Verwaltungsprozeßrecht

http://www.uni-rostock.de/fakult/jurfak/Gersdorf/Grundversorgung/Welcome.html

Stand: 22.01.2000

Verwaltungsprozeßrecht

Prof. Dr. Hubertus Gersdorf, Universität Rostock

1999

Inhaltsübersicht Vorwort und „Gebrauchsanleitung“.......................................................................10

Literaturverzeichnis (Auswahl)..............................................................................11

1. Abschnitt: Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges..........................................13 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit ..................................................................13 a) Vorliegen einer rechtlichen Streitigkeit ..................................................13 b) Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit .................................14 2. Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit ........................................................21 3. Keine (abdrängende) Sonderzuweisung .......................................................22 4. Rechtsfolgen bei Unzulässigkeit des vom Antragsteller gewählten Rechtsweges ................................................................................25 2. Abschnitt: Anfechtungsklage ............................................................................27 A) Zulässigkeit der Klage ..................................................................................27 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO).....................27 2. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage (§ 42 I VwGO).............................27 3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO)...............................................................33 4. Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) .........38 5. Klagefrist (§ 74 VwGO)..........................................................................41 6. Klagegegner (§ 78 VwGO) .....................................................................42 7. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)..........................................................43 8. Prozeßfähigkeit (§ 62 VwGO)..................................................................44

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Inhaltsübersicht

9. Rechtsschutzbedürfnis ............................................................................44 10. Verwirkung .............................................................................................44 B) Begründetheit der Klage ...............................................................................45 1. Prüfungsfolge ..........................................................................................45 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen VA bei Veränderung der Sach- und Rechtslage .............45 3. Gerichtlicher Überprüfungsumfang bei Ermessensentscheidungen........47 4. Gerichtlicher Überprüfungsumfang und unbestimmte Rechtsbegriffe ...48 5. Begründetheitsprüfung bei der Anfechtung von Nebenbestimmungen ..50 6. Annexantrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 113 I 2 VwGO)............51 3. Abschnitt: Verpflichtungsklage.........................................................................55 A) Zulässigkeit der Klage ..................................................................................55 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO).....................55 2. Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage (§ 42 I VwGO) .........................55 3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO)...............................................................58 4. Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) .........59 5. Klagefrist (§ 74 VwGO)..........................................................................59 6. Sonstige Voraussetzungen ......................................................................59 B) Begründetheit der Klage ...............................................................................60 1. Prüfungsfolge ..........................................................................................60 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ablehnung oder Unterlassung des VA bei Veränderung der Sach- und Rechtslage ...............................................................................................61 4. Abschnitt: Fortsetzungsfeststellungsklage ........................................................64 A) Zulässigkeit der Klage ..................................................................................64 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO).....................64 2. Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage ..................................64 3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog) ...................................................66

Inhaltsübersicht

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4. Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO analog)..................................................66 5. Klagefrist (§ 74 VwGO analog) ..............................................................68 6. Klagegegner (§ 78 VwGO analog)..........................................................68 7. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO) ................................68 8. Fortsetzungsfeststellungsinteresse (§ 113 I 4 VwGO)............................68 B) Begründetheit der Klage ...............................................................................70 1. Prüfungsfolge ..........................................................................................70 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des erledigten VA bei Veränderung der Sach- und Rechtslage.....................71 5. Abschnitt: Allgemeine Leistungsklage..............................................................72 A) Zulässigkeit der Klage ..................................................................................72 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO).....................72 2. Statthaftigkeit der allgemeinen Leistungsklage ......................................72 3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog) ...................................................74 4. Klagegegner ............................................................................................74 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO) ................................75 6. Qualifiziertes Rechtsschutzinteresse (bei der vorbeugenden Unterlassungsklage)..............................................................................................75 B) Begründetheit der Klage ...............................................................................76 1. Prüfungsfolge ..........................................................................................76 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des geltend gemachten Leistungs- oder Unterlassungsanspruches bei Veränderung der Sach- und Rechtslage ........................................................77 3. (Schlichter) Folgenbeseitigungsanspruch ...............................................77 4. Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch........................................78 6. Abschnitt: Allgemeine Feststellungsklage ........................................................81 A) Zulässigkeit der Klage ..................................................................................81 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO).....................81 2. Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 VwGO)..........81

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3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)? .................................................84 4. Klagegegner ............................................................................................86 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO) ................................86 6. Feststellungsinteresse (§ 43 I VwGO) und besonderes Feststellungsinteresse (bei erledigtem Realakt) beziehungsweise qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis (bei vorbeugender Feststellungsklage)...............86 B) Begründetheit der Klage ...............................................................................88 7. Abschnitt: Normenkontrollverfahren ................................................................90 A) Zulässigkeit des Antrags ...............................................................................90 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO).....................90 2. Statthaftigkeit des Antrags (§ 47 VwGO)...............................................91 3. Antragsbefugnis (§ 47 II 1 VwGO).........................................................93 4. Antragsfrist (§ 47 II 1 VwGO) ................................................................94 5. Sachliche Zuständigkeit (§ 47 I VwGO).................................................95 6. Antragsgegner (§ 47 II 2 VwGO)............................................................95 7. Beteiligtenfähigkeit (§ 47 II 1 und 2 VwGO) .........................................95 8. Rechtsschutzbedürfnis ............................................................................95 B) Begründetheit des Antrags............................................................................96 8. Abschnitt: Verfahren nach § 80 V VwGO ......................................................100 A) Zulässigkeit des Antrags .............................................................................104 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)...................104 2. Statthaftigkeit des Antrags (§ 80 V 1 VwGO) ......................................104 3. Antragsbefugnis (§ 42 II VwGO analog) ..............................................108 4. Antragsgegner (§ 78 VwGO analog).....................................................109 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO) ..............................109 6. Rechtsschutzbedürfnis ..........................................................................109 B) Begründetheit des Antrags..........................................................................110 1. Prüfungsfolge ........................................................................................110

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2. Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 II 1 Nr. 4 VwGO....................................................................111 3. Annexantrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 80 V 3 VwGO)..................................................................................................115 9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO ........................................................117 A) Zulässigkeit des Antrags .............................................................................120 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)...................120 2. Statthaftigkeit des Antrags (§ 80a III VwGO) ......................................120 3. Antragsbefugnis (§ 42 II VwGO analog) ..............................................127 4. Antragsgegner (§ 78 VwGO analog).....................................................128 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO) ..............................128 6. Rechtsschutzbedürfnis ..........................................................................128 7. Notwendige Beiladung (§ 65 II VwGO) ...............................................131 B) Begründetheit des Antrags..........................................................................131 1. Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ................................................................................................131 2. Antrag auf Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten ............132 3. Annexantrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung ....................133 4. Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung ..............................133 5. Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs des Dritten im Fall des faktischen Vollzugs.................................134 6. Antrag des Adressaten auf Aufhebung der behördlichen Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung / Antrag auf Aufhebung von Sicherungsmaßnahmen / Annexantrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung..............................................................134 10.

Abschnitt: Verfahren nach § 123 VwGO ...................................................136

A) Zulässigkeit des Antrags .............................................................................136 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)...................136 2. Statthaftigkeit des Antrags (§ 123 I VwGO).........................................136 3. Antragsbefugnis ....................................................................................138

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4. Antragsgegner .......................................................................................138 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO) ..............................138 6. Rechtsschutzbedürfnis ..........................................................................138 B) Begründetheit des Antrags..........................................................................139 11.

Abschnitt: Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO..........................................143

A) Zulässigkeit des Widerspruchs ...................................................................143 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO analog) .......143 2. Statthaftigkeit des Widerspruchs ..........................................................144 3. Widerspruchsbefugnis (§ 42 II VwGO analog) ....................................145 4. Widerspruchsfrist (§ 70 I VwGO).........................................................146 5. Form des Widerspruchs (§ 70 I VwGO) ...............................................146 6. Erhebung des Widerspruchs bei der zuständigen Behörde (§ 70 I VwGO)..................................................................................................146 7. Beteiligtenfähigkeit (§§ 79, 11 VwVfG)...............................................146 8. Handlungsfähigkeit (§§ 79, 12 VwVfG)...............................................147 9. Widerspruchsinteresse ..........................................................................147 10. Verwirkung ...........................................................................................147 B) Begründetheit des Widerspruchs ................................................................147 1. Prüfungsfolge ........................................................................................147 2. reformatio in peius ................................................................................148 12.

Abschnitt: Organ-, insbesondere Kommunalverfassungsstreitverfahren....154

A) Zulässigkeit der Klage ................................................................................154 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)...................154 2. Statthafte Klageart.................................................................................156 3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog) .................................................157 4. Klagegegner ..........................................................................................157 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit...........................................................157

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6. Bei Feststellungsklage: Feststellungsinteresse (§ 43 I VwGO) und besonderes Feststellungsinteresse (bei erledigter Maßnahme) .................158 B) Begründetheit der Klage .............................................................................158

Vorwort und „Gebrauchsanleitung“ Dieses Buch ist Bestandteil der im Aufbau begriffenen „Grundversorgung im Öffentlichen Recht“. Die „Grundversorgung im Öffentlichen Recht“ wird sämtliche Rechtsgebiete im Öffentlichen Recht umfassen, die Gegenstand des Ersten Juristischen Staatsexamens sind. Der Aufbau dieses Gesamtangebots wird einige Jahre beanspruchen. Die „Grundversorgung“ ist auf die spezifischen Bedürfnisse der Studentinnen und Studenten der Rechtswissenschaft zugeschnitten. Sie soll Ihnen zum einen das Basiswissen im Bereich des Öffentlichen Rechts vermitteln; zum anderen soll sie Ihnen die notwendige Hilfestellung im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung bieten. Mit der „Grundversorgung“ soll dem beklagenswerten Zustand entgegengewirkt werden, daß die ganz überwiegende Anzahl der (auch guten und engagierten) Studentinnen und Studenten der Rechtswissenschaft einen Repetitor aufsuchen, um erst dort das Öffentliche Recht „richtig“ zu lernen. Die Juraausbildung gehört in die Universität. Was der Repetitor leistet, muß der Hochschullehrer erst recht leisten können. Das Buch ist für die Studentinnen und Studenten der Rechtswissenschaft geschrieben. Es soll Ihnen beim Aufbau verwaltungsrechtlicher Hausarbeiten und Klausuren mit entsprechenden verwaltungsprozessualen Problemen helfen. Es beschränkt sich auf diejenigen Problemfelder, die typischerweise Gegenstand schriftlicher Arbeiten auf dem Gebiet des Verwaltungsprozeßrechts sind. Die Darstellung erschöpft sich nicht in einer systematischen Auslistung der einzelnen Gliederungspunkte. Vielmehr wird der jeweils vorgeschlagene Aufbau in „aufbautechnischen Hinweisen“ erläutert, um auf diese Weise den Grund für gerade „diese“ Prüfungsfolge zu verdeutlichen. Die eingerückt und in Kursivschrift gefaßten Ausführungen enthalten Formulierungsvorschläge für die entsprechenden Obersätze und sonstigen Passagen von Hausarbeiten und Klausuren. Die Ausarbeitung beruht im wesentlichen auf den Erfahrungen aus meiner Lehrtätigkeit. Auf die meisten aufbautechnischen Probleme bin ich erst anläßlich der konkreten Fallbearbeitung gestoßen. Abstrakt lassen sich diese Schwierigkeiten regelmäßig nicht erschließen. Daher wäre ich Ihnen für Hinweise auf weitere aufbautechnisch problematische Fallgestaltungen und selbstverständlich auch für jedwede kritischen Anmerkungen zu diesem Buch dankbar, um sie bei einer Neuauflage berücksichtigen zu können. Bitte schreiben Sie an: Universität Rostock, Juristische Fakultät, Gerd Bucerius-Stiftungsprofessur für Kommunikationsrecht, Möllner Straße 10, 18109 Rostock; E-Mail: hubertus.gersdorf@jurfak. uni-rostock.de Rostock, im Januar 2000

Hubertus Gersdorf

Literaturverzeichnis (Auswahl) Darsow, Thomas / Gentner, Sabine / Glaser, Klaus-Michael / Meyer, Hubert

Schweriner Kommentierung zur Kommunalverfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern, 2. Auflage, Schwerin 1999

Eyermann, Erich

Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Auflage, München 1998

Finkelnburg, Klaus / Jank, Klaus Peter

Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Auflage, München 1998

Hufen, Friedhelm

Verwaltungsprozeßrecht, 3. Auflage, München 1998

Jarass, Hans Dieter

Bundesimmissionsschutzgesetz, 4. Auflage, München 1999

Kleinknecht, Theodor / Meyer-Goßner, Strafprozeßordnung, 44. Auflage, MünLutz chen 1999 Kopp, Ferdinand O.

Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auflage, München 1996 / 1997

Kopp, Ferdinand O. / Schenke, Wolf- Verwaltungsgerichtsordnung, 11. AufRüdiger lage, München 1998 Maurer, Hartmut Meyer, Hans Hermann

Allgemeines Verwaltungsrecht, Auflage, München 1999

12.

/

Borgs-Maciejewski, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Frankfurt am Main 1982

Obermayer, Klaus

Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Auflage, Neuwied 1999

Pietzko, Gabriele

Der materiell-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch, Berlin 1994

Pietzner, Rainer fitsch, Michael

/

Ronellen- Assessorexamen im öffentlichen Recht, 9. Auflage, Düsseldorf 1996

12

Literaturverzeichns (Auswahl)

Redeker, Konrad / v. Oertzen, Hans- Verwaltungsgerichtsordnung, 12. AufJoachim lage, Stuttgart 1997 Schenke, Wolf-Rüdiger

Verwaltungsprozeßrecht, 6. Auflage, Heidelberg 1998

Schoch, Friedrich / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Pietzner, Rainer

Verwaltungsgerichtsordnung, München, Stand März 1999

Schmitt-Glaeser, Walter

Verwaltungsprozeßrecht, 14. Auflage, Stuttgart 1997

Sodan, Helge / Ziekow, Jan

Nomos Kommentar zur VwGO, BadenBaden 1996

Stelkens, Klaus / Bonk, Hans Joachim / Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. AuflaSachs, Michael ge, München 1998 Stern, Klaus

Verwaltungsprozessuale Probleme in der öffentlich-rechtlichen Arbeit, 7. Auflage, München 1995

Ule, Carl-Hermann

Verwaltungsprozeßrecht, 9. Auflage, München 1987

Waechter, Kay

Kommunalrecht, 3. Auflage, Köln 1997

1. Abschnitt: Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges 1

Ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (Klage, vorläufiger Rechtsschutz) setzt voraus, daß der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist. Sofern der Rechtsweg zu dem Verwaltungsgericht nicht eröffnet ist, wird die Klage indes nicht als unzulässig verworfen (Prozeßurteil), sondern von Amts wegen an das zuständige Gericht verwiesen (§ 17a II GVG in Verbindung mit § 173 VwGO). Dementsprechend ist die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges auch keine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage als solche. Sie ist jedoch Voraussetzung für die Durchführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens; deshalb empfiehlt es sich, die Anforderungen des § 40 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit des (verwaltungsgerichtlichen) Verfahrens zu prüfen1. Der Verwaltungsrechtsweg kann eröffnet sein − aus Spezialzuweisungen (vgl. etwa § 126 I 2 BRRG in Verbindung mit § 172 BBG); Andere Terminologie: Aufdrängende Sonderzuweisung.

− aus der Generalklausel des § 40 I 1 VwGO. Die Generalklausel des § 40 I 1 VwGO nennt drei Voraussetzungen für die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges: − Öffentlich-rechtliche Streitigkeit; − nichtverfassungsrechtlicher Art; − keine „abdrängende Sonderzuweisung“, also keine gesetzliche Zuweisung der Streitigkeit an ein anderes Gericht.

1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit a) Vorliegen einer rechtlichen Streitigkeit 2

Im Einzelfall kann problematisch sein, ob überhaupt eine rechtliche Streitigkeit als Voraussetzung für die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1

1

Ebenso Rozek, JuS 1996, 87 f.; Schenke, JZ 1996, 998, 1003; a.A. Gröpl / Wehr, JuS 1995, L 76, 77; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 11 Rdnr. 96.

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VwGO vorliegt. Diese Frage wird in erster Linie in den folgenden drei Fallkonstellationen diskutiert: –

Organ-, insbesondere Kommunalverfassungsstreitverfahren2.

–

Maßnahmen im besonderen Gewaltverhältnis (Sonderstatusverhältnis) - Schüler, Beamte, Lehrer, Soldaten, Zivildienstleistende: Seit der Strafvollzugsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts3 steht fest, daß Grundrechte auch in besonderen Gewaltverhältnissen gelten; Maßnahmen in diesem Bereich sind demnach uneingeschränkt justitiabel.

–

Demgegenüber sollen Gnadenakte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerichtlich nicht überprüfbar sein, weil es rechtlicher Maßstäbe für die Überprüfung entsprechender Hoheitsakte ermangele („Gnade vor Recht“)4. Für den Fall des Widerrufs hat das Gericht hingegen für eine gerichtliche Überprüfbarkeit plädiert5. Unter Berufung darauf, daß es im Lichte der Art. 19 IV, 20 III GG keine verfassungsrechtlich ungebundene Staatsgewalt geben kann, spricht sich der wohl überwiegende Teil der Literatur6, aber auch ein Minderheitenvotum des BVerfG7 für die generelle Justitiabilität von Gnadenakten aus. Hinweis: Zu bedenken ist indes, daß für die Überprüfung ablehnender Gnadenentscheidungen die abdrängende Sonderzuweisung des § 23 EGGVG8 Platz greift und damit die Verwaltungsgerichtsbarkeit unzuständig ist9.

–

Regierungsakte (Auflösung der Deutschen Bundestages, Ausübung der Richtlinienkompetenz durch den Bundeskanzler etc.) sollen nach überwiegender Auffassung nicht justitiabel sein10. b) Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit

Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, bemißt sich nach den für die Abgrenzung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Recht entwickelten Kriterien. Hierbei ist zu differenzieren11:

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Vgl. hierzu noch unten Rdnr. 267. BVerfGE 33, 1. 4 Grundlegend BVerfGE 25, 352, 361. 5 BVerfGE 30, 108, 110. 6 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 11 Rdnr. 9; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 90; SchmittGlaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 41. 7 BVerfGE 25, 352, 363. 8 Vgl. unten Rdnrn. 16 ff. 9 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 91, 142. 10 Zum Streitstand und mit abweichender Auffassung Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 92 ff. 11 Vgl. zu den einzelnen Theorien ausführlich Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 11 Rdnr. 17 ff.; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 99 ff. 3

1. Abschnitt: Eröffnung der Verwaltungsrechtsweges

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(1) Sonderrechtstheorie: Abgrenzungsmaßstab für den gesetzlich geregelten Bereich (der Eingriffsverwaltung) 3

Prinzipiell ist bei der Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht mit der Sonderrechtstheorie oder sogenannten modifizierten Subjektstheorie zu arbeiten; dies immer dann, wenn das streitige Rechtsverhältnis gesetzlich geregelt ist, wenn also eine streitentscheidende Norm vorhanden ist. Eine solche gesetzliche Regelung liegt wegen des Vorbehalts des Gesetzes regelmäßig im Bereich der Eingriffsverwaltung vor. Daher ist in allen Fällen der Eingriffsverwaltung für die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben ist, nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie vorzugehen.

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Nach der Sonderrechtstheorie ist die streitentscheidende Norm immer dann öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet12; nur in diesem Fall liegt Sonderrecht eines Hoheitsträgers vor. Kommen als Normadressaten hingegen auch Private in Betracht, hat die Streitigkeit privatrechtlichen Charakter.

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Beispiel: Sofern ein Hoheitsträger mit einem Privaten einen Kaufvertrag abschließt, ist die öffentlich-rechtliche Hand Zuordnungssubjekt von § 433 BGB. Da diese Norm aber auch Private berechtigen und verpflichten kann, also als Zuordnungssubjekt nicht ausschließlich ein Hoheitsträger in Betracht kommt, ist diese Norm und damit auch die entsprechende Streitigkeit privatrechtlicher Natur. Demgegenüber berechtigen entsprechende Ermächtigungsgrundlagen zum Erlaß von Ordnungsverfügungen nach allgemeinem oder besonderem Ordnungsrecht ausschließlich den jeweils zuständigen Hoheitsträger; sie stellen demnach Sonderrecht des Hoheitsträgers, also öffentliches Recht dar.

Im Rahmen der konkreten Fallbearbeitung ist also zunächst auf die streitentscheidende Norm abzustellen und sodann zu fragen, ob nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher oder privater Natur ist. Hinweis: Auf die anderen Theorien (Subordinationstheorie, Interessentheorie) ist im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nicht einzugehen; es handelt sich um einen Stoff, der allenfalls für die mündliche Prüfung relevant sein könnte. Nach der Subordinationstheorie liegt bei einem Über- und Unterordnungsverhältnis öffentliches Recht, bei einem auf Gleichordnung beruhenden Verhältnis hingegen privates Recht vor. Gegenargumente: Auch im Privatrecht kann es Über- und Unterordnungsverhältnisse geben (Beispiele: Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie zwischen Eltern und Kind); und umgekehrt zeigt das Beispiel des koordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrages (vgl. § 54 VwVfG), daß auch im öffentlichen Recht entsprechende Gleichordnungsverhältnisse bestehen können. Nach der Interessentheorie sind Vorschriften dann dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sie zumindest überwiegend im öffentlichen Interesse liegen. Gegenargument: Das Kriterium des „öffentlichen Interesses“ ist zu vage, um eine verläßliche Abgrenzung zwischen beiden Rechtskreisen vornehmen zu können. Letztlich findet nur ein Austausch der Begrifflichkeiten statt, ohne dabei selbst die notwendigen Kriterien für die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht beziehungsweise zwischen öffentlichem und privatem Interesse zu benennen.

12 OLG Köln, VersR 1994, 1087; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 11 Rdnrn. 21 ff.; Schenke,

Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 104.

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In dem Standardfall einer hoheitlichen Maßnahme belastenden Charakters auf dem Gebiet des allgemeinen oder besonderen Ordnungsrechts läßt sich folgendermaßen formulieren: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach § 40 I 1 VwGO setzt voraus, daß eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Streitentscheidende Norm ist hier die entsprechende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nach dem ... (Gesetz des allgemeinen oder besonderen Ordnungsrechts). Die Vorschrift berechtigt allein die ... (Polizei- oder Ordnungsbehörde) zum Einschreiten und insbesondere zum Erlaß entsprechender Ordnungsverfügungen. Sie stellt damit nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie öffentliches (Sonder-)Recht dar. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt somit vor. Hinweis: Die streitentscheidenden Normen müssen im Rahmen der Prüfung des § 40 I 1 VwGO noch nicht im einzelnen erwähnt werden. Teilweise bildet die Frage, welche Vorschrift als Ermächtigungsgrundlage für das hoheitliche Vorgehen dient, einen der Schwerpunkte des zu bearbeitenden Falles; dieser Punkt ist erst im Rahmen der Begründetheit der Klage im einzelnen zu erörtern und zu entscheiden. Für § 40 VwGO reicht der Hinweis aus, daß die Ermächtigungsgrundlagen etwa im Polizeigesetz zu finden sind. Steht indes ohne jeden Zweifel fest, daß die hoheitliche Maßnahme etwa auf die polizeiliche Generalklausel gestützt ist, so spricht auch nichts dagegen, die entsprechende Vorschrift bereits im Rahmen des § 40 VwGO zu nennen und sie unter Berufung auf die Sonderrechtstheorie dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Beachte: Für die Begründung des öffentlich-rechtlichen Charakters der polizeilichen Generalklausel oder anderer Vorschriften des allgemeinen oder besonderen Ordnungsrechts reicht es nicht aus, darauf hinzuweisen, daß die jeweiligen Vorschriften allein einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen und verpflichten. Auch Private können aus der polizeilichen Generalklausel oder aus anderen Ordnungsvorschriften verpflichtet sein. Entscheidend ist, daß nach den entsprechenden Vorschriften ausschließlich die Ordnungsbehörden zum Einschreiten und insbesondere zum Erlaß entsprechender Ordnungsverfügungen berechtigt sind. Deshalb stellen diese Ermächtigungsgrundlagen nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie Sonderrecht des Staates, also öffentliches Recht dar.

(2) Abgrenzungskriterien für den gesetzlich nicht geregelten Bereich (der Leistungsverwaltung) 5

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Die Sonderrechtstheorie hilft immer dann nicht weiter, wenn das im einzelnen streitige Rechtsverhältnis gesetzlich nicht geregelt ist; wenn es also an einer streitentscheidenden Norm fehlt, die mit Hilfe der Sonderrechtstheorie dem öffentlichen oder privaten Recht zugeordnet werden kann. Da der Vorbehalt des Gesetzes nach ganz überwiegender Auffassung13 regelmäßig14 nur im Bereich der Eingriffsverwaltung gilt, mangelt es im Bereich der Leistungsverwaltung regelmäßig an einer gesetzlichen Normierung und damit an einem Anknüpfungspunkt für die Sonderrechtstheorie. Daher ist im Bereich der Leistungsverwaltung nach anderen Abgrenzungskriterien Ausschau zu halten.

13 BVerfGE 8, 155, 167; OVG Münster, DVBl. 1993, 1321; BVerwG, BVerwGE 6, 282, 287 (für Subven-

tionen genügt die Bereitstellung der Mittel im Haushaltsplan). 14 Eine Ausnahme wird im Bereich der Leistungsverwaltung dann gemacht, wenn durch die Leistung

gleichzeitig Grundrechte Dritter tangiert werden (vgl. BVerwGE 90, 112, 126), wie zum Beispiel bei der Pressesubventionierung.

1. Abschnitt: Eröffnung der Verwaltungsrechtsweges

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(a) Für die rechtliche Qualifizierung der Leistungserbringung durch öffentliche Einrichtungen ist zwischen der Organisations- und der Handlungsform zu differenzieren. Während die Organisationsform die Frage nach der rechtlichen Ausgestaltung der Einrichtung betrifft15, geht es bei der Handlungsform um die rechtliche Einordnung der Betätigung der Einrichtung16. Die öffentliche Hand besitzt nach herrschender Meinung ein Wahlrecht, ob sie sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Leistungsverwaltung privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Organisationsformen bedient17. Entscheidet sich die öffentliche Hand für eine privatrechtliche Organisationsform18, so bestimmt sich auch die Handlungsform nach Privatrecht. Die privatrechtliche Organisationsform zieht also die privatrechtliche Handlungsform nach sich, es sei denn, es liegt der besondere Fall der Beleihung vor. Streitigkeiten mit Eigen- und Beteiligungsgesellschaften der öffentlichen Hand sind demnach regelmäßig privatrechtlicher Natur. Anders liegen indes die Dinge, wenn öffentliche Aufgaben durch einen öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltungsträger wahrgenommen werden. Auch insoweit (also nicht nur bei der Wahl der Organisationsform) hat die öffentliche Hand ein Wahlrecht; sie kann sich für eine öffentlich-rechtliche oder aber für eine privatrechtliche Handlungsform entscheiden. Folgende Indizien sprechen für eine öffentlich-rechtliche Handlungsform: − Gebühr (im Gegensatz zum Entgelt als privatrechtliche Handlungsform). − Satzung (im Gegensatz zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen). − Androhung von Zwangsmitteln. − Anschluß- und Benutzungszwang.

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(b) Im übrigen kann in bestimmten Konstellationen mit der sogenannten Zweistufentheorie gearbeitet werden19. Danach ist zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ der Leistungsgewährung zu unterscheiden. Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Die Prüfung erfolgt hierbei in zwei Schritten: 1. Ist das „Ob“ oder das „Wie“ streitig? 2. Ist der Streitgegenstand („Ob“ oder „Wie“) öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu qualifizieren?

Das „Ob“ bemißt sich stets nach öffentlichem Recht; im Rahmen des „Wie“ ist dagegen nach allgemeinen Kriterien zu differenzieren. Folgende Anwendungsfelder der Zweistufentheorie sind zu nennen:

15 Beispiel: AG oder GmbH etc. als privatrechtliche im Gegensatz zur Anstalt etc. als öffentlich-rechtliche

Organisationsform. 16 Beispiel: Abschluß eines privatrechtlichen oder eines öffentlich-rechtlichen Vertrages. 17 Vgl. statt vieler BVerwGE 96, 71, 73 f.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdnr. 9. 18 Beispiel: „Stadtwerke GmbH oder AG“ im Bereich der Daseinsvorsorge. 19 Vgl. BVerwGE 45, 13, 14; Eyermann, VwGO, § 40 Rdnr. 45; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn.

106, 118; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rdnrn. 11 ff.; Hufen; Verwaltungsprozeßrecht, § 11 Rdnrn. 41 ff.; Kopp / Schenke, VwGO, § 40 Rdnrn. 16 ff.; Kopp, VwVfG, § 35 Rdnr. 21.

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Benutzung öffentlicher Einrichtungen (z.B. Stadthalle, Schwimmbad): Die Zulassung, also das „Ob“, erfolgt durch einen VA (Zulassungsbescheid), die Benutzung als solche, also das „Wie“, kann dagegen privatrechtlich (Mietvertrag mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen) oder öffentlich-rechtlich (Satzung) ausgestaltet sein. Hier ist wiederum entsprechend den oben genannten Kriterien zu differenzieren. Hinweis: Hierbei können immer dann Probleme entstehen, wenn eine Gemeinde den Betrieb entsprechender öffentlicher Einrichtungen auf eine von ihr beherrschte Gesellschaft (GmbH, AG etc.) überträgt. Weigert sich die Gesellschaft, einen entsprechenden Benutzungsvertrag mit dem einzelnen abzuschließen, so muß dieser (Leistungs-)Klage gegen die Gemeinde erheben; und zwar mit dem Antrag, der Beklagten aufzugeben, durch Einwirkung auf die von ihr abhängige Gesellschaft dem Kläger den Zugang zu der Einrichtung zu verschaffen.

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Subventionsrecht: Subventionen werden im allgemeinen als vermögenswerte Zuwendungen des Staates oder eines anderen Verwaltungsträgers an Privatpersonen zur Förderung eines im öffentlichen Interesse liegenden Zweckes verstanden20. Die Anwendung der Zweistufentheorie ist von der Art der gewährten Zuwendung abhängig21. Hierbei ist wie folgt zu unterscheiden:

20 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rdnr. 5; vgl. auch die Legaldefinition in § 264 Abs. 7

StGB. 21 Vgl. ausführlich Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rdnrn. 3-31.

1. Abschnitt: Eröffnung der Verwaltungsrechtsweges

Zuwendungstypus

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Anwendbarkeit der Zweistufentheorie?

Verlorene Zuschüsse als nicht rückzahlbare (-), da nur ein Zuwendungsakt nämlich der Zuwendungsbescheid ersichtlich ist; die rein Geldleistungen des Staates. tatsächliche Auszahlung stellt nach h.M. lediglich die Erfüllung des Zuwendungsbescheides, aber keine eigene "zweite Stufe" dar Bürgschaften und vergleichbare Sicherheiten des Staates für Darlehen, die der Subventionsnehmer von Privaten erhalten hat oder erhalten will

(+), da zweiaktiges Zuwendungsverfahren: 1. Bewilligungsbescheid 2. Abschluß des Bürgschaftsvertrages zwischen Staat und privatem Darlehensgeber

Darlehen, bei denen die Subvention bzw. (+), da zweiaktiges Zuwendungsverfahren: Förderung in der Gewährung im Vergleich zur 1. Bewilligungsbescheid Privatwirtschaft günstigerer Vergabevorausset- 2. Abschluß des Darlehensvertrages zungen liegt (z.B. niedrigere Zinsen, bessere Rückzahlungsbedingungen)

Realförderungen (z.B. bevorzugte Berücksichti- (+), da zweiaktiges Zuwendungsverfahren: gung bei der Vergabe gemeindlicher Bauaufträ- 1. Auswahl des Geförderten 2. Auftragsvergabe (z.B. Werkvertragsabschluß) ge)

Während die Gewährung durch Zuwendungsbescheid auf der ersten Stufe stets öffentlich-rechtlich zu beurteilen ist, muß auf der zweiten Stufe wiederum nach allgemeinen Kriterien differenziert werden. So wird die Bürgschaftsverpflichtung des Staates, ebenso wie die Vergabe eines Werkvertrags im Rahmen der Realförderung sich stets nach privatrechtlichen Regelungen beurteilen. 10

− Gemeindliches Vorkaufsrecht: Die Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts („Ob“) erfolgt durch VA (§ 28 II 1 BauGB); dadurch kommt zwischen der Gemeinde und dem Verkäufer ein Kaufvertrag zustande, dessen Abwicklung sich nach den §§ 504 ff. BGB bemißt (§ 28 II 2 BauGB).

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Die Zweistufentheorie geht mithin davon aus, daß bestimmte einheitliche Lebenssachverhalte in einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Bestandteil zerfallen können22. Dabei ist darauf hinzuweisen, daß sich das „Wie“ (im Gegensatz zum „Ob“) nicht zwingend nach öffentlichem Recht bemessen muß. Die Zweistufentheorie besagt nur, daß sich die zweite Stufe nach Privatrecht richten kann. Der öffentlichen Hand bleibt es regelmäßig unbenommen, auch diese zweite Ebene öffentlich-rechtlich auszugestalten; dies freilich nur dann, wenn durch öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht das Privatrecht als Handlungsform zwingend vorgeschrieben ist (so im Fall des gemeindlichen Vorkaufsrechts, vgl.

22 Kritisch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rdnrn. 14 f.

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Verwaltungsprozeßrecht

§ 28 II 2 BauGB). Im Falle des der öffentlichen Hand regelmäßig zustehenden Wahlrechts ist nach Maßgabe der oben genannten Kriterien die Frage zu beantworten, für welche Handlungsform sich der Hoheitsträger entschieden hat, ob er also die Rechtsbeziehung zum einzelnen öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet hat. 12

(c) Wendet sich der Kläger gegen ein ihn belastendes Realhandeln der Verwaltung, so richtet sich die Rechtsnatur der Streitigkeit nach dem Rechtscharakter der abzuwehrenden Verwaltungstätigkeit23. Dabei ist maßgeblich auf den Sachzusammenhang abzustellen24. Steht das abzuwehrende Verwaltungshandeln in engem Zusammenhang mit einer öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit, so ist auch der streitige Sachverhalt dem öffentlichen Recht zuzuordnen (Beispiel: Abzuwehrende Immissionen im Rahmen öffentlicher Daseinsvorsorge).

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(d) Bei ehrverletzenden Äußerungen eines Hoheitsträgers ist darauf abzustellen, ob sie im Sachzusammenhang mit einer öffentlichen oder einer privaten Tätigkeit stehen25. Erfolgt die geltend gemachte Ehrverletzung in Wahrnehmung öffentlichrechtlicher Befugnisse oder aber im Rahmen einer fiskalischen (privatrechtlichen) Tätigkeit? Umstritten ist allerdings die Einordnung von Unterlassungsansprüchen bei Äußerungen in Sendungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten. Die herrschende Meinung26 geht insoweit von einer zivilrechtlichen Streitigkeit aus, weil es sich um die Durchsetzung des Persönlichkeitsrechts des von der Rundfunksendung Betroffenen auf der Ebene der Gleichordnung handele. Dem ist jedoch mit dem Argument zu begegnen, daß der Grundrechtsübergriff in Wahrnehmung des durch öffentlich-rechtliche Vorschriften begründeten Programmauftrages der Rundfunkanstalten erfolgt. Nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie sind demnach entsprechende Rechtsstreitigkeiten dem öffentlichen Recht zuzuweisen27. Insoweit ergibt sich kein Unterschied zu dem Fall, daß ein Amtswalter in Wahrnehmung seiner ihm obliegenden öffentlich-rechtlichen Funktionen entsprechende ehrverletzende Äußerungen macht. Da in diesem Fall eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vorliegt, muß gleiches auch für ehrverletzende Äußerungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten gelten. Hinweis: Hinter der herrschenden Meinung steht letztlich das rechtspolitische Ansinnen, die Behandlung von Gegendarstellungs- und Unterlassungsansprüchen bei öffentlich-rechtlichen Rundfunksendungen einem einheitlichen Gerichtszweig zuzuordnen. Kraft der ausdrücklich gesetzlich geregelten (abdrängenden Sonder-)Zuweisungen (vgl. nur § 12 V NDR-StV; § 15 V MDRStV; § 9 VI ZDF-StV) entscheiden die ordentlichen Gerichte über Gegendarstellungsansprüche. Rechtspolitisch macht es wenig Sinn, mit der Durchsetzung entsprechender Unterlassungsansprüche im Zusammenhang mit der Ausstrahlung von Rundfunksendungen die Verwaltungsgerichte zu betrauen. Indes besteht der entscheidende Unterschied, daß es bei den Unterlassungsansprüchen – im Gegensatz zu den Gegendarstellungsansprüchen – keine gesetzlich geregelte Sonderzuweisung

23 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 121 f. 24 BGH, NJW 1993, 1258, 1259; BGH, NJW 1992, 2882; BVerwG, NJW 1974, 817, 818. 25 BGHZ 34, 99, 106 f.; Frotscher, JuS 1978, 505. 26 BGHZ 66, 182, 187; BVerwG, NJW 1994, 2500. 27 Siehe nur VGH München, DVBl. 1994, 642, 643.

1. Abschnitt: Eröffnung der Verwaltungsrechtsweges

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gibt. Solange der Gesetzgeber eine solche Sonderzuweisung nicht vornimmt, muß es bei Anwendung tradierter Abgrenzungskriterien bei der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte bleiben.

2. Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit 14

Der Verwaltungsrechtsweg ist zudem nach § 40 I 1 VwGO nur dann eröffnet, wenn die Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art ist. Der Verwaltungsgerichtsbarkeit sind demnach Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Natur entzogen. Der Gesetzgeber hat diesen Begriff indes nicht näher definiert. Man könnte ihn in einem formellen und / oder materiellen Sinne verstehen: –

Streitigkeiten zwischen Verfassungsorganen oder sonstigen am Verfassungsleben beteiligten Rechtsträgern, wie etwa Fraktionen (formelles Element).

− Streitigkeiten, die entscheidend durch das Verfassungsrecht geprägt sind, bei denen es also im wesentlichen um Anwendung und Auslegung von Verfassungsrecht geht (materielles Element). Hinweis: Mit Verfassungsrecht ist nur das Staatsverfassungsrecht (Grundgesetz, Landesverfassungen), nicht hingegen das Kommunalverfassungsrecht gemeint; kommunalverfassungsrechtliche Streitigkeiten unterfallen der Rechtswegzuweisung nach § 40 I 1 VwGO.

Streitig und ungeklärt ist die Frage nach dem Verhältnis beider Elemente, konkret: ob beide Aspekte kumulativ vorliegen müssen. Nach der von der herrschenden Meinung vertretenen Lehre der sogenannten doppelten Verfassungsunmittelbarkeit müssen beide Voraussetzungen vorliegen. Danach liegt eine verfassungsrechtliche Streitigkeit nur dann vor, wenn erstens zwei Verfassungsorgane oder unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Rechtsträger streiten und wenn zweitens diese Streitigkeit Rechte und Pflichten betrifft, die unmittelbar aus der Verfassung folgen28. Klagen des Bürgers sind demnach in aller Regel nicht verfassungsrechtlicher Art. Daß der einzelne Bürger kein Verfassungsorgan ist (formelles Element), bedarf keiner weiteren Begründung. Aber das materielle Element ist nicht gegeben, und zwar auch dann, wenn im Rahmen der Klage die Verletzung von Grundrechten gerügt wird: Klagegegenstand bildet die verwaltungsrechtliche Maßnahme, die am Maßstab verwaltungsrechtlicher Vorschriften zu überprüfen ist, auch wenn dabei grundrechtliche Positionen mit zu berücksichtigen sind. Da Prüfungsgegenstand und –maßstab dem Verwaltungsrecht zuzuordnen sind, sind entsprechende Streitigkeiten – auch in materieller Hinsicht – nichtverfassungsrechtlicher Art im Sinne des § 40 I 1 VwGO. Besondere Probleme können sich bei Klagen von Parteien ergeben. Hierbei gilt der Grundsatz, daß für entsprechende Klagen (etwa: auf Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung) die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig ist. Dies folgt bereits

28 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 11 Rdnr. 69; Schmitt-Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 59;

kritisch Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 127 f.

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Verwaltungsprozeßrecht

daraus, daß Parteien als von Bürgern frei gegründete Vereinigungen (vgl. Art. 21 I 2 GG) im gesellschaftlichen, nichtstaatlichen Boden ressortieren; sie sind demnach regelmäßig keine am Verfassungsleben beteiligte Rechtsträger (formelles Element). Etwas anderes ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur dann, wenn und soweit Parteien Rechte gegen ein Verfassungsorgan (formelles Element) geltend machen, die sich aus ihrem besonderen verfassungsrechtlichen Status (Art. 21 GG) ergeben, wie etwa die Grundsätze der Chancengleichheit oder Staatsfreiheit der Parteien (materielles Element). In diesem Fall ist allein das Organstreitverfahren nach Art. 93 I Nr. 1 GG zulässig29. Hinweis: Wenn eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art und damit nicht der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, bedeutet dies nicht, daß dann a priori ein Rechtsstreit vor den Verfassungsgerichten zulässig ist. Vielmehr ist hier das Enumerationsprinzip (z.B. § 13 BVerfGG) zu beachten und die Zulässigkeit gesondert zu prüfen. Hierbei kann sich dann herausstellen, daß eine verfassungsrechtliche Streitfrage gerichtlich nicht überprüfbar ist30; dies verstößt jedoch nicht gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 IV GG, da diese nur bei der Verletzung von Individualrechten den lückenlosen Rechtsschutz gewährleistet31.

3. Keine (abdrängende) Sonderzuweisung 15

a) Schließlich setzt § 40 I 1 VwGO voraus, daß die Streitigkeit nicht durch Gesetz einem anderen Gericht zugewiesen ist, daß also keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt. –

Art. 34 GG, § 839 BGB: Schadensersatz bei Amtspflichtverletzungen;

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Art. 14 III 4 GG: Streitigkeiten über die Höhe der Entschädigung bei Enteignungen. Bei Streitigkeiten über die Enteignung selbst ist dagegen regelmäßig der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Bei nicht gezielten Eingriffen in das Eigentum kommt hingegen eine abdrängende Sonderzuweisung gemäß § 40 II VwGO in Betracht32;

–

§ 40 II 1, 1. Alt. VwGO: Aufopferungsansprüche, Ansprüche aus enteignendem und enteignungsgleichem Eingriff33;

–

§ 40 II 1, 2. Alt. VwGO: Vermögensrechtliche (also Schadensersatz- und Entschädigungs-, nicht jedoch Folgenbeseitigungsansprüche nach rechtswidriger (!) Verwahrung)34 Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung;

29 Streitig, ständige Rspr. des BVerfG, vgl. BVerfGE 6, 84, 88; 79, 379, 383; 84, 290, 298; 85, 264, 284. 30 Vgl. BVerfGE 13, 54, 96. 31 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 1 Rdnr. 22; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme in der öffentlich-

rechtlichen Klausur, Rdnr. 50. 32 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 11 Rdnr. 77. 33 BGHZ 90, 17, 31; kritisch Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 11 Rdnr. 90. 34 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 11 Rdnr. 91.

1. Abschnitt: Eröffnung der Verwaltungsrechtsweges

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§ 51 SGG: Sozialgerichtsbarkeit, wobei dieser Rechtsweg jedoch nur bei den klassischen Zweigen der Sozialversicherung, wie zum Beispiel Arbeitslosenund Krankenversicherung eröffnet ist. Für Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Sozialhilfe ist dagegen nicht die Sozial-, sondern die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig35;

–

§§ 32, 33 II FGO: Finanzgerichtsbarkeit.

b) Das für die praktische Fallbearbeitung wichtigste Beispiel einer abdrängenden Sonderzuweisung ist jedoch § 23 EGGVG. Sofern folgende drei Voraussetzungen des § 23 EGGVG vorliegen, ist, obgleich es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, der Rechtsweg nach § 40 I 1 VwGO nicht eröffnet: − Justizbehörde: Der Begriff der Justizbehörde ist nicht im organisatorischen, sondern im funktionellen Sinne zu verstehen36. Erfaßt sind also nicht nur Behörden im Geschäftsbereich des Justizressorts, sondern alle Behörden, die im Rahmen der (Zivil- oder) Strafrechtspflege exekutiv tätig werden. Für die Polizei bedeutet dies: Sofern Polizeikräfte als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft in Erscheinung treten, werden sie als Justizbehörde (im funktionellen Sinne) tätig. Aufbautechnischer Hinweis: Die Frage, ob Polizeikräfte im konkreten Fall als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft tätig werden, betrifft in erster Linie die dritte Voraussetzung des § 23 I EGGVG: das Vorliegen einer Streitigkeit auf dem Gebiet der Strafrechtspflege. Daher ist auf dieses Problem erst an dieser Stelle einzugehen. Für das Tatbestandsmerkmal Justizbehörde reicht die Feststellung aus, daß aufgrund des funktionellen Verständnisses des Begriffs der Justizbehörde auch die Polizei hierunter fallen kann. Es genügt also eine abstrakte Zuordnung; eine konkrete Zuordnung ist hingegen nicht erforderlich.

Es könnte wie folgt formuliert werden: § 23 I EGGVG setzt ein Handeln einer Justizbehörde voraus. Der Begriff der Justizbehörde ist nicht im organisatorischen, sondern im funktionellen Sinne zu verstehen. Erfaßt sind also nicht nur Behörden im Geschäftsbereich des Justizressorts, sondern alle Behörden, die im Rahmen der (Zivil- oder) Strafrechtspflege exekutiv tätig werden. Damit steht der Eröffnung des Rechtsweges nach § 23 EGGVG nicht entgegen, daß vorliegend die Polizei tätig wurde, die dem Innenressort angehört. Sofern die Polizeikräfte auf dem Gebiet der Strafrechtspflege tätig wurden, handelten sie als Justizbehörden im funktionellen Sinne. 18

− Verfügungen: Nach dem Wortlaut des § 23 I EGGVG gelangt die Sonderzuweisung nur bei „Verfügungen“ zur Anwendung. Es entspricht indes einhelliger Auffassung, daß die Sonderzuweisung nicht nur (Justiz-)VAe, sondern ebenfalls (Justiz-)Realakte erfaßt37.

35 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 11 Rdnr. 88. 36 BVerwGE 47, 255, 263; BVerwG, NJW 1975, 893, 894; BGHSt 28, 206, 208 f.; Schenke,

Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 140. 37 BVerwG, NJW 1989, 412, 413; VGH Mannheim, NJW 1973, 214; Kleinknecht / Meyer-Goßner, StPO,

EGGVG, § 23 Rdnr. 6.

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Verwaltungsprozeßrecht

− Maßnahme auf dem Gebiet der Strafrechtspflege: Bei Maßnahmen der Polizei ist insoweit zu unterscheiden: ∗ Werden die Polizeikräfte als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft zur Strafverfolgung, also repressiv tätig, so sind die Voraussetzungen des § 23 I EGGVG erfüllt; der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO ist damit nicht eröffnet. ∗ Handelt die Polizei hingegen zur Gefahrenabwehr nach Polizeirecht, also präventiv, so ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO gegeben. Wichtiger Hinweis: Im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung ist § 81b StPO38 zu beachten. Danach hat die Polizei die Befugnis, Lichtbilder und Fingerabdrücke vom Beschuldigten zu fertigen. Während die erste Alternative („für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens“) repressiven Charakter aufweist, stellt die zweite Alternative („für die Zwecke des Erkennungsdienstes“) der Polizei präventive Befugnisse zur Verfügung. Entsprechend den Zwecken polizeilichen Handelns ist dann der repressive oder präventive Charakter der Maßnahme zu ermitteln.

∗ Werden sowohl präventive als auch repressive Zwecke (sogenannte doppelfunktionale Maßnahmen) verfolgt, kommt es nach überwiegender Auffassung wegen der Alternativität der beiden Aufgabenbereiche auf Art, Zweck und Schwergewicht der Maßnahme an: • Art der Maßnahme: Hat sie vorläufigen Charakter, deutet dies auf ein präventives Handeln; enthält sie eine endgültige Regelung, so zählt sie zur repressiven Tätigkeit der Polizei. • Zweck der Maßnahme: Dient nach dem Eindruck des objektiven Beobachters die Maßnahme der Gefahrenabwehr oder der Strafverfolgung? • Bei Mehrdeutigkeit ist das Schwergewicht der Maßnahme entscheidend39. Hinweis: Das Kriterium des Schwergewichtes ist das für die praktische Fallbearbeitung wichtigste Abgrenzungskriterium.

Bei Maßnahmen der Justizbehörden (im organisatorischen Sinne) ist zu beachten: Nicht jede Maßnahme der Justizbehörden unterfällt dem Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG. Vielmehr muß sie ihrem Zweck nach auf die Erfüllung einer Aufgabe auf dem Gebiet der Strafrechtspflege gerichtet sein. Die Tätigkeit aus Anlaß eines Strafverfahrens reicht deshalb nicht aus. So wird zum Beispiel der Fahndungsaufruf der Staatsanwaltschaft von § 23 EGGVG erfaßt. Demgegenüber ist bei Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Presseerklärungen nach Abschluß der Ermittlungen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet40.

38 Vgl. hierzu BVerwG, BayVBl. 1983, 183; OVG Münster, NJW 1999, 2689. 39 OVG Berlin, NJW 1971, 637; OVG Münster, NJW 1980, 855; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 11

Rdnr. 85; a.A. Schwan, VerwArch 1979 [Bd. 70], 109, 129; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 140. 40 BVerwG, NJW 1989, 412, 414.

1. Abschnitt: Eröffnung der Verwaltungsrechtsweges

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Liegen die drei Voraussetzungen des § 23 I EGGVG vor, so steht fest, daß der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO nicht eröffnet ist. 20

c) Ob der Rechtsweg gemäß §§ 23 ff. EGGVG eröffnet ist, hängt davon ab, ob die spezielle Rechtswegzuweisung nach § 23 III EGGVG Platz greift. Nur soweit § 23 III EGGVG nicht eingreift, ist der Rechtsweg gemäß §§ 23 ff. EGGVG gegeben. Das Rechtsschutzsystem der StPO ist äußerst lückenhaft. Der spezielle Rechtsbehelf des § 98 II 2 StPO wird über den Fall der Beschlagnahme (§ 94 StPO) hinaus auf sämtliche strafprozessualen Zwangsmaßnahmen analog angewendet, die primär vom Richter angeordnet werden müssen und für welche die Polizei nur ausnahmsweise bei Gefahr im Verzuge zuständig ist (vgl. §§ 81a, 81c, 99, 100a, 102 ff., 111 StPO). Dies gilt nach heute herrschender Meinung nicht nur bis, sondern auch nach der Erledigung der Zwangsmaßnahme41. Bei sämtlichen - fortdauernden sowie erledigten - Zwangsmaßnahmen, bei denen die Polizei originär, also nicht nur bei Gefahr im Verzuge zuständig ist (vgl. §§ 81b, 131, 163b StPO), gelangt § 98 II 2 StPO hingegen unstreitig nicht zur Anwendung. Hieraus ergibt sich folgendes Schema zum Rechtsweg nach § 23 III EGGVG in Verbindung mit § 98 II 2 StPO direkt oder analog:

§ 23 III EGGVG i.V.m. § 98 II 2 StPO direkt oder analog

Zwangsmaßnahme

dauert fort

erledigt

Polizei originär, nicht nur bei Gefahr § 98 II 2 StPO (-) ⇒ § 23 III EGGVG im Verzuge zuständig (vgl. §§ 81b, (-) ⇒ §§ 23 ff. EGGVG (+) 131, 163b StPO)

dito

Richter primär zuständig (vgl. §§ 81a, § 98 II 2 StPO direkt (bei Beschlag81c, 99, 100a, 102 ff., 111 StPO) nahme) oder analog (bei sonstigen Str., aber h.M.: dito Zwangsmaßnahmen) (+) ⇒ § 23 III EGGVG (+) ⇒ §§ 23 ff. EGGVG (-)

4. Rechtsfolgen bei Unzulässigkeit des vom Antragsteller gewählten Rechtsweges 21

Gelangt das angerufene Gericht zum Ergebnis, daß der Rechtsweg nach § 40 I 1 VwGO nicht eröffnet ist, so hat es den Rechtsstreit von Amts wegen an das zuständige Gericht zu verweisen (§ 17a II GVG, § 173 VwGO). Einer solchen Verweisung kommt aufdrängende Wirkung zu; eine Weiterverweisung an ein drittes

41 So bereits frühzeitig Fezer, Jura 1982, 126, 130.

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Verwaltungsprozeßrecht

Gericht ist damit ausgeschlossen (§ 17a II 3 GVG). Hält das Gericht hingegen den zu ihm bestrittenen Rechtsweg für gegeben, so kann es dies durch Beschluß vorab feststellen. Sofern ein Beteiligter die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt, muß es eine solche Vorabentscheidung treffen (§ 17a III GVG). Die Verweisung des § 17a II GVG bezieht sich nur jeweils auf bestimmte Streitgegenstände, nicht hingegen auf einzelne Anspruchsgrundlagen, auf die der Klageanspruch gestützt wird. Ist der Verwaltungsrechtsweg unter einem Aspekt eröffnet, so entscheidet das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit grundsätzlich unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten (§ 17 II GVG). Etwas anderes gilt nur, soweit das Grundgesetz eine verbindliche Rechtswegzuweisung trifft (Art. 14 III, Art. 34 3 GG). Bei Klagen vor dem Verwaltungsgericht sieht § 17 II 2 GVG daher eine Rechtswegspaltung vor: Das Gericht darf nur den Anspruch prüfen, für den es zuständig ist. Über Entschädigungs- und Amtshaftungsansprüche entscheiden hingegen die ordentlichen Gerichte.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage A) Zulässigkeit der Klage 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO) 22

Zunächst müßte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Aufbautechnischer Hinweis: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO ist zwar nicht Voraussetzung einer Klage als solche, aber Voraussetzung einer Klage vor dem Verwaltungsgericht. Liegen die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO nicht vor, ist die Klage vor dem Verwaltungsgericht unzulässig. In diesem Fall wird die Klage zwar nicht als unzulässig verworfen (Prozeßurteil), sondern nach § 17a II GVG an das zuständige Gericht verwiesen. Diese Verweisung ändert indes nichts an der Unzulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens42. Da im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nach den Erfolgsaussichten einer verwaltungsgerichtlichen Klage gefragt wird, sind die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit der Klage zu prüfen; zumindest empfiehlt sich ein solcher Aufbau. Sofern man hingegen von diesem Aufbau abweicht und § 40 I 1 VwGO außerhalb der Zulässigkeit der Klage prüft, wäre folgendermaßen aufzubauen: A) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO), B) Zulässigkeit der Klage, C) Begründetheit der Klage.

