предъявил к Р. иск о расторжении договора жилищного найма. В основание иска была положена действовавшая ранее норма жилищного законодательства, в соответствии с которой гражданин мог быть в судебном порядке признан утратившим право пользования жилым помещением вследствие его отсутствия в течение свыше шести месяцев. В исковом заявлении указывалось, что Р. фактически уже два года не проживает в своей квартире. Женившись, он переехал на квартиру жены. Доказать данное обстоятельство было довольно сложно. Спорное помещение представляло собой отдельную квартиру, другие лица в квартире не проживали. Акты, составленные с участием соседей по дому, о том, что квартира ответчика всегда закрыта, никогда не убирается и не проветривается, походили скорее на письменные свидетельские показания, которые в соответствии с гражданским процессуальным законодательством недопустимы. Кроме того, допрошенные по ходатайству ответчика два свидетеля, сослуживцы Р., показали, что они совсем недавно были в гостях у Р. в этой квартире, видели там все бытовые признаки проживания Р. и даже ужинали вместе с ним. Показания лжесвидетелей удалось опровергнуть в ходе местного осмотра квартиры, который был произведен судом по ходатайству представителя истца немедленно, без отложения дела слушанием. Выйдя на место, суд и стороны убедились, что в комнате нет никаких признаков человеческого жилья: платья, постельного белья, пищи, посуды. Густой слой пыли покрывал пол и немногие предметы домашней обстановки. Даже электролампы в патронах отсутствовали. Отвергнув показания лжесвидетелей, суд иск удовлетворил286. Сходными были и обстоятельства другого дела. Отказывая К. в иске о вселении и разделе жилой площади, суд в своем решении, в частности, сослался на результаты осмотра на месте: «Судебным осмотром спорной квартиры установлено, что в ней отсутствуют какие-либо личные вещи истца. Таких вещей не смог представить суду и сам истец, участвовавший в осмот​ре. Это обстоятельство подтверж​дает объективность показаний свидетелей Ковалевской и

Степановой о том, что при их неоднократном посещении квартиры личных вещей истца там не было...»287 В отдельных случаях необходимость осмотра вещественных доказательств в месте их нахождения может быть связана с определенными обстоятельствами правового и фактического плана. Например, в соответствующих случаях речь может идти об осмотре вещественных доказательств, находящихся на хранении в ломбарде, в банковской ячейке и т. п. Интересный случай такого рода местного осмотра был приведен в юридической литературе. После смерти гр-ки Д. в Арбатском отделении Московского городского ломбарда остались заложенные ею вещи: три золотых кольца, золотые серьги, золотые часы и женское цигейковое пальто. К. обрати​лась в Дорогомиловский районный суд г. Москвы с иском к наследнику умершей — ее сыну Д. об истребовании перечисленных предметов. В качестве основания иска К. со​слалась на то, что она передала указанные вещи Д. для того, чтобы последняя заложила их в ломбард и получила под них денежную ссуду. Ответчик Д. иска не признал, полагая, что заложенные вещи принадлежали его матери. В судебном заседании был исследован ряд доказательств. При этом свидетель Е. — сын истицы показал, что спорную шубу он в свое время приобрел для матери и описал отличительные признаки шубы. Свидетель О. показала, что, зайдя однажды в комнату истицы К., застала у нее Д. На столе лежали золотые вещи и шуба, принадлежащие К. Свидетель указала отличительные признаки названных предметов. Суд осмотрел представленные истицей фотографии, на которых она была запечатлена с серьга​ми овальной формы с подвесками, часами прямоугольной формы и обручальным кольцом. В то же время допрошенные по просьбе ответчика свидетели Д. и П. показали, что у покойной были золотые вещи и шуба, и дали определенные, хотя и недостаточно конкретные описания названного иму​щества. С целью проверки добытых в судебном заседании до​казательств суд определил произвести осмотр заложенных предметов по месту их нахождение в ломбарде. При

этом было установлено, что объективные свойства вещей и описания их свидетелями ответчика не совпадают. И напротив, описания вещей истицей и допрошенными по ее просьбе свидетелями с объективными свойствами осмотренных предметов совпада​ют, а часть предметов, заложенных в ломбарде, была зафиксирована на представленных истицей фотографиях. При таких обстоятельствах суд удовлетворил иск. Кассационной жалобы ответчика не последовало. Одновременно заметим, что в данном случае суд получил не всю информацию, которая могла быть добыта из имевшихся в его распоряжении вещественных доказательств. В частности, выводы о принадлежности спорных вещей истице могли стать еще более обоснованными, если бы суд произвел весьма несложный судебный эксперимент, предложив К. примерить шубу и драгоценности288. К сожалению, ГПК РФ называет осмотр в качестве единственного способа исследования вещественных доказательств. Значительно более содержательными являются в данном отношении положения УПК РФ, а также ГПК Республики Беларусь. В частности, гл. 24 УПК РФ называется «Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент». Помещенная в ней ст. 181 посвящена следственному эксперименту. Он проводится в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов. Производство следственного эксперимента допускается, если не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц. § 4 гл. 22 Кодекса Республики Беларусь называется «Вещественные доказательства. Осмотры. Освидетельствование.

Опознание. Судебный эксперимент». Соответственно, там предусмотрено три иных, кроме осмотра, способа исследования вещественных доказательств. Причем в соответствии со ст. 209 ГПК Республики Беларусь освидетельствованию в случаях, преду​смотренных данной нормой, могут подвергаться лишь граждане (стороны или третьего лица). В этих случаях, в сущности, они выполняют функцию вещественных доказательств. На основании названной нормы суд вправе произвести освидетельствование стороны или третьего лица для установления на их теле следов правонарушения, наличия особых примет и т. п., если при этом не требуется судебно-медицинская экспертиза. Освидетельствование свидетеля возможно только для проверки правдивости его показаний. Определение суда о производстве освидетельствования является обязательным для лица, в отношении которого оно вынесено. Освидетельствование производится в присутствии понятых, а в необходимых случаях и с участием врача. Если данное процессуальное действие сопровождается обнажением освидетельствуемого лица, оно производится в присутствии понятых того же пола. Судья не может присутствовать при освидетельствовании лиц другого пола, если для освидетельствования требуется обнажение. В этом случае процессуальное действие производит врач в присутствии понятых. При освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для здоровья освидетельствуемого лица. Практика показывает, что в отдельных случаях при рассмотрении дел российскими судами также целесообразно было провести освидетельствование участника процесса с целью выявления и фиксации информации, имеющей важное доказательственное значение. Так, в решении по делу об установлении отцовства в качестве одного из доказательств суд сослался на наличие на руке ответчика наколки «сын Аркадий». Неизвестно, каким образом суд установил этот доказательственный факт: то ли он непосредственно

осматривал руку ответчика, то ли узнал об этом от истицы и свидетелей289. Однако при наличии в ГПК РФ нормы, посвященной

освидетельствованию, наличие данного важного доказательства было бы зафиксировано более оптимальным способом. Необходимость введения подобной нормы в ГПК РФ весьма наглядно подтверждается и обстоятельствами ряда гражданских дел. Так, некто 24-летний Игорь (имя изменено) отдыхал с друзьями в баре одного из московских кафе. Компания заказала зрелищно очень эффектный коктейль «Беломорканал». Коктейль употребляется горящим и при этом требует применения ряда специфических приемов, которые, в сущности, являются правилами по технике безопасности. Однако подававший коктейль и инструктировавший гостей о приемах его употребления бармен абсолютно никакого опыта работы с этим напитком не имел. Как впоследствии пояснил бармен в суде, информацию о способе употребления коктейля он получил от старшего бармена по телефону. Следуя инструкциям молодого бармена, Игорь опрокинул рюмку в рот. При этом горящее пламя распространилось по его лицу и шее, и потушить его удалось лишь через несколько секунд. В результате несчастного случая молодой человек был госпитализирован в институт Склифосовского. Там у него диагностировали ожоги 1–2-й степени лица и шеи, площадь которых составила 1,5% от поверхности тела. В связи с отказом заведения возместить причиненный материальный и моральный вред, потерпевший был вынужден обратиться в суд. При наличии столь существенных телесных повреждений, к тому же связанных с серьезными физическими и моральными страданиями, а возможно, и обезображением лица, Гагаринский районный суд Москвы взыскал с ответчика в пользу истца, по сути, смехотворную сумму в размере 26 тыс. руб.290 Если бы в ГПК РФ существовала норма, посвященная освидетельствованию лица, и при рассмотрении данного дела в протоколе судебного заседания и судебном решении надлежащим

образом были бы отражены его результаты, то вполне возможно, что результат рассмотрения дела был бы существенно иным. А вот другое дело подобного рода. В конце января 2012 г. собака породы алабай (среднеазиатская овчарка) в подмосковном Воскресенске напала на 12-летнюю школьницу291. Она накинулась на девочку, повалила на землю, впилась в ее лицо мощными челюстями и выгрызла у ребенка кусок щеки.

За время лечения Лере В. сделали несколько сложных и дорогостоящих пластических операций, но до конца прежний облик девочке на момент рассмотрения дела вернуть не смогли. Для этого будут нужны время и новая серия пластических операций. Что касается хозяина собаки, который во время прогулки шел за своим псом с отцепленным поводком и нес в руках намордник, то он был привлечен к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 118 УК РФ «Причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности». Мировой судья судебного участка № 17 Воскресенского района Московской области признал его виновным в указанном преступлении и определил ему меру наказания в виде штрафа в доход государства в размере 80 тыс. руб. Мать пострадавшей девочки предъявила гражданский иск в уголовном процессе. В возмещение физических и моральных страданий дочери она просила взыскать три миллиона рублей и компенсировать материальный ущерб в размере 500 тыс. руб. Мировой судья удовлетворил гражданский иск час​тично, соответственно взыскав миллион и 54 тыс. руб. В газетных публикациях ничего не сказано о том, участвовала ли в судебном заседании 12-летняя Лера В. и осматривал ли суд ее обезображенное лицо. Судя по всему, этого не было292. Между тем

если бы в ГПК РФ появилась норма, посвященная освидетельствованию, и она стала бы верно применяться на практике, то, вполне возможно, результат рассмотрения гражданского иска и взысканные судом суммы могли бы стать

несколько иными293. Интерес представляют положения ст. 211–213 ГПК Республики Беларусь, посвященные предъявлению для опознания. К сожалению, в ГПК РФ подобной нормы нет. Между тем необходимость в опознании порой встречается. Иногда опознание лица или предметов реально проводится судом. В то же время в связи с отсутствием в российском ГПК РФ подобной нормы такого рода процессуальное действие проводится судом весьма примитивно, а его результаты могут быть признаны сомнительными. Так, решением судебной коллегии по гражданским делам Калининградского областного суда от 5 марта 2011 г. Андрееву Н. И. было отказано в удовлетворении заявления об отмене регистрации кандидата в депутаты Калининградской областной Думы пятого созыва по одномандатному избирательному округу № 13 Оноприенко А. Б. Заявляя указанное требование, Андреев Н. И., в частности, ссылался на якобы имевшие место факты подкупа избирателей со стороны названного кандидата в депутаты. В судебном заседании в качестве свидетелей были допрошены избиратели А. Е. и Е., которым, по их утверждению, ранее незнакомый им гражданин, представившийся кандидатом в депутаты Оноприенко А. Б., лично вручал денежные средства за голосование на выборах за его кандидатуру и за подыскание других избирателей, готовых проголосовать аналогичным образом. Отвечая на вопросы суда, свидетели описали внешность и одежду Оноприенко А. Б. В то же время в такого рода описании, по мнению суда, свидетелями были допущены противоречия. Между тем определенные противоречия в показаниях добросовестных свидетелей вполне естественны, и, напротив, абсолютное совпадение показаний свидетелей, скорее, является признаком лжесвидетельства. Любопытна и следующая деталь. После изображения кандидата Оноприенко А. Б.

предъявления на цветном

агитационном материале свидетелю А. последний «не смог опознать Оноприенко А. Б., заявив только то, что изображенный на агитационном материале мужчина похож на Оноприенко А. Б. по чертам лица славянского типа и по форме лица»294. Понятно, что результаты предъявления свидетелю для опознания изобра​жения лица «на цветном агитационном материале», да еще не в группе аналогичных предметов, вряд ли могли иметь существенное доказательственное значение. В то же время при наличии в ГПК РФ нормы, посвященной опознанию лица, суд, в принципе, мог бы предъявить для опознания каждому из трех свидетелей кандидата в депутаты Оноприенко А. Б. вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним. Не исключено, что результаты опознания могли бы изменить результат судебного разбирательства. В ст. 214–215 ГПК Республики Беларусь определены цели, основания и порядок проведения судебного эксперимента. Судебный эксперимент проводится судом в целях проверки и уточнения фактов, имеющих значение для дела. Он проводится по требованию юридически заинтересованных в исходе дела лиц или по инициативе самого суда путем воспроизведения обстановки, в которой происходило определенное событие, и действий, из которых это событие состояло. В случае неявки сторон судебный эксперимент проводится в присутствии понятых. К участию в судебном эксперименте могут быть привлечены специа​листы и лица, воспроизводящие действия участников события. До воспроизведения действий должна быть восстановлена обстановка, в которой по каждой из проверяемых версий происходило событие. Каждому участнику судебного эксперимента судья предлагает самостоятельно воспроизвести обстановку события и совершить действия, участником или очевидцем которых он был.

Проведение судебного эксперимента возможно только при условии, что при этом не будут унижены честь и достоинство участвующих в нем и окружающих лиц и не возникнет опасность для их здоровья. Если судебный эксперимент может повлечь причинение имущественного ущерба гражданам или юридическим лицам, судья определяет, за чей счет этот ущерб будет компенсирован. О проведении судебного эксперимента и его результатах составляется протокол. Суды Республики Беларусь в тех случаях, когда в процессе рассмотрения гражданских споров возникает необходимость в проверке данных, имеющих значение для дела, путем проведения соответствующих опытов производят судебные эксперименты, что способствует установлению действительных обстоятельств дел. Напомним, что возможность совершения такого рода процессуального действия была предусмотрена еще ГПК БССР 1964 г. Так, М., работавшая водителем такси, была уволена в связи с утратой доверия. Основанием для этого явилось поступившее администрации автокомбината заявление двух граждан о том, что она провозила пассажира без включения счетчика так​сометра. Отменяя состоявшиеся по делу судебные постановления по иску М. о восстановлении на работе, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Белоруссии, в частности, указала: «Исти​ца утверждает, что свидетели Кулиш и Филипец дали су​ду неправильные показания о том, что она провозила на автомашине “Волга” пассажира, не включив счетчик так​сометра. Как объясняет истица, из автомобиля “Мос​квич-412”, в котором находились свидетели, невозможно уви​деть, работал счетчик таксометра автомашины, управляе​мой ею, или нет... Суду необходимо при новом рассмотре​нии дела произвести судебный эксперимент с целью уста​новить, можно ли увидеть из того положения, в котором находились свидетели Кулиш и Филипец, включен или нет счетчик

таксометра в рядом стоящем автомобиле “Вол​га”»295. Несмотря на то что ГПК РФ, как и ранее действовавшие российские кодификации, предусматривали и предусматривают единственный способ исследования вещественных доказательств в виде их осмотра (ст. 183–184 ГПК РФ 2002 г.), на практике порой применяются и некоторые другие способы их исследования, в частности судебный эксперимент. Интересный случай проведения предельно простого, но весьма убедительного судебного эксперимента был описан в свое время С. В. Курылевым. В суд обратился Пакулин с иском к Донских, требуя передать ему находящееся у ответчика кожаное пальто. Обе стороны приводили опреде​ленные доказательства принадлежности им спорного пальто, но их оказалось недостаточно. Тогда суд обратился к ис​следованию вещественного доказательства — спорного паль​то. В частности, в заявлении в милицию, поданном после ото​брания пальто неизвестными преступниками, и в исковом за​явлении Пакулин указал на наличие зашитого вручную через край черными нитками шва у воротника. Эта особая примета была обнаружена при осмотре спорного пальто. После этого суд произвел судебный эксперимент, предложив сторонам при​мерить пальто. При этом оказалось, что на истце пальто си​дит хорошо, соответствует его росту и фигуре. Ответчику же оно явно мало — пояс пальто был расположен почти на высоте груди. Эти данные были признаны достаточными для уста​новления факта принадлежности спорного пальто истцу и для признания неправдоподобными объяснений ответчика о том, что спорное пальто было им куплено летом на рынке296. Судьи, работающие в сельской местности, время от времени рассмат​ривают дела о возмещении вреда, причиненного принадлежащим гражданам животным. Иногда информация о подобных происшествиях попадает на страницы СМИ. Например, курьезное дело такого рода пришлось рассматривать мировому судье судебного участка № 15 Волоколамского района Московской области. Жительница поселка Теряево Волоколамского района

предъявила иск к соседке, пес которой загрыз пять принадлежавших ей кур и петуха. В данном случае факт причинения вреда был очевиден, поскольку пес Джек был застигнут потерпевшей на «месте преступления», и предметом спора между сторонами стал лишь размер возмещения вреда297. Однако

встречаются и более сложные обстоятельства такого рода дел, когда ответчик отрицает факт причинения вреда принадлежащим ему животным, а установить его традиционными способами не удается. В некоторых случаях такого рода для установления действительных обстоятельств дела суд обращается к судебному эксперименту. Оригинальный и даже весьма рискованный для одного из его «участников» судебный эксперимент был проведен районным судом Примор​ского края. Истец требовал возмещения вреда, причиненного собакой ответчика. По утверждению истца, она уничтожила несколько принадлежащих ему кур. Не призна​вая иска, ответчик заявил о том, что его собака кур «принци​пиально» не ест. Одновременно он ходатайствовал о произ​водстве не совсем обычного судебного эксперимента. Это ходатайство судом было удовлетворено. В закрытую собачью конуру на опреде​ленное время были помещены собака и курица, причем пос​ледняя по завершении эксперимента оказалась живой и невре​димой. Результаты судебного эксперимента, который был весьма наглядным, легли в основу судебного решения об от​казе в иске. Разумеется, результаты эксперимента могли бы быть и более печальными, однако риск несения дополнитель​ных убытков в данном случае брал на себя ответчик. Можно, конечно, спорить о том, целесообразно ли было проводить подобный эксперимент, но, исходя из полученных в его ходе результатов, риск оказался оправданным. В заключение лишь подчеркнем, что участвовавшие в судебном эксперименте животные, по существу, выполняли роль вещественных дока​зательств298. Иногда судам приходится рассматривать и виндикационные споры, связанные с правом собственности на животных. При

разрешении одного подобного дела решающее значение сыграло поведение животного, являвшегося объектом спора. Корова, принадлежавшая семье, проживавшей в рабочем поселке, распложенном на окраине г. Хабаровска, принесла двух бычков, похожих друг на друга как две капли воды. Одного из них хозяйка оставила себе, а второго продала знакомой, проживавшей в том же поселке. Оба теленка паслись на пастбище вместе с поселковым стадом. В один из вечеров в поселок вернулся только один теленок. Одна из претенденток на бычка предъявила иск о признании права собственности и о передаче теленка. На это последовала симметричная реакция ответчицы в виде предъявления в точности такого же встречного иска. До разрешения спора по существу директор совхоза забрал бычка в совхозное стадо. Рассматривавший это дело Индустриальный районный суд г. Хабаровска вначале пытался установить обстоятельства дела с помощью традиционных средств доказывания — объяснений сторон и показаний свидетелей. Однако и пропавший, и наличествующий бычки были очень похожи друг на друга: тот же пол, тот же возраст, та же масть, те же пятнышки и т. д. Поэтому и стороны, и свидетели обеих сторон добросовестно утверждали, что бычок принадлежит соответствующей стороне. И тогда судья обратился за консультацией к специалистам — биологам. Декан биологического факультета Хабаровского пединститута разъяснила судье, что животные привыкают к ухаживающим за ними людям, а также к своему «месту жительства»: конюшне, стойлу, загону и т. п. Соответственно, они могут самостоятельно его найти. Имея в виду консультацию специалиста, был проведен следующий не вполне обычный судебный эксперимент. В присутствии суда и сторон теленок был выпущен в месте, приблизительно равноотстоящем от дворов спорящих граждан. Немного постояв и «подумав», умный бычок побежал во двор одной из сторон. Результаты эксперимента были отражены в соответствующем протоколе и явились основанием для разрешения спора в пользу одной из сторон.

На решение районного суда последовала кассационная жалоба. Суд кассационной инстанции был ошеломлен, однако оставил решение без изменения. Впрочем, позднее в неофициальной обстановке судье-новатору был сделан выговор, и совершенно напрасно. Ведь без проведения судебного эксперимента суд, очевидно, вынужден был бы вынести абсолютно алогичное решение об отказе за недоказанностью как в основном, так и во встречном исках299. Необходимо подчеркнуть, что имеющее в известных случаях доказательственное значение поведение животных, разумеется, нельзя рассматривать в качестве самостоятельного средства доказывания. В данном случае речь идет о врожденных либо приобретенных «одушевленным» вещественным доказательством особых свойствах. Эти свойства полностью укладываются в определение вещественного доказательства, содержащемся в законе (ст. 73 ГПК РФ). В юридической литературе правильно обращается внимание на то, что обычно судебный эксперимент производится в судеб​ном заседании, являясь продолжением осмотра вещественных доказательств. Указанное процессуальное действие чаще все​го служит способом исследования вещественных доказа​тельств. Одновременно оно является способом проверки иных доказательств по делу (объяснений сторон и третьих лиц, по​казаний свидетелей). В то же время возможно проведение судебного эксперимента в качестве отдельного процессуального действия, а также проведение судебного эксперимента, не связанного с исследованием вещественных доказательств. В этом случае судебный эксперимент служит способом проверки достоверности иных доказательств по делу. Например, возможно проведение судебного эксперимента, связанного с необходимостью проверки возможности наблюдать (видеть, слышать) определенные события стороной или свидетелем, находившимися от этого события на соответствующем расстоянии, возможности пройти определенное расстояние за известное время и т. п.

При характеристике эксперимента в естественно-научной и юридической литературе подчеркивается, что указанное действие предполагает обязательное активное воздействие на исследуемый объект, а не просто его пассивное восприятие. Исследователь выступает здесь не в роли наблюдателя, а как действующее начало, активно влияющее на ход исследуемого явления. Соответственно, судебный эксперимент определяет​ся как процессуальное действие, заключающееся в проведе​нии судом специального опыта (испытания) в определенных условиях с целью проверки, уточнений и установления фак​тических данных, имеющих значение для дела300. По мнению Ю. К. Орлова, эксперименты, проводимые в связи с исследованием вещественных доказательств, по предмету исследования можно классифицировать на следующие виды: а) эксперимент, проводимый только для исследования ве​щественных доказательств. При таком эксперименте выясня​ются свойства вещественного доказательства, проявленные при воздействии на него человека или других материальных объектов (в том числе и других вещественных доказательств) в определенных или обычных условиях; б) эксперимент, ставящийся с целью исследовать качества определенного лица по отношению к вещественному доказа​тельству. В частности, в гражданском процессе в случае необходимости с помо​щью эксперимента суд может попытаться выяснить, имеются ли у стороны, объявляющей себя собственником спорного имущества, навыки обращения с этим имущес​твом — сложным электронным оборудованием, компьютером, «навороченным» мобильным телефоном и др.; в) смешанный эксперимент, когда исследуются качества конкретного лица и определенного предмета одновременно301. На практике судебный эксперимент по гражданским делам, как правило, представляет собой продолжение осмотра вещественных

доказательств и проводится непосредственно вслед за ним или даже одновременно с ним. При этом с применением иных, более активных способов исследования вещественных доказательств суду удается выявить некоторые дополнительные, интересующие его свойства соответствующих предметов материального мира. Относительно часто судебный эксперимент проводится судами по спорам о праве собственности на индивидуально определенное имущество. Например, суд предлагает сторонам или одной из них примерить спорные предметы одежды, обуви, драгоценности и т. п. Несложные судебные эксперименты, связанные с исследованием интересующих суд свойств тех или иных пред​метов, являющихся вещественными доказательствами, порой проводятся судами и по другим категориям гражданских дел. Думается, что в будущем ГПК РФ следовало бы дополнить нормами, посвященными судебному эксперименту. А до тех пор, пока это не будет сделано, в гражданском судопроизводстве в соответствующих случаях возможно субсидиарное применение положений ст. 181 УПК РФ, посвященной следственному эксперименту. Под субсидиарным применением законодательства по​нимается ситуация, когда правоприменительный орган исходит из конкретных предписаний смежного правового института либо смежной (родственной) отрасли прав. Нормы смежной отрасли могут быть использованы правоприменителем лишь постольку, поскольку соответствующие отношения не охватываются в полной мере регулированием собственной отрасли права, т. е. используются в дополнительном (субсидиарном) порядке. Условием, определяющим возможность субсидиарного применения законодательства, является сходство отраслей права, а также применяемых в них методов правового регулирования. Что касается гражданского процессуального и уголовнопроцессуального права, то указанное сходство в этих отраслях права, конечно же, имеется302.

В будущем в ГПК РФ следовало бы включить посвященные судебному эксперименту нормы примерно следующего содержания: Статья 183–1. Судебный эксперимент. Судебный эксперимент проводится судом в целях установления, проверки и уточнения фактов, имеющих значение для дела. Он проводится по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе самого суда путем воспроизведения обстановки, в которой происходило определенное событие, и действий, из которых это событие состояло. Статья 183–2. Порядок проведения судебного эксперимента. Судебный эксперимент производится с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и специалистов. В судебном экспери​менте могут принимать участие лица, участвующие в деле, их представители, а при необходимости специалис​ты, свидетели и иные участники процесса. Указанные лица могут высказы​вать свое мнение относительно характера и порядка соверше​ния опытных действий. В случае неявки сторон и их представителей судебный эксперимент проводится в присутствии понятых. К участию в судебном эксперименте могут быть привлечены специалисты и лица, воспроизводящие действия участников события. До воспроизведения действий должна быть восстановлена обстановка, в которой по каждой из проверяемых судом версий происходило событие. Соответствующим участникам судебного эксперимента каждому в отдельности судья предлагает воспроизвести обстановку события и совершить действия, участником или очевидцем которых он был. Проведение судебного эксперимента возможно лишь при условии, что при этом не будут унижены честь и достоинство участвующих в нем и окружающих лиц и не возникнет опасность для их здоровья. Если

судебный

эксперимент

может

повлечь

причинение

имущественного ущерба гражданам или юридическим лицам, судья определяет, за чей счет этот ущерб будет компенсирован. Ход и результаты судебного эксперимента по возможности подробно описываются в протоколе судебного заседания. К протоколу прилагаются составленные в ходе судебного эксперимента планы, схемы, чертежи, расчеты, сделанные во время осмотра фотоснимки и видеозаписи. В отдельных случаях исследование вещественных доказательств требует совершения такого процессуального действия, как опознание. В ГПК РФ в данном отношении имеется пробел. Однако соответствующая норма есть в УПК РФ. На основании ст. 193 УПК РФ следователь может предъявить для опо​знания лицо или предмет свидетелю, потерпевшему, подозреваемому или обвиняемому. Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленные для опознания лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать. Лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, по возможности внешне схожими с ним. Общее число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех. Перед началом опознания опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, о чем в протоколе опознания делается соответствующая запись. При невозможности предъявления лица опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне схожих с опознаваемым лицом. Количество фотографий должно быть не менее трех. Предмет предъявляется для опознания в группе однородных предметов в количестве не менее трех.

Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, то опознающему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он опознал данные лицо или предмет. Наводящие вопросы недопустимы. По окончании опознания составляется протокол. В протоколе указываются условия, результаты опознания и по возможности дословно излагаются объяснения опознающего. Нет сомнения в том, что в случае необходимости положения ст. 181 УПК РФ могут быть применены и судом при рассмотрении уголовного дела. Применительно к гражданскому судопроизводству институт опознания довольно подробно регламентирован в ГПК Республики Беларусь. Статьи 211–213 этого Кодекса предусматривают, что в случае необходимости суд может предъявить для опознания свидетелю или стороне лицо, предмет либо животное. Опознающие предварительно опрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующие лицо, предмет или животное, а также о приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание. Лицо, опознание которого производится, предъявляется опознающему вместе с другими лицами, схожими по внешности с опознаваемым. Общее число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех. Перед началом процессуального действия опознаваемому в отсутствие опознающего предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе. При невозможности предъявления лица опознание может быть произведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями не менее трех других лиц, схожих по внешности. Предмет или животное предъявляются в группе однородных

предметов, животных. Если опознающим является свидетель, он перед опознанием предупреждается об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Свидетелю, который уже предупрежден об ответственности, судья напоминает об этом. Опознающему предлагается указать лицо, предмет или животное, о которых он дал показания. Наводящие вопросы не допускаются. Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, одно из животных, ему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он узнал данные лицо, предмет или животное. В случае неявки сторон предъявление производится в присутствии понятых.

для

опознания

В исключительных случаях в целях обеспечения личной безопасности опознающего он может опознавать, являясь невидимым для опознаваемого. О предъявлении для опознания составляется протокол, в котором указываются сведения о личности опознающего, о лицах, предметах или животных, предъявленных для опознания, о понятых, принявших участие в процессуальном действии, и по возможности дословно излагаются показания опознающего, а также другие необходимые сведения. Приводимые белорусскими юристами случаи из судебной практики убеждают, что в отдельных случаях производство судом такого процессуального действия, как опознание, способствует установлению действительных обстоятельств гражданских дел. Так, С. обратился в суд с иском к про​изводственному объединению «Луч» г. Минска о возмещении вреда. В заявлении истец указал, что он сдал в швейную мастерскую № 35 объединения отрез чисто ​шерстяной ткани английского производства для пошива костюма.

Получив из мастерской готовый заказ, он заключил, что костюм изготовлен не из его, а другого материала. Считая, что материал был подменен, истец просил взыскать с ответчика его стоимость. Представитель ответчика иска не признал и пояснил, что кос​тюм гр-ну С. изготовлен из того материала, который он сдал в мастерскую. Для проверки правильности объяснения сторон Заводской районный суд г. Минска среди других тканей предъявил истцу для опознания чисто шерстяную ткань английского производства указанной истцом стоимости за метр, которая не была им опознана. Вместе с другими доказательствами (заключением товароведческой экспертизы, свидетельскими показаниями) результаты предъявления для опознания явились основанием для отказа в иске303. В процессе опознания опознающий осуществляет идентификацию предъявленных ему предметов, животных или людей по тем признакам идентифицируемых объектов, которые запечатлелись в памяти опознающего. Отсутствие в ГПК РФ специальных норм, посвященных опознанию, приводит к тому, что опознание лиц или предметов проводится судами крайне редко. Кроме того, оно осуществляется в весьма упрощенном порядке, что лишает достоверности полученные при этом результаты. Достаточно показателен пример, который приводится в данном отношении в юридической литературе. В исковом заявлении, адресованном в Таганский районный суд г. Мос​квы, гр-н Р. утверждал, что он сдал в гардероб пивного бара замшевую куртку на меховой подкладке, которая не была ему выдана. В судебное заседание гардеробщик бара К. — третье лицо по делу — доставил кожаное пальто на меховой подкладке. По утверждению К., пальто было привезено в бар гражданином, получившим его по ошибке, и в течение нескольких месяцев хранилось там. В протоколе судебного заседания имеется

следующая запись: «Суд обозревает спорное пальто и предъявляет его истцу. Истец Р.: “Действительно, пальто мое. От иска отказываюсь”». Суд прекратил производство по делу за отказом истца от иска. Между тем достоверность результатов такого импровизированного «опознания» предмета в достаточной степени сомнительна. Истец предварительно не допрашивался об отличительных признаках не возвращенной ему вещи, не объяснил, по каким причинам он ее опознает. Пальто было предъявлено Р. вне группы однородных предметов. Кроме того, в исковом заявлении Р. указывал о том, что у него была замшевая куртка на меху, а не пальто304. Думается, что в будущем ГПК РФ следовало бы дополнить нормами, посвященными опознанию. А до тех пор, пока это не будет сделано, в гражданском судопроизводстве в соответствующих случаях возможно субсидиарное применение положений ст. 181 УПК РФ, посвященной следственному эксперименту. Глава 6. Заключения экспертов Понятие специальных знаний Одним из источников сведений о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела, являются заключения экспертов. В ряде случаев действительные обстоятельства гражданского или арбит​ражного дела могут быть установлены лишь с помощью такого специфического и важного средства доказывания, как заключение эксперта (ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Соответственно, судебная экспертиза является основной формой использования специальных знаний в гражданском процессе. В соответствии с ч. 1 ст. 79 ГПК РФ экспертиза назначается судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов,

требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники или ремесла. В более общем виде о характере специальных знаний, необходимых для проведения экспертизы, речь идет в ч. 1 ст. 55 и ч. 1 ст. 82 АПК РФ. В соответствии с буквой закона экспертиза там назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний без уточнения областей этих знаний. Формулировка ч. 1 ст. 79 ГПК РФ является более содержательной. В весьма сжатой формуле данный Кодекс определяет все возможные области знаний, с использованием которых может быть назначена экспертиза. В принципе, эта формулировка пригодна и для определения областей знаний, использование которых может потребоваться и для разрешения арбитражных дел. Прежде всего это, конечно же, специальные знания в области науки и техники. Для разрешения некоторых споров, например отдельных споров с участием индивидуальных предпринимателей, арбитражный суд может назначить экспертизу в области того или иного ремесла. Необходимость в назначении экспертизы в области искусства при разрешении арбитражных дел встречается сравнительно редко, однако и она не исключена, в частности, по некоторым спорам, связанным с правом на товарный знак. Например, ОАО «Уральские самоцветы» обратилось в арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО «Косметическое объединение “Свобода”» о защите исключительного права на товарный знак «Фтородент — Ftorodent». Определением арбитражного суда по делу была назначена искусствоведческая экспертиза. Отменяя постановленные по делу судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, ВАС РФ, в частности, указал следующее: «Хотя искусствоведческая экспертиза по делу была поручена судом Российскому институту интеллектуальной собственности, не являющемуся экспертным учреждением, и проведена не искусствоведами, а юристами, указанные выводы экспертов вопреки требованиям статьи 68 Арбитражного

процессуального кодекса Российской Федерации не были исследованы в заседании арбитражного суда и не оценены им. При несогласии с отдельными выводами экспертов суду следовало назначить повторную экспертизу, поручив ее проведение другому эксперту, либо обосновать свою позицию другими доказательствами»305. Под специальными знаниями, используемыми в гражданском и арбитражном процессе в форме судебной экспертизы, принято понимать совокупность профессиональных знаний, навыков и умений, приобретенных в результате специального образования и (или) опыта работы, соответствующую современному уровню развития определенной области науки, техники, искусства или ремесла и являющуюся достаточной для проведения экспертного исследования и дачи компетентного заключения по интересующим суд вопросам по конкретному делу. Специальные знания отличаются от правовых знаний. Они находятся за пределами общеизвестных знаний. И наконец, ими владеет ограниченный круг специалистов306. Несмотря на специфичность такого средства доказывания, как заключение эксперта, процессуальное законодательство (ч. 2–3 ст. 67 ГПК РФ, ч. 2, 4–5 ст. 71 АПК РФ) подчеркивает то обстоятельство, что заключение эксперта не имеет преимуществ перед другими доказательствами и подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами. В советской и российской юридической литературе экспертизе как средству доказывания в гражданском и уголовном процессе было посвящено довольно значительное количество специальных исследований307. Порядок назначения экспертизы Порядок назначения и проведения экспертизы соответственно определяется ГПК РФ, АПК РФ и УПК РФ, некоторыми иными

Кодексами и федеральными законами, а также Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»308. Необходимо подчеркнуть, что содержание названного Закона шире его содержания. В соответствии со ст. 41 этого Закона действие ряда его норм распространяется также на судебноэкспертную деятельность лиц, обладающих специальными знаниями в соответствующей области, назначенных судом в качестве эксперта, но не являющихся государственными судебными экспертами. Порядок организации и производства судебно-медицинских экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Российской Федерации определен приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации (Минздравсоцразвития России) от 12 мая 2010 г. № 346н309. Обобщение судебной практики показывает, что проведение большинства экспертиз судами поручается государственным судебно-экспертным учреждениям (72%). В основном указанными учреждениями проводились следующие виды экспертиз: судебномедицинские, медико-социальные, судебно-психиатрические, психолого-психиатрические, психолого-педагогические, молекулярно-генетические, пожарно-технические. Довольно значительное число экспертиз (свыше 25%) суды поручают негосударственным экспертным учреждениям — коммерческим и некоммерческим организациям и отдельным экспертам, обладающим необходимыми специальными познаниями310. В п. 2 и 6–10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 2006 г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбит​ражными судами законодательства об экспертизе» было разъяснено следующее.

Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению. Порядок назначения экспертизы определяется ст. 79–80 ГПК РФ и ст. 82 АПК РФ. Этот порядок по обоим Кодексам является сходным, но имеет и существенные различия. В частности, в гражданском процессе экспертиза может быть назначена как по инициативе сторон, так и по инициативе суда. По некоторым категориям дел, например по делам о признании гражданина недееспособным, назначение экспертизы в силу закона является обязательным (ст. 283 ГПК РФ). В арбитражном же процессе экспертиза назначается судом лишь по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Другими словами, по своей инициативе суд может поставить вопрос о назначении экспертизы, на обсуждение лиц, участвующих в деле. Однако для назначения экспертизы по общему правилу, необходимо получить согласие всех лиц, участвующих в деле. Такой порядок назначения экспертизы представляется не вполне логичным. Впрочем, в отдельных случаях экспертиза может быть назначена и по инициативе суда. Это возможно тогда, когда назначение экспертизы предпи​сано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы (ч. 1 ст. 82 АПК РФ). Каждая из сторон и другие лица, участвующие в деле, вправе представить суду вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы. Окончательный круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется судом. Отклонение предложенных вопросов суд обязан мотивировать. Проведение экспертизы может быть поручено судебноэкспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким

экспертам. В соответствии с ч. 1 ст. 327 ГПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК РФ. К сожалению, данная норма сформулирована слишком лаконично, что порой затрудняет решение конкретных процессуальных вопросов в суде апелляционной инстанции. Этот недостаток правового регулирования усугуб​ляется и некоторыми другими. В частности, из буквального толкования ч. 2 и 3 ст. 327 ГПК РФ вытекает, что рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции начинается с доклада одного из судей. После доклада суд апелляционной инстанции заслушивает объяснения явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их представителей. Другими словами, в гл. 29 ГПК РФ прямо не предусмотрено возможности лиц, участвующих в деле, заявлять в судебном заседании различного рода ходатайства, в том числе ходатайства о назначении экспертизы. В то же время из смысла ч. 1 ст. 327 ГПК РФ, толкуемой в системе со ст. 166, это право вытекает. Более четко решен данный вопрос в АПК РФ. Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ), а при возоб​новлении их исследования — до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст. 165 АПК РФ). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, учас​твующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Любопытно разъяснение, содержащееся в п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. № 66. Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано арбитражным судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ311. Данное разъяснение является абсолютно правильным, поскольку заключение эксперта, о котором идет речь, было дано без соблюдения норм АПК РФ и, в частности, норм Кодекса, гарантирующих права лиц, участвую​щих в деле, при назначении и проведении экспертизы. Думается, что, в принципе, это разъяснение Пленума ВАС РФ будет верным и применительно к гражданскому процессу. Разница здесь будет заключаться лишь в том, что ГПК РФ не выделяет такую категорию средств доказывания, как иные документы и материалы. Поэтому применительно к гражданскому процессу заключение эксперта по результатам проведения экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, должно быть квалифицировано в качестве письменного доказательства. В гражданско-процессуальной и уголовно-процессуальной литературе выделяют такие понятия, как объект и субъект экспертизы. Под объектом экспертизы понимаются закрепленные в материалах дела и предусмотренные процессуальным законодательством соответствующие источники информации: вещественные доказательства, части трупа, вещная обстановка или иные фрагменты места происшествия, образцы, иные содержащиеся в материалах дела сведения. Исходя из конкретных обстоятельств дела, объектом экспертизы могут являться не только материальные (неодушевленные) предметы как носители информации, но и живые организмы (люди, животные, растения и т. п.).

Другим определяющим признаком экспертизы является ее субъект, т. е. лицо или лица, осуществляющие это исследование. Под экспертом в юридической литературе понимается специалист в соответствующей области знаний, назначенный судом или руководителем экспертного учреждения для проведения исследований, указанных в судебном определении. Субъектом экспертизы может быть лишь эксперт в процессуальном смысле слова, т. е. лицо, занимающее определенное процессуальное положение в гражданском, арбитражном, уголовном или административном процессе312. Близкая к этому формулировка закреплена в ч. 1 ст. 55 АПК РФ. Названная норма определяет эксперта в качестве лица, обладающего специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенного судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены названным Кодексом. Данное определение может использоваться и применительно к гражданскому процессу. Что же касается экспертизы, то под ней понимается самостоятельное процессуальное действие, в ходе которого на основании определения суда в установленном законом порядке обладающие специальными знаниями и использующие в ходе исследования научные методы и разработки эксперт или эксперты осуществляют исследование определенных фактических обстоятельств дела. Сведующее лицо — эксперт в установленной законом процессуальной форме проводит исследование предметов материального мира и составляет заключение, которое может содержать новые фактические данные, приобретающие значение судебных доказательств. Организация и проведение экспертизы проводятся на основе процессуаль​ного взаимодействия суда, эксперта и лиц, участвующих в деле, которое выражается в следующем. Суд назначает экспертизу, определяет ее объект и субъекта

(субъектов), а также формулирует факты, для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза, ставит перед экспертом вопросы, ответ на которые он желал бы получить, представляет в распоряжение эксперта материалы и документы для сравнительного исследования, определяет предельные сроки проведения экспертизы и т. д. (ч. 1 ст. 80 ГПК РФ, ч. 1, 2 и 4 ст. 82 АПК РФ). В определении о назначении экспертизы также указываются наименование суда; дата назначения экспертизы; наименования сторон по рассматриваемому делу; наименование экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта либо наименование экспертного учреждения, которому поручается проведение экспертизы; особые условия обращения с объектами экспертизы при исследовании, если они необходимы; наименование стороны, которая производит оплату экспертизы. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 80 ГПК РФ, ч. 4 ст. 82 АПК РФ). Эксперт обязан принять к производству порученную ему судом экспертизу и провести полное исследование представленных материалов и документов; в письменной форме дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам, содержащее подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы и направить его в суд, назначивший экспертизу; явиться по вызову суда для личного участия в судебном заседании и ответить на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением. В случае если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта либо материалы и документы непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, эксперт обязан направить в суд, назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение.

Эксперт обеспечивает сохранность представленных ему для исследования материалов и документов и возвращает их в суд вместе с заключением или сообщением о невозможности дать заключение. Эксперт, поскольку это необходимо для дачи заключения, имеет право знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы; просить суд о предоставлении ему дополнительных материалов и документов для исследования; задавать в судебном заседании вопросы лицам, участвую​щим в деле, и свидетелям; ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других экспертов. В случае если эксперт при проведении экспертизы установит имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (ч. 1, 3 ст. 85, ч. 1–2 ст. 86 ГПК РФ, ч. 1–2 ст. 86 АПК РФ). Стороны и другие лица, участвующие в деле, имеют ряд прав, связанных с назначением экспертизы. В частности, они имеют право заявлять ходатайства о назначении экспертизы; просить суд назначить проведение экспертизы в конкретном судебноэкспертном учреждении или поручить ее конкретному эксперту; заявлять отвод эксперту; формулировать вопросы для эксперта; знакомиться с определением суда о назначении экспертизы и со сформулированными в нем вопросами; присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие может помешать исследованию, совещанию экспертов и составлению заключения; знакомиться с заключением эксперта; ходатайствовать перед судом о назначении повторной, дополнительной, комплексной или комиссионной экспертизы и т. д. (ч. 2 ст. 78, ч. 3 ст. 84 ГПК РФ, ч. 3 ст. 82, ч. 2 ст. 83 АПК РФ). Заключение эксперта для суда необязательно, исследуется наряду с другими доказательствами по делу и оценивается судом по правилам, установленным процессуальным законом. Несогласие

суда с заключением должно быть мотивировано в решении или определении суда. В случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. В связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного заключения, наличием противоречий в заключениях нескольких экспертов суд может назначить по тем же вопросам повторную экспертизу, проведение которой поручается другому эксперту или другим экспертам (ч. 3 ст. 86, ст. 87 ГПК РФ, ч. 3 ст. 86, ст. 187 ст. 87, ч. 1, 4 ст. 162 АПК РФ). Заключение эксперта как результат проведенной экспертизы должно быть непременно исследовано судом. Только при таком условии суд сможет дать ему объективную и независимую оценку. К сожалению, в связи с чрезвычайной перегруженностью судей, слабым знанием ими специфических вопросов, о которых идет речь в заключениях экспертов, и т. д. эта оценка чаще всего носит сугубо формальный характер. Суд ссылается на то, что эксперт обладает необходимой квалификацией и опытом работы, что не доверять заключению эксперта оснований не имеется, что эксперт предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и т. п. Место заключения эксперта в классификации доказательств по источнику Существенное теоретическое и практическое значение имеет вопрос о том, какое место заключения эксперта занимают в классификации доказательств по источнику. Большинство процессуалистов, исходя из того, что источником формиро​вания заключения является человек, относит его к личным доказательствам313. Иную точку зрения высказал по данному поводу С. В. Курылев. Исходя из того, что заключение эксперта формируется под

влиянием двух источников — вещественного и личного, он относил заключение эксперта к смешанным доказательствам314. Несмотря

на то что взгляды ученого по вопросу о классификации заключений экспертов большого числа сторонников в процессуальной литературе до настоящего времени не нашли315, они представляются нам абсолютно верными.

Дело в том, что самый квалифицированный, опытный и добросовестный эксперт не сможет сформулировать своего заключения, не ознакомившись и не подвергнув исследованию определенные предметы материального мира. Соответственно, ошибочное экспертное заключение может быть связано как с недостаточностью либо недоброкачественностью вещественной слагаемой заключения, так и с недостаточностью знаний, умений эксперта, использованием им устаревших методик исследования и иных обстоятельств личностного плана. Предметом спора представителей науки гражданского и уголовного процессуального права является и вопрос о природе формирования заключения эксперта; является ли оно первоначальным или производным доказательством. Большинство

ученых-процессуалистов считает заключение эксперта перво​начальным доказательством316. При этом ссылаются на то, что эксперт устанавливает факты не посредством копирования, воспроизведения данных, содержащихся в других доказательствах, что характерно для производных доказательств, а путем самостоятельного научного исследования и вытекаю​щих из него выводов. В то же время отдельные авторы полагают, что заключение эксперта является производным доказательством317. При этом они справедливо обращают внимание на то, что заключение эксперта всегда бывает основанным на других доказательствах, а следовательно, всегда является производным.

Действительно, эксперт не устанавливает факты посредством их

копирования. Тем не менее достаточно странно было бы отрицать вторичность заключения эксперта по отношению к исследуемому им объекту или объектам. Пользуясь имеющимися у него специальными знаниями и умениями, эксперт исследует предоставленный ему судом предмет материального мира. При этом он выявляет имеющиеся у объекта соответствующие свойства или признаки, имеющие значение для правильного разрешения дела. На основе известных эксперту закономерностей науки он дает выявленным им обстоятельствам объяснения и отвечает на поставленные судом вопросы. Первоначальное доказательство, с точки зрения процесса его формирования, всегда самостоятельно. Производное же доказательство неразрывно связано с первоначальным доказательством или доказательствами, из которых оно получает соответствующую информацию. Причем в относительно редких случаях можно говорить о простом «копировании», скажем, получении ксерокопии документа. Если же, например, речь пойдет о фотографии вещественного доказательства, то ее не совсем правильно будет называть копией. Ведь при фотографировании вещественного доказательства одни его свойства (цвет, объем и т. п.) могут исчезнуть или быть искажены. Вместе с тем, особенно если фотография выполняется с помощью специальной аппаратуры или при специальном освещении, определенные свойства объекта материального мира могут быть усилены либо выявлены дополнительно. Не будут копией показаний свидетеля-очевидца и показания свидетеля-послуха. Что-то из полученной от очевидца происшествия информации он обязательно забудет или просто опустит как кажущееся ему несущественным, что-то может простонапросто придумать, сделать иные акценты и т. д. Наконец, в определенных ситуациях для разрешения гражданского или уголовного дела могут иметь значение обстоятельства, при которых информация была сообщена свидетелю-послуху, например поведение лица, передававшего информацию, степень его взволнованности и т. д. Другими словами, даже на примере

соотношения показаний очевидца происшествия и свидетеляпослуха видно, что полученная последним информация не только копируется, но и перерабатывается. Вполне естественно, что в еще большей степени сказанное относится к заключению эксперта. В своем заключении он не просто копирует информацию, содержащуюся в предмете материального мира, но зачастую ее выявляет и соответствующим образом дополняет и перерабатывает. Однако и в этой ситуации отрицать производный характер заключения эксперта вряд ли было бы правильным. Классификация экспертиз Судебные экспертизы, в том числе экспертизы по гражданским и арбит​ражным делам, порой проводятся с привлечением специалистов в самых разнообразных областях знаний. Поэтому без их классификации не обойтись. Экспертизы классифицируются по организационнопроцессуальным, научно-методическим и другим основаниям. Выделяют четыре уровня классификации экспертиз. Это: 1. Классы (типы). 2. Роды. 3. Виды. 4. Разновидности (подвиды). Класс экспертизы составляют экспертные исследования, объединенные общностью знаний, которые служат источником формирования теоретических и методических основ судебных экспертиз и объектов, исследуемых на базе этих знаний. Все современные судебные экспертизы, выполняемые на территории Российской Федерации, принято делить на следующие классы: I. Криминалистические.

II. Медицинские и психофизиологические. III. Инженерно-транспортные. IV. Экономические. V. Инженерно-технические. VI. Инженерно-технологические. VII. Биологические. VIII. Сельскохозяйственные. IX. Экологические. X. Искусствоведческие. Эта же классификация может быть представлена более подробно с градацией по родам экспертизы. Их различают по предмету, объектам и методикам экспертного исследования. Родами криминалистической экспертизы являются: 1.1. Почерковедческая. 1.2. Автороведческая. 1.3. Технико-криминалистическая экспертиза документов. 1.4. Фототехническая. 1.5. Баллистическая. 1.6. Взрывотехническая. 1.7. Трасологическая. 1.8. Фонографическая (фоноскопическая).

1.9. Лингвистическая. 1.10. Портретная. 1.11. Документов, снабженных специальными средствами защиты. 1.12. Восстановления номеров (знаков). 1.13. Материаловедческая (материалов, веществ, изделий). Медицинские и психофизиологические подразделяются на следующие роды:

экспертизы

2.1. Медицинская. 2.2. Психиатрическая. 2.3. Психологическая. 2.4. Психолого-психиатрическая. Родами судебных инженерно-транспортных экспертиз являются: 3.1. Автотехническая. 3.2. Воднотранспортная. 3.3. Авиационно-техническая. 3.4. Железнодорожно-техническая. 3.5. Иные инженерно-транспортные. Судебные экономические экспертизы по родам подразделяются на: 4.1. Бухгалтерскиe. 4.2. Финансово-экономическиe.

4.3. Инженерно-экономическиe. Судебные инженерно-технические экспертизы делятся на: 5.1. Пожарно-техническиe. 5.2. Экспертиза по технике безопасности. 5.3. Строительно-техническиe. 5.4. Компьютерно-техническиe. Родами являются:

судебных

инженерно-технологических

6.1. Технологические (взрывотехногенные).

по

экспертиз

промышленным

6.2. Товароведческие. Судебно-биологические экспертизы подразделяются на: 7.1. Ботаническую. 7.2. Зоологические. 7.3. Биолого-почвоведческую. Сельскохозяйственные экспертизы по родам делятся на: 8.1. Агротехническую. 8.2. Агробиологическую. 8.3. Ветеринарную. 8.4. Ветеринарно-токсикологическую. Родами судебно-экологических экспертиз являются:

взрывам

9.1. Экспертиза экологии среды. 9.2. Экспертиза экологии биоценоза318. 9.3. Экспертиза эффективности охраны животных и растений. 9.4. Экспертиза эффективности охраны природных ресурсов. Искусствоведческие экспертизы по родам делятся на экспертизы в области изобразительного искусства, музыковедения или литературоведения. Виды экспертизы — это составляющие элементы рода. Они отличаются специфичностью предмета в отношении общих для рода объектов и методик. Например, в судебно-технической экспертизе документов различают экспертизы реквизитов документов; экспертизы материалов документов (чернил, бумаги и т. п.), используемых для их изготовления, и т. д. Подвиды экспертизы — составные части вида, имеющие группу специаль​ных задач, характерных для предмета данного вида (рода) экспертизы, а также комплексы методов исследования отдельных (или групп) объектов. Например, в рамках криминалистической экспертизы реквизитов документов можно выделить экспертизы оттисков печатей для их отождествления и решения диагностических задач; документов, полученных с применением копировальной техники; машинописных текстов и т. д. В судебно-медицинской экспертизе, в частности, выделяют: — экспертизу трупов; — экспертизу живых лиц; — экспертизу вещественных доказательств; — идентификацию орудия преступления и человека по его следам;

— экспертизу по делам о профессиональных правонарушениях медицинских работников319. Многие из перечисленных классов, видов и подвидов судебных экспертиз могут назначаться и при рассмотрении гражданских и арбитражных дел.

Например, одной из самых востребованных не только в уголовном, но и в гражданском и арбитражном процессах является технико-криминалистическая экспертиза документов. Среди типовых методик технико-криминалистического исследования реквизитов документов выделяют: — исследование бланков документов и другой полиграфической продукции; — исследование оттисков печатей и штампов; — технико-криминалистическое исследование подписей; — установление способа (содержания) документа;

нанесения

основного

текста

— установление способа изготовления документа путем монтажа; — установление последовательности выполнения реквизитов документа; — установление времени (абсолютной и относительной давности) выполнения записей в документах; — исследование документов с измененным первоначальным содержанием; — установление первоначального содержания документа; — идентификационные исследования технических средств, используемых при выполнении текстов документов; — исследование материалов документов, т. е. тех вещественных

объектов, из которых составляется документ. Это бумага, картон, являющиеся подложкой, т. е. носителями информации, содержащейся в документе, покровные переплетные материалы, клеи, металлические скрепки, используемые при изготовлении документов в виде книжечки или блока; вещества и материалы, с помощью которых воспроизводятся окрашенные штрихи текстовых реквизитов документа, называемые также материалами письма. К последним относятся чернила, пасты и гели для шариковых ручек, штемпельная краска, типографские краски, электрографические порошки — тонеры, тушь, пишущие стержни карандашей и тому подобные красящие вещества320. Сравнительно редкими, но также реально встречающимися в судебной практике по гражданским и арбитражным делам являются искусствоведческие экспертизы. В частности, в качестве примера уникальной литературоведческой экспертизы можно сослаться на дело, разрешенное муниципальным судом г. Амстердама (Нидерланды). Истцом в нем являлась английская писательница Джоан Роулинг, а ответчиками — гражданин РФ Дмитрий Емец и голландское издательство «Библос». Спор возник в связи с тем, что г-н Д. А. Емец в 2002 г. написал некое произведение, которое он назвал «пародией» на популярные приключенческие истории о Гарри Поттере. Решением суда от 3 апреля 2003 г. иск Джоан Роулинг был удовлетворен. Издательству «Библос» было запрещено выпускать в Нидерландах перевод книги о девочке-колдунье Тане Гроттер. Адвокатам юридической фирмы «ЛеБоф, Лам, Грин и Макрей», представлявшим интересы писательницы Джоан Роулинг, удалось доказать, что г-н Емец попросту «содрал» свою Таню с популярного Гарри Поттера. Суд согласился с утверждением компании «Warner Bros.», которой принадлежат права на тиражирование произведений Дж. Роуллинг, о том, что попытка выпуска на территории Нидерландов книги Д. А. Емеца «Таня Гроттер и магический контрабас» является «нарушением авторских прав, посягательством на товарную марку и ведением недобросовестной

коммерческой деятельности». Заключение эксперта и решение суда весьма любопытны в следующем отношении. В судебных спорах по поводу авторства на литературные произведения чаще всего речь идет о присвоении результатов чужого произведения или его части без указания на источник и без его творческой переработки. В самых простых случаях такого рода суд порой может обойтись даже без заключения экспертизы, если речь идет о дословном заимствовании, перепи​сывании чужого произведения или его фрагментов321. В данном же случае суд и эксперт-литературовед столкнулись с более сложной ситуацией. Назвав свой опус «пародией», ответчик беззастенчиво использовал основные сюжетные ходы и творческие приемы произведений Джоан Роулинг. Согласившись с мнением эксперта, суд в решении, не употребляя слова «плагиат», записал, что книга о приключениях Тани Гроттер является развитием сюжетных линий книг о Гарри Потере322. Трудно сказать, каким было бы решение суда при разрешении подобного спора на территории Российской Федерации323. Процессуальный порядок проведения экспертизы Процессуальный порядок проведения экспертизы в самом общем виде определяется ст. 84 ГПК РФ и ст. 83 АПК РФ. Экспертиза проводится экспертами судебно-экспертных учреждений по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными назначенными судом специалистами, обладающими необходимыми для проведения экспертизы специальными знаниями и умениями. Лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований. В частности, лица, участвующие в деле, не могут присутствовать при составлении экспертом заключения и на стадии совещания экспертов и формулирования

выводов, если судебная экспертиза проводится комиссией экспертов. В результате проведенного экспертного исследования формируется заключение эксперта как судебное доказательство. Оно дается в письменной форме. Заключение эксперта обязательно должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате их выводы и ответы на поставленные судом вопросы. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Если эксперт либо руководитель экспертного учреждения убеждаются, что поставленные судом вопросы не могут быть разрешены на основе специальных знаний эксперта или степени его компетентности либо представленных материалов недостаточно для исследования и получения вывода, они письменно с указанием причин отказываются от проведения экспертизы. Одновременно суду возвращаются все переданные для проведения экспертизы материалы и предметы (ч. 1 ст. 84, ч. 1 ст. 85 ГПК РФ, ч. 2 ст. 82 АПК РФ). В соответствии со ст. 83 ГПК РФ, ст. 84 АПК РФ и ст. 21–22 Закона об экспертной деятельности комиссионная экспертиза назначается судом для установления фактических обстоятельств двумя или более экспертами одной отрасли знания. Эксперты совещаются между собой и, придя к общему выводу, формулируют его и подписывают общее заключение. Эксперт, не согласный с другим или другими экспертами, вправе дать собственное заключение по всем или отдельным вопросам, вызвавшим разногласия. В тех случаях, когда установление фактических обстоятельств по делу требует одновременного проведения исследований с использованием различных отраслей знаний либо с использованием различных научных направлений в пределах одной отрасли знаний, судом может быть назначена комплексная экспертиза.

Судебная практика показывает, что к числу наиболее часто назначаемых комплексных экспертиз относятся психологопсихиатрическая, землеустроительная и строительно-техническая, судебно-медицинская и автотехническая, почерковедческая и судебно-техническая (для исследования подлинности подписи наследодателя и времени изготовления текста), пожарноавтотехническая (например, для определения очага возгорания автомобиля), транспортно-трассологическая (при наличии разногласий участников ДТП относительно обстоятельств дорожнотранспортного происшествия)324. Порядок проведения комплексной экспертизы, соответственно, регулируется ст. 82 ГПК РФ, ст. 85 АПК РФ и ст. 23 Закона об экспертной деятельности. Комплексная судебная экспертиза производится экспертами разных специальностей, причем каждый из них проводит исследования в пределах своих специальных знаний. В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый из экспертов, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность. Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. Если основанием общего вывода являются факты, установленные одним или несколькими экспертами, это должно быть указано в заключении. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов. С помощью комплексной экспертизы судам нередко удается

разрешать сложные и нестандартные дела. Так, К. обратился в Костромской областной суд с заявлением о признании недействительным п. 8 постановления губернатора Костромской области от 16 апреля 2001 г. № 161 «О реализации областной целевой программы “Отходы” за период 1999–2000 гг.» в части разрешения администрации города эксплуатации полигона твердых бытовых отходов у д. Семенково. Одновременно заявитель просил обязать администрацию Костромской области закрыть данный полигон и взыскать в его пользу компенсацию морального вреда в сумме 100 тыс. руб. Свое заявление К. мотивировал следующим. В д. Семенково он имеет дачу. В результате вредного влияния свалки в деревне пришли в негодность колодцы, из-за запаха со свалки невозможно находиться на даче, из-за подземных стоков со свалки в реке Сендега нельзя купаться. Деревня Семенково находится в санитарно-защитной зоне свалки. При рассмотрении дела возникли вопросы, требующие специальных познаний одновременно в области эпидемиологии, экологии и геологии. Суд назначил комплексную санитарноэпидемиологическую и геологическую экспертизу. Ее проведение было поручено главному геологу ООО «Горно-геологическое предприятие “Костромагеология”» И., главному гидрогеологу ФГУП «Территориальный центр государственного мониторинга геологической среды и водных объектов по Костромской области» Л., специалисту инженеру-гидрогеологу Я., а также врачамэкспертам центра Госсанэпиднадзора в Костромской области325. По результатам проведенных исследований эксперты формулируют совместный вывод о фактических обстоятельствах и излагают его в общем заключении, которое подписывается всеми экспертами. В соответствии с ч. 2 ст. 84 ГПК РФ экспертиза проводится в судебном заседании или вне заседания, если это необходимо по характеру исследований либо при невозможности или затруднении доставить материалы или документы для исследования в заседании. Другими словами, в виде общего правила ГПК РФ исходит из

проведения судебной экспертизы в судебном заседании. Думается, что данная норма не согласуется с судебной практикой и практикой экспертной деятельности. Как правило, характер исследований, необходимость использования для этого специальных приборов, оборудования и т. п. требуют проведения исследований вне судебного заседания. В судебном же заседании экспертиза проводится в каких-то исключительных, несложных и достаточно редких случаях. Заключение эксперта оглашается в судебном заседании. В целях разъяснения и дополнения заключения ему могут быть заданы вопросы. Обязанности и права эксперта сформулированы в ст. 85 ГПК РФ, ст. 55 АПК РФ и ст. 16–17 Закона об экспертной деятельности. В частности, эксперт обязан принять к производству порученную ему судом экспертизу и провести полное исследование представленных материалов и документов; дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам и направить его в суд, назначивший экспертизу; явиться по вызову суда для личного участия в судебном заседании и ответить на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением. Эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы; вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела; разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с проведением экспертизы, или сообщать кому-либо о результатах экспертизы, за исключением суда, ее назначившего. Эксперт, поскольку это необходимо для дачи заключения, имеет право знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы; просить суд о предоставлении ему дополнительных материалов и документов для исследования; задавать в судебном заседании вопросы лицам, участвую​щим в деле, и свидетелям; ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других

экспертов. Эксперт также вправе: — ходатайствовать перед руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, если это необходимо для проведения исследований и дачи заключения; — делать подлежащие занесению в протокол процессуального действия или судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками процесса его заключения или показаний; — обжаловать в установленном законом порядке действия органа или лица, назначивших судебную экспертизу, если они нарушают права эксперта. Заключению эксперта посвящены ст. 86 ГПК РФ и ст. 86 АПК РФ. Эксперт дает заключение в письменной форме. Оно должно содержать подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы. В случае если эксперт при проведении экспертизы установит имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по общим правилам, установленным для оценки доказательств (ст. 67 ГПК РФ, ст. 71 АПК РФ). Несогласие суда с заключением должно быть мотивировано в решении или определении суда. На время проведения экспертизы производство по делу может быть приостановлено и на практике, как правило, приостанавливается.

Более подробно содержание заключения эксперта или комиссии экспертов сформулировано в ст. 25 Закона об экспертной деятельности. В соответствии с указанной нормой на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Если экспертиза проводилась в государственном судебноэкспертном учреждении, то подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью этого учреждения. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: — время и место производства судебной экспертизы; — основания производства судебной экспертизы; — сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; — сведения о государственном судебно-экспертном учреждении и (или) об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; — предупреждение эксперта в соответствии с законодательством РФ об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; — вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; — объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; — сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

— содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; — оценка результатов исследований, обоснование формулировка выводов по поставленным вопросам.

и

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу. Процессуальное значение заключения эксперта состоит в том, что оно является одним из предусмотренных законом доказательств и представляет собой единство сформулированных в заключении фактических данных (выводов эксперта) и содержащего их источника. При этом под источником (средством доказывания) следует понимать не только и не столько процессуальный документ (заключение эксперта), а скорее самого эксперта, т. е. человека — носителя информации, обладающего специальными знаниями. Исследуя предметы материального мира на основе этих знаний, он применяет известные ему опытные и научные положения для формулировки выводов о наличии или отсутствии интересующих суд фактов. Таким образом, экспертиза является регламентированным законом основным методом применения специальных знаний в гражданском и арбитражном процессах. На основании ст. 187 ГПК РФ и ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании. В целях разъяснения и дополнения заключения эксперту могут быть заданы вопросы. Первым задает вопросы лицо, по ходатайству которого назначена экспертиза, его представитель, а затем задают вопросы другие лица, участвующие в деле, их представители. В случае если экспертиза назначена по инициативе суда, первым задает вопросы эксперту истец, его представитель. Судьи вправе задавать вопросы эксперту в любой момент его допроса.

Заключение эксперта исследуется в судебном заседании, оценивается судом наряду с другими доказательствами и не имеет для суда заранее установленной силы. Несогласие суда с заключением эксперта должно быть мотивировано в решении суда по делу либо в определении суда о назначении дополнительной или повторной экспертизы, что для суда в очень многих случаях является непосильной задачей. В п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» подчеркивается следующее. Необходимо иметь в виду, что заключения эксперта, равно как и другие доказательства по делу, не являются исключительными средствами доказывания и должны оцениваться в совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами (ст. 67, ч. 3 ст. 86 ГПК РФ). Оценка судом заключения должна быть полно отражена в решении. При этом суду следует указывать, на чем основаны выводы эксперта, приняты ли им во внимание все материалы, представленные на экспертизу, и сделан ли им соответствующий анализ. Если экспертиза поручена нескольким экспертам, давшим отдельные заключения, мотивы согласия или несогласия с ними должны быть приведены в судебном решении отдельно по каждому заключению. К сожалению, весьма распространенным недостатком судебной практики является некритическое отношение суда к заключениям экспертов. Нередко судьи бездумно переписывают эти заключения в свои решения или приговоры. И это несмотря на то, что заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по общим правилам оценки доказательств (ст. 67, ч. 3 ст. 86 ГПК РФ, ст. 71 АПК РФ). Одной из самых распространенных в судебной практике по гражданским делам является судебно-психиатрическая экспертиза. Она назначается с целью установления психического состояния лица. Типичными ситуациями, в которых проводится судебно-

психиатрическая экспертиза, являются дела о признании гражданина недееспособным, а также о признании различного рода сделок (чаще всего завещаний) недействительными. По утверждению истцов, лицо, совершившее сделку, не понимало значения своих действий в силу психического расстройства либо иного тяжелого заболевания. К сожалению, практика по такого рода делам буквально кишит судебными ошибками. В частности, не такими уж редкими являются ситуации, когда суды, несмотря на наличие оснований к назначению экспертизы, в этом отказывают. Порой также имеют место случаи, когда суды, несмотря на отсутствие у них специальных знаний, берут на себя смелость высказывать суждение о наличии или отсутствии у лица психического расстройства. В данном отношении интерес представляет следующее дело. Овчаренко С. В. обратился с иском к Хусаиновой С. А. о признании недействительным нотариально удостоверен​ного завещания, которым Чистова Н. И. завещала ответчице все свое имущество, в том числе принадлежащую ей на праве собственности однокомнатную квартиру. В обоснование иска истец указал, что с умершей Чистовой Н. И. он проживал в квартире по соседству, в силу добрых отношений оказы​вал ей помощь, в связи с чем 17 декабря 1992 г. квартиру она завещала ему. При оформлении более позднего завещания в пользу Хусаиновой С. А. Чистова Н. И. находилась «порой в состоянии, которое не позволяло ей отдавать полный отчет в своих действиях» (курсив наш. — А. Б.). Иск был удовлетворен, а кассационная инстанция оставила это решение без изменения. Отменяя состоявшиеся по делу судебные постановления и передавая дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, президиум Московского городского суда, в частности, указал следующее. С учетом обстоятельств, указанных истцом в обосно​вание иска, суд при разрешении спора правильно руководствовался ч. I ст. 177

ГК РФ, преду​сматривающей возможность признания сделки, совершенной дееспособным гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими, не​действительной. Однако с выводом суда о том, что в силу имеющихся у Чистовой Н. И. изме​нений личности, расстройства сознания и памяти, признаков органического заболевания головного мозга сложного генеза с изменением психики она на момент составления завещания в пользу Хусаиновой С. А. не понимала значения своих действий и не могла руково​дить ими, согласиться нельзя, поскольку он сделан с нарушением норм гражданского процессуального права. Так, ответ на вопрос о том, находилась ли Чистова Н. И. на момент удостоверения завещания 14 октября 1993 г. в таком состоянии, ког​да она не была способна понимать значение своих действий или руко​водить ими, требует специальных медицинских познаний. В связи с этим судом были назначены две посмертные судебно-психиатрические экспертизы и заключения экспертов приобщены к материалам дела. Проведя соответствующие исследования, эксперты Московской го​родской амбулаторной судебно-экспертной комиссии № 1 и эксперты Государственного научного центра судебной и социальной психиатрии им. В. П. Сербского сделали одинаковый вывод о невозможности дать заключение о психическом состоянии наследодателя Чистовой Н. И. в момент составления завещания. В нарушение требований норм процессуального права какой-либо оценки зак​лючениям экспертов в этой части суд не дал, а вывод о психическом состоянии Чистовой Н. И. сделал сам, сославшись на показания сви​детелей. Тем самым суд взял на себя функции эксперта, сделав зак​лючение по вопросам, требующим медицинских познаний. В обоснование вывода о невозможности дать заключение о психическом состоянии Чистовой Н. И., никогда не состоявшей на психиат​рическом учете и умершей от острого повторного инфаркта миокарда, обе экспертные комиссии сослались на отсутствие объек​тивных данных о ее психическом состоянии, а также

противоречивость показаний свидетелей об этом обстоятельстве. Суд же в обоснование вывода о психическом состоянии Чис​товой Н. И. сослался лишь на по​казания части свидетелей, допрошенных по инициативе истца Овчаренко С. В., указав на заинтересованность свидетелей со стороны Хусаиновой С. А. До проведения обеих экспертиз адвокат Хусаиновой С. А. зая​вила ходатайство о допросе в качестве свидетелей ряда граждан. Это лечащие врачи больни​цы № 33 Аскольская Л. И. и Смирнова С. В., нотариус Фомичева Е. Ф., удостоверившая ее завещание, а так​же участ​ковый инспектор милиции Иванников В. Е., проводивший незадолго до смер​ти Чистовой Н. И. проверку по ее заявлению о незаконном удержании Овчаренко С. В. приватизационных документов на квартиру. Однако суд оставил данное ходатайство без удовлетворения по мотивам, что нотариус — необъективный свидетель, лечащий врач уже один был доп​рошен, участковый инспектор не может дать суду важные показания. Этим самым суд заранее, до допроса Фомичева Е. Ф. и Иван​никова В. В., дал оценку их предполагаемым показаниям. Отказав в допросе Аскольской Л. И. и Смирновой С. В., которые, согласно материалам дела являлись лечащими врачами Чистовой Н. И., суд в то же время допросил врача Еркину Т. В., которая по материалам дела и ее собственным по​казаниям не являлась лечащим врачом Чистовой Н. И. в период сос​тавления завещания. При этом показания этого свидетеля в реше​нии изложены не так, как в протоколе. Утвержде​ние же о том, что в целом Чистова Н. И. была нормальным человеком, вообще было опущено326. Вдумчивому читателю вслед за автором остается лишь гадать, с чем была связана явная предвзятость рассматривавшей дело судьи районного, а позднее Московского городского суда Д. В чем-то сходными были обстоятельства и следующего дела. 27 октября 2008 г. умер М. А. После его смерти осталось наследственное имущество в виде двух квартир и земельного участка.

За два дня до смерти, 25 октября 2008 г., М. А. завещал принадлежащее ему имущество дочери М. М. Вдова наследодателя В. обратилась в Люблинский районный суд г. Москвы с иском о признании указанного завещания недействительным. В обоснование заявленных требований она указала следующее. Ее супруг М. А. был доставлен бригадой «скорой помощи» в больницу. Врачи констатировали наличие у него отека головного мозга, рака печени и легких. На протяжении всего времени нахождения в больнице М. А. был в очень тяжелом состоянии. У него отмечались постоянное кровотечение, головные боли и боли в области сердца, легких и живота. Все это, а также нехватка кислорода обусловливали необходимость применения очень сильных медицинских препаратов, оказывающих отрицательное воздействие на его умственную деятельность, способность понимать значение своих действий и руководить ими. Указанные обстоятельства подтверждаются подписанием завещания рукоприкладчиком с указанием причины невозможности проставления подписи наследодателя — тяжелая болезнь. Ответчица исковых требований не признала, пояснив, что М. А. на момент совершения завещания руководил своими действиями и понимал их значение. Истцом не представлено доказательств, подтверждающих, что М. А. в момент совершения завещания не был способен понимать значение своих действий и руководить ими. Разрешая спор, суд пришел к выводу о том, что доводы истца о недействительности завещания от 25 октября 2008 г., ввиду того, что М. А. в силу своего состояния здоровья не был способен понимать значение своих действий и руководить ими, не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Данный вывод суд обосновал показаниями допрошенных им свидетелей. Отменяя указанное решение и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда, в частности, указала следующее. В нарушение норм гражданского процессуального права суд не

поставил на обсуждение сторон вопрос о назначении экспертизы, тогда как разрешение вопросов о состоянии здоровья или психики требует специальных познаний. При таких обстоятельствах решение суда не может быть признано законным и обоснованным, так как постановлено при недоказанности обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения данного спора327. Еще более распространенной является ситуация, когда суды абсолютно некритически оценивают заключения экспертизы, априорно презюмируя квалифицированность и добросовестность экспертов. В данном отношении весьма показательны данные судебной статистики. Так, в 2008 г. судами России, по существу, было рассмотрено 35 901 дело о признании граждан недееспособными. При этом практически все заявления, а точнее 98%, судами были удовлетворены. Мнения экспертов, таким образом, автоматически превращались в позицию суда. В то же время практика назначения по указанной категории дел повторных или дополнительных экспертиз, по существу, отсутствует328.

Между тем в ряде случаев проведение таких экспертиз бывает просто необходимо. Так, решением Засвияжского районного суда от 30 июня 1982 г. Буслаева Т. Н. по заявлению ее мужа Буслаева Я. К. была признана недееспособной. В кассационном порядке дело не рассматривалось. Отменяя указанное решение и передавая дело на новое рассмотрение, президиум Ульяновского областного суда, в частности, указал. В соответствии со ст. 15 ГК РСФСР329 гражданин, который вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения cвоих действий или руководить ими, может быть признан судом недееепособным. Из смысла данного закона не вытекает, что признание

гражданина недееспособным производится судом во всех случаях. Районный суд, признавая Буслаеву Т. Н. недееспособной, этого обстоятельства не учел. Суд сослался в решении на заключение судебно-психиатрической экспертизы. В последнем указано, что Буслаева страдает хроническим психическим заболеванием в форме шизофрении и не может понимать значения своих действий и руководить ими. Из материалов дела видно, что данное заключение эксперты давали в тот период, когда у Буслаевой было обострение болезни и она находилась на стационарном лечении в психиатрической больнице. Обследование Буслаевой проводилось в марте 1982 г., суд же дело рассматривал 30 июня 1982 г. Из дела не видно, находилась ли Буслаева в указанное время на излечении и каково было ее состояние в тот момент. Хотя в судебном заседании присутствовал эксперт Тутова, суд не выяснил этих вопросов, тогда как их выяснение имеет существенное значение для правильного разрешения требований Буслаева. Не обсудил суд и вопроса о возможности рассмотрения дела в соответствии со ст. 261 ГПК PСФСP330 с участием Буслаевой. Суд не учел, что Буслаева постоянно работает. В частности, с 1978 г. она работает в качестве медсестры Ульяновской городской больницы скорой помощи. Администрацией больницы по работе характеризуется как квалифицированный работник, внимательно относящийся к больным. В настоящее время Буслаевой установлена инвалидность III группы, ей рекомендована работа в качестве медсестры амбулаторного приема, медстатиста. При новом рассмотрении дела суду необходимо путем проведения дополнительной судебно-психиатрической экспертизы

выяснить психическое состояние Буслаевой в настоящее время, возможность участия ее в судебном заседании, дать оценку собранным доказательствам и в зависимости от полученных данных решить вопрос о необходимости признания Буслаевой недееспособной331. В связи с этим нелишне напомнить, что еще известный дореволюционный судебный деятель П. С. Пороховщиков, публиковавший свои труды под псевдонимом П. Сергеич, в начале ХХ в. обсуждая проблемы судебной экспертизы, писал: «Эксперты бывают: а) сведущие и добросовестные, б) добросовестные и несведущие, в) сведущие и недобросовестные, и г) недобросовестные и несведущие. К недобросовестным экспертам я отношу не только бесчестных, которых почти не видал на суде, но и бескорыстно пристрастных, а также легкомысленных, которых видал множество; к несведущим — не только невежд, но и людей умеренных познаний, которых также встречаю на каждом шагу. Серьезное заключение ученого имеет, конечно, право на уважение сторон; но так как людям свойственно ошибаться, то всякий вправе сомневаться в выводах самых знающих специалистов и вправе передать свои сомнения судьям и присяжным, если они имеют основания. Сведущие люди редко бывают вполне согласны между собою; если в суд вызван не тот эксперт, который производил первоначальное исследование, то обыкновенно оказывается, что оно сопровождалось бесчисленными ошибками и упущениями; их не было бы, если бы работал тот, кто стоит перед судьями, но, к несчастью, его там не случилось, и теперь наука лишена возможности подтвердить первое заключение; остаются одни сомнения. Как скоро эксперт занял эту позицию, никакие усилия… не могут разбить его: он огражден неприкосновенностью науки. Столь же неуязвим бывает эксперт в каждом вообще процессе, где он один: если только он умный человек, он хозяин дела. Отсюда

вытекает первое главное правило. Если в процессе есть эксперт со стороны противника и экспертиза имеет значение, оратор должен выставить эксперта, не менее сведущего и решительного со своей стороны. Не сделать этого — легкомыслие непростительное. Пока эксперт один, он неуязвим, хотя бы говорил вздор. Дайте ему противника, речения оракула превращаются в самолюбивый спор. Второе правило заключается в том, чтобы вооружиться необходимыми сведениями в данной отрасли науки или техники; это необходимо и для успешного допроса экспертов во время судебного следствия, и для свободного изложения в речи всего, относящегося к экспертизе. ...Надо только помнить, что научная критика по специальным вопросам не может отличаться привлекательностью литературного произведения, и потому, оставаясь строго деловитым в этом разделе речи, следует особенно позаботиться о его возможном сокращении; здесь особенно важно соблюдать общее правило: выяснить все возможное во время судебного следствия, оставив для прений только то, чего нельзя было заранее устранить из них. Об ученой и добросовестной экспертизе я уже упоминал; все прочие эксперты — честные или легкомысленные, невежды и сознательные лжецы, самозванцы науки не менее вредны для правосудия, чем подкупленные лжесвидетели. Как быть оратору с такими сведущими людьми? Надо возможно точнее записать все сказанное экспертом и в ближайший перерыв просмотреть написанное, чтобы выяснить следующие вопросы: 1) удовлетворяет ли экспертиза требованиям логического умозаключения; 2) нет ли в фактах, принимаемых экспертом в основание его выводов, взаимного противоречия или противоречия с другими фактами;

3) не переходит ли эксперт за границы своей науки или своего искусства в чужую область специальных знаний или в общие психологические или иные рассуждения; 4) предлагает ли эксперт суду научные или технические выводы или высказывает свое суждение о виновности подсудимого. При недобросовестной экспертизе в большинстве случаев оратор, на стороне которого правда, найдет одну из этих ошибок в вещаниях «сведущего лица». Коль скоро такая ошибка найдена, надо сосредоточить на ней всю силу своей диалектики и изобличить ее… Обычное преимущество эксперта перед сторонами заключается во всегда готовой ссылке на последние успехи науки. Он вчера прочел новое имя в книжном обзоре своего специального журнала и с полной безопасностью ссылается на там же приведенное извлечение из книжки, которую сам и не открывал. Конечно, ни прокурор, ни адвокат не знают ученого, о сущес​твовании которого и сам эксперт узнал только накануне; им приходится уступить эксперту: он следит за последним словом науки, а они все еще ссылаются на Гофмана332 и Крафт-Эббинга333. Однако при

желании можно и здесь вывести мнимого ученого на чистую воду. Надо внимательно прочесть несколько серьезных книг по данному вопросу и, не называя авторов, просить эксперта подкрепить его выводы указанием на известных ученых, а затем потребовать передачи их соответствующих тезисов; далее можно спросить, что говорят те, кого эксперт не называет, и я готов поручиться, разумея мнимых ученых, что эксперт или скажет: не помню — это значит: не читал; или ответит наудачу и в большинстве случаев невпопад. Откройте тогда свою книгу и укажите, что в ней сказано. Как бы то ни было, даже после самого успешного допроса на судебном следствии оратору следует помнить особое отношение присяжных к экспертизе и в своей речи бороться не только наукой, но иногда и искусством, бить не только в грудь, но и в лицо. Если перед судом добросовестный ученый и разумное заключение,

убеждающее вас, что вы ошибались, вы должны преклониться перед правдой. Если можно, ищите других доказательств. Иное дело, когда перед вами глупый или упрямый человек или, как бывает, наглец. Здесь нежности не к месту. При допросе эксперта, невзирая ни на какие его выходки, держитесь исключительно в границах научного спора; если у вас есть в запасе мнение серьезных ученых по отдельным вопросам, касающимся экспертизы, не вводите всех этих союзников в бой с их ученым собратом; пусть некоторые из них останутся в засаде. Приведите их решительные отзывы в своей речи, когда эксперт уже будет лишен возможности вспомнить еще несколько ему одному известных убедительных научных данных, и, сбросив его с незаконно занятого пьедестала, добейте его сарказмами»334. Автор приносит извинения читателям, быть может, за чрезмерно обширную цитату из превосходного и весьма полезного для практикующего юриста произведения П. Сергеича (П. С. Пороховщикова). Однако как это ни печально, но приведенная выше данная им нелицеприятная классификация экспертов полностью справедлива и в наши дни. Не утратили своего значения и рекомендации талантливого судебного деятеля, направленные на выявление и нейтрализацию вредоносных заключений недобросовестных и (или) несведущих экспертов. Образчик такого заключения весьма квалифицированного, но крайне недобросовестного эксперта приводится автором в одной из глав настоящей работы. Поэтому нельзя не согласиться с П. Сергеичем, что при оценке заключения эксперта крайне желательно, чтобы судья либо иной юрист, например адвокат, изучил хотя бы минимум специальной литературы по определенной проблематике либо обратился за консультацией и помощью к специалистам в соответствующей области знаний. Коль скоро речь идет о специальных знаниях и выводах эксперта, то в зависимости от объема знаний, которыми обладает конкретный эксперт, и современного уровня развития

соответствующей отрасли знаний эти выводы могут быть верными и полными, неполными и неточными, а то и просто ошибочными. Поэтому заключение эксперта должно исследоваться в заседании суда и оцениваться наряду с другими доказательствами. Это заключение, как, впрочем, и любое иное доказательство, не имеет для суда обязательной силы. Несогласие с заключением эксперта суд должен соответствующим образом мотивировать в судебном решении либо в определении о назначении повторной или дополнительной экспертизы. Дополнительная экспертиза (ч. 1 ст. 87, ч. 2 ст. 187 ГПК РФ, ч. 2 ст. 87 АПК РФ, ст. 20 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации») назначается при неполноте заключения (когда не все объекты были представлены для исследования, не все поставленные вопросы получили разрешение); при неточностях в заключении и невозможности устранить их путем допроса эксперта в судебном заседании; при необходимости поставить перед экспертом новые вопросы (например, в случае неверного установления обстоятельств, имеющих значение для дела, или при уточнении таких обстоя​тельств в связи с изменением исковых требований). Суд может поручить ее проведение тому же или другому эксперту. Повторная экспертиза (ч. 2 ст. 87 ГПК РФ, ч. 2 ст. 87 АПК РФ, ст. 20 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации») назначается в связи с сомнениями суда в объективности и обоснованности экспертного заключения. В качестве примеров ситуаций, требующих обсуждения вопроса о назначении повторной экспертизы, Верховный Суд РФ приводит следующее. Значительно различаются цены, указанные в заключении оценочной экспертизы и в представленном по запросу суда документе о стоимости предмета; имеются противоречия в заключении эксперта и в пояснениях этого же эксперта в судебном заседании; экспертом не учитывались отдельные имеющие существенное значение обстоятельства или был нарушен порядок проведения экспертизы, в частности экспертом не осуществлялся личный осмотр объекта

исследования335. Повторная экспертиза назначается судом по тем же вопросам, по которым проводилась первоначальная экспертиза. В определениях о назначении повторной экспертизы нет необходимости всегда указывать, какие именно выводы первичной экспертизы вызывают у суда сомнения. Проведение повторной экспертизы поручается другому эксперту или другим экспертам. На практике производство повторной экспертизы обычно поручается экспертам более высокой квалификации. В определении суда о назначении дополнительной или повторной экспертизы должны быть изложены мотивы несогласия суда с ранее данным заключением эксперта или экспертов. Так, ЗАО «Киевская площадь» предъявило иск к ООО «Окна Спецстрой ДС» о взыскании 110 781 659 руб. Судом первой инстанции по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ЗАО «Стройэкспертиза». Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11 сентября 2008 г. иск был удовлетворен частично. Ответчик подал апелляционную жалобу, в которой указал следующее. Суд первой инстанции сделал выводы на основании экспертного заключения, не отвечающего требованиям, предъявляемым к заключению эксперта ст. 83, 86 АПК РФ, в силу чего оно не может быть признано допустимым доказательством. Кроме того, ответчик полагал, что судом не был исследован вопрос о том, являются ли изложенные в экспертном заключении недостатки существенными, которые не могут быть устранены в рамках гарантийного обслуживания. В судебном заседании арбитражного апелляционного суда

ответчиком было заявлено ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы с целью определения объемов и стоимости выполненных им работ. В обоснование заявленного ходатайства ответчик указал, что эксперты не обладали необходимой квалификацией и знаниями для проведения экспертизы. В частности, вместо ГОСТ 21519–2004 «Блоки оконные из алюминиевых сплавов. Технические условия» экспертами был применен СП 13–102–2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений». В экспертном заключении не указаны объемы обнаруженных недостатков, отсутствуют конкретные количественные характеристики дефектов в отношении одной единицы объектов экспертизы. Ответчик предложил поручить проведение экспертизы Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации. На разрешение экспертизы следующие вопросы:

ответчик

просил

поставить

1. Соответствуют ли объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ договору, проекту и не подписанным истцом актам КС-2, и если не соответствуют, то в какой части (с указанием объема и стоимости работ)? 2. Соответствует ли качество выполненных ответчиком работ требованиям соответствующих нормативов документов? 3. Соответствуют ли поставленные ответчиком для выполнения спорных работ материалы, конструкции и изделия требованиям технического задания заказчика, договора и проекта? Истец в судебном заседании возражал против проведения повторной экспертизы, мотивировав ее нецелесообразностью, а также тем, что в материалах дела имеется достаточно доказательств для установления стоимости выполненных истцом работ и

специальных познаний для этого не требуется. Вместе с тем истец предложил провести повторную экспертизу либо в Государственном экспертном учреждении Московской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, либо в Негосударственном экспертном учреждении ЗАО «Независимое агентство строительных экспертиз». Ответчик возражал против кандидатур экспертных учреждений, представленных истцом. Рассмотрев ходатайство ответчика, суд нашел его подлежащим удовлетворению, поскольку заключение экспертизы, проведенной ЗАО «Стройэкс​пертиза», не содержало надлежащим образом подтвержденных соответствующими расчетами ответов на поставленные судом вопросы, что вызвало сомнение в его обоснованности. В порядке ч. 2 ст. 87 АПК РФ суд счел необходимым назначить по делу повторную ​судебную строительно-техническую экспертизу по сформулированным сторонами вопросам, поручив ее проведение Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ. Экспертным заключением от 5 мая 2009 г. № 1276/19-3 было установлено, что объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ, отраженных в семи из пятнадцати не подписанных истцом Актах КС-2, соответствуют договору, проекту и данным, отраженным в самих актах. Экспертным заключением было установлено, что основной объем (не менее 95%) работ по изготовлению и монтажу элементов остекления ответчиком выполнен качественно и в соответствии с требованиями нормативных документов. Однако в некоторых элементах остекления выявлены дефекты, связанные с допущенными ответчиком в процессе их изготовления и монтажа отступ​лениями от положений проекта и требований соответствующих нормативных документов.

Выявленным дефектам был присущ локальный характер, они являлись устранимыми и несущественно влияющими на совокупные свойства элементов остекления применительно к условиям их эксплуатации и назначения. Эксперт пришел к выводу, что поставленные ответчиком для выполнения спорных работ материалы, конструкции и изделия отвечают требованиям договора и проекта. В соответствии с заключением повторной строительно-технической экспертизы решение суда первой инстанции было изменено336. Дополнительная экспертиза проводится для восполнения имеющихся в заключении эксперта неточностей и пробелов. Проведение дополнительной экспертизы поручается тому же или другому эксперту. К сожалению, сталкиваясь с неполнотой в заключениях экспертов, суды не во всех необходимых случаях назначают дополнительную экспертизу. Например, П. обратился в суд с иском к К. и О. о возмещении вреда, причиненного его имуществу. Истец указал, что 14 сентября 2003 г. на пр-те Победы г. Твери произошло ДТП. Столкнулись его автомобиль «ИЖ-2126» и автомобиль «Шевроле-Тахо», принадлежащий К., которым управлял О. Сотрудники ГИБДД установили, что ДТП произошло по вине водителя О., который на регулируемом перекрестке не уступил дорогу автомобилю истца, тем самым нарушив п. 13.4 Правил дорожного движения. О. был привлечен к административной ответственности, и на него был наложен административный штраф. В результате аварии автомашине истца был причинен ущерб в размере 82 605 руб. В связи с этим он просил взыскать стоимость ремонта, оплату услуг эксперта и услуг эвакуатора. В возмещение морального вреда истец просил взыскать 25 тыс. руб., так как в результате ДТП ему были причинены телесные повреждения и в течение двух месяцев он находился на больничном листе. Ответчик О. исковые требования не признал и пояснил, что он действительно управлял автомобилем «Шевроле-Тахо» по

доверенности от К. Он не отрицал, что допустил невнимательность и, не заметив автомашину истца из-за стоявшего трамвая, начал совершать маневр. В то же время О. утверждал, что истец видел его машину и должен был предпринять меры к торможению, остановиться вместе с трамваем, пропустить его и тем самым предотвратить ДТП. Решением суда исковые требования П. были удовлетворены частично. Рассматривая дело по жалобе П., суд кассационной инстанции пришел к выводу, что решение суда подлежит отмене, поскольку суд неверно определил обстоятельства, имеющие значение для дела. Удовлетворяя частично требования П., суд исходил из того, что в совершении ДТП виновны оба водителя, однако степень вины каждого из них не определил. Исследуя механизм ДТП, суд принял за основу заключение эксперта А., выполненное по определению суда о назначении экспертизы. По заключению эксперта, в данной дорожнотранспортной ситуации водитель автомобиля «ИЖ» при выполнении требований п. 10.1, абз. 2 и 8.1, абз. 1, Правил дорожного движения располагал технической возможностью избежать столкновения с автомобилем «Шевроле». Вместе с тем экспертом не был выяснен вопрос о том, где находились автомобили относительно друг друга до столкновения и после столкновения. По существу, выводы эксперта носили предположительный характер. Кроме того, на вопрос, имел ли возможность водитель автомашины «ИЖ» в конкретной ситуации, увидев завершающий маневр «поворота налево», не прибегая к экстренному торможению, остановиться, эксперт не ответил. Сделав вывод о виновности обоих водителей, суд в своем решении ссылался также на показания свидетеля И., давшего свою субъективную оценку механизму ДТП, и показания свидетеля Р., носившие противоречивый характер. Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что суду первой инстанции при таких обстоятельствах следовало обсудить со сторонами вопрос о проведении дополнительной автотехнической

экспертизы. В связи с этим решение суда первой инстанции было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд337. Существенный недостаток судебной практики применения экспертизы заключается в том, что судьи, не являющиеся специалистами в соответствующих областях знаний, порой некритически воспринимают заключения экспертов, по существу, придавая им значение некой «царицы доказательств». Поэтому при оценке заключения эксперта крайне желательно, чтобы судья, а также профессиональные представители лиц, участвующих в деле, например адвокаты, изучили хотя бы минимум специальной литературы по определенной проблематике либо обратились за консультацией и помощью к специалистам. Несоблюдение такого рода элементарных рекомендаций способно привести к судебным ошибкам. Следование этим советам в ряде случаев может привести к весьма интересным, а порой и неожиданным результатам. Так, в конце 2008 г. гр. К. обратился в суд с иском о признании недействительной доверенности, выданной им в январе 2002 г., на основании того, что в тот период времени он не мог понимать значения своих действий, поскольку находился на лечении после перенесенного 31 декабря 2001 г. инфаркта. Судом была назначена комплексная медико-психологическая экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы: 1. Каково состояние интеллекта и памяти гр. К. (мог ли он с учетом состояния его здоровья, его индивидуальных психофизиологических возможностей, психофизиологического и эмоционального состояния на момент совершения сделки, интеллектуального уровня и состояния памяти, а также конкретного состояния — прием лекарственных препаратов, назначенных врачом лечебного учреждения, полностью и правильно понимать

содержание заключаемой сделки и последствия совершаемых им действий)? 2. Не превышали ли требования ситуации (необходимость понимания существа сделки и последствий ее совершения, необходимость прочтения и осознания условий сделки) психофизиологических возможностей гр. К.? 3. Мог ли гр. К. с учетом вышеназванных обстоятельств и выводов по предыдущим вопросам иметь правильное представление о существе сделки? Если упростить и объединить поставленные на разрешение экспертизы вопросы, то задачей экспертного исследования являлось установление способности гр. К. в день совершения нотариального действия (10 января 2002 г.) понимать значение своих действий и руководить ими. Комплексная экспертиза проводилась в декабре 2008 г., т. е. спустя более шести лет (!) после совершения оспариваемой сделки, двумя экспертами: И., являющимся сотрудником государственного судебно-экспертного учреждения и имеющим право на самостоятельное производство экспертиз по специальности «Исследование психологии и психофизиологии человека», и А. из ФГУ «Главное бюро медико-социальной экспертизы». Экспертами были сделаны следующие выводы: «Гр-н К. не мог иметь правильного представления о содержании доверенности и при подписании доверенности 10 января 2002 г. был не способен в полной мере осознавать содержание своих действий в связи с невозможностью правильно воспринимать и представлять себе содержание и цели совершаемых действий, поскольку на момент подписания доверенности (и в предшествующий период) длительное время принимал димедрол и фенозепам, которые вызывают заторможенность, оглушенность, успокоение, общую слабость, находился в болезненном физическом и экстремальном эмоциональном состоянии, что значительно дезорганизовало его психическую деятельность и лишило его возможности правильно

воспринимать и представлять себе содержание и цели совершаемых действий и их последствия, свободно принимать решения и изъявлять свою волю». Один из нотариусов, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, обратился к специалисту с просьбой подготовить рецензию на заключение комплексной экспертизы на предмет оценки профессиональных качеств экспертов, выполнявших исследование, а также полноты исследования и обоснованности выводов экспертов. Ознакомившись с заключением экспертов, рецензент пришел к следую​щим выводам: — эксперт А. вообще не имел права проводить подобные исследования, поскольку является специалистом по установлению инвалидности, что не дает ему права оценивать фармакологическое действие тех или иных медицинских препаратов; — если следовать логике экспертов, то любое лицо, принимающее димедрол и фенозепам амбулаторно или в стационарном медицинском учреждении, в соответствующий период автоматически должно быть признано не понимавшим значения своих действий и все совершенные им гражданско-правовые сделки должны признаваться недействительными. В заключение эксперт И. написал, что у гр-на К. в юридически значимый период (январь 2002 г.) «отмечаются запредельно высокий уровень удрученности и подавленности, высокая степень депрессивности, низкий уровень эмоционального тонуса и психологического комфорта» и что «во время подписания доверенности он был растерян, крайне утомлен». Вряд ли подобный вывод может быть признан результатом экспертного исследования. Не нужно быть экспертом-психологом, чтобы понять тот факт, что любой человек, попавший с серьезным заболеванием в медицинское учреждение, характеризуется таким же психологическим состоянием, что отнюдь не должно автоматически приводить к признанию его не понимавшим значения своих

действий. Рецензируемое заключение также было представлено известному специалисту — доктору медицинских наук и одновременно доктору психологических наук. На основании результатов психологического исследования, приведенных в исследовательской части заключения комплексной экспертизы, он сделал прямо противоположный и достаточно убедительный вывод: «Гр-н К., четко осознавая возможность преждевременной смерти в результате серьезного сердечно-сосудистого заболевания и обладая высокой степенью гражданской ответственности перед своими близкими родственниками, осознанно совершил оспариваемое нотариальное действие»338. Оценка заключения эксперта как судебного доказательства не должна сводиться исключительно к оценке выводов эксперта. По мнению А. Г. Давтян, содержание оценки заключения эксперта должно включать определение допустимости, относимости, достоверности, достаточности и его взаимо​связи с другими доказательствами. При этом под относимостью заключения эксперта следует понимать относимость установленных экспертом фактических данных к рассматриваемому делу. Под допустимостью автор имеет в виду проведение экспертного исследования на основании определения суда и облечение его в определенную законом процессуальную форму. Оценить достоверность заключения эксперта значит определить правиль​ность, а следовательно, и соответствие установленных экспертом фактических данных действительности. Существуют два пути, два способа, при помощи которых суд может установить достоверность заключения эксперта. Первый способ заключается в установлении судом согласованности фактических данных внутри одного доказательства, т. е. чистый анализ заключения эксперта как доказательства. Применительно к заключению эксперта речь должна идти об отсутствии противоречий, логической

согласованности между исследовательской частью заключения и выводами эксперта. Второй способ сводится к сопоставлению заключения эксперта с другими доказательствами. Наиболее легким для суда объективно является второй способ оценки заключения эксперта. По указанной причине суд чаще всего прибегает только к такой форме установления достовер​ности заключения эксперта, как судебное доказательство, следствием чего являет​ся неполноценная оценка этого доказательства. Между тем полноценная, неформальная оценка заключения эксперта обязательно должна включать ряд моментов. Прежде всего речь идет об анализе соблюдения процессуального порядка подготовки, назначе​ния и проведения экспертизы. Такой анализ осуществляется судом на основе изучения вводной части заключения. В данном отношении суд должен выяснить основания проведения экспертизы, данные о качестве и полноте объектов, направляемых судом для производства экспертизы, например количество и качество образцов почерка и подписи соответствующего лица или лиц, предос​тавленных для сравнительного исследования; выяснение компетенции эксперта и ее соответствие поставленной перед экспертом задачи. Следующим и наиболее сложным для суда этапом внутреннего анализа заключения эксперта является анализ его научной обоснованности. Речь идет о проверке исследовательской части заключения. Для этого суду необходимо изучить научную основу составленного экспер​том заключения, примененных им научных методов исследования, хода проведен​ного им исследования и т. д. Анализ заключительной части экспертного заключения означает проверку выводов эксперта. Здесь перед судом ставится задача

поиска ответов на все по​ставленные вопросы: их полноту и ясность, а также недопустимость двусмыслен​ных выводов339. Оценивая заключения экспертов, суды, не обладая специальными знаниями и не имея в силу колоссальной нагрузки возможности, да и желания попытаться обратиться к специальной литературе, как правило, ссылаются в своих решениях на моменты чисто формального свойства. Эти соображения должны убедить стороны и вышестоящий суд в научной обоснованности заключения эксперта. В данном отношении типичны пассажи примерно следующего содержания: «Доводы жалобы о том, что заключение экспертизы не соответствует требованиям ст. 86 ч. 2 ГПК РФ, являются несостоятельными, поскольку заключение основано на представленных на экспертизу медицинских документах, эксперты предупреждены об уголовной ответственности»; «Суд исходил из того, что оснований не доверять заключению экспертов не имеется, поскольку оно является допустимым по делу доказательством, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, в состав комиссии входили компетентные эксперты, обладающие специальными познаниями, имеющие большой стаж работ… выводы экспертизы не противоречат иным собранным по делу доказательствам». К сожалению, такого рода внешне убедительные, а на самом деле бессодержательно стандартные рассуждения не всегда соответствуют обстоятельствам конкретных гражданских и арбитражных дел. Поэтому правильно поступают те суды, которые не формально, а по существу пытаются разобраться в сложных, а порой и противоречащих друг другу заключениях экспертов по одному и тому же делу. В данном отношении значительный интерес представляет следующее сложное дело, разрешенное арбитражными судами. Обстоятельства его следующие. Патентообладатель ЗАО «Научно-производственная компания “Комбиотех”» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к индийской компании «Serum Institute of India Ltd» («Серум Инститьют оф Индия Лтд.») о признании незаконным

использования ответчиком изобретения — рекомбинантной вакцины для профилактики вирусного гепатита B, охраняе​мого соответствующим патентом на изобретение Российской Федерации, об обязании ответчика прекратить нарушение исключительных прав истца на изобретение и о запрещении ему любым способом использовать указанное изобретение. Основной вопрос, на который следовало ответить суду, заключался в следующем. Использовал ли ответчик в производимой и распространяемой им, в том числе и на территории России, вакцине изобретения истца по указанному патенту? По делу была назначена комиссионная комплексная патентно-техническая экспертиза. Отклоняя исковые требования, арбитражный суд первой инстанции сослался на спорность выводов указанной экспертизы, изложенных в экспертном заключении от 23 ноября 2009 г. Руководствуясь ч. 5 ст. 71 АПК РФ, в соответствии с которой никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, суд пришел к иному, нежели комиссия экспертов, выводу и в иске отказал. В апелляционной жалобе истец указывал на ненаучность выводов суда в связи с отсутствием у него для подобной оценки специальных знаний. В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство о назначении повторной комплексной судебной патентно-технической экспертизы. Аналогичное ходатайство заявлялось ответчиком в суде первой инстанции, однако судом было необоснованно отклонено. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости проверки доводов истца о ненаучности выводов, к которым пришел суд первой инстанции, не обладающий специальными познаниями в области генетики и иммуномикробиологии. При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание доводы истца, заключавшиеся в следующем. Несогласие суда первой инстанции с выводами комплексной патентно-технической экспертизы базировалось на сравнительной таблице, являющейся частью

заключения от 11 сентября 2009 г., об отсутствии нарушения патентных прав, охраняемых патентом РФ, принадлежащим истцу. Это заключение и таблица были выполнены патентным поверенным Н., представлявшим по делу интересы ответчика. Таким образом, критика выводов комиссии экспертов была построена главным образом на возражениях представителя ответчика. Суд апелляционной инстанции назначил повторную комплексную патентно-техническую экспертизу. Ее производство было поручено кандидату химических наук Б. и докторам биологических наук Л. и Т. Повторная экспертиза в целом подтвердила выводы первоначальной экспертизы об идентичности вакцины ответчика вакцине истца по пяти признакам формулы изобретения. Спорным остался признак 6 «способ получения», в результате чего в суд апелляционной инстанции были представлены два экспертных заключения: выполненное экспертом Т. и совместное заключение экспертов Б. и Л. В заключении, подготовленном экспертами Л. и Б., был сделан вывод о том, что производимая ответчиком и ввозимая в РФ вакцина гепатита B не содержит одного из признаков изобретения, содержащихся в принадлежащем истцу патенте РФ. Эксперты полагали, что признак формулы изобретения имеющегося у истца патента РФ «полученный путем культивирования штамма дрожжей Pichia angusta ВКПМ Y-2412» и признак выпускаемой ответчиком вакцины «полученный путем культивирования штамма дрожжей Hansenula polimorpha K3/8-1» нельзя признать эквивалентными. Напротив, эксперт Т. пришел к выводу, что признаки, используемые в вакцине ответчика, полностью идентичны признакам, содержащимся в формуле изобретения истца. Получение одного и того же результата (поверхностного антигена вируса гепатита B) достигается одинаковым путем с применением рекомбинантных штаммов одного вида. Штаммы по патенту и штамм ответчика как штаммы-продуценты одного и того же действующего начала вакцины для профилактики вирусного

гепатита B эквивалентны. В заседании суда апелляционной инстанции между экспертами Т. и Л. возникла научная дискуссия по поводу тождественности указанных штаммов. В ходе этой дискуссии выяснилось, что эксперт Т. — единственный из членов комиссии экспертов действительно обладает необходимыми для дачи заключения глубокими знаниями в области генной инженерии и в обоснование высказанного им мнения привел убедительную научную аргументацию, основанную на публикациях в отечественных и зарубежных источниках. Эксперты же Б. и Л., имеющие существенно иную научную специализацию, выводы эксперта Т. ссылками на научные источники опровергнуть не смогли. По итогам научной дискуссии экспертов суд апелляционной инстанции согласился с мнением эксперта Т. Оно полностью подтвердило выводы комплексной патентно-технической экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в суде первой инстанции, о том, что вакцина ответчика содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимых пунктах формулы изобретения патента РФ № 223105. Посчитав, что ответчик использует изобретение истца, арбитражный апелляционный суд иск полностью удовлетворил340. По справедливому мнению Е. Р. Россинской и Е. И. Галяшиной, единственной возможностью проверить научную обоснованность и достоверность экспертного заключения является реальная состязательность экспертов. Для ее достижения необходимо предоставить право назначения судебных экспертиз не только суду, но и сторонам в гражданском, арбитражном и уголовном процессах. Принятие законодателем предложения о предоставлении права назначения судебных экспертиз не только суду, но и лицам, участвующим в гражданском деле, и участникам уголовного судопроизводства позволило бы в ряде случаев сократить сроки рассмотрения гражданских и уголовных дел, а также сократить расходы по производству экспертиз. Виды заключения экспертов по степени определенности

Как указывается в юридической литературе, экспертные выводы по степени определенности подразделяются на категорические и вероятные (предположительные). Категорические выводы — это вполне определенный достоверный вывод о наличии или отсутствии интересующего суд факта. Например, категорическим положительным будет вывод о том, что подпись в завещании выполнена наследодателем гр-м Сидоровым. Категорическим отрицательным будет вывод о том, что водитель Иванов, следуя в соответствующей дорожной ситуации на технически исправном автомобиле определенной марки, не имел технической возможности избежать наезда на пешехода Петрова. Наконец, отвечая на одни из поставленных ему вопросов, эксперт может дать категорически положительное, а на другие — категорически отрицательное заключение. Например, комиссия экспертов-психиатров может прийти к заключению о наличии у гражданина психического расстройства, вследствие чего он не может понимать значения своих действий и руководить ими. Если эксперт не в состоянии дать категорическое заключение, его выводы будут носить вероятный, т. е. предположительный, характер. Вероятный вывод представляет собой обоснованное предположение (гипотезу) эксперта об устанавливаемом факте и обычно отражает неполную внутреннюю психологическую убежденность в достоверности аргументов, среднестатистическую доказанность факта, невозможность достижения полного знания. Вероятные выводы допускают возможность существования факта, но в то же время не исключают и другого (противоположного) вывода. Например, в соответствии с заключением пожарнотехнической экспертизы наиболее вероятно, что пожар в складском помещении возник от малокалорийного источника тепла — тлеющего табачного изделия. Причинами вероятных выводов могут быть неправильное или неполное собирание и представление эксперту объектов, подлежащих исследованию, утрата или отсутствие наиболее существенных, значимых признаков, следов, недостаточное

количество сравнительных материалов, методики экспертного исследования и др.

неразработанность

По отношению к установленному факту экспертный категорический или вероятный вывод может быть утвердительным (положительным) и отрицательным, когда отрицается существование факта, по поводу которого перед экспертом поставлен определенный вопрос. По характеру отношений между умозаключением и его основанием выводы подразделяются на условные («если... то...») и безусловные. Безуслов​ный вывод — это признание факта, не ограниченное какими-либо условиями. Условный вывод означает признание факта в зависимости от определенных обстоятельств, достоверности предшествующих знаний, доказанности других фактов, например текст документа выполнен не на данном матричном принтере, при условии что принтер не подвергался ремонту. Такой вывод также может высказываться в категорической и вероятной формах. Если в результате экспертного исследования не удалось прийти к единственному варианту решения вопроса, эксперт формулирует альтернативный вывод. Альтернативный вывод предполагает существование любого из перечисленных в нем взаимоисключающих фактов. Такой вывод — это строго разделительное суждение, указывающее на возможность существования любого из перечисленных в нем взаимоисключающих фактов, необходимость выбора судом какоголибо одного из них и признания его имевшим место в действительности. Альтернативные выводы допустимы, когда названы все без исключения альтернативы, каждая из которых должна исключать другие (и тогда от ложности одного можно логически прийти к истинности другого, от истинности первого — к ложности второго). Например, титановая проволока, представленная на экспертизу, изготовлена на металлургическом заводе города Н. в цехе № 2 или № 3. В отличие от альтернативных однозначные выводы эксперта

являются категорическими. В них утверждается либо отрицается один какой-либо факт. Например, категорический вывод судебной автороведческой экспертизы о том, что автором представленного на экспертизу документа является ответчик по делу гр-н Павлов. В соответствующих случаях эксперт может сделать вывод и о невозможности решения вопроса, поставленного на его разрешение судом, например из-за отсутствия методики исследования, неполноты (некачественности) образцов почерка или иных объектов, предоставленных в его распоряжение, и т. д.341 В связи с тем что вероятные заключения экспертов в силу совокупности объективных и субъективных причин встречаются достаточно часто, большое теоретическое и практическое значение имеет вопрос о доказательственном значении таких заключений. По данной проблеме в юридической литературе имеется целый спектр мнений. По мнению Е. Р. Россинской, «в основу судебного решения по делу могут быть положены только категорические выводы. Следовательно, только они имеют доказательственное значение. Заключение с категорическими выводами служит источником доказательств, а изложенные в нем фактические данные являются доказательствами. Вероятное заключение не может быть таким источником, а лишь позволяет получить ориентирующую, поисковую информацию, подсказать версии, нуждающиеся в проверке. Вероятные выводы ни в коем случае не должны игнорироваться, их необходимо использовать, но продуманно и осторожно, поскольку они не исключают существования альтернативных вариантов по делу»342. В то же время в последние годы в юридической науке все большее признание находит теория вероятностной интерпретации процесса достоверного знания в судебном доказывании, разработанная А. А. Эйсманом, и его «количественная модель накопления доказательств».

Как указывал А. А. Эйсман, «убеждение в невозможности совпадения множества признаков, характеризующих индивидуальный предмет, и убеждение в невозможности случайного совпадения множества косвенных доказательств, устанавливающих общий тезис, родственны по своей логической природе и основываются на оценке количества и качества совпадающих признаков (улик). В обоих случаях речь идет либо о случайном совпадении, либо о закономерной связи, и в обоих случаях вывод основывается на оценке качества и количества признаков»343. Названный автор обоснованно полагал, что вероятность случайного совпадения улик «резко падает не только при увеличении числа улик, но и при возрастании ценности каждой из совпадающих улик»344. В подтверждение сформулированного вывода ученый приводил следующие рассуждения. «Краденая вещь чаще находится у лица, причастного к преступлению, нежели у постороннего.

