Usus Antiquus Juris Romani: Antikes Recht in lebenspraktischer Anwendung

Usus Antiquus Juris Romani

Wolfgang Ernst • Eva Jakab (Hrsg.)

Usus Antiquus Juris Romani Antikes Recht in lebenspraktischer Anwendung

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Professor Dr. Wolfgang Ernst Universitat Zurich Lehrstuhl fur romisches Recht und Privatrecht Rechtswissenschaftliches Institut Ramistrafie 74/10 8001 Zurich Schweiz [email protected] Professor Dr. Eva Jakab Universitat Szeged Lehrstuhl fur Romisches Recht 6720 Szeged, Tisza Lajos krt. 54 [email protected]

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Vorwort Die stipulatio, eine formliche mundliche Verpflichtung, kommt durch Frage und Antwort zustande: „Gelobst Du, daB gegeben wird? Ich gelobe es. Wirst Du geben? Ich werde geben. Versprichst Du? Ich verspreche." Gains (3.93) betont, dass allein die erste Form {spondesne - spondeo) auf romische Burger beschrankt sei. Die tibrigen gehorten dem ius gentium an, daher galten sie zwischen alien Teilnehmern des Warenaustausches, ob cives Romani oder peregrini. AnschlieBend verweist noch Gains darauf, dass die Formel in einer Fremdsprache gesprochen die selben Rechtswirkungen erzeugte, etwa auf Griechisch Doseis? Dos6. Homolo-geis? Homologo ... Nach Gains gait die griechische Wendung auch unter romischen BUrgem, wenn sie nur die griechische Sprache verstehen, und umgekehrt die lateinische Wendung auch unter Peregrinen, wenn sie nur die lateinische Sprache verstehen. Gains, der klassische Jurist des 2. Jhs. n.Chr., kennt das Rechtsleben seiner Zeit und passt das elementare Lehrbuch dessen Bediirfiiissen an. Das Imperium Romanum vereinigte viele Volker, der Mittelmeerraum war ein buntes Gewebe, das durch politische Macht und wirtschaftliche Verbindungen verkniipft wurde. Rom selbst war eine „multikulturelle Weltstadt": Dichter, Geschichtsschreiber, Philosophen, Geschaftsleute und Schiffer kommen aus alien Ecken der antiken Welt, um ihr Gliick zu versuchen. Der wirtschaftliche Aufschwung, der Wohlstand und die kulturelle Bliite des Prinzipats zeigen, dass die verschiedenen Sprachen, Kulturen und Rechtskulturen nicht allein trennen: zugleich bereichem und befiiichten sie sich wechselseitig. Die hochgebildeten, auch an griechischer Philosophic und Rhetorik geschulten Juristen Roms gehoren der fiihrenden gesellschaftlichen Schicht an. Ihre elegante Jurisprudenz zeigt ofters systematisierende Versuche, doch ohne dass emsthaft ein dogmatisches System abstrakter materiellrechtlicher Begriffe angestrebt worden ware. tJberwiegend besteht die Tatigkeit der Juristen im Kommentieren des vielfaltigen Rechtslebens; ihre praktisch-fallrechtliche Methode kennt die begrifflichdeduktive Argumentation kaum. Vielmehr geht die juristische Entscheidung aus einer konkreten Situation hervor. Neben den Bestimmungen des Edikts bilden dabei oft die verbreiteten Formulare, die bekannten Klauseln der Urkundenpraxis, den Ausgangspunkt ftir die rechtliche Wtirdigung. Dem versuchen die Beitrage dieses Bandes zu entsprechen, indem sie Themen des antiken Privatrechts vornehmlich von der lebenspraktischen Seite, vor allem von der Vertragspraxis her, aufgreifen. Dem „Ubemationalen", friedlich vereinheitlichenden Charakter der Antike war auch das Programm der Tagung verpflichtet, die - im Rahmen des Sonderprogramms der Alexander von Humboldt-Stiftung und von der Fritz Thyssen Stiftung untersttitzt - vom 1 8 . - 2 1 . September 2003 in Nagycenk (Ungarn) stattfand. Es gait, die kiinstliche Trennung der letzten Jahrzehnte zu tiberwinden und dem, was uns auf dem Gebiet des Rechts verbindet, nachzusptiren. Hierzu gehort vor allem das romische Recht, das seit tausend Jahren die Grundlage der privatrechtlichen

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Vorwort

Entwicklung Europas bildet. Jedenfalls fur uns Romanisten bedeutet es immer noch das ius commune. Es ist die gemeinsame Grundlage der Juristenausbildung in unseren Landem und soil es auch bleiben, um diese verbindende „Sprache" zu bewahren. So kam es zu einer Begegnung, bei der Forscher verschiedenster Herkunft mit ihren unterschiedlichen Erfahrungen und Ausrichtungen in einen fruchtbaren Austausch eintraten. West traf auf Ost: Vertreter des Faches aus Deutschland, Osterreich, Spanien und Italien suchten mit Kollegen aus der Region SUdosteuropa neue Wege in der Forschung und in der intemationalen Kooperation. Aber es traf auch Ost auf Ost: Verschiittete wissenschaftliche und kulturelle Kontakte unter den mitteleuropaischen Universitaten (Bulgarien, Kroatien, Rumanien, Serbien, Slowakei, Slowenien und Ungam) wurden behutsam zu neuem Leben erweckt. Der genius loci war nur allzu geeignet, die Teilnehmer in ihrer alteuropaischen, zugleich aber vorwartsgewandten Einstellung zu bestarken: Man tagte im Schloss des Grafen Istvan Szechenyi, einem wahrhaften Europaer, der sein Volk und Land ungeduldig auf das Niveau der am weitesten fortgeschrittenen Lander seiner Zeit heben wollte. Zu Dank verpflichtet sind wir der Alexander von Humboldt-Stiftung und der Fritz Thyssen Stiftung sowie unserem Kollegen Rolf Kniitel, der die Herstellung des Tagungsbandes am Bonner Institut fiir Romisches Recht und Vergleichende Rechtsgeschichte ermoglicht hat. Herm Lars ThieBen sei fiir die Vorbereitung der Drucklegung gedankt. Szeged Ziirich

Eva Jakab Wolfgang Ernst

Hinweis Die Abkiirzungen entsprechen im Grundsatz M. Kaser, Das Romische Privatrecht (2. Aufl. 1971), XIX ff.; besondere Abkiirzungen werden von den Autoren am Anfang ihrer Beitrage aufgeschliisselt.

Inhaltsverzeichnis

Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien Radu Ardevan

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Europa und das romische Recht nebst dessen Reflexion in der Literatur, Kunst und Wissenschaft Peter Blaho

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Die datio ob rem als Austauschgeschaft - Ein Beitrag zu einseitig geregelten Geschaftsvorgangen im Verkehrsrecht Wolfgang Ernst

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Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich Peter Groschler Die interpellatio als Synonym flir den Tatbestand des Schuldnerverzugs Spuren der Rechtspraxis in den Digesten Jan Dirk Harke Aversione venire-Verkauf in ,BauschundBogen'? Eva Jakab

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87

Vertragspraxis in der Spatantike: Zu den Grundstucksabgrenzungen in den Tablettes Albertini Wolfgang Kaiser

Ill

In ius und in factum konzipierte Klageformeln bei der Leihe und bei der Verwahrung Janez Kranjc

127

Lance etlicio Ulrich Manthe Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa von Babylon Guido Pfeifer

163

173

Verpfandungspraxis und Pfandrecht Dietmar Schanbacher

191

Im Dickicht der Locatio-Conductio Reuven Yaron

205

X

Inhaltsverzeichnis

Anlagen zu Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts

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Quellenverzeichnis

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Teilnehmerverzeichnis der Tagung Vertragspraxis und Romisches Recht Sopron 2003 Dorottya Andrasi (Budapest) Radu Ardevan (Cluj-Napoca) Peter Blaho (Tmava) Zika Bujuklic (Belgrad) Norbert Csizmazia (Budapest) Wolfgang Ernst (Ziirich) Nunzia Donadio (Milano) Magdolna Gedeon (Debrecen) Teresa Gimenez-Candela (Barcelona) Peter Groschler (Mainz) Jan Dirk Harke (Berlin) Eva Jakab (Szeged) Wolfgang Kaiser (Tubingen) Janez Kranjc (Ljubljana) Sebastian Lohsse (Bonn) Zdravko Lucie (Sarajevo) Ulrich Manthe (Passau) Magdalena Apostolova Marsavelski (Zagreb) Miroslava Mirkovic (Belgrad) Marko Petrak (Zagreb) Guido Pfeifer (Miinchen) Thomas Rtifiier (Bonn) Dietmar Schanbacher (Dresden) Bea Schmidt (Budapest) Magdolna Szucs (Novi Sad) Konstantin Tanev (Sofia) Gerhard Thiir (Graz) Jakub Urbanik (Warschau) Reuven Yaron (Jerusalem) Janos Zlinszky (Budapest)

Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien Radu Ardevan Das latinische Recht wahrend der Prinzipatszeit wurde in der modemen Geschichtsschreibung viel diskutiert und ist sehr umstritten^. Von besonderem Interesse ist seine Ausdehnung im Reich und der Prozentsatz der Stadte mit latinischem Rechtsstatus^. Vor mehr als 30 Jahren hat Ch. Saumagne die Ansicht vertreten, dass fast alle Munizipien der Provinzen diesen Status gehabt hatten^ Diese Idee wurde seither stark kritisiert"^, sie fand aber auch Anhanger^ Heute ist die Anwesenheit einer Menge von provinzialen civitates latinischen Rechts besonders in den romischen Westprovinzen anzunehmen^, die Existenz der selbstverwaltenden Gemeinschaften civium Romanorum auBerhalb Italiens ist aber gleich gut bewiesen^. Fur die Donauprovinzen hat man geglaubt, daB sie keine Gemeinschaften latinischen Rechts enthielten^ Tatsachlich wurden inzwischen manche Munizipalitaten mit latinischen Rechtsstatus im keltischen Sprachraum dieser Provinzen besta-

Einige Hinweise darauf: M. Humbert, Ktema 6 (1981) S. 261-270; G. Alfoldy, Bayerische Vorgeschichtsblatter 51 (1986) S. 187-220; A. Chastagnol, La Gaule romaine et le droit latin, 1995; F. Lamberti, «Tabulae Imitanae». Municipalita e „ius Romanorum", 1993, S. 17-26. B. Galsterer-Kroll, Chiron 3 (1973) S. 277-306; Alfoldy (Fn. 1); A. d'Ors, La ley Flavia municipal, Roma 1986; J. Gonzalez, JRS 76 (1986) S. 147-243; P. Le Roux, «Municipium Latinum» et «Municipium Italiae»: a propos de la «lex Irnitana», in: Epigrafia. Actes du CoUoque international d'epigraphie latine en memoire de Attilio Degrassi, 1991, S. 565-582. Ch. Saumagne, Le droit latin et les cites romaines sous I'Empire, 1965. H. Galsterer, ES 9 (1972) S. 37-43; J. Gascou, Latomus 30 (1971) S. 133-141; ders., Latomus 45 (1986) S. 541-544. J. Gonzalez, ZPE 55 (1984) S. 55-100; Al. Suceveanu/Al. Barnea, La Dobroudja romaine, Bucarest 1991, S. 50. Siehe oben, Fn. 2. Daneben auch: P. Le Roux, RHD 64 (1986) S. 325-350; H. Galsterer, JRS 78 (1988) S. 78-90; H. Wolff, Die politisch-administrative Binnengliederung des gallisch-germanischen Raumes, in: H. E. Herzig/R. Frei-Stolba (Hrsg.), Labor omnibus unus. Ceroid Walser zum 70. Geburtstag dargebracht von Freunden, Kollegen und Schulem, 1989, S. 257-237; Chastagnol (Fn. 1), S. 89-112. Siehe oben, Fn. 4. F. Vittinghoff, Die innere Verfassung romischer Stadte - Moglichkeiten und Grenzen der Epigraphik im Donauraum, in: Akten des VI. Intemationalen Kongresses fur griechische und lateinische Epigraphik in Miinchen 1972, 1973, S. 85-92, 85 (also falsch bei Chastagnol (Fn. 1), S. 95-97).

Radu Ardevan tigt^. Die Lage der tibrigen donaulandischen civitates der Romerzeit bleibt von diesem Standpunkt aus gesehen weiterhin im Dunkeln^^. Der vorliegende Beitrag versucht, den Rechtsstatus der selbstverwaltenden Gemeinden im romischen Dakien weitmoglichst zu erhellen. In diesem Sinne haben wir nicht nur die privilegierten Stadte {coloniae und municipiay\ sondem auch die vermuteten civitates niedrigeren Rechtsstatus^^ in Betracht gezogen. Die Forschung hat elf romische Stadte in der Provinz Dakien (106 - 274 n. Chr.) festgestellt, die daruber verfugbaren Auskiinfte sind aber sehr unterschiedich reich^^ Diese Stadte sind die folgenden (siehe die Karte): -

Ulpia Traiana Sarmizegetusa (colonia deducta bald nach der Eroberung); Romula {municipium seit Hadrian, Kolonie im 3. Jh.); Drobeta {Municipium Aelium, spater Colonia Septimia); Diema (municipium im 3. Jh.); Tibiscum (municipium im 3. Jh.); Colonia Aurelia Apulensis (Munizipium unter Mark Aurel, Kolonie seit Commodus - Apulum I); Municipum Septimium Apulense (im 3. Jh. - Apulum II); Ampelum (municipium im 3. Jh.?); Potaissa (Municipium Septimium, danach Kolonie); Napoca (Municipium Aelium, Kolonie seit Mark Aurel); Porolissum (Municipium Septimium).

Nachdem beilaufig die Ansicht geauBert worden war, dass manche von den genannten latinische Stadte gewesen seien^'*, haben wir eine besondere Untersuchung

G. Alfoldy, Noricum, 1974, S. 84-87; A. Mocsy, Pannonia and upper Moesia, 1974, S. 136-137, 142, 147-154 (nicht ausdrucklich). Die vor kurzem verteidigte Dissertation der Frau Edit Szabo (Universitat Debrecen) iiber das Munizipalleben im romischen Pannonien (auf ungarisch) war uns leider unzuganglich. Keine Behandlung des Problems bei Mocsy (Fn. 9), L. Mrozewicz, Rozwoj ustroju municypalnego a postepy romanizacji w Mezji Dolnej, Poznan 1982, und ders., Arystokracja municypalna w rzymskich prowincjah nad Renem i Dunajem w okresie Wczesnego Cesarstwa, Poznan 1989. M. Macrea, Via^a in Dacia romana, Bucure§ti 1969, S. 116-134; H. Daicoviciu, Apulum 13 (1975) S. 85-94; R. Ardevan, Viafa municipala in Daciaromana, Timi§oara 1998, S. 29-67. Ardevan (Fn. 11), S. 95-103; ders., Civitas et vicus dans la Dacie romaine, in: La politique edilitaire dans le provinces de I'Empire remain. Heme - IVeme siecles apres J.-C. Actes du Ille Colloque roumano-suisse, Tulcea 1998, S. 45-55. Ardevan (Fn. 11), S. 28 ff., mit der ganzen alteren Literatur. C. C. Petolescu, Scurta istorie a Daciei romane, Bucure§ti 1995, S. 76-78.

Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien zu diesem Thema angestellt^^ Die von uns gezogenen Schlussfolgerungen werden wir hier kurz zusammenfassen. Erstens haben wir nach Kriterien zur Bestimmung latinischer Provmzialgemeinden gesucht; leider bleiben auch diese unsicher und umstritten^^. Die schriftlichen Quellen fehlen in diesem Fall ganzlich. Wir hatten die folgende international benutzten Kriterien zur Verfiigung: 1. Die Anwesenheit der vorromischen Pramissen zur Urbanisierung, da die latinischen civitates meistens einheimische bzw. peregrinische Gemeinden fortsetzen^^; 2. Die archaologischen Angaben, weil die bekannten Stadte latinischen Rechtsstatus gewohnlicherweise lange Umfassungsmauem, unregelmaBige Form und groi3e befestigte Flachen hatten und sich insoweit ziemlich deutlich von den romischen Siedlungen unterschieden^^; 3. Die spezifische Namengebung: in den latinischen Stadten bleiben die meisten Btirger blol3 Peregriner, nur die Oberschicht bekommt die romische Staatsbtirgerschaft und damit auch romische gentilicia, von denen viele aus ihren alten Namen abgeleitet wurden^^; 4. Die Lokalinstitutionen, die nur in den romischen Stadten bewiesen sind, konnten als Gegenargument benutzt werden. Man soil aber unterstreichen, dass die selbstverwaltenden Gemeinden latinischen Rechtes die romische Verfassung nachahmen^^, also bleibt dieses Kriterium weniger sicher^^