Die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO wurden bereits oben behandelt43. 2. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage (§ 42 I VwGO) 23

Sofern der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO eröffnet ist, stellt sich die Frage nach der statthaften Klageart. Hinweis: Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren spricht man hingegen nicht von statthafter Klage-, sondern von statthafter Verfahrensart oder Statthaftigkeit des Antrags.

Die Anfechtungsklage ist auf die Aufhebung eines VA im Sinne des § 35 VwVfG gerichtet (§ 42 I VwGO). Dementsprechend ist die Anfechtungsklage die statthafte Klageart, wenn der Kläger die Aufhebung eines VA begehrt. Es könnte wie folgt formuliert werden: Statthafte Klageart könnte die Anfechtungsklage gemäß § 42 I VwGO sein. Dann müßte ... (Kläger) die Aufhebung eines VA im Sinne des § 35 VwVfG begehren. ... (Kläger) wendet sich gegen ... (Klagegegenstand). ... (Klagegegenstand) erfüllt die Begriffsmerkmale des § 35 VwVfG und stellt daher einen VA

42 Vgl. oben Rdnr. 1. 43 Vgl. oben Rdnrn. 1 ff.

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dar. Da ... (Kläger) die Aufhebung dieses VA begehrt, ist die statthafte Klageart die Anfechtungsklage gemäß § 42 I VwGO. 24

a) Die Anfechtungsklage ist also auf die Aufhebung eines VA gerichtet. Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts kommt kassatorische Wirkung zu. Die Anfechtungsklage ist demnach eine Gestaltungsklage; mit ihr kann nur ein VA kassiert, nicht aber ein VA durch einen anderen VA ersetzt werden. Hinweis: Eine Ausnahme hiervon macht § 113 II VwGO, der dem Verwaltungsgericht die Befugnis zur Abänderung eines VA einräumt.

Voraussetzung für die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage ist daher das Vorliegen eines VA. Die reine Behauptung des Klägers, es liege ein VA vor, reicht nicht aus. Deshalb muß bereits im Rahmen des Gliederungspunktes „Statthaftigkeit der Klageart“ – und nicht erst bei der Begründetheit der Klage – geprüft werden, ob die behördliche Maßnahme, gegen die sich der Kläger wendet, die Voraussetzungen des § 35 VwVfG erfüllt. 25

b) Das bedeutet jedoch nicht, daß in allen Fällen, in denen die angegriffene Maßnahme die Voraussetzungen des § 35 VwVfG nicht erfüllt, eine Anfechtungsklage unzulässig ist. Die herrschende Meinung geht nämlich im Rahmen der Anfechtungsklage von einem formellen Verständnis des VA aus: Alle Akte, die sich ihrer äußeren Form nach für den Adressaten als VAe darstellen, können durch Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht angegriffen werden44.

Beispiele: Kündigung eines Angestelltenverhältnis durch „Verfügung“45; Zinserhöhung für privatrechtliches Darlehen durch VA46. Aufbautechnischer Hinweis: Obgleich es in diesen Fällen im Ergebnis nicht auf das Vorliegen der Begriffsmerkmale eines VA ankommt, empfiehlt es sich gleichwohl, in einem ersten Schritt die Voraussetzungen des § 35 VwVfG zu prüfen; erst wenn die Frage zu verneinen ist, ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob der beschriebene Ausnahmefall vorliegt und wegen der äußeren Form der Maßnahme eine Anfechtungsklage zulässig ist.

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c) Ebenso können nichtige VAe im Sinne des § 44 VwVfG Gegenstand einer Anfechtungsklage sein. Zwar entfaltet ein nichtiger VA keinerlei Rechtswirkung. Dennoch geht von ihm der Rechtsschein der Verbindlichkeit aus; daher räumt die überwiegende Auffassung dem einzelnen die Möglichkeit ein, gegen nichtige VAe - neben der Nichtigkeitsfeststellungsklage (§ 43 I 2. Alt. VwGO) - Anfechtungsklage zu erheben47. Nach richtiger - wenngleich umstrittener – Ansicht ergeht in-

44 BVerwGE 18, 1, 5; BVerwG, NVwZ 1987, 1118, 1120, Kopp, VwVfG, § 35 Rdnr. 5. 45 BVerwG, NVwZ 1985, 264. 46 OVG Münster, NVwZ 1988, 452. 47 BVerwGE 18, 154, 155; Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnr. 3; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr.

183; a.A. nur Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnr. 11.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

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soweit indes kein Aufhebungsurteil48 („Was nicht vorhanden ist, kann auch nicht aufgehoben werden“), sondern ein Feststellungsurteil49. 27

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d) Im Rahmen der Bestimmung der statthaften Klageart ist stets § 88 VwGO zu beachten. Danach ist das Verwaltungsgericht nicht an die Fassung des Klageantrages, sondern nur an das Klagebegehren gebunden. Die Anfechtungsklage ist daher nicht bereits dann ausgeschlossen, wenn der Kläger allgemeine Leistungsklage in der Gestalt der Unterlassungsklage erhebt. Wendet sich der Kläger gegen eine Maßnahme, welche die Begriffsmerkmale des VA nach § 35 VwVfG erfüllt, so ist ungeachtet der Stellung des Klageantrags die Anfechtungsklage die statthafte Klageart. Es könnte wie folgt formuliert werden: Statthafte Klageart könnte die Anfechtungsklage gemäß § 42 I VwGO sein. Der Antrag des ... (Klägers) ist auf die Erhebung einer allgemeinen Leistungsklage gerichtet. Für die Bestimmung der statthaften Klageart ist jedoch die Fassung des Klageantrags nicht von ausschlaggebendem Gewicht. Entscheidend ist allein das Begehren des Klägers; hiernach bestimmt sich die statthafte Klageart (vgl. § 88 VwGO). ... (Kläger) wendet sich gegen ... (Klagegegenstand). Da ... (Klagegegenstand) die Begriffsmerkmale des § 35 VwVfG erfüllt, ist das Begehren des ... (Klägers) auf die Aufhebung eines VA gerichtet. Statthafte Klageart ist damit die auf die Aufhebung des ... (Klagegegenstandes) gerichtete Anfechtungsklage gemäß § 42 I VwGO.

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e) Besondere Probleme bereitet der Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG. Als Rechtsschutzmöglichkeiten kommen insoweit in Betracht: –

Anfechtungsklage gerichtet auf isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung;

–

Verpflichtungsklage gerichtet auf Erlaß eines neuen Haupt-VA ohne Nebenbestimmung oder mit einer anderen, günstigeren Nebenbestimmung.

Ob der einzelne insoweit Anfechtungs- oder aber Verpflichtungsklage erheben muß, ist umstritten: –

Teilweise wird die isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen generell verneint. Denn Nebenstimmungen seien stets als untrennbare Bestandteile des Haupt-VA zu qualifizieren. Dementsprechend müsse der Betroffene stets Verpflichtungsklage gerichtet auf Erlaß eines nebenbestimmungsfreien Haupt-VA oder eines Haupt-VA mit günstigeren Nebenbestimmungen erheben50. Gegenargumente:

48 So aber OVG Koblenz, NVwZ 1987, 899; Eyermann, VwGO, § 42 Rdnr. 15; Kopp / Schenke, VwGO, §

42 Rdnr. 3. 49 VGH München, NJW 1984, 626; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnr. 11; § 38 Rdnr. 30; Sodan,

in: Nomos Kommentar zur VwGO, § 42 Rdnr. 23; Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 113 Rdnr. 5; SchmittGlaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 139. 50 Eyermann / Fröhler, VwGO, 9. Auflage, Anh. zu § 42 Rdnrn. 3 ff.; Fehn, DÖV 1988, 202, 210 f.; Stadie, DVBl. 1991, 613, 616.

30

Verwaltungsprozeßrecht

* § 113 I 1 VwGO sieht die Teilaufhebung eines VA vor. Daher muß auch die Teilanfechtung von Nebenbestimmungen eines Haupt-VA möglich sein. * Im Gegensatz zu einer Inhaltsbestimmung eines VA geht § 36 VwVfG gerade von einer Trennbarkeit von Haupt-VA und Nebenbestimmung aus („Ein VA ... darf mit einer Nebenbestimmung ... versehen werden“). Daher müssen Nebenbestimmungen prinzipiell auch isoliert anfechtbar sein. –

Andere stellen auf die Art der Nebenbestimmung ab. Danach sind Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt integrierte (unselbständige) Bestandteile des VA, die nicht isoliert angefochten werden können. Auflagen (und zum Teil auch Auflagenvorbehalte) werden dagegen als eigenständige Regelungen (Gebote und Verbote) betrachtet, die isoliert angefochten werden könnten51. Gegenargument: * Im Gegensatz zu einer Inhaltsbestimmung eines VA geht § 36 VwVfG gerade von einer Trennbarkeit von Haupt-VA und Nebenbestimmung aus („Ein VA ... darf mit einer Nebenbestimmung ... versehen werden“). Daher müssen Nebenbestimmungen prinzipiell auch isoliert anfechtbar sein. Von dieser isolierten Anfechtbarkeit ist die isolierte Aufhebbarkeit zu unterscheiden. Letzterer Gesichtspunkt, der die schutzwürdigen Belange der Verwaltung sicherzustellen sucht, betrifft indes nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der Klage.

–

Andere wiederum differenzieren zwischen der Art des Haupt-VA. Danach wird die isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen beim gebundenen HauptVA bejaht und beim Ermessens-VA verneint52. Gegenargument: * Auch diese Auffassung vermengt Aspekte der Zulässigkeit und der Begründetheit der Klage. Für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage kommt es allein auf die logische Teilbarkeit der Nebenbestimmung von dem Haupt-VA an. Von dieser logischen Teilbarkeit geht § 36 VwVfG aus.

–

Die heute herrschende Meinung geht daher zutreffend davon aus, daß grundsätzlich jede Nebenbestimmung isoliert anfechtbar ist, da Haupt-VA und Nebenstimmung im logischen Sinne teilbar sind53. Die Frage, ob ein Haupt-VA ohne die Nebenbestimmung „sinnvoller- und rechtmäßigerweise“ nicht bestehen kann, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der Anfechtungsklage54. Es geht insoweit nicht um die isolierte Anfechtbarkeit, welche die Zulässigkeit der Klage betrifft, sondern um die isolierte Aufhebbarkeit, die innerhalb der Begründetheit der Klage zu untersuchen ist. Eine Ausnahme von

51 So insbesondere die frühere Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 29, 261, 265; 36, 145, 154; VGH Mann-

heim, VBlBW 1995, 29; Eyermann, VwGO, § 42 Rdnrn. 46, 49; Pietzcker, NVwZ 1995, 15, 18; Stelkens / Bonk / Sachs, § 36 Rdnrn. 96, 99 f. 52 BVerwGE 55, 135, 137 im Gegensatz zu BVerwGE 36, 145, 153 f.; Brenner, JuS 1996, 281, 287. 53 BVerwGE 88, 348, 349 (Auflage); 60, 269, 275 ff. (Bedingung, Befristung); Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnr. 67; Obermayer, VwVfG, § 36 Rdnrn. 47 ff. 54 Vgl. nur BVerwGE 81, 185, 186.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

31

diesem Grundsatz der isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen besteht dann, wenn eine isolierte Aufhebbarkeit „offenkundig und von vornherein“ ausscheidet55. Aus diesen Gründen ist auch eine isolierte Anfechtbarkeit von sogenannten „modifizierenden Auflagen“ ausgeschlossen. Einerseits stellen „modifizierende Auflagen“ bei Lichte betrachtet Inhaltsbestimmungen des VA dar; sie können daher bereits nicht als Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG qualifiziert werden. Gleichwohl drängt sich hier die Parallele zum Ausnahmefall der Unanfechtbarkeit von Nebenbestimmungen auf. Denn ungeachtet der Frage nach der Qualifizierung als Nebenbestimmung im Sinne des § 36 VwVfG geht es in beiden Fällen um die Möglichkeit einer materiellen Trennbarkeit. Eine solche materielle Teilbarkeit scheidet bei „modifizierenden Auflagen“ „offenkundig und von vornherein“ aus. Ebensowenig ist eine isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen zulässig, wenn ihre isolierte Aufhebbarkeit „offenkundig und von vornherein“ nicht möglich ist. In derartigen Fällen bleibt daher nur die Möglichkeit, Verpflichtungsklage gerichtet auf den Erlaß eines VA ohne die Nebenbestimmung zu erheben. Nach Maßgabe der herrschenden Meinung ergibt sich demnach bei der Prüfung der Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage gegen Nebenbestimmungen folgende Prüfungsfolge: * Grundsatz: Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG können isoliert angefochten werden, weil sie im logischen Sinne von dem Haupt-VA teilbar sind. Hinweis: Von der logischen Teilbarkeit, welche die Zulässigkeit der Klage betrifft, ist die materielle Teilbarkeit, welche für die Begründetheit der Klage von maßgeblicher Bedeutung ist, zu unterscheiden. Zur Begründetheit der Anfechtungsklage gegen eine Nebenbestimmung ist zum einen die Rechtswidrigkeit und zum anderen die materielle Teilbarkeit der Nebenbestimmung erforderlich56.

* Ausnahme: Eine isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen ist dann ausgeschlossen, wenn ihre isolierte Aufhebbarkeit (materielle Teilbarkeit) „offenkundig und von vornherein“ ausgeschlossen ist. Aus gleichem Grund ist auch die isolierte Anfechtung von „modifizierenden Auflagen“ unzulässig. Sie sind bei Lichte betrachtet Inhaltsbestimmungen des VA, so daß ihre isolierte Aufhebbarkeit „offenkundig und von vornherein“ ausscheidet. Daß „modifizierende Auflagen“ bei Lichte betrachtet bereits keine Nebenbestimmungen darstellen, ist für die Frage nach der Zulässigkeit einer isolierten Anfechtung letztlich unerheblich. 29

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f) Von zentraler Bedeutung für die praktische Fallbearbeitung ist die Möglichkeit eines Annexantrages nach § 113 I 2 VwGO. Hinweis: Für das einstweilige Rechtsschutzverfahren vgl. § 80 V 3 VwGO.

Sofern der Kläger die Rückgängigmachung der unmittelbaren, dem Hoheitsträger zurechenbaren Folgen des bereits vollzogenen VA begehrt (Vollzugsfolgenbesei-

55 Vgl. BVerwGE 81, 185, 186; BVerwG, NVwZ-RR 1996, 20, 21. 56 Vgl. hierzu noch unten Rdnr. 71.

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Verwaltungsprozeßrecht

tigungsanspruch), eröffnet § 113 I 2 VwGO dem Kläger die Möglichkeit, einen entsprechenden Annexantrag gerichtet auf (Vollzugs-)Folgenbeseitigung zu stellen; der beschwerliche Weg einer weiteren (Verpflichtungs- oder Leistungs-)Klage wird ihm also erspart. Es reicht die Stellung eines Annexantrages aus. 30

(Aufbautechnischer) Hinweis: Für den Annexantrag nach § 113 I 2 VwGO gibt es keine weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen. Es kommt nur darauf an, daß der Kläger die Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen des bereits vollzogenen VA begehrt. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen bestehen nicht. Das bedeutet: Der Annexantrag nach § 113 I 2 VwGO kommt allein im Rahmen des Prüfungspunktes „Statthaftigkeit der Klageart“ zum Tragen. Ist er statthaft, werden allein die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage geprüft. Der Annexantrag „taucht“ erst wieder in der Begründetheit der Anfechtungsklage auf; dies indes nur, wenn sich die Anfechtungsklage als begründet erweist57.

Die Stellung eines Annexantrages nach § 113 I 2 VwGO ist immer dann bedeutsam, wenn der Kläger zunächst den entsprechenden VA gerichtlich aufheben lassen muß, um zu seinem eigentlichen Klageziel vordringen zu können. 31

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Erläuterung: Da auch rechtswidrige – nicht nichtige – VA wirksam sind (vgl. § 43 II, III VwVfG) und damit eine zulässige Grundlage für das Verwaltungshandeln begründen, muß der Kläger zunächst diese Grundlage „aus der Welt schaffen“ und den VA durch Anfechtungsklage gerichtlich aufheben lassen, um sein eigentliches Klageziel der (Vollzugs-)Folgenbeseitigung erreichen zu können. Beispiel: Die Polizei stellt in Anwesenheit des A einen Gegenstand von ihm sicher. Verlangt A Herausgabe dieses Gegenstandes, so muß er zunächst den VA in der Gestalt der Sicherstellung durch Anfechtungsklage gerichtlich aufheben lassen. Eine direkt auf Herausgabe des Gegenstandes gerichtete (allgemeine Leistungs-)Klage müßte als unbegründet zurückgewiesen werden: Das Gericht könnte allein prüfen, ob der VA (die Sicherstellung) nichtig ist. Ob der VA rechtswidrig ist, wäre unerheblich; denn auch im Fall der Rechtswidrigkeit müßte A die Sicherstellung durch die Polizei dulden. Daher muß A zunächst den VA (die Sicherstellung) gerichtlich aufheben lassen, damit sein Herausgabebegehren Erfolg haben kann. Hierzu öffnet ihm § 113 I 2 VwGO den Weg: A muß zum einen eine Anfechtungsklage gerichtet auf Aufhebung der Sicherstellung erheben (vgl. § 42 I VwGO); zum anderen muß er einen Annexantrag gerichtet auf Herausgabe seines Gegenstandes stellen (vgl. § 113 I 2 VwGO). Anders lägen die Dinge, wenn der Gegenstand in seiner Abwesenheit sichergestellt würde. In diesem Fall läge mangels Bekanntgabe (vgl. § 41 I VwVfG) kein wirksamer VA vor, dessen materielle Bestandskraft den A daran hindert, direkt auf Herausgabe seines Gegenstandes zu klagen. A könnte also im Wege der allgemeinen Leistungsklage direkt auf Herausgabe des Gegenstandes klagen. Ebenso könnte A im Wege der allgemeinen Leistungsklage direkt auf Herausgabe seines Gegenstandes klagen, wenn der Gegenstand zwar durch VA sichergestellt wurde, dieser VA sich aber durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt hat (vgl. § 43 II VwVfG). In diesem Fall läge im Zeitpunkt der Klageerhebung kein VA vor, dessen materielle Bestandskraft einer Klage direkt auf Herausgabe des Gegenstandes entgegenstehen könnte.

Für den soeben erwähnten Fall der Sicherstellung ließe sich wie folgt formulieren: ... (Kläger) begehrt die Herausgabe des durch die (Polizei-)Behörde sichergestellten Gegenstandes. Die Sicherstellung erfüllt die Begriffsmerkmale des § 35 VwVfG; daher ist die statthafte Klageart die Anfechtungsklage (vgl. § 42 I VwGO) gerichtet auf die Aufhebung des VA in Form der Sicherstellung. Darüber hinaus könnte ... (Kläger) gemäß § 113 I 2 VwGO einen Annexantrag auf Herausgabe seines Gegenstandes stellen. Voraussetzung hierfür wäre, daß es sich insoweit um die Rückgängigmachung der unmittelbaren, dem Hoheitsträ-

57 Vgl. hierzu unten Rdnr. 72.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

33

ger zurechenbaren Folgen des vollzogenen VA handelt. Die amtliche Besitzbegründung, dessen Rückgängigmachung ... (Kläger) durch sein Herausgabeverlangen begehrt, ist die unmittelbare Folge der auf Besitzverschaffung gerichteten Sicherstellung. Dementsprechend muß ... (Kläger) einen Annexantrag (vgl. § 113 I 2 VwGO) gerichtet auf Herausgabe seines Gegenstandes stellen. Der durch Annexantrag nach § 113 I 2 VwGO durchzusetzende (Vollzugs-)Folgenbeseitigungsanspruch kann nicht nur auf ein schlicht-hoheitliches Handeln (Realakt), sondern auch auf Erlaß eines VA gerichtet sein. § 113 I 2 VwGO erspart dem Kläger also die separate Erhebung einer allgemeinen Leistungsklage beziehungsweise Verpflichtungsklage. § 113 I 2 VwGO ermöglicht jedoch nur die prozessuale Durchsetzung der unmittelbaren Folgen des bereits vollzogenen VA; nicht alle adäquat-kausalen Folgen hoheitlichen Handelns können im Wege des Annexantrages nach § 113 I 2 VwGO korrigiert werden. 3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO) 32

a) Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage setzt weiter voraus, daß der Kläger klagebefugt ist; er muß geltend machen können, durch den VA in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 II VwGO). Diese Zulässigkeitsvoraussetzung zielt auf den Ausschluß von Popularklagen; niemand soll Rechte der Allgemeinheit gerichtlich geltend machen dürfen58. Dies schließt freilich die gesetzliche Einführung einer (altruistischen) Verbandsklage (wie im Umweltrecht) nicht aus. Eine solche gesetzlich vorgesehene Ermächtigung von Verbänden, Rechte der Allgemeinheit klageweise geltend zu machen, konkretisiert den in § 42 II VwGO genannten Vorbehalt („soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist“). Wegen des Erfordernisses der Verletzung eigener Rechte ist auch die gewillkürte Prozeßstandschaft unzulässig, also die Geltendmachung fremder Rechte im eigenen Namen kraft Ermächtigung des Inhabers der Rechte59. Hiervon ist die gesetzliche Prozeßstandschaft zu unterscheiden, also die Geltendmachung fremder Rechte im eigenen Namen kraft gesetzlicher Ermächtigung. Ebenso wie im Fall der gesetzlich geregelten Verbandsklage konkretisiert diese den in § 42 II VwGO genannten Vorbehalt; die gesetzliche Prozeßstandschaft ist deshalb zulässig.

33

b) § 42 II VwGO setzt allein die Geltendmachung der Verletzung eigener Rechte voraus; ob eine solche Verletzung subjektiver Rechte tatsächlich vorliegt, ist nicht im Rahmen der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klage zu prüfen. Dabei sind an die bloße Geltendmachung der Verletzung subjektiver Rechte keine allzu großen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn nach dem Sachvortrag des Klägers die Verletzung subjektiver Rechte des Klägers möglich ist (sogenannte Möglichkeitstheorie60). Das Bundesverwaltungsgericht61 formuliert umgekehrt, negativ: Die Klagebefugnis ist nur dann ausgeschlossen, wenn offensichtlich und

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58 Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnr. 1. 59 BVerwG, NVwZ-RR 1996, 537; VG Regensburg, BayVBl. 1984, 281, 282; Hufen, Verwaltungsprozeß-

recht, § 12 Rdnr. 38; Hipp / Hufeld, JuS 1998, 802, 804. 60 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 494. 61 BVerwGE 44, 1, 3; 91, 133, 134; 95, 133 f.

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Verwaltungsprozeßrecht

eindeutig nach keiner Betrachtungsweise dem Kläger die von ihm geltend gemachten Rechte zustehen oder diese Rechte nicht verletzt sein können. 34

35

Die (Möglichkeits-)Prüfung erstreckt sich also auf drei Gesichtspunkte: –

die Möglichkeit des Bestehens eines Rechts;

–

die Möglichkeit der Zuordnung dieses Rechts als subjektiv dem Kläger zugehörig;

–

die Möglichkeit der Verletzung dieses subjektiven Rechtes.

(1) Unter diesem Gesichtspunkt ist zu problematisieren, ob der Kläger überhaupt ein Recht geltend macht. Aufbautechnischer Hinweis: Dieser Aspekt hat im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig keine Bedeutung. Auf ihn ist daher nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

Ein Recht liegt regelmäßig nicht vor, wenn lediglich bloße Interessen, Erwerbschancen (sog. Expektanzen), Situationsvorteile geographischer oder struktureller Art, Annehmlichkeiten oder sonstige Chancen bestehen, die sich noch nicht zu Rechtspositionen verdichtet haben62. Ebenso fehlt regelmäßig den Inhabern bloßer obligatorischer Rechtspositionen, insbesondere im baurechtlichen Nachbarstreit, die Klagebefugnis; denn das Grundstück soll gerichtlich nur einmal repräsentiert werden dürfen, und zwar von dem Eigentümer63. Hieran ändert wohl auch die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts64 nichts, wonach die Rechtsposition des Mieters dem Schutz der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterfällt. Das Bundesverwaltungsgericht65 hat in einer Folgeentscheidung die Klagebefugnis eines Mieters gegen eine Straßenplanung nämlich verneint. 36

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(2) Zweiter und regelmäßig wichtigster Prüfpunkt im Rahmen der Feststellung der Klagebefugnis nach der Möglichkeitstheorie ist die Frage, ob das als verletzt gerügte Recht subjektiv dem Kläger zugehörig ist. Dies ist dann zu bejahen, wenn die betreffende Rechtsposition geeignet und dazu bestimmt ist, neben den Interessen der Allgemeinheit zumindest auch die des einzelnen zu schützen (sog. Schutznormtheorie)66. Es darf sich also nicht um eine nur rein objektiv-rechtliche Norm handeln, die lediglich als bloßer Rechtsreflex dem Kläger zugute kommt. Sie muß zumindest auch die Interessen des Klägers zu schützen geeignet und bestimmt sein. Anders gewendet: Eine Norm begründet dann ein subjektives Recht für den

62 Ausführlich Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnrn. 82 ff. 63 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnr. 89. 64 BVerfGE 89, 1, 6 ff. 65 BVerwG, NJW 1994, 1233 f. 66 BVerwGE 81, 329, 334; 98, 118, 120 f.; BVerwG, NJW 1995, 1628; BVerwG, NVwZ-RR 1996, 537;

Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnr. 78; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnr. 97.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

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einzelnen, wenn er dem sachlichen und dem persönlichen Schutzbereich der Norm unterfällt. Im folgenden sollen die für die praktische Fallbearbeitung wichtigsten drittschützenden Normen kurz dargestellt werden; die Einzelheiten werden in den jeweiligen Spezialgebieten behandelt. –

Ordnungsrechtliche Generalklauseln (Polizeirecht, Bauordnungsrecht etc.): Der im Ordnungsrecht verwendete Begriff der „öffentlichen Sicherheit“ erfaßt das gesamte geschriebene Recht. Sofern die entsprechende Rechtsvorschrift (als Bestandteil der ordnungsrechtlichen Generalklausel) subjektive Rechte des einzelnen begründet, ist auch die Generalklausel drittschützend.

–

Bauordnungsrecht67: * Ob Regelungen zu Abstandsflächen Drittschutz vermitteln, ist umstritten; die herrschende Auffassung bejaht den drittschützenden Charakter68. * Stellplatzvorschriften sollen nur dann subjektive Rechte darstellen, wenn sie vorschreiben, daß Stellplätze die Umgebung nicht beeinträchtigen dürfen69.

–

Bauplanungsrecht: * Die konkreten Festsetzungen eines Bebauungsplanes hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung sowie die bloße Festlegung eines Gebietes nach dem Gebietskatalog der §§ 2-10 BauNVO vermitteln generell subjektive Rechte70. * Festsetzungen eines Bebauungsplanes hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung (§§ 16-21a BauNVO) sollen im Zweifel keinerlei Drittschutz begründen, sondern ausschließlich städtebaulichen Belangen dienen71. * Nach einhelliger Auffassung vermittelt das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme subjektive Rechte. Hierbei ist jedoch zu beachten, daß das Gebot der Rücksichtnahme nicht als „übergesetzliche“ Kategorie neben den bauplanungsrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung gelangt, sondern als Auslegungshilfe im Rahmen der §§ 29 ff. BauGB heranzuziehen ist. Es ist aus bestimmten Normen des Bauplanungsrechts zu gewinnen72. Zu nennen sind insoweit: • § 15 I BauNVO; • § 31 II BauGB: „Würdigung nachbarlicher Interessen“;

67 Vgl. zusammenfassend zum Drittschutz im Baurecht: Pecher, JuS 1996, 887 ff. 68 VGH München, BayVBl. 1992, 55; OVG Berlin, DVBl. 1993, 120, 122 f.; Pecher, JuS 1996, 887, 890;

69 70 71 72

Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnr. 102; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnr. 98; Ortloff, NVwZ 1995, 436, 442. Pecher, JuS 1996, 887, 890. BVerwG, DVBl. 1994, 284, 285. OVG Lüneburg, DVBl. 1975, 915, 916. BVerwG, DVBl. 1985, 122.

36

Verwaltungsprozeßrecht

• § 34 I BauGB: „Einfügen in die Art der näheren Umgebung“; • § 34 II BauGB: Liegt ein Entsprechungszusammenhang in bezug auf die Art der baulichen Nutzung vor, so bemißt sich der Drittrechtsschutz für den unbeplanten Innenbereich (§ 34 II BauGB) nach denselben Maßstäben, die für den beplanten Bereich gelten73. Liegt im Hinblick auf die Art der baulichen Nutzung ein solcher Entsprechungszusammenhang nicht vor oder geht es um andere Festsetzungen (Maß der baulichen Nutzung etc.), bestimmt sich der Drittrechtsschutz nach § 34 I BauGB. • § 35 I, II BauGB in Verbindung mit § 35 III BauGB: Der Inhaber eines privilegierten Bauvorhabens im Sinne des § 35 I BauGB kann sich gegen die heranrückende Bebauung im Außenbereich zur Wehr setzen (§ 35 II BauGB in Verbindung mit § 35 I BauGB). Die Privilegierung (§ 35 I BauGB) ist ein öffentlicher Belang im Sinne des § 35 II BauGB; der in § 35 III BauGB aufgeführte Katalog entgegenstehender Belange ist nicht abschließend („insbesondere“). Demgegenüber vermitteln die in § 35 III BauGB genannten Gründe grundsätzlich keinen Drittrechtsschutz. Nur bei „individualisierter und qualifizierter Betroffenheit“ des Nachbarn kann sich insoweit ein Drittrechtsschutz ergeben (§ 35 II BauGB in Verbindung mit § 35 III BauGB). • Art. 14 GG74: Aus der Eigentumsgarantie kann grundsätzlich kein Drittrechtsschutz hergeleitet werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat hiervon jedoch eine Ausnahme gemacht, wenn eine Baugenehmigung die Grundstückssituation nachhaltig verändert und dies den Nachbarn schwer und unerträglich betrifft75. Später hat es indes darauf hingewiesen, daß ein Rückgriff auf Art. 14 GG unzulässig ist, wenn sich die drittschützende Wirkung bereits aus einfachem Recht, insbesondere aus dem Rücksichtnahmegebot, ergibt76. Insgesamt läßt sich feststellen, daß ein Rückgriff auf Art. 14 GG zur Begründung des Nachbarschutzes problematisch erscheint. Denn es ist nach Art. 14 I 2, II GG Aufgabe des Gesetzgebers, Inhalt und Schranken des (Grundstücks-)Eigentums zu bestimmen. Der Gesetzgeber hat mit dem Bauplanungsrecht das Grundstückseigentum ausgestaltet. Die Eigentumsgarantie vermag daher nur nach Maßgabe dieses Bauplanungsrechts Rechtsschutz zu vermitteln. Ein unmittelbar auf Art. 14 GG gestützter Drittrechtsschutz neben dem Bauplanungsrecht ist damit grundsätzlich ausgeschlossen. Zumindest im beplanten Bereich wird man daher zur Begründung subjektiver Positionen nicht unmittelbar auf Art. 14 GG zurückgreifen können. –

Immissionsschutzrecht

73 BVerwG, NJW 1994, 1546, 1547. 74 Vgl. ausführlich Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnr. 111. 75 BVerwGE 32, 173, 178 f. 76 Vgl. BVerwG, DVBl. 1992, 564, 567.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

37

* § 5 I Nr. 1 BImSchG entfaltet drittschützende Wirkung („Nachbarschaft“)77; * § 5 I Nr. 2, 3 und 4 BImSchG entfaltet keine drittschützende Wirkung78; * Die Nachsorgepflicht nach § 5 III Nr. 1 BImSchG ist drittschützend79; * Die Regelung des § 6 I Nr. 2 BImSchG führt dazu, daß sich die drittschützende Wirkung von Normen aus anderen Rechtsbereichen in das Immissionsschutzrecht verlagert (z.B. § 6 I Nr. 2 BImSchG in Verbindung mit § 34 I BauGB). –

Kommunalrecht: Normen zur Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden vermitteln nach herrschender Auffassung kein subjektives Recht der betroffenen Konkurrenten80. Denn historisch sollte mit dieser Beschränkung den haushaltsrechtlichen Risiken vorgebeugt werden, die sich aus einer wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden ergeben; insbesondere dienen diese Regelungen dem „Schutz der Gemeinden vor Überschuldung“.

–

Wirtschaftliche Konkurrentenklagen: Zu unterscheiden sind die positive (Klage gerichtet auf die eigene Zulassung, etwa auf Erteilung einer Taxikonzession) und die negative (Klage gegen die Zulassung oder Förderung eines Konkurrenten) Konkurrentenklage. Ob die jeweiligen Vorschriften des besonderen Verwaltungsrechts (GewO, PBefG etc.) Drittschutz vermitteln, ist im Einzelfall zu überprüfen. Art. 12 GG dagegen enthält lediglich eine objektiv-rechtliche Grundaussage für den Wettbewerb81. Ausnahmsweise kann Art. 12 GG dann ein subjektives Recht vermitteln, soweit die Beeinflussung des Wettbewerbs zu einer empfindlichen Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation des Konkurrenten führt82.

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(3) Zuletzt ist sodann zu prüfen, ob nach dem Sachvortrag des Klägers die Verletzung seiner Rechtspositionen möglich ist.

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(4) Regelmäßig unproblematisch liegt das Erfordernis des § 42 II VwGO vor, wenn der Kläger Adressat eines an ihn gerichteten und ihn belastenden VA ist, weil er in diesem Fall geltend machen kann, zumindest in seinem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) verletzt zu sein (sogenannte Adressatentheorie)83.

77 BVerwGE 68, 58, 59; Jarass, BImSchG, § 5 Rdnr. 120. 78 BVerwG, DVBl. 1997, 70, 71; Jarass, BImSchG, § 5 Rdnrn. 121, 123. 79 Jarass, BImSchG, § 5 Rdnr. 124. 80 BVerwGE 39, 329, 336; a.A. Darsow in: Schweriner Kommentierung, Vor § 68 Rdnr. 12; Waechter,

Kommunalrecht, Rdnr. 611. 81 Teilweise wird die Wettbewerbsfreiheit auch auf Art. 2 GG gestützt, vgl. BVerwGE 30, 191, 197 f. 82 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 523. 83 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnr. 77; Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnr. 69.

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Verwaltungsprozeßrecht

Formulieren ließe sich wie folgt: ... (Kläger) müßte nach § 42 II VwGO klagebefugt sein. ... (Kläger) ist Adressat der an ihn gerichteten und ihn belastenden Ordnungsverfügung (o.ä.) und kann damit geltend machen, zumindest in seinem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) verletzt zu sein (sogenannte Adressatentheorie). Die Klagebefugnis des ... (Klägers) nach § 42 II VwGO liegt demnach vor. Hinweis: Soweit also der Kläger Adressat eines an ihn gerichteten und ihn belastenden VA ist, ist die Prüfung des Erfordernisses des § 42 II VwGO in der gebotenen Kürze vorzunehmen.

4. Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) 39

a) Weiter müßte der Kläger das Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO ordnungsgemäß durchgeführt haben. Terminologischer Hinweis: In diesem Zusammenhang ist von Ordnungsmäßigkeit und nicht von Erfolglosigkeit des Vorverfahrens zu sprechen. Denn im Falle eines verfristet erhobenen Widerspruchs (vgl. § 70 VwGO) bleibt das Widerspruchsverfahren erfolglos. Gleichwohl reicht dies für die Erhebung der Anfechtungsklage nicht aus; die Klage wäre als unzulässig zu verwerfen.

Bei dem Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO handelt es sich um ein behördliches Verfahren. Im Gegensatz zum gerichtlichen Verfahren, in dem nur die Rechtmäßigkeit des angegriffenen VA überprüft wird (vgl. § 113 I 1 VwGO), bilden im Widerspruchsverfahren Recht- und Zweckmäßigkeit die Prüfungsmaßstäbe (vgl. § 68 I 1 VwGO). Das Widerspruchsverfahren erfüllt insgesamt drei Funktionen:

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–

(Zusätzliche) Rechtsschutzmöglichkeit des Bürgers;

–

Selbstkontrolle der Verwaltung: Möglichkeit zur Korrektur von Rechtsfehlern;

–

Entlastung der Gerichte.

b) Nach § 68 I 2 VwGO ist in drei Fällen ausnahmsweise kein Vorverfahren erforderlich. Dies ist der Fall, wenn: –

ein (Bundes- oder Landes-)Gesetz dies bestimmt;

–

der VA von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erlassen wurde, es sei denn, ein Gesetz schreibt eine solche Nachprüfung vor;

–

der Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid eine erstmalige Beschwer enthält. Beispiel: Der von dem Widerspruchsführer angegriffene Kostenbescheid wird im Rahmen des Widerspruchsverfahrens durch einen anderen, noch belastenderen ersetzt.

In diesen Fällen ist der Widerspruch unzulässig (unstatthaft); der Kläger muß unmittelbar (Anfechtungs-)Klage erheben.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

39

41

c) Von diesen Fällen der Unzulässigkeit (Unstatthaftigkeit) des Widerspruchsverfahrens sind die Fälle der Entbehrlichkeit des Widerspruchs zu unterscheiden; der Widerspruch ist insoweit nicht unzulässig, sondern nur nicht erforderlich84.

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(1) Entbehrlich ist die ordnungsgemäße Durchführung eines Vorverfahrens, sofern die Voraussetzungen des § 75 VwGO vorliegen (Untätigkeitsklage). Hinweis: Diese sogenannte Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO stellt keine eigenständige Klageart dar, sondern macht allein das Erfordernis der Durchführung eines Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO) entbehrlich. Auf diesen Aspekt ist demnach auch nicht im Rahmen des Prüfungspunktes „Statthaftigkeit der (Anfechtungs-)Klage“, sondern allein im Rahmen des Gliederungspunktes „Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren“ einzugehen.

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(2) Entbehrlich ist das behördliche Vorverfahren dann, wenn sein Zweck bereits auf andere Weise erreicht worden ist oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann85. In diesem Fall ist der Widerspruch zwar entbehrlich, aber nicht unzulässig. Hierbei sind folgende Fallgruppen zu nennen:

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Der für die praktische Fallbearbeitung wichtigste Fall ist der der rügelosen Einlassung des Beklagten. Im Interesse der Prozeßökonomie hält das Bundesverwaltungsgericht86 die Durchführung eines Vorverfahrens für entbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage sachlich einläßt. Da sich der sachliche Standpunkt der Behörde im Widerspruchsverfahren nicht anders als im Prozeß darstelle, könnten in diesem Fall die Funktionen des Vorverfahrens (Rechtsschutz des Betroffenen, Selbstkontrolle der Behörde und Entlastung der Gerichte) ohnehin nicht erfüllt werden; die Verweisung auf das Vorverfahren wäre ein reiner Formalismus. Allerdings kann auf diese Weise bei Ermessensentscheidungen die Entscheidungsebene der Widerspruchsbehörde unterlaufen werden. Daher ist in diesen Fällen ein Vorverfahren nur dann entbehrlich, wenn * die Ausgangs- mit der Widerspruchsbehörde identisch ist; * die Widerspruchsbehörde sachlich zur Klage Stellung nimmt.

45

–

Entbehrlich ist ein Vorverfahren aber auch dann, wenn der angefochtene VA nur einen vorangegangenen VA ganz oder teilweise ersetzt oder wiederholt, gegen den bereits ein Vorverfahren durchgeführt wurde und der dieselben Sachund Rechtsfragen zum Gegenstand hatte. Dies sind vor allem diejenigen Fälle, in denen der neue VA im Wege der Klageänderung (§ 91 VwGO) in den Rechtsstreit einbezogen wird87.

84 Vgl. hierzu noch unten Rdnr. 250. 85 BVerwGE 64, 325, 330. 86 BVerwGE 15, 306, 310; 64, 325, 330; 66, 39, 41; BVerwG, DVBl. 1984, 91. 87 BVerwG, NJW 1970, 1564, 1565; BVerwG, NJW 1971, 1147, 1148; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht,

§ 6 Rdnr. 23.

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46

–

Verwaltungsprozeßrecht

Das gleiche gilt, wenn mehrere Kläger aus dem gleichen Rechtsgrund in Anspruch genommen werden und nur einer von ihnen das Vorverfahren schon durchgeführt hat88. Beispiel: Eine Baugenehmigung berührt die Rechtsstellung der Miteigentümer eines Nachbargrundstücks; gleichwohl hat nur einer ein Widerspruchsverfahren durchgeführt.

Ebenso soll – entgegen der überwiegenden Ansicht im Schrifttum89 – nach der Rechtsprechung ein Vorverfahren entbehrlich sein, wenn sich aus dem Verhalten der Widerspruchsbehörde ergibt, daß ein Widerspruch keinen Erfolg hätte („deutlich ihre ablehnende Haltung zum Ausdruck bringt“)90, oder die Behörde fälschlich annimmt, daß ein Vorverfahren nicht erforderlich sei91.

47

–

48

d) Ist das Vorverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen; das Vorverfahren ist demnach eine Sachurteilsvoraussetzung der (Anfechtungs-)Klage. Dies gilt allerdings nur insoweit, als die Fehler dem Widerspruchsführer zuzurechnen sind (Beispiele: Verfristung, nicht formgerechte Widerspruchserhebung). Stammen die Fehler hingegen aus der Sphäre der Behörde (Beispiel: Widerspruchsbescheid durch eine unzuständige Behörde), so sind diese Fehler für die Zulässigkeit der Klage irrelevant92.

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e) Auch ein verfristeter Widerspruch (vgl. § 70 VwGO) führt nach überwiegender Auffassung zur Unzulässigkeit der (Anfechtungs-)Klage. Besonders problematisch und umstritten sind die Fälle der Verfristung, in denen sich die Widerspruchsbehörde nicht auf den Fristablauf beruft und den Widerspruch nicht als unzulässig verwirft, sondern eine erneute Sachprüfung vornimmt und den Widerspruch als unbegründet zurückweist. Bei der Beurteilung sind zwei Fallkonstellationen zu unterscheiden:

!

Hinweis: Dieser Fall unterscheidet sich von der oben behandelten Fallkonstellation der „rügelosen Einlassung“ 93 in zweifacher Hinsicht: Erstens geht es insoweit nicht – wie bei der „rügelosen Einlassung“ – allein um das verwaltungsgerichtliche Verfahren, sondern auch um das behördliche Vorverfahren. Und zweitens liegt bei der „rügelosen Einlassung“ kein Fall der Verfristung nach § 70 VwGO vor. –

Bipolares Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen Behörde und Bürger: Die herrschende Lehre94 hält auch in einer solchen Konstellation die (Anfechtungs-)Klage für unzulässig. Begründung: § 70 VwGO stünde nicht zur Disposition der Widerspruchsbehörde; das Vorverfahren diene auch der Entlastung der Gerich-

88 BVerwG, DÖV 1970, 248; Schmitt-Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 182. 89 Vgl. nur Kopp / Schenke, VwGO, § 68 Rdnr. 32; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 664. 90 BVerwG, DVBl. 1967, 773, 774; BVerwG, DÖV 1970, 248; Eyermann, VwGO, § 68 Rdnr. 30. 91 BVerwGE 39, 261, 265. 92 BVerwGE 52, 33, 40; BVerwG, NVwZ 1987, 320; Eyermann, VwGO, § 68 Rdnr. 21. 93 Vgl. oben Rdnr. 44. 94 Kopp / Schenke, VwGO, § 70 Rdnr. 9; Pietzner / Ronellenfitsch, Assessorexamen im öffentlichen Recht,

§ 42 Rdnrn. 8 ff.; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 680; Eyermann, VwGO, § 68 Rdnr. 21; § 70 Rdnr. 8 ff.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

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te. Demgegenüber vertritt die Rechtsprechung95 die Ansicht, daß die Klage in diesem Fall zulässig sei. Begründung: Die Behörde sei Herrin des Verwaltungsverfahrens und könne daher auch bei Verfristung in der Sache entscheiden. Sie habe die Möglichkeit, den VA jederzeit aufzuheben (§§ 48, 49 VwVfG). Dann müsse sie aber auch im Fall der Verfristung in der Sache entscheiden können. –

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Verwaltungsrechtliches Dreiecksverhältnis: Anders sind indes auch nach der Rechtsprechung96 die Fälle zu beurteilen, in denen ein Dritter gegen einen den Adressaten begünstigenden VA verfristet Widerspruch erhoben hat (Beispiel: Nachbar N wird die dem Bauherr H gegenüber ergangene Baugenehmigung ordnungsgemäß zugestellt; gleichwohl erhebt N erst nach 2 Monaten Widerspruch). In diesem Fall vermittelt die Bestandskraft des VA eine schutzwürdige Rechtsposition des Begünstigten, über welche die Widerspruchsbehörde nicht verfügen darf97. Ausnahme: Der Begünstigte legt gegen den VA Widerspruch ein; in diesem Fall ist ein schutzwürdiges Vertrauen nicht anzuerkennen, weil er im Widerspruchsverfahren stets mit einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung (reformatio in peius) rechnen muß98.

f) Weitere Probleme ergeben sich, wenn dem Widerspruchsführer bei Verfristung die Wiedereinsetzung nach § 60 VwGO zu Unrecht (nicht) gewährt wird. Hier ist zu unterscheiden:

Zu Unrecht abgelehnte

Zu Unrecht gewährte

Wiedereinsetzung

Wiedereinsetzung

Nach herrschender Meinung99 hat der Kläger ein Wahlrecht: Er kann sofort Klage erheben; die Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Wiedereinsetzung wird durch das Gericht überprüft. Er hat aber auch die Möglichkeit der isolierten Anfechtung des Widerspruchsbescheides nach § 79 II 2 VwGO; Nichtgewährung der Wiedereinsetzung ≅ „wesentlicher Verfahrensfehler“ im Sinne des § 79 II 2 VwGO.

Insoweit stellt sich die Frage, ob das Gericht die Klage wegen der Unanfechtbarkeit des VA als unzulässig abweisen muß100. Auch insoweit wird man zwischen einem bi- und einem tripolaren Verwaltungsrechtsverhältnis differenzieren müssen. Die soeben vorgetragenen Argumente zur Möglichkeit einer Sachentscheidung der Widerspruchsbehörde trotz Verfristung gelten entsprechend.

5. Klagefrist (§ 74 VwGO) Aufbautechnischer Hinweis: Auf die Wahrung der Frist gemäß § 74 VwGO ist in jedem Einzelfall einzugehen.

95 BVerwGE 28, 305, 308; 57, 342, 344 f.; BVerwG, NVwZ-RR 1989, 85, 86. 96 BVerwGE 60, 297, 314; BVerwG, DÖV 1982, 940, 941; BVerwG, NVwZ 1983, 285. 97 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 679. 98 Vgl. BVerwG, DVBl. 1996, 1318. 99 BVerwG, NJW 1983, 1923; VGH Mannheim, DÖV 1991, 228, 229; Kopp / Schenke, VwGO, § 70

Rdnrn. 13 f. 100 Vgl. hierzu BVerwGE 60, 297, 314; Kopp / Schenke, VwGO, § 70 Rdnr. 13.

42

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Verwaltungsprozeßrecht

Gemäß § 74 I VwGO muß die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides oder, sofern das Vorverfahren nach § 68 I 2 VwGO unzulässig oder aber – nach Maßgabe der oben genannten Fallgruppen – entbehrlich ist, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA erhoben werden. Wichtig in diesem Zusammenhang ist die Regelung über den Fristbeginn nach § 58 VwGO: Hinweis: Für die Widerspruchsfrist im behördlichen (nicht: gerichtlichen) (Vor-)Verfahren gilt gemäß § 70 II VwGO die Vorschrift des § 58 VwGO entsprechend.

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–

§ 58 I VwGO: Ein Monat bei ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung;

–

§ 58 II VwGO: Ein Jahr bei fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung.

Wichtig: Sowohl § 74 VwGO als auch § 58 VwGO knüpfen an die Bekanntgabe des (Ausgangs-)VA oder des Widerspruchsbescheides an. Sofern keine Bekanntgabe erfolgt ist, gelangen weder § 74 VwGO noch § 58 VwGO zur Anwendung. Die Unzulässigkeit der (Anfechtungs-)Klage kann sich jedoch im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung (Rechtsgedanke des § 58 VwGO in Verbindung mit § 242 BGB) ergeben101. Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Im bauplanungsrechtlichen Zusammenhang ist bedeutsam, daß der Eintritt der formellen Bestandskraft (Unanfechtbarkeit) der Baugenehmigung zugleich die Möglichkeit eines Antrags nach § 47 VwGO ausschließt. Mangels Rechtsschutzbedürfnisses wäre ein entsprechender Normenkontrollantrag unzulässig102.

6. Klagegegner (§ 78 VwGO) 53

a) Ob der richtige Klagegegner gemäß § 78 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit der Anfechtungsklage zu bestimmen ist, hängt davon ab, ob diese Vorschrift lediglich den Beklagten im formellen Sinne oder aber die Passivlegitimation regelt. Erläuterung: Die Passivlegitimation betrifft die Frage, ob der Beklagte auch aus der betreffenden Rechtsnorm verpflichtet, also Beklagter im materiellen Sinne ist. Sieht man § 78 VwGO als Regelung der Passivlegitimation, so ist für die Prüfung dieser Bestimmung nur im Rahmen der Begründetheit der Klage Platz. Beispiel: A beantragt bei der unzuständigen Behörde des Kreises K den Erlaß eines VA, welche diesen abschlägig bescheidet. Nach ordnungsgemäß durchgeführtem Widerspruchsverfahren erhebt A Klage vor dem Verwaltungsgericht. Sieht man in § 78 VwGO die Regelung des Klagegegners im formellen Sinne, so wäre diese Vorschrift bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage zu prüfen. K wäre der nach § 78 I Nr. 1 VwGO richtige Klagegegner. Betrachtet man hingegen § 78 VwGO als Regelung der Passivlegitimation, so wäre auf diese Vorschrift erst im Rahmen der Begründetheit der Klage einzugehen.

101 Vgl. hierzu noch unten Rdnr. 58. 102 Vgl. hierzu unten Rdnrn. 170 f.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

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Die Rechtsprechung103 sieht § 78 VwGO als Fall der Passivlegitimation, während die herrschende Lehrmeinung104 dies ablehnt. Die herrschende Meinung verdient Zustimmung: –

Wortlaut: „Die Klage ist zu richten“ betrifft nicht die Frage, ob der Beklagte nach materiellem Recht verpflichtet ist, also nicht die Passivlegitimation.

–

Systematische Stellung: § 78 VwGO befindet sich im 8. Abschnitt der VwGO, der die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage (und Verpflichtungsklage) regelt.

–

Argument aus § 78 I Nr. 2 VwGO: Behörden im Sinne dieser Bestimmung können niemals Zuordnungssubjekt von Pflichten sein. Nicht sie, sondern ihr Verwaltungsträger ist der materiell Verpflichtete.

Aufbautechnischer Hinweis: Auf das genannte Problem ist nicht in jedem Fall einzugehen. Nur dann, wenn im formellen Sinne der falsche Beklagte gewählt wird oder es an der Passivlegitimation des Beklagten fehlt, ist dieser Problembereich anzusprechen. Im übrigen empfiehlt es sich, den richtigen Beklagen im Sinne des § 78 VwGO bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage zu bestimmen und damit – implizit – der herrschenden Lehre zu folgen.

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b) Der richtige Klagegegner bestimmt sich bei der Anfechtungsklage nach § 78 VwGO. Richtiger Beklagter ist danach der Bund, das Land oder die Körperschaft, deren Behörde den angefochtenen VA erlassen hat (§ 78 I Nr. 1 VwGO – Rechtsträgerprinzip). Soweit das Landesrecht dies bestimmt, ist die Anfechtungsklage gegen die Behörde selbst zu richten (§ 78 I Nr. 2 VwGO). Erläuterung: Die Behörde ist selbst kein Verwaltungsträger, also kein Träger von Rechten und Pflichten; vielmehr handelt der Verwaltungsträger durch seine Behörden. Daher kann grundsätzlich auch nur der Verwaltungsträger verklagt werden, für den die betreffende Behörde handelt. Eine Ausnahme von diesem – dem § 78 I Nr. 1 VwGO zugrundeliegenden – Rechtsträgerprinzip ist § 78 I Nr. 2 VwGO.

7. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO) Aufbautechnischer Hinweis: Auf die Beteiligtenfähigkeit von Kläger und Beklagtem ist in jedem Einzelfall – wenngleich in der gebotenen Kürze – einzugehen.

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Die Beteiligtenfähigkeit ist die Fähigkeit, am (verwaltungsgerichtlichen) Verfahren beteiligt zu sein. Sie bestimmt sich nach § 61 VwGO. Regelmäßig ergibt sich die Beteiligtenfähigkeit aus § 61 Nr. 1 VwGO. ... (Kläger) als natürliche Person und ... (Beklagte) als juristische Person des öffentlichen Rechts (Gebietskörperschaft etc.) sind nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig.