Еще чаще выявляется такая связь тогда, когда вещь обнаружена сразу после кражи. А это означает, что вероятность случайного обнаружения краденого (у постороннего лица) вообще невелика и тем меньше, чем быстрее найдено краденое. Таким образом, ценность улики тем больше, чем меньше вероятность ее случайного происхождения. То же самое можно сказать и в отношении показаний свидетеля. Между показаниями добросовестного свидетеля о каком-либо факте и самом факте чаще всего существуют соответствие, закономерная связь и реже (менее вероятно) — случайное несовпадение. Соответственно, ценность показаний тем больше, чем меньше вероятна ложь или ошибка (случайная связь)»345. Концепция А. А. Эйсмана основана на математической теореме умножения вероятностей, в соответствии с которой вероятность совпадения двух или большего количества случайных событий равна произведению их вероятностей. Так, подброшенная вверх монета равновероятно (при вероятности 0,5) может упасть на землю

орлом или решкой. Соответственно, «отдельная улика, например угроза, с вероятностью 0,5 указывает на причастность к убийству и с такой же вероятностью указывает на случайное ее происхождение: Н. угрожал в шутку, а убил другой... Вероятность случайного совпадения быстро уменьшается по мере увеличения числа вероятных улик. В конечном итоге случайное объяснение отвергается, поскольку практически его можно признать невозможным (крайне маловероятным), а закономерное принимается как практически достоверное»346. Излагая и развивая взгляды А. А. Эйсмана, современный исследователь Ю. К. Орлов писал: «Особенностью этой схемы является то, что четко обозначенной грани между вероятностью и достоверностью нет. Переход вероятности в достоверность носит постепенный, диалектический характер, и достоверность может быть представлена теоретически как очень высокая степень вероятности. Скачкообразный переход вероятности в достоверность возможен только в замкнутых аксиоматических системах, где вывод строится дедуктивным путем, т. е. при формализованном познании. Однако в судебном доказывании, при установлении фактических обстоятельств дела такие ситуации если встречаются, то как редкое исключение. Именно поэтому ввиду невозможности полной формализации выводов основой оценки доказательств является внутреннее убеждение, поскольку отсутствует какой-либо внешний критерий перерастания вероятного знания в достоверное»347. Концепция А. А. Эйсмана о количественной модели накопления информации или доказательств нашла признание не только в работах многих теоретиков, но и в прикладных экспертных исследованиях. Имея в виду выводы эксперта, к которым они приходят на основании исследования вещественных доказательств, И. Овсянников справедливо утверждает следующее: «И категорические, и вероятные выводы (эксперта. — А. Б.) могут быть определенными. В большинстве случаев необходимым условием

определенности вероятного вывода, наличия у него доказательственного значения является оценка степени вероятности устанавливаемого. Эта оценка может быть количественной (численной), однако приемлемы и иные характеристики, сравнительные понятия (например, данная ситуация маловероятна; вероятность данного факта весьма высока; вероятность версии А. значительно больше, чем вероятность версии Б.; вероятность события В. много меньше, чем вероятность события Г., и т. д.). Если же указывается, что есть “некоторая вероятность” существования какого-либо обстоятельства, но не дана оценка ее степени, то такое заключение может быть признано не имеющим никакого доказательственного значения»348. К сказанному необходимо добавить, что при рассмотрении судами гражданских и арбитражных дел относительно частыми бывают ситуации, когда имеющаяся по конкретному делу количественная модель накопления доказательств достигла определенной величины и, несмотря на максимальную активность субъектов доказательственной деятельности, не может быть изменена. Принимаемые при этом юридические решения (при одной и той же количественной оценке доказательств) могут существенно отличаться в зависимости от характера процесса (уголовного или гражданского). Не так уж редко встречаются и весьма сложные дела, когда определенные обстоятельства, например изменение состояния здоровья либо смерть гражданина, могли произойти в результате сложного взаимодействия ряда, а то и множества вредоносных факторов, и отделить их друг от друга крайне сложно, а то и невозможно. Так, 63-летний пенсионер Иван Прокопенко, узнав о поставленном ему диагнозе «рак легких», обратился в Невский районный суд Санкт-Петербурга с иском к табачной фабрике «Петро», принадлежащей японскому концерну Japan Tobacco International. Полагая, что он заболел этой страшной болезнью по вине производителей папирос «Беломорканал», истец потребовал

возместить ему материальный и моральный ущерб, а также обязать производителей сигарет и папирос размещать на пачках полную информацию о вреде курения. Прокопенко полагал, что нанесенного на пачки простого предупреждения о вреде курения было недостаточно. А если бы производители папирос разъяснили, что курение может привести к раку, то он, возможно, и бросил бы курить. В настоящее время в связи с вступлением в действие Федерального закона от 10 июля 2001 г. № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака»349 сигаретные пачки запестрели новыми

надписями: «Курение — причина раковых заболеваний», «Оградите детей от табачного дыма», а также предупреждениями об угрозе инсульта и вреде, наносимом окружающей среде. Однако на сокращение числа российских курильщиков это повлияло не слишком сильно. Ущерб, причиненный здоровью Прокопенко, его адвокат с учетом реаль​ной практики российских судов, оценил в довольно скромную сумму — два миллиона рублей. Процесс растянулся на несколько лет. Представители обеих сторон собирали многочисленные документы и справки, а И. Прокопенко тем временем становилось все хуже. 1 апреля 2003 г. в районном суде состоялось очередное судебное заседание, а 5 апреля И. Прокопенко скончался, так и не узнав, чем закончится процесс. Как можно понять из газетной публикации, по делу была назначена, но реально не проведена судебно-медицинская экспертиза. По крайней мере, журналистка писала: «Не узнают уже и эксперты, что все-таки стало причиной заболевания: 50-летний стаж курения, плохая экология питерского района, где всю жизнь прожил пенсионер, или 18 лет тяжелой работы в термическом цеху Кировского завода...» (курсив наш. — А. Б.)350. Впрочем, если бы Иван Прокопенко подвергся даже самому тщательному обследованию со стороны судебно-медицинских экспертов, то достаточно сомнительно, чтобы они смогли дать

абсолютно однозначный ответ о причине заболевания истца. Общеизвестно, что курение, тем более курение многолетнее, с использованием недорогих сортов папирос и сигарет, могло способствовать заболеванию раком. Но ведь порой курильщики раком не болеют, инфаркты или инсульты с ними не приключаются, а некоторые из них ухитряются даже стать долгожителями. Очевидно, приведенная ситуация — одна из многих, когда в связи с воздействием на определенный объект материального мира ряда факторов, а также отсутствием глубоких научных исследований, неразработанностью научных методик и т. д. эксперты не в состоянии дать однозначный ответ на тот или иной интересующий суд вопрос351. В ряде случаев суд вынужден довольствоваться вероятным знанием об обстоятельствах дела в связи с тем, что он ограничен достигнутым уровнем человеческих знаний в соответствующей области. В данном отношении интересно следующее дело. Голубков был укушен на улице собакой, в связи с чем в медсанчасти одного из предприятий г. Мытищи Московской области ему был проделан курс вакцинации против бешенства. После введения Голубкову последней дозы вакцины у него парализовало конечности, и он стал инвалидом I группы. Считая причиной болезни нарушение врачебным персоналом наставления по введению вакцин, Голубков обратился в суд с иском к медсанчасти о возмещении вреда, причиненного здоровью. По делу была назначена судебно-медицинская экспертиза. Комиссия экспертов пришла к выводу о грубом нарушении персоналом медсанчасти наставления по применению вакцины. Одновременно в заключении было указано, что имеется высокая степень вероятности того, что у Голубкова не развились бы столь тяжкие последствия, если бы медицинским персоналом своевременно были приняты указанные в наставлении лечебнопрофилактические меры. Вероятный, а не категорический характер заключения эксперты объяснили тем, что по данным медицинской статис​тики и научным наблюдениям вакцины против бешенства

могут в редких случаях в связи с нераспознаваемыми особенностями организма вызывать у больного паралич и при надлежащем соблюдении существующих правил профилактики и лечения. Московским областным судом иск Голубкова был удовлетворен полностью. Ответчиком была подана кассационная жалоба, в которой он ссылался на недоказанность причинной связи между болезнью Голубкова и нарушения​ми медицинским персоналом наставления по применению вакцины против бешенства, поскольку наступление тяжелых последствий не исключается и при надлежащем выполнении всех требований наставления. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР отклонила кассационную жалобу медсанчасти, оставив решение Московского областного суда без изменения. Думается, что, несмотря на то что решение суда базировалось на заключении экспертов, носящем вероятный характер, оно является правильным. Проанализировавший его кандидат юридических наук адвокат Л. А. Майданик приводил в данном отношении следующие аргументы. Медицинской науке и практике хорошо известны серьезные заболевания, которые при соб​людении общепринятых методов лечения, как правило, заканчиваются полным выздоровлением, а при их несоблюдении порой приводят к смертельным исходам. Тем не менее бывает и так, что эти же самые заболевания в связи с осложнениями или индивидуальными особенностями организма больного, которые было невозможно предвидеть, в незначительном количестве случаев, несмотря на полное соблюдение правил лечения, заканчиваются трагически. Однако последнее обстоятельство не дает оснований амнистировать медицинские учреждения и освобождать их от обязанности возмещения вреда во всех тех случаях, когда медицинский персонал в нарушение своих обязанностей не принял необходимых мер по лечению больного. «Конечно, если придавать доказательственное значение вероятным заключениям (экспертов. — А. Б.), то в небольшом числе

случаев возмещение будет присуждено ошибочно (ведь в редких случаях можно умереть... даже при своевременном хирургическом вмешательстве и правильном лечении). Однако эти единичные и неизбежные ошибки — меньшее зло, по сравнению с теми массовыми ошибками, к которым приводили бы судебные решения, опирающиеся только на категорические заключения медицинских экспертов и отвергающие заключения о высокой степени вероятности причинной связи между упущениями врачей и наступившими тяжелейшими последствиями, как не имеющие доказательственной силы»352. Характер высокой степени вероятности нередко носят заключения не только судебно-медицинской, но и других видов экспертиз: судебно-гинекологической, судебно-психиатрической, криминалистической и др. Сопоставляя такого рода заключения с иными достоверно установленными обстоятельствами гражданских и арбитражных дел, суды, по общему правилу, выносят правильные решения. Так, при рассмотрении дела по иску Зудиной к Лысову об установлении отцовства и о взыскании алиментов один из районных судов Ульяновской области располагал заключением судебно-гинекологической экспертизы о том, что наиболее вероятным периодом зачатия родившихся у истицы близнецов являлось время с 20 января по 9 февраля соответствующего года. Одновременно судом было достоверно установлено, что в указанный период стороны еще не знали друг друга, поскольку познакомились лишь 15 февраля того же года. Исходя из обстоятельств дела в их совокупности, районный суд в удовлетворении иска отказал. Это решение кассационной инстанцией было оставлено без изменения. В юридической литературе существует точка зрения, в соответствии с которой вероятное заключение эксперта прямым доказательством быть не может, а потому приговор или судебное решение не могут быть обоснованы вероятным заключением эксперта353.

В то же время все большее признание в науке находит взгляд на вероятное заключение эксперта как на рядовое и достаточно распространенное косвенное доказательство. В частности, убедительными представляются соображения о природе вероятного вывода эксперта, высказанные Ю. К. Орловым: «Согласно вероятностной логике доказывания, вероятность — это обычно неизбежная ступень познания. Известно, что любое косвенное доказательство свидетельствует об установлении факта лишь с какой-то долей вероятности. И это обстоятельство никак не влияет на допустимость данного доказательства. Напротив, такой путь доказывания является наиболее распространенным. Вероятное заключение эксперта отличается от любого косвенного доказательства только одним: вероятный вывод о связи достоверно установленных фактов (например, выявленной совокупности признаков почерка) с доказываемым тезисом (идентификацией исполнителя рукописи) делает не следователь (суд), как это имеет место при оперировании обычными косвенными доказательствами, а эксперт, поскольку такой вывод требует специальных познаний»354. Ю. К. Орлов пришел к обоснованному выводу о том, что «вероятное заключение эксперта является разновидностью косвенного доказательства, которое включает не только посылки для вероятного вывода, но и сам этот вывод, поскольку для его формулирования требуются специальные познания. Разница, как видно, только в субъекте формулирования вероятного вывода: в одном случае им является эксперт, а в другом — следователь (суд). Поэтому в одном случае этот вывод включается в структуру косвенного доказательства, является его необходимым компонентом, а в другом — нет. Следовательно, в логическом отношении принципиальных различий между вероятным заключением эксперта и любым косвенным доказательством нет»355. Возможность использования в гражданском и уголовном процессах вероятных заключений экспертов обосновывалась в

литературе Т. А. Лилуашвили, А. Г. Давтян, М. К. Треушниковым, И. Овсянниковым и другими авторами356. С нашей точки зрения, вопрос о природе и допустимости вероятных заключений экспертов достаточно ясен. В последние годы судебно-экспертные исследования интенсивно обогащаются достижениями теории вероятностей, математической статистики, теории информации, кибернетики и других точных наук. Как справедливо указывает И. Овсянников, «многие современные экспертные методики являются вероятно-статистическими и позволяют отвечать на поставленный вопрос с высокой степенью надежности. Такие методики используются, например, в портретной экспертизе и почерковедении. Одно из последних достижений судебной экспертизы — метод генотипоскопии, с весьма высокой степенью вероятности позволяющий устанавливать родство и идентифицировать человека по крови и другим компонентам биологического происхождения»357. В частности, генотипоскопия как ныне весьма распространенный метод идентификации личности была разработана английским ученым А. Джефф​рисом. Этот метод основан на одинаковости некоторых зон молекулы ДНК-носителей генетической информации — у всех существ одного вида. Вероятность совпадения таких участков у двух людей (за исключением однояйцевых близнецов) составляет 1:4 млрд. Молекулы ДНК как неповторимый «отпечаток» индивидуальности имеются в любой клетке. В связи с этим ДНК можно использовать для идентификации личности по крови, сперме, слюне и другим продуктам жизнедеятельности человека. В силу неповторимости отпечатки ДНК его условно называют «дактилоскопическими отпечатками генома», а сам метод их получения и использования — генотипоскопией. Данный метод индивидуализации человека также основан на вероятности, но вероятности весьма и весьма высокой. Благодаря геномной экспертизе порой по прошествии многих лет

с высокой степенью вероятности, приближающейся к достоверности, можно устанавливать весьма важные для спорящих обстоятельства гражданских дел. Например, Копейский городской суд Челябинской области рассмотрел уникальный по своему характеру иск двух семей, у которых в местном роддоме перепутали младенцев. Чудовищная ошибка персонала единственного в г. Копейске родильного дома вскрылась через 12 лет, и, можно сказать, случайно. Гражданка Юлия Беляева после расторжения брака подала заявление о взыскании алиментов с бывшего мужа Алексея. Последний же в течение всех 12 лет после рождения дочери подозревал, что брюнетка Ирина, при условии что оба родителя светловолосые и светлоглазые, родилась не от него. Поэтому, не признав предъявленного к нему иска, он заявил ходатайство о назначении геномной экспертизы. Заключение экспертизы ввергло бывших супругов в шок. По ее результатам оказалось, что и Юлия, и Алексей не являются биологическими родителями дочери Ирины. У мирового судьи, рассматривавшего дело о взыс​кании алиментов, возникли сомнения в правильности этого заключения, и поэтому по делу была назначена повторная экспертиза (ст. 87 ГПК РФ), однако ее заключение оказалось аналогичным. Юлия Беляева обратилась в прокуратуру с требованием найти виновных в подмене ребенка и ее настоящую дочь. В возбуждении уголовного дела было отказано из-за истечения сроков привлечения к уголовной ответственности. Однако полиции в связи с заявлением Беляевой все-таки было поручено произвести проверку. При этом было установлено, что сотрудники родильного дома после родов перепутали двух девочек. Заявительница рожала с интервалом в 15 минут с другой женщиной, причем фамилии рожениц оказались сходными. Заявительница в тот период носила фамилию Андрущак, а фамилия второй женщины оказалась Андрикова. В создавшейся ситуации бирочки на младенцах были прикреплены неверно, и возникла путаница. В ходе проверки выяснилось, что дочь заявительницы — светловолосая и светлоглазая Аня — жила в семье

Ниматулло Искандерова, всего в нескольких километрах, в одном из поселков в пригороде Копейска. Искандеров за прошедшие годы тоже развелся с женой и по восточному обычаю забрал детей себе. Но светленькую Аню он всегда считал родной, полагая, что она пошла в свою русскую маму. В данном случае у этой удивительной, но, к сожалению, не уникальной истории358 оказался счастливый конец. После волнений, переживаний и бессонных ночей Ниматулло Искандеров и Юлия Беляева приняли трудное, но, вероятно, единственно правильное решение. Девочкам, которые успели познакомиться и подружиться, нужно остаться в прежних семьях, в которых они выросли, но они должны жить рядом. Из этого решения выросло совершенно необычное гражданское дело и, вероятно, уникальное по своей мудрости и справедливости судебное решение. Ю. Беляева и Н. Искандеров предъявили иск о компенсации морального вреда в размере 10 млн руб. Эти деньги были им необходимы на покупку общего жилья. Чтобы жить рядом и воспитывать вновь обретенных дочек вместе. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом были привлечены бывшие супруги истцов, а в качестве соответчика — учредитель лечебного учреждения — администрация Копейского городского округа. Во время рассмотрения дела ответчики не отрицали факта подмены детей, полностью доказанного материалами дела, однако пытались оспорить размер компенсации морального вреда. Поскольку все это время дети проживали в нормальных семьях, ни в чем не нуждались, получили хорошее развитие и воспитание, то и моральный вред, по мнению ответчиков, им нанесен минимальный. Однако суд с ними не согласился. Из-за отсутствия у роддома финансирования, необходимого для компенсации морального вреда, субсидиарная ответственность за

виновное поведение учрежденного им роддома была возложена на администрацию Копейского городского округа. Разрешив это нестандартное дело необычайно быстро, всего за одно судебное заседание, но с проведением тщательной подготовки дела к слушанию, Копейский городской суд взыскал в пользу каждого из соистцов по три миллиона рублей. Истцы были удовлетворены решением и отказались от его обжалования359. В отдельных случаях суд приходит к выводу о нецелесообразности достоверного установления обстоятельств дела, исходя из позиции сторон или одной из них. В данном отношении характерно следующее дело. С. И. Фоминых обратилась с иском к В. А. Фоминых о взыскании алиментов на содержание дочери. Истица объяснила, что расторгла брак с ответчиком, будучи от него беременной. Ответчик предъявил встречный иск о признании записи отцовства недействительной. По делу проводилась судебно-биологическая экспертиза. В заключении экспертов содержалась рекомендация о проведении дополнительной экспертизы в Главном судебно-экспертном бюро Министерства здравоохранения РФ. Однако от участия в такой экспертизе истица отказалась, одновременно заявив об отказе от иска. Согласившись с волеизъявлением истицы и прекратив в связи с этим производство по делу, районный суд исходил из нецелесообразности и невозможности в конкретной ситуации достоверного установления обстоятельств дела. Кроме всего прочего, суд не мог направить истицу для участия в производстве экспертизы помимо ее воли, поскольку гражданским процессуальным законодательством это не предусмотрено. Относительная типичность изложенной ситуации заставила законодателя включить в ст. 79 ГПК РФ ч. 3 следующего содержания: «При уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по

обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым». Ранее такое же правило содержалось в ч. 3 ст. 74 ГПК РСФСР. В данном случае правовое значение законодатель, в сущности, придал поведению стороны. Во многих случаях подобное поведение объясняется пониманием того обстоятельства, что участие стороны в проведении экспертизы, представлении экспертам необходимых материалов и документов приведет к получению заключения определенного рода, которое будет основанием для удовлетворения либо отклонения иска. Разрешая дело с применением правила, сформулированного в ч. 3 ст. 79 ГПК РФ, суд разрешает его на основе вероятности. В то же время соответствующее поведение стороны может объясняться и факторами иного рода, например определенными соображениями этического плана. Следовательно, поведение стороны, о котором идет речь в ч. 3 ст. 79 ГПК РФ, может квалифицироваться лишь в качестве косвенного доказательства. Поэтому трудно представить себе ситуацию, когда бы, разрешая дело, суд сослался исключительно на поведение стороны, отказавшейся от участия в проведении экспертизы. Так, отменяя решение Нижнеилимского районного суда Иркутской области по иску Б. к Ш. об установлении отцовства и взыскании алиментов, суд кассационной инстанции обратил внимание нижестоящего суда на следующее. Наличие между сторонами близких отношений с июня по октябрь 2004 г. было подтверждено показаниями свидетелей и не опровергнуто ответчиком. В связи с этим вывод районного суда о невозможности признания доказанным факта отцовства Ш. в отношении сына Б. при уклонении ответчика от экспертизы был сделан без учета положений ч. 3 ст. 79 ГПК РФ, а также ст. 45 СК РФ, согласно которой требования об установлении отцовства должны разрешаться с учетом любых доказательств, с достоверностью подтверждающих происхождение ребенка от конкретного лица360.

Если же еще раз обратиться к значению вероятных заключений экспертизы, то можно сказать следующее. Анализ судебной и судебно-арбитражной практики, в том числе практики Высших судов РФ, свидетельствует о том, что эти суды рассматривают вероятные заключения экспертов и специалис​тов в качестве одного из доказательств по делу и ссылаются на них в своих постановлениях. Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ также квалифицируют действия нижестоящих судов, порой отказывающихся учитывать и оценивать вероятные заключения экспертов, в качестве судебной ошибки. Подобная практика Высших судов достаточно обширна. В подтверждение данного вывода сошлемся на некоторые судебные постановления. Так, Окунев Д. А. обратился в Верховный суд Республики Карелия с заявлением об отмене соответствующего решения территориальной избирательной комиссии г. Петрозаводска и возложении на территориальную избирательную комиссию г. Петрозаводска № 1 обязанности зарегистрировать его в качестве кандидата в депутаты Законодательного собрания Республики Карелия пятого созыва в составе списка кандидатов по одномандатным округам от регионального отделения политической партии «Российская объединенная демократическая партия “Яблоко”» в Республике Карелия. Отклоняя кассационную жалобу заявителя и оставляя оспариваемое им решение без изменения, Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда РФ, в частности, указала следующее. Окуневым Д. А. в суде оспаривается недостоверность (недействительность) 14 подписей, признанных таковыми на основании заключения эксперта. Заключение оформлено в виде справок об исследовании № 3149 от 24 октября 2011 г. и 3250 от 28 октября 2011 г., составленных начальником ЭКЦ МВД по Республике Карелия полковником милиции С. Давая оценку доводам заявителя о том, что подпись не может быть признана недостоверной (недействительной) на основании

заключения эксперта, носящего вероятностный характер, и не соглашаясь с ними, суд обоснованно исходил из того, что такая форма экспертного заключения приемлема в рамках избирательного законодательства, не предусматривающего возможности опроса лиц на предмет принадлежности им подписей и проведения почерковедческой экспертизы, и обусловлена отсутствием образцов, с которыми можно было бы сравнить исследуемый материал. Исходя из положений п. 3–7 ст. 38 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ и учитывая, что на отношения, связанные с проверкой подписей избирателей, не распространяется действие Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», следует признать, что заключение эксперта, изложенное в письменном виде в справках об исследовании, является надлежащим доказательством, свидетельствующим о недостоверности (недействительности) содержащихся в подписных листах подписей избирателей. С учетом 14 подписей, являющихся недостоверными (недействительными) на основании заключения эксперта, общее количество недостоверных (недействительных) подписей составляет 32 (недействительность 18 из них заявителем не оспаривается), что недостаточно для регистрации Окунева Д. А. кандидатом в депутаты Законодательного собрания Республики Карелия по Зайцевскому одномандатному избирательному округу № 2361. А вот еще дело, правильно разрешенное на основании вероятного заключения комплексной экспертизы. Решением Глазовского городского суда Удмуртской Республики был удовлетворен иск Б. А. П. (дарителя) к П. Л. И. (одаряемой). Два заключенных сторонами договора дарения 99/100 доли двухкомнатной квартиры признаны недействительными. Обстоятельства дела следующие. В 2006 г. истцу, состояние здоровья которого стало резко

ухудшаться, была установлена 2-я группа инвалидности. Он не мог самостоятельно вести домашнее хозяйство, ему требовался постоянный уход, в связи с чем он вынужден был зарегистрировать брак с П. Е. В. После регистрации брака П. Е. В. стала часто и подолгу отлучаться из дома (на срок до нескольких суток), а так как он не мог самостоятельно выходить из квартиры, то ему приходилось обращаться за помощью к соседям с различными просьбами. По настоянию ответчицы истец на основании двух договоров дарения подарил ей 99/100 доли двухкомнатной квартиры. В период подписания договоров дарения состояние его здоровья было настолько плохим, что он не понимал значения своих действий и не мог руководить ими. Отклоняя кассационную жалобу ответчицы и оставляя без изменения постановленное решение, суд кассационной инстанции сослался на следующее. Согласно заключению психолого-психиатрической экспертизы, Б. А. П. с 2004 г. обнаруживал признаки органического расстройства личности и поведения в связи со смешанными (алкоголизация, острые нарушения мозгового кровообращения — ОНМК) заболеваниями, о чем свидетельствуют данные о многолетнем злоупотреблении алкоголем, о повторном ОНМК, о его полной социально-бытовой дезадаптации с невозможностью самообслуживания, а также данные об имевшихся выраженных эмоциональных расстройствах, эпизодах спутанности сознания, а также наличие выраженного эмоционально-волевого расстройства и снижение критических способностей к своему состоянию и сложившейся правовой ситуации. Таким образом, глубина имевшегося у истца расстройства личности, т. е. расстройства критических способностей и волевых расстройств, в момент совершения им договоров дарения 18 октября 2007 г.,4 февраля 2008 г. была выражена настолько, что в сочетании с имеющимся физическим недостатком (по данным

осмотра в амбулаторной карте от 7 июня 2006 г., он мог самостоятельно только поворачиваться в постели) лишала его способности защищать свои законные права и интересы, свободно и осознанно принимать решения и реализовывать их, а также прогнозировать последствия совершаемых им юридических действий, тем самым понимать значение своих действий, а равно руководить ими. Согласно заключению психолога, ретроспективный анализ иссле​дуемых событий позволяет установить, что к моменту юридически значимых событий после перенесенных двух инсультов истец обнаруживал несостоятельность и функционирование психической деятельности со снижением основных психических процессов (внимание, память, умственная работоспособность, мышление) и изменением качества жизни со снижением социальной адаптации, изменением стереотипа жизнедеятельности, с характерологическими изменениями. На это указывают данные меддокументации, зафиксированные у подэкспертного еще в 2004 г.: умеренно выраженное снижение памяти, интеллекта и нарушения поведения с невозможностью соблюдения и подчинения режиму, совершение подэкспертным малопродуманных поступков, имеющих для него не только личные, но и юридические последствия (например, заключение брака с малознакомой женщиной, с недооценкой перспектив этих отношений), а также данные настоящего экспериментально-психологического исследования. Последние выявили в актуальном состоянии подэкспертного снижение основных психологических процессов (внимание, память, умственная работоспособность, мышление), с невозможностью полноценного осмысления информации, анализа и синтеза, построения логических связей и отношений между явлениями и понятиями, снижение критичности, изменения в аффективно-личностной сфере с выраженными нарушениями социальной и межличностной адаптации, выраженные депрессивные тенденции с пессимистичностью в оценке перспективы. С учетом анамнестических сведений, свидетельских оценок, данных меддокументации, с большей долей вероятности можно считать наличие у подэкспертного изменений в

функционировании психической деятельности к моменту совершения юридически значимых сделок. Вероятностный характер утверждения связан с малоинформативностью представленной для анализа информации. Анализ имеющейся информации с большей долей вероятности позво​ляет предполагать, что совокупность присущих истцу индивиду​ально-личностных особенностей (снижение основных психических процессов, изменения аффективно-личностной сферы со снижением критичности, его психической активности по органическому типу), состояние его физического здоровья с утратой трудоспособности и навыков самообслуживания, изменения стереотипа его жизнедеятельности с необходимостью постоянного постороннего ухода, характер его социальной и межличностной адаптации с лицами непосредственного близкого окружения (утрата родственных связей и отношений, отсутствие ухода и оказания специализированной помощи органов соцобеспечения способствовали установлению практически случайной связи с малознакомыми людьми — семейство П. Л. И., с полной зависимостью от проживающих с ним), его эмоциональное состояние (с депрессивными тенденциями, пессимистичностью в оценке перспективы, боязнь одиночества, зависимость) способствовали возникновению у Б. А. П. такого состояния, когда он не мог осознавать значения своих действий и руководить ими в моменты совершения юридически значимых сделок (18 октября 2007 г. и 4 февраля 2008 г.)362. А вот еще два совсем свежих дела, разрешенных на основании вероятных заключений экспертов судами г. Санкт-Петербурга. Итак, дело № 1. Г. обратилась во Фрунзенский районный суд Санкт-Петербурга с иском к ООО об обязании заменить приобретенный у ответчика неисправный автомобиль на автомобиль другой марки или модели с соответствующим перерасчетом покупной цены. Истица ссылалась на то обстоятельство, что двигатель автомобиля вышел из строя по причинам внеэксплуатационного характера.

Решением Фрунзенского районного суда от 22 декабря 2011 г. в удовле​творении заявленных исковых требований Г. было отказано. Отклоняя жалобу истицы, суд кассационной инстанции указал следующее. В связи с обращением истца к ответчику по факту недостатков в работе двигателя автомобиля <...> Санкт-Петербургским экспертноправовым цент​ром <...> была проведена экспертиза двигателя автомобиля истца, согласно выводам которой выявлены повреждения элементов цилиндро-поршневой группы, указанные повреждения возникли, с большой степенью вероятности, в связи с использованием специальных средств для облегчения запуска двигателя363. Дело № 2. С. Н. обратилась в суд с иском к управляющей домом организации о возмещении ущерба в сумме 145 946 руб. В обоснование иска она указала, что на принадлежащий ей автомобиль произошло обрушение фрагментов наружной стены многоквартирного жилого дома — кирпичей и штукатурки, в результате чего автомобилю причинены повреждения. Решением Кировского районного суда Санкт-Петербурга от 22 декабря 2011 г. исковые требования С. Н. были удовлетворены. По поводу происшествия с ее автомобилем истица обращалась с заявлением в 31-й отдел милиции УВД по Кировскому району Санкт-Петербурга. По результатам рассмотрения материалов проверки было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Постановлением установлено, что автомобиль мог быть поврежден в результате падения на него фрагментов облицовки здания. Согласно п. 1.1.1 постановления Правительства Санкт-Петербурга от 14 сентября 2006 г. № 1135 «Об утверждении правил содержания и ремонта фасадов зданий и сооружений в Санкт-Петербурге» (в ред. от 16 апреля 2009 № 416), владельцы зданий и сооружений и иные лица, на которых возложены соответствующие обязанности,

обязаны поддерживать в исправном состоянии фасады зданий и сооружений и сохранять архитектурно-художес​твенное убранство зданий и сооружений. В соответствии с п. 2 ст. 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. По ходатайству ответчика по делу было назначено проведение судебной технической автотовароведческой экспертизы. На разрешение эксперта, в частности, были поставлены следующие вопросы: «Возможно ли падение фрагментов облицовки фасада здания на транспортное средство, стоящее на расстоянии 5 м от фасада? Могли ли данные повреждения быть вызваны другими причинами?» Согласно заключению эксперта, падение фрагментов облицовки фасада здания на транспортное средство, стоящее на расстоянии 5 м от фасада, возможно, данные повреждения с большой долей вероятности не могли быть вызваны другими причинами. Таким образом, факт причинения ущерба имуществу истицы нашел подтверждение в ходе рассмотрения гражданского дела. В результате падения фрагментов облицовки фасада здания автомобиль истицы получил механические повреждения и нуждается в восстановительном ремонте. В связи с неправильным исчислением судом первой инстанции размера причиненных истице убытков суд кассационной инстанции соответствующим образом решение суда первой инстанции изменил364. Во многом сходной в отношении вероятных экспертных заключений является и практика Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, ООО «Юридическая Группа Х7» обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к ОАО «Обь-Иртышское речное пароходство» и поручителю ООО «Интермиг» о взыскании солидарно 3 595 670 руб. убытков, причиненных ненадлежащим

исполнением договора на аренду флота от 9 августа 2002 г. Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 4 мая 2010 г. исковые требования удовлетворены частично, с ОАО «ОбьИртышское речное пароходство» и ООО «Интермиг» в солидарном порядке взыскано в пользу истца 2 041 754 руб. убытков. Постановлением арбитражных судов апелляционной и кассационной инстанций данное решение было оставлено без изменения. Удовлетворяя соответствующее заявление ОАО «Обь-Иртышское речное пароходство» и передавая дело для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС РФ, Коллегия судей ВАС РФ, в частности, обратила внимание на следующее. При эксплуатации судна 7 апреля 2005 г. произошла поломка гребного вала. Согласно акту внеочередного освидетельствования судна ДоноКубанской инспекции от 26 апреля 2005 г., наиболее вероятными причинами поломки явилось наличие усталостных трещин на теле вала, образовавшихся в процессе длительной эксплуатации и знакопеременных нагрузок, а также некачественная дефектация гребного вала при проведении ремонта. В период с 21 апреля 2005 г. по январь 2006 г. арендатор понес расходы по установлению причин поломки судна, его буксировке, отстою и ремонту. Удовлетворяя исковые требования, суды исходили из того, что выявленная арендатором неисправность гребного вала, препятствующая использованию судна по назначению, возникла не по вине арендатора и не была оговорена арендодателем при заключении договора аренды, не была заранее известна арендатору. Поэтому в силу ст. 15, 611, 612 Гражданского кодекса Российской Федерации у арендатора возникло право требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков арендованного

имущества, а также понесенных убытков в связи с арендой аналогичного судна, размер которых материалами дела подтвержден. Кроме того, суды сделали неверный вывод о том, что пароходство ненадлежащим образом исполнило обязательства по договору аренды, передав судно со скрытыми недостатками. Судно было передано арендатору с правоустанавливающими документами и необходимой технической документацией, что отражено в приемо-сдаточном акте от 13 августа 2002 г. и в приложениях к нему. Следовательно, арендатору были известны год выпуска судна, его техническое состояние и выработанный ресурс его механизмов. О негодном техническом состоянии главных двигателей арендатору было известно еще в январе 2003 г. из акта освидетельствования судна Верхне-Волжской инспекции. Согласно ст. 65 КВВТ РФ, при аренде судна без экипажа арендатор самостоятельно и за свой счет несет расходы, связанные с эксплуатацией судна, в том числе с осуществлением его текущего и капитального ремонтов. Арендатор обязан в течение срока действия договора аренды поддерживать судно в состоянии, пригодном к плаванию. Из акта внеочередного освидетельствования судна от 26 апреля 2005 г. Доно-Кубанской инспекции следует, что наиболее вероятной причиной поломки гребного вала является его естественный износ, что не может рассматриваться как скрытый недостаток365. Отказывая в передаче на рассмотрение Президиума ВАС РФ дела по иску Гусенковой И. В. к Барсегяну А. Д. и ООО «Саами» о признании права на долю в уставном капитале данного общества, равную 100 процентам, и об истребовании этой доли из незаконного владения Барсегяна А. Д., Коллегия судей ВАС РФ, в частности, исходила из следующего.

В ходе рассмотрения указанного дела по ходатайству Гусенковой И. В. была назначена почерковедческая экспертиза, согласно которой подпись от имени Гусенковой И. В. на договоре купли-продажи доли в уставном капитале общества «Саами» от 9 марта 2007 г. выполнена, вероятно, самой Гусенковой И. В. В силу изложенного суды по настоящему делу пришли к выводу о том, что истец не доказал наличия у него права на спорную долю и незаконность владения ее лицом, у которого она истребуется. По мнению судов, факт выбытия истребуемого имущества помимо воли истца им не доказан366. Сходным в интересующем нас аспекте было и другое дело, обстоятельства которого заключались в следующем. Решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области, оставленным без изменения вышестоящими судами, был удовлетворен иск ООО «Спецпроект» к закрытому акционерному обществу «Банк Интеза» о взыскании убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами. Между сторонами был заключен договор банковского счета в валюте Российской Федерации от 18 декабря 2003 г. № Ю1231, по условиям которого общество «КМБ Банк» открыло клиенту соответствующий расчетный счет. При заключении договора клиент представил обществу «КМБ Банк» карточку с оттиском печати общества «Спецпроект» и нотариально удостоверенными образцами подписей (первой и второй) генерального директора О. В. Блуда и главного бухгалтера О. Н. Труханович, уполномоченных распоряжаться счетом общества «Спецпроект». 24 марта 2009 г. обществом «КМБ Банк» было произведено списание денежных средств со счета клиента в сумме 5 786 050 руб. по платежным поручениям от 23 марта 2009 г.: № 37 — 2 740 000 руб. в адрес общества «Сапфир» в качестве оплаты по договору приобретения строительного оборудования и № 38 — 3 046 000 руб. в адрес общества «Альта» в качестве оплаты по договору поставки строительного оборудования.

По заявлению ООО «Спецпроект» по указанным фактам было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. В соответствии с экспертными заключениями подпись от имени Блуда О. В. на платежных поручениях от 23 марта 2009 г. № 37 и 38 выполнена, вероятно, не самим Блудом О. В., а каким-то другим лицом, с подражанием личным подпи​сям Блуда О. В., копии оттисков круглой печати общества на указанных платежных поручениях, вероятно, образованы с разных высоких печатных форм. Ссылаясь на исполнение обществом «КМБ Банк» подложных платежных поручений, общество «Спецпроект» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. Оценив представленные сторонами доказательства, руководствуясь соответствующими нормами материального права и результатами экспертных заключений, условиями договора банковского счета, суды трех инстанций пришли к выводу о правомерности заявленных требований ввиду ненадлежащего исполнения банком своих обязательств по договору. При этом судами установлена причинно-следственная связь между виновными действиями банка и наступившими в результате незаконного списания денежных средств с расчетного счета общества «Спецпроект» последствиями в виде причинения последнему убытков. С учетом изложенного Коллегия судей ВАС РФ отказала в передаче настоящего дела для пересмотра в порядке надзора постановленных по делу судебных актов367. Таким образом, анализ современной практики судебных и судебно-арбитражных органов свидетельствует о том, что вероятные заключения экспертов достаточно широко используются для установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел. Это связано с тем, что современное состояние науки и техники, а также количество и качество представляемых экспертам

соответствующих образцов не всегда позволяют им давать категорические заключения о наличии или отсутствии определенных фактов. В связи с этим в ряде случаев эксперты вынуждены давать не категорические, но лишь вероятные заключения о наличии или отсутствии определенного факта. Одновременно подчеркнем, что адресованные суду вероятные выводы эксперты имеют право формулировать лишь в тех случаях, когда речь идет о высокой степени вероятности наличия или отсутствия определенного факта. Например, точность заключения геномной экспертизы, основанной на анализе ДНК с целью установления отцовства, превышает 99,9%. В то же время отрицательное заключение геномной экспертизы означает только то обстоятельство, что отцовство ответчика должно быть исключено исходя из представленных на экспертизу образцов крови. Если же эксперт будет исследовать не образец крови ответчика, а иного лица, то правильное по сути заключение эксперта не поможет, а лишь затруднит установление действительных обстоятельств дела. Вероятные заключения экспертов могут быть признаны допустимыми лишь в тех случаях, когда они на самом деле основаны на исследовании представленных им объектов материального мира в свете известных науке соответствующих закономерностей. И напротив, совершенно недопустимы заключения лиц, наделенных специальными знаниями, если сделанный ими вероятный вывод не подкреплен исследовательской частью заключения, в которой излагаются и применяются к конкретной ситуации соответствую​щие закономерности науки. Резюмируя изложенное в настоящем разделе главы, необходимо сказать следующее. Вероятные заключения в современной судебной практике являются одним из рядовых и достаточно распространенных в гражданском и арбитражном процессах средств доказывания. Такие источники информации должны быть квалифицированы в качестве не прямых, но косвенных доказательств. Особенностью же использования косвенных доказательств является их непременное применение в системе с

другими прямыми или косвенными доказательствами. При этом несколько предположительных выводов или версий о действительных обстоятельствах дела должно быть сведено к одной-единственной версии, одному определенному выводу. Возможно ли оспорить заключение эксперта путем предъявления к нему иска? В отдельных случаях какое-либо из лиц, участвующих в деле, выражает несогласие с заключением экспертизы и пытается оспорить ее результаты отдельно от судебного решения. Правомерна ли такая постановка вопроса? В данном отношении интерес представляет следующее дело. К. обратился в суд с иском к эксперту Б., в котором просил признать данные им экспертное заключение и дополнительное заключение противоречащими градостроительному и земельному законодательству. Суд первой инстанции в принятии искового заявления отказал. Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда определение суда было оставлено без изменения, поскольку оно является правильным по следующим основаниям. Городским судом 30 января 2002 г. было постановлено решение по иску Ф., Р. и Б. к К. и администрации сельского округа об устранении препятствий в пользовании земельным участком, установлении проезда. По данному делу экспертом Б. на основании определений суда была проведена земле​устроительная экспертиза, а позднее дополнительная экспертиза. Эксперт Б. штатным экспертом какого-либо экспертного учреждения не является, но как специалист, обладающий специальными познаниями в соответствующей области, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, выполнил поручение суда о проведении землеустроительной экспертизы. Заключения были представлены суду, и им, согласно ст. 67 ГПК РФ, была дана надлежащая оценка как одному из видов доказательств. Отказывая в принятии иска К. к эксперту Б., суд справедливо

указал, что принятие такого заявления, по сути, означало бы пересмотр состоявшегося решения суда, что противоречило бы действующему законодательству. Между тем, согласно ст. 376 ГПК РФ, вступившие в законную силу решения суда первой инстанции могут быть обжалованы только в надзорном порядке. Экспертиза, проведенная по делу по поручению суда, является одним из доказательств по делу и составляет неотъемлемую его часть, поэтому обжалованию в отдельном исковом производстве не подлежит368.

Часть II. Нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе Глава 7. Использование аудио- и видеозаписей с целью установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел Аудио- и видеозаписи как доказательство в гражданском и арбитражном процессе Несмотря на то что ГПК РСФСР 1964 г. и АПК РФ 1995 г. не предусмат​ривали такого средства доказывания, как аудио- и видеозаписи, на практике относительно широко применялось исследование этих источников информации с целью установления обстоятельств гражданских или арбитражных дел. Так, в одном из Обзоров судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам судам было дано следующее правильное по сути, хотя формально и противоречащее букве закона разъяснение: «Видеозапись телевизионной передачи является допустимым доказательством распространения порочащих честь и достоинство сведений и оценивается в совокупности со всеми доказательствами по делу»369 (курсив наш. — А. Б.). Подобную ситуацию, когда суды в своей практической деятельности исходят из отсутствующего в законе, но де-факто сложившегося на практике регламента, мы в свое время обозначили термином «фактическая процессуальная деятельность»370.

АПК РФ и ГПК РФ «легализовали» применение аудио- и видеозаписи в качестве средства установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел. В частности, в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ они упоминаются среди допустимых процессуальным законом средств доказывания. Кроме того, в процессуальных Кодексах об этих источниках информации идет речь и в некоторых других статьях. В связи со спецификой отдельных судебных споров в ряде случаев бывает целесообразно в качестве средств доказывания в судебном заседании прослушать

аудиозапись или просмотреть видеозапись371. Аудио- и видеозаписи, с помощью которых устанавливаются обстоятельства гражданских и арбитражных дел, могут быть созданы при самых разных, порой не вполне необычных и даже исключительных обстоятельствах. В одних случаях они осуществляются профессиональными журналистами и видеооператорами. В других — видеозапись может производиться сотрудниками службы спасения, медицинскими работниками и иными лицами, стремящимися с помощью видеозаписи максимально точно зафиксировать свои действия. В третьих — аудио- и видеозаписи могут носить чисто бытовой характер: запись на бытовой магнитофон, любительскую видеокамеру или видеокамеру видеотелефона. И наконец, в судебном заседании могут быть просмотрены видеозаписи с камер видеонаблюдения. Так, в Солнцевском районном суде столицы рассматривалось дело по иску Ирины Воронковой к московскому кафе «Диду» о компенсации материального и морального вреда. В ноябре 2011 г. Ирина Воронкова вместе со своей коллегой на свою беду зашли в кафе пообедать. Дамам принесли бизнес-ланч и чай, поданный официантом в термосе. В тот момент, когда Воронкова наливала себе напиток, запирающий клапан полуторалитрового термоса выскочил, и кипяток окатил женщине руку. Врачи диагностировали у истицы термический ожог кисти левой руки. Поскольку руководство кафе отказалось удовлетворить требования Воронковой добровольно, ей пришлось обратиться в суд. В ходе процесса представитель ответчика иска не признал. При рассмотрении дела суд не только заслушал объяснения сторон, показания свидетелей и исследовал заключение специалистов, но и просмотрел видеозапись с установленной в кафе видеокамеры, зафиксировавшей происшествие. Несмотря на не слишком высокое качество видеозаписи, она помогла суду установить действительные обстоятельства дела. В результате иск Воронковой

судом частично был удовлетворен372. Обстоятельства, при которых осуществлялась аудио- или видеозапись, должны быть указаны в ходатайствах о приобщении и исследовании в судебном заседании соответствующих материалов, а лицо, осуществлявшее такого рода запись, в случае необходимости может быть допрошено судом. В ГПК РФ имеется определенный, хотя и не очень подробный регламент исследования аудио- и видеозаписи как доказательства в гражданском процессе. Центральное место среди норм, регламентирующих применение аудио- и видеозаписи в гражданском судопроизводстве, занимают ст. 77 и 185 ГПК РФ. Статья 77, озаглавленная «Аудио- и видеозаписи», обязывает лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи. Статья же 185 ГПК РФ называется «Воспроизведение аудио- или видео​записи и ее исследование». В ч. 2 указанной статьи записано, что воспроизведение аудио- или видеозаписи осуществляется в зале заседания или ином специально оборудованном для этой цели помещении с указанием в протоколе судебного заседания признаков воспроизводящих источников доказательств и времени воспроизведения. После этого суд заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле. При необходимости воспроизведение аудиоили видео​записи может быть повторено полностью либо в какойлибо части. Часть 3 этой же статьи разрешает суду в целях выяснения содержащихся в аудио- или видеозаписи сведений привлекать специалиста. В необходимых случаях суд может назначить экспертизу. А в ч. 1 ст. 185 ГПК РФ, носящей вспомогательно-отсылочный характер, уточняется, что при воспроизведении аудио- или видеозаписи, содержащей сведения личного характера, а также при

ее исследовании применяются правила, предусмотренные ст. 182 настоящего Кодекса, посвященной оглашению и исследованию переписки и телеграфных сообщений граждан. Что еще можно найти в ГПК РФ по поводу аудио- или видеозаписей? Статья 78 Кодекса регулирует хранение и возврат носителей аудио- и видеозаписей. Другими словами, данная норма также носит вспомогательно-технический характер. В ст. 157 Кодекса, посвященной непосредственности, устности и непрерывности судебного разбирательства, подчеркивается, что при рассмотрении дела суд обязан непосредственно исследовать доказательства по делу, в том числе прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи. В ч. 2 ст. 162 ГПК РФ записано, что председательствующий разъясняет переводчику его обязанность переводить содержание имеющихся в деле и оглашаемых аудиозаписей. Очевидно, что буквальную формулировку данной нормы «оглашаемых» в системе с ч. 1 ст. 157 Кодекса нужно понимать как «прослушиваемых при рассмотрении дела». В ч. 1 ст. 188 Кодекса, озаглавленной «Консультация специалиста», сказано, что в необходимых случаях при воспроизведении аудио- или видеозаписи суду разрешается «привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества)». Обращает на себя внимание не слишком удачная редакция приведенного правила. Воспроизведение аудио- или видео​записи в ней, по существу, никак не увязано с консультацией специалиста. В процитированной норме перечень видов оказываемой специалистом «непосредственной технической помощи» почему-то носит закрытый характер. В связи с этим не совсем понятно, чем в данном случае специалист может помочь суду. Вероятно, законодатель имел в виду, что в ситуации, регламентированной ч. 1 ст. 188 ГПК РФ, специалист может оказать суду содействие в воспроизведении аудио- или видеозаписи. Для

того чтобы мысль законодателя была более понятной, следует исчерпывающий перечень видов оказываемой специалистом суду непосредственной технической помощи сделать открытым, дополнив его выражением типа «и т. д.» или «и т. п.». Тогда помощь специалиста суду в воспроизведении аудио- или видеозаписи будет вполне укладываться в рамки правила, сформулированного в ч. 1 ст. 188 Кодекса. Особняком в системе норм, в которых упоминается аудиозапись, находятся положения, закрепленные в ч. 7 ст. 10, ст. 230 и п. 10 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ. В первой из названных здесь норм записано, что лица, участвующие в деле, и граждане, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства. В ст. 230 Кодекса идет речь о том, что для обеспечения полноты составления протокола суд может использовать средства аудиозаписи и иные технические средства. В протоколе указывается на использование секретарем судебного заседания средств аудиозаписи и иных технических средств для фиксирования хода судебного заседания. Носитель аудиозаписи приобщается к протоколу судебного заседания. И наконец, на основании п. 10 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ в протоколе судебного заседания в числе прочего указывается о прослушивании аудиозаписей, просмотре видеозаписей. Другими словами, ч. 1 ст. 55, ст. 77, 78, ч. 1 ст. 157, ч. 2 ст. 162, 185, ч. 1 ст. 188 ГПК РФ регламентируют отдельные вопросы, связанные с использованием и воспроизведением в гражданском судопроизводстве аудиозаписей и просмотром видеозаписей. Что же касается ч. 7 ст. 10, ст. 230 и п. 10 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ, то в них идет речь о производстве аудиозаписи в судебном заседании в качестве средства фиксации того, что в нем реально происходило. Сходными по своему содержанию с вышеприведенными положениями ГПК РФ, хотя в целом намного более скудными,

являются нормы АПК РФ. В то же время там есть и определенные отличия. Отметим наиболее сущес​твенные. В ч. 2 ст. 64 АПК РФ среди допустимых этим Кодексом средств доказывания называются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Последним из числа перечисленных источников информации специально посвящена ст. 89, которая так и называется: «Иные документы и материалы». Важное значение имеют положения ч. 1 данной статьи. В ней сказано: «Иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела». Другими словами, АПК РФ не предъявляет каких-либо формальных требований к форме этих документов и материалов. Статья 89 Кодекса ограничивается указанием на наличие связи содержащихся в них сведений с обстоятельствами, имеющими значение для правильного рассмотрения дела, т. е. с предметом доказывания. А вот положения, сформулированные в ч. 2 той же статьи, способны запутать и теоретика, и практика. Там записано: «Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом». Часть 1 ст. 55 АПК РФ ведет речь об аудио- и видеозаписях, с одной стороны, и иных документах и материалах — с другой, как о разных средствах доказывания. В отличие от этого, ч. 2 ст. 89 Кодекса аудио- и видеозаписи относит к иным документам и материалам, наряду с материалами фото- и киносъемки и иными носителями информации. Между тем материалы фото- и киносъемки, скорее, являются

производными вещественными доказательства373. Определенное смешение законодателем «иных документов и материалов» и вещественных доказательств отмечает и И.В. Решетникова374. Каким же образом можно разрешить противоречие в содержании ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 и ч. 2 ст. 89 АПК РФ? По-видимому, постановку вопроса, содержащуюся в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ, следует признать более точной. И действительно, необходимо констатировать, что аудио- и видеозаписи в настоящее время являются вполне самостоятельными средствами доказывания. В ст. 185 ГПК РФ и ч. 2 ст. 162 АПК РФ очень кратко сформулирован и процессуальный порядок их исследования. Правда, в судебной практике аудио- и видеозаписи до сих пор порой неточно именуются «вещественными доказательствами»375. Действительно, аудио- и видеозаписи представляют собой некие явления материального мира, которые зафиксированы на определенных носителях. Однако, в отличие от большинства вещественных доказательств, такого рода информация не может быть воспринята судьей или иным человеком непосредственно. Она может быть снята с аудио- или видеокассеты исключительно с помощью специально предназначенных для этого приборов: магнитофона, видеомагнитофона и т. п. Основываясь на научнотехнических особенностях этих источников информации, законодатель и установил специальный процессуальный порядок их истребования, хранения и исследования (ст. 77–78, 185 ГПК РФ, ч. 2 ст. 162 АПК РФ). Что же касается собственно «иных документов и материалов», то АПК РФ не содержит ни понятия, ни перечня, ни процессуального порядка исследования этих источников. В связи с обсуждаемой проблемой интерес представляют рассуж​дения С. Ф. Афанасьева. Средства доказывания он делит на формализованные и неформализованные. С помощью последних в сферу ​судебного разбирательства «можно вводить самую разнообразную информацию, недоступную для формализованных

доказательств». По мнению автора, «к иным документам и материалам могут быть отнесены только те доказательства, которые содержат информацию, которая не может быть закреплена каким-либо формализованным доказательством. Например, заключения аудиторов, материалы ведомственной экспертизы и другие материалы, которые не могут рассматриваться в качестве доказательств по ст. 82​–87 АПК РФ»376. Соображения С. Ф. Афанасьева о необходимости введения категорий формализованных и неформализованных доказательств представляются интересными. Однако, следуя за текстом ч. 2 ст. 89 АПК РФ, комментатор тут же невольно запутывается и вслед за законодателем относит к иным документам и материалам, а следовательно, к неформализованным средствам доказывания, также аудио- и видеозаписи. Между тем, используя введенную С. Ф. Афанасьевым терминологию, логичным было бы сказать, что средство доказывания можно признать неформализованным при наличии следующих двух условий. О данном средстве доказывания нет прямого упоминания в процессуаль​ном законе, в конкретном случае — в АПК РФ. В процессуальном законе нет не только достаточно разработанного рег​ламента, но хотя бы основ процессуального порядка исследования данного средства доказывания (информационного ресурса). Число и наименование таких неформализованных средств доказывания, а также способы извлечения содержащейся в них информации не могут не меняться в зависимости от уровня развития науки и техники. Исходя из их сегодняшнего развития, к ним можно отнести дискеты, лазерные диски (CD), а также диски с цифровой записью (DVD), на которых одновременно может быть зафиксированы звукозапись и видеоизображение. В этом же ряду нужно назвать также текстовые (SMS) и голосовые сообщения,

сохраненные в памяти мобильных телефонных аппаратов, записи цифровых диктофонов и автоответчиков, а также Интернет. В практике зарубежных правоохранительных органов порой применяется компьютерная и видеореконструкция событий377. Можно не сомневаться в том, что в будущем появятся и абсолютно новые средства передачи и закрепления информации.

На основании ч. 2 ст. 162 АПК РФ воспроизведение аудио- и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания. Применительно к ч. 4 той же статьи лица, участвующие в деле, вправе дать арбитражному суду пояснения по поводу приобщенных и исследованных в судебном заседании аудио- и видеозаписях о представленных им доказательствах, а также задать вопросы лицам, участвующим в деле, экспертам и свидетелям. В процессуальной литературе была высказана рекомендация «хотя бы крат​ко отражать содержание полученной в результате исследования информации в протоколе судебного заседания. Это нужно в первую очередь для того, чтобы арбитражный суд вышестоящей инстанции также мог исследовать и оценить эти доказательства при отсутствии у него необходимых технических средств. Кроме того, фиксация полученной информации в протоколе судебного заседания позволит суду вышестоящей инстанции оценить, насколько правильно судом нижестоящей инстанции было понято содержание данного доказательства»378.

Применительно к аудио- и видеозаписям данная рекомендация реально вряд ли выполнима. К сожалению, изучение практики арбитражных судов показывает, что за редчайшими исключениями протокол судебного заседания представляет собой весьма лаконичный, сугубо формальный и малосодержательный документ. К тому же до последнего времени его нередко составлял сам председательствующий.

Основной смысл рекомендации, о которой идет речь, заключается в том, чтобы в материалах дела было определенное производное письменное доказательство, отражающее содержание аудио- или видеозаписи. Это абсолютно правильно еще и потому, что качество аудио- или видеозаписи порой бывает таким, что при ее однократном воспроизведении с помощью соответствующих технических средств не всегда можно разобрать отдельные слова или фразы, рассмотреть фрагменты видеоряда, верно понять содержание зафиксированной там информации. Поэтому на практике представляемые суду аудио- или видеозаписи, как правило, сопровождаются документом, получившим условное наименование «расшифровки» или «распечатки». Обычно такой документ составляется на основе многократного прослушивания или просмотра аудио- или видеозаписи. Соответствие «расшифровке» или «распечатке» оригинала удостоверяется составившим его лицом или лицами. Кстати говоря, обязанность лица, участвующего в деле, предоставить суду расшифровку аудиоили видеозаписи следовало бы закрепить в ст. 77 ГПК РФ, а также в ч. 2 ст. 162 и иных нормах АПК РФ. Аудио- и видеозаписи являются весьма специфичным средством доказывания. Как и у любого иного средства доказывания, у них есть свои достоинства и недостатки. Основным достоинством аудио- и особенно видеозаписи является их высокая степень наглядности. С помощью аудио​записи запечатлеваются разговоры и иные компоненты так называемого звукового ряда (выкрики, возгласы, музыка, иные сопутствующие звуки и шумы). Что же касается видеозаписи, то она способна достаточно точно зафиксировать и сохранить большую часть информации, которую, в принципе, можно получить от происходившего в данный момент события или действия. Просмотрев видеозапись, особенно если она сделана на достаточно высоком техническом уровне, можно как бы стать очевидцем запечатленных на ней событий. Однако аудио- или видеозапись осуществляет конкретный человек (или люди) с помощью определенного технического устройства или устройств. Поэтому наличие или отсутствие

соответствующих профессиональных навыков у лица, производившего аудио- или видеозапись, неизбежно скажется на качестве этой записи и достоверности полученной при этом информации. То же самое касается качества технических средств, с помощью которых производилась конкретная запись. Вряд ли нужно доказывать, что технические возможности бытового магнитофона или любительской видеокамеры и профессиональных видеокамер и звукозаписывающих устройств несопоставимы. На качестве аудиозаписи, проводимой самостоятельно либо вместе с видеозаписью, неизбежно скажутся и особенности акустики помещения или иного места, где эта запись производилась. Необходимо также учесть, что аудио- или видеозапись в процессе их производства создает достаточно широкие возможности для умышленного или случайного искажения отображаемых событий. Особенно это характерно для ситуаций, когда такого рода запись производится профессионалом. Необходимо учитывать также широчайшие возможности, которые дают современные технические средства для изменения звукового или видеоряда, монтажа изображения и звука, соединения музыки или иного звука и текста, накладывания «рисующих» шумов, использования спецэффектов, мультипликации, компьютерной графики и т. д. и т. п. В данном отношении можно сослаться на недавний громкий скандал, связанный с «делом» адвоката Хасавова. 25 апреля 2012 г. в эфире телеканала «Рен ТВ» было показано интервью с адвокатом. В ходе интервью телезрители собственными ушами слышали и глазами видели, как адвокат сделал заявление о том, что «в России должен быть легализован шариатский суд, иначе мусульмане зальют Москву кровью». Это сенсационное заявление широко разошлось по СМИ и блогам. Среди прочих его подвергли критике глава Центрального духовного управления мусульман, верховный муфтий России Талгат Таджуддин и глава Чечни Рамзан Кадыров. МВД и Генпрокуратура по данному факту дачи скандального интервью начали проверки.

Позднее против Хасавова было возбуждено уголовное дело по ст. 282 УК РФ («Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства»), а сам адвокат в течение длительного времени вынужден был скрываться за границей. В ходе следствия было допрошено огромное количество свидетелей, проведено несколько экспертиз. В результате подтвердилась версия о том, что монтаж и комментарии корреспондентов телеканала исказили смысл интервью, а уголовное дело в отношении адвоката было прекращено379. При исследовании и оценке аудио- и видеозаписей как процессуального доказательства необходимо также учитывать возможность ведения скрытой записи и съемки. Кроме того, в современных условиях можно достаточно свободно монтировать видео- и аудиозаписи, а также полностью их фальсифицировать. Что же касается аудиозаписей, то здесь открываются широкие возможности для имитации голоса380. В настоящее время аудио- и видеозаписи относительно часто используются в судебной практике для установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел. В связи с тем что содержащийся в ГПК РФ, а тем более в АПК РФ регламент нельзя признать достаточно подробным, сложилась определенная практика, а точнее, фактическая процессуальная деятельность, или процессуальный обычай381, в соответствии с которым аудио- и видеозаписи исследуются в судебном заседании в определенном «стандартном» порядке. В частности, к материалам дела обычно приобщается «расшифровка» текста радио- или телепередачи, без которой в ряде случаев трудно разобрать то или иное произнесенное слово или предложение.

В случае просмотра (прослушивания) видео- (аудио-) записи при рассмотрении гражданского дела в протоколе судебного заседания фиксируется номер видео- (аудио-) кассеты, а также надписи на ней, если они имеются. После просмотра (прослушивания) видео(аудио-) записи суд предоставляет возможность участвующим в

деле лицам и их представителям дать необходимые дополнительные объяснения. Лица, участвующие в деле, с разрешения суда задают друг другу вопросы, а также отвечают на вопросы суда. А неисследование такого рода доказательств в судебном заседании порой является одним из оснований для отмены судебного решения. Так, избирательной комиссии № 22 по выборам депутата Самарской Губернской думы было принято решение «Об отмене решения о регистрации кандидатом в депутаты Самарской Губернской думы 3 созыва по Кинельскому избирательному округу № 22 К. В. В.». Рассматривая дело по жалобе К., судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда ее удовлетворила, а решение избирательной комиссии признала незаконным. Отменяя решение Самарского областного суда и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, в частности, указала следующее. Суд первой инстанции не принял во внимание ряд обоснованных ходатайств представителя избиркома, просившего об истребовании и исследовании важных доказательств, подтверждающих правомерность действий избиркома. В частности, «следовало… просмотреть в суде видеокассету о вручении К. подарков избирателям и дать ей оценку»382. В данном отношении интерес представляют и два постановления Президиума ВАС РФ. ООО «Проктер энд Гэмбл» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исками о признании недействительными двух решений и двух предписаний Государственного антимонопольного комитета РФ. Этими решениями ООО как рекламодатель было признано нарушившим п. 2 ст. 20 Федерального закона «О рекламе», что выразилось в визуальном использовании образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних. В предписаниях о прекращении нарушения п. 2 ст. 20 Закона предлагалось исключить из рекламы стирального

порошка Tide и средства для мытья Fairy образы малолетних и представить антимонопольному органу письменные доказательства об исполнении указанных предписаний. Решениями суда акты федерального антимонопольного органа были признаны недействительными со ссылкой на то, что визуальное использование образов несовершеннолетних относится к оформлению и изданию рекламы, а не к ее содержанию, в связи с чем истец как рекламодатель не должен нести ответственности за ее оформление. Отменяя постановленные по делам судебные акты, Президиум ВАС РФ обратил внимание на следующее. Ссылка суда первой инстанции на то, что нарушение, послужившее основанием для вынесения антимонопольным органом решения и предписания, не относится к содержанию информации, за соответствие которой по требованиям Закона отвечает рекламодатель, и поэтому акты, принятые в отношении него, являются неправомерными, нельзя согласиться. В данной ситуации перед антимонопольным органом стояла задача пресечения ненадлежащей рекламы, прекратить распространение которой способен лишь рекламодатель ООО «Проктер энд Гэмбл», заключивший договор на размещение ненадлежащей рекламы. В соответствии с п. 2 ст. 20 Закона текстовое, визуальное или звуковое использование образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних, не допускается. Поэтому для выяснения наличия нарушения истцом названного пункта ст. 20 Закона суду необходимо было истребовать видеоролики со спорной рекламой и непосредственно исследовать, соответственно, содержание рекламной информации (курсив наш. — А. Б.) стирального порошка Tide и средства для мытья Fairy. Таким образом, указанные судебные акты были отменены как принятые по неполно исследованным обстоятельствам, а дела

направлены на новое рассмотрение383. Любопытно в интересующем нас аспекте и решение Арбитражного суда г. Москвы по спору юридического лица с антимонопольным органом. Основную имеющую значение по делу информацию суд извлек, просмотрев видеоролик, а также исследовав заключение специалистов. Федеральная антимонопольная служба России запретила рекламу о полном избавлении от алкогольной зависимости. Запрет был основан на мнении специалистов, что эта реклама вводит людей в заблуждение, поскольку современная медицина еще не достигла таких успехов. Рекламный ролик, рассказывающий об известной московской клинике, специализирующейся на лечении от алкоголизма, и о применяемых в ней методиках, много раз показывали в эфире одного из центральных телеканалов. При этом видеоряд сопровождался текстом «Избавление от алкогольной зависимости. Высокие результаты и гарантия». ФАС России направила материал на заключение специалистов Минис​терства здравоохрения и социального развития России. А те сформулировали категорический ответ: причиной алкогольной зависимости является нарушение деятельности некоторых нейромедиаторных систем организма. Выздоровлением же в этом случае следует считать полное восстановление названных систем, что на современном этапе развития наркологии недостижимо. В итоге комиссия ФАС России пришла к выводу, что реклама клиники вводит потребителей в заблуждение, и оштрафовала ее на 110 тыс. руб. Клиника оспорила постановление ФАС России в Арбитражном суде г. Москвы. Исследовав материалы дела, в том числе ознакомившись с содержанием спорного рекламного ролика и заключением специалистов Минздравсоцразвития России, Арбитражный суд г. Москвы признал постановление ФАС России основанным на законе и обстоятельствах дела и заявленные

клиникой требования отклонил384. В отдельных случаях в современной практике деловых отношений и в судебной практике могут быть использованы видео- и аудиозаписи, на которых запечатлены выступления так называемых клонов, имитирующих известных исполнителей или известные творческие коллективы. К сожалению, подобное явление достаточно распространено в современном шоу-бизнесе. Например, в конце 80-х и начале 90-х гг. в СССР необычайной популярностью пользовалась музыкальная группа «Ласковый май», исполнявшая произведения в стиле евродиско. Вместе с тем она обрела и весьма печальную и скандальную известность. Благодаря невероятному успеху группы в 1989 г. на пике популярности «Ласкового мая» появились многочисленные «клоны» группы, одновременно гастролировавшие в разных городах СССР. К сожалению, в современный период это явление продолжает цвести пышным цветом. Государственные границы Российской Федерации для современных «клонов» оказываются малы, и в ряде случаев они начинают не без коммерческого успеха гастролировать за рубежом. Например, израильская фирма RESTInternational организовала гастроли группы артистов, именовавших себя «Русский классический балет Майи Плисецкой». Срок гастролей труппы по городам Израиля был достаточно коротким: с 24 октяб​ря по 2 ноября 2010 г. Не пропустите, уважаемая публика! Привлеченные именем легендарной примы мирового балета зрители в ажиотаже раскупали дорогостоящие билеты. Узнав о гастролях аферистов, М. М. Плисецкая с удивлением и негодованием заявила: «Идет стопроцентный обман доверчивых зрителей, которые покупают дорогие билеты. ...Хочу оповестить израильскую публику, что это самозванцы, использующие мое имя без моего ведома. Никакой художественной ответственности за качество спектаклей я не несу. ...Мое имя защищено международным правом, и мой международный фонд немедленно обратится в судебные инстанции, чтобы защитить доброе имя балерины».

С подобными ситуациями неоднократно сталкивалась и администрация Большого театра, когда за рубежом под именем Большого выступали отдельные вокалисты, а порой и артисты кордебалета, а то и просто «чужие», посторонние исполнители. В подобных случаях администрация Большого театра старается связаться с организаторами выступлений, а если это не дает результатов, то обращается в суд385. Сходная беда случилась и с артистами Академического ансамбля песни и пляски Российской армии имени А. В. Александрова. 26 и 27 ноября 2010 г. у ансамбля состоялись концерты в Москве. Но на эти же сроки во Франции пришлись гастроли «Хора Красной Армии». В Париже и других крупных французских городах были расклеены афиши, приглашающие французскую публику послушать и посмотреть «песни и пляски Красной Армии». Так в Европе по привычке именуют Российскую армию. По утверждению заместителя директора Академического ансамбля песни и пляски Российской армии имени А. В. Александрова Андрея Сонникова и юрисконсульта коллектива Дмитрия Ефимова, в данном случае недобросовестно было использовано исторически сложившееся имя коллектива, позволяющее, особенно за рубежом, зарабатывать хорошие деньги. Ансамбль Александрова был образован еще в 1928 г. Изначально он назывался Краснознаменный ансамбль красноармейской песни Центрального дома Красной Армии. А для первых гастролей в Европе название сделали более понятным для иностранцев: «Хор Красной Армии». Это название на Западе стало весьма популярным. И ушлые импресарио стали использовать его при приглашении других коллективов, например Ансамбля МВД или Ансамбля Московского округа, других выездных ансамблей. Так, в период гастролей во Франции ансамбля МВД на афишах фигурировала фамилия директора Ансамбля имени Александрова,

были фотографии его солистов. Все преподносилось как Ансамбль Александрова. На самом же деле это были гастроли ансамбля МВД. В отдельных случаях было указано даже полное наименование Ансамбля имени Александрова на английском языке, совпадающее с его наименованием в Уставе Ансамбля. И у администрации Ансамбля имени Александрова имеются копии этих афиш. Пытаясь обосновать правомерность использования чужого лейбла, представители ансамбля МВД порой приводят аргумент: «Мы такой же воинский коллектив и тоже имеем право использовать терминологию “Хор Красной армии”». Хотя внутренние войска исторически никогда не относились ни к Красной армии, ни к Советской армии, ни к Российской армии. Это совершенно обособленная структура. У других ансамблей и у александровцев изначально разный творческий уровень, и александровская школа предполагает другую подготовку, другой репертуар. Хотя и другие ансамбли исполняют «Священную войну», «Калинку», народные и военные песни, но по уровню солистов баланс абсолютно различный. И люди за границей приходят именно на Ансамбль Александрова. А когда вместо прославленных исполнителей Ансамбля Александрова пуб​лика видит других неизвестных артистов, то возникают претензии в адрес александровцев. Мол, кого привезли?! В связи с создавшейся ситуацией сорвалась поездка Ансамбля Александ​рова во Францию. Ведь европейскому зрителю трудно объяснить, каким образом под одним названием импресарио могут приглашать два различных ансамбля. Хотя александровцам, по их словам, не очень хочется затевать судебные разбирательства за рубежом со своими российскими коллегами, но их вынуждают это сделать386. В случае же обращения в суд в качестве весьма убедительного доказательства использования имени Ансамбля Александрова Ансамблем МВД можно было бы использовать аудио- и видеозаписи концертов последнего из названных коллективов.

Разумеется, аудио- и видеозаписи являются специфическими доказательствами. В связи с этим при их исследовании используются только им присущие методы исследования: просмотр, прослушивание. А в необходимых случаях назначается экспертиза. В то же время представление и исследование этих доказательств должны происходить с соблюдением общих правил, соответственно, гл. 6 ГПК РФ или гл. 7 АПК РФ. В данном отношении интерес представляет постановление ФАС Московского округа по конкретному делу. Автономная некоммерческая организация (АНО) «Киностудия “Гранат”» обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «Телекомпания “НТВ”» о взыскании компенсации за незаконный показ фрагментов документального фильма «Путешествие к центру земли», а также о взыскании в бюджет штрафа за нарушение авторских прав. Исковые требования мотивированы тем, что в одной из программ «Служба спасения» ответчиком были показаны фрагменты документального фильма «Путешествие к центру земли» производства АНО «Киностудия “Гранат”». Все видеоправа (показ и прокат) на данный фильм принадлежат истцу; договор между истцом и ответчиком о показе и прокате фильма не заключался. Показ фильма был произведен неправомерно, без согласия обладателя исключительных авторских прав. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в иске было отказано. Основанием для этого послужило то обстоятельство, что из представленных истцом договоров не следовало, что истцу были переданы исключительные права. Только обладатели исключительных авторских прав могут требовать от нарушителя таких прав выплаты компенсации; истец документально факта самого нарушения не подтвердил. Суд также сослался на то, что, согласно п. 5 ст. 19 Закона «Об авторском праве и смежных правах», допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с

обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий путем передачи в эфир произведений, которые становятся услышанными или увиденными в объеме, оправданном информационной целью. Отклоняя жалобу истца, суд кассационной инстанции, в частности, обратил внимание на следующее: «Не могут быть признаны обоснованными доводы жалобы о том, что судом отказано в исследовании вещественных доказательств — просмотре видеозаписей. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания. По делу проведено два предварительных судебных заседания, а также два судебных заседания, в процессе которых истец не только мог, но и обязан был представить доказательства в обоснование своих требований. Истец не приложил видеозаписи к исковому заявлению при направлении его в суд; в материалах дела нет ходатайств истца о приобщении кассет с видеозаписями к делу; в протоколе последнего судебного заседания суда первой инстанции от 25 марта 2004 г. отражено, что ходатайство истца о демонстрации фильма, об истребовании у ответчиков записи программы “Служба спасения”, демонстрировавшейся 28 апреля 2002 г., отклонено, так как оно заявлено на стадии прений, после завершения исследования доказательств, что расценено судом как необоснованное затягивание процесса. …не были представлены видеозаписи и суду апелляционной инстанции»387. Таким образом, промедление истца в заявлении ходатайства об

истребовании у ответчика и просмотре видеозаписи (заявление его в суде первой инстанции лишь на стадии прений, после завершения исследования доказательств, а также в суде апелляционной инстанции) было справедливо расценено судами в качестве злоупотребления процессуальными правами и необоснованного затягивания процесса. Определенное теоретическое и практическое значение имеет вопрос о допустимости использования в гражданском и арбитражном процессах аудио- и видеозаписей в качестве средства установления фактических обстоятельств дела. Проще говоря, любая ли аудио- и видеозапись может быть приобщена к материалам дела и исследована в заседании суда общей юрисдикции или арбитражного суда? Ответ на этот вопрос, казалось бы, предельно прост. Он содержится в ст. 60 и главным образом в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ (ст. 68, ч. 3 ст. 64 АПК РФ). Поскольку в материальном законодательстве нет специальных требований к условиям заключения сделок путем фиксации их условий с помощью аудио- или видеозаписи, то лицам, участвующим в деле, и суду остается правильно применять ч. 2 ст. 55 ГПК РФ (ч. 3 ст. 64 АПК РФ). В судебном заседании может быть исследована любая аудио- или видео​запись при непременном условии, что она была произведена без нарушения действующего законодательства388. Между тем судебная практика использования такого рода средств доказывания в полной мере еще не сложилась, и в ней случаются серьезные ошибки, когда суд допускает к исследованию аудио- или видеозапись, произведенную с грубейшим нарушением закона, либо, напротив, без достаточных оснований не допускает в качестве средства доказывания такой источник информации.

Так, в свое время в одной из центральных газет сообщалось о прослушивании при рассмотрении по первой инстанции дела в судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда некоей аудиозаписи. «То, что в анатомии и физиологии принято писать на латыни, было выражено на родном языке совершенно отчетливо»389.

Журналист не указал, каким образом была произведена эта запись, но весьма вероятно, что автор или авторы «филологических изысков» не знали, что их «изречения» фиксируются. Очевидно, имея в виду в том числе и подобные ситуации, М. К. Треушников в свое время предлагал дополнить ст. 141 и 167 ГПК РФ РСФСР нормами, которые бы позволяли суду в качес​тве «действия по подготовке дела предварительное прослушивание записей судьей». Уяснив содержание аудиозаписи, а также степень «аморальности» ее содержания, судья мог бы принимать осознанное решение о прослушивании аудиозаписи в открытом либо закрытом судебном заседании. В случае появления таких норм, полагал автор, у суда появились бы «возможности при прослушивании звукозаписей не доводить до слушателей ту часть содержания, которую суд находит аморальной»390. Предложение М.К. Треушникова не было воспринято законодателем. Полагаем, однако, что большой беды в этом нет, поскольку «степень аморальности» содержания аудио- или видеозаписи, а более точно — относимость и допустимость данного средства доказывания по конкретному делу, суд может выяснить более цивилизованным и экономичным способом. Мы имеем в виду сложившуюся практику представления вместе с аудио- или видео​записью производного письменного доказательства в виде ее «расшифровки» или «распечатки». Разумеется, при непрофессиональной фиксации определенных событий с помощью аудио- или видеозаписи заинтересованные лица нередко сталкиваются с трудностями не только технического, но и морального свойства. А суд при разрешении соответствующих ходатайств вольно или невольно будет исходить не только из правовых, но и действующих в обществе моральных установлений. Например, аудиозапись была произведена в ситуации, когда один из участников процесса скрытно включает техническое средство и заводит разговор, единственной целью которого является «вырвать» у собеседника и зафиксировать признание соответствующих фактов. Думается, что допустимость такого доказательства будет достаточно сомнительной. И напротив, вполне допустимо

производство аудио- или видеозаписи в ситуации, если лицо вынуждено таким образом фиксировать информацию, когда его права и интересы или интересы его детей нарушаются неправомерными действиями. Так, в Тушинском районом суде рассматривался спор бывших супругов Савельевых об определении места жительства ребенка. В исковом заявлении Игоря Савельева утверждалось, что его бывшая жена Ирина жестоко избивала и оскорбляла 11-летнего Константина. Ирина это категорически отрицала. Мальчик также упорно не хотел признавать, что мать применяет к нему насилие. Основным доказательством, позволившим суду вынести законное, обоснованное и справедливое решение о передаче ребенка на воспитание отцу, явилась аудиозапись. На ней были слышны угрозы Савельевой в адрес ребенка391. В судебной практике порой встречаются ситуации, когда представителями сторон и судом неверно решается вопрос о допустимости аудио- или видеозаписи в качестве средства установления обстоятельств дела. Например, при обсуждении вопроса о возможности просмотра видеозаписи в судебном заседании Коптевского районого суда г. Москвы гражданского дела по иску П. к Г. о признании права собственности на 1/4 двухкомнатной квартиры адвокат Т. не поддержал заявленного своим доверителем ходатайства «ввиду недопустимости данных доказательств». Такая позиция адвоката способствовала тому, что в иске П. было полностью отказано. В решении Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, куда с жалобой на действия адвоката Т. обратился г-н П., по данному поводу было записано следующее: «...из исследованных в заседании Квалификационной комиссии материалов со всей очевидностью следует, что адвокат Т. дезавуировал ходатайство своего доверителя. Причем к этому не было ни малейших оснований, поскольку ходатайство истца не противоречило гражданскому и гражданскому процессуальному законодательству, которое не запрещает в доказательство наличия денежных

обязательств ссылаться на видеоматериалы. В ч. 1 ст. 162 ГК РФ прямо записано, что несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. С учетом характера дела нельзя было исключать, что просмотр видеозаписи и ответы ответчицы Г. на соответствующие вопросы истца и его представителя могли дать определенную информацию, на которую адвокат мог ссылаться в качестве основания для удовлетворения иска о компенсации расходов, понесенных истцом на покупку квартиры. Отклонение же судом, с учетом мнения адвоката, данного ходатайства полностью лишило истца какой-либо доказательственной базы, что в конечном итоге и явилось основанием для отказа в иске. Признав в данном случае допустимое по закону доказательство недопустимым, адвокат Т. вступил в противоречие со своим доверителем, действовавшим в рамках закона». Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы по результатам рассмотрения жалобы П. вынесла заключение о наличии в действиях адвоката Т. нарушения норм Кодекса профессиональной этики адвоката. А решением Совета Адвокатской палаты адвокату Т. была определена соответствующая мера дисциплинарного взыскания392. Кстати сказать, столкнувшись с не вполне обычной ситуацией, когда мнения стороны и ее представителя по важному процессуальному вопросу кардинально разошлись, суд должен был, исходя из положений гражданского и гражданского процессуального законодательства, отдать предпочтение позиции стороны и заявленное ею ходатайство о прослушивании аудиозаписи удовлетворить. Порой серьезные ошибки допускают и арбитражные суды. Так, ООО «Мистерия Паблишинг» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к предпринимателю без образования юридического лица Б. о взыскании на основании подп. 5 п. 1 ст. 49 Закона РФ «Об

авторском праве и смежных правах» компенсации в размере 10 тыс. руб. Арбитражный суд в иске отказал. В апелляционном порядке законность и обоснованность решения не проверялись. В обоснование требования о защите исключительных авторских и смежных прав истец указал, что 30 сентября 2002 г. в торговом пункте, принадлежащем Б., сотрудниками истца был приобретен контрафактный компакт-диск «Смысловые галлюцинации» из сборника «Легенды русского рока». Между тем на основании договора о передаче авторских прав ООО «Мистерия Паб​лишинг» является обладателем исключительных авторских прав на аудиопроизведения, входящие в этот сборник. При рассмотрении спора в суде первой инстанции истец заявил, что 22 октября 2003 г. также распространялась контрафактная продукция — компакт-диск «Как в старой сказке» из альбома «Король и Шут». Суд приобщил к материалам дела кассету с видеосъемкой и допросил в качестве свидетеля С., в присутствии которого производились закупка и видеосъемка. Однако в иске было отказано с приведением следующих аргументов. «Действия, совершенные истцом при проведении закупки в присутствии постороннего лица, могут быть предприняты лишь правоохранительными органами в лице подразделений милиции в присутствии понятых с составлением протокола о контрольной закупке. …Видеосъемка… может вестись только уполномоченными органами; к тому же со стороны истца возможен монтаж видеосъемки». Отменяя решение, ФАС Московского округа, в частности, обратил внимание на следующее. «При разрешении спора арбитражный суд первой инстанции доказывание вины ответчика в нарушении авторских прав истца полностью возложил на последнего. По существу заявленного требования ответчиком возражений не представлено, доказательств соблюдения авторских прав истца не приведено. <…>

Поскольку истец не производил оперативных мероприятий, нельзя признать обоснованным довод арбитражного суда относительно того, что закупки в присутствии понятых могут производить лишь правоохранительные органы. Истец в обоснование нарушения авторских прав представляет материалы, в том числе о продаже, по его мнению, контрафактной продукции. Арбитражный суд первой инстанции… исключил возможность ведения со стороны истца видеосъемки продажи ответчиком контрафактной продукции. Однако данные действия истца не противоречат закону, направлены на защиту прав истца и сбор доказательств в обоснование иска к ответчику, распространившему, по мнению истца, контрафактную продукцию». Судебное решение было отменено, а дело передано на новое рассмот​рение. При новом рассмотрении суду было предложено установить, является ли истец обладателем исключительных авторских и смежных прав на продукцию, и с учетом представленных сторонами доказательств, в том числе показаний свидетелей, видеозаписи, установить имеющие значение для дела обстоятельства и принять соответствующее решение393 (курсив наш. — А. Б.).

Видеозапись была использована Арбитражным судом г. Москвы в качестве доказательства и при рассмотрении дела по иску ЗАО «Классик Компани» к предпринимателю без образования юридического лица Ш. о взыскании 20 тыс. руб. компенсации за нарушение авторского права394. Таким образом, в арбитражных судах постепенно начинает складываться практика, в соответствии с которой действия обладателя исключительных авторских прав, направленные на фиксацию правонарушения, в том числе путем видеозаписи, находятся в рамках закона, а полученные при этом доказательства допустимы. По обстоятельствам отдельных гражданских дел участниками

процесса порой ставится вопрос о незаконности производства аудио- или видео​записи. В данном отношении любопытно следующее дело. Супруги Л. обратились в суд с иском о защите чести, достоинства и деловой репутации и взыскании компенсации морального вреда, мотивируя это следующим. Телекомпанией «НТВ» в передаче «Впрок» был показан сюжет о товарах народного потребления, в ходе которого использовалась видеозапись некоторых моментов их свадебной церемонии, проходившей во Дворце бракосочетания № 1 г. Москвы. По утверждению истцов, видеосъемка проводилась без их согласия. Истцы полагали, что фактом демонстрации фрагментов их бракосочетания были нарушены их личные права, был причинен ущерб их деловой репутации, в связи с чем они просили взыскать с ответчика компенсацию морального вреда, который оценили в размере 400 минимальных размеров оплаты труда, судебные издержки и расходы на юридическую помощь. Кроме того, супруги Л. требовали запретить ответчику в дальнейшем в каком-либо виде использовать данный сюжет. В судебном заседании истцы увеличили исковые требования в части компенсации морального вреда до 450 минимальных окладов в связи с тем, что программа «Впрок» с вышеуказанным сюжетом была повторно выпущена в эфир. В судебном заседании супруги Л. пояснили, что фактом видеосъемки была нарушена неприкосновенность их частной жизни, личной и семейной тайны. Осуществляя видеосъемку без согласия истцов, ответчик осуществил сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни супругов Л. Честь и достоинство истца дополнительно ущемлены тем, что его — офицера Российской армии — показали в передаче рекламного характера, что является недопустимым. Таким образом, действия ответчика отрицательно повлияли на его служебную карьеру. Представитель ответчика иска не признал, пояснив, что своими действиями телекомпания не нарушила охраняемых законом прав и

свобод истцов, съемка проводилась в публичном месте для некоммерческой передачи, на съемку было получено согласие истцов. Отклоняя исковые требования, суд, в частности, сослался на следующее. «По мнению суда, сведения о бракосочетании не порочат честь и достоинство истцов, поскольку не содержат данных о нарушении ими действующего законодательства или моральных принципов. Суд не может признать обоснованной ссылку истцов, что фактом съемки было допущено вмешательство в их частную жизнь, нарушена тайна их личной и семейной жизни. Согласно п. 6 ст. 47 Закона “О средствах массовой информации”, журналист имеет право производить записи, в том числе и с использованием средств видеотехники, кино- и фотосъемки, за исключением случаев, преду​смотренных законом. Органы загса, в том числе и Дворец бракосочетания № 1 г. Москвы, являются государственными организациями, проведение съемок в них не запрещено. Кроме того, церемония бракосочетания, избранная истцами, являлась открытой. В процессе съемки супруги Л. не возражали против съемки их оператором телекомпании “НТВ”. Из показаний свидетелей, С., подруги истицы, и Г., друга истца, следует, что истцы видели, что съемка велась несколькими группами операторов. Один из операторов, по словам С., снимал громоздкой профессиональной телекамерой. Оба свидетеля подтвердили, что истцы против съемки не возражали. Свидетель С-ва, работник Дворца бракосочетания, также подтвердила, что не заметить камеру было невозможно, поскольку она была большого размера и с сильной подсветкой. Кроме того, она пояснила, что никаких запретов на съемку во Дворце не было, таким образом, сам факт съемки нарушением не является.

Свидетели Л., оператор телекомпании “НТВ”, и П., корреспондент программы «Впрок», показали, что съемка велась с устного согласия истцов, истцы видели, что их снимают. Если бы возник конфликт, то они бы в присутствии истцов немедленно стерли уже отснятый материал. Таким образом, оценив собранные по делу доказательства, суд считает, что нарушений каких-либо конституционных прав и свобод истцов со стороны ответчика допущено не было. Утверждения истцов о том, что телепередача “Впрок” рекламировала различные фотокамеры и что сюжет, в который были включены отдельные фрагменты церемонии их бракосочетания, используется “в корыстных целях”, не соответствуют действительности, так как программа “Впрок” является специализированной программой для потребителей и рекламных материалов не размещает. В связи с отказом в основной части иска суд не находит оснований и для удовлетворения требований о компенсации морального вреда395». Допустимым доказательством являются и видеозаписи камер наблюдения при условии, что эти записи производились без нарушения действующего законодательства. Так, ОАО «АльфаБанк» ​обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО «Коммерсантъ. Издательский Дом» о защите деловой репутации путем признания не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию истца сведений о том, что истец как кредитная организация не в состоянии выплатить денежные средства своим клиентам. В частности, истец требовал опровержения следующей информации: «6 июля 2004 г. московские отделения ‘‘Альфа-Банка’’ были атакованы клиентами»; отделения банка осаждались сотнями вкладчиков, которые выстраивались в многочасовые очереди; некоторые отделения банка прекратили работать («в Центре сразу несколько отделений были закрыты»); по сообщению некоего источника в банке, «там работал только расчетный центр; в

банкоматах закончилась наличность; велась запись клиентов для получения денежных средств на следующие дни». Не соответствующие действительности сведения о проблемах «Альфа-Банка», якобы возникших в связи с затруднениями с выдачей денежных средств клиентам, содержались и в приведенных в статье диалогах граждан (клиентов), стоящих в очереди на получение денежных средств. При рассмотрении дела Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил ходатайства истца и исследовал ряд доказательств. В частности, были допрошены свидетели об известных им обстоятельствах и осмотрен представленный истцом журнал операций по выдаче наличных денежных средств в отделениях розничных продаж «Альфа-Банк Экспресс» за 6 июля 2004 г. Однако наиболее наглядное и ясное представление о характере событий, происшедших в указанный день, арбитражный суд получил, просмотрев видеозаписи за 6 июля 2004 г. камер наблюдения, установленных в центральных отделениях банка, а также в дополнительном офисе «Балтийский». Исследовав и в совокупности оценив указанные доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о том, что изложенные в газете сведения о проблемах с получением клиентами денежных средств материалами дела не подтверждаются396. Поскольку в данном случае записи видеокамер наблюдения осуществлялись без нарушения действующего законодательства, то указанные записи были признаны арбитражным судом в качестве допустимого доказательства. Иными были обстоятельства следующего дела. Решением Высшей квалификационной коллегии судей РФ Г. была привлечена к дисциплинарному взысканию в виде досрочного прекращения ее полномочий в качестве председателя и судьи Арбитражного суда Кос​тромской области. Поводом для прекращения Г. полномочий судьи-председателя

Костромского арбитражного суда явилось то, что в октябре 2004 г. без соответствую​щего судебного решения она установила в рабочих кабинетах судей К., З. и заместителя председателя Арбитражного суда Костромской области Д. скрытую видео- и звукозаписывающую аппаратуру, которая в течение года фиксировала все происходящее в этих кабинетах. Рассматривая дело по жалобе Г., Судебная коллегия по гражданским делам и Кассационная коллегия Верховного Суда РФ расценили данные действия Г. как грубое нарушение ст. 23 и 24 Конституции РФ, ст. 6, 8 и 13 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» и п. 1 ст. 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации». Указанные нормы, в частности, предусматривают, что неприкосновенность судьи включает неприкосновенность личности, неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, тайну переписки и иной корреспонденции (телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, других электрических и иных принимаемых и отправляемых судьей сообщений). Факт установки скрытой видео- и звукозаписывающей аппаратуры в рабочих кабинетах судей, последующий просмотр и монтаж сделанных записей Г. не оспаривался и был подтвержден представленными ею в суд шестью дисками с видеозаписями. Не соглашаясь с прекращением ее полномочий судьи и председателя суда, Г. утверждала, что Закон «О безопасности» давал ей право как руководителю суда установить скрытую видео- и звукозаписывающую аппаратуру в рабочих кабинетах судей. Однако Верховный Суд с ней не согласился и пришел к выводу, что ни одна норма названного Закона такого права ей не предоставляла. В связи с этим Высшая квалификационная коллегия судей РФ имела полное основание для досрочного прекращения полномочий судьипредседателя Арбитражного суда Костромской области Г. по мотиву совершения дисцип​линарного проступка, выразившегося в грубом нарушении Конституции РФ и Закона РФ «О статусе судей в

Российской Федерации»397. В решении и определении Верховного Суда РФ прямо не сказано, просматривались ли представленные в суд Г. «шесть дисков с видеозаписями». Однако поскольку видеозаписи были произведены с грубейшим нарушением Конституции РФ и действующего законодательства, можно сделать вывод, что Верховный Суд РФ эти видеозаписи не просматривал, с чем нельзя не согласиться (ч. 2 ст. 55 ГПК РФ). Бывает и так, что в силу определенных причин уважительного характера лицо, участвующее в деле, не может явиться в судебное заседание, в связи с чем рассмотрение дела неоднократно откладывается. Оригинально поступил в указанной ситуации известный актер и режиссер О. П. Табаков при рассмотрении Измайловским районным судом г. Москвы иска к звукозаписывающим компаниям «Твик-Лирек» и «Мелодия», нарушившим его права исполнителя. Истец ссылался на то, что названные компании без договора и без выплаты гонорара переиздали его радиопостановку «Приключения Гекльберри Финна», в которой он исполнил также заглавную роль. Защищаясь против иска, ответчики утверждали, что их компании прав О. Табакова не нарушали, поскольку 30 лет назад он якобы дал устное согласие на издание радиопостановки вышеуказанного детского спектакля. А согласно закону, в подобных случаях повторного согласия на воспроизведение исполнения не требуется. Для установления действительных обстоятельств дела крайне важно было заслушать объяснения истца О. П. Табакова, однако по уважительным причинам он в течение длительного времени явиться в судебное заседание не смог. В сложившейся ситуации истец и его представитель предприняли нестандартный процессуальный ход. По ходатайству представителя истца к материалам дела была приобщена видеокассета, на которой истец изложил суду обстоятельства дела. Думается, что, удовлетворив это ходатайство, суд поступил разумно. Разумеется, заслушивание

объяснений истца «живьем» являлось бы предпочтительным. Однако с учетом конкретных обстоятельств дела, когда суд был просто не в состоянии подстроиться под вечно занятого истца, из двух зол было избрано меньшее. В конечном итоге суд вынес законное, обоснованное и вполне взвешенное решение, удовлетворив иск час​тично. И хотя истец требовал за нарушение его прав исполнителя взыскания пяти миллионов рублей, с обеих фирм-нарушителей прав исполнителя было взыскано по 100 тыс. руб. Одновременно суд отказал в конфискации конт​рафактных аудиокассет398. В некоторых случаях лица, участвующие в гражданском или арбитражном процессе, заявляют ходатайства о приобщении к материалам дела видеозаписей обстоятельств ДТП или иного происшествия, например пожара. В таких ситуациях каких-либо законных оснований для отклонения подобных ходатайств не имеется. В ГПК РФ и законодательстве о нотариате было бы желательно преду​смотреть возможность ведения видеозаписи допроса либо производства местного осмотра в случае обеспечения доказательств судьей или нотариу​сом, чего в настоящее время в законе нет. Необходимость допроса свидетеля с ведением видеозаписи вне места рассмотрения дела с последующим просмотром записи в судебном заседании может быть обусловлена и рядом иных причин: соображениями целесообразности, различного рода этическими моментами, возрастом или состоянием здоровья свидетеля или иного участника процесса и т. п. Можно ли использовать в качестве доказательства в гражданском или арбитражном процессе записи телефонных переговоров? Однозначно ответить на этот вопрос невозможно. Данная проблема имеет техническую, правовую и этическую стороны. С технической точки зрения, каких-либо сложностей в том, чтобы произвести такого рода запись, расшифровать ее, создав производное письменное доказательство, а затем прослушать аудиозапись в судебном заседании, разумеется, нет. Однако существует право на

тайну телефонных переговоров, предусмотренное ч. 2 ст. 23 Конституции РФ. Весьма показательно отношение к незаконным записям частных телефонных разговоров Европейского суда по правам человека. Сошлемся в данном отношении на постановление Европейского суда от 8 апреля 2003 г. по делу М. М. против Королевства Нидерландов — М. М. — Netherlands (№ 39339/98). Обстоятельства дела следующие. Клиент адвоката М. М. находился в предварительном заключении. Познакомившись с супругой клиента С., адвокат стал приставать к ней с сексуальными домогательствами. С. сообщила об этом своему мужу, тот проинформировал об этом полицию, а последняя поставила в известность прокурора. С. было предложено подсоединить к домашнему телефону записывающее устройство для фиксирования всех входящих звонков, поступающих от М. М. Сотрудники полиции, прибыв к С. домой, подключили записывающее устройство к ее телефону, и показали, как им пользоваться. Они же посоветовали С. перевести телефонный разговор с М. М. на тему его сексуальных домогательств. Впоследствии полицейские забрали с собой записи нескольких телефонных переговоров. Заявитель был осужден за сексуальное домогательство. Причем приговор суда не основывался на записях телефонных переговоров. Европейский суд, рассматривая дело по заявлению М. М., счел, что властями Нидерландов была нарушена ст. 8 Европейской конвенции, преду​сматривающей уважение частной и семейной жизни каждого, его жилища и корреспонденции. Как было записано в постановлении Европейского суда, «сотрудники полиции с санкции прокурора подсоединили записывающее устройство к телефону С., дали указание, как им пользоваться, предложили С. перевести разговор на тему приста​ваний и забрали записи из ее дома. Таким образом, полиция внесла решающий вклад в претворение задуманной схемы в жизнь, была ответственна за ее начало. При этом как сотрудники полиции, так и прокурор

находились при исполнении своих служебных обязанностей. Следовательно, государство было ответственно за эти действия». В связи с этим имело место вмешательство «публичных властей» в право заявителя «на уважение его корреспонденции». Решающее значение для вывода суда о незаконности записи частных телефонных разговоров сыграло то, что указанные записи производились вне рамок уголовного дела и без постановления следственного судьи. Европейский суд констатировал, что поскольку указанные условия в настоящем деле не были соблюдены, то вмешательство государства в частную жизнь заявителя было незаконным. В то же время с учетом характера дела Суд ограничился возмещением заявителю судебных издержек и иных расходов, понесенных в связи с судебным разбирательством, однако отказал ему в компенсации морального вреда399. Существенно иными были обстоятельства дела «Радио Твист, А. С.» против Словакии, также рассмотренного Европейским судом по правам человека. Дело было инициировано жалобой, поданной в Европейский суд по правам человека частным акционерным обществом «Радио Твист А. С.» (Radio Twist, A. S.), зарегистрированным в Словакии. Общество-заявитель утверждало, что судебные решения, дающие право частному лицу на подачу иска за клевету, представляли собой нарушение его права на распространение информации, предусмотренного ст. 10 Европейской конвенции. Общество-заявитель — вещательная компания вело вещание на территории Словакии на пяти частотных каналах и ежедневно насчитывало более 400 тыс. слушателей. В 1996 г. разные группы заинтересованных лиц с привлечением частных охранных структур и полиции боролись за захват офиса компании и занятие руководящих постов в крупной словацкой страховой компании «Словенска пойштовна А. С.» (далее — компания «СП») с целью

принять участие в ее приватизации. 12 июня 1996 г. общество-заявитель передало в своей программе новостей «Журнал» запись телефонного разговора К. с Д. В то время К. занимал пост вице-премьера Словакии и министра финансов, а Д. — госсекретаря в Министерстве юстиции Словакии. Программе предшествовали комментарии журналиста обществазаявителя. Имена участвующих лиц упоминались полностью. В частности, в комментарии было сказано: «…нам удалось получить запись телефонного разговора, который предполагает, что К., вицепремьер и министр финансов Словакии, принимал участие в событиях, связанных с компанией “Словенска пойштовна С. А.”. Естественно, “Радио Твист” не одобряет какое-либо прослушивание телефонных переговоров, если только это не было сделано по решению суда. Мы считаем, что данная запись телефонного разговора была сделана незаконным образом, и мы не поддерживаем способ ее получения. Но поскольку в данном деле участвует общественный интерес, который нельзя утаить... мы исполняем свои обязанности и информируем общественность». Сразу же после этого был воспроизведен разговор между К. и Д., касаю​щийся событий вокруг компания «СП». Затем радиослушатели услышали заключительный комментарий журналиста, в котором имена участников телефонного разговора вновь были названы полностью. Д. обратился в Окружной суд с иском к обществу-заявителю. Он утверждал, что компания передала в эфир запись телефонного разговора, полученного незаконным путем. Программа посягнула на его личную неприкосновенность и нанесла ущерб его репутации, достоинству и уважению его личности в глазах общественности. Кроме того, программа включала в себя искаженную и неполную информацию, которая могла его дискредитировать. Истец признал, что на момент записи разговора он общался с несколькими людьми, и допускал, что на пленке мог быть записан его голос. Телефонный разговор был опубликован радиостанцией в

полном объеме. В то же время комментарии журналиста давались к фрагментам разговора, вырванным из контекста. Истец отрицал, что сутью разговора были события, интерпретированные комментатором, поскольку его пост не дает ему права вмешиваться в данное дело. В своих возражениях общество-заявитель пояснило, что запись телефонного разговора была опущена в его почтовый ящик неизвестными. Слухи о подобной записи ходили еще за неделю до ее обнародования, и в результате коалиционному словацкому правительству грозил раскол. До выпуска передачи в эфир сотрудники общества-заявителя пытались связаться с упомянутыми в передаче людьми и получить по данному поводу их комментарий, однако это не удалось. Поскольку общество-заявитель является средством массовой информации, оно было обязано проинформировать общественность и показать, что происходит в это время в политических кругах государства. В комментариях к выпуску материала в эфир журналист указал, что обществозаявитель не согласно со способом получения данной записи. В решении от 16 марта 1999 г. Окружной суд обязал обществозаявителя принести истцу письменное извинение за разглашение записи телефонного разговора, полученной незаконным путем, и опубликовать его в течение 15 дней. Кроме того, суд обязал ответчика выплатить Д. 100 тыс. словацких крон (приблизительно 2600 евро) в качестве компенсации морального вреда и возместить ему судебные расходы. В решении Окружного суда, в частности, было указано следующее. Заявитель как лицензированная радиовещательная компания имеет право использовать аудиозаписи для новостных сообщений без предварительного согласия лица. Однако в соответствии со ст. 12 Гражданского кодекса Словакии подобное использование не должно противоречить «оправданным интересам» соответствующих лиц. Но в этих целях нельзя публиковать запись, полученную незаконным путем. В жалобе, направленной в Областной суд, общество-заявитель

утверждало, что Конституция Словакии не запрещает использование записей до установления законности их получения и что не была официально доказана противоправность получения данной записи. Истец был должностным лицом, а содержание рассматриваемой записи касалось исполнения им должностных функций. Запись обсуждалась в течение нескольких дней еще до ее опубликования радиостанцией. Опубликовав запись телефонного разговора, общество-заявитель исполнило свою задачу по информированию общественности о вопросах, имеющих общественный интерес. Наконец, общество-заявитель указало на то, что разглашение записи телефонного разговора не помешало истцу стать судьей Конституционного суда и что, таким образом, не было доказано, что он понес какой-либо ущерб в результате публикации записи. Оставив решение Окружного суда без изменения, Областной суд констатировал, что передача информации средствами массовой информации является в демократическом обществе важным инструментом надзора за политической властью. Однако в рассматриваемом деле имело место вмешательство в право на уважение частной жизни в результате публичного сообщения телефонного разговора. Этот факт являлся необоснованным вмешательством общества-заявителя в частные права истца, поскольку, как полагал Областной суд, защита частной жизни распространяется и на разговоры государственных служащих. Часть 1 ст. 12 Гражданского кодекса Словакии предусматривает, что аудио​записи относительно физических лиц или их заявления частного характера могут быть сделаны или использованы только с разрешения соответствующего лица. В соответствии с ч. 2 данной статьи подобное разрешение не требуется, если документы или записи используются для официальной цели в соответствии с законом. Часть 3 ст. 12 ГК Словакии предусматривает, что изоб​ражения и аудиозаписи также могут быть сделаны и использованы в соответствующем виде без разрешения соответствующего лица для освещения новостей посредством прессы, фильма, радио и телевидения. Тем не менее подобное использование не может

противоречить оправданным интересам соответствующего лица. В жалобе в ЕСПЧ общество-заявитель ссылалось на то, что решениями словацких судов, удовлетворившими иск Д., было нарушено его право на распространение информации. Оно ссылалось на ст. 10 Европейской конвенции, которая гласит: «1. Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ. Настоящая статья не препятствует государствам осуществлять лицензирование радиовещательных, телевизионных или кинематографических предприятий. 2. Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия». Общество-заявитель утверждало, что обжалуемое вмешательство судебных органов не соответствовало какой-либо общественной необходимости, которую можно было бы посчитать достаточно серьезной для того, чтобы перевесить общественный интерес в обеспечении свободы средств массовой информации и информирования общественности о вопросах общего интереса. Власти Словакии признали, что Д. в соответствующий период являлся публичной фигурой. Однако записанный телефонный разговор носил частный характер. Ссылаясь на постановление Европейского суда по делу «Таммер против Эстонии» (Tammer v. Estonia), они полагали, что рамки допустимой критики

применяются к политикам иначе и не применяются к их частным делам. Власти Словакии утверждали, что аудиозапись была сделана с нарушением закона и в нарушение конституционной защиты тайны переписки и иной корреспонденции. Общество-заявитель знало о противозаконном происхождении записи, но приняло решение о ее воспроизведении в эфире. В поддержку данного вывода власти Словакии указали на то, что запись была почти неразборчива, что были сомнения относительно записанного голоса, принадлежал ли он Д., и что из записи нельзя было извлечь какую-либо внятную информацию ввиду ее неразборчивости и неопределенного характера ее содержания. Ввиду вышеприведенных доводов власти Словакии сочли, что передача записи в эфире не делала вклада в общественное обсуждение, а, напротив, общество-заявитель нарушило принципы журналистской этики. Тем не менее запись давала ложное представление о фактах, нанесшее ущерб репутации Д., в том, что он якобы принимал участие в событиях, окружающих приватизацию компании «СП». В постановлении по настоящему делу Европейский суд указал, что вмешательство в право лица на свободу выражения мнения влечет за собой нарушение ст. 10 Конвенции, если оно не подпадает под одно из исключений, предусмотренных в п. 2 данной статьи. Европейский суд, таким образом, должен ответить на вопросы о том, было ли вмешательство «предусмотрено законом», имело ли оно законную цель или цели в соответствии с п. 2 ст. 10 Конвенции и было ли оно «необходимо в демократическом обществе» для достижения такой цели или целей. Далее Европейский суд напомнил об основной функции, которую пресса играет в демократическом обществе. Хотя пресса не должна преступать определенных границ, особенно когда дело касается репутации и прав других лиц и необходимости раскрытия конфиденциальной информации, ее долг тем не менее заключается в передаче, — способом, совместимым с ее обязанностями и

обязательствами, — информации и идей по вопросам, имеющим общественное значение. Согласно п. 2 ст. 10 Конвенции, для ограничений по политическим обращениям или дебатам по вопросам общественного интереса существуют достаточно узкие рамки (см., например, постановление Европейского суда по делу «Шюрек против Турции»). Более того, пределы допустимой критики гораздо шире в отношении публичной фигуры, такой как политик, нежели в отношении частного лица. В отличие от последнего, политик неизбежно и сознательно навлекает на себя тщательное изучение со стороны журналистов и широкой публики его слов и поступков, и он, следовательно, должен выражать большую степень толерантности (см., например, постановление Европейского суда по делу «Инчал против Турции» от 9 июня 1998 г.). Как признали национальные суды, в соответствующий период Д. был пуб​личным лицом. Он занимал политический пост Государственного секретаря Министерства юстиции Словакии. Европейский суд не согласился с выводом внутригосударственных судов, по мнению которых даже публичные фигуры обладают правом на свою частную жизнь, защищенную законом, и что записанный и опубликованный телефонный разговор носил частный характер и, таким образом, не мог быть передан в эфир. Европейский суд обратил внимание на то, что анализируемый телефонный разговор происходил между двумя высокопоставленными правительственными чиновниками — Государственным секретарем Министерства юстиции Словакии, с одной стороны, и вице-премьером и министром финансов Словакии —​ с другой. Он касался противостояния в июне 1996 г. двух групп, у каждой из которых была поддержка со стороны политических партий, имевших свой интерес в приватизации компании «СП» — крупной национальной страховой компании. Контекст и содержание разговора было, таким образом, явно политическим, и Европейский суд не усматривает в оспариваемых

событиях какого-либо аспекта частной жизни. Европейский суд также пришел к выводу, что вопросы управления и приватизации в государственных компаниях, вне всякого сомнения, представляют собой вопрос общественного интереса. Европейский суд отметил, что национальные суды двух инстанций придали особое значение тому факту, что переданная в эфире запись была получена противозаконным путем. Они пришли к выводу, что факт обнародования подобной записи сам по себе являлся нарушением права истца на защиту его личной неприкосновенности. В связи с этим Европейский суд подчеркнул, что в ходе судебного разбирательства не было заявлено, что общество-заявитель или его сотрудники были тем или иным образом ответственны за эту запись или что журналисты преступили уголовный закон при ее получении или передаче в эфир. На национальном уровне не проводилось какого-либо расследования обстоятельств ее получения. Кроме того, национальными судами не было установлено, что запись содержала какую-либо ложную или искаженную информацию или что информация и идеи, выраженные в связи с ней журналистом общества-заявителя, нанесли ущерб как таковой личной неприкосновенности и репутации истца. Европейский суд отметил, что общество-заявитель было наказано в основном за факт передачи информации, которую кто-то получил противозаконным путем. Однако Европейский суд не убежден, что простой факт получения записи третьими лицами, нарушившими закон, может лишить общество-заявителя защиты по ст. 10 Конвенции. Следовательно, мотивы, положенные в основу постановлений нацио​нальных судов, являются слишком узкими и потому необоснованными. Европейский суд отметил отсутствие указания на то, что

журналисты общества-заявителя действовали недобросовестно или что они преследовали какую-либо иную цель, нежели освещение вопросов, которые они были должны донести до общественности. На основании изложенного Европейский суд не пришел к выводу, что передача записи рассматриваемого телефонного разговора в эфире обществом-заявителем являлась вмешательством в репутацию и права Д. способом, оправдывающим наложенные на радиостанцию санкции. Вмешательство в право общества-заявителя на распространение информации не соответствовало общественной необходимости и не было соразмерно преследуемой цели. Таким образом, оно не было «необходимо в демократическом общес​тве». Следовательно, имело место нарушение ст. 10 Конвенции400. Таким образом, Европейский суд пришел к выводу о том, что обнародование в СМИ телефонных записей, произведенных с нарушением закона, в принципе, возможно, если такого рода публикация соответствует следующим условиям: 1. При получении телефонной записи сами СМИ, их журналисты и представители закона не нарушали. Журналисты действовали добросовестно и не преследовали какой-либо иной цели, нежели освещение вопросов, которые они в качестве средства массовой информации были должны донести до сведения общественности. 2. Публикация касается публичной фигуры. 3. Обнародованная запись не содержала какой-либо ложной или искаженной информации. 4. Информация и идеи, изложенные в СМИ, не нанесли ущерба личной неприкосновенности и репутации индивидуума в частноправовой сфере. Думается, что сформулированные выше позиции Европейского суда могут и должны использоваться российскими судами при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации граждан, связанных с публикацией аудиозаписей, полученных

незаконным путем. Эти позиции не противоречат и положениям Конституции РФ. В частности, действительный смысл права на тайну телефонных переговоров может быть уяснен лишь при толковании нормы, сформулированной в ч. 2 ст. 23 Конституции, в системе с положениями, закрепленными в ч. 1 той же статьи, где идет речь о праве каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Систематическое толкование ч. 1 и 2 ст. 23 Конституции РФ приводит к бесспорному выводу, что право на тайну телефонных переговоров относится исключительно к частной жизни индивида. Соответственно, право на тайну телефонных переговоров не распространяется на служебные телефонные переговоры, разумеется, если речь не идет об охране государственной, коммерческой или иной охраняемой законом тайны. Любопытно отметить, что в марте 2002 г. на заседании Президиума ВАС РФ рассматривалась справка, подготовленная Управлением анализа и обобщения судебной практики Управления совершенствования законодательства ВАС РФ. В справке шла речь о том, что по сообщению Ассоциации российских банков и Секции банков — членов АРБ с участием иностранного капитала на межбанковском валютном и денежном рынке существует практика заключения определенного вида сделок по телефону (в том числе при посредничестве брокерских компаний). В связи с этим в судебно-арбитражной практике существуют разные подходы к принятию звукозаписей таких телефонных переговоров в качестве доказательства по делу. Согласно одной точке зрения, арбитражные суды не должны принимать звукозаписей телефонных переговоров сторон в качестве доказательств, поскольку такое средство доказывания не предусмотрено в вышеуказанной норме. По мнению Ассоциации российских банков, это полностью лишает лиц, участвующих в деле, возможности защищать свои интересы в арбит​ражном суде.