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R. Ardevan, Latin right or Roman citizenship? The case of the Roman-Dacian towns, in: J. Gonzalez (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente romano, Sevilla 1999, S. 295-303. H. Wolff, Bonner Jahrbucher 176 (1976), S. 45-121, 45 ff; Alfoldy (Fn. 1), S. 188. A. N. Sherwin-White, The Roman Citizenship, 1939, S. 175-180, 195, 198-201, 209-212; F. Jacques/J. Scheid, Rome et I'integration de I'Empire (44 av. J.-C. 260 ap. J.-C). I. Les structures de I'Empire remain, Paris 1990, S. 232-235. D. van Berchem, Les routes et I'histoire, 1982, S. 50-52; Ph. Leveau, Une ville et ses campagnes: I'exemple de la Caesarea de Mauretanie, in: P.-A. Fevrier/Ph. Leveau (eds.), Villes et campagnes dans I'Empire romain. Actes du CoUoque organise a Aixen-Provence par I'U.E.R. d'Histoire, les 16 et 17 mai 1980, 1982, S. 82-83; ders., Caesarea de Mauretanie, 1984, S. 30-33; Ecole antique de Nimes. Bulletin annuell, Nimes, 18 (no. Special) 1987, S. 17-23, 41-49, 51-56, 156. G. Alfoldy, Latomus 25 (1966) S. 34-57; M. Christol, Le droit latin en Narbonnaise: I'apport de I'epigraphie (en particulier, celle de la cite de Nimes), in: C. Castillo (Hrsg.), Novedades de Epigrafia Juridica Romana en el ultimo decenio, 1989, S. 65-76. Vorsichtig und kritisch dazu Wolff (Fn. 16), S. 62 ff; F. Vittinghoff, ANRW II, 6 (1977) S. 4-51, 35 ff; M. Hainzmann, Tyche 2 (1987) S. 29-39; H. Wolff, Zum Erkenntniswert von Namenstatistiken fur die romische Burgerrechtspolitik der Kaiserzeit, in: W. Eck/H. Galsterer/H. Wolff (Hrsg.), Studien zur antiken Sozialgeschichte. Festschrift F. Vittinghoff, 1980, S. 229-255, 229 f Insgesamt aber kann diese Methode als richtig betrachtet werden (Alfoldy (Fn. 1), S. 237 f; Chastagnol (Fn. 1), S. 155165, 167-180). Galsterer-Kroll (Fn. 2), S. 282; Humbert (Fn. 1), S. 223; d'Ors (Fn. 2), S. 97 f

Radu Ardevan Diese Kriterien wurden bei den romisch-dakischen Stadten angewendet. Die Forschung hat aber keine Spur latinischen Rechtsstatus endeckt. Die Archaologie beweist, dass keine Stadt der Provinz aus einer vorromischen Siedlung entstand; alle sind entweder auf leerem Boden^^ oder durch Zerstorung alterer Ansiedlungen^^ errichtet worden^^. Die einheimischen Namen dieser Siedlungen konnen nicht das Gegenteil beweisen, sie sind einfache Ortsnamen, ebenso wie Uberall in romischem Europa^^ Man muss zugeben, dass keine dakische civitas als romerzeitliche Munizipalitat iiberlebte^^. Bezuglich der Form und des Aussehens der romisch-dakischen Stadte sind die Kenntnisse ziemlich gering; die archaologischen Ausgrabungen bleiben bisher unzureichend. Die verfagbaren Angaben weisen aber fur einige Urbansiedlungen (Sarmizegetusa^"^, Apulum I und IP^ Napoca^^, Romula^^, vielleicht auch Tibiscum^^) auf kleine befestigte Flachen mit rechteckigen Umfassungmauern und eben rechteckigen StraBennetzen^^ hin. Unter den iibrigen haben sich Drobeta, Potaissa

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25 26 2^ 28 29 30 3^ 32

Bin spezifisches latinisches cursus honorum (Galsterer-Kroll (Fn. 2), S. 283-284) kann man aber nicht beweisen, solange ein verkUrztes und vereinfachtes cursus uberall in der Epigraphik der romischen Stadte des 2.-3. Jhs. erscheint (W. Langhammer, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones, Wiesbaden 1973, S. 59-60). Das ist der Fall fiir Sarmizegetusa (H. Daicoviciu/D. Alicu, Colonia Ulpia Traiana Augusta Dacica Sarmizegetusa, Bucure§ti 1984, S. 13), die zwei Stadte von Apulum (Al. Diaconescu/I. Piso, Apulum, in: La politique edilitaire dans les provinces de I'Empire romain. Actes du le Colloque roumano-suisse (Deva 1991), Cluj-Napoca 1993, S. 67-81, 70), Napoca (H. Daicoviciu, ANRW II, 6 (1977) S. 925-933, 932), Ampelum (Macrea (Fn. 11), S. 262, 265, 298-304), Tibiscum (D. Benea/P. Bona, Tibiscum, Bucure§ti 1994, S. 15), gleich aber fiir Dierna (D. Bene a, Banatica 3 (1975), S. 91-95), Potaissa (Ardevan (Fn. 11), S. 55-56) und Romula (R. Ardevan, Die hadrianischen Stadtegrtindungen Dakiens, in: R. Frei-Stolba/H. Herzig (Hrsg.), La politique edilitaire dans les provinces de I'Empire romain, Heme - IVeme siecle apres J.-C. Actes du lie Colloque roumano-suisse, 1995, S. 61-74, 62). So in Drobeta (Ardevan (Fn. 22), S. 62; I. Stinga, Via^a economica la Drobeta in secolele II-VI p. Ch., Bucure§ti 1998, S. 24) und Porolissum (N. Gudea, Porolissum, Zalaul989,S. 30-31,92-93). Ardevan (Fn. 15), S. 297. C. S. Sommer, Fundberichte aus Baden-Wurttemberg 13 (1988) S. 457-707, 488490. Ardevan (Fn. 11), S. 120; Ardevan (Fn. 12), S. 55; Ardevan (Fn. 15), S. 297. R. Etienne/I. Piso/Al. Diaconescu, Revue des etudes anciennes 92 (1990), S. 278-282. Diaconescu/Piso (Fn. 22), S. 67-72, 79, 82, Abb. 4 und 8; I. Bogdan Cataniciu, EphemerisNapocensis 3 (1993), S. 206-225, 212-216, Abb. 2 a-b. Daicoviciu (Fn. 22), S. 928-930; Cataniciu (Fn. 28), S. 208-210, Abb. 1; Ardevan (Fn. 22), S. 65-66. Cataniciu (Fn. 28), S. 211-212 ; Ardevan (Fn. 22), S. 66-67; C. M. Tatulea, Romula-Malva, Bucure§ti 1994, S. 40-44. Benea/Bona (Fn. 22), S. 82-87, Abb. 35. Ardevan (Fn. 15), S. 297.

Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien

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und Porolissum jedenfalls neben wichtigen Militarlager entwickelt^^ Also sind alle diese Ortschaften den anderen neugegriindeten Siedlungen der romischen Kolonisten ahnlich^^. Die Personennamen des romischen Dakiens sind bisher unvollstandig studiert worden, kein ausfuhrliches modemes „Onomastikon" der Provinz steht zur Verfugung^^ FUr diese Forschung sind aber die Namen der Mitglieder der SozialeHten hochst wichtig, weil diese Schicht das romische BUrgerrecht durch das ius Latii erwarb. Soweit uns diese Namen bekannt sind^^, weisen sie auf keine latinische Herkunft hin. Es fehlen darunter genau die neuen und ungewohnlichen, aus peregrinischen Namen abgeleiteten gentilicia; im Gegensatz dazu sind die alten romischen Biirgemamen gut vertreten. Die ziemHch groBe Anzahl kaiserlicher Gentihiamen weist auf einen wichtigen Prozentsatz von romischen BUrgern hin, die durch MaBverleihungen, also anders als durch ius Latii, die civitas Romana erworben haben^'^. Die Bemerkung des Tribus auf manche Inschriften der romischdakischen Aristokraten oder einfachen Einwohner^^ bestatigt ihren romischen Rechtsstatus. Die lokalen Institutionen stellen ebenfalls keinen Beweis zur juridischen Latinitat der Provinzialstadte dar. Die Vermutung, dass die Quattuorviral-Verfassung den latinischen Munizipien eigen ware^^, ist unbegriindet, denn die latinischen Munizipien von Hispanien z. B. haben duoviri an der Spitze"^^. Es gibt auch municipia (Apulum I und II, Ampelum, Diema, Tibiscum) die durch Scheidung aus der romischen colonia deducta Ulpia Traiana Sarmizegetusa entstanden sind"^^; diese sollen ipso facto als Gemeinden romischen Rechts betrachtet werden"*^. Wenn man Ardevan (Fn. 15), S. 297 mit der alteren Literatur. Dazu noch Stinga (Fn. 23), S. 2027. Siehe oben, Fn. 18. A. Kerenyi, A daciai szemelynevek. Die Personennamen von Dazien, Budapest 1941; I. I. Russu, L'onomastique de la Dacie romaine, in: L'Onomastique latine. Colloques internationaux du C.N.R.S. no. 564, Paris 1977, S. 353-363 (beide schon veraltet). Wichtige neuere Beitrage: M. Barbulescu, Potaissa, 1994, S. 49-57; A. Paki, Studii §i cercetari de istorie veche §i arheologie 39, 4 (1988) S. 355-368; dies., Acta Musei Porolissensis 12 (1988) S. 215-226; dies., Studii §i cercetari de istorie veche §i arheologie 41, 2 (1990) S. 149-163; dies.. Population in Ulpia Traiana Sarmizegetusa, in: D. Alicu/A. Paki, Town-Planning and Population in Ulpia Traiana Sarmizegetusa, 1995, S. 49-86; dies., Populafia din Dacia de nord in lumina izvoarelor epigrafice, maschinengeschriebene Dissertation, Cluj-Napoca 1998; I. Piso, Die soziale und ethnische Zusammensetzung der Bevolkerung in Sarmizegetusa und in Apulum, in: W. Eck (Hrsg.), Prosopographie und Sozialgeschichte. Studien zur Methodik und Erkenntnismoglichkeit der kaiserzeitlichen Prosopographie, 1993, S. 315-337. Ardevan (Fn. 11), S. 178-218 und Taf XIX-XXXV. Ardevan (Fn. 15), S. 297-298. G. Forni, Dacia Romana tributim discripta, in: Omagiu lui Constantin Daicoviciu, Bucure§ti, 1960, S. 237-240; I. Piso, Ephemeris Napocensis 5 (1995) S. 63-82, 74-75. Petolescu (Fn. 14), S. 76, 78. D'Ors(Fn. 2), S. 97ff. Piso (Fn. 38), S. 74-82; Ardevan (Fn. 11), S. 112-120. 42 Ardevan (Fn. 15), S. 298.

Radu Ardevan die Anwesenheit von quinquennales nur in romischen Stadten annimmt'*^ sind die Inschriften dieser oberen Magistraten von Apulum I, Diema, Drobeta, Napoca und Porolissum weitere Beweise fur den romischen Rechtsstatus dieser Munizipien, abgesehen von ihrer unterschiedlichen Verfassung'*'*. Schlussfolgemd kann man behaupten, dass alle Stadte unserer Provinz von romischem Rechtsstatus waren. Keine von ihnen scheint, nicht einmal in ihrer ersten Lebensetappe, eine Gemeinde latinischen Rechtes gewesen zu sein'^^ Selbstverstandlich schlieBt diese Behauptung die Anwesenheit anderer Provinzialgemeinden von niedrigerem Rechtsstatus Uberhaupt nicht aus. Solche civitates durften unbedingt existiert haben; wir haben uns eben zu ihrer Bestimmung und Begrenzung bemiiht"^^. Manche unter diesen selbstverwaltenden Gemeinden konnten latinischen Rechtsstatus gewesen sein. Weitere Feststellungen bleiben unmoglich, well die epigraphischen Quellen dartiber fehlen"^^. Spater haben wir nochmals versucht, Spuren des latinischen Rechts innerhalb der romisch-dakischen Gesellschaft zu entdecken'*^ Wenn es solche civitates gab, sollten sie auch ihre eigenen Institutionen gehabt haben. Genau durch Austibung lokaler Amter konnten die Mitglieder ihrer sozialen Oberschicht und ihre Familien die romische Staatsbiirgerschaft erhalten"^^. Selbst wenn diese kleinen Lokalaristokraten, die es in jeder Stadt der Provinz geben konnte, keine weitere Sozialbeforderung erlebt haben sollten, konnen sie doch schriftliche Spuren hinterlassen haben. Insofern ware es moglich, durch romische Burger latinischer Abstammung die Existenz einiger kleineren Provinzialgemeinden latinischen Rechtsstatus zu entdecken^^. Dazu ist eine neue Uberpruftmg des ganzen epigraphischen Erbes Dakiens unvermeidbar. Es ist aber auBerst schwer, in der provinzialen Gesellschaft der Kaiserzeit die latinischen Staatsbtirger zu erkennen. Wenn, ohne andere schriftliche Quellen, der Rechtsstatus einer Stadt unbewiesen ist, sind die verfligbaren Kriterien sehr sparlich. Oft tragen die Biirger latinischer Gemeinden ganz richtige tria nomina, genau wie die echten cives Romani^K Die Rechtslage civis Latinus ist nie auf den In^3 Galsterer(Fn. 6),S. 81. ^^ Siehe oben, Fn. 42. Drobeta und Napoca haben eine Duoviral-, die anderen benannten municipia dagegen eine Quattuorviral-Verfassung. 45 Ardevan (Fn. 15), S. 298-299. 46 Ardevan (Fn. 11), S. 95-105; Ardevan (Fn. 12). 47 Ardevan (Fn. 11), S. 109. 48 Unser Aufsatz „Citoyens latins en Dacie romaine" wurde im Rahmen des 12. Intemationalen Kongresses fur Griechische und Lateinische Epigraphik (Barcelona, 3.-8. September 2002) vorgestellt und wird in dem Aktenband des Kongresses erscheinen. 49 Strabon, IV, 1, 14; Chastagnoi (Fn. 1), S. 74-75, 116, 126-127, 181-184, 188-190. 5^ Chastagnoi (Fn. 1), S. 117, 123; M. Navarro Caballero/M. A. Magallon Botaya, Las ciudades del Prepirineo occidental y central en epoca altoimperial: sus habitantes y sus status, in: J. Gonzalez (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente romano, Sevilla 1999, S. 61-86, 71. 5^ S. Dardaine, Les affranchis des cites dans les provinces de I'Occident romain: statut, onomastique et nomenclature, in: J. Gonzales (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente romano, Sevilla 1999, S. 213-224, 220-224.

Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien schriften ausdriicklich bewiesen^^. In den keltischen Provinzen des Imperium Romanum wurde auf der Grundlage der alten einheimischen Namen eine charakteristische romische Namensgebung entwickelt, die zahlreiche Eigenarten aufweist (eigentUmliche Filiation, Altemanz der Gentilizien wahrend der ersten Generationen von romischen Btirgern, neue Gentilizien usw.)^^ Aber auch dort ist dieses System nicht das einzig gebrauchliche, und man kann es nicht immer mit dem ius Lata in Beziehung setzen^"^. Zur beabsichtigten Forschung hatten wir zwei Arten von Auskiinften aus den epigraphischen Quellen in Betracht gezogen: - die ausdriickliche Erwahnung einer anderen als der romischen Staatsbiirgerschaft^^; - die spezifischen Gentilizien, die entweder von nicht-romischen Namen oder von cognomina abgeleitet wurden (wie es meistens in der romisch-gallischen Welt vorkommt)^^. Gewil3 verlangen diese Informationen, so weit es moglich ist, kritische Uberprtifiing und die Analyse jedes Einzelfalles. Die ersterwahnten Angaben wurden in Tafel Nr. 1 zusammengestellt. Die Erwahnungen eines domus^'^ wurden nicht benutzt, da sie gar nichts Uber den Rechtsstatus bzw. Uber die Staatsburgerschaft aussagen. Es gibt 13 Personen, fiir die eine andere Staatsbiirgerschaft angegeben ist. Da diese Inschriften meistens Grabdenkmaler sind, diirfte es sich um dauerhafl sesshafte Einwohner der Provinz handeln. Ftinf Personen (Nr. 1-5) genieBen den Rechtsstatus peregrinischer Bithyner^^ also sind sie fiir unsere Forschung unwichtig. Die anderen aber stammen alle aus geographischen Zonen, die als NutznieBer des ius Lata bertihmt sind^^. Was den Sextus Modestius Secundinus (Nr. 7) von unbekannter Biirgerschaft betrifft, ist sein Name romisch-gallischen Typs, d. h., daB er sich in derselben Lage befmden muB. Die Personen von Nr. 11 und 12 ^2 Chastagnol (Fn. 1), S. 53 (Fn. 8), 101-102. ^^ M. Le Glay, Remarques sur ronomastique gallo-romaine, in: L'Onomastique latine. Colloques internationaux du C.N.R.S. no. 564, Paris 1977, S. 269-276, 272-276; Christol (Fn. 19), S. 68-73; Chastagnol (Fn. 1), S. 56-63, 157-180. 54 Hainzmann (Fn. 19), S. 35-39; Chastagnol (Fn. 1), S. 160-161, 176-177. 55 Chastagnol (Fn. 1), S. 188-189. 56 Siehe oben, Fn. 53-54. 57 I. I. Russu (Hrsg.), Inscriptiones Daciae Romanae (IDR) III/3, Bucure§ti 1975, S. 263 (ein Militar eines numerus, aus Koln abstammend) und IDR III/5, S. 527 (ein civis Romanus mit keltischem Beinamen, domo Augusta Treverorum und Dekurion in den canabae der XIII. Legion Gemina). Unter der in der Inschrift IDR III/3 (Fn. 57), S. 341 erwahnten Verwandten ist ein einziger als civis Bithynus benannt worden; aber die anderen sind seine Sohne und tragen je einen einzigen Namen - aulierhalb Tatius Lucius, der allein die romische Biirgerschaft erwerben konnte. Die Mutter dieser Sohne ist auch eine Peregrine. Galsterer-Kroll (Fn. 2), S. 284-305; Alfoldy (Fn. 9), S. 84-86; Chastagnol (Fn. 1), S. 73-85, 92-100, 143-147, 173-176, 184-190.