103 BVerwG, NVwZ-RR 1990, 44; VGH München, BayVBl. 1988, 628, 630. 104 Vgl. nur Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 12 Rdnr. 42; Kopp / Schenke, VwGO, § 78 Rdnr. 1; Schenke,

Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 545 f.; a.A. Schmitt-Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 237; Eyermann, VwGO, § 78 Rdnr. 1.

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Verwaltungsprozeßrecht

Vereinigungen, welche über keine Vollrechtsfähigkeit verfügen, gleichwohl die Fähigkeit besitzen, zu klagen oder verklagt zu werden (für - nichtrechtsfähige – Parteien vgl. § 3 PartG, für die KG und OHG vgl. §§ 161 II, 124 I HGB), sind nach allgemeiner Auffassung juristischen Personen nach § 61 Nr. 1 VwGO „gleichgestellt“105. Richtigerweise sind es juristische Personen im Sinne des § 61 Nr. 1 VwGO, weil sie in bezug auf die Fähigkeit, zu klagen und verklagt zu werden, Träger von Rechten und Pflichten sind; sie sind also insoweit (aber: nicht generell) juristische Personen. 8. Prozeßfähigkeit (§ 62 VwGO) Aufbautechnischer Hinweis: Auf das Problem der Prozeßfähigkeit ist nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht. Ein solcher Anlaß besteht immer dann, wenn der Kläger eine juristische Person ist. Da die Beklagte regelmäßig eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist, braucht insoweit auf § 62 VwGO nicht unbedingt eingegangen zu werden.

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Prozeßfähigkeit bedeutet die Befugnis, selbst oder durch einen Bevollmächtigten wirksam Prozeßhandlungen vorzunehmen. Sie bestimmt sich nach § 62 VwGO. Wichtig für die praktische Fallbearbeitung ist vor allem § 62 III VwGO: Für juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts handeln ihre Vertretungsorgane. Bei einer Klage einer Aktiengesellschaft wäre wie folgt zu formulieren: Für die ... (Klägerin) als Aktiengesellschaft handelt ihr Vorstand (§ 78 AktG). Er ist nach § 62 III VwGO befugt, Prozeßhandlungen für die ... (Klägerin) vorzunehmen. Die Prozeßfähigkeit ist im Fall des § 67 VwGO eingeschränkt. Diese Bestimmung begrenzt die Fähigkeit, selbst (und nicht nur durch einen Prozeßbevollmächtigten) Prozeßhandlungen vorzunehmen. Sie verpflichtet zur Prozeßvertretung. 9. Rechtsschutzbedürfnis Aufbautechnischer Hinweis: Auf das Problem des Rechtsschutzbedürfnisses ist nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

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Grundsätzlich ist das Rechtsschutzbedürfnis – bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 42 II VwGO – gegeben. Es fehlt nur dann, wenn dem Bürger zur Verfolgung seines Rechtsschutzzieles ein kostengünstigerer, einfacherer, schnellerer oder effektiverer Weg (Merkformel: KESE) zur Verfügung steht. 10. Verwirkung Aufbautechnischer Hinweis: Auf das Problem der Verwirkung ist nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

105 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 12 Rdnr. 23; Kopp / Schenke, VwGO, § 61 Rdnr. 6; Schenke, Verwal-

tungsprozeßrecht, Rdnr. 459.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

58

!

45

Wie bereits erwähnt, knüpfen sowohl § 74 VwGO als auch § 58 II VwGO an die Bekanntgabe des (Ausgangs-)VA oder die Zustellung des Widerspruchsbescheides an. Ist hingegen keine Bekanntgabe erfolgt, ist die Erhebung der Klage regelmäßig an keine Frist gebunden. Jedoch kann sich die Unzulässigkeit der Klage bei Kenntniserlangung unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung (Rechtsgedanke des § 58 II VwGO in Verbindung mit § 242 BGB) ergeben. Insbesondere beim Nachbarstreit im Baurecht ist anerkannt106, daß das Klagerecht ein Jahr nach Kenntniserlangung vom Bauvorhaben verwirkt ist. Gleiches gilt, wenn der Nachbar von der Bauerlaubnis Kenntnis hätte haben müssen. Wichtig ist, daß in diesem Fall § 58 II VwGO keine analoge Anwendung findet. Das bedeutet: Die Verwirkung kann vor oder aber auch erst nach Ablauf der Jahresfrist im Sinne des § 58 II VwGO eintreten; entscheidend sind allein die besonderen Umstände des Einzelfalles.

B) Begründetheit der Klage 1. Prüfungsfolge 59

Für die Prüfung der Begründetheit der Anfechtungsklage ist folgender Obersatz zu bilden:

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Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn ... (VA als Streitgegenstand) rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 I 1 VwGO). Aufbautechnischer Hinweis: Dieser Obersatz legt einen zweistufigen Aufbau nahe: Erstens Prüfung der Rechtswidrigkeit des VA und zweitens Prüfung der Verletzung subjektiver Rechte des Klägers. Dies bedeutet indes nicht, daß beide Prüfungspunkte beziehungslos nebeneinander stehen. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, daß der von ihm angefochtene VA am Maßstab des gesamten objektiven Rechts überprüft wird; es besteht kein Anspruch auf allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle. Daher kann der Kläger eine gerichtliche Überprüfung nur insoweit verlangen, als es um die Verletzung seiner subjektiven Rechte geht. Deshalb prüft das Verwaltungsgericht den angegriffenen VA nur am Maßstab solcher Vorschriften, die dem Kläger zugleich subjektive Rechte verleihen. Auf der zweiten Stufe im Fallaufbau („Verletzung subjektiver Rechte des Klägers“) genügt in aller Regel die knappe Feststellung, daß der Kläger durch den rechtswidrigen VA in seinen Rechten verletzt ist.

2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen VA bei Veränderung der Sach- und Rechtslage 60

!

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen VA ist am Maßstab des materiellen Rechts zu überprüfen. Besondere Probleme entstehen immer dann, wenn sich im Laufe des gerichtlichen Verfahrens die Rechts- oder Sachlage ändert. Damit stellt sich die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit des VA. Als Anknüpfungspunkte kommen in Betracht:

106 BVerwGE 44, 294, 300; 78, 85, 88; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 23 Rdnr. 15; Schenke,

Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 674 ff., 706.

46 –

Verwaltungsprozeßrecht

Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung107: * Widerspruchsbescheid (Regelfall); * VA (sofern ein Vorverfahren nach § 68 I 2 VwGO ausgeschlossen oder aber entbehrlich ist);

–

Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Verwaltungsprozeß108.

Als Grundsatz gilt bei der Anfechtungsklage: Prinzipiell kommt es auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an109; also im Regelfall auf den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids. Denn bei der Anfechtungsklage steht die Überprüfung der Verwaltungsentscheidung im Vordergrund. Daher muß es darauf ankommen, ob die Behörde nach Maßgabe der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung rechtmäßig gehandelt hat. 61

Von diesem Grundsatz bestehen Ausnahmen, bei denen die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Verwaltungsprozeß maßgeblich ist110. Im wesentlichen sind folgende zwei Ausnahmekonstellationen zu nennen111:

62

–

Sofern der VA noch nicht vollzogen ist, ist es der Behörde zuzumuten, die Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidung fortlaufend zu überprüfen. Beispiel: Während der Anfechtungsklage gegen eine noch nicht vollzogene Ordnungsverfügung wird deren Ermächtigungsgrundlage geändert oder aufgehoben.

63

–

DauerVAe: VAe, die den einzelnen nicht nur einmal, sondern laufend belasten. Auch insoweit ist es – wie beim nicht vollzogenen VA - der Behörde zumutbar, die Rechtmäßigkeit des VA ständig zu kontrollieren. Bei DauerVAen ist also grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich112. Von diesem Grundsatz gibt es eine (Rück-)Ausnahme: Sofern das Gesetz den Fall der nachträglichen Änderung der Sach- und Rechtslage selbst regelt, umginge man diese speziellen Regelungen, soweit man auch in diesem Fall auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhaltung abstellte. Das bedeutet: Es bleibt bei dem Grundsatz für die Anfechtungsklage; maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des VA ist die letzte Verwaltungsentscheidung. Wichtigster Anwendungsfall dieser (Rück-)Ausnahme: Die Untersagungsverfügung nach § 35 I GewO ist ein DauerVA, weil er ein fortwirkendes Verbot der Gewerbeausübung begründet;

107 So die herrschende Meinung, vgl. BVerwGE 34, 155, 158; 60, 133, 135 f.; 78, 243, 244; Hufen, Verwal-

tungsprozeßrecht, § 24 Rdnr. 8; Kleinlein, VerwArch 1990 [Bd. 81], 149, 163. 108 So BVerwG, NJW 1995, 3068; Kopp / Schenke, VwGO, § 113 Rdnrn. 33 ff. 109 So die herrschende Meinung, vgl. BVerwGE 34, 155, 158; 60, 133, 135 f.; 78, 243, 244; Hufen, Verwal-

tungsprozeßrecht, § 24 Rdnr. 8; Kleinlein, VerwArch 1990 [Bd. 81], 149, 163. 110 So BVerwG, NJW 1995, 3068; Kopp / Schenke, VwGO, § 113 Rdnr. 33 ff. 111 Zu diesen und weiteren Ausnahmen vgl. Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 24 Rdnr. 9 ff.; Kopp /

Schenke, VwGO, § 113 Rdnrn. 43 f. 112 BVerwG, NJW 1993, 1729, 1730; BVerwG, GewArch 1995, 473, 474.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

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prinzipiell käme es daher auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an. § 35 VI GewO regelt indes den Fall der nachträglichen Veränderungen: Sofern die Unzuverlässigkeit nicht mehr vorliegt, ist dem Betroffenen auf Antrag die Ausübung seines Gewerbes wieder zu gestatten. Diesem Antragserfordernis ist zu entnehmen, daß das Gesetz zwischen dem Untersagungsverfahren und dem Verfahren auf Wiedergestattung unterscheidet. Diese Differenzierung umginge man, sofern man für die Beurteilung des (Untersagungs-)VA auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abstellte: Maßgeblich ist deshalb die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, also im Regelfall der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids113.

3. Gerichtlicher Überprüfungsumfang bei Ermessensentscheidungen 64

Sofern dem VA eine Ermessensentscheidung („kann“, „darf“, „ist befugt“, „nach pflichtgemäßem Ermessen“) zugrunde liegt, kann das Verwaltungsgericht den VA allein auf Ermessensfehler hin überprüfen (§§ 40 VwVfG, 114 1 VwGO). Es ließe sich wie folgt formulieren: Die Entscheidung steht nach § ... („kann“) im pflichtgemäßem Ermessen der Behörde. Das Verwaltungsgericht kann demnach allein überprüfen, ob die Entscheidung einen Ermessensfehler erkennen läßt (vgl. §§ 40 VwVfG, 114 1 VwGO). Solche Ermessensfehler sind: –

Ermessensunterschreitung: * Verwaltung hält sich irrig für gebunden; * Verwaltung stellt keinerlei Ermessensüberlegungen an.

–

Ermessensfehlgebrauch (§§ 40 VwVfG, 114 1 VwGO): Verwaltung läßt sich nicht ausschließlich vom Zweck der Ermessensvorschrift leiten: * Polizeiliche Maßnahme dient nicht der Gefahrenabwehr, sondern erfolgt aus fürsorgerischen Gründen.

–

Ermessensüberschreitung (§§ 40 VwVfG, 114 VwGO): Verwaltung überschreitet die gesetzlichen Grenzen der Ermessensvorschrift: * Verwaltung wählt eine gesetzlich nicht vorgesehene Rechtsfolge; * Verstoß gegen höherrangiges (Verfassungs-)Recht: Grundrechte, rechtsstaatlicher Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; * Verstoß gegen (vorrangiges) europäisches Gemeinschaftsrecht.

Es ließe sich wie folgt formulieren: Die Entscheidung steht nach § ... („kann“) im pflichtgemäßem Ermessen der Behörde. Das Verwaltungsgericht kann demnach allein überprüfen, ob die Entscheidung einen Ermessensfehler erkennen läßt (vgl. §§ 40 VwVfG, 114

113 BVerwGE 56, 205, 208; 65, 1, 2; BVerwG, NVwZ 1991, 372, 373; BVerwG, NVwZ-RR 1997, 621.

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Verwaltungsprozeßrecht

VwGO). Der VA könnte gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen und damit wegen Ermessensüberschreitung (vgl. §§ 40 VwVfG, 114 VwGO) ermessensfehlerhaft sein. (Sodann erfolgt die Verhältnismäßigkeitsprüfung ...) 4. Gerichtlicher Überprüfungsumfang und unbestimmte Rechtsbegriffe 65

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a) Im Gegensatz zu Ermessensvorschriften, die sich auf der Rechtsfolgenseite der Norm finden, betreffen unbestimmte Rechtsbegriffe („Eignung“, „Unzuverlässigkeit“) den Tatbestand der betreffenden Vorschrift114. Die Frage, ob der Verwaltung bei der Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffes ein Beurteilungsspielraum zukommt, betrifft zwei Aspekte: –

Zutreffende Aufgabenverteilung zwischen Verwaltung und Rechtsprechung;

–

Effektivität des individuellen Rechtsschutzes (Art. 19 IV GG in Verbindung mit einem materiellen Grundrecht).

Als Grundsatz gilt: Art. 19 IV GG in Verbindung mit einem materiellen Grundrecht verlangen regelmäßig die vollständige gerichtliche Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe. Ausnahmsweise ist ein - gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer – Beurteilungsspielraum der Verwaltung anzuerkennen, wenn der Gesetzgeber die Verwaltung dazu ermächtigt, über die tatbestandlichen Voraussetzungen eines unbestimmten Rechtsbegriffes abschließend zu entscheiden (normative Ermächtigungslehre). Das setzt freilich voraus, daß die entsprechenden Grundrechte keine hinreichenden materiellen Prüfungsmaßstäbe bereitstellen und damit eine Ergebniskontrolle am Maßstab des Grundrechts ausscheidet. Folgende anerkannte Fallgruppen eines nur begrenzt justitiablen Beurteilungsspielraumes sind zu nennen:

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–

Prüfungsentscheidungen115, prüfungsähnliche Entscheidungen, beamtenrechtliche Beurteilungen: Der höchstpersönliche Charakter der Entscheidung ist insoweit weniger der Grund für die Einräumung eines Beurteilungsspielraumes116. Entscheidend ist insoweit die Notwendigkeit der Bildung eines den Grundsatz der Chancengleichheit (Art. 3 I GG) wahrenden Bezugssystems, das sich aus den Erfahrungen der Prüfer auf der Grundlage von Leistungsvergleichen ergibt. Die gerichtliche Überprüfung ist hingegen notwendigerweise einzelfallbezogen und erlaubt keine Berücksichtigung der Leistungen der übrigen Prüflinge. Daher kann im gerichtlichen Verfahren auch kein den Grundsatz der Chancengleichheit wahrendes Bezugssystem errichtet werden117. Der Beurteilungsspielraum betrifft insoweit allein prüfungsspezifische Bewertungen, nicht aber rein fachliche Fragen.

114 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 25 Rdnr. 45. 115 BVerwGE 8, 272, 274 f.; 99, 74, 76; BVerwG, DVBl. 1996, 1381, 1382. 116 Vgl. BVerfGE 84, 34, 53. 117 Vgl. BVerfGE 84, 34, 51 ff.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

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–

49

Prognostische Entscheidungen wertenden Charakters118. Beispiel: Flucht- und Mißbrauchsgefahr als Versagungsgrund für die Vollzugslockerung (Ausgang) nach dem StVollzG119.

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–

Wertende Entscheidungen120 weisungsfreier, pluralistisch zusammengesetzter Gremien (Bundesprüfstelle nach dem GjSM, Landesmedienanstalten als Zulassungs- und Aufsichtsinstanzen für den privaten Rundfunk121): * BVerfG: Entscheidungen in grundrechtlicher Kollisionslage (Beispiel: Konflikt zwischen Kunstfreiheit und Jugendschutz) sind vollständig gerichtlich überprüfbar122; * BVerwG: • Bei der Ermittlung des Abwägungsmaterials (Beispiel: Kunst, Jugendschutz und deren Wertigkeit) besteht kein Beurteilungsspielraum123. • Bei der Abwägung als solcher besteht ein Beurteilungsspielraum. Ausschlaggebend für diesen Beurteilungsspielraum ist „weniger“ die pluralistische Zusammensetzung des Gremiums, sondern dessen „Staatsferne“ als ein Element „institutioneller Grundrechtssicherung“124.

70

b) Steht der Behörde im konkreten Fall ein Beurteilungsspielraum zu, liegt also eine dieser drei Fallgruppen vor, so ist die behördliche Entscheidung gerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Das Verwaltungsgericht kann die Entscheidung nur daraufhin überprüfen, ob sich ein Beurteilungsfehler erkennen läßt. Als solche Beurteilungsfehler125 sind zu nennen: –

Fehlen einer nachvollziehbaren schriftlichen Begründung (bei Prüfungsentscheidungen von besonderem Gewicht);

–

Verletzung von Verfahrensvorschriften;

–

Unzutreffender oder unvollständig ermittelter Sachverhalt;

–

Unzutreffende Auslegung von Rechtsbegriffen;

118 BVerwGE 79, 208, 213; 81, 185, 192; 92, 147, 149. 119 Vgl. BVerfG (Zweite Kammer des Zweiten Senats), NJW 1998, 1133, 1134. 120 BVerwGE 39, 197, 203 f.; 72, 195, 200 f.; 77, 75, 78. 121 Vgl. nur BVerfGE 57, 295, 326; OVG Lüneburg, DVBl. 1986, 1112, 1114; OVG Berlin, DVBl. 1991,

1265, 1268; OVG Berlin, ZUM 1993, 495, 498; SächsOVG, SächsVBl. 1993, 135, 136; VGH München, NJW 1997, 1385, 1386. 122 Vgl. BVerfGE 83, 130, 148. 123 Vgl. BVerwGE 91, 211, 215. 124 Vgl. BVerwGE 91, 211, 216 f. 125 BVerwGE 8, 272, 274; 61, 176, 185; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rdnr. 43; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 25 Rdnr. 56.

50

Verwaltungsprozeßrecht

–

Mißachtung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe (bei Prüfungsentscheidungen: Vertretbarkeitskontrolle126);

–

Sachfremde Erwägungen (bei Prüfungsentscheidungen: insbesondere Wahrung des Grundsatzes der Chancengleichheit als Ausfluß des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 I GG). 5. Begründetheitsprüfung bei der Anfechtung von Nebenbestimmungen

71

!

Wie bereits oben erwähnt127, sind nach herrschender Auffassung sämtliche Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG isoliert anfechtbar, weil sie im logischen Sinne teilbar und damit von dem Haupt-VA abspaltbar sind. Von der logischen Teilbarkeit, welche die Zulässigkeit der Anfechtungsklage betrifft, ist die materielle Teilbarkeit, welche innerhalb der Begründetheit der Klage zu prüfen ist, zu unterscheiden. Hieraus ergibt sich eine zweistufige Begründetheitsprüfung bei der Anfechtung von Nebenbestimmungen: –

Zunächst ist die Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung am Maßstab des § 36 VwVfG zu untersuchen. Erweist sich die Nebenbestimmung als rechtmäßig, ist die Klage als unbegründet zurückzuweisen. Ist die Nebenbestimmung hingegen rechtswidrig, so ist

–

auf der zweiten Stufe die materielle Teilbarkeit (Aufhebbarkeit) der Nebenbestimmung zu untersuchen: * Rechtsprechung und Schrifttum bejahen die materielle Teilbarkeit dann, wenn der Haupt-VA nach Aufhebung der Nebenbestimmung rechtmäßigerweise bestehen kann; umgekehrt formuliert: Die Teilbarkeit entfällt dann, wenn die Aufhebung der Nebenbestimmung zur Rechtswidrigkeit des HauptVA führt128. * Darüber hinaus verneint das überwiegende Schrifttum die materielle Teilbarkeit generell bei Ermessensentscheidungen, weil der Behörde durch Aufhebung der Nebenbestimmung ein VA aufgedrängt würde, obgleich sie ein ihr zustehendes Ermessen noch gar nicht ausgeübt hat129. Wichtiger aufbautechnischer Hinweis: Gelangt man zu dem Ergebnis, daß eine solche materielle Teilbarkeit und damit eine isolierte Aufhebung (nicht: Anfechtung) der Nebenbestimmung nicht in Betracht kommt, ist die Anfechtungsklage als unbegründet zurückzuweisen. Sofern das Begehren des Klägers es zuläßt (vgl. § 88 VwGO), sind sodann Zulässigkeit und Begründetheit einer Verpflichtungsklage gerichtet auf Erlaß eines VA ohne (entsprechende) Nebenbestimmung zu untersuchen. Dieser „erneute Anlauf“ mag irritieren. Er ist aber die notwendige Konsequenz der Feststellung, daß die Frage nach der materiellen Teilbarkeit kein Aspekt der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Anfechtungsklage ist. Anders gewendet: Die fehlende

126 Vgl. BVerfGE 84, 34, 55. 127 Vgl. oben Rdnr. 28. 128 BVerwGE 81, 185, 186; BVerwG, NVwZ 1984, 366; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 329. 129 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12 Rdnrn. 27 ff.; Meyer / Borgs-Maciejewski, VwVfG, § 36

Rdnr. 47.

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

51

materielle (nicht: logische) Teilbarkeit macht die Anfechtungsklage nicht unzulässig, sondern lediglich unbegründet.

6. Annexantrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 113 I 2 VwGO) 72

!

Sofern der Kläger gemäß § 113 I 2 VwGO einen Annexantrag auf Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen des bereits vollzogenen VA (Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch – VollzugsFBA) stellt130, ist im Rahmen der Begründetheit der Klage die Begründetheit dieses geltend gemachten VollzugsFBA zu prüfen. Aufbautechnischer Hinweis: Die Begründetheit des VollzugsFBA ist im Anschluß an die Begründetheit der Anfechtungsklage im Rahmen eines gesonderten Gliederungspunktes „Annexantrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung“ zu untersuchen.

Bei der Bildung des Obersatzes für die Begründetheitsprüfung des Annexantrages könnte wie folgt formuliert werden: Der Annexantrag ist begründet, wenn dem ... (Kläger) ein Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch zusteht, und zwar gerichtet auf ... (das begehrte schlichthoheitliche Handeln oder den Erlaß des begehrten VA). 73

Ein solcher VollzugsFBA ergibt sich nicht aus § 113 I 2 VwGO (für das einstweilige Rechtsschutzverfahren vgl. § 80 V 3 VwGO). Denn § 113 I 2 VwGO regelt - nach einhelliger Auffassung - nur die prozessuale Durchsetzung des VollzugsFBA, setzt also einen solchen Anspruch - aus einem anderen Rechtsgrund - voraus, ohne diesen selbst zu begründen.

74

Ein solcher VollzugsFBA kann sich um konkreten Fall hingegen aus dem Institut des VollzugsFBA ergeben.

75

a) Dogmatische Herleitung des Instituts des VollzugsFBA: Als dogmatische Grundlage für das Institut des VollzugsFBA wird genannt: –

Rechtsstaatsprinzip131: Hiergegen ist indes einzuwenden, daß das Rechtsstaatsprinzip ein objektiv-rechtliches (Staatsfundamental-)Prinzip ist und für sich genommen keine subjektiven Rechte des einzelnen begründet.

–

Gewohnheitsrecht132: Nach allgemeinen Grundsätzen kann auf das Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle nur dann zurückgegriffen werden, wenn gesetzlich geregeltes, kodifiziertes Recht als Rechtsquelle ausscheidet. Da sedes materiae des VollzugsFBA in den Grundrechten zu erblicken ist, ist für einen Rückgriff auf das Gewohnheitsrecht kein Raum.

–

Grundrechte und subjektive Rechte133: Da Grundrechte und weitere subjektive Rechte dem einzelnen einen Abwehranspruch gegenüber rechtswidrigen hoheit-

130 Vgl. hierzu oben Rdnrn. 29 ff. 131 BVerwGE 69, 366, 370; BVerwG, NJW 1985, 817, 818; kritisch Redeker, DÖV 1987, 194, 196. 132 BVerwGE 94, 100, 103; Proppe, JA 1999, 58, 59. 133 BVerwGE 82, 24, 25; 82, 76, 95; 94, 100, 103; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29 Rdnr. 5;

Schenke, DVBl. 1990, 328, 330; Schoch, Jura 1993, 478, 480 f.

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Verwaltungsprozeßrecht

lichen Übergriffen vermitteln, müssen die Grundrechte und sonstigen subjektiven Rechte dem einzelnen - erst Recht - die Befugnis einräumen, im Falle eines rechtswidrigen Übergriffs auf seine subjektiven Rechtspositionen Rückgängigmachung der Folgen dieses Übergriffs zu verlangen. Der VollzugsFBA ist also unmittelbare Folge des klassischen status negativus der Grundrechte. 76

b) Materielle Voraussetzungen

77

–

Hoheitliches Handeln;

78

–

Eingriff in ein subjektives Recht, insbesondere in Grundrechte;

79

–

Fortdauer der Beeinträchtigung; Erläuterung: Sofern die Rechtsbeeinträchtigung nicht mehr fortbesteht, die Beschwer also entfallen ist, ist für das Institut des (Vollzugs-)FBA kein Raum. Gegen erneute, wiederholende Rechtsbeeinträchtigungen bietet der (Vollzugs-)FBA als ein auf die Wiederherstellung des status quo ante gerichteter Anspruch (Restitutionsanspruch) keinen Schutz. Gegen künftige Rechtsbeeinträchtigungen gewähren allein der allgemeine und der vorbeugende Unterlassungsanspruch Rechtsschutz. Die Institute des allgemeinen und vorbeugenden Unterlassungsanspruches sind nicht auf die Abwehr einer noch fortdauernden Rechtsbeeinträchtigung, sondern auf die Abwehr künftiger Rechtsbeeinträchtigungen gerichtet. Die Institute des (Vollzugs-)FBA, des allgemeinen und des vorbeugenden Unterlassungsanspruches sind wie folgt voneinander abzugrenzen: - (Vollzugs-)FBA: Rückgängigmachung der noch andauernden Folgen einer Rechtsbeeinträchtigung (Restitution). Der (Vollzugs-)FBA ist also ein zeitlich „rückwärtsgewandter“ Anspruch. - Allgemeiner Unterlassungsanspruch: Abwehr künftiger Rechtsbeeinträchtigungen bei bereits eingetretener und fortdauernder Störung. Der Betroffene wehrt sich hier nicht gegen die in der Vergangenheit eingetretene und noch fortdauernde Störung; er wendet sich hingegen gegen künftige Rechtsbeeinträchtigungen. Im Gegensatz zum vorbeugenden Unterlassungsanspruch liegt hier bereits eine (Dauer-)Störung vor, die künftig weitere Rechtsbeeinträchtigungen erwarten läßt (Beispiel: Abwehr hoheitlicher andauernder Immissionen). - Vorbeugender Unterlassungsanspruch: Auch beim vorbeugenden Unterlassungsanspruch geht es um die Abwehr künftiger Rechtsbeeinträchtigungen und nicht (wie beim VollzugsFBA) um die Rückgängigmachung einer bereits eingetretenen und noch fortdauernden Störung. Der allgemeine Unterlassungsanspruch unterscheidet sich vom vorbeugenden Unterlassungsanspruch in dem Wahrscheinlichkeitsgrad künftiger Rechtsbeeinträchtigungen. Während beim allgemeinen Unterlassungsanspruch wegen der (Dauer-)Störung solche künftigen Rechtsbeeinträchtigungen regelmäßig unzweifelhaft zu erwarten sind, bedarf es beim vorbeugenden Unterlassungsanspruch hierzu besonderer Feststellungen. Hierin liegt auch der Grund dafür, daß für die Erhebung einer vorbeugenden Unterlassungsklage ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis (Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr) verlangt wird.

80

!

–

Fehlende Duldungspflicht: Die Aufhebung des im Wege der Anfechtungsklage angefochtenen VA durch das Verwaltungsgericht läßt die Duldungspflicht entfallen; Hinweis: Der Prüfungspunkt „Fehlende Duldungspflicht“ als Voraussetzung für einen VollzugsFBA darf nicht durch „Rechtswidrigkeit der Rechtsbeeinträchtigung“ ersetzt werden. Denn auch rechtswidrige VAe entfalten Wirksamkeit (vgl. § 43 II, III VwVfG) und begründen eine entsprechende Duldungspflicht des vom hoheitlichen Handeln Betroffenen. Auf die Rechtswid-

2. Abschnitt: Anfechtungsklage

53

rigkeit der Rechtsbeeinträchtigung kommt es daher nicht an. Dies ist auch der Grund dafür, daß der Betroffene zunächst den VA als Grundlage für das Verwaltungshandeln „aus der Welt schaffen“ muß, bevor er zu seinem eigentlichen Klageziel der Vollzugsfolgenbeseitigung vorstoßen kann134. Die gerichtliche Aufhebung des angefochtenen VA läßt die Duldungspflicht entfallen; bevor der VA nicht aufgehoben ist, ist der Betroffene zur Duldung einer durch einen auch rechtswidrigen – nicht nichtigen – VA bewirkten Rechtsbeeinträchtigung verpflichtet. Der Vollständigkeit halber sei bereits hier erwähnt, daß indes auch die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Verfahren nach § 80 V 1 beziehungsweise § 80a I Nr. 2, 1. Alt., III VwGO diese Duldungspflicht entfallen läßt135.

81

–

Zurechenbarkeit: Die Rechtsbeeinträchtigung muß dem Hoheitsträger zuzurechnen sein; Hinweise: - Da §§ 113 I 2, 80 V 3 VwGO die prozessuale Durchsetzung des materiellrechtlichen VollzugsFBA regeln, entspricht der prozessual zu behandelnde Problemkreis, daß mit einem Annexantrag nach §§ 113 I 2, 80 V 3 VwGO nur die Rückgängigkeit der unmittelbaren Folgen des bereits vollzogenen VA erreicht werden kann, vollständig dem Aspekt der „Zurechenbarkeit“ im Rahmen der Anspruchsvoraussetzungen des VollzugsFBA. Kurzum: Sofern man - im Rahmen der Zulässigkeit der Klage bzw. des Antrags - die „Unmittelbarkeit“ der Folgen im Sinne des §§ 113 I 2, 80 V 3 VwGO bejaht, ist die Rechtsbeeinträchtigung dem Hoheitsträger auch „zuzurechnen“ im Sinne des Tatbestandes des VollzugsFBA, da zwischen dem prozessualen und dem materiellrechtlichen VollzugsFBA ein Entsprechungszusammenhang besteht. - Regelmäßig ist die Rechtsgutbeeinträchtigung dem Hoheitsträger zuzurechnen. Aus diesem Grunde ist dieser Gesichtspunkt nur dann zu erörtern, wenn dazu im konkreten Fall Anlaß besteht.

82

–

Rechtliche und tatsächliche Möglichkeit sowie Zumutbarkeit der Wiederherstellung des status quo ante. Hinweise: - Probleme hinsichtlich der „rechtlichen Möglichkeit der Wiederherstellung des status quo ante“ ergeben sich in erster Linie in einem dreipoligen Verwaltungsrechtsverhältnis, da die Verwirklichung des VollzugsFBA hier regelmäßig eine Maßnahme mit belastender Wirkung für Dritte erfordert (Beispiel: V ficht eine Verfügung an, die ihn zur Überlassung seiner Wohnung an Obdachlose verpflichtet; zugleich stellt er einen Annexantrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung gerichtet auf Erlaß einer Räumungsverfügung der Behörde gegenüber den eingewiesenen Obdachlosen). Die h.M. verneint insoweit zutreffend die Geltungserstreckung des VollzugsFBA auf das Verhältnis zwischen dem Hoheitsträger und dem Dritten, weil dieses Institut keine dem Vorbehalt des Gesetzes genügende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für hoheitliche Eingriffe in Grundrechte Dritter vermittelt136. Regelmäßig bildet die polizeiliche Generalklausel die erforderliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. - Weiter erhebt sich die Frage, ob in diesen Drittbeteiligungsfällen das Institut des VollzugsFBA die zutreffende Anspruchsgrundlage für das auf Folgenbeseitigung gerichtete Begehren des Betroffenen ist. Teilweise wird in diesen Drittbeteiligungsfällen der Vollzugs-

134 Vgl. hierzu oben Rdnr. 31. 135 Vgl. hierzu unten Rdnr. 195. 136 Vgl. zum Streitstand Pietzko, Der materiell-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch, S. 513 ff., insbeson-

dere 520 ff.; Enders, Die Verwaltung 1997, 29 ff.

54

Verwaltungsprozeßrecht

FBA für unanwendbar erachtet und statt dessen ausschließlich auf die ordnungsbehördliche bzw. polizeiliche Generalklausel abgestellt137. Nach anderer Auffassung vermittelt das Institut des VollzugsFBA dem betroffenen Bürger die Anspruchsgrundlage für sein Begehren. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der ordnungs- bzw. polizeilichen Ermächtigungsgrundlage sind demzufolge bei der Prüfung des VollzugsFBA, genauer: im Rahmen des Prüfungspunkts „rechtliche Möglichkeit zur Wiederherstellung des status quo ante“ inzidenter zu untersuchen138. Für die zuletzt genannte Auffassung spricht maßgeblich die gänzlich unterschiedliche Funktion der ordnungs- bzw. polizeirechtlichen Generalermächtigung einerseits und des VollzugsFBA andererseits. Erstere gehört systematisch zum Bereich der allgemeinen Gefahrenabwehr. Sie wird immer dann relevant, wenn der Bürger sich gegen Übergriffe Dritter wehrt und insoweit behördliches Einschreiten verlangt. Dieses Wertungsmodell trifft auf die hier in Rede stehenden Drittbeteiligungsverhältnisse nicht zu, weil es insoweit nicht um die Abwehr der von Dritten ausgehenden Gefahren geht, sondern um die Beseitigung der vom Hoheitsträger veranlaßten, ihm zurechenbaren Rechtsgüterbeeinträchtigung. Es geht um die Rückgängigmachung staatlichen Unrechts, also um Staatshaftungsrecht139. Daher bildet in den Drittbeteiligungsfällen das Institut des VollzugsFBA die einschlägige Anspruchsgrundlage, in deren Rahmen allerdings die Voraussetzungen der ordnungsbehördlichen bzw. polizeilichen Generalklausel vorliegen müssen. Es ist also – im Rahmen des Prüfungspunktes „Rechtliche Möglichkeit der Wiederherstellung des status quo ante“ – zu untersuchen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen der ordnungsbehördlichen bzw. polizeilichen Generalklausel vorliegen, weil nur in diesem Fall der Behörde die Wiederherstellung des status quo ante rechtlich möglich wäre.

137 So etwa VGH Mannheim, NVwZ 1987, 215, 216; vgl. die umfangreichen Nachweise bei Pietzko, Der

materiell-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch, S. 513 ff.; siehe auch Enders, Die Verwaltung 1997, 29 ff. 138 So Pietzko, Der materiell-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch, S. 522 f. 139 Grundlegend Pietzko, Der materiell-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch, S. 517 f.

3. Abschnitt: Verpflichtungsklage A) Zulässigkeit der Klage 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO) 83

Zunächst müßte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Aufbautechnischer Hinweis: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO ist zwar nicht Voraussetzung einer Klage als solche, aber Voraussetzung einer Klage vor dem Verwaltungsgericht. Liegen die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO nicht vor, ist die Klage vor dem Verwaltungsgericht unzulässig. In diesem Fall wird die Klage zwar nicht als unzulässig verworfen (Prozeßurteil), sondern nach § 17a II GVG an das zuständige Gericht verwiesen. Diese Verweisung ändert indes nichts an der Unzulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens140. Da im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nach den Erfolgsaussichten einer verwaltungsgerichtlichen Klage gefragt wird, sind die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit der Klage zu prüfen; zumindest empfiehlt sich ein solcher Aufbau. Sofern man hingegen von diesem Aufbau abweicht und § 40 I 1 VwGO außerhalb der Zulässigkeit der Klage prüft, wäre folgendermaßen aufzubauen: A) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO), B) Zulässigkeit der Klage, C) Begründetheit der Klage.

Die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO wurden bereits oben behandelt141. 2. Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage (§ 42 I VwGO) 84

a) Sofern der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO eröffnet ist, stellt sich die Frage nach der statthaften Klageart. Hinweis: Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren spricht man hingegen nicht von statthafter Klage-, sondern von statthafter Verfahrensart oder von Statthaftigkeit des Antrags.

Die Verpflichtungsklage ist auf den Erlaß eines VA im Sinne des § 35 VwVfG gerichtet (§ 42 I VwGO). Dementsprechend ist die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart, wenn der Kläger den Erlaß eines VA begehrt. Das gilt auch dann, wenn der Erlaß eines VA gegenüber einem Dritten begehrt wird142. Statthafte Klageart könnte die Verpflichtungsklage gemäß § 42 I VwGO sein. Dann müßte ... (Kläger) den Erlaß eines VA im Sinne des § 35 VwVfG begehren. ... (Kläger) begehrt ... (Klagegegenstand). ... (Klagegegenstand) erfüllt die Begriffsmerkmale des § 35 VwVfG und stellt daher einen VA dar. Da ... (Klä-

140Vgl. oben Rdnr. 1. 141Vgl. oben Rdnrn. 1 ff. 142 Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnr. 10.

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Verwaltungsprozeßrecht

ger) den Erlaß dieses VA begehrt, ist die statthafte Klageart die Verpflichtungsklage gemäß § 42 I VwGO.

!

Die Verpflichtungsklage ist eine Leistungsklage, die auf Erlaß eines VA gerichtet ist. Begehrt der Kläger nicht den Erlaß eines VA, sondern ein schlicht-hoheitliches Handeln (Realakt), so ist die statthafte Klageart nicht die Verpflichtungsklage, sondern die allgemeine Leistungsklage143. Deshalb muß bereits im Rahmen des Gliederungspunktes „Statthaftigkeit der Klageart“ – und nicht erst bei der Begründetheit der Klage – geprüft werden, ob die behördliche Maßnahme, die der Kläger begehrt, die Voraussetzungen des § 35 VwVfG erfüllt.

85

§ 42 I VwGO unterscheidet zwischen zwei Fällen der Verpflichtungsklage: –

Versagungsgegenklage: Klage auf Vornahme eines beantragten, aber abgelehnten VA; Hinweis: Im Falle eines solchen abgelehnten VA kann der Kläger ausschließlich Verpflichtungsklage erheben; einer zusätzlichen Anfechtungsklage gerichtet auf Aufhebung des Ablehnungsbescheides (und ggf. des Widerspruchsbescheides) bedarf es nicht144. Streitig ist nur, ob das Gericht verpflichtet ist, die vorausgegangenen ablehnenden Bescheide ausdrücklich aufzuheben145. Schon im Interesse der Rechtsklarheit empfiehlt sich eine solche Aufhebung. Gleichwohl kommt dieser Frage im wesentlichen nur theoretische Bedeutung zu, weil in der verwaltungsgerichtlichen Praxis regelmäßig eine entsprechende Aufhebung tenoriert wird.

–

Untätigkeitsklage: Klage auf Vornahme eines beantragten, aber unterlassenen, also nicht abgelehnten VA (vgl. § 75 VwGO). (Aufbautechnischer) Hinweis: Die Untätigkeitsklage ist also ein Unterfall der Verpflichtungsklage des § 42 I VwGO. Die Voraussetzungen des § 75 VwGO sind indes im Rahmen des Prüfungspunktes „Statthaftigkeit der Klageart“ nicht zu prüfen. Sie regeln ausschließlich die Voraussetzungen, nach denen ausnahmsweise die Durchführung eines Vorverfahrens gemäß §§ 68 ff. VwGO entbehrlich ist. Dementsprechend ist auf die Voraussetzungen des § 75 VwGO allein im Rahmen des Gliederungspunktes „Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren“ einzugehen.

86

Diese beiden Klagearten als Unterfälle der Verpflichtungsklage betreffen allein das Verhalten der Behörde. Demgegenüber betrifft eine weitere Differenzierung die Rechtsschutzintensität des Klägers. Gemeint ist die durch § 113 V VwGO vorgegebene Differenzierung zwischen der –

Vornahmeklage (§ 113 V 1 VwGO) und der

–

Bescheidungsklage (§ 113 V 2 VwGO).

Durch die Vornahmeklage erhält der Kläger den von ihm gewünschten VA. Die Bescheidungsklage gewährt dem Kläger hingegen nur einen ermessens- und beurteilungsfehlerfreien VA, der dem begehrten VA keinesfalls entsprechen muß. Die Vornahmeklage ist demnach rechtsschutzintensiver. Vornahme- und Beschei-

143 Vgl. hierzu noch unten Rdnrn. 126 ff. 144 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 263. 145 Vgl. Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 42 Rdnr. 7; § 113 Rdnr. 38.

3. Abschnitt: Verpflichtungsklage

57

dungsurteil unterscheiden sich durch die Spruchreife, das heißt durch das Vorhandensein eines behördlichen Ermessens- oder Beurteilungsspielraumes. Beide Klagen betreffen – nach ganz herrschender Meinung – indes nicht die Zulässigkeit, sondern allein die Begründetheit der Klage146. Erhebt der Kläger Vornahmeklage und fehlt es an der Spruchreife, so wird die Klage dadurch nicht unzulässig; sie ist nur als teilweise unbegründet zurückzuweisen, und zwar mit der Folge, daß der Kläger einen Teil der Kosten gemäß § 155 I VwGO zu tragen hat. Insbesondere bei Ermessensentscheidungen ist es daher zweckmäßig, Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu erheben, weil die Sache in diesem Fall nur bei einer „Ermessensreduzierung auf Null“ spruchreif ist. Anderenfalls „riskiert“ der Kläger eine Teilabweisung der Klage mit der Verpflichtung zur teilweisen Kostentragung nach § 155 I VwGO. 87

b) Regelmäßig stellt sich das Problem des Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruches im Rahmen der Verpflichtungsklage nicht, weil es nicht um die Rückgängigmachung der Folgen eines bereits vollzogenen VA, sondern um den Erlaß eines VA geht. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Anspruch auf Aufhebung eines belastenden VA wegen einer nach Bestandskraft des VA eintretenden, zu seiner Rechtswidrigkeit führenden Veränderung der Sach- und Rechtslage nicht im Wege der Anfechtungs-, sondern der Verpflichtungsklage geltend zu machen ist. Hier kommt neben der Verpflichtungsklage (§ 42 I VwGO) gerichtet auf Rücknahme des VA (vgl. §§ 48, 51 VwVfG) ein Annexantrag in analoger Anwendung des § 113 I 2 VwGO in Betracht147.

88

c) Problematisch ist, ob in den Fällen des Wiederaufgreifens des Verfahrens (§ 51 VwVfG) die Verpflichtungsklage statthaft ist. In diesen Fällen geht es darum, daß der Bürger einen VA bestandskräftig werden ließ und nun unter Berufung auf einen der Wiederaufnahmegründe des § 51 I VwVfG die Rücknahme oder Änderung des VA bei der Behörde beantragt. Bei näherer Betrachtung enthält dieser Antrag zum einen das Begehren auf Überprüfung des Vorliegens der Wiederaufnahmegründe (verfahrensrechtliche Komponente) und zum anderen das Verlangen nach der eigentlichen Sachentscheidung (Rücknahme bzw. Änderung; materielrechtliche Komponente). Dementsprechend sind vier verschiedene Reaktionsmöglichkeiten der Behörde denkbar. Die Behörde kann (1) gänzlich untätig bleiben, (2) das Wiederaufgreifen des Verfahrens ablehnen, (3) zwar ein Überprüfungsverfahren durchführen, aber materiellrechtlich die Rücknahme beziehungsweise die Änderung ablehnen oder (4) im Rahmen des Wiederaufgreifens des Verfahrens in der Sache antragsgemäß entscheiden148. In den ersten drei Fällen hat der Bürger nicht das erhalten, was er beantragte. Während im Fall (3) unstreitig Verpflichtungsklage149 auf die begehrte Sachentscheidung erhoben werden kann, ist in den

146 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 15 Rdnr. 15; Sodan, in: Nomos Kommentar zur VwGO, § 42

Rdnr. 34. 147 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 856. 148 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdnr. 56. 149 In Gestalt der Versagungsgegenklage.

58

Verwaltungsprozeßrecht

Konstellationen (1) und (2) fraglich, ob zunächst eine Verpflichtungsklage150 auf die Durchführung des Wiederaufgreifungsverfahrens erforderlich ist oder ob der Bürger unmittelbar auf die beantragte Sachentscheidung Verpflichtungsklage erheben kann. Das BVerwG hält in diesen ersten beiden Fallgruppen aus Gründen der Verfahrensökonomie eine unmittelbar auf Rücknahme oder Änderung des VA gerichtete Verpflichtungsklage für statthaft151. Bürger begehrt Rücknahme oder Änderung eines bestandskräftigen VA (§ 51 VwVfG), woraufhin die Behörde "

"

"

"

Überhaupt nicht reagiert (1)

das Wiederaufgreifen des Verfahrens ablehnt (2)

im Rahmen des Wiederaufgreifens die Sachentscheidung ablehnt (3)

antragsgemäß entscheidet (4)

"

"

Unmittelbar Verpflichtungsklage auf die Sachentscheidung statthaft

Verpflichtungsklage auf die begehrte Sachentscheidung (unstreitig)

3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO) 89

Die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage setzt weiter voraus, daß der Kläger klagebefugt ist; er muß geltend machen können, durch die Ablehnung oder Unterlassung des VA in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 II VwGO). Insoweit kann auf die Ausführungen zur Klagebefugnis bei der Anfechtungsklage verwiesen werden152. Im Gegensatz zur Anfechtungsklage kann jedoch bei der Verpflichtungsklage nach einhelliger Auffassung nicht auf die Adressatentheorie153 zurückgegriffen werden154. Es läßt sich nicht unter Hinweis auf den abschlägigen Bescheid (Widerspruchsbescheid) die Möglichkeit einer Verletzung subjektiver Rechte dartun. Anderenfalls könnte sich der einzelne durch beliebige Antragstellung ein Klagerecht „erschleichen“ und damit das Erfordernis des § 42 II VwGO umgehen.

90

Ebensowenig wie bei der Anfechtungsklage dürfen die Anforderungen des § 42 II VwGO überspannt werden. Es reicht die Möglichkeit aus, daß der Kläger den von ihm behaupteten Anspruch auf Erlaß des begehrten VA hat155. ... (Kläger) müßte gemäß § 42 II VwGO klagebefugt sein. Er müßte geltend machen können, durch die Ablehnung in seinen Rechten verletzt zu sein. Es ist

150 In Konstellation (1) in Form der Untätigkeitsklage und in Konstellation (2) in Gestalt der

Versagungsgegenklage. 151 BVerwG, DVBl. 1982, 998, 999 f.; BVerwG, NVwZ 1998, 861, 862. 152 Vgl. oben Rdnrn. 32 ff. 153 Vgl. oben Rdnr. 38. 154 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnr. 79; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 512. 155 Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnrn. 66 ff.

3. Abschnitt: Verpflichtungsklage

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möglich, daß ... (Kläger) einen Anspruch auf den von ihm begehrten VA (Bauerlaubnis etc.) hat. ... (Kläger) ist demnach gemäß § 42 II VwGO klagebefugt. Besondere Probleme bereitet die Klagebefugnis immer dann, wenn der Kläger den Erlaß eines VA begehrt, der einen Dritten - nicht nur als Rechtsreflex - belastet. Beispiel: Klage des Nachbarn N auf Erlaß einer Abrißverfügung gegenüber dem Bauherrn B wegen seines „Schwarzbaus“.

In diesen verwaltungsrechtlichen Dreiecksverhältnissen muß das Vorliegen der Voraussetzungen des § 42 II VwGO eingehend untersucht werden. Das Erfordernis des § 42 II VwGO wurde im Rahmen der Anfechtungsklage bereits eingehend besprochen156. 4. Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) 91

Ebenso wie bei der Anfechtungsklage ist auch bei der Verpflichtungsklage vor Klageerhebung grundsätzlich ein Vorverfahren durchzuführen (vgl. § 68 II, I 1 VwGO). Deshalb kann an dieser Stelle auf die im Rahmen der Anfechtungsklage gemachten Ausführungen verwiesen werden157. Das ordnungsgemäß durchgeführte Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO ist regelmäßig (Zulässigkeits-)Voraussetzung für die Erhebung der Verpflichtungsklage. Auch insoweit ist zwischen den Fällen der Unzulässigkeit (vgl. § 68 I 2 VwGO) und der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens zu unterscheiden. In diesem Zusammenhang ist vor allem § 75 VwGO zu nennen. Sofern dessen Voraussetzungen vorliegen, kann ausnahmsweise ohne ordnungsgemäße Durchführung des Vorverfahrens nach Ablauf von drei Monaten seit der Antragstellung beziehungsweise seit Erhebung des Widerspruchs Verpflichtungsklage erhoben werden (Untätigkeitsklage). Gemäß § 75 S. 2, 3 VwGO kann sich die Dreimonatsfrist bei Vorliegen besonderer Umstände entweder verkürzen oder verlängern. 5. Klagefrist (§ 74 VwGO)

92

Gemäß § 74 II VwGO in Verbindung mit § 74 I VwGO gilt für die Erhebung der Verpflichtungsklage wie bei der Anfechtungsklage die Klagefrist von einem Monat. Auch insoweit kann auf die Ausführungen im Rahmen der Anfechtungsklage verwiesen werden158. 6. Sonstige Voraussetzungen

93

Auch im Hinblick auf die sonstigen Voraussetzungen (Klagegegner, Beteiligtenfähigkeit, Prozeßfähigkeit etc.) kann auf die Darlegungen zur Anfechtungsklage verwiesen werden.

156 Vgl. oben Rdnrn. 32 ff. 157 Vgl. oben Rdnrn. 39 ff. 158 Vgl. oben Rdnrn. 51 f.

60

Verwaltungsprozeßrecht

B) Begründetheit der Klage 1. Prüfungsfolge 94

!

95

§ 113 V VwGO geht von einer dreistufigen Prüfung der Begründetheit der Verpflichtungsklage aus: –

Erstens: Rechtswidrigkeit der Ablehnung (Versagungsgegenklage) oder Unterlassung (Untätigkeitsklage) des VA.

–

Zweitens: („Dadurch“) Verletzung subjektiver Rechte des Klägers.

–

Drittens: Bei Spruchreife ergeht ein Vornahmeurteil (§ 113 V 1 VwGO); bei fehlender Spruchreife kommt es zu einem Bescheidungsurteil (§ 113 V 2 VwGO). Grundsätzlich hat das Verwaltungsgericht die Sache spruchreif zu machen, also sämtliche rechtlichen und tatsächlichen Fragen zu klären und zu entscheiden (Grundsatz des „Durchentscheidens“)159. Ist die Sache in diesem Sinne spruchreif, ergeht ein Vornahmeurteil gemäß § 113 V 1 VwGO. Die Verpflichtung des Gerichtes zur Herbeiführung der Spruchreife findet indes im Gewaltenteilungsprinzip des Grundgesetzes (Art. 20 II 2 GG) ihre Grenze. Die dritte Gewalt, das heißt die Judikative, hat die vollziehende Gewalt zu kontrollieren; ihr obliegt es jedoch nicht, selbst Verwaltungstätigkeit auszuüben. Steht der Verwaltung ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zu, so darf das Gericht seine eigene Ansicht nicht an die Stelle der Auffassung der Verwaltung setzen. Es kann in diesem Fall allein einen Ermessens- und Beurteilungsfehler der Verwaltung feststellen, nicht aber die Entscheidung der Verwaltung ersetzen. Sofern der Verwaltung also ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zusteht, erfolgt ein Bescheidungsurteil gemäß § 113 V 2 VwGO: Die Behörde wird verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Bereits oben wurde darauf hingewiesen, daß die Frage, ob eine Vornahme- oder Bescheidungsklage (Unterfälle der Verpflichtungsklage) erhoben wird, nicht in der Zulässigkeit, sondern erst in der Begründetheit der Klage relevant wird; sie betrifft die Rechtsschutzintensität und den Umfang der Begründetheit. Erhebt der Kläger eine Vornahmeklage, erweist sich die Sache indes als noch nicht spruchreif, so bleibt die Klage zulässig. Sie ist jedoch als teilweise unbegründet zurückzuweisen; im Umfang des Bescheidungsurteils ist sie begründet. Gemäß § 155 I VwGO findet eine Kostenteilung statt. Der Kläger steht daher bei Ermessensentscheidungen vor folgendem Dilemma: Erhebt er eine Vornahmeklage, so „riskiert“ er eine Teilabweisung der Klage mit der Verpflichtung zur teilweisen Kostentragung nach § 155 I VwGO160. Klagt er hingegen nur auf erneute Bescheidung, so kann ihm das Gericht den gewünschten VA auch dann nicht zusprechen, wenn die Sache spruchreif ist. Auch § 88 VwGO hilft hier nicht weiter, weil Vornahme- und Bescheidungsurteil unterschiedliche Begehren betreffen. Im er-

159 BVerwGE 69, 198, 201. 160 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 15 Rdnr. 15.

3. Abschnitt: Verpflichtungsklage

61

sten Fall erhält der Kläger den von ihm begehrten VA; im zweiten Fall hat er nur einen Anspruch auf einen erneuten (diesmal aber: ermessens- und beurteilungsfehlerfreien) Bescheid, der sich mit dem erstrebten VA keinesfalls decken muß. Bei behördlichen Ermessensentscheidungen empfiehlt es sich deshalb, Bescheidungsklage zu erheben, um auf diese Weise die Risiken des § 155 I VwGO zu vermeiden. 96

Die Frage, ob die Sache spruchreif ist, ob also ein Vornahme- oder Bescheidungsurteil ergeht, schlägt sich auch in dem Aufbau und in der Bildung des Obersatzes für die Begründetheitsprüfung nieder. Bei einem Vornahmeurteil empfiehlt sich folgende Formulierung: Die Verpflichtungsklage ist begründet, wenn ... (Kläger) einen Anspruch auf den begehrten ... (VA in der Gestalt einer Baugenehmigung etc.) hat (vgl. § 113 V 1 VwGO). Hinweis: - Besteht ein solcher strikter Anspruch auf den begehrten VA, so ist erstens die Ablehnung oder Unterlassung des VA rechtswidrig; sie verletzt zweitens auch subjektive Rechte des Klägers; und drittens setzt ein solcher Anspruch Spruchreife voraus. Mit anderen Worten: Implizit werden sämtliche drei Voraussetzungen des § 113 V 1 VwGO untersucht. - Der anspruchsbezogene Obersatz sollte unbedingt mit dem Zusatz „vgl.“ versehen werden; er verdeutlicht, daß sich dieser Aufbau nicht direkt aus dem Wortlaut des § 113 V VwGO ergibt.