Согласно другой точке зрения, можно подтверждать обстоятельства дела доказательством в виде звукозаписи телефонных переговоров, «поскольку любые современные методы фиксирования, сохранения, воспроизведения информации, в том числе и звукозапись, нужно распределять по известным законодательству средствам доказывания». Это не исключает особенностей исследования и оценки материалов специфической природы. Поскольку судебная практика применения в качестве доказательства в арбитражном процессе звукозаписей телефонных переговоров различна, предлагалось обсудить ее на заседании Президиума ВАС РФ. Указанная проблема на заседании Президиума ВАС РФ обсуждалась. Однако какого-либо решения по ней принято не было. По-видимому, это было связано с тем, что мнения членов Президиума ВАС РФ по данному вопросу разделились. Между тем, поскольку телефонные переговоры, о которых идет речь, не носили и заведомо не могли носить частного характера, положения ст. 23 Конституции РФ на них распространяться не должны. Статья 64 действующего АПК РФ допускает аудиозаписи в качестве доказательств. Следовательно, нет никаких препятствий для использования записей деловых телефонных переговоров в качестве доказательства в арбитражном процессе. В случае заявления кого-либо из лиц, участвующих в деле, о необходимости сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны, дело полностью либо в его соответствующей части может слушаться в закрытом заседании (ч. 2 ст. 11 АПК РФ). В какой момент суд может воспроизводить аудио- и видеозаписи? По букве процессуального закона это возможно лишь в судебном заседании (ст. 185 ГПК РФ, ч. 2 ст. 162 АПК РФ). Порой суды прослушивают аудио- и просматривают видеозаписи в предварительном судебном заседании. Сам по себе этот факт вряд ли может расцениваться в качестве нарушения процессуального законодательства. Ведь в соответствии с ч. 1 ст. 152 ГПК РФ, п. 2 ч. 2

ст. 136 АПК РФ одной из задач предварительного судебного заседания является определение достаточности доказательств по делу. Только прослушав аудио- или просмотрев видеозапись, суд сможет сделать вывод об относимости, допустимости (с точки зрения соблюдения закона при производстве такого рода записи), а также о достаточности закрепленной там информации для разрешения дела по существу в совокупности с иными представленными сторонами доказательствами. В случае необходимости, в частности, если об этом ходатайствует кто-либо из лиц, участвующих в деле, суд может еще раз воспроизвести аудио- или видео​запись в судебном заседании. В некоторых случаях с целью уточнения зафиксированной на соответствующем носителе информации суд может допросить лицо, производившее такого рода запись. Так, гр-н С. обратился в редакцию «Российской газеты» с письмом, в котором сообщил о нарушении строительных норм и правил в ОАО «Межрегионтрубопроводстрой». Письмо было использовано при подготовке редакционной статьи «Дело — труба. Нанесет ли газопровод “Заполярное–Уренгой” непоправимый ущерб России?». Статья была размещена и на сайте информационно-аналитического интернет-издания «Правда.Ру». ОАО обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к С. и редакциям «Российской газеты» и электронного периодического издания «Правда On-line» о признании не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию истца сведений, изложенных в письме С. Арбитражным судом г. Москвы со ссылкой на то, что истец до​кументально подтвердил несоответствие действительности оспари​ваемых сведений о якобы имевших место фактах нарушения им требований, предъявляемых к работам по сварке магистрального трубопровода, заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Апелляционная инстанция оставила это решение без изменения. В кассационной жалобе С., в частности, ссылался на то, что суд

якобы не приобщил к материалам дела видеозапись в качестве доказательства соответствия действительности распространенных им и соответчиками сведений. Отклоняя жалобу, кассационная инстанция указала, что этот довод противоречит материалам дела. Сославшись на соответствующие листы дела, ФАС России обратила внимание на то, что видеоматериал обозревался судом в ходе как предварительного заседания, так и судебного разбирательства. Кроме того, в протоколе судебного заседания отражены устные показания и к материалам дела приобщены письменные показания автора видеоматериала П., привлеченного судом к делу в качестве свидетеля (п. 3 ст. 88 АПК РФ)401. Таким образом, в данном случае, вопреки утверждению кассационной жалобы, видеоматериал воспроизводился судом дважды — в предварительном судебном заседании, а также в судебном заседании, а содержащаяся в видеозаписи информация уточнялась путем допроса лица, осуществлявшего видеозапись. Порой на видеозаписи фиксируются не вполне обычные, например составляющие медицинскую тайну, обстоятельства. Однако если лицо, которого касается соответствующая запись, ходатайствует о ее приобщении к материалам дела и исследовании в судебном заседании, то с соблюдением норм процессуального права это может быть сделано. В данном отношении интерес представляет следующее дело. З-ны обратились в суд с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения одного из районных судов Архангельской области, которым их иск к муниципальным учреждениям здравоохранения был удовлетворен лишь частично. В качестве основания для пересмотра решения суда в части отказа в удовлетворении исковых требований заявители ссылались на видеозапись медицинской манипуляции трахеоскопии, проведенной З. С. В. перед операцией в Санкт-Петербургском НИИ физиопульмонологии. Истцы ссылались на то, что в соответствии с заключением судебно-медицинской экспертизы, проведенной по уголовному делу, в котором З-на признана потерпевшей,

повреждения характера трахеопищеводного свища, причиненные в ходе лечения в больнице, расцениваются как вред здоровью средней тяжести. При постановке судом указанного решения видеозапись не исследовалась. Истцы полагали, что данные обстоятельства являются существенными для дела. Суд первой инстанции заявление истцов отклонил. Судебная коллегия по гражданским делам Архангельского областного суда это определение оставила без изменения. При этом Коллегия сослалась на следующее: «Из смысла п. 1 ч. 2 ст. 392 ГПК РФ следует, что не являются основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам обнаруженные после вынесения решения доказательства, подтверждающие или опровергающие факты, исследованные судом. Такие доказательства могут свидетельствовать о том, что юридические факты установлены судом неправильно. Новые доказательства могут служить основанием для пересмотра решения суда лишь в порядке надзора. Из решения суда, о пересмотре которого заявили истцы, и материалов дела видно, что предметом судебного исследования являлись обстоятельства, связанные с требованием истцов о взыскании с ответчиков убытков и компенсации морального вреда в связи с причинением тяжкого вреда здоровью вследствие неправильно проведенного лечения, в частности вследствие причинения травмы при интубации трахеи, которая при неправильном лечении переросла в посттравматический свищ. Суд первой инстанции правильно указал на то, что видеозапись, на которую ссылаются заявители, на момент рассмотрения дела существовала, о ней было известно как и об информации, содержащейся в видеозаписи. Обстоятельства, на которые ссылаются заявители, по своей сути, сводятся к переоценке доказательств, то есть к несогласию с постановленным судом решением. При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о том, что оснований для пересмотра решения суда не имеется»402.

Таким образом, видеозапись медицинской манипуляции, проведенной в медицинском учреждении, в принципе, обоснованно была признана допустимым доказательством. Однако вследствие того, что ходатайство об исследовании данного доказательства запоздало, суд не мог его удовлетворить. Не было в данном случае и основания для пересмотра судебного решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Аудиовизуальное произведение как доказательство в гражданском и арбитражном процессе При рассмотрении отдельных авторских споров, дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, о праве на товарный знак и некоторых других суды порой исследуют в качестве доказательства аудиовизуальное произведение: кинофильм, видеофильм или иное видеосообщение. В современном кинопроизводстве не так уж редко возникают творческие разногласия между авторами аудиовизуальных произведений (режиссером-постановщиком, сценаристом, композитором), а также авторами работ, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (создателями литературных произведений, положенных в основу сценария, операторами-постановщиками, художниками-постановщиками и др.). Споры могут возникать и между создателями аудиовизуального произведения и кино- или телекомпанией. Порой подобные споры разрешаются в судах. Так, творческий конфликт режиссерапостановщика А. Хвана, известного по кинолентам «Умирать легко» и «Дюба-Дюба», и компании «Рен-ТВ», выступавшей в роли продюсера его триллера «Шатун», перерос в тяжбу, переданную на рассмотрение Таганского районного суда г. Мос​квы. Режиссер считал, что его незаконно отстранили от монтажа картины. Этот процесс продюсеры поручили исполнителю одной из главных ролей. В результате зрителям показали совсем не тот фильм, который задумывался. В соответствии со ст. 48 Закона «Об авторском праве и смежных правах» режиссер требовал от

компании компенсацию за незаконную переработку своего произведения. Ясно, что установить действительные обстоятельства этого дела было невозможно без просмотра триллера «Шатун», а также проведения экспертизы в области киноискусства403. Интересный спор, связанный с защитой авторских прав наследницы режиссера кинофильма, был рассмотрен судебными органами Республики Украина. 9 мая 2009 г. на Первом канале в России и на телеканале «Украи​на» была показана колоризированная версия фильма «В бой идут одни “старики”» режиссера Леонида Быкова. Картину раскрасила компания «Трейд интертеймент», получившая это право, выиграв тендер, проводившийся Госкино Украины. Однако свои действия «Трейд интертеймент» не согласовала с наследницей авторских прав — дочерью режиссера Марья​ной Быковой. Покойный режиссер фильма считал, что лента должна оставаться черно-белой, чтобы использованные в ней документальные кадры военной хроники выглядели органично. Для того чтобы стилизация была идеальной, Быков специально пригласил в состав творческого коллектива Владимира Войтенко, который во время войны был фронтовым оператором. 16 мая 2011 г. Голосеевский районный суд г. Киева удовлетворил иск наследницы авторских прав, признав раскрашенную версию картины искажающей ее первоначальный смысл. Суд постановил уничтожить все копии цветной версии фильма на Украине и взыскать в пользу дочери режиссера Быкова по ее просьбе символическую 1 гривну. Однако 14 сентября 2011 г. Судебная палата по гражданским делам Апелляционного суда г. Киева решение Голосеевского райсуда отменила и в удовлетворении иска Марьяне Быковой отказала. После этого дочь режиссера обратилась с письмом в Администрацию Президента Украины, а последняя поручила проверку письма прокуратуре Киева. Но, по-видимому, постановление суда апелляционной инстанции в конечном итоге

осталось без изменения404. Аналогичным образом закончились и попытки членов межрегиональной общественной организации «Коммунисты Петербурга и Ленинградской области» (сокращенно — КПЛО) судиться с создателями «цветного Штирлица» и требовать в суде возмещения морального вреда за раскрашивание фильма «Семнадцать мгновений весны». Первый раз коммунисты подали иск в Мосгорсуд 7 мая 2011 г. В своем заявлении они называли цветной вариант киноленты «теледиверсией» и выражали возмущение, в частности, тем, что «у Любимова405 и его сообщников поднялась рука на светлые, словно высеченные из камня (?!), образы полковника Исаева, радистки Кэт, пастора Шлага, антифашиста Плейшнера».

«Коммунисты Петербурга и Ленинградской области» соглашались жить с результатами этой «теледиверсии» лишь в том случае, если бы суд удовлетворил заявленное ими требование о возмещении «морального вреда» в скромном размере 1 млрд руб. Однако 26 мая 2011 г. исковое заявление Мосгорсудом было возвращено в связи с его «неподсудностью городскому суду». После этого истцы попытались обратиться в Гагаринский районный суд Москвы. Однако и этот суд также не стал рассматривать дело по существу, поскольку «юридический адрес ответчика (ВГТРК) не относится к сфере его юрисдикции». В своем определении Гагаринский районный суд Москвы рекомендовал коммунистам обратиться в Замоскворецкий суд г. Москвы по месту нахождения ответчика ВГТРК «Россия» либо «в соответствующий суд г. Санкт-Петербурга по своему месту жительства». Следуя рекомендации Гагаринского райсуда Москвы, коммунисты Петербурга обратились в Смольнинский районный суд Санкт-Петербурга (на территории которого проживает один из истцов — коммунист Барцикян).

Несмотря на то что в соответствии с ч. 4 ст. 33 ГПК РФ споры о подсудности между судами в Российской Федерации не допускаются, Смольнинский районный суд Санкт-Петербурга также вернул исковое заявление, поскольку «ответчик ВГТРК “Россия” не находится на территории, на которую распространяется юрисдикция Смольнинского районного суда, и заявление должно быть подано в суд по месту нахождения ответчика». Думается, что Смольнинский районный суд Санкт-Петербурга поступил неправильно, тем более что в определении Гагаринского суда коммунистам, по существу, была дана великолепная подсказка. Заявленное ими требование предлагалось квалифицировать в качестве иска о защите прав потребителей. В соответствии с ч. 7 ст. 29 ГПК РФ такие иски могут быть предъявлены по месту жительства или месту пребывания истца. В связи с очередным отказом в рассмотрении иска коммунисты решили больше не пытаться оспорить колоризацию в суде, а выразили свое возмущение «правовым беспределом» в заявлении, размещенном на сайте КПЛО. Завершение «поединка коммунистов Петербурга с ВГТРК и господином Любимовым, которые вульгарно раскрасили советский киношедевр «Семнадцать мгновений весны”, они квалифицировали в качестве “полного саморазоблачения буржуазной машины правосудия”». «…показывая пальцами друг на друга, оба судебных органа (Гагаринский районный суд Москвы и Смольнинский районный суд Санкт-Петербурга. — А. Б.) всеми силами снимают с себя ответственность за спасение Штирлица от цветного позора, от набившей оскомину любимовщины. Коммунисты констатируют: буржуазное правосудие отклоняется от рассмотрения дела по существу. В этих условиях КП отказывается от борьбы с ВГТРК, не желавшей рассмотрения исторического иска в судах, и подготовит заявление на варварскую акцию ВГТРК в Комиссию при Президенте РФ по противодействию попыткам

фальсификации истории Отечества»406. Так что в данном курьезном деле не только до просмотра судом всех или хотя бы части серий колоризированных «Семнадцати мгновений весны», но и до рассмотрения спора, по существу, дело не дошло. Если же говорить всерьез, то, по существу, изложенная ситуация демонстрирует грубое нарушение конституционного права на обращение в суд. Однако компенсация «морального вреда» членам КПЛО вряд ли грозила, поскольку никто из соистцов не являлся соавтором фильма и ответчиками их субъективные права нарушены не были. Споры, связанные с созданием и показом аудиовизуального произведения, рассматриваемые в отечественных и зарубежных судах, порой бывают достаточно неожиданного и даже пикантного свойства. Так, не вполне обычными являлись обстоятельства следующего дела. Студент ВГИКа и начинающий киноактер Кристиан Жереги обратился в Хамовнический районный суд г. Москвы с требованием запретить на фестивале «Кинотавр» показ эротических фрагментов фильма «Огни притона» режиссера Александра Гордона с его участием. Организаторы «Кинотавра» вклю​чили фильм «Огни притона» в конкурсную программу. По утверждению К. Жереги, какого-либо договора на участие в фильме с ним не заключалось, и, следовательно, нарушены его смежные авторские права исполнителя407. Анализ судебной практики показывает, что при разрешении подобных споров чаще всего в качестве доказательства суды исследуют видеофильм или иное видеосообщение, например рекламный видеоролик, а в соответствующих случаях кинофильм. Отказ же суда в исследовании видеозаписи может послужить основанием для отмены судебного решения. В данном отношении интересно следующее дело. Группа телезрителей из Всероссийского родительского комитета обратилась в суд с иском к ОАО «ТНТ-Телесеть» о признании

трансляции телепрограммы «Дом-2» по телекоммуникационным сетям открытого доступа, в том числе в доступное для просмотра детьми время вещания, нарушением законодательства РФ, запрете трансляции телепрограммы «Дом-2» в утренние, дневные и ранние вечерние часы, т. е. во временном интервале с 4 часов утра до 23 часов вечера. В обоснование своих требований истцы указали, что телевизионная программа «Дом-2» относится к телепрограммам эротического характера, ее трансляция в дневное время посредством телекоммуникационных сетей открытого доступа нарушает требования ст. 37 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 21241 «О средствах массовой информации» в части, устанавливающей условия распространения выпусков специализированных радио- и телепрограмм эротического характера. По мнению истцов, трансляция телевизионной программы «Дом-2» может нанести вред психическому здоровью несовершеннолетних зрителей передачи. В результате трансляции телевизионной программы «Дом-2» нарушаются установленные законодательством РФ нормы, а также нормы российского и международного права, регулирующие защиту детей от вредной информации. Решением Пресненского районного суда г. Москвы от 28 июля 2009 г. исковые требования были удовлетворены. Решением суда был установлен запрет на трансляцию ОАО «ТНТ-Телесеть» телевизионной программы «Дом-2» во временном интервале с 4 часов утра до 23 часов вечера. Судом кассационной инстанции это решение было оставлено без изменения. Рассматривая данное дело в порядке надзора, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, в частности, указала следующее. Разрешая дело по существу и принимая решение о запрете трансляции телепрограммы «Дом-2» ОАО «ТНТ-Телесеть» во временном интервале с 4 часов утра до 23 часов вечера, суд первой инстанции исходил из того, что телевизионная программа «Дом-2» по своему содержанию и тематической направленности является

телепрограммой эротического характера, систематически эксплуатирующей интерес к сексу, насаждающей в обществе безнравственное поведение, разрушающее основные человеческие ценности, такие как любовь, семья и брак, противоречит государственной политике России в сфере национальной и информационной безопасности, содержит изображения сцен насилия и жестокости, ненормативной лексики, а следовательно, нарушает положения ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 41 Конституции РФ и ст. 37 Закона РФ «О средствах массовой информации», норм и принципов международного права. В силу ст. 157 ГПК РФ одним из основных принципов судебного разбирательства является его непосредственность, решение может быть основано только на тех доказательствах, которые были исследованы судом первой инстанции в судебном заседании. При вынесении судебного решения недопустимо основываться на доказательствах, которые не были исследованы судом в соответствии с нормами ГПК РФ (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23). Принцип непосредственности исследования доказательств судом установлен и ч. 1 ст. 67 ГПК РФ, согласно которой суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Непосредственность судебного разбирательства — это принцип гражданского процесса, определяющий метод исследования доказательств судом и являющийся правовой гарантией их надлежащей оценки, установления действительных обстоятельств дела, формулирования правильных выводов и вынесения правосудного решения. Он заключается в том, что суд, рассматривающий дело, обязан лично воспринимать доказательства по делу, а судебное постановление должно быть основано лишь на исследованных в судебном заседании доказательствах. Исходя из этого принципа, суд первой инстанции при

рассмотрении дела, как того требует ч. 1 ст. 157 ГПК РФ, обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи. Из материалов дела видно, что ответчиком ОАО «ТНТ-Телесеть» до начала судебного разбирательства суду первой инстанции было заявлено на основании ч. 1 ст. 157 и ч. 2 ст. 185 ГПК РФ ходатайство об исследовании доказательств по делу путем просмотра дисков с видеозаписями программы «Дом-2». В материалы дела приобщены в качестве доказательств 283 диска с видеозаписями программы «Дом-2». Суд первой инстанции, сославшись на большой объем представленных в суд видеоматериалов, а также на то, что они уже были предметом исследования при производстве назначенной судом экспертизы, отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о просмотре видеоматериалов, решив ограничиться обозрением дисков (т. е. носителей информации) с записью телепрограммы «Дом-2». При этом суд сослался на то, что записи телепрограммы «Дом-2» на видеодисках в качестве материала для экспертного исследования были представлены самим ответчиком, а эксперты, проводившие экспертное исследование, ходатайств о предоставлении дополнительных материалов не заявляли, в судебном заседании подтвердили, что все видеодиски просмотрены ими в полном объеме. Таким образом, суд, рассматривая дело, не просмотрел ни одной видеозаписи телепрограммы «Дом-2», ограничившись внешним изучением дисков (носителей информации), на которых программа была записана, тем самым заменив личное восприятие исследуемых первоначальных доказательств (видеозаписи телепрограммы «Дом-2») и их собственную оценку оценкой производных доказательств, т. е. экспертных заключений, которые

в силу прямого указания закона (ч. 3 ст. 86 ГПК РФ) для суда необязательны и не могут являться исключительным средством доказывания. Между тем из содержания ч. 3 ст. 185 ГПК РФ не следует, что назначение по делу в необходимых случаях экспертизы освобождает суд от обязанности соблюдать установленный нормами ч. 1 ст. 67 и ч. 1 ст. 157 ГПК РФ принцип непосредственного исследования доказательств как один из основных принципов судебного разбирательства, обеспечивающих вынесение законного решения по делу. В настоящем деле судом принцип непосредственного исследования видеозаписей телепрограммы «Дом-2» как доказательств по делу соблюден не был, а основой решения послужило лишь производное доказательство (экспертное заключение). Несоблюдение судом требований закона о непосредственном исследовании доказательств Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ признала существенным нарушением норм процессуального права, повлекшим вынесение незаконного решения, так как в его основу положены не доказанные судом первой инстанции обстоятельства, имеющие значение для дела. Постановленные по делу судебные постановления были отменен, и дело было передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции408. Особенности информации на телевидении освещены в специальной литературе. Они заключаются в следующем: «Визуальный (в частности, телевизионный) сюжет есть такой же текст, как газетное сообщение, только построенный из другого “материала”. Если газетное сообщение построено почти исключительно словесными средствами и лишь иногда дополняется визуальными материалами (обычно фотографиями), то сообщение ТВ базируется на зрительном ряде, комментируемом словесно. В этом последнем случае содержание сообщения (текста в широком смысле)

как бы задано реальным событием…” (курсив наш. — А. Б.). Зрительный образ воспринимается реципиентом409 как «объективный» и «самодостаточный». Реципиенту кажется, что, увидев происходящее своими глазами, он полнее и правильнее его понимает и истолковывает. При этом он упускает из виду, что, вопервых, зрительный образ события, фиксируе​мый тележурналистом, может быть с самого начала неадекватен событию, что еще больше углубляется словесным комментарием. Могут быть опущены как раз важнейшие характеристики события, а второстепенные, наоборот, выдвинуты на передний план. Но визуальный характер сообщения создает эффект «псевдоверификации»410: я верю, потому что вижу своими глазами

и не задумываюсь, верно ли то, что я вижу, адекватно ли оно действительному событию. …реципиенту кажется, что визуальное сообщение неэкспрессивно, неоценочно (особенно если в словесном комментарии нет явных оценочных суждений). Но ведь это совершенно не так! Почти всякое визуальное сообщение несет в себе элементы оценочности. …Возможностей такой оценочной характеристики у тележурналиста гораздо больше, чем у газетного репортера, но, в отличие от словесного текста, в визуальном тексте эта оценочность скрыта, реципиент может ее не заметить и чаще всего не замечает, принимая визуальное сообщение, так сказать, за чистую монету. Особенно часто экспрессивность и оценочность видеотекста связаны с избирательностью информации в зрительном ряде... К тому же видеосообщение нельзя… «прокрутить» вторично, полученное от него впечатление уже, так сказать, ушло на переработку, и остался только психический след от него. Так что любая форма его верификации реципиентом затруднена. Видеосообщение может представлять информацию, как и словесное сообщение, в различных формах. В открытой форме, т. е. в самом сюжете. В скрытой форме, т. е. в таких деталях видеосообщения, которые не являются его основным содержанием. В затекстовой форме (фоновые знания, подразумеваемые в сообщении). Наконец, в подтекстовой форме. Как раз эта форма

подачи информации очень типична для телесообщений. Например, дополнительную смысловую нагрузку может давать та или иная верстка блока сообщений: событие можно поставить в определенный ряд, и оно начинает звучать иначе. <…> Таким образом, «видеосообщение имеет, по существу, гораздо больший воздействующий потенциал, чем словесное сообщение, но это если и может быть замечено реципиентом, то весьма трудно для фиксации411» (курсив наш. — А. Б.). Информационные и психологические особенности воздействия видеосообщений очень хорошо сформулированы в имеющем прецедентное значение решении Европейского суда по правам человека по делу Йерсилд против Дании412. В частности, в нем подчеркивается: «Аудиовизуальные средства информации способны с помощью образов передавать смысл, который не в силах донести печатные средства информации413» (курсив наш. — А. Б.).

Поскольку построение телевизионных сюжетов — это синтетическое аудиовизуальное искусство, использующее сочетание видеоряда и звукового ряда с применением современной компьютерной технологии, исследованию должен подвергаться не только текст. В частности, создатели телепрограмм в состоянии подменять факты, которых у них может не быть, художественными образами для решения поставленной перед ними соответствующей смысловой задачи, что прекрасно видно из обстоятельств названного дела. Заявитель по делу Йенс Олаф Йерсилд — датский журналист — сделал документальный фильм о расистски настроенной группе молодых людей, называвших себя «зеленые куртки». Во время телеинтервью, которое проводил заявитель, трое членов указанной группы отпускали оскорбительные и пренебрежительные замечания в адрес эмигрантов и иных этнических групп в Дании. Сделанный на основе интервью фильм 21 июля 1985 г. был передан в эфир Датской радиовещательной корпорацией.

В последующем были возбуждены уголовные дела против трех молодых людей за их расистские заявления, а против заявителя — за оказание пособничества и подстрекательство к их распространению. В отношении всех указанных лиц состоялся обвинительный приговор, оставленный вышестоя​щими судами Дании без изменения. Журналист обратился в Европейский суд по правам человека. На основе исследования материалов дела, в том числе путем просмотра телефильма, Европейский суд пришел к обоснованному выводу, что Йерсилд не подстрекал «зеленые куртки» к расистским высказываниям, и согласился с утверждением журналиста, что фильм преследовал задачу развенчать расистскую идеологию. Что касается отечественной судебной и судебно-арбитражной практики, то при исследовании видофильмов стороны и суд обращают внимание главным образом на текстовое сопровождение предлагаемой зрителю информации. И лишь в сравнительно редких случаях оценка дается иным компонентам телесообщения. Впрочем, отдельные прецеденты такого рода в судебной практике уже встречаются. Так, ЗАО «Агентство медиа сервис “Видео Интернешнл”» (ЗАО «Видео Интернешнл») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании недействительным решения Государственного комитета по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур Российской Федерации (ГК РФАП России). В соответствии с этим решением акционерному обществу было вынесено предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Дело рассматривалось арбитражными судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.

первой,

В постановлении Президиума ВАС РФ по данному делу записано следующее: «Как видно из материалов дела, суды первой и кассационной инстанций исходили из того, что содержащийся в решении ГК РФАП

России от 26 июня 1996 г. вывод о размещении ЗАО “Видео Интернешнл” на телевизионных каналах НТВ, ОРТ, TV-6 Москва после 1 января 1996 г. запрещенной Федеральным законом “О рекламе” рекламы алкогольных напитков “Довгань” не нашел своего подтверждения в представленных материалах дела, т. е. ответчик не доказал обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения. Как полагал суд, демонстрация в эфире телеканалов рекламного ролика с изображением товарного знака “Довгань” и звуковым текстом “Торговая марка «Довгань». Изготовлено в России” не содержала никакой информации об этих алкогольных напитках. Выводы суда являются неправильными. …для поддержания интереса к товару не обязательна трансляция изображения самого товара, а достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре, которые ранее использовались при рекламе этого товара. До 1 января 1996 г. на телевидении рекламировалась водка “Довгань” с изображением бутылки на фоне колосящихся хлебов, а также мужского портрета в овале с воспроизведенными под ним товарным знаком “Довгань” и прямым сообщением в телерекламе о том, что речь идет именно о водке. …После 1 января 1996 г. в рекламных роликах сохранено изображение основных элементов этикетки бутылки водки “Довгань” (мужской портрет в овале и подпись под ним “Довгань”). Как следует из заключения Всероссийского научноисследовательского института государственной патентной экспертизы от 2 октября 1996 г. № 41-663-11, используемый в рекламных роликах товарный знак “Довгань” не является самостоятельным объектом рекламирования, а выступает только одним из элементов комбинированного обозначения, сходного до степени смешения с этикеткой водки “Довгань”. Указанное комбинированное обозначение, помимо товарного знака “Довгань”,

включает следующий изобразительный элемент: размещенный в окружности мужской портрет, не являющийся составной частью этого товарного знака, и словесный элемент “Довгань”. При таких обстоятельствах следует признать, что спорная реклама привлекает интерес потребителей к алгокольному напитку — водке “Довгань”. Таким образом, реклама алкогольных напитков, которую размещало ЗАО “Видео Интернешнл” в период с 1 января по 31 мая 1996 г. на телеканалах НТВ, ОРТ и TV-6 Москва, осуществлялась в форме демонстрации элементов изобразительного и графического оформления этикетки алкогольного напитка — водки “Довгань” и товарного знака, что являлось нарушением пункта 2 статьи 33 Федерального закона “О рекламе”»414 (курсив наш. — А. Б.). Позиция, сформулированная в постановлении Президиума ВАС РФ по настоящему делу, абсолютно правильна. Смысл ее заключается в том, что содержание видеособщения не всегда нужно понимать буквально. Более того, буквальное понимание видеосообщения в отдельных случаях может исказить его действительный смысл. В данном случае, поскольку «напрямую» о водке «Довгань» в рекламном ролике не говорилось, суды первой и кассационной инстанций пришли к ошибочному выводу, что законодательство о рекламе нарушено не было. К сказанному в постановлении Президиума ВАС нужно добавить лишь следующее. Поскольку рекламируемый товар водка «Довгань» в демонстрируемом по телевизионным каналам рекламном ролике напрямую не фигурировал, то видеосообщение содержало информацию об этом алкогольном напитке в скрытой форме. В связи с наличием в Федеральном законе «О рек​ламе» соответствующих запретов ЗАО «Видео Интернешнл» вместо прямого показа рекламируемого товара было вынуждено ограничиться демонстрацией элементов изобразительного и графического оформлений этикетки водки «Довгань» и товарного знака «Довгань». При этом было учтено, что элементы графического оформления этикетки водки «Довгань» ранее уже были хорошо

известны телезрителям и потребителям водки «Довгань». Поэтому содержащаяся в рекламе информация опиралась на фоновые знания, подразумеваемые в сообщении, давалась в затекстовой форме. Интерес представляет и следующее дело. Специальный следственный изолятор № 1 ГУИН МЮ России обратился в суд с иском к ответчику Р. о защите деловой репутации. А сотрудники изолятора Ф. и Б. предъявили к нему же иск о защите чести и достоинства и компенсации морального вреда. В обоснование исковых требований соистцы указали, что 25 декабря 2003 г. в рамках программы «Страна и мир», транслируемой на канале «НТВ», проводилась теледискуссия между начальником Главного управления юстиции по г. Москве Б. и адвокатом Р. по поводу инцидента, произошедшего в ССИ № 1 ГУИН МЮ России с адвокатом А-й. В ходе дискуссии ответчиком было заявлено, что без законных оснований адвокат А-ва была обыскана, причем обыск «был проведен мужчинами — они шарили по телу женщины-адвоката». Отказывая в удовлетворении исковых требований, Черемушкинский районный суд г. Москвы сослался на совокупность исследованных в судебном заседании доказательств. Центральное место среди них занимала видеозапись телепередачи, которую суд приобщил к материалам дела, просмотрел в судебном заседании и тщательно проанализировал, включая звуковой и видеоряд. В частности, суд сослался на то, что в ходе дискуссии ответчик Р. не упоминал ни Специальный следственный изолятор № 1, ни конкретно истцов Ф. и Б. «В исковом заявлении ССИ № 1 указал, что “своим высказыванием ответчик фактически обвиняет сотрудников Специального следственного изолятора № 1 ГУИН Минюста России в нарушении” действующего законодательства. Таким образом, истец — ССИ № 1… сослался на нарушение прав

не изолятора № 1, а физических лиц» (курсив наш. — А. Б.). Суд пришел к выводу, что требования Специального следственного изолятора № 1 являются необоснованными, так как истец просил опровергнуть сведения, распространенные в отношении его сотрудников. Требования же истцов Ф. и Б. судом также были признаны необоснованными, поскольку в опровергаемых ими высказываниях ответчика, сделанных в ходе теледискуссии, их фамилии не упоминались. «При этом, как установлено в судебном заседании, а также подтверждено объяснениями истцов, не указывались место работы истцов, их место жительство, не описывались внешность и характерные признаки мужчин, производивших действия в отношении адвоката А-й О. Г., не указывались должность и звание лиц, производивших указанные действия, диалог между выступающими не сопровождался показом фотографий сотрудников изолятора или видеорядом с их изображениями, не звучал в эфире голос истцов, который бы мог позволить их кому-то узнать. Доводы ССИ № 1 о том, что в начале дискуссии было показано здание, на котором имелся почтовый адрес, что позволяло телезрителям идентифицировать данное здание со Специзолятором № 1 “Матросская тишина”, несостоятельны. Ни в выступлениях ведущих программы, ни в выступлениях Б. и ответчика Р. Специзолятор не упоминался. Кроме того, здание с указанием адреса в заставке программы было показано телеканалом “НТВ”, к которому истцы не заявляют требований о защите чести, достоинства и деловой репутации» (курсив наш. — А. Б.). Данное решение по кассационной жалобе истцов было отменено судебной коллегией по гражданским делам Московского городского суда. В кассационном определении, в частности, было указано следующее: «Нельзя согласиться и с выводом суда о том, что ответчиком в прямом эфире не назван ни один из истцов, в связи с чем они не вправе были обращаться в суд с иском о защите чести и

достоинства… Указанный вывод суда противоречит мотивировочной части решения суда, в которой суд установил, что инцидент, явившийся предметом судебного рассмотрения и прямого эфира телепередачи “Страна и мир”, произошел в стенах ССИ № 1… Телеканалом “НТВ” было показано здание с указанием адреса ул. Матросская тишина, д. 18, после чего адвокат Р. сообщил сведения, оспариваемые истцами. При таких обстоятельствах Государственное учреждение Специальный следственный изолятор № 1 ГУИН Минюста России, деловая репутация которого затронута указанным выступлением, вправе было обратиться в суд с иском за ее защитой» (курсив наш. — А. Б.). Не вдаваясь в нюансы приведенного дела, подчеркнем, что при его рассмотрении и разрешении как истцы, так и суды первой и второй инстанций оценивали не только звуковой, но и видеоряд оспариваемой передачи, с чем нельзя не согласиться415. Еще больший интерес в интересующем нас аспекте представляет следую​щее дело. Московское городское отделение ЛДПР обратилось в Московский городской суд с заявлением об отмене решения Московской городской избирательной комиссии от 20 октября 2005 г. о регистрации городского списка кандидатов в депутаты Городской думы, выдвинутого Региональным отделением политической партии «Родина» в г. Москве. В обоснование своих требований заявитель ссылался на то, что изготовленным данным избирательным объединением агитационным видеоматериалом «Очистим Москву от мусора», Региональным отделением партии «Родина» в г. Москве было допущено злоупотребление правом на проведение предвыборной агитации и свободой массовой информации, что выразилось в агитации, возбуждающей социальную и национальную ненависть и вражду. В рамках использования предоставленного эфира избирательное объединение разместило на каналах «ТВ-Центр» и

«ТВ Столица» видеоролик со слоганом «Очистим Москву от мусора». В ходе судебного заседания судом обозревалась видеозапись оспаривае​мого видеоролика. При оценке содержания и характера эмоционального воздействия этого видеоролика судом абсолютно верно были учтены все составные элементы видеосообщения — словесное сообщение, видеоряд и музыкальное сопровождение. В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассматривавшей дело в кассационном порядке, по этому поводу записано: «Трансляция оспариваемого видеосюжета происходит в постоянном аудиосопровождении с ярко выраженными восточными национальными мотивами. При этом данные мелодии звучат до появления изображения на экране. На фоне звучащей восточной мелодии по осенней улице города идет молодая девушка славянской внешности с детской коляской. Крупным планом на экране показано, как колеса коляски переезжают брошенные на землю арбузные корки. Затем появляется изображение сидящих трех черноволосых мужчин, которые, видя мимо проходящую девушку с коляской, с акцентом людей южного происхождения, произносят: “Понаехали тут” — и бросают на землю арбузную корку, которая падает к ногам Р. — председателя политической партии “Родина”. Р. произносит фразу: “Убери за собой”, а рядом стоящий с ним человек наклоняется к одному из мужчин, опускает руку на его плечо и спрашивает: “Ты русский язык понимаешь?” Затем на экране появляется слоган “Очистим Москву от мусора”, а голос за кадром произносит: “Очистим Москву!..”» (курсив наш. — А. Б.). Для лучшего уяснения смысла текстового содержания видеоролика судом было получено и оценено в судебном заседании заключение доктора филологических наук, профессора Б. Последняя указала, что слова черноволосого гражданина «Понаехали тут», обращенные к молодой светловолосой девушке, с наибольшей долей вероятности интерпретируются как проявление неравенства и неуважительного отношения к приезжим. Легкий акцент, с которым сказаны слова, вкупе с черными волосами говорящего может рассматриваться как намек на южное происхождение.

Дальнейшее хамское поведение, брошенная на землю корка арбуза должны вызвать возмущение такими людьми. Слова двух человек: «Убери за собой. Ты русский язык понимаешь?» — могут интерпретироваться как намек на нерусское происхождение черноволосого. Обращение на «ты» со стороны Р. … демонстрирует его превосходство над этими людьми. Общий слоган в устном исполнении «Очистим наш город» в письменном «Очистим Москву от мусора» может пониматься двояко. При одном понимании это призыв убирать за собой мусор и требовать того же от других. Однако более вероятен переносный смысл: очистим Москву от нехороших людей, типа тех, которые показаны в ролике. В принципе, поведение «черноволосого» скорее наводит на мысль, что имеются в виду те, которые, еще не избавившись от местного акцента, презрительно отзываются об окружающих: «Понаехали тут» — и ведут себя неуважительно по отношению к горожанам и городу. «Фраза “Очистим наш город от мусора” не может восприниматься иначе как призыв к действию по устранению лиц, показанных в ролике, т. е. лиц нерусской национальности из города Москвы»416. Исходя из всех составных компонентов видеосообщения, Московским городским судом было признано, что, распространенный региональным отделением политической партии «Родина» в г. Москве видеосюжет является агитацией, возбуждающей социальную и национальную ненависть и вражду. К сожалению, составные компоненты видеосообщения при рассмотрении «телевизионных споров» учитываются далеко не всегда, а суд оценивает главным образом словесное сопровождение видеофильма. Что же касается видеоряда, музыкального сопровождения, компьютерной графики и иных компонентов телефильма, то в ряде случаев они остаются как бы «за кадром» судебного разбирательства. Правильно извлекать информацию, содержащуюся в этих

компонентах, и делать из нее обоснованные выводы суду порой сложно в силу ряда причин. Среди них нужно назвать специфику телефильма как доказательства, относительную редкость дел, в которых истец требует опровергнуть информацию, выраженную в форме видеоряда, отсутствие сложившейся судебной практики, а также непривлечение к участию в деле специалистов или экспертов в соответствующих областях знаний, в том числе в области видеопроизводства. В данном отношении весьма характерно дело по иску ООО «Арбат энд Ко» к ОАО «Телерадиовещательная компания “Московия” и группе тележурналистов о защите деловой репутации, рассмотренное Арбитражным судом г. Москвы. Поводом для обращения в Арбитражный суд явился показ в эфире программы «Город» «Телерадиовещательной компании “Московия” двух сюжетов, подготовленных журналистами компании, в которых были распространены сведения, порочащие деловую репутацию истца в сфере предпринимательской деятельности. В подготовленных автором этих строк процессуальных документах, в том числе составленных от имени истца ООО «Арбат энд Ко» объяснениях, в частности, шла речь о следующем. «Телерадиовещательная компания “Московия” и тележурналисты Б., Д., Х., Ч. и Д. в подготовленных ими сюжетах не всегда делали прямые утверждения, порочащие деловую репутацию истца. В то же время применяемая ими совокупность выразительных художественных приемов в виде текстового и музыкального сопровождения и видеоряда, включающего компьютерную графику, была направлена на убеждение телезрителей в том, что сеть магазинов, пользующихся товарным знаком «Арбат Престиж», торгует контрафактной и некачественной продукцией. Употребление этой продукции опасно для здоровья и даже самой жизни. «Жертвы красоты» вынуждены обращаться за помощью в косметические салоны или к врачам-дерматологам. Поскольку судебная практика рассмотрения столь необычных дел

в российских судах, по существу, отсутствует, в качестве правовой основы для разрешения этого дела представителем истца предлагалось применить имеющее обязательное прецедентное значение решение Европейского суда по правам человека от 23 сентября 1994 г. по делу Йерсилд (Jersild) против Дании, о котором уже шла речь выше. Затем в объяснениях был поставлен следующий вопрос. Возможно ли удовлетворение иска о защите деловой репутации, если автор соответствующего видеосообщения по возможности старается избегать прямых утверждений, порочащих деловую репутацию истца? Более того, в отдельных случаях, для того чтобы уйти от гражданско-правовой ответственности, распространители таких сведений в порядке, так сказать, соблюдения «техники безопасности» порой даже заявляли: «Мы не беремся утверждать.., но все же… В то же время из контекста сообщения (в данном случае двух телепередач) со всей очевидностью следовало, что избранный ответчиками прием является скрытой формой утверждения о существовании сведений, порочащих деловую репутацию истца. Далее в тексте объяснений было приведено извлечение из решения Европейского суда по правам человека от 23 сентября 1994 г. по уже упоминавшемуся выше делу Йерсильда: «28. Заявитель и Комиссия (по правам человека) придерживались той точки зрения, что… необходимо найти справедливое равновесие между “защитой репутации или прав других лиц” и правом заявителя распространять информацию. <…> Заявитель и Комиссия подчеркнули, что оскорбительные замечания, взятые в контексте телепередачи в целом, скорее демонстрировали глупость их авторов, представляли их в смешном свете, чем служили пропаганде их расистских взглядов. Общее впечатление от программы состояло в том, что она привлекала внимание общественности к вопросу, имеющему большое общественное значение, а именно расизму и ксенофобии. Заявитель умышленно включил оскорбительные заявления в свой телесюжет не с намерением содействовать распространению расистских

представлений, а чтобы противодействовать им, разоблачить их. Заявитель настаивал на том, что он пытался показать, проанализировать и объяснить своим зрителям новый для Дании того времени феномен — появление у полуграмотной и социально уязвимой молодежи воинствующего расизма. Вместе с Комиссией он считал, что телепередача не могла оказать существенного отрицательного воздействия на “репутацию или права других лиц”. Интересы защиты свободы слова заявителя, таким образом, брали верх над интересами защиты последних. <…> 31. …Суд <…> подчеркнул, что свобода слова является одной из главных опор демократического общества и что предоставляемые прессе гарантии имеют особое значение... Пресса, выполняя возложенную на нее функцию распространения информации и идей в общественных интересах, не должна преступать пределов, установленных inter alia в интересах “защиты прав и репутации других лиц”. <…> Эти принципы, хотя они и были сформулированы прежде всего в отношении печатных средств информации, без сомнения, применимы и к аудиовизуальным средствам информации. При рассмотрении “обязанностей и ответственности” журналиста потенциальное воздействие соответствующего средства информации является важным фактором; повсюду признается, что аудиовизуальные средства информации часто обладают значительно более непосредственным и мощным воздействием, чем печать (см. Перселлс и другие против Ирландии, решение Комиссии о приемлемости от 16 апреля 1991 г., жалоба № 15404/89, D. R., т. 70, с. 262). Аудиовизуальные средства информации способны с помощью образов передавать смысл, который не в силах донести печатные средства информации. …Оценка Суда должна учитывать манеру, в которой был подготовлен телесюжет о “зеленых куртках”, его содержание, контекст, в котором он вышел в эфир, и цели программы. …важным аспектом анализа Суда будет оценка, насколько сюжет, о котором идет речь, если его рассматривать как целое, объективно выглядел

как способствовавший пропаганде расистских взглядов и идей. 33. …Взятый в целом, данный телесюжет объективно был не похож на материал, цель которого состояла в пропаганде расистских идей и взглядов. Напротив, в нем очевидно стремление при помощи интервью выставить на всеобщее обозрение, проанализировать и объяснить поведение именно этой группы молодых людей, ограниченных и недовольных своим социальным положением, склонных к насилию и уже имеющих судимость. <…> 34. …Суд не убедил довод, также подчеркнутый национальными судами (см. п. 14 и 18 выше), что телесюжет о “зеленых куртках” был представлен без попыток что-либо противопоставить выраженным в нем экстремистским взглядам. Как представление сюжета телевизионным ведущим, так и поведение самого заявителя во время интервью показывают, что он отчетливо отмежевался от опрашиваемых, например, характеризуя их как “группу экстремистски настроенной молодежи”, сторонников ку-клуксклана и ссылаясь на уголовное прошлое некоторых из них. Заявитель также парировал некоторые расистские заявления, напомнив, например, что есть чернокожие люди, которые выполняют важную работу. И наконец, не следует забывать, что взятая в целом кинозарисовка показывала, что расистские заявления были только частью общей антисоциальной установки “зеленых курток”. <…> 35. …Однако, даже учитывая манеру, в которой заявитель подготовил телевизионный сюжет о “зеленых куртках” (см. п. 32 выше), не было доказано, что данный телесюжет, взятый в целом, оправдывал осуждение и наказание журналиста за преступление, предусмотренное Уголовным кодексом. 36. Более того, никем не оспаривается, что при подготовке телепередачи заявитель не преследовал расистских целей». Таким образом, как следует из решения ЕСПЧ по делу Йерсилда, при оценке телесюжетов необходимо учитывать следующее. В первую очередь нужно принимать во внимание не отдельные

содержащиеся в сюжете высказывания, а содержание всей передачи в целом, постараться составить общее впечатление от программы. Важным является также замечание Европейского суда о том, что «аудиовизуальные средства информации часто обладают значительно более непосредственным и мощным воздействием, чем печать… Аудиовизуальные средства информации способны с помощью образов передавать смысл, который не в силах донести печатные средства информации». При оценке Судом содержания программы должны учитываться «манера, в которой был подготовлен телесюжет… его содержание, контекст, в котором он вышел в эфир, и цели программы». Сюжет, о котором идет речь, всегда должен рассматриваться как целое. Эта важная мысль настойчиво подчеркивается в решении Европейского суда по делу Йерсилда. В тексте решения она повторяется пять раз. Далее в объяснениях представителя истца рассматривалось содержание передач, выпущенных в эфир телекомпанией «Московия», с точки зрения критериев, сформулированных в решении Европейского суда по делу Йерсилда, а также положений, разработанных в специальной литературе. В частности, в документе было записано следующее: 1. А) Манеру, в которой были подготовлены телесюжеты, можно охарактеризовать двояким образом. С одной стороны, она носит нарочито сенсационный характер. Создатели сюжетов с использованием комплекса современных технических средств стремятся внушить телезрителю мысль о том, что в сети магазинов «Арбат Престиж» торгуют контрафактной и некачественной косметикой. Там сомнительные личности торгуют «поддельной косметикой», которым создатели передачи призваны преподать советы «как не попасться на удочку «аферистов». (С. 5 и другие расшифровки передачи.) Псевдосенсационный характер передач подчеркивается также применением съемок скрытой камерой. Этот творческий и технический прием к месту и ни к месту используется

тележурналистами на протяжении обеих телепередач. Б) Однако, как хорошо видно из содержания обоих телесюжетов, информация, которую авторы передач пытаются выдать в качестве сенсации, в сущности, ни на чем не основана. В подтверждение сформулированных выше выводов создатели телесюжетов не в состоянии привести ни одного достоверного факта. Поэтому очень часто на протяжении обеих передач они вынуждены ссылаться на «мнения» неназванных, а по существу — несуществующих или придуманных авторами передачи лиц. В частности, по тексту передачи постоянно звучит: «Есть мнение» (чье?) (с. 6 расшифровки), «По мнению специалистов» (каких?) (с. 1, 2 расшифровки) «журналисты пишут уже давно» (какие журналисты, что и где пишут?) (с. 4 расшифровки), «как показывают проверки» (какие, чьи?) (с. 1 расшифровки). По существу же, полнейшее отсутствие достоверных фактов (по крайней мере, фактов торговли контрафактной, некачественной продукцией в магазинах сети «Арбат Престиж») заменяется «творческой фантазией» тележурналистов. В то же время в глазах телезрителей бездоказательные утверждения превращаются в абсолютно «достоверные факты» благодаря использованию специаль​ных творческих и технических телевизионных приемов. Ведь телезрители наблюдают происходящее на экране вживую, воспринимают информацию собственными глазами и ушами. 2. Что касается содержания оспариваемых передач, то оба сюжета призваны рассказать о контрафактной продукции на отечественном рынке красоты и последствиях, к которым приводит употребление контрафактных помад, туши и теней. Как следует из расшифровки текстов сюжетов программы «Город» телерадиовещательной компании «Московия» от 6 июля и 12 августа 2005 г., они были посвящены рынку контрафактной косметической продукции. Так, в эфире от 6 июля 2005 г. ведущая

передачи начинает ее с заявления, что «две трети отечественного рынка красоты — это подделки». Далее она уточняет тематику передачи: «К каким последствиям приводит употребление контрафактных помад, туши и теней, в материале тележурналиста Б. — в рубрике “Город. Тема”». Сразу после этого в кадре корреспондент Б. еще более сгущает краски: «Как показывают проверки, три четверти отечественного рынка красоты — это чистейшей воды контрафакт». «Большинство покупателей об этом знает». Однако они «совершенно не подозревают о той опасности, которая притаилась за яркими упаковками и громкими названиями известных марок». В связи с этим корреспондент уточняет цель программы: «О так называемых болезнях красоты наш следующий репортаж». Затем в качестве иллюстрации к объявленной тематике передачи «весьма наглядно», т. е. вживую, показывают жертву красоты № 1 — неизвестную девушку. На заданный ей наводящий вопрос корреспондента девушка сообщила, что у нее «отеки бывают». Причем ни потерпевшая, ни особа, представленная в качестве «косметолога Елены Чумаковой», больше никакой информации не дают и вообще не понятно, почему по поводу якобы имевшегося у нее недуга неизвестная обратилась не к врачу, а в несколько неожиданное место, обозначенное корреспондентом в качестве «массажного кабинета» (с. 1 расшифровки). Поскольку больше ничего интересного для корреспондента участники якобы документальной, а фактически тщательно подготовленной и организованной, т. е., по сути, художественной, съемки сказать не могут, в дело вступает журналист Б. В небольшом монологе он сообщает: «Этой девушке повезло: последствия от использования некачественного крема для лица удалось устранить уже после третьей процедуры». А затем продолжает: «…аллергия далеко не единственное из списка заболеваний, которыми одаривают своих потребителей производители косметики

на российском рынке». (С. 1 расшифровки.) В этом небольшом фрагменте корреспондент Б., не являясь, повидимому, специалистом в области медицины, косметологии, технологии производства косметики и т. д., тем не менее с легкостью и чрезвычайным апломбом констатирует следующие псевдофакты: — крем, которым некачественным;

пользовалась

«потерпевшая»,

был

— именно по этой, а не по какой-то иной причине появились вредные для лица «последствия» в виде «аллергии»; — благодаря умелым и оперативным действиям сотрудников «массажного кабинета» «последствия от использования некачественного крема для лица удалось устранить уже после третьей процедуры»; — «аллергия далеко не единственное из списка заболеваний, которыми одаривают своих потребителей производители косметики на российском рынке». Если данный сюжет, где корреспондент разглагольствует на фоне, по существу, безгласных статистов — «потерпевшей девушки» и «сотрудницы салона красоты Елены Чумаковой» — (реплики потерпевшей «Отеки бывают» и «Угу» вряд ли всерьез можно принимать в расчет), с очень большой натяжкой еще можно отнести к жанру «документального репортажа», то последующий сюжет явно относится к области «ненаучной фантастики». Формально документальная по жанру передача от 6 июля 2005 г. вмес​то изложения сведений фактического характера в значительной степени оказалась построенной на использовании компьютерных технологий и экспрессивных приемов. Указанные приемы создают общее крайне негативное и даже устрашающее впечатление от качества косметики, которая реализуется на российском рынке, в том числе якобы в системе магазинов «Арбат

Престиж». Авторы передачи стараются показать, что использование такой косметики самым пагубным образом может сказываться на здоровье покупателей. В частности, после употребления косметики, приобретенной компьютерной «Венерой» Сандро Боттичелли в «солидном магазине», обозначенном названием «Косметика», кожа у нее покрывается сыпью, вокруг глаз появляются отеки. После употребления контрафактной губной помады у «Венеры» распухают губы. На протяжении всей этой «экзекуции» «Венера» от испытываемых ею «болевых ощущений» громко кричит. Экзекуция для усиления «накала страстей» сопровождается драматически звучащей музыкой, которая предвосхищает появление на экране господина, представленного авторами телефильма в качестве «Михаила Щедрина — специалистаконсультанта». Скорбно качая головой, «специалист-консультант» сообщает ошарашенным телезрителям, что предсказать возможные последствия употребления некачественной косметики невозможно: «Это настолько индивидуальный момент, что никогда нельзя предсказать, что это будет. Наверное, даже, может быть, вплоть до фатального случая». (С. 2 расшифровки.) Таким образом, отсутствие конкретных фактов, свидетельствующих о том, что употребление косметики может быть опасным для здоровья, а тем более жизни, заменяется «творческой фантазией», созданием «страшилок» и высказыванием от лица безвестного «специалистаконсультанта» ни на чем не основанного предположения о возможности даже «фатального случая». Формирование в глазах широкой зрительской аудитории отрицательного делового образа сети магазинов «Арбат Престиж» достигается с помощью целого арсенала современных технических средств. Авторы явно заказных передач постарались убедить телезрителя в том, что в этой сети торгуют контрафактной и некачественной продукцией.

В силу психологических особенностей восприятия телепередачи, заявленной в качестве «материала» и «специального репортажа» (с. 1, 5 расшифровки), т. е. документального жанра, у зрителей создается иллюзия полной достоверности увиденного на телеэкране. 3. Что же касается «контекста»417 оспариваемых передач, то обе они состоят из небольших взаимосвязанных видеосюжетов, сопровождаемых комментариями ведущей или корреспондента. В каждом из них в отдельности и во всех вместе речь идет о торговле некачественной, контрафактной косметикой, употребление которой вредно для здоровья. Указанные сюжеты представляют собой законченные в смысловом отношении отрывки телепередачи, включая туда не только устную или письменную речь, но и все телевизионные выразительные средства, используемые его создателями с целью доведения до телезрителей определенной идеи или идей. Причем имеющиеся у телезрителей предварительные, так называемые фоновые знания, связанные с возможными последствиями употребления некачественной контрафактной продукции, авторы передач с помощью компьютерных технологий «освежают» и «углубляют» «наглядной демонстрацией» такого рода последствий. Информационный компонент в значительной степени подменяется художественными образами, создаваемыми с использованием современных компьютерных технологий. Значительная часть разговоров о степени распространенности подделок косметики, способах подделки, пагубных последствиях, к которым приводит употребление некачественной косметики, и т. д. тележурналистами дополнена «картинкой» с изображением зданий или торговых помещений магазинов сети «Арбат Престиж». 4. И наконец, в соответствии с прецедентным решением ЕСПЧ по делу Йерсилда чрезвычайно важно установить цели телепрограммы. По существу, их две. Официально заявленная цель заключается в показе, к каким последствиям приводит употребление некачественной, контрафактной парфюмерной

продукции. Реальная же цель цикла передач, которую их создатели безуспешно пытаются скрыть, заключается в опорочивании деловой репутации сети магазинов «Арбат Престиж», в распространении в отношении них под видом достоверных сведений ни на чем не основанных и во всяком случае не подкрепленных ни одним достоверным фактом домыслов. В 1-й части передачи от 6 июля 2005 г. (с. 1–4 расшифровки) магазины сети «Арбат Престиж» напрямую вроде бы не упоминаются. В то же время на ее с. 2 речь идет о «косметической компании», а также о «магазине, в котором вы собираетесь купить тушь, крем или губную помаду». В то же время во второй части передачи от 6 июля 2005 г. (с. 4, 5 расшифровки) и на протяжении всей передачи от 12 августа 2005 г. (с. 5–9 расшифровки) в кадрах постоянно показываются торговые помещения, здания и вывески сети магазинов «Арбат Престиж». Если до этого в кадрах передачи от 6 июля 2005 г. фигурировали разного рода «дикие рынки», то, согласно информации, в разных формах сообщаемой во 2-й части первой и на протяжении всей второй передачи ее единственным «антигероем» становится сеть магазинов под торговой маркой «Арбат Престиж». Магазины этой сети снаружи и изнутри показаны по ходу эфира от 6 июля 2005 г. три раза и по ходу эфира от 12 августа 2005 г. десять раз, а всего тринадцать раз. Кроме того, наименование «Арбат Престиж» прозвучало в тексте первой передачи семь и второй — одиннадцать раз, а всего восемнадцать раз. К этому нужно еще добавить, что упоминаний об иных «специализированных магазинах» Москвы или России ни в одной из анализируемых передач нет. Вывод очевиден: авторы передач имеют в виду исключительно сеть магазинов под торговой маркой (знаком обслуживания) «Арбат Престиж». А имею​щиеся у телезрителей и «освеженные» и «преумноженные» творческими усилиями авторов передач «фоновые знания», касающиеся печальных последствий употребления некачественной косметики, распространяются

исключительно на сеть магазинов под торговой маркой (знаком обслуживания) «Арбат Престиж», которые такого рода противоправной деятельностью никогда не занимались. Таким образом, общая смысловая направленность обеих передач, выпущенных в эфир телерадиовещательной компанией «Московия», не оставляет сомнений в том, что перед журналистами была поставлена задача создания негативного делового имиджа истца. 5. В телесюжетах телерадиокомпании «Московия» в отношении сети магазинов под торговой маркой (знаком обслуживания) «Арбат Престиж» распространены не соответствующие действительности порочащие сведения. Эти сведения выражены в цикле передач в разных формах: в вербальной (словесной) и визуальной в форме зрительного ряда418. Под открытой вербальной (словесной) формой понимается распространение сведений в виде отдельного высказывания или цепочки взаимосвязанных высказываний.

1) А) В открытой вербальной (словесной) форме с телеэкрана звучат обвинения оставшейся неизвестной телезрителям девушки, озвученные корреспондентом А. Березиным: «Говорит, что не так давно купила крем для ухода за кожей в одном из магазинов сети “Арбат Престиж”. А уже наутро, увидев себя в зеркале, себя не узнала». Правда, у «потерпевшей», по ее же словам, «не осталось никаких чеков», в связи с чем она прекрасно понимает, что ничего бы «не смогла никому доказать». Другими словами, речь идет о недоказанных, недостоверных и с точки зрения закона (ч. 1 ст. 152 ГК РФ) не соответствующих действительности фактах. В данном случае имеет место открытое словесное утверждение о следую​щих фактах: 1) кремы были приобретены в сети магазинов «Арбат Престиж»; 2) кремы оказались некачественными: 3) по причине употребления некачественных кремов, приобретенных у

истца, «потерпевшая», «увидев себя в зеркале, себя не узнала». Б) Утверждения, сделанные в открытой вербальной (словесной) форме, подкрепляются информацией, сообщаемой телезрителям в визуальной форме или в форме зрительного ряда. Вся явно «игровая» сценка с «несчастной девушкой» показана на фоне здания магазина под торговой маркой (знаком обслуживания) «Арбат Престиж». Правда, пытаясь уйти от гражданско-правовой ответственности, корреспондент Андрей Березин делает следующее заявление: «Мы не беремся утверждать, что данный крем был приобретен именно в магазине “Арбат Престиж”, но все же решили провести экспертизу предоставленного этой девушкой крема. …можно только предполагать: …это откровенная грубая подделка». (С. 6 расшифровки.) Однако данный прием спасти от ответственности телекомпанию, ни журналиста не может в силу следующего.

ни

Несколько раньше в эфире телерадиокомпании «Московия» корреспондент процитировал неизвестную девушку, которая, по его словам, прямо утверждала о приобретении некачественной косметики в магазине под торговой маркой (знаком обслуживания) «Арбат Престиж». Ссылка на «потерпевшую» ни телерадиокомпанию, ни журналиста от ответственности освободить не может. Слова, порочащие деловую репутацию истца, прозвучали не в прямом эфире, тем более что их произнес сам корреспондент. К тому же неуклюжая попытка журналиста отмежеваться от только что им сказанного дезавуирует контекст его заявления: «Мы не беремся утверждать… но все же решили провести экспертизу предоставленного этой девушкой крема. Отправились в испытательный центр парфюмернокосметической продукции. …Теперь можно только предполагать: или крем хранился в ненадлежащих условиях, или это откровенная грубая подделка. Причем под вопросом остается и химический состав. Так что, насколько крем был безопасен, эксперты однозначного ответа не дали».

В данном случае порочащие деловую репутацию сети магазинов «Арбат Престиж» сведения были распространены создателями цикла телепередач в «подтекстовой форме», о чем несколько более подробно будет сказано ниже. В) Аналогичным образом в открытой вербальной (словесной) форме и одновременно в визуальной форме или в форме зрительного ряда не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию истца сведения распространены в следующем эпизоде передачи от 12 августа 2005 г.: «И вновь со скрытой камерой мы отправились уже в другой магазин сети “Арбат Престиж” (изображение “заходит” в магазин с вывеской “Арбат Престиж”) …решили купить все самое лучшее из декоративной косметики, что нам смогут предложить консультанты». (Изображение стенда с косметикой, продавец рассказывает): «Эту косметику не подделывают, ее невозможно подделать, потому что это новейшие технологии, которые просто подделать невозможно». <…> Однако эксперты «Парфюмтеста» считают иначе. Они уверены, что подделать сейчас можно любую косметику. Потратив шесть тысяч рублей на пудру, тени, тушь, помаду и базу под макияж, мы отправились в косметический салон. (Изображение: девушка сидит с закрытыми глазами, мужчина наносит кисточкой что-то девушке на лицо.) — Блин, они прозрачные, вообще караул! Че могу сказать?! Прозрачные очень, очень сухие. Меловые такие, они сыплются. Плохо ложатся на кожу. Журналист: Мы решили сравнить купленную нами косметику и косметику, которой пользуются профессионалы

(Изображение: камера скользит по лицу девушки, крупным планом глаза.) — Левая половина лица модели была накрашена косметикой, приобретенной в сети магазинов «Арбат Престиж», правая — косметикой салона. Разница заметна даже невооруженным глазом. (На экране девушка, за ее спиной мужчина.) Мужчина говорит: «С точки зрения профессионализма я сейчас с ней поработал, попробовал, посмотрел. (титр: Николай Васильев, стилист.) Я не могу назвать ее профессиональной даже для домашнего применения, в связи с тем что обо всех ее недостатках я сегодня в течение своей работы сказал. То, что тушь склеивает ресницы (камера скользит по лицу девушки), помада достаточно жирная, и она течет, и поэтому… тон достаточно прозрачный, он не матирует, не корректирует лицо, поэтому что для профессионалов, что для домашнего применения для любой женщины я не могу сказать, что эта косметика очень хорошая». Музыка. Изображение магазина «Арбат Престиж» (с. 8 расшифровки). Как со всей очевидностью следует из просмотренной судом видеозаписи и расшифровки передачи, в данном эпизоде содержится прямое утверждение о том, что «купив все самое лучшее из декоративной косметики», которую журналистам смогли предложить консультанты, и «потратив 6000 рублей на пудру, тени, тушь, помаду и базу под макияж», журналисты приобрели некачественную продукцию. Данное утверждение является бездоказательным, а потому не соответствую​щим действительности. Для такого вывода имеются следующие основания: 1. Утверждение корреспондента о том, что некачественная косметика на сумму якобы 6000 руб. была приобретена в магазине под торговой маркой «Арбат Престиж» является, по существу,

голословным. Сама косметика, а также подтверждающего ее покупку в данном магазине чека или чеков телезрителям показано не было. 2. Соответственно, «стилист Николай Васильев» «работал» с косметикой неизвестного происхождения. 3. Абсолютно не ясно, была ли предназначена данная косметика для типа кожи лица «модели». 4. Совершенно неизвестна квалификация «стилиста Николая Васильева», чьи разглагольствования о некачественности предоставленной ему косметики были растиражированы с телеэкрана. Кстати говоря, в настоящее время профессия «стилист» является одной из массовых рабочих специальностей, для овладения которой достаточно пройти краткосрочные курсы. А «высочайшая квалификация» стилиста со всей очевидностью следует, в частности, из убогого словарного запаса, которым он оперирует на телеэкране: «Блин, они прозрачные, вообще караул! Че могу сказать?!» 2) Порочащие деловую репутацию сети магазинов «Арбат Престиж» сведения были распространены создателями цикла телепередач также в «подтекстовой форме». Мы имеем в виду следующие эпизоды: А) «Однако эксперты “Парфюмтеста” считают иначе. Они уверены, что подделать сейчас можно любую косметику. Потратив шесть тысяч рублей на пудру, тени, тушь, помаду и базу под макияж, мы отправились в косметический салон». (Передача от 12 августа 2005 г. С. 8 расшифровки.) В данном случае информация не содержится в самом тексте, но легко извлекается из него. Основываясь на мнении экспертов «Парфюмтеста», корреспондент, а вслед за ним и телезрители приходят к полнейшему убеждению, что в магазинах сети «Арбат Престиж» торгуют поддельной косметикой.

Именно для того чтобы «аферисты» «были пойманы за руку», журналис​ты и проделывают свой эксперимент, для которого им не жалко потратить кровные шесть тысяч рублей. В данном случае «за руку пойманы» как раз сами журналисты, поскольку на указанном эпизоде прекрасно раскрывается механизм введения ими в заблуждение телезрителей. Сославшись на мнение «экспертов Парфюмтеста», которые «считают… что подделать сейчас можно любую косметику», журналисты почему-то несут косметику, якобы приобретенную ими в магазине «Арбат Престиж», вовсе не в «испытательный центр парфюмерно-косметической продукции» «Парфюмтеста», куда журналисты уже обращались по поводу неизвестно откуда взятой ими явно некачественной косметики Green Mama. На этот раз в качестве «эксперта» они избрали «высокого профессионала» «стилиста Николая Васильева». Названный «специалист» с использованием лексикона «людоедки» Эллочки хулит качество представленной ему на «испытания» косметики: «Блин! Че могу сказать?!» Однако для определения, поддельная ли это косметика, как назойливо и бездоказательно утверждается в передаче, требуются специальное оборудование, которое, возможно, есть в «Парфюмтесте», но нет у «стилиста», и лабораторные исследования, которые никак не могут быть проведены «стилистом». К тому же понятия некачественной и поддельной продукции — вещи в чем-то сходные, но далеко не совпадающие. Б) В «подтекстовой форме» порочащая деловую репутацию истца информация содержится и в следующем эпизоде: «Мы не беремся утверждать, что данный крем был приобретен именно в магазине “Арбат Престиж”, но все же решили провести экспертизу предоставленного этой девушкой крема. …можно только предполагать: …это откровенная грубая подделка. Причем под вопросом остается и химический состав. Так что насколько крем был безопасен, эксперты однозначного ответа не дали». (С. 6

расшифровки.) В данном случае информация не содержится в самом тексте, но легко извлекается из него, особенно в сопоставлении с иными фрагментами передачи. Информация эта следующая: 1. «Мы не беремся утверждать, что данный крем был приобретен именно в магазине “Арбат Престиж”, но перед этим прямое утверждение о том, что некачественная и опасная для здоровья косметика была куплена именно в магазине «Арбат Престиж», со слов неизвестной девушки было сделано корреспондентом Б. Это утверждение, «подкрепленное» интервью коррес​пондента с «потерпевшей», телезрители только что слышали собственными ушами, а поэтому они ему верят. 2. Качество крема вызывает подозрения, а потому «мы решили провести экспертизу предоставленного этой девушкой крема». 3. «Можно… предполагать: …это откровенная грубая подделка». 4. «Под вопросом остается и химический состав крема». 5. «Насколько крем был безопасен, эксперты однозначного ответа не дали». В данном, как и во многих других случаях, тележурналисты на глазах у телезрителей явно передергивают факты. Речь идет о следующем. Анатолий Семенов, руководитель испытательного центра парфюмерной продукции «Парфюмтест», в передаче от 12 августа 2005 г. сообщает информацию, которая полностью опровергает версию о приобретении предоставленных «на испытание» неизвестных кремов Green Mamа якобы в магазине «Арбат Престиж»: «Образец, который предоставила покупательница, явно по качеству своему отличался от тех образцов, которые

предоставили производители и которые были взяты в качестве сравнения в магазине». (Передача от 12 августа 2005 г., с. 6 расшифровки.) При этом нужно обратить внимание на то, что выражение «были взяты» нужно понимать как «были взяты в магазине экспертами “Парфюмтеста” из числа косметики, находившейся в продаже». Не замечая того, что использованный ими источник информации убедительно опровергает придуманную журналистами версию о приобретении некачественных кремов в магазине под товарным знаком (знаком обслуживания) «Арбат Престиж», фальсификаторы сохраняют данный эпизод и в таком весьма неуклюжем виде выпускают передачу в эфир. 3) А) В подтекстовой форме и одновременно в визуальной форме или в форме зрительного ряда не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию истца сведения распространены в следующем эпизоде передачи от 12 августа 2005 г., с которого начинается эта программа: «Нередко даже в специализированных магазинах можно приобрести, к примеру, такой крем, что после его применения придется обращаться за медицинской помощью. Поддельная косметика, или Как не попасться на удочку аферистов — специальный репортаж программы». И далее, чтобы у телезрителей уже не было абсолютно никаких сомнений, какие конкретно «аферисты» и «специализированные магазины», в которых продается недоброкачественная косметика, после применения которой «придется обращаться за медицинской помощью», имеются в виду, авторы репортажа показывают на экране магазин с вывеской «Арбат Престиж». Б) Аналогичным образом, в «подтекстовой форме» и одновременно в визуальной форме или в форме зрительного ряда порочащая деловую репутацию истца та же информация в несколько измененном виде повторяется и в следующем эпизоде: «Специалисты утверждают: подпольщики научились сейчас подделывать почти все: от “подводных” карандашей

малоизвестных брендов до косметики класса люкс». Есть мнение, что даже в крупных специализированных косметических магазинах нередко можно приобрести низкокачественный или контрафактный товар». (На экране вновь показан тот же магазин с вывеской «Арбат Престиж».) (Передача от 12 августа 2005 г. С. 5–6 расшифровки.) Таким образом, содержащаяся в сюжетах программы «Город» телерадиовещательной компании «Московия» от 6 июля и 12 августа 2005 г. информация, выражающаяся в проанализированных выше компонентах видеосообщений — словесном сопровождении, видеоряде, музыкальном сопровождении и элементах компьютерной графики, — порочит деловую репутацию сети магазинов, пользующихся товарным знаком (знаком обслуживания) «Арбат Престиж». Эфир от 6 июля 2005 г. заканчивался выдержкой из Закона «О защите прав потребителей»: «Покупатель имеет право на то, чтобы товар был безопасен для жизни и здоровья». Но серый рынок живет по своим, неписаным законам». (С. 5 расшифровки.) Поскольку в обеих передачах в качестве единственного представителя «серого рынка» названа лишь сеть магазинов «Арбат Престиж» (все остальные участники рынка, включая продавцов на развалах, анонимны), телезритель заканчивает их просмотр с полнейшей уверенностью, что контрафактная, опасная для здоровья, а порой и самой жизни граждан косметическая продукция продается в торговой сети истца. Читателю, возможно, интересно будет узнать, каким же было решение арбитражного суда? Не мудрствуя лукаво, Арбитражный суд г. Москвы (судья А. Н. Маненков) в удовлетворении иска отказал. Мотивировка решения включала ряд моментов: 1. «В обоснование правовой позиции истец в своих объяснениях… сослался на решение Европейского суда по правам человека от 23 сентября 1994 г. по делу Йерсилд против Дании (оспаривание обвинительного приговора в отношении журналиста за оказание

пособничества и подстрекательство к распространению расистских заявлений группы молодых людей, при проведении журналистом телеинтервью, и затем переданном в эфир документальном фильме радиовещательной компанией)». Арбитражный суд не стал себя слишком утруждать обоснованием невозможности применить имеющее прецедентное значение решение ЕСПЧ к рассматриваемому им делу. Сославшись на то, что это решение связано с приговором по уголовному делу, арбитражный суд, по-видимому, счел проблему закрытой. Между тем характер дела, по которому состоялось решение ЕСПЧ, в данном отношении ни малейшего значения не имел. В действительности значение здесь имели указания Европейского суда о том, что при оценке содержания программы должна учитываться «манера, в которой был подготовлен телесюжет… его содержание, контекст, в котором он вышел в эфир, и цели программы». Сюжет, о котором идет речь, всегда должен рассматриваться как целое. 2. Информацию, содержащуюся в оспариваемых телесюжетах, арбитражный суд расценил в качестве оценочных суждений, мнений, убеждений, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст. 152 ГК РФ. «Из рассматриваемых фраз… не следует, что ответчик утверждает о факте торговли истцом контрафактной и некачественной продукцией, а именно с этим фактом… истец связывает свои требования. …Показ видеоряда в сюжетах программ “Город” с изображением сети магазинов “Арбат Престиж”, торгового зала магазина не свидетельствует о непристойной манере подачи материала (?), а лишь иллюстрирует проблемный материал и высказываемые суждения (?). Совокупность текста и видеоряда не позволяет сделать вывод о том, что ответчик в утвердительной форме распространил сведения о том, что сеть магазинов “Арбат Престиж” торгует контрафактной и некачественной продукцией»419.

Решение арбитражного суда вряд ли можно признать законным и обоснованным. Однако оно вступило в законную силу, так как по не зависящим от автора этих строк причинам оно обжаловано не было. В то же время приведенная и проанализированная автором практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов по телевизионным спорам показывает, что «воз» постепенно начинает трогаться с места. Лица, участвующие в деле, и суд порой пытаются уже оценивать не только словесное сопровож​дение видеофильма, но и все его иные использованные в конкретном случае выразительные средства: видеоряд, музыкальное сопровождение, элементы компьютерной графики — и порой достигают при этом успеха. Нет сомнения в том, что в дальнейшем судебная практика будет развиваться именно в данном направлении, руководствуясь при этом, в частности, имеющим прецедентное значение решением Европейского суда по правам человека от 23 сентября 1994 г. по делу Йерсилда (Jersild) против Дании. В чем-то сходными с вышеизложенным, но в то же время существенно иными были обстоятельства другого дела, также разрешенного Арбитражным судом г. Москвы. Руководство фирмы «Городское такси» решило, что создатели фильма «За все в ответе» из сериала «Мент в законе-3» незаконно использовали принадлежащий фирме товарный знак, а кроме того, опорочили деловую репутацию фирмы. Отказывая в удовлетворении иска, Арбитражный суд г. Москвы, в частности, сослался на следующее. Как указывает истец, 22 марта 2011 г. в эфире телеканала «НТВ» с 19:30 до 23:15 транслировался художественный фильм сериал «Мент в законе-3: За все в ответе». Фильм состоит из четырех серий, связанных между собой одним сюжетом. Согласно информации, указанной в титрах, фильм был создан ООО «Центр Кинопроизводства» по заказу ООО «ФорвардФильм». ООО «ТАКСИ» обладает исключительными правами на комбинированный товарный знак «Городское такси», представляющий собой композицию из графических элементов,

символизирующих основной вид деятельности, осуществляемой истцом, а также словесное обозначение «Городское такси». Согласно исковому заявлению, при создании фильма «За все в ответе», входящего в сериал «Мент в законе-3», создатели фильма незаконно, без согласия правообладателя использовали товарный знак «Городское такси». Автомобили марки «Пежо-Партнер» с нанесенными на них изображениями, абсолютно аналогичными товарному знаку ООО «ТАКСИ», демонстрировались на протяжении всего фильма во всех его четырех частях. Товарный знак «Городское такси» появлялся в кадре в общей сложности более 20 раз. Общая продолжительность демонстрации автомобилей с нанесенными на них товарными знаками ООО «ТАКСИ» составила 493 секунды (8 минут 13 секунд). ООО «ТАКСИ» с создателем фильма ООО «Форвард-Фильм» лицензионного договора на использование товарного знака «Городское такси» не заключало. Согласия или разрешения в какойлибо другой форме на использование товарного знака ООО «ТАКСИ» получено также не было. Сюжет сериала, в котором активно был использован товарный знак ООО «ТАКСИ», не был согласован с истцом. Истец не был поставлен в известность и об использовании товарного знака ООО «ТАКСИ» в фильме «Мент в законе-3: За все в ответе». Однако, как следует из п. 1 ст. 1477 ГК РФ, товарный знак — обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Основное предназначение товарного знака — обеспечение потенциальному потребителю возможности отличить услуги (товары), предоставляемые или оказываемые одним лицом, среди аналогичных услуг (товаров), предоставляемых или оказываемых другими лицами. В соответствии с п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака

при выполнении работ, оказании услуг. Согласно п. 3 ст. 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Исключительное право на товарный знак распространяется только в отношении товаров и услуг, указанных в свидетельстве на товарный знак. Не является нарушением использование ответчиком товарного знака на товарах, не указанных в свидетельстве. Исходя из требований ст. 1484 ГК РФ, предусмотренная законом ответственность за незаконное использование товарного знака может наступить в случае, если действия нарушителя могут повлечь возможность неправильного субъективного восприятия в сознании потребителя в отношении информации об изготовителе продукции или товаре, либо о лицах, предоставляющих товары, услуги или работы на рынке. Из представленных ООО «ТАКСИ» документов следует, что согласно свидетельству № 374704 истец обладает исключительными правами на комбинированный товарный знак «Городское такси» по 39-му классу МКТУ: аренда мест для стоянки автотранспорта; бронирование транспортных средств; буксирование; буксирование транспортных средств в случае повреждения; доставка корреспонденции; доставка пакетированных грузов; доставка товаров; доставка товаров, заказанных по почте; информация по вопросам перевозок; перевозка грузовым транспортом; перевозка путешественников; перевозки автобусные; перевозки автомобильные; перевозки пассажирские; посредничество при перевозках; прокат автомобилей; прокат наземных транспортных средств; прокат транспортных средств; сопровождение путешественников; транспорт таксомоторный; услуги автостоянок; услуги водителей; услуги курьеров; услуги транспортные. ООО «ТАКСИ» с 2004 г. активно использует данные товарные

знаки для оказания в Московском регионе услуг по перевозке пассажиров и багажа легковыми такси, услуг по перевозке грузов («грузовое такси»). Ответчики ООО «Форвард-Фильм», ООО «Центр Кинопроизводства» и ОАО «Телекомпания НТВ» в соответствии со своими уставами не осуществ​ляют деятельность по перевозке пассажиров и грузов. Таким образом, исходя из целей и предмета своей деятельности, ответчики не имели возможности использовать принадлежащий ООО «ТАКСИ» товарный знак «Городское такси», в том числе по 39му классу МКТУ (услуги по перевозке пассажиров, груза и пр.). Из представленных документов следует, что области деятельности истца и ответчиков различны, что свидетельствует об отсутствии столкновения данных компаний на рынке, следовательно, отсутствии смешения услуг истца и продукции (услуг) ОАО «Телекомпания НТВ», ООО «Форвард-Фильм», ООО «Центр Кинопроизводства». Поскольку в соответствии с упомянутыми нормами закона возможность такого смешения является основным признаком нарушения права на товарный знак, то подобное нарушение в данном случае отсутствует. В обоснование исковых требований истец ссылается на то обстоятельство, что товарный знак «Городское такси» был использован ОАО «Телекомпания НТВ» при создании телевизионного фильма «Мент в законе-3: За все в ответе». Телевизионный фильм «Мент в законе-3: За все в ответе» является художественным фильмом, созданным на основе литературного (вымышленного) сценария, события, происходящие в фильме, не являются документальными (реальными). Само по себе упоминание товарного знака «Городское такси» в телевизионном художественном фильме не является

использованием товарного знака в гражданско-правовом смысле, поскольку реальная (действительная) деятельность со стороны ответчиков по оказанию услуг по перевозке пассажиров и грузов с использованием товарного знака «Городское такси» не осуществлялась. Довод истца о том, что индивидуализация в художественном фильме каких-либо услуг, включающая демонстрацию зарегистрированного товарного знака, использование средств, которыми сопровождается оказание услуг, с нанесенными на них зарегистрированными товарными знаками, должна предполагать наличие правовых оснований для использования соответствующего товарного знака, несостоятелен и противоречит положениям ст. 1484 ГК РФ. При создании телевизионного художественного фильма «Мент в законе-3: За все в ответе» принадлежащий ООО «ТАКСИ» товарный знак «Городское такси» не был включен в состав аудиовизуального произведения самостоятельно (отдельно) от визуального ряда, не осуществлялось включение графического и словесного элементов товарного знака на пленку, кадр в виде самостоятельного элемента. На присутствовавшие в кадре автомашины элементы товарного знака «Городское такси» были нанесены самим правообладателем (ООО «ТАКСИ»), автомашины «Пежо-Партнер» и «Форд-Фокус», которые участвовали в съемках фильма, также принадлежали ООО «ТАКСИ». Согласно ст. 1487 ГК РФ, не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвую—щее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Однако истцом не доказан факт использования ОАО «Телекомпания НТВ», ООО «Форвар-Фильм», ООО «Центр Кинопроизводства» принадлежащих ООО «ТАКСИ» комбинированных товарных знаков «Городское такси» и «Такси» по 39-му классу МКТУ в связи с осуществлением аналогичной деятельности. В связи с тем, что ответчиками не было нарушено исключительное право ООО «ТАКСИ» на товарные знаки «Городское такси» и «Такси», оснований для прекращения трансляции телевизионного художественного фильма «Мент в законе-3: За все в ответе» не имеется. В обоснование своих требований относительно распространения ответчиками сведений, которые нанесли существенный вред деловой репутации ООО «ТАКСИ», истец ссылается на следующие обстоятельства. Действие сериала, транслировавшегося в эфире телеканала «НТВ», происходит в г. Москве. Одной из ключевых сюжетных линий является раскрытие сотрудниками уголовного розыска банды, распространявшей героин. По сюжету женщина — распространительница героина после задержания рассказывает сотрудникам уголовного розыска о способе заказа героина. Она звонит по телефону, называет количество нужных ей наркотиков, затем звонит в компанию «Городское такси», вызывает машину и оставляет деньги в спинке сиденья. Позже ей перезванивают и сообщают, где можно забрать наркотики. Впоследствии сотрудники уголовного розыска заподозрили, что бизнес такси организован руководителем компании «Городское такси» исключительно для прикрытия продажи наркотиков. Таким образом, по мнению истца, представление ООО «ТАКСИ» в фильме как компании, через которую распространяются наркотики, значительным образом умаляет деловую репутацию истца, представляет ООО «ТАКСИ» как криминальную структуру, руководство которой использует таксомоторные перевозки только «для прикрытия», в то время как реальная цель бизнеса — продажа

наркотиков. Многочисленные зрители, посмотревшие сериал, никогда не обратятся в компанию ООО «ТАКСИ», так как будут ассоциировать ее с криминалом, преступной группой. В то время как ООО «ТАКСИ» с момента создания позиционируется на рынке как «белая», легальная компания с высоким стандартом качества обслуживания. Руководство компании всячески стремилось и стремится искоренить у потребителя отношение к рынку такси как к чему-то криминальному. Истец в исковом заявлении указывает, что негативное воздействие данного сериала может растянуться на длительное время. Поскольку у зрителей, посмотревших данный сериал, сформировалось стойкое негативное отношение к компании ООО «ТАКСИ», то они не будут обращаться к услугам компании. В связи с этим истец оценил размер компенсации за причиненный ему ответчиками репутационный вред в размере 40 млн руб. В соответствии с п. 1, 5 ст. 152 ГК РФ гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением. Истцом не доказан факт распространения сведений, порочащих деловую репутацию ООО «ТАКСИ». В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ № 3 по делам о защите деловой репутации необходимо определить круг сведений (утверждения), которые истец считает порочащими деловую репутацию и просит опровергнуть. Заявленное ООО «ТАКСИ» требование о возмещении репутационного вреда является производным требованием,

поскольку возмещение вреда является мерой ответственности за распространение порочащих сведений. В исковых требованиях истец не определил, какие именно сведения, распространенные ОАО «Телекомпания НТВ», суду следует признать не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию ООО «ТАКСИ», также истцом не конкретизировано, какие именно сведения должны быть опровергнуты. Телевизионный фильм «Мент в законе-3: За все в ответе» является художественным фильмом, его сюжет изначально является вымышленным, основанным на литературном сценарии, в связи с чем сюжет художественного фильма не может представлять собой «сведения» в контексте положений ст. 152 ГПК РФ и Федерального закона «О средствах массовой информации». При изложенных обстоятельствах ответчиками в телевизионном художес​твенном фильме «Мент в законе-3: За все в ответе» не было распространено сведений, порочащих деловую репутацию ООО «ТАКСИ». Кроме того, истцом не доказан размер репутационного вреда, который, по его мнению, причинен действиями ответчиков. Взыскание компенсационного вреда является производным требованием от основного требования о защите чести, достоинства и деловой репутации, производное требование следует судьбе основного. Поскольку оснований для удовлетворения основного требования суд не находит, требование истца о взыскании компенсации репутационного вреда в размере 40 млн руб. также не подлежит удовлетворению. Кроме того, необходимо отметить, что требование ООО «ТАКСИ» удалить фильм из архива для свободного скачивания, в частности серии, в которых использован товарный знак и автомобили ООО «ТАКСИ», не основано на законе.

Статья 1252 ГК РФ не предусматривает такого способа защиты исключительных прав, как удаление объекта авторского права из архива для свободного скачивания. Истцом не указано, из какого конкретно архива необходимо удалить фильм «Мент в законе-3: За все в ответе», а также не представлено доказательств размещения ответчиками фильма в данном архиве. Кроме того, ответчики не осуществляют администрирования каких-либо ресурсов, на которых размещены аудиовизуальные произведения в виде художественных фильмов. На основании изложенного правовых оснований удовлетворения данного требования также не имеется.

для

По результатам оценки всех представленных по делу доказательств суд приходит к выводу о том, что сведения, распространенные ответчиками, не содержат утверждений, порочащих деловую репутацию истца, кроме того, истец свои требования не доказал и документально не подтвердил. С выводами арбитражного суда нельзя не согласиться. Аудиозапись и видеозапись хода судебного разбирательства Часть 1 ст. 71 ГПК РФ к письменным доказательствам относит протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи). Вне сомнения, такие письменные доказательства, как протоколы судебных заседаний и протоколы совершения процессуальных действий, обладают серьезной спецификой. Эти производные доказательства создает специальное должностное лицо суда — секретарь судебного заседания под руководством судьи, председательствующего в этом заседании. Правильность отражения в протоколе соответствующей информации удостоверяется подписями председательствующего и секретаря судебного заседания, а в отдельных случаях также истцом, ответчиком или обеими сторонами (ч. 4 ст. 230, ч. 1 ст. 173 ГПК РФ). В соответствии с ч. 1 ст. 230 ГПК РФ протокол составляется в

письменной форме. Для обеспечения полноты составления протокола суд может использовать стенографирование, средства аудиозаписи и иные технические средства. В протоколе указывается на использование секретарем судебного заседания средств аудиозаписи и иных технических средств для фиксирования хода судебного заседания. Носитель аудиозаписи приобщается к протоколу судебного заседания. Сходные, но намного более совершенные и прогрессивные правила, призванные обеспечивать полноту и достоверность протокола судебного заседания, закреплены в ст. 155 АПК РФ. В соответствии с ней в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме. Секретарь судебного заседания или помощник судьи составляет протокол и обеспечивает использование средств аудиозаписи и (или) иных технических средств в ходе судебного заседания. Протокол может быть написан от руки или составлен с использованием технических средств. Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудио​записи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу. Лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания.

По изложенному в письменной форме ходатайству лица, участвующего в деле, и за его счет могут быть изготовлены копия протокола и (или) копия аудиозаписи судебного заседания. В соответствии с ч. 2 и 5 ст. 259 УПК РФ в качестве технического средства, обеспечивающего полноту протокола судебного разбирательства, при его ведении дополнительно называется «киносъемка допросов». В случае использования технических средств об этом делается отметка в протоколе судебного заседания. Носители аудиозаписи или материалы киносъемки приобщаются к протоколу судебного заседания. Из содержания ч. 1 ст. 230 ГПК РФ не вытекает, что в тех случаях, когда ход судебного заседания фиксируется с помощью технических средств, содержание «письменного протокола» должно иметь какие-то принципиальные отличия. Особенности содержания протокола судебного заседания в арбитражном суде в случае применения при ведении протокола технических средств определены в ч. 6 ст. 155 АПК РФ. В случае если арбитражным судом проводится стенографическая запись, а также видеозапись судебного заседания, в протоколе, составленном в письменной форме, должны быть указаны лишь сведения, предусмотренные п. 5, 6, 8 и 9 ч. 2 ст. 155 этого Кодекса. Таким образом, по смыслу ч. 6 ст. 155 АПК РФ протокол судебного заседания в подобных случаях может быть предельно кратким, поскольку все происходившее в судебном заседании с исчерпывающей полнотой было зафиксировано с помощью аудиои (или) видеозаписи судебного заседания. Это становится возможным потому, что к протоколу судебного заседания приобщаются материальные носители аудио- и видеозаписи. В свете принципа процессуальной экономии указанное правило представляется разумным.

Аудиозапись постепенно проникает и в залы судебных заседаний судов общей юрисдикции. Так, по словам Генерального директора Судебного департамента при Верховном Суде РФ А. Гусева, по состоянию на конец августа 2009 г. «система аудиопротоколирования хода судебного заседания внедрена более чем в 500 судах общей юрисдикции»420. Разумеется, это не более чем кап​ля в море, хотя явный прогресс налицо.

На основании ч. 7 ст. 10 ГПК РФ лица, участвующие в деле, и граждане, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства. Близкая по содержанию норма содержится в ч. 7 ст. 11 АПК РФ. Там записано, что лица, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право фиксировать ход судебного заседания с помощью средств звукозаписи. Правда, в приведенной норме ничего не сказано о праве граждан, присутствующих в судебном заседании, на производство аудиозаписи. Отсутствие такого рода упоминания вполне понятно, поскольку до недавнего времени в подавляющем большинстве случаев судебные заседания арбитражных судов, по существу, проходили в закрытом режиме. За редчайшими исключениями, в них присутствовали лишь участники процесса. Процессуальный закон не ставит возможность производства аудиозаписи в зависимость от получения на это разрешения председательствующего в судебном заседании. В то же время, исходя из норм судебной этики, следует признать целесообразным, чтобы участники процесса ставили в известность (но не испрашивали разрешения) председательствующего о проводимой ими звукозаписи и просили зафиксировать данное обстоятельство в протоколе судебного заседания. Институт ведения аудиозаписи судебного заседания лицами, участвующими в деле, а тем более гражданами, присутствующими в судебном заседании, в том числе журналистами, далеко не сразу и

не без проблем приживается в судебной практике. В этом отношении весьма характерны данные одного из опросов, некоторое время назад проведенного среди судей. Лишь 15% из них готовы были разрешить представителям СМИ пользоваться диктофоном421. Разумеется, за прошедшее время ситуация несколько изменилась, но, к сожалению, не столь принципиально. Сказанное в первую очередь имеет отношение к регионам.

В связи с этим достаточно любопытна и постановка вопроса в обзоре судебной практики по гражданским делам, подготовленным одним из областных судов. Вопрос, очевидно, сформулированный судьей районного суда, звучит следующим образом: «Возможно ли изъятие и приобщение к протоколу судебного заседания аудиозаписи судебного заседания, которую сторона вела по делу в порядке ч. 4 ст. 10 ГПК РФ?» Не менее любопытен и ответ на данный вопрос: «Подобное действие не предусмотрено ГПК РФ, в нем нет необходимости. Судом ведется протокол судебного заседания, изъятая аудиозапись его не заменит и не восполнит недостатков протокола»422. Если говорить о сегодняшней судебной практике, то по общему правилу судьи не препятствуют ведению такого рода аудиозаписи. Нередко это сопровождается репликой председательствующего в том смысле, что аудиозапись не имеет какого-либо процессуального значения и не может быть представлена вышестоящему суду. Впрочем, иногда судьи категорически возражают против фиксации хода судебного заседания с помощью средств звукозаписи. Что же касается «непокорных», которые, ссылаясь на нормы ГПК РФ, пытаются ослушаться председательствующего и продолжать вести аудиозапись, то набор применяемых в отношении них мер процессуального принуждения достаточно разнообразен. Так, в конкретном случае в судебном заседании судья районного суда изъяла у стороны диктофон и «стерла запись хода судебного процесса посредством нанесения музыкальной мелодии». Прослушивание и стирание аудиозаписи производились судебным приставом в присутствии двух милиционеров и судьи. Факт изъятия

диктофона был отражен в протоколе судебного заседания, что впоследствии позволило «потерпевшей стороне» обратиться с жалобой на допущенное беззаконие в Квалификационную коллегию судей423. В другом случае дело для «нарушителя» закончилось и совсем печально. «Виновный» был привлечен к административной ответственности за «мелкое хулиганство»424.

К сожалению, приведенные случаи не являются единичными. Так, в проку​ратуру Белгородской области поступила жалоба следующего содержания. Гражданин прибыл в здание районного суда в качестве предста​вителя лица, привлеченного к ответственности за адми​нистративное правонарушение. На пороге суда судебный пристав отнял у него диктофон. И объяс​нил, что вход с аудиотехникой воз​можен только при наличии специ​ального разрешения судьи. Комментируя ситуацию, пресс-служба областной прокуратуры сообщила, что это не единичный случай. По утверждению «Российской газеты», проб​лема использования гражданами в процессе личных диктофо​нов является головной болью не только по​сетителей белгородских судов. Во многих регионах действуют глас​ные и негласные запреты судей на записывающую аппаратуру во время процессов. Проверяя жалобу, о которой идет речь, работники прокуратуры обнаружили, что в райсуде сущес​твовал документ — правила пове​дения посетителей, утвержден​ные и. о. председателя суда. Кроме того, имелась инструкция для судебных приставов, утвержденная прика​зом Главного судебного пристава области. Она касалась «обеспече​ния установленного порядка де​ятельности судов». Из докумен​тов следовало, что посетители и участники процессов могут вести запись только с разрешения председательствующего в судебном заседании или председа​теля суда. Прокурорской проверкой было установлено, что оба документа противоречили действующему законодательс​тву. В ГПК РФ, КоАП РФ и УПК РФ закреплено, что лица, присутс​твующие в открытом судебном заседании, имеют право в пись​менной форме, а также с

помо​щью средств аудиозаписи фиксировать ход разбирательства. При этом ни один кодекс не уста​навливает обязанность гражда​нина уведомлять суд о ведении записи, а также получать на нее разрешение. С целью предупреждения подобных нарушений в адрес Главного су​дебного пристава области было внесено представление об «устра​нении существующей практики нарушения прав граждан». Информацию о недопустимости нарушения принципа гласности су​дебного разбирательства проку​ратура направила и в Управление судебного департамента при Вер​ховном суде РФ по Белгородской области425. Между тем приходится констатировать, что в силу ряда причин ведение подобной аудиозаписи в очень многих случаях является целесообразным, а в некоторых случаях просто необходимым. В качестве аксиомы можно констатировать, что протокол судебного заседания не носит и не может носить характера стенограммы. Что же касается стенографирования, которое для полноты составления протокола теоретически может использовать суд, то технически его произвести довольно сложно. Достаточно сослаться на то, что стенографирование продолжительных по времени заседаний практически могут вести лишь бригады стенографисток. Например, в свое время на съездах КПСС, поочередно сменяясь, стенографистки вели стенограмму по пять минут, а затем в течение приблизительно получаса расшифровывали соответствующую часть стенограммы и отдыхали. Примерно в таком же режиме в настоящее время ведут стенограммы заседаний Государственной Думы, Совета Федерации Федерального Собрания РФ, а также Конституционного Суда РФ. Вряд ли нужно доказывать, что вести стенограмму судебного заседания суду общей юрисдикции или арбитражному суду с его скромными штатными и техническими возможностями практически не под силу. Кроме того, в протоколе судебного заседания секретарь при всем

желании не может с исчерпывающей полнотой отразить все, происходившее в зале суда. Даже самый квалифицированный секретарь вынужден выбирать лишь основное из того, что на самом деле имело место в судебном заседании, составлять своеобразный конспект. К этому нужно добавить, что секретарь судебного заседания, который ведет протокол по конкретному делу, может существенно отличаться от неких «средних стандартов» секретаря по уровню своей общей и юридической грамотности, степени добросовестности и ряду иных моментов. Не так уж редко на прочтение протокола требуется затратить массу времени и сил, а порой прочитать его просто невозможно. В отдельных случаях протоколы составлялись настолько безобразным (нечитаемым) почерком, что вышестоящим судам приходилось отменять состоявшиеся решения, вынужденно приравнивая ситуацию к отсутствию протокола судебного заседания. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассматривая в кассационном порядке 19 августа 2002 г. гражданское дело по жалобе Ю. И. Хвостова об отмене решений Окружной избирательной комиссии и Избирательной комиссии Московской области и признании выборов депутата Московской областной думы недействительными, вынуждена была согласиться с позицией кассатора о нарушении его права на судебную защиту. Из-за «невозможности прочтения протокола судебного заседания по делу, а следовательно, невозможности уяснения смысла доводов и возражений участвующих в деле лиц (заявитель — А. Б.) не имеет возможности определить и представить все необходимые доказательства в опровержение вывода суда»426 (курсив наш. — А. Б.). Общеизвестны наиболее часто встречающиеся процессуальные нарушения при ведении протокола судебного заседания. Это выборочный подход суда к услышанному в процессе при составлении и изготовлении протокола; искажение (умышленное или непреднамеренное) в протоколе отдельных юридически значимых фактов; «переписывание» протокола и «подгонка» его под вынесенное судом решение427. Участники процесса формально наделены определенными

процессуаль​ными правами, позволяющими им осуществлять косвенный контроль за правильностью фиксации информации в этом важнейшем процессуальном документе. В частности, в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 230 ГПК РФ лица, участвующие в деле, их представители вправе ходатайствовать об оглашении какой-либо части протокола, о внесении в протокол сведений об обстоятельствах, которые они считают существенными для дела. Протокол судебного заседания должен быть составлен и подписан не позднее чем через три дня после окончания судебного заседания, протокол отдельного процессуального действия — не позднее чем на следующий день после дня его совершения. На основании ст. 231 Кодекса лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту. В то же время в ст. 232 ГПК РФ порядок рассмотрения замечаний на протокол сформулирован чрезмерно лаконично. Законодатель ограничивается лишь указанием на то, что замечания на протокол рассматривает подписавший его судья — председательствующий в судебном заседании, который в случае согласия с замечаниями удостоверяет их правильность, а при несогласии с ними выносит мотивированное определение об их полном или частичном отклонении. Замечания приобщаются к делу во всяком случае. Замечания на протокол должны быть рассмотрены в течение пяти дней со дня их подачи. Еще более кратко порядок рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания сформулирован в п. 7 ст. 155 АПК РФ. О принятии или об отклонении замечаний на протокол арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления замечаний в суд. Замечания на протокол и определение суда приобщаются к протоколу.

Анализ процессуального законодательства и судебной практики показывает, что институт замечаний на протокол судебного заседания в силу ряда причин, по существу, оказывается неработающим. Порядок рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания в ст. 232 ГПК РФ сформулирован чрезмерно лаконично. Законодатель ограничивается лишь указанием на то, что замечания на протокол рассматривает подписавший его судья — председательствующий в судебном заседании, который в случае согласия с замечаниями удостоверяет их правильность, а при несогласии с ними выносит мотивированное определение об их полном или частичном отклонении. Замечания приобщаются к делу во всяком случае. Замечания на протокол должны быть рассмотрены в течение пяти дней со дня их подачи. Еще более кратко порядок рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания сформулирован в п. 7 ст. 155 АПК РФ. О принятии или об отклонении замечаний на протокол арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления замечаний в суд. Замечания на протокол и определение суда приобщаются к протоколу. По смыслу ст. 232 ГПК РФ замечания на протокол судебного заседания рассматриваются без вызова лиц, участвующих в деле. В этих условиях вся процедура рассмотрения замечаний на протокол сводится к вынесению определения судьей, рассматривавшим дело. После этого секретарь составляет, чтобы не сказать фальсифицирует, протокол судебного заседания, которого не было и заведомо не могло быть. Вряд ли нужно специально говорить о том, что, за редчайшими исключениями, такого рода замечания судьями отклоняются. Кроме всего прочего, судьи физически не в состоянии удерживать в памяти в течение относительно длительного времени детали множества гражданских дел. Ситуацию мог бы во многом изменить переход на аудиозапись

судебного заседания, которую осуществлял бы суд. В ряде зарубежных стран в современном процессе дело именно так и обстоит. Однако с сожалением приходится констатировать, что российские суды общей юрисдикции, в отличие от арбитражных судов, аудиозаписей судебного заседания в силу многих причин, как правило, не производят. Во всех этих и многих других ситуациях весьма существенным подспорьем была бы звукозапись судебного процесса, произведенная присутствующими в зале его участниками и другими гражданами. А еще лучше, если бы ее можно было считать полноценным доказательством при дальнейшем рассмотрении дела. Но, исходя из ныне действующего законодательства, может ли произведенная в судебном заседании аудиозапись иметь какое-то процессуальное значение? На поставленный вопрос, хотя и с некоторыми оговорками, необходимо ответить положительно, несмотря на то что производство аудиозаписи судебного заседания связано с рядом юридических и организационно-технических проблем. Прежде всего это несовершенство правовой основы осуществления звукозаписи судебного процесса. Сказав «а», в том смысле что аудиозапись производить можно, авторы ГПК РФ как бы испугались и не сформулировали логически вытекающий из этой возможности вывод «б». Они, по существу, не ответили на вопрос о правовом статусе такого рода записи. В настоящее время практически отсутствуют специальные микрофоны и диктофоны, предназначенные для звукозаписи именно судебных процессов (т. е. не мешающих нормальному ходу заседания и обеспечивающих хорошее качество записи). Что же касается технических и акустических возможностей поступающей в открытую продажу портативной малогабаритной звукозаписывающей техники, то, как правило, они очень примитивные. Как следствие всего вышесказанного наблюдается равнодушное отношение многих участников судебных процессов к использованию звукозаписи.

Какова же может быть реальная практическая польза от сделанной в наши дни звукозаписи судебного процесса? По мнению О. Афанасьева, звукозапись в ходе судебного разбирательства имеет четыре юридически значимых отличия от любой другой звукозаписи, которая может быть представлена суду. 1) Место и время совершения звукозаписи судебного процесса суду известны абсолютно точно. 2) Сценарий и последовательность зафиксированной в ней информации не являются произвольными, а предопределяются процессуальным законодательством. 3) Звучащие голоса принадлежат лицам, зафиксированным в протоколе судебного заседания (включая, естественно, и самих судей). Поэтому дополнительных сложностей по назначению фоноэкспертиз для идентификации звучащих голосов возникать, как правило, не должно. 4) Наконец, что самое главное, в звукозаписи судебного процесса абсолютно точно фиксируется не просто какая-то существенная для данного дела информация, но информация, имеющая четко регламентированную процессуальную форму в виде объяснений лиц, участвующих в деле, показаний свидетелей и т. д. В звукозаписи судебного процесса объяснения лиц, участвующих в деле, и показания свидетелей будут абсолютно точными и более полными, чем в протоколе. Звукозапись может служить хорошим подспорьем для написания замечаний на протокол судебного заседания428. Преодолев технические трудности, возникающие при производстве аудио​записи в судебном заседании, можно добиться ряда результатов. Расшифровав аудиозапись, можно изготовить стенограмму судебного заседания (или выписку из нее). Этот документ можно попытаться предъявить суду в качестве письменного доказательства и ходатайствовать о приобщении его к

материалам дела. Не менее важно и то обстоятельство, что сам факт производства аудиозаписи судебного процесса с отметкой об этом в протоколе судебного заседания может иметь большое значение в части соблюдения процессуального законодательства и норм судебной этики429. Аудиозапись позволяет точно фиксировать формулировки резолютивной части судебного решения, а также тексты выносимых судом определений. В ряде случаев это оказывает превентивное воздействие на отдельных недоб​росовестных судей, склонных к «редактированию» или даже кардинальному изменению текста оглашенного постановления. Документальная звукозапись судебного заседания заставит суд удержаться от подобного искушения430. Кроме того, наличие такой записи даже при отсутствии на руках копии мотивированного решения позволяет лицу, участвующему в деле, либо его представителю немедленно начать работу над текстом мотивированной апелляционной жалобы. Еще раз подчеркнем, что хотя на практике аудиозаписи по ряду гражданских дел реально уже довольно давно исследовались в качестве источника информации об интересующих суд фактах, ГПК РФ (ст. 55) впервые назвал ее среди допустимых законом средств доказывания. А ст. 185 Кодекса установлен определенный процессуальный регламент воспроизведения аудиозаписи. Причем этот регламент отличается от процессуального порядка исследования иных доказательств (письменных или вещественных). Следовательно, процессуальный закон рассматривает аудиозаписи в качестве самостоятельного средства доказывания. Но каким образом аудиозапись, на которой ход судебного разбирательства был зафиксирован в соответствии с ч. 7 ст. 10 ГПК РФ лицами, участвующими в деле, или гражданами, присутствовавшими в открытом судебном заседании, сделать

источником информации не только для себя, но и для суда? На первый взгляд, это кажется абсолютно невозможным, поскольку, разрешив фиксировать ход судебного заседания, ГПК РФ оставил открытым вопрос, что же потом с этой аудиозаписью можно будет сделать. Определенное решение вопроса содержится в АПК РФ. В соответствии с ч. 7 ст. 155 АПК РФ к замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания. Можно ли применять данную норму при рассмотрении дел в судах общей юрисдикции? Можно, и вот почему. На основании ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия за​кона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права). Но возможно ли в процессе рассмотрения гражданских дел применять по аналогии нормы не ГПК РФ, а иных процессуальных кодексов, например АПК РФ? По частному случаю положительный ответ на этот вопрос содержится в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. № 2. Пленум разъяснил порядок исчисления срока обжалования пос​ле 1 февраля 2003 г. судебных постановлений, вступивших в законную силу до указанной даты. Его необходимо было определять, применяя на основании ч. 4 ст. 1 ГПК РФ норму, регулирующую сходные отношения (аналогию закона), — ст. 9 Федерального закона от 24 июля 2002 г. «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»431. О необходимости применения в соответствующих случаях аналогии процессуального закона или права идет речь и в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23432.

По мнению Пленума Верховного Суда РФ, в случае обнаружения пробелов в ГПК РФ их можно преодолевать, применяя по аналогии закона или права не только нормы этого Кодекса. Пленум Верховного Суда РФ полагает, что в соответствующих случаях можно применять по аналогии и достаточно близкие по задачам и методам правового регулирования процессуальные нормы, регулирующие порядок деятельности арбитражных судов. Наличие в ГПК РФ пробела очевидно. В Кодексе ничего не сказано о процессуальном значении аудиозаписи, произведенной в порядке ч. 7 ст. 10 ГПК РФ, и не определены соответствующие права лиц, участвующих в деле. Пробел правового регулирования в данном случае мог быть разрешен одним из двух способов. Теоретически можно было предположить включение в ГПК РФ нормы, запрещающей лицам, участвующим в деле, в какой-либо форме ссылаться на результаты произведенной ими аудиозаписи. Однако подобное правило вряд ли можно было бы признать логичным. Оно противоречило бы конституционному принципу гласности судебного разбирательства. Кроме того, результаты аудиозаписи могут иметь большое значение не только для участников процесса, но и для судов первой и вышестоящих инстанций. В будущем ГПК РФ следовало бы дополнить нормой, аналогичной положениями которые ныне записаны в ч. 6 ст. 155 АПК РФ. А пока этого не сделано, было бы крайне желательным, чтобы Пленум Верховного Суда РФ дал нижестоящим судам разъяснение примерно следующего содержания: «Исходя из смысла ч. 1 ст. 123 Конституции РФ, ст. 10, 230–232 ГПК РФ, лица, участвующие в деле, имеют право приобщать к замечаниям на протокол судебного заседания материальные носители аудиозаписи, которая была проведена ими либо иными лицами, находившимися в судебном заседании, вместе с ее расшифровкой. В случае согласия председательствующего с замечаниями на протокол судебного заседания и удостоверения им правильности расшифровки аудиозаписи последняя становится стенограммой судебного заседания (ч. 1 ст. 230 ГПК РФ) и вместе с материальными носителями аудио​записи приобщается к материалам дела».