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wurden durch Analogic mit Nr. 10 und auch wegen des Namens Carantius als Treverer betrachtet. Auch der unter Nr. 13 eingelistete Mensch hat einen typisch keltischen Familiennamen^^. Im Vergleich zu Hunderten von inschriftlich bekannten Personen aus dem romischen Dakien sind die ausdrticklich erwahnten nicht-romischen Btirger sehr wenige. Unter den 13 Individuen stammen acht aus Gemeinden latinischen Rechts aus dem romisch-gallischen Westen. Sechs von diesen (Nr. 7, 9, 10-13) sind aber ohne weiteres cives Romani. Man muss sie bloB als romische Btirger latinischer Abstammung und Nachfolger mancher Lokalaristokraten ihrer ursprtinglichen civitates betrachten. In einigen Fallen (Nr. 7, 12, 13) zeugen die Gentilizien sowohl ihre keltischen Wurzebi als auch ihr Zugang zur romischen Btirgerschaft durch das ius Lata. Die romisch-gallische Vorherrschafi in dieser Kategorie beweist nochmals den abendlandischen Charakter der romisch-dakischen Gesellschaft^^ Die Ausbeutung der anderen Quelle - d. h. der Onomastik - ist etwas komplizierter. Es gibt viele peregrinische Personennamen in der Provinz, man kann aber nie genau wissen, ob ihre Trager latinischen Rechtsstatus sind oder nicht^^. Die keltischen bzw. nichtromischen cognomina beweisen bloB die Abstammung und das Kulturerbe der betreffenden Familien^^ sie sagen so gut wie nichts tiber die Staatsbtirgerschaft - besonders dann, wenn sie von romischen gentilicia begleitet sind. Unter diesen soil man die Personen mit aus barbarischen oder romischen Eigennamen abgeleiteten nomina gentilicia, die aber nur den romischen Btirgem zugangliche Amter wahrgenommen haben, vollig ausschlieBen^"^. Diese Leute, genau wie die frtiher genannte Gruppe, sind nur Romer latinischer Abstammung. Ihre ganz tiberwiegende Mehrheit^^ stammt aus dem westlichen, romisch-gallischen Milieu. Die Empfanger der Militardiplome muss man gleich ausschlieBen, well sie genau in diesem Moment cives Romani optimo iure geworden sind. Es bleibt also eine geringe Seite der epigraphischen Lieferung, die in dieser Hinsicht nutzvoll ist, d. h. die aus den romischen oder barbarischen Eigennamen abgeleiteten, bzw. die ungewohnlichen gentilicia^^. Logischerweise sollten solche

Sicherlich erscheint derselbe Widmer mit abgekurztem Namen auf der Inschrift IDR II (Fn. 57), S. 17 auch, L{ucius) S{a)m{ognatius) Ter{tius) - auf dem Stein sind die Buchstaben T und E in der Ligatur sichtbar. Macrea (Fn. 11), S. 385-386; Petolescu (Fn. 14), S. 80-90, 106-117; Ardevan (Fn. 11), S. 219, 268, 309. Christol (Fn. 19), S. 70; Chastagnol (Fn. 1), S. 53-63, 101-106, 126-136, 146-147. I. Kajanto, Latomus 27 (1968) S. 527-534; Paki, Populatia (Fn. 35), S. 20-27, 326327; A. Husar, Celfi §i germani in Dacia romana, Cluj-Napoca 1999, S. 38-42 (bei alien - kein Wort uber das Problem der Staatsbtirgerschaft). Solche Falle konnen in zwei Unterkategorien eingeteilt werden, s. Taf. 2, S. 221. Ein anderer Ursprung wurde nur in wenigen Fallen sichtbar, d. h. bei Bersius Ingenuus und Verzovia Satumina (illyrische) bzw. bei Venetius Privatus (venetische ?). Die in Betracht gezogenen Namen wurden als solche auf Grund der in verschiedenen epigraphischen corpora eingefuhrten Kommentare, sowie einiger Fachwerke (Paki, Populatia (Fn. 35); Husar (Fn. 63)) bestimmt.

Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien

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Namen unter den als romische Burger beforderten Latinern ofters vorkommen^'^. Selbstverstandlich konnen diese Leute gleichberechtigt andere, eben kaiserliche nomina tragen^^ Aber die vorher benannte Art von Gentilizien sind unter den ehemaligen Peregriner latinischer Rechtsstatus viel besser vertreten, d. h. unter den anders als viritim oder durch den Militardienst eingebiirgerten Romer^^. Und diese Familiennamen sind sicherlich fiir die romanisierte keltische Welt spezifisch, ein Raum wo auch das ius Latii weit verbreitet ist^^. Infolgedessen konnte diese Forschungsmethode richtig sein, unter der Bedingung, dass sie nur einen begrenzten Ausschnitt der Latiner in der Provinzialgesellschaft erklaren kann. Die Ergebnisse unserer Untersuchung wurden in der Tafel Nr. 3 gesammelt. Es kommen 45 Personen in Frage. Alle tragen die tria nomina oder wenigstens einen Familiennamen und einen Beinamen, und alien fehlt jeder Hinweis auf eine honos publica. Dazu sind 30 Gentilizien zu rechnen, aus denen nur zwei (Nr. 29 und 41) je aus einem illyrischen Namen gebildet worden sind. Diese beiden wurden in Alburnus Maior entdeckt, ein wichtiges Zentrum des Goldbergbaues in Dakien, wo die illyrische Einwanderung besonders stark war^^ Ein latinischer Rechtsstatus fur diese Gemeinde ist aber wenig wahrscheinlich'^^. Diese Personen dtirften eher Nachkommlinge mancher Lokalaristokraten einiger dalmatinischer, mit dem ius Latii beschenkter Gemeinschaften gewesen sein. Jedenfalls bleiben solche Falle zu selten, um ahnliche civitates in Dakien zu beweisen. Andere flinf Namen der funf unterschiedlichen Individuen (Nr. 11, 27, 35, 36, 42-45) sind dem Rheinland eigen; ausserhalb eines einzigen (Nr. 11) wurden alle durch Ableitung von romischen Namen gebildet. Alle ihre Trager scheinen cives Romani ZM sein. Unter den anderen 23 Gentilnamen gibt es nur sechs (Nr. 1,6, 10, 16, 19-22, 25-26), die auf Grund je eines nichtromischen bzw. keltischen Namen erbaut wurden'^^ Die Mehrheit besteht aus neueren Familiennamen, die aus romischen Namen in einer spezifischen romisch-gallischen Art und Weise abgeleitet

Christol (Fn. 19), S. 69; Chastagnol (Fn. 1), S. 160 ff. Siehe oben, Fn. 50, 51 und 67. In diesem Fall blieb immer der Name des Kaisers oder des personlichen Unterstutzers eine starke Versuchung bzw. eine Pflicht; Christol (Fn. 19), S. 69; Chastagnol (Fn. 1), S. 160, 164, 180. Siehe oben, Fn. 53. IDR III/3 (Fn. 57), S. 281, 374-377; A. Rusu, Les Illyriens en Dacie, in: R. FreiStolba/H. Herzig (Hrsg.), La politique edilitaire dans les provinces de TEmpire romain, Heme - IVeme siecle apres J.-C. Actes du He CoUoque roumano-suisse, 1995, S. 146147; M. Zaninovic, Delmati e Pirusti e la loro presenza in Dacia, in: S. Dumitra§cu (Hrsg.), Din istoria Europei romane, Oradea 1995, S. 129, 132 ff; V. Wollmann, Mineritul metalifer, extragerea sarii §i carierele de piatra in Dacia romana. Der Erzbergbau, die Salzgewinnung und die Steinbruche im romischen Dakien, Cluj-Napoca 1996, S. 35-39, 60-63, 165-179, 195-196. Die Siedlung gehorte dem kaiserlichen Bergbaurevier an; Wollmann (Fn. 71), S. 3645, 66-69; Ardevan (Fn. 11), S. 83-84, 100. Paki, Populatia (Fn. 35), S. 34-35, 62, 84, 106-107; Husar (Fn. 63), S. 50, 56, 61. Man soil ihnen auch die Nr. 11 hinzufugen.