97

Demgegenüber ist ein dreistufiger Aufbau dann erforderlich, wenn der Kläger Vornahmeklage erhebt und wegen fehlender Spruchreife nur ein Bescheidungsurteil ergeht. Das gleiche gilt, wenn man in der praktischen Fallbearbeitung das Vorliegen der Spruchreife verneint, ohne die Frage nach einer Vornahme- beziehungsweise Bescheidungsklage innerhalb der Zulässigkeit der Klage („Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage“) angesprochen zu haben: Die Verpflichtungsklage in der Gestalt der Vornahmeklage ist begründet, wenn die Ablehnung (oder Unterlassung) des ... (VA in der Gestalt einer [Ermessensoder Beurteilungs-]Entscheidung) rechtswidrig, der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt und die Sache spruchreif ist (§ 113 V 1 VwGO). Auf der dritten Stufe innerhalb dieses Aufbaus ist dann darauf hinzuweisen, daß die Vornahmeklage mangels Spruchreife unbegründet ist und daß deshalb nur ein Bescheidungsurteil ergeht. 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ablehnung oder Unterlassung des VA bei Veränderung der Sach- und Rechtslage

98

!

Die Rechtmäßigkeit der Ablehnung oder Unterlassung des VA ist am Maßstab des materiellen Rechts zu überprüfen. Besondere Probleme entstehen immer dann, wenn sich im Laufe des gerichtlichen Verfahrens die Rechts- oder Sachlage ändert. Damit stellt sich die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurtei-

62

Verwaltungsprozeßrecht

lung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung oder Unterlassung des VA. Als Anknüpfungspunkte kommen in Betracht: –

Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung: * Widerspruchsbescheid (Regelfall); * VA (sofern ein Vorverfahren nach § 68 I 2 VwGO ausgeschlossen oder aber entbehrlich ist);

–

Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Verwaltungsprozeß beziehungsweise bei Erlaß eines Gerichtsbescheides (§ 84 VwGO) der Termin der gerichtlichen Entscheidung.

99

Als Grundsatz gilt bei der Verpflichtungsklage: Prinzipiell kommt es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Verwaltungsprozeß bzw. bei dessen Fehlen auf den Augenblick der Gerichtsentscheidung an161. Denn bei der Verpflichtungsklage geht es darum, ob dem Kläger die klageweise begehrte Begünstigung zusteht. Daher kommt es darauf an, ob der Kläger den geltend gemachten Anspruch aktuell, das heißt im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hat.

100

Von diesem Grundsatz bestehen Ausnahmen, bei denen die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist162. Im wesentlichen sind folgende Ausnahmekonstellationen zu nennen:

101

–

Bei Prüfungen und prüfungsähnlichen Leistungen ist ausschließlich die Sachund Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ausschlaggebend. Hinweis: Dieser Fallgruppe kommt für die praktische Fallbearbeitung die wichtigste Bedeutung zu.

102

–

Bei zeitabschnittsweise zu gewährenden Leistungen (Sozialhilfe, Zeitabschnittsgesetze im Wirtschafts- und Steuerrecht) kommt es allein darauf an, ob die Voraussetzungen für die Leistungsgewährung im betreffenden Zeitabschnitt vorgelegen haben. Denn bei derartigen Gesetzen ist der Anknüpfungspunkt für die Leistungsgewährung der jeweilige Zeitraum. Daher ist allein maßgeblich, ob in diesem Zeitraum die Voraussetzungen der Leistungsgewährung vorgelegen haben163.

103

–

Wenn der Kläger im Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung einen grundrechtlich abgesicherten Anspruch auf die Begünstigung hat, können ihm spätere

161 BVerwGE 29, 304, 305; 74, 115, 118; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 24 Rdnr. 15; Schenke, Verwal-

tungsprozeßrecht, Rdnr. 849. 162 Vgl. Redeker / v. Oertzen, § 108 Rdnr. 23; Kopp / Schenke, VwGO, § 113 Rdnrn. 220 ff. 163 BVerwG, NVwZ 1993, 995, 996.

3. Abschnitt: Verpflichtungsklage

63

Veränderungen der Sach- und Rechtslage nicht zum Nachteil gereichen. Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung164. Hinweis: Der Antrag auf eine Baugenehmigung soll nach herrschender Meinung keinen solchen grundrechtlich abgesicherten Anspruch (vgl. Art. 14 GG) vermitteln. Erst die erteilte Baugenehmigung soll eine Rechtsposition begründen, die sich gegenüber Veränderungen der Rechtslage durchsetzen kann165.

164 BVerfGE 39, 258, 275; BVerwGE 42, 296, 300; Kopp / Schenke, VwGO, § 113 Rdnr. 228. 165 Kopp / Schenke, VwGO, § 113 Rdnrn. 224, 227; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 850; a.A.

Spannowsky, in: Nomos Kommentar zur VwGO, § 113 Rdnr. 257.

4. Abschnitt: Fortsetzungsfeststellungsklage A) Zulässigkeit der Klage 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO) 104

Zunächst müßte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Aufbautechnischer Hinweis: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO ist zwar nicht Voraussetzung einer Klage als solche, aber Voraussetzung einer Klage vor dem Verwaltungsgericht. Liegen die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO nicht vor, ist die Klage vor dem Verwaltungsgericht unzulässig. In diesem Fall wird die Klage zwar nicht als unzulässig verworfen (Prozeßurteil), sondern nach § 17a II GVG an das zuständige Gericht verwiesen. Diese Verweisung ändert indes nichts an der Unzulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens166. Da im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nach den Erfolgsaussichten einer verwaltungsgerichtlichen Klage gefragt wird, sind die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit der Klage zu prüfen; zumindest empfiehlt sich ein solcher Aufbau. Sofern man hingegen von diesem Aufbau abweicht und § 40 I 1 VwGO außerhalb der Zulässigkeit der Klage prüft, wäre folgendermaßen aufzubauen: A) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO), B) Zulässigkeit der Klage, C) Begründetheit der Klage.

Die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO wurden bereits oben behandelt167. 2. Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage 105

Führen tatsächliche Gründe zu einer Erledigung des (angefochtenen) VA, so kommt die Fortsetzungsfeststellungsklage als statthafte Klageart in Betracht. Ein VA hat sich dann erledigt, wenn er keine Rechtswirkungen mehr entfaltet, das heißt seine Beschwer entfallen ist168. Die wichtigsten Fallgruppen der Erledigung ergeben sich aus § 43 II VwVfG; beispielhaft seien Rücknahme, Widerruf und Zeitablauf genannt. Beispiel: Die Polizei stellt einen Gegenstand des A sicher. Nachdem ihm später dieser Gegenstand herausgegeben wird, möchte er gegen die Sicherstellung gerichtlich vorgehen.

Wichtig ist, daß der bloße Vollzug eines VA nicht per se zu dessen Erledigung führt. Der VA kann die Grundlage für die durch den Vollzug geschaffene Lage darstellen.

166 Vgl. oben Rdnr. 1 m.w.N. 167 Vgl. oben Rdnrn. 1 ff. 168 Kopp, VwVfG, § 43 Rdnrn. 16 ff.

4. Abschnitt: Fortsetzungsfeststellungsklage

65

Nach richtiger Ansicht ist bei Erledigung eines VA die Anfechtungsklage bereits nicht die statthafte Klageart; denn der Wegfall des Regelungsgehaltes macht eine Aufhebung durch das Verwaltungsgericht unmöglich169. Nach anderer Ansicht fehlt es insoweit lediglich am Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung einer Anfechtungsklage170. Daher ist in diesen Fällen der Erledigung (≅ Wegfall der Beschwer) eine Fortsetzungsfeststellungsklage in direkter oder analoger Anwendung des § 113 I 4 VwGO die statthafte Klageart. Hierbei ist zwischen der Anfechtungssituation, Verpflichtungssituation und der Erledigung von Realakten zu unterscheiden. 106

! 107

108

a) Anfechtungssituation: Zu differenzieren ist insoweit zwischen der Erledigung des VA –

nach Klageerhebung (§ 113 I 4 VwGO) und

–

vor Klageerhebung (§ 113 I 4 VwGO analog).

Unmittelbar regelt § 113 I 4 VwGO nur den Fall, daß die Erledigung nach Klageerhebung, aber vor Urteilsverkündung eintritt. Dies ergibt sich aus –

der systematischen Stellung des § 113 im 10. Abschnitt der VwGO, der das Urteil betrifft, und dem

–

Wortlaut („vorher“).

Unstreitig ist, daß § 113 I 4 VwGO dann analoge Anwendung findet, wenn die Erledigung bereits vor Klageerhebung eintritt171. Die Voraussetzungen einer Analogiebildung liegen vor: –

Regelungslücke (planwidrige Unvollständigkeit): Es bestehen keinerlei Anzeichen für eine planmäßige, vom Gesetzgeber intendierte Nichterfassung der Erledigungsfälle vor Klageerhebung.

–

Übertragbarkeit des Normzwecks: Der Rechtsschutz kann nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Erledigung vor oder nach Klageerhebung eintritt; dies schon deshalb nicht, weil es oftmals eine reine Frage des Zufalls ist, wann sich ein VA erledigt.

Vergleichbarkeit der Interessenlage: Der Kläger ist gleichermaßen schutzwürdig, unabhängig davon, ob die Erledigung vor oder nach Klageerhebung eintritt. b) Verpflichtungssituation: Unstreitig findet § 113 I 4 VwGO analoge Anwendung, wenn sich der von dem Kläger begehrte VA vor oder nach Klageerhebung erledigt hat172. –

109

169 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 14 Rdnr. 12. 170 Kopp / Schenke, VwGO, § 113 Rdnr. 95; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 588; Eyermann,

VwGO, § 113 Rdnrn. 65 f. 171 BVerwGE 12, 87, 90; 56, 24, 26; BVerwG, NJW 1991, 581; Erichsen, Jura 1989, 49, 50; Rozek, JuS

1995, 414, 415.

66

110

!

Verwaltungsprozeßrecht

–

Erledigung nach Klageerhebung: Es besteht ein enger Zusammenhang zwischen dem von § 113 I 4 VwGO unmittelbar geregelten Fall der Anfechtung eines VA, der sich nach Klageerhebung erledigt hat, und jenem, bei dem sich der vom Kläger begehrte VA nach Klageerhebung erledigt (einfache Analogie).

–

Erledigung vor Klageerhebung: Sofern sich das Klagebegehren bereits vor Klageerhebung erledigt, findet § 113 I 4 VwGO in doppelter Analogie Anwendung. Die erste Analogiebildung betrifft den – soeben dargelegten – engen Zusammenhang zwischen Anfechtungs- und Verpflichtungssituation. Die zweite Analogiebildung betrifft die Gleichbehandlung des Eintritts der Erledigungswirkung nach und vor Klageerhebung: Der Rechtsschutz kann nicht davon abhängig gemacht werden, wann das erledigende Ereignis eintritt.

c) Realakte: Auch bei schlicht-hoheitlichem Handeln, das abgewehrt (Unterlassungssituation) oder begehrt (allgemeine Leistungssituation) wird, ist eine Erledigung möglich. Zwar tritt bei tatsächlichem Verwaltungshandeln keine Unwirksamkeit ein, jedoch kann die faktische Belastung enden oder die Leistungserbringung sinnlos werden173. Die herrschende Meinung lehnt in diesen Fällen eine analoge Anwendung des § 113 I 4 VwGO ab. Begründung: Es fehlt an der für eine Analogiebildung erforderlichen Regelungslücke, weil der Betroffene in diesen Fällen eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO erheben kann174; auch ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO175. 3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)

111

!

Unstreitig gilt für die Fortsetzungsfeststellungsklage das Erfordernis des § 42 II VwGO analog176. Denn die Fortsetzungsfeststellungsklage ist gleichsam eine Fortsetzung der ursprünglich statthaften Anfechtungs- beziehungsweise Verpflichtungsklage: Da die Fortsetzungsfeststellungsklage gleichsam eine Fortsetzung der Anfechtungsklage (beziehungsweise: der Verpflichtungsklage) ist, gilt das Erfordernis des § 42 II VwGO analog. ... (Kläger) müßte also geltend machen, durch den erledigten VA in seinen Rechten verletzt gewesen zu sein. 4. Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO analog)

112

!

Ob vor der Erhebung der Fortsetzungsfeststellungsklage das Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO analog durchzuführen ist, ist im einzelnen umstritten. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zwischen zwei Fallkonstellationen zu unterscheiden:

172 BVerwG, NVwZ 1992, 1092; BVerwG, NJW 1997, 2465, 2466; BVerwG, NVwZ 1998, 1295. 173 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 18 Rdnr. 66. 174 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 337; Sodan, in: Nomos Kommentar zur VwGO, § 42 Rdnr. 71;

zur Gegenansicht vgl. Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 18 Rdnrn. 66 f. 175 Vgl. unten Rdnr. 145. 176 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 18 Rdnr. 82; Erichsen, Jura 1989, 49, 50.

4. Abschnitt: Fortsetzungsfeststellungsklage

67

113

–

Erledigung nach Eintritt der Bestandskraft des VA: Sofern der VA wegen Versäumnis der Widerspruchsfrist (§ 70 VwGO) bestandskräftig geworden ist und die Erledigung erst dann eintritt, steht die Bestandskraft des VA seiner Überprüfung im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage entgegen. Durch die Fortsetzungsfeststellungsklage dürfen die Voraussetzungen einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nicht umgangen werden. Daher gilt in diesem Fall für die Erhebung der Fortsetzungsfeststellungsklage unstreitig das Erfordernis der §§ 68 ff. VwGO; unerheblich ist insoweit, ob die Erledigung vor oder nach Klageerhebung eintritt177.

114

–

Erledigung vor Eintritt der Bestandskraft des VA: Sofern sich der VA vor Eintritt der Bestandskraft, also vor Ablauf der Widerspruchsfrist des § 70 VwGO erledigt, ist nach herrschender Meinung die Durchführung eines Vorverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO nicht möglich; ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch gegen erledigte, aber noch nicht bestandskräftige VAe sei unzulässig178. Hinweis: Es handelt sich um die im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung wichtigste Fallgruppe.

Zur Begründung der herrschenden Meinung werden im wesentlichen zwei Argumente vorgetragen, die sich aus den Funktionen des Vorverfahrens ergeben: * Keine (zusätzliche) Rechtsschutzmöglichkeit des Bürgers: Im Falle der Erledigung scheidet eine durch den Widerspruch erstrebte Aufhebung des VA aus. Damit kann diese (zusätzliche) Rechtsschutzfunktion für den Bürger nicht mehr erfüllt werden. Das Interesse des Bürgers geht dahin, die Rechtswidrigkeit des erledigten VA durch das Gericht feststellen zu lassen. Ein rechtskräftiges (Feststellungs-)Urteil (vgl. § 121 VwGO) ist rechtsschutzintensiver als die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit durch die Behörde. * Keine Selbstkontrolle der Verwaltung: Aufgrund der Erledigung besteht keine Möglichkeit der Behörde zur Korrektur von Rechtsfehlern. Es ist nicht Aufgabe der Verwaltung, die Rechtswidrigkeit eines VA mit verbindlicher Wirkung festzustellen. Gegen die herrschende Meinung könnte indes die weitere Funktion des Vorverfahrens sprechen, nämlich die * Entlastung der Verwaltungsgerichtsbarkeit: Dieses Argument läßt sich jedoch unter Hinweis darauf entkräften, daß es nicht Aufgabe der Verwaltung ist, die Rechtswidrigkeit des VA nach Erledigung auszusprechen. Deshalb bedarf es einer Inanspruchnahme der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hinweis: In beamtenrechtlichen Streitigkeiten ergibt sich aus § 126 III BRRG die Besonderheit, daß vor Erhebung der Fortsetzungsfeststellungsklage stets ein Vorverfahren durchzuführen ist,

177 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 18 Rdnr. 83; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 665;

Erichsen, Jura 1989, 49, 50. 178 BVerwGE 26, 161, 165 ff.; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 18 Rdnr. 83; zur Gegenansicht vgl.

Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 666; i. ü. siehe auch unten Rdnr. 250.

68

Verwaltungsprozeßrecht

und zwar auch dann, wenn die Erledigung innerhalb der Widerspruchsfrist (vgl. § 70 VwGO) eintritt179.

5. Klagefrist (§ 74 VwGO analog) 115

Für die Bestimmung der Klagefrist gilt folgendes: –

Sofern das Vorverfahren durchgeführt worden ist, so ergibt sich die Klagefrist aus § 74 I 1 VwGO analog (für die Verpflichtungssituation: § 74 I 1, II VwGO analog).

–

Sofern hingegen ein (Fortsetzungsfeststellungs-)Widerspruch unzulässig, also ein Vorverfahren nicht durchzuführen ist180, bestimmt sich die Klagefrist nach § 74 I 2 VwGO analog (für die Verpflichtungssituation: § 74 I 2, II VwGO analog); grundsätzlich ist mithin innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA Fortsetzungsfeststellungsklage zu erheben181. Beachte: In Erledigungskonstellationen wird es regelmäßig an einer fehlerfreien Rechtsbehelfsbelehrung fehlen. Denn im Regelfall wird der Bürger bei Erlaß des VA nur auf die Möglichkeit eines Widerspruchs hingewiesen, nicht hingegen auf die Fortsetzungsfeststellungsklage bei Erledigung vor Ablauf der Widerspruchsfrist. Da die Rechtsbehelfsbelehrung insoweit unrichtig ist, gilt bei der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 58 II VwGO regelmäßig eine Klagefrist von einem Jahr182.

6. Klagegegner (§ 78 VwGO analog) 116

Der richtige Klagegegner bestimmt sich aus § 78 VwGO analog. Insoweit kann auf die Ausführungen im Rahmen der Anfechtungsklage verwiesen werden183. 7. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO)

117

Auch im Hinblick auf die sonstigen Voraussetzungen (Beteiligten-, Prozeßfähigkeit etc.) wird auf die Darlegungen zur Anfechtungsklage verwiesen. 8. Fortsetzungsfeststellungsinteresse (§ 113 I 4 VwGO) Aufbautechnischer Hinweis: Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse wird hier im Anschluß an die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen geprüft, um den Charakter des Fortsetzungsfeststellungsinteresses als besondere Sachurteilsvoraussetzung auch aufbautechnisch zu unterstreichen. Allerdings gibt es keine zwingenden Hinderungsgründe, das Vorliegen des Fortsetzungsfeststellungsinteresses direkt nach dem Gliederungspunkt „Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)“ zu untersuchen.

179 Vgl. BVerwG, DVBl. 1981, 502 f. 180 Vgl. hierzu soeben Rdnr. 114. 181 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 703. 182 Vgl. VG Frankfurt, NVwZ 1988, 381. 183 Vgl. oben Rdnrn. 53 f.

4. Abschnitt: Fortsetzungsfeststellungsklage

118

!

69

Als besondere Sachurteilsvoraussetzung der Fortsetzungsfeststellungsklage ist gemäß § 113 I 4 VwGO ein besonderes Feststellungsinteresse („berechtigtes Interesse“) erforderlich184. Gemäß § 113 I 4 VwGO müßte ... (Kläger) ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten VA haben (besonderes Feststellungsinteresse).

119

Ein solches besonderes Feststellungsinteresse wird in folgenden drei Fallgruppen185 bejaht:

120

–

Wiederholungsgefahr: Es muß nach Lage der Dinge möglich sein, daß in absehbarer Zeit vergleichbare Maßnahmen der Behörde gegenüber dem Betroffenen ergehen186.

121

–

Rehabilitationsinteresse: Unter dem Gesichtspunkt eines Rehabilitationsinteresses wurde ein besonderes Feststellungsinteresse bislang nur dann bejaht, wenn der erledigte VA diskriminierende Wirkung entfaltet und vor allem einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff bewirkt187. Das BVerfG hat in seiner neuesten Rechtsprechung188 den durch Art. 19 IV GG gewährleisteten Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes für die Fälle erledigter Grundrechtseingriffe konkretisiert. Danach erfordert Art. 19 IV GG eine gerichtliche Überprüfung erledigter Grundrechtseingriffe, wenn

!

* ein effektiver Rechtsschutz gegen den noch fortdauernden, nicht erledigten Grundrechtseingriff typischerweise nicht erlangt werden kann und * der Grundrechtseingriff „schwerwiegend“ ist (BVerfG: „jedenfalls dann“). Gegen dieses Erfordernis eines „schwerwiegenden Grundrechtseingriffs“ ist indes einzuwenden, daß zum einen Art. 19 IV GG allein auf den Grundrechtseingriff und nicht auf den Belastungsgrad abstellt und daß zum anderen auch die Bestimmung von „bedeutsamen“ und weniger bedeutsamen Grundrechten erhebliche Probleme bereitet189. Mit Blick auf Art. 19 IV GG dürfte daher regelmäßig bereits dann ein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen sein, wenn der Betroffene gegen den noch nicht erledigten Grundrechtseingriff keinen effektiven Rechtsschutz erlangen konnte. Dies gilt wenigstens für erledigte Grundrechtseingriffe (Anfechtungssituation), mögen sie schwerwiegend oder weniger schwerwiegend sein. Denn aus dem klassischen

184 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 18 Rdnrn. 71 ff.; Rozek, JuS 1995, 598 ff., Erichsen, Jura 1989, 49,

51. 185 Vgl. Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 113 Rdnrn. 32 f. 186 BVerwG, NVwZ 1990, 360; BVerwG, NVwZ 1994, 282. 187 BVerwG, NJW 1991, 581; OVG Münster, DVBl. 1993, 567; VGH München, NVwZ-RR 1993, 621. 188 BVerfGE 96, 27, 39 ff.; BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), NJW 1998, 2131 f.; BVerfG

(3. Kammer des Zweiten Senats), NJW 1998, 2432, 2433; BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), NVwZ 1999, 290, 291 f.; BVerfG (1. Kammer des Zweiten Senats), NJW 1999, 3773. 189Anderer Auffassung etwa OVG Münster, NJW 1999, 2202, 2203: Kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Erledigung einer polizeilichen Sicherstellung: „...vergleichsweise geringfügige Beschränkung des Grundrechts auf Eigentum und der allgemeinen Handlungsfreiheit“.

70

Verwaltungsprozeßrecht

Abwehrcharakter der Grundrechte folgt, daß grundrechtlich geschützte Freiheitsbezirke von staatlichen Einwirkungen grundsätzlich frei bleiben sollen. Greift der Staat gleichwohl in eine grundrechtlich geschützte Position ein, so steht er unter Rechtfertigungszwang. Der Grundrechtsträger muß daher prinzipiell überprüfen können, ob die für einen solchen Grundrechtseingriff geltenden Voraussetzungen vorliegen. Ist ihm eine solche Überprüfung vor Erledigung des Verwaltungshandelns typischerweise nicht möglich, so muß ihm die Möglichkeit wenigstens nach der Erledigung offenstehen. Eine Ausnahme wird man hiervon allein in den Fällen geringfügiger Grundrechtsbelastung (Bagatellvorbehalt) machen können (Beispiel: Fortsetzungsfeststellungsklage gegen einen Kostenbescheid, der sich aufgrund behördlicher Aufhebung erledigt hat). Ob gleiches hingegen für die Verpflichtungssituation gilt, erscheint fraglich. Denn in diesen Fällen fehlt es regelmäßig an einem entsprechenden Grundrechtseingriff. 122

!

–

Präjudizität: Präjudizielle Wirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils (vgl. § 121 VwGO) zur Vorbereitung eines Schadensersatz- oder Entschädigungsprozesses vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit190. Dies gilt nach heute vorherrschender Meinung allerdings nur bei Erledigung nach Klageerhebung; denn tritt die Erledigung bereits vor Klageerhebung ein, kann der Betroffene den geltend gemachten Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch vor den ordentlichen Gerichten einklagen, ohne daß es insoweit einer Vorklärung durch das Verwaltungsgericht bedürfte191.

B) Begründetheit der Klage 1. Prüfungsfolge 123

a) Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage in einer Anfechtungssituation ist wie folgt zu formulieren: Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet, wenn ... (erlassener, erledigter VA als Streitgegenstand) rechtswidrig und ... (Kläger) dadurch in seinen Rechten verletzt gewesen ist (vgl. § 113 I 4 VwGO [analog]) Erläuterungen: - Die Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage setzt voraus, daß der erledigte VA den Kläger in seinen Rechten verletzt hat192. Dies folgt daraus, daß die Fortsetzungsfeststellungsklage gleichsam eine Fortsetzung der Anfechtungsklage ist. Die für die Begründetheit erforderliche Überprüfung einer Verletzung subjektiver Rechte des Klägers muß sich auch in der Bildung des Obersatzes für die Begründetheitsprüfung niederschlagen. Da sich dies nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 113 I 4 VwGO ergibt, empfiehlt es sich, den Zusatz „vgl.“ voranzustellen.

190 BVerwGE 61, 128, 135 f.; 72, 38, 42; BVerwG, NJW 1988, 926, 927. 191 Rozek, JuS 1995, 598, 600. 192 Vgl. nur Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 862a.

4. Abschnitt: Fortsetzungsfeststellungsklage

71

- „Vgl. § 113 I 4 VwGO“: bei Erledigung nach Klageerhebung; „vgl. § 113 I 4 VwGO analog“: bei Erledigung vor Klageerhebung (Regelfall in der praktischen Fallbearbeitung).

124

b) Im Hinblick auf die Bildung eines Obersatzes für die Begründetheitsprüfung bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage in einer Verpflichtungssituation ist zu differenzieren: Sofern die Sache in der Vergangenheit spruchreif gewesen ist, der Verwaltung also kein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zustand, kann wie folgt formuliert werden: Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet, wenn ... (Kläger) einen Anspruch auf den begehrten ... (erledigter VA als Streitgegenstand) hatte (vgl. § 113 I 4 VwGO analog). Sofern die Sache in der Vergangenheit hingegen nicht spruchreif gewesen ist, der Verwaltung also ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zustand, kann wie folgt formuliert werden: Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet, wenn die Ablehnung (oder Unterlassung) des begehrten ... (erledigten VA als Streitgegenstand) rechtswidrig und der ... (Kläger) dadurch in seinen Rechten verletzt gewesen ist (vgl. § 113 I 4 VwGO analog). Erläuterung: In diesem Fall fehlender Spruchreife kann das Gericht zwar nicht feststellen, daß die Behörde den begehrten VA hätte erlassen müssen. Es kann jedoch feststellen, daß die Ablehnung oder Unterlassung des VA wenigstens nicht auf die von der Behörde angeführten Gründe gestützt werden konnte und daß der Kläger daher einen Anspruch auf Neubescheidung gehabt hätte. In diesem Sinne ist die Fortsetzungsfeststellungsklage begründet.

2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des erledigten VA bei Veränderung der Sach- und Rechtslage 125

Im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit bei Veränderung der Sach- und Rechtslage ergeben sich gegenüber der Anfechtungsklage193 (bei der Fortsetzungsfeststellungsklage in der Anfechtungssituation) beziehungsweise der Verpflichtungsklage194 (bei der Fortsetzungsfeststellungsklage in der Verpflichtungssituation) grundsätzlich keine Abweichungen. Auch hierin manifestiert sich der Charakter der Fortsetzungsfeststellungsklage als fortgesetzte Anfechtungs- beziehungsweise Verpflichtungsklage.

193 Vgl. oben Rdnrn. 60 ff. 194 Vgl. oben Rdnrn. 98 ff.

5. Abschnitt: Allgemeine Leistungsklage A) Zulässigkeit der Klage 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO) 126

Zunächst müßte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Aufbautechnischer Hinweis: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO ist zwar nicht Voraussetzung einer Klage als solche, aber Voraussetzung einer Klage vor dem Verwaltungsgericht. Liegen die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO nicht vor, ist die Klage vor dem Verwaltungsgericht unzulässig. In diesem Fall wird die Klage zwar nicht als unzulässig verworfen (Prozeßurteil), sondern nach § 17a II GVG an das zuständige Gericht verwiesen. Diese Verweisung ändert indes nichts an der Unzulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens195. Da im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nach den Erfolgsaussichten einer verwaltungsgerichtlichen Klage gefragt wird, sind die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit der Klage zu prüfen; zumindest empfiehlt sich ein solcher Aufbau. Sofern man hingegen von diesem Aufbau abweicht und § 40 I 1 VwGO außerhalb der Zulässigkeit der Klage prüft, wäre folgendermaßen aufzubauen: A) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO), B) Zulässigkeit der Klage, C) Begründetheit der Klage.

Die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO wurden bereits oben behandelt196. 2. Statthaftigkeit der allgemeinen Leistungsklage 127

!

Die allgemeine Leistungsklage ist zwar von der VwGO nicht explizit geregelt; sie wird aber von ihr vorausgesetzt (vgl. §§ 43 II, 111, 113 IV VwGO; siehe auch §§ 169 II, 170 VwGO). Die allgemeine Leistungsklage ist auf eine Leistung gerichtet, die nicht im Erlaß eines VA liegt197; hierin unterscheidet sich die allgemeine Leistungsklage von der Verpflichtungsklage (besondere Leistungsklage), die auf den Erlaß eines VA gerichtet ist. Mit der allgemeinen Leistungsklage wird also ein schlicht-hoheitliches Verhalten (Realakt) begehrt, genauer: –

ein (positives) Tun im Sinne eines schlicht-hoheitlichen Handelns; Als Beispiel ist etwa der (schlichte) Folgenbeseitigungsanspruch (FBA) zu nennen, der durch allgemeine Leistungsklage prozessual durchzusetzen ist. Er unterscheidet sich vom (Vollzugs-)FBA dadurch, daß der hoheitliche Eingriff in subjektive Rechte des einzelnen nicht (wie beim VollzugsFBA) durch einen VA, sondern durch einen Realakt erfolgt. Deshalb muß der Betroffene auch nicht „doppelspurig“ vorgehen, also sowohl Anfechtungsklage (§ 42 I VwGO)

195 Vgl. bereits oben Rdnr. 1. 196 Vgl. oben Rdnrn. 1 ff. 197 Vgl. nur Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 344 ff.

5. Abschnitt: Allgemeine Leistungsklage

73

erheben als auch einen Annexantrag nach § 113 I 2 VwGO stellen198. Vielmehr kann er allgemeine Leistungsklage gerichtet auf Folgenbeseitigung erheben. –

128

!

ein Unterlassen (allgemeine und vorbeugende Unterlassungsklage).

a) Ist das Begehren des Klägers auf ein schlicht-hoheitliches Handeln (positives Tun ohne Regelungscharakter) gerichtet, so ist gleichwohl zu untersuchen, ob der Vornahme dieses Realaktes nicht eine regelnde Entscheidung vorausgeht. Da eine solche regelnde Vorprüfung einen VA darstellt, wäre in diesem Fall die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart199. Im Regelfall fehlt es hingegen an einer solchen Vorprüfung mit Regelungscharakter, so daß die allgemeine Leistungsklage die statthafte Klageart ist. Das Begehren des ... (Klägers) ist auf ein schlicht-hoheitliches Handeln in der Gestalt ... (Streitgegenstand) gerichtet. Statthafte Klageart ist demnach die allgemeine Leistungsklage. Hinweis: Wegen der gewohnheitsrechtlichen Anerkennung der allgemeinen Leistungsklage sind weitere Ausführungen zu dieser Klageart nicht erforderlich. Allerdings schadet auch nicht der kurze Hinweis, daß diese Klageart in der VwGO zwar nicht ausdrücklich geregelt ist, von dieser aber vorausgesetzt wird (vgl. §§ 43 II, 111, 113 IV VwGO); und daß diese Klageart (heute) gewohnheitsrechtlich anerkannt ist.

129

!

b) Die Unterlassungsklage ist ein Unterfall der allgemeinen Leistungsklage. Sie ist auf die Abwehr künftigen Verwaltungshandelns gerichtet. Zu unterscheiden ist zwischen zwei Formen der Unterlassungsklage200. –

Allgemeine Unterlassungsklage: Abwehr künftiger Rechtsbeeinträchtigungen bei bereits eingetretener und fortwährender (Dauer-)Störung. An die Statthaftigkeit der allgemeinen Unterlassungsklage werden keine weiteren Voraussetzungen geknüpft.

–

Vorbeugende Unterlassungsklage: Abwehr künftiger Rechtsbeeinträchtigungen ohne fortwährende (Dauer-)Störung: * Unterlassen eines künftigen VA; Hinweis: Dieses (begehrte) Unterlassen stellt einen Realakt dar, so daß die allgemeine Leistungsklage in der Form der vorbeugenden Unterlassungsklage die statthafte Klageart ist. Entgegen teilweise irreführender Äußerungen im Schrifttum ist die Unterlassungsklage jedoch kein „Unterfall der Verpflichtungsklage“201.

* Unterlassen künftigen schlicht-hoheitlichen Handelns.

198 Vgl. hierzu oben Rdnrn. 29 ff. 199 Ablehnend

Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 202, 303; vgl. auch Hufen, Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, § 15 Rdnr. 10. 200 Eyermann, VwGO, § 42 Rdnr. 66; vgl. zur Abgrenzung zwischen dem allgemeinen und dem vorbeugenden Unterlassungsanspruch sowie zur Abgrenzung dieser beiden Institute vom (Vollzugs-) Folgenbeseitigungsanspruch oben Rdnr. 79. 201 Dreier, JA 1987, 415, 422.

74

Verwaltungsprozeßrecht

Teilweise wird die Zulässigkeit der vorbeugenden (nicht: der allgemeinen) Unterlassungsklage unter Hinweis auf das Gewaltenteilungsprinzip des Art. 20 II 2 GG bestritten202. Mit Recht begegnet die ganz herrschende Meinung diesem Argument mit Art. 19 IV GG203. Der durch diese Vorschrift garantierte effektive Rechtsschutz wäre nicht gewährleistet, wenn die rein nachträgliche gerichtliche Kontrolle zur Vermeidung der Gefahr einer Rechtsvereitelung nicht ausreicht. Wichtiger Hinweis: Zur Statthaftigkeit der vorbeugenden Unterlassungsklage wird jedoch verlangt, daß das künftige, abzuwehrende Verwaltungshandeln hinreichend bestimmt ist, so daß eine Rechtmäßigkeitsüberprüfung durch das Gericht erfolgen kann204. (Aufbautechnischer) Hinweis: Das für die Erhebung einer vorbeugenden Unterlassungsklage erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse betrifft nicht die „Statthaftigkeit der Klageart“, sondern ist im Rahmen eines eigenen Gliederungspunktes zu untersuchen.

3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog) 130

!

Nach nahezu einhelliger Meinung ist § 42 II VwGO im Rahmen der allgemeinen Leitungsklage analog anwendbar205: Nach ganz überwiegender Meinung gilt für die allgemeine Leistungsklage das Erfordernis des § 42 II VwGO analog. Denn der durch diese Vorschrift intendierte Ausschluß einer Popularklage drängt gleichermaßen bei der allgemeinen Leistungsklage auf Verwirklichung. Es erscheint möglich, daß ... (Kläger) einen Anspruch auf das von ihm begehrte schlicht-hoheitliche Handeln hat. Dem Erfordernis des § 42 II VwGO analog ist mithin entsprochen. 4. Klagegegner Hinweise: Vor Erhebung der allgemeinen Leistungsklage ist grundsätzlich kein Vorverfahren durchzuführen206 (eine Ausnahme besteht in beamtenrechtlichen Streitigkeiten: § 126 III BRRG in Verbindung mit §§ 68 ff. VwGO). Auch gilt für die allgemeine Leistungsklage prinzipiell keine Frist (Ausnahme: § 126 III BRRG in Verbindung mit § 74 VwGO). Dementsprechend folgt der Prüfungspunkt „Klagegegner“ im direkten Anschluß an die „Klagebefugnis“.

131

!

Bei der allgemeinen Leistungsklage ergibt sich der richtige Klagegegner weder aus einer unmittelbaren noch aus einer analogen Anwendung des § 78 VwGO. Vielmehr bestimmt sich der Klagegegner nach dem (allgemeinen) Rechtsträgerprinzip. Zu verklagen ist also der Rechtsträger, für den die betreffende Behörde gehandelt hat: Bei der allgemeinen Leistungsklage bestimmt sich der richtige Klagegegner nach dem Rechtsträgerprinzip. Richtiger Klagegegner ist vorliegend demnach

202 Schmitt-Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 313. 203 BVerwG, NJW 1978, 1870; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 355. 204 Vgl. Fallbeispiele bei Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 42 Rdnr. 162. 205 BVerwG, NVwZ 1991, 574, 575; BVerwG, NVwZ-RR 1992, 371; Ehlers, NVwZ 1990, 105, 110;

Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnr. 62. 206 BVerwGE 40, 323, 328; 59, 310, 314.

5. Abschnitt: Allgemeine Leistungsklage

75

der Rechtsträger ... (Bund, Land, Kreis, Gemeinde etc.), für den ... (Behörde) gehandelt hat. 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO) 132

Im Hinblick auf die Beteiligten- und Prozeßfähigkeit kann auf die Darlegungen zur Anfechtungsklage verwiesen werden207. 6. Qualifiziertes Rechtsschutzinteresse (bei der vorbeugenden Unterlassungsklage) Aufbautechnische Hinweise: - Das Vorliegen eines qualifizierten Rechtsschutzinteresses ist eine spezifische Voraussetzung für die Erhebung einer vorbeugenden Unterlassungsklage. Im Rahmen der allgemeinen Unterlassungsklage oder der auf ein schlicht-hoheitliches Handeln (positives Tun) gerichteten allgemeinen Leistungsklage ist auf diesen Aspekt nicht einzugehen. - Das qualifizierte Rechtsschutzinteresse wird hier zum Schluß behandelt, um auf diese Weise deutlich zu machen, daß es sich um eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsschutzinteresses handelt, auf das üblicherweise am Ende der Zulässigkeitsprüfung eingegangen wird. Allerdings gibt es keine zwingenden Hinderungsgründe, das Vorliegen des qualifizierten Rechtsschutzinteresses direkt nach dem Gliederungspunkt „Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)“ zu untersuchen.

!

Da der mit der vorbeugenden Unterlassungsklage bewirkte Eingriff in das Gewaltenteilungsprinzip des Grundgesetzes (Art. 20 II 2 GG) der besonderen Rechtfertigung bedarf, ist für die Erhebung einer vorbeugenden Unterlassungsklage ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse erforderlich208. Die Anforderungen, die an ein solches qualifiziertes Rechtsschutzinteresse zu stellen sind, differieren, je nachdem, ob es um die Abwehr eines künftigen VA oder eines schlicht-hoheitlichen Handelns (Realakt) geht.

133

a) Grundsätzlich besteht kein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis, sofern das Begehren auf das Unterlassen des Erlasses eines VA gerichtet ist. Der Betroffene hat die Möglichkeit, durch Widerspruch und Anfechtungsklage den Suspensiveffekt nach § 80 I VwGO auszulösen. Durch diese aufschiebende Wirkung ist er grundsätzlich hinreichend geschützt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur dann, wenn dem Betroffenen die Verweisung auf den Rechtsschutz nach Erlaß des VA unzumutbar ist209. Eine solche Unzumutbarkeit liegt vor allem in folgenden Fallgruppen vor210: –

Schaffung vollendeter Tatsachen211;

207 Vgl. oben Rdnrn. 55 f. 208 Eyermann, VwGO, § 42 Rdnr. 67. 209 BVerwG, DÖV 1973, 342, 343; VGH München, NVwZ-RR 1993, 384; Pietzcker, in: Schoch / Schmidt-

Aßmann / Pietzner, VwGO, § 42 I Rdnr. 166. 210 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 356 ff.; Dreier, JA 1987, 415, 422 ff. 211 VGH München, NJW 1986, 3221, 3222.

76

Verwaltungsprozeßrecht

Beispiel: Im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung (vgl. Art. 33 II GG) kann ein unterlegener Bewerber eine rechtswidrige beamtenrechtliche Ernennung seines Mitbewerbers gerichtlich nicht aufheben lassen; eine entsprechende Anfechtungsklage müßte mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig verworfen werden. Da die Ernennung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, kann der unterlegene Bewerber eine vorbeugende Unterlassungsklage auf Unterlassung der Ernennung des Konkurrenten erheben, um die Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Ernennung zu verhindern212. –

sich kurzfristig erledigender VA213;

–

Straf- oder bußgeldbewehrter VA214; Hinweis: Dies dürfte freilich nur dann gelten, wenn der Widerspruch gegen den (straf- oder bußgeldbewehrten) VA keinen Suspensiveffekt auslöst (vgl. § 80 II VwGO). Demgegenüber kann der einzelne im Falle des § 80 I VwGO auch bei einem straf- oder bußgeldbewehrten VA hinreichenden Rechtsschutz erlangen: Die durch die Erhebung des Widerspruchs ausgelöste aufschiebende Wirkung befreit ihn von dem Risiko einer Strafe oder Ordnungstrafe.

134

b) Demgegenüber bestehen keine vergleichbar hohen Anforderungen an das Vorliegen eines qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses, wenn der Kläger die Abwehr künftigen schlicht-hoheitlichen Handelns begehrt215. Denn bei Realakten fehlt es an einer § 80 I VwGO vergleichbaren Vorschrift, die dem einzelnen prinzipiell hinreichenden Rechtsschutz gewährt. Unter Verwertung des Rechtsgedankens des § 1004 I 2 BGB ist ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis dann gegeben216, wenn eine –

Wiederholungsgefahr oder eine

–

(sogenannte) Erstbegehungsgefahr besteht.

B) Begründetheit der Klage 1. Prüfungsfolge 135

Üblicherweise ist die allgemeine Leistungsklage auf ein positives Tun (schlichthoheitliches Handeln) gerichtet. Dann ist der Obersatz für die Begründetheitsprüfung wie folgt zu formulieren: Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn der ... (Kläger) einen Anspruch auf ... (begehrtes schlicht-hoheitliches Handeln als Klagegegenstand) hat. Bei der (allgemeinen oder vorbeugenden) Unterlassungsklage ist wie folgt zu formulieren:

212 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 358. 213 BVerwGE 101, 157, 158; OVG Lüneburg, DVBl. 1971, 421. 214 BVerwGE 39, 247, 249. 215 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 354. 216 BVerwGE 34, 69, 73; 64, 298, 300; VG Berlin, NJW 1993, 2548, 2549.

5. Abschnitt: Allgemeine Leistungsklage

77

Die (allgemeine oder vorbeugende) Unterlassungsklage ist begründet, wenn der ... (Kläger) einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch besitzt. Diese Obersätze beruhen indes auf der Prämisse, daß sich die Sache – wie im Regelfall der praktischen Fallbearbeitung – als spruchreif erweist, der Behörde also keine Ermessens- oder Beurteilungsspielräume mehr zustehen. Im Einzelfall kann es jedoch an dieser Spruchreife beim geltend gemachten Leistungsanspruch fehlen. Dann kann - in Analogie zu § 113 V 2 VwGO – nur ein Bescheidungsurteil ergehen217. Es wäre wie folgt zu formulieren: Die allgemeine Leistungsklage (allgemeine oder vorbeugende Unterlassungsklage) ist begründet, wenn die Ablehnung oder Unterlassung des geltend gemachten ... (Leistungs- oder Unterlassungsanspruches als Streitgegenstand) rechtswidrig, der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt und die Sache spruchreif ist. Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Es empfiehlt sich, bei der Bildung des Obersatzes auf § 113 V 1 und 2 VwGO keinen Bezug zu nehmen. Denn bei Vorliegen der Spruchreife wird § 113 V VwGO im Rahmen der allgemeinen Leistungsklage gemeinhin nicht analog angewendet. Deshalb sollte man gleichermaßen vorgehen, wenn die Sache im Einzelfall nicht spruchreif ist und infolgedessen nur ein Bescheidungsurteil ergehen kann.

2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des geltend gemachten Leistungs- oder Unterlassungsanspruches bei Veränderung der Sach- und Rechtslage 136

Im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des geltend gemachten Leistungs- oder Unterlassungsanspruches bei Veränderung der Sach- und Rechtslage gelten die im Rahmen der Verpflichtungsklage gemachten Ausführungen entsprechend218. Grundsätzlich kommt es also auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Verwaltungsprozeß an, es sei denn, es liegt einer der beschriebenen Ausnahmegründe vor. 3. (Schlichter) Folgenbeseitigungsanspruch

137

Sofern der Betroffene im Wege der allgemeinen Leistungsklage einen (schlichten) Folgenbeseitigungsanspruch (FBA) geltend macht, kann im Hinblick auf die Begründetheitsprüfung prinzipiell auf die Ausführungen zum Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch (VollzugsFBA) verwiesen werden219. Allerdings ergeben sich insoweit zwei Besonderheiten:

!

Erstens: Bei einem VollzugsFBA muß der Betroffene zunächst den VA durch Anfechtungsklage „aus der Welt schaffen“, um sodann zu seinem eigentlichen Klageziel, der Vollzugsfolgenbeseitigung, vorstoßen zu können220. Deshalb ist

217 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 867. 218 Vgl. oben Rdnrn. 98 ff. 219 Vgl. oben Rdnrn. 72 ff. 220 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29 Rdnr. 10.

78

Verwaltungsprozeßrecht

innerhalb der Begründetheit zunächst die Begründetheit der Anfechtungsklage und im Anschluß daran die Begründetheit des Annexantrages gerichtet auf Vollzugsfolgenbeseitigung zu prüfen. Bei einem schlichten FBA ist hingegen nicht zwei-, sondern einstufig aufzubauen. Es ist wie folgt zu formulieren: Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn dem ... (Kläger) ein Folgenbeseitigungsanspruch zusteht, und zwar gerichtet auf ... (das begehrte schlichthoheitliche Handeln). Sodann ist zu prüfen, ob der Kläger einen solchen FBA hat221. Zweitens: Im Rahmen des Gliederungspunktes „Fehlende Duldungspflicht“ ist die Rechtmäßigkeit des durch den Realakt bewirkten hoheitlichen Eingriffs zu untersuchen. Im Gegensatz zum VollzugsFBA, bei dem es auf die Rechtswidrigkeit des den hoheitlichen Eingriff bewirkenden VA nicht ankommt222, ist beim (schlichten) FBA die fehlende Duldungspflicht mit der Rechtswidrigkeit des Realaktes gleichzusetzen. Daher ist im Rahmen dieses Gliederungspunktes zu prüfen, ob der durch den Realakt erfolgte Eingriff in subjektive Rechte des Betroffenen rechtswidrig ist. 4. Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch 138

! 139

Wie bereits erwähnt, ist bei der (allgemeinen Unterlassungsklage wie folgt zu formulieren:

oder

vorbeugenden)

Die (allgemeine oder vorbeugende) Unterlassungsklage ist begründet, wenn der ... (Kläger) einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch besitzt. a) Zunächst ist zu untersuchen, ob sich ein solcher öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch aus Spezialgesetzen ergibt. Wichtiger Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: § 22 BImSchG gilt nur zwischen Überwachungsbehörde und Störer, begründet aber keine Unterlassungs- und Abwehransprüche im unmittelbaren Nachbarschaftsverhältnis zwischen Störer und Gestörtem, und zwar auch dann nicht, wenn der Störer ein Hoheitsträger ist223.

140

b) In Betracht zu ziehen ist indes ein allgemeiner öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch.

141

(1) Die dogmatische Herleitung des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruches ist streitig. Folgende Begründungsansätze werden vertreten224: – Rechtsstaatsprinzip: Gegen die Ableitung aus dem Rechtsstaatsprinzip spricht, daß dieses Prinzip als Staatsfundamentalnorm für sich besehen noch keine subjektiven Rechte des einzelnen begründet.

221 Vgl. nochmals oben Rdnrn. 72 ff. 222 Vgl. oben Rdnr. 80. 223 BVerwG, NJW 1988, 2396. 224 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 27 Rdnrn. 3 ff.

5. Abschnitt: Allgemeine Leistungsklage –

142

79

§§ 1004, 906 BGB analog oder aber Grundrechte (namentlich: Art. 2 II 1 GG, Art. 14 GG): Gegen eine analoge Anwendbarkeit der §§ 1004, 906 BGB könnte man anführen, daß es insoweit an der für eine Analogiebildung erforderlichen Regelungslücke fehle, weil sich der Unterlassungsanspruch bereits unmittelbar aus den Grundrechten ergebe. Hiergegen ist jedoch als Argument ins Feld zu führen, daß der allgemeine öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch bereits unterhalb der Schwelle der Gesundheitsschädigung und unterhalb der Schwelle des schweren und unerträglichen Eingriffs in das Eigentum, also diesseits der Grenze grundrechtlich relevanter Eingriffsintensität zum Tragen kommt. Auf der Grundlage einer dogmatischen Abstützung des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruches in den Grundrechten wäre diese Schutzbereichserweiterung nicht verständlich. Daher wird man für eine analoge Anwendbarkeit der §§ 1004, 906 BGB plädieren müssen.

(2) Anspruchsvoraussetzungen225 (a) Bevorstehen hoheitlichen Handelns –

Öffentlich-rechtliches Handeln Aufbautechnischer Hinweis: Bei einem prozessualen Aufbau ist diese Frage bereits im Rahmen des Gliederungspunktes „Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges – Öffentlich-rechtliche Streitigkeit“ positiv entschieden.

–

Bevorstehen: * Bei einer allgemeinen Unterlassungsklage liegt dieses Erfordernis regelmäßig unzweifelhaft vor: Da eine (Dauer-)Störung bereits eingetreten ist, sind auch künftig Störungen zu erwarten. * Bei einer vorbeugenden Unterlassungsklage sind an das Erfordernis des Bevorstehens hoheitlichen Handelns besondere Anforderungen zu stellen. Diese Voraussetzung kann aufgrund einer Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr vorliegen. Hinweis: Bei einem prozessualen Aufbau ist diese Frage bereits im Rahmen des Gliederungspunktes „Qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis“226 positiv entschieden.

(b) Eingriff in ein subjektives Recht Weiter muß ein Eingriff in ein subjektives Recht des Klägers bevorstehen. Wichtiger Hinweis: § 22 BImSchG in Verbindung mit § 3 I BImSchG haben zwar keinen Anspruchscharakter im Verhältnis zwischen Störer und Gestörtem; gleichwohl vermitteln diese Vorschriften den zentralen Maßstab für die Beurteilung entsprechender nachbarlicher Immissionsschutzansprüche des öffentlichen Rechts227.

225 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 27 Rdnrn. 7 ff. 226 Vgl. oben Rdnrn. 133 f. 227 Vgl. nur BVerwG, NVwZ 1995, 993.

80

Verwaltungsprozeßrecht

(c) Keine Duldungspflicht Zu prüfen ist, ob der Eingriff rechtswidrig erfolgt ist; oder anders formuliert, ob eine entsprechende Duldungspflicht (§ 906 BGB analog) besteht. Bei – für die praktische Fallbearbeitung bedeutsamen – immissionsrechtlichen Streitigkeiten kann sich eine solche Duldungspflicht aus § 906 BGB analog, § 22 I BImSchG in Verbindung mit § 3 I BImSchG ergeben: –

Schädliche - nicht zu duldende - Umwelteinwirkungen = erhebliche Belästigungen; erheblich sind die Immissionen dann, wenn sie nach Art, Intensität und Dauer das zumutbare Maß bei weitem überschreiten.

–

Die Feststellung der Erheblichkeit von Immissionen ist von wertenden Erwägungen abhängig: * Herkömmlichkeit; * soziale Adäquanz228; * allgemeine Akzeptanz.

Hinweis: Weitere Voraussetzungen wie beim (Vollzugs-)FBA (Fortdauer der Rechtsbeeinträchtigung, tatsächliche sowie rechtliche Möglichkeit und Zumutbarkeit der Wiederherstellung des status quo ante) bestehen für den öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch nicht229.

228 Vgl. zuletzt BVerwG, NVwZ 1996, 1001. 229 Zur Abgrenzung (unter anderem) des Unterlassungsanspruches zum (Vollzugs-)FBA vgl. im einzelnen

bereits oben Rdnr. 79.

6. Abschnitt: Allgemeine Feststellungsklage A) Zulässigkeit der Klage 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO) 143

Zunächst müßte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Aufbautechnischer Hinweis: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO ist zwar nicht Voraussetzung einer Klage als solche, aber Voraussetzung einer Klage vor dem Verwaltungsgericht. Liegen die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO nicht vor, ist die Klage vor dem Verwaltungsgericht unzulässig. In diesem Fall wird die Klage zwar nicht als unzulässig verworfen (Prozeßurteil), sondern nach § 17a II GVG an das zuständige Gericht verwiesen. Diese Verweisung ändert indes nichts an der Unzulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens230. Da im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nach den Erfolgsaussichten einer verwaltungsgerichtlichen Klage gefragt wird, sind die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit der Klage zu prüfen; zumindest empfiehlt sich ein solcher Aufbau. Sofern man hingegen von diesem Aufbau abweicht und § 40 I 1 VwGO außerhalb der Zulässigkeit der Klage prüft, wäre folgendermaßen aufzubauen: A) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO), B) Zulässigkeit der Klage, C) Begründetheit der Klage.