Часть III. Средства установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел с не вполне определенным или неопределенным статусом Глава 8. Заключение специалиста При возникновении в процессе рассмотрения гражданского или арбит​ражного дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд, как правило, обращается к экспертизе, в ходе которой назначенные судом эксперты проводят соответствующие исследования (ст. 79 ГПК РФ, ст. 82 АПК РФ). В то же время порой встречаются и более простые ситуации, когда для разрешения дела нужны специальные знания, но в производстве специальных, сложных и нередко требующих значительного времени исследований необходимости не имеется. В подобных случаях суд может обратиться к помощи специалиста. Следует подчеркнуть, что в российском законодательстве единство по вопросу о процессуальном положении специалиста отсутствует. В ГПК РФ участию в гражданском процессе специалиста посвящен ряд норм. В частности, ст. 188 ГПК РФ называется «Консультация специалиста». В соответствии с ней в необходимых случаях при осмотре письменных или вещес​твенных доказательств, воспроизведении аудио- или видеозаписи, назначении экспертизы, допросе свидетелей, принятии мер по обеспечению доказательств суд может привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества). Лицо, вызванное в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные судом вопросы, давать в устной или письменной форме консультации и пояснения, при необходимости

оказывать суду техническую помощь. Специалист дает суду консультацию в устной или письменной форме, исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда. Консультация специалиста, данная в письменной форме, оглашается в судебном заседании и приобщается к делу. Консультации и пояснения специалиста, данные в устной форме, заносятся в протокол судебного заседания. В целях разъяснения и дополнения консультации специалисту могут быть заданы вопросы. Как видно из текста ст. 188, ее содержание шире названия, поскольку в ней идет речь не только о консультации, но и о пояснениях специалиста, а также об оказании им суду научно-технической помощи. Кроме того, о различных аспектах участия специалиста в гражданском процессе речь идет еще более чем в двадцати статьях этого Кодекса. (См. ст. 10, 16, 18– 19, 35, 81, 94–96, 113, 150, 157, 168, 171, 181, 183–185, 229 ГПК РФ.) В п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2008 г. № 13 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции» разъяснено следующее. В случаях, указанных в ч. 1 ст. 188 ГПК РФ, суд вправе привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества). Задача специалиста в судебном заседании состоит в оказании содействия суду и лицам, участвующим в деле, в исследовании доказательств. Если из консультации специалиста следует, что имеются обстоятельства, требую​щие дополнительного исследования или оценки, суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства либо ходатайствовать

о назначении экспертизы433. Сходное разъяснение содержится и в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 июня 2008 г. № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»434. Несмотря на то что о различных аспектах участия специалиста упоминается в ряде норм ГПК РФ, в целом правовое регулирование данного института в гражданском процессе является довольно скудным. К этому нужно добавить, что содержащиеся в ГПК РФ положения в ряде случаев дублируют друг друга (ст. 10, 58, 150, 181, 183–185, 188), посвящены второстепенным (извещение специалиста, разъяснение его прав и обязанностей, порядок оплаты его труда и т. п. — ст. 113, 171, 94–96) или редко встречающимся на практике ситуациям, в частности связанным с заявлением специалисту отвода (ст. 16, 18–19 ГПК РФ). Что же касается процессуального значения консультаций и пояснений специалистов, то на этот счет в ГПК РФ допущены досадные противоречия. Исходя из содержания ст. 55 Кодекса, в которой сформулировано понятие доказательства и исчерпывающим образом перечислен круг допустимых по закону средств доказывания, консультации и пояснения специалистов доказательствами не являются. В существенном противоречии с указанной нормой находятся положения, закрепленные в ч. 1 ст. 157 ГПК РФ. Здесь записано, что суд при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов (курсив наш. — А. Б.), ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи. Таким образом, в соответствии с положениями ст. 55 ГПК РФ консультации и пояснения специалистов служить доказательствами

не могут. Напротив, исходя из положений, сформулированных в ст. 157 Кодекса, консультации и пояснения специалистов являются доказательствами. Столь же противоречиво вопрос о процессуальном положении специа​листа и правовом статусе данных им консультаций и пояснений решен и в КоАП РФ. В соответствии со ст. 25.8 КоАП РФ в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств. Что же касается процессуального значения полученной от специалиста информации, то прямого ответа на данный вопрос в КоАП РФ также нет. В соответствии со ст. 26.2 этого Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными этим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. В то же время на основании ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении оглашается протокол об админис​тративном правонарушении, а при необходимости и иные материалы дела. Заслушиваются объяснения физического

лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства. Аналогичным образом в соответствии с ч. 2 ст. 30.6 данного Кодекса при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления, в частности заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых вынесено постановление по делу об административном правонарушении; при необходимости заслушиваются показания других лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, осуществляются другие процессуальные действия в соответствии с настоящим Кодексом (курсив наш. — А. Б.). Другими словами, в соответствии со ст. 29.7, 30.6 КоАП РФ пояснения специалиста рассматриваются в качестве доказательства, которые наряду с иными доказательствами могут быть исследованы при рассмотрении дела об административном правонарушении по существу либо при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении. Что же касается АПК РФ, то о возможности участия в арбитражном процессе специалиста в названном Кодексе до последнего времени вообще не упоминалось, хотя де-факто специалист порой там участвовал. Важные изменения, легализовавшие институт участия специалиста в арбит​ражном процессе, были внесены в АПК РФ Федеральным законом от 8 декабря 2011 г. № 422-ФЗ. Названным законом в этот Кодекс были введены две новые статьи. Статья 55.1 АПК РФ называется «Специалист», а ст. 87.1 АПК РФ — «Консультация специалиста». Особо следует подчеркнуть, что

последняя статья включена в гл. 7 Кодекса «Доказывание и доказательства». В соответствии со ст. 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам. Лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения. Специалист вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Специалист вправе отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации. А на основании ст. 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих тео​ретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста. Советники аппарата специализированного арбитражного суда, обладаю​щие квалификацией, соответствующей специализации суда, могут привлекаться в качестве специалистов. Необходимо констатировать, что в процессуальном положении указанных советников, а также специалистов имеются черты как сходства, так и различия. С процессуальным положением специалистов советников сближает наличие у них соответствующих знаний, которые должны использоваться судом по интеллектуальным правам для получения соответствующей информации, необходимой для правильного разрешения дела. В то

же время, как уже видно из полного наименования должности — «советник аппарата специализированного арбитражного суда», речь идет о штатном сотруднике арбитражного суда, который по определению не может быть в полной мере независимым. В принципе, фигура такого штатного специалиста в российской системе правосудия известна. Речь идет о специалистах экспертных учреждений МВД России. В отличие от независимого специалиста, которого порой не так просто бывает найти, штатный специалист или советник всегда под рукой и может более оперативно сообщить необходимую для разрешения дела информацию. Думается, что наличие даже большого штата советников вряд ли сможет помочь разрешению всех проблем, которые могут возникать при разрешении достаточно разнообразных дел судом по интеллектуальным правам. Эти советники, как бы многочисленны и эрудированны они ни были, не могут быть специалистами по всем специальным вопросам, тем более что научные знания постоянно углубляются и дифференцируются. В соответствии с ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ специалист, в том числе советник аппарата специализированного арбитражного суда, должен давать консультацию добросовестно и беспристрастно, исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения. Как подчеркивается в ст. 87.1 АПК РФ, консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда. В целях получения разъяснений и дополнений по оказанной консультации специалисту могут быть заданы вопросы судом и лицами, участвующими в деле. Таким образом, приведенные выше новеллы АПК РФ легализовали учас​тие специалиста в арбитражном процессе и отнесли получаемую от него информацию к категории доказательств. В то же время в определении процессуального статуса

специалиста этот Кодекс по-прежнему остановился на полпути. В частности, в АПК РФ не упоминается о такой форме изложения мнения специалиста, как его заключение, которое вопреки букве АПК РФ нередко проводится с использованием определенных исследований. Как показывает анализ судебной практики, такого рода исследования в ряде случаев бывают достаточно сложными и, за исключением процессуальной формы, мало чем отличаются от заключений экспертов. В отличие от ГПК РФ, АПК РФ и КоАП РФ, в УПК РФ вопрос о процессуальном положении специалиста и процессуальном значении полученной от него информации решен более четко. Статья 58 данного Кодекса определяет специалиста в качестве лица, обладающего специальными знаниями, привлекаемого к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном этим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Еще больший интерес в интересующем нас аспекте имеют нормы, закреп​ленные в п. 3.1 ч. 2 ст. 74 и ч. 3 и 4 ст. 80 УПК РФ. В первой из них прямо записано, что в качестве доказательств допускаются заключение и показания специалиста. Статья 80 УПК РФ специально посвящена заключению и показанию эксперта и специалиста. В ней указано, что заключение специалиста представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Показаниями же специалиста являются сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 названного Кодекса. В ряде норм УПК РФ предусмотрены конкретные ситуации, в которых возможно привлечение специалиста к участию в

производстве процессуальных действий. Это осмотр трупа, эксгумация, личный обыск, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений, осмотр и прослушивание фонограммы, полученной в результате контроля и записи телефонных и иных переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц, получение образцов для сравнительного исследования, осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, освидетельствование лица (ст. 178, 184–186, 202, 287, 288, 290 УПК РФ). Противоречивое определение в ГПК РФ процессуального положения специа​листа имеет свое объяснение. Дело в том, что характер выполняемых специалис​том функций достаточно разнообразен. Здесь и консультации, и пояснения, и оказание суду непосредственной технической помощи (фотографирование, составление планов и схем, отбор образцов для экспертизы, оценка имущества). Оказывая суду непосредственную техническую помощь, осуществляя фотографирование, составляя планы и схемы, отбор образцов для экспертизы, специалист не сообщает суду какой-либо информации доказательственного характера. Однако результаты его труда в одних случаях непосредственно могут стать доказательствами (фотографиями, планами, схемами), а в других могут создать предпосылки для получения доказательств. Имеется в виду участие специалиста в отборе образцов для экспертизы. И наконец, несомненно, доказательственное значение имеет оценочная деятельность специалиста. Причем на практике положение ст. 188 ГПК РФ о том, что специалист «оценивает имущество» во многих случаях в соответствии с действительным смыслом закона, вполне правомерно понимается расширительно. Соответственно, в материалах гражданских дел часто можно встретить заключения специалистов в области ремонта, торговли, строительства и т. п., которые дают заключения не только о стоимости имущества, но и о размере убытков, причиненных тому или иному имуществу. В связи с этим нелишним будет еще раз обратить внимание на то,

что ст. 74 и 80 УПК РФ в числе доказательств прямо называют заключение и показания специалиста. Причем под заключением специалиста УПК РФ понимает представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. А под показаниями специалиста имеет в виду сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в случаях, преду​смотренных этим Кодексом. Таким образом, консультации и пояснения специалиста в определенных случаях могут иметь доказательственное значение также в гражданском и арбитражном судопроизводстве, поскольку могут содержать информацию, которую суд затем положит в основу судебного решения. К специальным знаниям строителей, специалистов в области автомобильного сервиса и др. суд прибегает в случаях, когда идет речь о решении вопроса о наличии технической возможности переоборудования жилого помещения, определении оптимального варианта порядка пользования им, стоимости ремонта поврежденного в ДТП автомобиля, залитых водой помещений и т. п. Причем в отдельных случаях суд поручает специалистам осмотр вещественных доказательств, а при разрешении дела исходит из высказанного ими мнения, основанного на специальных знаниях. Сформулированное в подобных ситуациях мнение специалиста, вне сомнения, имеет доказательственное значение и может быть положено в основу судебного решения. Наличие у специалиста специальных знаний и умений сближает его с экспертом. Однако, в отличие от эксперта, специалист исследования предъявленных ему предметов производит не всегда. Что же касается судебной практики, то суды общей юрисдикции и арбитражные суды в ряде случаев совершенно правомерно рассматривают заключение специалиста в качестве доказательства по делу. Так уж сложилось в отечественной юриспруденции, что вещественные доказательства непосредственно исследуются судом

нечасто. В большинстве же случаев чрезвычайно перегруженные делами суды предпочитают информацию об относимых к делу вещественных доказательствах получать из производных источников — объяснений сторон, показаний свидетелей и письменных доказательств. А раз так, то, за редчайшими исключениями, отпадает и необходимость в получении непосредственной технической помощи специалиста в осмотре и исследовании вещественных доказательств. Потребность в воспроизведении аудио- или видеозаписи в судах порой встречается, например при рассмотрении дел о защите чести и достоинства и некоторых других. Но чаще всего с технической стороной проблемы справляются сами участники процесса. Что же касается фотографирования, составления планов и схем, то такого рода действия в наших судах являются достаточной редкостью. Тем не менее в некоторых случаях правильное разрешение дела судом оказывается возможным исключительно благодаря консультациям и иным сообщениям специалистов. Так, при рассмотрении гражданского дела по заявлению группы женщинмусульманок, оспаривавших законность одного из положений, сформулированных в п. 14.3 Инструкции о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина Российской Федерации, утвержденной приказом МВД России от 15 сентября 1997 г. № 605, Кассационная коллегия Верховного Суда РФ указала следующее: «В соответствии со ст. 28 Конституции Российской Федерации каждому гарантируются свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними». Такие же гарантии закреплены в ст. 3 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях», предусматривающей, что право человека и гражданина на свободу совести и свободу вероисповедания может быть ограничено только федеральным законом.

Из приведенных правовых норм следует, что Российская Федерация, являясь светским государством, гарантирует право каждого действовать в соответствии со своими религиозными убеждениями в пределах, ограниченных федеральным законом. Правила поведения верующих, вытекающие из ислама и изложенные в Коране — главной священной книге мусульман, запрещают женщинам-мусульманкам показывать посторонним мужчинам все части тела, за исключением овала лица и кистей рук. Указанное обстоятельство подтверждено заключением Совета муфтиев России от 3 марта 2003 г., объяснениями, данными суду специалистами Галиуллиным З. Ш., Пороховой В. М., Макаровым Д. В., а также другими материалами дела… (курсив наш. — А. Б.). Исходя из вышеуказанного конституционного права каждого, верующие женщины-мусульманки вправе действовать в соответствии со своими религиозными убеждениями и с учетом положений религиозной практики не появляться без головного убора перед посторонними мужчинами, если федеральным законом не установлены обязательные для всех граждан Российской Федерации правила, соблюдение которых связано с необходимостью показываться, в том числе и перед посторонними лицами, с непокрытой головой. Федерального закона, устанавливающего такие правила, не имеется. Инструкция МВД России является подзаконным нормативным правовым актом, поэтому не может содержать норм, выполнение которых требует от граждан действовать в противоречии со своими религиозными убеждениями. Между тем п. 14.3 Инструкции о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина Российской Федерации, утвержденной приказом МВД России от 15 сентября 1997 г. № 605, предусматривает представление для получения паспорта гражданина фотографий без головного убора. Данное предписание обязательно для всех граждан Российской Федерации, каких-либо исключений для лиц, религиозные убеждения которых не позволяют появляться перед посторонними лицами без головных

уборов, эта норма не содержит. Включение в подзаконный акт нормы, обязывающей граждан действовать в противоречии со своими религиозными убеждениями, нарушает их конституционно-правовой статус, не соответствует вышеприведенным нормам Конституции Российской Федерации и упомянутого Федерального закона. …Следовательно, оспариваемое заявителями положение нормативного правового акта МВД России, по существу, обязывает их в тех случаях, когда ими предъявляется паспорт в целях реализации каких-либо прав и свобод, показываться перед лицами, которым предъявляется документ, в том виде, в котором они изображены на фотографии, т. е. без головного убора. В подобных случаях они, являясь верующими мусульманами, обязаны действовать в противоречии со своими религиозными убеждениями, хотя таких ограничений федеральный закон не устанавливает. Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции, принятое без учета норм Конституции Российской Федерации и Федерального закона, позволяющих каждому действовать в соответствии со своими религиозными убеждениями, если не имеется предусмотренных федеральным законом ограничений, подлежит отмене, с вынесением нового решения об удовлетворении заявленного требования»435. К сожалению, суды не во всех необходимых случаях обращаются к специа​листам для получения соответствующих пояснений и консультаций. Между тем привлечение специалиста к участию в деле позволяет суду разрешить его более оперативно и правильно. Так, администрация г. Екатеринбурга в лице комитета по защите прав потребителей обратилась в Ленинский районный суд г. Екатеринбурга Свердловской области с иском к ОАО «Хлебпром» о восстановлении нарушенных прав неопределенного круга потребителей на получение надлежащей информации о

выпускаемых в продажу Екатеринбургским отделением ОАО «Хлебпром» г. Челябинска тортов, пирожных и иной пищевой продукции торговой марки «Мирель», признании действий ответчика в части нанесения информации на маркировку и упаковку товара противоправными, обязывании прекратить данные действия и опубликовать решение суда в газете «Уральский рабочий» и на соответствующем сайте в Интернете. В обоснование иска было указано, что на маркировочных этикетках выпускаемых ответчиком в продажу тортов и иной кондитерской продукции под маркой «Мирель» указана не вся необходимая информация о товаре, которая должна содержаться в соответствии с требованиями ГОСТа. В частности, на некоторых видах тортов и пирожных не были указаны дата изготовления и способ специальной обработки продукта, а часть нанесенной информации являлась неточной. Это лишало потребителя возможности правильного выбора изделия. Кроме того, не на всех изделиях была указана предупреждающая информация о противопоказаниях в случае непереносимости яичного белка, отсутствовала понятная для потребителя информация о шоковой заморозке продукта. Отсутствие надлежащей информации о составе ингредиентов и добавок, используемых ответчиком при изготовлении указанной пищевой продукции, могло привести к причинению вреда здоровью граждан. Все отмеченные нарушения противоречили ГОСТу. В связи со спецификой спора к участию в деле в качестве специалиста в соответствии со ст. 188 ГПК РФ судом была привлечена Г. Она являлась начальником лаборатории Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия «Екатеринбургский хлебокомбинат», проработала в данной должности более 15 лет. Участие в судебном заседании специалиста позволило суду сделать обоснованный вывод о том, что содержащаяся на этикетках ответчика информация о готовом продукте не во всем является полной и достоверной. Заслушав объяснения представителей сторон, пояснения специалиста,

исследовав материалы дела и представленные сторонами доказательства в их совокупности, суд частично удовлетворил заявленные истцом требования436. И наоборот, непривлечение специалиста к участию в деле, а в соответствующих случаях — к исполнению судебного решения порой способно привести к нарушению закона, а то и к разного рода злоупотреблениям. В данном отношении характерно следующее дело. Судебным приставом-исполнителем при Черемушкинском районном суде г. Москвы был наложен арест на 43 картины, украшавшие интерьеры ОАО «Акционерный банк “Инкомбанк”». При этом пристав-исполнитель ухитрился оценить арестованные картины в общей сложности в 12 200 руб., т. е. в среднем по 283 руб. за штуку. Впоследствии они были реализованы ЗАО «Материк», согласно представленным документам, якобы по совершенно фантастически демпинговым ценам всего за 5350 руб., т. е. в среднем чуть более чем 125 руб. за картину. Рассматривая в кассационном порядке дело по иску конкурсного управляющего ОАО «Акционерный банк “Инкомбанк”» к Главному управлению Министерства юстиции РФ по г. Москве и Министерству юстиции РФ, ФАС МО, в частности, указал следующее: «Обоснованными являются выводы суда о том, что судебным приставом-исполнителем оценка картин произведена с нарушением действующего законодательства. …Арест, оценка и последующая реализация были произведены в отношении картин (подлинников), то есть имущества, имеющего определенную художес​твенную ценность, в связи с чем оценка этого имущества должна была быть произведена специалистом или специализированной организацией по рыночным ценам в соответствии с указанным выше нормативным правовым актом. Судом установлены причинная связь между действиями судебного пристава-исполнителя и возникновением убытков, а

также размер убытков, поскольку именно в результате незаконных действий судебного пристава-исполнителя по аресту, самовольной оценке без учета рыночной стоимости и без привлечения специалиста 43 изъятых картин и их реализации по цене, составившей в общей сумме 5350 руб., ОАО “АБ «Инкомбанк» причинены убытки в сумме 86 470 руб. 41 коп., размер которых ответчиками не оспаривается. Этот размер установлен судом, при этом правомерно был принят расчет истца, согласно которому убытки составляют разницу между балансовой стоимостью изъятых и реализованных картин и суммой, поступившей в конкурсную массу от реализации 5350 руб., то есть минимальный размер убытков”. Установленные судом незаконные действия судебного приставаисполнителя привели к уменьшению конкурсной массы и нанесению ущерба конкурсным кредиторам ОАО «АБ “Инкомбанк”». В соответствии с п. 2 ст. 90 ФЗ «Об исполнительном производстве» вред, причиненный судебным приставомисполнителем гражданам и организациям, подлежит возмещению в порядке, предусмотренном гражданским законодательством Российской Федерации»437. В последнее время судебная практика в ряде случаев четко различает заключение эксперта и мнение специалиста. Речь идет о том, что вопросы, требующие специальных познаний, возникают перед судом при разрешении определенных категорий дел относительно часто, а экспертизу он назначает лишь по некоторым из них, ограничиваясь в остальных случаях истребованием соответствующей информации от специалистов. Все зависит от того, непременно ли требуется для заключения проводить какие-то исследования, эксперименты либо достаточно просто обладать специальными познаниями. В ряде случаев привлечение специалиста к участию в деле

позволяет быстро и правильно разрешить возникший спор. И напротив, встречающееся порой на практике обращение для разрешения специальных вопросов к случайным лицам, не обладающим необходимыми знаниями, способно привести к судебным ошибкам. Например, суд расторг брак между супругами З. и поделил совместно нажитое ими имущество. Ответчик обжаловал решение в части раздела имущества, указав, что он не согласен с оценкой ряда предметов. Отменяя решение суда в этой части и направляя дело на новое рассмотрение, судебная коллегия по гражданским делам Ульяновского областного суда указала следующее: «Как видно из акта описи имущества, нажитого сторонами, опись производилась депутатом и участковым инспектором РОВД, т. е. лицами, не имеющими специальных знаний для оценки имущества. В связи с этим при новом рассмотрении дела необходимо поручить произвести оценку спорного имущества сведущим в этом вопросе лицам». Интерес представляет и сходное соображение, высказанное другим судом кассационной инстанции. Отменяя решение районного суда и передавая на новое рассмотрение дело по иску Ква к И. о расторжении договора купли-продажи пианино, судебная коллегия по гражданским делам Московского областного суда указала: «В подтверждение того, что (музыкальный. — А. Б.) инструмент, который приобрел К-в у И., в момент покупки был непригодным к использованию, суд сослался на показания свидетеля Р. как специалиста. Между тем данных, свидетельствующих о том, что последний является специалистом, могущим дать оценку качества пианино, в материалах дела не имеется». В ряде случаев к помощи специалистов суды обращаются по инициативе лиц, участвующих в деле, и их представителей. В частности, это основано на положениях п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В соответствии с названной нормой адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием

юридической помощи. В судебное заседание специалисты вызываются сравнительно редко. Что же касается письменных заключений специалистов, то они используются судами достаточно часто, но порой квалифицируются в качестве письменных доказательств (ст. 63–65 ГПК РФ, ст. 75 АПК РФ). Действующее гражданское процессуальное законодательство предус​матривает использование специальных знаний специалиста в двух процессуальных формах: путем оказания суду научнотехнической помощи при исследовании доказательств (осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств, воспроизведении аудио- или видеозаписи и ее исследовании, получении образцов почерка для сравнительного исследования документа и подписи на документе), а также получения консультаций. В частности, привлечение специалиста к осмотру вещественных доказательств является особенно полезным и даже необходимым в случаях, когда такого рода предметы обладают определенной спецификой, выявление и оценка которой под силу лишь лицу, обладающему специальными знаниями. Например, в одном из районных судов г. Кирова рассматривалось дело по иску Г. к Ш. о расторжении договора купли-продажи или снижении покупной цены (ст. 475 ГК РФ). В судебном заседании предмет договора — женский парик — был осмотрен судом с участием специалистатовароведа комиссионного магазина. Данные осмотра в совокупности с иными собранными по делу доказательствами позволили суду прийти к выводу о том, что утверждение истицы о продаже ей имущества ненадлежащего качества противоречит обстоятельствам дела. В связи с этим в иске Г. к Ш. было отказано. Характерно, что на данные осмотра проданного имущества, произведенного с участием специалиста, сослался также суд кассационной инстанции, оставивший решение районного суда без из​менения. В другом случае для разрешения дела суду необходимо было

определить стои​мость ремонта мебели истца, поврежденной по вине ответчика. В связи с этим Таганский районный суд г. Москвы направил письмо руководству фабрики ремонта и изготовления мебели № 3 «Мосгорбытмебель». В письме содержалась просьба поручить специалистам фабрики осмотреть поврежденную мебель и высказать суждение о стоимости ее ремонта. Во исполнение поручения суда в письме начальника производственнотехнического отдела фабрики сообщалась, что принадлежащая грну К-му мебель была осмотрена специалистами фабрики по месту ее нахождения. При этом на поверхностях деталей мебели были обнаружены механические повреждения и заколы. Пленка полиэфирного покрытия имела повреждения и потеряла товар​ный вид. Облицовочный верхний материал — гобелен диван-кровати пришел в негодность. В письме была определена ориентировочная стоимость ремонта поврежденной мебели438. Случаи, когда суд поручает специалистам произвести осмотр в месте их нахождения, являются далеко не единичными. Информация, полученная специа​листом в ходе такого осмотра, помогает суду быстро и правильно разрешить соответствующее дело. Вот характерный пример. При рассмотрении дела по иску Р. о взыскании с Халтуринского райпотребсоюза стоимости произведенных истцом ремонтных работ в квартире, предоставленной ему ответчиком, предметом спора между сторонами стали объем и стоимость вышеуказанных работ. Для ответа на эти вопросы Халтуринский районный суд Кировской области привлек к участию в деле в качестве специалиста мастерастроителя. По предложению суда он произвел осмотр и точный обмер выполненных работ, после чего определил их стоимость по действующим расценкам. Поскольку сам факт производства работ силами и средствами истца ответчик не оспаривал, заключение специалиста явилось основанием для частичного удовлетворения иска. В сходной, но несколько иной форме знания специалистов были

использованы судом в следующей ситуации. При рассмотрении дела по иску Б. к Хабаровскому отделению института «Росгипрозем» Центральным районным судом г. Хабаровска возникла необходимость в проверке объема выполненных с участием истца работ, правильности их отражения в нарядах и правильности начисления Б. заработной платы. Пытаясь первоначально разрешить спор без привлечения специалистов, суд вынес необоснованное решение. Отменяя его как вынесенное по неисследованным обстоятельствам дела, судебная коллегия по гражданским делам Хабаровского краевого суда предложила при новом рассмотрении дела «назначить комиссию из незаинтересованных лиц», с по​мощью которых прове​рить вышеуказанные обстоятельства. Такая комиссия судом была создана, первичные документы проверены, а один из членов комиссии давал по данному поводу показания в суде в качестве свидетеля. К делу было приложено также заключение комиссии специалистов. Оценив перечисленные материалы, суд вынес законное и обоснованное судебное решение. Исходя из характера оказанной суду научно-технической помощи, следует прийти к выводу о том, что это было мнение специалистов, а не заключение экспертов. И дело не только в том, что не была использована соответствующая процессуальная форма. Вопросы, поставленные судом, не представляли особой сложности, не требовали про​ведения специальных исследований, за исключением необходимости изучения соответствующих документов. Порой участие в исследовании вещественных доказательств требует от лиц, участвующих в деле, и их представителей тщательной подготовки, изучения специальной литературы, а также предварительных консультаций со специалистами. Без такого рода подготовки нередко невозможно разобраться в особенностях вещественного доказательства и его значении для установления действительных обстоятельств дела. Причем эти знания бывают необходимыми не только при исследовании собственно вещественного доказательства, которого в соответствующий момент в силу тех или иных причин в судебном заседании может и не быть. Однако в судебном заседании в том или ином качестве

могут участвовать лица, которые видели это вещественное доказательство, а быть может, его осматривали, описывали и т. п. Вот любопытный случай из практики прошлых лет. М. решила сдать два крупных бриллианта в ювелирный магазин г. Волгограда. Накануне в частной обстановке она встретилась с приемщицей магазина. Оставив бриллианты у себя, приемщица пригласила М. прийти к ней вечером на работу. В магази​не она еще раз осмотрела бриллианты, а также взвесила их на аналитических весах: каждый в отдельности и оба вместе. Сдатчице же было предложено прийти в магазин через 10 дней, пос​ле того как камни оценят московские эксперты. При очередном посещении ювелирного магазина его директор ознакомил М. с телеграммой из Москвы. В ней говорилось, что присланные бриллианты таковыми не являются, а представляют собой подделку из обыкновенного стекла. Директор заявил, что в создавшейся ситуации ни о какой выплате денег речи быть не может. На требование М. вернуть камни директор ответил категорическим отказом, сославшись на инструкцию, согласно которой подделки быв​шим владельцам не возвращаются, а подлежат уничтожению. М. не оставалось ничего другого, как обратиться в суд. В судебном заседании привлеченный к участию в деле в качестве специа​листа ювелир пояснил суду, что отличить бриллиант от стекла якобы очень трудно, и поэтому приемщица могла ошибиться. А то, что поддельными оказались именно те камни, которые М. сдала приемщице, по мнению специа​листа, подтверждал факт повторного их взвешивания. Вес камней, посланных на экспертизу в Москву, оказался идентичным тому, который был указан в первичных документах, содержащих подписи комитента и приемщицы. Представитель истицы не был должным образом подготовлен к ведению этого сложного дела и не смог задать специалисту каких-либо уточняющих вопросов. Основываясь на кон​сультации ювелира, суд в иске отказал.

Позднее решение было отменено вышестоящим судом с передачей дела на новое рассмотрение, а интересы М. представлял другой адвокат. По его ходатайству в судебном заседании в качестве свидетеля была допрошена приемщица ювелирного магазина. Изложив по предло​жению суда известные ей обстоятельства дела, она сочла необходимым добавить, что у нее сразу же возникли подозрения, что бриллианты не настоящие. В этот момент проконсультировавшийся со специалистами представитель истицы обрушил на свидетеля град уточняющих вопросов: — Если вы сомневались в подлинности камней, то почему не указали это в накладной? — Пожалуйста, объясните суду, чем отличается бриллиант от обыкновенного булыжника? — Имелся ли у вас надфиль? — Если провести надфилем по бриллианту, пострадает бриллиант или надфиль? — Сколько было граней на камнях? (Ювелиры объяснили адвокату, что на старинные бриллианты наносилось 37, а на современные — до 57 граней.) — Был ли у вас глицерин? (Специалисты объяснили адвокату, что при погружении бриллианта в глицерин камень становится невидимым.) — Имелся ли в вашем распоряжении лист чистой белой бумаги? (Из консультации ювелиров адвокату стало известно, что бриллиант почти не пропускает света, а потому под ним остается темное пятно.) Убедившись в профессиональной подготовленности адвоката, приемщица расплакалась и созналась, что подменила бриллианты подделками, которые и взвесила в присутствии М.

В отношении мошенницы было возбуждено уголовное дело, а бриллианты вернулись к законной владелице439. Таким образом, попытка заинтересованного свидетеля опорочить доброкачественные вещественные доказательства провалилась. Однако в предыдущем судебном заседании она увенчалась полным успехом в связи с тем, что представитель истицы предварительно не проконсультировался со специалистами и не был готов к допросу свидетеля и специалиста-ювелира. Приведенное дело рассматривалось в период действия ГПК РФ 1964 г., который участия специалиста в гражданском процессе не предусматривал. По указанной причине консультация специалистов-ювелиров не была оформлена в виде какого-то процессуального документа. В то же время сообщенные адвокату специальные знания помогли представителю истицы изобличить недобросовестного свидетеля. В свете же действующего ГПК РФ было бы целесообразным полученную от специалистов информацию процессуально оформить в виде письменной консультации (ст. 188 ГПК РФ). Письменные заключения специалистов в практике не только судов общей юрисдикции, но и арбитражных судов используются относительно часто. Причем в судебных постановлениях такого рода заключения совершенно справедливо квалифицируются в качестве доказательств. Например, в одном из определений Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда читаем: «Доказательства, в том числе заключение специалиста, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, уже были предметом оценки суда первой инстанции и нашли надлежащую оценку в решении суда по правилам ст. 67, ст. 196, ст. 198 ГПК РФ»440 (курсив наш. — А. Б.).

Ссылки на имеющие доказательственное значение заключения специалис​тов можно найти и в постановлениях арбитражных судов, несмотря на то что до недавнего времени АПК РФ об участии специалиста в арбитражном процессе прямо ничего не говорил. Так,

решением Арбитражного суда г. Мос​квы, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2009 г., ООО «Алгоритм» было привлечено к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 тыс. руб. Кроме того, были конфискованы корпуса к телефонам торговой марки Nokia в количестве 17 194 штуки. Отклоняя жалобу общества, суд кассационной инстанции, в частности, указал, что таможенным органом установлено, что словесное обозначение на перемещаемом товаре Nokia, ввезенном на таможенную территорию РФ ООО «Алгоритм» по указанному контракту, является тождественным со словесным товарным знаком Nokia, правообладателем которого является Компания Nokia Corporation, согласно свидетельствам № 771539, 81817, 655266, зарегистрированным в установленном порядке во Всемирной организации интеллектуальной собственности. При этом компанией Nokia Corporation лицензионный договор о предоставлении права на использование товарного знака Nokia ни с ООО «Алгоритм», ни с компанией «Гуанчжоу Карлсон Трейдинг Лимитед» (Китай) не заключался. «Удовлетворяя заявление (административного органа. — А. Б), суды также правомерно указали, что, согласно заключению специалистатовароведа Компании Nokia Corporation от 5 декабря 2008 года, исследуемый товар изготовлен не Компанией Nokia Corporation и не по ее лицензии. Таким образом, в материалах дела содержится достаточно доказательств совершения ответчиком административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ»441 (курсив наш. — А. Б.). Ссылки на заключения специалистов встречаются в судебных актах арбитражных судов и по некоторым другим делам, в частности по делам о возмещении вреда, причиненного пожаром:

«Согласно заключению специалиста государственного учреждения “Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория по Курской области»” по исследованию объектов, изъятых с места пожара, очаг пожара находился в районе перегородки между отделами и несущей колонной одиннадцатого павильона. На несущей колонне павильона № 11 специалистом был обнаружен электросчетчик с автоматическими выключателями и присоединенными электрическими проводами в опрокинутом состоянии, который специалист осмотрел на месте обнаружения, а затем и в демонтированном состоянии. По результатам исследования специалист пришел к мнению о том, что причиной пожара послужил тепловой нагрев участка (длиной 4,0 см) соединения токопроводящих жил методом холодной скрутки»442. И напротив, отсутствие заключения специалиста в ряде случаев не позволяет правильно разрешить спор по существу. Так, отказывая в передаче дела, разрешенного судами первой, апелляционной и кассационной инстанций, в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра в порядке надзора по делу по иску ООО «БРЕНД девелопмент» к ГУП «Мосводоканал» о взыскании убытков в размере 588 255 руб., причиненных истцу в результате подтопления помещения склада, Коллегия судей ВАС РФ, в частности, указала следующее. Суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу, что подтопление помещений подвала не находится в прямой причинно-следственной связи с аварией трубы холодного водоснабжения, эксплуатируемой ГУП г. Мос​квы «Мосводоканал» и располагающейся на расстоянии 2 м от наружной стены здания, т. е. что упущение воды из трубы явилось не единственной причиной подтопления помещений подвала и что подтопление помещений подвала могло произойти в связи с наличием дефектов в самих помещениях подвала. Работниками ООО «БРЕНД девелопмент» и ООО «Аркон»… был составлен акт, из которого следует, что поступление воды в

помещения подвала происходило через щели в полу и стене, что инженерная защита территории вокруг здания от затопления (гидроизоляция) отсутствовала, также отсутствовали насосы для водоотведения, приямки для дренажа и водоотведения, притом что в подвале, который, согласно плану БТИ, должен состоять из пяти помещений, были устранены перегородки между 1, 2 и 3 помещениями. Истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено в суд заключения специалистов, которое бы свидетельствовало о том, что вода, упущенная из поврежденной трубы, проникла в помещение подвала по причинам, не связанным с несоответствием здания, в т. ч. гидроизоляции подвала, установленным строительнотехническим требованиями... (выделено нами. — А. Б.). Ходатайства о проведении соответствующей экспертизы в суде истцом также заявлено не было. С учетом изложенного суды апелляционной и кассационной инстанций при​шли к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска»443. А поскольку заключение специалиста, по общему смыслу арбитражного процессуального законодательства, все-таки являлось доказательством, то к его представлению и исследованию в полном объеме должны были применяться правила, содержащиеся в гл. 7 и 19 и ч. 2 ст. 268 АПК РФ. В связи с этим интерес представляет указание, сформулированное по конкретному делу арбитражным судом кассационной инстанции. Отменяя постановленные по делу судебные акты, он, в частности, записал в определении: «Следует отметить, что апелляционная инстанция допустила нарушение норм процессуального права, приняв от истца в качестве доказательства заключение специалиста ООО “Бюро технической экспертизы” об определении стоимости замены стеновых панелей на спорном объекте. Данное заключение

является дополнительным доказательством, невозможность представления которого в суде первой инстанции истец не обосновал»444 (выделено нами. — А. Б.). В то же время встречалась и противоположная практика арбитражных судов. Порой они формалистически толковали содержание ст. 64 АПК РФ, которая, как и другие положения АПК РФ о заключениях специалистов, даже не упоминалась. Поэтому арбитражные суды иногда высказывали точку зрения о том, что использование заключения специалиста в арбитражном процессе недопустимо. Так, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 20 марта 2009 г. был удовлетворен иск индивидуального предприни​мателя Устьянцевой к ООО «Гиско» о взыскании 244 919 руб. задолженности, образовавшейся в результате неполного удовлетворения в добровольном порядке претензии о соразмерном уменьшении покупной цены в связи с поставкой некачественного товара по соответствующему договору. При рассмотрении дела в судах разных инстанций и в заявлении о пересмотре в порядке надзора судебных актов ООО «Гиско» ссылалось на то, что явившийся основанием для предъявления и удовлетворения иска договор цессии сфальсифицирован. По мнению общества, это подтверждалось справкой эксперта Экспертно-криминалистического центра Управления внутренних дел по Приморскому краю от 1 сентября 2009 г. № 2172, согласно которой подпись Кукина Н. М. (правопредшест​венника истицы по договору) выполнена не Кукиным Н. М., а другим лицом. Отклоняя эти возражения, арбитражные суды сослались на то, что выводы эксперта в названной справке носят предположительный характер в связи с представлением для исследования копии договора и малого количества образцов подписей. Эксперт не предупреждался об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, что свидетельствует о нарушении требований закона при проведении исследования.

Судами сделан вывод о том, что справка эксперта не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку она не соответствует требованиям ст. 64 АПК РФ. В ходе рассмотрения спора общество знало о существовании спорного договора, имело возможность заявить о его фальсификации и назначении почерковедческой экспертизы, однако своим правом не воспользовалось. Другими словами, арбитражные суды составленную экспертом Экспертно-криминалистического центра УВД по Приморскому краю справку рассматривали не в качестве заключения специалиста, каковой она на самом деле являлась, а полученным с нарушением закона заключением эксперта445. Так имеются ли все-таки различия в информации, сообщенной суду экспертом и специалистом? Эти различия имеются, но они носят не столь принципиальный характер. Прежде чем говорить о различиях в процессуаль​ном положении эксперта и специалиста, нужно подчеркнуть существующую между ними общность. Она заключается в наличии и у специалиста, и у эксперта профессиональных знаний и (или) умений, применяя которые, и эксперт, и специалист способны помочь суду получить информацию, необходимую для правильного разрешения гражданского или уголовного дела. Весьма распространенная точка зрения, в соответствии с которой, в отличие от эксперта, проводящего исследование вещественных доказательств, специалист такого исследования не проводит, позволяет относительно легко разграничивать эти близкие средства доказывания. Однако вряд ли эту точку зрения можно признать безупречной. Дело в том, что в ряде случаев при осмотре вещественных доказательств специалист в определенных пределах также проводит их исследование. Особенно данная ситуация характерна для гражданских дел. Порой специалист проводит, по существу, те же самые исследования, что и эксперт, однако их результат облекается в несколько более упрощенную процессуальную форму. Так, по избирательным спорам достоверность подписей избирателей в

условиях сжатых сроков избирательных кампаний и большого объема проверяемых подписей оформляется не путем назначения почерковедческой экспертизы, а с помощью заключений специалистов-почерковедов. Например, по одному из подобных дел Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, в частности, указала следующее: «Факт того, что недостоверными и недействительными являются 59 подписей избирателей, что составляет 11,3% от общего количества подписей, представленных в поддержку кандидата в депутаты Л., подтверждается… справкой о почерковедческом исследовании Экспертно-криминалистического центра УВД Псковской области… и разъяснениями экспертакриминалиста, данными в судебном заседании. …Суд пришел к правильному выводу о том, что проверка подписных листов проведена с соблюдением процедуры и требований, предусмотренных пунктами 4–10 статьи 35 Избирательного кодекса Псковской области. Что касается довода о том, что справка органов внутренних дел о почерковедческом исследовании не соответствует Федеральному закону от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ “О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации”, то он основан на неправильном толковании норм материального права. Названный Федеральный закон, как следует из его преамбулы, определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, ​административном и уголовном судопроизводстве и не подлежит применению к отношениям, связанным с привлечением избирательной комиссией специалистов (экспертов) к проверке подписных листов. Нельзя согласиться и с доводами о том, что являются недопустимыми и недостоверными положенные судом в основу своего решения доказательства по данному делу. В соответствии со статьей 67 ГПК РФ право оценки доказательств принадлежит суду первой инстанции. Суд дал правовую оценку всем материалам по настоящему делу, результаты оценки отразил в решении и привел

мотивы, по которым доказательства приняты в качестве средств обоснования своих выводов. Судебная коллегия не имеет оснований к иной оценке материалов дела»446. Таким образом, справка и пояснения специалиста в судебном заседании были признаны в качестве допустимого и достаточного доказательства по делу. В связи с этим обратим внимание на то, что хотя результаты исследования в соответствии с избирательным законодательством были оформлены не заключением эксперта, а “Справкой о почерковедческом исследовании”, но такого рода исследование, хотя, быть может, и в несколько упрощенном варианте, тем не менее проводилось. Причем его осуществлял эксперт-криминалист Экспертно-криминалистического центра УВД Псковской области, обладающий необходимыми знаниями и умениями и применявший аналогичные методики, что и в проводимых им экспертных исследованиях. С точки зрения уяснения сущности заключения специалиста интерес представляет и следующее дело. В. В. Козленков и С. П. Никологорский обратились в суд с жалобой на решение окружной избирательной комиссии № 22 по выборам депутата Самарской Губернской думы по Кинельскому избирательному округу № 22 от 18 мая 2002 г. «Об отмене решения о регистрации кандидатом в депутаты Самарской Губернской думы 3 созыва по Кинельскому избирательному округу № 22 Козленкова В. В.». Решением Самарского областного суда жалобы заявителей были удовле​творены. Рассматривая данное дело в кассационном порядке по кассационной жалобе окружной избирательной комиссии, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, в частности, указала следующее: «Отменяя... решение окружной избирательной комиссии, суд… пришел к выводу, что эта комиссия не располагала доказательствами того, что Козленков В. В. нарушал правила предвыборной агитации…

Однако такой вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными. Суд не проверил надлежащим образом утверждения окружной избирательной комиссии о распространении Козленковым В. В. и его доверенными лицами сверхтиражных листовок. …По ходатайству представителя окружной избирательной комиссии № 22 Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации к материалам дела приобщена копия справки экспертно-криминалистического управления ГУВД Самарской области от 29 мая 2002 г., из которой следует, что представленные агитационные листовки кандидата в депутаты Козленкова В. В. в количестве 4374 штук, образцы листовок “Кинельцы за Козленкова” в количестве 2 экземпляров и образец листовки “Кинельцы за Козленкова” в количестве 1 штуки с регистрационными надписями “Сдал А. Н. Порошин (подпись) 26 апреля 2002 г. Приняла Радаева Л.Ю. 26 апреля 2002 г. (подпись) 1315» изготовлены одним способом — способом плоской печати и с одной печатной формы. Суд первой инстанции не принял во внимание ходатайство представителя избиркома, просившего истребовать это заключение специалистов до вынесения решения. Хотя, имея такое заключение, суд мог назначить экспертизу в установленном порядке и на основании достоверных доказательств разрешить вопрос об использовании или неиспользовании Козленковым В. В. сверхтиражных листовок»447. Совершенно очевидно, что заключение специалистов экспертнокриминалистического управления ГУВД Самарской области о том, что представленные агитационные листовки изготовлены одним способом — способом плоской печати и с одной печатной формы — не могло быть дано без осмотра и сравнительного исследования представленных специалистам образцов листовок. Определенную помощь в уяснении сущности, а также в

разграничении понятий «заключение эксперта» и «заключение специалиста» может оказать постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам». Так, в п. 19 постановления Пленум совершенно верно разъяснил, что для оказания помощи в оценке заключения эксперта и допросе эксперта по ходатайству стороны или по инициативе суда может привлекаться специалист. Разъяснения специалист дает в форме устных показаний или письменного заключения. А в п. 20 названного постановления Пленума внимание судов обращено на то, что заключение и показания специалиста даются на основе использования специальных знаний и, так же как заключение и показания эксперта в суде, являются доказательствами по делу (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Заключение и показания специалиста подлежат проверке и оценке по общим правилам (его компетентность и незаинтересованность в исходе дела, обоснованность суждения и др.) и могут быть приняты судом или отвергнуты, как и любое другое доказательство. В то же время часть положений, сформулированных в п. 20 того же постановления Пленума, является далеко не бесспорной. В частности, Пленум разъясняет, что «специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводов, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза». Данное разъяснение в известной мере основано на содержании ст. 80 УПК РФ. В соответствии с ч. 1 этой статьи заключение эксперта — представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. А на основании ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключением специалиста

является представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Таким образом, как следует из ст. 80 УПК РФ и п. 20 постановления Пленума, эксперт проводит исследование вещественных доказательств и формулирует выводы, а специалист не проводит исследования вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Между тем, согласно «Словарю русского языка», одним из значений слова «вывод» является «умозаключение, то, что выведено». А слово «суждение» расшифровывается следующим образом: «1. В логике: форма мышления, представляющая собой сочетание понятий, из которых одно (субъект) определяется и раскрывается через другое (предикат). 2. Мнение, заключение»448. Таким образом, с точки зрения русского языка усмотреть сколько-нибудь существенные различия между словами «вывод» и «суждение» крайне сложно.

Необходимо также подчеркнуть и следующее обстоятельство. Заключение эксперта не всегда бывает связано с осмотром и исследованием вещественных доказательств. Порой проведение даже сложного экспертного исследования, например посмертной судебно-психиатрической или судебно-медицинской экспертизы, сводится к изучению и анализу производных письменных доказательств в виде истории болезни и т. п. документов. Если подобные документы в виде подлинников или копий будут представлены в распоряжение специалиста, то его заключение, кроме процессуальной формы, ничем не будет отличаться от заключения специалиста. К этому нужно еще добавить, что в ряде случаев компетентность специалиста может быть не ниже, а значительно выше компетентности эксперта. Мы имеем в виду прежде всего ситуации, когда специалист рецензирует экспертное заключение своего коллеги — эксперта449.

Как правильно подчеркивается в юридической литературе, процесс оценки экспертного заключения состоит из нескольких последовательных стадий, а именно: I. Проверка соблюдения требований закона при назначении экспертизы, которая заключается в выяснении ответа на следующие вопросы: 1. Компетентен ли эксперт в решении поставленных ему задач и не вышел ли он за пределы своей компетенции? 2. Не проведена ли экспертиза лицом, подлежащим отводу по основаниям, перечисленным в процессуальном законе (ст. 70 УПК РФ; ст. 18 ГПК РФ)? 3. Соблюдены ли права участников процесса при назначении и производстве экспертизы (ст. 79, 84 ГПК РФ; ст. 198, 206, 283 УПК РФ)? 4. Не нарушались ли процессуальный порядок при получении образцов для сравнительного исследования и фиксация в соответствующем протоколе (ст. 81 ГПК РФ; ст. 166, 167, 202 УПК РФ)? 5. Соблюдена ли процессуальная форма заключения эксперта и налицо ли все требуемые для нее реквизиты (ст. 86 ГПК РФ; ст. 204 УПК РФ)? II. Проверка подлинности и достаточности исследовавшихся вещественных доказательств и образцов, при которой оценке подлежат подлинность вещественных доказательств и образцов, их пригодность для проведения исследований и достаточность для того, чтобы дать заключение. Пригодность и достаточность образцов для исследования определяется с точки зрения используемых методик экспертного исследования. III. Оценка научной обоснованности экспертной методики и правомерности ее применения в данном конкретном случае.

IV. Проверка и оценка полноты и всесторонности заключения. V. Оценка логической обоснованности хода и результатов экспертного исследования производится путем анализа последовательности стадий экспертного исследования, логической обусловленности этой последовательности, логической обоснованности экспертных выводов промежуточными результатами. VI. Проверка относимости результатов экспертного исследования к данному уголовному или гражданскому делу, которая заключается в выяснении того, входит ли факт, установленный экспертом, в предмет доказывания или в число иных существенных для дела обстоятельств и позволяют ли выводы, сделанные экспертом, этот факт установить. VII. Проверка соответствия выводов эксперта имеющимся по делу доказательствам, т. е. оценка экспертного заключения в совокупности с другими доказательствами450. По справедливому мнению Е. Р. Россинской и Е. И. Галяшиной, единственной возможностью проверки научной обоснованности и достоверности экспертного заключения является реальная состязательность экспертов. Для ее достижения необходимо предоставить право назначения судебных экспертиз в уголовном процессе не только суду и стороне обвинения, но и стороне защиты. В настоящее же время последняя может только ходатайствовать о назначении экспертизы. Право назначать экспертизы должны иметь также стороны в гражданском и арбитражном процессах. Нельзя не согласиться с названными авторами в том отношении, что правила, сформулированные в ст. 58 УПК РФ и ст. 188 ГПК РФ, посвященные процессуальному положению специалиста в уголовном и гражданском процессах, являются прогрессивным шагом законодателя в направлении усиления состязательности сторон и объективизации процесса использования специальных познаний.

Одним из элементов подобной состязательности является распространенная в настоящее время практика рецензирования сведущими лицами заключений экспертов. Несмотря на то что специальные знания в данном случае используются в непроцессуальной форме, заключение специалиста по ходатайству участников процесса может быть приобщено к материалам дела. Специалист, привлекаемый для дачи рецензии, производит анализ заключения эксперта, с точки зрения его научной и методической обоснованности, соответствия рекомендациям, выработанным общей теорией судебной экспертизы, соблюдения требований законодательства, регулирующего судебно-экспертную деятельность, предъявляемым к подобным документам451. Разумеется, процессуальный статус эксперта и специалиста различен, но эти различия вряд ли стоит преувеличивать. Так, отсутствие в уголовном и административном законодательствах норм, предусматривающих ответственность за дачу заведомо ложной консультации или заключения специалиста, является пробелом права. Однако этот пробел легко может быть устранен в будущем законодательстве. Отсутствие же таких норм в действующем законодательстве вряд ли имеет серьезное практическое значение, тем более что случаи реального привлечения экспертов к уголовной ответственности за заведомо ложное заключение в судебной практике встречаются крайне редко. В современной судебно-адвокатской практике достаточно распространенной является ситуация, когда до вынесения судом определения о назначении экспертизы заинтересованные лица обращаются за соответствующими заключениями к специалистам государственных и негосударственных учреждений, которые, исходя из выполняемых ими функций, по существу, являются экспертными учреждениями. Приобщая такого рода заключения к материалам дела, суд впоследствии нередко назначает экспертизу с соб​людением положений ГПК РФ и АПК РФ. Принятие законодателем предложения о предоставлении права назначения судебных экспертиз не только суду, но и лицам,

участвующим в гражданских и арбитражных делах, позволило бы существенно сократить сроки рассмотрения судами этих дел, а также сократить расходы по производству экспертиз. В адвокатской практике автора этих строк было несколько попыток, когда, основываясь на заключении специалиста, он пытался обосновать научную несостоятельность заключения эксперта. К сожалению, не всем из числа такого рода попыток было суждено закончиться успешно. Так, несколько лет назад было принято поручение на ведение в суде кассационной инстанции следующего уголовного дела. Приговором одного из судов Московской области Л. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 211 УК РФ, и ему было определено соответствующее наказание. Определением кассационной инстанции этот приговор был оставлен без изменения, а компетентные должностные лица суда и прокуратуры отказали в принесении протеста в порядке надзора. Как было записано в приговоре, преступление было совершено при следующих обстоятельствах. Водители Л. и Б., сменяя друг друга за рулем, возвращались из г. Смоленска в г. Москву на технически исправном автомобиле ЗИЛ-130. Находившийся за рулем на 30-м км Минского шоссе подсудимый Л. в нарушение правил дорожного движения не выбрал безо​пасную скорость в зависимости от дорожной обстановки, чтобы быть в состоянии выполнить необходимые действия по управлению автомобилем. На мокром свежеуложенном асфальте он не справился с управлением, выехал на полосу встречного движения и совершил столкновение с автомобилем ВАЗ-21053 «Жигули» под управлением водителя К-ва, а затем с автомобилем КАМАЗ-5410 под управлением водителя Кна, двигавшихся во встречном направлении. В результате ДТП пассажиру автомобиля ЗИЛ-130 Б. были причинены телесные повреждения, от которых он скончался на месте происшествия. От телесных повреждений скончался также пассажир автомашины ВАЗ-21053 Г., а еще четверо попавших в ДТП граждан получили телесные повреждения разной степени тяжести.

Значительные механические повреждения были причинены и всем участвовавшим в ДТП автомобилям. В ходе предварительного и судебного следствия осужденный Л. свою вину в совершении преступления не признал и пояснил следующее. В момент ДТП за рулем автомашины ЗИЛ-130 находился не он, а второй водитель машины Б., скончавшийся на месте происшествия. Однако судебные органы вину осужденного Л. сочли доказанной материалами дела. Причем вступивший в законную силу приговор суда имел чрезвычайно важное значение как для организации — владельца автомашины ЗИЛ-130, так и для осужденного Л. К владельцу источника повышенной опасности позднее в порядке гражданского судопроизводства была предъявлена серия исков о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью, а также поврежденному имуществу. А в порядке регресса организация предъявила соответствующие требования к Л. Причем вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу был обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий Л. по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом (ныне ч. 4 ст. 61 ГПК РФ). В то же время внимательное изучение состоявшихся судебных постановлений и всех материалов уголовного дела давало основание для вывода о том, что в данном случае в связи с неполнотой предварительного и судебного следствия вину осужденного Л. в совершении преступления нельзя было считать доказанной. В частности, речь шла о привлечении к участию в деле чрезвычайно квалифицированного, но столь же недобросовестного эксперта, а также о существенном выходе экспертов за пределы своей компетенции. Вывод суда о том, что в момент ДТП за рулем автомашины находился осужденный Л., был основан исключительно на заключениях транспортно-трасологической и судебно-медицинских экспертиз, а также на совершенно неверно интерпретированных и неправильно оцененных показаниях свидетеля С. В то же время

заключения экспертов в значительной степени носили предположительный характер и были основаны главным образом на материалах дела, которые страдали существенной неполнотой. С сожалением приходится констатировать, что под заключением специа​листа в области автотехнической и трасологической экспертизы К. в данном случае не было ни малейшей научной основы. Данное утверждение базировалось на заключении ст. научного сотрудника Федерального центра судебных экспертиз М., т. е. той же экспертной структуры, в которой работал эксперт К. В частности, специалист М. указывал: «1. Вопрос о механизме столкновения транспортных средств решается в процессе трасологического исследования следов: а) оставленных при ударе на транспортных средствах (их повреждений); б) оставленных транспортными средствами на дороге. Реконструкция (восстановление) механизма столкновения без проведения трасологического исследования следов невозможна, из чего становится понятно, что при отсутствии этих следов или их части восстановить механизм столкновения не представляется возможным». И далее: «Восстановление механизма контакта при столкновении только по фотоснимкам проводится в последнюю очередь и требует критического подхода, поскольку результаты этого исследования могут быть недостаточно достоверны. С другой стороны, отсутствие следов на проезжей части фактически лишает эксперта возможности установить такие фрагменты механизма, как положение места столкновения на проезжей части, характер и траекторию перемещения автомобилей после столкновения» (курсив наш. — А. Б.).

2. Как видно из заключения эксперта К., на месте ДТП он не был, участвовавшие в происшествии транспортные средства не осматривал, а дал свое заключение исключительно по материалам дела, и в первую очередь по имеющимся в деле фотографиям, на которые постоянно ссылается в своем заключении. Об опасности такого рода подхода к даче заключения уже было сказано выше. К тому же, как указывал ст. научный сотрудник М., большинство имеющихся в деле фотоснимков «выполнено с нарушением правил криминалистической съемки объектов ДТП. ...вызывает сомнение возможность по этим снимкам визуально определить не только «глубину взаимного внед​рения автомобилей в процессе столкновения... — “не более 1 м”, но дать достоверную оценку характеру и объему этих повреждений». 3. К аналогичному с М. выводу до него пришел и эксперт З. Как указывал последний в своем сообщении о невозможности дать заключение по делу, для решения поставленных перед ним вопросов «необходим экспертный осмотр следов на транспортных средствах... Решение вопросов по материалам дела может привести к ошибочным выводам, поскольку качество имеющихся в деле фотографий на недостаточном уровне, а кроме того, заключение судебномедицинской экспертизы не содержит необходимых данных для решения вопроса о том, кто сидел за рулем». 4. Как отмечал в своем заключении ст. научный сотрудник М., заключение эксперта К. имело и другие существенные недостатки. В частности, специалист М. констатировал: «...определить в данном случае скорости движения автомобилей ЗИЛ-130, ВАЗ-2105 и КАМАЗ-5410 расчетным экспертным путем не представляется возможным. Поскольку в разделе “Исходные данные” заключения Федерального центра судебных экспертиз скорость движения автомобилей вообще отсутствует, судить о том, на каком основании эксперт использует конкретные значения скорости (40 км/ч), не представляется возможным.

В случае принятия экспертом самостоятельно этого параметра выводы его заключения могут быть лишь вероятными, но не категоричными». Из сказанного нетрудно заметить, что поскольку какой-либо информации о скорости транспортных средств в момент столкновения в материалах уголовного дела не имеется, то необходимые для дачи заключения исходные данные эксперт берет совершенно произвольно, так сказать с потолка. К этому нужно добавить, что, по мнению ст. научного сотрудника М., при ответе на ряд вопросов экспертом были использованы формулы, научная обоснованность которых вызывала большие сомнения. Соответственно, сомнительной была и достоверность полученного при этом результата (курсив наш. — А. Б.). Таким образом, заключение эксперта К., являющееся краеугольным камнем обвинительного приговора, постановленного в отношении Л., а также серии судебных решений, от начала до конца было более чем сомнительным. Оно было дано при полном отсутствии необходимых для этого исходных данных, и в первую очередь скорости движения автомобилей в момент столкновения, и исключительно по материалам дела, и прежде всего фотографиям, которые были выполнены некачественно и не в масштабе. Недостающие эксперту исходные данные и, в частности скорость движения автомобилей в момент столкновения, эксперт взял совершенно произвольно, с потолка. Научная обоснованность применяемых им при расчетах формул вызывала большие сомнения. И напротив, сообщение эксперта З., отказавшегося дать заключение о механизме ДТП за отсутствием в материалах дела необходимых для этого исходных данных, а также заключение ст. научного сотрудника М., который в качестве специалиста подверг критическому анализу заключение эксперта К., полностью совпадали как по методике подхода, так и по конечным результатам. Суд некритически воспринял заключение эксперта К., не обратил внимания на противоречие его сообщению эксперта З., а кассационная инстанция, кроме того, отмахнулась от заключения

ст. научного сотрудника М., которое защитник осужденного приобщил к своей кассационной жалобе, и сделала вид, что такого заключения просто не существует. Между тем от начала до конца порочное, ничего общего не имеющего с наукой заключение К. было положено в основу заключения судебно-медицинской экспертизы, взявшей на себя смелость ответить на вопрос, кто из двух находившихся в кабине машины ЗИЛ-130 водителей (Л. или Б.) сидел за рулем в момент ДТП? Однако, как согласно указывали эксперт З. и специалист М., определение лица, находившегося в момент ДТП за рулем автомобиля, относится к компетенции комплексной автотехнической, транспортно-трасологической и судебномедицинской экспертизы. Такой экспертизы по делу не проводилось. В приговоре и определении кассационной инстанции в качестве доказательств нахождения за рулем осужденного Л. содержались главным образом ссылки на заключения эксперта К. и судебномедицинской экспертизы, о недостатках которых сказано выше. Судебные органы не смутило, что вывод о нахождении за рулем Л. противоречил следующим показаниям в судебном заседании свидетеля С.: «На 100% я утверждать не могу, что выпал водитель. Утверждать могу только на 95%. ...Следователь все правильно записал в протоколе, действительно мне показалось, что выпал водитель». Свидетель имел в виду, что за рулем в момент ДТП находился водитель Б., который выпал из машины и, попав под ее колеса, погиб. Показания С. следующим образом были оценены в приговоре: «Суд считает, что свидетель С. в судебном заседании дал искренние показания, однако, оценивая картину происшествия и воспроизведя ее, С. доб​росовестно заблуждался, считая, что человек выпал из левой двери ЗИЛ-130 и что после столкновения автомобиль ЗИЛ-130 стал вращаться против хода часовой стрелки.

Согласно заключению эксперта, в процессе столкновения с автомобилем КАМАЗ автомобиль ЗИЛ-130 стал разворачиваться по ходу часовой стрелки, хотя после удара “Жигулей” стал разворачиваться против хода часовой стрелки». Между тем показания свидетеля и заключение эксперта в том отношении, что после столкновения с “Жигулями” машина ЗИЛ-130 стала вращаться против часовой стрелки, полностью совпадали, что вытекало и из текста самого приговора. Если же иметь в виду противоречие между свидетелем и экспертом по поводу того, через какую дверь выпал водитель Б., то с учетом полнейшей научной несостоятельности заключения эксперта К. вывод суда о добросовестном заблуждении свидетеля С. является абсолютно ни на чем не основанным, а потому неубедительным. К этому необходимо добавить, что «процентная самооценка» свидетелем С. степени достоверности его показаний (не на 100%, а только на 95%) была связана с настойчивыми вопросами председательствующего в судебном заседании. В этом свидетель справедливо усмотрел недоверие суда к его показаниям. Будучи человеком не только очень честным, но и самокритичным, свидетель «на всякий случай» допустил «на 5%», что он мог ошибиться. Судебно-медицинский эксперт А., имевший также лицензию на проведение криминалистических исследований, по результатам исследования одежды и обуви Л. пришел к выводу о том, что «все следы-повреждения, обнаруженные на правом рукаве куртки, на джинсах и туфлях, как имеющие одинаковый механизм образования, могли возникнуть от трения и растяжения в результате контакта соответствующих частей предметов одежды и обуви и, следовательно, тела с асфальтированным покрытием дороги при падении потерпевшего из кабины ЗИЛ в условиях ДТП». По этому поводу в приговоре было записано следующее: «При оценке акта судебно-медицинского исследования одежды и обуви Л., проведенного А., у суда не возникает сомнений по поводу механизма образования следов на одежде и обуви Л. Однако суд

учитывает, что одежда и обувь Л. были изъяты у последнего на экспертизу спустя более года после ДТП, в течение этого времени Л., с его слов, продолжал пользоваться этой одеждой на грязных работах, более того, у суда нет уверенности, что именно в этой одежде Л. находился в момент ДТП. Учитывая эти обстоятельства, учитывая, что повреждения на одежде и обуви могли возникнуть уже после ДТП в период носки (?!), суд не может принимать заключение эксперта А. как доказательство того, что Л. выпал из машины ЗИЛ-130 в момент ДТП». В данном случае суд впал сам с собой в явное и неразрешимое противоречие. Если «у суда не возникало сомнений по поводу механизма образования следов на одежде и обуви Л.», а механизм этот, как было сказано в заключении эксперта А., объясняется трением и растяжкой «в результате контакта соответствующих частей предметов одежды и обуви и, следовательно, тела с асфальтированным покрытием дороги при падении потерпевшего из кабины ЗИЛ в условиях ДТП», то как указанные повреждения «могли возникнуть в период носки»? Предположение суда носило явно надуманный характер и объяснялось лишь его односторонним, ярко выраженным обвинительным подходом к исследованию и оценке обстоятельств дела. Объявив «добросовестным заблуждением» показания свидетеля С., противоречащие заключению эксперта К., суд прошел мимо другого, еще более существенного противоречия между показанием свидетеля и заключением эксперта. Речь идет о следующем. Как было установлено материалами дела, в процессе ДТП автомашина ЗИЛ-130 последовательно совершила столкновение с автомашиной ВАЗ-21053, а затем с автомашиной КАМАЗ-5410. На предварительном следствии и в суде свидетель С. показал, что он видел лишь первую часть происшествия и что человек, оказавшийся потерпевшим Б., выпал из кабины ЗИЛа после столкновения с «Жигулями». Между тем в своем заключении эксперт К. черным по белому записал:

«Указанное на схеме происшествия расположение тела потерпевшего перед передней частью автомобиля ЗИЛ полностью соответствует его выпадению в момент столкновения с автомобилем КАМАЗ, учитывая, что автомобиль ЗИЛ смещался с места столкновения в обратном направлении. <…> Выпадению пассажира из кабины автомобиля ЗИЛ-130 способствовала сила инерции, возникшая при столкновении с автомобилем КАМАЗ-5410, которая была направлена в сторону задней части проема правой двери (вправо и назад). Действовавшая на водителя сила инерции, направленная вправо и назад, прижимала его к спинке сидения со смещением вправо». Соответственно, все рассуждения эксперта К. о неправдоподобности выпадения водителя через правую и невозможности выпадения водителя через левую дверь кабины были основаны на его выводе о том, что «выпадение пассажира», т. е. Б., имело место в результате столкновения ЗИЛа с КАМАЗом, а не с «Жигулями» как это было на самом деле. Данный вывод эксперта К. полностью противоречил показаниям свидетеля С. Оценивая в целом показания данного свидетеля, суд признал их «искренними». Пройдя мимо принципиальных различий в показаниях свидетеля С., которые от начала до конца действительно были искренними, и заключении эксперта К., суд не дал себе труда разобраться в корне ошибки, допущенной экспертом, заключающейся в неверном определении момента выпадения водителя Б. из кабины автомобиля. Неверное определение момента выпадения Б. из кабины автомобиля экспертом К. объясняется, в частности, следующим. Эксперт не учел того, что, как это следовало из показаний свидетеля С. и осужденного Л., после гибели Б., но до прибытия милиции на место происшествия труп Б. с места гибели последнего (проезжая часть дороги) был перемещен на обочину.

Так, на предварительном следствии и в судебном заседании свидетель С. показал: «Откуда-то появился высокий молодой парень и, взяв труп под мышки, перетащил его ближе к обочине... Потом я понял, что это был гражданин из машины ЗИЛ-130. …Через некоторое время я увидел, что какой-то мужчина подбежал к тому человеку, который вывалился из машины, и оттащил его на обочину. ...О происшествии мы с ним не разговаривали». К протоколу допроса С. была приложена собственноручно составленная им схема происшествия, на которой были отмечены место нахождения трупа Б. до и после перетаскивания его осужденным Л. При оценке этого документа, как и всей информации, сообщенной свидетелем С., суд не принял во внимание некоторые его психологические особенности. Речь идет о чрезвычайной добросовестности и пунктуальности свидетеля, а также наличии у него значительного (свыше 20 лет) стажа водителялюбителя. Кроме того, С. воспринимал события с весьма удобной для обзора точки. По указанным причинам свидетель очень подробно воспринял информацию, достаточно долго удерживал ее в памяти и во время всех допросов на предварительном следствии и в суде смог словесно и графически нарисовать со всеми динамическими изменениями картину происшествия. По многим ключевым моментам рассказ свидетеля-очевидца С. по существу полностью совпал с показаниями осужденного Л.: «Я нашел его (Б.) в 5 метрах на проезжей части от нашей машины, стоящей у обочины встречного движения. Б. был без чувств. Голова его была разбита. Я поднял его грудь и потащил к обочине, положил на землю». И далее: «До прибытия работников милиции труп Б., будучи в шоковом состоянии, я перетащил на обочину». Прибыв на место происшествия, сотрудники милиции, вполне естественно, зафиксировали в протоколе осмотра ДТП и

приложенной к ней схеме лишь то, что они могли сами наблюдать в момент составления указанных документов. Это и ввело в заблуждение эксперта К., неверно определившего, исходя в том числе и из места нахождения трупа Б., отмеченного в документах, составленных работниками милиции, момент его выпадения из кабины автомобиля ЗИЛ-130. Что же касается схемы ДТП, составленной свидетелем С., то на нее эксперт не обратил внимания. Таким образом, приговор суда и вынесенные позднее постановления судебных органов по гражданским делам были основаны на недоброкачественных заключениях эксперта К. и основанной на нем заключении комиссии судебно-медицинских экспертов. Кроме всего прочего, оба этих заключения не могли заменить собой комплексной автотехнической, транспортнотрасологической и судебно-медицинской экспертизы, которая одна только и могла бы ответить на центральный вопрос, интересовавший предварительное следствие и суд: кто из двух водителей автомашины ЗИЛ-130 находился за рулем в момент ДТП? Такого рода комплексной экспертизы по делу не проводилось. К сожалению, в данном случае можно вести речь о типе эксперта, которого П. Сергеич (П. С. Пороховщиков) именовал «квалифицированным, но недобросовестным». Что касается квалификации К., то она каких-либо сомнений не вызывала. У К. были специальное образование, высокая профессиональная подготовка и огромный опыт экспертной работы. Кроме того, он являлся автором ряда научных трудов по вопросам судебной транспортно-трасологической экспертизы. В своих опубликованных работах К. справедливо обращал внимание начинающих экспертов на то обстоятельство, что их заключения могут быть даны лишь на основе изучения следов ДТП, надлежащим образом зафиксированных на месте происшествия. И напротив, если следы ДТП на месте происшествия отсутствуют, то эксперту здесь делать нечего, материала для его заключения не имеется. В заключение же по конкретному делу, вопреки собственным

абсолютно верным научным рекомендациям, К. пришел к совершенно не основанному на материалах дела выводу. Этот вывод лишил невиновного чести и свободы, а впоследствии явился основанием для взыскания с него значительных сумм материального ущерба. Как указывалось выше, данный вывод был сделан на основе никуда не годившихся фотографий, без осмотра места происшествия и участвовавших в ДТП автомобилей и без надлежащего изучения материалов уголовного дела, в том числе показаний свидетеля С. и составленной им схемы ДТП. Как потом рассказывали автору этих строк коллеги К., 80-летний эксперт страшно боялся, что начальство может отправить его на пенсию. Конформист по природе, к концу своей профессиональной карьеры он заслужил репутацию «заказного эксперта». Ранее уголовное дело по обвинению Л. неоднократно прекращалось, в том числе в связи с сообщением эксперта З., отказавшегося дать заключение о механизме ДТП за отсутствием в материалах дела необходимых для этого исходных данных. Однако в связи с настойчивыми жалобами матери потерпевшего Б. оно вновь и вновь производством возобновлялось. В конце концов, к несчастью для Л., в качестве эксперта по делу был привлечен многоопытный К. Дальнейшее читателю уже известно. К сожалению, попытки добиться отмены незаконного и необоснованного приговора, несмотря на наличие камня на камне не оставившего от заключения эксперта заключения специалиста, успехом не увенчались. Одной из причин к этому являлось то обстоятельство, что в соответствующий период в ст. 133.1 УПК РСФСР о заключении специалиста упоминалось лишь применительно к предварительному следствию. Не был принят еще и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г., подп. 4 п. 3 ст. 6 которого разрешил адвокату привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. По указанной причине суд кассационной инстанции, а также компетентные должностные лица прокуратуры, включая заместителя Генерального Прокурора РФ, не вдаваясь в существо заключения специалиста, ссылались на то, что оно получено вне

установленной законом процессуальной формы. В другом случае попытка использования в процессе заключения специа​листа оказалась более успешной. С. предъявил иск к К. о признании недействительным договора купли-продажи квартиры и признании права собственности на квартиру. Истец указал, что между ним и П. 21 марта 1997 г. был заключен предварительный договор. По договору П. взял в долг у С. сто миллионов неденоминированных рублей с обязательством возврата их в срок до 15 марта 1998 г. В случае же невозврата указанной суммы П. должен был передать С. две комнаты в коммунальной квартире жилой площадью 38,8 кв. м. На основании договоров купли-продажи от 14 и 17 марта 1997 г. П. стал собственником всей 4-комнатной квартиры. Позднее, 10 апреля 1998 г., П. квартиру продал К. В судебном заседании С. заявил ходатайство о назначении судебно-психиатрической экспертизы, поручив ее специалистам по месту жительства П. в Красноярском крае. Он указал, что в момент заключения сделки П. не понимал значения своих действий и был не в состоянии руководить ими. На протяжении длительного времени П. страдает психическим заболеванием, в связи с чем состоит на учете в Красноярском краевом психоневрологическом диспансере. Определением Хамовнического районного суда г. Москвы от 11 февраля 2000 г. по делу была назначена судебно-психиатрической экспертиза. Заключением экспертизы от 17 февраля 2000 г. было признано, что П. страдает психическим заболеванием в форме шизофрении параноидной с синдромом Кандинского-Клерамбо. В момент заключения договора купли-продажи квартиры П. имел названное психическое расстройство, в связи с чем он не мог понимать значения своих действий и руководить ими. Он нуждается в психиатрической помощи ввиду социальной опасности для

окружающих. Присутствовать в судебном заседании ввиду болезненного состояния П. не может. Ознакомившись с этим заключением, представитель ответчика пришел к выводу о его необоснованности и о необходимости проверки указанного заключения путем назначения повторной судебно-психиатрической экспертизы с участием психолога. С целью оценки обоснованности заключения экспертов копия акта судебно-психиатрической экспертизы, а также копии ряда других материалов дела были направлены в Московское бюро независимой экспертизы «Версия». Последнее поручило исследование кандидату медицинских наук Г., врачу-психиатру высшей аттестационной категории с 44-летним стажем работы. В представленном им заключении было обращено внимание на следующее. Заключение судебно-психиатрической экспертизы носит тенденциозный характер, проведено с нарушением прав и законных интересов испытуемого, не опирается на достоверные медицинские факты и материалы гражданского дела. Конкретно это выразилось в следующем. 1. Психиатрическое экспертное освидетельствование П. без всякой на то медицинской необходимости и без его согласия проводилось в присутствии истца С. и не оговаривалось просьбой или согласием испытуемого П. По мнению Г., в данном случае имело место использование беспомощного и болезненного состояния подэкспертного в интересах заинтересованного лица. Эксперты не задавались вопросом о дееспособности П. и о том, как следует относиться к его объяснениям, касающимся периода времени, имеющего значение по данному делу. Избранный экспертами порядок проведения судебнопсихиатрической экспертизы являлся особенно недопустимым в силу следующего. В акте судебно-психиатрической экспертизы в отношении П.

отмечено: «Страдает волевая функция, подчиняем, зависим от других лиц. На предложенную госпитализацию обращается с вопросом: “А что Боря сказал?”» Имеются все основания полагать, что этим «Борей», указания или приказания которого П. готов немедленно выполнять, являлся присутствовавший при проведении экспертизы истец по настоящему делу Борис С. 2. В соответствии с заключением экспертов в период экспертного освидетельствования П. не понимал задач освидетельствования, находился в остром психическом расстройстве с бредом и галлюцинациями, соответственно, его оценка интересовавших экспертов событий 1996–1997 гг. носила бредовый характер. Эксперты, не решив вопроса о дееспособности П. и о том, как следует относиться к полученной от него информации, сделали свои выводы, полагаясь только на болезненные высказывания П., придав им в той части, которая относится к данной сделке, достоверный характер. Без какого-либо медицинского или логического обоснования эксперты пришли к выводу о том, что можно доверять объяснениям человека, одним из проявлений психической болезни которого является бредовая трактовка прошлого. 3. Как подчеркнул Г., эксперты не привели ни одного медицинского факта, свидетельствующего о том, что в период заключения договора купли-продажи квартиры 10 апреля 1998 г. у П. были психические расстройства, лишавшие его способности понимать значение своих действий и руководить ими. Между тем в распоряжение экспертов не было предоставлено каких-либо объективных сведений о психическом состоянии испытуемого в указанный период. Эксперты не располагали информацией, полученной от его родственников, сослуживцев, знакомых, не использованы данные служебных характеристик и т. д. Сам П. не говорил врачам об этой сделке и не давал сведений о тех мотивах, которые руководили им в тот период, а эксперты каких-либо вопросов по данному поводу ему не задавали. 4. Эксперты не учли того обстоятельств, что перенос наблюдавшегося ими в период освидетельствования острого

психотического состояния на 1997–1998 гг. клинически недостоверен и основан исключительно на бредовых высказываниях самого испытуемого. Наличие у испытуемого приписываемых ему экспертами столь острых психотических расстройств, как бред преследования и воздействия, наличие комментирующих и императивных галлюцинаций, страх и тревога, если бы они действительно имели место в период 1997–1998 гг., не могли бы не отразиться на поведении П. Ведь в этот период он занимал руководящую должность, связанную с работой с людьми. Подобные расстройства неизбежно привели бы к нарушению трудоспособности, разрушению межличностных связей в коллективе и, как результат, необходимости госпитализации в психиатрическую больницу. Между тем реально ничего подобного не произошло. По мнению к. м. н. Г., заключение о наличии у П. психотических расстройств в 1997–1998 гг. не нашло не только фактического, но и клинического подтверждения. 5. Психиатр Г. полагал, что нет никаких оснований и для вывода о неблагоприятном прогнозе психического заболевания у П. Согласно данным АПЭК, в момент освидетельствования П. находился в остром психотическом состоянии в форме аффективно-бредового синдрома, протекающего в форме приступа, т. е. временного болезненного состояния психической деятельности. Проводить психиатрическую экспертизу и делать прогноз в отношении больного, находящегося в остром состоянии, нельзя (выделено нами. — А. Б.). 6. Не обосновав своего суждения, эксперты пришли к выводу, что в силу болезненного состояния П. нуждается в психиатрической помощи ввиду социальной опасности для окружающих. Если этот так, то в соответствии со ст. 29 Закона РФ о психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании они должны были бы не выносить тенденциозное и необоснованное заключение, а принять меры для госпитализации П. в недобровольном порядке.

В связи с вышеизложенным психиатр Г. пришел к выводу, что заключение АСПЭ № 78 от 17 февраля 2000 г. о том, что П. 10 апреля 1998 г. в период заключения договора купли-продажи квартиры не мог понимать значения своих действий и руководить ими, не опирается на клинические факты и материалы гражданского дела, клинически не достоверно, необъективно и тенденциозно. В связи с тем что эксперты Красноярской краевой психиатрической больницы № 4 провели судебно-психиатрическую экспертизу с грубым нарушением норм медицинской этики и Закона о психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании, к. м. н. Г. полагал, что по миновании острого периода болезни П. следует направить на повторную стационарную судебнопсихиатрическую экспертизу с участием психологов, поручив ее судебно-психиатрическим комиссиям Москвы или Московской области. Кандидат медицинских наук Г. обратил внимание на тенденциозный характер заключения экспертов из Красноярской краевой психиатрической больницы № 4, которое не опирается на достоверные медицинские факты. В то же время, оставаясь в рамках профессиональной корректности, психиатр Г. исходил из предположения о профессиональной добросовестности своих коллег. Между тем представленный ими акт судебнопсихиатрической экспертизы, а также некоторые иные обстоятельства дела заставляли в этом сомневаться. Анализ заключения красноярских экспертов-психиатров приводит к выводу о его ярко выраженном заказном характере. Конкретно это выражалось в следующем. 1. Судебно-психиатрическая экспертиза была проведена психиатрическим лечебным заведением, указанным истцом. Была удовлетворена и просьба истца С. о направлении запроса о психическом здоровье П. начальнику Красноярского краевого управления здравоохранения и главному врачу Красноярского краевого психоневрологического диспансера. Причем «в целях ускорения сбора доказательств» указанный запрос был выдан истцу

на руки. Следует подчеркнуть, что сформулированные истцом «цели» были достигнуты самым оптимальным образом, а ответ на запрос суда и заключение судебно-психиатрической экспертизы были составлены с необычайной скоростью. В частности, ответ на запрос суда от 16 ноября 1999 г. был направлен 22 ноября 1999 г., а судебнопсихиатрическая экспертиза на основании определения суда от 11 февраля 2000 г. была произведена 17 февраля 2000 г., что весьма существенно отличается от обычных сроков ответов на запросы суда и проведения судебно-психиатрических экспертиз. Настораживает и следующая фраза в ответе главного психиатра Красноярского края А. на запрос суда: «Активно в поле зрения психиатров П. находится с 15 сентября 1999 г., когда впервые самостоятельно обратился за психиатрической помощью…» Можно подумать, что до указанного времени П. «находился в поле зрения» красноярских психиатров «пассивно» (выделено нами. — А. Б.). 2. Между тем мнения представителей медицинской администрации Красноярского края, а также экспертов-психиатров находятся в существенном противоречии с положениями психиатрической науки и материалами гражданского дела. Приведенный выше вывод к. м. н. Г. о том, что проводить психиатрическую экспертизу и делать прогноз в отношении больного, находящегося в остром состоянии, нельзя, можно подкрепить ссылкой на вузовский учебник по судебной психиатрии. Там записано следующее: «Решение вопроса о дееспособности в остром психотическом состоянии или в период становления ремиссии452 нецелесообразно, так как на этом этапе болезни характер и структура дефекта еще не сформировались»453 (курсив наш. — А. Б.).

3. Вывод экспертов о состоянии психического здоровья П., его возможности понимать значение совершаемых действий и руководить ими, прогнозе течения болезни и т. п. основан

исключительно на информации, полученной от самого испытуемого. Между тем авторы вышеуказанного учебника по данному поводу пишут следующее: «Судебно-психиатрическая экспертная оценка в гражданском процессе… сопряжена с определенными трудностями. Основной предпосылкой для правильной судебно-психиатрической оценки состояния испытуемого, по поводу которого возникли сомнения в его дееспособности, являются получение о нем надежных сведений на работе, дома, в семье, его интересах и тех изменениях, которые с ним происходили, особенно в предшествующее моменту прохождения экспертизы время. Следует использовать различную информацию об испытуемом, его поведении. …Данные …о психическом состоянии, особенностях поведения подэкспертного должны сопоставляться с дополнительной информацией, полученной из объективных независимых источников и от независимых лиц, так как экспертное заключение должно строиться на надежных данных об истинном уровне расстройства психики у испытуемого»454. Далее авторы названного учебника указывают: «Иногда при судебно-психиатрической экспертизе по делам о признании сделки недействительной может наблюдаться симуляция психического расстройства лицом, желающим расторг​нуть не удовлетворяющую его сделку. С этой целью обследуемый заявляет о якобы наблюдавшихся у него в период заключения сделки признаках психического заболевания: провалах памяти, голосах, заставивших совершить сделку, расстройстве настроения, сна и проч. Правильной оценке психического состояния в тот период могут способствовать свидетельские показания о состоянии и поведении лица в тот период, медицинская документация»455 (курсив наш. — А. Б.). Между тем, как видно из акта судебно-психиатрической экспертизы, все анамнестические данные, включая сведения о нарочито плохой психической наследственности и трижды перенесенных им черепно-мозговых травмах, приводятся исключительно со слов П. Указанные им сведения о психическом заболевании, а затем самоубийстве брата, алкоголизме и

последующем самоубийстве отца не сопровождаются данными, которые бы позволяли проверить приведенную информацию. Не истребовали эксперты и медицинскую документацию, которая бы объективно подтверждала якобы перенесенные им черепномозговые травмы. Сведений о биографии П., особенностях его характера и начале психического заболевания даже со слов близких ему людей (сын, сожительница), а тем более из независимых источников в представленных документах нет. 4. Несмотря на то что суд прямо поставил перед экспертами вопрос о способности П. понимать значение своих действий в период заключения договора от 10 апреля 1998 г., обстоятельствами указанной сделки в момент обследования испытуемого и составления акта они совершенно не интересуются. Каких-либо сведений на этот счет в акте экспертизы нет. 5. Впервые наличие у П. психического расстройства якобы было выявлено лишь в сентябре 1999 г., т. е. спустя полтора года после заключения оспариваемой сделки. На основании анамнестических данных, т. е. со слов пациента, начальник лечебного отдела Управления здравоохранения администрации Красноярского края и главный психиатр Красноярского края начало заболевания П. отнесли к январю-февралю 1997 г. Это ровно за месяц до заключения так называемого предварительного договора, а также получения денег по расписке. Обострение же болезни якобы произошло в марте–мае 1998 г., т. е. в момент заключения оспариваемого договора. Время постановки А. Н. П. на учет в ПНД (15 сентября 1999 г.) практически совпадает со временем предъявления С. настоящего иска (19 октября 1999 г.). Столь удивительные «совпадения» не могут не настораживать. 6. Обращают на себя внимание и явные противоречия в акте судебно-психиатрической экспертизы. С одной стороны, в нем отмечается, что у П. «ориентировка во всех видах сохранена» и что его «интеллект соответствует высшему образованию и приобретенному опыту». С другой же стороны, эксперты

констатируют, что испытуемый якобы «цель экспертизы не понимает, себя больным не считает». Данный вывод находится в существенном противоречии со сделанной чуть ниже записью: «Со слов испытуемого, психически болен с 1996 г.». 7. Еще одним недостатком акта судебно-психиатрической экспертизы является следующее. В противоречии со сложившейся экспертной практикой в заключении не приведены данные, по которым можно было бы судить о квалификации экспертов. Здесь ничего не сказано об имеющемся у них образовании, опыте работы, наличии ученых степеней и званий. 8. Судя по всему, в распоряжение экспертов не было представлено искового заявления С. от 15 ноября 1999 г. с собственноручной надписью П.: «С настоящим исковым заявлением ознакомлен путем личного прочтения. Копию искового заявления получил на руки. Исковое заявление поддерживаю. Ходатайствую об удовлетворении исковых требований С., возражений против иска не имею. Ходатайствую о рассмотрении дела по существу с вынесением решения в мое отсутствие в связи с болезнью и нахождением на стационарном лечении в г. Красноярске. 19 ноября1999 г. П.». 9. В исковых заявлениях С., датированных 19 октября и 15 ноября 1999 г., истец пытается обосновать наличие у П. психического расстройства в момент заключения договора купли-продажи квартиры от 10 апреля 1998 г.: «Со слов П. он не помнит о том, при каких обстоятельствах был оформлен договор на продажу им квартиры. Он не может дать логического объяснения происшедшему, помнит только отдельные моменты продажи квартиры. П. сообщил С. о факте продаже квартиры лишь в июне 1998 г., при этом сообщил, что факт продажи им квартиры у него выпал из памяти» (выделено нами. — А. Б.). При этом не вполне понятно, как можно сообщить о факте, который «выпал из памяти». Психологическая достоверность указанной информации вызывает большие сомнения и требует заключения экспертов. 10. Между тем объективные данные о характере поведения П. не давали каких-либо оснований сомневаться в том, что в

интересующий суд период он понимал значение своих действий и мог руководить ими. Так, по договору купли-продажи комнат от 14 марта 1997 г. соответчик купил две комнаты общей площадью 35,5 кв. м в 4-комнатной коммунальной квартире в г. Москве. 17 марта 1997 г. П. купил две другие комнаты в той же квартире и, таким образом, стал собственником 4-комнатной квартиры общей площадью в 98,6 кв. м в престижном районе Москвы. 10 апреля 1998 г. П. продал эту квартиру К. При совершении данного, как и ранее заключенных им договоров, П. действует в высшей степени осторожно и осмотрительно. Например, с его участием был разработан и осуществлен весьма надежный и целесообразный способ передачи денег. Этот способ, заключающийся в аренде индивидуального сейфа в АКБ «Федеральный космический банк», был призван гарантировать и действительно гарантировал продавцу защиту от каких-либо неприятных неожиданностей при расчетах с покупателем. 16 апреля 1998 г. П. заключил договор купли-продажи земельного участка и садового дома в пос. Голицыно Одинцовского района Московской области. Скромно обозначенный в договоре «садовый дом» на самом деле являлся кирпичным строением общей полезной площадью 94,3 кв. м, в том числе жилой площадью 76,2 кв. м, с хозяйственно-бытовыми строениями и сооружениями: гаражом, баней и т. д. По своей реальной стоимости «садовый дом» приблизительно равен проданной П. квартире. 11. Таким образом, на протяжении марта 1997 г. — апреля 1998 г. П. в связи с подготавливаемыми, совершаемыми и регистрируемыми им сделками многократно представал перед рядом нотариусов г. Москвы и Московской области, а также сотрудниками органов внутренних дел и иных структур. Особо необходимо подчеркнуть, что заключаемые сделки удостоверялись у нотариу​сов, занимающихся частной практикой, т. е. людей, которые в соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате несут за свои действия в том числе и материальную ответственность. Ни у нотариу​сов, ни у иных

многочисленных должностных лиц и граждан, с которыми в указанный период по разным поводам общался П., его психическое состояние каких-либо сомнений не вызывало. В период заключения указанных выше сделок П. работал, в полной мере осуществлял свои гражданские права, не обращался за лечебной помощью к психиатрам, не состоял под наблюдением психоневрологического и наркологического диспансера. После выписки П. из дневного стационара Красноярского краевого ПНД в декабре 1999 г. в специальные лечебные учреждения он не обращался, лечения не принимал. 12. С версией о наличии у П. психического расстройства существенно расходится и то обстоятельство, что соответчик, как следует из ксерокопии его паспорта, продолжал состоять на военном учете. В соответствии с ч. 2 ст. 181 ГПК РСФСР в случае несогласия с заключением экспертов по мотиву необоснованности суд может назначить повторную экспертизу, поручив ее проведение другому эксперту или экспертам. Психиатр Г. рекомендовал поручить проведение экспертизы судебно-психиатрическим комиссиям Москвы или Московской области, включив в состав комиссии психологов. С целью выявления психического состояния соответчика П. представитель соответчика К. просил назначить по делу повторную стационарную судебно-психиатрическую экспертизу с участием психолога, поручив ее проведение Государственному научному центру социальной и судебной психиатрии им. В. П. Сербского либо иному психиатрическому учреждению г. Москвы. На разрешение экспертов поставить следующие вопросы: 1. Страдает ли П. психическим расстройством, и если страдает, то каким именно? 2. Если П. психическим расстройством страдает, то к какому

периоду относится его возникновение? В частности, можно ли с достаточной степенью достоверности на основании имеющейся медицинской документации и материалов гражданского дела отнести его начало к январю—февралю 1997 г.? 3. Понимал ли П. значение своих действий и мог ли руководить ими в период написания заемной расписки и заключения предварительного договора (март 1997 г.), а также договора куплипродажи квартиры (апрель 1998 г.)? 4. Можно ли, исходя из психического и психологического состояния П. в период совершения вышеуказанных сделок, считать психологически достоверной информацию о заключенной сделке, содержащуюся в исковом заявлении С.: «Со слов П., он не помнит о том, при каких обстоятельствах был оформлен договор на продажу им квартиры. Он не может дать логического объяснения происшедшему, помнит только отдельные моменты продажи квартиры. П. сообщил С. о факте продаже квартиры лишь в июне 1998 года, при этом сообщил, что факт продажи им квартиры у него выпал из памяти»? Судом ходатайство было удовлетворено в полном объеме. Однако для производства экспертизы испытуемый не явился. Кроме того, в судебное заседание перестал являться истец С. По указанной причине его исковое заявление на основании ст. 222 ГП РФ было оставлено без рассмотрения. Таким образом, заключение специалиста, в котором были проанализированы недостатки заключения экспертов, помогло адвокату обосновать необходимость назначения по делу повторной судебнопсихиатрической экспертизы. Еще более важно, что в конечном итоге это заключение помогло добиться отказа истца от необоснованных претензий на чужое имущество. Поскольку повторную судебно-психиатрическую экспертизу в связи с неявкой испытуемого провести не представилось возможным, то с достоверностью вопрос о его психическом состоянии решен не был. В то же время объективные данные о поведении П. в период совершения им сделок позволяют

предположить симуляцию им болезненного состояния, причем в симуляции ему помогали неквалифицированные и (или) недобросовестные эксперты-психиатры. 21 декабря 2010 г. Пленумом Верховного Суда РФ было принято постановление № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам». Представляется, что ряд положений этого постановления с успехом может применяться судами и при рассмотрении и разрешении судами гражданских дел. В частности, в п. 19 постановления Пленум совершенно верно разъяснил, что при оценке судом заключения эксперта нужно исходить из того, что оно не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, оценивается по общим правилам в совокупности с другими доказательствами. При оценке заключения суд должен учитывать квалификацию эксперта, выяснять, были ли ему представлены достаточные материалы и надлежащие объекты исследования. Здесь же Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание на то, что для оказания помощи в оценке заключения эксперта и допросе эксперта по ходатайству стороны или по инициативе суда может привлекаться специалист. Разъяснения специалист дает в форме устных показаний или письменного заключения. В судебном постановлении, пишет далее Пленум Верховного Суда, суду надлежит указать, к каким выводам пришел эксперт в результате исследования, а не ограничиваться лишь ссылкой в приговоре на его заключение. Думается, что приведенные разъяснения Пленума Верховного Суда РФ судами должны в полной мере учитываться не только при разрешении уголовных, но и гражданских дел. Несмотря на до сих пор имеющиеся в гражданскопроцессуальном и арбитражно-процессуальном законодательстве пробелы и разнобой в судебной практике, логический и систематический анализ процессуаль​ного законодательства и

практики его применения позволяет прийти к однозначному выводу о том, что консультации и заключения специа​листа имеют доказательственное значение. В связи с этим возникает вопрос о месте этих средств доказывания в классификации судебных доказательств по источнику. В юридической литературе по данному поводу были высказаны разные точки зрения. Так, по мнению В. В. Яркова, характер доказательственной информации, предоставляемой суду специалистом, может быть различным. В одних случаях (прежде всего при осмотре вещественных доказательств) источниками информации служат конкретные предметы, из которых при помощи специальных знаний извлекаются необходимые суду фактические данные. Здесь специалист не является источником информации, но лишь помогает суду в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств. В иных случаях специалист высказывает оценочные суждения по возникающим в ходе процесса вопросам (например, при определении стоимости принадлежащего гражданину дома или квартиры) и, следовательно, является источником доказательственной информации456. Другими

словами, В. В. Ярков полагает, что источник сообщаемой специалистом информации является разным. В одних случаях это вещественное доказательство, а в других — сам специа​лист, обладающий специальными знаниями. В отличие от В. В. Яркова А. А. Власов считает, что подобно заключению эксперта заключение специалиста во всех случаях было бы правильным относить к группе смешанных доказательств. Здесь, по существу, имеются два источника информации: осмотренные специалистом объекты (в первую очередь вещественные доказательства), а также сам специалист, который с помощью своих специальных знаний и навыков выявляет и закрепляет информацию, содержащуюся в такого рода объектах. Кроме того, специалист высказывает свои оценочные суждения по возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, например об оценке имущества или стоимости ремонта поврежденной вещи. Причем одно от другого отделить невозможно. Лицо не сможет дать

компетентного заключения, если оно не осматривало соответствующего объекта, а также если оно не обладает необходимыми специальными знаниями457. Думается, что соображения, высказанные названными авторами, нуждаются в определенной корректировке. Если специалист получил соответствующую информацию при осмотре вещественного доказательства, то мы будем иметь дело со смешанным — вещественным и одновременно личным доказательством. Ведь специалист извлек информацию путем осмотра вещественного доказательства. В то же время при осмотре этого доказательства и формулировании соответствующих выводов специалист использует и свои профессиональные знания и умения, без наличия которых он не смог бы выявить интересующую суд информацию. Так что в данном случае прав А. А. Власов. В то же время он не учитывает специфику информации, которая может быть сообщена суду и лицам, участвующим в деле, в консультации специалиста. В принципе, здесь может идти речь исключительно о профессиональных знаниях специалиста, которые могут быть и не связанными с исследованием конкретного вещественного доказательства, но заключаться в сообщении суду некой известной специалисту информации об определенных закономерностях, сформулированных в конкретной отрасли науки, техники, искусства или ремесла. Такого рода консультация, в свете которой могут быть проверены иные имеющиеся по делу доказательства (объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей и т. д.), конечно же, является личным доказательством. Очевидно, что процессуальное положение специалиста должно быть определено в ГПК РФ более четко. Включение консультаций, заключений и пояснений специалиста в число предусмотренных ст. 55 ГПК РФ средств доказывания сняло бы ненужные противоречия, как в тексте данного Кодекса, так и разночтения ГПК РФ с УПК РФ и КоАП РФ. В частности, в ГПК РФ и АПК РФ следовало бы дополнительно указать, что суд исследует не только консультации и пояснения, но

и заключения специалистов. При этом под консультацией специалиста необходимо понимать сообщение специалистом той или иной закономерности, существующей в определенной области науки, техники, искусства или ремесла, напрямую не связанной с осмотренными специалистом и судом вещественными доказательствами. В приведенном выше примере такой консультацией являлась полученная от ювелиров информация о свойствах бриллиантов и способах определениях их подлинности. Заключение же специалиста, напротив, содержит его мнение, основанное на осмотре определенного вещественного доказательства или на изучении и анализе представленных ему материалов. И наконец, показаниями специалиста являются сведения, сообщенные им в ходе судебного допроса об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требования​ми ст. 188 ГПК РФ. Глава 9. Электронный документ как доказательство Использование и обмен электронными документами находит все большее применение в современной практике деловых отношений. Эта тенденция в определенной степени нашла отражение и в действующем законодательстве. В ряде кодексов и иных российских законов можно найти фрагментарные упоминания об электронных документах. Они имеют свою специфику, которая в полной мере не отражена в действующем законодательстве и не вполне учитывается судебной практикой. Так, в соответствии с п. 1 ст. 149 ГК РФ в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронновычислительной техники и т. п.). К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное

не вытекает из особенностей фиксации. Лицо, осуществившее фиксацию права в бездокументарной форме, обязано по требованию обладателя права выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве. Права, удостоверяемые путем указанной фиксации, порядок официальной фиксации прав и правообладателей, порядок документального подтверждения записей и порядок совершения операций с бездокументарными ценными бумагами определяются законом или в установленном им порядке. В п. 2 ст. 160 ГК РФ, посвященной письменной форме сделки, записано, что при совершении сделок факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. На основании п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но также путем обмена документами посредством электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В п. 3 ст. 847 ГК РФ, посвященной удостоверению права распоряжения денежными средствами, находящимися на счете, записано, что договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи (п. 2 ст. 160), кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом. Пункт 1 ст. 1125 ГК РФ разрешает при написании или записи завещания использование технических средств, в том числе ЭВМ.

Статья 1225 ГК РФ к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации, в частности, относит программы для ЭВМ и базы данных. А абз. 2 п. 2 ст. 1260 того же Кодекса дает определение базы данных как представленной в объективной форме совокупности самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). В ст. 1270 этого Кодекса подчеркивается, что запись произведения на элект​ронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, по общему правилу также считается воспроизведением произведения, со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями. В соответствии с п. 8 ст. 63 ТК РФ документы, необходимые для таможенного оформления, могут быть представлены в форме электронных документов в соответствии с этим Кодексом. О такой возможности применительно к разного рода ситуациям, которые могут возникнуть в практике таможенных органов, идет речь также в ряде других норм ТК РФ (п. 3 ст. 72, п. 7 ст. 81, п. 1 ст. 124, п. 1 ст. 127 и др.). В соответствии с п. 1 ст. 132 ТК РФ факт подачи таможенной декларации и представления необходимых документов фиксируется в день их получения таможенным органом. По запросу лица, подавшего таможенную декларацию, таможенный орган незамедлительно выдает письменное подтверждение (в том числе в форме электронного документа) о получении таможенной декларации и представлении необходимых документов. На основании п. 4 ст. 363 ТК РФ в целях осуществления проверки достоверности сведений после выпуска товаров таможенные органы вправе запрашивать и получать коммерческие документы, документы бухгалтерского учета и отчетности и другую информацию, в том числе в форме электронных документов, относящуюся к внешнеэкономическим операциям с этими

товарами, а в отношении товаров, ввозимых на таможенную территорию РФ, также и к последующим операциям с данными товарами, у декларанта или иного лица, имеющего отношение к операциям с товарами. В соответствии со ст. 376 ТК РФ в отношении юридических лиц и индивидуаль​ных предпринимателей таможенные органы проводят таможенную ревизию — проверку факта выпуска товаров, а также достоверности сведений, указанных в таможенной декларации и иных документах, представляемых при таможенном оформлении, путем сопоставления этих сведений с данными бухгалтерского учета и отчетности, со счетами, с другой информацией лиц, указанных в этой статье. Таможенная ревизия проводится в общей и специальной формах. Общая таможенная ревизия может проводиться таможенными органами у декларантов и лиц, указанных в ст. 16 ТК РФ и не выступающих в качес​тве декларанта. При проведении общей таможенной ревизии таможенные органы вправе получать доступ в пределах своей компетенции к базам и банкам данных автоматизированных информационных систем проверяемого лица с учетом требований законодательства РФ о защите информации. Специальная таможенная ревизия может проводиться таможенными органами в случаях, если по результатам общей таможенной ревизии или при применении других форм таможенного контроля обнаружены данные, которые могут свидетельствовать о недостоверности сведений, представленных при таможенном оформлении, либо о пользовании и распоряжении товарами с нарушением установленных требований и ограничений. При проведении специальной таможенной ревизии таможенные органы вправе требовать безвозмездного представления любой документации и информации (включая банковскую), в том числе в форме электронных документов, относящейся к проведению

производственных, коммерческих или иных операций с товарами, ввезенными на таможенную территорию РФ, и знакомиться с ней. На основании п. 3 ст. 80 ТК РФ налоговая декларация (расчет) представляется в налоговый орган по месту учета налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) по установленной форме на бумажном носителе или по установленным форматам в электронном виде вместе с документами, которые в соответствии с ТК РФ должны прилагаться к налоговой декларации (расчету). Налогоплательщики вправе представить документы, которые в соответствии с этим Кодексом должны прилагаться к налоговой декларации (расчету), в электронном виде. А налогоплательщики, в соответствии со ст. 83 ТК РФ отнесенные к категории крупнейших, представляют все налоговые декларации (расчеты), которые они обязаны представлять в соответствии с этим Кодексом, в налоговый орган по месту учета в качестве крупнейших налогоплательщиков по установленным форматам в электронном виде, если иной порядок представления информации, отнесенной к государственной тайне, не предусмот​рен законодательством РФ. Форматы представления налоговых деклараций (расчетов) в электронном виде утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, на основании форм налоговых деклараций (расчетов) и порядка их заполнения, утвержденных Министерством финансов РФ. Упоминания об электронном документу встречаются и в Кодексе РФ об административных правонарушениях. В частности, в соответствии с ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение членом конкурсной комиссии порядка открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Часть 1 ст. 71 ГПК РФ относит к письменным доказательствам содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. До известной степени близки к приведенному правилу и положения ч. 1 ст. 75 АПК РФ. В соответствии с указанной нормой письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Пределы использования электронных документов определены также в ч. 3 той же статьи. Там записано, что документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационнотелекоммуникационной сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом РФ. Специфика электронных документов, которая позволяет легко вносить в них различного рода изменения и дополнения, отражена также в абз. 2 ч. 3 ст. 75 этого Кодекса. Если копии документов представлены в арбитражный суд в электронном виде, суд может потребовать представления оригиналов этих документов. В некоторых статьях ГПК РФ имеется упоминание о возможности указания в процессуальном документе адреса электронной почты сторон или их представителей. О такого рода возможности идет

речь применительно к исковому заявлению, ходатайству о принудительном исполнении решения иностранного суда, заявлению об отмене решения третейского суда и заявлению о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (ст. 131, 411, 419, 424). Значительно больше подобных норм содержится в АПК РФ. В этом Кодексе о возможности указания адресов электронной почты лиц, участвующих в деле, идет речь практически применительно ко всем прямо называемым в АПК РФ процессуальным документам. Подобная информация может быть включена в заявление об обеспечении иска, исковое заявление, отзыв на исковое заявление, заявления об отмене решения третейского суда, о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения, апелляционную и кассационную жалобу, заявление или представление о пересмотре судебного акта в порядке надзора, заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 92, 125, 131, 231, 237, 242, 260, 277, 294, 313). По электронной почте информация может быть передана и получена значительно более оперативно, по сравнению с большинством других видов связи. Именно поэтому ч. 3 ст. 121 Кодекса, посвященная судебным извещениям, разрешает арбитражному суду в случаях, не терпящих отлагательства, известить или вызвать лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса с помощью современных средств связи, в том числе по электронной почте. По электронной почте участникам процесса в случаях, не терпящих отлагательства, могут направляться и копии судебных актов. В подобных случаях на копии переданного текста, остающейся в арбитражном суде, указываются фамилия лица, передавшего этот текст, дата и время его передачи, а также фамилия лица, его принявшего. Статья 124 АПК РФ обязывает лиц, участвующих в деле,

сообщавших арбитражному суду адрес электронной почты или иную аналогичную информацию, известить арбитражный суд об изменении этих данных во время производства по делу. Достаточно скудные упоминания об электронном документе имеются в УПК РФ. В ч. 2 ст. 474 данного Кодекса речь идет лишь о том, что процессуальные документы могут быть выполнены типографским, электронным или иным способом. Как видно из приведенного краткого обзора, законодательные акты не всегда и не в полной мере учитывают специфику электронных документов. Одним из немногих исключений в данном отношении являются положения, содержащиеся в ч. 6 ст. 86 КЗоТ РФ. В соответствии с этой нормой при принятии решений, затрагивающих интересы работника, работодатель не имеет права основываться на персональных данных работника, полученных исключительно в результате их автоматизированной обработки или электронного получения. В то же время современная нормативная база электронного документо​оборота явно недостаточна. Специальное регулирование здесь, по существу, отсутствует. Законодатель пытается регулировать использование электронных средств информации путем распространения на них нормативных актов, исходящих из традиционного понимания документа. При этом специфика электронного документооборота в должной мере не учитывается. Пункт 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» дает следующее определение электронного документа. Электронный документ — документированная информация, представленная в электронной форме, т. е. в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационнотелекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. Проще говоря, электронный документ — совокупность

данных в памяти ЭВМ, предназначенная для восприятия человеком с помощью соответствующих программных и аппаратных средств. В юридической литературе выделяют следующие основные признаки, которым должен отвечать любой, в том числе электронный, документ. 1. Наличие материального носителя информации. В качестве такого могут выступать любые объекты материального мира, включая вещи и физические поля, в которых находят свое отображение определенные сведения. Причем одни и те же сведения могут быть зафиксированы на различных материальных носителях. 2. Наличие реквизитов, позволяющих идентифицировать зафиксированные на материальном носителе сведения. Эти реквизиты присовокупляются к основной содержательной стороне сведений, составляющих суть документа, и позволяют установить источник происхождения информации, ее назначение, время документирования, а в ряде случаев обеспечить защиту документа от подделки. Идентификационные реквизиты должны быть зафиксированы на том же материальном носителе, что и идентифицируемые сведения. 3. Возможность изменения формы фиксации документированной информации. Данный признак проявляется в том, что информация, зафиксированная на материальном носителе одного вида, может быть одновременно представлена и на других видах носителей без угрозы утраты своего содержания и реквизитов458. Среди вышеприведенных признаков документа четко не выделен еще один, хотя он и подразумевается как само собой разумеющийся. Речь идет о том, что документ должен содержать информацию, необходимую для использования в соответствующих целях, в данном случае — для установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел. В этом отношении более четким является определение, которое

дает А. П. Вершинин. По его мнению, «существенными признаками электронного документа являются его содержание (информация) и форма (технический электронный носитель информации). Электронным документом является информация, зафиксированная на электронных носителях и содержащая реквизиты, позволяющие ее идентифицировать»459. К этому нужно добавить, что, в отличие от обычного документа, элект​ронный документ может быть «прочитан», а точнее говоря, преобразован в человекочитаемую форму, лишь с помощью специальных технических средств (персонального компьютера и др.), а порой также с применением специальных программ, специальных знаний и умений. Определяя электронный документ как источник судебного доказательства, П. Зайцев предложил понимать под ним «сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, записанные на перфокарту, перфоленту, магнитный, оптический, магнитооптический накопитель, карту флеш-памяти или иной подобный носитель, полученные с соблюдением процессуального порядка их собирания»460. Можно согласиться со следующим определением электронного документа. Электронный документ — это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, представленные в электронно-цифровой форме, зафиксированные на машинном носителе с помощью электромагнитных взаимодействий либо передающиеся по каналам электросвязи посредством электромагнитных сигналов с реквизитами, позволяющими идентифицировать данные сведения461. Характерной особенностью электронного документа является то, что содержащаяся в нем информация представлена в электронноцифровом виде, вследствие чего, в отличие от бумажных документов, у электронных отсутствует жесткая привязка к материальному носителю: один и тот же электронный документ может одновременно существовать на разных носителях. При этом

все идентичные друг другу экземпляры электронного документа, зафиксированные на материальных носителях, являются оригиналами (подлинниками) и соответственно имеют равную юридическую силу. У электронного документа не может существовать его электронной копии. Необходимо подчеркнуть, что доказательственное значение имеет сама информация, а не ее носитель. Электронный документ неразрывно не связан с его носителем. Физический носитель электронного документа может быть заменен другим, в том числе точно таким же или иным техническим носителем. Например, одна и та же информация может содержаться на жестком диске персонального компьютера, дискете, карте флеш-памяти и ином подобном носителе, отправлена по электронной почте, зафиксирована на соответствующем носителе мобильного телефона и т. д. При этом содержание информации может не меняться, а будут меняться лишь технические средства, необходимые для перевода машиночитаемой информации в человекочитаемую форму. Электронный документ создается, хранится и передается с использованием технических средств фиксации, обработки и передачи информации, с помощью которых и закрепляются сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. В большинстве случаев он создается в процессе электронного документооборота. В отношении информации, составляющей содержание электронного документа, всегда должна существовать возможность ее идентификации и аутентификации, т. е. должна существовать возможность проверки достоверности документа. Под аутентификацией электронного документа обычно понимают возможность проверки целостности и неизменности содержания электронного документа. В отношении электронного документа, переданного посредством средств электронной связи или каким-либо иным образом, также должна существовать возможность его идентификации. Под

идентификацией электронного документа понимают возможность установления того, что он действительно получен от лица, которое обозначено в нем в качестве отправителя. Таким образом, под электронным документом необходимо понимать любую информацию, записанную на перфокарту, перфоленту, магнитный, оптический, магнитооптический накопитель, карту флеш-памяти и иной подобный носитель, которую можно аутентифицировать и (или) идентифицировать. Эта информация должна быть относимой к делу, получена и исследована в установленном законом порядке. Необходимо ответить на вопрос: является ли электронный документ разновидностью традиционного документа или же это самостоятельный вид документа? К сожалению, некоторые исследователи по существу ставят знак равенства между электронными и традиционными документами. Так, по мнению С. П. Ворожбит, «электронный документ — это информация, зафиксированная на электронном носителе, имеющая необходимые реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и подтверждающая обстоятельства, имеющие правовое значение. Электронный документ является письменным средством доказывания в той же степени, что и бумажный, если доказательственное значение имеют мысли, содержащиеся в нем и воспринимаемые путем прочтения письменных знаков. В том случае, когда электронный документ является письменным средством доказывания, информация, зафиксированная на электронном носителе, после ее преобразования при помощи технических средств должна быть представлена в форме письменных знаков, образующих слова и фразы, несущие в себе определенные сведения, необходимые для установления судом обстоятельств дела. Необходимость применения технических средств для восприятия документа не влияет на его сущность как письменного средства доказывания»462. Между тем, несмотря на наличие некоторых общих признаков,

следует признать, что традиционный документ и электронный документ — самостоятельные виды документов. Электронный документ может быть создан исключительно с помощью специально предназначенных для этого приспособлений (ЭВМ и др.). Обычный человек, в том числе и судья, не может исследовать электронный документ, так как он существует лишь в машиночитаемой форме. В то же время любой электронный документ может быть преобразован в человекочитаемую форму. Однако после подобного преобразования такой документ, по существу, перестает быть электронным. Он становится традиционным документом. Его исследование может быть осуществлено человеком по всем правилам человеческой, а не машинной логики. Суд, рассматривающий дело, «общаться» с электронным документом не может. В то же время снабженный специальной аппаратурой и владеющий соответствующей методикой специалист может исследовать электронный документ, например жесткий диск компьютера, СD, DVD и т. д., извлечь из него необходимую (в т. ч. скрытую или уничтоженную) информацию и перевести ее в человекочитаемую форму. Исходя из современного состояния законодательства, вопрос о наличии самостоятельных электронных средств доказывания в юридической литературе до известной степени является спорным. В связи с тем что компьютер, с помощью которого создается большая часть такого рода документов, чаще всего используется лишь как усовершенствованная пишущая машинка, вполне возможна следующая постановка вопроса. Создаваемый в результате такого рода деятельности документ является лишь технически удобной формой кодировки, хранения и передачи традиционного документа. Следовательно, если не встает вопрос о подлинности документа, переведенный в человекочитаемую форму электронный документ может рассматриваться в качестве обычного документа, кодированной формой которого он является. В то же время электронный документ имеет свою специфику,

которая обусловлена механизмом его создания, сохранения, внесения в него изменений и дополнений и уничтожения. Полностью отождествлять документ традиционный и электронный было бы неверным. Традиционный документ рассчитан на использование его людьми, электронный — для использования электронновычислительной машиной. Недаром же современному термину «электронный документ» в литературе предшествовал термин «машинный документ»463. Судья, являясь человеком, не может непосредственно работать с электронным документом. Для того чтобы люди могли использовать этот документ, он должен быть приведен в традиционную форму (выведен на экран монитора, отпечатан на принтере). Таким образом, следует признать, что традиционный документ и элект​ронный документ — это самостоятельные виды документов. Каждый из них имеет собственное содержание и сектор действенности. Традиционные документы могут быть использованы только людьми, электронный — только машинами. Человек не может исследовать электронный документ, так как он для него не рассчитан. Любой электронный документ может быть преобразован в человекочитае​мую форму. Однако после подобного преобразования он перестает быть документом электронным. Такой документ становится обычным традиционным документом. Его исследование может быть осуществлено человеком по всем правилам именно человеческой, а не машинной логики. Суд, рассматривающий дело, никогда не будет иметь дело с электронным документом, но лишь с документом, переведенным в человекочитаемый вид. Для определения статуса этого документа, вероятно, можно было бы употреблять условный термин — «человекочитаемый», или письменный эквивалент электронного документа.