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wurden'^'*. Diese Realitat unterstreicht nochmals die Wichtigkeit der romischgallischen Einwanderung nach Dakien"^^ sowie das westliche Aussehen der romisch-dakischen Gesellschaft'^^. Die bewiesenen Personen sind aber alle schon romische Staatsburger naher oder entfemter latinischer Herkunft. Einige Falle verlangen besondere Aufmerksamkeit. Die Gestalt Nr. 16 hat eine Frau mit keltischem, peregrinen Namen. Die Gtiltigkeit ihrer Heirat weist auf einen latinischen Rechtsstatus hin'^^, nur hat das mit ihren einheimischen Gesellschaft (Noricum) und nicht mit Dakien zu tun. Fur die Frau Nr. 20 ist ihr latinischer Rechtsstatus sowohl durch einen keltischen Familiennamen als auch durch den unterschiedlichen Namen ihrer Schwester angezeigt^^ wahrend derselbe Gentiliz einer Mutter und ihres Sohnes auf der Inschrift Inscriptiones Daciae Romanae III/3, 251 (Nr. 19 und 21) verschiedene Ursachen haben kann"^^. Bezuglich den Eheleuten Nr. 43 und 45 ist ihr latinischer Rechtsstatus nur eine Moglichkeit, da ihr Sohn einen anderen Namen tragt^^. Deshalb kann man behaupten, dass die in der Tafel Nr. 3 gesammelten Angaben eine wichtige Prasenz der Einwanderer aus dem Westen in das romische Dakien zeigen. Es ist bestimmt uber den romisch-gallischen Raum die Rede, wo die latinischen Gemeinden ein Hauptfaktor in der Gesellschaft waren. Die bestatigten Personen sind aber schon romische Staatsburger. Es gibt kein Beispiel fiir eine Einblirgerung in Dakien selbst. Der Rechtsstatus ihrer Vorganger spiegelt die Sozialumstande aus ihren urspriinglichen Provinzen und Gemeinden, iiberhaupt nicht aus den Gemeinden Dakiens, wider. Die Raumgruppierung der epigraphischen Quellen ist wenig beweisbar. Solche Inschriften sind zahlreicher in Apulum (13), Ulpia Traiana Sarmizegetusa (7) und Alburnus Maior (4). Zwei stammen aus Drobeta bzw. aus Ili§ua, wahrend aus anderen Ortschaften nur je ein Stiick vorkommt (siehe die Karte). Neben zwei wichtigen Stadten {Apulum und Sarmizegetusdf^ steht naturgemaB Alburnus Maior eine kosmopolite Siedlung innerhalb des Bergbaureviers^^. Die Hafenstadt Drobeta^^ nimmt normalerweise einen Platz ein, und die Zeugnisse aus dem Militarvicus von Ili§ua sind durch die ortliche Besatzungstruppe (die Ala I Tungrorum Fronto-

74 ^5 ^^ "^"^

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Siehe oben, Fn. 53. Husar (Fn. 63), S. 106-108. Siehe oben, Fn. 61. Navarro Caballero/Magallon Botaya (Fn. 50), S. 65. Einige ahnUche Falle in Dakien (IDR III/3 (Fn. 57), S. 352, 424; IDR 111/4, 91, 196; Materiale §i cercetari arheologice IV, 1957, S. 319 f. Abb. 1) erheben dasselbe Problem, die Trennung der Latiner von anderen Peregrinen bleibt aber unmogHch. Chastagnol (Fn. 1), S. 169-180. Chastagnol (Fn. 1), S. 172, 178-179. Siehe oben, Fn. 78. Aber genau diese Einzelheit konnte auch auf einen anderen Weg zur Erwerbung des romischen Btirgerrechts hinweisen. Piso(Fn.35). Wollmann (Fn. 71), S. 172-179, 199 ff Stinga (Fn. 23), S. 1-52, 217-218.

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niana) zu erklaren^"*. Was die anderen Orte anbetrifft, befindet sich ein einziger (Rusane§ti) in Niederdakien. Man muss annehmen, dass die Gruppierung der beweisbaren Quellen der Karte der Romanisierung Dakiens entspricht^^ ohne jede vermutliche romisch-dakische Gemeinde latinischen Rechtsstatus zu enthiillen. Daran soil man auch den Mangel an Familiennamen, die aus der einheimischen, thrakisch-dakischen Onomastik abgeleitet wurden^^, hinzufugen. Fassen wir zusammen, so fehlen epigraphischen Zeugnisse einer latinischen Biirgerschaft in Dakien vollig. Der latinische Rechtsstatus ist nur indirekt, durch Nachkommlinge ehemaliger Latiner, die inzwischen cives Romani geworden sind, bewiesen. Jedoch zeigt keine einzige Quelle diese Sozialbeforderung in Dakien durch den eigenen Mechanismus des ius Latii. Also gibt es keine Spur - nicht einmal eine indirekte - der selbstverwalteten Gemeinden latinischen Rechtsstatus im romischen Dakien. Gewiss konnten Leute dieser Kondition in der Provinzialgesellschaft geraten sein, aber sie haben darin ihr Privileg infolge des Mangels an latinischen Lokalanstalten nicht benutzt. Sie durften also ihren peregrinischen Rechtsstatus weiter behalten haben^^. Die Inschriften der romischen Staatsbtirger latinischer Abstammung sind ziemlich viele, es ist aber nur Uber Nachfolger der auBerhalb Dakiens eingebiirgerten Individuen die Rede. Obwohl manche Meinungen das Gegenteil geauBert haben^^ glauben wir weiterhin fest daran, dai3 der ius Latii keine Rolle in der gesellschaftlichen Entwicklung und in dem System der Institutionen des romischen Dakiens spielen konnte^^. Anlagens. S. 219ff.

^^ ^5 «^ «^ ^^

Husar(Fn. 63), S. 118-120. Sieheoben,Fn. 61. Russu (Fn. 35). Chastagnol (Fn. 1), S. 92-93, 101-102, 107, 116. Petolescu (Fn. 14), S. 76-78; D. R. Carjan, Points de vue concernant rapplication du droit latin en Dacie, in: J. Gonzalez (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente romano, Sevilla 1999, S. 207-211, 209. «9 Ardevan (Fn. 11), S. 108-109; Ardevan (Fn. 15), S. 298-299.

Europa und das romische Recht nebst dessen Reflexion in der Literatur, Kunst und Wissenschaft Peter Blaho „Das romische Recht und das gegenwartige Europa" - damit geht es um nichts anderes als um die formative Funktion des romischen Rechts in der Geschichte des europaischen Kontinents. Ein gewaltiges Thema zugleich, vielmals in der romanistischen rechtswissenschaftlichen Literatur behandelt. Klassische Werke, die den Anteil des romischen Rechts als Mitgestalter der europaischen Rechtskultur zu erfassen suchen und eine Grundlage fiir die Bestrebung in der Richtung eines einheitUchen Europa schaffen wollen, sind die Bticher von P. Koschaker „Europa und das romische Recht"^ und F. Wieacker „Privatrechtsgeschichte der Neuzeit".^ Fiir beide Monographien ist charakteristisch, dass sie Uberwiegend die westeuropaischen Staaten berucksichtigen und weniger Augenmerk dem ost- und mitteleuropaischen Raum widmen. Beide Autoren rechnen mit dem Einfluss des romischen Rechts im Bereich des Privatrechts und mit der Romidee im Bereich des offentlichen Rechts Europas. Sie liefern bis heute eine theoretische, rechtshistorisch-rechtsvergleichende Grundlage fiir aktuelle Bemtihungen zur europaischen wirtschafllichen, politischen und rechtlichen Einheit. Man kann dazu ein altes Sprichwort anfiihren: ,,ubi concordia ibi victoria", das die modeme Einheitsinitiative begriinden darf Die faktische Anwesenheit des romischen Rechts in Europa berechtigt uns zu einer Frage, ob bei Ausbildung des einheitlichen Europas am Ende des 20. Jahrhunderts und am Anfang des 21. Jahrhunderts das romische Recht die Aufgabe einer wirkenden Kraft bilden wird. Trotz einiger skeptischer Meinungen^ herrscht in