Die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO wurden bereits behandelt231. 2. Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 VwGO) Terminologischer Hinweis: Obgleich in § 43 VwGO von der „Feststellungsklage“ die Rede ist, wird diese Klageart gemeinhin als allgemeine Feststellungsklage bezeichnet. Im Interesse der klaren Trennung zwischen der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 VwGO) und der besonderen Feststellungsklage, der Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 I 4 VwGO), empfiehlt sich diese Terminologie.

144

!

Die allgemeine Feststellungsklage ist in § 43 VwGO geregelt. Nach § 43 VwGO ist die allgemeine Feststellungsklage gerichtet auf die –

Feststellung des Feststellungsklage);

Bestehens

–

Feststellung des Nichtbestehens Feststellungsklage);

–

Feststellung der Nichtigkeit eines VA (Nichtigkeitsfeststellungsklage).

230 Vgl. bereits oben Rdnr. 1 m.w.N. 231 Vgl. oben Rdnrn. 1 ff.

eines eines

Rechtsverhältnisses

(positive

Rechtsverhältnisses

(negative

82

Verwaltungsprozeßrecht

Die allgemeine Feststellungsklage ist nur dann die statthafte Klageart, wenn zwei Voraussetzungen gegeben sind, nämlich –

zum einen ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 I VwGO vorliegt und

–

zum anderen der Subsidiaritätsklausel des § 43 II 1 VwGO entsprochen ist (Ausnahme: Nichtigkeitsfeststellungsklage, vgl. § 43 II 2 VwGO).

145

a) Zunächst muß ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 I VwGO vorliegen:

!

–

Rechtsverhältnis: Streitgegenstand ist ein Rechtsverhältnis, das heißt die öffentlich-rechtlich ausgestaltete Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache232. Das festzustellende Rechtverhältnis muß nicht zwingend zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehen; auch ein Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und einem Dritten ist feststellungsfähig233. Allerdings ergeben sich dann besondere Anforderungen an das Vorliegen der Klagebefugnis und des Feststellungsinteresses234. Aufbautechnischer Hinweis: Bei einem prozessualen Aufbau ist die Frage nach dem öffentlichrechtlichen Charakter der Rechtsbeziehung bereits im Rahmen des Gliederungspunktes „Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges – Öffentlich-rechtliche Streitigkeit“ positiv entschieden.

–

Konkretes Rechtsverhältnis: Es muß sich um ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis handeln. Dies ist immer dann der Fall, wenn ein bestimmter oder bestimmbarer Sachverhalt vorliegt. Wichtiger Hinweis: Eine prinzipale Normenkontrolle, bei der die angegriffene Norm selbst den Streitgegenstand bildet, ist im Wege der allgemeinen Feststellungsklage nicht erreichbar; eine prinzipale Normenkontrolle ermöglicht allein § 47 VwGO in den dort geregelten Fällen. Der Kläger kann jedoch eine (negative) allgemeine Feststellungsklage gerichtet auf die Feststellung erheben, daß die in der Rechtsvorschrift begründeten Verpflichtungen nicht bestehen, weil die Norm gegen höherrangiges Recht, insbesondere gegen die Grundrechte verstoße; in diesem Fall kann der Kläger im Wege der allgemeinen Feststellungsklage eine inzidente Normenkontrolle herbeiführen235. Diese Möglichkeit einer inzidenten Normenkontrolle ist vor allem im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Subsidiarität der Rechtssatzverfassungsbeschwerde von zentraler Bedeutung. Die allgemeine Feststellungsklage stellt einen Rechtsweg im Sinne des Subsidiaritätsgrundsatzes dar. Daher steht der Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden gegen untergesetzliche Rechtsnormen (Verordnungen, Satzungen) regelmäßig der Grundsatz der Subsidiarität der Rechtssatzverfassungsbeschwerde entgegen. Denn die Fachgerichte können hier wegen der Unanwendbarkeit des Art. 100 I GG denselben Rechtsschutz gewähren wie das Bundesverfassungsgericht236. Ausnahmen sind hier nur bei Straf- oder Bußgeldbewehrung, bei gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung oder bei Vorabentscheidung wegen allgemeiner

232 BVerwGE 14, 235, 236; 89, 327, 329. 233 Eyermann, VwGO, § 43 Rdnrn. 22 f.; Kopp / Schenke, VwGO, § 43 Rdnr. 16. 234 Vgl. Rdnrn. 147 ff., 154 ff. 235 Vgl. BVerfGE 74, 69, 76; BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), NVwZ 1997, 673 f.; BVerwG, NJW

1983, 2208. 236 So deutlich im Hinblick auf eine Fluglärmverordnung BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), NVwZ

1997, 673 f.

6. Abschnitt: Allgemeine Feststellungsklage

83

Bedeutung (§ 90 II 2 BVerfGG sinngemäß) denkbar. Demgegenüber gestaltet sich die Rechtslage bei Verfassungsbeschwerden gegen formelle (nachkonstitutionelle) Gesetze ungleich komplizierter. Denn hier verzögert sich wegen Art. 100 I GG die effektive Rechtsschutzgewährung; diese zeitliche Verzögerung ist im Rahmen des Grundsatzes der Subsidiarität der Rechtssatzverfassungsbeschwerde bei der Prüfung der Zumutbarkeit eines fachgerichtlichen Rechtsschutzes maßgeblich zu gewichten. –

Ein in der Vergangenheit oder Zukunft liegendes Rechtsverhältnis: Nach heute überwiegender Meinung sind auch in der Vergangenheit (erledigter Realakt) oder in der Zukunft (vorbeugende allgemeine Feststellungsklage) liegende Rechtsverhältnisse feststellungsfähige Rechtsverhältnisse im Sinne des § 43 I VwGO237. Aus diesem Grund fehlt es an der für eine Analogiebildung erforderlichen Regelungslücke, um § 113 I 4 VwGO analog (Fortsetzungsfeststellungsklage) auf die Fälle erledigten Realhandelns anzuwenden238. Bei erledigtem schlicht-hoheitlichen Handeln ist demnach nicht die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 I 4 VwGO analog), sondern die allgemeine Feststellungsklage (§ 43 I VwGO) die statthafte Klageart. Aufbautechnischer Hinweis: Auf diese Problematik ist nur bei vergangenen oder zukünftigen Rechtsverhältnissen näher einzugehen. Im Regelfall reicht es aus, allein das Vorliegen eines konkreten Rechtsverhältnisses und damit eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 I VwGO zu untersuchen.

146

b) Weiter ist die allgemeine Feststellungsklage nur dann die statthafte Klageart, wenn dem die Subsidiaritätsklausel des § 43 II 1 VwGO nicht entgegensteht. Diese Subsidiaritätsklausel erfüllt zwei Funktionen. Sie dient der Verhinderung einer –

doppelten Inanspruchnahme der Gerichte; Erläuterung: Sofern das Verwaltungsgericht durch Feststellungsurteil feststellte, daß die Behörde zum Erlaß des vom Kläger begehrten VA verpflichtet ist, und die Beklagte gleichwohl diesem Urteil nicht nachkäme, so müßte der Kläger wegen der fehlenden Vollstreckbarkeit von Feststellungsurteilen nochmals verwaltungsgerichtliche Klage, diesmal in Form der Verpflichtungsklage erheben. Die Verwaltungsgerichte würden in diesem Fall doppelt in Anspruch genommen, ohne daß dies durch das Rechtsschutzinteresse des Klägers geboten ist. Deshalb verpflichtet § 43 II 1 VwGO den Kläger zur Erhebung der rechtsschutzintensiveren Verpflichtungsklage.

–

Umgehung besonderer Sachurteilsvoraussetzungen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (vgl. §§ 68 ff., 74 VwGO).

Gemäß § 43 II 2 VwGO gilt die Subsidiaritätsklausel nicht für die Nichtigkeitsfeststellungsklage; dementsprechend kann der Kläger wahlweise auch Anfechtungsklage erheben. Dagegen gilt die Subsidiaritätsklausel des § 43 II 1 VwGO im Verhältnis zu folgenden Klagen: –

Anfechtungs- und Verpflichtungsklage.

237 Vgl. BVerwGE 92, 172, 174; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 405 ff. 238 Vgl. oben Rdnr. 110.

84

Verwaltungsprozeßrecht

–

Fortsetzungsfeststellungsklage als gleichsam fortgesetzte Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage239.

–

Allgemeine Leistungsklage? Diese Frage ist streitig: * Die (überwiegende) Rechtsprechung240 lehnt die Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zur allgemeine Leistungsklage ab. Die Gerichte berufen sich insoweit auf eine Parallele zum Zivilprozeßrecht. Dort ist anerkannt, daß eine Feststellungsklage gegen eine juristische Person des öffentlichen Rechts trotz der Möglichkeit einer rechtsschutzintensiveren Leistungsklage zulässig ist, weil vom Staat zu erwarten sei, daß er Urteilen auch ohne einen entsprechenden Vollstreckungstitel Folge leisten werde. * Die nahezu einhellige Lehrmeinung241 lehnt diese Auffassung mit Recht ab und erstreckt die Subsidiaritätsklausel des § 43 II 1 VwGO auch auf das Verhältnis zur allgemeinen Leistungsklage. Zur Begründung werden zwei Argumente vorgetragen: • Wortlaut des § 43 II 1 VwGO: Von der „Leistungsklage“ im Sinne dieser Vorschrift ist nicht nur die Verpflichtungsklage als besondere Leistungsklage, sondern ebenso die allgemeine Leistungsklage erfaßt. • Die Regelungen des §§ 170, 172 VwGO zeigen, daß der Gesetzgeber von der (potentiellen) Notwendigkeit einer Vollstreckung gegen den Staat ausgeht. Die Annahme, daß der Staat Urteilen ungeachtet ihres vollstreckbaren Gehalts Folge leisten werde, ist mit dieser gesetzgeberischen Wertung unvereinbar.

–

Vorbeugende Unterlassungsklage? Auch diese Frage ist streitig. Da die vorbeugende Unterlassungsklage einen Unterfall der allgemeinen Leistungsklage darstellt, ist nach zutreffender Ansicht die Subsidiaritätsklausel des § 43 II 1 VwGO ebenso auf die vorbeugende Unterlassungsklage zu beziehen242. 3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)?

147

!

a) Zwischen Rechtsprechung und Literatur ist die Frage umstritten, ob § 42 II VwGO analoge Anwendung auf die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO findet: –

Nach neuerer Rechtsprechung gilt im Interesse des Ausschlusses einer Popularklage das Erfordernis des § 42 II VwGO analog auch für die allgemeine Feststellungsklage243.

239 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 418. 240 Vgl. nur BVerwGE 36, 179, 181 f.; 40, 323, 327. 241 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 420. 242 Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 43 Rdnr. 28. 243 Siehe BVerwGE 99, 64, 66; BVerwG, DVBl. 1995, 1250; BVerwG, NVwZ 1991, 470, 471; OVG

Münster, DVBl. 1993, 60, 61.

6. Abschnitt: Allgemeine Feststellungsklage –

85

Demgegenüber lehnt die nahezu einhellige Lehrmeinung eine analoge Anwendung des § 42 II VwGO auf die allgemeine Feststellungsklage mit Recht ab244. Denn eine analoge Anwendung des § 42 II VwGO negierte die Regelung des § 43 I VwGO, wonach der Kläger lediglich ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit haben muß. Hierzu reicht jedes schutzwürdige Interesse aus, das nicht nur rechtlicher, sondern auch wirtschaftlicher oder ideeller Art sein kann. Wendete man § 42 II VwGO im Rahmen des § 43 VwGO an, so wäre die Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage zum Zwecke der Sicherung rein wirtschaftlicher oder ideeller Interessen praktisch ausgeschlossen.

148

b) Geht man deshalb von einer prinzipiellen Unanwendbarkeit des § 42 II VwGO im Rahmen des § 43 VwGO aus, so sind von diesem Grundsatz drei Ausnahmen zu machen.

149

–

Die erste Ausnahme betrifft den Fall, daß der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten schlicht-hoheitlichen Handelns (Realakt) begehrt. Hier erscheint die allgemeine Feststellungsklage gleichsam als Fortsetzung der allgemeinen Leistungsklage. Gelangt aber § 42 II VwGO bei Nichterledigung im Rahmen der allgemeinen Leistungsklage zur analogen Anwendung245, so muß gleiches auch für den Fall der Erledigung des Realaktes und damit insoweit auch für die allgemeine Feststellungsklage gelten. Beispiel: Der Kläger begehrt die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer in seiner Abwesenheit erfolgten und nunmehr erledigten Sicherstellung. Da die Sicherstellung mangels Bekanntgabe (vgl. § 41 VwVfG) keinen VA darstellt, ist die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 I 4 [analog]) nicht die statthafte Klageart. Bei erledigten Realakten ist vielmehr nur die allgemeine Feststellungsklage statthaft. In diesem Fall muß auch das Erfordernis des § 42 II VwGO analog Platz greifen. Denn im Fall der Nichterledigung hätte der Kläger allgemeine Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage erheben müssen, für die das Erfordernis des § 42 II VwGO analog gilt. Nichts anderes kann sich dann aber im Erledigungsfalle ergeben. Auch hier gilt - im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage - § 42 II VwGO analog.

150

–

Als zweite Ausnahme ist bei Feststellung eines zwischen dem Beklagten und einem Dritten bestehenden Rechtsverhältnisses zu fordern, daß von diesem Rechtsverhältnis auch eigene Rechte des Klägers abhängen246. Daher ist § 42 II VwGO in dieser Konstellation analog anzuwenden247.

151

–

Drittens ist auch bei der Nichtigkeitsfeststellungsklage eine analoge Anwendung des § 42 II VwGO zu fordern248. Der Funktion nach entspricht die Nichtigkeitsfeststellungsklage der (Nichtigkeit-)Anfechtungsklage, bei der § 42 II VwGO Anwendung findet. Wegen dieser funktionalen Äquivalenz muß auch

244 Vgl. nur Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 433; vgl. Laubinger, VerwArch 1991 [Bd. 82], 459 ff. 245 Zur analogen Anwendbarkeit des § 42 II VwGO auf die allgemeine Leistungsklage vgl. oben Rdnr. 130. 246 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 409. 247 Anderer Auffassung Wahl / Schütz, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, § 42 II Rdnr. 29;

Kopp / Schenke, VwGO, § 43 Rdnr. 16. 248 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 18 Rdnr. 46; a.A. Wahl / Schütz, in: Schoch / Schmidt-Aßmann /

Pietzner, VwGO, § 42 II Rdnr. 30; Kopp / Schenke, VwGO, § 43 Rdnr. 21.

86

Verwaltungsprozeßrecht

für die Nichtigkeitsfeststellungsklage § 42 II VwGO (analoge) Anwendung finden. 4. Klagegegner Hinweise: Vor Erhebung der allgemeinen Feststellungsklage ist grundsätzlich kein Vorverfahren durchzuführen (eine Ausnahme besteht in beamtenrechtlichen Streitigkeiten: § 126 III BRRG in Verbindung mit §§ 68 ff. VwGO). Auch gilt für die allgemeine Feststellungsklage prinzipiell keine Frist (Ausnahme: § 126 III BRRG in Verbindung mit § 74 VwGO). Dementsprechend folgt der Prüfungspunkt „Klagegegner“ im direkten Anschluß an die „Klagebefugnis“.

152

Bei der allgemeinen Feststellungsklage ergibt sich der richtige Klagegegner weder aus einer unmittelbaren noch aus einer analogen Anwendung des § 78 VwGO. Vielmehr bestimmt sich der Klagegegner nach dem (allgemeinen) Rechtsträgerprinzip. Zu verklagen ist also der Rechtsträger, für den die betreffende Behörde gehandelt hat: Bei der allgemeinen Feststellungsklage bestimmt sich der richtige Klagegegner nach dem Rechtsträgerprinzip. Richtiger Klagegegner ist vorliegend demnach der Rechtsträger ... (Bund, Land, Kreis, Gemeinde etc.), für den ... (Behörde) gehandelt hat. 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO)

153

Im Hinblick auf die Beteiligten- und Prozeßfähigkeit kann auf die Darlegungen zur Anfechtungsklage verwiesen werden249. 6. Feststellungsinteresse (§ 43 I VwGO) und besonderes Feststellungsinteresse (bei erledigtem Realakt) beziehungsweise qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis (bei vorbeugender Feststellungsklage) Aufbautechnischer Hinweis: Das Feststellungsinteresse im Sinne des § 43 I VwGO wird hier am Schluß der Zulässigkeitsprüfung behandelt, um auf diese Weise deutlich zu machen, daß es sich um eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsschutzinteresses handelt250, auf das üblicherweise am Ende der Zulässigkeitsprüfung eingegangen wird. Allerdings gibt es keine zwingenden Hinderungsgründe, das Vorliegen des Feststellungsinteresses direkt nach dem Gliederungspunkt „Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog?)“ zu untersuchen.

154

!

a) § 43 I VwGO regelt allein das allgemeine Feststellungsinteresse, das als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Erhebung der allgemeinen Feststellungsklage gilt: Die Feststellungsklage ist nur zulässig, wenn ... (Kläger) ein berechtiges Interesse an der baldigen Feststellung hat. Hierfür reichen schutzwürdige Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art aus. (Sodann ist zu untersuchen, ob sich der Kläger auf ein solches schutzwürdiges Interesse berufen kann.)

249 Vgl. oben Rdnrn. 55 f. 250 Ehlers, NVwZ 1990, 105, 111.

6. Abschnitt: Allgemeine Feststellungsklage

87

Bezieht sich die Klage auf ein zwischen dem Beklagten und einem Dritten bestehendes Rechtsverhältnis, so muß das Feststellungsinteresse dem Beklagten gegenüber bestehen251. 155

!

b) Sofern sich die begehrte verwaltungsgerichtliche Feststellung auf vergangene oder zukünftige Rechtsverhältnisse bezieht, müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein, die neben das allgemeine Feststellungsinteresse im Sinne des § 43 I VwGO treten und die zusätzlich zu prüfen sind: Hinweis: Im Schrifttum wird nicht immer hinreichend deutlich, daß bei Feststellungsklagen, die sich auf vergangene oder zukünftige Rechtsverhältnisse beziehen, zusätzliche Anforderungen gelten, die neben das allgemeine Feststellungsinteresse im Sinne des § 43 I VwGO treten. Diese Voraussetzungen betreffen nicht die schutzwürdigen Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art und stellen daher keine Konkretisierung des allgemeinen Feststellungsinteresses im Sinne des § 43 I VwGO dar. Es handelt sich um zusätzliche Voraussetzungen, die neben dem allgemeinen Feststellungsinteresse vorliegen müssen.

156

–

Bezieht sich die Feststellung auf ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis (erledigter Realakt), so muß – wie bei der Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 I 4 VwGO [analog]) – ein besonderes Feststellungsinteresse vorliegen. Ein solches besonderes Feststellungsinteresse ist – wie bei der Fortsetzungsfeststellungsklage – in folgenden Fallgruppen zu bejahen252: * Wiederholungsgefahr; * Rehabilitationsinteresse; * Präjudizität.

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–

Bezieht sich die Feststellung auf ein in der Zukunft liegendes Rechtsverhältnis (vorbeugende allgemeine Feststellungsklage), so muß der Kläger – wie bei der vorbeugenden Unterlassungsklage – ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse haben. Die Anforderungen, die an ein solches qualifiziertes Rechtsschutzinteresse zu stellen sind, differieren, je nachdem, ob die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines künftigen VA oder eines schlicht-hoheitlichen Handelns (Realakt) begehrt wird. Insoweit gelten die zur vorbeugenden Unterlassungsklage gemachten Ausführungen entsprechend253. Hinweis: Die Frage nach dem Vorliegen eines solchen qualifizierten Rechtsschutzinteresses stellt sich indes nur dann, wenn man – entgegen der hier vertretenen Auffassung254 – die Subsidiaritätsklausel des § 43 II 1 VwGO nicht auf das Verhältnis zur vorbeugenden Unterlassungsklage erstreckt und damit die allgemeine Feststellungsklage neben dieser speziellen Form der allgemeinen Leistungsklage zur Anwendung bringt.

158

c) Ein besonderes – und im Rahmen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses zu untersuchendes – Problem stellt die Frage dar, ob bei der Nichtigkeitsfeststel-

251 Kopp / Schenke, VwGO, § 43 Rdnr. 16. 252 Vgl. oben Rdnrn. 118 ff. 253 Vgl. oben Rdnrn. 133 f. 254 Vgl. hierzu oben Rdnr. 146.

88

Verwaltungsprozeßrecht

lungsklage der Kläger zunächst einen Antrag nach § 44 V VwVfG stellen muß, bevor er sich im Wege der Nichtigkeitsfeststellungsklage an das Gericht wenden darf. Unter Hinweis auf das Parallelproblem, ob bei einem erledigten, noch nicht in Bestandskraft erwachsenen VA vor Erhebung einer Fortsetzungsfeststellungsklage ein Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO durchzuführen ist255, wird man auch hier einen Antrag nach § 44 V VwVfG für nicht erforderlich halten müssen256. Denn entsprechend der Situation bei der Fortsetzungsfeststellungsklage ist ein entsprechendes Feststellungsurteil des Verwaltungsgerichts wegen dessen Rechtskraftwirkung (vgl. § 121 VwGO) rechtsschutzintensiver als eine entsprechende Nichtigkeitsfeststellung der Behörde gemäß § 44 V VwVfG.

B) Begründetheit der Klage 159

Die allgemeine Feststellungsklage ist begründet, wenn das Klagebegehren dem materiellen Recht entspricht, also das behauptete Rechtsverhältnis besteht (positive Feststellungsklage) oder nicht besteht (negative Feststellungsklage)257. Bei der Nichtigkeitsfeststellungsklage ist die allgemeine Feststellungsklage begründet, wenn der VA nichtig ist, was – sofern keine Spezialvorschriften bestehen – am Maßstab des § 44 VwVfG zu beurteilen ist258. Beantragt etwa der Kläger festzustellen, daß er für eine bestimmte Betätigung keine behördliche Genehmigung benötigt, so ist im Obersatz für die Begründetheitsprüfung der allgemeinen Feststellungsklage wie folgt zu formulieren: Die allgemeine Feststellungsklage ist begründet, wenn ... (Kläger) für ... (bestimmte Freiheitsbetätigung) keiner Genehmigung bedarf. Begehrt der Kläger die gerichtliche Feststellung, daß eine bestimmte behördliche Maßnahme rechtswidrig ist, so könnte die Formulierung lauten: Die allgemeine Feststellungsklage ist begründet, wenn die ... (bestimmte behördliche Maßnahme) rechtswidrig ist.

255 Vgl. oben Rdnrn. 112 ff. 256 Streitig, ebenso wie hier Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 576 m.w.N. (auch auf hiervon

abweichende Stimmen); Kopp / Schenke, VwGO, § 43 Rdnr. 20. 257 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 870. 258 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 29 Rdnr. 12.

6. Abschnitt: Allgemeine Feststellungsklage

89

Hinweis: Sofern man im Rahmen der Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage mit der Rechtsprechung die Vorschrift des § 42 II VwGO analog anwendet259, müßte sich dies auch in der Bildung des Obersatzes für die Begründetheitsprüfung niederschlagen; erforderlich wäre demnach der Zusatz „... und ... (Kläger) dadurch in seinen Rechten verletzt ist“. Entsprechendes gilt in den besprochenen Ausnahmefällen, in denen § 42 II VwGO analoge Anwendung findet260.

259 Vgl. oben Rdnr. 147. 260 Vgl. hierzu oben Rdnr. 148 ff.

7. Abschnitt: Normenkontrollverfahren A) Zulässigkeit des Antrags Andere Terminologie: Zulässigkeit des Normenkontrollverfahrens.

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO) 160

Zunächst müßte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Aufbautechnischer Hinweis: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO ist zwar nicht Voraussetzung eines Verfahrens als solches, aber Voraussetzung eines Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht beziehungsweise vor dem Verwaltungsgerichtshof. Liegen die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO nicht vor, ist das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht unzulässig. In diesem Fall wird der Antrag zwar nicht als unzulässig verworfen (Prozeßurteil), sondern nach § 17a II GVG an das zuständige Gericht verwiesen. Diese Verweisung ändert indes nichts an der Unzulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens261. Da im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nach den Erfolgsaussichten eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gefragt wird, sind die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit des Verfahrens zu prüfen; zumindest empfiehlt sich ein solcher Aufbau. Sofern man hingegen von diesem Aufbau abweicht und § 40 I 1 VwGO außerhalb der Zulässigkeit des Antrags prüft, wäre folgendermaßen aufzubauen: A) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO), B) Zulässigkeit des Antrags, C) Begründetheit des Antrags.

Die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO wurden bereits behandelt262. Bei einem Normenkontrollverfahren, das auf die Feststellung der Nichtigkeit eines Bebauungsplanes gerichtet ist, kann wie folgt formuliert werden: Der Verwaltungsrechtsweg müßte gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Dann müßte zunächst eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen. Streitentscheidende Normen sind hier die entsprechenden Vorschriften des BauGB über das Aufstellen eines Bebauungsplanes. Diese Bestimmungen berechtigen und verpflichten ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt und stellen daher nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie öffentliches (Sonder)Recht dar. Die Streitigkeit ist auch - in formeller und materieller Hinsicht nichtverfassungsrechtlicher Art. Schließlich liegt keine Sonderzuweisung vor. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet.

261 Vgl. oben Rdnr. 1 m.w.N. 262 Vgl. oben Rdnrn. 1 ff.

7. Abschnitt: Normenkontrollverfahren

91

2. Statthaftigkeit des Antrags (§ 47 VwGO) Andere Terminologie: Statthaftigkeit des Normenkontrollverfahrens.

161

Das Verfahren nach § 47 VwGO ist ein Verfahren der prinzipalen Normenkontrolle, weil die betreffende Norm selbst den Verfahrensgegenstand bildet. Es schließt eine inzidente Normenkontrolle – etwa im Rahmen einer Anfechtungsklage – nicht aus. Erläuterung: Nachbar N wendet sich gegen einen – in Satzungsform (vgl. § 10 BauGB) ergangenen - Bebauungsplan, der das geplante Bauvorhaben des Bauherrn H als Regelbebauung vorsieht. N hat die Möglichkeit, gegen die Satzung im Wege der Normenkontrolle gemäß § 47 VwGO vorzugehen (prinzipale Normenkontrolle). Ihm bleibt es jedoch auch unbenommen, Anfechtungsklage gegen die an H ergangene Baugenehmigung zu erheben und auf diese Weise inzidenter, das heißt im Rahmen der Anfechtungsklage, eine Überprüfung des Bebauungsplanes herbeizuführen. In diesem Fall bildet den (unmittelbaren) Streitgegenstand nicht die Norm, sondern allein die Baugenehmigung. Indes muß im Rahmen der rechtlichen Überprüfung der Bauerlaubnis die Wirksamkeit der Bebauungsplansatzung als Grundlage für die Erteilung der Baugenehmigung vorfrageweise überprüft werden (inzidente Normenkontrolle).

Gegenstand des Normenkontrollverfahrens (prinzipale Normenkontrolle) durch das Oberverwaltungsgericht beziehungsweise den Verwaltungsgerichtshof sind: –

!

§ 47 I Nr. 1 VwGO: * Satzungen, die nach den Vorschriften des BauGB erlassen worden sind; also in erster Linie Bebauungspläne, die regelmäßig in Form von Satzungen ergehen (vgl. § 10 BauGB); Hinweis: Hierbei handelt es sich um die für die praktische Fallbearbeitung wichtigste Fallgruppe.

* (Satzungsvertretende) Rechtsverordnungen, die aufgrund des § 246 II BauGB ergehen; 162

* (Satzungsvertretende) Bebauungsplangesetze? In den Stadtstaaten Berlin, Bremen und Hamburg besteht aufgrund der Ermächtigung des § 246 II 1 und 2 BauGB die Möglichkeit, Bebauungspläne sowohl in Form von Rechtsverordnungen als auch in Form von formellen (Landes-)Gesetzen zu erlassen. Sofern eines der Bundesländer von dieser Ermächtigung Gebrauch macht und (wie Hamburg) die Möglichkeit eines Bebauungsplanes in Form eines Gesetzes vorsieht, stellt sich die Frage, ob die Normenkontrolle in analoger Anwendung des § 47 I Nr. 1 VwGO auch für derartige satzungsvertretende Bebauungsplangesetze statthaft ist; diese Frage ist umstritten: Ein Teil des Schrifttums263 lehnt dies unter Hinweis auf den klaren Wortlaut des § 47 I Nr. 1 VwGO („Satzungen“, „Verordnungen“) ab; es fehle an der für eine Analogiebildung notwendigen planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (Regelungslücke). Demgegenüber unterwirft das Bundesverfassungsgericht264

263 Vgl. nur Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 878; dens., DVBl. 1985, 1367, 1368 f. 264 BVerfGE 70, 35, 57.

92

Verwaltungsprozeßrecht

bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 47 I Nr. 1 VwGO auch satzungsvertretende Bebauungsplangesetze dem Normenkontrollverfahren nach § 47 I Nr. 1 VwGO. Auf folgende Argumente ließe sich die Notwendigkeit einer solchen verfassungskonformen Auslegung des § 47 I Nr. 1 VwGO stützen, wobei hier dahingestellt bleiben soll, ob mit Blick auf den insoweit eindeutigen Wortlaut des § 47 I Nr. 1 VwGO überhaupt noch Raum für eine solche (erweiternde) „Auslegung“ des § 47 I Nr. 1 VwGO ist: • Das in Art. 19 IV GG verankerte Gebot eines effektiven Rechtsschutzes erzwingt eine solche verfassungskonforme Auslegung des § 47 I Nr. 1 VwGO nicht. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der (parlamentarische) Gesetzgeber überhaupt „öffentliche Gewalt“ im Sinne des Art. 19 IV GG darstellt, ob also diese Verfassungsbestimmung einen effektiven Rechtsschutz auch gegenüber formellen Gesetzen garantiert; das Bundesverfassungsgericht verneint diese Frage265. Denn effektiven Rechtsschutz kann der Betroffene keinesfalls ausschließlich im Wege der prinzipalen Normenkontrolle nach § 47 VwGO erlangen. Auch die im Rahmen einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu erzielende inzidente Normenkontrolle vermag dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes zu entsprechen. • Ebensowenig verlangt der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 I GG eine verfassungskonforme Auslegung des § 47 I Nr. 1 VwGO unter dem Gesichtspunkt der Ungleichbehandlung der von Bebauungsplänen Betroffenen in Flächenstaaten einerseits und in Stadtstaaten andererseits. Denn der allgemeine Gleichheitssatz verpflichtet nur zur Gleichbehandlung innerhalb des Zuständigkeitskreises eines Hoheitsträgers. Unterschiedlich ausgestaltete Rechtsordnungen in den Bundesländern sind Ausdruck des Bundesstaatsprinzips des Art. 20 I GG266. • Allerdings gelangt Art. 3 I GG insoweit zur Anwendung, als es um den ungleichen Rechtsschutz innerhalb eines Landes gegen Bebauungspläne in Form von Rechtsverordnungen einerseits und in Gestalt von formellen Gesetzen andererseits geht. Der Landesgesetzgeber darf nicht durch beliebige Wahl der Handlungsform den Rechtsschutz nach § 47 I Nr. 1 VwGO eröffnen beziehungsweise versperren. Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, daß dem einzelnen bei Bebauungsplänen in Verordnungsform der Rechtsschutz nach § 47 I Nr. 1 VwGO gewährt wird, während ihm dieser bei satzungsvertretenden Gesetzen versagt bleibt. Der funktionalen Austauschbarkeit der Handlungsformen folgt das Gebot der Gleichbehandlung bei der Gewährung von Rechtsschutz267. Einer prinzipalen Normenkontrolle steht auch nicht Art. 100 I GG entgegen, weil sich das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nicht auf satzungsvertretende Bebauungsplan-

265 Vgl. BVerfGE 24, 33, 49 ff.; 45, 297, 334 f.; siehe auch BVerfGE 75, 108, 165. 266 St. Rspr. seit BVerfGE 10, 354, 371. 267 Vgl. BVerfGE 70, 35, 56 f.

7. Abschnitt: Normenkontrollverfahren

93

gesetze erstreckt268. Dementsprechend ist gegen satzungsvertretende Bebauungsplangesetze das Normenkontrollverfahren gemäß § 47 I Nr. 1 VwGO statthaft. 163

–

§ 47 I Nr. 2 VwGO: Andere im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften (Verordnungen, Satzungen), sofern das Landesrecht dies bestimmt. Hinweis: Mit Ausnahme der Bundesländer Berlin, Hamburg und Nordrhein-Westfalen ist in sämtlichen Ländern eine Normenkontrolle für untergesetzliches Landesrecht vorgesehen; dies freilich in ganz unterschiedlichem Umfang. Für die praktische Fallbearbeitung kommt dieser Fallgruppe keine nennenswerte Bedeutung zu.

3. Antragsbefugnis (§ 47 II 1 VwGO) 164

a) Sofern der Antragsteller eine natürliche oder juristische Person ist, ist diese nur dann antragsbefugt, wenn sie geltend machen kann, durch die angegriffene Norm in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden (§ 47 II 1 VwGO). Ebenso wie bei der Klagebefugnis im Sinne des § 42 II VwGO reicht hierfür aus, daß eine Verletzung subjektiver Rechte möglich ist (Möglichkeitstheorie). Die Antragsbefugnis ist demnach nur dann ausgeschlossen, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise dem Kläger die von ihm geltend gemachten Rechte zustehen oder diese Rechte nicht verletzt sein können269. Die (Möglichkeits-)Prüfung erstreckt sich also auf zwei Gesichtspunkte270, nämlich auf –

die Möglichkeit des Bestehens subjektiver Rechte des Klägers und

–

die Möglichkeit der Verletzung dieser subjektiven Rechte.

Hinweis: Durch das 6. VwGOÄndG wurde die Antragsbefugnis nach § 47 II VwGO der Klagebefugnis im Sinne des § 42 II VwGO angepaßt. Während es nach der früheren Rechtslage auf die Geltendmachung eines „Nachteils“ ankam, ist nach der Neufassung des § 47 II VwGO wie im Rahmen des § 42 II VwGO - die Möglichkeit einer Verletzung subjektiver Rechte maßgebend. Nur in dem – für die praktische Fallbearbeitung nicht besonders bedeutsamen – Fall der Antragstellung durch eine Behörde (vgl. § 47 II 1 VwGO) ist eine solche Geltendmachung der Verletzung subjektiver Rechte nicht erforderlich.

Sofern der Antragsteller einen Bebauungsplan angreift und beabsichtigt, dessen Nichtigkeit im Wege des Normenkontrollverfahrens feststellen zu lassen, ließe sich wie folgt formulieren: ... (Antragsteller) müßte gemäß § 47 II 1 VwGO antragsbefugt sein. Dann müßte ... (Antragsteller) geltend machen können, durch den Bebauungsplan in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden (§ 47 II VwGO). Hierzu reicht die Möglichkeit der Verletzung subjektiver Rechte aus.

268 Vgl. BVerfGE 70, 35, 57 f. 269 BVerwG, NVwZ 1998, 732; BVerwG, DVBl. 1999, 100, 101; Gerhardt, in: Schoch / Schmidt-Aßmann /

Pietzner, VwGO, § 47 Rdnr. 43. 270 Die Möglichkeit des Bestehens einer rechtlich verdichteten Rechtsposition ist im Rahmen des Normen-

kontrollverfahrens ohne Belang, vgl. hierzu bereits oben Rdnr. 36.

94

Verwaltungsprozeßrecht

Sofern der Antragsteller eine Behörde ist, die mit der Ausführung der Norm befaßt ist, bedarf es keiner Rechtsverletzung, § 47 II 1 2. Halbsatz VwGO271. 165

b) Ob dem Antragsteller subjektive Rechte zustehen, richtet sich nach der sogenannten Schutznormtheorie. Danach sind Rechtspositionen dann subjektive Rechte des einzelnen, wenn sie objektiv darauf gerichtet sind, neben den Interessen der Allgemeinheit zumindest auch die des einzelnen zu schützen. Anders gewendet: Eine Norm begründet dann ein subjektives Recht für den einzelnen, wenn er dem sachlichen und dem persönlichen Schutzbereich der Norm unterfällt.

!

Im Zusammenhang mit der Anfechtung von Bebauungsplänen im Wege des Normenkontrollverfahrens stellt sich die maßgebliche Frage, ob das in § 1 VI BauGB aufgestellte Abwägungsgebot ein subjektives Recht des einzelnen begründet. Früher wurde diese Frage vor allem von der Rechtsprechung verneint272. Die Bauleitplanung diene ausschließlich objektiv-rechtlichen Zielen. Dieser objektiv-rechtliche Charakter der Bauleitplanung komme deutlich zum Ausdruck in: – § 1 I bis V BauGB; für das Abwägungsgebot des § 1 VI BauGB könne nichts anderes gelten. –

§ 2 III BauGB: Kein Anspruch auf Bauleitplanung.

Die herrschende Lehre273 und neuerdings auch das Bundesverwaltungsgericht274 bejahen demgegenüber den drittschützenden Charakter des § 1 VI BauGB und damit ein subjektives „Recht auf fehlerfreie Abwägung“. Bereits der Wortlaut des § 1 VI BauGB zeige, daß die Norm auch privaten Belangen zu dienen bestimmt sei275. Daß die mit der Änderung des § 47 II 1 VwGO intendierte Entlastung der Verwaltungsgerichtsbarkeit damit nicht erreicht werden könne, nimmt das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich in Kauf. Die Änderung einer prozeßrechtlichen Vorschrift könne keinen Einfluß auf das Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruches haben276. 4. Antragsfrist (§ 47 II 1 VwGO) 166

Gemäß § 47 II 1 VwGO ist der Antrag innerhalb von zwei Jahren nach Bekanntmachung des Bebauungsplanes zu stellen. Hinweis: Im Gegensatz zu der nunmehr geltenden Rechtslage war nach der früheren Fassung des § 47 VwGO der Normenkontrollantrag nicht an eine Frist gebunden277.

271 Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 47 Rdnrn. 23, 34. 272 Vgl. OVG Münster, DVBl. 1997, 675, 676 f.; OVG Münster, NVwZ 1997, 694, 696 m.w.N. 273 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 894; dens., DVBl. 1997, 853, 854; Dürr, NVwZ 1996,

105, 109; Hüttenbrink, DVBl. 1997, 1253, 1255 ff. 274 BVerwG, NJW 1999, 592, 593 f. 275 BVerwG, NJW 1999, 592, 593. 276 BVerwG, NJW 1999, 592, 593 f. 277 Kritisch zur Befristung des Normenkontrollantrags Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 912b.

7. Abschnitt: Normenkontrollverfahren

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5. Sachliche Zuständigkeit (§ 47 I VwGO) Hinweis: Auf die sachliche Zuständigkeit bei Klagen vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. § 45 VwGO) ist grundsätzlich nicht einzugehen. Nur bei dem konkreten Normenkontrollverfahren bedarf es wegen der Sonderregelung des § 47 I VwGO eines kurzes Hinweises auf die Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts beziehungsweise des Verwaltungsgerichtshofes.

167

Gemäß § 47 I VwGO ist das Oberverwaltungsgericht beziehungsweise der Verwaltungsgerichtshof (vgl. § 184 VwGO) sachlich zuständig. Hinweis: Bei Nichtbeachtung der sachlichen Zuständigkeit wird die Klage indes nicht als unzulässig verworfen (Prozeßurteil). Vielmehr wird die Klage – wie bei fehlendem Vorliegen der Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO – an das zuständige Oberverwaltungsgericht beziehungsweise an den zuständigen Verwaltungsgerichtshof verwiesen (§ 83 1 VwGO in Verbindung mit § 17a II GVG).

6. Antragsgegner (§ 47 II 2 VwGO) 168

Gemäß § 47 II 2 VwGO ist der Antrag gegen diejenige Körperschaft, Anstalt oder Stiftung zu richten, welche die angegriffene Rechtsvorschrift erlassen hat. 7. Beteiligtenfähigkeit (§ 47 II 1 und 2 VwGO)

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Sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner müssen beteiligtenfähig sein. Beteiligtenfähig als Antragsteller sind: –

natürliche und juristische Personen (§ 47 II 1 VwGO);

–

Behörden (§ 47 II 1 VwGO). Hinweis: Während die Beteiligtenfähigkeit von Behörden nach der allgemeinen Regelung des § 61 Nr. 3 VwGO davon abhängt, daß das Land den Behörden Beteiligtenfähigkeit gesetzlich zubilligt, fehlt es nach der besonderen Regelung des § 47 II 1 VwGO an einer solchen Bedingung für die Beteiligtenfähigkeit. Hierin äußert sich der besondere Charakter des § 47 II VwGO: Als besondere Regelung der Beteiligtenfähigkeit verdrängt § 47 II VwGO die allgemeine Regelung der Beteiligtenfähigkeit nach § 61 VwGO.

Beteiligtenfähig als Antragsgegner sind gemäß § 47 II 2 VwGO Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. 8. Rechtsschutzbedürfnis Aufbautechnischer Hinweis: Auf das Problem des Rechtsschutzbedürfnisses ist nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

170

Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für einen Normenkontrollantrag ist nur dann gegeben, wenn durch die begehrte Nichtigkeitserklärung die Rechtsstellung des Antragstellers verbessert werden kann. Diese Voraussetzung liegt grundsätzlich vor, wenn der Antragsteller im Sinne des § 47 II 1 VwGO geltend machen kann, durch den Bebauungsplan in seinen Rechten verletzt zu sein; deshalb bedarf das Vorliegen eines allgemeinen Rechtsschutzinteresses beim Normenkontrollantrag regelmäßig keiner Untersuchung.

96

171

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Verwaltungsprozeßrecht

Demgegenüber ist das Rechtsschutzinteresse dann fraglich, wenn der Bebauungsplan durch die Verwirklichung von Bauvorhaben bereits vollzogen ist. Nach überwiegender Ansicht ist in diesem Fall ein Rechtsschutzinteresse nur dann zu bejahen, wenn der Vollzug rückgängig gemacht werden kann278. Einer solchen Rückgängigmachung kann die formelle (Unanfechtbarkeit) und die (hieraus folgende) materielle Bestandskraft der entsprechenden Baugenehmigungen entgegenstehen. Die materielle Bestandskraft der Baugenehmigungen wird durch die Nichtigkeitserklärung des Bebauungsplanes nicht beseitigt. Dies folgt nach herrschender Meinung aus § 47 V 3 VwGO in Verbindung mit § 183 VwGO. § 183 VwGO betrifft zwar unmittelbar nur die Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen. Sie wird jedoch auf bestandskräftige VAe analog angewendet279. Daher ist das Rechtsschutzinteresse bei einem Normenkontrollantrag nicht gegeben, wenn die in Betracht kommenden Festsetzungen im Bebauungsplan bereits vollzogen und die ihnen zugrundeliegenden Baugenehmigungen nicht mehr anfechtbar (vgl. §§ 70, 74 VwGO), also bestandskräftig sind. Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung stellt sich an dieser Stelle oftmals die Frage, ob die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung tatsächlich formell bestandskräftig geworden ist. Wie bereits oben gezeigt280, beginnt die Frist nach § 70 VwGO nur zu laufen, wenn erstens die Baugenehmigung nicht nur dem Bauherrn, sondern auch dem Nachbarn bekanntgegeben worden ist (vgl. § 41 I VwVfG) und zweitens eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung vorliegt (§ 70 II VwGO in Verbindung mit § 58 I VwGO). Fehlt es hingegen bereits an einer Bekanntgabe der Baugenehmigung, so beginnt keine Frist zu laufen. Das Recht auf Erhebung einer Anfechtungsklage kann in diesem Fall nur verwirkt sein. Bei Verwirkung ist dann auch ein Antrag nach § 47 VwGO unzulässig. Sofern hingegen der VA dem Nachbarn bekanntgegeben worden ist, es jedoch an einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung fehlt, so beginnt eine Frist von einem Jahr zu laufen (§ 70 II VwGO in Verbindung mit § 58 II VwGO). Erst nach Ablauf dieser Jahresfrist ist die Baugenehmigung unanfechtbar, also formell bestandskräftig. Erst dann gelangt § 47 V 3 VwGO in Verbindung mit § 183 VwGO analog zur Anwendung, mit der Folge, daß es an dem notwendigen Rechtsschutzinteresse für einen entsprechenden Antrag nach § 47 VwGO fehlt.

B) Begründetheit des Antrags Andere Terminologie: Begründetheit des Normenkontrollverfahrens.

172

Bei einem Normenkontrollverfahren, das auf die Feststellung der Nichtigkeit eines Bebauungsplanes gerichtet ist, kann wie folgt formuliert werden: Der Antrag ist begründet, wenn der Bebauungsplan wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam ist.

278 Vgl. BVerwGE 78, 85; Kopp / Schenke, VwGO, § 47 Rdnrn. 69. 279 Vgl. nur Kopp / Schenke, § 183 Rdnr. 5. 280 Vgl. oben Rdnrn. 51 f.

7. Abschnitt: Normenkontrollverfahren

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Wichtige Erläuterungen:

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- Nach der früheren Rechtslage stand fest, daß § 47 VwGO ein objektives Beanstandungsverfahren begründet und dementsprechend das Gericht - ausgelöst durch die Darlegung eines „Nachteils“ durch den Antragsteller - zur vollständigen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans verpflichtet war, welche auch die den „Nachteil“ nicht betreffenden Teile des Bebauungsplans erfaßte281. Fraglich ist, ob dies auch noch nach der Angleichung des § 47 II VwGO an 42 II VwGO gelten kann oder ob es nunmehr für die Begründetheit eines Antrags nach § 47 VwGO - entsprechend der Rechtslage im Rahmen des § 113 I 1 VwGO - darauf ankommt, daß der Bebauungsplan nicht nur nichtig, sondern darüber hinaus der Antragsteller auch dadurch in seinen Rechten verletzt ist (Obersatz: „Der Antrag ist begründet, wenn der Bebauungsplan unwirksam und ... [Antragsteller] dadurch in seinen Rechten verletzt ist“). Die mit dem 6. VwGOÄndG intendierte Entlastung der Verwaltungsgerichtsbarkeit und die Anpassung des § 47 II 1 VwGO an § 42 II VwGO sprechen für einen solchen begrenzten gerichtlichen Überprüfungsumfang. Dagegen ist jedoch ins Feld zu führen: Der dogmatische Grund für die umfassende, auch jenseits des „Nachteils“ des Antragstellers liegende Rechtmäßigkeitsüberprüfung durch das Oberverwaltungsgericht (beziehungsweise durch den Verwaltungsgerichtshof) war § 47 VI VwGO a.F., wonach das Gericht die angefochtene Rechtsvorschrift im Falle ihrer Ungültigkeit für nichtig erklärt, und zwar nicht nur dann, wenn die verletzte Bestimmung zugleich einen „Nachteil“ des Antragstellers begründet. Diese Regelung des § 47 VI VwGO a.F. bleibt indes durch das 6. VwGOÄndG unberührt. Der bisherige § 47 VI VwGO wird lediglich zu Absatz 5 des § 47 VwGO, ohne daß insoweit inhaltliche, den Überprüfungsumfang betreffende Veränderungen vorgenommen wurden. Aus diesem Grunde wird man wie bislang das Normenkontrollverfahren als objektives Beanstandungsverfahren verstehen müssen, das - ausgelöst durch die Geltendmachung einer Rechtsverletzung durch den Antragsteller - zur umfassenden rechtlichen Überprüfung des angefochtenen Bebauungsplans verpflichtet282. - Im Obersatz für die Begründetheitsprüfung ist mit Bedacht die Formulierung „Unwirksamkeit“ anstelle der „Rechtswidrigkeit“ gewählt. Denn auf die Rechtswidrigkeit kommt es für die Begründetheit des Antrags allein nicht an: Zwar gilt bei Rechtsnormen der Grundsatz, daß rechtswidrige Rechtsvorschriften unwirksam sind. Bei Bebauungsplänen ergibt sich aber wegen §§ 214 f. BauGB eine Ausnahme. Nach Maßgabe der §§ 214 f. BauGB sind entsprechende Rechtsfehler unbeachtlich und führen nicht zur Unwirksamkeit des Bebauungsplanes. Deshalb kommt es für die Begründetheit eines Antrags auf Normenkontrolle allein auf die Unwirksamkeit an. Diese Unwirksamkeit umschließt zum einen die Rechtswidrigkeit der Festsetzung im Bebauungsplan und zum anderen die Beachtlichkeit des Fehlers gemäß §§ 214 f. BauGB. - Im Obersatz für die Begründetheitsprüfung sollte anstelle der „Unwirksamkeit“ auch nicht von der „Nichtigkeit“ gesprochen werden. Denn der Antrag bleibt auch dann begründet, wenn der angegriffene Bebauungsplan nicht für nichtig (vgl. § 47 V 2 VwGO), sondern ausnahmsweise nur für unwirksam (vgl. § 47 V 4 VwGO) erklärt wird. Auch in dem Fall, daß ein Fehler durch ein ergänzendes Verfahren nach § 215a BauGB behoben werden kann, ist der Normenkontrollantrag begründet. Die Frage nach der Nichtigkeits- beziehungsweise Unwirksamkeitserklärung durch das Gericht betrifft nicht die Begründetheit des Antrags, sondern allein die Rechtsfolge eines begründeten Antrags. Da mithin auch im Falle einer schlichten Unwirksamkeitserklärung im Sinne des § 47 V 4 VwGO der Antrag begründet ist, sollte der Obersatz auf diese Unwirksamkeit bezogen werden: „Der Antrag ist begründet, wenn der Bebauungsplan wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam ist.“

281 Vgl. BVerwG, DVBl. 1989, 1100, 1102 f. 282 So auch Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 914.

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Verwaltungsprozeßrecht

Sofern es um die Wirksamkeit eines Bebauungsplanes geht, ist die Begründetheit des Normenkontrollantrags nach Maßgabe des Prüfungsschemas auf der folgenden Seite zu untersuchen: Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für B-Plan

Unwirksamkeit des B-Planes bei Verstoß?

I. Rechtsgrundlage: §§ 1 III, 2 I 1 BauGB II. Formelle Voraussetzungen: 1. Zuständigkeit (§ 2 I 1 BauGB)

Unwirksam

2. Verfahren a) Vorgezogene Bürgerbeteiligung (§ 3 I BauGB)

Wirksam (vgl. § 214 I Nr. 1 BauGB)

b) Erneute Anhörung ( § 3 II, III BauGB)

Fehler beachtlich, aber heilbar durch Fristablauf (§ 215 I Nr. 1 BauGB)

c) Satzungsbeschluß im Rat nach Gemeinde- Unwirksam nach Gemeinderecht recht 3. Form (§§ 10, 12 BauGB)

Unwirksam (§ 214 I Nr. 3 BauGB)

III. Materielle Voraussetzungen: 1. Erforderlichkeit für städtebauliche Ordnung Unwirksam, da in §§ 214 f. BauGB nicht (§ 1 III BauGB) genannt 2. Rechtsfolge: Planungsermessen a) Ermessensgrenzen (1) B-Plan aus F-Plan zu entwickeln (§ 8 II 1 BauGB) Ausnahme: §§ 8 II 2, 8 III, 8 IV BauGB

Wirksam nach Maßgabe des § 214 II BauGB

(2) Bindung an § 9 BauGB i.V.m. BauNVO

Unwirksam, da in §§ 214 f. BauGB nicht genannt

b) Ermessensausrichtung an Planungsleitsätzen (insbesondere § 1 V, VI BauGB, § 50 BImSchG) Abwägungsfehlerlehre des BVerwG (Merkformel: AUF Deutschland): - (Abwägungs-)Ausfall - (Abwägungs-)Unvollständigkeit - (Abwägungs-)Fehleinschätzung - (Abwägungs-)Disproportionalität Fehler im: - Abwägungsvorgang

Nur nach Maßgabe des § 214 III 2 BauGB beachtlich, dann aber heilbar durch Fristablauf (§ 215 I Nr. 2 BauGB)

- Abwägungsergebnis (B-Plan)

Fehler beachtlich, aber heilbar durch Fristablauf (§ 215 I Nr. 2 BauGB)

8. Abschnitt: Verfahren nach § 80 V VwGO 173

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1. Zur Sicherung eines durch Art. 19 IV GG geforderten effektiven Rechtsschutzes ist die Möglichkeit eines vorläufigen (einstweiligen) Rechtsschutzes unumgänglich. Der vorläufige Rechtsschutz ist in der Verwaltungsgerichtsordnung in den §§ 80, 80a, 80b, 123 und 47 VI VwGO geregelt. An dieser Stelle geht es allein um den in § 80 VwGO geregelten einstweiligen Rechtsschutz. Bevor auf die Möglichkeit eines einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes nach § 80 V VwGO eingegangen wird, sollen zunächst die Grundsätze des außergerichtlichen vorläufigen Rechtsschutzes dargestellt werden. Vorläufiger Rechtsschutz wird (unter anderem) dadurch bewirkt, daß kraft der gesetzlichen Anordnung des § 80 I 1 VwGO Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt) haben. Dies gilt nach der Regelung des § 80 I 2 VwGO auch für rechtsgestaltende und feststellende VAe sowie für VAe mit Doppelwirkung (§ 80a VwGO)283. Im Grundsatz zeitigen also Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Von diesem Grundsatz statuiert indes § 80 II VwGO zwei Kategorien von Ausnahmen: Kraft gesetzlicher Anordnung entfällt in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 VwGO der Suspensiveffekt; das gleiche gilt für den Fall der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO. 2. Der kraft Gesetzes eintretende Suspensiveffekt nach § 80 I VwGO hat zur Folge, daß der Bürger der entsprechenden Regelung des VA nicht Folge zu leisten braucht und die Behörde den VA in keinerlei Hinsicht verwirklichen darf. Damit ist die Rechtsfolge des § 80 I VwGO indes nur ganz allgemein umschrieben. Worin die konkrete Rechtsfolge des § 80 I VwGO liegt, ist umstritten. Hierzu werden im wesentlichen drei Auffassungen vertreten: Merkformel: VW ≅ Vollziehungshemmung oder (strenge oder eingeschränkte) Wirksamkeitshemmung. –

Strenge Wirksamkeitshemmung: Der Suspensiveffekt führt zur Unwirksamkeit des VA bis zur bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung. Nur wenn der VA bestätigt wird, erlangt er von diesem Zeitpunkt an (ex nunc) Wirksamkeit284.