Современное процессуальное законодательство (ст. 71 ГПК РФ, ст. 75 АПК РФ) исходит из того, что электронный документ является письменным доказательством. Вряд ли такая постановка вопроса может быть признана абсолютно верной по причинам, о которых речь уже шла выше. Действительно, переведенная в человекочитаемую форму, зафиксированная на электронном источнике информация внешне будет мало отличаться от соответствующей информации, зафиксированной, скажем, на пишущей машинке или исполненной типографским способом. Однако сходство это чисто внешнее. Содержание электронного документа практически во всех случаях неизмеримо богаче внешне сходного с ним традиционного документа. Электронный документ в машиночитаемой форме сохраняет многие сведения, которые отсутствуют в представленном в форме квазиписьменного доказательства его окончательном варианте. На жестком диске или ином носителе ЭВМ сохраняются все поправки, дополнения, изменения, которые вносились изготовителем документа, с фиксацией времени внесения соответствующих корректив. Разумеется, в документообороте или процессуальном доказывании в очень многих случаях не имеет практического значения, каким было первоначальное содержание документа, какие слова или предложения из него убирались либо в него вставлялись. Если не идет речи о криминальных ситуациях, недобросовестности делового партнера и т. п., то участников делового оборота или процессуального общения в большинстве случаев абсолютно не волнует, сколько и какие изменения и дополнения вносились в черновые редакции документа. Им важно его окончательное, финальное содержание. Однако все эти дополнения и изменения остаются зафиксированными на электронном носителе, и в случае возникновения необходимости с помощью специа​листа и специальных программ им может быть придана человекочитаемая форма и получена информация, порой имеющая решающее значение при разрешении гражданского или арбитражного дела. В то же время электронный документ является специфическим

доказательством, в связи с чем при его исследовании и оценке необходимо применять специальные методики. Забывая об этом, суд может допустить ошибку. В данном отношении характерно следующее дело. ООО «Небанковская кредитная организация “МФД-Клиринг”» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «Ступинская металлургическая компания» о взыскании 60 110 506 руб., в том числе невозвращенного кредита, предоставленного на условиях овердрафта, процентов за пользование кредитом, штрафных санкций в соответствии с дополнительным соглашением о предоставлении кредитов на завершение расчетов № 45201-79 к договору счета участников расчетов № 30214-79 от 28 октября 2002 г. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 4 февраля 2004 г., оставленным без изменения постановлением судом апелляционной инстанции, исковые требования были удовлетворены частично. С ответчика было взыскано 58 642 801,78 руб., во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке неосновательного обогащения отказано. При этом суд исходил из того, что денежные средства перечислены в рамках договора участников расчетов, поэтому неосновательного обогащения не возникло. Судом было установлено, что в рамках договора счета участников расчетов истец открыл ответчику счет, на который были зачислены денежные средства в размере предъявленных платежных поручений, по которым по указанию ответчика произведено перечисление, при этом платежные поручения с основанием «выдача кредита» корреспондируются с платежными поручениями клиента, принятыми к исполнению истцом. Суд установил, что по указанию клиента перечислены денежные средства, принадлежащие на праве собственности истцу, в размере 58 642 801,78 руб., на счете участника расчетов денежные средства отсутствуют, и применил ст. 209 ГК РФ. В кассационной жалобе ОАО «Ступинская металлургическая

компания» просило состоявшиеся по делу судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение и заменить ответчика его правопреемником. Кассатор ссылался на то, что вывод суда о проведении операций по списанию денежных средств по указанию клиента (участника расчетов) подтвержден платежными поручениями, не соответствует материалам дела. Расчеты между сторонами осуществлялись в электронном виде с использованием аналога собственноручной подписи (АСП), при этом в договоре счета от 28 октября 2002 г. стороны не определили порядок приема электронных документов. В связи с этим арбитражный суд должен был изучить доказательства, свидетельствующие о положительных результатах установленных процедур проверки АСП в соответствии с Временным положением о порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи № 17-П, утвержденным ЦБ РФ 10 февраля 1998 г. Однако таких доказательств суд не изучал. Кассатор полагал, что поскольку в материалах дела не имеется бумажных носителей платежных документов, подписанных АСП, наличие которого требуется Временным положением № 17, то факт списания денежных средств со счета ответчика по его поручению не доказан. Кроме того, он ссылался на то, что судом не были учтены рекомендации ВАС РФ, содержащиеся в письме № С1-7/ОП-587 от 19 августа 1994 г. и касающиеся споров, связанных с документами, подписанными электронной подписью. В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ОАО «Ступинская металлургическая компания» дополнительно указали, что задолженность ответчика перед истцом была сфабрикована, что подтверждается документами, имеющимися в уголовном деле, а также ссылались на необоснованный отказ суда апелляционной инстанции произвести замену ответчика. Возражая против удовлетворения жалобы, представитель истца ссылался на всестороннее исследование судом всех материалов

дела, в том числе бумажных носителей электронных платежных поручений, подтверждающих фактическое перечисление денежных средств... Удовлетворяя жалобу, арбитражный суд кассационной инстанции, в частности, указал следующее. В соответствии с ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество. Следовательно, при рассмотрении иска о взыскании неосновательного обогащения подлежат установлению факт уменьшения имущества истца и факт его неосновательного приобретения ответчиком (увеличение имущес​твенной сферы ответчика за счет имущества истца без законных оснований). Соответственно, при рассмотрении исков о взыскании неосновательного обогащения подлежат исследованию и оценке обстоятельства, связанные с выбытием имущества у истца и его приобретением ответчиком. Поскольку в данном случае таким спорным имуществом являются денежные средства в заявленном размере, то в предмет доказывания по настоящему делу входят обстоятельства, связанные с фактическим отчуждением данных денежных средств от истца и их перечислением за ответчика третьим лицам (в том числе фактическое получение этих денежных средств третьими лицами), однако данные обстоятельства ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции при принятии решения и постановления не исследовались. Частично удовлетворяя исковые требования, суд исходил из того, что проведение операций по списанию денежных средств по указанию клиента (ответчика) подтверждается платежными поручениями, подлинники которых обозревались судом в судебном заседании, а копии приобщены к материалам дела. При этом суд указал, что платежные поручения, имеющие основанием выдачу кредита, корреспондируются с платежными поручениями клиента,

принятыми к исполнению истцом, о чем свидетельствуют номера счетов участника расчетов и назначение платежа. Между тем данный вывод суда не был основан на фактических материалах дела, поскольку из имеющихся в деле копий платежных поручений следовало, что указанные судом операции по списанию денежных средств производились в электронном виде и были подписаны аналогами собственноручной подписи. В связи с этим суду необходимо было проверить соблюдение порядка приема к исполнению таких платежных документов, установленного Федеральным законом «Об электронной цифровой подписи»464 и Временным положением, утвержденным ЦБ РФ 10 февраля 1998 г., а также обстоятельства, подтверждающие (или опровергающие) фактическое получение денежных средств третьими лицами, указанными в платежных поручениях. Постановленные по делу судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции465. Электронный документ, как и любое иное средство доказывания, имеет свои преимущества и недостатки. В частности, в электронный документ могут вкрасться различного рода технические ошибки. Поэтому электронный документ никоим образом нельзя рассматривать в качестве лучшего доказательства, а необходимо исследовать и оценивать в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами. В этом отношении характерно следующее дело. ООО «Планета удачи» обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании недействительными требований Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Псковской области об уплате 114 032 руб. налога на имущество организаций по имуществу, не входящему в Единую систему газоснабжения, и 1446,99 руб. пеней, а также принятого на основании ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации решения налоговой инспекции от 22 сентября 2005 г. № 3043 о взыскании 1312,65 руб. пеней по налогу на имущество за счет

денежных средств налогоплательщика на счетах в банках. Решением суда первой инстанции от 17 февраля 2006 г. заявленные Общес​твом требования были удовлетворены. В кассационной жалобе налоговая инспекция просила отменить решение суда и отказать Обществу в удовлетворении требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права — положений ст. 45 и 75 НК РФ. Не находя оснований для отмены решения, суд кассационной инстанции сослался на следующее. Материалами дела подтверждается, что Общество 20 июля 2005 г. представило в налоговую инспекцию декларацию по налогу на добавленную стоимость за II квартал 2005 г. на бумажном носителе, согласно которой сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, составила 50 349 руб. Платежным поручением от 18 июля 2005 г. № 2616 Общество перечислило налог за II квартал 2005 г. в срок, установленный в п. 1 ст. 174 НК РФ. Затем по просьбе налогового инспектора Общество представило ту же декларацию в электронном виде. В этой декларации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, указана в большем, на 10 000 руб., размере. Налоговая инспекция на основании данных этой декларации отразила недоимку по налогу на добавленную стоимость за II квартал 2005 г. в сумме 10 тыс. руб. в карточке лицевого счета. Суд первой инстанции установил, что причиной образования недоимки явилась техническая ошибка, допущенная при оформлении декларации в электронном виде. В представленной Обществом в налоговый орган в установленный срок декларации по налогу на добавленную стоимость за II квартал 2005 г. на бумажном носителе в строке 030 раздела 1.2 «Сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, по данным налогового агента» отсутствовала сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет. При оформлении этой же декларации по просьбе

налогового инспектора в электронном виде в строке 030 названного раздела декларации была ошибочно указана сумма налога в размере 10 тыс. руб. Принимая во внимание, что данная декларация не является уточненной, налоговый орган обязан был учитывать данные первоначально представленной на бумажном носителе декларации, а в случае выявления расхождений между сведениями одной и той же декларации (оформленной на бумажном носителе и в электронном виде) выяснить причины и устранить их до внесения соответствующих сведений в карточку лицевого счета Общества по налогу на добавленную стоимость. Кассационная инстанция сочла правильным вывод суда первой инстанции о том, что именно представленная Обществом на бумажном носителе в налоговый орган декларация по налогу на добавленную стоимость за II квартал 2005 г. является документальным основанием для отражения сведений о подлежащей уплате в бюджет сумме налога в карточке лицевого счета по налогу. Учитывая изложенное, суд обоснованно подтвердил наличие ошибки при заполнении декларации по налогу на добавленную стоимость за II квартал 2005 г. в электронном виде, отсутствие оснований для отражения в качестве недоимки 10 тыс. руб. налога на добавленную стоимость (указанной в строке 030 раздела 1.2 «Сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, по данным налогового агента» декларации за II квартал 2005 г. в электронном виде), а также признал неправомерным начисление пеней по состоянию на 21 сентября 2005 г. в сумме 134,34 руб. на отсутствующую недоимку по налогу. Решение Арбитражного суда Псковской области было оставлено без изменения, а кассационная жалоба Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Псковской области — без удовлетворения466. В связи со спецификой электронного документа, который при желании может быть изменен, дополнен либо вообще уничтожен, в

некоторых случаях может возникнуть необходимость в обеспечении доказательств (ст. 64 ГПК РФ, ст. 72 АПК РФ). В данном отношении интерес представляет случай из практики, приведенный в одном из Информационных писем ВАС РФ. Иностранная компания — обладатель авторского права на программное обеспечение для ЭВМ — обратилась в арбитражный суд с заявлением о предварительном обеспечении доказательств в виде осмотра персональных компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба, принадлежащего российскому ООО, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю. Последний был намерен обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу о прекращении нарушения авторских прав, вызванного незаконным использованием указанного программного обеспечения, и о возмещении убытков на основании ст. 16, 30, 49 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», ст. 18 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Заявитель сослался на необходимость указанных доказательств для подтверждения факта использования программного обеспечения на жестких дисках (в памяти) компьютеров, принадлежащих ответчику, без разрешения правообладателя, что будет свидетельствовать о на​рушении исключительных прав заявителя. Между тем к моменту рассмотрения спора по существу названные доказательства могут быть уничтожены нарушителем посредством удаления программного обеспечения из памяти компьютеров. Кроме того, осмотр позволит установить идентичность программного обеспечения, используемого на компьютерах общества, программному обеспечению, авторские права на которое принадлежат заявителю. Арбитражный суд признал ходатайство обоснованным. Заявитель привел обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства (факт незаконного использования программного

обеспечения, идентичность программному обеспечению, авторские права на которое принадлежат заявителю). Кроме того, заявитель привел веские доводы, побудившие его обратиться с заявлением о предварительном обеспечении доказательств. При таких обстоятельствах арбитражный суд удовлетворил ходатайство о предварительном обеспечении доказательств до предъявления иска путем применения в порядке исполнительного производства следующих мер: проведения судебным приставом с участием специалиста по информационным технологиям осмотра компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба, принадлежащего обществу, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю, а также закрепления доказательств путем распечатки диалоговых панелей, содержащих информацию о программах для ЭВМ, установленных на жестких дисках компьютеров. Одновременно было обращено внимание на необходимость истребования у общества копии документов, подтверждающих правомерность введения в гражданский оборот экземпляров программ для ЭВМ, используемых в деятельности общества, авторские права на которые принадлежат заявителю, и отражения факта наличия или отсутствия таких документов в акте осмотра467. По отдельным гражданским и арбитражным делам электронные документы превращаются в главные, а порой единственные доказательства, исследование и правильная оценка которых позволяют установить действительные обстоятельства дела. Так, офицер М., обратившись в военный суд, просил признать незаконными действия начальника военного университета ПВО, связанные с изданием приказа о лишении его допуска к работе со сведения​ми, составляющими государственную тайну. М. пояснил, что 8 апреля 2002 г. в военном университете проводилась комплексная проверка защиты государственной тайны, обеспечения режима секретности и ведения секретного делопроизводства. В ходе проверки у него на квартире в служебном

компьютере были обнаружены и изъяты не учтенные в секретном делопроизводстве документы, содержащие сведения, составляющие государственную тайну. Московский окружной военный суд заявление М. отклонил. В кассационной жалобе М. указал, что в ходе проведенного расследования не была соблюдена правовая процедура изъятия служебной ПЭВМ и дисков, предварительного осмотра информации, уяснения ее структуры и общих свойств папок и файлов, находящихся на жестком диске компьютера, не составлен соответствующий акт. Получая служебный компьютер, М. был уверен, что на жестком диске документов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, нет, поскольку ПЭВМ не предназначалась для работы с секретными документами. Специального исследования она не проходила, и на ней не хранилось секретной информации. Поэтому он не мог знать о наличии на жестком диске файла с кандидатской диссертацией по тематике, с которой никогда не работал. Суд отклонил ходатайство М. о направлении запроса в организации, на которые имеется ссылка в диссертации, с целью установления степени ее секретности, а также автора и почему она записана на неучтенный носитель информации без соответствующих реквизитов. М. последовательно утверждал, что обнаруженного текста диссертации не видел, с ним не работал и на жесткий диск его не записывал. Указанные обстоятельства суд оставил без оценки. Имеющимися в деле актами, письменными рапортами с докладами должностных лиц факультета подтверждается, что с момента регистрации файла с диссертацией, который, по данным операционной системы, осуществлен в ноябре 2001 г., он не был

выявлен специально обученными должностными лицами на служебном компьютере. Отменяя состоявшееся решение и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Военная коллегия Верховного Суда РФ, в частности, указала следующее: «…действительно ли М. допустил нарушение требований… нормативно-правовых актов, суд… достоверно не установил. Компьютер… специального исследования не проходил. При таких обстоятельствах суду следовало тщательно выяснить… почему перед выдачей во временное пользование сотруднику военного университета ПЭВМ не прошла специального исследования на наличие в ней секретной информации… …О том, что эта информация содержит составляющие государственную тайну сведения, установлено лишь в ходе специального исследования компью​тера после его изъятия. …Таким образом, без тщательной проверки всех этих обстоятельств нельзя признать обоснованным содержащееся в обжалованном приказе начальника военного университета ПВО утверждение о том, что именно заявитель причастен к хранению сведений, составляющих государственную тайну, на жестком диске выданной ему для временного пользования ПЭВМ. Учитывая, что судом неправильно определены и не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, Военной коллегией Верховного Суда РФ решение Московского окружного военного суда было отменено и дело направлено на новое рассмотрение468. Определение Военной коллегии нуждается в комментарии. К сожалению, с учетом сложности дела и круга специфических относимых доказательств Окружной военный суд не смог установить действительных обстоятельств дела. Судебной ошибке способствовало также и то, что к исследованию электронных

документов не был привлечен специалист. Трудно сказать, чем закончилось и новое судебное разбирательство. Дело в том, что суд кассационной инстанции не обратил внимания нижестоящего суда на необходимость исследования и оценки принципиальной важности информации, содержащейся в отчетах операционных систем. На жестком диске ПЭВМ в машиночитаемом виде был зафиксирован момент регистрации файла с диссертацией. По данным операционной системы это имело место в ноябре 2001 г. Указанная информация с помощью специалиста могла быть переведена в человекочитаемую форму и приобрести значение производного письменного доказательства. Названную дату суду необходимо было сопоставить со временем, в течение которого ПЭВМ находилась на квартире у офицера М. (февраль 2001 г. — март 2002 г.). Нужно было также запросить организацию, на которую была ссылка в кандидатской диссертации, на предмет наличия в ней сведений, составляющих государственную тайну, либо назначить по данному вопросу экспертизу. Только основываясь на перечисленных доказательствах, можно было вынести законное и обоснованное решение. Причем центральное место среди этих доказательств занимали бы отчеты операционных систем ПЭВМ. Таким образом, основой ошибки, допущенной судом при рассмотрении данного дела, являлось то обстоятельство, что не были учтены особенности электронного доказательства, в частности к его исследованию не был привлечен специалист. И напротив, привлечение в подобных случаях специалиста дает свои положительные результаты. В некоторых случаях при рассмотрении гражданских и арбитражных дел суды вполне обоснованно ссылаются на информацию, содержащуюся в электронных документах, переведенную специалистами в человекочитаемую форму. Одним из первых дел такого рода явилось знаменитое дело по иску корпорации «Майкрософт» к информационновычислительному центру «Аверс» о прекращении действий по распространению программных продуктов, авторские права на которые принадлежат истцу, а также взыскании с ответчика компенсации за нарушение авторских прав.

Истец — корпорация «Майкрософт» — юридическое лицо, действующее по законодательству штата Вашингтон, США. Корпорация является обладателем исключительных авторских прав на программы для ЭВМ Microsoft MSDOS, Microsoft FoxPro, Microsoft Windows for Work-groups (WKG) 3.11, Microsoft Works 2.0, Microsoft Excel, Microsoft Word. Регистрация указанных произведений осуществлена согласно Закону США об авторском праве в Агентстве по авторским правам США. В соответствии со ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и п. 3 ст. 5 Закона РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» произведениям, созданным в США, предоставляется такой же режим правовой охраны, как и российским объектам авторского права. Ответчик, не имея разрешения истца на использование указанных программных продуктов, незаконно осуществлял их воспроизведение и распространение. В соответствии с Договором от 11 ноября 1994 г. № 12/11, заключенным между Центральным окружным управлением Московского департамента образования (далее — ЦОУ (МДО) и ИВЦ «Аверс» (далее — «Аверс»), последний осуществил поставку программных продуктов, авторские права на которые принадлежат корпорации «Майкрософт». 950 инсталляций этих программ для ЭВМ было произведено на жесткие диски компьютеров ЦОУ МДО и ряда подведомственных ему учреждений. Отказывая в удовлетворении иска в решении от 30 апреля 1997 г., Арбит​ражный суд г. Москвы сослался на то, что истец якобы не доказал, что ответчиком нарушены его имущественные авторские права, поскольку в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие воспроизведение и распространение программных продуктов ответчиком в период пользования программами. Другими словами, в качестве относимых и допустимых к делу доказательств суд склонен был рассматривать главным образом привычные для арбитражных судов письменные доказательства. Между тем идентичность содержания компьютерных программ

на жестких дисках системных блоков, инсталлированных ответчиком, и программных продуктов, права на которые принадлежат «Майкрософт», была подтверждена заключением специалиста. В ходе такого исследования специалист также пришел к выводу о нелицензионном, так называемом «пиратском» происхождении использованных программ. В частности, при установке программ не была соблюдена соответствующая процедура регистрации пользователей, в ряде компьютеров серийные номера программ отсутствовали либо были заменены на произвольно выбранные и не отвечающие стандартам, принятым для маркировки серийных продуктов «Майкрософт». Однако это заключение арбитражный суд первой инстанции проигнорировал, воспроизведя в своем решении ничем не подтвержденную ссылку ответчика на возможность замены лицензионных копий на нелицензионные работниками после произведенной инсталляции. Суд также сослался на то, что якобы ответчик передал «право собственности на программы и их инсталляцию (которого у него не было и заведомо не могло быть. — А. Б.) настоящему пользователю», т. е. ЦОУ МДО. По-иному посмотрела на обстоятельства дела апелляционная инстанция Арбитражного суда г. Москвы. В постановлении от 21 августа 1997 г. она пришла к выводу, что ответчиком производилось распространение нелегальных, имеющих нелицензионное происхождение программных продуктов истца. Факт воспроизведения программных продуктов доказан материалами дела и подтверждается актом приемки-сдачи первого этапа работ по договору от 11 ноября 1994 г. № 12/1, актами приемки-сдачи работ, а также составленным специалистом отчетом по выполнению работ по инсталляции общесистемного программного обеспечения. Учитывая, что по договору с ЦОУ МДО ответчиком произведено 950 инсталляций, он должен был располагать лицензионным договором с правообладателем, дающим ему право на распространение программных продуктов истца в указанном

количестве. При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела доказан факт нарушения имущественных авторских прав истца вследствие незаконного распространения и воспроизведения его программных продуктов. Вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств, подтверждающих нарушение ответчиком авторских прав истца, не соответствует обстоятельствам дела и противоречит его материалам. Арбитражный суд апелляционной инстанции постановил: решение Арбит​ражного суда г. Москвы от 30 апреля 1997 г. отменить. Обязать ИВЦ «Аверс» прекратить действия по распространению программных продуктов, авторские права на которые принадлежат корпорации «Майкрософт». С ответчика ТОО ИВЦ «Аверс» в пользу корпорации «Майкрософт» была взыскана компенсация в размере 500 940 000 недеминированных рублей и расходы по госпошлине. Таким образом, допущенная судебная ошибка была исправлена, а постановление суда апелляционной инстанции оказало несомненное влияние на формирование практики арбитражных судов и получило широкий резонанс как среди обладателей прав на компьютерные программы, так и их вечных противников-пиратов469. Электронный документ как доказательство был весьма успешно использован и в следующем деле. Межрайонной инспекцией МНС РФ № 8 по УР г. Ижевску была проведена выездная налоговая проверка ООО «Редуктор-Энерго» по вопросам правильности исчисления и перечисления налога. Актом выездной налоговой проверки, проведенной Межрайонной инспекцией МНС РФ № 8 по УР г. Ижевску, было выявлено неполное перечисление заявителем сумм на доходы физических лиц неправильное исчисление единого социального налога за соответствующий период. За указанные нарушения он был привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания налоговых санкций. Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Удмуртской республики с требованием к

Межрайонной инспекции МНС РФ № 8 по УР г. Ижевску о признании незаконным решения налогового органа. Отклоняя основную часть требований заявителя, Арбитражный суд пришел к выводу, что действия ООО «Редуктор-Энерго» как налогового агента и как налогоплательщика носят недобросовестный характер и направлены на уклонение от уплаты налогов. Факт недобросовестности ООО «Редуктор-Энерго» г. Ижевска подтверждается совокупностью обстоятельств, установленных налоговым органом. В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом с учас​тием сотрудника МВД УР, предусмотренной ст. 36 НК РФ, было установлено, что в ООО «Редуктор-Энерго» в проверяемом периоде велся двойной учет заработной платы, выплачиваемой работникам общества. Данные действия общества повлекли за собой неправомерное неперечисление налога на доходы, удержанного с физических лиц, а также неуплату единого социального налога. О ведении двойного учета заработной недобросовестности действий заявителя, в свидетельствуют следующие обстоятельства.

платы и частности,

В ходе проверки на основании постановления МВД УР от 7 июля 2004 г. было проведено обследование помещения ООО «РедукторЭнерго». В ходе этого обследования 8 июля 2004 г. были изъяты два системных блока. Сотрудниками МВД УР были проведены технические исследования изъятых системных блоков. Согласно «Заключению технического исследования», которое, по существу, являлось заключением специалиста, представленные системные блоки содержали накопители на жестких магнитных дисках, являющиеся машинными носителями информации. По системному блоку № 1 с помощью программы Fix-It Utilities 3.0 были восстановлены удаленные с него файлы. Даты удаления

файлов разные, некоторая часть удалена 8 июля 2004 г. Восстановленные файлы были записаны на компакт-диск Verbatim N M3242T7N7431 в папку «Системный блок № 1» и размещены в папки с названиями согласно их расположению на жестком диске системного блока до их удаления с него. Всего было восстановлено 835 файлов. Согласно «Заключению технического исследования» от 23 июля 2004 г., восстановленные файлы использовались ранее 4 июня 2004 г. и были созданы в период с 2002 по 2004 г. Исходя из названий файлов («Мои документы/Юля/зпл ноя.xls расчетная ведомость по заработной плате за ноябрь 2002 г.», «Мои документы/Юля/зпл дек.xls расчетная ведомость по заработной плате за декабрь 2002 г.», «Мои документы/Юля/зпл янв.xls расчетная ведомость по заработной плате за январь 2003 г.», «Мои документы/Юля/зпл янв.xls расчетная ведомость по заработной плате за январь 2003 г.», «Мои документы/Юля/зпл фев.xls расчетная ведомость по заработной плате за февраль 2003 г.», «Мои документы/Юля/зпл апрель.xls расчетная ведомость по заработной плате за апрель 2003 г.», «Мои документы/Юля/зпл май.xls расчетная ведомость по заработной плате за май 2003 г.», «Мои документы/Юля/СВ зпл.xls», «Мои документы/Емель​янова, льготники.doc»), содержания информации, расположенной в указанных файлах, содержания информации, расположенной в файлах, которые в распечатанном виде представлялись налоговому органу в ходе проверки (ведомости учета з/п, налоговые карточки, табели учета рабочего времени, оборотно-сальдовые ведомости), налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что информация, содержащаяся на жестких дисках системных блоков, относится к деятельности ООО «Редуктор-Энерго». Информация с машинного носителя была перенесена на бумажный носитель и оформлена в виде приложений к акту проверки № 24–27. Наличие нарушений в порядке получения указанных доказательств материалы дела не содержат. Ведомости учета заработной платы в распечатанном виде приведены в приложении № 24 к акту проверки. В указанных ведомостях был произведен реальный расчет заработной платы в

ООО «Редуктор-Энерго», с начислением премиальных, надбавок, бригадирских, вечерних и т. д.470 Таким образом, в данном случае, разрешая спор, исходя из заключения специалиста, арбитражный суд сослался на переведенную в человекочитаемую форму информацию, содержащуюся в электронных документах. При разрешении дела по существу эта информация приобрела решающее значение. При исследовании электронных документов в необходимых случаях должна назначаться экспертиза. Однако стороны не всегда проявляют в этом отношении необходимую активность. В данном отношении характерно следующее дело. ООО «Видеограм» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «Дивиди групп» о взыскании компенсации за бездоговорное использование произведений, авторские права на которые принадлежали ООО «Видеограм». Иск был мотивирован тем, что ответчик без разрешения истца распространял диски с кинофильмом «Игра», которые содержат программу «Меню», субтитры к фильму и этикетку для компакт-диска, разработанные истцом. Дело неоднократно рассматривалось арбитражными судами разных инстанций. Не в последнюю очередь это было связано с не вполне обычными обстоятельствами дела и невозможностью их установления без исследования и оценки электронных документов, а также недостаточной активностью в доказательственной деятельности сторон. Отменяя состоявшиеся по делу постановления судов первой, апелляционной и кассационной инстанций и передавая дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Президиум ВАС РФ, в частности, указал следующее. При новом рассмотрении дела суду необходимо установить все обстоятельства, имеющие значение для идентификации спорной программы «Меню», факта ее создания, приобретения истцом исключительных прав на использование созданной в процессе служебного задания программы, а также рассмотреть спор по существу в отношении таких самостоятельных

объектов авторских прав, как субтитры к фильму и этикетка для компакт-диска. По результатам нового рассмотрения дела решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, заявленные требования были удовлетворены частично и в пользу истца была взыскано 556 600 руб. компенсации, а в остальной части иска отказано, поскольку суды установили, что истец не доказал наличие исключительных прав на субтитры к фильму. Вновь рассматривая дело в кассационном порядке, ФАС Московского округа отметил, что, разрешая данный спор, суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали представленные доказательства, установили все имеющие значение для дела обстоятельства, сделали правильные выводы о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований и не допустили при этом нарушений норм материального или процессуального права. Суды первой и апелляционной инстанций в полном объеме также выполнили указания, содержащиеся в постановлении Президиума ВАС РФ и в постановлении ФАС Московского округа от 17 июля 2002 г. «Вопрос о назначении экспертизы обсуждался судами, однако ответчик ходатайства о проведении соответствующей экспертизы не заявлял, а истец заявил возражения против назначения и проведения экспертизы. В связи с этим заявление ответчика о нарушении его процессуальных прав, в том числе права на заявление ходатайства о проведении экспертизы, из-за рассмотрения дела в апелляционной инстанции в его отсутствие является неправомерным, поскольку ответчик был извещен о времени и мес​те судебного заседания в апелляционной инстанции, что подтверждается его телеграммой об отложении рассмотрения дела, и, кроме того, ответчиком не представлено никаких объяснений о причинах незаявления

ходатайства о проведении соответствующей экспертизы в суде первой инстанции»471. В данном случае суд не мог назначить экспертизу по своей инициативе, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ она назначается по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Одновременно отметим, что если бы ответчик проявил большую процессуальную активность, заявил ходатайство о назначении экспертизы соответствующих электронных документов и эта экспертиза была проведена, то результаты рассмотрения дела могли быть и иными. При представлении, исследовании и оценке электронных документов, как и при представлении, исследовании и оценке любых доказательств. В центре внимания суда должен стоять вопрос об относимости, допустимости и достаточности такого рода доказательств. В частности, недопустимы в качестве доказательства электронные документы, полученные с нарушением закона (ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 55 ГПК РФ). В данном отношении определенный интерес представляет следующее дело. А. обратилась в Верховный Суд РФ с заявлением об отмене решения квалификационной коллегии судей Алтайского края о досрочном прекращении полномочий судьи Ленинского районного суда г. Барнаула. Заявительница ссылалась на то, что оспариваемое решение вынесено на основании недопустимых доказательств, факт совершения проступка не установлен, автором обращения, в связи с которым ее лишили судейских полномочий, она не является. В суде А. пояснила, что решение ККС Алтайского края является незаконным, поскольку отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение дисциплинарного проступка. Она обращений под вымышленной фамилией С. не писала, а также не обращалась с письмом в газету. Представитель заинтересованного лица ККС Алтайского края

возражал против удовлетворения заявленных требований и пояснил суду, что авторство А. в написании обращений в адрес квалификационной коллегии судей и Полномочного представителя Президента РФ в Сибирском Федеральном округе, а также письма в газету установлено на основании справки эксперта экспертнокриминалистического центра ГУВД Алтайского края и исследования системного блока персонального служебного компьютера судьи А. В обращениях содержатся оскорбительные выражения в адрес судей Алтайского края и членов квалификационной коллегии судей, унижающие их честь, профессиональное достоинство и деловую репутацию. Сведения негативного характера содержались и в письме А., выдержки из которого были опубликованы в газете в региональном издании «Комсомольская правда на Алтае». Удовлетворяя заявление А., Верховный Суд РФ сослался, в частности, на следующее. Квалификационная коллегия судей ошибочно посчитала, что авторство судьи А. может быть установлено в результате служебной проверки, проведенной по просьбе председателя квалификационной коллегии судей Алтайского края и федерального инспектора в Алтайском крае, который по поручению Полномочного представителя Президента РФ в Сибирском Федеральном округе К. направил для рассмотрения в Квалификационную коллегию обращения за подписью С. В рамках служебной проверки на жестком диске системного блока персонального служебного компьютера А. был обнаружен файл с содержанием фрагментов обращения, направленного в адрес председателя квалификационной коллегии судей Алтайского края а, кроме того, и файл с текстом, направленным в адрес газеты «Комсомольская правда», выдержки из которого были опубликованы в региональном выпуске «Комсомольская правда на Алтае». Как следует из объяснений А., системный блок был изъят из ее служебного кабинета в ее отсутствие и без ее согласия. Данное обстоятельство также подтверждается актом изъятия системного блока от 12 апреля 2006 г.

Кроме того, квалификационная коллегия судей в нарушение действующего законодательства посчитала, что подтверждением авторства А. может быть справка эксперта экспертнокриминалистического центра ГУВД Алтайского края от 26 апреля 2006 г. № 241. Из содержания данной справки следует, что в результате исследования особенностей почерка А., взятого из судебных документов, изготовленных судьей ранее, ее объяснительных и надписей на почтовых конвертах, поступивших из приемной Полномочного представителя Президента РФ в Сибирском федеральном округе и квалификационной коллегии судей Алтайского края, рукописные записи выполнены А. Между тем данные материалы не могут с достоверностью подтверждать обстоятельства совершения судьей дисциплинарного проступка. В ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» раскрывается, что следует понимать под неприкосновенностью судьи. Неприкосновенность судьи включает неприкосновенность личности, неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, используемых им личных и служебных транспортных средств, принадлежащих ему документов, багажа и иного имущества, тайну переписки и иной корреспонденции (телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, других электрических и иных принимаемых и отправляемых судьей сообщений). Поскольку квалификационной коллегией судей Алтайского края при рассмотрении материала о привлечении А. к дисциплинарной ответственности в основу решения были положены данные, свидетельствующие о совершении судьей дисциплинарного проступка, которые были получены в нарушение гарантий неприкосновенности судьи, принятое решение о досрочном прекращении полномочий судьи является незаконным и подлежит отмене. Определением Кассационной коллегии Верховного Суда РФ данное решение было оставлено без изменения472. Подводя итоги краткого исследования понятия и значения

электронного документа в судебной и судебно-арбитражной практике, следует признать, что традиционный документ и электронный документ — это самостоятельные виды документов. Каждый из них имеет собственное содержание и сектор действенности. Традиционные документы могут быть использованы только людьми, электронный — только машинами. Человек не может исследовать электронный документ, так как он для него не рассчитан. Любой электронный документ может быть преобразован в человекочитае​мую форму. Однако после подобного преобразования он перестает быть документом электронным. Такой документ становится обычным традиционным документом. Его исследование может быть осуществлено человеком по всем правилам именно человеческой, а не машинной логики. Суд, рассматривающий дело, никогда не будет иметь дело с электронным документом, но лишь с документом, переведенным в человекочитаемый вид. Для определения статуса этого документа, вероятно, можно было бы употреблять условный термин «человекочитаемый», или письменный эквивалент, электронного документа. Электронным документом, который в последнее время находит все большее распространение как в быту, так и в области деловых отношений, являются СМС-сообщения. У них есть свои преимущества: телефонный разговор слышат все, а СМС — приватное общение, доступное только двоим. И денег на такое общение вроде бы уходит гораздо меньше. Популярность СМСсообщений приводит к существенному увеличению доходов телефонных компаний. Так, по состоянию на май 2006 года абоненты одной из ведущих столичных компаний сотовой связи отправляли порядка 700 млн CMC-сообщений в месяц. Из этого числа 90% CMC люди отправляли друг другу, а еще 10% — на сервисные номера чатов, форумов, досок объявлений, знакомств, для загрузки мелодий, картинок и т. п. Пользователей CMC среди абонентов этой компании было около 16 млн (из более чем 40 млн абонентов), интерактивными CMC-сервисами пользовалось 1,5 млн. В настоящее время приведенные цифры требуют весьма

значительной корректировки в сторону их увеличения. Наиболее активным участникам вручается специальная ежегодная CMC-премия. А почему бы и не вручить! Например, девушка из Иркутска отправила любимому эсэмэсок на 45 тыс. руб. Но одновременно возникают и определенные бытовые и правовые проблемы. Телефонные компании нередко рассылают на мобильные телефоны своих абонентов различный СМС-спам: гороскопы, анекдоты, прогнозы погоды, курсы валют. Кому-то это нравится, а у кого-то вызывает неприятие и раздражение. В данном отношении интерес представляет дело из зарубежной судебной практики. В Китае завершился судебный процесс по иску против оператора сотовой связи, мучившего своих клиентов рассылкой рекламных CMC-сообщений. По сообщению газеты «Чайна дэйли», интрига завязалась еще в марте 2006 г., когда некто Ван Цзюнь из г. Нанкина получил на свой мобильник CMC-сообщение от своего оператора — компании «Цзянсу юником». Абоненту предлагалось поучаствовать в лотерее с призом в виде бесплатных минут. В ответ нужно было отправить «U», если он согласен, и «0000» — если нет. Оба варианта были платными. Разгневанный Ван сначала позвонил в абонентскую службу «Цзянсу юником», а затем появился в их офисе, потребовав прекратить обман и вычеркнуть его из списков рассылки. Однако представители компании вежливо отказали Вану, сообщив, что единственный способ остановить рассылку — это отправить «0000». Тем временем бомбардировка сотового телефона Вана продолжалась, и он окончательно потерял покой. «Сообщения приходили даже поздно вечером, и я был вынужден проверять их, так как мой телефон не позволяет удалять CMC, не читая», — позднее объяснял в суде потерпевший. В итоге Ван Цзюнь вынужден был подать иск против «Цзянсу юником», требуя от компании публичных извинений и 5 тыс. долл. США в качестве компенсации морального вреда. Как доказательство на обозрение суда был представлен мобильный телефон, в памяти которого хранились 39 злополучных CMC-сообщений.

В итоге «Цзянсу юником» согласилась выплатить Ван Цзюню в качестве компенсации 5 тыс. юаней (625 долл. США). Процесс получил широкий резонанс в обществе. Симпатии населения были однозначно на стороне Вана. В Китае с его несколькими сотнями миллионов абонентов сотовой связи проблема «мусорных» CMCсообщений стоит достаточно остро. К сожалению, как продемонстрировало дело Ван Цзюня, потребители практически не защищены законом. Эксперты в один голос говорят, что прекратить «мобильный произвол» можно, только создав четкий механизм, регулирующий сферу сотовой связи. Несмотря на то что компания отделалась сравнительно легко, выплатив лишь чуть более 600 долл. компенсации, наблюдатели говорят о появлении прецедента, способного в корне изменить ситуацию на рынке мобильных услуг473. СМС-сообщения порой создают и другие проблемы. На одном из российских интернет-сайтов обсуждался следующий вопрос: стоит ли читать чужие CMC в его (ее) мобильнике? Разброс мнений здесь оказался следующим: я всегда это втайне от него (нее) делаю — 11%; конечно, нам нечего скрывать друг от друга — 22%; нет, это только его (ее) личное дело — 38%; меньше знаешь, крепче спишь — 27%474. Между тем просмотр СМС-сообщений в мобильнике мужа или жены может быть чреват серьезными последствиями. Например, по сообщениям печати, в современной Польше треть разводов связана с обнаружением супругом или супругой флиртовых сообщений по СМС. Причем на разбирательство муж или жена приходят с изъятыми в качестве вещественного доказательства мобильниками своей половины и выкладывают судье доказательства измены. «Явление новое, — пояснил председатель четвертого отдела

Варшавского суда Ежи Пашковский, — но число дел лавинообразно растет. Причем во всех регионах страны». В качестве типичного в данном отношении приводится история жительницы г. Лодзи Анны М.: «Повенчались шесть лет назад. Жили счастливо до декабря прошлого года. Но потом увидела, что с мужем что-то неладное: перестал улыбаться, норовит уединиться с мобильным. Я никогда не пыталась заглядывать в его телефон, так как безгранично верила. Но один раз он оставил его на холодильнике. В тот момент пришло SMS-сообщение. Я взяла мобильник — и мир начал валиться: “Ты чудесен. Вчера мне было с тобой очень хорошо. Я не могу дождаться завтра”». Ответчица по бракоразводному делу Магда С. из г. Гданьска сначала выключила звонок, потом отказалась от получения сообщений, но и это не спасло ее от подозрительности супруга. «Приобрела новый аппарат и попа​лась: муж нашел его в шкафу среди колготок. Естественно, подал на развод». По мнению судьи из г. Познани Марии Тарой, такие истцы доставляют судьям уйму проблем. Чтобы доказать измену, необходимо прежде всего выяснить, а не было сообщение чьимлибо злорадством либо глупой шуткой. Было ли оно отправлено в один или в десять адресов. Здесь без помощи операторов мобильной связи не обойтись. А для этого требуется немало времени. Да и операторы не всегда охотно соглашаются идентифицировать отправителя сообщения475. Но не будем вторгаться в сферу исключительной компетенции польской Фемиды. Однако, если попытаться перевести подобную ситуацию на российскую почву, то думается, что проблему флиртовых сообщений по СМС нужно разрешать, оставаясь в твердых рамках закона, совсем в ином направлении. На основании ч. 1 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. А в

соответствии с ч. 2 той же статьи каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Кроме того, ч. 1 ст. 24 Конституции запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия. И наконец, на основании ч. 2 ст. 50 Конституции при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Развивая это конституционное положение, ч. 3 ст. 55 ГПК РФ провозглашает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда. Таким образом, СМС-сообщения, получателем или отправителем которых соответствующее лицо, в том числе и сторона в бракоразводном процессе, не является, не могут рассматриваться в качестве допустимого доказательства в гражданском процессе. И уж тем более недопустимо являться в судебное заседание, по существу, с незаконно изъятым, хотя бы и у собственного супруга, мобильником. Подобные доказательства суд исследовать не имеет права. Необходимо отметить, что в последнее время определенная практика, направленная на борьбу со спамом в СМС-сообщениях, стала складываться и в российских судах общей юрисдкции и арбитражных судах. Так, Ф. обратился в суд с иском к ООО «ИКС 5 Ритейл Групп» о взыскании денежной компенсации морального вреда. В обоснование заявленных требований истец указал, что неоднократно получал и продолжает получать на свой номер мобильного телефона СМС-сообщения рекламного содержания (реклама товаров ЗАО «ТД “Перекресток”). Однако своего согласия на получение рекламы таким способом он не давал и полагает, что его персональные данные незаконно включены в базу ответчика для рассылки смс-сообщений, которые приходят в любое время дня и

ночи и доставляют истцу беспокойство, создают угрозу его здоровью и жизни, отвлекают от работы и отдыха, вызывают раздражение. Причиненные ему нравственные страдания Ф. оценил в 200 000 руб. 00 коп., которые просил взыскать с ответчика, указывая на то, что ООО «ИКС 5 Ритейл Групп» управляет сетью магазинов, принадлежащих ЗАО «ТД “Перекресток”». Решением Московского районного суда Санкт-Петербурга от 15 марта 2012 г. исковые требования Ф. были удовлетворены частично. Названным решением суд взыскал с ответчика в пользу истца денежную компенсацию морального вреда в размере 3000 руб. 00 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины. В апелляционной жалобе ООО «ИКС 5 Ритейл Групп» ставило вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что выводы суда основаны на недостоверных и недостаточных доказательствах. Изучив материалы дела, заслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия согласилась с выводами районного суда. Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что Ф. является клиентом ОАО «МегаФон» и владельцем номера мобильного телефона <...>. Обращаясь в суд, истец указывал на то, что неоднократно получал от ответчика смс-сообщения рекламного содержания, которые его раздражали, отвлекали от работы и отдыха и т. д., причиняя физические и нравственные страдания. В качестве отправителя данных смс-сообщений был указан X5Club. Возражая против заявленных истцом требований, ответчик указывал на то, что истцом не представлено достаточных доказательств того, что сообщения на его номер мобильного

телефона направлялись ответчиком, поскольку представленная истцом распечатка входящих звонков и смс-сообщений на его номер мобильного телефона никем не заверена и не позволяет установить, кем и когда она выдана; принадлежность ответчику точки доступа, с которой истцу направлялись смс-сообщения, не доказана, как не доказана и вина ответчика в причинении истцу физических и нравственных страданий. Признавая требования истца обоснованными и частично их удовлетворяя, суд первой инстанции исходил из того, что, согласно данным официального сайта ответчика, ООО «ИКС 5 Ритейл Групп» управляет сетью магазинов «ТД “Перекресток”», а X5Club является бонусной программой лояльности компании Х5 Ритейл Групп. Кроме того, точка доступа, которая фигурирует в представленной истцом распечатке в качестве точки доступа отправителя смссообщений, на которые истец указывает как на сообщения рекламного содержания, по данным Северо-Западного филиала ОАО «МегаФон», соответствует имени клиента X5Club. Поскольку указанные обстоятельства ответчиком допустимыми и достаточными доказательствами опровергнуты не были, суд, руководствуясь ст. 18 ФЗ РФ «О рекламе», счел требования истца по праву обоснованными. Определяя размер компенсации морального вреда, суд первой инстанции с учетом фактических обстоятельств дела, пришел к выводу о том, что денежная сумма в размере 3000 руб. 00 коп. является разумной, справедливой и достаточной для компенсации истцу причиненного ему морального вреда рассылкой смссообщений рекламного содержания. Оснований с данными выводами не согласиться по изложенным в апелляционной жалобе доводам судебная коллегия не усматривает. Рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1

ст. 3 ФЗ РФ № 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. «О рекламе»). Согласно п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе», рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. В силу ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. В соответствии с п. 2 ст. 38 ФЗ «О рекламе» лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе). С учетом вышеизложенных норм, в рамках настоящего дела подлежали установлению факт получения истцом смс-сообщений рекламного содержания при отсутствии согласия истца на получение рекламы, факт направления смс-сообщений рекламного содержания истцу ответчиком и факт причинения истцу действиями ответчика физических и нравственных страданий. С целью установления отправителя смс-сообщений, получение которых вызвало обращение истца в суд, судом был направлен запрос в Северо-Западный филиал ОАО «МегаФон».

На указанный запрос судом получен ответ о том, что массовая рассылка смс-сообщений, если таковая осуществляется, происходит, как правило, не напрямую через сотового оператора, а через контент-провайдеров с использованием условного имени клиента-отправителя. Из данного ответа усматривается, что условному имени клиента 5835436с7562, фигурирующему неоднократно в представленной истцом распечатке смс-сообщений, соответствует название на латинском языке X5Club. Вместе с тем принадлежность себе условного имени клиента 5835436с7562 ответчик оспаривал. В то же время, согласно информации, размещенной ответчиком на своем официальном сайте (л. д. 151–154), наименование X5Club используется ответчиком для обозначения бонусной программы лояльности для клиентов Х5 Retail Group (сокращенное фирменное наименование ООО «ИКС 5 Ритейл Групп» на английском языке). Иных доказательств, кроме объяснений представителя ответчика, которые в силу ст. 68 ГПК РФ являются доказательствами по делу, но все же не могут быть признаны достаточными, ответчиком в материалы дела представлено не было. С учетом изложенного судебная коллегия полагает установленным совокупностью указанных доказательств факт отправки ООО «ИКС 5 Ритейл Групп» Ф. смс-сообщений. Оспаривая постановленное районным судом решение, ответчик в апелляционной жалобе указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства направления истцу смс-сообщений именно рекламного содержания. Судебная коллегия указанные доводы апелляционной жалобы нашла подлежащими отклонению. Как следует из содержания официального сайта ответчика, Х5 Retail Group признает себя компанией № 1 на рынке розничной торговли России с высоким объемом продаж, под управлением

компании находятся «Перекресток».

2785

магазинов,

в

т.ч.

магазины

К уставным видам деятельности ООО «ИКС 5 Ритейл Групп», помимо непосредственно осуществления оптовой, розничной и комиссионной торговли товарами народного потребления, производства товаров народного потребления, относятся организация рекламы в устной форме в периодических печатных изданиях и на телевидении, выпуск рекламной продукции, информационных листов, буклетов и т. д. (л. д. 63). С учетом изложенного оснований полагать, что направляемые ответчиком истцу смс-сообщения не были связаны с осуществлением ответчиком уставной деятельности, а были связаны с наличием между истцом и ответчиком каких-либо иных правоотношений и представляли собой, например, обмен информацией по каким-либо взаимным обязательствам ответчика и истца друг перед другом, не имеется. Как истец, так и ответчик ссылались на отсутствие между ними каких-либо правоотношений. При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводами районного суда о том, что Ф. получал от ООО «ИКС 5 Ритейл Групп» смс-сообщения рекламного содержания. Требования истца о компенсации морального вреда на основании ст. 38 ФЗ «О рекламе» подлежат рассмотрению во взаимосвязи с нормами ГК РФ, регулирующими вопросы компенсации морального вреда. В соответствии со ст. 151 ГК РФ, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, преду​смотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» отмечается, что моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, физической болью, связанной с причиненным увечьем, иным повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий, и др. Данный перечень исчерпывающим не является, причинение морального вреда в каждом конкретном случае устанавливается судом с учетом фактических обстоятельств дела. Судебная коллегия полагает возможным согласиться с выводами суда о том, что получение смс-сообщений рекламного содержания в отсутствие согласия на их получение может вызывать беспокойство, раздражение, приводить к формированию негативных ощущений и эмоций и дискомфортному состоянию в целом. С учетом изложенного, а также положения ч. 1 ст. 18 ФЗ РФ «О рекламе» вывод суда о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца денежной компенсации морального вреда являются, по мнению судебной коллегии, был обоснованным. Определенная судом сумма компенсации, которая истцом не оспаривается, исходя из конкретных обстоятельств по делу с учетом требований разумности и справедливости, представляется судебной коллегии разумной и достаточной для компенсации истцу перенесенных нравственных страданий476. К сказанному остается лишь добавить, что, несмотря на определенный судом по-царски «щедрый» размер компенсации

морального вреда, испытывавшегося истцом в связи с получением спамовых рекламных сообшений, приведенные судами первой и апелляционной инстанций по настоящему делу доводы смогут иметь прецедентное значение. Нельзя также не отметить следующее. 8 октября 2012 г. было принято постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”». В п. 15 данного постановления также воспроизводится положение ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», в соответствии с которым ее распространение по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Думается, что воспроизведение данной нормы в постановлении Пленума ВАС РФ будет способствовать усилению борьбы с таким негативным явлением, как «принудительная реклама» или спамовые рекламные сообщения. Глава 10. Доказательственное значение информации, полученной из Интернета Для современного общества характерно стремительное развитие информационно-коммуникационных технологий, которое носит глобальный характер. Указанное явление привело к изменению общественных стереотипов связи и передачи информации. В XX в. были изобретены и стали стремительно развиваться принципиально новые способы кодирования и передачи информации. Все это сопровождалось увеличением и накоплением информации и высокой скоростью ее передачи. Общество, основным способом коммуникации которого были язык и письменность, пришло к созданию устройств, мгновенно кодирующих и передающих на огромные расстояния информацию в цифровой форме. Неотъемлемой частью данного явления стали глобальные

информационные сети. Любой информационный объект в Сети представлен в цифровой форме. Язык компьютера состоит из последовательностей цифр — нулей и единиц. Любой объект — звук, текст, графическое изображение — представляет собой последовательность цифр. Устройства электронных вычислительных машин позволяют быстро представлять эту информацию в привычной, понимаемой человеком форме. При этом отсутствует необходимость в создании и хранении бесчисленного количества копий в бумажной форме. Цифровая форма отображения информации позволяет ее легко и с минимальными затратами копировать, воспроизводить и распространять. Эта особенность информации в цифровой форме предопределила правовые проблемы, возникшие на базе применения сложившихся правовых механизмов к отношениям, осуществляемым посредством компьютерных сетей. Информация — это основной объект, по поводу которого возникают отношения между участниками сетевого обмена477. В настоящее время глобальные информационные сети представляют собой неотъемлемое от жизни общества сложное социальное, информационное и правовое явление. В Интернете сосредоточено колоссальное количество самой разнообразной информации. Эту информацию можно найти и использовать в тех или иных целях. Там можно разместить любую информацию, в том числе предложения политического, коммерческого и сугубо личного характера. В глобальных информационных сетях размещаются также литературные и музыкальные произведения, товарные знаки, знаки обслуживания и иные объекты интеллектуальной собственности. В современной практике деловых отношений все большее место начинает занимать электронная торговля. Ее суть заключается в использовании единого информационного пространства для повышения эффективности общения между участниками коммерческих отношений (продавцом и покупателем, деловыми

партнерами и т. д.). Объемы электронных сделок быстро растут, и уже многие торговые компании, банки и иные организации, в том числе и в России, внед​рили у себя технологии финансового обслуживания посредством Интернета. В связи с этим автор очень интересной популярной книги по Интернету, к тому же написанной в оригинальной литературной манере, Роберт Эйнсли пишет: «Торговля через Интернет ныне стала заурядным делом. Процедура тут очень простая: выбираете товары, которые вы хотите приобрести, заполняете прямо на экране соответствующий бланк, указав свое имя, адрес и данные своей кредитной карточки, и спустя некоторое время получаете посылку из магазина. Однако существует определенная угроза безопасности торговых операций: информация может быть перехвачена на любом из нескольких десятков компьютеров, через которые данные могут проходить по пути от вашего дома или места работы до поставщика продуктов. Чтобы обойти эту проблему, внедрены специальные программы шифрования, размещенные на так называемых безопасных сайтах, которые теоретически защищены от взлома. Но ни одна из этих программ не может считаться надежной на все 100 процентов, как бы ни уверяли их разработчики в том, что взломать код программы невозможно»478. В связи с этим для человека, который когда-либо совершал через Интернет операции с использованием кредитных карточек, не столь уж неправдоподобной будет выглядеть следующая история. Некая семья спустя год после того, как она заказала пиццу через Интернет, выяснила, что в отчет о состоянии их кредитных карточек неожиданно оказались включены дорогие обеды в Рио-де-Жанейро, огромные счета за отель в Калифорнии и подписка на несколько порнографических журналов из Германии. А когда они наконец разобрались со всем этим, была доставлена пицца — холодная и с другой начинкой479. В то же время, по мнению знатоков, вести дела с банком через Интернет имеет смысл. В любой момент, днем или ночью, вы можете увидеть на экране состояние вашего счета, внести на него

деньги или перевести их куда-нибудь и даже оформить заем или закладную. Некоторые банки еще не обзавелись подобной системой обслуживания клиентов; некоторые позволяют им производить все эти операции только со своего персонального компьютера, другие — с любого, где бы он ни находился, что очень удобно, если вы отправились в путешествие. Существуют и виртуальные банки, ведущие все свои дела исключительно в Интернете. Все без исключения зарубежные коммерческие компании имеют теперь собственные веб-сайты. В принципе, через Интернет можно заключить много удивительных сделок: достать восхитительную горящую туристскую путевку, приобрести новый компакт-диск, автомобиль со скидкой, билеты на закрытый театральный просмотр и т. п.480 В то же время перевести всю торговлю в «виртуальные супермаркеты» просто невозможно. Сеть обычных магазинов будет существовать всегда. И как указывает ироничный автор книги, «инстинктивная человеческая потребность покидать время от времени свое жилище, чтобы пойти на промысел, неистребима. К тому же в Интернете вы не имеете возможности примерить 16 пар джинсов в разных магазинах, после чего удовлетвориться покупкой кекса к чаю»481. Через Интернет можно решать и сугубо личные и даже интимные проблемы. Там существует служба знакомств, которая за определенную мзду предоставит вам виртуальное свидание с любым количеством потенциальных партнеров. Наиболее распространенным феноменом 90-х гг. XX в. стал «любовный роман по электронной почте» («е-mail.romance»). Более конфиденциальная, чем разговор по телефону, и более спонтанная, чем отправка записок, электронная почта является идеальным средством для превращения рабочих отношений в личные, а порой и в семейные. И ироничный автор цитируемой выше работы

предлагает будущим супругам сохранять свою электронную переписку на диске, это послужит ценным доказательством, если когда-нибудь понадобится оспаривать условия развода482. Дальнейшее развитие электронной торговли в России напрямую связано с обеспечением достаточного уровня информационной безопасности и совершенствованием нормативно-правовой, в том числе и процессуально-правовой, базы, которую можно использовать в данной сфере. С по​мощью Интернета функционирует система электронного документооборота. Она базируется на использовании электронной почты, выполняющей транспортную функцию. В настоящее время Интернет обеспечивает организацию электронного обмена информацией, в том числе и документами, между неограниченным кругом участников, причем каждый участник обмена может напрямую взаимодействовать с любым другим участником. По уже весьма существенно устаревшим данным компании International Data Corp., каждый день пользователи Интернета отправляют около 10 млрд электронных писем483. Вероятно, на самом деле таких сообщений в настоящее время отправляется на несколько порядков больше.

Однако применение Интернета в деловых и коммерческих целях, в том числе использование электронной почты, не только облегчает взаимодействие хозяйствующих субъектов и повышает его оперативность, но и порождает ряд сложных правовых и этических проблем, требующих их разрешения как на законодательном уровне, так и на уровне делового и правового общения. Но об этом чуть ниже, а пока несколько слов по поводу терминов, применяемых в ходе информационного и правового взаимодействия в глобальных информационных сетях. Предельно краткое определение этого понятия дается в Новом кратком словаре иностранных слов: «Интернет {англ. Internet< (national) + net сеть} — всемирная компьютерная сеть, обеспечивающая доступ информации на сайтах, объединенных с помощью современных коммуникационных средств»484.

Понятие Интернет как глобальной информационной сети более подробно сформулировано в специальной литературе: «…Интернет можно определить как универсальную систему объединенных сетей, позволяющих обеспечить включение любых массивов информации для предоставления ее пользователям, оказания справочных и других информационных услуг, а также совершения различных гражданско-правовых сделок на основе комбинации информационно-коммуникационных технологий»485. Из упомянутого словаря приведем и еще два совершенно необходимых в данном случае определения. «Сайт {< англ. Site — место} — виртуальная страница со своим адресом в Интернете, отводимая пользователю для размещения на ней визуальной, постоянно обновляемой информации»486. И наконец, «Домен {< англ. domain — владение} — уникальное идентификационное имя, присваиваемое сайту»487.

Одна из серьезных информационных и правовых проблем, с которой сталкиваются пользователи Интернета и, в частности, получатели электронной почты, — проблема установления отправителя электронного документа. При формировании электронного адреса в качестве учетного имени пользователя не обязательно используется его реальное имя. Например, ничто не мешает зарегистрировать бесплатный почтовый ящик, включив в состав выбранного имени имя другого человека, и разослать почту, притворяясь другим лицом488. Технически вполне возможно установить, с какого именно компьютера был отправлен тот или иной документ, однако весьма затруднительно персонифицировать его отправителя. Даже добросовестный пользователь интернет-почты в случае необходимости может воспользоваться чужим электронным адресом для отправки электронного ​документа своему контрагенту. Кроме того, относительно часто приходится сталкиваться с различного рода недобросовестностью и злоупотреблениями со стороны отправителей электронных сообщений.

В данном отношении интерес представляют обстоятельства одного уголовного дела, связанного с отправкой электронной почты. В феврале 2000 г. в офис мэра Нью-Йорка Рудольфа Джуллиани пришло электронное письмо, содержавшее угрозы мэру, а также президенту Биллу Клинтону. По данному факту было возбуждено уголовное дело. В его ходе без труда была установлена фирма-провайдер, с помощью которой было доставлено электронное письмо. На телефонной станции был зафиксирован также звонок с компьютера подозреваемого на номер провайдера примерно в то же время, когда было послано письмо с угрозами. Однако подозреваемый отрицал, что письмо отправлено им. Он высказал предположение, что к его телефонной линии могло подключиться третье лицо. В результате такого рода объяснений суд не нашел позицию обвинения убедительной489. Нет сомнения в том, что электронный адрес отправителя сообщения является реквизитом, идентифицирующим электронный документ, как и некоторые иные указанные в документе данные, например наименование фирмы, должность, фамилия и инициалы ее служащего. Однако такого рода реквизиты не позволяют с достоверностью установить отправителя электронного документа. Между тем в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. С целью достоверного установления вышеуказанного обстоятельства стороны электронного обмена документами вынуждены применять различного рода кодовые обозначения, условные знаки, пароли, шифры и иные аналоги собственноручной подписи, включая электронную цифровую подпись (п. 2 ст. 160 ГК РФ), которые позволят со значительной степенью уверенности идентифицировать отправителя электронного документа. Кроме того, на пути прохождения незашифрованного электронного письма от отправителя к адресату доступ к нему

могут получить многие лица. Электронный документ становится доступным третьим лицам даже без принятия ими специальных мер по перехвату сообщений. Если же речь идет о специально организованных системах перехвата электронной почты, то здесь возможности доступа к электронной почте ограничены только мощностью имеющегося оборудования490. Таким образом, даже постоянное сохранение передаваемых документов на сервере посторонней организации, обеспечивающей функционирование почтового ящика, делает очень важными вопросы конфиденциальности, подлинности и авторства электронных документов, передаваемых через Интернет. Весьма существенными недостатками электронного обмена документами через каналы Интернета, равно как и недостатка электронного документа вообще, являются легкость внесения в него изменений и, как следствие, отсутствие уверенности в достоверности полученного электронного документа. При оценке степени достоверности информации, получаемой с помощью Интернета, нельзя не учитывать вышеуказанных недостатков электронного документооборота. Однако в большинстве случаев они отступают на второй план в сравнении с его оперативностью и другими многочисленными удобствами. Поэтому вряд ли можно рассматривать информацию, полученную с помощью Интернета, как абсолютно неприемлемую при установлении обстоятельств гражданских и арбитражных дел. Ведь подпись и печать, скрепляющие традиционные документы, в современных условиях жизни общества реально не могут гарантировать их неизменности. Специалисты констатируют, что подделка традиционных документов имеет, вероятно, не меньшую историю, чем история письменности491. По поводу правомерности использования в Интернете объектов интеллектуальной собственности, а также соответствия действительности информации, размещенной либо перемещенной с помощью глобальных информационных сетей, порой возникают

правовые споры, которые разрешаются судами общей юрисдикции, арбитражными и третейскими судами. При этом размещенная в Интернете информация приобретает доказательственное значение и используется судами при разрешении соответствующих споров. В современной судебной практике и, в частности, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, отдельным избирательным спорам, делам, связанным с защитой интеллектуальной собственности, и т. д. стороны не так уж редко ссылаются на информацию, почерпнутую из Интернета. Необходимо отметить, что в практике разных ветвей судебной власти к такого рода информации отмечалось разное отношение. В частности, арбитражные суды без каких-либо оговорок рассматривают подобную информацию в качестве доказательств492. Суды же общей юрисдикции до недавнего времени порой исключали такого рода информацию из сферы судебного исследования, ссылаясь на ее недопустимость. И формальным основанием для такой постановки вопроса являются положения ст. 55 ГПК РФ, которые исчерпывающим образом определяют круг процессуальных источников, из которых суд может получить информацию, имеющую значение для дела.

В данном отношении от положений ГПК РФ несколько отличаются нормы гл. 7 АПК РФ. В частности, на основании ч. 2 ст. 64, 89 АПК РФ в качестве доказательств, наряду с традиционными средствами доказывания, которые преду​смотрены как в АПК РФ, так и в ГПК РФ, допускаются также «иные документы и материалы». Впрочем, АПК РФ оговаривается, что в качестве источников информации в арбитражном процессе могут использоваться только те носители информации, которые получены, истребованы или представлены в порядке, установленном этим Кодексом. А процессуальный порядок использования современных источников информации, за исключением аудио- и видеозаписи, в АПК РФ не предусмотрен. Тем не менее формальный отказ от исчерпывающего перечня средств доказывания дает больше возможностей для использования в современном арбитражном процессе в качестве доказательств современных средств информации. Впрочем, порядок

использования информации, полученной из Интернета, в значительной степени складывается на уровне судебной практики. В данном отношении любопытно следующее дело. В арбитражный суд обратилось ОАО. В подготовленном им ходатайстве ставился вопрос об обеспечении доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 72 АПК РФ. Целью ходатайства являлась фиксация незаконного размещения принадлежащего ОАО товарного знака на сайте российского ООО в доменной зоне РФ Интернета путем проведения осмотра сайта. При этом заявитель сообщил о своем намерении обратиться в соответствии со ст. 4, 45, 46 Федерального закона от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» в арбитражный суд с иском о запрещении незаконного использования ООО товарного знака и компенсации причиненных убытков, вызванных его незаконным использованием. Ходатайство было мотивировано невозможностью представления в арбит​ражный суд необходимых доказательств при рассмотрении спора по сущес​тву в случае, если ответчик удалит информацию с сайта либо ликвидирует сайт, на котором незаконно используется товарный знак. В подтверждение ходатайства заявитель представил в арбитражный суд свидетельство о регис​трации спорного товарного знака на свое имя. Арбитражный суд по месту нахождения заявителя признал себя компетентным и удовлетворил ходатайство заявителя, сославшись на следующее. В соответствии с ч. 4 ст. 72 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств. Соответственно на основании ч. 3 ст. 99 АПК РФ и в силу ч. 4 ст. 72 АПК РФ арбитражный, суд по месту нахождения заявителя вправе рассмотреть ходатайство о предварительном обеспечении доказательств. Поскольку заявитель привел убедительные доводы для применения предварительного обеспечения доказательств, указал обстоятельства, для подтверждения которых необходимы

доказательства, а также причины, побудившие обратиться с вышеназванным заявлением, арбитражный суд удовлетворил ходатайство о предварительном обеспечении доказательств, поручил судебному приставу с участием специалиста в порядке исполнительного производства провести осмотр сайта общества в сети Интернет с целью выявления факта использования товарного знака заявителя и распечатки его содержания493. Интересны обстоятельства и другого спора, связанного с размещением информации в Интернете. ООО «Верит» являлось владельцем товарного знака в виде словесного обозначения «Компромат.ru», согласно свидетельству от 27 декабря 2002 г. № 233709 в отношении товаров и услуг 16-го, 35-го, 38-го, 41-го, 42-го классов МКТУ. Палата по патентным спорам решением от 12 ноября 2004 г. № 2001733154/50 признала регистрацию названного товарного знака частично недействительной, сохранив ее действие в отношении некоторых перечисленных в ее решении услуг. Решение Палаты по патентным спорам было мотивировано тем, что товарный знак «Компромат.ru» является словесным обозначением, представляет собой сочетание слова «компромат» и указания на принадлежность домена первого уровня России. В силу доминирующего положения слова «компромат» (компрометирующие материалы, т. е. материалы, порочащие чьюлибо деятельность или репутацию), обозначение в целом указывает на негативный характер (свойство и вид) информации, поэтому в силу п. 1 ст. 6 Закона о товарных знаках оно не могло быть зарегистрировано как товарный знак для товаров 16-го класса МКТУ и большинства услуг 35-го, 38-го, 41-го, 42-го классов МКТУ, указанных в свидетельстве. Суды первой и апелляционной инстанций согласились с выводами Палаты по патентным спорам и отказали в признании ее решения недействительным. Напротив, суд кассационной инстанции признал доказанным факт приобретения обозначением «Компромат.ru» различительной

способности в результате его использования обществом «Верит» и признал решение Палаты по патентным спорам недействительным. В постановлении Президиума ВАС по настоящему делу, в частности, указано следующее. Утверждение суда кассационной инстанции о приобретении спорным обозначением различительной способности не соответствует доказательствам, представленным в подтверждение этого факта, и сделано без учета обстоятельств, имеющих существенное значение. Суду не было представлено доказательств иного использования обозначения «Компромат.ru», чем в Интернете. Используемый с 24 августа 1999 г. домен «compromat.ru» не тождествен зарегистрированному, имеет графическое отличие (исполнен латиницей, а не кириллицей), служит средством адресации пользователей сети не на сайт общества «Верит», владельца товарного знака, а на сайт «Библиотека компромата Сергея Горшкова», который и является администратором домена. Кроме того, третье лицо, участвующее в деле, также являлось админис​тратором домена «Kompromat.ru», отличающегося от предыдущего только первой буквой, оно же с июля 2001 г. выпускало журнал с одноименным названием, т. е. использовало обозначение до даты приоритета товарного знака. Указанные данные свидетельствуют о том, что несколько лиц независимо друг от друга использовали сходные обозначения. Вывод о том, что зарегистрированное обозначение «Компромат.ru» приобрело различительную способность в отношении товаров и услуг именно общества «Верит» и, более того, в отношении всех классов товаров и услуг, необоснован. Следовательно, у суда кассационной инстанции не было оснований для отмены судебных актов первой и апелляционной инстанций494. В связи с изложением обстоятельств данного дела очень важно

подчеркнуть, что суд надзорной инстанции, давая оценку постановленных по делу судебных актов, пришел к выводу о том, что информация, на основании которой был сделан вывод об использовании обозначения домена «Компромат.ru» в Интернете, имеет доказательственное значение. Президиум ВАС РФ также обратил внимание на особенности графического исполнения доменного имени сайта (исполнен латиницей, а не кириллицей). Президиум ВАС РФ проанализировал особенности функционирования указанного домена в Интернете. В частности, он подчеркнул то обстоятельство, что домен служил средством адресации пользователей сети не на сайт общества «Верит», владельца товарного знака, а на сайт «Библиотека компромата Сергея Горшкова». Указанное лицо и является администратором домена. Информацию, характеризующую особенности функционирования домена в Интернете, Президиум ВАС РФ вполне аргументированно квалифицировал в качестве доказательств. По ряду моментов в высшей степени интересным является и постановление Президиума ВАС РФ по спору корпорации «Истман Кодак Компани» (США) с предпринимателем без образования юридического лица А. В. Грундулом о запрещении использовать товарный знак Kodak, зарегистрированный на имя истца, в доменном имени страницы ответчика во Всемирной компьютерной сети Интернет. Истец является владельцем товарных знаков в виде обозначения KODAK и комбинированного обозначения со словесным элементом Kodak в отношении классов товаров и услуг по Международной классификации товаров и услуг, указанных в них. Ответчик же заключил с Российским научно-исследовательским институтом развития общественных сетей договор о регистрации в Российской Федерации доменного имени своей страницы в Интернете в зоне RU в виде обозначения www.kodak.ru. Институт в качестве уполномоченного органа произвел регистрацию доменного имени. Как указано в постановлении Президиума, «данное доменное имя

давало возможность пользователям идентифицировать компьютер, подключенный к сети Интернет, посетить страницу, принадлежащую этому предпринимателю, и получить информацию о его коммерческой деятельности». Арбитражные суды отказали правообладателю в защите исключительных прав со ссылкой на отсутствие законодательного регулирования отношений, связанных с наименованием доменов в Интернете, а также на то, что доменное имя не является ни товаром, ни услугой, поэтому не подпадает под действие Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». По мнению Президиума ВАС РФ, такой вывод противоречит нормам названного Закона, а также ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. «Отсутствие в названных нормах Закона прямого указания на то, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не препятствует признанию судом таких действий предпринимателя правонарушением. Согласно ст. 10.bis названной выше Конвенции, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента. Доменное имя используется в Интернете, который представляет собой объединение компьютеров, соединенных друг с другом посредством телефонной либо иной связи. С помощью этой сети можно передавать, получать информацию с одного компьютера на другой, обмениваться информацией. Возможности данной сети широко используются коммерческими организациями для продвижения своих товаров на рынок, для покупки и продажи товаров. Основной функцией доменного имени является преобразование

адресов IP (Internet protokol), выраженных в виде определенных цифр, в доменное имя для облегчения поиска и идентификации владельца информационного ресурса. Современная коммерческая практика показала, что при выборе доменных имен для Интернета владельцы информационных ресурсов останавливаются на максимально простых и логичных именах (слово, группа букв и т. п.), которые обычно ассоциируются у потребителей непосредственно с конкретным участником хозяйственного оборота или его деятельностью. Доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака, который дает возможность отличать, соответственно, товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. Кроме того, доменные имена, содержащие товарные знаки или торговые наименования, имеют коммерческую стоимость. При рассмотрении спора арбитражные суды не дали оценки действиям российского предпринимателя Грундула А. В., умышленно зарегистрировавшего на территории Российской Федерации доменное имя, которое содержало не его наименование (либо иное средство индивидуализации) как участника экономического оборота, а обозначение Kodak, т. е. товарный знак другого юридического лица. Не исследовались вопросы о смешении доменного имени ответчика с товарным знаком истца и получении ответчиком возможности вследствие указанных действий привлекать на свою страницу в Интернете потенциальных покупателей товаров под товарным знаком Kodak, поскольку товары и услуги истца и ответчика относятся к одному и тому же роду и виду, имеют общих потребителей и общий рынок сбыта. Следовало также оценить вероятность получения предпринимателем экономической выгоды от посещения пользователями Интернета страницы с доменным именем www.kodak.ru, на которой размещалась информация о его магазине и о наличии в нем товаров, обозначенных товарным

знаком Kodak. Вопрос о возможности квалифицировать такие действия, как применение или иное введение в хозяйственный оборот чужого товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения, либо как проявление недобросовестной конкуренции судом не рассматривался. Кроме того, при новом рассмотрении спора необходимо проверить, не предпринимались ли ответчиком попытки продать или иначе передать доменное имя собственнику товарного знака, и оценить наличие на сайте информации о принадлежности прав на него иному лицу. Необходимо учесть, что вступившим в законную силу решением Арбит​ражного суда г. Москвы от 4 октября 2000 г. по делу № А4046846/99-83-491 ответчику запрещено использовать названное доменное имя, поэтому следует проверить, был ли исполнен указанный судебный акт». Состоявшиеся по делу судебные акты были отменены и дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы. Особо следует подчеркнуть, что при новом рассмотрении дела Президиум ВАС РФ предложил суду первой инстанции проанализировать и оценить наличие или отсутствие «на сайте ответчика информации о принадлежности прав на него иному лицу»495. В практике современных деловых отношений в качестве средства передачи информации очень часто используется электронная почта. В настоящее время отправленные по электронной почте сообщения арбитражные суды признают в качестве доказательства по делу. Например, в постановлении ФАС Поволжского округа от 8 июля 1999 г. № А06-176-6/98 было указано, что факт отгрузки товаров подтвержден актами сверки расчетов и накладными,

переданными по электронной почте496 (курсив наш. — А. Б.). Доказательственное значение такого рода информации было признано и в следующем деле. «Дальневосточный информационный центр» (ДИЦ) и АОЗТ «Телекомпания “ВИД”» заключили договор на предоставление информационных услуг. ДИЦ обязался поставлять подписчику — ответчику по делу — дважды в месяц информационные материалы за ежемесячно перечисляемую на расчетный счет денежную плату. Информация должна была передаваться посредством электронной почты. Считая, что ответчик в полной мере не рассчитался за оказанные ему услуги, ДИЦ обратился в Арбитражный суд г. Москвы, однако в иске было отказано. Постановлением ФАС Московского округа это решение было отменено, и дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В постановлении отмечалось, что выводы суда первой инстанции не основаны на материалах дела (не учтена вся переписка сторон). Суд кассационной инстанции также предложил дополнительно исследовать вопрос о том, поступала ли к ответчику по электронной почте предусмотренная договором информация. По его мнению, не были исследованы как причины возможного неполучения этой информации, так и принадлежность их к числу перечисленных в договоре форс-мажорных обстоятельств (курсив наш. — А. Б.). В частности, в договоре было установлено, что ДИЦ не несет ответственности, если задержка доставки или утрата информационных бюллетеней явились следствием обстоятельств, связанных с работой провайдера либо иными обстоятельствами, делающими установление связи невозможным497. В рассматриваемом аспекте интерес представляет и следующее дело. При проверке финансово-хозяйственной деятельности организации таможенные органы сделали вывод о том, что, поскольку материалы, полученные от немецкой компании, необходимые для выполнения работ по проведению исследований финансового рынка США, не были оформлены в соответствии с таможенным законодательством, имеет место правонарушение. На

основании ч. 1 ст. 279 ТК РФ на организацию был наложен штраф в размере 50% стоимости товаров. Согласно договору, стоимость данной информации оценивалась в 21 тыс. долларов США. Оспорив правомерность привлечения к административной ответственности, организация обратилась в арбитражный суд. В заявлении было указано, что ею был заключен договор с немецкой компанией на выполнение работ по проведению исследований финансового рынка США. Результатом работ должен был стать отчет, включающий анализ инвестиционных инструментов финансового рынка США; поиск и предварительное определение фирмы-партнера; анализ финансового состояния компаний; анализ возможности инвестирования трастовыми компаниями средств в российские проекты. Работы по договору были исполнены, о чем имелся акт сдачи-приемки. В процессе разбирательства таможенный орган утверждал, что информация, о которой идет речь, была получена на дискете, ввезенной через таможенную границу. Оспаривая данное утверждение, организация ссылалась на то, что информация была получена не на дискете, перевезенной через таможенную границу, а посредством электронной почты, которая не знает таможенных границ. В подтверждение этого были представлены договор на оказание услуг электронной почты и сведения, подтверждающие их оплату. Поскольку в договоре и акте сдачи-приемки условия о способе передачи информации отсутствовали, а каких-то иных доказательств, опровергающих доводы организации, привлеченной к административной ответственности, стороны не представили, Арбитражный суд Пензенской области незаконно наложенный штраф снял. ФАС Поволжского округа это решение было оставлено без изменения. В постановлении суда кассационной инстанции было также отмечено, что «информация, полученная электронной почтой, не отвечает определению товара, данному в ст. 18 ТК РФ, согласно которому «товары — любое движимое имущество, в том числе валюта, валютные ценности, электрическая, тепловая, иные

виды энергии и транспортные средства, за исключением транспортных средств, указанных в п. 4 настоящей статьи». ФАС также сослался на Указание «О таможенном оформлении записанных носителей информации» ГТК РФ, в котором отмечено, что «при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации носителей информации (магнитных дисков, магнитных лент, компакт-дисков, бумажных носителей информации и т. д.) с записанной на них информацией товаром является не собственно носитель информации, а указанный носитель с записанной на нем информацией в совокупности»498. Впрочем, в последнее время переписка по электронной почте порой рассматривается в качестве доказательства и судами общей юрисдикции. В данном отношении интерес представляет следующее дело. Г. обратился в суд с иском к П. о взыскании денежных средств, указав, что 12 марта 2010 г. он заключил с ответчицей договор на выполнение дизайн-проекта квартиры. В тот же день во исполнение условий заключенного договора истец передал ответчице соответствующие денежные средства. Однако принятые на себя обязательства по договору ответчица не выполнила, в связи с чем истец просил расторгнуть договор и взыскать с П. уплаченную им сумму. Ответчица П. в судебное заседание не явилась. Сославшись на преду​смотренное п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод право каждого на судебное разбирательство в разумные сроки, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» и ст. 113 ГПК РФ, суд указал, что им были приняты все возможные меры к извещению ответчика, а само рассмотрение дела приняло затяжной характер. В такой ситуации отложение судебного разбирательства повлекло бы за собой нарушение прав истца, а действия ответчицы по неполучению судебных извещений являются умышленным затягиванием судебного разбирательства. Соответственно, исковые требования Г. были удовлетворены.

Отменяя постановленное решение, суд кассационной инстанции, в частности, сослался на следующее. К кассационной жалобе приложена переписка истца с П. по электронной почте, из которой следует, что часть работы по договору от 12 марта 2010 г. ответчицей была выполнена. П. представлен также акт выполненных работ по договору, от подписания которого, как утверждает ответчица, истец отказался. Данные обстоятельства являются существенными и требуют судебной проверки. Кроме того, представленная переписка по электронной почте свидетельствует о том, что истец имел возможность уведомить ответчицу о рассмотрении дела в суде либо сообщить суду о данной возможности. При новом рассмотрении дела суду следует учесть вышеизложенное, тщательно проверить доводы сторон и фактические обстоятельства дела и после этого, руководствуясь законом, подлежащим применению, разрешить спор по существу499. Автор мультфильма «Ну, погоди!» А. Хайт является владельцем одноименного товарного знака, в том числе и в отношении таких товаров и услуг, как: — моющие и косметические средства, шампуни; — реклама, распространение рекламных материалов. ООО «ФРАТТИ НВ» производило, хранило, распространяло, рекламировало (в том числе в Интернете) серию детских шампуней и пены для ванн «Ну, погоди!». На этикетках указанных товаров использовался товарный знак истца. Этот товарный знак был также размещен и на официальном сайте ответчика. Иск А. Хайта к ООО «ФРАТТИ НВ» рассматривал Арбитражный суд Мос​ковской области, куда автор упомянутого мультика обратился с требованием о прекращении действий, нарушающих его права, и выплате компенсации за незаконное использование товарного

знака. В связи с тем что ответчик признал использование товарного знака «Ну, погоди!», отпала необходимость исследования в этой части соответствующих доказательств. Однако при необходимости арбитражный суд имел возможность отсмотреть в Интернете официальный сайт ответчика, отразив его результаты в протоколе осмотра либо в протоколе судебного заседания и в судебном акте. После подписания сторонами лицензионного соглашения об использовании товарного знака «Ну, погоди!» производство по делу было прекращено в связи с заключением сторонами мирового соглашения500. Практика же судов общей юрисдикции, в том числе практика Верховного Суда РФ, по отношению к информации, полученной из Интернета, еще некоторое время назад являлась противоречивой. В одних случаях суды, ссылаясь на правило допустимости доказательств (ст. 60 ГПК РФ), категорически отказывались исследовать эту информацию, в других же считали возможным использовать ее в качестве средства доказывания. Последняя практика представляется нам правильной. Например, в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по делу по заявлению С. и И. об отмене постановления ЦИК Республики Башкортостан о регистрации кандидата на должность Президента этой Республики М. Г. Рахимова, в частности, записано следующее: «Отказывая в удовлетворении заявления С. и И., суд правильно исходил из того, что отсутствуют доказательства, свидетельствующие об использовании М. Г. Рахимовым преимуществ должностного или служебного положения. Представленные заявителями в подтверждение этих доводов видеоматериал с записью о функционировании сайта “Президент РБ”, перепечатки из портала на бумажных носителях от 31 октября и 2 ноября 2003 года не могли быть расценены как доказательства по делу как не соответствующие требованиям ст. 77 ГПК РФ»501 (курсив наш. — А. Б.).

Напротив, при рассмотрении гражданского дела по заявлению П. и И. об отмене регистрации кандидата на должность губернатора Сахалинской области М. суды первой и второй инстанций в качестве доказательства исследовали информацию, полученную в Интернете. Суд пришел к выводу о том, что довод заявителей о нарушении кандидатом М. и его доверенными лицами правил предвыборной агитации при проведении культурноразвлекательных мероприятий не подтвердился. Заявителями не было представлено доказательств, что проводимые в Сахалинской области в ноябре 2003 г. концерты ансамбля «Пламя» носили характер благотворительной деятельности, проводимой кандидатом М., его доверенными лицами или уполномоченными представителями. «Данные, полученные в Интернете, на которые ссылался П., не свидетельствуют с очевидностью о точных датах проведения концертов, а являются лишь объявлением о предстоящих концертах, распространенным в Интернете 10 ноября 2003 г., и свободной информацией о проведенных концертах»502 (курсив наш. — А. Б.). Интерес представляет и указание, содержащееся в кассационном определении по другому делу: «Что касается адреса сайта в сети Интернет, то суд установил, что этот сайт изготовлен до начала избирательной кампании кандидата Х. — в 2001 году, содержит информацию об истории создания и планах хозяйственноэкономической деятельности ООО “Эдельвейс-групп”. Утверждение о том, что на данном сайте содержатся изображение, фамилия и многочисленные интервью кандидата в депутаты Х. и что это является грубейшим нарушением норм избирательного права, правильно признано судом несостоятельным, поскольку этот сайт размещен в 2001 году, до избирательной кампании, то есть во время, когда Х. не выдвигался кандидатом в депутаты»503 (курсив наш. — А. Б.).

Другими словами, в двух последних случаях суды не встали на чисто формальную позицию, которая могла бы заключаться в том, что, поскольку в ст. 55 ГПК РФ информация, полученная в

Интернете, прямо не упоминается, то ее нельзя и отнести к допустимым средствам доказывания. Информация, находившаяся на соответствующих сайтах в Интернете, была исследована в судебном заседании и отвергнута не по формальным соображениям, а в связи с ее содержательной стороной. Думается, что суды поступили правильно. Судебная практика последних лет свидетельствует о том, что появляются целые категории гражданских дел, по которым сам спор возник в связи и по поводу информации, размещенной в Интернете. По такого рода делам, вполне естественно, суды вынуждены приобщать к материалам дела и исследовать в судебном заседании информацию, почерпнутую из Интернета. В необходимых случаях при исследовании такой информации суд вынужден обращаться к помощи экспертов или специалистов. Так, С.-Х. обратился с иском к А. о защите авторских прав и взыскании денежной компенсации за их нарушение. Свои требования истец мотивировал тем, что с рядом поэтов и композиторов он заключил лицензионные договоры на исключительное использование фонограмм их песен в Интернете. По утверждению истца, он создал самостоятельное мультимедийное произведение «Энциклопедия русской музыки «ЗВУКИ.РУ» и разместил фонограммы на своем веб-сайте. Ответчик же, являясь владельцем другого веб-сайта «Русский музыкальный портал», нарушил его смежные права, размещая на своем сайте те же фонограммы песен. Среди специфических доказательств, исследованных в судебном заседании по приведенному делу Черемушкинским районным судом г. Москвы, заслуживают упоминания следующие. Из Российского НИИ развития общес​твенных сетей была истребована справка об истории домена, на котором были размещены фонограммы песен, являвшиеся объектом спора. НИИ подтвердил, что на момент регистрации домена его администратором (владельцем) являлся ответчик А. К материалам дела были приобщены акт экспертизы фонограмм песен, размещенных в

Интернете, назначенной нотариусом до возбуждения дела в суде, копии компакт-дисков, на которых были запи​саны эти фонограммы, а также распечатка текстов из Интернета. Кроме того, в судебном заседании был допрошен эксперт Н., причем предметом исследования эксперта являлась информация, размещенная в Интернете. Тщательно исследовав перечисленные и иные доказательства, суд вынес законное и обоснованное решение, которое вступило в законную силу504. В последнее время отношение судов общей юрисдикции к информации, полученной из Интернета, кардинально меняется в связи со следующим. В ряде постановлений Пленума Верховного Суда РФ идет речь об Интернете как об источнике сведений, необходимых для разрешения гражданского дела. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» отмечается, что одним из самых распространенных правонарушений в сфере авторского права и смежных прав являются воспроизведение контрафактных экземпляров произведений, а также фонограмм и их незаконная реализация. Все большую угрозу правообладателям представляет незаконное размещение произведений и фонограмм в телекоммуникационных сетях, в частности в Интернете и сети сотовой связи. А в п. 25 названного постановления Пленум констатирует следующее: «Размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности в сети Интернет, является использованием данных объектов в соответствии с пунктом 2 статьи 16 указанного выше Закона. Так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав. Созданные (полученные) в результате такого использования экземпляры произведений или объектов смежных

прав с нарушением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» являются контрафактными. Лица, осуществившие подобные действия, признаются нарушителями авторского права и (или) смежных прав. К указанным лицам могут быть отнесены, в частности, владельцы сайта, на котором были размещены конт​рафактные произведения или объекты смежных прав»505. Об Интернете как об информационной и правовой реальности наших дней идет речь и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» от 24 февраля 2005 г. № 3. В частности, в абз. 3 п. 2 данного постановления записано: «Судебная защита чести, достоинства и деловой репутации лица, в отношении которого распространены не соответствующие действительности порочащие сведения, не исключается также в случае, когда невозможно установить лицо, распространившее такие сведения (например, при… распространении сведений в сети Интернет лицом, которое невозможно идентифицировать). В соответствии с пунктом 6 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации суд в указанном случае вправе по заявлению заинтересованного лица признать распространенные в отношении него сведения не соответствующими действительности порочащими сведениями. Такое заявление рассматривается в порядке особого производства (подраздел IV Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации)»506. Кстати сказать, лицо, распространившее соответствующую информацию в Интернете, во многих случаях может быть известно. А спор, возникший по поводу распространения этой информации, может быть связан не с опровержением сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию лица, а, например, с оспариванием неправомерных действий органа или лица, распространившего эти сведения. Так, У. обратился в Мурманский областной суд с заявлением о признании незаконными действий

Избирательной комиссии Мурманской области, распространившей в Интернете в связи с проведением выборов депутатов Мурманской областной Думы недостоверную информацию о нем как о кандидате в депутаты областной Думы. Полагая, что У. просит признать распространенные о нем сведения не соответствующими действительности, и не приняв во внимание, что они связаны с проведением выборов и действиями областной избирательной комиссии, судья Мурманского областного суда в принятии заявления отказал за неподсудностью. Отменяя данное определение по частной жалобе У., Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала следующее. Как усматривается из заявления У., им заявлены требования о признании незаконными действий Избирательной комиссии Мурманской области, распространившей в Интернете недостоверные сведения о нем как о кандидате в депутаты Мурманской областной Думы. Указанные действия Избирательной комиссии связаны с проведением выборов депутатов областной Думы. Согласно ст. 115 ГПК РСФСР (ныне ст. 26 ГПК РФ. — А. Б.), областному суду подсудны, в частности, дела об оспаривании действий избирательной комиссии области по выборам в органы государственной власти субъекта Российской Федерации507. К проблеме распространения порочащих сведений в Интернете Пленум Верховного Суда возвращается и в абз. 2 и 3 п. 7 постановления от 24 февраля 2005 г. В частности, Пленум разъясняет, что распространение сведений в Интернете, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, является частным случаем распространения сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц. Судам предлагается иметь в виду, что в случае, если не соответствующие действительности порочащие сведения были

размещены в Интернете на информационном ресурсе, зарегистрированном в установленном законом порядке в качестве средства массовой информации, при рассмотрении иска о защите чести, достоинства и деловой репутации необходимо руководствоваться нормами, относящимися к средствам массовой информации508. Любопытно отметить, что данное постановление Пленума Верховного Суда РФ в полном объеме, правда без какоголибо правового обоснования, неукоснительно применяется не только судами общей юрисдикции, но и арбитражными судами.

Интересны некоторые нюансы спора о защите деловой репутации юридического лица, возникшего из-за поданной в достаточно своеобразной форме и размещенной в Интернете информации. В конце августа 2010 г. у дизайнера Лебедева возник конфликт с компанией «Аэрофлот». В связи с этим в своем посте в «Живом журнале» блогер написал, что сотрудники авиакомпании продали ему билет стоимостью почти 90 тыс. руб. уже после окончания регистрации на рейс, в связи с чем Лебедев им воспользоваться не смог. Поскольку в течение длительного времени деньги Лебедеву не возвращали, он в переработанном виде и с использованием бранных и нецензурных выражений разместил на своей страничке в «Живом Журнале» логотип «Аэрофлота». Кроме того, он обратился к читателям своего блога с призывом делать так называемые «фотожабы» с логотипом «Аэрофлота». Лучшие, по его мнению, образцы «народного творчества» Лебедев разместил в отдельном блоге. Несмотря на то что конфликт фактически был исчерпан в конце сентября 2010 г., когда дизайнеру вернули деньги за билет, дизайнер не удалил размещенную им в Интернете текстовую и графическую информацию. Данное обстоятельство вынудило «Аэрофлот» обратиться в суд. Любопытно, что вопреки положениям п. 5 ч. 1 ст. 33 АПК РФ, в соответствии с которым споры о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности подлежат рассмотрению в арбитражных судах, дело было принято к производству суда общей юрисдикции и разрешено им по существу.

Решением от 27 июля 2011 г. Мещанский суд Москвы обязал Лебедева удалить из блога в LiveJournal нецензурный текстовый комментарий, искаженное изображение товарного знака компании, а также негативные оценки работы «Аэрофлота» с его клиентами. На ответчика были возложены расходы по уплате государственной пошлины, а также «расходы на составление протокола осмотра блога» в размере 30 тыс. руб. Кассационная жалоба ответчика Московским городским судом была отклонена, в связи с чем Лебедевым решение было исполнено. Настоящее дело любопытно также следующими деталями. Несмотря на то что оспариваемая истцом словесная и графическая информация на момент рассмотрения дела была доступной в Интернете, суд уклонился от ее непосредственного осмотра и исследования. Кроме того, нецензурный в определенной части текст зачем-то потребовалось подвергать экспертизе «двух ведущих научно-исследовательских лингвинистических учреждений». При этом «ученые пришли к однозначному выводу: информация, размещенная в посте Лебедева, носит негативный характер». Интересно отметить, что к Лебедеву был предъявлен также иск о компенсации ущерба, причиненного посягательством на деловую репутацию истца. Однако в ходе заседания суда представитель «Аэрофлота» «отказалась от претензий в части нанесения Лебедевым ущерба репутации компании, сославшись на то, что соответствующий иск будет направлен в арбитражный суд»509. Исходя из руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, можно сказать, что информация, почерпнутая из Интернета, должна признаваться в качестве допустимого доказательства и судами общей юрисдикции. Что же касается существа этой информации, то она должна оцениваться судами с точки зрения относимости, достаточности и достоверности. Разумеется, при этом должны учитываться специфические особенности информации в Интернете. Очевидно, что вопрос о правовой природе получаемой судом в

сотрудничестве со сторонами информации из Интернета требует специального исследования. Несмотря на специфику как самой информации, так и ее источника, некоторые ученые склонны рассматривать ее в рамках традиционных средств доказывания. Так, проф. И. В. Решетникова, анализируя ситуацию, связанную с обеспечением арбитражными судами доказательств, расположенных на соответствующих сайтах в Интернете, полагает, что здесь, «скорее всего, речь идет о фиксации вещественного доказательства путем его осмотра, о чем составляется протокол»510. Вероятно, на данном этапе развития процессуального законодательства и науки процессуального права условно можно говорить о сайтах в Интернете как неких специфических вещественных доказательствах. Содержащаяся там информация может быть собрана путем осмотра сайта с фиксированием его результатов в протоколе. В зависимости от конкретной ситуации осмотр сайта может производиться в порядке обеспечения доказательств (ст. 64–66 ГПК РФ, ст. 72 АПК РФ) либо в судебном заседании судом, рассматривающим дело по существу. В рамках состязательного процесса полученная при этом информация предварительно может быть оценена сторонами и окончательно судом с точки зрения относимости, достаточности и достоверности. В то же время вряд ли можно информацию, полученную в Интернете, полностью приравнивать к вещественным доказательствам. В соответствии со ст. 73 ГПК РФ вещественными доказательствами являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Определение вещественных доказательств, которое дается в ст. 76 АПК РФ, практически аналогично. Слово «предмет» в русском языке означает всякое материальное явление, вещь511. Интернет и

бесчисленное количество находящихся в нем сайтов, конечно же, не являются обычным предметом, который можно взять в руки, понюхать, пощупать и т. д. Однако, вне сомнения, это материальное

явление. Попробуем же к нему примерить некоторые положения ГПК РФ и АПК РФ, определяю​щие процессуальный порядок представления, собирания и исследования вещественных доказательств. В частности, ст. 73 ГПК РФ и ст. 75 АПК РФ посвящены хранению вещественных доказательств. Совершенно очевидно, что сайты в процессуальном значении этого слова не могут храниться ни в суде, ни вне суда. Сайты не могут быть и опечатаны. Вряд ли суд также в состоянии принимать меры по сохранению соответствующих сайтов в неизменном состоянии. Правда, суд может их осмотреть, и относимая к делу информация может быть зафиксирована в протоколе осмотра либо в протоколе судебного заседания и приложенных к нему документах. Но такой осмотр может быть проведен судом не непосредственно, а не иначе, как с применением специально предназначенной для этого сложной электронной системы — компьютера. В осмотре сайта может принимать участие специалист, а вот подвергнуть экспертизе находящуюся там информацию реально вряд ли возможно (ч. 1 ст. 183 ГПК РФ, ч. 3 ст. 78 АПК РФ). Анализ судебной практики показывает, что правовые споры, касающиеся информации, размещенной в Интернете, касаются главным образом права на товарный знак. В то же время появляются дела, связанные с защитой деловой репутации, если порочащие истца сведения были распространены в Интернете. Так, в письме в редакцию «Российской газеты» гр-н С. сообщал о допус​каемых в ОАО «Межрегионтрубопроводстрой» нарушениях строительных норм и правил. Письмо было использовано при подготовке опубликованной газетой статьи «Дело — труба. Нанесет ли газопровод “Заполярное–Уренгой” непоправимый ущерб России?». Статья была размещена также на сайте информационноаналитического интернет-издания «Правда.Ру». Обратившись в Арбитражный суд г. Москвы, ОАО просило, в частности, обязать редакцию периодического электронного издания «Правда On-line» разместить на сайте информационно-аналитического интернет-

издания «Правда.Ру» текст опровержения порочащих сведений. Заявленные истцом требования Арбитражным судом были удовлетворены в полном объеме512. В высшей степени интересным является следующее дело. ЗАО «Тройка Сталь» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Мегасофт» о защите деловой репутации. Истец указал, что порочащие его сведения содержатся в статье «Что вы знаете о компании «Тройка-Сталь»?», расположенной в рубрике «Черный список — металлоторговые компании» на интернет-сайте www.metaltorg.ru, принадлежащем ООО «Мегасофт» как администратору данного сайта. Истец просил опровергнуть порочащие его сведения путем размещения (опубликования) соответствующей информации на том же сайте в той же рубрике. Решением Арбитражного суда Московской области в иске было отказано. Суд пришел к выводу, что ответчик не может считаться распространителем порочащих сведений, поскольку ни сам ответчик, ни принадлежащий ему сайт не обладают признаками средства массовой информации. В постановлении суда апелляционной инстанции было, кроме того, указано, что принадлежность сайта www.metaltorg.ru ответчику не свидетельствует о том, что последний является распространителем содержащихся на нем сведений. В заседании кассационной инстанции представитель истца поставил вопрос о том, что ответчик должен нести ответственность за размещенные на своем сайте порочащие истца сведения, поскольку они опубликованы в виде сообщений, чье авторство установить не представляется возможным. Возражая против жалобы, представители ответчика утверждали, что ООО «Мегасофт» указанных истцом сведений не распространяло. Нахождение их на сайте ответчика является результатом автоматического (минуя какую-либо обработку, редактирование, цензуру и т. п. со стороны администратора сайта —

ООО «Мегасофт») фиксирования происходящего в рубрике «Черный список — металлоторговые компании» на сайте www.metaltorg.ru свободного обмена мнениями посетителей данного интернетресурса о деятельности коммерческих фирм, занятых на рынке оборота металла. Доступ к сайту является для всех свободным. Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик и его сайт www.metaltorg.ru не являются средствами массовой информации, а поэтому нормы Федерального закона «О средствах массовой информации», в частности, предусматривающие ответственность за распространение не соответствующих действительности сведений, по данному делу применению не подлежат. Оставляя решение без изменения, суд апелляционной инстанции указал, что ответственность за распространение порочащих деловую репутацию сведений может быть возложена только на лицо, их распространившее. Однако истец не доказал, что именно ООО «Мегасофт» является распространителем порочащих сведений, которые размещены на сайте ответчика его посетителями, чье авторство установить невозможно. Отменяя постановленные по делу судебные акты, суд кассационной инстанции, в частности, обратил внимание на следующее. Ответчика и принадлежащий ему интернет-сайт www.metaltorg.ru нельзя отнести к средствам массовой информации. Однако отсутствие статуса средства массовой информации само по себе не исключает возможности наступления ответственности юридического лица, распространившего сведения, не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию другого лица (п. 1 ст. 152 ГК РФ). Разъяснения, содержащегося в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 18 августа 1992 г. № 11 (в редакции от 25 апреля 1995 г.) «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации

граждан и юридических лиц», следует, что приведенный в нем перечень возможных способов (форм) распространения сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, о котором идет речь в ст. 152 ГК РФ, не является исчерпывающим. А далее постановление ФАС Московского округа настолько важно и интересно, что нам ничего не остается, как его процитировать: «…учитывая непрерывное развитие технического прогресса (в частности, средств передачи информации), время принятия указанных разъяснений ВАС РФ (1992 г., 1993 г., 1995г.), размещение информации на сайтах сети Интернет, не имеющей в силу своих объективных особенностей каких-либо ограничений как по территории, так и по аудитории, имеющей доступ к ее ресурсам, можно расценивать как один из возможных способов распространения информации, не исключая сведений, порочащих деловую репутацию тех или иных лиц. В соответствии с п. 6 вышеуказанного постановления Пленума ВАС РФ № 11 ответчиками по искам об опровержении сведений, порочащих честь и достоинство или деловую репутацию, являются лица, распространившие эти сведения. Из материалов дела следует и ответчиком не оспаривается, что ООО “Мегасофт” является владельцем и администратором интернет-сайта www.metaltorg.ru... В отсутствие законодательного регулирования правил регистрации сайтов сети Интернет такие правила могут определяться и устанавливаться обычаями делового оборота. Так, Российский НИИ развития общественных сетей является админис​тратором Российского национального домена верхнего уровня RU и обес​печивает регистрацию доменов второго уровня в домене RU. Согласно Регламенту по регистрации доменов второго уровня в зоне RU, утвержденному решением Координационной группы

домена RU РосНИИРОС от 29 декабря 2001 г., администратор домена — это юридические или физические лица, для которых регистрируется домен. Домен (область пространства иерархических имен сети Интернет) — это набор символов, позволяющий идентифицировать и найти в сети Интернет ресурс (веб-сайт) с определенным доменным именем. ООО “Мегасофт” владеет доменным именем www.metaltorg.ru, на котором расположен одноименный сайт, содержащий различную информацию, в том числе касающуюся деятельности металлоторговых компаний... При этом в соответствии с преамбулой вышеуказанного Регламента, имеющего силу обычая делового оборота ввиду его использования при регис​трации доменных имен (сайтов) в зоне RU, администратор домена (сайта) определяет порядок использования домена (сайта) и несет ответственность за возможное нарушение прав на торговую марку, равно как за конфликтные ситуации, возникающие при использовании доменного имени (сайта). Поскольку ООО “Мегасофт” использует доменное имя www.metaltorg.ru путем размещения под этим именем интернетсайта, постольку это общес​тво согласно, правилам Регламента, несет ответственность за порядок использования данного сайта. В материалах дела имеется нотариально заверенный распечатанный текст, отображающий содержание страниц рубрики “Черный список — металлоторговые компании” раздела “Пользователям” сайта ответчика www.metaltorg.ru. Именно часть сообщений, содержащихся (размещенных) на указанных страницах сайта ответчика и касающихся предпринимательской деятельности ЗАО “Тройка Сталь”, по мнению истца, не соответствует действительности и порочит его деловую репутацию (л. д. 9–23).

Из указанных сообщений усматривается, что они являются анонимными и не содержат сведений, позволяющих идентифицировать их авторов (л. д.12, 13, 14, 18, 19, 20, 22). Вместе с тем суд обеих инстанций не учел, что нахождение данных сообщений (содержащих сведения о ЗАО“Тройка Сталь”) на принадлежащем ответчику сайте www.metaltorg.ru напрямую зависит от создания ответчиком условий для их размещения на своем сайте, доступ к которому является свободным для неограниченного числа пользователей (посетителей). В связи с этим вывод судов обеих инстанций о том, что по данному делу ответчик не может рассматриваться в качестве распространителя сведений, расположенных на страницах его сайта и касающихся деятельности истца, нельзя признать достаточно обоснованным как опровергаемый материалами дела. При этом в случае подтверждения обоснованности требований истца, касаю​щихся распространения ответчиком порочащих сведений, нельзя исключать возможности привлечения последнего к ответственности в виде обязания произвести опровержение таких сведений, аналогично привлечению к ответственности средств массовой информации при опубликовании или ином распространении ими порочащих деловую репутацию сведений без обозначения имени автора таких сведений (абзац второй п. 6 Пленума ВАС от 18 августа 1992 г. № 11)». Отменяя постановленные по делу судебные акты и передавая дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ФАС Московского округа рекомендовал суду первой инстанции предложить истцу уточнить предмет исковых требований, проверить их обоснованность, для чего установить все имеющие значение для дела обстоятельства513. При этом подчеркнем, что с учетом характера данного спора установление всех имеющих значение для дела обстоятельств было возможно только с учетом информации, размещенной в Интернете.

В приведенном постановлении ФАС Московского округа поднимается ряд чрезвычайно важных и интересных материальноправовых и процессуаль​ных вопросов. Однако с учетом проблематики исследования ограничимся тем, что обратим внимание только на некоторые из них. ФАС полагает, что возможность обращения в суд по поводу распространенной в Интернете информации даже при условии, что ее автор неизвестен и установить его нельзя, сомнений не вызывает. Равным образом за размещенной в Интернете информацией признается доказательственное значение. Данная информация должна быть соответствующим образом получена, исследована и оценена судом. Эта позиция полностью согласуется и с положениями, сформулированными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». Одновременно вызывает сомнения сформулированная ФАС точка зрения, в соответствии с которой администратор сайта, на котором размещена соответствующая информация, должен быть признан распространителем порочащих сведений при условии, что он лишен возможности каким-то образом обрабатывать, редактировать и осуществлять цензуру поступающей на сайт информации. Мы не считаем себя компетентным обсуждать вопрос о технической возможности такого рода вмешательства или цензуры. Как минимум это в высшей степени затруднительно, а то и вовсе невозможно. С тем же успехом в качестве «распространителя сведений», вероятно, можно рассматривать собственника забора или здания, на стенах которого нанесены надписи или рисунки граффити. Думается, что вопрос о лицах, участвующих в делах о защите чести, достоинства и деловой репутации при условии, что порочащие сведения распространены в Интернете, должен решаться следующим образом. Если истец утверждает, что распространителем порочащих сведений является определенное

лицо, то вполне естественно, что в процессе оно должно занимать положение ответчика. Если в ходе рассмотрения дела «подозрения» истца относительно распространения сведений ответчиком либо иным конкретным лицом, которое может быть привлечено к участию в процессе в качестве надлежащего либо второго ответчика, останутся недоказанными, то порочащие сведения могут быть признаны не соответствующими действительности в порядке особого производства (п. 6 ст. 152 ГК РФ, абз. 3 п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 3). Что же касается администратора сайта, то он непременно должен участвовать в процессе в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика либо в качес​тве заинтересованного лица по делу особого производства (ст. 51 ГПК РФ, абз. 3 ст. 40 АПК РФ). Ряд весьма важных вопросов, касающихся Интернета как источника информации, был разрешен в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2010 г. № 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации ‘‘О средствах массовой информации’’»514. Так, в п. 6 названного постановления Пленум подчеркивает, что при рассмотрении дел о распространении массовой информации через Интернет судам необходимо учитывать следующее. В соответствии с ч. 2 ст. 24 Закона РФ «О средствах массовой информации» правила, установленные данным Законом для радиои телепрограмм, применяются в отношении периодического распространения массовой информации через системы телетекста, видеотекста и иные телекоммуникационные сети, если законодательством Российской Федерации не установлено иное. Положения Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» могут применяться к этим отношениям только с учетом особенностей распространения информации через такие сети. Следует учитывать, что к сообщениям и изображениям,

составляющим содержание сайта в Интернете, любое лицо может иметь доступ из любого места и в любое время по своему выбору при условии наличия соответствующих устройств и возможности подключения к сети. В силу ст. 8, 10 и 11 названного Закона вопросы государственной регистрации средства массовой информации поставлены в зависимость от распространения продукции средства массовой информации. Поскольку при распространении массовой информации через сайты в Интернете отсутствует продукция средства массовой информации, то по действующему законодательству сайты в Интернете не подлежат обязательной регистрации как средства массовой информации. Это означает невозможность привлечения лиц, осуществляющих распространение массовой информации через сайты в Интернете, к ответственности за изготовление или распространение продукции незарегистрированного средства массовой информации. Лица, допустившие нарушения законодательства при распространении массовой информации через сайты в Интернете, не зарегистрированные в качестве средств массовой информации, несут уголовную, административную, гражданско-правовую и иную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации без учета особенностей, предусмотренных законодательством о средствах массовой информации. Согласно ст. 1 Закона РФ «О средствах массовой информации», свобода массовой информации включает и право любого лица учредить средство массовой информации в любой не запрещенной законом форме. Создание сайтов в Интернете и использование их для периодического распространения массовой информации законодательством не запрещено. С учетом этого, а также исходя из установленного ч. 1 ст. 13 названного Закона исчерпывающего перечня оснований для отказа в государственной регистрации средства массовой информации, регистрирующий орган не вправе отказать в регистрации сайта в Интернете в качестве средства массовой информации, если его учредитель выразит желание

получить такую регистрацию. Статьей 27 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» предусмотрено обязательное указание выходных данных. С учетом особенностей распространения информации в выходных данных сайта в Интернете, зарегистрированного в качестве средства массовой информации, должны, в частности, указываться зарегистрировавший его орган и регис​трационный номер. Отсутствие этих данных может служить основанием для привлечения лиц, осуществляющих периодическое распространение массовой информации через сайты в Интернете, зарегистрированные в качес​тве средств массовой информации, к ответственности за нарушение порядка объявления выходных данных средства массовой информации. Получение лицензии на вещание необходимо в случае использования технических средств эфирного, проводного или кабельного телерадиовещания для распространения продукции средств массовой информации. Поскольку такие технические средства не используются при распространении массовой информации через сайты в Интернете, то получение лицензии на вещание лицом, осуществляющим распространение массовой информации через сайт в Интернете, не требуется. При рассмотрении дел, связанных с распространением массовой информации через телекоммуникационные сети (в том числе через сайты в Интернете), судам необходимо иметь в виду, что положения ч. 2 ст. 24 Закона РФ «О средствах массовой информации» распространяют на эти случаи только установленные данным Законом правила в отношении радио- и телепрограмм. В частности, это означает, что к сайтам в Интернете не применяются правила распространения рекламы в теле- и радиопрограммах, установленные Федеральным законом «О рекламе». Вместе с тем общие правила распространения рекламы в средствах массовой информации, установленные этим Федеральным законом, подлежат применению к сайтам в Интернете, зарегистрированным в качестве средств массовой информации, с учетом особенностей

распространения информации через такие сети. В п. 23 названного постановления Пленум обсуждает вопрос о наличии оснований для освобождения от ответственности редакции, главного редактора, журналиста за распространение сведений, ущемляющих права и законные интересы граждан либо представляющих собой злоупотребление свободой массовой информации и (или) правами журналиста. В частности, здесь записано следующее: «Если на сайте в сети Интернет, зарегистрированном в качестве средства массовой информации, комментарии читателей размещаются без предварительного редактирования (например, на форуме читателей материалов такого сайта), то в отношении содержания этих комментариев следует применять правила, установленные в части 2 статьи 24 и пункте 5 части 1 статьи 57 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» для авторских произведений, идущих в эфир без предварительной записи. В случае поступления обращения уполномоченного государственного органа, установившего, что размещенные комментарии являются злоупотреблением свободой массовой информации, редакция указанного средства массовой информации вправе удалить их с сайта либо отредактировать, руководствуясь положениями статьи 42 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации». Если комментарии, представляющие собой злоупотребление свободой массовой информации, и после этого остаются доступными для пользователей данного сайта в сети Интернет, то правила пункта 5 части 1 статьи 57 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» не применяются. С учетом этого при рассмотрении вопроса о допустимости привлечения редакции к ответственности судам следует выяснять, выдвигались ли уполномоченным государственным органом требования об удалении сведений с форума, а также было ли произведено удаление либо редактирование сведений, в связи с распространением которых перед судом поставлен вопрос о привлечении редакции к ответственности».

На основании ч. 3 ст. 75 АПК РФ515 документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием сети Интернет, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. Если копии документов представлены в арбитражный суд в электронном виде, суд может потребовать представления оригиналов этих документов. Таким образом, в соответствии с новой редакцией ч. 3 ст. 75 АПК РФ часть полученной из Интернета информации, которую так или иначе можно подвести под категорию «документ — письменное доказательство», стала легитимной. В широком же смысле этого слова под документом в настоящее время понимается в сущности любой объект материального мира с нанесенной на него определенным искусственным способом информацией, которая может быть по определенной системе расшифрована, в том числе и с использованием для этого различных технических средств. В этом смысле различают традиционный бумажный документ, фотодокумент, кинодокумент, аудиодокумент, видеодокумент и т. д. Так, в соответствии со ст. 1 Федерального закона № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» документ — материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения. Очевидно, что не любой документ в узком смысле этого слова можно отнести под категорию

«документ — письменное доказательство». В аспекте проблемы о доказательственном значении информации, полученной из Интернета, важное значение имеет разъяснение, содержащееся в п. 7 Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2010 г.: «Федеральными законами не предусмотрено какихлибо ограничений в способах доказывания факта распространения сведений через телекоммуникационные сети (в том числе через сайты в сети Интернет). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и часть 2 статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате не допускают возможности обеспечения нотариусом доказательств по делам, находящимся в производстве суда. Однако в силу части 1 статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате до возбуждения гражданского дела в суде нотариусом могут быть обеспечены необходимые для дела доказательства (в том числе посредством удостоверения содержания сайта в сети Интернет по состоянию на определенный момент времени), если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. По делам, связанным с распространением сведений через телекоммуникационные сети, не исключается возможность обеспечения доказательств судьей, поскольку круг доказательств, которые могут быть обеспечены, законом не ограничен (статьи 64– 66 ГПК РФ). Вопрос о необходимости обеспечения доказательств разрешается с учетом указанных в соответствующем заявлении сведений, в том числе сведений о содержании рассматриваемого дела, о доказательствах, которые необходимо обеспечить, об обстоятельствах, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, а также о причинах, побудивших заявителя обратиться с просьбой об обеспечении доказательств (часть 1 статьи

65 ГПК РФ). В случаях, не терпящих отлагательства, при подготовке дела к судебному разбирательству, а также при разбирательстве дела суд (судья), согласно пункту 10 части 1 статьи 150 и статье 184 ГПК РФ, вправе произвести осмотр доказательств на месте (в частности, просмотреть размещенную на определенном ресурсе телекоммуникационной сети информацию в режиме реального времени). Осмотр и исследование доказательств производятся в порядке, предусмотренном статьями 58, 184 ГПК РФ: с извещением участвующих в деле лиц, с фиксированием результатов осмотра в протоколе, с вызовом в необходимых случаях свидетелей, специалистов и т. д. При возникновении в ходе рассмотрения дела вопросов, связанных, например, с особенностями процесса распространения информации через телекоммуникационные сети и требующих специальных познаний в этой области, судья, согласно статье 79 ГПК РФ, вправе назначить экспертизу. В необходимых случаях для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи при осмотре доказательств, воспроизведении записи, назначении экспертизы, принятии мер по обес​печению доказательств к участию в деле может быть привлечен специалист (часть 1 статьи 188 ГПК РФ)». Таким образом, информацию, полученную из Интернета, без каких-либо оговорок и ограничений Пленум Верховного Суда РФ относит к средствам доказывания. Причем Пленум, что вполне понятно, не дает какого-либо теоретического обоснования вывода, к которому он пришел. Он ограничивается общей ссылкой на «федеральные законы, которыми не предусмотрено каких-либо ограничений в способах доказывания факта распространения сведений через телекоммуникационные сети Интернет». «Поэтому, — формулирует далее свой вывод Пленум Верховного Суда РФ, — при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные гражданским процессуальным

законодательством». Но в том-то и беда, что такое средство доказывания, как Интернет, прямо ст. 55 ГПК РФ не предусмотрено. Если же исходить из семи предусмот​ренных указанной нормой средств доказывания, то информацию, полученную из Интернета, ни к одному из них отнести нельзя. В частности, эту информацию в связи с ее существенной спецификой нельзя квалифицировать ни в качестве письменного, ни в качестве вещественного доказательства. Разумеется, хорошо, что Пленум дал приведенное выше разъяснение. Вне сомнения, оно может быть использовано судами общей юрисдикции не только при разрешении споров, связанных с применением Закона РФ «О средствах массовой информации», но и по любым гражданским делам, по которым имеющую непосредственное отношение к делу информацию можно извлечь из Интернета. В то же время сложившаяся ситуация с несомненностью говорит о следующем. От закрытого (в ГПК РФ) или полузакрытого (в АПК РФ) перечня допустимых в судопроизводстве средств доказывания необходимо отказываться. И это нужно сделать не на уровне квазинормативных разъяснений высших судов Российской Федерации, а путем внесения соответствующих дополнений в процессуальное законодательство. За основу здесь вполне можно было взять достаточно удачные, с нашей точки зрения, положения ГПК Республики Беларусь. В ст. 178 Кодекса этой Республики, которая называется «Доказательства и средства доказывания», записано следующее: «Доказательствами являются любые сведения о фактах, входящих в предмет доказывания, полученные в результате использования в установленном настоящим Кодексом и иными законами порядке средств доказывания. К средствам доказывания относятся объяснения сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, а также другие носители информации, если с их помощью можно получить сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы». Рано или поздно, жизнь все равно заставит и российского законодателя отказаться от закрытых или полузакрытых перечней средств доказывания. И чем скорее это будет сделано, тем лучше для дальнейшего развития процессуального законодательства, а главное — для более быстрой и эффективной защиты судами нарушенных или оспоренных прав граждан и юридических лиц. * * * Необходимо коротко остановиться и на следующем. В действующих процессуальных кодексах, и особенно в АПК РФ, после изменений, внесенных в него Федеральным законом от 27 июля 2010 г.516, большое внимание уделено передовым коммуникационным и информационным технологиям. В частности, процесс общения лиц, участвующих в деле, и арбитражного суда все более приближается к модели так называемого электронного правосудия.