Erste Auflage Munchen-Berlin (1947), 378 S. Dazu kritisch R. Orestano, II diritto romano nella scienza del diritto, Jus (1951), fasc. 2; A. Biscardi, II diritto romano e Tora presente, Jus (1951), fasc. 3 und dort andere Rezensionen (S. 3^); F. Pringsheim, Zeitschrift fiir das geschichtliche Staatswissenschaft 107, S. 371 ff; iiberkritisch zuletzt T. Giaro in einer Pamphlet-Schrift „Aktualisierung Europas. Gesprache mit Paul Koschaker", Genova (2000), passim. Erste Auflage Gottingen (1952), 378 S. (2. Aufl. 1967, 659 S.). Dazu teils kritisch, teils anerkennend W. Kunkel, SZ 71 (1954), S. 509 ff. mit der Einschatzung, dass Wieackers Werk im Grunde keine Institutionsgeschichte darstellt, sondern viel mehr eine Quellengeschichte, Literaturgeschichte und Geschichte des Rechtsdenkens, welche gemeinsam zwar die Substanz einer Privatrechtsgeschichte bilden konnen; jedoch „zusammen ergeben sie nur den Rahmen oder das Gertist fiir die eigentliche Rechtsgeschichte im hochsten Sinne" des Wortes (S. 511). D. Simon, Romisches Europarecht, Rechtshistorisches Journal, Frankfurt a. M. 12 (1993), S. 315ff; T. Giaro, Europa und das Pandektenrecht, Rechtshistorisches Journal, Frankfurt a. M. 12 (1993), S. 326 ff; K. Norr, Das romische Recht zwischen

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der Romanistik eher die Vorstellung von einem bedeutenden Platz des romischen Rechts bei der Konzipierung des europaischen Privatrechts. Das romische Recht gilt als Grundlage der europaischen Rechtskultur/ dank dessen es moglich ist, einen Dialog zwischen Juristen verschiedener Nationen zu fiihren^ und damit ein gemeinsames Denken, das auf der allgemeinen Jurisprudenz liegt, die in ganz Europa gultig ist, zu schaffen.^ Nach der Entscheidung des Europaparlamentes vom 26.5.1989, die die Mitgliedstaaten der EU zur Vereinheitlichung des Privatrechts aufruft,'^ hat sich die Ausbildung des einheitlichen europaischen Privatrechts fiir die europaischen Staaten als erstrangige Aufgabe gestellt. Schon mehrere Jahre lauft eine sachliche Diskussion iiber die Struktur und den Inhalt des europaischen Kodexes, und dem romischen Recht wurde dabei eine wichtige Stellung eingeraumt. Es wurden mehrere Konferenzen iiber die Rolle des romischen Rechts im gegenwartigen Europa realisiert,^ die Zeitschrift „Revue International des Droits de I'Antiquite" (RIDA) publizierte Beitrage iiber die Aufgabe des romischen Rechts im Prozess der europaischen Integration. Die Romanisten und Zivilisten, bzw. Komparatisten, haben sich fiir Zweckmapigkeit romisch-rechtlicher Institute als Grundlage fiir das Privatrecht der EU ausgesprochen.^

Technik und Substanz: Bemerkungen zu seiner Rolle am Ende des 20. Jahrhunderts, ZEuP2(1994), S.67ff. M. Kurylowicz, Prawo rzymskie jako fundament europejskiej kultury prawnej (= Das romische Recht als Fundament der europaischer Rechtskultur), Zeszyty Prawnicze Universytetu Kardinala Stefana Wyszinskiego, Warszawa 1 (2001), S. 9 ff. D. Pugs ley, L'Europe: identite et diversite, RIDA, Bruxelles 41 (1994), 3. sen, S. 163 ff.; auf die Prinzipien des romischen Rechts in derselben Nummer der angegebenen Zeitschrift beruft sich F. Sturm, Droit remain et identite europeenne, S. 152 ff; auf den kasuistischen Charakter eines zuktinftigen europaischen Zivilkodex weist G. Crifo, Prospettive romanistiche per TEuropa unita, S. 131, hin. H. Jones, Breves reflexions sur le droit romain et Tidentite europeenne, RIDA, Bruxelles 41 (1994), 3. ser., S. 121 ff; B. Sitek, Integracja Europy a prawo rzymskie (= Die Integration Europas und das romische Recht), Panstwo i Prawo, Warszawa 51 (1996), z. 12, S.48ff Dok A 2-157/89, Amtsblatt EU v. 26.6.1989, Nr. C 158, S. 400 ff Zit nach R. Knutel, Rechtseinheit in Europa und romisches Recht, ZEuP 2 (1994), S. 261. Zum Beispiel die Internationale Konferenz „Rzymskie korzenie prawa w Europie" (= Die romischen Wurzeln in Europa). Dariiber referierten E. Dzubian in Czasopismo Prawno-Historyczne, Poznan 53 (2001), z. 1, S. 411 und S. Godek in Kwartalnik Prawa Publicznego, Warszawa 1 (2001), Nr. 1, S. 303-304. R. Zimmermann, Das romisch-kanonische ius commune als Grundlage europaischer Rechtseinheit, Juristenzeitung 1992, S. 8 ff; derselbe , Heard melodies are sweet, Archiv fur civilistische Praxis Bd.l93 (1993), S. 121, S. 169 ff; derselbe, Romisches Recht und europaische Rechtseinheit, in: W. Ludwig (ed.), Die Antike, S. 151 ff; R. Schulze, Vom Ius Commune bis zum Gemeinschaftsrecht, in: R. Schulze (ed.), Europaische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Ergebnisse und Perspektiven der Forschung (1991), S. 3 ff; H. Kotz, Rechtsvergleichung und gemein-europaisches Privatrecht, in: Peter-Christian Miiller-Graf (ed.), Gemeinsames Privatrecht in der Europaischen Gemeinschaft (1993), S. 99 ff

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Nicht uber diese mehrmals besprochenen Aspekte liber den Anteil des romischen Rechts an der Schaffung des europaischen Zivilkodexes sollten wir sprechen. Vielmehr werden wir im weiteren unsere Aufmerksamkeit auf das Verhaltnis des romischen Rechts zu den nichtjuristischen Formen des menschlichen Denkens lenken. Wir wollen uns mit anderen Worten ansehen, wie sich das romische Recht in der Kulturgeschichte gespiegelt hat. Gleich zu Anfang darf man betonen, dass die Baustile und die Richtungen und Schulen der Malerei, Musik, Literatur in der europaischen Geschichte kamen und gingen: von der Gotik angefangen, zum Barock, Rokoko, Empire, zur Sezession, u.s.w. Aber das romische Recht fesselte ununterbrochen und unverandert die Aufmerksamkeit der Juristen, Herrscher, Fiirsten, Priester, Philosophen, Staatsmanner, usw. Wissenschaftler, Historiker und Kiinstler haben sich auf gewisse Art mit dem romischen Recht als Symbol eines gerechten, ein anderes Mai eines ungerechten Rechts, auseinandergesetzt. 1. Anfangen kann man mit dem bekannten deutschen Historiker Joachim Fernau. Sein Buch schildert in 18. Kapiteln die romische Geschichte in einer literarischen Form, die zwar fiir den breiten Leserkreis sympathisch ist, mit Wissenschaft aber kaum etwas zu tun hat. Trotzdem ist ihm die Episode tiber die kapitolische Wolfm mit Romulus und Remus gelungen. Ich zitiere: ,, Zu dieser Zeit, um 950 vor Christus etwa, schaukelte ein Boot auf den Wellen des Mittelmeres in Richtung Italien. Gliickliches Rom! Halt ein mit der Schnurkeramik, das ist jetzt zweitrangig, hier kommt dein Grunderl Es sind die Aneasse, Vater und Sohn, die sich aus dem brennenden Troja gerettet haben und nun nach zweihundertjdhriger Irrfahrt am Gestade von Latium Ianden. Konig Latius selbst empfing sie. Er weidete gerade seine Ziegen und hatte schon lange den Verdacht, dafi sich etwas ereignen wurde. Er rief ihnen das bekannte Schillerwort entgegen: ,Spdt kommt ihr, doch ihr kommt!' Worauf sie antworteten: , Wir hatten Gegenwind. Aber jetzt kann die romische Geschichte beginnen!' Doch hier irrten sie. Es dauerte noch geschlagene zweihundert Jahre, bis der erste Spatenstich getan wurde, und zwar bekanntlich von Romulus, von dem wir ein vorzugliches realistisches Portrdt aus der Renaissance haben: er sitzt als Plastik zusammen mit seinem Zwillingsbruder Remus unter der beruhmten „ romischen Wolfin'' und nimmt gerade sein FriihstUck ein. " ^^ Wenn wir schon iiber die kapitolische Wolfm sprechen, ist es bekannt, dass sie mit den Figuren Romulus und Remus aus der Renaissancezeit erganzt ist und allgemein als Symbol des Anfangs von Rom in der kiinstlerischen Form gilt.^^

^^ J. Fernau, Casar lapt griifien. Die Geschichte der Romer, Miinchen-Berlin (1971), S. 5f ^ * Heutzutage befindet sich die Statue im Museo dei Conservatori in Rom.