–

Eingeschränkte Wirksamkeitshemmung: Der Suspensiveffekt führt nur zur schwebenden Unwirksamkeit des VA. Wird der angefochtene VA bestandskräf-

283 Siehe hierzu im einzelnen noch unten Rdnrn. 197 ff. 284 Schoch, NVwZ 1991, 1121, 1122.

100

Verwaltungsprozeßrecht

tig oder rechtskräftig bestätigt, so entfällt die Unwirksamkeit rückwirkend (ex tunc)285. Der VA gilt also im Gegensatz zur Lehre von der strengen Wirksamkeitshemmung als von vornherein wirksam. –

Vollziehungshemmung: Nach herrschender Meinung lassen Widerspruch und Anfechtungsklage die Wirksamkeit des VA unberührt. Der Suspensiveffekt hemmt lediglich die Vollziehung des VA. Dabei wird die Vollziehung indes in einem sehr weiten Sinne verstanden. Unzulässig sind sämtliche Maßnahmen, die in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht auf die Verwirklichung des VA gerichtet sind; daher wird teilweise auch von Verwirklichungshemmung gesprochen. Verboten sind insbesondere Maßnahmen der Zwangsvollstreckung, aber auch weitere VAe, die auf dem angefochtenen VA aufbauen und zu einer weiteren Belastung des Betroffenen führen286. Beispiel: Schließung der Betriebs- oder Geschäftsräume nach einer angefochtenen Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit.

–

175

Stellungnahme: Gegen die beiden Lehren von der Wirksamkeitshemmung sprechen die gesetzlichen Wertungen der §§ 43 II, III, 44 VwVfG287. Danach bleibt ein VA, sofern er nicht nichtig ist, bis zu seiner behördlichen beziehungsweise gerichtlichen Aufhebung oder bis zu seiner Erledigung wirksam. Der Suspensiveffekt gemäß § 80 I VwGO ist keine solche Aufhebung oder Erledigung im Sinne des § 43 II VwVfG. Die aufschiebende Wirkung vermag daher auch nicht – wie nach beiden Spielarten der Wirksamkeitslehre – die Wirksamkeit des angefochtenen VA zu berühren. Sie begründet nur eine Vollziehungshemmung, wobei die Vollziehung in einem weiten Sinne zu verstehen ist. Demnach ist der Lehre von der Vollziehungshemmung zu folgen.

3. Der Suspensiveffekt nach § 80 I VwGO wird nur dann ausgelöst, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: –

Vorliegen eines (nicht bestandskräftigen und nicht erledigten) VA: * Maßnahme, welche die Begriffsmerkmale des VA gemäß § 35 VwVfG erfüllt. * Bekanntgabe gemäß § 41 VwVfG. * Keine Bestandskraft: Sofern der VA unanfechtbar, das heißt – wegen Verstreichens der Frist der §§ 70, 74 VwGO – formell bestandskräftig geworden ist, lösen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung (mehr) aus (§ 80b I VwGO). * Keine Erledigung (vgl. § 43 II VwVfG).

285 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 951 ff.; Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 22. 286 BVerwGE

13, 1, 8; 66, 218, 222; Finkelnburg / Jank, Vorläufiger Rechtsschutz Verwaltungsstreitverfahren, Rdnr. 640; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 32 Rdnrn. 3 f. 287 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 32 Rdnr. 3.

im

8. Abschnitt: Verfahren nach § 80 V VwGO

101

* Demgegenüber ist nach überwiegender Meinung die fehlende Nichtigkeit (vgl. § 44 VwVfG) keine Voraussetzung für den Eintritt der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 I VwGO288: Der Suspensiveffekt entfällt nur bei einem Nicht-VA, nicht aber bei einem nichtigen VA.

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–

Erhebung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage.

–

Keine (offensichtliche) Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs (Widerspruch / Anfechtungsklage)? Im einzelnen streitig ist die Frage, ob ein unzulässiger Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung entfaltet. Nach (wohl) überwiegender Meinung tritt der Suspensiveffekt nicht ein, wenn der Rechtsbehelf offensichtlich unzulässig ist289. Bestimmte Zulässigkeitsvoraussetzungen werden darüber hinaus als derartig wesentlich angesehen, daß ihr Fehlen den Eintritt des Suspensiveffekts selbst dann ausschließt, wenn dies nicht evident ist. Dies gilt vor allem für das Erfordernis des § 42 II VwGO290. Einigkeit besteht dagegen darin, daß die aufschiebende Wirkung nicht von der Begründetheit des Rechtsbehelfs abhängt291. Selbst ein (offensichtlich) unbegründeter Rechtsbehelf löst den Suspensiveffekt nach § 80 I VwGO aus.

4. Der in § 80 I VwGO statuierte Grundsatz des Eintritts der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen erfährt durch § 80 II VwGO Ausnahmen. Hinsichtlich dieser Ausnahmetatbestände ist zwischen zwei Kategorien zu unterscheiden. Der Suspensiveffekt entfällt –

kraft gesetzlicher Anordnung: Fälle des * § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 VwGO; * § 80 II 2 VwGO;

–

kraft behördlicher Anordnung: Fall der (behördlichen) Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 II 1 Nr. 4 VwGO.

Nach § 80 II 1 und 2 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung in insgesamt fünf Fällen: –

Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten (§ 80 II 1 Nr. 1 VwGO). Unter Abgaben sind dabei alle Steuern, Gebühren, öffentlichrechtliche Beiträge sowie sonstige Sonderabgaben zur Deckung des Aufwandes des Abgabengläubigers zu verstehen292. Kosten sind alle Gebühren und Auslagen des Verwaltungsverfahrens. Zu beachten ist hier, daß nur bei einer isolierten Kostenentscheidung die aufschiebende Wirkung entfällt, so daß Kostenforderungen die

288 Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnrn. 5, 16. 289 Vgl. BVerwGE 20, 240, 243; OVG Münster, NJW 1975, 794, 795 m.w.N.; Eyermann, VwGO, § 80

Rdnr. 13; einschränkend Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 32 Rdnrn. 5 f. 290 Vgl. BVerwG, NJW 1993, 1610, 1611; Eyermann, VwGO, § 80 Rdnr. 13. 291 Statt aller vgl. nur Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 956. 292 Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 57 ff.

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Verwaltungsprozeßrecht

im Zusammenhang mit einer Sachentscheidung erhoben werden, nicht unter Nr. 1 fallen (beispielsweise die Gebühren für die Erteilung einer Genehmigung)293.

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–

Unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten (§ 80 II 1 Nr. 2 VwGO). Wichtig: Wegen der Funktionsgleichheit gilt diese Regelung analog auch für Verkehrszeichen, die Gebote oder Verbote nach § 41 StVO enthalten, nicht aber Verkehrszeichen nach § 42 StVO. Strittig ist, ob diese Vorschrift auch für Parkuhren gilt294. Hinweis: Es handelt sich um eine für die praktische Fallbearbeitung wichtige Fallgruppe.

–

In den durch Bundes- oder Landesrecht vorgesehenen Fällen (§ 80 II 1 Nr. 3 VwGO). Das praktisch wichtigste Beispiel ist § 212a I BauGB. In den neuen Bundesländern entfalten bei Investitionsvorhaben Drittrechtsbehelfe abweichend von § 80 I 2 VwGO nach dem Bundesgesetz zur Beschränkung von Rechtsmitteln in der Verwaltungsgerichtsbarkeit (RMBeschG) grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung.

–

Im Bereich der Verwaltungsvollstreckung der Bundesländer (§ 80 II 2 VwGO). Nach der Einführung der Vorbehaltsklausel für den Landesgesetzgeber in § 80 II 1 Nr. 3 VwGO im Zuge des 6. VwGOÄndG bedarf es der Regelung des § 80 II 2 VwGO im Grunde genommen nicht mehr. Für den Bereich der Verwaltungsvollstreckung der Länder ist in der Vorschrift des § 80 II 2 VwGO indes die spezielle Regelung zu erblicken, die – nach Maßgabe der lex specialisRegel – die allgemeine Vorschrift des § 80 II 1 Nr. 3 VwGO verdrängt.

–

Bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde (§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO). Hinweis: Es handelt sich um eine für die praktische Fallbearbeitung wichtige Fallgruppe.

Nach diesen grundsätzlichen Ausführungen zu § 80 I VwGO sollen nunmehr die Einzelheiten des vorläufigen Rechtsschutzes vor den Verwaltungsgerichten nach § 80 V VwGO behandelt werden. Hinweise für die praktische Fallbearbeitung: -

In den entsprechenden Aufgabenstellungen wird nicht immer explizit nach den Möglichkeiten eines einstweiligen Rechtsschutzes gefragt. Vielmehr ist es Aufgabe des Bearbeiters, den Eilbedarf im konkreten Fall zu erkennen und hieraus die Notwendigkeit eines vorläufigen Rechtsschutzes abzuleiten.

-

§ 80 V 1 VwGO enthält zwei Antragsformen: den Antrag auf Anordnung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Welche Antragsform zu wählen ist, ist eine im Rahmen des Prüfungspunktes „Statthaftigkeit des Antrags“ zu klärende Frage. Daher kann eingangs ganz allgemein von einem Antrag nach § 80 V VwGO gesprochen und erst beim Prüfungspunkt „Statthaftigkeit des Antrags“ die konkrete Antragsform (Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) bestimmt werden. Allerdings ist es auch unschädlich,

293 Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 62. 294 Bejahend BVerwG, NVwZ 1988, 623, 624; a.A.: Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 64.

8. Abschnitt: Verfahren nach § 80 V VwGO

103

bereits eingangs die konkrete Antragsform festzulegen und sodann die Zulässigkeit und Begründetheit dieses bestimmten Antrags zu untersuchen.

A) Zulässigkeit des Antrags Zur Terminologie: Bei dem Antrag nach § 80 V VwGO handelt es sich nicht um eine Klage, sondern um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist von der Zulässigkeit des Antrags zu sprechen.

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO) 177

Zunächst müßte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Aufbautechnischer Hinweis: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO ist zwar nicht Voraussetzung eines Verfahrens als solches, aber Voraussetzung eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht. Liegen die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO nicht vor, ist das Verfahren vor Verwaltungsgericht unzulässig. In diesem Fall wird der Antrag zwar nicht als unzulässig verworfen, sondern nach (wohl) herrschender Meinung gemäß § 17a II GVG an das zuständige Gericht verwiesen (unter Hinweis auf den Wortlaut [§ 17a II 2 GVG: „Kläger oder Antragsteller“] und unter den Gesichtspunkten der Prozeßökonomie sowie der Verfahrensbeschleunigung bejaht die [wohl] herrschende Meinung die Anwendbarkeit der Verweisungsvorschrift des § 17a II GVG auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens295). Diese Verweisung ändert indes nichts an der Unzulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens296. Da im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nach den Erfolgsaussichten eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gefragt wird, sind die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit des Verfahrens zu prüfen; zumindest empfiehlt sich ein solcher Aufbau. Sofern man hingegen von diesem Aufbau abweicht und § 40 I 1 VwGO außerhalb der Zulässigkeit des Antrags prüft, wäre folgendermaßen aufzubauen: A) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO), B) Zulässigkeit des Antrags, C) Begründetheit des Antrags.

Die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO wurden bereits oben behandelt297. 2. Statthaftigkeit des Antrags (§ 80 V 1 VwGO) Andere Terminologie: Statthaftigkeit der Verfahrensart.

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Im Rahmen des Gliederungspunktes „Statthaftigkeit des Antrags“ ist regelmäßig zweistufig und, sofern ein Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch geltend gemacht wird, dreistufig aufzubauen: –

Erstens: Statthaftigkeit eines Antrages nach § 80 V VwGO in Abgrenzung zu einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO.

–

Zweitens: Antrag auf Anordnung (§ 80 V 1, 1. Alt. VwGO) oder Wiederherstellung (§ 80 V 1, 2. Alt. VwGO) der aufschiebenden Wirkung?

295 Vgl. VGH Kassel, NJW 1997, 211 m. w. N.; VGH Kassel, NJW 1996, 474, 475 m. w. N. 296 Vgl. bereits oben Rdnr. 1 m.w.N. 297 Vgl. oben Rdnrn. 1 ff.

104 –

179

Verwaltungsprozeßrecht

Drittens: Sofern der Antragsteller die Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen eines bereits vollzogenen VA im Verfahren nach § 80 V VwGO begehrt, ist ein Annexantrag gemäß § 80 V 3 VwGO zu stellen.

a) Zunächst ist die Statthaftigkeit eines Antrages nach § 80 V VwGO zu untersuchen. Hierbei gilt es, das Verfahren nach § 80 V VwGO gegenüber dem Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO abzugrenzen. Gemäß § 123 V VwGO ist die einstweilige Anordnung subsidiär, also nur dann statthaft, wenn keiner der Fälle der §§ 80, 80a VwGO vorliegt. Daher ist für eine Prüfung des § 123 VwGO kein Raum, wenn das Verfahren nach § 80 VwGO einschlägig ist. Im Regelfall bemißt sich die erforderliche Abgrenzung zwischen § 80 VwGO einerseits und § 123 VwGO andererseits danach, welche Klage in der Hauptsache zu erheben ist. Folgender Regelsatz läßt hier formulieren: –

§ 80 VwGO bei Anfechtungsklagen in der Hauptsache;

–

§ 123 VwGO bei sämtlichen übrigen Klagen (Verpflichtungs-, allgemeine Leistungs- und Feststellungsklagen) in der Hauptsache.

Hierbei handelt es sich jedoch nur um eine grobe Faustformel. Genau besehen kommt es für die Statthaftigkeit eines Antrags nach § 80 V VwGO oder § 123 VwGO nicht darauf an, ob in der Hauptsache die Anfechtungsklage beziehungsweise die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart darstellt. Gegenbeispiel: Bei Versagung der Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung (§ 69 AuslG) muß der Betroffene in der Hauptsache Verpflichtungsklage erheben. Gleichwohl richtet sich der einstweilige Rechtsschutz nicht nach § 123 VwGO, sondern regelmäßig nach § 80 V VwGO. Beantragt ein Ausländer nach der Einreise die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung, so gilt sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde nach § 69 II AuslG als geduldet (Duldungsfiktion) oder in den Fällen des § 69 III AuslG als erlaubt (Erlaubnisfiktion). Sofern die Behörde den Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis ablehnt, erlischt das nach § 69 II und III VwGO bestehende Bleiberecht; der Ausländer ist dann nach § 42 I AuslG zur Ausreise verpflichtet. Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes geht es allein darum, dieses durch die Duldungs- beziehungsweise Erlaubnisfiktion begründete Bleiberecht wieder aufleben zu lassen. Da gemäß § 72 I AuslG der Widerspruch gegen den abschlägigen Bescheid keine aufschiebende Wirkung zeitigt, muß der Betroffene einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 V 1, 1. Alt. VwGO) stellen. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat zur Folge, daß der Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung als noch nicht beschieden gilt, so daß die Duldungs- (§ 69 II AuslG) beziehungsweise die Erlaubnisfiktion (§ 69 III AuslG) wieder auflebt und der Ausländer erneut über ein (vorläufiges) Bleiberecht verfügt. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn diese Fiktionswirkung von vornherein kraft Gesetzes nach § 69 II 2 und III 3 AuslG ausgeschlossen ist. Da in diesen Fällen kein durch gesetzliche Fiktionswirkung begründetes Bleiberecht besteht, kann der Betroffene eine solche Fiktionswirkung auch nicht in einem Verfahren gemäß § 80 VwGO wieder aufleben lassen. Vorläufigen Rechtsschutz kann der einzelne in diesen Fällen daher nur durch einen Antrag nach § 123 VwGO erwirken.

Entscheidend für die Statthaftigkeit eines Antrages nach § 80 V VwGO ist, daß der Antragsteller die Suspendierung eines VA begehrt. Ist das Begehren auf die Anordnung oder Wiederherstellung dieser aufschiebenden Wirkung gerichtet, ist der Antrag nach § 80 V VwGO statthaft.

8. Abschnitt: Verfahren nach § 80 V VwGO

105

Ein Antrag nach § 80 V VwGO setzt also einen (nicht bestandskräftigen und nicht erledigten) VA voraus; es müssen also die bereits beschriebenen Voraussetzungen für den Eintritt des Suspensiveffekts nach § 80 I VwGO vorliegen298:

180

–

Maßnahme, welche die Begriffsmerkmale des VA gemäß § 35 VwVfG erfüllt.

–

Bekanntgabe gemäß § 41 VwVfG.

–

Keine Bestandskraft: Sofern der VA unanfechtbar, das heißt – wegen Verstreichens der Frist der §§ 70, 74 VwGO – formell bestandskräftig geworden ist, lösen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung (mehr) aus (§ 80b I VwGO). Daher kann das gleiche Ziel auch nicht durch einen Antrag nach § 80 V VwGO erreicht werden.

–

Keine Erledigung (vgl. § 43 II VwVfG).

–

Demgegenüber ist nach überwiegender Meinung die fehlende Nichtigkeit (vgl. § 44 VwVfG) keine Voraussetzung für einen Antrag nach § 80 V VwGO299: Die Statthaftigkeit eines Antrags nach § 80 V VwGO entfällt nur bei einem Nicht-VA, nicht aber bei einem nichtigen VA.

Über den Fall, daß der Antragsteller die Suspendierung eines VA begehrt, hinaus ist ein Antrag nach § 80 V VwGO analog auch dann statthaft, wenn sich der Antragsteller gegen eine faktische Vollziehung des VA durch die Behörde wendet. Beispiel: Gastwirt G legt gegen die Entziehung seiner Gaststättenerlaubnis (fristgerecht) Widerspruch ein. Gleichwohl verfügt die Behörde die Schließung seiner Gaststätte durch Versiegelung.

Mißachtet die Behörde den Suspensiveffekt, indem sie den VA ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 I 1 Nr. 4 VwGO) faktisch vollzieht, muß der einzelne aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes die Möglichkeit haben, eine gerichtliche Feststellung darüber herbeizuführen, daß dem Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt und deshalb die Behörde den VA nicht vollziehen darf. In diesen Fällen des sogenannten faktischen Vollzugs durch die Behörde ist nach herrschender Meinung der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V 1, 1. Alt. VwGO analog und nicht die einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO die statthafte Verfahrensart300. Argument: Da das Gericht die Befugnis hat, die aufschiebende Wirkung anzuordnen oder wiederherzustellen, muß es erst recht die Möglichkeit besitzen, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs festzustellen (argumentum a maiore ad minus). Beachtet die Behörde dann auch diesen Gerichtsbeschluß nicht, so kommt nach herrschender Meinung nur noch ein Antrag nach § 123 I VwGO in Betracht, der gemäß § 168 I Nr. 2 VwGO vollstreckt werden kann301.

298 Vgl. oben Rdnr. 175. 299 Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnrn. 5, 16. 300 Vgl. nur OVG Berlin, NVwZ 1995, 399; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 1015; dens., JZ 1996,

1155, 1164. 301 Eyermann, VwGO, § 80 Rdnr. 110.

106

Verwaltungsprozeßrecht

Hinweis: Das gleiche gilt, wenn der durch den VA Begünstigte den Widerspruch eines Dritten mißachtet und von dieser Begünstigung trotz der aufschiebenden Wirkung (vgl. § 80 I 2 VwGO) Gebrauch macht. Dieser Fall wird von § 80a I Nr. 2, III 1 VwGO erfaßt und im Rahmen der Darstellung dieses Verfahrens behandelt302.

181

!

b) Gelangt man zu dem Ergebnis, daß das Verfahren nach § 80 V VwGO statthaft ist, ist dann zu untersuchen, welches der beiden in § 80 V VwGO geregelten Verfahren statthaft ist: –

Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in den Fällen des gesetzlich ausgeschlossenen Suspensiveffekts im Sinne des § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 VwGO (§ 80 V 1, 1. Alt. VwGO). In analoger Anwendung des § 80 V 1, 1. Alt. VwGO ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch in dem Fall des § 80 II 2 VwGO die statthafte Antragsform.

–

Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in dem Fall des auf behördliche Anordnung beruhenden Ausschlusses des Suspensiveffekts, also wenn die Behörde die sofortige Vollziehung im Sinne des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO anordnet (§ 80 V 1, 2. Alt. VwGO).

Aufbautechnischer Hinweis: Wie soeben gezeigt, ist über diese beiden Antragsformen hinaus in dem Fall der faktischen Vollziehung des VA in analoger Anwendung des § 80 V 1, 1. Alt. VwGO der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs statthaft. Da es bei der Statthaftigkeit dieses Antrags nach § 80 V 1, 1. Alt. VwGO analog in erster Linie um die Abgrenzung zum Verfahren nach § 123 VwGO geht, wurde diese Frage bereits auf der ersten Ebene im Rahmen des Aufbaus erörtert. Bei einem solchen Feststellungsantrag braucht daher nur einstufig beziehungsweise – soweit zusätzlich ein Antrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung gemäß § 80 V 3 VwGO gestellt wird – zweistufig aufgebaut und geprüft zu werden.

182

!

c) Von zentraler Bedeutung für die praktische Fallbearbeitung ist die Möglichkeit eines Annexantrages nach § 80 V 3 VwGO. Hinweis: Für das Hauptsacheverfahren vgl. § 113 I 2 VwGO303.

Sofern der Antragsteller die (vorläufige) Rückgängigmachung der unmittelbaren, dem Hoheitsträger zurechenbaren Folgen des bereits vollzogenen VA begehrt (Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch), eröffnet § 80 V 3 VwGO dem Antragsteller die Möglichkeit, einen entsprechenden Annexantrag gerichtet auf (Vollzugs-)Folgenbeseitigung zu stellen; der beschwerliche Weg eines weiteren Antrages nach § 123 VwGO wird ihm also erspart. Es reicht die Stellung eines Annexantrages aus. (Aufbautechnischer) Hinweis: Für den Annexantrag nach § 80 V 3 VwGO gibt es keine weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen. Es kommt nur darauf an, daß der Antragsteller die Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen des bereits vollzogenen VA begehrt. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen bestehen nicht. Das bedeutet: Der Annexantrag nach § 80 V 3 VwGO kommt allein im Rahmen des Prüfungspunktes „Statthaftigkeit des Antrags“ zum Tragen. Ist er statthaft, werden allein die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags (auf Anordnung oder Wiederherstel-

302 Vgl. unten Rdnr. 205. 303 Siehe hierzu bereits oben Rdnrn. 29 ff.

8. Abschnitt: Verfahren nach § 80 V VwGO

107

lung der aufschiebenden Wirkung) nach § 80 V 1 VwGO geprüft. Der Annexantrag „taucht“ erst wieder in der Begründetheit des Antrags nach § 80 V VwGO auf; dies indes nur, wenn sich der Antrag nach § 80 V VwGO als begründet erweist304.

Die Einzelheiten des im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durch Annexantrag gemäß § 80 V 3 VwGO durchzusetzenden Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruches wurden bereits oben im Zusammenhang mit § 113 I 2 VwGO behandelt; insoweit gelten die obigen Ausführungen entsprechend305. 183

d) Bei einer in Anwesenheit des Antragstellers erfolgten Sicherstellung eines Gegenstandes durch Polizeikräfte, dessen Herausgabe begehrt wird, kann unter dem Gliederungspunkt „Statthaftigkeit des Antrags (§ 80 V 1 VwGO)“ wie folgt aufgebaut und formuliert werden: (1) Einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 V VwGO kommt nur in Betracht, wenn ... (Antragsteller) die Suspendierung eines VA begehrt. Dann müßte die Sicherstellung die Begriffsmerkmale des § 35 VwVfG erfüllen. Problematisch ist hier allein das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals Regelung. Nach überwiegender Meinung impliziert die Sicherstellung zugleich ein entsprechendes Gebot, die Ingewahrsamnahme des Gegenstandes durch die Behörde zu dulden (implizite Duldungsverfügung). Da die Sicherstellung in Anwesenheit des ... (Antragstellers) erfolgt ist, liegt auch eine Bekanntgabe im Sinne des § 41 I VwVfG vor. Da mithin ... (Antragsteller) die Suspendierung eines VA begehrt, richtet sich der einstweilige Rechtsschutz nach § 80 V VwGO. (2) Da hier die Sicherstellung durch einen Polizeivollzugsbeamten erfolgte und deshalb der Suspensiveffekt kraft gesetzlicher Anordnung gemäß § 80 II 1 Nr. 2 VwGO entfällt, ist die statthafte Verfahrensart der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V 1, 1. Alt. VwGO. (3) Gemäß § 80 V 3 VwGO kann als Annexantrag die Verpflichtung der Behörde zur (vorläufigen) Vollzugsfolgenbeseitigung erstrebt werden. Dabei muß es um die Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen des vollzogenen VA gehen. Die Inbesitznahme des Gegenstandes des ... (Antragstellers) ist ein notwendiger Bestandteil der Sicherstellung. Daher kann die – auf die Rückgängigmachung des vollzogenen VA gerichtete – (vorläufige) Herausgabe des Gegenstandes des ... (Antragstellers) durch Annexantrag zum (Haupt-) Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung begehrt werden. 3. Antragsbefugnis (§ 42 II VwGO analog)

184

!

Da § 80 V VwGO der Sicherung der im Hauptsacheverfahren durch Anfechtungsklage durchzusetzenden Rechte dient, gilt § 42 II VwGO analog auch für den Antrag nach § 80 V VwGO. (Sodann ist zu untersuchen, ob dem Erfordernis des § 42 II VwGO entsprochen ist.)

304 Vgl. hierzu unten Rdnrn. 194 ff. 305 Vgl. oben Rdnrn. 29 ff.

108

Verwaltungsprozeßrecht

4. Antragsgegner (§ 78 VwGO analog) 185

!

Auf den Antrag nach § 80 V VwGO ist § 78 VwGO (vgl.: „Die Klage“) direkt nicht anwendbar. Unstreitig findet § 78 VwGO insoweit aber analoge Anwendung306. Der richtige Antragsgegner bestimmt sich aus einer analogen Anwendung des § 78 VwGO. 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO)

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Im Hinblick auf die Beteiligten- und Prozeßfähigkeit kann auf die Darlegungen zur Anfechtungsklage verwiesen werden. 6. Rechtsschutzbedürfnis Wichtiger Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Grundsätzlich ist in der praktischen Fallbearbeitung auf das Rechtsschutzbedürfnis nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht. Von diesem Grundsatz ist bei einem Antrag nach § 80 V VwGO eine Ausnahme zu machen. Bei einem Antrag nach § 80 V VwGO sind die Erwägungen unter a) und b) stets anzustellen. Demgegenüber sind die sub c) stehenden Ausführungen nur dann zu machen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

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188

!

a) Mit Ausnahme der Regelung des § 80 VI VwGO in Verbindung mit § 80 II 1 Nr. 1 VwGO ist es für das Bestehen des Rechtsschutzbedürfnisses nicht erforderlich, daß eine Aussetzung der sofortigen Vollziehung bei der Ausgangsoder Widerspruchsbehörde beantragt wurde307. Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 80 VI VwGO; danach wird lediglich auf § 80 II Nr. 1 VwGO und nicht auf die sonstigen Fälle des § 80 II VwGO Bezug genommen. Auch drängt der Normzweck des § 80 VI VwGO, die fiskalischen Interessen des Gemeinwesens wirksam zu schützen, bei den anderen Fällen des § 80 II VwGO nicht auf Verwirklichung. b) Weiterhin ist umstritten, ob das Rechtsschutzbedürfnis bei einem Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nur dann gegeben ist, wenn der Antragsteller – zumindest gleichzeitig – Widerspruch beziehungsweise Anfechtungsklage erhoben hat. Teilweise wird dies verlangt308. Zur Begründung wird angeführt, –

daß die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs die Erhebung desselben begrifflich voraussetze.

306 Eyermann, VwGO, § 80 Rdnr. 67. 307 Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 138; Schoch, in: dems. / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, § 80

Rdnr. 341; Erichsen, Jura 1984, 478, 483; Huba, JuS 1990, 805, 807. 308 Vonficht, NJW 1968, 1079, 1080.

8. Abschnitt: Verfahren nach § 80 V VwGO

109

Nach anderer (wohl herrschender) Ansicht ist die vorherige beziehungsweise gleichzeitige Erhebung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage hingegen nicht erforderlich309. Dafür spricht:

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–

§ 80 V 2 VwGO: „vor Erhebung der Anfechtungsklage“;

–

Umgehung der Regelungen über die Fristen (§§ 70, 74 VwGO) bei der Verpflichtung zur sofortigen Erhebung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage.

–

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebietet das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 IV GG, daß vorläufiger Rechtsschutz nicht erst erlangt werden kann, wenn Widerspruch (oder Anfechtungsklage) erhoben wurde310. Hiergegen ist indes anzuführen, daß es eine Frage des Einzelfalles ist, ob auch das Erfordernis der Erhebung eines Widerspruches oder einer Anfechtungsklage mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes unvereinbar ist. Eine solche pauschale Beurteilung wird der Unterschiedlichkeit der einzelnen Fallkonstellationen nicht gerecht.

c) Weiter ist ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nur dann gegeben, wenn der Rechtsbehelf nicht (offensichtlich) unzulässig ist. Nach (wohl) herrschender Meinung scheidet ein Antrag nach § 80 V VwGO aus, wenn der Rechtsbehelf offensichtlich unzulässig ist. Bestimmte Zulässigkeitsvoraussetzungen werden darüber hinaus als derartig wesentlich angesehen, daß ihr Fehlen den Eintritt des Suspensiveffekts selbst dann ausschließt, wenn dies nicht evident ist311.

B) Begründetheit des Antrags 1. Prüfungsfolge 190

Bei einem Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist der Obersatz für die Begründetheitsprüfung regelmäßig wie folgt zu formulieren:

!

Der Antrag ist begründet, wenn die gebotene umfangreiche Interessenabwägung ergibt, daß das Aussetzungsinteresse des ... (Antragstellers) gegenüber dem öffentlichen Interesse am Vollzug der getroffenen Regelung (Vollzugsinteresse) Vorrang genießt. Dies ist der Fall, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des ... (VA) bestehen und der ... (Antragsteller) dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Merkformel: VA ≅ Vollziehungs- kontra Aussetzungsinteresse. Wichtiger Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Auch wenn es nach dem Obersatz nur auf das Vorliegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des VA ankommt, ist im Rahmen der (studentischen) praktischen Fallbear-

309 BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), NJW 1993, 3190; Eyermann, VwGO, § 80 Rdnr. 65; Kopp /

Schenke, VwGO, § 80 Rdnrn. 137, 139 m.w.N.; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 993. 310 BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), NJW 1993, 3190. 311 Vgl. hierzu bereits oben Rdnr. 175 m. w. N.

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Verwaltungsprozeßrecht

beitung der VA nicht nur kursorisch, sondern in einem umfassenden Sinne auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Insoweit ergeben sich für die studentische Fallprüfung zwischen Anfechtungsklage und einem Verfahren nach § 80 V VwGO keine Prüfungsunterschiede. Fazit: Ebenso wie bei der Anfechtungsklage ist im Rahmen des § 80 V VwGO zu untersuchen, ob der VA rechtswidrig (und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt) ist.

Sofern im Sachverhalt Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO) rechtswidrig, also etwa ein Verstoß gegen § 80 III VwGO oder die Frage nach der (analogen) Anwendbarkeit des § 28 VwVfG auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung312 eingehend zu untersuchen ist, wäre der Obersatz für die Begründetheitsprüfung des Antrags auf Wiederherstellung (nicht: Anordnung) der aufschiebenden Wirkung entsprechend zu erweitern: Der Antrag ist begründet, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung bestehen. Darüber hinaus ist der Antrag auch dann begründet, wenn die gebotene ... (obiger Obersatz). Hinweis: Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, daß die Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung zwar zur Aufhebung derselben durch das Verwaltungsgericht führt und der Antrag nach § 80 V VwGO insoweit begründet ist. Im übrigen ist die Rechtsfolge aber umstritten, konkret die Frage, ob die Aufhebung der sofortigen Vollziehung zugleich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bewirkt313.

Wie bereits oben gezeigt314, ist in dem Fall des faktischen Vollzugs des VA durch die Behörde der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs in analoger Anwendung des § 80 V 1, 1. Alt. VwGO die statthafte Antragsform. In diesem (Ausnahme-)Fall ist der Obersatz für die Begründetheitsprüfung wie folgt zu formulieren: Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (oder der Anfechtungsklage) und der Rechtswidrigkeit des Vollzugs des VA durch die Behörde ist begründet, wenn dem Widerspruch (oder der Anfechtungsklage) des ... (Antragstellers) aufschiebende Wirkung beikommt. 2. Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 II 1 Nr. 4 VwGO 191

Wie soeben gezeigt, ergibt sich immer dann, wenn auch die Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO zweifelhaft ist, im Rahmen der Begründetheitsprüfung des Antrags auf Wiederherstellung (nicht: Anordnung) der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 V 1, 2. Alt. VwGO ein zweigliedriger Obersatz und demnach ein zweistufiger Aufbau: – (Zweifel an der) Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO).

312 Vgl. hierzu unten Rdnr. 192. 313 Vgl. sogleich unter Rdnr. 193. 314 Vgl. oben Rdnr. 180.

8. Abschnitt: Verfahren nach § 80 V VwGO –

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Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des VA (Rechtmäßigkeitsprüfung des VA).

Für die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 II 1 Nr. 4 VwGO bestehen folgende Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen: Hinweis: Auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

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a) Formelle Rechtmäßigkeit –

Zuständigkeit: Ausgangs- beziehungsweise Widerspruchsbehörde (vgl. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO).

–

Verfahren: Verpflichtung zur Anhörung gemäß § 28 VwVfG (analog)? Wichtiger Hinweis: Bei der Frage nach der Anwendbarkeit des § 28 VwVfG ist strikt zu unterscheiden: -

Die Verpflichtung zur Anhörung nach § 28 VwVfG bezieht sich unzweifelhaft auf den belastenden VA, dessen Suspendierung durch den Antrag nach § 80 V VwGO begehrt wird;

-

Streitig ist hingegen die Anwendbarkeit des § 28 VwVfG auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 II 1 Nr. 4 VwGO.

* § 28 VwVfG fände direkte Anwendung, sofern die Anordnung der sofortigen Vollziehung einen VA darstellte. Hiergegen wendet sich mit Recht die herrschende Meinung315: • Die Anordnung der sofortigen Vollziehung enthält keine materielle Regelung im Sinne des § 35 VwVfG, sondern nur eine verfahrensrechtliche Regelung. • Sie schließt anders als ein VA kein Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG ab. • Sie kann anders als ein VA nicht formell bestandskräftig werden. • Sie ist anders als ein VA nicht selbständig vollziehbar. • Sie ist anders als ein VA nicht mit Anfechtungsklage, sondern ausschließlich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gemäß § 80 V 1, 2. Alt. VwGO angreifbar. * § 28 VwVfG analog316? Dagegen spricht317: • Das Bestehen einer Regelungslücke als Voraussetzung für die Analogiebildung ist mit Blick auf die Regelung des § 80 III VwGO fraglich.

315 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 973, 978; Weides, JA 1984, 648, 655; Emrich, DÖV 1985,

396 f.; differenzierend Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 32 Rdnr. 17. 316 Bejahend: Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 80 Rdnr. 27 m.w.N. 317 Vgl. nur Eyermann, VwGO, § 80 Rdnr. 41 m.w.N.

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Verwaltungsprozeßrecht

• Die Interessenlage stimmt nicht überein: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung läßt sich im Verfahren des § 80 IV 1 und V 1 VwGO leichter und schneller korrigieren als ein VA, der nur durch Widerspruchs- und Klageverfahren aufgehoben werden kann; die Vollziehungsanordnung kann im Gegensatz zum VA nicht bestandskräftig werden, so daß der Betroffene nicht Gefahr läuft, durch Fristversäumung seine Rechtsposition einzubüßen.

!

Wichtiger Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Der vorstehende Problemkreis ist nicht in jedem Fall zu erörtern. Ist nach dem Sachverhalt eine Anhörung erfolgt, ist dem Betreffenden nicht nur im Hinblick auf den belastenden VA, dessen Suspendierung der Antragsteller begehrt, sondern auch in bezug auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt worden. Da in diesem Fall dem Erfordernis des § 28 VwVfG entsprochen ist, ist die Frage nach der Anwendbarkeit des § 28 VwVfG auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht zu untersuchen. Diese Frage stellt sich nur in folgenden Fallkonstellationen: -

Eine Anhörung nach § 28 VwVfG ist nicht erfolgt. In diesem Fall ist zu untersuchen, ob sich eine Anhörungsverpflichtung unter zwei Gesichtspunkten ergibt, nämlich im Hinblick auf den VA und die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Allerdings kommt diesem möglichen zweiten Grund für eine Anhörungsverpflichtung letztlich nur akademische Bedeutung zu, da eine Anhörung bereits wegen des belastenden VA erforderlich ist. Deshalb sollte in diesem Fall die Frage nach der Anwendbarkeit des § 28 VwVfG auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung in der gebotenen Kürze behandelt werden.

-

Anders liegen indes die Dinge in folgenden zwei Fallkonstellationen, bei denen der Frage nach einer Anhörungsverpflichtung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eine eigenständige Bedeutung zukommt. In diesen Fällen ist das Problem eingehend zu behandeln: * Die Behörde ordnet die sofortige Vollziehung später an, das heißt nach Erlaß des VA, dessen Suspendierung der Antragsteller begehrt. * Auf Antrag des Dritten ordnet die Behörde die sofortige Vollziehung des den Adressaten belastenden VA – später – an (§ 80a II VwGO).

–

Form: Schriftliche Begründung nach § 80 III 1 VwGO, es sei denn, es liegt ein Ausnahmefall im Sinne des § 80 III 2 VwGO vor. Hinweis: Streitig ist, ob die Möglichkeit der Heilung einer fehlerhaften Begründung nach § 80 II Nr. 4, III VwGO besteht. Eine Ansicht beruft sich auf den Rechtsgedanken des § 45 II VwVfG und läßt die Begründung bis zum Zeitpunkt der Stellung des Aussetzungsantrags oder bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheids zu318. Nach anderer Ansicht ist die Heilung der fehlerhaften oder fehlenden Begründung nicht möglich319. Hierfür spricht, daß es mit dem Schutzzweck des Begründungszwangs – nämlich einerseits dem Betroffenen durch Kenntnis der Gründe die Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels zu ermöglichen, und andererseits der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung zu verdeutlichen320 – unvereinbar wäre, ein Nachholen der Begründung zu ermöglichen.

318 VGH Kassel, DÖV 1985, 75 f.; OVG Münster, NJW 1986, 1894, 1895; vgl. auch Redeker / v. Oertzen,

VwGO, § 80 Rdnr. 27a. VwGO, § 80 Rdnr. 44; Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 87; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 32 Rdnr. 18. 320 Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 84. 319 Eyermann,

8. Abschnitt: Verfahren nach § 80 V VwGO

193

113

b) Materielle Rechtmäßigkeit –

Vorliegen eines öffentlichen Interesses oder eines überwiegenden Interesses eines Beteiligten: Erforderlich ist ein besonderes Interesse, das über jenes hinausreicht, welches den Erlaß des VA rechtfertigt321.

Umstritten ist, welche Rechtsfolge eintritt, wenn die sofortige Vollziehung einen (formellen oder materiellen) Rechtsfehler aufweist. Insoweit werden zwei Auffassungen vertreten: –

–

Keine Anordnung der aufschiebenden Wirkung, sondern lediglich Aufhebung einer formell rechtswidrigen Anordnung der sofortigen Vollziehung322: Die aufschiebende Wirkung könne nicht wiederhergestellt werden, weil die Behörde dann aufgrund der Bindungswirkung des gerichtlichen Beschlusses daran gehindert sei, eine neue, formell rechtmäßige Vollziehungsanordnung zu erlassen. Nach richtiger Ansicht führt die Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung323: * Die die rechtswidrige Anordnung der sofortigen Vollziehung betreffende Bindungswirkung des gerichtlichen Beschlusses hindert die Behörde nicht daran, eine neue, rechtmäßige Vollziehungsanordnung zu treffen. * Eine isolierte Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist in § 80 V 1, 2. Alt. VwGO nicht vorgesehen. * Und vor allem: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begründet einen Ausnahmetatbestand für den in § 80 I VwGO niedergelegten Regelfall des Eintritts des Suspensiveffekts bei Einlegung eines Rechtsbehelfs. Ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtswidrig, liegt kein Ausnahmetatbestand vor, der eine Abweichung von diesem Regelfall rechtfertigenden könnte: Es bleibt beim Suspensiveffekt, also beim Regelfall des § 80 I VwGO. Daher muß es dem Gericht auch unbenommen bleiben, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen; oder präziser: den Eintritt des Suspensiveffekts, also die in § 80 I VwGO grundsätzlich vorgesehene Rechtsfolge mit deklaratorischer Wirkung festzustellen; denn wegen der Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist dieser Suspensiveffekt – bei Lichte betrachtet – zu keiner Zeit entfallen.

321 Statt aller vgl. nur Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 985. 322 VGH Mannheim, VBlBW 1996, 297, 298; OVG Münster, NWVBl. 1994, 424, 425; OVG Weimar, DÖV

1994, 1014; Brühl, JuS 1995, 722, 726. 323 OVG Magdeburg, DÖV 1994, 352; OVG Schleswig, NVwZ 1992, 688, 690; VGH Kassel, NVwZ-RR

1989, 627; Huba, JuS 1990, 805, 809; Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 148; Schenke, JZ 1996, 1155, 1159 f.

114

Verwaltungsprozeßrecht

3. Annexantrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 80 V 3 VwGO) 194

!

Sofern der Antragsteller gemäß § 80 V 3 VwGO einen Annexantrag auf (vorläufige) Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen des bereits vollzogenen VA (Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch – VollzugsFBA) stellt324, ist die Begründetheit dieses geltend gemachten VollzugsFBA zu prüfen. Aufbautechnischer Hinweis: Die Begründetheit des VollzugsFBA ist im Anschluß an die Begründetheit des Antrags nach § 80 V VwGO im Rahmen eines gesonderten Gliederungspunktes „Annexantrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung“ zu untersuchen.

Der Annexantrag ist begründet, wenn dem ... (Antragsteller) ein Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch zusteht, und zwar gerichtet auf ... (das begehrte schlicht-hoheitliche Handeln oder den Erlaß des begehrten VA). Ein solcher VollzugsFBA ergibt sich nicht aus § 80 V 3 VwGO (für das Hauptsacheverfahren vgl. § 113 I 2 VwGO). Denn § 80 V 3 VwGO regelt - nach einhelliger Auffassung - nur die prozessuale Durchsetzung des VollzugsFBA, setzt also einen solchen Anspruch - aus einem anderen Rechtsgrund - voraus, ohne diesen selbst zu begründen. Ein solcher VollzugsFBA kann sich im konkreten Fall hingegen aus dem Institut des VollzugsFBA ergeben325. a) Dogmatische Herleitung des Instituts des VollzugsFBA: Nach richtiger Ansicht bilden die subjektiven Rechte des einzelnen, insbesondere die Grundrechte, die dogmatische Grundlage für das Institut des VollzugsFBA. b) Materielle Voraussetzungen

! 195

–

Hoheitliches Handeln;

–

Eingriff in ein subjektives Recht, insbesondere in Grundrechte;

–

Fehlende Duldungspflicht: Die Anordnung beziehungsweise die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Verwaltungsgericht läßt die Duldungspflicht entfallen; Erläuterung: In der fehlenden kassatorischen Wirkung des Antrags nach § 80 V VwGO liegt der Unterschied zum Verfahren in der Hauptsache. Während im Falle der Begründetheit der Anfechtungsklage der angefochtene VA durch das Verwaltungsgericht aufgehoben wird und dadurch die Duldungspflicht für den Kläger entfällt326, führt die Begründetheit des Antrags nach § 80 V VwGO nicht zur Aufhebung des VA, sondern nur zur Anordnung beziehungsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Gleichwohl läßt auch dieser (Wieder-)Eintritt des Suspensiveffekts die entsprechende Duldungspflicht des Antragstellers entfallen. Denn ungeachtet der unterschiedlichen Auffassungen zu den Rechtsfolgen des Eintritts der aufschiebenden Wirkung327, ist die Behörde wegen des Suspensiveffekts wenigstens daran gehindert, den

324 Vgl. hierzu oben Rdnr. 182. 325 Vgl. hierzu bereits im einzelnen oben Rdnrn. 72 ff. 326 Vgl. hierzu oben Rdnr. 80. 327 Vgl. oben Rdnr. 174.

8. Abschnitt: Verfahren nach § 80 V VwGO

115

VA zu vollziehen. Ist dieser VA hingegen bereits vollzogen, so braucht der Antragsteller diesen rechtswidrigen Übergriff in seine Rechtspositionen nicht zu dulden, sofern das Verwaltungsgericht im Verfahren nach § 80 V VwGO die aufschiebende Wirkung anordnet beziehungsweise wiederherstellt. Das Entfallen der Duldungspflicht ist notwendiger Bestandteil der Schutzwirkung des Suspensiveffekts.

196

–

Zurechenbarkeit: Die Rechtsbeeinträchtigung muß dem Hoheitsträger zuzurechnen sein;

–

Rechtliche und tatsächliche Möglichkeit sowie Zumutbarkeit der Wiederherstellung des status quo ante.

c) Keine Vorwegnahme der Hauptsache: Bei der Anordnung der Vollzugsfolgenbeseitigung im Verfahren nach § 80 V VwGO ist zu berücksichtigen, daß eine solche Anordnung prinzipiell nicht zur Vorwegnahme der Hauptsache führen darf; eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur dann, wenn eine Vorwegnahme der Hauptsache im Interesse der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 IV GG) unerläßlich ist328. Denn der Antrag nach § 80 V VwGO eröffnet lediglich einen vorläufigen Rechtsschutz. Hieraus folgt, daß grundsätzlich nur Regelungen vorläufiger Art getroffen werden können. Diesem Erfordernis ist dadurch zu entsprechen, daß lediglich eine vorläufige Vollzugsfolgenbeseitigung angeordnet wird. Hinweis: In diesem – im Rahmen des Verfahrens nach § 80 V VwGO geltenden – prinzipiellen Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache liegt der Unterschied zu der Vollzugsfolgenbeseitigung im Hauptsacheverfahren (vgl. § 113 I 2 VwGO), bei der es keine entsprechende Einschränkung gibt.

328 Vgl. nur Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 176.

9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO 197

1. Während § 80 I 1, V VwGO allein den vorläufigen Rechtsschutz im bipolaren (Staat-Bürger-)Verhältnis betrifft, regelt § 80a VwGO den einstweiligen Rechtsschutz bei VAen mit Doppelwirkung (tripolares Verwaltungsrechtsverhältnis). Auch insoweit ist zwischen dem behördlichen und dem gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutz zu unterscheiden: –

Behördlicher einstweiliger Rechtsschutz: § 80a I und II VwGO.

–

Gerichtlicher einstweiliger Rechtsschutz: § 80a III 1 VwGO oder § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V VwGO.

Ebenso wie im bipolaren Rechtsverhältnis entfaltet die Einlegung eines Rechtsbehelfs bei VAen mit Doppelwirkung aufschiebende Wirkung (§ 80 I 2 VwGO). Wie bereits oben ausführlich dargelegt, tritt dieser Suspensiveffekt jedoch nur dann ein, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind329: –

Vorliegen eines (nicht bestandskräftigen und nicht erledigten) VA.

–

Erhebung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage.

–

Keine (offensichtliche) Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs (Widerspruch / Anfechtungsklage).

Dieser Suspensiveffekt entfällt nur dann, wenn einer der Ausnahmegründe im Sinne des § 80 II VwGO vorliegt330. Im Zusammenhang mit VAen mit Doppelwirkung sind insbesondere zu nennen: –

§ 80 II 1 Nr. 3 VwGO: Gesetzlicher Ausschluß der aufschiebenden Wirkung: * § 212a I BauGB.

–

198

* RMBeschrG: Bei Investitionsvorhaben in den neuen Bundesländern entfalten nach dem Bundesgesetz zur Beschränkung von Rechtsmitteln in der Verwaltungsgerichtsbarkeit Rechtsbehelfe von Dritten keine aufschiebende Wirkung. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO: Behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung.

2. § 80a VwGO regelt den Interessenausgleich zwischen den an einem tripolaren Verwaltungsrechtsverhältnis Beteiligten. Dem gesamten Regelungsmodell des

329 Vgl. hierzu oben Rdnr. 175. 330 Vgl. hierzu im einzelnen bereits oben Rdnr. 176.

9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO

117

§ 80a VwGO liegt eine Differenzierung unter zwei Gesichtspunkten zugrunde, nämlich einer Unterscheidung zwischen

!

–

dem Adressaten des VA und dem Dritten sowie zwischen

–

Begünstigung und Belastung.

Dementsprechend regeln die beiden ersten Absätze des § 80a VwGO zwei unterschiedliche Fallkonstellationen: –

§ 80a I VwGO: Der Adressat des VA ist der Begünstigte (und der Dritte ist der Belastete). Beispiel: Anlagenbetreiber A erhält eine immissionsrechtliche Genehmigung, die nach Ansicht des Nachbarn N gegen drittschützende Bestimmungen verstößt.

–

§ 80a II VwGO: Der Adressat des VA ist der Belastete (und der Dritte ist der Begünstigte). Beispiel: Bauherr H erhält eine Abrißverfügung, weil er ohne die erforderliche Baugenehmigung ein Bauvorhaben realisiert hat, das gegen drittschützende Regelungen über die Bauabstandsflächen (Bauwich) verstößt.

199

!

Zu § 80a I VwGO: § 80a I VwGO regelt zwei Fälle. Die Nr. 1 des § 80a I VwGO betrifft den Fall des § 80 I 2 VwGO, also den Fall, in dem der Einlegung des Rechtsbehelfs aufschiebende Wirkung zukommt. Die Nr. 2 des § 80a I VwGO regelt hingegen die Fälle des § 80 II VwGO, also die Fällen, in denen kein Suspensiveffekt eintritt: Verdeutlichung: § 80a I VwGO ist demnach wie folgt zu lesen: „kann die Behörde 1. (in dem Fall des § 80 I 2 VwGO) auf Antrag des Begünstigten ..., 2. (in den Fällen des § 80 II VwGO) auf Antrag des Dritten ...“ –

Aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs (vgl. § 80 I 2 VwGO): Möchte der Adressat in diesem Fall von seiner Begünstigung gleichwohl sofort Gebrauch machen, so eröffnet ihm § 80a I Nr. 1 VwGO die Möglichkeit, bei der Behörde einen Antrag auf sofortige Vollziehung im Sinne des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO zu stellen.

–

Keine aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs (vgl. § 80 II VwGO): In diesen Fällen eröffnet § 80a I Nr. 2 VwGO dem Dritten die Möglichkeit, bei der Behörde einen Antrag auf Anordnung (in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 und II 2 VwGO) beziehungsweise auf Wiederherstellung (in dem Fall des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO) der aufschiebenden Wirkung zu stellen (Anordnung beziehungsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ≅ „Vollziehung aussetzen“ im Sinne des § 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO).

118

Verwaltungsprozeßrecht

Hinweis: Nach überwiegender Meinung findet § 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO analoge Anwendung auf den Fall der faktischen Vollziehung, in dem sich der Adressat über die kraft Gesetzes bestehende aufschiebende Wirkung hinwegsetzt331.

Die Besonderheit des § 80a I Nr. 2 VwGO besteht darin, daß über die Anordnung beziehungsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinaus nach dieser Vorschrift auch Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten getroffen werden können (§ 80a I Nr. 2, 2. Alt. VwGO). Beispiel: Nachbar N (belasteter Dritter) hat gegen die von der Behörde an den Bauherrn H (begünstigter Adressat) erteilte Baugenehmigung Widerspruch erhoben. Da dem Widerspruch keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 212a BauGB in Verbindung mit § 80 II 1 Nr. 3 VwGO), muß N als (belasteter) Dritter nach § 80a I Nr. 2 VwGO vorgehen: Er kann bei der Behörde einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung stellen (§ 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO); sofern der Bauherr H von seiner Baugenehmigung Gebrauch zu machen und mit dem Bauvorhaben zu beginnen beabsichtigt, kann N zur Sicherung seiner Rechte bei der Behörde zugleich einen Antrag auf Erlaß einer Stillegungsverfügung begehren (§ 80a I Nr. 2, 2. Alt. VwGO).