В частности, в соответствии с ч. 1 ст. 41 этого Кодекса лица, участвующие в деле, вправе представлять в арбитражный суд документы в электронном виде, заполнять формы документов, размещенных на официальном сайте арбитражного суда в Интернете, в порядке, установленном в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации517. На основании ч. 1 ст. 121 Кодекса лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального. Информация об этом размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в Интернете не позднее чем

за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в Интернете указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела. А на основании ч. 6 той же статьи лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе. Статья 124 АПК РФ обязывает лиц, участвующих в деле, сообщавших арбитражному суду адрес электронной почты или иную аналогичную информацию, сообщить арбитражному суду об изменении этих данных во время производства по делу. В соответствии с ч. 1 ст. 125 АПК РФ исковое заявление может быть подано в арбитражный суд посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в Интернете. Отзыв на исковое заявление может быть представлен в арбитражный суд посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда, рассматривающего дело, в Интернете. Документы, прилагаемые к отзыву, могут быть представлены в арбитражный суд в электронном виде (ч. 1 ст. 131

Кодекса). В электронном виде в арбитражный суд могут быть направлены также различного рода ходатайства и заявления лиц, учас​твующих в деле (ч. 1 ст. 159 АПК РФ). В соответствии со ст. 153.1 АПК РФ лица, участвующие в деле, могут участвовать в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих арбитражных судах технической возможности осуществ​ления видеоконференц-связи. При использовании систем видеоконференц-связи в арбитражном суде, рассматривающем дело, а также в арбитражном суде, осуществляющем организацию видеоконференц-связи, составляется протокол и ведется видео​запись судебного заседания. Материальный носитель видеозаписи судебного заседания направляется в пятидневный срок в суд, рассматривающий дело, и приобщается к протоколу судебного заседания. На основании ст. 155 Кодекса в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме. Материаль​ный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу судебного заседания. Лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания. По изложенному в письменной форме ходатайству лица,

участвующего в деле, и за его счет могут быть изготовлены копия протокола и (или) копия аудиозаписи судебного заседания. В случаях, не терпящих отлагательства, копия судебного акта направляется арбитражным судом путем отправления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи (ч. 1 ст. 122 АПК РФ). Апелляционная или кассационная жалоба, заявление или представление о пересмотре судебного акта в порядке надзора, заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, а также отзывы, соответствующие жалобы и заявления могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в Интернете. Документы, прилагаемые к указанным процессуальным документам, могут быть представлены в арбитражный суд в электронном виде (ст. 260, 262, 277, 279, 294, 297, 313 АПК РФ). Значительно меньше норм, учитывающих научно-технические возможности современных коммуникаций, имеется в ГПК РФ. Так, адреса электронной почты этот Кодекс называет одним из факультативных реквизитов таких процессуальных документов, как исковое заявление, заявления об отмене решения третейского суда и заявление о принудительном исполнении решения третейского суда (ч. 2 ст. 131, ч. 1 ст. 419 и ч. 2 ст. 424 ГПК РФ). Однако и прогрессивный АПК РФ, а также практика его применения далеко отстали от «электронного правосудия» в развитых зарубежных странах. Так, исходя из личного опыта, автору этих строк известно, что, например, в Великобритании в принципе не существует судебных дел, выполненных на традиционных бумажных носителях. Создается электронное дело, которым «вооружаются» все участники судебного разбирательства. В наших же прогрессивных, по сравнению с судами общей юрисдикции, арбитражных судах современные коммуникативные возможности обмена документами используются в достаточной степени парадоксально и отчасти даже смешно. Получаемые по

электронной почте документы специалистами суда переводятся в бумажную форму, и формируются традиционные бумажные дела. В отдельных случаях объем этих дел достигает десятков и даже сотен томов. При этом совершенно нерационально используются силы и время сотрудников суда, тратятся государственные средства, разбухают судебные архивы. Большую часть решений арбитражных судов и определенное количество постановлений судов общей юрисдикции ныне размещаются в Интернете на сайтах соответствующих судов, что, конечно же, является правильным. В перспективе в судах, и в первую очередь в судах арбитражных, можно было бы вообще отказаться от бумажного делопроизводства, что сулит массу выгод и удобств для судей, работников аппаратов и лиц, участвующих в деле. Вот, например, только одно из них. Российскую судебную систему время от времени сотрясают разной мощности скандалы, связанные с исчезновением отдельных листов дел, целых дел или даже определенной, порой довольно значительной, части архивов того или иного суда. Например, некоторое время назад в Арбитражном суде г. Москвы сгорело большое число банкротных дел. «Электронному» же делу, которое будет не только у судьи, но и у всех участников процесса, подобные невзгоды не страшны. В то же время вряд ли можно согласиться с некоторыми лукавыми судейскими чиновниками, а также отдельными восторженными журналистами, склонными рассматривать техническую революцию как «шанс прозрачности правосудия»518. На этом пути предстоит

преодолеть массу сложностей. В частности, внесенный Пленумом Верховного Суда РФ еще в 2006 г. в Государственную Думу проект Федерального закона «Об обеспечении прав граждан и организаций на информацию о судебной деятельности судов общей юрисдикции в Российской Федерации» в феврале 2008 г. прошел лишь первое чтение, и с тех пор перспективы его принятия неизвестны519. Проект исходит из принципа размещения в сетях общего

пользования всех решений судов, кроме принятых в закрытых судебных заседаниях и за некоторыми другими изъятиями, и предусматривает создание системы ГАС «Правосудие». В то же время здесь имеется и масса проблем. Вот только одна из них: публиковать ли судебные постановления с упоминанием подлинных анкетных данных участвующих в деле лиц и подлинных наименований юридических лиц или заменять их при публикации псевдонимами либо начальными буквами? С точки зрения автора этих строк, второй вариант менее предпочтителен. Он требует массы времени и сил для подготовки к «вывешиванию» судебных актов в Интернете, которые в результате этого становятся значительно более сложными для понимания даже профессио​налами. Кроме того, следует напомнить, что конституционный принцип гласности судопроизводства пока еще никто не отменял. В заключение хотелось бы подчеркнуть, что даже максимально полное внедрение в практику судов передовых информационных и коммуникационных технологий вряд ли сможет сделать правосудие до конца прозрачным. Ведь за рамками судебного постановления судья не обязан обосновывать его мотивами, которыми он в том или ином случае руководствовался: явилось ли постановленное им решение результатом его собственных интеллектуальных и волевых усилий, родилось ли оно в результате консультаций с коллегами, учтены ли в нем прямо или косвенно высказанные пожелания руководителя суда и т. д. и т. п. Даже в самой прозрачной судебной системе перечисленные и некоторые другие моменты судейской кухни всегда будут оставаться тайной за семью печатями. Глава 11. Показания специальных технических средств как средство установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел Статьей 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях в качестве доказательства по делу об административном правонарушении преду​смотрено использование показаний специальных технических средств. Часть 1 ст. 26.2 КоАП под специальными техническими средствами понимает измерительные

приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую проверку. В соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 210ФЗ с 1 июля 2008 г. вступила в действие ст. 2.6.1 КоАП. На основании ч. 1 этой статьи собственники (владельцы) транспортных средств привлекаются к административной ответственности за административные правонарушения в области дорожного движения в случае их фиксации работающими в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото- и киносъемки, видеозаписи, или средствами фото- и киносъемки520. Сотрудники ГИБДД уже продемонстрировали журналистам работу такого рода специальных технических средств. В зале, где проводилась демонстрация новшества, на трибуну водрузили ноутбук. На нем в режиме реального времени показывался въезд в Лефортовский тоннель. Периодически на экране всплывали окна, в которых появлялись фотоснимки той или иной машины. Можно было рассмотреть регистрационный номер и прочитать на картинке скорость, с которой шел автомобиль. Такая же картинка появляется на мониторе у инспектора в дежурной машине или на стационарном посту. Система состоит из трех частей. Информатором о нарушении станет камера, которая в автоматическом режиме снимает все проезжающие машины, распознает номера. В нее заложена программа, по которой аппаратура тут же фиксирует отступление от правил. Превышение скорости, выезд на полосу встречного движения, разворот через сплошную — вся эта информация будет поступать в центр обработки данных, в котором номера будут проверяться по всем базам данных. Далее уже обработанное изображение со всей сопутствующей информацией поступает на диспетчерский пункт. То есть на тот самый компьютер, который стоит у инспектора в машине или на посту.

Информация автоматически обрабатывается, и в итоге распечатывается протокол с фотографией автомобиля, с читаемыми регистрационными знаками и с электронной подписью инспектора, вынесшего решение о штрафе. Затем эта бумага запечатывается и отправляется автовладельцу. Создан и алгоритм оплаты нарушителями такого рода штрафов. После получения подобной бумаги по почте гражданину не нужно будет ехать в отделение ГИБДД, вынесшее в отношении него это решение. Все необходимые для производства платежа данные уже будут зафиксированы на бумаге. Можно будет оплатить штраф через Сбербанк или через специальные платежные терминалы, которыми оборудовано большинство отделений ГИБДД по Москве. Аналогичная работа проводится и в Московской области. ГИБДД Московской области использует свыше 800 передвижных приборов видеофиксации правонарушений. В частности, в январе 2008 г. они помогли выявить около 60% всех нарушений Правил дорожного движения, совершенных водителями на территории области. По мнению сотрудников ГИБДД, введение системы видеонаблюдения и фиксации нарушений правил движения существенно влияет на снижение числа правонарушений521. Возможна и видеозапись обстоятельств ДТП или спорной ситуации с участием инспектора ГИБДД на компактную цифровую камеру, способную в режиме нон-стоп вести запись на карту памяти. Коммерческие структуры уже предлагают автолюбителям и водителям-профессионалам приобретать такие видеорегис​траторы и устанавливать их на автомашинах. Установка видеорегистратора, конечно же, имеет смысл. Благо, что его стоимость не очень велика. Однако внедрение в практику работы ГИБДД технической новинки одновременно выявило и следующую проблему. Камеры на дорогах, по сути, заново открыли старый криминальный бизнес — использование машин-двойников. Для того чтобы миновать пост ДПС на угнанной машине,

угонщики нередко вешают чужие номера. А законопослушные граждане порой начинают получать уведомления о наложении штрафа за нарушение, которого они не совершали. Доказать, что вы не верблюд, достаточно сложно, но тем не менее возможно. При этом нужно обращать внимание на сравнение конструктивных особенностей «оклеветанной» машины и автомобиля-двойника. Например, оригинал и двойник могут отличаться бамперами, фарами. На одном могла стоять антенна, а на другом ее не было. Характерной приметой может быть также наличие или отсутствие рисунка на кузове или крыле. Имея в виду реальное возникновение ситуаций с машинами-двойниками, при столичной ГИБДД создана отдельная структура, которая будет заниматься только жалобами на постановления, оформленные в автоматическом режиме522. Электронные системы контроля внедряются не только на дорогах, но и в машинах ДПС. Это защищает водителя от поборов недобросовестных инспекторов. Но такие камеры сулят большие неприятности и водителям, пытающимся откупиться от гаишников прямо на дороге. В 2007 г. в Москве было возбуждено 82 уголовных дела за попытку дачи взятки инспектору, и по состоянию на конец года по 65 из них были вынесены приговоры523. В гл. 6 ГПК РФ (ст. 55–87), озаглавленной «Доказательства и доказывание», перечень допустимых средств доказывания определен исчерпывающим образом. О показаниях специальных технических средств в ней речи, вполне естественно, нет. Прямо не упоминается о таком источнике информации и в несколько менее формализованной в данном отношении гл. 7 АПК РФ (ст. 64–89). Кроме перечисления ставших ныне уже традиционными семи средств доказывания (письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи), в ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве допустимых средств доказывания называются также «иные документы и материалы». Кажется, ничего не говорится о возможности использования показаний специальных технических средств в качестве средства установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел и в юридической литературе.

Между тем анализ судебно-арбитражной практики показывает, что данный источник информации порой имеет весьма существенное значение. Например, при рассмотрении гражданских дел о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу и др., возможны ссылки на показания приборов, определяющих скорость транспортных средств либо степени алкогольного опьянения водителя524. Показания приборов, содержащиеся в так называемых черных ящиках, имеют весьма важное значение при расследовании авиационных катастроф и, соответственно, при рассмотрении гражданских дел о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью и имуществу пассажиров самолетов и иных граждан525.

Постепенно черными ящиками будут оснащаться и иные транспортные средства, в том числе и автомобили. Например, в порядке эксперимента черные ящики еще к осени 2003 г. планировалось установить на пяти тысячах нью-йоркских такси. Причем в случае аварии все технические данные должны автоматически передаваться в специальный центр526. В некоторых странах черные ящики на автомобилях уже установлены. В тех случаях, когда участвовавшие в ДТП автомобили были оборудованы черными ящиками, возможности судебных органов в установлении обстоятельств уголовных и гражданских дел существенно повышаются.

В данном отношении впечатляет следующий случай из зарубежной судебной практики. При рассмотрении уголовного дела, связанного с ДТП, в суде г. Монреаля (Канада) впервые в судебной практике основным «свидетелем» против нарушителя правил дорожного движения стало технологическое устройство, вмонтированное в его машину. Некто Э. Готье был приговорен к тюремному заключению за «неосторожное управление автомобилем, которое привело к смерти человека». Pontiac Sunfire, принадлежавший Э. Готье, врезался в машину, за рулем которой находился 19-летний Я. Зинет. При столкновении Зинет погиб, а

Готье отделался легкими ушибами. В аварии он обвинил погибшего водителя, утверждая, что тот проехал на красный сигнал светофора. Поскольку инцидент произошел ночью, то свидетелей столкновения не оказалось. Представители полиции обратились в суд с просьбой использовать в качестве улик данные вмонтированного в автомобиль компьютера черного ящика. Готье и понятия не имел, что в его машине стоит прибор, записывающий основные параметры вождения: скорость, применение тормозов, положение педали газа. Прибор даже определяет, был ли пристегнут водитель ремнем безопасности. При аварии ящик сохраняет запись последних 5 секунд до столкновения. Данные приборов показали, что перед инцидентом машина Готье двигалась со скоростью 160 километров в час, что в три раза превышало допустимую скорость движения на данном участке дороги. А в момент столкновения водитель даже не притронулся к тормозам. Приговор суд вынес Готье именно на основании этих электронных улик. Без данных бортового компьютера было бы невозможно установить истину по делу. Вполне естественно, что приговор суда и установленные им факты будут иметь преюдициальное значение и в гражданском судопроизводстве527. Что же касается нашего Отечества, то в завозимые в Россию автомобили черных ящиков даже производители самых известных зарубежных фирм пока что не устанавливают. Главной причиной этого является относительная дороговизна такого рода оборудования. Простейший черный ящик обходится не менее чем в 3 тыс. долл. В настоящее время в промышленном производстве, а также в быту с помощью показаний приборов определяют расход электроэнергии, воды, газа, потребление тепла, процент содержания спирта или жира в соответствующих напитках или продуктах. При рассмотрении ряда категорий гражданских и арбитражных дел соответствующим образом зафиксированные

показания приборов рассматриваются в качестве допустимого и очень важного, а порой, по сути, решающего доказательства по делу. Однако формулировка ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, в которой перечень допустимых средств доказывания сформулирован исчерпывающим образом, объективно затрудняет применение в судебной практике данного источника информации. В некоторых случаях вопрос о показаниях приборов как доказательстве возникает в связи с рассмотрением судами общей юрисдикции трудовых дел о восстановлении на работе либо о снятии дисциплинарных взысканий. В данном отношении интерес представляет следующее дело. К. работала в АООТ «Масложиркомбинат “Армавирский”» машинистом 4-го разряда в маслоэкстракционном цехе. 16 декабря 1996 г. она была уволена по п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ (п. 5 ст. 81 ТК РФ. — А. Б.) за ряд нарушений технологического процесса, за которые ранее подвергалась дисциплинарным взысканиям. Отменяя постановления нижестоящих судов, которыми в иске К. о восстановлении на работе было отказано, и направляя дело на новое рассмот​рение в суд первой инстанции, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, в частности, указала следующее: «Дисциплинарным взысканиям истица подвергнута за отступление от технологического процесса при исполнении своих трудовых обязанностей, однако ответчик не представил суду документов, которыми установлены показатели приборов, контролирующих отдельные производственные циклы, не представлены разработанные инструкции и положения, содержащие обязанности работника по устранению сбоев в технологическом процессе. Машинист очистительных машин 4-го разряда, согласно должностной инструкции от 10 августа 1993 г. — 16 сентября 1993 г. № 9, контролирует показатели приборов, регулирует соблюдение технологического регламента, а следовательно, его ответственность

за несоблюдение или нарушение технологического процесса может наступить лишь в случаях невыполнения или ненадлежащего выполнения конкретных должностных обязанностей, предусмотренных должностной инструкцией в соответствии с технологическим регламентом, при условии, если эти нарушения привели к негативным результатам в работе в виде выпуска некачественной продукции или причинения предприятию материального ущерба. Выпуск качественной продукции зависит не только от работы машиниста, регулирующего показатели приборов, но и от качества сырья, исправности и бесперебойной работы самих приборов, а поскольку процесс выработки масла непрерывный, и от работы других бригад и смен. …Суд признал истицу ответственной за результаты работы предприятия, не учитывая при этом, что в непрерывном технологическом процессе учас​твовали другие службы и смены, которые также отвечают за соблюдение технологии производства. Кроме того, как видно из материалов дела, истица неоднократно заявляла ходатайства об истребовании лабораторных данных, записей технологической выработки масла, журналов сдачиприемки смен сменными инженерами и машинис​тами очистительных машин, которые отражают работу участников производства. Однако в удовлетворении ходатайств истице было отказано. Между тем исследование указанных документов позволило бы суду установить, нарушила ли истица правила технологии производства, либо в случае выявления отклонений в показаниях приборов от допустимой нормы не выполнила действий, которые она могла и должна была предпринять для обеспечения нормального производственного цикла, а следовательно, обоснованно ли она привлечена к дисциплинарной ответственности. …Суд признал истицу виновной в нарушении технологии

производства, не указав, какие конкретно действия в соответствии с должностной инструкцией она обязана была выполнить на участке производства масла, за который несла ответственность. Суду не представлены документы, отражающие показатели приборов, конт​ролирующих производственные циклы, не представлены положения и инструкции, содержащие обязанности истицы по устранению сбоев в процессе производства, не выяснены действительные причины сбоев в работе предприятия (курсив наш. — А. Б.). Изложенные обстоятельства имеют существенное значение для дела и подлежат выяснению при разрешении иска о восстановлении на работе лица, уволенного за систему нарушений трудовой и технологической дисциплины. Суд постановил решение, не выяснив обстоятельств, имеющих правовое значение для правильного разрешения дела, а поэтому решение суда не может быть признано законным и обоснованным»528. Таким образом, по настоящему делу судом не были истребованы такие важнейшие с учетом специфики дела доказательства, как «документы, отражающие показатели приборов, контролирующих производственные циклы». При рассмотрении судами общей юрисдикции и арбитражными судами дел о взыскании платы за услуги телефонной связи, по предоставлению тепла, электроэнергии и т. д. ответчик порой категорически отрицает факт предоставления ему такого рода услуг либо предъявленный к оплате их размер. В такого рода случаях к материалам дела приобщаются, а судом исследуются и оцениваются соответствующие производные письменные и вещественные доказательства, основанные на показаниях приборов, зафиксировавших как факт предоставления, так и объем предоставленных потребителям услуг. Так, при рассмотрении в Арбитражном суде г. Москвы дела по иску ОАО «Ростелеком» к ООО

«Векша» о взыскании 2 159 047 руб. в качестве доказательства предоставления и объема такого рода услуг арбитражный суд исследовал предъявленные истцом «машинограммы». В них на основании показаний приборов учета по каждому из абонированных ответчиком телефонных номеров была наглядно показана динамика телефонных соединений, определено их общее количество и рассчитана их стоимость529. Ссылки на данные машинограмм, в которых по каждому абонируемому стороной номеру телефона на основании показаний приборов учета указано общее количество состоявшихся разговоров и их стоимость, встречаются и по другим делам530. Приведем фрагмент определения судебной коллегии по гражданским делам Архангельского областного суда, проверявшей в кассационном порядке законность и обоснованность решения суда первой инстанции, взыскавшего с гражданина крупную сумму денег, составлявшую стоимость услуг международной телефонной связи. «Начисление за соединения с Великобританией, предоставленные по автоматической международной телефонной связи, произведено на основании данных о международных соединениях с телефона ответчика, поступивших в Северодвинский УС филиала Артелеком ОАО СЗТ от АМТС г. Архангельска. Эти международные соединения зафиксированы аппаратурой автоматической междугородной телефонной станции г. Архангельска и подтверждаются данными аппаратуры учета Онежского производства» (курсив наш. — А. Б.). Проведенной истцом проверкой установлено, что данные счета связаны с подключением абонента к Интернету при помощи иностранного провайдера по международному каналу связи. Пользователь находил в Интернете некие программы, осуществляющие звонок на телефонный номер иностранного провайдера и позволяющие «бесплатно» работать в Интернете, «бесплатно» производить обновление программного обеспечения, регистрироваться на сайтах сервис-провайдеров для «бесплатного»

получения каких-либо услуг и т. д. При попадании в «бескредитнокарточную» сеть для доступа к сайту пользователю предлагается установить дополнительное программное обеспечение. После установки этого программного обеспечения компьютер самостоятельно разрывает соединение с местным интернет-провайдером («Артелеком-Интернет» или «ЧП К-н») и осуществляет прямой международный звонок. Установленная с этого сайта программа соединяет модем не с Онежским интернет-провайдером, а напрямую с иностранным провайдером по международному каналу связи. Вместе с тем у абонента имелась визуальная возможность определения подключения к сети с использованием другого сервера. Кроме того, модем давал более длительный набор номера, что подтвердили свидетель С. и свидетель К. Подключение к серверу за пределами Российской Федерации осуществ​ляется посредством международного соединения, которое подлежит оплате на общих основаниях в соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи. В соответствии с п. 74 и 86 Правил оказания услуг телефонной связи при пользовании автоматической междугородной и международной связью продолжительность соединения отсчитывается с момента ответа любого лица или абонентского устройства, к ответам которых приравнивается аппаратура передачи данных, в том числе модем. При этом из указанных положений следует, что абонент обязан в полном объеме и в сроки, определенные договором, вносить плату за услуги местной, междугородной и международной телефонной связи и другие услуги связи, оказываемые с помощью принадлежащего ему абонентского устройства. Таким образом, с момента совершения соединения с использованием средств связи, в том числе тех, посредством которых осуществляется доступ в Интернета, услуги связи считаются предоставленными абоненту, и за пользование этими услугами абонент обязан внести плату.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в судебном заседании установлено наличие таких соединений абонента, при которых он фактически пользовался международной связью посредством ресурсов Интернет, даже если он и не знал об этом, плата за пользование указанными услугами взыскана с ответчика равомерно»531. Воистину, бесплатный сыр бывает лишь в мышеловке!

Таким образом, основанием для удовлетворения иска, предъявленного к гражданину узлом связи, явились данные, «зафиксированные аппаратурой автоматической междугородной телефонной станции г. Архангельска» и подтвержденные «данными аппаратуры учета». Другими словами, факт разговоров абонента был зафиксирован по принципу «двойного учета»: автоматической междугородной телефонной станции и одновременно аппаратурой учета. Поскольку абонент отказался оплатить выставленный ему счет за услуги международной телефонной связи, узлом связи была проведена служебная проверка. Как следует из определения, составленный при этом документ был также приобщен к материалам дела. В ходе проверки на основании показаний специальных технических средств специалистами узла связи была установлена схема, по которой абонент осуществлял международные телефонные соединения с Великобританией. Судя по всему, упомянутые в определении «свидетель С. и свидетель К.» на самом деле являлись специалистами в области международной телефонной связи и Интернета. Именно они разъяснили суду механизм использовавшейся абонентом схемы подключения к международной телефонной связи. Они же пояснили суду, что у абонента имелась визуальная и акустическая возможность определения подключения к сети с использованием другого сервера. Таким образом, без предоставления истцом показаний специальных технических средств и анализа полученных

данных с помощью квалифицированных специалистов действительные обстоятельства настоящего весьма интересного дела установить было бы невозможно. В практике арбитражных судов встречаются и споры, когда стороны без вмешательства суда не могут договориться о следующем. По прибору покупателя или продавца нужно определять объем поставленной покупателю продукции либо оказанных потребителю услуг? Так, дважды предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ было приводимое ниже дело. ОАО «Томскэнерго» (потребитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к открытым акционерным обществам «Торговый дом “Востокгазпром”» и «Томскгоргаз» о разрешении разногласий, возникших при заключении договора поставки газа. Спорный пункт в редакции поставщика предусматривал, что количество газа, поставляемого поставщиком покупателю, определялось по показаниям контрольно-измерительных приборов, установленных на Городской распределительной станции (ГРС) № 1 г. Томска. Согласно редакции покупателя п. 3.1 договора, количество газа, поставляемого поставщиком покупателю, напротив, определялось по контрольно-измерительным приборам покупателя, установленным на границе раздела сетей. Отменяя судебные акты нижестоящих судов и направляя дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, Президиум ВАС РФ указал следующее: «С учетом требований пунктов 22 и 23 Правил поставки газа и формой установленной цены на газ (например, франко-граница раздела газовых сетей поставщика и покупателя) суду необходимо при новом рассмотрении дела определить спорное условие договора. В частности, установить, по чьим (стороны, передающей или принимающей газ) контрольно-измерительным приборам должно учитываться количество передаваемого потребителю объема газа и где должны быть установлены указанные приборы учета: на границе раздела газопроводных сетей газотранспортной организации и потребителя, обеспечиваю​щих учет потребленного данным

потребителем газа, либо на вводе газопровода в городе Томске, где осуществляется суммарный учет потребления газа всеми покупателями, получающими газ из данного газопровода»532 (курсив наш. — А. Б.).

После нового рассмотрения этого дела по существу оно еще раз стало предметом судебного разбирательства в суде надзорной инстанции. На этот раз Президиум ВАС РФ констатировал: «Спорным пунктом договора в редакции поставщика предусмотрено, что количество газа, поставляемого поставщиком покупателю, определяется по показаниям контрольноизмерительных приборов поставщика, установленных на газораспределительной станции (ГРС) № 1 г. Томска и учитывающих суммарное количество газа, потребляемое более чем 30 потребителями. В случае возникновения при определении количества поставленного газа различия в показаниях приборов ГРС и покупателя погрешность, не превышающая 10 процентов от общего объема поставки газа, относится на всех покупателей, получающих газ из этого же газопровода, пропорционально потребленному каждым из них. Спорный пункт в редакции покупателя предполагает, что количество газа, поставляемое поставщиком покупателю, определяется по контрольно-измерительным приборам покупателя, установленным на границе раздела газопроводных сетей газотранспортной организации и покупателя, учитывающим фактическое потребление газа только данным потребителем. …Согласно Правилам поставки газа (пункт 22)533, учет объема газа, передаваемого покупателю, производится, как общее правило, контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, а при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны (пункт 23 Правил поставки газа). Судом установлено, что у поставщика газа нет указанных

приборов, учитывающих объем газа, передаваемого конкретному покупателю, а покупатель — ОАО «Томскэнерго» — имел надлежащие контрольно-измерительные приборы по учету фактически поставляемого ему газа, установленные на границе раздела газопроводных сетей газотранспортной организации и покупателя» (курсив наш. — А. Б.). Президиум ВАС РФ постановления нижестоящих арбитражных судов отменил и, разрешив дело по существу, принял пункт 3.1 договора поставки газа от 1 декабря 1999 г. № 70-3-001 в редакции покупателя534. Необходимо подчеркнуть, что если данные измерительных приборов одной или обеими сторонами были соответствующим образом отражены в производных письменных или иных доказательствах (журналах учета, актах сверки, актах снятия показаний приборов учета, машинограммах и т. п.), то арбитражные суды по общему правилу исходят из достоверности этих данных. В этом отношении приведем следующее дело. ФГУП «БЭМЗ» обратилось с заявлением о признании недействительным решения МИФНС РФ № 6 по Брянской области № 378 от 18 марта 2005 г. Решением Арбитражного суда Брянской области это заявление было удовлетворено. Отклоняя кассационную жалобу налогового органа, ФАС Цент​рального округа, в частности, указал следующее: «ФГУП “БЭМЗ” 20 января 2005 г. представлена налоговая декларация по плате за пользование водными объектами за декабрь 2004 г. По данным дек​ларации сумма налога к уплате в бюджет 9073 руб. Актом камеральной проверки (проведенной налоговой инспекцией. — А. Б.) установлено, что объем воды, забранной из водного объекта, занижен, в связи с чем решением налогового органа от 18 марта 2005 г. № 378 предприятию доначислен налог в сумме 579 руб.

Согласно ст. 92 Водного кодекса РФ, водопользователи обязаны вести в установленном порядке учет забираемых, используемых и сбрасываемых вод. В силу ст. 3 Федерального закона “О плате за пользование водными объектами” платежная база, в зависимости от вида пользования водными объектами, определяется как объем воды, забранной из водного объекта. Судом установлено, что ФГУП “БЭМЗ” исчисляло плату за пользование водными объектами на основании данных водоизмерительных приборов, которые отражены в журнале учета использования воды. Согласно данным, отраженным в журнале учета, объем воды, забранный из водного объекта за декабрь 2004 г., составляет 46,971 тыс. м куб. Доначисление налоговым органом платы за пользование водными объектами в сумме 579 руб. на основании данных статистической отчетности № 2-тп (водхоз) не может быть признано обоснованным, так как данные статистической отчетности не являются основанием для определения налогооблагаемой базы за забор воды»535. По другому делу в качестве допустимого, относимого к делу и достаточного доказательства арбитражные суды сослались на составленные стороной акты снятия показаний приборов учета количества энергии, которые были переданы истцом потребителям электрической энергии536. Несколько иными были обстоятельства следующего дела. ОАО «Акционерная компания ‘‘Якутскэнерго’’» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Р. долга в размере 81 795 руб. по договору электроснабжения. Отменяя решение, ФАС Восточно-Сибирского округа указал следующее: «При принятии решения арбитражный суд исходил их

того, что ответчиком были представлены исправности электросчетчика № 79406…

доказательства

Как видно из материалов дела и установлено арбитражным судом, 24 апреля 2001 г. между сторонами был заключен договор энергоснабжения № 48/434. Согласно условиям заключенного договора, энергоснабжающая организация взяла на себя обязательства отпускать электрическую энергию абоненту, а абонент принял на себя обязательства по оплате потребленной электрической энергии. Согласно пункту 3.3 указанного договора, расчет за потребленную элект​рическую энергию производится по показаниям приборов учета, передаваемым абонентом в энергоснабжающую организацию. Согласно статье 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Согласно пункту 1.5.27 Правил устройства электроустановок, счетчики должны размещаться в легкодоступных для обслуживания сухих помещениях, в достаточно свободном и не стесненном для работы месте с температурой в зимнее время не ниже 0° С. Допускается размещение счетчиков в неотапливаемых помещениях и коридорах распределительных устройств электростанций и подстанций, а также в шкафах наружной установки. При этом должно быть предусмотрено их утеп​ление на зимнее время посредством утепляющих шкафов, колпаков с подогревом воздуха внутри них электрической лампой или нагревательным элементом для обеспечения внутри колпака положительной температуры, но не выше +20 °С.

6 февраля 2004 г. при проведении представителем энергоснабжающей организации контрольной проверки приборов учета было установлено, что не работает обогрев электросчетчика. По результатам проверки составлен акт № 373, который подписан представителем абонента с возражением о том, что расчет за потребленную электроэнергию производится по установленной мощности и числу работы токоприемников. О том, что приборы учета установлены в металлическом ящике вне обогреваемого помещения и обогрев счетчика не работает, возражений со стороны абонента не было. Установленные нарушения ответчиком эксплуатации приборов учета свидетельствуют об искажении результатов измерений (курсив наш. — А. Б.), что послужило основанием для предъявления настоящего иска. Согласно пункту 3.8 договора энергоснабжения № 48/434, при нарушении учета по вине абонента или самовольном присоединении токоприемников, помимо приборов учета, расчет производится по установленной мощности токоприемников и числу часов работы абонента за период со дня последней проверки, но не более срока исковой давности. На основании пункта 3.8 договора энергоснабжения истец произвел перерасчет расхода электроэнергии по установленной мощности и количеству часов работы абонента со дня последней проверки в зимнее время за период с 6 февраля 2001 г. по 6 февраля 2004 г. Арбитражным судом был сделан необоснованный вывод о том, что ответчиком были представлены доказательства исправности электросчетчика № 79406 в спорный период. Справкой ФГУ «Якутский ЦСМ» от 7 июня 2005 г. не может подтверждаться исправность электросчетчика в спорный период с 6 февраля 2001 г. по 6 февраля 2004 г. Данные журнала учета показаний электросчетчиков ответчика за

период с 8 января 2002 г. по 24 декабря 2004 г. также не могут быть (признаны. — А. Б.) достоверными, поскольку снимались последним и вносились в указанный журнал с приборов учета, эксплуатировавшихся с нарушением установленных правил (пункт 1.5.27 Правил устройства электроустановок). При таких обстоятельствах решение от 28 июня 2005 г. подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд537. Таким образом, при наличии обоснованных сомнений в исправности прибора учета суд отклоняет как недостоверную информацию, полученную с помощью соответствующего прибора.

И наоборот, суд отвергает сомнения стороны в отношении правильности информации, полученной с помощью приборов учета, если поведение стороны свидетельствует о том, что эти сомнения являются необоснованными. Так, Государственное унитарное предприятие «Мосгортепло» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ЖСК «Лазурит» задолженности за тепловую энергию, поставленную ответчику в январе и декабре 2003 г. в соответствии с договором энергоснабжения. Решением от 26 ноября 2004 г., оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, исковые требования были удовлетворены. В кассационной жалобе ЖСК «Лазурит» просил отменить судебные акты, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и представленным доказательствам. По мнению кассатора, истец не представил доказательств, подтверждающих фактический объем тепловой энергии, поставленной ответчику в период январь—декабрь 2003 г. В частности, ответчик ссылался на несоставление сторонами ежеквартальных актов согласования потребленной тепловой энергии. Отвергая данный довод кассационной жалобы, ФАС Московского

округа обратил внимание на то, что ЖСК «Лазурит» направлялись уведомления с приглашением его представителей для согласования актов сверки по показателям приборов учета тепла. Однако представители ЖСК «Лазурит» от явки в ГУП «Мосгортепло» уклонились538. Таким образом, в ряде случаев данные приборов являются важным источником информации, порой имеющим решающее значение при разрешении определенных категорий гражданских и арбитражных дел. Как правило, эти данные не могут восприниматься судом непосредственно, а находят отражение в различных вторичных письменных доказательствах: журналах учета, актах снятия показаний приборов учета, таблицах, машинограммах, актах сверки и т. п. В случае необходимости при разрешении конкретных дел суд обсуждает вопрос о том, по чьим приборам учета — истца или ответчика — должен определяться объем предоставленных услуг, исправны ли приборы учета и можно ли верить соответствующим доказательствам, призванным свидетельствовать исправность либо, напротив, неисправность такого рода приборов. В случае затруднения в определении правильности ​работы приборов учета и достоверности составленных сторонами на основании данных этих приборов производных письменных и ве​щественных доказательств суд может привлекать себе в помощь специалистов или назначать экспертизу. В то же время показания специальных технических средств, как и любые иные средства доказывания, должны оцениваться судом критически и в совокупности с иными исследованными в судебном заседании доказательствами. Кроме того, показания приборов должны оцениваться в совокупности с обстоятельствами, которые в определенных случаях должны признаваться судом общеизвестными (ч. 1 ст. 61 ГПК РФ). В этом отношении достаточно характерны относительно распространенные в судебной практике дела о взыскании стоимости услуг телефонных станций, в том числе в связи с оплатой такой специфической услуги, как секс по телефону. Граждане

нередко отрицают соответствующие случаи использования междугородней или международной телефонной связи, в связи с чем организации, ее предоставляющие, обращаются в суд. Как правило, приборы телефонных станций достаточно точно фиксируют соединения, производимые с того или иного номера. В то же время на сегодняшний день существует технически не разрешенная проблема, связанная с относительно легкой доступностью подключения к соответствующему телефонному номеру посторонних абонентов. В частности, по утверждению специально занимавшегося данной проблемой журналиста А. Валентинова, описанный им случай, о котором пойдет речь ниже, достаточно банален и является одним из очень многих539. В январе 1998 г. в адрес 72-летней К. Г. Саттаровой, проживающей в Перми, пришел счет от ОАО «Уралсвязьинформ». Абоненту телефонной сети предлагалось заплатить 156 844 недоминированных рублей в оплату междугородного разговора, который она будто бы вела с абонентом в США, специализирующимся на «клубничке» по проводам. Между тем в указанное в счете время одинокая женщина жила в семье сына, о чем она и написала в заявлении на имя генерального директора ОАО «Уралсвязьинформ». Однако в официальном ответе сообщалось, что разговор велся с абонируемого ею аппарата. Поэтому под угрозой отключения телефона гражданке счет было предложено оплатить. В том, что разговор велся именно с линии Саттаровой, сомнений не было. Но, как эмоционально пишет журналист, « чтобы подозревать ветхую уральскую пенсионерку в сексуальных извращениях, к тому же стоящих немалых денег, надо быть идиотом. Конечно, чиновники не идиоты. И не подозревают. Но они… хотят получать зарплату. И премию. А для этого надо обеспечить как можно больший сбор платы и за пользование телефоном... Не обеспечат — и премии не видать... И тут уже нет места сомнениям: когда дело касается собственного кармана, совесть молчит. Так что пусть бабка платит...»540

Тогда Саттарова потребовала провести обследование «последней мили»: так на жаргоне связистов называется участок линии от АТС к абонентам. Именно здесь и происходят незаконные подключения к чужим проводным аппаратам. Сделать это элементарно просто, так как посторонний доступ к проводам здесь никем не контролируется. Проведенное обследование показало, что до телефонных проводов в доме, где проживала «извращенка», не доберется только ленивый. Распределительная коробка, расположенная на лестничной клетке, стоит с дверцей, открытой нараспашку, что позволяет беспрепятственно подключиться к любому аппарату в доме. Однако, как пишет журналист, «специалисты, проводившие обследование, делают уникальный по идиотизму вывод: постороннее подключение не обнаружено. Так и хочется спросить: никак, ребята, вы надеялись, что телефонный вор так и останется ждать вас с подключенной трубкой? Он же не дурак, свое деле знает — позвонил и смылся. Впрочем, не нужно считать их такими наивными. На то они и специа​листы, чтобы любой факт обращать в свою пользу. Они и обратили: раз постороннего подключения не обнаружено — плати, бабка». Но гражданка заартачилась и обратилась в Ленинский районный суд г. Перми, который признал требования ОАО «Уралсвязьинформ» к Саттаровой неправомерными. Однако по кассационной жалобе «Уралсвязьинформ» судебная коллегия по гражданским делам Пермского областного суда решение районного суда отменила, а дело направила в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда. При новом рассмотрении дела судья Фахрутдинова «строго потребовала, чтобы истица Саттарова доказала, что она не звонила за океан в сексуальных целях. И в несексуальных тоже не звонила». Но «как могла бы бабушка доказать, что она не телефонила за океан?» ...То, что жила в это время у сына, так это голословное заявление, поскольку справки из ЖЭКа взять не догадалась. Да и справку такую можно было бы оспорить: мол, вышла однажды из

сыновнего дома будто бы за молоком, а сама втихомолку смоталась к себе, установила кратковременную связь с оплотом буржуазного мира, откуда пришла к нам сексуальная революция, получила удовольствие и бегом под сыновнюю крышу, проверяясь на ходу, нет ли за ней «хвоста». Чем не версия? Так что кругом виноватая оказалась старушка, и судья Фахрутдинова вынесла вердикт: плати. А иначе... Вот тут-то и вступило в действие «а иначе»: телефон Саттаровой отключили. И ей пришлось заплатить. Страшно ведь остаться одной в квартире без возможности вызвать «скорую» в случае чего. Но старушка опять не сдалась. «Теперь она борется за возврат денег. А точнее, за торжество справедливости. ...Только вот добиться справедливости никак не удается. …А в это время… еще одной пенсионерке из ее дома пришел подобный счет. И ничем утешить соседку она не могла. А на ее обращения в облсуд, в высшие судебные инстанции Пермской области приходил стереотипный ответ: проверка показала, что телефонные переговоры велись с вашего аппарата. Разговор глухого со слепым»541. Между тем, по мнению специалистов, проблема решается элементарно. Все дело в «последней миле», у которой не оказалось хозяина. Телефонные станции ограничивают свою ответственность собственными стенами. А дальше, по их мнению, должны отвечать ЖЭКи: следить за состоянием распределительных шкафов в подведомственных им домах. Только ЖЭКи следить не хотят. Вот и зияют шкафы распахнутыми дверцами на радость аферистам. И из-за того, что чиновники двух ведомств никак не могут договориться, проблема стала общероссийской. В одной только Москве, по утверждению автора статьи, телефонные воры ежегодно грабят 12 тысяч граждан, немалая часть из которых — пенсионеры542. Впрочем, борьба «за торжество справедливости» по «телефонным

делам» порой заканчивается для абонентов вполне благополучно, особенно когда отдельные из этих дел доходят до Верховного Суда РФ. В данном отношении интерес представляет дело по иску К. к ОАО «Электросвязь» и Боровскому филиалу ОАО «Электросвязь» о восстановлении нарушенного права пользования телефонной связью, взыскании убытков, неустойки и компенсации за моральный вред, об обязании ответчиков исключить задолженность за проведение международных переговоров на сумму 1752 руб. 90 коп. Его обстоятельства следующие. Между истицей и Боровским филиалом ОАО «Электросвязь» был заключен договор на предоставление пользования местной телефонной связью и выделен телефонный номер. 12 января 1998 г. ей был направлен счет за международные телефонные переговоры, произведенные якобы с ее телефонного аппарата в декабре 1997 г., на сумму 1752 руб. Из распечатки международных телефонных разговоров, представленной Балабановским узлом связи, установлено, что с ее домашнего телефона 2-42-48 было произведено в декабре 1997 г. 38 переговоров по коду 938. Как очень деликатно записано в определении Верховного Суда РФ, «позднее выяснилось, что этот абонент находится в США, и по этому телефону оказываются определенные услуги. В связи с тем что международных телефонных переговоров ни она (К.), ни ее плохослышащий муж, находящийся на пенсии, ни восьмилетняя внучка не производили, она отказалась произвести оплату». Понятное дело, что ни плохослышащему мужупенсионеру, ни восьмилетней внучке «определенные услуги» оказываться заведомо не могли, совершенно очевидно, что речь шла о несанкционированном подключении к домашнему телефону неизвестных «извращенцев». Однако в связи с неоплатой «определенных услуг» телефон был отключен (курсив наш. — А. Б.). Считая отключение телефона незаконным, истица просила суд об удовлетворении ее требований. Решением Боровского районного суда от 15 декабря 1999 г. в иске К. было отказано. С нее было взыскано вознаграждение за производство технической экспертизы, проведенной по

определению суда от 9 апреля 1999 г. экспертом Управления государственного надзора за связью по Калужской области, в сумме 2677 руб. 20 коп. Определением Калужского областного суда от 31 января 2000 г. решение районного суда было отменено и вынесено новое решение о признании необоснованным требования ОАО «Электросвязь» к К. об оплате международных телефонных разговоров по счету за декабрь 1997 г. ОАО «Электросвязь» было обязано возобновить оказание К. услуг телефонной связи. С ОАО «Электросвязь» в пользу К. была взыскана компенсация морального вреда в сумме 5000 руб. Кроме того, с ОАО «Электросвязь» в пользу эксперта Еремина В. А. было взыскано 2677 руб. 20 коп. Однако постановлением президиума Калужского областного суда от 19 апреля 2000 г. определение кассационной инстанции было отменено и дело направлено на новое кассационное рассмотрение. На сей раз определением судебной коллегии по гражданским делам Калужского областного суда от 15 мая 2000 г. решение Боровского районного суда от 15 декабря 1999 г. было оставлено без изменения. В протесте заместителя Председателя Верховного Суда РФ, внесенном в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ, был поставлен вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений. Соглашаясь с доводами протеста, Судебная коллегия нашла его подлежащим удовлетворению по следующим основаниям: «Отказывая в удовлетворении требований К., суд исходил из того, что международные телефонные переговоры в декабре 1997 г. произведены с ее телефона и не имеется данных о том, что осуществление международных телефонных переговоров с телефона 2-42-48 г. Балабаново могло произойти в результате постороннего подключения к этому телефону, сбоя программы фиксирования либо в результате злоупотреблений работников связи. В основу своего решения об отказе в удовлетворении требований

суд положил заключение эксперта Еремина В. А., который пришел к выводу о том, что оснований для сомнения в достоверности информации, включенной в счет на телефон 2-42-48 г. Балабаново за декабрь 1997 г., не имеется. Практически организация постороннего подключения на участке абонентской линии между квартирой истицы и станцией технического обслуживания невозможна. Сбой в оборудовании учета с технической точки зрения в данном случае абсолютно невозможен. При этом суд оставил без внимания и оценки другие юридически значимые по делу обстоятельства, на которые ссылалась К. в обоснование своих требований. Истица указывала, что ни она, ни ее слабослышащий муж, являю​щиеся пенсионерами, ни восьмилетняя внучка, опекуном которой она является, в декабре 1997 г. не производили международных переговоров с абонентом, находящимся в США и предоставляющим услуги определенного характера. Согласно расшифровке переговоров за декабрь — месяц 1997 г. (листы дела 15–16), переговоры производились в основном в 21–22 часа, когда все члены семьи К. находились дома. При решении вопроса о том, предоставлялись ли истице и членам ее семьи в декабре 1997 г. услуги международной телефонной связи, необходимо было учесть эти обстоятельства и дать им оценку. Из материалов дела следует, что международные переговоры с телефона истицы производились путем набора кода 938. Согласно сообщению Государственного комитета Российской Федерации по связи и информатизации по данным, полученным от ОАО «Электросвязь» в Калужской области, код 938 мог быть использован только в качестве вспомогательного при проведении тарификации и в документах, предъявляемых абоненту (в счетах за междугородные, международные переговоры или полных расшифровках счетов), фигурировать не должен. Позднее, по сообщению ОАО «Электросвязь» Калужской области, технические проблемы, обусловленные использованием данного вида кода до

декабря 1997 г., были устранены, и данный код применяться не стал (л. д. 113). В сообщении этого же комитета на листе дела 155 указано, что код 938 является условным кодом, заменяющим код Америки. Госкомсвязи России считает, что в предъявленном абоненту счете за международные переговоры указание так называемых условных кодов является неправомерным и нарушает права абонента, так как абонент получает необходимую ему информацию о проведенных им переговорах в искаженном виде. Более того, код АВС=938 служил резервным кодом для операторов сетей подвижной связи, и его использование ОАО «Электросвязь» Калужской области в качестве условного могло привести к неправильной тарификации состоявшихся соединений. Между тем по этим сообщениям Государственного комитета Российской Федерации по связи и информатизации, имеющим существенное значение для решения вопросов, производили ли истица или члены ее семьи международные телефонные разговоры в декабре 1997 г. с использованием кода 938 и правомерно ли ей предъявлены требования об оплате 1753 руб. за международные телефонные разговоры, суд в решении никаких суждений не привел. При таких обстоятельствах решение суда нельзя признать законным, оно и все последующие судебные постановления по делу подлежат отмене, а дело — направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции»543. Если проанализировать довольно длинную мотивировочную часть определения Верховного Суда РФ по этому в общем-то несложному делу, то она распадается на две части. Первая из них носит фактический, а вторая — технико-правовой характер. Прямо не называя вещи своими именами, Верховный Суд РФ в то же время предлагает суду первой инстанции задуматься, могли ли оказываться «определенные услуги» К. и членам ее семьи при условии, что ее муж, пенсионер, является слабослышащим, а внучка

— восьмилетней, и в силу их возраста и физического состояния речь не могла идти о предоставлении им по телефону «определенных услуг». К тому же телефонные соединения с США имели место в то время, когда вся семья «извращенцев» находилась дома. Что же касается технико-правовых рассуждений Верховного Суда РФ, то они, конечно же, носят достаточно формальный характер, поскольку сам факт международных соединений абонируемого К. номера телефона сомнений не вызывал. Между тем в данном случае, как и в деле по иску Саттаровой, суды, по существу, столкнулись с обстоятельствами, которые они должны были квалифицировать в качестве общеизвестных. Общеизвестно, что к «определенным услугам», предоставляемым по телефону, обращаются «сексуально озабоченные» мужчины репродуктивного возраста. И напротив, в таких услугах не нуждаются и к ним не прибегают пожилые дамы, слабослышащие мужчины, а также малолетние дети. Кроме того, «определенные услуги», оказываемые как с помощью телефона, так и без оного, как правило, требуют для этого соответствующей обстановки, в частности отсутствия в квартире иных членов семьи. Не выдерживают критики и уверения «эксперта», вероятно, правильнее его было бы назвать специалистом (ст. 185 ГПК РФ), который пришел к выводу о том, что «практически организация постороннего подключения на участке абонентской линии между квартирой истицы и станцией технического обслуживания невозможна». По обстоятельствам конкретного дела, как и дела по иску К. Г. Саттаровой, она как раз оказалась возможной. Поэтому следовало назвать вещи своими именами и обязать по обоим делам освободить истцов от доказывания общеизвестных фактов (ч. 1 ст. 61 ГПК РФ). Вряд ли с точки зрения права и морали суды вправе «строго потребовать», чтобы престарелые, слабослышащие, малолетние и т. п. граждане доказывали, что они «не звонили за океан в сексуальных целях». При оценке показаний технических средств необходимо также иметь в виду, что любые технические средства не могут работать в

абсолютно автономном режиме. Их нормальное функционирование возможно лишь в результате деятельности соответствующих специалистов, которые их монтируют, регулируют, ремонтируют, настраивают и т. п. В связи с этим показания приборов могут быть точными и не очень, причем отклонения от эталона могут объясняться как причинами технического характера (показания недостаточно совершенных технических средств, морального и физического их старения и др.), так и результатом случайных или преднамеренных действий людей. В данном отношении уникальной, но и весьма показательной является следующая история. Некоторое время назад в Италии разгорелся скандал вокруг дела «светофоров-мошенников», ставших причиной большого количества ДТП и... участившихся штрафов. Уже довольно давно водители, которые проезжали перекрестки в городке Сергате, что в пригороде Милана, жаловались на то, что светофоры там переключают сигналы очень странным образом: после зеленого сначала, как обычно, загорался желтый, который очень быстро переключался на красный. В результате многие водители, пытавшиеся проскочить перекресток на желтый свет, проезжали его уже на красный. При этом камеры слежения фиксировали эти нарушения, а полиция исправно присылала водителям штрафные квитанции. Информация о «хитрых» светофорах дошла до журналистов, которые сняли об этом специальный репортаж. Затем проверкой занялись итальянская прокуратура и финансовая полиция. В ходе ее, вполне естественно, последовало обращение к специалистам. Последние разобрали светофоры и поняли, что они так странно работают не из-за поломки, а из-за того, что их так специально запрограммировали. «Ларчик» открывался достаточно просто. По условиям хитроумного договора, заключенного с администрацией города, фирма Scae, установившая светофоры и следившая за их эксплуатацией, помимо 200 тыс. евро в год, также получала 25,1% с каждого нарушения и, соответственно, штрафа, зафиксированного телекамерами. Среди подозреваемых в афере четыре человека, в том числе начальник

муниципальной полиции и один из руководителей фирмы Scae. А полиция начала проверку всех светофоров в Италии, ведь подобная схема могла быть использована и в других городах544. Похожие скандалы порой встречаются и на российских дорогах. Ведь по части изобретения ноу-хау, позволяющих фиксировать мнимые нарушения правил дорожного движения, с итальянцами небезуспешно могут соревноваться и компетентные российские структуры. В частности, время от времени наши автомобилисты в массовом порядке начинают вдруг жаловаться на неверную настройку соответствующих технических средств. Например, сотрудники столичного ГИБДД вынуждены были признать, что с 29 декабря 2011 г. в течение длительного времени неверно работал фотовидеофиксатор, установленный у одного из домов по Волгоградскому проспекту. Все это время он фиксировал превышения скорости более 60 километров при движении из центра города в область, тогда как должен был быть настроен, в соответствии с постановлением столичного правительства, на 80 километров. Неправильная работа фиксатора была исправлена после обращения в ГИБДД автолюбительницы, получившей незаконный штраф. В ГИБДД также пояснили, что все водители, получившие подобные уведомления о нарушении скоростного режима, могут обратиться к ним для рассмотрения дела в индивидуальном порядке545. В российских СМИ также обращается внимание на ненадежность одного из приборов, до сих пор еще применяемого в практике органов ГИБДД. Речь идет о проверке на алкоголь с помощью трубки Мохова—Шинкаренко («трубки трезвости»). Этот прибор дает положительный результат не только при употреблении алкоголя, но также при некоторых заболеваниях полости рта (кариес, стоматит), верхних дыхательных путей (ларингит, тонзиллит), а также после приема лекарств и даже некоторых соков, кисломолочных продуктов, кваса. Кроме того, освидетельствуемым с помощью этого «чуда медицинской техники» следует знать, что водитель считается нетрезвым только в том случае, если позеленел весь порошок в трубке, вплоть до красного «околыша», а не только

его часть546. Впрочем, новейшее, порой не имеющее аналогов в мире полицейское оборудование должно поступить на вооружение подразделений МВД в обозримом будущем. Установленный на обочине дороги прибор, получивший романтическое имя «Бутон», позволит на расстоянии выявить в салоне движущегося автомобиля пары алкоголя. Сотрудник ГИБДД немедленно увидит необходимую информацию на мониторе. Таким образом, дорожные полицейские будут останавливать машины не наугад, а лишь те, водителям которых надо уделить более пристальное внимание547. В связи с проблемой доказательственного значения показаний технических средств значительный интерес представляет спор, разрешенный Первомайским районным судом г. Краснодара. В качестве истца по нему выступал некто Георгий Гаев, ответчиком же являлось находившееся в этом городе казино «Европа». В ноябре 2007 г. житель Северной Осетии — лейтенант ФСБ России Георгий Гаев приехал в гости к другу в Краснодар. Вечером он впервые в жизни отправился в казино, сел за игральный авто​мат «Новоматик». С первого же нажатия кнопки у него совпали пять «сердечек», что означало выигрыш в два миллиона рублей. Однако администрация казино наотрез отказалась выплатить выигрыш целиком, заявив, что автомат неисправен. — Дело в том, что максимальный выигрыш такого автомата составляет 500 тыс. рублей, — объяснил корреспонденту «Известий» администратор казино «Европа», — а если он выдал в четыре раза больше, то понятно, что он неисправен. Лейтенанту предложили 500 тыс. руб., но он отказался, заявив, что возьмет либо всю сумму, либо ничего. После этого администрация казино начала обвинять посетителя в том, что он незаметно для них перепрограммировал автомат и мошенническим путем выиграл такую сумму. Более того, на второй день руководство казино обратилось в военную прокуратуру. Однако после проверки прокуратура отказала в возбуждении уголовного дела, не усмотрев в

действиях Гаева состава мошенничества. Бравый лейтенант был непреклонен. Он продолжал требовать от казино выигранную сумму, а затем обратился в суд. Последний установил, что в начале игры истец не был предупрежден, что автомат запрограммирован только на максимальный выигрыш в 500 тыс. руб., однако принял все-таки решение присудить лейтенанту лишь четверть от выигранной суммы. — Доводы руководства игорного заведения оказались убедительней, — объяснили «Известиям» в Первомайском районном суде Краснодара. — Нам были представлены доказательства, что автомат был действи​тельно запрограммирован на максималь​ный выигрыш 500 тыс. рублей. Поэтому мы и присудили эту сумму истцу. Другими словами, проанализировав показания прибора, объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, а также, вероятно, письменные доказательства в виде соответствующей технической документации на игральный авто​мат «Новоматик», суд критически подошел к показанию прибора и отдал предпочтение иным исследованным доказательствам. Не согласившись с решением суда, Гаев в кассационной жалобе, адресованной в судебную коллегию по гражданским делам Краснодарского краевого суда, просил изменить решение районного суда и взыскать в его пользу всю выигранную, по его мнению, сумму в 2 млн руб.548 Мы не знаем, каким образом в конечном итоге разрешилось данное дело. В связи с этим позволим себе ограничиться замечанием о том, что в условиях состязательного процесса любые сомнения его участников в точности показаний технических средств должны проверяться путем сравнения их с показаниями других технических средств, обращения к консультациям независимых специалистов, а в соответствующих случаях и к заключениям экспертов.

Глава 12. Доказательственное значение заключений государственных органов и органов местного самоуправления В соответствии со ст. 47 ГПК РФ в случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы, органы местного самоуправления до принятия решения судом первой инстанции вступают в дело по своей инициативе, по инициативе суда или по инициативе лиц, участвующих в деле, для дачи заключения по делу в целях осуществления возложенных на них обязанностей и защиты прав, свобод и законных интересов других лиц или интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований. Какова правовая природа такого рода заключений и имеют ли они, в частности, доказательственное значение? Этот вопрос в процессуальной литературе в достаточной степени не разработан. Вероятно, в значительной степени это связано с тем, что нормативное регулирование данного правового института является в Кодексе довольно скудным. Кроме ст. 47 ГПК РФ, о заключении государственного органа или органа местного самоуправления методом отсылки к все той же норме Кодекса, как бы между прочим, упоминается также в ст. 189 ГПК РФ. По вопросу о юридической природе заключения государственных и муниципальных органов в процессуальной литературе были высказаны разные точки зрения. Так, при решении данного вопроса Г. Л. Осокина исходит из того, что орган управления является лицом, участвующим в деле, т. е. заинтересованным в исходе дела участником процесса. «Поэтому заключение органа управления представляет собой суждение о том, какое решение суда с точки зрения компетентного субъекта будет наиболее правильным»549. На вопрос о том, является ли заключение государственного органа или органа местного самоуправления доказательством, ряд авторов отвечает отрицательно. В частности, М. К. Треушников подчеркивает, что гражданский процессуальный закон строго

регламентирует форму, в которой могут быть получены фактические данные, а именно в форме объяснений сторон, треть​их лиц, показаний свидетелей, письменных, вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. По мнению ученого, сведения о фактах, полученные в иной, не преду​смотренной законом процессуальной форме, не являются судебными доказательствами. Они находятся за пределами понятия процессуальных доказательств550. Из этого следует, что заключения государственных органов и органов местного самоуправления доказательством признаны быть не могут. Данный взгляд разделяет и В. Ю. Кулакова. Она полагает, что сущность судебного доказательства, цели его представления в процессе не позволяют считать заключения государственных органов, органов местного самоуправления доказательством по делу551. Аналогичную позицию занимает в данном вопросе и А. Н. Григорьев. Автор исходит из того, что фактические данные, полученные в форме, не преду​смотренной ГПК РФ, не являются судебными доказательствами. Правовая природа заключений государственных органов и органов местного самоуправления, а также современное понимание доказательства в гражданском судопроизводстве не позволяют считать эти акты доказательством по делу. А. Н. Григорьев, исходя, как нам кажется, из формальных соображений, «приходит к однозначному выводу» о невозможности отнесения заключения государственного органа, органа местного самоуправления к числу доказательств по делу, «поскольку сведения о фактах как содержание доказательств в заключении присутствуют лишь в описательной части. Суть же заключения содержится в выводах государственных органов, органов местного самоуправления»552 (курсив наш. — А. Б.). Т. В. Сахнова отмечает, что заключение органа имеет значение

для правильного рассмотрения и разрешения дела. «Вместе с тем мнение органа, выраженное в его заключении, не является судебным доказательством. Оно необязательно для суда, но несогласие с ним суд должен мотивировать в судебном решении»553. Несколько противоречивую позицию по вопросу о юридической природе заключения органов государственного управления одно время занимала М. С. Шакарян. По этому поводу она писала: «Заключение органов государственного управления… имеет важное значение по делу. Однако оно для суда необязательно. Будучи одним из материалов дела, заключение органа государственного управления подлежит оценке судом по общим правилам и может быть принято судом во внимание на основе принципов независимости судей, объективной истины и законности. Однако свое несогласие с заключением суд должен мотивировать. Заключение органа государственного управления является одним из материалов дела, подвергаемых разъяснению, уточнению и дополнению в ходе судебного заседания»554. Таким образом, М. С.

Шакарян, по сути, была близка к тому, чтобы квалифицировать заключения государственных органов в качестве доказательства, однако использовала для этого менее определенное и более осторожное выражение «материалы дела». В своей позднейшей работе, увидевшей свет, правда, уже после смерти автора, М. С. Шакарян совершенно верно, с нашей точки зрения, характеризовала заключения государственных органов следующим образом: «Заключение указанных органов составляется, как правило, на основе предварительного обследования и изучения материалов дела. В некоторых случаях заключение может быть составлено и по инициативе самого органа управления и даже до возбуждения дела в суде (например, заключения органов опеки и попечительства по спорам, связанным с воспитанием детей). Заключение государственных органов, органов местного самоуправления основывается на известных им или установленных

при обследовании фактах, из которых делается правовой вывод. Оно составляется по поручению руководителя органа одним сотрудником либо комиссией и удостоверяется подписью обследователя (комиссии) и руководителя. Заключение органа является доказательством по делу в части изложения обстоятельств дела (выделено нами. — А. Б.). Заключение органа имеет важное значение, но необяза​тельно для суда. Свое несогласие с заключением суд должен мотивировать»555. В настоящее время многие процессуалисты так или иначе признают за заключениями государственных и муниципальных органов доказательственное значение. Так, по мнению В. В. Яркова, заключение органов управления является средством доказывания. Специфика этого заключения обусловлена тем, что оно должно обязательно содержать не только соответствующие данные, но и оценку юридического значения обстоятельств дела, для производства которой они и участвуют в гражданском процессе556. Сходным образом, хотя и не столь четко, данный автор формулирует сущность заключения органов управления и в одной из своих позднейших работ. В. В. Ярков указывает: «В заключении выделяются две части. Во-первых, сведения о фактах, которые были собраны с помощью специальн​ых познаний работников соответствующих органов и зафиксированы в письменном документе. Во-вторых, заключение в собственном смысле слова, где излагается мнение органа о правовом характере рассматриваемого спора, оцениваются собранные им, а также представленные другими лицами доказательства и предлагается свой вариант разрешения спора. <…> Оценочная часть заключения — это важнейшая его часть, поскольку данные органы вправе давать правовую оценку обстоятельств дела на основе собранной ими доказательственной

информации, например высказать мнение, с кем из родителей при расторжении брака должен остаться ребенок, кто из них сможет обеспечить лучшие условия для его воспитания. <…> Таким образом, данные органы участвуют в гражданском процессе не только для представления доказательств, но и для получения судом компетентной оценки правового значения обстоятельств дела со стороны органа, наделенного властными полномочиями в данной сфере, т. е. для получения заключения»557 (выделено нами. — А. Б.).

С. А. Иванова полагала, что заключение, даваемое органами государственного управления, должно содержать правовой вывод, основанный на законе о том, как следует разрешить спор, т. е. должна быть рекомендация суду по поводу дела, которое находится в его производстве. Заключение госорганов относится к числу письменных доказательств558. По мнению О. А. Бахаревой, наличие в заключении органа местного самоуправления фактического содержания (сведений о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, полученных и исследованных в строго установленном процессуальным законом порядке) обусловливает доказательственное значение данного документа. Это, в свою очередь, дает возможность отнести заключение органа местного самоуправления к средствам доказывания и внести соответствующие изменения в ГПК РФ559. Е. В. Джандосова считает, что однозначного ответа на обсуждаемый вопрос дать нельзя. В тех случаях, когда заключение органа управления содержит сведения о фактах, подлежащих установлению по делу, т. е. когда существует фактическая часть заключения, в которой излагаются обстоятельства дела, оно будет доказательством по делу. В случаях, когда заключение по делу не содержит сведений о фактах (таковы обычно заключения по делам о защите прав потребителей), доказательством его признать нельзя560.

С нашей точки зрения, для ответа на вопрос о сущности и значении заключения государственных органов и органов местного самоуправления необходимо четко представлять себе структуру и содержание этих заключений. Как правило, такого рода заключения состоят из двух частей. Прежде всего до составления документа, именуемого «заключением», государственный орган или орган местного самоуправления обычно готовит для него фактическую базу: собирают и оценивают сведения относительно фактических обстоятельств дела. Так, по спорам о праве на воспитание ребенка органы опеки и попечительства обследуют условия жизни ребенка, жилищно-бытовые условия жизни спорящих сторон, беседуют со сторонами спора и ребенком, посещают школьные и детские учреждения, беседуют с педагогами и воспитателями и т. д. и т. п. И только после сбора и анализа такого рода обширной и порой противоречивой информации государственные и муниципальные органы составляют заключение, в котором рекомендуют суду в интересах ребенка принять тот или иной вариант разрешения спора. Таким образом, представляемое суду заключение государственных органов и органов местного самоуправления имеет сложную структуру. Прежде всего оно включает собранную по поручению суда или по собственной инициативе необходимую для разрешения дела фактическую информацию. На основе анализа этой информации, норм действующего законодательства и с использованием опыта работы и специальных знаний сотрудников компетентного органа формулируется мнение этого органа о выборе законного и наиболее целесообразного варианта разрешения правового спора. Такое мнение для суда необязательно и носит рекомендательный характер. Однако чаще всего с подобным мнением суд соглашается. Если же суд отдаст предпочтение иному варианту решения, то он должен надлежащим образом его мотивировать. Важно подчеркнуть, что при рассмотрении конкретных гражданских дел информацию, содержащуюся в заключениях государственных органов, суды рассматривают в качестве доказательств. В данном отношении интерес представляет следующее дело.

Л. обратился в суд с иском к органу опеки и попечительства района «Обручевский» о защите чести и достоинства. Обосновывая заявленные требования, он указал следующее. К материалам гражданского дела № 2-1108/2010, находившегося на рассмотрении Гагаринского районного суда г. Москвы, было приобщено заключение органа опеки и попечительства № 42/12 от 25 июня 2010 г. за подписью заместителя руководителя ВГМО «Обручевское». По утверждению истца, в данном заключении содержалась информация о том, что оба спорящих родителя ребенка злоупотребляют родительскими правами. Данное утверждение является клеветой, поскольку истец добросовестно исполняет свои родительские обязанности. При рассмотрении дела о защите чести и достоинства Л. судом было установлено следующее. Органом опеки и попечительства района «Обручевский» ЮЗАО г. Москвы в рамках гражданского дела по иску Л., Л. П., Л. Л. к С. об устранении препятствий к общению с ребенком, определении порядка общения, определения места жительства ребенка, установлении факта нарушения прав было представлено заключение от 25 июня 2010 г. по вопросу определения места жительства несовершеннолетнего Л. А. В заключении, в частности, содержались следующие сведения: «Специалисты сектора опеки и попечительства муниципалитета внутригородского муниципального образования «Обручевское» в городе Москве, на основании представленных документов, бесед с родителями несовершеннолетнего Л. А., <...> г. р., их письменных обращений, а также исходя из наблюдений, сделанных в ходе участия в судебном процессе, пришли к выводам: В настоя​щий момент бывшие супруги находятся в острой конфликтной ситуации, что приводит к злоупотреблению родительскими правами с обеих сторон». Отклоняя кассационную жалобу Л., суд второй инстанции указал следующее: «Отказывая в удовлетворении исковых требований Л., суд (первой инстанции. — А. Б.) обоснованно исходил из вывода о том, что сведения, содержащиеся в заключении от 25 июня 2010 г. органа опеки и попечительства района “Обручевский”… являлись

доказательством по другому гражданскому делу (выделено нами. — А. Б.) и оценены судом при вынесении решения по делу по иску Л., Л. П., Л. Л. к С. об устранении препятствий к общению с ребенком, определении порядка общения, определении места жительства ребенка, установлении факта нарушения прав, а потому не могут быть предметом судебной защиты в порядке ст. 152 ГК РФ». Данный вывод суда является правильным, поскольку основан на разъяснениях, содержащихся в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», согласно которым в случае, когда сведения, по поводу которых возник спор, сообщены в ходе рассмотрения другого дела участвовавшими в нем лицами, а также свидетелями в отношении участвовавших в деле лиц, являлись доказательствами по этому делу и были оценены судом при вынесении решения, они не могут быть оспорены в порядке, предусмотренном статьей 152 ГК РФ, так как нормами Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлен специальный порядок исследования и оценки данных доказательств. Такое требование, по существу, является требованием о повторной судебной оценке этих сведений, включая переоценку доказательств по ранее рассмотренным делам. …В рамках настоящего дела судебная оценка оспариваемых сведений не осуществлялась, поскольку эти сведения были оценены судом при вынесении решения по делу по иску Л., Л. П., Л. Л. к С.561 Таким образом, сведения, содержащиеся в заключении государственных и муниципальных органов, судами рассматриваются в качестве доказательства по делу, что является абсолютно правильным. Если же такого рода специфических доказательств в материалах дела не имеется, то решение суда подлежит отмене. Так, решением

от 27 декабря 2010 г. Савеловский районный суд г. Москвы постановил: В удовлетворении исковых требований Л. В. Б., Л. Е. А. к Л. Е. Ю. об ограничении в родительских правах, передаче на воспитание несовершеннолетнего ребенка, определении места жительства несовершеннолетнего ребенка Л. Е. Б. совместно с истцами отказать. Отменяя постановленное решение и передавая дело на новое рассмот​рение, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда, в частности, указала следующее. В соответствии со ст. 78 Семейного кодекса РФ при рассмотрении судом споров, связанных с воспитанием детей, независимо от того, кем предъявлен иск в защиту ребенка, к участию в деле должен быть привлечен орган опеки и попечительства. Орган опеки и попечительства обязан провести обследование условий жизни ребенка и лица (лиц), претендующего на его воспитание, и представить суду акт обследования и основанное на нем заключение по существу спора. Вопреки требованиям закона оспариваемое решение было вынесено без заключений привлеченных к участию в деле органов опеки и попечительства (выделено нами. — А. Б.). Имеющиеся в материалах дела документы Управления опеки и попечительства Министерства образования Московской области по городскому округу Химки (по месту фактического проживания ребенка) противоречивы, они, по своей сути, не являются заключением по встречным исковым требованиям. Суд не истребовал от привлеченных к участию в деле органов опеки и попечительства заключения по существу спора и вопреки требованиям закона вынес решение без заключений органов опеки и попечительства, привлеченных к участию в деле. При таких обстоятельствах решение суда в части отказа в

удовлетворении исковых требований Л. В. Б., Л. Е. А. к Л. Е. Ю. нельзя признать законным и обоснованным562 (выделено нами. — А. Б.).

Реальное привлечение к участию в процессе государственных органов и органов местного самоуправления (жилищных, санитарно-эпидемиологического надзора, налоговых и др.) в ряде случаев позволяет с помощью имеющихся у этих органов возможностей и специальных знаний собрать по делу важную информацию фактического характера. После исследования и проверки этой информации в судебном заседании она приобретает доказательственное значение и способствует вынесению судом законных и обоснованных решений. Так, Жилкомитет предъявил к У. иск о выселении из самовольно занятой квартиры по Багратионовскому проезду в Москве. Ответчица предъявила встречный иск о признании за ней и ее малолетним ребенком права на жилую площадь и о закреплении за ней занятой квартиры. Обстоятельства дела следующие. Ответчица с малолетним сыном Алексеем и бывшим мужем У. проживала в 3-комнатной квартире в доме, находящемся в ведении завода им. Хруничева. Брак супругов У. был расторгнут. Поскольку бывший муж ответчицы — гр-н У. А. В. не являлся отцом ее ребенка, ответчица имела статус одинокой матери. При рассмотрении дела суд пришел к выводу, что при предоставлении жилья ответчице и членам ее семьи был грубо нарушены нормы жилищного законодательства. Как следовало из материалов дела, предоставленная семье У. квартира вследствие ее неудовлетворительного санитарного и технического состояния к жилью была непригодна и уже давно подлежала списанию в установленном законом порядке. К участию в деле для дачи заключения судом был привлечен Центр государственного санитарно-эпидемиологического надзора

ЗАО г. Москвы. В составленном Центром акте санитарногигиенического обследования жилой площади было отмечено неудовлетворительное санитарно-техническое состояние квартиры, в которой проживают ответчица с сыном. В частности, указывалось, что обои в комнатах на всю высоту имеют следы сырости и плесени, черные; доски пола прогнили, полы нарушены. Стены коридора, кухни, ванной, туалета поражены грибком, штукатурка на высоту 20 см от пола осыпается, полы прогнили. В ванной на стене, выходящей на кухню, сквозная щель. На уличной стене здания дома штукатурка на высоту 1 м поражена грибком, местами отпала. По заключению Главного государственного санитарного врача ЗАО г. Москвы, указанная квартира находится в крайне неудовлетворительном санитарно-техническом состоянии. В существующем виде к жилью не пригодна. Малолетний Алексей и его мать страдают рядом серьезных заболеваний, состоят на учете в медицинских лечебных учреждениях. В частности, Алексей страдает бронхиальная астмой с тяжелым течением и дыхательной недостаточностью II–III степени. В соответствии с жилищным законодательством наличие такого рода заболевания давало право лицам, страдающим этими заболеваниями, на первоочередное получение жилой площади. Кроме того, ребенок состоит на учете у психиатра. Ответчица У. также состоит на учете у психиатра с 1989 г. с диагнозом «неврастения». Часто находится на стационарном лечении по поводу психического заболевания, острой пневмонии, обострения хронического абструктивного бронхита и других заболеваний. В год рассмотрения дела состояние ее здоровья резко ухудшилось. Несмотря на установленные судом исключительные обстоятельства, связанные с неудовлетворительным санитарнотехническим состоянием квартиры, в которой проживает семья, а также с тяжелой болезнью Алексея и его матери У. Э. З., как было видно из имевшихся в деле документов, реальной перспективы получения жилья в установленном законом порядке ответчица не

имела. Тем самым, по мнению суда, было грубо нарушено предусмотренное законом право на первоочередное получение жилья тяжелобольным сыном ответчицы. Кроме того, жилищными органами были грубо нарушены положения ст. 40 действовавшего в момент рассмотрения дела Жилищного кодекса РФ, которые предусматривали, что предоставляемое гражданам жилье должно отвечать установленным санитарным и техническим требованиям. В такой ситуации, по мнению суда, занятие ответчицей У. квартиры по соответствующему адресу не может рассматриваться в качестве самоуправных действий. Жилищные права семьи У. систематически грубо нарушались жилищными органами, предоставившими ей в 1984 г. квартиру, не отвечающую установленным санитарным и техническим требованиям и отказавшимся предоставить взамен жилье, пригодное для проживания. Ситуация не изменилась и после 1992 г., когда в связи с ухудшением состояния здоровья малолетнего Алексея У. семья была поставлена жилищными органами на учет по категории «тяжелобольные» и подлежала обеспечению жильем в первоочередном порядке. Занимаемая в момент рассмотрения дела семьей У. 2-комнатная квартира жилой площадью 28,8 кв. м на семью из двух человек не превышала установленной законом нормы. Кроме того, Алексей У. имеет право на дополнительную площадь. Занятие указанной квартиры гр-кой У. в связи с исключительными обстоятельствами дела, по мнению суда, по существу, носило не самоуправный, а вынужденный характер и было связано с необходимостью сохранения здоровья и самой жизни тяжелобольного малолетнего Алексея У. По указанным причинам суд иск Жилищного комитета о выселении семьи У. отклонил, а встречный иск ответчицы У. удовлетворил. Кассационной жалобы на постановленное судом решение не последовало, и оно вступило в законную силу. Таким образом, привлечение в конкретном случае судом к участию в деле компетентного государственного органа (Центра государственного санитарно-эпидемиологического надзора) и использование собранной им с помощью имеющихся у органа специальных знаний и умений доказательственной информации помогли суду вынести достаточно нестандартное, но в то же время законное,

обоснованное и справедливое решение563. К сожалению, в судебной практике встречаются и ситуации иного рода, когда гражданские дела разрешаются без привлечения компетентных государственных или муниципальных органов, что порой приводит к серьезным ошибкам. Так, поверхностно исследовав представленные заявительницей Саенко доказательства, Ленинский районный суд г. Краснодара установил юридический факт нахождения ее на иждивении племянницы Ерошенко. Установление названного факта потребовалось Саенко для получения открывшегося наследства. Причем налоговая инспекция к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечена не была. Позднее решение суда было отменено в порядке надзора. При новом рассмотрении дела к участию в нем была привлечена налоговая инспекция. Ее сотрудниками путем выхода на место, бесед с заявительницей, ее соседями и т. п. было установлено, что совместно с племянницей Саенко никогда не проживала и на ее иждивении не находилась. После того как данная информация нашла свое подтверждение в судебном заседании, в заявлении Саенко правомерно было отказано564. Несомненный интерес представляет и то обстоятельство, что заключения государственных органов и органов местного самоуправления, в частности заключения органов опеки и попечительства, рассматриваются в качестве доказательств и цитируются в постановлениях не только российских судов, но и Европейского суда по правам человека565. Совершенно четко и, с нашей точки зрения, абсолютно правильно вопрос о правовой природе заключений государственных органов решен в ГПК Республики Беларусь. В соответствии со ст. 230 этого Кодекса заключения и связанные с ними акты, другие документы участвующих в деле государственных органов в части, содержащей информацию о фактах, имеющих значение для дела, являются средствами доказывания. Данное положение Кодекса следующим образом комментируется

белорусскими процессуалистами: «Заключение государственного органа представляет собой сделанный им на основе самостоятельно собранных материалов (актов обследования, опросов заинтересованных лиц, заявлений и т. п.) вывод о наличии или отсутствии фактов, имеющих значение для дела, а также о том, как должно быть разрешено дело в целом или отдельный вопрос. В части, содержащей информацию о фактах, имеющих значение для дела, заключения государственных органов и связанные с ними документы выступают средствами доказывания в гражданском процессе566 (выделено нами. — А. Б.). Заключения государственных органов, а также cвязанные с ними акты и другие документы относятся к средствам доказывания, поскольку, кроме правовой оценки, в них получают отражение установленные данным органом факты. Они исследуются судом в ходе рассмотрения дела в совокупности со всеми добытыми по делу доказательствами567. Исходя из того что заключения государственных органов и органов местного самоуправления и приложенные к ним документы, по общему правилу, содержат сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмот​рения и разрешения дела, эти заключения de facto, несмотря на наличие в процессуальном законодательстве определенных пробелов, имеют доказательственное значение. Именно так они и рассматриваются в судебной практике и квалифицируются в работах многих процессуалистов. Такие заключения не могут быть приравнены к письменным доказательствам, поскольку обладают существенной спецификой. Поэтому в будущем законодательстве содержащийся в абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ перечень допустимых по закону средств доказывания следовало бы дополнить. Заключения и связанные с ними акты, другие документы участвующих в деле государственных и муниципальных органов в части, содержащей информацию о фактах, имеющих значение для дела, также являются средствами доказывания, о чем и следовало бы прямо указать в законе.

Глава 13. Доказательственное значение поведения сторон в гражданском и арбитражном процессе Вопрос о доказательственном значении поведения сторон в гражданском и арбитражном процессах в советской и российской юридической литературе являются, по существу, абсолютно неразработанным. Единственным исключением в данном отношении являются работы С. В. Курылева. Их автор мимоходом, буквально в нескольких строчках со ссылкой на соответствующую судебную практику обращал внимание на то, что в определенных случаях доказательственное значение может иметь сам факт определенного поведения стороны в процессе или вне его. В качестве примеров такого рода поведения ученый ссылался на факт заявления стороной ходатайства определенного содержания, а также факт предъявления или непредъявления иска568. Между тем о поведении сторон гражданских (в широком смысле этого слова) правоотношений идет речь в ряде норм гражданского, семейного, трудового и жилищного законодательства. Например, в соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), по общему правилу, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Причем правила, предусмотренные гл. 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли. На основании п. 4 ст. 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные гл. 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям о возмещении вреда, в том числе причиненного

недобросовестным поведением обогатившегося лица. Последствия неправильного поведения спасателя сформулированы в ст. 134 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации и ст. 348 Кодекса торгового мореплавания. Спасатель может быть полностью или частично лишен вознаграждения либо специальной компенсации, причитающихся, согласно правилам, установленным названными кодексами, в той мере, в какой спасательные операции оказались необходимыми или более трудными по его вине либо в какой спасатель виновен в обмане или в ином нечестном поведении569. В соответствии со ст. 69 СК РФ родители (один из них) могут быть лишены родительских прав, если они: — уклоняются от выполнения обязанностей родителей, в том числе при злостном уклонении от уплаты алиментов; — отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иного лечебного учреждения, воспитательного учреждения, учреждения социальной защиты населения или из других аналогичных учреждений; — злоупотребляют своими родительскими правами; — жестоко обращаются с детьми, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ними, покушаются на их половую неприкосновенность; — являются наркоманией;

больными

хроническим

алкоголизмом

или

— совершили умышленное преступление против жизни или здоровья своих детей либо против жизни или здоровья супруга. И напротив, родители (один из них) могут быть восстановлены в родительских правах в случаях, если они изменили поведение (курсив наш. — А. Б.), образ жизни и (или) отношение к воспитанию ребенка

(ст. 72 СК РФ). На основании ст. 92 СК РФ в предусмотренных в ней случаях суд может освободить супруга от обязанности содержать другого нетрудоспособного нуждающегося в помощи супруга или ограничить эту обязанность определенным сроком как в период брака, так и после его расторжения. В частности, это возможно в случае, если нетрудоспособность нуждающегося в помощи супруга наступила в результате злоупотребления спиртными напитками, наркотическими средствами или в результате совершения им умышленного преступления, а также в случае недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов. В соответствии с ч. 2 ст. 119 СК РФ суд вправе отказать во взыскании алиментов совершеннолетнему дееспособному лицу, если установлено, что оно совершило в отношении лица, обязанного уплачивать алименты, умышленное преступление или в случае недостойного поведения совершеннолетнего дееспособного лица в семье (курсив наш. — А. Б.). На основании ст. 233 ТК РФ материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причиненный ею другой стороне этого договора в результате ее виновного противоправного поведения (действий или бездействия), если иное не предусмотрено этим Кодексом или иными федеральными законами (курсив наш. — А. Б.). В ч. 4 ст. 79 ЖК РФ записано, что в случае, если поднаниматель жилого помещения, предоставленного по договору социального найма, или гражданин, за действия которого данный поднаниматель ​отвечает, использует это жилое помещение не по назначению, систематически нарушает права и законные интересы соседей или бес​хозяйственно обращается с жилым помещением, допуская его раз​рушение, наниматель жилого помещения вправе предупредить поднанимателя о необходимости устранить нарушения. Если указанные нарушения влекут за собой разрушение жилого помещения, наниматель жилого помещения также вправе назначить данному поднанимателю разумный срок для проведения

ремонта жилого помещения. В случае если поднаниматель или гражданин, за действия которого данный поднаниматель отвечает, после предупреждения нанимателя продолжает нарушать права и законные интересы соседей или использовать жилое помещение не по назначению либо без уважительных причин не проведет необходимый ремонт, наниматель в судебном порядке вправе расторгнуть договор поднайма жилого помещения и выселить поднанимателя и вселенных совместно с поднанимателем граждан. Сходные правила установлены в ст. 91 ЖК РФ и некоторых других нормах этого Кодекса. Во всех вышеприведенных и ряде иных норм гражданского, семейного и трудового права поведение сторон законодатель рассматривает в качестве юридического факта, входящего в предмет доказывания по делу. Поведение сторон и совершаемые ими действия, например вступление в брак, заключение договора, признание отцовства в отношении ребенка, родившегося вне брака, уплата долга либо исполнение иного обязательства и т. д. и т. п., имеют значение юридических фактов, входящих в предмет доказывания по делу. Очень часто в предмет доказывания входят и имеющие юридическое значение факты, свидетельствующие о бездействии стороны. Например, речь может идти о неуплате долга, неисполнении иного обязательства, непредоставлении содержания ребенку или родителям, а также о многом другом. В ряде случаев с теми или иными действиями (бездействием) стороны закон напрямую не связывает каких-либо правовых последствий. В то же время на такого рода факты суд ссылается в своем решении, обосновывая необходимость удовлетворения либо отклонения заявленного требования. Очевидно, что в подобных случаях небезразличные для дела факты, с которыми закон напрямую не связывает каких-то правовых последствий, приобретают значение доказательственных фактов. Порой доказательственное значение приобретают не только объяснения, но и поведение лиц, участвовавших в деле. Речь идет о такого рода

действиях (бездействии) сторон, как умолчание об известных им фактах, ложные утверждения о существовании фактов, не имевших на самом деле места в действительности, уклонение от представления письменных и вещественных доказательств, уклонение от прохождения экспертизы и т. п. Так, Полянский обратился к Полянской с иском о признании брака недействительным. При этом он сослался на то, что регистрация брака со стороны ответчицы не имела целью создание семьи, а исключительно регистрацию в г. Москве. Удовлетворяя иск, суд, в частности, сослался на следующее. В соответствии со ст. 27 СК РФ брак признается недействительным в случае заключения фиктивного брака, т. е. если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью. Тщательное и всестороннее исследование в ряде судебных заседаний представленных сторонами доказательств позволило суду сделать вывод о том, что ответчицей Полянской О. В. брак с Полянским Ю. Л. был зарегистрирован без намерения создать семью. Союз супругов Полянских, по существу, не отвечал ни одному из признаков семьи, имея в виду взаимную любовь и уважение, духовную близость, ведение совместного хозяйства, взаимную супружескую заботу и внимание, физическую близость и рождение детей. Ответчица Полянская, 1972 года рождения, проживала в Узбекистане. Познакомившись с Полянским,1945 года рождения, она в тот же день посещает его жилище. При этом выясняется, что истец занимает комнату в 3-комнатной коммунальной квартире. Еще в одной комнате живет престарелая Бурова, а третья комната свободна. Через некоторое время в Кутузовский отдел загса г. Москвы подается заявление о регистрации брака. Церемония регистрации брака назначена на 29 января 1994 г. На основании поданного заявления о регистрации брака ответчица получает временную регистрацию в г. Москве. После этого она устраивается на работу в качестве бухгалтера одной из газет. Сомневаясь в чувствах ответчицы, которая была его младше на 27

лет и с которой он был знаком непродолжительное время, истец попытался отказаться от намерения зарегистрировать с ней в брак, о чем объявил Полянской. Однако последняя настаивает на регистрации брака, ссылаясь на то, что она уже выписалась из г. Навои, сдала билет на обратную дорогу и в такой ситуации ей некуда деваться. Кроме того, она будет хорошей хозяйкой и у них с истцом будет хорошая семья. Добившись отказа Полянского от намерения брак с ответчицей не регистрировать, последняя предлагает истцу пойти к нему домой и остаться ночевать. По инициативе О. В. Полянской стороны в тот же вечер вступают в близкие отношения, а на следующий день она с личными вещами переезжает в квартиру истца. 29 января 1994 г. был зарегистрирован брак сторон. По утверждению истца, получив от сотрудника загса документы о регистрации брака, ответчица, не знавшая деталей процедуры регистрации, стала высказывать недоумение по поводу того, что в ее паспорте одновременно не проставлен и штамп о регистрации ее по новому месту жительства. Сотрудником загса О. В. Полянской было разъяснено, что этот вопрос будет решаться позднее органами милиции. Истец также пояснил, что трехдневный отпуск, предоставленный администрацией организации, где работала ответчица, по случаю регистрации брака, последняя использовала не для того, чтобы отметить заключение брака, провести свободное время с мужем и т. п., а запланировала и фактически использовала его на организацию регистрации. Объяснения истца в указанной части ответчицей опровергнуты не были. Кроме того, они объективно были подтверждены тем, что ответчица была зарегистрирована в квартире истца уже 8 февраля 1994 г., т. е. спустя всего лишь десять дней после регистрации брака. По утверждению истца, они с ответчицей не вели общего хозяйства. У них не было совместного бюджета. За период совместной жизни супруги не приобрели и каких-либо вещей. Полянская дома практически не питалась. Истец готовил и стирал себе сам. Сам же убирал квартиру и места общего пользования. Ответчица рано уходила на работу, а возвращалась поздно,

ссылаясь на занятость в делах. Интимные отношения имели место до регистрации брака, а также в течение нескольких дней после регистрации брака. Истец хотел иметь детей, а ответчица нет, заявив, что нечего «нищету плодить». В августе-сентябре 1994 г. ответчица была на отдыхе в Болгарии. После возвращения в Москву переехала в имевшуюся в квартире свободную комнату, а в декабре 1994 г. вообще выехала из квартиры. Не признавая исковых требований Полянского, ответчица в то же время, по существу, признала многие из фактов, на которые ссылался истец. В частности, она пояснила, что супруги раздельно стирали каждый свои вещи. Детей у них не было, поскольку этого якобы не желал муж. Поэтому она принимала меры к предупреждению беременности. Кроме того, она не могла иметь детей по состоянию здоровья. Каких-либо совместных вещей не приобреталось, так как для этого не было материальных возможностей. В связи с тем, что она работала в двух местах и училась, она не могла много времени уделять домашнему хозяйству. У нее действительно было желание остаться в Москве, а временную прописку, позволившую ей устроиться на работу, ответчица получила лишь в связи с подачей заявления в загс. В Москву вместе с ней собирались переехать из г. Навои ее родители. У истца были сомнения в целесообразности заключения брака, но после их разговора, состоявшегося 17 января 1994 г., стороны решили начать совместную жизнь, что в тот же вечер и было осуществлено. По ходатайству сторон судом был допрошен ряд свидетелей. Свидетель Морозов Г. Н. — сын соседки Полянских по коммунальной квартире Буровой С. Н., часто навещал свою мать. У свидетеля вызвало удивление то обстоятельство, что и после регистрации брака истец продолжал готовить и стирать. Ответчицу же он видел в квартире редко и ни разу не видел ее на кухне. Свидетель Бурова С. Н. в судебном заседании 14 февраля 1995 г. показала, что свадьба соседа Полянского Ю. Л. была очень странной.

И после свадьбы истец продолжал все делать сам. Она не видела, чтобы ответчица стирала либо убирала в квартире. Свидетель никогда не видела, чтобы стороны вместе куда-либо ходили, даже в магазин. У свидетеля сложилось впечатление, что брак с целью создания семьи заключался лишь одним Полянским. Установив вышеизложенные обстоятельства, суд признал брак, заключенный супругами Полянскими, недействительным570. Таким образом, удовлетворяя иск, суд сослался на факты, характеризую​щиеся поведение сторон. Каждый из них в отдельности не был способен породить юридические последствия, а потому имел лишь доказательственное значение. Однако совокупность этих фактов позволила суду сделать обоснованный вывод о том, что ответчицей Полянской брак был заключен без намерения создать семью. В данном отношении интерес представляют и сведения, касающиеся поведения сторон договора, отраженные в одном из определений Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ. Б., действуя по доверенности М., заключила 18 января 1996 г. от ее имени с Г. договор купли-продажи квартиры, находящейся г. Иваново. Обратившись в суд с иском о признании сделки недействительной, М. в обоснование своих требований указала на то, что сделка была совершена под влиянием обмана. Рассматривая дело в порядке надзора, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, в частности, обратила внимание на следующие установленные судом первой инстанции обстоятельства дела: «Как следует из показаний Г., на момент рассмотрения спора он деньги истице не уплатил. Между тем в соответствии с п. 1 ст. 454 ГК РФ покупатель обязан уплатить за товар (недвижимое имущество) определенную сумму (цену), но это требование закона Г. не соблюдено. …О том, что стороны не стремились к реальному исполнению

договора купли-продажи, свидетельствует и тот факт, что в течение нескольких лет после его заключения М. с сыном продолжала проживать в квартире, а Г. не ставил вопроса о ее выселении. Однако данное обстоятельство судом оставлено без внимания и оценки. Суд не проверил, не позволяют ли указанные факты прийти к выводу о том, что между сторонами не имелось намерений совершить куплю-продажу данной квартиры и что фактически такая сделка между ними не состоялась»571. В исследуемом нами аспекте интерес представляют и положения ст. 158 ГК РФ, посвященной форме сделок. В п. 1 данной статьи записано, что сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). А в п. 2 той же статьи установлено, что сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. И наконец, согласно п. 3 той же статьи, молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. В ст. 159 ГК РФ, посвященной устным сделкам, уточняется, что сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно. Если иное не установлено соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение прос​той письменной формы которых влечет их недействительность. Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору. Во всех приведенных случаях, поскольку речь идет о сделках, совершаемых в устной форме, в форме конклюдентных действий, а

тем более о выражении воли совершить сделку путем молчания, при возникновении споров между участниками сделки достаточно острым может стать вопрос о доказательствах ее заключения или незаключения, а также об условиях сделки. Наряду с объяснениями сторон и показаниями свидетелей в соответствующих случаях доказательственное значение может приобретать фактическое поведение сторон. Причем заключение сделки в форме конклюдентных действий будет не только в том случае, если стороны безмолвно совершают действия, из которых явствует их воля совершить сделку, но и тогда, когда при ее заключении они обмениваются отдельными словами или фразами. Так, в исковом заявлении, направленном в Черкесский городской суд Карачаево-Черкесской Республики, Романюк указал следующее. С ответчиком Шеиным они договорились на совместные средства приобрести несколько билетов лотереи «Спринт», с тем чтобы возможный выигрыш поделить пополам. На один из приобретенных ими билетов пал крупный выигрыш, однако от его раздела ответчик уклонился. Не признавая иска, ответчик пояснил, что он и истец действительно приобретали лотерейные билеты, но договоренности о разделе возможного выигрыша между ними не было. Исследовав обстоятельства дела, суд пришел к выводу, что сделка, ставшая предметом спора, была заключена сторонами при отсутствии письменной формы договора и даже четкой формулировки ее условий в устной форме. Совершая юридически значимые действия, стороны обменивались лишь отдельными словами или фразами. Другими словами, речь шла о так называемых конклюдентных действиях. Как установил суд, билеты лотереи «Спринт» были приобретены сторонами при следующих обстоятельствах. Увидев на улице распространителя лотерейных билетов, сослуживцы Романюк и Шеин обменялись следующими репликами:

«Сыграем? Сыграем!» После этого уже молча они приобрели три билета, причем Романюк заплатил за них два рубля, а Шеин — рубль. По вскрытии билетов оказалось, что на один из них выпал выигрыш — автомашина «Жигули». Важное значение для установления действительных обстоятельств настоящего дела имели показания распространителя лотерейных билетов М. Будучи допрошенной в качестве свидетеля, она рассказала суду о поведении сторон перед, во время и после совершения сделки. В частности, свидетель показала, что после вскрытия счастливого билета стороны обнимались и целовались. Такое поведение сторон суд справедливо расценил как желание реализовать условия заключенной ими сделки и поделить выигрыш, выпавший на лотерейный билет. Исследовав обстоятельства дела, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ценная бумага на предъявителя — лотерейный билет и выпавший на него выигрыш являются общей долевой собственностью сторон. К такому выводу суд пришел, оценив согласованные совместные действия сторон при заключении сделки, а также их поведение ​после выявления выигрыша. Поскольку истец претендовал лишь на получение половины стоимости выигрыша, то суд его требования удовлетворил, признав право собственности на автомобиль за Шеиным. Иными были обстоятельства дела по иску Р. к С. о признании права собственности на лотерейный билет. В отделении Сбербанка Р. приобрела 13 лотерейных билетов, на один из которых выпал крупный выигрыш. При покупке билетов присутствовал 9-летний сын С., который вскрывал билеты, в том числе и билет, на который выпал выигрыш. Уезжая в командировку, Р. оставила билет в квартире С., у которой она проживала, намереваясь по возвращении предъявить его к оплате. В отсутствие Р. С. без ее ведома и согласия сдала билет в сберегательную кассу для получения выигрыша, однако реально получить его не успела. Дзержинский районный суд г. Волгограда признал, что лотерейный билет принадлежит Р., и обязал Сбербанк выплатить ей сумму выигрыша. Суд пришел к

правильному выводу о том, что сами по себе действия по вскрытию лотерейных билетов юридического значения не имеют и, соответственно, не могут порождать каких-либо правовых последствий. Судебная коллегия по гражданским делам Волгоградского областного суда оставила это решение без изменения. Статья 431 ГК РФ называется «Толкование договора». В ч. 1 данной статьи записано, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в ч. 1 этой статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Таким образом, в соответствии с приведенной нормой поведение сторон имеет важное юридическое значение. Однако в данной ситуации законодатель не может конкретизировать характер поведения сторон. Оно определяется не законодателем, а конкретными обстоятельствами дела, в контексте которых, исходя из определенного поведения сторон либо одной из них, суд может сделать вывод об их действительных намерениях совершить либо не совершить те или иные юридически значимые действия. Соответственно, фактическое поведение сторон процесса может подтверждать либо, напротив, опровергать их намерения, сформулированные в исходящих от них документах либо письменных или устных объяснениях, данных стороной суду общей юрисдикции, арбитражному суду или иному правоохранительному органу. Например, в личном письме или деловой переписке сторона

может выразить «твердое намерение» исполнить имеющееся у нее обязательство уплатить долг, выплачивать алименты, возвратить чужое имущество, в кратчайший срок возместить вред, причиненный личности или имуществу контрагента, и т. д. и т. п. Фактическое же поведение стороны, напротив, может свидетельствовать об обратном. На самом деле она не намерена исполнять и не исполняет лежащие на ней обязательства: не возвращает деньги или имущество, не освобождает жилое или нежилое помещение и т. п. Разговоры же о якобы имеющейся у стороны такого рода готовности порой объясняются избранной ею тактикой затягивания и проволочек в исполнении обязательства, а в отдельных случаях, по существу, граничат с мошенничеством. По обстоятельствам конкретных дел суды в ряде случаев вполне правомерно придают доказательственное значение соответствующему поведению сторон по спорам, вытекающим из обязательств о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, делам о защите чести и достоинства, спорам авторов и изобретателей и многим другим. В связи с отказом в основной части иска суд не нашел оснований и для удовлетворения требований о компенсации морального вреда572. К сказанному необходимо добавить, что так называемого устного согласия истцов на проведение видеозаписи церемонии их бракосочетания, о чем говорили свидетели со стороны ответчика, исходя из установленных судом обстоятельств, на самом деле, повидимому, не было. Судя по всему, в качестве «устного согласия» свидетели расценили поведение истцов, которые видели, что церемонию бракосочетания снимают, но не возражали против этого. С такой постановкой вопроса суд согласился. Интерес в рассматриваемом нами аспекте имеет и следующее не вполне обычное дело. Решением Квалификационной коллегии судей Алтайского края судья Рубцовского городского суда мировой судья П. была привлечена к дисциплинарной ответственности в

виде досрочного прекращения полномочий судьи. Квалификационная коллегия пришла к выводу, что, будучи мировым судьей, при рассмотрении гражданского дела П. преднамеренно нарушила нормы гражданского процессуального права. Имея с истцом по делу о расторжении брака П. А. личные взаимоотношения, она не заявила по делу самоотвод, согласно ст. 16 ГПК РФ, а разрешила его по существу. Обратившись в суд с заявлением об отмене вышеназванного решения Квалификационной коллегии, П. утверждала, что указанного проступка она не совершала. Решением Алтайского краевого суда в удовлетворении требований П. об отмене решения Квалификационной коллегии судей Алтайского края отказано. Проверив материалы дела по кассационной жалобе П., Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ не нашла оснований для ее удовлетворения. Судья при исполнении своих полномочий, а также во внеслужебных отношениях должен избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти, достоинство судьи или вызвать сомнение в его объективности, справедливости и беспристрастности. 25 августа 2004 г. мировой судья судебного участка № 2 г. Рубцовска П. приняла для рассмотрения исковое заявление П. А. к П. Н. о расторжении брака. В период рассмотрения данного гражданского дела мировой судья П. имела внеслужебные отношения со стороной по делу — истцом П. А. и в нарушение ст. 16 ГПК РФ не заявила самоотвод, поскольку она лично была заинтересована в исходе дела. Довод кассационной жалобы П. о том, что она не имела личных отношений с истцом по гражданскому делу, находящемуся у нее в производстве, «опровергается фактическим поведением

заявителя, которая после вынесения решения о расторжении брака П. А. и П. Н. незамедлительно вступила в брак с истцом по делу»573 (выделено нами. — А. Б.). Таким образом, по приведенному делу решающее доказательственное значение имело именно поведение заявительницы П., которая, «не теряя дорогого времени», по вступлении вынесенного ею судебного решения о расторжении брака в законную силу и регистрации его в органах загса, «незамедлительно» вступила в брак с П. А. Факты, объективно свидетельствующие об определенном внепроцессуаль​ном поведении гражданина, являются чрезвычайно важными для оценки экспертами-психиатрами психического состояния гражданина для решения вопроса о возможности применения судом в момент совершения им той или иной сделки положений ст. 177 и 29 ГК РФ. В соответствии со ст. 177 Кодекса сделка, совершенная гражданином, хотя и дееспособным, но находившимся в момент ее совершения в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими, может быть признана судом недействительной по иску этого гражданина либо иных лиц, чьи права или охраняемые законом интересы нарушены в результате ее совершения. Сделка, совершенная гражданином, впоследствии признанным недееспособным, может быть признана судом недействительной по иску его опекуна, если доказано, что в момент совершения сделки гражданин не был способен понимать значение своих действий или руководить ими. А на основании ст. 29 ГК РФ гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается опека.

Определение психического состояния гражданина в ряде случаев представляет значительные сложности. Порой такого рода сложности бывают обусловлены попытками симуляции лица наличия у него психического расстройства. Возможны и случаи ошибок, а то и недобросовестности экспертов-психиатров. О доказательственном значении поведения сторон в ряде случаев можно говорить и в отношениях, в которых участвуют юридические лица. Так, ЗАО Центр «Анализ Веществ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Фонду содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере о взыскании 969 683 руб. долга по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, в иске было отказано. Отменяя постановленные по делу судебные акты, ФАС Московского округа, в частности, подчеркнул следующее: «Отказывая в удовлетворении иска, суды первой и апелляционной инстанций указали на то, что ответчик вправе изменять сроки и суммы оплаты работ, выполнение работ истцом за счет собственных средств договором не предусмотрено, и сделали вывод об отсутствии оснований у истца выполнять работы при прекращении финансирования со стороны ответчика. Данный вывод судов не может быть признан соответствующим закону и установленным по делу обстоятельствам. В соответствии с п. 2.3 договора при изменении заказчиком сроков и сумм оплаты работ исполнитель вправе соответственно сдвигать сроки выполнения этапов работ, обязанность исполнителя прекратить работы по договору в случае прекращения финансирования договором не предусмотрена. Таким образом, прекращение финансирования заказчиком работ по договору не влечет за собой обязательного прекращения выполнения исполнителем работ по договору.

Указанное обстоятельство не принято во внимание судами первой и апелляционной инстанций. Указывая на несоблюдение истцом условия договора о предоставлении заказчику отчета о затратах в срок до 1 апреля 2003 г., суды первой и апелляционной инстанций не дали оценки письму истца от 31 октября 2002 г. …об отправке отчета, тогда как указанный отчет, как следует из отзыва ответчика на исковое заявление, последним был получен. Кроме того, в материалах дела не имеется и ответчиком не представлено доказательств того, что, прекратив выплату авансовых платежей, предусмот​ренных договором, заказчик отказался от исполнения договора или утратил интерес к его результату. Данное обстоятельство судами также не исследовалось. При таких обстоятельствах решение и постановление подлежат отмене как недостаточно необоснованные, дело — направлению на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду надлежит учесть изложенное, дать оценку переписке сторон, проверить наличие воли сторон на исполнение договора, фактическое выполнение работ истцом, надлежаще оценить календарный план работ, учитывая определение в нем сторонами стоимости каждого из этапов работ, и в соответствии с требованиями статьи 15 АПК РФ принять законное и обоснованное решение»574. Другими словами, направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции решающее значение придал правильному установлению и оценке поведения сторон после заключения договора.

Определенный интерес представляет и следующее дело. Хабаровское епархиальное управление (заказчик) и ТОО «Аякс» (подрядчик) заключили договор на выполнение ремонтновосстановительных работ здания архиерейского дома на территории кафедрального собора Рождества Христова в г.

Хабаровске. При расчетах за выполненную работу у сторон возникли разногласия по объему и цене, в связи с чем подрядчик обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к заказчику о взыскании 1 162 568 372 руб. неденоминированных рублей, составляющих стоимость работы, выполненной по договору подряда. Решением арбитражного суда первой инстанции первоначальный иск удовлетворен в сумме 324 866 руб. Одновременно был удовлетворен встречный иск и договор строительного подряда был признан недействительным. Постановлением апелляционной инстанции решение было оставлено без изменения. ФАС Дальневосточного округа изменил постановления нижестоящих судов, взыскав 720 949 руб. основного долга, а во встречном иске отказал. Рассматривая дело в порядке надзора, Президиум ВАС РФ пришел к следующему выводу. Как видно из материалов дела, договор со стороны заказчика был подписан настоятелем кафедрального собора, а в качестве заказчика указано Хабаровское епархиальное управление. Согласно уставу Хабаровской епархии Русской православной церкви, зарегистрированному Министерством юстиции РСФСР 17 июня 1991 г., епархиальное управление является исполнительным органом Хабаровской епархии. Следовательно, суд сделал правильный вывод, что заказчиком строительства является Хабаровская епархия, пользующаяся правами юридического лица. Не отрицая того обстоятельства, что при подписании договора настоятель кафедрального собора не имел надлежаще оформленных

полномочий для заключения сделки, суд пришел к выводу о том, что договор следует считать заключенным. «Оценив поведение сторон с момента подписания договора (30 июня 1996 г.) до поступления от ответчика сведений о несогласии с заключенной сделкой (13 января 1998 г.), переписку сторон, факт наличия локальных смет, утвержденных епархиальным управлением, суд установил, что совокупность указанных обстоятельств свидетельствует об одобрении сделки после ее заключения в соответствии со ст. 183 ГК РФ. Суд обоснованно признал, что последующий отказ от одобрения сделки не имеет правового значения»575. Поведению сторон арбитражный суд придал доказательственное значение и по следующему делу. ЗАО «Оренбурггеонефть» обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с иском к ОАО «Оренбург-нефть» о взыскании штрафных санкций за просрочку передачи нефти и обязании ответчика отгрузить 300 тысяч тонн сырой нефти в натуре. Решением Арбитражного суда Оренбургской области иск был удовле​творил в полном объеме. Отменяя постановленные по делу судебные акты и передавая дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Президиум ВАС РФ рекомендовал «оценить поведение каждой из сторон при исполнении спорного договора и сделать вывод о том, возникла ли у АООТ “Оренбургнефть” обязанность по отгрузке нефти и имеет ли право АОЗТ “Оренбурггеонефть” на взыскание пеней за просрочку отгрузки (курсив наш. — А. Б.). Кроме того, следовало выяснить, приступали ли стороны к исполнению обязательств и имеются ли основания для возложения на АООТ “Оренбургнефть” обязанности по оплате санкций и исполнению обязательства в натуре»576. Необходимо подчеркнуть, что в судебно-арбитражной практике под «поведением сторон» обоснованно понимается не только

совершение или несовершение сторонами либо одной из них какихлибо действий (направление письма, подписание договора, исполнение либо неисполнение обязательства и т. п.), но и имеющие юридическое значение в контексте обстоятельств конкретного дела определенные особенности хозяйственной деятельности стороны или сторон. Эти особенности сопоставляются с объяснениями стороны, сформулированными органами или представителями юридического лица, а также с иными имеющимися в деле доказательствами, в том числе письменными доказательствами и заключениями экспертов. Так, согласно представленным документам ООО «Энергорос» в январе 2005 г. якобы осуществляло поставку на экспорт нефтепродуктов на основании контракта, заключенного с компанией Pondale Trading Corporation (Британские Виргинские острова). Решением Инспекции ФНС по Петроградскому району Санкт-Петербурга обществу было отказано в возмещении из бюджета 805 976 руб. налога на добавленную стоимость (далее — НДС) за январь 2005 г. Основанием для отказа послужили обстоятельства, которые, по мнению инспекции, свидетельствовали о недобросовестности налогоплательщика. Это убыточность его деятельности; отсутствие товарно-транспортных накладных, подтверждающих доставку приобретенного обществом у поставщиков сырья до ООО «Анри центр». Кроме того, руководитель, главный бухгалтер заявителя и ООО «Анри центр» являлись одними и теми же лицами; оплата продукции производилась заемными средствами, полученными от ООО «Анри центр» и покупателя — компании «Pondale Trading Corporation»; среднесписочная численность общества составляла всего 2 человека; отсутствовала уплата НДС в бюджет поставщиком второго звена — ООО «Химсейл»; в представленных к проверке ООО «Анри центр» копиях железнодорожных накладных отсутствовала информация о сроках доставки груза, организации-перевозчике, автомобиле, перевозившем груз, водителе, пунктах погрузки и разгрузки товара.