200

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Zu § 80a II VwGO: Wie bereits erwähnt, regelt diese Vorschrift den Fall, in dem der Adressat der Belastete und der Dritte der Begünstigte ist. Die Einlegung eines Rechtsbehelfes gegen den den Adressaten belastenden VA zeitigt aufschiebende Wirkung (§ 80 I 2 VwGO). Hinweis: In diesem Fall ergibt sich die aufschiebende Wirkung des von dem belasteten Adressaten eingelegten Rechtsbehelfs nicht nach § 80 I 1 VwGO, sondern nach § 80 I 2 VwGO. Denn nach § 80 I 2 VwGO tritt der Suspensiveffekt bei allen „Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a)“ ein. Der Begriff des VA mit Doppelwirkung im Sinne des § 80a VwGO erfaßt nicht nur die Fälle, in denen der Adressat der Begünstigte und der Dritte der Belastete (vgl. § 80a I VwGO), sondern auch die umgekehrten Fälle, in denen der Adressat der Belastete und der Dritte der Begünstigte ist (§ 80a II VwGO). Deshalb bestimmt sich die aufschiebende Wirkung bei VAen mit Doppelwirkung stets nach § 80 I 2 VwGO, und zwar unabhängig davon, ob der (belastete) Dritte oder aber der (belastete) Adressat den Rechtsbehelf einlegt.

Dem Dritten räumt deshalb § 80a II VwGO die Möglichkeit ein, bei der Behörde einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO zu stellen. 201

§ 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 1 VwGO: Zeitigt die Einlegung des Rechtsbehelfs des durch den VA belasteten Adressaten hingegen keine aufschiebende Wirkung (vgl. § 80 II VwGO), so kann der Adressat einen Antrag auf Anordnung beziehungsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellen (§ 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 1 VwGO). Nach diesen Ausführungen zum behördlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 80a I und II VwGO sollen nunmehr die Einzelheiten des vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes nach § 80a III VwGO behandelt werden. Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: In den entsprechenden Aufgabenstellungen wird nicht immer explizit nach den Möglichkeiten eines einstweiligen Rechtsschutzes gefragt. Vielmehr ist es

331 Vgl. hierzu noch unten Rdnr. 205.

9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO

119

Aufgabe des Bearbeiters, den Eilbedarf im konkreten Fall zu erkennen und hieraus die Notwendigkeit eines vorläufigen Rechtsschutzes abzuleiten.

A) Zulässigkeit des Antrags Zur Terminologie: Bei dem Antrag nach § 80a III VwGO handelt es sich nicht um eine Klage, sondern um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist von der Zulässigkeit des Antrags zu sprechen.

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO) 202

Zunächst müßte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Aufbautechnischer Hinweis: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO ist zwar nicht Voraussetzung eines Verfahrens als solches, aber Voraussetzung eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht. Liegen die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO nicht vor, ist das Verfahren vor Verwaltungsgericht unzulässig. In diesem Fall wird der Antrag zwar nicht als unzulässig verworfen, sondern nach (wohl) herrschender Meinung gemäß § 17a II GVG an das zuständige Gericht verwiesen (unter Hinweis auf den Wortlaut [§ 17a II 2 GVG: „Kläger oder Antragsteller“] und unter den Gesichtspunkten der Prozeßökonomie sowie der Verfahrensbeschleunigung bejaht die [wohl] herrschende Meinung die Anwendbarkeit der Verweisungsvorschrift des § 17a II GVG auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens332). Diese Verweisung ändert indes nichts an der Unzulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens333. Da im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nach den Erfolgsaussichten eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gefragt wird, sind die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit des Verfahrens zu prüfen; zumindest empfiehlt sich ein solcher Aufbau. Sofern man hingegen von diesem Aufbau abweicht und § 40 I 1 VwGO außerhalb der Zulässigkeit des Antrags prüft, wäre folgendermaßen aufzubauen: A) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO), B) Zulässigkeit des Antrags, C) Begründetheit des Antrags.

Die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO wurden bereits oben behandelt334. 2. Statthaftigkeit des Antrags (§ 80a III VwGO) Andere Terminologie: Statthaftigkeit der Verfahrensart.

203

!

Ebenso wie bei einem Antrag nach § 80 V VwGO ist im Rahmen des Gliederungspunktes „Statthaftigkeit des Antrags“ regelmäßig zweistufig und, sofern ein Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch geltend gemacht wird, dreistufig aufzubauen: – Erstens: Statthaftigkeit eines Antrages nach § 80a III VwGO in Abgrenzung zu einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO. –

Zweitens: Bestimmung der statthaften Antragsform nach § 80a III VwGO.

332 Vgl. VGH Kassel, NJW 1997, 211 m. w. N.; VGH Kassel, NJW 1996, 474, 475 m. w. N. 333 Vgl. bereits oben Rdnr. 1 m.w.N. 334 Vgl. oben Rdnrn. 1 ff.

120 –

204

Verwaltungsprozeßrecht

Drittens: Sofern der Antragsteller die Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen eines bereits vollzogenen VA im Verfahren nach § 80a III VwGO begehrt, ist ein Annexantrag gemäß § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO zu stellen.

a) Zunächst ist die Statthaftigkeit eines Antrages nach § 80a III VwGO zu untersuchen. Hierbei gilt es, das Verfahren nach § 80a III VwGO gegenüber dem Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO abzugrenzen. Gemäß § 123 V VwGO ist die einstweilige Anordnung subsidiär, also nur dann statthaft, wenn keiner der Fälle der §§ 80, 80a VwGO vorliegt. Daher ist für eine Prüfung des § 123 VwGO kein Raum, wenn das Verfahren nach § 80a III VwGO einschlägig ist. Statthaft ist das Verfahren nach § 80a III VwGO dann, wenn der Antragsteller (Adressat oder Dritter) entweder –

die sofortige Vollziehung eines VA oder

–

die Suspendierung eines VA (und gegebenenfalls neben dieser Suspendierung noch weitere Sicherungsmaßnahmen im Sinne des § 80a I Nr. 2, 2. Alt. VwGO)

begehrt. Ebenso wie bei § 80 V VwGO setzt also ein Antrag nach § 80a III VwGO einen (nicht bestandskräftigen und nicht erledigten) VA voraus335; es müssen die bereits beschriebenen Voraussetzungen für den Eintritt des Suspensiveffekts nach § 80 I VwGO vorliegen336. Fehlt es an dem Erlaß eines VA, ist das Verfahren nach § 80a III VwGO nicht statthaft. Beispiel: Bauherr B verwirklicht ohne Baugenehmigung und unter Verletzung nachbarschützender Vorschriften ein Bauvorhaben. Mangels Vorliegens einer Baugenehmigung richtet sich der einstweilige Rechtsschutz des Nachbarn nicht nach § 80a III VwGO, sondern nach § 123 VwGO.

205

Ebenso wie bei § 80 V VwGO ist der Antrag nach § 80a III VwGO im Fall der faktischen Vollziehung statthaft, wenn sich also der Adressat des VA über den aufschiebende Wirkung zeitigenden (vgl. § 80 I 2 VwGO) Rechtsbehelf hinwegsetzt und von seiner Begünstigung Gebrauch macht. Beispiel: Nachbar N hat gegen die dem Gastwirt G erteilte Gaststättenerlaubnis Widerspruch erhoben. Gleichwohl nimmt G seine Gaststätte in Betrieb.

In diesen Fällen der faktischen Vollziehung durch den begünstigten Adressaten ist nach herrschender Meinung der Antrag nach § 80a III VwGO und nicht die einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO die statthafte Verfahrensart337. Die überwiegende Meinung wendet hier § 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO analog an, so daß ein

335 Vgl. bereits oben Rdnr. 179. 336 Vgl. oben Rdnr. 175. 337 Vgl. nur VGH Mannheim, DVBl. 1994, 809, 810; OVG Weimar, DVBl. 1993, 1372; Schenke,

Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 1015; Schoch, NVwZ 1991, 1121, 1125.

9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO

121

Antrag nach § 80a III 1 VwGO statthaft ist: Zwar regelt § 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO nur den Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (≅ „Vollziehung aussetzen“). Nicht ausdrücklich geregelt ist hingegen der Fall, daß sich der Adressat über einen kraft Gesetzes bestehenden Suspensiveffekt (vgl. § 80 I 2 VwGO) hinwegsetzt. Für diesen Fall wird man jedoch mit einem erst-recht-Schluß argumentieren können: Wenn der Dritte im Falle eines nicht bestehenden Suspensiveffekts gemäß § 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO bereits einen Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellen kann, dann muß ihm ein solcher Antrag erst recht möglich sein, wenn es ihm nur um die Feststellung des Bestehens eines solchen Suspensiveffekts geht. In den Fällen der faktischen Vollziehung durch den Adressaten ist demnach aufgrund der analogen Anwendung des § 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO der Antrag nach § 80a III 1 VwGO statthaft338. 206

207

Über diese Möglichkeit hinaus, das Bestehen des Suspensiveffekts feststellen zu lassen, kann der Dritte einen Antrag auf Maßnahmen zur Sicherung seiner Rechte stellen (§ 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO). Da dieser Fall von § 80a III 1 VwGO erfaßt ist, ist für einen Antrag auf einstweilige Anordnung kein Platz (vgl. § 123 V VwGO)339. Hierin unterscheidet sich die Regelung der Fälle des faktischen Vollzugs in § 80 VwGO und § 80a VwGO. Während in dem (seltenen) Fall, daß sich die Behörde zur Vollziehung anschickt, obgleich zuvor das Bestehen des Suspensiveffekts gerichtlich festgestellt worden ist, der Antrag nach § 123 VwGO statthaft ist, werden entsprechende Fälle bei VAen mit Doppelwirkung über § 80a III 1 VwGO gelöst. Soweit ein aufgrund behördlicher oder gerichtlicher Anordnung oder Wiederherstellung herbeigeführter Suspensiveffekt beziehungsweise soweit die behördliche (§ 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO analog) oder gerichtliche (§ 80a I Nr. 2, 1. Alt. analog, III 1 VwGO) Feststellung des Bestehens der aufschiebenden Wirkung durch den Adressaten nicht beachtet wird, wird dem Dritten die Möglichkeit eröffnet, einstweilige Sicherungsmaßnahmen (etwa eine Stillegungsverfügung – „Baustop“) durch die Behörde (§ 80a I Nr. 2, 2. Alt. VwGO) oder durch das Gericht (§ 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO) treffen zu lassen. In den Fällen der faktischen Vollziehung bei VAen mit Doppelwirkung ist also zwischen zwei Konstellationen zu unterscheiden: –

Erstens: Sofern es um die Feststellung des Bestehens des Suspensiveffekts geht, ist der Antrag gemäß § 80a I Nr. 2, 1. Alt. analog, III 1 VwGO statthaft.

–

Zweitens: Sofern es (kumulativ oder alternativ) um Sicherungsmaßnahmen – im Falle eines angeordneten, wiederhergestellten oder festgestellten Suspensiveffekts – geht, ist der Antrag gemäß § 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO statthaft.

338 Vgl. Puttler, in: Nomos Kommentar zur VwGO, § 80a Rdnr. 36; für eine Feststellung der aufschiebenden

Wirkung gemäß §§ 80a III 2, 80 V 1 VwGO: VGH München, BayVBl. 1994, 631, 632; Schoch, in: dems. / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, § 80a Rdnr. 56. 339 Streitig, wie hier Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 181; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 1013; Schoch, NVwZ 1991, 1121, 1125.

122

Verwaltungsprozeßrecht

208

!

b) Gelangt man zu dem Ergebnis, daß das Verfahren nach § 80a III VwGO statthaft ist, ist dann zu untersuchen, welche der in § 80a I, II, III VwGO geregelten Antragsformen statthaft ist:

209

–

Antrag (des Adressaten oder Dritten) auf Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO. Erläuterung: In der Möglichkeit, einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung zu stellen, unterscheidet sich der einstweilige Rechtsschutz nach § 80a III VwGO von dem nach § 80 V VwGO. Dies liegt darin begründet, daß der Antragsteller im Rahmen des § 80a III VwGO im Gegensatz zum Verfahren nach § 80 V VwGO ein Interesse an einer solchen sofortigen Vollziehungsanordnung haben kann. Während das Interesse des Antragstellers im bipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis, das von § 80 V VwGO erfaßt ist, allein auf die Herstellung oder Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wirkung, nicht aber auf die Anordnung einer sofortigen Vollziehung gerichtet ist, kann der Antragsteller im tripolaren Verwaltungsrechtsverhältnis, dessen Regelung § 80a III VwGO zum Gegenstand hat, ein solches Anordnungsinteresse besitzen; dies immer dann, wenn der Antragsteller durch den VA als Adressat (vgl. § 80a I Nr. 1 VwGO) oder als Dritter (vgl. § 80a II VwGO) begünstigt wird.

Der Antrag auf sofortige Vollziehung ist immer dann statthaft, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen: Erstens darf der Suspensiveffekt des Rechtsbehelfs nicht – kraft Gesetzes (vgl. § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 und II 2 VwGO) oder kraft behördlicher Anordnung (vgl. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO) – entfallen. Und zweitens muß der Antragsteller ein Interesse an einer solchen sofortigen Vollziehungsanordnung haben; dies ist immer dann der Fall, wenn er durch den VA begünstigt wird: * Begünstigt der VA den Antragsteller in seiner Eigenschaft als Adressat, so kann er nach § 80a I Nr. 1, III 1 VwGO einen Antrag auf sofortige Vollziehung stellen. Beispiel: Die Behörde erteilt dem Gastwirt G eine Gaststättenerlaubnis, ohne dabei die sofortige Vollziehung im Sinne des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO anzuordnen. Legt Nachbar N hiergegen Widerspruch ein, so darf G wegen des Suspensiveffekts (vgl. § 80 I 2 VwGO) von seiner Erlaubnis keinen Gebrauch machen. G kann dann aber einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung an das Gericht stellen (§ 80a I Nr. 1, III 1 VwGO).

* Begünstigt der VA den Antragsteller in seiner Eigenschaft als Dritter, so kann er nach § 80a II, III 1 VwGO einen Antrag auf sofortige Vollziehung stellen. Beispiel: Bauherr H hat ohne Genehmigung und unter Verletzung nachbarschützender Vorschriften des N eine bauliche Anlage verwirklicht. Die zuständige Behörde verfügt deshalb den Abriß der baulichen Anlage, ohne dabei die sofortige Vollziehung anzuordnen. Sofern H gegen die Abrißverfügung Widerspruch erhebt, kann N durch das Gericht die sofortige Vollziehung anordnen lassen (§ 80a II, III 1 VwGO).

210 211

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Antrag (des Dritten oder Adressaten) auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung: * Antrag des Dritten auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (≅ „Vollziehung aussetzen“ im Sinne des § 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO).

9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO

123

Zur Terminologie: Wegen der Verweisung auf § 80 V VwGO durch § 80a III 2 VwGO und im Interesse einer einheitlichen Begriffsbildung sollte auch im Rahmen des § 80a III VwGO die Kategorisierung und Terminologie des § 80 V VwGO beibehalten werden. Hinter der „Vollziehung aussetzen“ (§ 80a I Nr. 2 VwGO) verbirgt sich der Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Es empfiehlt sich, im Rahmen des § 80a III VwGO auf diese Begrifflichkeiten zurückzugreifen und die beiden Antragsformen als Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu bezeichnen.

Wichtig: Im Gegensatz zu dem – soeben behandelten – Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung, bei dem sowohl der Adressat des VA als auch der Dritte als Antragsteller in Betracht kommen, kann nach der ausdrücklichen Regelung des § 80a I und II VwGO der Antrag auf Anordnung beziehungsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung allein vom Dritten gestellt werden (vgl. § 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO). § 80a II VwGO eröffnet dem Adressaten die Stellung eines solchen Antrags nicht. Hinweis: § 80a I und II VwGO regelt also nicht den Fall eines Antrages auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch den (belasteten) Adressaten. Dies erscheint nicht ohne weiteres einleuchtend, weil auch der Adressat ein berechtigtes Interesse an der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung haben kann. Sein Interesse geht dahin, daß ein von ihm eingelegter Rechtsbehelf gegen einen ihn belastenden VA aufschiebende Wirkung zeitigt. Ist der Eintritt dieses Suspensiveffekts kraft Gesetzes (vgl. § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 und II 2 VwGO) oder kraft behördlicher Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgeschlossen, muß es ihm gestattet sein, durch Antrag beim Gericht die aufschiebende Wirkung anordnen oder wiederherstellen zu lassen. Genau diese Möglichkeit wird ihm durch die Verweisungsvorschrift des § 80a III 2 VwGO eingeräumt340.

212

!

Über diesen Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinaus kann der Dritte gemäß § 80a I Nr. 2, 2. Alt. III 1 VwGO einen Antrag auf einstweilige Maßnahmen zur Sicherung seiner Rechte stellen; in der Möglichkeit des Treffens solcher einstweiliger Sicherungsmaßnahmen besteht die Besonderheit des § 80a I Nr. 2 VwGO. Diese Sicherungsmaßnahmen müssen darauf gerichtet sein, eine Vollziehung des VA zu unterbinden341. Sicherungsmaßnahmen haben demnach allein die Funktion, eine Vollziehung des VA, also eine Realisierung der hierin liegenden Begünstigung durch den Adressaten zu verhindern. Wichtig: Ist der VA hingegen bereits vollzogen, kann der Dritte eine vorläufige Rückgängigmachung nicht durch einen Antrag nach § 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO erreichen. Vielmehr kann er allein einen Annexantrag auf einstweilige Vollzugsfolgenbeseitigung gemäß § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO stellen342. Kurzum: § 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO eröffnet also einstweiligen Rechtsschutz bis zur Vollziehung, während § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO vorläufigen Rechtsschutz nach der Vollziehung gewährt. Hinweis zu den Möglichkeiten einstweiligen Rechtsschutzes des Adressaten: Sofern die Behörde auf Antrag des Dritten die aufschiebende Wirkung anordnet oder wiederherstellt (vgl.

340 Vgl. unten Rdnr. 213. 341 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 1013. 342 Vgl. hierzu sogleich unten Rdnr. 215.

124

Verwaltungsprozeßrecht

§ 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO) sowie einstweilige Sicherungsmaßnahmen trifft (vgl. § 80a I Nr. 2, 2. Alt. VwGO), stehen dem Adressaten folgende Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfügung. Erstens kann er beim Gericht einen Antrag auf Aufhebung (vgl. § 80a III 1 VwGO: „aufheben“) der behördlichen Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellen (§ 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO)343. Zweitens kann er die Aufhebung der – ihn belastenden – Sicherungsmaßnahmen beantragen (§ 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO). Und drittens kann er, soweit die Sicherungsmaßnahmen bereits vollzogen sind (die Sicherungsmaßnahmen stellen regelmäßig einen VA dar), einen Annexantrag gerichtet auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung des bereits vollzogenen VA stellen (§ 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO).

213

* Antrag des (belasteten) Adressaten auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 1, 1. beziehungsweise 2. Alt. VwGO). Beispiel: Bauherr H erhält eine Abrißverfügung. Hiergegen legt H Widerspruch ein, der aufschiebende Wirkung hat344. Auf Antrag des Nachbarn ordnet die Behörde die sofortige Vollziehung an (vgl. § 80a II VwGO). H kann in diesem Fall beim Gericht einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung stellen (§ 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 1, 2. Alt. VwGO).

214

Aufbautechnischer Hinweis: Wie oben345 gezeigt, ist über die dargestellten Antragsformen hinaus in dem Fall der faktischen Vollziehung des VA durch den Adressaten der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs statthaft (§ 80 I Nr. 2, 1. Alt. analog, III 1 VwGO). Da es bei der Statthaftigkeit dieses Antrags nach § 80 I Nr. 2, 1. Alt. analog, III 1 VwGO analog in erster Linie um die Abgrenzung zum Verfahren nach § 123 VwGO geht, wurde diese Frage bereits auf der ersten Ebene im Rahmen des Aufbaus erörtert. Bei einem solchen Feststellungsantrag braucht daher nur einstufig beziehungsweise – soweit zusätzlich ein Antrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung gemäß § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO gestellt wird – zweistufig aufgebaut und geprüft zu werden.

215

c) Sofern der Antragsteller (Adressat oder Dritter) die (vorläufige) Rückgängigmachung der unmittelbaren, dem Hoheitsträger zurechenbaren Folgen des bereits vollzogenen VA begehrt (Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch), eröffnet § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO dem Antragsteller die Möglichkeit, einen entsprechenden Annexantrag gerichtet auf (Vollzugs-)Folgenbeseitigung zu

!

343 Der Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80a I Nr. 1, III 1 VwGO) ist hingegen nicht die

statthafte Antragsform. Denn dieser Antrag setzt voraus, daß dem Rechtsbehelf des Dritten gegen den den Adressaten begünstigenden VA zunächst aufschiebende Wirkung zukommt (§ 80 I 2 VwGO). § 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO betrifft hingegen genau den umgekehrten Fall, daß der Rechtsbehelf keinen Suspensiveffekt zeitigt; denn der Dritte erhält nach dieser Vorschrift die Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung durch die Behörde anordnen oder wiederherstellen zu lassen. Sofern die Behörde einem entsprechenden Antrag stattgibt und den Suspensiveffekt anordnet beziehungsweise wiederherstellt, ist für einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung durch das Gericht (§ 80a I Nr. 1, III 1 VwGO) kein Raum; denn dieser Antrag setzt voraus, daß der Rechtsbehelf des Dritten zunächst suspendierende Wirkung entfaltet. Daher ist der Antrag auf Aufhebung der behördlichen Anordnung beziehungsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO) die statthafte Antragsform. 344 § 212a I BauGB ist hier aus zwei Gründen nicht anwendbar: Erstens gilt diese Vorschrift nur für Rechtsbehelfe „eines Dritten“; und zweitens erfaßt sie nur bauaufsichtliche Zulassungen, nicht aber generell bauordnungsrechtliche Anordnungen. 345 Vgl. oben Rdnr. 205.

9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO

125

stellen; die Vorschriften der § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO sind gegenüber § 80a I Nr. 2, 2. Alt, III 1 VwGO leges speciales346. Hinweis: Nochmals zur Abgrenzung des § 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO zu § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO: Einstweiliger Rechtsschutz vor Vollziehung des VA nach § 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO, einstweiliger Rechtsschutz nach Vollziehung gemäß § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO.

Der beschwerliche Weg eines weiteren Antrages nach § 123 VwGO wird ihm also erspart. Es reicht die Stellung eines Annexantrages aus. Als Antragsteller eines solchen Annexantrages kommt sowohl der (belastete) Adressat als auch der (belastete) Dritte in Betracht. (Aufbautechnischer) Hinweis: Für den Annexantrag nach § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO gibt es keine weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen. Es kommt nur darauf an, daß der Antragsteller die Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen des bereits vollzogenen VA begehrt. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen bestehen nicht. Das bedeutet: Der Annexantrag nach § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO kommt allein im Rahmen des Prüfungspunktes „Statthaftigkeit des Antrags“ zum Tragen. Ist er statthaft, werden allein die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags (auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) nach § 80a I Nr. 2, III 1 VwGO geprüft. Der Annexantrag „taucht“ erst wieder in der Begründetheit des Antrags nach § 80a I Nr. 2, III 1 VwGO auf; dies indes nur, wenn sich der Antrag nach § 80a I Nr. 2, III 1 VwGO als begründet erweist347.

Die Einzelheiten des im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durch Annexantrag gemäß § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO durchzusetzenden Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruches wurden bereits oben im Zusammenhang mit § 113 I 2 VwGO behandelt; insoweit gelten die obigen Ausführungen entsprechend348. Zur Veranschaulichung der darstellten Fallkonstellationen dient die Grafik auf den nachfolgenden Seiten:

346 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 1014. 347 Vgl. hierzu unten Rdnr. 227. 348 Vgl. oben Rdnrn. 29 ff.

126

Verwaltungsprozeßrecht

§ 80a I Nr. 1, III 1 VwGO

§ 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO und § 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO

Behörde

Behörde

Rechtsbehelf hat aufsch. Wirkung

VA

Begünstigter Adressat

Belasteter Dritter

Antrag des begünstigten Adressaten auf Anordnung der sofortigen Vollziehung.

§ 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO und § 80a III 2 i.V.m. § 80 V 3 VwGO

vor Vollz.

Begünstigter Adressat

VA

Begünstigter Adressat

Belasteter Dritter

Antrag des belasteten Dritten auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (≅ „Vollziehung aussetzen“ im Sinne des § 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO) sowie Antrag auf Erlaß einstweiliger Sicherungsmaßnahmen (§ 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO) vor Vollziehung des VA. § 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO analog, § 80a III 1 VwGO

Behörde

nach Vollz.

VA

Rechtsbehelf ohne aufsch. Wirkung

Behörde

Rechtsbehelf ohne aufsch. Wirkung

Belasteter Dritter

Antrag des belasteten Dritten auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (≅ „Vollziehung aussetzen“ im Sinne des § 80a I Nr. 2, 1. Alt. VwGO) sowie (Annex-)Antrag auf einstweilige Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 80a III 2, § 80 V 3 VwGO) nach Vollziehung des VA.

Fakt. Vollz.

VA

Begünstigter Adressat

Rechtsbehelf hat aufsch. Wirkung

Belasteter Dritter

Antrag des belasteten Dritten auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung im Fall der faktischen Vollziehung (argumentum a maiore ad minus; str., a.A. Antrag nach § 80a III 2 i.V.m. § 80 V 1 VwGO).

9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO

§ 80a II, III 1 VwGO

§ 80a III 2 i.V.m. § 80 V 1 VwGO

Behörde

Behörde

Rechtsbehelf hat aufsch. Wirkung

Rechtsbehelf ohne aufsch. Wirkung

VA

Belasteter Adressat

127

Begünstigter Dritter

Antrag des begünstigten Dritten auf Anordnung der sofortigen Vollziehung.

VA

Belasteter Adressat

Begünstigter Dritter

Antrag des belasteten Adressaten auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

3. Antragsbefugnis (§ 42 II VwGO analog) 216

!

Da § 80a III VwGO der Sicherung der im Hauptsacheverfahren durch Anfechtungsklage durchzusetzenden Rechte dient, gilt § 42 II VwGO analog auch für den Antrag nach § 80a III VwGO. (Sodann ist zu untersuchen, ob dem Erfordernis des § 42 II VwGO entsprochen ist.) 4. Antragsgegner (§ 78 VwGO analog)

217

!

Auf den Antrag nach § 80a III VwGO ist § 78 VwGO („Die Klage“) direkt nicht anwendbar. Unstreitig findet § 78 VwGO insoweit aber analoge Anwendung: Hinweis: Antragsgegner ist niemals der Dritte oder der Adressat, sondern regelmäßig die juristische Person, deren Behörde den VA erlassen hat (§ 78 I Nr. 1 VwGO analog).

Der richtige Antragsgegner bestimmt sich aus einer analogen Anwendung des § 78 VwGO. 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO) 218

Im Hinblick auf die Beteiligten- und Prozeßfähigkeit kann auf die Darlegungen zur Anfechtungsklage verwiesen werden349. 6. Rechtsschutzbedürfnis Wichtiger Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Grundsätzlich ist in der praktischen Fallbearbeitung auf das Rechtsschutzbedürfnis nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht. Von diesem Grundsatz ist bei einem Antrag nach § 80a III VwGO eine Ausnahme

349 Vgl. oben Rdnrn. 55 f.

128

Verwaltungsprozeßrecht

zu machen. Bei einem Antrag nach § 80a III VwGO sind die Erwägungen unter a) und b) stets anzustellen. Demgegenüber sind die sub c) stehenden Ausführungen nur dann zu machen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

219

Bei einem Antrag nach § 80a III VwGO ist das Rechtsschutzinteresse unter den unter a) und b) behandelten Gesichtspunkten problematisch.

220

a) Umstritten ist die Frage, ob das Rechtsschutzbedürfnis bei einem Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nur dann gegeben ist, wenn der Antragsteller – zumindest gleichzeitig – Widerspruch beziehungsweise Anfechtungsklage erhoben hat. Auf diesen Problemkreis wurde bereits im Rahmen des Antrages nach § 80 V VwGO eingegangen350. Hinweis: Dieses Problem ergibt sich nicht bei jedem Antrag nach § 80a III VwGO, sondern nur bei einem Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80a I Nr. 2, III 1 VwGO). Bei einem Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung durch den (begünstigten) Adressaten (§ 80a I Nr. 1, III 1 VwGO) oder durch den (begünstigten) Dritten (§ 80a II, III 1 VwGO) stellt sich diese Frage hingegen nicht.

221

!

b) Fraglich ist allerdings, ob bei einem VA mit Doppelwirkung für den Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80a I Nr. 2, III 1 VwGO erforderlich ist, daß der Antragsteller zuvor bei der Behörde einen Antrag auf Suspendierung des VA stellt (Stichwort: Subsidiarität eines Antrags nach § 80a III VwGO?). Diese Frage ist umstritten. Der Streit beruht auf der durch § 80a III 2 VwGO angeordneten entsprechenden Anwendung des § 80 V bis VIII VwGO und damit auch des § 80 VI VwGO für die Fälle des § 80a III 1 VwGO. Da VAe mit Doppelwirkung in Abgaben- und Kostensachen nur selten vorkommen351, liefe diese Verweisung in Dreiecksfällen praktisch leer. –

Daher wird teilweise352 zunächst ein entsprechender Antrag auf Suspendierung des VA verlangt: * Wortlaut des § 80a III 2 VwGO, der auf § 80 VI VwGO verweist. Die Verweisung sei als Rechtsfolgenverweisung zu verstehen. * Sinn und Zweck des 4. Gesetzes zur Änderung der VwGO, das eine Entlastung der Verwaltungsgerichtsbarkeit bewirken wollte.

!

Allerdings legt diese Auffassung, um eine mit Art. 19 IV GG unvereinbare Verzögerung gerichtlichen Rechtsschutzes zu verhindern, § 80 VI 2 Nr. 2 VwGO verfassungskonform weit aus und betrachtet die Fälle, in denen der Adressat des VA von seiner Begünstigung unmittelbar Gebrauch zu machen beabsichtigt, als „drohende Vollstreckung“ im Sinne der Vorschrift. Dies gilt vor allem für die baurechtlichen Fälle, in denen der Beginn der Bauarbeiten

350 Vgl. oben Rdnr. 188. 351 Vgl. Heydemann, NVwZ 1993, 419, 420 m.w.N. 352 OVG Koblenz, NVwZ 1994, 1015; OVG Lüneburg, NVwZ 1994, 698; OVG Lüneburg, NVwZ 1993,

592; differenzierend Heydemann, NVwZ 1993, 419, 423 f.

9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO

129

unmittelbar bevorsteht; ein solcher unmittelbar bevorstehender Baubeginn wird als „drohende Vollstreckung“ verstanden353. –

Nach herrschender Meinung354 setzt ein Antrag nach § 80a III 1 VwGO – mit Ausnahme der Fälle des § 80 VI VwGO – nicht voraus, daß zuvor ein entsprechender Antrag bei der Behörde gestellt wird: * Die Entstehungsgeschichte des § 80a VwGO zeige, daß die Verweisung ein klassischer Fall eines Redaktionsversehens sei: „Eine Ausdehnung der Regelung über den Bereich der Abgabenangelegenheiten hinaus kommt nicht in Betracht. Soweit die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in anderen als abgabenrechtlichen Fällen kraft Gesetzes entfällt, muß dem Bürger wegen der regelmäßig anzunehmenden besonderen Eilbedürftigkeit die unmittelbare Anrufung des Gerichts zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes möglich sein.“355 * Das Erfordernis eines Antrags an die Behörde führt zu einer mit Art. 19 IV GG unvereinbaren Verzögerung gerichtlichen Rechtsschutzes. Wie soeben gezeigt, läßt sich jedoch dieses Bedenken durch eine verfassungskonform weite Auslegung des § 80 VI 2 Nr. 2 VwGO ausräumen. Sofern eine Realisierung des VA unmittelbar bevorsteht, ist wegen drohender Vollstreckung im Sinne des § 80 VI 2 Nr. 2 VwGO ohnehin kein vorheriger Antrag an die Behörde erforderlich. Wichtiger Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Da die (Minder-)Meinung, die vor Stellung eines Antrags nach § 80a III VwGO einen Antrag an die Behörde verlangt (§ 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 VI VwGO), die Vorschrift des § 80 VI 2 Nr. 2 VwGO verfassungskonform weit auslegt, braucht der skizzierte Meinungsstreit im konkreten Fall nur dann entschieden zu werden, wenn eine Realisierung des VA durch den Adressaten nicht (unmittelbar) bevorsteht. Droht hingegen eine Vollstreckung (in einem weit verstandenen Sinne), gilt es nur, die beiden Auffassungen (kurz) darzustellen und herauszuarbeiten, daß sie im konkreten Fall zu demselben Ergebnis gelangen; in diesem Fall erübrigt sich eine Entscheidung des Meinungsstreits.

222

c) Weiter ist ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nur dann gegeben, wenn der Rechtsbehelf nicht (offensichtlich) unzulässig ist. Nach (wohl) herrschender Meinung scheidet ein Antrag nach § 80a III VwGO aus, wenn der Rechtsbehelf offensichtlich unzulässig ist. Bestimmte Zulässigkeitsvoraussetzungen werden darüber hinaus als derartig wesentlich angesehen, daß ihr Fehlen den Eintritt des Suspensiveffekts selbst dann ausschließt, wenn dies nicht evident ist356.

353 OVG Koblenz, NVwZ 1994, 1015; OVG Lüneburg, NVwZ 1994, 698; OVG Lüneburg, NVwZ 1993,

592; OVG Koblenz, NVwZ 1993, 591, 592; hiergegen OVG Bremen, NVwZ 1993, 592, 593: die Ausnahmefälle des § 80 VI Nr. 1 und 2 VwGO „passen (insoweit) nicht“; Heydemann, NVwZ 1993, 419, 424. 354 Vgl. nur VGH Kassel, NVwZ 1993, 491, 492; OVG Bremen, NVwZ 1993, 592, 593; siehe auch OVG Koblenz, NVwZ 1993, 591; aus dem Schrifttum Ortloff, NVwZ 1993, 326, 330 und 331; Kopp / Schenke, VwGO, § 80a Rdnr. 21; Schoch, NVwZ 1991, 1121, 1126. 355 BR-Dr. 135/90, S. 73 f. 356 Vgl. hierzu bereits oben Rdnr. 175 m. w. N.

130

Verwaltungsprozeßrecht

Aufbautechnischer Hinweis: Auf diesen Aspekt ist nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

7. Notwendige Beiladung (§ 65 II VwGO) Hinweis: Die Voraussetzungen des § 65 II VwGO sind bei Lichte betrachtet nicht Zulässigkeitsvoraussetzung eines gerichtlichen Verfahrens. Das Unterlassen einer notwendigen Beiladung macht den Antrag nach § 80a III VwGO nicht unzulässig; vielmehr entfaltet bei unterbliebener notwendiger Beiladung der Beschluß des Gerichts nur keine Wirksamkeit gegenüber dem Dritten. Um ein „Zerreißen“ des Fallaufbaus zu vermeiden und um zu verhindern, daß die „notwendige Beiladung“ einen neben der Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags gleichgeordneten Gliederungspunkt „B“ einnimmt, empfiehlt es sich, auf diese Problematik am Ende der Zulässigkeit des Antrags einzugehen.

223

Bei einem Antrag nach § 80a III VwGO ist zu berücksichtigen, daß der Dritte beziehungsweise der Adressat des VA gemäß § 65 II VwGO notwendig beizuladen ist357; dies folgt bereits aus dem Charakter des VA als ein solcher mit Doppelwirkung. Dementsprechend ist bei einem Antrag nach § 80a III VwGO durch den Dritten der Adressat und bei einem Antrag durch den Adressaten der Dritte notwendig beizuladen (vgl. § 65 II VwGO).

B) Begründetheit des Antrags 1. Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung 224

Der Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann sowohl von dem Dritten (§ 80a I Nr. 2, 1. Alt., III VwGO) als auch von dem Adressaten (§ 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V VwGO) gestellt werden. In beiden Fällen ist der Antragsteller Belasteter und hat deshalb ein Interesse an der Suspendierung des VA. Dementsprechend unterscheidet sich der Obersatz für die Begründetheitsprüfung eines Antrags nach § 80a III VwGO nicht wesentlich von dem eines Antrages nach § 80 V VwGO. Ein Unterschied besteht aber darin, daß als Träger des Vollziehungsinteresses nicht nur die Behörde, sondern in erster Linie der Dritte beziehungsweise der Adressat in Betracht kommt:

!

Der Antrag ist begründet, wenn die gebotene umfangreiche Interessenabwägung ergibt, daß das Aussetzungsinteresse des ... (Antragstellers: Dritter oder Adressat) gegenüber dem Interesse des ... (Adressaten oder Dritten) und der Behörde am Vollzug der getroffenen Regelung (Vollzugsinteresse) Vorrang genießt. Dies ist der Fall, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des ... (VA) bestehen und der ... (Antragsteller: Dritter oder Adressat) dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Merkformel: VA ≅ Vollziehungs- kontra Aussetzungsinteresse. Wichtiger Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Auch wenn es nach dem Obersatz nur auf das Vorliegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des VA ankommt, ist im Rahmen der (studentischen) praktischen Fallbear-

357 Vgl. nur Kopp / Schenke, VwGO, § 80a Rdnr. 20; Puttler, in: Nomos Kommentar zur VwGO, § 80a

Rdnr. 22.

9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO

131

beitung der VA nicht nur kursorisch, sondern in einem umfassenden Sinne auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Insoweit ergeben sich für die studentische Fallprüfung zwischen Anfechtungsklage und einem Verfahren nach § 80a III VwGO keine Prüfungsunterschiede. Fazit: Ebenso wie bei der Anfechtungsklage ist im Rahmen des § 80a III VwGO zu untersuchen, ob der VA rechtswidrig (und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt) ist.

Sofern der Dritte einen Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellt (§ 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO), ist zu beachten, daß sich die Rechtswidrigkeit aus einem Verstoß gegen drittschützende Vorschriften ergeben muß. Der Dritte hat keinen Anspruch auf eine Überprüfung des angefochtenen VA am Maßstab des gesamten objektiven Rechts; vielmehr untersucht das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit des angegriffenen VA nur anhand solcher Rechtsvorschriften, die zugleich subjektiv öffentlich-rechtliche Positionen des Dritten begründen358. 225

Sofern im Sachverhalt Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO) rechtswidrig, also etwa ein Verstoß gegen § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 III VwGO oder die Frage nach der (analogen) Anwendbarkeit des § 28 VwVfG auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung eingehend zu untersuchen ist, wäre der Obersatz für die Begründetheitsprüfung des Antrags auf Wiederherstellung (nicht: Anordnung) der aufschiebenden Wirkung entsprechend zu erweitern: Der Antrag ist begründet, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung bestehen. Darüber hinaus ist der Antrag auch dann begründet, wenn die gebotene ... ([Ausgangs-]Obersatz). Hinweis: Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, daß die Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung zwar zur Aufhebung derselben durch das Verwaltungsgericht führt und der Antrag (des Dritten) nach § 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO oder (des Adressaten) nach § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 1 VwGO insoweit begründet ist. Im übrigen ist die Rechtsfolge aber umstritten, konkret die Frage, ob die Aufhebung der sofortigen Vollziehung zugleich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bewirkt359.

2. Antrag auf Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten 226

Sofern der Dritte über den Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinaus einen Antrag auf weitere Sicherungsmaßnahmen gemäß § 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO stellt, ist der [Ausgangs-]Obersatz entsprechend zu erweitern:

!

... ([Ausgangs-]Obersatz). Der Antrag auf weitere Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten ist begründet, wenn der Dritte einen Anspruch auf solche Sicherungsmaßnahmen hat.

358 Vgl. VGH Kassel, NVwZ 1995, 1010, 1011; VGH Kassel, NVwZ 1993, 491, 492; OVG Münster,

NVwZ 1993, 279, 280; OVG Hamburg, NVwZ 1992, 1212, 1213; VGH Mannheim, NVwZ 1991, 1004, 1005. 359 Vgl. hierzu bereits oben unter Rdnr. 193.

132

Verwaltungsprozeßrecht

Erläuterung: Hieraus ergibt sich ein zweistufiger Aufbau: Zunächst ist zu prüfen, ob der Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung begründet ist. Ist diese Frage zu bejahen, ist in einem weiteren Schritt zu untersuchen, ob auch der Antrag auf weitere Sicherungsmaßnahmen begründet ist. Woraus sich die Begründetheit dieses Antrags bestimmt, ist noch nicht geklärt. Dies liegt daran, daß umstritten ist, ob für entsprechende Sicherungsmaßnahmen eine materiell-rechtliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich ist. Die (wohl) herrschende Meinung verneint dies360. Diese Auffassung verdient indes keine Zustimmung. Denn entsprechende den Dritten begünstigende Sicherungsmaßnahmen belasten regelmäßig den Adressaten des VA. Nach dem rechtsstaatlichen Vorbehalt des Gesetzes ist für solche in die Rechtspositionen des Adressaten eingreifende Maßnahmen eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich. Dieses Erfordernis gilt ungeachtet der streitigen Frage, wer (Gericht oder Behörde) die Sicherungsmaßnahmen anordnen kann361. Die für den Adressaten belastende Wirkung entsprechender Sicherungsmaßnahmen löst den Vorbehalt des Gesetzes aus. Ob diese Belastung vom Gericht oder von der Behörde ausgeht, ist für die Begründung des Gesetzesvorbehalts unbeachtlich. Bejaht man daher zu recht das Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, so bestimmt sich die Begründetheit des Antrags nach § 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO danach, ob der Antragsteller einen Anspruch auf die begehrten Sicherungsmaßnahmen nach Maßgabe der Voraussetzungen der entsprechenden Ermächtigungsgrundlage (zum Beispiel: polizeiliche Generalklausel) hat.

3. Annexantrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung 227

!

Sofern der Antragsteller (Adressat oder Dritter) gemäß § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO einen Annexantrag auf (vorläufige) Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen des bereits vollzogenen VA (Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch – VollzugsFBA) stellt362, ist die Begründetheit dieses geltend gemachten VollzugsFBA zu prüfen. Aufbautechnischer Hinweis: Die Begründetheit des VollzugsFBA ist im Anschluß an die Begründetheit des Antrags auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen eines gesonderten Gliederungspunktes „Annexantrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung“ zu untersuchen.

Der Annexantrag ist begründet, wenn dem ... (Antragsteller) ein Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch zusteht, und zwar gerichtet auf ... (das begehrte schlicht-hoheitliche Handeln oder den Erlaß des begehrten VA). Im Hinblick auf die nähere Prüfungsfolge dieses VollzugsFBA kann auf die Ausführungen zum Antrag nach § 80 V VwGO verwiesen werden363. 4. Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung 228

Im Fall eines Antrags auf Anordnung der sofortigen Vollziehung des (begünstigten) Adressaten (§ 80a I Nr. 1, III 1 VwGO) oder des (begünstigten) Dritten (§ 80a II, III 1 VwGO) kommt es – im Gegensatz zum Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung – für die Begründetheit des Antrags

360 Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 80a Rdnr. 14 m. w. N. 361 Vgl. hierzu Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 1013. 362 Vgl. hierzu oben Rdnr. 215. 363 Vgl. oben Rdnrn. 194 ff.

9. Abschnitt: Verfahren nach § 80a VwGO

133

auf den Vorrang des Vollzugs- gegenüber dem Aussetzungsinteresses an. Dieser Vorrang des Vollzugs- gegenüber dem Aussetzungsinteresse besteht immer dann, wenn keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des VA vorliegen. Dementsprechend ist der (Ausgangs-)Obersatz entsprechend zu modifizieren und gleichsam umzukehren:

!

Der Antrag ist begründet, wenn die gebotene umfangreiche Interessenabwägung ergibt, daß das Interesse des ... (Antragstellers: Adressat oder Dritter) und der Behörde am Vollzug der getroffenen Regelung (Vollzugsinteresse) gegenüber dem Aussetzungsinteresse des ... (Dritten oder Adressaten) Vorrang genießt. Dies ist der Fall, wenn keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des ... (VA) bestehen. 5. Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs des Dritten im Fall des faktischen Vollzugs

229

Wie bereits oben gezeigt364, ist in dem Fall des faktischen Vollzugs des VA durch den begünstigten Adressaten der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs gemäß § 80a I Nr. 2, 1. Alt. analog, III 1 VwGO die statthafte Antragsform. In diesem (Ausnahme-)Fall ist der Obersatz für die Begründetheitsprüfung wie folgt zu formulieren: Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (oder der Anfechtungsklage) und der Rechtswidrigkeit des Vollzugs des VA durch den ... (Adressaten) ist begründet, wenn dem Widerspruch (oder der Anfechtungsklage) des ... (Antragstellers) aufschiebende Wirkung beikommt. 6. Antrag des Adressaten auf Aufhebung der behördlichen Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung / Antrag auf Aufhebung von Sicherungsmaßnahmen / Annexantrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung

230

Sofern die Behörde auf Antrag des Dritten (vgl. § 80a I Nr. 2, 1. und 2. Alt. VwGO) die Vollziehung ausgesetzt, einstweilige Sicherungsmaßnahmen getroffen und diese bereits vollzogen hat, muß der Adressat, wie gezeigt, insgesamt drei Anträge stellen: erstens einen Antrag auf Aufhebung der behördlichen Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO), zweitens einen Antrag auf Aufhebung von Sicherungsmaßnahmen (§ 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO) und drittens einen Annexantrag gerichtet auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO). Die Obersätze für die Begründetheitsprüfung der Anträge könnten wie folgt gebildet werden.

231

Antrag auf Aufhebung der behördlichen Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO): Der Antrag ist begründet, wenn die gebotene umfangreiche Interessenabwägung ergibt, daß das Interesse des ... (Antragstellers: Adressat) am Vollzug der

364 Vgl. oben Rdnr. 205.

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Verwaltungsprozeßrecht

getroffenen Regelung (Vollzugsinteresse) gegenüber dem Aussetzungsinteresse des ... (Dritten) und der Behörde Vorrang genießt. Dies ist der Fall, wenn keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des ... (VA) bestehen. 232

Antrag auf Aufhebung von Sicherungsmaßnahmen (§ 80a I Nr. 2, 2. Alt., III 1 VwGO): Der Antrag auf Aufhebung der ... (Maßnahme zur Sicherung der Rechte des Dritten) ist begründet, wenn die Anordnung der ... (Sicherungsmaßnahme) rechtswidrig und der ... (Antragsteller: Adressat) dadurch in seinen Rechten verletzt ist.

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Annexantrag gerichtet auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO): Der Annexantrag ist begründet, wenn dem ... (Antragsteller: Adressat) ein Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch zusteht, und zwar gerichtet auf ... (das begehrte schlicht-hoheitliche Handeln oder den Erlaß des begehrten VA).

10. Abschnitt: Verfahren nach § 123 VwGO A) Zulässigkeit des Antrags Zur Terminologie: Bei dem Antrag nach § 123 VwGO handelt es sich nicht um eine Klage, sondern um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist von der Zulässigkeit des Antrags zu sprechen.

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO) 234

Zunächst müßte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Aufbautechnischer Hinweis: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO ist zwar nicht Voraussetzung eines Verfahrens als solches, aber Voraussetzung eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht. Liegen die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO nicht vor, ist das Verfahren vor Verwaltungsgericht unzulässig. In diesem Fall wird der Antrag zwar nicht als unzulässig verworfen, sondern nach (wohl) herrschender Meinung gemäß § 17a II GVG an das zuständige Gericht verwiesen (unter Hinweis auf den Wortlaut [§ 17a II 2 GVG: „Kläger oder Antragsteller“] und unter den Gesichtspunkten der Prozeßökonomie sowie der Verfahrensbeschleunigung bejaht die [wohl] herrschende Meinung die Anwendbarkeit der Verweisungsvorschrift des § 17a II GVG auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens365). Diese Verweisung ändert indes nichts an der Unzulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens366. Da im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nach den Erfolgsaussichten eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gefragt wird, sind die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit des Verfahrens zu prüfen; zumindest empfiehlt sich ein solcher Aufbau. Sofern man hingegen von diesem Aufbau abweicht und § 40 I 1 VwGO außerhalb der Zulässigkeit des Antrags prüft, wäre folgendermaßen aufzubauen: A) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO), B) Zulässigkeit des Antrags, C) Begründetheit des Antrags.

Die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO wurden bereits oben behandelt367. 2. Statthaftigkeit des Antrags (§ 123 I VwGO) Andere Terminologie: Statthaftigkeit der Verfahrensart.

235

!

Im Rahmen des Gliederungspunktes „Statthaftigkeit des Antrags“ ist regelmäßig zweistufig aufzubauen:

365 Vgl. VGH Kassel, NJW 1997, 211 m. w. N.; VGH Kassel, NJW 1996, 474, 475 m. w. N. 366 Vgl. bereits oben Rdnr. 1 m. w. N. 367 Vgl. oben Rdnrn. 1 ff.

136

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Verwaltungsprozeßrecht

–

Erstens: Statthaftigkeit eines Antrags auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO in Abgrenzung zu einem Antrag nach §§ 80 V, 80a III VwGO.

–

Zweitens: Bestimmung der konkreten Antragsform: Antrag auf Erlaß einer Sicherungsanordnung (§ 123 I 1 VwGO) oder einer Regelungsanordnung (§ 123 I 2 VwGO)?

a) Zunächst ist die Statthaftigkeit eines Antrages auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu untersuchen. Hierbei gilt es, den Antrag nach § 123 VwGO gegenüber den Verfahren nach §§ 80 V, 80a III VwGO abzugrenzen. Gemäß § 123 V VwGO ist die einstweilige Anordnung subsidiär, also nur dann statthaft, wenn keiner der Fälle der §§ 80, 80a VwGO vorliegt. Das Verfahren nach § 123 VwGO ist nur statthaft, wenn der Antragsteller nicht –

die Suspendierung eines VA: * Fall des § 80 V VwGO (im bipolaren Staat-Bürger-Verhältnis); * Fall des § 80a I Nr. 2, 1. Alt., III 1 VwGO (Antrag des [belasteten] Dritten im Dreiecksverhältnis); * Fall des § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V VwGO (Antrag des [belasteten] Adressaten im Dreiecksverhältnis);

–

oder die sofortige Vollziehung eines VA: * Fall des § 80a I Nr. 1, III 1 VwGO (Antrag des [begünstigten] Adressaten im Dreiecksverhältnis); * Fall des § 80a II, III 1 VwGO (Antrag des [begünstigten] Dritten im Dreiecksverhältnis)

begehrt. Hinweis: Die (atypischen) Fälle des faktischen Vollzugs durch die Behörde (§ 80 V VwGO analog) beziehungsweise durch den Adressaten im Dreiecksverhältnis (§ 80a I Nr. 2, 1. Alt. analog, III 1 VwGO) bleiben hier unerwähnt.

237

!

b) Gelangt man zu dem Ergebnis, daß der Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO statthaft ist, ist weiter zu prüfen, welche der in § 123 I VwGO geregelten Antragsformen statthaft ist: (Aufbautechnische) Hinweise: -

Teilweise wird zwischen der Sicherungs- und Regelungsanordnung nicht unterschieden, sondern allgemein von einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gesprochen. Eine solche Vereinheitlichung erscheint indes mit Blick auf die klare Differenzierung zwischen beiden Antragsformen in § 123 I 1 und 2 VwGO unzulässig.

-

Teilweise findet die Unterscheidung zwischen beiden Antragsformen erst im Rahmen der Begründetheit des Antrags nach § 123 VwGO Erwähnung. Doch auch dieser Aufbau verdient keine Zustimmung: Denn geht man von zwei unterschiedlichen Antragsformen aus, so muß bereits innerhalb der Zulässigkeit die statthafte Antragsart bestimmt und deren (weitere) Zulässigkeit untersucht werden. In den Verfahren nach §§ 80 V, 80a III VwGO wird die statthafte Ver-

10. Abschnitt: Verfahren nach § 123 VwGO

137

fahrensart ebenfalls innerhalb der Zulässigkeit des Antrags geprüft; nichts anderes kann für die einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO gelten. –

Antrag auf Sicherungsanordnung gemäß § 123 I 1 VwGO: Sicherung eines „bestehenden Zustands“, also Sicherung eines vorhandenen Rechtsbestandes (status quo). Möglich sind insoweit also nur bestandsschützende Maßnahmen. Beispiele: Abwehransprüche wie Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche sowie (schlichter) Folgenbeseitigungsanspruch (nicht: Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch: vgl. hierzu § 80 V 3, § 80a III 2 VwGO in Verbindung mit § 80 V 3 VwGO).

–

Antrag auf Regelungsanordnung gemäß § 123 I 2 VwGO: Erweiterung des Rechtskreises. 3. Antragsbefugnis

238

!

Die Anforderungen an die Antragsbefugnis entsprechen denen der Klagebefugnis im Hauptsacheverfahren. Sofern in der Hauptsache etwa die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart ist, wäre wie folgt zu formulieren: Sofern § 123 VwGO – wie im vorliegenden Fall – der Sicherung der im Hauptsacheverfahren durch Verpflichtungsklage durchzusetzenden Rechte dient, gilt § 42 II VwGO analog auch für den Antrag nach § 123 VwGO. (Sodann ist zu untersuchen, ob dem Erfordernis des § 42 II VwGO entsprochen ist.) 4. Antragsgegner

239

Hinsichtlich der Bestimmung des richtigen Klagegegners ist zu unterscheiden: –

§ 78 VwGO analog bei der Verpflichtungsklage in der Hauptsache;

–

Rechtsträgerprinzip bei allen anderen Klagen (allgemeine Leistungsklage, allgemeine Feststellungsklage) in der Hauptsache. 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit (§§ 61 f. VwGO)

240

Im Hinblick auf die Beteiligten- und Prozeßfähigkeit kann auf die Darlegungen zur Anfechtungsklage verwiesen werden368. 6. Rechtsschutzbedürfnis Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Auf das Rechtsschutzinteresse ist im Rahmen eines Antrags nach § 123 VwGO nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

241

Das Rechtsschutzbedürfnis bei einem Antrag nach § 123 VwGO entfällt dann, wenn: –

der Antragsteller sich nicht zunächst an die zuständige Behörde gewandt und insoweit eine einstweilige Regelung begehrt hat369.

368 Vgl. oben Rdnrn. 55 f.

138

Verwaltungsprozeßrecht

Hinweis: Hierin liegt der Unterschied zum Verfahren nach § 80 V VwGO, bei dem ein vorheriger Antrag an die Behörde nicht erforderlich ist370.

Demgegenüber ist die Erhebung eines (Verpflichtungs-)Widerspruchs vor oder bei Stellung des Antrags nach § 123 VwGO nicht erforderlich; –

das Hauptsacheverfahren (offensichtlich) unzulässig ist;

–

der Anordnung eine rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache entgegensteht oder die Hauptsache sich bereits erledigt hat371.

Sofern der Antragsteller vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz im Verfahren nach § 123 VwGO begehrt, ist – wie bei der vorbeugenden Unterlassungs-372 oder – ein bei der vorbeugenden Feststellungsklage373 qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich.

B) Begründetheit des Antrags Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Sicherungsanordnung gemäß § 123 I 1 VwGO (oder: einer einstweiligen Regelungsanordnung gemäß § 123 I 2 VwGO ist begründet, wenn der ... (Antragsteller) einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

242

!

(Aufbautechnische) Hinweise: -

Bei beiden Formen der einstweiligen Anordnung erfordert die Begründetheit des Antrags einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch. Wenngleich der Wortlaut des § 123 I 1 und 2 VwGO voneinander abweichen, bestehen in der Sache keine Unterschiede374. Deshalb ist bei beiden Antragsformen ein und derselbe Obersatz zu bilden.

-

Hinsichtlich der Voraussetzungen des Anordnungsgrundes sowie des Anordnungsanspruches reicht die Glaubhaftmachung, das heißt die überwiegende Wahrscheinlichkeit ihres Vorliegens aus (§ 123 III VwGO in Verbindung mit § 920 II ZPO). Dies schlägt sich auch in der Bildung des Obersatzes für die Begründetheitsprüfung nieder. Wenngleich nach dem Obersatz für die Begründetheit eine Glaubhaftmachung ausreicht, ist im Rahmen der (studentischen) praktischen Fallbearbeitung das Vorliegen des Anordnungsgrundes und Anordnungsanspruchs nicht nur kursorisch, sondern in einem umfassenden Sinne zu untersuchen.

Die Prüfung der Begründetheit eines Antrags auf einstweilige Sicherungs- oder Regelungsanordnung erfolgt demnach zweistufig: –

Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes;

369 OVG Magdeburg, NVwZ-RR 1996, 75, 76; VGH Mannheim, DVBl. 1989, 1197, 1198; Finkelnburg /

Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, Rdnr. 129; a.A. Eyermann, VwGO, § 123 Rdnr. 34. 370 Vgl. oben Rdnr. 187. 371 Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 123 Rdnr. 16. 372 Vgl. oben Rdnr. 133. 373 Vgl. oben Rdnr. 157. 374 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 1032.

10. Abschnitt: Verfahren nach § 123 VwGO –

!

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Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches.

a) Zunächst müßte ein Anordnungsgrund vorliegen. Erläuterungen: -

Sicherungsanordnung gemäß § 123 I 1 VwGO: „..., wenn die Gefahr besteht, daß ... die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.“

-

Regelungsanordnung gemäß § 123 I 2 VwGO: „..., wenn diese Regelung ... nötig erscheint.“

Es muß nachgewiesen werden, daß im konkreten Einzelfall ein solcher Eilfall vorliegt, daß also ohne Erlaß einer einstweiligen Anordnung die Gefahr der Rechtsvereitelung oder der wesentlichen Erschwerung der Rechtsdurchsetzung besteht. b) Sodann ist zu untersuchen, ob auch ein Anordnungsanspruch vorliegt, ob dem Antragsteller also der geltende gemachte Sicherungs- oder Regelungsanspruch zusteht. Diese Frage bemißt sich nach der materiellen Rechtslage, so daß eine Prüfung wie im Hauptsacheverfahren vorzunehmen ist. Für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung bestehen Grenzen, die sich aus dem vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO ergeben: Wichtiger aufbautechnischer Hinweis: Oftmals werden die nachstehenden Aspekte nicht als Unterfall des Anordnungsanspruches, sondern innerhalb eines eigenständigen Gliederungspunktes „Inhalt“ oder „Grenzen“ der einstweiligen Anordnung behandelt375. Dieser Aufbau ist ohne weiteres zulässig; in diesem Fall müßte jedoch der Obersatz für die Begründetheit des Antrags entsprechend erweitert werden („... und keine Grenzen für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung bestehen“), um eine (aufbautechnisch unzulässige) Prüfung außerhalb des durch den Obersatz vorgegebenen Prüfungsprogramms zu vermeiden. Indes erscheint es ebenfalls vertretbar, - wie hier - das „Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache“ und das „Nicht mehr als in der Hauptsache“ als Unterfall des Anordnungsanspruches zu begreifen und innerhalb dieses Gliederungspunktes zu untersuchen. Denn diese inhaltlichen Beschränkungen der einstweiligen Anordnung begrenzen und betreffen damit zugleich den Anordnungsanspruch. Daher erscheint es zweckmäßig, diese beiden Begrenzungen innerhalb des Gliederungspunktes „Anordnungsanspruch“ zu prüfen, soweit hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

245

–

Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache: Grundsätzlich darf die einstweilige Anordnung nicht zur Vorwegnahme der Hauptsache führen. Diesem Erfordernis wird dadurch Rechnung getragen, daß grundsätzlich nur eine vorläufige Regelung angeordnet wird. Kann eine solche vorläufige Regelung nicht getroffen werden, weil die Maßnahme nicht wieder rückgängig gemacht werden kann, ist von dem grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 IV GG) dann eine Ausnahme zu machen, wenn anderenfalls schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, zu

375 Vgl. etwa Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 1034 ff.

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Verwaltungsprozeßrecht

deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre376. Beispiel: Einstweilige Anordnung gerichtet auf Zurverfügungstellung einer kommunalen Stadthalle zur Abhaltung des kurzfristig anberaumten (außerordentlichen) Parteitages einer (extremistischen) Partei. Ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache würde die Durchführung des Parteitages und damit das Recht der Partei auf Chancengleichheit (Art. 21 I GG in Verbindung mit Art. 3 I GG) vereiteln.

246

–

Nicht mehr als in der Hauptsache: Grundsätzlich darf durch die einstweilige Anordnung nicht mehr gewährt werden, als durch die Klage in der Hauptsache erreicht werden könnte. Ist – nach Maßgabe einer summarischen Prüfung – zu erwarten, daß der Behörde noch ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zusteht und deshalb in der Hauptsache nur ein Bescheidungsurteil ergehen kann (vgl. § 113 V 2 VwGO), so kann die einstweilige Anordnung regelmäßig keine hierüber hinausgehende Regelung treffen und dem Antragsteller etwa die begehrte Begünstigung zusprechen. Dieser inhaltlichen Begrenzung läßt sich dadurch entsprechen, daß lediglich eine vorläufige Regelung angeordnet wird. Hinweis für die praktische Fallbearbeitung: Im Rahmen der studentischen Fallbearbeitung stellt sich diese Problematik regelmäßig nicht, weil die materiell-rechtliche Rechtslage nicht nur kursorisch, sondern umfassend zu überprüfen ist, so daß feststeht, ob der Behörde ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zukommt und damit nur ein Bescheidungsbeschluß ergehen kann.

Kann eine solche vorläufige Regelung nicht getroffen werden, weil die Maßnahme nicht wieder rückgängig gemacht werden kann, oder läßt sich – wie im Rahmen der studentischen Fallbearbeitung – das Bestehen eines behördlichen Beurteilungs- oder Ermessensspielraumes bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit hinreichender Sicherheit ermitteln, dann ergeht regelmäßig eine einstweilige Anordnung auf Neubescheidung in Form eines Bescheidungsbeschlusses. Der durch Art. 19 IV GG gewährleistete effektive Rechtsschutz erfordert, daß auch ein Anspruch auf Neubescheidung durch Erlaß einer einstweiligen Anordnung gesichert werden kann377. Reicht indes im konkreten Einzelfall auch ein solcher Anspruch auf Neubescheidung zur Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes nicht aus, weil die Rückverweisung der Sache an die Behörde zu einer nicht hinnehmbaren zeitlichen Verzögerung führte, so ist es mit Blick auf Art. 19 IV GG geboten, dem Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO ausnahmsweise mehr zuzusprechen als ihm in der Hauptsache gewährt werden könnte378: Es ergeht ein Vornahmebeschluß, obgleich in der Hauptsache nur ein Bescheidungsurteil möglich wäre.

376 Vgl. BVerfGE 46, 166, 179; BVerwG, NVwZ 1999, 650; OVG Münster, NJW 1996, 2115, 2116;

Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 1036. 377 Hierzu OVG Münster, NJW 1988, 89; VGH Mannheim, DÖV 1997, 694; Kopp / Schenke, VwGO, § 123

Rdnr. 28. 378 Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 123 Rdnr. 28.

10. Abschnitt: Verfahren nach § 123 VwGO

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Prüfungsschema für die Begründetheit eines Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung: 1. Anordnungsgrund: Eilfall wegen einer Gefahr der Rechtsvereitelung oder der wesentlichen Erschwerung der Rechtsdurchsetzung. 2. Anordnungsanspruch: a) Anordnungsanspruch nach Maßgabe der materiellen Rechtslage. b) Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache: Daher erfolgt grundsätzlich nur eine vorläufige Regelung. Sofern eine vorläufige Regelung wegen fehlender Korrekturmöglichkeit nicht möglich ist, kann die Hauptsache vorweggenommen werden, wenn anderenfalls ein effektiver Rechtsschutz (Art. 19 IV GG) nicht gewährleistet ist. c) Nicht mehr als in der Hauptsache: Bei Vorliegen eines Beurteilungs- oder Ermessensspielraumes der Behörde kann grundsätzlich die begehrte Begünstigung nicht endgültig zugesprochen werden; es erfolgt regelmäßig nur eine vorläufige Regelung. Sofern eine vorläufige Regelung wegen fehlender Möglichkeit der Rückgängigmachung nicht möglich ist, ergeht prinzipiell ein Bescheidungsbeschluß. Nur soweit in diesem Fall – wegen der mit dem Bescheidungsbeschluß einhergehenden zeitlichen Verzögerung – ein effektiver Rechtsschutz (Art. 19 IV GG) nicht garantiert ist, kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die begehrte Leistung bereits gewährt werden.

11. Abschnitt: Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO 247

Bei dem Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO handelt es sich um ein behördliches Verfahren. Die ordnungsgemäße Durchführung des Vorverfahrens ist sowohl für die Anfechtungs- als auch für die Verpflichtungsklage Sachurteilsvoraussetzung, also Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl. § 68 I und II VwGO). Hinweis: In beamtenrechtlichen Streitigkeiten ist aufgrund des § 126 III BRRG nicht nur vor Erhebung der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, sondern vor der Erhebung einer jeden Klage ein Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO durchzuführen.

Dementsprechend ist im Rahmen der Zulässigkeit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die ordnungsgemäße Durchführung des Vorverfahrens zu prüfen. Zuweilen wird im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung jedoch auch nach den Erfolgsaussichten eines Widerspruchs, also nach den behördlichen und nicht nach den gerichtlichen Rechtsbehelfsmöglichkeiten gefragt. In diesem Fall ist die Zulässigkeit und Begründetheit des von dem Widerspruchsführer erhobenen Widerspruchs zu untersuchen. Terminologische Hinweise: -

Ein Widerspruch wird – ebenso wie eine Klage – erhoben (vgl. § 69 VwGO) und nicht eingelegt. Demgegenüber wird ein Rechtsbehelf eingelegt (vgl. § 58 II VwGO) und nicht erhoben. Dem Charakter der §§ 68 ff. VwGO als Widerspruchsverfahren entsprechend heißt es nicht Kläger, sondern Widerspruchsführer.

A) Zulässigkeit des Widerspruchs 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO analog) 248

§ 40 I 1 VwGO regelt die Voraussetzungen für die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage und ist deshalb im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung eines Widerspruchs direkt nicht anwendbar. Da § 68 VwGO jedoch auf die Anfechtungsund Verpflichtungsklage Bezug nimmt und diese Klagen nur bei Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges erhoben werden können, besteht Einigkeit darin, daß § 40 I 1 VwGO im Rahmen des Widerspruchsverfahrens analoge Anwendung findet379.

379 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 6 Rdnr. 2.

11. Abschnitt: Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO

143

Hinweis: Teilweise380 wird im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung eines Widerspruchs allein auf das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit abgestellt und insoweit lediglich auf die erste Voraussetzung des § 40 I 1 VwGO analog rekurriert. Da jedoch § 68 VwGO auf die Anfechtungsund Verpflichtungsklage verweist und bei diesen Klagen sämtliche Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO vorliegen müssen, gilt gleiches für das Vorverfahren: Auch die beiden weiteren Tatbestandsmerkmale des § 40 I 1 VwGO müssen erfüllt sein.

Da § 68 VwGO auf die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage Bezug nimmt und diese Klagen nur bei Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges erhoben werden können, findet § 40 I 1 VwGO analoge Anwendung auf das Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO. (Sodann erfolgt die Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO analog vorliegen.) 2. Statthaftigkeit des Widerspruchs 249

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Zwei Formen des Widerspruchs sind statthaft: –

Anfechtungswiderspruch (§ 68 I 1 VwGO) gerichtet auf die Aufhebung eines VA durch die Behörde. Hinweis: Sofern der Widerspruchsführer zugleich die Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen des bereits vollzogenen VA begehrt, kann er in analoger Anwendung des § 113 I 2 VwGO einen Annexantrag zum Anfechtungswiderspruch gerichtet auf Vollzugsfolgenbeseitigung stellen381.

–

250

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Verpflichtungswiderspruch (§ 68 II VwGO in Verbindung mit § 68 I 1 VwGO) gerichtet auf den Erlaß eines VA durch die Behörde.

Demgegenüber ist ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch gegen erledigte, aber noch nicht bestandskräftige VAe nach herrschender Meinung unstatthaft382. Unstatthaft ist der Widerspruch auch in den Fällen des § 68 I 2 VwGO383. Von den in § 68 I 2 VwGO geregelten Fällen der Unstatthaftigkeit des Widerspruchsverfahrens sind die Fälle der Entbehrlichkeit des Widerspruchs zu unterscheiden384. Im Gegensatz zu den Fällen der Unstatthaftigkeit des Widerspruchs, in denen die Erhebung eines Widerspruchs unzulässig ist, berührt die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens nicht die Zulässigkeit des Widerspruchs; der Widerspruch ist insoweit nicht unzulässig, sondern nur nicht erforderlich385. Die Fälle der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens sind daher im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit eines Vorverfahrens ohne Bedeutung. Relevanz kommt diesen Fällen ausschließlich bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Klage zu, und zwar immer dann, wenn der statthafte Widerspruch nicht erhoben oder aber ein Vorverfahren wegen Untätigbleiben der Behörde (vgl. § 75 VwGO) nicht (vollständig) durchgeführt wurde.

380 Vgl. etwa Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 649. 381 Pietzner

/ Ronellenfitsch, Assessorexamen im öffentlichen Recht, § 31 Rdnr. 7; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 9 Rdnr. 14. 382 Vgl. hierzu bereits oben Rdnr. 114. 383 Vgl. hierzu bereits oben Rdnr. 40. 384 Vgl. hierzu oben Rdnr. 41 ff. 385 Kopp / Schenke, VwGO, § 68 Rdnrn. 16 ff., 22 ff.

144

Verwaltungsprozeßrecht

3. Widerspruchsbefugnis (§ 42 II VwGO analog) Terminologischer Hinweis: Dem Charakter der §§ 68 ff. VwGO als Widerspruchsverfahren entsprechend heißt es nicht Klage-, sondern Widerspruchsbefugnis.

251

Da die ordnungsgemäße Durchführung des Vorverfahrens der Erhebung der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage regelmäßig vorgeschaltet ist, gilt im Rahmen des Vorverfahrens das Erfordernis des § 42 II VwGO analog; dies freilich nach Maßgabe folgender Besonderheit386: Da im Rahmen des Vorverfahrens nicht nur die Rechtmäßigkeit, sondern auch die Zweckmäßigkeit zu prüfen ist (vgl. § 68 I 1 VwGO), erfährt die Widerspruchsbefugnis eine entsprechende Erweiterung. Der Widerspruchsführer ist daher widerspruchsbefugt, wenn er geltend machen kann –

in seinen subjektiven Rechten oder

–

wegen Zweckwidrigkeit in seinen Interessen verletzt zu sein387. Letzteres ist immer dann der Fall, wenn die Ermessensnorm zumindest auch die Interessen des Widerspruchsführers zu schützen geeignet und bestimmt ist. Sowohl die Zweckwidrigkeit des VA als auch das Vorliegen des drittschützenden Charakters der Ermessensnorm müssen nach dem Sachvortrag des Widerspruchsführers möglich erscheinen. Hinweis: Im Rahmen der (studentischen) praktischen Fallbearbeitung kommt dieser Fallgruppe keine nennenswerte Bedeutung zu. Daher ist für das Vorliegen der Widerspruchsbefugnis – wie bei § 42 II VwGO – regelmäßig entscheidend, ob der Widerspruchsführer eine Verletzung subjektiver Rechte geltend machen kann.

Rügt der Widerspruchsführer – wie im Regelfall der (studentischen) praktischen Fallbearbeitung – die Verletzung subjektiver Rechte, so ist er nur dann widerspruchsbefugt, wenn zum einen möglich erscheint, daß es sich bei den als verletzt gerügten Positionen um eigene Rechte des Widerspruchsführers handelt; zum anderen muß auch die Verletzung dieser Rechte möglich sein. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Klagebefugnis bei der Anfechtungsklage verwiesen werden388. In dem Fall, daß der Widerspruchsführer die Aufhebung eines an ihn adressierten und ihn belastenden VA – wegen dessen Rechtswidrigkeit – begehrt, könnte im Rahmen der Widerspruchsbefugnis wie folgt formuliert werden. ... (Widerspruchsführer) müßte widerspruchsbefugt sein. Da die ordnungsgemäße Durchführung des Vorverfahrens regelmäßig (Sachurteils-)Voraussetzung der Anfechtungsklage ist, gilt im Rahmen des Vorverfahrens das Erfordernis des § 42 II VwGO analog. ... (Widerspruchsführer) müßte also nach § 42 II VwGO analog widerspruchsbefugt sein. ... (Widerspruchsführer) ist Adressat der an ihn gerichteten und ihn belastenden Ordnungsverfügung (o.ä.) und kann damit geltend machen, zumindest in seinem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) verletzt zu sein (sogenannte Adressatentheorie). Die

386 Kopp / Schenke, VwGO, § 69 Rdnr. 6. 387 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 6 Rdnr. 26. 388 Vgl. oben Rdnrn. 33 ff.

11. Abschnitt: Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO

145

Widerspruchsbefugnis des ... (Widerspruchsführer) nach § 42 II VwGO analog liegt demnach vor. 4. Widerspruchsfrist (§ 70 I VwGO) 252

Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA an den Widerspruchsführer zu erheben (§ 70 I VwGO). Diese Widerspruchsfrist von einem Monat gilt jedoch nur dann, wenn dem VA eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt wurde. Fehlt die Rechtsbehelfsbelehrung oder ist diese unrichtig erteilt, kann der Widerspruch innerhalb eines Jahres erhoben werden (§ 70 II VwGO in Verbindung mit § 58 II VwGO)389. Fehlt es hingegen bereits an der Bekanntgabe des VA an den Widerspruchsführer, so kann der Widerspruch grundsätzlich fristungebunden erhoben werden390. In diesem Fall kann sich die Unzulässigkeit des Widerspruchs allein unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung ergeben391. 5. Form des Widerspruchs (§ 70 I VwGO)

253

Der Widerspruch ist schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben (§ 70 I VwGO). 6. Erhebung des Widerspruchs bei der zuständigen Behörde (§ 70 I VwGO)

254

Weiter muß der Widerspruch bei der zuständigen Behörde erhoben werden. Zuständig ist die (Ausgangs-)Behörde, die den VA erlassen hat (§ 70 I 1 VwGO). Ebenso zuständig ist die (Widerspruchs-)Behörde (§ 70 I 2 VwGO); diese ist grundsätzlich die nächsthöhere Behörde (§ 73 I 2 Nr. 1 VwGO) und nur ausnahmsweise die Ausgangsbehörde (§ 73 I 2 Nr. 2 und 3 VwGO). 7. Beteiligtenfähigkeit (§§ 79, 11 VwVfG)

255

Dem Charakter der §§ 68 ff. VwGO als behördliches (Vor-)Verfahren entsprechend bestimmt sich die Beteiligtenfähigkeit des Widerspruchsführers und der Behörde nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, also nach §§ 79, 11 VwVfG (und nicht etwa nach § 61 VwGO)392. 8. Handlungsfähigkeit (§§ 79, 12 VwVfG)

256

Die Handlungsfähigkeit des Widerspruchsführers bestimmt sich nach §§ 79, 12 VwVfG.

389 Kopp / Schenke, VwGO, § 70 Rdnr. 8. 390 Eyermann, VwGO, § 70 Rdnr. 5. 391 Vgl. hierzu sogleich unten Rdnr. 258. 392 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 6 Rdnr. 3.

146

Verwaltungsprozeßrecht

9. Widerspruchsinteresse Aufbautechnischer Hinweis: Auf das Problem des Widerspruchsinteresses ist nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

257

Das Widerspruchsinteresse entspricht dem Rechtsschutzbedürfnis bei einer Klage. Sofern die Voraussetzungen des § 42 II VwGO analog vorliegen, hat der Widerspruchsführer grundsätzlich ein Rechtsschutzbedürfnis an der behördlichen Entscheidung. Dieses Widerspruchsinteresse entfällt nur dann, wenn der Zweck des Widerspruchsverfahrens nicht mehr oder auf einfachere Weise erreicht werden kann oder bereits erreicht wurde393. Beispiel: Erledigung des VA vor oder nach Erhebung des Widerspruchs. Da ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch nach herrschender Meinung unstatthaft ist394, kann dem Widerspruchsziel nicht mehr entsprochen werden. Mangels Widerspruchsinteresses des Widerspruchsführers ist der Widerspruch unzulässig; es ergeht ein Widerspruchsbescheid.

10. Verwirkung Aufbautechnischer Hinweis: Auf das Problem der Verwirkung ist nur dann einzugehen, wenn hierzu im konkreten Fall Anlaß besteht.

258

Wie bereits erwähnt395, knüpfen sowohl § 70 I VwGO als auch § 58 II VwGO (in Verbindung mit § 70 II VwGO) an die Bekanntgabe des VA an. Ist eine solche Bekanntgabe hingegen nicht erfolgt, ist die Erhebung des Widerspruchs grundsätzlich an keine Frist gebunden. Die Unzulässigkeit kann sich in diesem Fall bei Kenntniserlangung allein unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung ergeben396. B) Begründetheit des Widerspruchs 1. Prüfungsfolge

259

Gemäß § 68 I 1 VwGO kommen als Prüfungsmaßstäbe sowohl die Rechtmäßigkeit als auch die Zweckmäßigkeit des VA in Betracht. Begründet ist der Widerspruch dann, wenn –

der angefochtene (beim Anfechtungswiderspruch) beziehungsweise die Ablehnung des beantragten VA (beim Verpflichtungswiderspruch) rechtswidrig und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt ist; oder wenn

–

der VA unzweckmäßig und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Interessen verletzt ist; letzteres ist der Fall, wenn die entsprechende Ermessensnorm zumindest auch den Widerspruchsführer zu schützen geeignet und bestimmt ist.

393 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 6 Rdnr. 48. 394 Vgl. hierzu oben unter Rdnr. 250. 395 Vgl. oben Rdnr. 252. 396 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 675 ff.; vgl. hierzu oben Rdnr. 58.

11. Abschnitt: Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO

147

Im Rahmen der (studentischen) praktischen Fallbearbeitung kommt es regelmäßig allein auf die Rechtmäßigkeit des VA an. In diesem Fall wäre in dem Obersatz für die Begründetheit eines Anfechtungswiderspruchs wie folgt zu formulieren:

!

Der Widerspruch ist begründet, wenn ... (VA) rechtswidrig und der ... (Widerspruchsführer) dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 68 I VwGO, § 113 I 1 VwGO analog). Bei einem Verpflichtungswiderspruch folgendermaßen formuliert werden:

könnte

der

Obersatz

dagegen

Der Widerspruch ist begründet, wenn die Ablehnung des beantragten ... (VA) rechtswidrig und der ... (Widerspruchsführer) dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Hinweis: Bei VAen mit Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen bestehen die im Prozeß geltenden Prüfungsbeschränkungen grundsätzlich nicht397. Die Widerspruchsbehörde ist daher regelmäßig nicht auf die Prüfung von Ermessensfehlern beschränkt; vielmehr kann sie prinzipiell eine eigene Ermessensentscheidung treffen. Auch darf die Widerspruchsbehörde bei VAen mit Beurteilungsermächtigung grundsätzlich ihre eigene Beurteilung an die Stelle der Ausgangsbehörde setzen. Dementsprechend kommt es für die Begründetheit des Verpflichtungswiderspruchs – im Gegensatz zur Verpflichtungsklage (vgl. § 113 V 1 und 2 VwGO) – regelmäßig nicht auf die Frage nach der Spruchreife an; daher fehlt es auch an einem entsprechenden Zusatz im Obersatz. Anders liegen die Dinge nur dann, wenn der Widerspruchsbehörde eine solche umfassende Prüfungsbefugnis ausnahmsweise nicht zusteht (so etwa bei Selbstverwaltungsangelegenheiten der Gemeinden oder bei Prüfungsentscheidungen398). In diesem Fall kann der Widerspruchsbescheid in Analogie zu § 113 V 2 VwGO nur in Form eines Bescheidungs-Widerspruchsbescheids ergehen. In dieser Ausnahmekonstellation könnte der Obersatz wie folgt aufgebaut werden: „Der Widerspruch ist begründet, wenn die Ablehnung des beantragten ... (VA) rechtswidrig und der ... (Widerspruchsführer) dadurch in seinen Rechten verletzt sowie die Sache spruchreif ist.“

2. reformatio in peius 260

!

a) Sofern die Widerspruchsbehörde zu dem Ergebnis gelangt, daß der Widerspruch unbegründet ist, so weist sie diesen als unbegründet zurück. Fraglich ist jedoch, ob die Widerspruchsbehörde über diese Möglichkeit und die anerkannte Befugnis, eine die Rechtsstellung des Antragstellers verbessernde Entscheidung (reformatio in melius) zu treffen, hinaus befugt ist, den angefochtenen VA (oder die Ablehnung eines VA) zu Lasten des Widerspruchsführers zu verändern und auf diese Weise seine Rechtsstellung zu „verbösern“ (reformatio in peius). Die reformatio in peius (im engeren Sinne), deren Zulässigkeit im folgenden zu untersuchen ist, ist von folgenden Fallkonstellationen strikt abzugrenzen399: –

Die reformatio in peius (im engeren Sinne) betrifft nur die Fälle der Verböserung eines VA, der bereits Gegenstand des betreffenden Widerspruchsverfahrens ist. Sie erfaßt nicht die Fälle, in denen gleichsam aus Anlaß des Wider-

397 BVerwG, DÖV 1979, 791 f.; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 7 Rdnrn. 27 ff. 398 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 685. 399 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 9 Rdnr. 15.

148

Verwaltungsprozeßrecht

spruchsverfahrens zusätzliche selbständige Verfügungen erlassen werden400. Kurzum: Sie betrifft nur quantitative Verschlechterungen des angefochtenen VA, nicht aber qualitative Verschlechterungen der Rechtsstellung des Widerspruchsführers insgesamt. Beispiel: Ergeht gegenüber dem Bauherrn H eine Stillegungsverfügung und erhebt H hiergegen Widerspruch, so kann die Widerspruchsbehörde (im Rahmen des Widerspruchsverfahrens) nicht den Abriß des Bauvorhabens verfügen. Solche qualitativen Verschlechterungen der Rechtsstellung des Widerspruchsführers ließen sich allenfalls als reformatio in peius im weiteren Sinne verstehen. –

Dementsprechend erfaßt die reformatio in peius auch nicht diejenigen Fälle, in denen eine zusätzliche Belastung in einem neuen, selbständigen Ausgangsverfahren durch die (Ausgangs-)Behörde angeordnet wird.

–

Auch betrifft die reformatio in peius nicht die Fälle des Auswechselns der Begründung, ohne daß dabei die Regelung des VA geändert wird.

–

Und schließlich werden von der reformatio in peius auch nicht die Fälle der Drittwidersprüche erfaßt401; dies schon deswegen nicht, weil in diesen Fällen nicht der Adressat des begünstigenden VA, sondern der Dritte Widerspruch erhebt. Daher ist für den Vertrauensschutzgedanken, der die Figur der reformatio in peius trägt, von vornherein kein Raum.

261

b) Ob die reformatio in peius als solche zulässig ist, ist umstritten:

!

–

Teilweise wird die reformatio in peius für unzulässig gehalten402: * Das Risiko einer Verschlechterung könne den Bürger von der Erhebung eines Widerspruchs abhalten, was zu einer faktischen Verkürzung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG führe. Gegenargument: Die §§ 68 ff. VwGO sind von Art. 19 IV GG nicht gefordert, so daß auch eine Verböserung im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nicht auf den Widerstand dieser Verfassungsbestimmung stoßen kann. * Der Bundesgesetzgeber habe nach Art. 74 I Nr. 1 GG nur die Befugnis, das Vorverfahren als Sachurteilsvoraussetzung für das „gerichtliche Verfahren“ zu regeln; die Norm verleihe ihm aber nicht die Kompetenz, verfahrensrechtliche Regelungen über die reformatio in peius zu regeln. Gegenargument: Die Voraussetzungen für Verböserung im Vorverfahren ergeben sich auch nach herrschender Meinung nicht aus den §§ 68 ff. VwGO, sondern aus dem jeweils anzuwendenden Bundes- oder Landesrecht.

–

Zu Recht geht die herrschende Meinung von der grundsätzlichen Zulässigkeit der reformatio in peius aus403:

400 Vgl. nur Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 688. 401 Vgl. statt aller Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 690. 402 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 9 Rdnr. 20; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 24 III 1.

11. Abschnitt: Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO

149

* Teilweise wird aus den Vorschriften der §§ 68 I 2 Nr. 2, 71, 78 II und 79 II VwGO auf die grundsätzliche Zulässigkeit der reformatio in peius geschlossen404. Gegenargumente: Zunächst einmal betreffen diese Regelungen nur die Fälle „einer zusätzlichen selbständigen Beschwer“ durch den Widerspruchsbescheid, also die Fälle der qualitativen, nicht aber der quantitativen Verschlechterungen. Vor allem aber besagen diese Regelungen nur, daß der Widerspruchsbescheid eine solche zusätzliche Beschwer enthalten kann; sie sagen aber nichts darüber aus, ob er eine solche zusätzliche Beschwer auch enthalten darf405. * § 68 VwGO zeigt, daß die Widerspruchsbehörde eine umfassende Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle durchzuführen hat. Hieraus ergibt sich indes noch nicht, ob die Widerspruchsbehörde nur eine Kontroll- oder aber eine eigenständige Entscheidungskompetenz besitzt. Diese Frage wird durch § 79 I Nr. 1 VwGO im letzteren Sinne beantwortet. Danach ist der VA in der Gestalt des Widerspruchsbescheids Gegenstand der Klage. Diese Regelung impliziert die Befugnis der Widerspruchsbehörde, eine eigenständige Entscheidung zu treffen, die von der Entscheidung der Ausgangsbehörde im Einzelfall auch zu Lasten des Widerspruchsführers abweichen kann. * Im übrigen muß der Rechtsmittelführer selbst im gerichtlichen Verfahren stets mit Anschlußrechtsbehelfen des Gegners rechnen (vgl. §§ 127, 141 VwGO). Daher kann er auch im Widerspruchsverfahren nicht darauf vertrauen, daß die Widerspruchsbehörde den von ihm angefochtenen VA nicht verschlechtere. 262

! 263

!

c) Geht man mit der herrschenden Meinung zu Recht von der grundsätzlichen Zulässigkeit der reformatio in peius aus, so ist des weiteren zu untersuchen, ob die reformatio in peius auch im konkreten Einzelfall rechtmäßig ist. Insoweit ergeben sich zwei Probleme: –

Formelle Rechtmäßigkeit: Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde.

–

Materielle Rechtmäßigkeit: Ermächtigungsgrundlage für die Verböserung.

(1) Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde: Einigkeit besteht darin, daß sich die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde für den „verbösernden“ Widerspruchsbescheid nicht aus den §§ 68 ff. VwGO ergibt406. Vielmehr bestimmt sich die Zulässigkeit der reformatio in peius nach dem formellen und materiellen Recht des Bundes oder der Länder. Dementsprechend ist auch die Frage nach der Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde im Lichte der Zuständigkeitsvorschriften zu beantworten. Mit anderen Worten: Der „verbösernde“ Widerspruchsbescheid darf nicht zu einer Verschiebung des Instanzenzuges führen und auf diese Weise

403 BVerwG, DVBl. 1996, 1318; Kopp / Schenke, VwGO, § 68 Rdnrn. 10, 10a; Schenke, Verwaltungspro-

zeßrecht, Rdnr. 691. 404 So insbesondere Determann, Jura 1997, 350, 353. 405 BVerwGE 51, 310, 314; Kopp / Schenke, VwGO, § 68 Rdnr. 10a. 406 Vgl. statt aller Kopp / Schenke, VwGO, § 68 Rdnr. 10b.

150

Verwaltungsprozeßrecht

zu einer Verschiebung des Instanzenzuges führen und auf diese Weise die Zuständigkeitsordnung untergraben. Hieraus folgt: –

Bei Identität der Ausgangs- und Widerspruchsbehörde (vgl. § 73 I 2 Nr. 2 und 3 VwGO) besteht keinerlei Gefahr für die Verschiebung des Instanzenzuges. Daher wirft die reformatio in peius in diesem Fall keinerlei Zuständigkeitsprobleme auf407.

–

Demgegenüber stellt sich das Problem der Verschiebung des Instanzenzuges dann in voller Schärfe, wenn Ausgangs- und Widerspruchsbehörde nicht identisch sind. Die herrschende Meinung leitet hier die Entscheidungsbefugnis der Widerspruchsbehörde aus dem im Rahmen der Fachaufsicht bestehenden Weisungsrecht der Widerspruchsbehörde gegenüber der Ausgangsbehörde ab408. Sofern die Widerspruchsbehörde zugleich Fachaufsichtsbehörde ist, soll demnach die Widerspruchsbehörde auch für den Erlaß „verbösernder“ Widerspruchsbescheide zuständig sein. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß bei bestehendem Weisungsrecht im Rahmen der Fachaufsicht nur die Sach-, nicht aber die Wahrnehmungskompetenz bei der Fachaufsichtsbehörde liegt. Die Ausübung von Weisungsrechten durch die Widerspruchsbehörde als Fachaufsichtsbehörde läßt die Entscheidungskompetenz der Ausgangsbehörde unberührt. Dementsprechend führte eine reformatio in peius zu einer Verschiebung der gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung. Daher ist die Zuständigkeitsverteilung nur dann gewahrt, wenn die Widerspruchsbehörde als Fachaufsichtsbehörde über das Weisungsrecht hinaus ein Selbsteintrittsrecht besitzt; nur in diesem Fall bleibt die Zuständigkeitsverteilung unberührt. Ein solches Selbsteintrittsrecht ergibt sich auch nicht a priori aus dem Weisungsrecht, sondern bedarf der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung409.

Hinweis: In diesen beiden Fällen (Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde sowie Bestehen eines Selbsteintrittsrechts der Widerspruchsbehörde) ist die Widerspruchsbehörde auch für den Erlaß neuer, zusätzlicher Verfügungen zuständig (reformatio in peius im weiteren Sinne). Nur wird die Widerspruchsbehörde insoweit im Gegensatz zu den Fällen der reformatio in peius im engeren Sinne nicht in ihrer Eigenschaft als Widerspruchs-, sondern als Ausgangsbehörde tätig. Denn der zusätzliche VA ist kein Gegenstand des Widerspruchsverfahrens; er ergeht lediglich aus Anlaß eines Widerspruchsverfahrens, das einen anderen VA zum Gegenstand hat.

264

!

(2) Materielle Rechtmäßigkeit (Ermächtigungsgrundlage für die „Verböserung“): Ebensowenig wie die §§ 68 ff. VwGO die Frage der formellen Rechtmäßigkeit der reformatio in peius (Zuständigkeit) regeln, haben sie die materielle Rechtmäßigkeit zum Gegenstand. Die §§ 68 ff. VwGO enthalten keine Ermächtigungsgrundlage für die „Verböserung“. Vielmehr bestimmt sich die materielle – ebenso wie die formelle – Rechtmäßigkeit der reformatio in peius nach den betreffenden bundes- oder landesrechtlichen Bestimmungen.

407 Kopp / Schenke, VwGO, § 68 Rdnr. 10b; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 693. 408 Vgl. BVerwG, DVBl. 1996, 1318; BVerwG, DVBl. 1987, 238, 239; OVG Koblenz, DVBl. 1992, 787,

788; Erichsen, Jura 1992, 645, 651; Pietzner, VerwArch 1990 [Bd. 81], 261, 281. 409 So wie hier Kopp / Schenke, VwGO, § 68 Rdnr. 10b m.w.N.

11. Abschnitt: Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO

151

Noch nicht endgültig geklärt ist jedoch die Frage, welche Rechtsvorschriften als materielle Rechtfertigung der reformatio in peius heranzuziehen sind: –

Nach herrschender Meinung soll sich die materielle Rechtmäßigkeit der reformatio in peius nach den Grundsätzen über die Aufhebung von VAen (§§ 48, 49 VwVfG) richten410. Hiergegen ist jedoch anzuführen, daß die §§ 48, 49 VwVfG nur die Aufhebung der ursprünglichen angefochtenen Regelung, nicht aber den Erlaß der „verbösernden“ Regelung betreffen können. Maßstab für diese „verbösernde“ Entscheidung kann nur die entsprechende Rechtsgrundlage für den betreffenden VA sein.

–

Daher bestimmt sich die Rechtmäßigkeit der reformatio in peius nach Maßgabe eines doppelten Prüfungsprogramms: * Erstens müßte die Aufhebung der ursprünglichen Regelung mit den §§ 48, 49 VwVfG vereinbar sein. Allerdings bleibt für die Vertrauensschutzregelungen der §§ 48, 49 VwVfG regelmäßig kein Platz. § 50 VwVfG findet insoweit entsprechende Anwendung411: Wenn die Vertrauensschutzregelungen gemäß § 50 VwVfG bereits bei einem Drittwiderspruch nicht zur Anwendung gelangen, dann muß gleiches erst recht gelten, wenn der Adressat gegen den VA Widerspruch erhebt. Solange der VA noch nicht bestandskräftig ist, muß der Adressat jederzeit mit dessen Aufhebung rechnen. Die Erhebung des Widerspruchs vermag hieran nichts zu ändern. * Zweitens ist zu untersuchen, ob der „verbösernde“ Widerspruchsbescheid von der sachlichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist. Es ist also zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Erlaß des VA vorliegen, der die ursprüngliche Regelung der Ausgangsbehörde zu Lasten des Widerspruchsführers ändert. Hinweis: In den Fällen der qualitativen Verschlechterungen der Rechtsstellung des Widerspruchsführers durch Erlaß zusätzlicher Regelungen, also in den Fällen der reformatio in peius im weiteren (nicht: im engeren) Sinne, stehen diesen zusätzlichen VAen regelmäßig keine Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen. Denn in diesem Fall ergeht die zusätzliche Regelung nur aus Anlaß des Widerspruchsverfahrens. Die Behörde wird insoweit nicht als Widerspruchs-, sondern als Ausgangsbehörde tätig. Mit zusätzlichen VAen der (Ausgangs-)Behörde muß der Bürger indes stets rechnen.

410 Vgl. BVerwGE 65, 313, 319; BVerwG, DVBl. 1996, 1318; Kopp / Schenke, VwGO, § 68 Rdnr. 10c;

Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 694 f. 411 So zu Recht Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 696; siehe auch Erichsen, Jura 1992, 645, 651, der

darauf hinweist, daß „sich ein schutzwürdiges Vertrauen noch nicht gebildet haben kann“.

12. Abschnitt: Organ-, insbesondere Kommunalverfassungsstreitverfahren 265

Bei Klagen vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit handelt es sich regelmäßig um interpersonale Streitverfahren, also um Streitverfahren zwischen einem Privaten und dem Staat oder zwischen zwei Verwaltungsträgern, wie etwa bei einer Klage einer Gemeinde gegen den mit der Kommunalaufsicht betrauten Rechtsträger. Hiervon ist das intrapersonale Organstreitverfahren zu trennen. Es geht um eine Streitigkeit innerhalb eines Verwaltungsträgers und nicht zwischen mehreren Rechtssubjekten. Beim Organstreitverfahren unterscheidet man zwischen zwei Verfahren: –

Interorganliches Streitverfahren: Streitverfahren zwischen verschiedenen Organen eines und desselben Verwaltungsträgers.

–

Intraorganliches Streitverfahren: Streitverfahren zwischen zwei Teilen eines und desselben (Kollegial-)Organs (eines und desselben Verwaltungsträgers).

Bei Organstreitverfahren geht es um die Auseinandersetzung über die Organen beziehungsweise Organteilen zustehenden Organrechte, also solcher Rechtspositionen, die den organschaftlichen Funktionsablauf betreffen. Das im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung wichtigste Organstreitverfahren ist das Kommunalverfassungsstreitverfahren. A) Zulässigkeit der Klage 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO) 266

Zunächst müßte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Aufbautechnischer Hinweis: Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO ist zwar nicht Voraussetzung einer Klage als solche, aber Voraussetzung einer Klage vor dem Verwaltungsgericht. Liegen die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO nicht vor, ist die Klage vor dem Verwaltungsgericht unzulässig. In diesem Fall wird die Klage zwar nicht als unzulässig verworfen (Prozeßurteil), sondern nach § 17a II GVG an das zuständige Gericht verwiesen. Diese Verweisung ändert indes nichts an der Unzulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens412. Da im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung regelmäßig nach den Erfolgsaussichten einer verwaltungsgerichtlichen Klage gefragt wird, sind die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit der Klage zu prüfen; zumindest empfiehlt sich ein solcher Aufbau. Sofern man hingegen von diesem Aufbau abweicht und § 40 I 1 VwGO außerhalb der Zulässigkeit der Klage

412 Vgl. bereits oben Rdnr. 1 m.w.N.

12. Abschnitt: Organ-, insbesondere Kommunalverfassungsstreitverfahren

153

prüft, wäre folgendermaßen aufzubauen: A) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO), B) Zulässigkeit der Klage, C) Begründetheit der Klage.

Bei dem Kommunalverfassungsstreitverfahren (als Organstreitverfahren) ist die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges unter mehreren Gesichtspunkten problematisch. a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit 267

!

Fraglich ist, ob bei Organstreitverfahren überhaupt eine (öffentlich-)rechtliche Streitigkeit vorliegt. Denn bei einem Organstreitverfahren bilden nicht Bestimmungen des Außenrechts, sondern des Binnenrechts den Prüfungsmaßstab. Nach der früher vertretenen sogenannten Impermeabilitätstheorie endete der Wirkungskreis des Rechts gleichsam an der Außenwand des Verwaltungsträgers. Die den Binnenraum ausgestaltenden Vorschriften wurden nicht als Recht qualifiziert. Heute hingegen besteht Einigkeit darin, daß auch die den Binnenbereich betreffenden Regeln Recht darstellen413. Nicht nur bei dem verfassungsrechtlichen Organstreitverfahren zwischen mehreren Verfassungsorganen (vgl. Art. 93 I Nr. 1 GG), sondern auch bei dem Organstreitverfahren auf verwaltungsprozessualer Ebene liegt eine rechtliche Streitigkeit vor. Der öffentlich-rechtliche Charakter der Streitigkeit ist regelmäßig unproblematisch gegeben. Denn die entsprechenden Normen des Binnenrechts (Vorschriften des Kommunalverfassungsrechts etc.) berechtigen und verpflichten ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt und stellen deshalb nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie öffentliches (Sonder-)Recht dar. b) Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit

268

!

269

Auch handelt es sich bei dem Kommunalverfassungs- und anderen (verwaltungsrechtlichen) Organstreitverfahren um Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art. Denn mit Verfassungsrecht im Sinne des § 40 I 1 VwGO ist nur das Staatsverfassungsrecht (Grundgesetz, Landesverfassungen), nicht hingegen das Kommunalverfassungsrecht gemeint; es fehlt demnach am materiellen Element einer verfassungsrechtlichen Streitigkeit. Darüber liegt auch das formelle Element nicht vor: Es geht nicht um Streitigkeiten zwischen (Staats)Verfassungsorganen oder sonstigen am (Staats-)Verfassungsleben beteiligten Rechtsträgern. c) Keine (abdrängende) Sonderzuweisung Für Kommunalverfassungs- und andere Organstreitverfahren gibt es regelmäßig keine Sonderzuweisung414.

413 Statt aller vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 96. 414 Vgl. allgemein zu dieser Voraussetzung oben Rdnrn. 15 ff.

154

Verwaltungsprozeßrecht

2. Statthafte Klageart 270

Die Bestimmung der statthaften Klageart wirft bei Kommunalverfassungs- und anderen Organstreitverfahren besondere Probleme auf.

271

Nach herrschender Meinung scheiden die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage im Kommunalverfassungs- und anderen Organstreitverfahren aus, weil die streitgegenständlichen Maßnahmen keine VAe darstellen415. Es fehlt an der für einen VA erforderlichen der Maßnahmen: Die Außenwirkung streitgegenständlichen Maßnahmen betreffen den organschaftlichen Funktionsablauf innerhalb eines Verwaltungsträgers, also das Binnenrecht. Sie setzen aber keine Rechtsfolge bei einer außerhalb des Verwaltungsträgers stehenden natürlichen oder juristischen Person. Mangels Vorliegens eines VA ist also die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nicht die statthafte Klageart.

272

Unter Hinweis darauf, daß die weiteren Klagearten der Verwaltungsgerichtsordnung nur auf die Verteidigung von Rechtssätzen des Außenrechts zugeschnitten seien, wurde früher in der Rechtsprechung zum Teil die Auffassung vertreten, daß bei dem das Binnenrecht betreffenden Kommunalverfassungsstreitverfahren eine Klage sui generis statthaft sei416. Die heute nahezu einhellige Auffassung lehnt diese Konstruktion ab und wendet die Klagearten der Verwaltungsgerichtsordnung an417: Die Klassifizierung des Organstreitverfahrens als rechtliche Streitigkeit hat zur Konsequenz, daß die prozessual zur Verfügung stehenden Klagearten Anwendung finden.

273

Nach überwiegender Auffassung ist je nach Klageziel die allgemeine Leistungsklage oder die allgemeine Feststellungsklage (§ 43 VwGO) die statthafte Klageart: – Die allgemeine Leistungsklage ist statthaft, sofern es um die Vornahme oder Rückgängigmachung einer bestimmten Organhandlung geht.

!

–

Die allgemeine Feststellungsklage ist statthaft, sofern die Rechtswidrigkeit einer in der Vergangenheit liegenden und erledigten Organhandlung gerügt wird. (Aufbautechnischer) Hinweis: Neben dem allgemeinen Feststellungsinteresse (vgl. § 43 II VwGO) ist in diesem Erledigungsfalle noch ein besonderes Feststellungsinteresse erforderlich418.

3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog) 274

Ungeachtet der Frage nach der Übertragbarkeit des § 42 II VwGO auf die allgemeine Leistungsklage419 und vor allem auf die allgemeine Feststellungsklage420

415 Vgl. nur Ehlers, NVwZ 1990, 105, 106; a.A. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 228; Kopp /

Schenke, VwGO, Anhang § 42 Rdnr. 86 m.w.N. in Fn. 15. 416 Vgl. OVG Lüneburg, OVGE 2, 225, 232 f.; OVG Lüneburg, OVGE 22, 508, 509; OVG Lüneburg,

OVGE 27, 351, 352; OVG Münster, OVGE 17, 261, 263; OVG Münster, OVGE 27, 258, 260; OVG Münster, OVGE 32, 192, 194. 417 Vgl. nur Ehlers, NVwZ 1990, 105, 106. 418 Vgl. hierzu noch unten Rdnr. 277.

12. Abschnitt: Organ-, insbesondere Kommunalverfassungsstreitverfahren

!

155

findet diese Vorschrift unstreitig analoge Anwendung im Rahmen des Kommunalverfassungs- oder sonstigen Organstreitverfahrens. Die Besonderheit des Organstreitverfahrens besteht hier darin, daß es nicht um die Verletzung subjektiver Rechte des Außenrechts geht. Vielmehr muß der Kläger die Verletzung subjektiver Rechte des Binnenrechts, also die Verletzung seiner organschaftlichen (Mitwirkungs-)Rechte geltend machen können. Erläuterung: Subjektive Rechte im Sinne des Außenrechts sind regelmäßig Individualrechte, die dem einzelnen zur beliebigen Persönlichkeitsentfaltung eingeräumt werden und derentwillen ein entsprechendes Klagerecht begründen. Demgegenüber dienen die Rechte des Binnenrechts (Organrechte) nicht der beliebigen Interessenverfolgung des Amtsträgers. Vielmehr werden sie dem Amtsträger im Interesse der Funktion des Organs oder des Verwaltungsträgers eingeräumt. Sowohl die objektivrechtliche Gewährleistungsschicht als auch die subjektiv-rechtliche, das heißt das Klagerecht betreffende Seite des Organrechts steht in dem Dienst der Funktionssicherung. Im Interesse dieser Funktionssicherung wird dem einzelnen Amtsträger gleichsam im Sinne eines „Wächteramtes“ das Klagerecht eingeräumt.

Nach dem Sachvortrag des Klägers muß also eine Verletzung seiner Organrechte möglich sein. Die (Möglichkeits-)Prüfung erstreckt sich auf zwei Gesichtspunkte, nämlich auf –

die Möglichkeit des Bestehens eigener Organrechte (subjektiver Rechte des Binnenrechts) des Klägers und

–

die Möglichkeit der Verletzung dieser Organrechte. 4. Klagegegner

275

!

Im Gegensatz zu den interpersonalen Streitverfahren, bei denen sich der richtige Klagegegner aus dem Rechtsträgerprinzip ergibt, ist beim Kommunalverfassungsund bei sonstigen Organstreitverfahren die Klage gegen das Organ zu richten, das die streitgegenständliche Maßnahme getroffen hat beziehungsweise es abgelehnt hat, die begehrte Maßnahme vorzunehmen. 5. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit

276

!

Die Beteiligtenfähigkeit von Kollegialorganen (im Kommunalverfassungsstreitverfahren: Gemeinderat, Ausschuß, Fraktion etc.) ergibt sich unzweifelhaft aus § 61 Nr. 2 VwGO. Demgegenüber ist die Beteiligtenfähigkeit von Einzelorganen (im Kommunalverfassungsstreitverfahren: Hauptverwaltungsbeamter, Ratsvorsitzender, Ratsmitglied) umstritten. Die herrschende Meinung421 wendet insoweit nicht § 61 Nr. 1 VwGO, sondern § 61 Nr. 2 VwGO analog an. Denn § 61 Nr. 1 VwGO ist auf natürliche Personen zugeschnitten, die ihre subjektiv-öffentlichen Rechte des Außenrechts verteidigen.

419 Vgl. oben Rdnr. 130. 420 Vgl. oben Rdnr. 147. 421 Vgl. nur Kopp / Schenke, VwGO, § 61 Rdnr. 11; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 457 m.w.N.

156

Verwaltungsprozeßrecht

Im Hinblick auf die Prozeßfähigkeit kann auf die Darlegungen zur Anfechtungsklage verwiesen werden. 6. Bei Feststellungsklage: Feststellungsinteresse (§ 43 I VwGO) und besonderes Feststellungsinteresse (bei erledigter Maßnahme) 277

Sofern die allgemeine Feststellungsklage (nicht: die allgemeine Leistungsklage) die statthafte Klageart ist, ist noch das Vorliegen eines Feststellungsinteresses im Sinne des § 43 I VwGO zu prüfen. Da es sich weiter um die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Organhandlung handelt, muß zudem noch ein besonderes Feststellungsinteresse vorliegen, was gesondert zu untersuchen ist422. Dieses besondere Rechtsschutzinteresse ergibt sich regelmäßig aus der Wiederholungsgefahr.

B) Begründetheit der Klage 278

Sofern die allgemeine Leistungsklage die statthafte Klageart ist, könnte bei der Bildung des Obersatzes für die Begründetheitsprüfung wie folgt formuliert werden; sofern es um die Vornahme einer bestimmten Organhandlung geht: Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn der ... (Kläger) einen Anspruch auf die begehrte Organhandlung hat. Sofern es um die Rückgängigmachung einer bestimmten Organhandlung geht: Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn der ... (Kläger) einen Anspruch auf die Rückgängigmachung der beanstandeten Organhandlung hat. Dies ist der Fall, wenn die Organhandlung rechtswidrig und ... (Kläger) dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Sofern es hingegen um die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Organhandlung geht, könnte im Obersatz für die Begründetheitsprüfung der allgemeinen Feststellungsklage wie folgt formuliert werden: Die allgemeine Feststellungsklage ist begründet, wenn ... (bestimmte erledigte Organhandlung) rechtswidrig und ... (Kläger) dadurch in seinen Rechten verletzt gewesen ist. _______________

422 Vgl. hierzu bereits im einzelnen oben Rdnrn. 154 ff.