Не согласившись с указанным решением налогового органа в части отказа в возмещении налога, ООО обратилось с заявлением в арбитражный суд. Суды первой и апелляционной инстанций подтвердили право общества на возмещение спорной суммы налога. Отменяя постановленные по делу судебные акты и передавая дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции, в частности, обратил внимание на следующее. Судами не учтено, что сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в ст. 165, 171 и 172 НК РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения НДС. При решении вопроса о применении налоговой ставки 0% и налоговых вычетов учитываются результаты встречных налоговых проверок, произведенных налоговым органом, достоверность, комплектность и непротиворечивость представленных документов, а также результаты проверки предприя​тий-поставщиков с целью установления факта выполнения ими безусловной обязанности уплатить НДС в бюджет в денежной форме. Признавая недоказанной ссылку инспекции на взаимозависимость общес​тва и ООО «АНРИ центр», суд апелляционной инстанции сослался на то, что налоговый орган не указал, по какому из предусмотренных ст. 20 НК РФ правовых оснований им сделан вывод о взаимозависимости названных организаций и что в материалах дела отсутствуют такие доказательства. Однако в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности

представляемых ими лиц, в частности если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20%. В силу п. 2 ст. 20 НК РФ арбитражный суд в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие п. 2 ст. 20 НК РФ находится в системной связи с п. 12 ст. 40 Кодекса, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь условиями п. 4–11 ст. 40 НК РФ. Определяя доказательственное значение поведения сторон, суд кассационной инстанции сослался и на положения ст. 431 ГК РФ, правда, приведя содержание данной нормы по одному из определений КС РФ: «Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 г. № 441-О, если буквальное значение условий договора не позволяет определить его результаты, суд выясняет действительную общую волю сторон с учетом цели договора, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота и последующее поведение сторон (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Кроме того, основанием признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки, — лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки. Федеральный закон “Об обществах с ограниченной ответственностью” признает членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа

общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки. По настоящему делу налоговый орган неоднократно ссылался при рассмотрении дела на наличие доказательств, подтверждающих взаимозависимое положение заявителя и ООО “АНРИ центр”, на основании которых суд может прийти к выводу о взаимозависимости лиц. …Названное обстоятельство может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика с учетом предполагаемой взаимозависимости общес​тва и его контрагента, связанной с возможной направленностью их действий не на осуществление обществом реальной хозяйственной деятельности, а на неправомерное возмещение из бюджета НДС путем злоупотребления правами, предоставленными ему положениями статей 164, 165, 171, 172, 176 НК РФ. В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что копии товарно-транспортных накладных, представленных ООО “АНРИ центр”, оформлены с нарушением требований, установленных постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28 ноября 1997 г. № 78 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автотранспорте”. Так, в названных накладных отсутствует второй транспортный раздел, содержащий информацию о сроках доставки груза, организации-перевозчике, автомобиле, перевозившем груз, водителе, пункте погрузки и разгрузки товара». К этому нужно добавить, что из представленных ООО для проверки первичных документов следовало, что поставка нефтепродуктов якобы осуществлялась железнодорожным транспортом не в цистернах, а почему-то «в вагонах» на ст.

Зеленогорск Октябрьской ж. д. Затем, согласно агентскому договору от 6 июня 2003 г. № 6-АГ и договору переработки от 6 июня 2003 г. № 7ПР-2003, заключенным заявителем с ООО «АНРИ центр», в указанном пункте назначения товар якобы перерабатывался и на основании заявок общества направлялся исполнителем в адрес иностранных лиц путем заключения договоров перевозки и осуществления таможенного оформления. В связи с этим отправителем товаров в представленных обществом грузовых таможенных декларациях указывалось ООО «АНРИ центр». При новом рассмотрении дела суд кассационной инстанции предложил суду первой инстанции выяснить обстоятельства, связанные с доставкой и передачей от общества ООО «АНРИ центр» сырья, отгруженного российскими поставщиками, дать оценку технологическому процессу его переработки и имеющимся в материалах дела доказательствам взаимозависимости сторон, а также истребовать у сторон дополнительные доказательства, подтверждающие или опровергающие выводы инспекции о действительной воле сторон с учетом цели договоров от 6 июня 2003 г. № 7ПР-2003 и 6-АГ, договоров займа, на основании которых осуществлялись доставка спорного сырья и его передача, переработка, принятие к учету (оприходование), отгрузка на экспорт, и с учетом имеющихся в деле и дополнительно полученных от сторон документов принять законное и обоснованное решение577. Любопытно и следующее дело. ООО «Смартсервис» обратилось в Арбит​ражный суд г. Москвы с заявлением к ИМНС РФ № 17 по СВАО г. Москвы о признании недействительным ее решения в части начислений по налогу на прибыль и НДС. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции, в удовлетворении заявленных требований отказано ввиду недобросовестности в действиях заявителя. Не находя оснований для отмены постановленных по делу судебных актов, суд кассационной инстанции указал, в частности,

следующее: «Вывод суда о том, что заявитель не мог приобрести у ООО “Сигма-Гранд”, ООО “СтройУниверсал-С”, ООО “Станкотрейд” синтепон, мех и леску, основан на детальном исследовании представленных в материалы дела доказательств: договоров и спецификаций о поставке сырья и материалов, счетов-фактур, писем органов ГТК России. Исследуя совокупность представленных доказательств, суд не только установил, что… в Россию было ввезено значительно меньшее количество сырья и материалов, чем было использовано заявителем для производства игрушек, но также и то обстоятельство, что то же самое сырье уже было использовано для аналогичного производства игрушек другой организацией (ООО “ТекстильОптТорг”), которая обратилась с соответствующими требованиями о возмещении НДС. …Обоснован также и вывод суда о невозможности изготовления мягких игрушек в заявленных количествах. Данный вывод основан на исследовании договоров, заключенных изготовителем ООО “Престо-Альянс” не только с заявителем, но также и с другими организациями, в том числе с ООО “ТекстильОптТорг”, актов приемки, накладных, ответов на запросы налоговых органов ЗАО “Москвитянка” и Нахабинской фабрики игрушек, занимающихся производством мягких игрушек. В частности, из обоих ответов следует, что на производство мягкой игрушки в среднем требуется 1,5 часа, а в рассматриваемом споре за минуту производилось 3–4 игрушки. Кроме того, как следует из ответа ЗАО “Москвитянка”, для производства мягких игрушек требуется различное оборудование, в том числе, помимо швейных машин, набивочная и чесальная машины, компрессор, трафаретная и лекальная машины. Однако заявителем в материалы дела не представлены доказательства наличия иного, помимо швейных машин, оборудования, в связи с чем доводы кассационной жалобы о

наличии у изготовителя мощной производственной базы и отсталости оборудования других фабрик являются бездоказательными. В отношении отсутствия фактов перевозки судом были оценены не только объяснения водителей, которые в силу ч. 2 ст. 64 АПК РФ являются письменными доказательствами по делу, но и другие документы: объяснения владельцев транспортных средств, товарные и товарно-транспортные накладные, не содержащие таких обязательных реквизитов, как должность лица, разрешившего отпуск товара, отпустившего товар, получившего товар, равно как и расшифровки подписей. Изложенные обстоятельства послужили основанием для выводов суда об отсутствии фактов реального производства и закупки игрушек в заявленных количествах и соответственно о недобросовестности заявителя, не только отнесшего на себестоимость реально не понесенные затраты, но и заявившего о возмещении из бюджета НДС по несуществующим финансовохозяйственным операциям. Суд апелляционной инстанции допросил в качестве свидетеля генерального директора ООО “Смартсервис” Т., которая, в частности, показала, что деятельность организацией не ведется и не велась, в штате организации какие-либо другие лица отсутствуют578. Таким образом, решающее значение для

вынесения постановленных по делу судебных актов имело поведение заявителя в виде специфических особенностей его хозяйственной деятельности”. Сходными, хотя во многом еще более экзотичными, являлись обстоятельства следующего дела. ООО «Тарэн» подало в налоговый орган заявление о возврате из бюджета 149 997 309 руб. налога на добавленную стоимость. Поскольку налогоплательщик не представил достоверных доказательств приобретения, продажи и оплаты товаров, инспекция в возмещении данной суммы отказала. ООО «Тарэн» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с

заявлением о признании указанного решения инспекции недействительным, бездействия должностных лиц налогового органа, выразившегося в невозмещении названной суммы, незаконным, а также о возврате этой суммы из бюджета. Решением суда в удовлетворении заявленных требований было отказано. Суд пришел к выводу о том, что заявленная обществом «Тарэн» к возмещению сумма налога на добавленную стоимость, образовавшаяся в связи с превышением суммы налога, якобы уплаченной обществом продавцу товаров — ООО «Экспо Арт Эксим», над суммой налога, полученной от покупателя — ООО «Миллениум Максима», не может быть указана в декларации за июнь 2002 г., так как покупатель не произвел оплату полученных товаров полностью: оставшаяся часть долга на дату рассмотрения дела в суде ООО не получена. ФАС Московского округа указанное решение отменил, признав бездействие инспекции незаконным и обязав ее возвратить обществу из бюджета 149 997 309 руб. В постановлении Президиума ВАС РФ по настоящему делу указано следующее. Предметом двух договоров купли-продажи являются 1085 копий картин «великих мастеров» размерами от 24×30 см до 295×357 см, изготовленных в период с 1980 по 1995 г. В подтверждение права на выплату соответствующей суммы из бюджета обществом «Тарэн» был представлен пакет документов, включающий в себя договор купли-продажи, свидетельствующий о приобретении у ООО «Экспо Арт Эксим» 1085 копий картин общей стоимостью 1 198 484 155 руб., акт приема-передачи этих картин, счет-фактуру, накладную на отпуск товара, платежное поручение о перечислении указанной суммы со счета покупателя на счет продавца. Другие документы подтверждали якобы передачу общес​твом «Тарэн» тех же картин ООО «Миллениум Максима». По утверждению инспекции, фактической передачи товаров не было. ООО «Тарэн» не представлены сведения о наличии помещения, в котором хранились картины, о лицах и транспортных

средствах, осуществлявших перевозку картин. У участников сделок не было достаточных средств на счетах в банке для осуществления расчетов. Обнаружить существование ООО «Миллениум Максима» в местах нахождения этой организации, указанных в сведениях, представленных налоговому органу, не удалось. Систематическое толкование положений ст. 171, 172, 176 Налогового кодекса (НК) РФ позволило Президиуму ВАС РФ сделать вывод о том, что возможность возмещения налога из бюджета предполагает осуществление «сделок с реальными товарами». По настоящему же делу первичные документы (акт приема-передачи, счет-фактура, накладная на отпуск товара), на основании которых производятся налоговые вычеты, относятся к передаче и получению товаров, о существовании которых продавец картин (директор ООО «Экспо Арт Эксим» С., подписавший эти первичные документы) какого-либо представления не имел, о чем им были даны объяснения Управлению Федеральной службы налоговой полиции. Суд кассационной инстанции, констатировав, что для возмещения налога в соответствии со ст. 176 НК РФ достаточно указания в декларации превышения суммы налога, уплаченной продавцу, над суммой налога, полученной от покупателя, не учел представленных инспекцией доказательств мнимости сделки, а потому необоснованно отменил решение суда первой инстанции. В частности, ООО «Тарэн», указывая, что в его обороте находятся более миллиарда рублей, намеревалось по прошествии двух лет получить от названных сделок лишь 16 145 руб. экономической выгоды, что составляет менее 0,001% от суммы сделки. Требование же этой фирмы было направлено на получение из бюджета около 150 млн руб. Из содержания баланса общества видно, что в нем отражены лишь суммы задолженностей по сделкам, а какое-либо ликвидное имущество отсутствует. Не было принято во внимание, что сходные обстоятельства имели место при рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы других дел, в которых участвовали ООО «Экспо Арт Эксим» и ООО «Миллениум Максима».

При таких обстоятельствах Президиум ВАС отменил постановленные судебные акты с передачей дела на новое рассмотрение579. Таким образом, по всем вышеприведенным делам решающее значение для установления их действительных обстоятельств имело поведение юридических лиц, характеризующее специфические особенности их хозяйственной деятельности. Практика рассмотрения споров налогоплательщиков с налоговыми органами была обобщена в постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». В частности, Пленум разъяснил, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства подлежат исследованию в судебном заседании, согласно требованиям ст. 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с доказательствами, представленными налогоплательщиком, с учетом положений ст. 71 АПК РФ. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: — невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически

необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; — отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; — учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; — совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: — создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; — взаимозависимость участников сделок; — неритмичный характер хозяйственных операций; — нарушение налогового законодательства в прошлом; — разовый характер операции; — осуществление налогоплательщика;

операции

не

по

месту

нахождения

— осуществление расчетов с использованием одного банка; — осуществление транзитных платежей между участниками

взаимосвязанных хозяйственных операций; — использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоя​тельствами… могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции580. Другими словами,

подлинное экономическое содержание соответствующих операций, т. е. фактическое внепроцессуальное поведение юридических лиц, добивающихся через суд предоставления им соответствую​щих налоговых выгод, Пленум ВАС РФ вполне обоснованно предлагает учитывать при разрешении арбитражными судами соответствующих споров. При этом необходимо подчеркнуть, что поведение сторон не является самостоятельным средством доказывания, но лишь может служить доказательственным фактом или фактами. Эти факты устанавливаются с помощью разнообразных средств доказывания: объяснений сторон или их представителей, показаний свидетелей, письменных доказательств и др., которые исследуются и оцениваются судом в совокупности с другими обстоятельствами дела. Отсутствие в процессуальном законодательстве каких-либо упоминаний о доказательственном значении поведения сторон порой приводит к грубым ошибкам при разрешении гражданских дел. Вот одно из них.

Решением Симоновского районного суда г. Москвы от 29 июня 2010 г. А. Ю. Алексеевой было отказано в иске к Котловой В. А.581 о

включении имущес​тва в наследственную массу и взыскании денежных средств. Определением Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 16 сентября 2010 г. решение было оставлено без изменения. Определением судьи Московского городского суда от 15 февраля 2011 г. в передаче надзорной жалобы Алексеевой А. Ю. на постановленные судебные постановления для рассмотрения в судебном заседании суда надзорной инстанции было отказано. Обстоятельства дела следующие. Ответчица Котлова В. А. на возмездных началах осуществляла уход за отцом истицы Ю. Н. Алексеевым и имела доверенности на распоряжение вкладами покойного для снятия денежных средств в бытовых целях (приобретение продуктов, квартплата и т. п.). 20 июля 2009 г.отец истицы умер, после его смерти она являлась единственной наследницей по закону. Злоупотребив доверием Ю. Н. Алексеева и действуя в собственных корыстных интересах, ответчица в период с января по июль 2009 г. получила в кредитных учреждениях Москвы в общей сложности 1 603 628 руб. 83 коп., из которых большую часть присвоила. Допущенные судами по настоящему делу ошибки заключались в следую​щем. Суд грубо нарушил нормы материального и процессуального права, а кроме того, не дал оценки имеющему доказательственное значение поведению Котловой В. А. и наследодателя Алексеева Ю. Н. В частности, в решении суд записал: «Денежные средства, которые Алексеева А. Ю. просит включить в наследственную массу своего отца, были списаны с его счетов… до смерти Алексеева Ю. Н. и в силу данного обстоятельства наследственным имуществом признаны быть не могут». В самом деле, снятые ответчицей со счетов наследодателя деньги в наследственную массу включены быть не могут, поскольку большая их часть Котловой В. А. была присвоена. Однако ответчица должна была отчитаться перед выдавшим ей доверенности

наследодателем, а после его смерти — перед истицей-наследницей по закону. Таким образом, снятые со счетов денежные суммы, которые ответчица не передала наследодателю и за которые ни перед ним, ни перед истицей не отчиталась, тем самым оказались преобразованными в имущественные права и обязанности, предусмотренные нормами ст. 1112 ГК РФ и гл. 49 «Поручение» ГК РФ. Речь идет о следующем. В соответствии со ст. 974 ГК РФ поверенный обязан передавать доверителю без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения. По исполнении поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения поверенный обязан без промедления представить доверителю отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения. Суд не учел того обстоятельства, что в связи с возрастом (88 лет) и наличием тяжелого онкологического заболевания в последние месяцы жизни наследодатель практически не выходил из своей квартиры и все хозяйственные и финансовые операции, связанные с покупкой отдельных вещей, питанием и другими бытовыми нуждами, осуществлял через ответчицу. В связи со смертью доверителя, по смыслу ст. 1110, 1112 ГК РФ, отчет с приложением оправдательных документов Котлова В. А. должна была представить истице как наследнице по закону. Однако каких-либо денег она не вернула и отчета о судьбе снятых ею крупных денежных наследнице не представила. В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Правила, предусмотренные гл. 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли. Решение Симоновского районного суда г. Москвы подлежало отмене в порядке надзора как вынесенное с существенными нарушениями норм процессуального права, а именно: А. Судом неверно определен круг фактов, входящих в предмет доказывания по делу. Как записано в решении, отказывая в иске, «суд исходит из того, что Алексеевой А. Ю. не представлены отвечающие требованиям относимости, допус​тимости и достоверности доказательства, свидетельствующие о том, что Алексеев Ю. Н. предъявлял к Котловой В. А. какие-либо претензии по поводу исполнения поручения о снятии денежных средств с его банковских счетов». Между тем в соответствии с нормами гл. 49 «Поручение» и гл. 60 ГК РФ предъявление или непредъявление такого рода претензий не имеет значения юридического факта и не входит в предмет доказывания по делу. К этому нужно добавить, что престарелый, тяжелобольной и по существу беспомощный Ю. Н. Алексеев долгое время и не подозревал, что ответчица злоупотребляет его доверием. Как следует из показаний свидетелей Л. Л. Фарафонтовой и Л. П. Чаадаевой, 20 июня 2009 г. Ю. Н. Алексеев, находившийся уже в крайне тяжелом состоянии, в сопровождении названных лиц, помогавших ему передвигаться, посетил банк «ВТБ 24». Наследодатель попросил дать выписку из его рублевого счета. Сотрудница банка сообщила ему, что деньги с его счета в сумме 300 тыс. полностью сняты и переведены на счет В. А. Котловой. Наследодатель был крайне расстроен этой информацией. Однако, сославшись на слабость, сказал, что сейчас он не в состоянии заниматься этим делом, а 20 июля 2009 г. Юрия Николаевича не стало. Показания свидетелей исследовались в судебном заседании,

однако оценки им дано не было. Что же касается суммы в 638 062 руб., снятых ответчицей с трех банковских счетов за два дня до кончины наследодателя, то в указанный период наследодатель вряд ли мог адекватно воспринимать ситуацию и предъявить какие-либо претензии к недобросовестному поверенному. Б. Суд неверно, вопреки положениям ст. 56 ГПК РФ и ст. 401 ГК РФ, возложил на истицу обязанность доказывания ненадлежащего исполнения обязательства ответчицей. В качестве основания к отказу в иске суд сослался также на следующее: «В обоснование своих исковых требований истец утверждает, что Котлова В. А. не отчиталась перед Алексеевым Ю. Н. за исполнение поручения, то есть не сообщила ему, какие денежные средства были получены и на какие цели они были потрачены. …Из материалов дела и объяснений свидетеля Клочковой Н. Л. следует, что в 2009 г. Алексеев Ю. Н. приобрел новый телевизор, двухкамерный холодильник и кровать. Кроме того, значительная часть денег тратилась Алексеевым Ю. Н. на приобретение продуктов питания, одежду и лечение. Котлова В. А. в суде не отрицала, что часть денег была передана ей в счет оплаты услуг по уходу, 100 тыс. руб. она по просьбе Алексеева Ю. Н. передала его фактической жене Лисаевич И. И., а 42 тыс. руб. потратила на оплату ритуальных услуг. При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что Алексеева А. Ю. не доказала обстоятельств, на которых она основывает свои требования к ответчику, в связи с чем в иске ей должно быть отказано». В данном случае суд грубо нарушил нормы ГПК РФ, посвященные распределению обязанностей по доказыванию. Смысл правила, сформулированного в ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, разъяснен в одном из Комментариев к ГПК РФ: «Обязанности по доказыванию распределяются между сторонами на основании

общего правила, указанного в ч. 1 ст. 56. Слова в ч. 1 ст. 56 “если иное не предусмотрено федеральным законом” означают возможность применения частных правил, содержащихся в нормах как процессуального, так и материального права. Чаще всего в нормы материального права включаются доказательственные презумпции, которые в отступление от общего правила возлагают обязанность доказывания факта или его опровержения не на ту сторону, которая о нем утверждает, а на противоположную. В нормах материального гражданского права наиболее распространены две доказательственные презумпции: 1) презумпция вины причинителя вреда; 2) презумпция вины лица, не исполнившего обязательства или исполнившего его ненадлежащим образом»582. В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. По обстоятельствам настоящего дела ответчица ненадлежащим образом исполнила договор поручения, и на основании ст. 401 ГК РФ в данном случае действует презумпция вины лица, исполнившего обязательство ненадлежащим образом. Таким образом, в соответствии со ст. 56 ГПК РФ и ст. 401 ГК РФ, в виде исключения из общего правила по распределению между сторонами обязанностей по доказыванию, обязанность доказывания надлежащего исполнения договора поручения лежала на ответчице. Суд же по непонятным причинам возложил эту обязанность на истицу. Кроме всего прочего, суд поверил голословным утверждениям ответчицы о передаче ею 100 тыс. руб. фактической жене наследодателя, на что ее никто не уполномочивал, а также о несении ею ритуальных расходов, чего на самом деле не было. В. Судом грубо нарушены нормы ГПК РФ, посвященные оценке

доказательств. В соответствии со ст. 67 ГПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими. По настоящему делу эти правила были грубо нарушены в силу следующего. Пытаясь доказать, что ответчица не злоупотребляла доверием покойного, суд сугубо выборочно дает оценку лишь некоторым из числа установленных им фактов. В частности, в 2009 г. Алексеев Ю. Н. действительно приобрел телевизор, двухкамерный холодильник и кровать. Однако общая стоимость перечисленных предметов составляет приблизительно 50 тыс. руб. Как записано далее в решении, «значительная часть денег тратилась Алексеевым Ю. Н. на приобретение продуктов питания, одежду и лечение». Если верить судебному решению, то 88-летний, страдавший тяжелым онкологическим заболеванием наследодатель, по существу, был патологически прожорливым человеком, сумевшим за полгода употребить продуктов питания почти на полтора миллиона рублей. В действительности же, как это следует из показаний социального

работника — свидетеля по делу Клочковой Н. Л., потребности в питании у наследодателя были достаточно скромными. Свидетель дважды в неделю покупала для него продукты, причем на покупки ей давалось по 300–400 руб. Таким образом, исходя из слов информированного свидетеля, расходы покойного на питание составляли до 800 руб. в неделю, т. е. приблизительно до 3500 руб. в месяц. За семь месяцев 2009 г. на указанные цели могло быть потрачено до 25 000 руб. Столь же скромными были и расходы 88-летнего наследодателя и на одежду. Что же касается лечения, то поскольку покойный был участником и инвалидом Великой Отечественной войны, то его лечение осуществлялось бесплатно. В то же время суд не дал абсолютно никакой оценки поведению ответчицы, в том числе ее поведению накануне кончины наследодателя. Из имеющихся в деле полученных из банковских учреждений документов со всей очевидностью следует злоупотребление поверенного В. А. Котловой выданными ей доверенностями на получение денежных средств. Как следует из протокола судебного заседания, документы, в которых отражено движение денежных сумм на счетах наследодателя, судом были исследованы. В частности, 22 января 2009 г. в банке ОАО «БИНБАНК» ответчицей по доверенности было снято 94 972 руб. 54 коп. 25 мая 2009 г., на следующий день, после того Ю. Н. Алексеев был помещен в больницу для клинико-диагностического обследования, в банке «ВТБ 24» Ответчицей было снято 300 002 руб. 22 коп., а соответствующий счет закрыт. Понимая, что дни наследодателя Ю. Н. Алексеева сочтены и с его смертью действие выданных им доверенностей прекращается, В. А. Котлова досрочно расторгает два договора банковского вклада. При этом ответчицу не смущает ни то обстоятельство, что на вклады не

будут начислены причитающиеся по договорам проценты, ни то, что при досрочном расторжении договора банком из суммы вклада будут удержаны излишне выплаченные проценты. 18 июля 2009 г., за два дня до смерти наследодателя, когда Алексеев Ю. Н. был при смерти и находился в агональном состоянии, с его трех банковских счетов ответчица сняла в общей сложности 638 062 руб. 07 коп. В указанный день в банке ОАО «БИНБАНК» ответчица закрывает счет № 1961, на котором в тот момент находилось 300 тыс. руб. Из них были удержаны излишне выплаченные проценты в сумме 29 060 руб. 12 коп., и было выдано Котловой В. А. 270 939 руб. 88 коп. В тот же день, 18 июля 2009 г., в том же банке ответчица закрывает счет № 1674, на котором находилось 200 тыс. руб. Из названной суммы банком были удержаны излишне выплаченные проценты в сумме 32 877 руб. 81 коп., и выплачено В. А. Котловой 167 122 руб. 19 коп. В тот же день, 18 июля 2009 г., за два дня до смерти наследодателя, в отделении Сбербанка «Тверское» с принадлежавшего наследодателю Ю. Н. Алексееву счета «Пенсионный-плюс» ответчицей было получено 200 тыс. руб. и оставлена на счете лишь символическая сумма в 1945 руб. 73 коп. Закрытие и практическое «обнуление» указанных счетов никак не было связано с потребностями наследодателя, который как инвалид ВОВ обес​печивался всеми видами медицинского обслуживания бесплатно. Что же касается ритуальных расходов, то, по словам самой ответчицы, она потратила на них лишь 42 тыс. руб., чего на самом деле не было. Таким образом, на день смерти Алексеева Ю. Н. ответчица аккумулировала принадлежавшие наследодателю значительные денежные средства, которые она должна была передать доверителю либо истице как наследнице по закону. Ничего этого ею сделано не было и доказательств передачи полученных ею денежных средств

по принадлежности не представлено. Ни одному из перечисленных и других подобных установленных в судебном заседании фактов, свидетельствующих об исключительно корыстном поведении ответчицы, по существу, ограбившей своего доверителя и его наследницу по закону, судом оценки дано не было. К сожалению, на указанные обстоятельства не было обращено внимания также судами кассационной и надзорной инстанций. В частности, рассматривая настоящее дело, суд кассационной инстанции не выполнил возложенных на него ст. 347 ГПК РФ задач по проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции. Вопреки указанной норме он не дал надлежащей оценки имеющимся в деле доказательствам, ограничившись пересказом содержания оспариваемого судебного решения. Этот пересказ сопровождался «бессмертной» фразой, вставляемой практически в каждое определение Московского городского суда: «Доводы кассационной жалобы… сводятся к иной оценке доказательств по делу и не могут служить основанием к отмене решения суда»583.

Как и в подавляющем большинстве других случаев, «глас вопиющего» не был услышан в «судебной пустыне» и в передаче настоящего дела на рассмотрение суда надзорной инстанции было отказано584. В связи с тем что доказательственное значение имеют не только объяснения, но и поведение сторон, в будущем в процессуальное законодательство следовало бы внести следующее дополнение. Было бы целесообразным уточнить содержание ст. 55 и 68 ГПК РФ, а также ст. 64 и 81 АПК РФ, записав в них, что доказательственное значение имеет не только информация, полученная из исследованных судом средств доказывания, но и соответствующее поведение сторон гражданского и арбитражного процессов.

Протокол судебного заседания как доказательство в гражданском процессе.[585] В примерном перечне письменных доказательств, сформулированном в ч. 1 ст. 71 ГПК РФ, упоминаются и протоколы судебного заседания. В то же время в процессуальной литературе вопрос о специфике этого процессуального документа исследован недостаточно. Протокол судебного заседания призван быть зеркалом процесса. В частности, в нем закрепляется очень важная информация доказательственного характера. Порой точно зафиксированная в протоколе на первый взгляд незначительная деталь судебного разбирательства может самым существенным образом повлиять на оценку судебного акта. Известны случаи, когда такие записи в конечном итоге влекли за собой внесение изменений в действующее законодательство. В статье обращается внимание на некоторые недостатки судебной практики и формулируются предложения, направленные на усовершенствование регламентации этого важного процессуального документа. Ключевые слова: протокол судебного заседания, информация доказательственного характера, Европейский суд по правам человека, технические средства. В примерном перечне письменных доказательств, сформулированном в ч. 1 ст. 71 ГПК РФ, упоминаются и протоколы судебного заседания. В соответствии со ст. 228 «Обязательность ведения протокола» протокол составляется в ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении каждого отдельного процессуального действия вне судебного заседания. Содержанию протокола посвещена ст. 229 ГПК РФ. В ч. 1 этой статьи подчеркивается, что протокол судебного заседания должен

отражать все сущес​твенные сведения о разбирательстве дела. И действительно, в нем фиксируется весь ход судебного заседания. По сути, он призван быть зеркалом процесса. В частности, в протоколе закрепляются очень важные сведения доказательственного характера, в том числе объяснения лиц, участвующих в деле, и их представителей; показания свидетелей, разъяснения экспертов, консультации и пояснения специалистов; данные об оглашении письменных доказательств, осмотре вещественных доказательств, прослушивании аудиозаписей, просмот​ре видеозаписей и многое, многое другое г На полученную в судебном заседании и закрепленную в протоколе информацию суд, как правило, ссылается в своем решении, мотивируя необходимость удовлетворения или отклонения заявленного требования. В протоколе содержится много иных весьма важных сведений, позволяющих понять, что же на самом деле происходило в судебном заседании при рассмотрении конкретного гражданского дела. Его содержание тщательно изучают и анализируют лица, участвующие в деле, и их представители. В жалобах, адресованных вышестоящим судам, очень часто встречаются ссылки на соответствующие фрагменты протокола судебного заседания. Записи в протоколе нередко весьма внимательно изучают вышестоящие суды, преж​де всего суд апелляционной инстанции. Отменяя судебные постановления, они порой также ссылаются на соответствующие записи. В некоторых случаях точно зафиксированная в протоколе на первый взгляд незначительная деталь судебного разбирательства может существенно повлиять на оценку постановленного судебного акта. Иногда эта деталь может стать одним из оснований для удовлетворения заявления в Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ), а порой и в КС РФ, а в отдельных случаях даже для существенного изменения российского законодательства. В подтверждение сошлемся на известное постановление ЕСПЧ от 27 марта 2008 г. по делу П. В. Штукатурова (далее — постановление ЕСПЧ). Решением Василеостровского районного суда Санкт-

Петербурга от 28 декабря 2004 г. заявитель, страдавший психическим расстройством, по заявлению его матери был признан недееспособным. В принятом позднее по этому делу постановлении ЕСПЧ подчеркивалось следующее. В судебном заседании присутствовали районный прокурор и представитель психиатрической больницы, в которую был помещен заявитель. Последний не был извещен о заседании и не присутствовал на нем. После рассмотрения дела, продолжавшегося 10 минут, суд признал заявителя недееспособным. При принятии решения суд принял во внимание заключение судебнопсихиатрической экспертизы, согласно которому заявитель страдал шизофренией. На основании этого решения мать была назначена его опекуном, вследствие чего получила полномочие в силу закона действовать от его имени во всех отношениях. Далее процитируем постановление ЕСПЧ дословно: «Результат разбирательства был важен для заявителя, поскольку влиял на его личную автономию почти во всех сферах жизни и предполагал потенциальные ограничения его свободы. Более того, заявитель играл двойную роль в разбирательстве, поскольку он был не только заинтересованным лицом, но и главным объектом исследования суда. Следовательно, участие заявителя было необходимо как для того, чтобы обеспечить ему возможность представить свои доводы, так и для того, чтобы суд мог сформировать собственное мнение о его психическом состоянии. Таким образом, решение судьи о рассмотрении дела на основе документальных доказательств без вызова и заслушивания заявителя, который, несмотря на свое состояние, был относительно самостоятелен, было необоснованным и нарушало принцип состязательного производства. Присутствие представителя больницы и районного прокурора, которые бездействовали в течение всего 10-минутного слушания, не обеспечило состязательность разбирательства (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А. Б.). Кроме того, заявитель не имел возможности обжаловать решение, поскольку его жалоба была возвращена без рассмотрения. Итак, разбирательство в районном суде не было справедливым».

Рассмотрев жалобу П. В. Штукатурова, ЕСПЧ констатировал нарушение в отношении заявителя прав на свободу и личную неприкосновенность, на справедливое судебное разбирательство и на уважение частной и семейной жизни, закрепленных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (ст. 5, 6 и 8)586. В свете постановления ЕСПЧ постановлением КС РФ от 27 февраля 2009 г. № 4-П положение ч. 1 ст. 284 ГПК РФ, предусматривающее, что гражданин, в отношении которого рассматривается дело о признании его недееспособным, должен быть вызван в судебное заседание, если это возможно по состоянию его здоровья, было признано не соответствующим Конституции РФ (ч. 1 и 2 ст. 19, ч. 2 ст. 45, ч. 1 ст. 46, ч. 3 ст. 55, ст. 60 и ч. 3 ст. 123) в той мере, в какой оно — по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, — позволяло суду принимать решение о признании гражданина недееспособным на основе одного лишь заключения судебно-психиатрической экспертизы, без предоставления гражданину, если его присутствие в судебном заседании не создавало опасности для его жизни либо здоровья или для жизни либо здоровья окружающих, возможности изложить суду свою позицию лично либо через выбранных им самим представителей. Аналогичная судьба постигла и положения, содержавшиеся в ч. 5 ст. 37, ч. 1 ст. 52, п. 3 ч. 1 ст. 135, ч. 1 ст. 284 и п. 2 ч. 1 ст. 379.1 ГПК РФ. Они были признаны не соответствующими Конституции РФ (ч. 1 и 2 ст. 19, ч. 2 ст. 45, ч. 1 ст. 46, ч. 3 ст. 55, ст. 60 и ч. 3 ст. 123) в той мере, в какой они — по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой в системе действующего правового регулирования кассационного и надзорного производства, — не позволяли гражданину, признанному судом недееспособным, обжаловать решение суда в кассационном и надзорном порядке в случаях, когда суд первой инстанции не предоставил ему возможности изложить свою позицию лично либо через выбранных им представителей, притом что его присутствие в судебном заседании не было признано опасным для его жизни либо здоровья или для жизни либо здоровья окружающих.

Одновременно КС признал не соответствующим Конституции РФ положение ч. 4 ст. 28 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» (в действовавшей на тот момент редакции), согласно которому лицо, признанное в установленном законом порядке недееспособным, помещалось в психиатрический стационар по просьбе или с согласия его законного представителя, не соответствующим Конституции РФ (ч. 1 и 2 ст. 19, ч. 1 ст. 22, ч. 1 и 2 ст. 46 и ч. 3 ст. 55) в той мере, в какой оно предполагало помещение недееспособного лица в психиат​рический стационар без судебного решения, принимаемого по результатам проверки обоснованности госпитализации в недобровольном порядке. Несколько позднее в ГПК РФ и Закон РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» были внесены соответствующие изменения и дополнения. Указанные без преувеличения революционные изменения в российском законодательстве, судебной практике и, что немаловажно, в правовом положении лиц, страдающих психическими расстройствами, во многом произошли благодаря лаконичной записи в протоколе судебного заседания по делу П. В. Штукатурова. Добросовестный секретарь судебного заседания беспристрастно и честно зафиксировал время начала и окончания судебного заседания, которое составило всего 10 минут. Из этой записи ЕСПЧ стало совершенно ясно, что рассмотрение дела принципиаль​ной важности явилось простой и ничего не значащей формальностью. Этот фрагмент протокола судебного заседания был дважды воспроизведен в постановлении ЕСПЧ. Отсутствие в деле протокола судебного заседания является безусловным основанием для отмены решения (п. 6 ч. 4 ст. 330 ГПК), а отсутствие в материалах дела протокола заседания суда апелляционной инстанции либо грубое нарушение требований, предъявляемых процессуальным законодательством к его составлению, может послужить основанием для отмены апелляционного определения в кассационном порядке с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение.

В этом отношении можно сослаться на постановление президиума Белгородского областного суда от 27 декабря 2012 г. № Г-44-73, которым было отменено апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Белгородского областного суда от 29. мая 2012 г. по делу по иску О. М. Веретенниковой к администрации Красногвардейского района о признании права собственности на часть жилого дома. В постановлении президиума Белгородского областного суда, в частности, было указано следующее: «Проверив материалы дела, президиум приходит к выводу о наличии предусмотренного законом основания для отмены обжалуемого апелляционного определения. Частью 4 статьи 330 ГПК РФ закреплены безусловные основания для отмены судебного постановления. Одним из таких оснований является отсутствие в деле протокола судебного заседания (пункт 6). Как следует из апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Белгородского областного суда от 29 мая 2012 г. (л. д. 197), дело по апелляционной жалобе [представителя] Пашневой Л. И. на решение Красногвардейского районного суда Белгородской области от 2 марта 2012 г. было рассмотрено в открытом судебном заседании 29 мая 2012 г. с участием истицы Веретенниковой О. М. Между тем в материалах дела протокол указанного судебного заседания отсутствует, [вместо этого] имеется протокол судебного заседания о разбирательстве другого гражданского дела (л. д. 195). Допущенное судебной коллегией нарушение нормы процессуального закона, а также статьи 46 Конституции РФ, статей 6, 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующих эффективную судебную защиту и справедливое судебное разбирательство, является существенным, свидетельствует о ненадлежащем правосудии.

При таких обстоятельствах апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Белгородского областного суда от 29 мая 2012 г. нельзя признать законным, в соответствии со ст. 387 ГПК РФ оно подлежит отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение. Таким образом, протокол судебного заседания наряду с судебным решением является важнейшим процессуальным документом, который точно и достаточно полно должен отражать ход судебного заседания и совершенные в нем процессуальные действия. Вспоминается довольно забавный случай из адвокатской практики автора настоящей статьи. В приложении к газете “Комсомольская правда” — “КП” в Москве” был опубликован специальный репортаж С. Рыкова под названием «“Москва задыхается в криминальной петле”, в котором содержались утверждения, порочившие деловую репутацию одного из московских вузов. Особенности постановленного по делу решения заключались в следую​щем. Отказав вузу в удовлетворении иска и огласив резолютивную часть судебного решения, судья составил мотивированное решение лишь спустя семь месяцев после окончания рассмотрения дела. Вполне естественно, что за это время он забыл его детали. В связи с этим, мотивируя отказ в заявленных требованиях, судья, в частности, сослался на объяснения ответчика Рыкова, которых он на самом деле не давал и которые, вполне естественно, не были зафиксированы в протоколе судебного заседания. Президиум Мосгорсуда незаконное и необоснованное решение отменил»587. Часть 1 ст. 230 ГПК ограничивается лаконичным указанием на то, что протокол составляется в письменной форме. Здесь же разъясняется, что для обеспечения полноты составления протокола суд может использовать стенографирование, средства аудиозаписи и иные технические средства. Как правило, в настоящее время протоколы судебного заседания составляются с помощью

соответствующих технических средств — персонального компьютера и принтера. Вместе с тем в силу определенных объективных и субъективных причин так бывает не всегда. Порой и в наши дни протокол судебного заседания ведется при помощи шариковой ручки. Даже если почерк секретаря судебного заседания является идеальным, такой способ ведения протокола явно устарел. В отдельных случаях протоколы судебного заседания составлялись настолько безобразным (нечитаемым) почерком, что вышестоящие суды отменяли состоявшиеся судебные акты, вынужденно приравнивая ситуацию к отсутствию протокола. Так, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ, рассматривая в кассационном порядке 19 августа 2002 г. гражданское дело по жалобе Ю. И. Хвостова об отмене решений Окружной избирательной комиссии и Избирательной комиссии Московской области и признании выборов депутата Московской областной думы недействительными, вынуждена была согласиться с позицией кассатора о нарушении его права на судебную защиту, так как он изза «невозможности прочтения протокола судебного заседания по делу, а следовательно, невозможности уяснения смысла доводов и возражений участвующих в деле лиц не имеет возможности определить и представить все необходимые доказательства в опровержение вывода суда»588. На необходимость четкого соблюдения норм ГПК при составлении протокола судебного заседания неоднократно обращал внимание Пленум ВС РФ. В частности, в п. 17 постановления от 26 июня 2008 г. № 13 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции» отмечается, что поскольку протокол судебного заседания является одним из основных процессуальных документов, «он должен быть изложен полно, четко с точки зрения его прочтения». К сожалению, приведенное разъяснение сформулировано не вполне удачно. Судя по всему, довольно маловразумительное выражение «с точки зрения его прочтения» нужно понимать следующим образом. Повидимому, Пленум подразумевал возможность уяснения

содержания записей в протоколе с графической и смысловой точек зрения. В отдельных случаях, ссылаясь на невозможность прочтения составленного от руки протокола судебного заседания вследствие неразборчивого почерка секретаря, стороны ставят вопрос об отмене судебного решения. При этом невозможность прочтения протокола они не без оснований пытаются приравнивать к его отсутствию в деле (п. 6 ч. 4 ст. 330 ГПК). Правда, такого рода попытки вышестоящими судами нередко отвергаются. В данном отношении интерес представляет следующее дело. Решением Свердловского районного суда г. Перми от 15 мая 2012 г. в исковых требованиях гражданки Т. Л. к отделению Пенсионного фонда РФ по Пермскому краю и управлению Пенсионного фонда России в Свердловском районе г. Перми было отказано. В апелляционной жалобе истица, указывая на допущенное нарушение норм материального права и необоснованность решения, ссылалась также на нарушение норм процессуального права. По ее мнению, в нарушение п. 7.12 Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде, утвержденной приказом Судебного департамента при ВС РФ от 29 апреля 2003 г. № 36 (далее — Инструкция), имеющиеся в деле протоколы судебных заседаний написаны неразборчиво, в протоколах не все указано. Т. Л. подала замечания на протокол судебного заседания, однако судья не вынес определения по этому заявлению. Па протокол судебного заседания от 15 мая 2012 г. замечания она не подавала, так как не смогла его прочесть. По мнению истицы, наличие в деле нечитаемого протокола судебного заседания приравнивается к его отсутствию, что в силу ст. 330 ГПК РФ является безусловным основанием к отмене решения суда. Суд апелляционной инстанции жалобу отклонил и оставил решение без изменения. По поводу указания на невозможность прочтения протоколов судебного заседания коллегия отметила следующее: «Довод Т. Л. о нарушении ее процессуальных прав

несостоятелен и надуман. Из материалов дела не усматривается, что протоколы судебных заседаний нечитаемы. В любом случае, изготовление протокола рукописным способом, трудным для субъективного восприятия конкретного лица, не свидетельствует об отсутствии протокола судебного заседания в качестве основания к отмене решения суда... у судебной коллегии отсутствуют основания не согласиться с позицией суда первой инстанции. Согласно ст. 226 ГПК РФ, при выявлении случаев нарушения законности суд вправе вынести частное определение и направить его в соответствующие организации или соответствующим должностным лицам. Поскольку в данном случае нарушения законности при рассмотрении данного спора не выявлено, ходатайство Т. Л. о вынесении частного определения в адрес Свердловского районного суда г. Перми удовлетворению не подлежит»589. Аргументы коллегии, направленные на отклонение апелляционной жалобы, изложены в обычном для подобных документов канцелярско-бюрократическом стиле. Вероятно, фразу «из материалов дела не усматривается, что протоколы судебных заседаний нечитаемы» можно было бы изложить более четко и понятно. Проще говоря, если рукописные протоколы судебного заседания, несмотря на какие-то особенности почерка секретаря, например его «некрасивость», можно прочитать, то основания для отмены решения, естественно, отпадают. В то же время вряд ли можно согласиться с другим аргументом коллегии: «В любом случае, изготовление протокола рукописным способом, трудным для субъективного восприятия конкретного лица, не свидетельствует об отсутствии протокола судебного заседания в качестве основания к отмене решения суда». Ведь протокол судебного заседания в судах общей юрисдикции является не сугубо формальным документом, а важнейшим источником информации о ходе судебного разбирательства. Без ознакомления с ним невозможно составить апелляционную или частную жалобу, замечания на протокол судебного заседания и иные весьма важные процессуальные

документы. В связи с этим нельзя не согласиться с содержавшимся в апелляционной жалобе тезисом о том, что невозможность прочтения протокола, написанного неразборчивым почерком, по сути, означает отсутствие в деле этого важнейшего процессуального документа. Другое дело, насколько это утверждение в конкретном случае соответствовало действительности. Если протокол судебного заседания на самом деле прочитать было можно, то информацию об этом следовало бы записать в определении более четко и понятно. Нужно также отметить, что коллегия, по существу, отмахнулась от содержавшегося в жалобе утверждения о том, что замечания на протокол судебного заседания судьей рассмотрены не были. Если оно соответствовало действительности, то дело с апелляционного рассмотрения следовало снять и направить его в суд первой инстанции для рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания. В порядке сравнения отметим, что при рассмотрении уголовных дел к степени читаемости рукописного протокола судебного заседания вышестоящие суды вполне правомерно предъявляют достаточно высокие требования. В отдельных случаях неразборчивость и нечитаемость протокола судебного заседания служат основанием для отмены приговора. Так, частично удовлетворяя надзорную жалобу Ш., осужденного Каширским городским судом Московской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК РФ за покушение на убийство, и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Президиум Московского областного суда указал следую​щее: «...имеющийся в материалах дела подлинник протокола судебного заседания, составленный неразборчивым и нечитаемым образом, а также данные о том, что именно в этом же виде копия протокола была направлена осужденному (т. 2 л. д. 179—235), указывают на отсутствие реальной возможности ознакомиться с таким судебным документом»590. В самом деле, написанный неразборчивым почерком протокол судебного заседания делает неудобным извлечение из него весьма

важной информации. А порой для лиц, участвующих в деле, с этим бывают связаны достаточно серьезные проблемы. В соответствии с абз. 1 п. 7.12 Инструкции протокол судебного заседания изготавливается секретарем судебного заседания и может быть написан от руки, напечатан на машинке либо на компьютере. При этом содержание протокола должно соответствовать требованиям ст. 259 УПК РФ, ст. 229 ГПК РФ. В. В. Калугин обратился в ВС РФ с заявлением о признании приведенного предписания недействующим в части, позволяющей секретарю судебного заседания изготавливать протокол судебного заседания путем написания его от руки. По мнению заявителя, указанное положение Инструкции противоречит ч. 1 ст. 35 ГПК РФ, поскольку препятствует ему знакомиться с материалами дела, выполненными в рукописном виде, в связи с отсутствием обязанности секретаря писать протокол судебного заседания четким и разборчивым почерком. В судебном заседании В. В. Калугин пояснил, что, являясь стороной в гражданском процессе, обратился в районный суд с ходатайством об ознакомлении с материалами дела по его иску о восстановлении на работе. Он обнаружил, что протоколы двух судебных заседаний являются нечитаемыми, так как написаны секретарем от руки неразборчивым почерком, а это препятствовало ему своевременно принести на них замечания. Реализовать свое право он смог лишь после того, как содержание протоколов было оглашено в его присутствии председательствующим по делу. В. В. Калугин утверждал, что оспариваемое предписание создает препятствия в осуществлении его процессуальных прав и тем самым ограничивает его гражданскую процессуальную дееспособность. Представитель Судебного департамента при Верховном Суде РФ требование заявителя не признала и просила отказать в его удовлетворении за необоснованностью. Она ссылалась на то, что оспариваемая норма принята в пределах компетенции Судебного департамента, не противоречит законодательству Российской

Федерации и прав участников гражданского судопроизводства не нарушает. Рассматривая по первой инстанции настоящее дело, ВС РФ нашел заявление В. В. Калугина не подлежащим удовлетворению. В частности, в решении записано: «...ГПК РФ не содержит обязательного требования об изготовлении протокола судебного заседания в машинописном виде, ограничиваясь лишь указанием на необходимость его составления в письменной форме. Данная форма обеспечивается и при написании протокола судебного заседания от руки. С учетом изложенного какое-либо противоречие пункта 7.12 Инструкции в оспариваемой части ГПК РФ отсутствует. При этом по смыслу названного пункта изготовление протокола судебного заседания рукописным способом должно обеспечивать возможность нормального восприятия его содержания всеми участниками судебного разбирательства, в связи с чем нет оснований для вывода о том, что написанный от руки протокол препятствует их ознакомлению с материалами дела. Следует отметить, что возможность написания протокола от руки закреплена также в пункте 5 части 2 статьи 155 АПК РФ. Полномочия Судебного департамента по принятию оспариваемого нормативного правового акта уже являлись предметом проверки Верховного Суда Российской Федерации. Вступившим в законную силу решением от 5 октября 2010 г. по гражданскому делу № ГКПИ10-850 установлено, что Инструкция утверждена полномочным федеральным государственным органом. В силу части первой статьи 253 ГПК РФ суд, признав, что оспаривае​мый нормативный правовой акт не противоречит федеральному закону или другому нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, принимает решение об отказе в удовлетворении соответствующего заявления»591. Таким образом, в удовлетворении заявления В. В. Калугину было отказано.

Тем не менее проблема нечитаемого протокола судебного

заседания осталась и так или иначе требует разрешения. Нам думается, что это может быть сделано элементарно просто. В будущем едином ГПК следовало бы записать, что по ходатайству лиц, участвующих в деле, им должна быть выдана выполненная с помощью соответствующих технических средств и надлежащим образом заверенная копия протокола судебного заседания. В будущем Кодексе следовало бы решить и еще одну проблему, связанную с фиксированием хода судебного заседания, заключающуюся в следующем. В соответствии с ч. 7 ст. 10 действующего ГПК лица, участвующие в деле, и граждане, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства. В то же время правовой статус результатов этой аудиозаписи в ГПК остался открытым. Можно ли такую запись рассматривать в качестве средства доказывания? Вправе ли лицо, участвующее в деле, приложить ее к замечаниям на протокол судебного заседания или к апелляционной жалобе? Положительно ответить на эти вопросы сложно. Что же касается судебной практики, то некоторые судьи при обсуждении данной проб​лемы в судебном заседании считают необходимым заявить, что аудиозапись процессуального значения иметь не будет. Между тем принципиальный ответ на поставленные вопросы в российском процессуальном законодательстве найти можно. В соответствии с ч. 7 ст. 155 АПК к замечаниям на протокол судебного заседания могут быть приложены материальные носители аудиозаписи, произведенной лицом, участвующим в деле. Это правило можно принять за основу при разработке текста единого ГПК, добавив, что указанная аудиозапись может быть также приложена и к апелляционной жалобе лица, участвующего в деле.

Фундаментальное исследование проблем теории судебных доказательств в гражданском процессе. Рецензия на книгу М. К. Треушникова «Судебные доказательства».[592] Рассмотрение и разрешение гражданских дел невозможно без сложной и многогранной деятельности по представлению, собиранию, исследованию и оценке доказательств. Итогом этой деятельности должно стать и, как правило, является верное знание суда о фрагментах действительности, которые имеют юридическое значение по обстоятельствам конкретного дела. Нормы, посвященные разным этапам доказательственной деятельности, занимают важное место в процессуальном законодательстве. По указанным причинам теоретическим и практическим проблемам теории судебных доказательств посвящено довольно большое количество исследований. Но в основном они касаются отдельных вопросов доказательственной деятельности. На этом фоне рецензируемая монография выгодно отличается тем, что в ней глубоко освещены все наиболее важные и сложные вопросы теории судебных доказательств. В структурном отношении монография состоит из двух частей. В первой части книги, занимающей чуть менее двух третей ее общего объема, излагается общее учение о процессуальном доказывании и доказательствах. В нее включены главы, соответственно посвященные предмету доказывания, доказыванию, распределению обязанностей по доказыванию, понятию доказательств и их классификации, относимости, допустимости и оценке доказательств. А в пяти главах второй части книги соответственно излагается специфика каждого из пяти предусмотренных действующим законодательством средств доказывания. Все освещаемые в монографии М. К. Треушникова проблемы исследованы весьма тщательно, а выводы автора по важным и сложным вопросам, как правило, отличаются взвешенностью и аргументированностью.

В частности, убеждают соображения автора о том, что в гражданское процессуальное законодательство нет смысла вводить нормы, определяющие понятие судебного доказывания. Такого рода понятие до сих пор является предметом научных дискуссий, а потому может быть предметом лишь научных дефиниций (с. 36). Нельзя не согласиться и с тем, что судебное доказывание представляет собой логико-правовую деятельность, субъектами которой выступают суд и лица, участвующие в деле. Эта деятельность направлена на достижение судом верного знания о фактических обстоятельствах возникновения, изменения и прекращения правоотношений. Она осуществляется в процессуальной форме путем утверждения лиц, участвующих в деле, о фактах, указания на доказательства, представления их суду, оказания судом содействия в собирании доказательств, тщательного исследования доказательств судом при активном сотрудничестве с лицами, участвующими в деле, и правильной их оценки (с. 42). Возражая ученым, которые не включали оценку доказательств в содержание судебного доказывания (А. Ф. Клейнман, С. В. Курылев), автор монографии резонно указывает на то, что процессуальный закон устанавливает общие правила оценки доказательств, а также обязанность суда отразить результаты этой оценки в судебном решении. Следовательно, нормы процессуального права содержат определенный правовой регламент данного элемента судебного доказывания. Правда, процессуальный закон не устанавливает и не может устанавливать порядок логических рассуждений при оценке доказательств. Кроме того, добавим мы, в процессуальном законе невозможно предусмотреть, в каких ситуациях суд должен отдавать предпочтение объяснениям данной стороны, показаниям конкретного свидетеля либо иному определенному доказательству. Однако условия, при которых должна происходить оценка доказательств и внешнее оформление результатов такой оценки имеют нормативное выражение, а потому оценка доказательств должна входить в состав доказывания в качестве его необходимого элемента (С. 49).

Убеждает и подавляющее большинство иных подходов М. К. Треушникова к решению той или иной важной в практическом отношении и дискуссионной в науке проблемы. В то же время жанр рецензии требует, чтобы ее автор в первую очередь обращал внимание на спорные положения либо недостатки рецензируемой работы. Впрочем, явные недостатки в монографии усмотреть трудно. Что же касается спорных положений, то в настоящей работе, как и в любом творческом исследовании, они конечно же имеются. В частности, спорными являются некоторые общие подходы автора к решению обсуждаемых им проблем. В частности, автор поставил перед собой задачу исследовать теоретические и практические проблемы доказывания и доказательств одновременно как в гражданском, так и в арбитражном процессах. На первый взгляд, основания для такой постановки вопроса имеются. Ведь очень многие нормы глав, посвященных доказательствам и судебному разбирательству, в ГПК и АПК являются весьма сходными, а то и слово в слово повторяющими друг друга. Однако, если обратиться к практике исследования доказательств и установления обстоятельств дела общим и арбитражным судом, то реальных черт сходства мы найдем здесь уже гораздо меньше. Формально в арбитражном процессе возможно использование тех же пяти средств доказывания, что и в гражданском судопроизводстве (ст. 52 АПК, ст. 49 ГПК). Реально же обстоятельства дела в арбитражном процессе устанавливаются главным образом с помощью письменных доказательств. Показания свидетелей здесь используются достаточно редко. Что же касается объяснений лиц, участвующих в деле, то в арбитражном процессе (ст. 70 АПК) о них без каких-либо оговорок можно вести речь лишь в тех в общем-то редчайших случаях, когда в качестве одной или обеих сторон в процессе здесь выступают гражданепредприниматели. К этому нужно добавить то обстоятельство, что отдельные принципы процесса в арбитражном суде практически не действуют, как принцип гласности, либо применяются своеобразно. Например, на основании ст. 10 АПК арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу (ст. 10 АПК). Фактически же процедура

рассмотрения дела в арбитражном суде с подлинной непосредственностью имеет очень мало общего. Вся «непосредственность» в лучшем случае здесь сводится к заслушиванию объяснений представителей лиц, участвующих в деле, при условии, что они явились в заседание арбитражного суда. Ведь в соответствии со ст. 119 АПК возможно разрешение спора при непредставлении отзыва на исковое заявление или дополнительных доказательств, а также без присутствия лиц, участвующих в деле. Очень своеобразно ведется здесь и протокол судебного заседания. В соответствии со ст. 123 АПК он ведется председательствующим в судебном заседании судьей или другим судьей состава, рассматривающего дело. А поскольку подавляющее большинство хозяйственных споров рассматривается единолично, то судья вынужден составлять по делу не только решение, но и протокол. Практически, за редчайшими исключениями, он представляет собой чрезвычайно краткий, формальный и мало что отражающий документ. В этих условиях давать однозначные ответы на теоретические и практические вопросы, возникающие в практике общих и арбитражных судов, достаточно сложно. Поэтому, с точки зрения рецензента, более плодотворным представлялся бы несколько иной подход к методологии исследования. При этом основным объектом исследования являлось бы гражданское процессуальное законодательство и практика его применения. А соответствующие арбитражно-процессуальные нормы могли бы явиться дополнительным материалом в плане сравнительного правоведения. В ряде случаев в конце того или иного раздела работы автор пытается излагать состояние той или иной проблемы доказательственного права по зарубежному законодательству и литературе. В принципе такую попытку следует признать интересной. Однако в силу определенных объективных причин такого рода материал не всегда приводится по новейшим источникам, а кроме того нередко дается из «вторых рук». Еще более существенно, что такого рода материя излагается

«вперемешку» с изложением положений российского гражданского процессуального законодательства. По мнению М. К. Треушникова, судебными доказательствами являются фактические данные (сведения), обладающие свойством относимости, способные прямо или косвенно подтвердить имеющие значение для правильного разрешения судебного дела факты, выраженные в предусмотренной законом процессуальной форме (средствах доказывания), полученные и исследованные в строго установленном процессуальным законом порядке (с. 79–80). Думается, что в данном определении допущена определенная неполнота и соответственно неточность. Следовало бы подчеркнуть, что эти фактические данные по действующему законодательству могут подтверждаться лишь допустимыми средствами доказывания (ч. 2 ст. 49, ст. 54 ГПК РСФСР). В то же время определенную роль в оценке доказательств играют лица, участвующие в деле, и их представители. Автор правильно ставит вопрос о том, что предлагаемая последними оценка доказательств носит рекомендательный характер, в отличие от властной оценки доказательств, которая дается судом. Оценку доказательств, даваемую судом, М. К. Треушников подразделяет на предварительную, окончательную и контрольную. Под «предварительной» он понимает оценку доказательств, которая дается судьей (судом) в ходе принятия, истребования, исследования доказательств, т. е. до удаления суда в совещательную комнату для вынесения решения. «Окончательной» он называет оценку доказательств, которая дается судьей (судом) в совещательной комнате и является основой для принятия судебного решения. Контрольная же оценка доказательств осуществляется вышестоящими судами (с. 158–159). Давая характеристику письменным доказательствам, М. К. Треушников правильно подчеркивает отличительную особенность данных доказательств, позволяющую проводить отграничение их от иных средств доказывания. Для письменного доказательства, как правило, характерно то обстоятельство, что сведения о фактах в письменном виде исходят от лиц, не занимавших еще

процессуального положения стороны или третьего лица (с. 209). В то же время, в некотором противоречии с вышесказанным, автор дает следующее определение оценки доказательств: «Под оценкой доказательств понимается протекающий на основе логических законов мыслительный процесс суда, направленный на определение их относимости, допустимости, достоверности, достаточности, взаимной связи и достижения на этой основе верных выводов (с. 162). Между тем, мыслительная деятельность, направленная на определение относимости, допустимости, достоверности, достаточности, взаимной связи доказательств и достижения на этой основе верных выводов об обстоятельствах дела в первую очередь осуществляется лицами, участвующими в деле, и их представителями. Указанные субъекты дают суду свои предложения по оценке исследованных в суде доказательств, а суд в судебном решении соглашается или не соглашается с такого рода рекомендациями и дает свою решающую оценку исследованным в суде доказательствам. Таким образом, предлагаемое автором определение оценки доказательств нуждается в одном из двух уточнений. Либо необходимо подчеркнуть, что на с. 162 работы речь идет о властно-решающей оценке доказательств, которая, действительно, может даваться только судом, либо в число субъектов оценки доказательств следует включить и участников процесса, оговорив, что речь идет о рекомендательной оценке. К сказанному М. К. Треушниковым можно добавить лишь следующее. Понятие «окончательной оценки доказательств» достаточно условно, поскольку в результате рассмотрения дела в кассационном или надзорном порядке может оказаться, что такого рода оценка неверна. Кроме того, на основании ныне действующей редакции п. 4 ст. 305 ГПК суд кассационной инстанции в соответствующих случаях может осуществлять не только контрольную, но и окончательную (решающую) оценку доказательств с изменением решения либо вынесением нового решения, если обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся, а также дополнительно представленных материалов, с которыми ознакомлены стороны.

Автором была предпринята попытка оригинального подхода к разрешению проблемы допустимости доказательств. Он полагает, что институт допустимости доказательств включает в себя нормы с «позитивным» и «негативным» содержанием. Правило допустимости доказательств, установленное нормами, имеющими «позитивное» содержание, означает, что без средства доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, его невозможно заменить другим доказательством. Однако для подтверждения факта или его опровержения можно использовать дополнительно и другие доказательства, если этого требуют конкретные обстоятельства дела. Под средствами доказывания, предписанными законом, автор имеет в виду заключение судебно-психиатрической экспертизы по делу о признании гражданина недееспособным, заключение ВТЭК и другие подобные доказательства. «Прямое утверждающее предписание закона в отношении определенных средств доказывания в рассмотренных нормах с “позитивным” содержанием адресовано к суду в отличие от правил, связанных с формами сделок. Нормы права, закрепляющие формы сделок и последствия их нарушения, адресованы к участникам материальноправовых отношений, к сторонам. Однако это различие не препятствует рассмотрению обеих групп норм в рамках правил о допустимости доказательств, поскольку и те и другие регулируют доказательственную деятельность»593. С приведенной конструкцией вряд ли можно согласиться594.

С нашей точки зрения, правило допустимости доказательств всегда имеет негативный характер. Случаи же, которые М. К. Треушников квалифицирует в качестве допустимости с «позитивным» содержанием, в действительности представляют собой совершенно иное явление. В сущности здесь идет речь об исключительной компетенции органов, выполняющих те или иные государственные функции (заключение ВТЭК, заключение технического инспектора профсоюза) либо о необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных познаний (ст. 74– 78 ГПК). Кстати,

особой

«жесткости»

в

отношении

возможности

применения в конкретном случае того или иного средства доказывания ни в действующем законодательстве, ни в сложившейся практике его применения, как правило, не содержится. В зависимости от обстоятельств конкретного дела суд может назначить экспертизу, а может обойтись и заключением специалистов ВТЭК либо иными доказательствами. В качестве примера правила допустимости доказательств с «позитивным» содержанием нельзя рассматривать и ситуацию, предусмотренную ст. 260 ГПК. В ней записано, что судья в порядке подготовки дела к судебному разбирательству при наличии достаточных данных о душевной болезни или слабоумии гражданина назначает для определения его психического состояния судебно-психиатрическую экспертизу. Как видно из содержания приведенной нормы, она носит не императивный, но диспозитивный характер. Если данных о наличии душевного заболевания либо слабоумии гражданина не имеется или этих данных недостаточно, то судья не может назначить судебнопсихиатрическую экспертизу. Такой случай, вероятно, будет достаточно редким, но теоретически возможным. Каким образом могут развиваться в изложенной ситуации гражданские процессуальные правоотношения? Очевидно, что ни о прекращении производства по делу, ни об оставлении заявления без рассмотрения (ст. 219, 221 ГПК) здесь речи быть не может при условии, что заявитель не отказался от заявленного требования. Суду не останется ничего иного как рассмотреть дело по существу и отказать в признании гражданина недееспособным. Таким образом, теоретически дело о признании гражданина недееспособным может быть разрешено и без заключения судебно-психиатрической экспертизы. Как следует из содержания приведенной нормы, по своему характеру она является ситуационной. Судья назначает судебно-психиатрическую экспертизу либо отказывает в этом в зависимости от наличия или отсутствия достаточных данных о душевной болезни или слабоумии гражданина. Аналогичным образом, даже при явном уклонении лица, в отношении которого возбуждено дело о признании его недееспособным, от прохождения

экспертизы, суд не вправе вынести определение о принудительном направлении гражданина на судебно-психиатрическую экспертизу, если отсутствуют достаточные данные о психическом расстройстве гражданина. В то же время вынести решение о признании гражданина недееспособным суд может лишь при условии, что он располагает заключением судебно-психиатрической экспертизы соответствующего содержания. Впрочем, сформулированный выше вывод практического характера должен быть признан универсальным и имеющим отношение к любому гражданскому делу, по которому суду необходимо получить разъяснение возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники или ремесла. В тех случаях, когда объективная необходимость в назначении экспертизы имеется, а суд этого не сделал либо когда содержание решения находится в противоречии с заключением экс-пертов, как правило, имеются основания для отмены состоявшегося решения в кассационном либо надзорном порядке595. В ситуации, о которой пишет М. К. Треушников, речь идет о том, что по определенному делу или конкретной категории дел верное установление и оценка их обстоятельств невозможны без учета специальных познаний в соответствующей области. В связи с этим мы полагаем, что разрешение обсуждаемой проблемы скорее лежит в области достаточности доказательств, нежели в сфере действия пра-вила допустимости доказательств, хотя бы и с «позитивным» содержанием. Допущение показаний свидетелей вряд ли могло представлять «опасность» для прочности гражданских правоотношений. Однако в условиях всеобщего недоверия и подозрительности это преподносилось именно так. Данную идею весьма прямолинейно проводил, в частности, К. С. Юдельсон. Имея в виду положения ГК РСФСР 1922 г. и ГПК РСФСР 1923 г., он писал: «...недопущение свидетельских показаний является гарантией для трудящихся от недобросовестных элементов, которые еще встречаются, поскольку

не все пережитки капитализма искоренены еще из сознания людей. Достаточно такому недобросовестному лицу предъявить неосновательный иск о взыскании, например, денег под предлогом несуществующего договора займа и подговорить одного-двух лжесвидетелей, чтобы добиться (если эти лжесвидетели не будут разоблачены) взыскания суммы, которая в самом деле в долг не давалась. Конечно, не только против таких случаев установлена обязательная письменная форма для некоторых сделок. Закон исходит еще из другого, более широкого соображения — по сделкам, представляющим значительный интерес для граждан, необходимо обеспечить на случай спора достаточные доказательства»596. К этому следует добавить, что самой распространенной из такого рода «сделок, представляющих значительный интерес для граждан» являлся договор займа на сумму свыше 50 руб., который в соответствии со ст. 269 ГК РСФСР должен был заключаться в письменной форме.

Примерно в этом же ключе, хотя и значительно более изящно по форме, объясняет необходимость существования правила допустимости доказательств М. К. Треушников. По его мнению, «теория судебных доказательств признает необходимым ограничение свободного распоряжения сторон средствами доказывания в интересах прочности форм гражданского оборота, получения верного знания о действительности, гарантий от злоупотребления недобросовестной стороны» (с. 138). Приведенные положения не представляются нам достаточно убедительными. В конце концов, запрещение пользоваться свидетельскими показаниями само по себе вряд ли может явиться достаточной гарантией «от недобросовестных элементов». Анализ судебной практики показывает, что случаи лжесвидетельства порой встречаются по гражданским делам несравненно большей правовой и социальной значимости, нежели «бытовой» договор займа на сравнительно небольшую сумму (в соответствии со ст. 808 ГК договор займа должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда).

Кроме того, суд и лица, участвующие в деле, в ходе перекрестного допроса, исследования, сопоставления и оценки показаний свидетелей в совокупности с иными доказательствами по делу и т. п., как правило, в состоянии разобраться в степени добросовестности свидетеля и доброкачественности его показаний. Показания свидетелей — весьма ценное доказательство, с помощью которого возможно установление обстоятельств практически любого гражданского дела, в том числе и такого, в котором идет речь о защите весьма важных прав и законных интересов граждан. Почему, скажем, без каких-либо ограничений можно ссылаться на показания свидетелей по жилищным спорам, делам о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, делам, связанным с признанием завещания недействительным, авторским и изобретательским спорам, делам об установлении отцовства, трудовым спорам и т. д. и т. п.? Разве в перечисленных и подобных им принципиальной важности делах защищаются субъективные права и охраняемые законом интересы менее ценные, нежели те, доказывание наличия которых показаниями свидетелей запрещено в силу прямого указания закона? Кстати сказать, в отдельных случаях в жизни и соответственно в судебной практике встречаются попытки фальсификации письменных доказательств. Можно ли только на этом основании, например, требовать установления в законе нотариальной формы заключения любых наиболее значимых для заинтересованных лиц сделок? К тому же жизнь показывает, что и нотариальная форма сделки, в особенности в тех случаях, когда нотариальные действия совершаются не государственными нотариусами, а иными должностными лицами — секретарями сельских и поселковых администраций, главными (дежурными) врачами лечебных учреждений и т. д., к сожалению, не во всех случаях является стопроцентной гарантией от различных злоупотреблений. Конечно заключение сделки в письменной форме облегчает доказывание как самого наличия сделки, так и ее условий в случае возникновения спора о праве. Однако существование этого правила порождает и целый ряд различного рода неудобств и

отрицательных последствий. В свое время, характеризуя правило допустимости доказательств в русском дореволюционном праве, Г. Ф. Шершеневич писал: «Письменная форма, как средство доказательства, устанавливается по нашему законодательству для большинства сделок, что отражается чрезвычайно вредно на бытовых отношениях. ...Жизнь сильно страдает от формализма нашего права. Заем, заклад, личный наем совершаются в обществе, особенно в простом народе, словесно, отчасти по безграмотности контрагентов, отчасти по удобству. Между тем несоблюдение письменной формы, если должник запрется, не дает кредитору никаких средств доказывания, хотя бы в их среде все знали о заключенной сделке»597. Кстати сказать, дореволюционное законодательство, в отличие от современного российского права, знало некоторые обоснованные конкретными обстоятельствами дела исключения из правила допустимости (ст. 409 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.). И, напротив, правило допустимости доказательств сформулировано в законодательстве РФ в целом излишне жестко. В ряде случаев это не может не служить препятствием к установлению истины по делу. По указанной причине в процессуальной литературе имеется ряд высказываний, обосновывающих необходимость ограничительного толкования правила допустимости доказательств (Ц. М. Апарникова, И. М. Резниченко, П. Я. Трубников). В соответствии со ст. 165 ГК несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, — требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. В то же время если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется.

Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда. Сходное с этим правило ранее было установлено ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР 1964 г. В процессуальной литературе были высказаны разные точки зрения по поводу правовых последствий нарушения установленной законом нотариальной формы сделки. Идет ли здесь речь лишь о недействительности сделки либо допущенное в данном случае нарушение означает и невозможность в случае спора ссылаться на какие-либо иные доказательства, за исключением нотариально удостоверенного договора? По мнению М. К. Треушникова, под действие правила допустимости подпадают как сделки, для которых установлена простая письменная форма, за нарушение которой установлена санкция в виде невозможности ссылаться на показания свидетелей, так и письменная или нотариальная форма, нарушение которой влечет недействительность сделки. В качестве аргумента в обоснование данного взгляда М. К. Треушников ссылается на «практику судов». В качестве такой «практики» автор приводит, в частности, п. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 31 марта 1978 г. «О применении законодательства при рассмотрении судами дел об освобождении имущества от ареста (исключении из описи)» (с. 64–65). В данном пункте названного постановления действительно было записано следующее: «Следует иметь в виду, что если принадлежность истцу имущества может быть подтверждена лишь определенными средствами доказывания (ст. 17 Основ гражданского судопроизводства), суд должен принимать во внимание только допустимые средства доказывания, в частности нотариально удостоверенные документы, когда право на имущество может быть по закону доказано только такими документами»598.

Постановлениями Пленума Верховного Суда СССР от 12 мая 1988 г. и от 30 ноября 1990 г. в постановление Пленума от 31 марта 1978 г. были внесены существенные изменения и дополнения. В своей новой работе М. К. Треушников верно указывает на постановления Пленума, которыми были внесены изменения и дополнения в постановление Пленума Верховного Суда СССР, но... по-прежнему приводит текст абз. 3 п. 7 Пленума Верховного Суда СССР от 31 марта 1978 г. в его старой редакции599. Новая же редакция

указанного пункта данного постановления существенно отличается от прежней. В ней записано следующее: «Следует иметь в виду, что если принадлежность истцу имущества может быть подтверждена лишь определенными средствами доказывания (ст. 17 Основ гражданского судопроизводства), суд должен принимать во внимание только допустимые средства доказывания. В частности, не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями обстоятельства приобретения имущества с нарушением требований ст. 46, 209, 269, 405 ГК РСФСР и соответствующих статей ГК других союзных республик»600. Между тем в абз. 3 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 31 марта 1978 г. как в его старой, так и в измененной редакции рассматриваемый М. К. Треушниковым вопрос по существу не обсуждается. По крайней мере, ничего нового по сравнению с текстом соответствующих статей ГК РСФСР, к которым отсылает постановление Пленума Верховного Суда СССР, в нем нет и, по-видимому, быть не могло. Кроме того, формулировка «суд должен принимать во внимание... нотариально удостоверенные документы, когда право на имущество может быть по закону доказано только такими документами», в свою очередь, требует уяснения, в частности, путем обращения к соответствующим нормам ГК РСФСР. Нельзя также не отметить, что в ранее действовавшей редакции п. 7 Пленума Верховного Суда СССР от 31 марта 1978 г. нормы ГК РСФСР в их системе в полной мере не были истолкованы. Например, Пленум Верховного Суда по существу обошел молчанием норму, сформулированную в ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР, допускавшую в известных случаях отступление от

предписанной законом нотариальной формы заключения сделки. И уж тем более не решается обсуждаемая М. К. Треушниковым проблема в п. 7 постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 марта 1978 г. с изменениями, внесенными в его редакцию постановлениями Пленума Верховного Суда СССР от 12 мая 1988 г. и от 30 ноября 1990 г. Ссылаясь на конкретные дела, разрешенные в свое время Верховным Судом СССР, П. Я. Трубников полагал, что в законе не содержится запрета доказывания свидетельскими показаниями, как и другими средствами доказывания, предусмотренными ст. 17 Основ, фиктивности договора (в частности, когда сделка заключена лишь для вида, без намерения создать юридические последствия), если лицо обращается с иском о признании договора недействительным по этому основанию. Кроме того, закон не запрещает доказывать иными доказательствами, в том числе и показаниями свидетелей, факт исполнения сделки. Необходимо подчеркнуть, что все вышеприведенные точки зрения были высказаны их авторами до принятия постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. «О строгом соблюдении процессуального законодательства при осуществлении правосудия по гражданским делам». Указанным постановлением п. 9 постановления Пленума от 1 декабря 1983 г. «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции» дан в новой редакции. Ныне его абзац 2 сформулирован следующим образом: «Факт заключения сделки, подлежащей в силу закона нотариальному удостоверению, может быть подтвержден лишь нотариально оформленным документом. При доказанности же, что такая сделка хотя и не была нотариально оформлена, но полностью или частично исполнена одной из сторон и ничего противозаконного не содержит (ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР и соответствующие статьи ГК других союзных республик), она может быть признана действительной со ссылкой на средства доказывания, предусмотренные ч. 2 ст. 17 Основ гражданского судопроизводства (кроме показаний свидетелей)»601.

Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР до настоящего времени обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение, при условии, что они не противоречат российскому законодательству и руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ. В то же время правовая сущность такого рода руководящих разъяснений должна быть определена в качестве акта официального нормативного толкования. Пленум Верховного Суда СССР был лишен возможности создавать самостоятельные нормы права, но мог лишь интерпретировать действующее законодательство. Кроме всего прочего, в данном случае толкование закона, предлагаемое Пленумом Верховного Суда СССР, представляется спорным. Статьями 47–48 ГК РСФСР было предусмотрено единственное последствие несоблюдения нотариальной формы сделки в виде ее недействительности. Более того, в определенных случаях суд вправе был признать сделку действительной, несмотря на нарушение предписанной законом нотариальной формы (ч. 2 ст. 47 ГК). В соответствии с ч. 2 ст. 48 ГК по недействительной сделке каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре — возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены в законе. Другими словами, безотносительно к тому, признает ли суд сделку, заключенную с нарушением установленной законом нотариальной формы, действительной или нет, он должен будет исследовать обстоятельства дела по существу с помощью иных относимых к делу доказательств. Что же касается запрета ссылаться на показания свидетелей, то эта процессуальная санкция предусмотрена ст. 46 ГК лишь в случае несоблюдения простой письменной формы сделки. Толкуя в системе ст. 46 и ч. 2 ст. 47 ГК, трудно прийти к выводу о том, что в законе содержится запрет ссылаться на показания свидетелей в случае несоблюдения нотариальной формы сделки при наличии обстоятельств, предусмотренных в ч. 2 ст. 47 ГК. Аналогичными по своему содержанию в интересующем нас аспекте являются правила,

сформулированные в п. 2–3 ст. 165 ГК, предусматривающие последствия несоблюдения нотариальной формы сделки и требования о ее регистрации. Значение правила допустимости доказательств в российском гражданском процессе нужно рассматривать диалектически. С одной стороны, в тех случаях, когда стороны поступают в соответствии с требованиями законами и заключают сделку в предписанной форме (простой письменной или нотариальной), это правило способствует установлению истины по делу, делает ее установление более простым и надежным. Однако в жизни стороны далеко не всегда соблюдают требования закона в отношении формы сделок. Происходит это в силу ряда причин. Прежде всего, письменная, а тем более нотариальная форма сделки представляют определенное неудобство в быту. Заключить договор в устной форме значительно проще и удобнее. Кроме того, неукоснительное соблюдение установленной законом формы сделок в ряде случаев находилось бы в грубом противоречии с нормами морали. Особенно это характерно для такой распространенной в быту сделки как договор займа. Практически почти все сделки, подпадающие под указания ст. 808 ГК, заключаются не между посторонними друг другу людьми. За редчайшими исключениями, субъекты таких сделок являются соседями, сослуживцами, просто добрыми знакомыми, а то и родственниками, друзьями или иными близкими людьми. Разумеется, в таких условиях письменная форма сделки соблюдается главным образом лишь в случаях, если речь идет о займе значительной суммы денег, да и то не всегда. Кстати сказать, в современной практике деловых отношений ряда зарубежных стран в очень многих случаях не принято, а то и попросту невозможно заключение договора порой на очень крупную сумму в письменной, а тем более в нотариальной форме. В данной связи грустную улыбку вызывают требования ст. 808 ГК о необходимости заключения договора займа на сумму, превышающую десять минимальных размеров оплаты труда.

Очевидно, в рамках действующего законодательства выход из положения вряд ли может найден, а речь должна идти о внесении в него соответствующих изменений. В частности, А. Ф. Козлов полагал, что «установление в качестве санкции за нарушение формы сделок запрещения при всех условиях пользоваться свидетельскими показаниями не всегда разумно. Такой запрет нередко приводит к невозможности выяснения объективной истины и играет на руку недобросовестным людям. Решения суда оказываются лишь правильными по форме и незаконными по существу. Взять, к примеру, судебные споры о взыскании задолженности по договору займа. ...При нормальных отношениях, которые существуют между заимодавцем и заемщиком на момент заключения договора, требовать расписку или совершать какой-то иной письменный акт бывает неудобно, ибо одолжение основывается на взаимном доверии. То же самое наблюдается и с оспариванием договоров займа при их безденежности. Безденежность невозможно доказать документами, расписками, ибо они не составляются. Очевидцы же заключения сделки не допрашиваются»602. В ряде своих работ М. К. Треушников предлагал скорректировать правило допустимости доказательств, несколько ограничив сферу его действия. Он полагал необходимым внести в ст. 46 ГК РСФСР «с учетом достижения наиболее полной гармонии правовых и моральных норм» и «в интересах отыскания объективной истины по конкретным делам» трех исключений из правила допустимости доказательств. Он считал, что законодателю следовало бы разрешить ссылаться на показания свидетелей в случаях: 1) утраты письменного доказательства не по вине стороны; 2) совершения сделки между близкими родственниками или при других обстоятельствах, затрудняющих получение письменного доказательства по этическим соображениям; 3) наличия по делу письменных доказательств, содержание которых требует уточнения, конкретизации правоотношений и

фактов с помощью других средств доказывания603. Вышеизложенные соображения М. К. Треушникова представляются нам разумными и заслуживающими внимания законодателя. К сожалению, в дальнейшем автор изменил свою точку зрения и пришел к выводу о том, что прав был профессор М. А. Гурвич, который полагал, что «правила допустимости, устанавливающие запрет на свидетельские показания в случае спора и связанные с заключением сделки с нарушением формы, в целом... содействуют достижению истины по гражданским... делам». Вряд ли с этим можно согласиться. Более радикально и, по-видимому, более правильно ставит вопрос А. Г. Прохоров. Ссылаясь, в частности, на противоречие правила допустимости доказательства нормам морали и отсутствие каких-либо социальных предпосылок проявляемого законодателем недоверия к показаниям свидетелей, автор предлагал вообще отказаться от ограничений по использованию данного вида доказательств в гражданском судопроизводстве604. В принципе соглашаясь с такой постановкой вопроса, мы полагали бы необходимым сохранить имеющиеся ныне в гражданском законодательстве предписания относительно формы заключения сделок в виде диспозитивных, но не императивных норм. Стороны должны иметь право совершать разные виды сделок соответственно в письменной или иной (устной, форме конклюдентных действий) либо в нотариальной или простой письменной форме. При таком решении вопроса, как нам кажется, были бы сняты ненужные противоречия между правилом допустимости доказательств и принципом объективной (судебной) истины, нормами права и нормами морали. В качестве удачного примера закрепления в законе такого рода нормы сошлемся на положения ст. 493 ГК. В ней записано, что если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (ст. 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с

момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий. В жизни все более широкое применение находят магнитная и видеозапись, а также использование машинных документов. В связи с этим было бы желательным предусмотреть в законе возможность использования в гражданском судопроизводстве такого рода источников информации. В частности, М. К. Треушников предлагает определенный процессуальный регламент использования магнитных записей, включающий предварительное прослушивание их судьей в порядке подготовки дела605. Кинофотодокументы в рамках действующего законодательства в литературе чаще всего рассматриваются в качестве производного вещественного доказательства606. Однако такого рода источники, вне сомнения, имеют и определенную специфику. В связи с этим не лишены резона соображения А. Г. Прохорова, предлагающего рассматривать кинофотодокументы в качестве самостоятельного средства доказывания607.

Несмотря на то, что содержание ч. 2 ст. 49 ГПК с момента принятия Кодекса не изменялось, новые источники информации постепенно начинают проникать в залы судебных заседаний по гражданским делам. В частности, по делам о защите чести и достоинства суды относительно часто просматривают видеозаписи телепередач, если порочащие истца сведения были распространены в соответствующей телепередаче. Однако и количество и характер недостатков работы М. К. Треушникова не могут идти ни в какое сравнение с ее огромными достоинствами. Это прежде всего прекрасное практическое пособие для адвокатов, которое может способствовать повышению их профессионального мастерства.

Доказательства и доказывание по делам о защите чести и достоинства.[608] Обращаясь в суд по делам о защите чести и достоинства, истцы, как правило, заявляют одновременно два исковых требования: а) о защите чести, достоинства и деловой репутации; б) о компенсации морального вреда. По каждому из названных требований, в соответствии с ука​заниями процессуального и материального закона, имеется свой собственный предмет доказывания. Кроме того, между сторона​ми по-разному распределяются обязанности по доказыванию. В предмет доказывания по первому исковому требованию входят следующие факты: 1) факт распространения сведений, касающихся истца или истцов; 2) характер распространенных сведений и, в частности, порочат ли эти сведения честь, дос​тоинство и деловую репутацию истца; 3) соответствуют ли эти сведения действительности. По второму исковому требованию в предмет доказывания вхо​дят следующие юридические факты: 1) факт причинения истцу морального вреда (физических или нравственных страданий), связанного с распространением порочащих сведений; 2) степень физических и нравственных страданий, обусловленных индиви​дуальными особенностями лица, которому причинен вред; 3) сте​пень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обсто​ятельства (ст. 151—152 ГК РФ). По общему правилу, в соответствии со ст. 50 ГПК РСФСР каждая сторона обязана доказать основание своих требований или возражений. В отдельных случаях материальный закон по-иному распределяет обязанности по доказыванию. Один из таких случаев предусмотрен п. 1 ст. 152 ГК. На основании указанной нормы на распространившем сведения, порочащие честь, досто​инство или деловую репутацию гражданина, лежит обязанность доказывания соответствия этих сведений действительности. Иных исключений

из общего правила по распределению обязанностей доказывания по делам, связанным с защитой чести и достоин​ства и компенсацией морального вреда, материаль​ный закон не содержит. Следовательно, здесь действуют общие правила рас​пределения обязанностей по доказыванию и, соответственно, обязанность доказывания всех иных юридически значимых фак​тов, входящих в предмет доказывания по делу, в первую оче​редь лежит на истце. Данный вывод основан на положениях процессуального и материального законодательства, а также вытекает из соответству​ющих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. В частности, в абз. 2 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законода​тельства о компенсации морального вреда» (с последующими изменениями и дополнениями) подчеркивается следующее: «Суду необходимо... выяснить, чем подтверждается факт причинения потерпевшему нравственных или физических страданий, при ка​ких обстоятельствах и какими действиями (бездействием) он причинен, степень вины причинителя, какие нравственные или физические страдания перенесены потерпевшим, в какой сумме или иной материальной форме он оценивает их компен​сацию и другие обстоятельства, имеющие значение для разреше​ния конкретного спора». Другими словами, обязанность доказы​вания такого рода обстоятельств главным образом лежит на истце. В то же время исполнение указанных обязанностей сторон далеко не во всех случаях следует понимать как необходимость непременно «физического» представления того или иного дока​зательства. Это положение было подчеркнуто и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 1988 г. «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» (в ред. постанов​ления Пленума от 25 октября 1996 г.). В частности, в п. 15 постановления Пленума записано следующее: «Установив, что представленные доказательства недостаточно подтверждают тре​бования истца или возражения ответчика либо не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, судья вправе предложить им представить дополнительные доказа​-

тельства, а в случаях, когда представление таких доказательств для названных лиц затруднительно, по их просьбе истребует от граждан или организаций письменные и вещественные доказа​тельства» (ч. 3 ст. 50, п. 8 ст. 142 ГПК). К сожалению, при рассмотрении данной категории дел суды не совсем верно, вне связи с нормами процессуального права, толкуют положения ст. 152 ГК РФ. Они полагают, что распро​странивший соответствующие сведения должен доказывать бук​вально все. На истце же такого рода обязанностей не лежит, и суд в выполнении обязанностей по доказыванию ответчику какого-либо содействия оказывать не должен. Так, решением Прес​ненского суда Москвы был частично удовлетворен иск М. к телекомпании и журналисту Мву. Суд признал не соответству​ющими действительности и порочащими честь и достоинство истца распространенные в программе телекомпании следующие сведения: «11 декабря 1998 г. сумма в 75 тыс. долл. была пере​ведена на счет М. в Андорре... Счет под номером F38.2.4 был открыт в банке “Кредит-Андорра”». В порядке компенсации морального вреда в пользу истца с телекомпании было взыска​но 3000 р. В определении Судебной коллегии по гражданским делам Вер​ховного Суда РФ от 22 февраля 2002 г., которым состоявшиеся по делу судебные постановления были отменены с направлением его на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указано следующее. Частично удовлетворяя иск, суд исходил из того, что ответ​чиками не было представлено доказательств соответствия дей​ствительности информации о наличии зарубежного счета, откры​того в банке «Кредит-Андорра», и перечислении на него денеж​ной суммы. В силу ст. 152 ГК и п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. «О некоторых вопросах, возник​ших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» обязанность доказывать соответствие действительности рас​пространенных сведений лежит на ответчике. В то же время на основании ст. 14, 50

ГПК гражданское судопроизводство осуще​ствляется на основе состязательности и равноправия сторон. Суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, в том числе оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в собирании доказательств в случаях, когда представление доказа​тельств для этих лиц затруднительно. Как видно из материалов дела, в судебном заседании для под​тверждения распространенной информации о переводе денежных средств на счет М. в банке «Кредит-Андорра» представитель от​ветчиков заявил ходатайство о направлении запроса в банк «Кре​дит-Андорра» о наличии счетов в банке на имя М., о поступле​нии денежных переводов 11 декабря 1998 г. или в иной день на имя М. на сумму 75 тыс. долл. США или на иную сумму, о за​числении соответствующей суммы на счета F 38.2.4, V 30824 либо на иной счет. Судом в удовлетворении ходатайства было отказа​но. Между тем информация из банка «Кредит-Андорра» имеет значение для правильного разрешения дела, поскольку ее полу​чение и исследование позволили бы суду установить, соответ​ствуют ли действительности распространенные в информацион​ной программе сведения о зачислении денежных средств на счет М. в названном выше банке. Следовательно, суд, не оказав содействия в собирании дока​зательств, нарушил тем самым принцип состязательности сторон при осуществлении гражданского судопроизводства, закреплен​ный в ст. 14 ГПК, что следует признать существенным наруше​нием норм процессуального права, поскольку оно могло приве​сти к неправильному разрешению дела (ч. 1 ст. 308 ГПК). Подобное нарушение в силу п. 2 ч. 1 ст. 330 ГПК является основа​нием к отмене судебного решения в надзорном порядке. Таким образом, было бы неверным считать, как полагают отдельные суды, что обязанность доказывания по делам данной категории лежит исключительно на ответчике. В зависимости от конкретных обстоятельств какие-то факты должен доказать и истец.

Например, то обстоятельство, что распространенные порочащие сведения относятся к ответчику, является очевидным далеко не всегда. В отдельных случаях это должен доказать ис​тец. Во многом результат рассмотрения дела бывает обусловлен тем, справился ли истец с такого рода обязанностью. В свое время, отменяя решение одного из народных судов г. Москвы, отказавшего в удовлетворении иска П. к редакции журнала «Крокодил» и автору публикации К. о защите чести и достоинства, Президиум Московского городского суда подчерк​нул следующее: «Народный суд сослался на то, что ...раздел публикации о слухах... никакой оскорбительной для истицы информации не содержит. Суд, однако, к такому выводу при​шел не на основании всей статьи в целом, а путем анализа от​дельных ее абзацев». Не признавая иска, соответчики обраща​ли внимание на то, что имя истицы П. (работника прокурату​ры) в публикации нигде не указано, а следовательно, публика​ция к ней якобы никакого отношения не имеет. Эту позицию разделил и суд, положивший ее в основу решения об отказе в иске. Не соглашаясь с выводами решения, Президиум Москов​ского городского суда проанализировал весь текст оспариваемой публикации и, в частности, указал: «То, что “прокурорша”, о которой говорит автор, именно П., следует из содержания ста​тьи: “...Бригадир шабашников Б. оказался мужем заместителя прокурора Кировского района г. Красноярска”. В другом мес​те публикации автор утверждает, что Б. консультирует его жена, “классный” консультант». «При новом рассмотрении суду следует более тщательно ис​следовать все обстоятельства дела, оценить доводы истицы на основании сопоставления всех частей статьи «Тень» в их совокуп​ности и разрешить спор в соответствии с законом и разъяснени​ями, данными в постановлении Пленума Верховного Суда...»609. Таким образом, прямо не названная «героиня» публикации на самом деле оказалась вполне узнаваемой. Ситуация, когда из текста публикации не вполне ясно, имеет ли

она отношение к истцу, по делам о защите чести и достоин​ства встречается не так уж редко. Так, решением одного из районных судов г. Москвы было отказано в иске МГЮА к ре​дакции газеты «Комсомольская правда» и автору публикации Р. о защите деловой репутации. Обстоятельства дела следующие. В приложении к газете «Комсомольская правда» «“КП” в Москве» был опубликован «Специальный репортаж» под назва​нием «Москва задыхается в криминальной петле». В нем были распространены сведения, порочащие вуз, который в публика​ции был назван «Юридической академией». В статье не указы​валось полного названия учебного заведения «Московская госу​дарственная юридическая академия», однако, поскольку в Мос​кве нет другой «Юридической академии», то руководством и коллективом МГЮА публикация была принята на свой счет. В исковом заявлении и объяснениях представителя МГЮА обращалось внимание на то обстоятельство, что название вуза «Юридическая академия» было дано с заглавной буквы. Следо​вательно, в публикации шла речь об имени собственном. Кро​ме того, у читателей «Специального репортажа» не могло быть какихлибо сомнений в том, что автор имел в виду «Юридичес​кую академию», дислоцирующуюся в Москве. Публикация была помещена в специализированном приложении к газете «Комсо​мольская правда», адресованном московским читателям, — «“КП” в Москве». Это же вытекало из заголовка и подзаголов​ка «Специального репортажа», в которых в общем виде раскры​валось содержание публикации, — «Москва задыхается в крими​нальной петле». Всего же по тексту «Специального репортажа» слова «Москва», «столица», а также производные от них и за​меняющие их выражения (например, «первопрестольная») были употреблены его автором Р. 42 раза. Правда, автор нигде не давал полного официального наименования вуза, но этого и не требовалось, поскольку, как уже отмечалось, на момент рас​смотрения дела в Москве существовала единственная Юридичес​кая академия. К материалам дела была приобщена справка Мин​вуза РФ, подтверждающая данное обстоятельство.

По данным справочника «Высшие и средние специальные учебные заведения России», на момент рассмотрения дела в сто​лице, кроме МГЮА, существовало еще 28 вузов, именовавших себя академиями. Лишь в трех из них велось обучение по специ​альности «юриспруденция»610. В такой ситуации записанное в решении

утверждение о том, что «любое учебное заведение, ...именующееся академией и имеющее юридический факультет, у широкого круга читателей ассоциируется с понятием юридичес​кой академии», являлось чистой воды измышлением. Три ака​демии (Нефти и газа, Еврейская академия и Академия водного транспорта), которые на момент выхода публикации вели под​готовку по специальности «юриспруденция», «у широкого кру​га читателей» вряд ли могли ассоциироваться с понятием «юри​дической академии». Состоявшееся по делу решение в чем-то являлось абсолютно уникальным. Вряд ли можно найти другое постановление, в котором бы судья вложил в уста ответчика придуманные им — судьей — объяснения, которые не были зафиксированы в про​токоле судебного заседания и не имели места. А затем, сослав​шись в решении на якобы имевшие место объяснения Р. о том, что он имел в виду не конкретный вуз, а лишь «обобщающий образ академии», судья отказал в иске МГЮА. Отказывая в иске «за недоказанностью» того обстоятельства, что распростра​ненные сведения читателем газеты объективно могут быть отне​сены только к Московской государственной юридической акаде​мии, судья более чем поверхностно исследовал лишь отдельные фрагменты оспариваемой публикации. При этом он и не пытался проанализировать содержание указанной публикации в целом. Между тем из нее со всей очевидностью вытекало, что ее автор имел в виду конкретную Юридическую академию, расположен​ную в Москве, т. е. МГЮА. В конечном итоге принятые по делу судебные постановления в порядке надзора были отменены президиумом Московского городского суда. При новом рассмотрении дела суд пришел к правильному выводу о том, что оспариваемая публикация име​ет отношение к МГЮА, признал распространенные о ней све​дения не

соответствующими действительности и порочащими ее деловую репутацию. А чуть позднее в газете «Комсомольская правда» было опубликовано и опровержение. Определенный интерес представляет и следующее дело, по которому суд пришел к правильному выводу, что распространен​ные сведения к истцу отнесены быть не могут. О. обратился в суд с тем, что в соответствующей телепрограмме телекомпани​ей и ее журналистами К. и Л. были распространены «заведомо ложные, позорящие его измышления о том, что якобы он “вы​шиб” путем шантажа и угроз из американской фирмы 15 тыс. долл. США; защищал в судах газету “Завтра”; был выгнан с тре​тьего курса юридического факультета МГУ и обучался в коммер​ческом юридическом вузе; сыграл свою малоприглядную роль в громком деле против программы “Куклы”. В качестве компен​сации причиненного морального вреда истец просил взыскать в его пользу с каждого из ответчиков по 50 млн неденоминирован​ных рублей. Разрешая дело по существу и отказывая в иске, Преснен​ский суд г. Москвы сослался на следующее. По смыслу ст. 152 ГК, правом на судебную защиту по делам о защите чести и дос​тоинства обладает конкретно названное в сообщении СМИ или иной информации лицо — физическое или юридическое. Как видно из просмотренной в судебном заседании видеокас​сеты с сюжетом оспариваемой передачи, а также расшифровки текста передачи, в указанной передаче несколько раз были упот​реблены безличные выражения «некий адвокат», «тот же адво​кат», «адвокат» и «все тот же человек». Ни фамилии, ни име​ни, ни отчества истца О. или какого-либо иного лица в оспа​риваемой им передаче не называлось. Не имелось там и иных, относящихся к О. индивидуализирующих признаков, по которым телезрители и суд смогли бы бесспорно отнести содержащиеся в оспариваемой передаче сведения к истцу. Как утверждалось в передаче, «в свое время этого адвоката выгнали с треть​его курса юридического факультета МГУ». На

момент выхода ее в эфир безымянному «герою» передачи было «36 лет, сейчас он учится в коммерческом юридическом инсти​туте. ...Однажды... он сумел, шантажируя громким скандальным процессом, заставить известную американскую фирму без суда выплатить ему 15 тыс. долл.... В прошлом году все тот же че​ловек сыграл свою малоприглядную роль в громком деле про​тив программы “Куклы”, до этого не однажды выступал в судах в защиту газеты “Завтра”». В судебном заседании обозревался паспорт истца О. Из пас​порта следует, что истец родился 25 декабря 1955 г., т. е. на момент выхода в эфир оспариваемой передачи ему было не 36, а 40 лет. По утверждению истца, он никогда не обучался и, соответственно, не мог быть исключен с юридического факультета МГУ, не обучался в коммерческом юридическом вузе, никогда не имел дел «с американской компанией», никогда не вел дел в защиту интересов газеты «Завтра». У суда нет никаких осно​ваний не доверять этим объяснениям истца. Из представленной О. копии диплома следует, что он закон​чил МГЮА лишь в 1997 г. Следовательно, на момент выхода в эфир соответствующей телепередачи истец, как не имевший на тот период законченного высшего юридического образования, не мог быть и не являлся членом какой-либо коллегии адвокатов, а потому употребленные в оспариваемой передаче выражения «некий адвокат», «тот же адвокат», «адвокат», по мнению суда, к истцу О. применены быть не могут. У суда нет никаких ос​нований не доверять и утверждению истца О. в том отношении, что он не играл «малоприглядной роли в громком деле “Кукол”». В силу ст. 50 ГПК каждая сторона должна доказать те обсто​ятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Специфика распределения обязанно​стей доказывания по делам о защите чести и достоинства в соответствии со ст. 152 ГК заключается в том, что распрост​ранивший порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина сведения обязан доказать, что они соответствуют действительности.

Поскольку истец не доказал, что распростра​ненные в телепередаче сведения имеют какое-то к нему отноше​ние, на соответчиков не может быть возложена обязанность до​казывания соответствия этих сведений действительности. По указанным причинам суд считает, что иск О. о защите чести, достоинства и деловой репутации подлежит отклонению в пол​ном объеме. Соответственно, подлежит отклонению и требова​ние истца о компенсации морального вреда. Не вполне обычное дело, такого же рода, как и предыдущее, в настоящее время находится на рассмотрении одного из судов Москвы. Речь идет о следующем. Пытаясь оградить себя от от​ветственности за распространение не соответствующих действи​тельности и порочащих честь и достоинство истца сведений, от​ветчик Т. прямо не назвал имени человека, который якобы уг​рожал ему физической расправой. В то же время в своих мно​гочисленных выступлениях перед представителями печатных и электронных средств массовой информации в июне—сентябре 2001 г. он сделал все возможное и невозможное для того, что​бы в человеке, якобы угрожавшем ему «уничтожением», чита​тели и телезрители безошибочно узнали истца Д.: «Имени собе​седника я вам не назову, но он хорошо известен и входит в бли​жайшее окружение», — заявляет ответчик и называет имя оли​гарха. «В ходе нашего двухчасового разговора было сказано: “Вы то единственное лицо, от которого зависит полный контроль над изданием. Есть человек — есть проблема. А вот представьте, что вы выйдете из этого здания и вам на голову упадет кирпич. И сразу все проблемы решатся”». Заявлению ответчика о якобы имевших место в отношении него угрозах предшествовало следующее. В июне 2001 г. состо​ялось собрание акционеров, на котором Т. был освобожден с поста главного редактора одного известного издания. Однако и после этого он оставался руководителем определенным образом связанной с изданием и влиявшей на ее работу некоммерческой организации. Все это создавало сложности с нормальным выхо​дом издания и требовало на основе переговоров и компромиссов решения соответствую​щих юридических и технических вопросов.

Истец Д. достаточно хорошо известен в кругах политиков, предпринимателей и журналистов, многие из которых знали, что переговоры с ответчиком по поручению олигарха вел именно он. Имя Д. как посредника на переговорах с Т. неоднократно зву​чало в СМИ, в том числе из уст самого ответчика. Так, в прес​се сообщалось, что на собрании акционеров издания «главного акционера издания представлял Д.». А в одном из периодических изданий было опубликовано большое интервью с Т. В частно​сти, в нем было сказано: «Я уволен с поста ... главного редак​тора. Произошло это при посредстве Юлия Д., который по моей просьбе был назначен посредником на переговорах... для того чтобы мы завершили процесс нашего расставания. Ведь уволен человек, который обладал правом первой подписи». Других посредников, кроме Д., на переговорах между Т. и структурами олигарха ни СМИ, ни сам ответчик никогда не называли. Их просто не было и не могло быть с учетом конфи​денциального характера переговоров, а также того обстоятель​ства, что в качестве переговорщика истец был выделен по просьбе самого Т. Соответственно, всем тем, кто знал об ист​це как о представителе олигарха на переговорах с Т., стало оче​видно, что в качестве человека, «угрожавшего ему уничтожени​ем» ради достижения поставленной цели — «завершения процес​са расставания» бывшего главного редактора издания со структу​рами олигарха, — ответчик имел и мог иметь в виду только Д. В сложившейся ситуации другой кандидатуры на роль «убийцы» Т. просто не было и быть не могло. Таким образом, то обстоятельство, что именно Д. вел пере​говоры с ответчиком по вопросу о его уходе с поста главного редактора, было широко известно в кругах московских полити​ков, предпринимателей и журналистов и, в частности, коллек​тиву издания, а также коллегам истца. Знали об этом и рядо​вые граждане — читатели и телезрители, — поскольку, кроме всего прочего, Юлий Д. достаточно широко известен в качестве автора нашумевшего романа. Истец и не пытался скрывать факта встреч и переговоров с ответчиком и заявил корреспонденту «Коммерсанта», что именно он встречался с Т. 4 сентября 2001 г.

В день выхода соответствующего номера «Коммерсанта» с Т. беседовал корреспондент ОРТ Илья К. Как следует из видеоза​писи репортажа, показанного 8 сентября 2001 г., и ее расшиф​ровки, Т. вновь говорил об угрозах со стороны «одного из лю​дей» олигарха. После этого сказанное Т. прокомментировал корреспондент ОРТ: «Т. говорит, что он был уверен в том, что ситуация начнет развиваться по такому сценарию (т. е. что яко​бы высказанная ему угроза физической расправы реальна. — А. Б.). ...Фамилию своего собеседника бывший главный редактор не называл. Он сам объявился, оказавшись Д. На страницах “Коммерсанта” Д. опроверг обвинения, заявив, что с Т. он просто обсуждал условия его ухода. Т., в свою очередь, от своих слов отказываться не собирается. Он говорит, что Юлий Д. просто сработал на опережение». Последнюю фразу можно по​нять лишь в связи с публикацией «Коммерсанта», в которой вос​произведено признание Д.: «Это я разговаривал с Т. во втор​ник». Другими словами, Т. признал, что во вторник, 4 сентяб​ря 2001 г., он встречался именно с истцом. Будучи заместителем руководителя одной из структур олигар​ха, истец действительно может быть признан «одним из бли​жайших людей» в его окружении. По поручению основного ак​ционера издания он вел переговоры с Т. по поводу порядка обеспечения его интересов после ухода с поста главного редак​тора издания. На видеозаписях фрагментов телепередач, прошед​ших 8 июня 2001 г. по каналам «РТВ», «НТВ» и «ТВ-6», в качестве важной политической новости сообщалось о событиях вокруг издания. На этих видеозаписях видно, что на пресс-конференции, проходившей в помещении редакции после оконча​ния собрания акционеров, рядом с ответчиком Т. сидел истец. Таким образом, система прямых и косвенных доказательств в их совокупности дает возможность сделать один-единственный вывод о том, что «человеком из ближайшего окружения» олигар​ха, который, по утверждению Т., угрожал ему «физической расправой в случае, если он не откажется от поста» руководи​теля некоммерческой организации, мог быть только истец как единственный представитель олигарха на переговорах с Т.

В данной ситуации Т. должен доказать, что истец угрожал ему «физической расправой, т. е. уничтожением». При отсут​ствии же таких доказательств суд должен признать распространен​ные ответчиком сведения об этом порочащими честь и достоин​ство Д. и не соответствующими действительности. В настоящее время дело еще не разрешено. И если на характер разрешения этого дела окажут влияние моменты именно правового, а не политического характера, то, с нашей точки зрения, иск под​лежит удовлетворению. На основании всего сказанного можно сделать вывод о том, что доказывание и доказательства по делам о защите чести и до​стоинства, разумеется, имеют свои особенности. Однако эти особенности должны определяться строгими рамками закона.

Примечания <<1>> Книга издана в 2012 г. в издательстве «Проспект». <<2>> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. Под ред. В.В. Яркова. М., 2003. С.235. <<3>> Арбитражный процесс. Под ред. М.К. Треушникова. М., 2011. С. 223. <<4>> Так, еще свыше двадцати лет тому назад автор этих строк предлагал следующим образом сформулировать норму, соответствующую нынешнему правилу, содержащемуся в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ 2002 г. : «Эти данные устанавливаются объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами, заключениями специалистов и экспертов, машинными документами (по нынешней терминологии — электронными доказательствами — А.Б.), фотографиями, кинолентами, магнитными и видеозаписями, а также и иными источниками, полученными с помощью научно- технических средств» (см.: Боннер А.Т. Правило допустимости доказательств в гражданском процессе: небходимость или анахронизм? // Советское государство и право. 1990. № 10. С. 31). <<5>> Пятилетова Любовь. Пробки возьмут в кольцо. Как столичные власти решают транспортную проблему // Российская газета. 2006. 11 дек; Борисов Тимофей. Водители попали в камеру. Алкотест с памятью и электронный контроль за парковкой — новинки для ГАИ // Российская газета. 2011. 16 марта. <<6>> Салмин Владимир. «Черные ящики» на автомобилях ставили еще 50 лет назад // Известия. 2004 г. 28 апреля. <<7>> См.: Сахнова Т. В. Курс гражданского процесса.

Теоретические начала и основные институты. М., 2008. С. 350–351. <<8>> Курылев С. В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1956. С. 5–6. <<9>> Там же. С. 6–7. <<10>> Там же. С. 7, прим. 2. <<11>> Труды Иркутского государственного университета. Т. ХIII. Сер. юридическая. Иркутское книжное издательство, 1955. С. 37–67. <<12>> Там же. Т. ХVII. Сер. юридическая. Вып. 2. Иркутск, 1956. С. 38–114. <<13>> Курылев С. В. Доказывание и его место в процессе судебного познания. С. 61. <<14>> Курылев С. В. Сущность судебных доказательств // Труды Иркутского государственного университета. Т. XIII. Иркутск, 1956. С. 40–41. <<15>> См., напр.: Клейнман А. Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М.: МГУ, 1967. С. 51; Треушников М. К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2016. С. 92– 93 и др. <<16>> Курылев С. В. Указ. соч. Т. ХVII. С. 73. <<17>> Треушников М. К. Указ. соч. С. 64. <<18>> Сахнова Т. В. Указ. соч. С. 344. <<19>> Треушников М. К. Указ. соч. С. 47.

<<20>> Сахнова Т. В. Указ. соч. С. 350. <<21>> Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 26–28. <<22>> Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. С. 28–29. <<23>> Курылев С. В. Сущность судебных доказательств. С. 50–52. <<24>> См., напр.: Треушников М. К. Указ. соч. С. 121; Осокина Г. Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2008. С. 664–666. <<25>> См., напр.: Советский гражданский процесс / под ред. А. А. Добровольского. М., 1979. С. 127; Гражданский процесс / под ред. М. С. Шакарян. М., 1993. С. 173; Треушников М. К. Указ. соч. С. 10 и др. <<26>> Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 237. <<27>> См.: Курылев С. В. Доказывание и его место в процессе судебного познания. С. 38–54. <<28>> Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. С. 22. <<29>> Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. С. 26. <<30>> См.: Осипов Ю. К. О допустимости доказательств в советском гражданском про​цессе: материалы теоретической конференции, посвященной 50-летию советс​кой власти. Свердловск, 1966. С. 323–324. <<31>> См.: Ярков В. В. Юридические факты в механизме

реализации норм граждан​ского Екатеринбург, 1992. С. 73–74.

процессуального

права.

<<32>> См.: Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. М., 1999. С. 29–30. <<33>> См.: Усиков В. Адвокат Калабин // Советская юстиция. 1982. № 10. С. 17; БВС РСФСР. 1988. № 7. С. 8; Власов А. А. Указ. соч. С. 30– 32. <<34>> См., напр.: Богданов В., Баршев В. Самосуд после суда // РГ. 2011. 1 сент. <<35>> См.: Козырева Е. В. Процессу​альные особенности рассмотрения судами гражданских дел о компенсации морального вреда: дис. ... канд. юрид. наук. Тверь, 2003. С. 123. <<36>> См.: Куликов В. Верховный Суд предлагает узаконить видеосвязь в гражданских процессах. Суди и смотри // РГ. 2012 г. 12 апр. <<37>> Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2016. С. 184. <<38>> Треушников М. К. Судебные доказательства. С. 183. <<39>> Гражданский процесс России: учебник / под ред. М. А. Викут. 2-е изд. М., 2006. С. 183–184 (автор гл. 16 «Средства судебного доказывания» — И. М. Зайцев). <<40>> Там же. С. 184. <<41>> Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М.: Изд-во ВЮЗИ, 1950. С. 117–118. <<42>> См.: Курылев С. В. Объяснения сторон как доказательство в

советском гражданском процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1953; Он же. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1956. <<43>> См.: Курылев С. В. Объяснения сторон как доказательство... С. 3–5. <<44>> Следует подчеркнуть, что автор вел речь лишь о доказательственном значении объяснений сторон – граждан. Специфики объяснений, которые даются от имени юридических лиц их органами и представителями, С. В. Курылев, в сущности, не затрагивал. <<45>> Курылев С. В. Объяснения сторон... С. 185. <<46>> См., напр.: Шакарян М. С. Субъекты советского гражданского процессуального права. М., 1970. С. 144. <<47>> См.: На претензии новобрачной в химчистке посмотрели сквозь дыры на свадебном платье // МК. 2012. 26 июня. <<48>> Шевченко хочет увидеть мебель патриарха, которую испортила пыль // РБК daily. 2012. 17 апр. См. также: Панченко Л. Сосед Патриарха поплатился квартирой. Но с решением суда все равно не согласен // МК. 2012. 7 апр.; Яковлева Ю. Вместе с пылью в «квартире патриарха» осели 20 млн рублей // РБК daily. 2012. 9 апр.; Экс-министр здравоохранения судится с патриархом за три ковра // МК. 2012. 11 мая; Яковлева Ю. Суета вокруг диванов патриарха Кирилла // РБК daily. 2012. 12 мая. <<49>> Процессуальная ситуация, когда заявление ненадлежащего истца было принято судом и рассмотрено по существу, вряд ли может быть признана случайной ошибкой представлявшего интересы истца квалифицированного адвоката или суда. Особый статус собственника квартиры и характер спора требовали сугубой конфиденциальности во избежание скандала. Скандал тем не менее

разразился и нанес ущерб не только самому г-ну В. М. Гундяеву и возглавляемой им РПЦ, но, что еще более сущес​твенно, и без того не слишком высокому авторитету российского правосудия. <<50>> См.: «Келья» в пять комнат Патриарха Кирилла в центре скандала: требует 26 миллионов за «нанопыль»? // URL: http://www.corrupcia.net/articles/fact-6062.html 2012 г. <<51>> Калинина Ю. Побег в окно. О фальсификации выборов на избирательном участке № 81. «Пресня» // МК. 2012. 1 фев. <<52>> Калинина Ю. Указ. соч. <<53>> Одна из деталей процессуального «закулисья» этого дела похожа на дурной анекдот. Когда написавший надзорную жалобу адвокат Ю. А. Костанов обратился к работникам прокуратуры, готовившим обращение в суд по данному делу, с вопросом, почему представители «вредоносных» организаций не были привлечены к участию в нем, он получил на него воистину удивительный по своей обезоруживающей откровенности и одновременно цинизму ответ: «Да где же мы их искать-то будем?» <<54>> См.: Боннер А. Т. Неисковые производства в гражданском процессе. М.: Прос​пект, 2011. С. 178–182. <<55>> См.: Полиция Москвы рано утром очистила Чистые пруды от оппозиционеров // URL: http://www.lentacom.ru/news/20205.html. <<56>> См.: Тютюнник Т. Пенсионер подал в суд на Аллу Пугачеву // Life News Online. 2011 г. 25 апр.; Пенсионер проиграл Пугачевой. Решением суда поставлена окончательная точка в этом конфликте // МК. 2011. 6 июля. <<57>> См.: Судьям пришлось проверять бензин на слух // МК. 2011. 2 нояб.

<<58>> URL: www.adjudant.ru/regulations/1716–03.htm. <<59>> Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе // Клейнман А. Ф. Избранные труды. Т. I. Краснодар, 2008. С. 170. <<60>> Пучинский В. К. Признание стороны в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1955. С. 80–81. <<61>> Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Жуйкова, М. К. Треушникова. М., 2007. С. 203–204. <<62>> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный научно-практический / отв. ред. М. А. Викут. М., 2003. С. 39. <<63>> Мурадьян Э. М. Судебное право. СПб., 2007. С. 238. <<64>> Треушников М. К. Судебные доказательства. С. 188. <<65>> См.: Кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 21 сентября 2010 г. по делу № 33-8291; определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 12 декабря 2011 г. по делу № 33-40989 // СПС «КонсультантПлюс». <<66>> См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 апреля 2003 г. № Ф08-1253/03472А; постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16 августа 2004 г. № А55-2458/04-11; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 октября 2006 г. № КА-А41/9703-06; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 ноября 2006 г. № Ф08-5387/06-2253А; постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 июня 2007 г. № Ф09-4728/07-С1;

постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23 июля 2008 г. № А09-9159/06-21; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 июня 2009 г. № А32-14165/2008-26/229; постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. № 08АП-6616/11 // СПС «Гарант». <<67>> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 82 «О некоторых вопросах применения АПК РФ» // ВВАС РФ. 2004. № 10. С. 116. <<68>> БВС РФ. 2004. № 2. С. 2. <<69>> См.: Антимонов Б. С., Герзон С. Л. Адвокат в советском гражданском процессе. М., 1954. С. 112–131. <<70>> См.: определения Московского городского суда от: 16 февраля 2012 г. по делу № 33-4927; 12 августа 2011 г. по делу № 3325021; 18 апреля 2011 г. по делу № 33-11393; 15 декабря 2011 г. по делу № 33-41679 // СПС «КонсультантПлюс». <<71>> Определение Московского городского суда от 30 августа 2011 г. по делу № 33-27388 // СПС «КонсультантПлюс». <<72>> Юдельсон К. С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М., 1956. С. 165. <<73>> Советский гражданский процесс / под ред. М. А. Гурвича // Гурвич М. А. Избранные труды. Краснодар, 2006. Т. II. С. 478. <<74>> Молчанов В. В. Развитие учения о свидетелях и свидетельских показаниях в гражданском процессе: автореф. дисс … докт. юрид. наук. М., 2009. С. 27. <<75>> См.: Треушников М. К. Судебные доказательства. С. 198.

<<76>> Фокина М. А. Свидетельские показания в состязательном гражданском судопроизводстве. Саратов, 1996. С. 60. <<77>> Данный термин существовал еще в древнерусском судебном праве. Там под послухом понимался свидетель, обладающий «доброй славой», т. е. достойный доверия. Обычно им являлся лично свободный человек. Послух после целования креста свидетельствовал о том, что ему известно о деле. Очевидцем событий, составлявших предмет судебного разбирательства, послух не был (непосредственный свидетель-очевидец событий назывался видок — от слова «видеть»). Послух же говорил о том, что слышал о деле (отсюда и название послух). Поэтому так важна была его «добрая слава», т. е. репутация человека, вызывающего доверие. <<78>> СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4163. <<79>> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. № 21. Ст. 2060. <<80>> Несмотря на то что последняя из приведенных выше норм на практике применяется крайне редко, обращает на себя внимание ее подчеркнуто-ограничительный, антидемократический характер. Вероятно, в будущем законодательстве данную норму следовало бы сформулировать менее жестко и распространить ее на всех священнослужителей, в религиозных обрядах которых существует ритуал, аналогичный исповеди. <<81>> Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 1995 года. М., 1996. С. 21. <<82>> СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3466. <<83>> См.: Юдельсон К. С. Судебные доказательства в

гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1956. С. 156–190; Логинов П. В. Свидетельские показания в советском гражданском процессе. Лекция. М., 1956. 35 с.; Коваленко А. Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов, 1989. С. 45–55; Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 171– 187. <<84>> См.: Логинов П. В. Свидетельские показания в советском гражданском процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1953; Фокина М. А. Свидетельские показания в системе средств доказывания в гражданском судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1991. <<85>> См.: Молчанов В. В. Свидетели и свидетельские показания в гражданском судопроизводстве. М.: Городец, 2010. 431 с. <<86>> Постановление ФАС Центрального округа по делу № А48803/04-1 от 29 июля 2004 г. // URL: http://www.lawmix.ru/centr/40891. <<87>> Постановление Федерального арбитражного суда ЗападноСибирского округаот 1 августа 2008 г. № Ф04-4606/2008(8855-А0341) // СПС «Гарант». <<88>> См.: Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции / пер. В. Захватае​ва. Киев: Истина, 2004. С. 74. <<89>> См.: Arens P. Zivilprozessrecht. München, 1978. S. 191; Baumbach A. Zivilprozessrordnung. München, 1981. S. 833. Приводится по: Елисеев Н. Г. Доказывание в гражданском процессе Федеративной Республики Германии: дис. … канд. юрид. наук. М., 1985. С. 35. <<90>> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Республики Казахстан / под общ. ред. К. А. Мами. Астана, 2008. С. 282.

<<91>> Архив Дорогомиловского районного суда г. Москвы. Дело № 2-814/02 за 2002 г. <<92>> Например, в течение нескольких столетий историческая наука не могла однозначно объяснить загадку смерти царевича Димитрия, князя Углицкого, младшего сына царя Ивана Грозного. Царевич прожил всего восемь лет, однако политический кризис (Смутное время), во многом связанный с его загадочной гибелью, продолжался как минимум двадцать два года после его смерти. Какие события на самом деле произошли в г. Угличе 15 (28) мая 1591 г. — несчастный случай или убийство? Окончательного ответа на этот вопрос в течение нескольких столетий, по существу, не было, несмотря на чудом сохранившиеся и дошедшие до наших дней довольно обширные материалы следственного дела. В нем зафиксированы показания многочисленных свидетелей. Часть свидетелей утверждала, что они являлись очевидцами происшествия, другие же говорили с чужих слов. Из показаний практически всех свидетелей вытекало, что страдавший эпилепсией царевич во время припадка нанес себе смертельное ранение горла. Для прояснения обстоятельств гибели царевича известный криминалист профессор И. Ф. Крылов обратился к научному руководителю отделения детской нейропсихиатрии СанктПетербургского научно-исследовательского психоневрологического института им. В. М. Бехтерева, доктору медицинских наук, профессору Р. А. Харитонову, являющемуся одним из самых крупных в стране специалистов по детской эпилепсии. Перед специалистом, в частности, были поставлены следующие вопросы: 1. Можно ли, основываясь на свидетельских показаниях, имеющихся в следственном деле, прийти к выводу о том, что царевич Димитрий страдал падучей болезнью (эпилепсией)? 2. Если царевич Димитрий действительно страдал эпилепсией,

соответствует ли описываемая свидетелями картина припадка действительности? 4. <...> Если при начавшемся припадке эпилепсии нож (необходимая принадлежность при игре в тычку. — А. Б.) действительно находился в руках царевича, мог ли он во время припадка нанести себе смертельное ранение горла, повлекшее за собой чуть ли не моментальную смерть? Ознакомившись со следственным делом, профессор Р. А. Харитонов дал следую​щие ответы на поставленные ему вопросы. 1. Несомненно, что царевич Димитрий страдал эпилепсией с психомоторными и генерализованными судорожными припадками. 2. Описываемые действительности, но:

картины

припадков

соответствуют

а) царевич не мог сам зарезать себя ножом ни во время припадка grand mal (припадок большой судорожный), ни во время психомоторного припадка; б) вероятность того, что он во время припадка мог «напружиться» на нож, настолько мала, что не может приниматься во внимание. Таких случаев в мировой литературе со времени его убийства не было. 4. Не мог, так как во время большого судорожного припадка больной всегда выпускает из рук предметы, находящиеся в руках. Свои ответы на поставленные вопросы Р. А. Харитонов дополнил следующими замечаниями: «Если больной царевич во время припадка мог “напружиться” на нож, то это единственный случай за всю писаную историю эпилепсии. Мне неизвестны случаи порезов ножом во время приступов. Известны случаи попадания под поезд, ожогов в костре и о горячие предметы, ошпаривания кипятком и горячим маслом. Я думаю, что ножей в домах за это время не стало меньше» (Крылов И. Ф. Были и легенды криминалистики. Л., 1987. С.

93. Приводится по: Плетнев В. Введение к кн. «Дело об убийстве царевича Димитрия». М.: Белый город, 2012. С. 17–19) <<93>> Производство данного процессуального действия предусмотрено ст. 191 ГПК Беларуси. В судах же Российской Федерации в такого рода случаях речь, по существу, идет о фактической процессуальной деятельности. См. об этом: Боннер А. Т. Гражданский процессуальный закон и фактическая процессуальная деятельность // Боннер А. Т. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2006. С. 401–416. <<94>> Дело, первоначально в рамках своей компетенции рассматривавшееся Верховным судом Карачаево-Черкесской республики в грубом противоречии со ст. 33 ГПК РФ, по существу, по чисто политическим мотивам определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ было передано на разрешение Ставропольского краевого суда. <<95>> Подробнее об этом интересном деле см.: Боннер А. Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. СПб., 2009. 764–824. (Работа размещена также в СПС «КонсультантПлюс».) <<96>> Нужно заметить, что в связи с тем, что малолетние свидетели по гражданским делам в силу особенностей спорных материальных правоотношений допрашиваются крайне редко, то, соответственно, и положения ст. 179 ГПК РФ находят на практике весьма ограниченное применение. Несколько чаще малолетние свидетели допрашиваются по уголовным делам, когда в силу сложившихся обстоятельств они порой становятся свидетелями разного рода преступлений, в первую очередь преступлений против личности. <<97>> См.: Тихиня В. Г. Теоретические проблемы применения данных криминалис​тики в гражданском судопроизводстве. Минск, 1983. С. 62.

<<98>> В свое время автору этих строк в качестве адвокатазащитника довелось учас​твовать в рассмотрении уникальнейшего уголовного дела. Нападению истосковавшихся по женской ласке группы плотовщиков, сплавлявших лес по р. Бирюсе, подвергся дом инвалидов для женщин-психохроников, расположенный в с. Сергино Иркутской области. Все проходившие по делу потерпевшие, а также значительная часть свидетелей страдали разной степенью психических расстройств. Поэтому в процесс для помощи суду был привлечен врач-психиатр дома инвалидов, знакомый с особенностями психических расстройств у конкретных потерпевших и свидетелей. С учетом этого он давал суду консультации по поводу возможности заслушивания показаний определенных потерпевших и свидетелей. Дополнительную пикантность данному делу придавало следующее. Часть свидетелей, а именно некоторые из числа санитарок, не страдала дефектами психики. Однако в момент нападения плотовщиков они пытались укрыться от нападающих под кроватями. Не имея возможности воспринимать многих деталей преступления с помощью органов зрения, они рассказывали суду о том, что они в этот момент слышали. <<99>> Статья 130 ГПК РСФСР 1923 г. содержала следующее правило. В случае заявления стороны о заинтересованности свидетеля в исходе дела или в случае особых отношений между свидетелями и стороной суд может не допустить допроса этого свидетеля. Однако последующие российские кодификации от института отвода заинтересованного свидетеля вполне правомерно отказались. <<100>> В сб.: Федор Иванович Шаляпин. Литературное наследство. Письма… М.: Искусство, 1963. Т. 1. С. 371. <<101>> Гаррис Р. Школа адвокатуры. Руководство к ведению гражданских и уголовных дел / пер. с англ. Тула: Автограф, 2001. Блестящая по форме и превосходная по содержанию, впервые

изданная еще в середине ХIХ в. и с тех пор выдержавшая множество переизданий книга Рихарда Гарриса до сих пор с соответствующими коррективами является великолепным руководством по ведению гражданских и уголовных дел. См. также: Веллман Ф. Л. Искусство перекрестного допроса / пер. с англ. М.: Американская ассоциация юри​стов, 2011. 294 с. <<102>> П. Сергеич — псевдоним выдающегося русского дореволюционного судебного деятеля Петра Сергеевича Пороховщикова (1867 — ?), автора великолепных и до сих пор переиздающихся работ «Судебная защита» (1908) и «Искусство речи на суде» (1910). <<103>> Сергеич П. Предисловие переводчика // Гаррис Р. Школа адвокатуры. С. 7–8. <<104>> Гаррис Р. Указ. соч. С. 7. <<105>> См.: Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. М.: Городец, 2008. С. 110–114; Она же. Современная реформа английского судопроизводства: автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2008. С. 34–35. <<106>> См.: Кудрявцева Е. В. Гражданское судопроизводство Англии. С. 110. <<107>> См.: URL: http://www.kommersant.ru/doc-y/1808051. <<108>> См.: Гаррис Р. Указ. соч. С. 10–20. <<109>> См.: Гаррис Р. Указ. соч. С. 50–55, 63. <<110>> См.: Там же. С. 68–69. <<111>> См.: Гаррис Р. Указ. соч. С. 76–77.

<<112>> См.: Гаррис Р. Там же. С. 68–72, 76–78. <<113>> См.: Боннер А. Т. Проблемы установления обстоятельств гражданских дел. СПб., 2009. С. 425. Прим. 189. <<114>> См.: Костанов Ю. Не разошелся // Стыдливая разнузданность Фемиды. М., 2010. С. 31. <<115>> См.: Антимонов Б. С., Герзон С. Л. Адвокат в советском гражданском процессе. Пособие для адвокатов. М., 1954. С. 152–153. <<116>> См.: Сергеич П. Искусство речи на суде. М.: Госюриздат, 1960. С. 192. <<117>> См.: Антимонов Б. С., Герзон С. Л. Указ. соч. С. 155–156. <<118>> Шалагинов В. Судья. М.: Госюриздат, 1957. С. 50. <<119>> См.: Антимонов Б. С., Герзон С. Л. Указ. соч. С. 129. <<120>> См.: Решение Красноперекопского районного суда г. Ярославля от 12 августа 2004 г. <<121>> Шендерович В. Плавленые сырки-2. СПб.: Амфора, 2008. С. 227. <<122>> Определение Верховного Суда РФ от 26 августа 2008 г. по делу № 5-В08–88 // СПС «КонсультантПлюс». <<123>> См.: Гаррис Р. Указ. соч. С. 80–163. <<124>> Обстоятельства этого дела широко известны и заключаются в следующем. Австралийский эмигрант Артур Ортон, простой мясник, родом из местечка Веппинг, пытался выдавать себя за лорда Роджера Тичборна, погибшего в 1854 г. в

Атлантическом океане на затонувшем пароходе «Белла», следовавшем из Рио-де-Жанейро в Ливерпуль. В числе погибших значился Роджер Чарлз Тичборн, англичанин, выросший во Франции, старший сын в одном из знатнейших семейств Англии. Леди Тичборн — мать Роджера, потрясенная сообщением о гибели парохода, отказалась поверить в смерть сына и стала рассылать отчаянные обращения в самые популярные в тот период европейские газеты. Одно из этих обращений дошло до Ортона и явилось поводом для гениальной авантюры. Спустя двенадцать лет после гибели Тичборна Ортон появился в Англии и предъявил иск к наследникам покойного, требуя возвратить ему титул и состояние. Огромное наследство, на которое претендовал истец, свойственная людям способность верить в чудеса, а также ряд ошибок со стороны законных наследников Тичборна, выступавших в качестве ответчиков, и их судебных представителей привели к следующему. В судебное заседание явилось множество лиц, из которых одни ложно и, по-видимому, далеко не бескорыстно, а другие, добросовестно заблуждаясь, утверждали, что опознают в истце Роджера Тичборна. Будучи допрошенным в качестве свидетеля, Ортон давал поразительные показания о гибели судна, на котором на самом деле находился Роджер Тичборн, о том, как он чудесным образом спасся и оказался в Австралии, о своей тамошней жизни, о том, как вернулся в Англию и как его узнавали люди, лично знавшие настоящего наследника состояния и титула лордов Тичборнов. Правда, как отмечает Р. Гаррис, на всех его показаниях лежал явный отпечаток лжи. Однако людям казалось слишком невероятным, чтобы совершенно неве​жественный человек мог сочинить искусный рассказ о столь необыкновенном происшествии. Казалось невозможным, чтобы внутренняя несостоятельность этого вымысла не выдала его присяжным в уже первоначальном допросе. Однако этого не случилось. В конечном итоге наглый обман был обнаружен и изобличен, но, несмотря на это, тысячи людей продолжали верить Ортону, что якобы он является чудесным

образом спасшимся лордом Тичборном. В битве за титул и огромное состояние Рожера Тичборна Артуру Ортону активно помогал весьма искусный лжесвидетель по фамилии Люи. Это был очень ловкий человек, дававший суду показания с поразительной отчетливостью и кажущейся точностью. Что показание было вымышлено, в этом почти не было сомнения, но представлялось чрезвычайно затруднительным, почти невозможным, вымысел доказать. Рассказ был неправдоподобный, но его нельзя было назвать безусловно невозможным. А между тем, как пишет Р. Гаррис, если Люи говорил правду, тот, кого считали Артуром Ортоном, был Рожер Тичборн, или, по крайней мере, вероятность этого была так необычайно велика, что никакой состав присяжных не признал бы его Ортоном. Показание было изложено безупречно. Как указывает автор книги бы его Ортоном. Показание было изложено безупречно. Как указывает автор книги Р. Гаррис, после завершения процесса ему довелось случайно встретиться с одним из участвовавших в процессе присяжных заседателей. Р. Гаррис спросил у него, какое впечатление произвел на него Люи и мог ли присяжный хоть на минуту поверить ему. Присяжный ответил, что после первоначального допроса Люи рассказ последнего показался ему настолько неправдоподобным, что нельзя было отнестись к нему с доверием. «Однако, — прибавил он, — после того, как м-р Гокинс (искуснейший адвокат ответчиков. — А. Б.) бился с ним целый день и не мог справиться с ним, мне стало казаться, что, если такой мастер перекрестного допроса не в силах найти у него уязвимого места, в его рассказе должна быть доля правды, и я стал колебаться. У меня в голове не укладывалось, чтобы это показание, если оно было сплошной ложью от начала до конца, могло устоять перед столь искусным адвокатом». Вся трудность, — резюмирует далее Р. Гаррис, — заключалась в том, что факты, расположенные вне происшествия, заключенного в показании свидетеля, были настолько отдалены от этого события, что всякая связь между ними была устранена. При всем искусстве и находчивости обвинителя он не мог добраться до этих фактов помимо какой-нибудь связующей черты. Единственный очевидец

описываемого происшествия был свидетель (Люи. — А. Б.), стоявший перед судом и старательно отдалявший свой рассказ от всякого другого события в своей жизни и от всяких обстоятельств, допускавших возможность опровержения. В распоряжении блестящего представителя короны не было данных для перекрестного допроса, а факты, выяснившиеся впоследствии по чистой случайности, казались в то время совершенно невозможными. Исход дела решили показания двух других неожиданно выявленных свидетелей, которые опровергли показания Люи от начала до конца. Они подтвердили, и это было документально установлено, что в соответствующий период Люи содержался в тюрьме и не мог быть очевидцем обстоятельств, о которых он так красочно рассказывал присяжным. В конечном итоге Люи был передан суду и осужден за ложное показание под присягой. За лжесвидетельство был осужден и лжелорд Рожер Тичборн — мясник Артур Ортон. (См.: См.: Гаррис Р. Школа адвокатуры. С. 80–83, 87– 90.) <<125>> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23 мая 2003 г. по делу № 66-Г03-4 // СПС «КонсультантПлюс». <<126>> П. Сергеич имеет в виду приводившееся выше дело Артура Ортона. См.: Сергеич П. Уголовная защита. М.: Юрайт, 2008. С. 115–117. <<127>> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Республики Казахстан / под общ. ред. К. А. Мами. Астана, 2008. С. 286. <<128>> См.: Гражданский процесс: учебник / под ред. М. К. Треушникова. М., 2010. С. 300. <<129>> См.: Французский Гражданский кодекс: учебнопрактический комментарий /пер. с франц.; коммент. Ю. Гонгало, А.

Грядова, К. Криеф-Семитко, С. Крохалева, Е. Кузнецова, И. Медведева, В. Яркова. М.: Проспект, 2008. С. 398. <<130>> См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 89–91. <<131>> Архив Савеловского районного суда г. Москвы. Дело № 2009/2006. <<132>> Французский Гражданский кодекс: учебно-практический комментарий. М.: Проспект, 2008. С. 398. <<133>> В 1947 г. в пустынной местности на границе Иордании и нынешнего Израиля в силу случайного стечения обстоятельств произошло величайшее в новое время открытие хранилища древних рукописей, выполненных на коже и папирусе. Рукописи получили в науке условное наименование «кумранских» по месту их нахождения в пещерах Вади-Кумрана. Часть рукописей является любопытными юридическими документами. Речь идет о личном архиве некоей Бабаты. Архив Бабаты насчитывает 35 документов на набатейском, арамейском и греческом языках, относящихся к отрезку времени начиная от 93/94 и заканчивая августом 132 г. Архив объединяет документы четырех породнившихся между собой семейств. Главная героиня архива Бабата была дважды замужем, причем ее мужья были родственниками — братьями либо дядей и племянником. От первого брака у Бабаты родился сын. У обоих ее мужей были дети от других браков. После смерти мужей Бабаты создалась весьма острая и запутанная ситуация имущественных и наследственных взаимоотношений, приведшая к продолжительным спорам и тяжбам, основными участниками которых были Бабата, сироты и их опекуны. Среди документов — брачные контракты, подробно фиксирующие все их имущественные условия, дарственные записи, кадастровые декларации, договоры купли-продажи земли, вина,

фруктов и другого имущества, завещания, расписки, жалобы и претензии, выписки из официальных государственных актов, в том числе связанные с назначением опекунов осиротевшим детям, и т. д. Часть документов удостоверена в нотариальном порядке. Любопытно отметить, что уже в указанный период участники правовых отношений предпринимали определенные меры, направленные к предупреждению фальсификации документов. Так называемые простые контракты имеют подписи не только контрагентов, но и свидетелей. Наиболее важные юридические документы были еще больше защищены от позднейших видоизменений и фальсификаций, поскольку были составлены в форме так называемых перевязанных контрактов. Такие документы, например дарственная запись отца Бабаты в отношении всего принадлежащего ему имущества в пользу жены, имеют два параллельных текста. Первый записан вверху, а скрепляющие документы подписи проставлены на обороте. Верхняя его часть перевязана. Внизу документа текст переписан другим почерком и оставлен открытым для повседневного пользования. Все это находилось в полнейшем согласии с предписания​ми иудейских религиозных текстов относительно порядка составления деловых документов (см.: Амусин И. Д. Находки у Мертвого моря. М., 1965. С. 5, 84–89). Поскольку в нашем Отечестве папирусы никогда не производились, то первоначально в Древней Руси для письма, в том числе и для изложения документов, имеющих юридическое значение, использовался такой широкодоступный и подручный материал, как береста. Так, согласно сохранившемуся тексту одной из средневековых берестяных грамот, житель древней Твери Станимир писал некоему Михалу: «Если хочешь, возьми половину денег. Я поручился перед твоим отцом за Иванка. Если же не хочешь, так я больше дать не смогу» (см.: Янин В., Мясникова Н. Тверь: грамота № 1 // Правда. 1983. 10 окт.). Содержание многих берестяных грамот ХI–ХV вв. свидетельствует о постепенном развитии в недрах новгородского

феодального общества товарно-денежных отношений. Так, Ксенофонт сообщает своему брату Афанасию, что купил у Максима большие земельные участки и «сирот» — зависимых крестьян. Из грамоты, датируемой серединой XIV в. и которой присвоен № 318, следует, что автор ее Михаил купил в рассрочку у великокняжеского сборщика дани Василия кузнеца Одреяна и несколько деревень. Не уплаченные Василию деньги должен внести брат покупателя Яков, по-видимому, задолжавший Михаилу. Если Яков замешкается с уплатой, то, по условиям договора, Михаилу придется платить Василию двойную сумму. Многие тексты берестяных грамот ярко освещают подробности судопроизводства, довольно подробно регламентированного в средневековом Новгороде. Например, в грамоте № 366, датируемой серединой XIV в., приводится любопытнейший текст судебного решения. Из него следует, что некто Яков нанес серьезные убытки Юрию и Харитону. Его лошади потравили пшеницу Юрия, а кроме того, было причинено какое-то «разорение» Харитону. Потерпевшие обратились в суд, но Яков туда не явился. Суд рассмотрел заявление потерпевших, оценил их убытки и вынес, пользуясь современной терминологией, заочное решение. В соответствии с ним Яков должен был уплатить Юрию рубль и три гривны, а также передать ему короб пшеницы. В пользу же Харитона суд взыскал десять локтей сукна и гривну деньгами. Можно предположить, что Харитон (возможно, сторож или другой слуга Юрия) пытался защищать хозяйскую пшеницу, но ответчик порвал на нем одежду, а кроме того, избил. В связи с этим весьма вероятно, что взысканное в пользу Харитона сукно явилось формой возмещения вреда в натуре за испорченное платье Харитона. Получив постановление суда, взыскатели явились с ним к Якову и в присутствии свидетелей получили с должника присужденные им деньги и имущество. Таким образом, постановленное феодальным новгородским судом решение, пользуясь современной терминологией, было не только законным, обоснованным и справедливым, но и реально исполненным.

Грамота № 154 представляет собой настоящий протокол допроса свидетеля, дававшего показания в феодальном суде в середине XV в. В грамоте № 142 ее автор хитроумно советует своим домашним, как сделать так, чтобы в случае нарушения им обязательства ответчиком оказалась противоположная сторона. Главная тема, которой посвящено подавляющее большинство берестяных текстов XII в., — это деньги в разных формах их применения — для уплаты долга, для различных покупок, при уплате штрафа и продаже собственности. (Увы, ничто не ново под луною!) Так, некто Демьян приказал своему адресату продать коня за любую предложенную за него цену, подсчитать убытки, возможно, связанные с неудачной покупкой, и внушить Кузьке, чтобы тот не потерял деньги (грамота № 163, конец XII в.). Текст грамоты, по существу, является весьма поучительным и для современных покупателей подержанных, но не лошадей, а автомобилей и другой сложной техники. В грамоте № 115 (конец XII в.) Прокош советует Нестеру заплатить шесть гривен, возможно, долга, но зато штрафа ни в коем случае не платить. Семка, который в середине XII в. бывал или, может быть, даже некоторое время жил в Переяславле под Киевом, прослышав, что некий Кулотка продолжает числить за ним долг, сообщает кредитору, что этот долг уже выплачен им компаньону Кулотки — Лазовке (грамота № 105) (См.: Янин В. Л. Я послал тебе бересту. М.: Изд-во МГУ, 1975. С. 56–57) <<134>> Алимов М. Агитка на 6 миллионов // РГ. 2011. 15 июня. <<135>> См.: Бурменко К. Домострой отсудили. Чиновники не оформляют в собственность дом, в котором семья живет больше ста лет. Спор пожилой жительницы Волгограда с чиновниками вокруг ее старого дома вышел на новый виток // РГ. 2011. 20 июля.

<<136>> В свое время на стенах родной Московской государственной юридической академии автору этих строк довелось лицезреть следующее столь же краткое, как и оригинальное, объявление: «Пущу девушку на койку. Телефон …». Написанное, судя по всему, дрожащей старческой рукой, оно явно содержало в себе не предложение интимного плана, а являлось офертой к заключению договора поднайма части жилого помещения. Таким образом, псевдофривольная форма и сухое деловое содержание объявления явно расходились между собой. <<137>> РГ. Неделя. 2007. 21 сент. <<138>> См., напр.: Так чьи «Эти глаза напротив»? // АиФ. 2006. № 44; Цой Д. Наследие Ободзинского: «Эти глаза напротив» // Бизнесадвокат. 2006. № 19. <<139>> См.: Любимые женщины певца Ободзинского делят в суде «Эти глаза напротив» // МК. 2012. 24 мая. <<140>> Василькова Е. Пошехонские сироты // РГ. 1999. 27 фев. <<141>> См.: Яковлев Я. М. Понятие и классификация документов в советском праве. Сталинабад, 1960; Калпин А. Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1966; Коломыцев В. И. Письменные доказательства по гражданским делам. М., 1978; Никитин С. В. Понятие письменных доказательств в гражданском судопроизводстве. Иркутск, 1982; Он же. Теоретические основы установления достоверности письменных доказательств в гражданском судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1983. <<142>> См.: Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М., 1950. С. 157– 160; Юдельсон К. С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М., 1956. С. 191–

218; Коваленко А. Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов, 1989. С. 20–45; Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 209–229. <<143>> См.: Яковлев Я. М. Указ. соч. С. 13–20; и др. <<144>> Фамилии сторон изменены. <<145>> Определение Московского городского суда от 30 августа 2011 г. по делу № 33-27388 // СПС «КонсультантПлюс». <<146>> См., напр.: Коломыцев В. И. Письменные доказательства по гражданским делам. М., 1978. С. 15–16; Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 216–221; Гражданский процесс: учебник / под ред. В. В. Яркова. М., 2009. С. 254–255. <<147>> См.: Коломыцев В. И. Указ. соч. С. 17. <<148>> Треушников М. К. Судебные доказательства. С. 216–217. <<149>> Гражданский процесс. Учебник / под ред. М. К. Треушникова. С. 302. <<150>> См.: Треушников М. К. Судебные доказательства. С. 246– 247. <<151>> См.: В Москве нашли девять могил-призраков. По документам похороненные в них Герои СССР таковыми не являются // МК. 2011. 11 мая. <<152>> См.: Козлова Н. Частный двуглавый орел. За использование государственных символов можно попасть в суд и получить штраф // РГ. 2011. 30 марта. <<153>> Коломыцев В. И. Указ. соч. С. 16–17.

<<154>> См., напр.: Коломыцев В. И. Указ. соч. С. 15; Треушников М. К. Указ. соч. С. 248–249; и др. <<155>> См.: Антимонов Б. С., Герзон С. А. Указ. соч. С. 139–140. <<156>> См.: Полетаев В. С девяти лет под судом. Юрист хотел взыскать с ребенка полмиллиона рублей // РГ. 2012. 12 мая; Малышу в суде простили долг матери // МК. 2012. 12 мая. <<157>> Обратившись в данном отношении к периоду Средневековья, можно сослаться на широко известный так называемый Константинов дар (лат. Donatio Constantini). Речь идет о подложном дарственном акте римского императора Константина Великого римскому папе Сильвестру I. С середины XI в. фальшивка служила одним из главных оснований для папских притязаний на верховную власть как в Церкви, так и на высший сюзеренитет в средневековой Европе. Константиновым даром именовалась грамота, якобы выданная императором Константином Великим при крещении его папой Сильвестром I, сопровождавшемся исцелением от слепоты, которой он был перед этим поражен. В грамоте император объявлял, что якобы передает папе власть над всей западной частью Римской империи, сам же удаляется в Константинополь. На самом же деле эта грамота была сфабрикована около середины VIII в. для обоснования возникшей светской власти пап и в особенности их притязаний на верховенство над мирскими властями на Западе. Факт подлога документа научно доказал итальянский гуманист Лоренцо делла Валла в сочинении «О даре Константина» (1440), которое было опубликовано лишь в 1517 г. Ульрихом фон Гуттеном. Римская католическая церковь, вопреки неопровержимым фактам, до XIX в. с целью достижения соответствующих политических и религиозных целей пыталась ссылаться на эту грубо сфабрикованную фальшивку. Известный историк академик Е. В. Тарле приводит любопытный

случай фальсификации, использованной в политических и военных целях. В ходе первой австрийской кампании Наполеона Бонапарта 1805 г. значительные силы австрийцев под командованием генерала Мака были сосредоточены в крепости Ульм. Над ними нависла угроза окружения, но была еще возможность уйти. Для дезориентации австрийского генерала силами французской походной типографии был отпечатан фальшивый номер одной из парижских газет, в которой сообщалось, что в Париже якобы вспыхнуло восстание. Поверив дезинформации и рассчитывая, что Наполеон вынужден будет срочно снять осаду крепости, Мак не вывел войска. В результате они попали в плен, а крепость была сдана (см.: Тарле Е. Наполеон. М.: Огиз. Политиздат, 1941. С. 144). В советские времена фальсификация разного рода весьма важных документов, а также статистических данных и исторических сведений приобрела достаточно большое распространение. Например, данные о выполнении государственных народнохозяйственных планов нередко «подправлялись», начиная с заводов, фабрик, колхозов, совхозов и т. д. и заканчивая Государственным статистическим управлением СССР. Столь же широко фальсифицировались данные об уровне жизни советских людей. А советские историки и политологи в своих многочисленных «научных трудах» в зависимости от политической конъюнктуры преувеличивали, а то и выдумывали заслуги отдельных политических деятелей и соответственно замалчивали роль других. Таким образом, серьезно искажалась, а по существу систематически переписывалась вся история советского государства и общества. Грубой фальшивкой порой являлись даже «документальные» фотои кинокадры советских вождей. Например, одна из главных задач фотографов и кинооператоров состояла в том, чтобы убрать оспинки на лице И. В. Сталина, замазать родимое пятно на лбу М. С. Горбачева, сделать И. В. Сталина выше ростом и т. д. (см., напр.: Ячменникова Н. Штрихи к портрету Сталина. Гений или злодей? // РГ. 2007. 8 нояб.). <<158>> См. об этом подробнее: Боннер А. Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. С. 435–464.

<<159>> См.: Алехин С. Риелторы из морга // РГ. 1999. 16 янв. <<160>> См.: Мошенник оказал актеру услугу, присвоив его квартиру // МК. 2010. 5 авг. <<161>> См.: Меркачева Е. Как достают из широких штанин. Купить фальшивый пас​порт гражданина РФ может без труда любой террорист // МК. 2011. 23 авг. <<162>> См.: Аферистки украли у родины сотни призывников. Мошенниц, сколотивших состояние на липовых справках о негодности к военной службе, задержали // МК. 2011. 14 сент. <<163>> См.: Хинштейн А. Незачет генерала Маркина. Фальшивый диплом пресс-секретаря СК РФР спровоцировал новую войну силовых ведомств // МК. 2011. 28 сент. <<164>> См.: Попов Д. Генерал Маркин больше не юрист. Рособрнадзор признал дип​лом пресс-секретаря СК РФ недействительным // МК. 2011. 2 нояб. <<165>> См.: Министра обороны ФРГ уличили в списывании диссертации // РГ. 2011. 19 фев.; Президент Венгрии Пал Шмит подал в отставку // URL: http://dp.ru/101cht. <<166>> См.: Хинштейн А. Указ. соч. <<167>> См.: Interfax.ru. 2010. 2 окт. <<168>> См.: Пинкус М. Фальшивку возвели в степень. У преподавателя государственного вуза оказался липовый диплом // РГ. 2010. 17 окт. <<169>> См.: Владыкина Т. Куплю мужа. Сколько стоят фиктивные отношения? // РГ. 2012. 11 апр.; Козлова Н. Любовь с браком.

Российские суды начали массово разводить фиктивные семьи // РГ. 2011. 5 апр. <<170>> Богатые тоже плачут. Росреестр взялся за проверку земли под коттеджами // МК. 2011. 27 июля. <<171>> См.: Экс-чиновница использовала профессиональные навыки в махинациях // МК. 2012. 28 апр. <<172>> См.: Замахина Т. Общество безответственностью // МК. 2012. 24 июня.

с

неограниченной

<<173>> См.: Шкель Т. Вот фирма пролетела. Дума ужесточит наказание для лжепредпринимателей // РГ. 2011. 18 окт.; Потапова Ю. Взяли скопом. Фиктивные фирмы обналичили около восьми миллиардов рублей // РГ. 2011. 14 окт. <<174>> См., напр.: постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» // ВВАС РФ. 2006. № 12. С. 65. <<175>> См.: Рыбина Л. Врачи не видят себя в зеркале // НГ. 2009. 21 окт.; Она же. Прос​то подделка // НГ. 2010. 10 фев. <<176>> См.: Ради коллектива начальница приставов платила по чужим долгам // МК. 2011. 6 апр. <<177>> См.: Приставы отдали чужие долги с помощью ксерокса // МК. 2011. 3 марта. <<178>> См.: Судебный пристав придумывала долги на ходу // МК. 2010. 21 июля. <<179>> См.: Не суд, а абсурд. Помощница служителя закона возомнила себя Фемидой // МК. 2011. 27 июля.

<<180>> См.: Божьева О., Федотова Д. Жизни пассажиров размазали по стеклу // МК. 2012. 4 апр. <<181>> Архив Пресненского районного суда г. Москвы. Дело № 23743 за 2011 г. <<182>> См.: Богуславская О. Соло для нотариуса // МК. 2011. 8 апр.; Она же. Соло для судьи // МК. 2011. 7 окт.; см. также: Определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 4 октября 2010 г. по делу № 3328898 // СПС «КонсультантПлюс». <<183>> См.: Богуславская О. Указ. соч. <<184>> См.: Виноградов Д. Казанцеву вернули мясной заводик // Газета.Ru. 2006. 3 июня. <<185>> См.: Богуславская О. Песни и пляски Внутренних войск. Художественный руководитель ансамбля ВВ МВД проводит спецоперацию против бывшей жены // МК. 2012. 11 апр. <<186>> См.: Молчанова И. «Надо подделать все подписи». Убойный компромат на питерских фальсификаторов выборов попал в руки «МК» // МК. 2012. 18 мая; Она же. «Надо подделать все подписи»-2. Питерские фальсификаторы бегают от повесток в суд // МК. 2012. 28 мая; Она же. «Надо подделать все подписи»-3. Фальсификации не принесли вреда избирателям // МК. 2012. 8 июня. <<187>> См.: Вандышева О. Новый глава ЦИК рассказал «Комсомолке» о том, вправду ли он сбреет бороду, если ближайшие выборы в Госдуму пройдут нечестно // КП. 2007. 1 авг. URL: http://www.kp.ru/daily/23943/70887. <<188>> См.: Бояркина Н. Три веселые буквы, или Как победить липовое ТСЖ. В погоне за цифрами некоторые управы отнеслись к вопросам создания ТСЖ как к всеобщей коллективизации // АиФ.

2011. № 11. <<189>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 12 ноября 2010 г. по делу № 3334997 // СПС «КонсультантПлюс». <<190>> См., напр.: определения Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 8 июля 2010 г. по делу № 33-18076; от 16 ноября 2010 г. по делу № 33-32554; от 18 ноября 2010 г. по делу № 33-35790 и др. // СПС «КонсультантПлюс». <<191>> Юдельсон К. С. Советский нотариат // Юдельсон К. С. Избранное. М.: Екатеринбург, 2005. С. 52–53. <<192>> Нотариальное право России / под ред. В. В. Яркова. M., 2003. С. 2–3. <<193>> См, напр., комментарий к ст. 1124–1125 ГК РФ // Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Частям первой, второй и третьей /под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Ю. Кабалкина, А. Г. Лисицына-Светланова. М., 2005. <<194>>1 Краснов М. Плата за порядок // РГ. 2003. 27 мая. <<195>>2 Нотариальное право России / под ред. В. В. Яркова. М., 2003. С. 6–7. <<196>> См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право / пер. с фр. М., 2001. С. 26. <<197>>1 См.: Французский Гражданский кодекс. Учебнопрактический комментарий. М., 2008. С. 397 и след. <<198>>2 Его российским аналогом является закрытое завещание, предусмотренное ст. 1126 ГК РФ.

<<199>>3 См.: Троицкий Н. А. Александр I и Наполеон. М. 1994., С. 259. <<200>> Полный текст завещания Альфреда Нобеля см.: Мурадьян Э. М. Нотариальные и судебные процедуры. М. 2006. С. 453–455; Боннер А. Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. СПб., 2009. С. 376–378. <<201>> См.: БВС РСФСР. 1983. № 7. С. 5–6. <<202>> См., напр.: Чеберко И. Правнук Циолковского решил помириться с правительством РФ // Маркер. Деловая газета. 2011. 8 дек. URL: http://www.marker.ru/news/3345 <<203>> URL: http://www.walkinspace.ru/photo/25-0-2373. <<204>> За несколько дней до кончины страдавшего раком желудка ученого по инициа​тиве Л. М. Кагановича и, судя по всему, с санкции И. В. Сталина составление так называемого завещания было инспирировано коллективными усилиями группы калужских партийных работников и журналистов. Документ представляет собой «писарскую запись, выполненную чернилами на лицевой и оборотной сторонах разлинованного листа и дополненную на обороте карандашным автографом ученого: «…13 (?) сент. 1935 г. С последним искренним приветом всегда Ваш К. Циолковский». Как показала впоследствии почерковедческая экспертиза, текст «писарской записи» не соответствует лексике ученого и его действительному отношению к Сталину. Он был выполнен рукой журналиста Бориса Монастырева, работавшего в тот период в калужской газете «Коммуна» (подробнее см.: История завещания Циолковского // Весть (Калуга). 2005. 30 сент. № 319– 322). <<205>> См.: Архив Циолковского остался недосягаемым для наследников // МК. 2011. 17 дек.

<<206>> URL: samoubiistv.zhtml.

http://windtorn.beon.ru/3770–983-statistika-

<<207>> См.: Боброва И. Без детей нам не жить. Муж и жена завещали свое имущество родным и повесились, держась за руки, после гибели обеих дочерей в двух ДТП // МК. 2011. 10 нояб. <<208>> См.: Снигирева Т. И наследство нынче стоит дорого // РГ. 1999. 10 марта. <<209>> Из определения суда не вполне ясно, почему практикующий в Москве нотариус пытался представить суду документы, составленные в г. Майкопе. Можно лишь предположить, что ранее он практиковал в этом городе, а после переезда в Москву продолжал вести документацию, начатую в Майкопе. <<210>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 6 июня 2011 г. по делу № 33-17295 // СПС «КонсультантПлюс». <<211>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 г. № 5-В09-113 // СПС «КонсультантПлюс». <<212>> Определение Московского городского суда от 6 июля 2010 г. по делу № 33-17433 // СПС «КонсультантПлюс». <<213>> Латынова Е. Берегись рукоприкладчика. Очередной «относительно честный» способ отъема собственности // РГ. Неделя. 2010. 13 мая. Пользуясь случаем, заметим, что вынесенные по настоящему делу незаконные и необоснованные судебные постановления в конечном итоге были отменены. Есть основания полагать, что этому способствовало в том числе острое и принципиальное выступление центральной российской газеты. См.: определение Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда от 20 января 2011 г. по делу № 33-910

и надзорное определение Московского городского суда от 9 июня 2011 г. по делу № 4г/8-4799/2011 // СПС «КонсультантПлюс». <<214>> См., напр.: Сенаторов Ю. Президента «Кейстоуна» взяли в президентской больнице // Коммерсантъ. 2002. 11 июня; Андрюхин А. Нотариус подделывала завещания состоятельных москвичей // Известия. 2004. 19 янв.; Зипунникова Ю. Н., Рыкова Е. Ю. Некоторые особенности доказывания по делам о признании завещания недействительным // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 1. С. 30–34; № 2. С. 29–32; № 3. С. 28–30; Андрейченко О. С. Оформление и вступление в наследство. СПб., 2010. С. 49–51. <<215>> Архив Дорогомиловского районного суда г. Москвы за 2002 г. Дело № 2-814 за 2002 г. <<216>> См.: определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 7 сентября 2010 г. по делу № 33-28100 // СПС «КонсультантПлюс». <<217>> Зайцева Т., Крашенинников П. Наследственное право в нотариальной практике: комментарии (ГК РФ, часть третья, раздел V), методические рекомендации, образцы документов, нормативные акты, судебная практика. М., 2005. С. 439–440. <<218>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 10 марта 2009 г. № 3179 // СПС «КонсультантПлюс». <<219>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Рес​публики Карелия от 23 ноября 2010 г. по делу № 33-3429-2010 // СПС «КонсультантПлюс». <<220>> Определение С.-Петербургского городского суда от 28 января 2009 г. № 1003 // СПС «КонсультантПлюс». <<221>> Определение С.-Петербургского городского суда от 6

июля 2010 г. № 33-8978 // СПС «КонсультантПлюс». <<222>> Определение Московского городского суда от 31 августа 2010 г. по делу № 33-27190 // СПС «КонсультантПлюс». <<223>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам суда Еврейской автономной области от 12 февраля 2010 г. № 3371/2010 // СПС «КонсультантПлюс». <<224>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 14 января 2010 г. № 208 // СПС «КонсультантПлюс». <<225>> См.: Дмитриева Т. Б., Харитонова Н. К., Иммерман К. Л. [и др.] Судебно-психиатрическая экспертиза в гражданском процессе. СПб.: Юридический центр Пресс. 2003. С. 13–14. <<226>> См.: Судебная практика по вопросам нотариальной деятельности: сборник / сост. Е. Ю. Юшкова. М., 2004. С. 160–161. <<227>> Судебная практика по вопросам нотариальной деятельности: сборник / сост. Е. Ю. Юшкова. С. 165–175. <<228>> Маетная Е. По прозвищу «Заверь-2» // МК. 2006. 27 янв. <<229>> Заподинская Е. Нотариус объявляла мошенников наследниками. За что и объявлена в розыск // Коммерсантъ. 2004. 28 апр. <<230>> Маетная Е. По прозвищу «Заверь» // МК. 2005. 14 нояб. <<231>> См.: Сажнева Е. «Я пускал под откос самолеты!» Преступник, продавший билеты террористам в «Домодедово», гордится своим поступком. А теперь он замешан в афере с квартирой инвалида // МК. 2012. 20 апр.

<<232>> См.: Липовые наследники квартир рождались под крышей нотариальной конторы // МК. 2012. 23 апр. <<233>> Кларисс М. «Уют» смерти. Риелторская контора отправляла своих клиентов на тот свет // РГ. Неделя. 2004. 30 июля. <<234>> Федосенко В. К убийству Хлебникова нотариус не причастен. Но вновь отправлен за решетку по другому делу // РГ. 2006. 12 мая. <<235>> Александров Г. Милиционеры спаивали и убивали одиноких. Участковый от слова «соучастник»? // АиФ. 2007. № 32; См. также: Козлова Н. Смерть в квадратных метрах. В Подмосковье поймали банду «черных риелторов» — убийц стариков // РГ. 2007. 25 июля. <<236>> См., напр.: БВС РФ. 2003. № 5. С. 17. <<237>> См.: Осторожные покупки // РГ. 2007. 28 фев. <<238>> См.: Дела № А40-37802/03-69-256 и А40-45047/04-104-33 Арбитражного суда г. Москвы и дело № Ф41-К1-22438/04 Арбитражного суда Московской области. <<239>> Маетная Е. По прозвищу «Заверь-2». <<240>> См.: Стрельцова С., Шмелев К. Нотариус с подделкой // Ваш тайный советник (С.-Петербург). 2009. 27 апр.; Маракулин Д. Нотариуса подвели под статью. Утверждено обвинение по делу о квартирном мошенничестве // Коммерсантъ Санктъ-Петербург. 2011. 8 сент. <<241>> Козлова Н. Смертельное завещание. Нотариус, полицейский и чиновники украли сотню квартир // РГ. 2011. 27 окт. См. также: Участковых объединило с аферистами бесхозное жилье //

МК. 2012. 6 марта. <<242>> См.: Обездоленные больше верили квартирным аферистам, чем властям // МК. 2011. 8 нояб. <<243>> Сим удостоверяю. Интервью члена президиума Ассоциации юристов России М. Ю. Барщевского с президентом Федеральной нотариальной палаты М. И. Сазоновой // РГ. Неделя. 2011. 24 фев. <<244>> См.: Медведев И. Г. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 5–6, 11–18; Грядов А. В. Доказательственная сила нотариального акта в праве России и Франции (сравнительно-правовое исследование): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 7. <<245>> См.: Лимуан Д. Доказательственная и исполнительная сила нотариального акта во Франции // Нотариат за рубежом: позитивный опыт / отв. редактор И. Г. Медведев. СПб.: Издательский дом С.-Петербургского гос. ун-та, 2006. С. 172. <<246>> См., например: Нотариальное право России / под ред. В. В. Яркова. М., 2003. С. 6–7. <<247>> Самарин Б. «Завещание» нотариуса // Советская Россия. 1986. 18 окт. <<248>> См.: Блинков О. Институт свидетелей в наследственном праве стран СНГ и Балтии // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 9. С. 41–44. <<249>> URL: misc/civil_code_ru.pdf. <<250>>

http://ru.myrealty.am/myrealtyamURL:

http://www.law-

tax.biz/download/post_ussr/gk_latvia.pdf . <<251>> См.: URL: http://law.edu.ru/norm/norm.asp? normID=1259884; Блинков О. Указ. соч. С. 41–44. <<252>> Фамилия изменена. <<253>> Архив мирового суда судебного участка № 177 района Раменки г. Москвы. Дело № 2-113. за 2010 год. <<254>> См.: Шкель Т. Прощание с ООО. Депутаты правят Гражданский кодекс // РГ. 2012. 28 апр. <<255>> См.: Тихиня В. Г. Теоретические проблемы применения данных криминалис​тики... С. 75–76. <<256>> Под не «так давно» Р. Гаррис имеет в виду события, происходившие в 70-х гг. ХIХ в. <<257>> Гаррис Р. Указ. соч. С. 58–59. <<258>> См.: Начинка булочки заставила школьницу покраснеть // МК. 2011. 25 марта. <<259>> См.: Обед звезды «Дома-2» обошелся ресторану в миллионы // МК. 2011. 23 марта. <<260>> См. также: Суд признал «пятую точку» виновницей ДТП // Новая адвокатская газета. 2011. № 11. 1–15 июня. <<261>> См.: Модница доказывает в суде, что не толстела // МК. 2005. 25 нояб. <<262>> См.: Терпение матери невесты лопнуло вместе с платьем // МК. 2012. 11 янв.

<<263>> См.: В салоне красоты москвичке вместе с волосами покрасили лицо и одежду // МК. 2011. 28 нояб. <<264>> См.: Судьи помогли москвичке пересчитать волосы после похода в парикмахерскую // МК. 2012. 6 марта. <<265>> Григоренко А. Оперировали по ошибке. Больница выплатила пациентке 300 тысяч рублей // РГ. 2011. 1 июля. <<266>> См.: Rosenberg L. Zivilprozessrecht. München, 1977. S. 655; Baumbach A. Zivilprozessrordnung. München, 1981. S. 827; Musielak H. J., Stadler M. Grundfragen des Beweisrechts. München, 1981. S. 60. Приводится по: Елисеев Н. Г. Доказывание в гражданском процессе Федеративной Республики Германии: дис. … канд. юрид. наук. М., 1985. С. 35. <<267>> Zoller/Greger, ZPO, 18. Aufl. 1993. § 371 Rn. 1. Приводится по: Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 115. <<268>> Der Zivilprozess B. Freiburg. 1985. S. 174. Приводится по: Давтян А. Г. Указ. соч. С. 115. <<269>> См., напр.: Лестница в музее Пушкина привела маляра в суд. Сотрудница Государственного музея А. С. Пушкина, получившая трудовую травму, смогла добиться компенсации ущерба здоровью // МК. 2011. 8 сент.; Лестница в МИД ушла у ревизора из-под ног. После окончания ревизии мужчина поскользнулся на лестнице ведомства и разбился насмерть // МК. 2011. 10 сент.; Повар вышла из подземелья, чтобы наказать начальство. Из одной больницы в другую попала жительница Истринского района, имевшая неосторожность выйти на крыльцо лечебного учреждения в Талдомском районе, чтобы подышать свежим воздухом. Под ее весом ступени недавно отремонтированной лесенки провалились // МК. 2011. 15 сент.; Летчик, не жми на тормоза. Пилот разбившегося «Як-42» совершил

роковую ошибку из-за конструкции педали и недостаточной подготовки // МК. 2011. 20 окт.; и др. <<270>> БВС РФ. 2007. № 7. С. 3. <<271>> Кузьменко А. Козырь «Красного Октября». Столичный кондитер получил преимущество в борьбе за торговую марку «Аленка» // РБК daily. 2011. 3 авг. <<272>> В настоящей работе анализируются только доказательства, на основании которых дело было разрешено судом. Что же касается материально-правовой стороны спора, то, исходя из целей исследования, она остается за кадром. <<273>> См.: Шейкина Г. Аленка требует компенсации // АиФМосква. 2002. № 9; Шубина Т. Сладкая тяжба // Труд. 2003. 4 янв. <<274>> См., напр.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2011 г. № 09АП-21085/2010-ГК РФ по делу № А40-66073/09-51-579 // СПС «КонсультантПлюс». <<275>> См.: Ватман Д. П. Адвокат в гражданском процессе. М., 1976. С. 115–116. <<276>> См.: Круглова А., Романова О. Документы на рога и копыта. Судебные споры, связанные с поставкой крупного рогатого скота // Новая адвокатская газета. 2011. 3 нояб. № 21. <<277>> См.: Пациентка не смогла «переварить» полотенце. Хирургов могут привлечь к уголовной ответственности // МК. 2012. 10 фев. <<278>> См.: Под весом упитанного пассажира сломалась и полка в поезде, и упрямство железнодорожников // МК. 2012. 25 фев. <<279>> См.: Тихиня В. Г. Применение криминалистической

техники в гражданском процессе. Минск, 1976. С. 70–84. <<280>> См.: Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. С. 80–81. <<281>> Интересный случай из судебной практики прошлых лет приведен в данном отношении в литературе. См.: Шалагинов В. Судья. Очерки. М.: Госюриздат, 1957. С. 7–11. <<282>> См.: Власов А. А. Указ. соч. С. 64–65. <<283>> Картины, по поводу которых американская гражданка обратилась к судебным органам России, входили в одно из самых крупных венгерских частных собраний. Среди истребуемых истицей полотен были шедевры Эль Греко, Тициана, Гойи, Ренуара и других выдающихся художников. В свое время коллекция принадлежала деду истицы Мор Липот Херцогу. После смерти последнего в 1934 г. собранные им культурные ценности перешли в собственность наследников — трех его детей, в том числе матери истицы Эржбет Херцог. Последняя умерла в 1992 г., завещав свою долю дочери Марте. Истребуемые произведения искусства выбыли из владения матери истицы в 1944 г., после оккупации Венгрии фашистской Германией. 16 апреля того же года венгерским правительством был принят декрет № 1600/1944 о конфискации имущества евреев. Действие декрета распространялось и на Херцогов. Чтобы спасти коллекцию, картины попытались спрятать. Однако в мае 1944 г. государственная полиция безопасности (венгерское гестапо) обнаружила их и передала в Будапештский музей изящных искусств. В конце 1944 г. большинство предметов, изъятых из коллекции Херцога, по распоряжению правительства Венгрии было упаковано и вывезено по железной дороге в Германию. Как указывалось в исковом заявлении, некоторые из поездов были перехвачены наступающими частями Советской Армии, и художественные ценности оказались в Советском Союзе.

По утверждению истицы, в момент предъявления иска истребуемые ею картины находились в Государственном музее изобразительных искусств им. А. С. Пушкина в Москве, в Нижегородском художественном музее, а также во Всероссийском художественном научно-реставрационном центре им. Н. Э. Грабаря. Более подробно об этом интереснейшем деле см.: Боннер А. Т. Судьбы художес​твенных коллекций и закон. М.: Проспект, 2013. С. 113–140. <<284>> В противоречие со ст. 315 ГПК РСФСР (ст. 371 ГПК РФ) по приведенному делу дважды незаконно принимались и рассматривались частные жалобы ответчика, в результате чего неосновательно отменялись определения суда первой инстанции о проведении экспертизы. В итоге рассмотрение дела чрезмерно затянулось, а достоверность результатов экспертизы, положенных в основу судебного решения, оставила большие сомнения (см.: Архив Автозаводского районного суда г. Н. Новгорода. Дело № 2-49/1999 г.). <<285>> Следует отметить, что проблема идентичности образцов биологических объектов, и в частности крови, по-видимому, является не менее актуальной и в зарубежном гражданском процессе. Например, по информации зарубежных СМИ, афроамериканка Бобби Энн Уильямс в течение длительного времени утверждала, что отцом рожденного ею сына является экспрезидент США Б. Клинтон. Однако тест на ДНК показал обратное. В то же время имеется не лишенная оснований версия, в соответствии с которой результат экспертизы оказался отрицательным именно потому, что эксперты исследовали кровь не Клинтона, а совсем другого человека (см.: Ершов Ю. Дети президента Клинтона // РГ. 2002. 31 мая). <<286>> См.: Антимонов Б. С., Герзон С. Л. Адвокат в советском гражданском процессе. С. 42–43. <<287>> Тихиня В. Г. Указ. соч. С. 85.

<<288>> См.: Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. С. 69–71. <<289>> См.: Егорчева Т. И. Установление отцовства в судебном порядке // Журнал российского права. 2000. № 1. С. 103. <<290>> См.: Жителю столицы удалось недавно засудить питейное заведение, в котором после выпитого горящего коктейля он получил серьезные ожоги лица // МК. 2012. 10 мая. <<291>> В местах исконного обитания среднеазиатские овчарки используются преимущественно как караульные собаки, а также для охраны стад от хищников. Как и любая собака, среднеазиатская овчарка нуждается в правильном воспитании и дрессировке с учетом породных особенностей. Из-за незнания владельцами алабаев особенности психологии породы, пренебрежения необходимым воспитанием и дрессировкой отмечены неединичные случаи нападения этих собак на людей. Так, в 2007 г. в Якутске пес породы алабай напал на детей, игравших во дворе школы. При этом множественные травмы получили трое мальчиков, одному из которых животное прокусило лицо, а также мужчина, пытавшийся их защитить. В 2008 г. в Карагандинской области пес породы алабай, находившийся без привязи, напал на прохожих на улице, нанеся тяжелые травмы головы женщине и ранив 11-летнего ребенка. В мае 2012 г. в Подмосковье алабай вцепился 11-летнему мальчику в лицо, серьезно повредив ему лицевые и шейные мышцы. См.: МК. 2012. 15 мая // URL: http://www.dressirovka.spb.ru/index.php/breeds/461-alabai. Еще в одном инциденте с алабаем одновременно пострадали лабрадор и его хозяин. Досталось и алабаю. В результате в суд обратились оба владельца собак (см.: В деле о собачьей сваре смягчающим обстоятельством стал хозяин // МК. 2012. 28 мая). <<292>> См.: Владельца агрессивного пса заставят оплатить пластические операции жертве? // МК. 2012. 14 апр.; Выходка

кровожадного пса обошлась его владельцу в миллион // МК. 2012. 19 апр. <<293>> На основании ч. 10 ст. 31 УПК РФ подсудность гражданского иска, вытекающего из уголовного дела, определяется подсудностью уголовного дела, в котором он предъявлен. В то же время в соответствии со ст. 23 ГПК РФ подсудность дел мировому судье ограничивается главным образом исками, цена которых не превышает 50 тыс. руб. Кроме того, мировому судье не подсудны такие сложные по своему характеру дела, как дела о компенсации морального вреда. Признав, что гражданский иск в уголовном процессе, о котором идет речь, ему подсуден, мировой судья исходил из буквального толкования положений ч. 10 ст. 31 УПК РФ. В то же время, с нашей точки зрения, здесь были основания для субсидиарного (дополнительного) применения правил о подсудности дел мировому судье, сформулированных в ст. 23 ГПК РФ. Таким образом, думается, что мировой судья рассмотрел неподсудное ему дело. <<294>> См.: определение Верховного Суда РФ от 12 марта 2011 г. № 71-Г11-20 // СПС «КонсультантПлюс». <<295>> Тихиня В. Г. Указ. соч. С. 89. <<296>> См.: Курылев С. В. Объяснения сторон как доказательств в советском гражданском процессе. С. 92–93. <<297>> См.: Судьи уравняли петуха с курицей // МК. 2011. 22 июня. <<298>> См.: Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. С. 88–89. <<299>> Данное не вполне обычное дело было разрешено в 1975 г. под председательством народного судьи Л. А. Грось, ныне доктора юридических наук, профессора кафедры гражданского и

административного судопроизводства МГЮА имени О. А. Кутафина. <<300>> См., напр.: Сивоконь П. Е. Методические проблемы естественно-научного эксперимента. М., 1968. С. 48; Белкин Р. С. Эксперимент в следственной, судебной и экспертной практике. М., 1964. С. 6, 110–111; Ароцкер Л. Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел. М., 1964. С. 138; и др. <<301>> См.: Орлов Ю. К. Вещественные доказательства в уголовно-процессуальном доказывании: дис. … канд. юрид. наук. М., 1970. С. 216–219. <<302>> Более подробно о субсидиарном применении норм права см.: Боннер А. Т. Применение нормативных аков в гражданском процессе. М., 1980. С. 111–132. <<303>> См.: Тихиня В. Г. Указ. соч. С. 89. <<304>> См.: Власов А. А. Указ. соч. <<305>> См.: постановление Президиума ВАС РФ от 18 апреля 2000 г. № 295 // СПС «КонсультантПлюс». <<306>>2 См., напр.: Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1988. С. 21; Давтян А. Г. Экспертиза в гражданском процессе. М.: Спарк, 1995. С. 17. <<307>>3 См., напр.: Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М.; Л.: Изд-во АН ССР, 1950 // Клейнман А. Ф. Избранные труды. Краснодар, 2008. Т. I. С. 161–171; Юдельсон К. С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1956. С. 229–249: Жуков Ю. М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1965; Лилуашвили Т. А. Экспертиза в советском

гражданском процессе. Тбилиси: Мецниереба, 1967; Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 177–179; Коваленко А. Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов: Изд-во Саратовского унта, 1989. С. 76–96; Давтян А. Г. Экспертиза в гражданском процессе. М.: Спарк, 1995; Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. М.: Городец, 2000; Орлов Ю. К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2003; Треушников М. К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2016. С. 211–233; Поташник Д. П. Криминалистическая экспертиза документов и ее роль в судебном доказывании: пособие для судей, следователей, прокуроров, лиц, производящих дознание, защитников, экспертов, специалистов, студентов и аспирантов юридических вузов. М.: ЛексЭст, 2004; Россинская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М.: Норма, 2005; Судебная экспертиза в арбитражном процессе / под ред. Д. В. Гончарова, И. В. Решетниковой. М.: Волтерс Клувер, 2007. Ряд диссертационных исследований посвящен отдельным видам экспертизы в гражданском и уголовном процессах. См., напр.: Можар И. М. Криминалистическая экспертиза рукописей, выполненных с разрывом во времени, в уголовном и гражданском судопроизодстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1967; Фортинский С. П. Теоретические основы и сущность судебнобухгалтерской экспертизы в советском судопроизводстве: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1967; Сахнова Т. В. Проблемы судебнопсихологической экспертизы в гражданском процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1986; Раскатова Н. Н. Судебнопочерковедческая экспертиза документов в гражданском процессе как форма использования специальных знаний: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. <<308>> В дальнейшем сокращенно — Закон об экспертной деятельности. <<309>>2 РГ. 2010. 20 авг.

<<310>>3 См.: Обзор судебной практики по применению законодательства, регулирующего назначение и проведение экспертизы по гражданским делам. Утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14 декабря 2011 г. // БВС РФ. 2012. № 3. С. 24. <<311>> ВВАС РФ. 2007. № 2. С. 49. <<312>> См.: Эйсман А. А. Заключение эксперта. М.: Юридическая литература, 1967. С. 135; Давтян А. Г. Указ. соч. С. 20–21. <<313>> См., напр.: Иванов О. В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск, 1974. С. 38–39; Давтян А. Г. Экспертиза в гражданском процессе. С. 67–68; Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. С. 224–225: Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2016. С. 119; и др. <<314>> См.: Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 177–180. <<315>> В отдельных учебниках по гражданскому процессу достаточно осторожно ставится вопрос об отнесении заключений экспертов к смешанным доказательствам (трехчленная классификация доказательств по источнику) как одному из возможных вариантов такой классификации наряду с двухчленной, подразделяющей средства доказывания на личные и вещественные. См.: Гражданское процессуальное право / под ред. М. С. Шакарян. М., 2004. С. 180–181. Автор главы — А. К. Сергун. <<316>> См.: Жуков Ю. М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1965. С. 12; Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. С. 177–178; Галкин В. М. Соотношение эксперта с другими средствами доказывания в уголовном процессе. М., 1971. С. 11–12; Тихиня В. Г. Теоретические проблемы применения дан​ных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск, 1983. С. 116–117; Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. С. 224–225.

<<317>> См.: Пюсса О. А. Заключение эксперта как судебное доказательство в советском уголов​ном процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тарту, 1956. С. 10–11; Дулов А. В. Вопросы теории судебной экспертизы в советском уголовном процессе. Минск, 1959. С. 33. <<318>> Биоценоз (от греч. βίος — «жизнь» и κοινός — «общий») — исторически сложившаяся, связанная между собой и с окружающей средой совокупность животных, растений, грибов и микроорганизмов, заселяющих относительно однородное жизненное пространство (определенный участок суши или водоема). Наиболее важными количественными показателями биоценозов являются биоразнообразие (совокупное количество видов в биоценозе) и биомасса (совокупная масса всех видов живых организмов данного биоценоза). <<319>> См.: Колкутин В. В., Зосимов С. М., Пустовалов Л. В. [и др.]. Судебные экспертизы. М.: Юрлитинформ, 2001. С. 29—31. <<320>>1 См.: Поташник Д. П. Технико-криминалистическая экспертиза документов и ее роль в судебном доказывании. С. 40– 116. <<321>>1 В данном отношении довольно забавно следующее дело, разрешенное в свое время судами Краснодарского края. Н. Ф. Кожемяка предъявил к И. Ф. Григорьеву и редакции Кореновской районной газеты «Свет коммунизма» иск о защите чести и достоинства. Обстоятельства дела следующие. В двух номерах этой газеты за 1966 г. за подписью истца были опубликованы статьи «Восемнадцатый на Кубани» и «Деникинщина». Позднее в той же газете с критической статьей в адрес Н. Ф. Кожемяки выступил И. Ф. Григорьев. Последний указал истцу на допущенные в его публикациях грубые исторические ошибки, а также изобличил его в плагиате.

Районный суд в иске Н. Ф. Кожемяке отказал. В кассационной жалобе истец просил это решение отменить за необоснованностью. Отклоняя кассационную жалобу и оставляя решение районного суда без изменения, судебная коллегия по гражданским делам Краснодарского краевого суда, в частности, указала следующее: «Плагиат истца нашел полное подтверждение при обозрении судом книги И. Л. Хижняка “Годы боевые”, изданной в 1957 г. Истцом дословно списаны строки на стр. 81 книги, начиная со слов “Не мало мешали нам разного рода проходимцы и авантюристы…”, и на стр. 232–233 со слов “В последних числах июля 1918 г. после перегруппировки наших частей...”». Заявление истца о том, что Хижняк воспользовался его рукописью, посланной им в 1938 г. в Воениздат, является необоснованным и опровергается справкой Управления Воениздата oт 21 мая 1966 г. за № 185, а также тем, что книга генераллейтенанта И. Л. Хижняка вышла из печати в 1957 г. и в настоящее время находится на полках библиотек. Об этом же свидетельствует и поведение истца. До опубликования статьи И. Ф. Григорьева, где он изобличался в плагиате, никаких претензий к автору книги и издательству «Воениздат» Н. Ф. Кожемяка не предъявлял (см.: Определение судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 15 октября 1966 г. № 33–1904). <<322>> См.: Кириллов Р. Наша Таня тихо плачет. Издание книг о Тане Гроттер в Нидерландах запрещено // Известия. 2003. 4 апр. <<323>> Любопытная информация по поводу Д. А. Емеца и его «детища» содержится в российской «Википедии». В частности, там сказано следующее: «Широкую известность приобрели книги о “Тане Гроттер”, основанные на мотивах произведений Джоан Роулинг, “Таня Гроттер и магический контрабас”, “Таня Гроттер и исчезающий этаж”, “Таня Гроттер и трон Древнира”. Они позиционировались как пародия на серию книг о “Гарри Поттере”, но были обвинены в плагиате и запрещены к публикации в некоторых странах. После третьей книги о Тане Гроттер серия

перестала быть “пародией” и стала самостоятельным произведением. Продолжением и “дополнением” Тани Гроттер является Мефодий Буслаев (сюжеты серий связаны друг с другом)». <<324>> См.: Обзор судебной практики по применению законодательства, регулирую​щего назначение и проведение экспертизы по гражданским делам // БВС РФ. 2012. № 3. С. 26. <<325>> См.: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 6 мая 2002 г. по делу № 87-Г02-4 // СПС «КонсультантПлюс». <<326>> Архив Преображенского районного суда г. Москвы. Дело № 2-697 за 1996 год. <<327>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 12 октября 2010 г. по делу № 3329301 // СПС «КонсультантПлюс». <<328>> См.: Аргунова Ю. Н. Судебная практика признания гражданиина недееспособным // Независимый психиатрический журнал. 2009. № 4. <<329>> Аналогичная норма ныне содержится в п. 1 ст. 29 ГК РФ. <<330>> Ныне — ч. 1 ст. 284 ГПК РФ. <<331>> Постановление президиума Ульяновского областного суда от 20 сентября 1982 г. по делу № 44-Г-119. <<332>> По-видимому, П. Сергеич имел в виду Августа Вильгельма Гофмана (1818–1892), немецкого химика-органика, профессора Берлинского университета, председателя германского химического общества. <<333>> Крафт-Эбинг, Рихард фон (1840–1902) — австрийский и

немецкий психиатр, невропатолог, криминалист, исследователь человеческой сексуальности, один из основоположников сексологии. Его трехтомный «Учебник психиатрии», в котором были обобщены наблюдения над 20 тысячами больных, был переведен на многие языки и выдержал ряд изданий. <<334>> Сергеич П. Искусство речи на суде. М.: Юрайт. 2008. С. 213–217. <<335>> См.: Обзор судебной практики по применению законодательства, регулирующего назначение и проведение экспертизы по гражданским делам // БВС РФ. 2012. № 3. С. 27. <<336>> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2009 г. № 09АП-4774/2008. Дело № А40-45834/07-97426 // СПС «Гарант». <<337>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда от 8 июня 2005 г. № 33–5340 // СПС «КонсультантПлюс». <<338>> См.: Иванов Н. Доверитель был не в себе. О ретроспективных экспертизах, устанавливающих недееспособность граждан в прошлом // Новая адвокатская газета. 2009. № 11. <<339>> См.: Давтян А. Г. Экспертиза в гражданском процессе. М., 1995. С. 79–81. <<340>> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2011 г. № 09АП-21085/2010-ГК РФ. Дело № А4066073/09-51-579. Следует указать, что позднее состоявшиеся по настоящему делу постановления арбитражных судов были пересмотрены в порядке надзора. Президиум ВАС РФ установил, что ответчик — компания «Серум Инститьют оф Индия Лтд.» начала производить спорную

вакцину еще с 2000 г. (т. е. за несколько лет до даты приоритета по патенту истца). При этом использовались принадлежащие ответчику патенты 1995 и 1999 гг. С учетом этих, а также некоторых иных обстоятельств дела Президиум ВАС РФ отменил постановления арбитражных судов апелляционной и кассационной инстанций и оставил в силе решения Арбитражного суда г. Москвы от 28 июня 2010 г., которым в иске ЗАО Научно-производственная компания «Комбиотех» было отказано. В то же время постановление Президиума ВАС РФ, будучи правильным по существу, не лишено и определенных недостатков. Оставление в силе решения Арбитражного суда г. Москвы от 28 июня 2010 г., по существу, означает лишь то обстоятельство, что Президиум ВАС РФ согласился с конечным выводом арбитражного суда первой инстанции об отказе в иске. В то же время мотивировочная часть этого постановления нуждалась в серьезных уточнениях. Ведь, по существу, Президиум ВАС РФ в основу своего постановления положил заключения первоначальной и повторной экспертиз об аналогичности обеих производимых сторонами вакцин. Однако поскольку патенты ответчика, начавшего производить вакцину раньше истца, являются приоритетными, исковые требования ЗАО «Научно-производственная компания “Комбиотех”» были отклонены. (См.: постановление Президиум ВАС РФ от 31 января 2012 г. № 11025/11 // СПС «КонсультантПлюс».) <<341>> См.: Россинская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. С. 232– 234. <<342>>2 Россинская Е. Р. Указ. соч. С. 234. <<343>> Эйсман А. А. Логика доказывания. М.: Госюриздат, 1971. С. 81. <<344>> Там же. С. 82. <<345>> Там же. С. 83.

<<346>> Эйсман А. А. Логика доказывания. С. 81–82. <<347>> Орлов Ю. К. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании (уголовнопроцессуальные, криминалистические и логико-гносеологические проблемы): автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1985. С. 18–19. <<348>> Овсянников И. О допустимости вероятностного заключения эксперта // Российская юстиция. 1998. № 6. С. 29–30. <<349>> СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 2942. <<350>> См.: Лория Е. Дело — табак // Известия. 2003. 11 апр. <<351>> Что касается дела Прокопенко, то, судя по всему, не только скончавшемуся истцу, но и его правопреемнику — вдове добиться положительного решения не удалось. Думается, что это объяснялось не только сложностью и необычностью дела для российской судебной практики, но и особенностями российского менталитета, наличием ГОСТа на производство табачных изделий, а также специфическими особенностями состава суда по ГПК РФ, куда не входят ни народные, ни присяжные заседатели. Совсем по-иному складывается практика разрешения подобных дел в США. Например, в соответствии с решением суда штата Иллинойс, состоявшимся в марте 2003 г., в пользу курильщика, заболевшего раком, с одной из крупнейших мировых компаний по производству сигарет «Филип Моррис» была взыскана астрономическая сумма в 10,1 млрд долларов. Причем это уже не первый иск, выигранный заболевшими раком в результате курения. Несколько ранее суд города Портленд (штат Орегон) обязал тот же табачный концерн выплатить 150 млн долларов еще по одному судебному иску. Деньги получат наследники женщины, умершей в 1999 г. в возрасте 53 лет также от рака легких. Присяжные заседатели сочли концерн виновным в том, что производимые им

сигареты с меньшим, по сравнению с обычными сигаретами, содержанием смол маркировались как «более безвредные для здоровья». Некоторое время назад в США в возрасте 56 лет скончался от рака легких заядлый курильщик Ричард Бокен. Он прославился тем, что впервые выиграл в суде дело по иску к табачной корпорации «Филип Моррис» и получил 100 млн долларов. Столь успешные для курильщиков и их наследников результаты разрешения дел во многом объясняются менталитетом страны, где охрана здоровья граждан является одним из основных приоритетов, а также рассмотрением подобных дел с участием присяжных, которые разрешают их, не в последнюю очередь руководствуясь нормами морали, а также и эмоциями (см.: Богданов В. Дали прикурить // РГ. 2003. 9 марта). <<352>> Майданик Л. Ответственность медицинских учреждений за ненадлежащее лечение // Советская юстиция. 1967. № 16. С. 12– 13. См. также: Речь адвоката Л. А. Майданика по делу А. А. Голубева // Речи советских адвокатов по гражданским делам. М., 1976. С. 154– 160. <<353>> См., напр.: Шаламов М. П. Теория улик. М., 1960. С. 167; Шляхов А. Р. Современные проблемы теории и практики криминалистической экспертизы в СССР: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1971. С. 29; и др. <<354>> Орлов Ю. К. Указ. соч. С. 42. См. также: Он же. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 230–247. <<355>> Орлов Ю. К. Указ. соч. С. 43. <<356>> См.: Лилуашвили Т. А. Экспертиза в советском гражданском процессе. Тбилиси, 1967. С. 162–167; Давтян А. Г. Экспертиза в гражданском процессе. С. 73–76; Треушников М. К. Судебные доказательства. С. 228; Овсянников И. Указ. соч. С. 29–30.

<<357>> См.: Овсянников И. Указ. соч. С. 29. <<358>> См., напр.: Кларисс М. Потеряли дочку // РГ. 2003. 16 апр. <<359>> См.: Пинкус М. Перепутали бирочки. Суд начал рассмотрение беспрецедентного дела о подмене младенцев в роддоме // РГ. 2011. 15 окт.; Он же. За подмену детей заплатят шесть миллионов // РГ. 2011. 1 нояб. Любопытно отметить, что результаты геномной экспертизы уже давно и успешно при рассмотрении дел об установлении отцовства, а порой и связанных с этим различных имущественных споров используются зарубежными судами. Например, некоторое время назад суд г. Рейкьявика (Исландия) обнародовал результаты теста ДНК покойного гроссмейстера Бобби Фишера. Согласно заключению экспертизы, Б. Фишер не был отцом девятилетней дочери филиппинки Мэрилин Янг. Обратившись в суд, Янг добилась эксгумации тела Фишера, которая состоялась в июне 2010 г. Если бы предположения женщины сбылись, то ее дочь оказалась бы главным претендентом на наследство знаменитого шахматиста. Несмотря на то что одна претендентка на наследство гроссмейстера отпала, имущественный спор на этом не был закончен. Претензии на деньги покойного гроссмейстера, кроме М. Янг, заявил еще ряд субъектов. Именующая себя вдовой Фишера японка Миеко Ватаи утверждала, что у нее есть официальные бумаги, подтверждающие законность брака с шахматистом. Ссылалась она и на показания свидетеля, якобы присутствовавшего на свадьбе. В то же время сам Фишер в интервью никогда не называл Ватаи своей супругой, а именовал ее своим другом. Другими претендентами на наследство являются два сына сводного брата Фишера Рассела Тарга. Предполагается также, что в судебном споре о судьбе наследства Б. Фишера примет участие американское налоговое ведомство. Его представители были намерены предъявить суду документы, согласно которым шахматист недоплатил налоги в казну США (см.:

Шестаков Е. Фишер обманул ожидания // РГ. 2010. 19 авг.). <<360>> См.: Обзор судебной практики по применению законодательства, регулирую​щего назначение и проведение экспертизы по гражданским делам // БВС РФ. 2012. № 3. С. 29. <<361>> См.: определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 22 ноября 2011 г. № 75-Г11-9 // СПС «КонсультантПлюс». Следует отметить, что в данном случае Верховный Суд РФ допускает определенную неточность, именуя заключение специалиста заключением эксперта. <<362>> См.: Кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Удмуртской Республики от 6 июня 2011 г. по делу № 33-1985/2011 // СПС «КонсультантПлюс». <<363>> См.: Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 14 марта 2012 г. № 33-3749/2012 // СПС «КонсультантПлюс». <<364>> См.: Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 февраля 2012 г. № 33-2444/2012 // СПС «КонсультантПлюс». <<365>> См.: определение ВАС РФ от 11 мая 2011 г. № ВАС-2668/11 // СПС «КонсультантПлюс». <<366>> См.: определение ВАС РФ от 5 декабря 2011 г. № ВАС-15149/11 // СПС «КонсультантПлюс». <<367>> См.: определение ВАС РФ от 26 октября 2011 г. № ВАС-13978/11 // СПС «КонсультантПлюс». <<368>> Обзор судебной практики Московского областного суда по гражданским и уголовным делам за 2003 г. // СПС

«КонсультантПлюс». <<369>> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2000 г., утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17 января 2001 г. // БВС РФ. 2001. № 4. С. 20. <<370>> См.: Боннер А. Т. Гражданский процессуальный закон и фактическая процессуальная деятельность // Труды Всесоюзного юридического заочного института. М., 1977. Т. 51. С. 45–59; Он же. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 401–415. <<371>> См., напр.: Козлова Н. Бременские музыканты споют в суде. Создатели легендарного мультфильма отстаивают авторские права // РГ. 2010. 3 марта; Старинная пьеса поссорила композитора Канчели и защитников авторских прав // МК. 2011. 3 дек. <<372>> См.: Фемида разглядела ожог на руке клиентки кафе сквозь мутную пленку // МК. 2012. 21 июня. <<373>> См.: Варфоломеева Т. В. Производные вещественные доказательства. М., 1980. С. 4–8; Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. М., 1999. С. 19. <<374>> См.: Арбитражный процесс / под ред. В. В. Яркова. М., 2003. С. 205. (Автор главы И. В. Решетникова.) <<375>> См., напр.: постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2005 г. № КГ-А40/424-05 // СПС «Гарант». <<376>> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г. А. Жилина. М., 2005. С. 228. (Автор главы С. Ф. Афанасьев.) <<377>> См. об этом: Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. С. 159–161.

<<378>> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. М. С. Шакарян. М., 2003. С. 236. <<379>> См.: Адвокат Хасавов пожаловался на искажение своих слов о шариате // Lenta.ru. 2012. 1 окт. <<380>> См.: Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1988. С. 12. <<381>> Более подробно о фактической процессуальной деятельности см.: Боннер А. Т. Источники советского гражданского процессуального права. М., 1977. С. 65–68; Он же. Гражданский процессуальный закон и фактическая процессуальная деятельность // Труды ВЮЗИ. М., 1977. Т. 51. С. 45–59. <<382>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 19 июля 2002 г. № 46-Г02-10 // СПС «Гарант». <<383>> См.: постановления Президиума ВАС РФ от 24 августа 1999 г. № 8634/98 и № 83/99 // СПС «Гарант». <<384>> См.: Врачей наказали за обман алкоголиков // МК. 2012. 24 фев. <<385>> См.: Алексеев А. Майя Плисецкая: Мое имя использовали самозванцы. В Израиле начал гастроли «пиратский балет», прикрывающийся именем знаменитой русской артистки // РГ. 2010. 26 окт. <<386>> См.: Алексеев А. Двойники поют в погонах. Кто крадет прославленное имя ансамбля имени А. В. Александрова? // РГ. 2010. 22 нояб. <<387>> Постановление ФАС Московского округа от 21 февраля

2005 г. № КГ-А40/424-05 // СПС «Гарант». <<388>> В частности, в СМИ время от времени сообщается о незаконном производстве аудио- и видеозаписей, касающихся личной жизни артистов и других известных людей, с последующими попытками шантажа и вымогательства (см., напр.: Ремизова М. Сколько тратят звезды на защиту от маньяков? // КП. 2006. 2 дек.). <<389>> Феофанов Ю. Открытым текстом // Известия. 1974. 6 апр. <<390>> Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 11–12. <<391>> См.: Лучший педагог оказалась худшей матерью // МК. 2012. 24 мая. <<392>> См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2006. № 7–8. С. 18–23. <<393>> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2003 г. № КГ-А40/9638-03 // СПС «Гарант». <<394>> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2004 г. № КГ-А40/93-04 // СПС «Гарант». <<395>> Архив Пресненского районного суда г. Москвы. Дело № 21951/1998 г. <<396>> Постановление ФАС Московского округа от 30 марта 2005 г. № КГ-А40/1052-05 // СПС «Гарант». <<397>> Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 14 сентября 2006 г. № КАС06-326// URL:

http://www.supcourt.ru. <<398>> См.: Табаков О. Я хочу положить конец хамству и воровству // Известия. 2004. 5 фев.; Юринская Е. Подал голос в суд. Олег Табаков отсудил у звукозаписывающих компаний 200 тысяч рублей // РГ. 2004. 9 окт. <<399>> Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2003. № 9. <<400>> См.: постановление Европейского суда по правам человека от 19 декабря 2006 г. по делу «Радио Твист А. С.» против Словакии» // СПС «КонсультантПлюс». <<401>> Постановление ФАС Московского округа от 7 октября 2004 г. № КГ-А40/7368-04 // СПС «Гарант». <<402>> Кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Архангельского областного суда № 33-1418. Обзор кассационной и надзорной практики рассмотрения гражданских дел судами Архангельской области за первое полугодие 2005 г. // СПС «Гарант». <<403>> См.: Творческий конфликт режиссера Хвана перерос в судебный триллер // МК. 2002. 25 фев. <<404>> См.: Прокуратура Киева занялась фильмом «В бой идут одни старики» // ru.radioera.com.ua. <<405>> Имелся в виду тогдашний первый заместитель генерального директора Всероссийской государственной телевизионной и радиовещательной компании (ВГТРК) Александр Любимов. <<406>> Гаzета. СПБ., 2012. 9 марта // URL: www.gazeta.spb.ru.

<<407>> См.: Актеру придется сгорать от стыда из-за пикантной сцены в суде // МК. 2011. 24 мая. <<408>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 5 октября 2010 г. № 5-В10-67 // СПС «Гарант». <<409>> В данном случае — человеку, принимающему адресованную ему информацию, в конкретном случае — телезрителю. <<410>> Верификация — проверка истинности теоретических положений, установление достоверности опытным путем (см.: Новый краткий словарь иностранных слов. М.: Русский язык, медиа. 2005. С. 103). Эффект «псевдоверификации» — искусственно созданное кемлибо, например тележурналистом у телезрителя, ложное представление о соответствии действительности «картинки», показанной на экране. <<411>> Понятие чести, достоинства и деловой репутации. Спорные тексты СМИ и проблемы их анализа и оценки юристами и лингвистами / отв. ред. А. Симонов и М. Горбаневский. М., 2004. С. 53–54. (Авторы раздела — докт. фил. наук В. Н. Базылев, Ю. А. Бельчиков, Ю. С. Сорокин и докт. психол. наук А. А. Леонтьев.) <<412>> Европейский суд по правам человека. Избранные решения: в 2 т. М., 2000. Т. 2. С. 22–27. <<413>> Там же. С. 25. <<414>> Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. № 1489/97 // ВВАС. 1997. № 9. <<415>> На примере настоящего дела хорошо видно, что употребляемый в ст. 152 ГК РФ термин «деловая репутация»

является не вполне удачным в силу его не универсальности. Вряд ли правильно считать, что у изолятора временного содержания, религиозной организации и тому подобных субъектов права, не занимающихся предпринимательской деятельностью, имеется «деловая репутация». В подобных случаях, с нашей точки зрения, правильнее было бы вести речь просто о «репутации». <<416>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 2 декабря 2005 г. № 5-Г05-134 // СПС «Гарант». <<417>> Словарь иностранных слов определяет данное слово в качестве законченного в смысловом отношении отрывка письменной или устной речи, необходимого для определения смысла отдельного входящего в него слова или предложения (от лат. conteхus — «тесная связь», «соединение»). См.: Словарь иностранных слов. М.: Русский язык. 1980. С. 254. В решении же ЕСПЧ по делу Йерсилда речь идет о контексте, в котором телесюжет вышел в эфир. Другими словами, слово «контекст» правомерно понимается ЕСПЧ более широко в качестве законченных в смысловом отношении отрывков телесюжета, включая туда не только устную или письменную речь, но и все телевизионные выразительные средства, используемые его создателями с целью доведения до телезрителей определенной идеи или идей. <<418>> О формах выражения сведений см.: Понятие чести, достоинства и деловой репутации. С. 38. <<419>> Дело № A40-46200/11-110-373/2011 г. Арбитражного суда г. Москвы. <<420>> См.: Куликов В. Судью — на выезд // РГ. 2009. 20 авг. <<421>> См.: Крохмалюк А. Судья мне друг, но истина дороже // Бизнес-адвокат. 2002. № 1.

<<422>> Обзор кассационной и надзорной судебной практики по гражданским делам Пермского областного суда за 1 полугодие 2003 г. Ответы на вопросы по применению норм ГПК РФ // СПС «Гарант». <<423>> См.: Обобщение практики применения квалификационными коллегиями судей законодательства о привлечении судей к дисциплинарной ответственности (по материалам квалификационных коллегий судей субъектов Российской Федерации за 2002–2003 гг.) // Вестник Высшей квалификационной коллегии судей субъектов Российской Федерации. Вып. 4. С. 30. <<424>> См., напр.: Козлова Н. Бесплатному защитнику положено сидеть. Дело о недоплаченной пенсии старика обернулось нарами для его представителя в суде // РГ. 2003. 30 окт. <<425>> См.: Козлова Н. С диктофоном вход разрешен. Прокуроры запретили отбирать записывающие устройства в судах // РГ. 2010. 14 дек. <<426>> Дело № 4-Г02-26 Верховного Суда РФ // СПС «КонсультантПлюс». См. также: Панкратов Р. Дело спас корявый почерк // Известия. 2003. 30 апр. <<427>> См.: Афанасьев О. Звукозапись в ходе судебного заседания — средство защиты процессуальных прав // Российская юстиция. 1998. № 12. С. 46. <<428>> См.: Афанасьев О. Указ. соч. С. 46. <<429>> В данном отношении на память приходит следующий трагикомический случай. С разрешения председательствующего ход судебного заседания в одном из мос​ковских судов, рассматривавших «громкое» гражданское дело о защите чести и достоинства, фиксировался тележурналистами с помощью аудио- и видеозаписи. Поскольку процесс продолжался в течение нескольких

дней, у председательствовавшего, очевидно, «притупилась бдительность», и дама-судья в ходе судебного заседания время от времени стала употреблять достаточно близкие к нецензурным выражения. Прослушав и просмотрев соответствующие фрагменты судебного заседания, демонстрировавшиеся по одному из телевизионных каналов, представители судейского сообщества возбудили в отношении судьи дисциплинарное производство, и она была лишена судейских полномочий за совершение проступка, порочащего высокое звание судьи. <<430>> Приводимый ниже случай из судебно-арбитражной практики напоминает дурной анекдот. Но, к сожалению, он реально имел место в действительности. Случай был рассказан автору этих строк ныне покойным заведующим кафедрой гражданского процесса Кубанского госуниверситета доцентом М. Д. Матиевским, который одновременно занимался адвокатской практикой. И речь в нем идет об Арбитражном суде Краснодарского края. Судья оглашает резолютивную часть решения, из которой следует, что иск удовлетворен полностью. Представитель истца немедленно информирует о содержании состоявшегося решения своих доверителей и слышит от них приличествующие случаю слова поздравления и благодарности. Когда же через несколько дней представитель истца ознакомился с текстом мотивированного решения, то его чуть было не хватил удар. Содержание решения было ровно противоположным резолютивной части решения, оглашенной судьей в порядке ст. 134 АПК РФ (ст. 176 АПК РФ 2002 г.). Причем имеющаяся в материа​лах дела резолютивная часть решения, вполне естественно, слово в слово соответствовала резолютивной части мотивированного решения. <<431>> О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации // БВС РФ. 2003. № 3. С. 1. <<432>> О судебном решении // БВС РФ. 2004. № 2. С. 2.

<<433>> БВС РФ. 2008. № 10. С. 1. <<434>> БВС РФ. 2008. № 9. С. 2. <<435>> См.: определение Верховного Суда РФ от 15 мая 2003 г. № КАС03-166 // СПС «КонсультантПлюс». <<436>> См.: Решение Ленинского районного суда города Екатеринбурга Свердловской области от 1 октября 2007 г. // СПС «Гарант». <<437>> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 марта 2002 г. № КГ-А40/1013-02 // СПС «Гарант». <<438>> См.: Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. М., 1999. С. 122–123. <<439>> См.: Возвращенные бриллианты // Российская адвокатура на рубеже веков / cост. А. Крохмалюк. М., 2001. С. 149. <<440>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 22 июня 2010 г. по делу № 33-18545 // СПС «Гарант». <<441>> Постановление ФАС Московского округа от 7 сентября 2009 г. № КА-А40/ 8443-09 // СПС «Гарант». <<442>> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 февраля 2009 г. № 1076/09 // СПС «Гарант». <<443>> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 2009 г. № 2959/09 //СПС «Гарант». <<444>> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 июня

2008 г. № А56-20848/2006 // СПС «Гарант». <<445>> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 ноября 2010 г. № ВАС-15506/10 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс». <<446>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 3 октября 2008 г. № 91-Г08-8 // СПС «Гарант». <<447>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 19 июля 2002 г. № 46-Г02-10 // СПС «Гарант». <<448>> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1981. С. 99, 692. <<449>> Интересные примеры такого рода рецензий см.: Россинская Е. Р., Галяшина Е. И. Настольная книга судьи. Судебная экспертиза. Теория и практика, типичные вопросы и нестандартные ситуации. Судебно-экспертные учреждения. Назначение экспертизы в суде. Типичные экспертные ошибки. Заключение эксперта. Порядок проведения экспертиз. М.: Проспект, 2010. С. 150–160. <<450>> См.: Россинская Е. Р., Галяшина Е. И. Указ. соч. С. 142–147. <<451>> См.: Там же. С. 149–150. <<452>> Ремиссия — медицинский термин, означающий временное ослабление явлений болезни. <<453>> Жариков Н. М., Морозов Г. В., Хритинин Д. Ф. Судебная психиатрия: учебник для вузов. М., 1997. С. 79. <<454>>3 Там же. С. 74.

<<455>> Жариков Н. М., Морозов Г. В., Хритинин Д. Ф. Указ. соч. С. 76. <<456>> См.: Ярков В. В. Сообщение специалиста в гражданском процессе // Применение экспертизы и других форм специальных познаний в советском судоустройстве. Свердловск, 1984. С. 107. <<457>> См.: Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. С. 124–125. <<458>> См.: Городов О. А. Комментарий к ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации». СПб., 2003. С. 25–26. <<459>> Вершинин А. П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000. С. 40–41. <<460>> Зайцев П. Электронный документ как источник доказательств // Законность. 2002. № 4. С. 44. <<461>> Вехов В. Электронные документы как доказательства по уголовным делам // URL: сайт crime-research.ru (дата обращения: 05.06.2014). <<462>> Ворожбит С. П. Электронные средства доказывания в гражданском и арбит​ражном процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2011. С. 8. <<463>> См., напр.: Мурадьян Э. Машинный документ как доказательство в гражданском процессе // Советская юстиция. 1975. № 22. С. 12–13. <<464>> В настоящее время действует Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ (ред. от 30.12.2015) «Об электронной подписи» (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.07.2016).

<<465>> Постановление ФАС Московского округа от 9 марта 2005 г. № КГ-А40/988-05 // СПС «Гарант». <<466>> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 июня 2006 г. № А52-6316/2005/2 // СПС «Гарант». <<467>> См.: Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер. Приложение к Информационному письму ВАС РФ от 7 июля 2004 г. № 78 // ВВАС РФ. 2004. № 8. С. 101–102. <<468>> Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 29 июля 2004 г. Дело № 1-40/04 // СПС «Гарант». <<469>> См.: Компьютерные пираты на ниве образования // Российская юстиция. 1998. № 2. С. 15—17. <<470>> Решение Арбитражного суда Республики Удмуртия от 11 марта 2005 г. № А71-609/04-А19 // CПC «Гарант». <<471>> Постановление ФАС Московского округа от 23 декабря 2002 г. № КГ-А40/8206-02-П // СПС «Гарант». <<472>> Решение Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г. № ГК РФПИ06-1003 // URL: http://www.supcourt.ru. <<473>> См.: Шабалов П. С СМС наперевес. Как китаец выиграл иск у сотовой компании // Труд. 2006. 15 авг. <<474>> См.: Альперина С. SOS — SMS! // Российская газета. Неделя. 2005. 25 нояб. <<475>> См.: Шаповалов А. Эсэмэска — разлучница? Уже треть разводов в Польше связана с обнаружением супругом или супругой флиртовых сообщений по SMS // Российская газета. 2006. 12 мая.

<<476>> Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 16 июля 2012 г. № 33-9187// СПС «КонсультантПлюс». <<477>> См.: Савинова А. А. Защита объектов интеллектуальной собственности в глобальных информационных сетях по российскому гражданскому законодательству: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 3–4. <<478>> Эйнсли Р. Интернет. Притворись его знатоком. СПб.: Амфора, 2000. С. 57–58. <<479>> Там же. С. 58. <<480>> См.: Эйнсли Р. Указ. соч. С. 58–59. <<481>> Там же. С. 60. <<482>> Там же. С. 62. <<483>> Калятин В. О. Правовые аспекты использования электронной почты // Юридический мир. 2001. № 7. С. 10. <<484>> Новый краткий словарь иностранных слов / отв. ред. Н. М. Семенова. М.: Русский язык медиа., 2005. С. 214. <<485>> Бачило И. Л. Интернет как явление для системы права: Проблемы информатизации. М., 2000. Вып. 3. С. 4. <<486>> Новый краткий словарь иностранных слов. С. 545. <<487>> Там же. С. 175. <<488>> Калятин В. О. Правовые аспекты использования электронной почты. С. 13.

<<489>> См.: Калятин В. О. Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 149. <<490>> См.: Калятин В. О. Правовые аспекты использования электронной почты. С. 11, 17. <<491>> См.: Косовец А. А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник МГУ. Сер.: Право. 1997. № 4. С. 53. См. также: Шишаева Е. Ю. Правовое регулирование использования электронного документа в предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 154–160. <<492>> См.: Решетникова И. В., Семенова А. В., Царегородцева Е. А. Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ. М., 2006. С. 129–130. <<493>> См.: Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер. Приложение к Информационному письму от 7 июля 2004 г. № 78 Президиума ВАС РФ // ВВАС РФ. 2004. № 8. С. 100. <<494>> Постановление Президиума ВАС РФ от 11 апреля 2006 г. № 15736/05 // ВВАС РФ. 2006. № 7. С. 175. <<495>> Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2001 г. № 1192/00 по делу по иску «Истман Кодак Компани» к предпринимателю без образования юридического лица Грундулу А. В. о запрещении использовать товарный знак «Kodak», зарегис​трированный на имя истца, в доменном имени страницы ответчика во Всемирной компьютерной сети Интернет // ВВАС РФ. 2001. № 5. С. 42. <<496>> См.: Дашян М. Дело об электронной почте слушается в суде // Бизнес-адвокат. 2003. № 5. <<497>> Там же.

<<498>> См.: Дашян М. Указ. соч. <<499>> Определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 30 ноября 2011 г. по делу № 3338896 // СПС «КонсультантПлюс». <<500>> См.: Тулубьева. И. Волк и заяц пошли на мыло // Бизнесадвокат. 2003. № 20. <<501>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 2003 г. по делу № 49-Г03–139 // СПС «КонсультантПлюс». <<502>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 18 декабря 2003 г. по делу № 64-Г03–13 // СПС «КонсультантПлюс». <<503>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 2003 г. по делу № 49-Г03–139 // СПС «КонсультантПлюс». <<504>> Архив Черемушкинского районного суда г. Москвы за 2001 г. Дело № 2–755. <<505>> БВС РФ. 2006. № 8. С. 11. <<506>> БВС РФ. 2005. № 4. С. 2. <<507>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 4 июля 2002 г. Дело № 34-Г02–12 // СПС «Гарант». <<508>> БВС РФ. 2005. № 4. С. 2. <<509>> См.: Артемий Лебедев проиграл суд «Аэрофлоту» //

Lenta.Ru. 2011. 27 июля; Адамович О. Фотожабы попали под суд. Дизайнер Артемий Лебедев снова проиграл суд с «Аэрофлотом» // МК. 2011. 14 окт. <<510>> Решетникова И. В., Семенова А. В., Е. А. Царегородцева. Указ. соч. С. 129–130. <<511>> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1981. С. 514. <<512>> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 октября 2004 г. № КГ-А40/7368-04 // СПС «Гарант». <<513>> Постановлене ФАС Московского округа от 2 июня 2003 г. № КГ-А41/3503-03 // СПС «Гарант». <<514>> БВС РФ. 2010. № 8. С. 11. <<515>> В ред. Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2010 г. № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4197. <<516>> См.: Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4197. <<517>> В данном отношении в настоящее время в арбитражных судах действует нормативный акт со следующим названием: «Временный порядок подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде». Он утвержден приказом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 января 2011 г. № 1. Нормативный акт действует в редакции изменений, внесенных приказом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2011 г. № 42.

<<518>> См., напр.: Никитинский Л. Электронный суд. Техническая революция как шанс прозрачности правосудия // РГ. 2006. 2 авг. <<519>> СЗ РФ. 2008. № 7. С. 564. <<520>> Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 210-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» // СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4007. <<521>> См.: Масюкевич О. Кадр с криминалом. На федеральных трассах Подмосковья установят видеокамеры // РГ. 2008. 22 фев. <<522>> См.: Баршев В. Двойники попали в камеру. ГИБДД создает подразделение по разбору конфликтов с видеофиксацией // РГ. 2011. 12 окт. <<523>> См.: Баршев В. Сбросьте скорость, вас снимают. Систему «автоматических» штрафов показали в действии // РГ. 2008. 8 фев. <<524>> См., напр.: Тарковский Д. Ф. Метрологические вопросы контроля трезвости водителей // Адвокат. 2004. № 11. С. 54–59. См. также: Лазер учует алкоголь. Даже не останавливая машину, автоинспекторы смогут теперь узнать, есть ли в ней выпивший человек // Аргументы недели. 2010. 28 окт. <<525>> См., напр.: Славина Н. «Ящик» заговорил. Двигатели Ту-134 были работоспособны вплоть до разрушения // РГ. 2007. 22 марта. <<526>> См.: Неподкупный свидетель ДТП // Итоги. 2003. 8 апр. <<527>> См.: Белецкая Л. Водителя выдал черный ящик собственного автомобиля // Известия. 2004. 28 апр.

<<528>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 12 апреля 1999 г. Дело № 18-В98-112/113 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика. <<529>> Постановление ФАС Московского округа от 21 июня 2005 г. № КГ-А40/4997-05 // СПС «Гарант». <<530>> См., напр.: постановление ФАС Московского округа от 30 декабря 2005 г. № КГ-А40/13319-05 по делу по иску ОАО «Ростелеком» к ОАО «Первый МПЗ им. В. А. Казакова» об уплате 81 290 руб. в качестве долга за услуги междугородней и международной телефонной связи // СПС «Гарант». <<531>> Кассационное определение № 33-1386 судебной коллегии по гражданским делам Архангельского областного суда. Обзор кассационной и надзорной практики рассмотрения гражданских дел судами Архангельской области за первое полугодие 2005 г. // СПС «Гарант». <<532>> Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июня 2001 г. № 7584/00 // ВВАС РФ. 2001. № 9. С. 25. <<533>>1 Имеются в виду Правила поставки газа в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства России от 5 февраля 1998 г. № 162. <<534>>2 Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 2003 г. № 7584/00 // ВВАС РФ. 2003. № 10. С. 20. <<535>> Постановление ФАС Центрального округа от 21 декабря 2005 г. № А09-6817/ 05-15 // СПС «Гарант». <<536>> Постановление ФАС Московского округа от 24 октября 2005 г. № КГ-А40/ 9631-05 // СПС «Гарант».

<<537>> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 октября 2005 г. № А58-2299/04-Ф02-4897/05-С2 // СПС «Гарант». <<538>> Постановление ФАС Московского округа от 11 июля 2005 г. № КГ-А40/6087-05 // СПС «Гарант». <<539>> См.: Валентинов А. Телефонные воры все еще безнаказанны // РГ. 1999. 20 авг.; Он же. Плати, бабуля, за извращения! // Там же. 2000. 11 фев. <<540>> Валентинов А. Плати, бабуля, за извращения! // РГ. 2000. 11 фев. <<541>> См.: Валентинов А. Указ. соч. <<542>> Там же. <<543>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16 августа 2001 г. по делу № 86-В01-9к // CПС «КонсультантПлюс». <<544>> См.: Держи карман шире // Метро. 2007. 17 окт. <<545>> См.: Незаконные штрафы за превышение скорости на Волгоградском прос​пекте больше не будут присылать автомобилистам // МК. 2012. 29 фев. <<546>> См.: Читатель хочет знать // Труд-7. 2008. 14 фев. <<547>> Фалалеев М. Пьяного засветят. МВД получит алколазеры, позволяющие на расстоянии определить хмельного водителя // РГ. 2011. 26 окт. <<548>> См.: Гагай К. Лейтенант ФСБ отсудил у казино полмиллиона // Известия. 2008. 3 сент.

<<549>> Осокина Г. Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2008. С. 279. <<550>> См.: Треушников М. К. Судебные доказательства. С. 103. <<551>> См.: Кулакова В. Ю. Участие в гражданском процессе государственных органов и органов местного самоуправления: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 24. <<552>> См.: Григорьев А. Н. Заключения как формы выражения мнений отдельных участников гражданского судопроизводства: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2011. С. 9, 20. <<553>> Сахнова Т. В. Курс гражданского процесса. Теоретические начала и основные институты. М., 2008. С. 262. <<554>> Шакарян М. С. Участие в советском гражданском процессе органов государственного управления. М., 1978. С. 27. <<555>> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. М. С. Шакарян. М., 2007. С. 129. (Автор главы М. С. Шакарян). <<556>> Ярков В. В. Участие исполкома районного совета народных депутатов в гражданском процессе в защиту имущественных интересов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1984. С. 16. <<557>> Гражданский процесс: учебник / под ред. В. В. Яркова. М., 2009. С. 114–115. (Автор главы В. В. Ярков). <<558>> См.: Гражданский процесс: учебник / под ред. М. К. Треушникова. М., 2010. С. 157. (Автор главы С. А. Иванова.) См. также: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Жуйкова, М. К. Треушникова.

М., 2007. С. 175. (Автор комментария к ст. 47 С. А. Иванова.) <<559>> Бахарева О. А. Субъекты, защищающие от своего имени права других лиц в гражданском судопроизводстве (на примере участия органов местного самоуправления): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 24. <<560>> Джандосова Е. В. Участие в гражданском процессе государственных органов и органов местного самоуправления для дачи заключения по делу: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7. <<561>> Определение Московского городского суда от 14 июля 2011 г. по делу № 33-19240 // СПС «КонсультантПлюс». <<562>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 16 мая 2011 г. по делу № 33-14158 // СПС «КонсультантПлюс». <<563>> Архив Дорогомиловского районного суда г. Москвы. Дело № 2-445 за 1995 год. <<564>> Архив Ленинского районного суда г. Краснодара. Дело № 2-895 за 1998 год. <<565>> См., напр.: постановление ЕСПЧ от 29 ноября 2007 г. по делу «Исмаилова (Ismailova) против Российской Федерации» (жалоба № 37614/02) // Российская хроника Европейского суда. Приложение к «Бюллетеню Европейского суда по правам человека». Спец. вып. 2008. № 4. С. 134–143. <<566>> Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Республики Беларусь / под общ. ред. Т. А. Беловой, И. Н. Колядко, И. А. Мирониченко. Минск, 2005. С. 328. <<567>> См.: Гражданский процесс. Общая часть / под общ. ред. Т.

А. Беловой, И. Н. Колядко, Н. Г. Юркевича. Минск. 2006. С. 288–289. <<568>> См.: Курылев С. В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1965. С. 183. См. также: Он же. Основы теории доказывания в советском правосудии. С. 17. <<569>> СЗ РФ. 2001. № 11. Ст. 1001; СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207. <<570>> Архив Дорогомиловского районного суда г.Москвы. Дело № 2-96 за 1996 г. <<571>> См.: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 4 июня 2001 г. по делу № 7-В01пр-7 // СПС «КонсультантПлюс». <<572>> Архив Пресненского районного суда г. Москвы. Дело № 21951 за 1998 г. <<573>> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22 марта 2006 г. по делу № 51-Г06-7 // СПС «КонсультантПлюс». <<574>> Постановление ФАС Московского округа от 26 декабря 2005 г. № КГ-А40/ 12656-05 // СПС «Гарант». <<575>> Постановление Президиума ВАС РФ от 10 августа 1999 г. № 3771/99 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 11. С. 32. <<576>> Постановление Президиума ВАС РФ от 4 февраля 1997 г. № 3895/95 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 5. С. 80. <<577>> Постановление Федерального арбитражного суда СевероЗападного округа от 16 июня 2006 г. № А56-19172/2005 // СПС «КонсультантПлюс».

<<578>> Постановление ФАС Московского округа от 21 декабря 2004 г. № КА-А40/11615-04 // СПС «КонсультантПлюс». <<579>> ВВАС. 2004. № 7. С. 26–30. <<580>> См.: Пункты 2–3, 5–7 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» // ВВАС РФ. 2006. № 12. С. 65. <<581>> Фамилии сторон изменены. <<582>> Комментарий к Гражданскому процессуальному процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Жуйкова, М. К. Треушникова. М.: Городец, 2007. С. 202. <<583>> Архив Симоновского районного суда г. Москвы. Дело № 2-1872/2010. <<584>> О неудовлетворительной работе судов кассационной и надзорной инстанций в соответствии с процессуальными порядками, действовавшими до 1 января 2012 г., см.: Когда истина по делу не установлена, или «Глас вопиющего» в судебной пус​тыне. Процессуальные документы // Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. СПб.: ИД С.-Петербургского гос. ун-та, 2009. С. 572–824. <<585>> Опубликовано: журнал «Вестник экономического правосудия Российской Федерации», № 8 (273), август 2015 г. С. 66– 75. <<586>> См.: Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание. 2008. № 9. <<587>> См.: Архив Савеловского межмуниципального суда г.

Москвы. Гражданское дело № 2-244 а/98. <<588>> Определение ВС РФ от 19 августа 2002 г. по делу № 4-Г0226. См. также: Панкратов Р. Дело спас корявый почерк // Известия. 2003. 30 апр. <<589>> Определение Пермского краевого суда от 6 августа 2012 г. по делу № 33-6722. <<590>> Постановление Президиума Московского областного суда от 28 июля 2010 г. № 250 по делу № 44у-188/10. <<591>> Решение ВС РФ от 5 февраля 2013 г. № АКПИ12-1646. <<592>> Рецензия на книгу М. К. Треушникова «Судебные доказательства» (М., 1998). Работа опубликована: Вестник Московского университета. Серия 11 «Право». 1999. № 4. С. 114–120. <<593>> Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 63; Судебные доказательства. М., 1997. С. 141–152. <<594>> Критику данной точки зрения см.: Козлов А. Ф. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса. Иркутск, 1980. С. 49–51. <<595>> В данном отношении интерес представляет следующее дело из личной адвокатской практики автора этих строк. О. предъявил иск к X. о признании завещания недействительным, ссылаясь на то обстоятельство, что наследодатель Ч. в момент удостоверения завещания в пользу ответчицы не понимала значения своих действий. Суд иск удовлетворил, а кассационная инстанция оставила это решение без изменения. Отменяя состоявшиеся по делу судебные постановления по протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ и направляя дело на новое рассмотрение, Президиум Мосгорсуда, в частности, указал

следующее: «Ответ на вопрос о том, находилась ли Ч. на момент удостоверения завещания... в таком состоянии, когда она не была способна понимать значение своих действий или руководить ими, требует специальных познаний. В связи с этим судом были назначены две посмертные судебно-психиатрические экспертизы и заключения экспертов приобщены к материалам дела... Проведя соответствующие исследования, эксперты... сделали одинаковый вывод о невозможности дать заключение о психическом состоянии наследодателя Ч. в момент составления завещания. В нарушение требований ст. 74 ГПК РСФСР какой-либо оценки заключениям экспертов в этой части суд не дал, а вывод о психическом состоянии Ч. сделал сам, сославшись на показания свидетелей. Этим самым суд взял на себя функции эксперта, сделав заключение по вопросам, требующим медицинских познаний». <<596>> Юдельсон К. С. Судебные доказательства и практика их использования в гражданском процессе. М., 1956. С. 172. <<597>> Шершеневич Г. Ф. Русское гражданское право. М., 1911. С. 189–190. <<598>> Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1986. М., 1987. С. 140. <<599>> Треушников М. К. Судебные доказательства. С. 145–146. <<600>> Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1997. С. 49. <<601>> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1987. № 3. С 16. <<602>> Козлов А. Ф. Полномочия суда первой инстанции по разрешению гражданских дел // Сборник ученых трудов. Вып. 10. Свердловск, 1969. С. 124–125.

<<603>> Треушников М. К. Допустимость доказательств и установление объективной истины в советском гражданском процессе // Вестник Московского университета. Серия «Право». 1973. № 4. С. 17–18; Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 68. <<604>> Прохоров А. Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском процессе. Свердловск, 1976. С. 12–14. <<605>> Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. С. 11–12. <<606>> См., напр.: Власов А. А. Вещественные доказательства в гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1988. С. 11. <<607>> Прохоров А. Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском процессе. С .18. <<608>> Опубликовано в сб.: Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса / под ред. Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж: Издательство Воронежского государственного университета, 2002. С. 36–47. <<609>> Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1989. № 4. С. 11–12. <<610>> См.: Высшие и средние специальные учебные заведения России: Академии. Ун-ты. Ин-ты. Техникумы. Колледжи. Училища. Воен., духов, и др. негос. учеб. заведения: Обучение за рубежом. М., 1997. С. 132.