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2. Uberspringen wir jetzt ein paar Jahrhunderte und kommen zur Stadt Ravenna. Nach dem Niedergang des westlichen Teils des Imperium romanum hat sich im sechsten Jahrhundert Kaiser Justinian erfolgreich bemiiht, gewisse Territorien des ehemaligen gropen Reiches wieder zu erhalten. Sein Feldherr Belisarius vertrieb die Ostgoten aus Oberitalien, und Justinian beherrschte auch die Stadt Ravenna. Als Symbol der romische Staatsdoktrin lasst Bischof Maximilian in den Jahren 547-549 die Basilika San Vitale bauen, in der sich prachtvolle Mosaiken befmden. Unter anderem nehmen hier auch Kaiser Justinian und Kaiserin Theodora mit ihren Hofreprasentanten ihren Platz ein.*^ 3. Bei den Kunstwerken konnen wir noch etwas verweilen. Zum Beispiel hat man in Miinchen in den Jahren 1843-1850 einen Triumphbogen nach dem Muster des Triumphbogen von Kaiser Konstantin im antiken Rom gebaut.*^ Die deutschen Romanisten beabsichtigen, den ganzen Corpus luris Civilis neu ins Deutsch zu Ubersetzen. Auf dem Buchumschlag des dritten herausgegebenen Bandes (Digesten 11-20) befmdet sich eine gelungene Illustration in der Gestalt des stehenden Justinian aus dem Rathaus der Stadt Liineburg in der BundesrepublikDeutschland.^4 Endlich erwahnen wir noch das Miniaturkunstwerk aus der Welt der Briefmarken. Die Deutsche Bundespost Berlin hat eine Serie von zehn Briefmarken unter der Bezeichnung „BerUhmte Manner aus der Geschichte Berlins" in den Jahren 1957-1959 nach dem Entwurf von Prof A. Degner herausgegeben. In dieser Serie befmden sich die Portrats von zwei groPen deutschen Romanisten - Theodor Mommsen und Karl Friedrich von Savigny.^^

Aus vielen Publikationen heben wir das Buch „I mosaici di Ravenna" von C. Marabini hervor, in der hollandischen Ubersetzung von C. Boll, De mozaiken van Ravenna, Amsterdam (1989), S. 62-65. Das beriihmte Kunstwerk aus Ravenna benutzen heute Romanisten fiir die Illustrationen von verschiedenen Sammelwerken, z. B. W. Wolodkiewicz (ed.), Prawo rzymskie. Slownik encyklopedyczny (= Das romische Recht. Enzyklopadisches Worterbuch, Warszawa (1986), oder M. Skfejpek / P. Belovsky (ed.), Bona fides. Sbomik zll. konference ceskych aslovenskych romanistu (= B.f Sammelband aus der II. Konferenz tschechischer und slowakischer Romanisten), Praha (2000), beide mit dem Detail von San Vitale in Ravenna mit Justinian in der Mitte, bzw. mit dem Portrat des Kaisers, usw., usw. P. Brambock, Miinchen und seine Geschichte, Munchen (1988), die Photographic Nr.40. Dazu auch O. Sevcik, Architektura, historic, umeni. Kulurne-civilizacny vyvoj V Evrope od antiky do pocatku 19. stoleti (= Architektur, Historic, Kunst. Die kulturellzivilisations Entwicklung von der Antike bis Anfang des 19. Jahrhunderts), Praha (2002), S. 128 f Corpus luris Civilis. Text und Ubersetzung III, Digesten 11-20, libers, u. hrsg. von O. Behrends/R. Knutel/B. Kupisch/H. H. Seller, Heidelberg (1999). MICHEL Briefmarken-Katalog Deutschland 1994/1995, Wasserdruck 3, Zahnung 14, Stichtiefdruck, giiltig bis 30. 6. 1960, Mommsen von 5 Millionen, Savigny von 2 Millionen Stucken, Munchen, S. 266.

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4. Greifen wir jetzt zur historischen Wissenschafl. Aus diesem Bereich soil man sich nicht auf die Werke der Altertumsgeschichte konzentrieren, deren Autoren eigentlich zu wenig „neutral" zur alten Geschichte sind, sondem die Aufmerksamkeit werden wir den allgemeinen Werken der Geschichtsschreibung widmen. Hier ist z.B. der weltberiihmte schweizerische Historiker Jacob Burckhardt zu erwahnen. Auch wenn wir nicht alien seinen Ansichten und Gedanken zustimmen konnen, ist die hohe Schatzung des romischen Staatsdenkens in seinen Schriften fiir uns von groPer Bedeutung. In dem Buch „Weltgeschichtliche Betrachtungen" hat Burckhardt in einer universalen Perspektive seine grundlegende Ansicht von der Weltgeschichte dargelegt. In dem Kapitel „Geschichtliche Krise" des genanntes Buches hat er die Widerstandsfahigkeit der romischen Regierungsform charakterisiert, die im Unterschied zu griechischen oder anderen Altertumsstaaten imstande war, sich „der eigenen, gropen, grundlegenden Krise, die darin liegt, dass die Menschenmenge zur Herrschaft der Geschichte gelangt, ausweichen."^^ Fiir Burckhardt war Rom ein Weltreich und zwar nicht nur durch Staatsmacht, sondem durch seinen „Staatsgeist", eines sehr starken Bewusstseins jedes Einzelnen, dass er ein Mitglied des Weltreiches ist.^"^ Ein anderer Reprasentant der geschichtlichen Wissenschaft ist fiir uns z.B. der amerikanische Rechtshistoriker William Seagle. In seiner weltgeschichtlichen Konzeption beschaftigte er sich auch mit der romischen Rechtshistorie. Sein Buch „Weltgeschichte des Rechts" enthalt ein Kapitel „Die Glanzleistung des romischen Rechts" (S. 194-221). Dort schrieb er ausflihrlich uber das Zwolf-TafelGesetz und iiber die Rezeptionsgeschichte (S. 236-251), etc. Seine Einschatzung der Grope des romischen Rechts, besonders im Vergleich mit dem Recht der alten Griechen, ist niichtern und ohne solche mystischen Faktoren, wie z.B, dass die Romer eine Genialitat fiir die Rechtswissenschaft besitzen: „ Tatsdchlich bestand die GroPe, die das romische ausmachte, in der Ausbildung eines professionellen Juristenstandes, der an der Verwaltung und Handhabung des Rechts teilnahm, aber diese Entwicklung entsprang nicht einem angeborenen Genie des romischen Volkes, sondem sie war eine Folge der militdrischen Eroberung, die Rom zur gro^ten Macht der antiken Weh machte und Handel und Verkehr ein einem zuvor nie dagewesen Ausmap anregte. "^^

J. Burckhardt, Weltgeschichtliche Betrachtungen, erste Auflage im J. 1905, acht Jahre nach dem Tod des Autors, aus dessen Nachlap sein Neffe J. Oeri die Schrift herausgegeben Hep. Zit. aus der tschech. Ubersetzung J. Burckhardt, Uvahy o svetovych dejinach, pfel. J. Loser, doslov J. Marek, Olomouc, Votobia (1996), S. 146. Derselbe, vgl. o. Anm. 17, S. 79. W. Seagle, Weltgeschichte des Rechts, 3. Aufl., Munchen-Berlin (1967), S. 201. Derselbe Autor erwahnt ein paar Seiten weiter (208') die Worte von Herman Cohen, die eigentlich auf die weltliche Dimension des romischen Rechts verweisen: „Alle Anwaltschaften in der ganzen Welt scheinen letzten Endes auf ihre romischen Vorganger zuruckzugehen". Law Quarterly Rewiew, 30 (1914), S. 464.

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Als dritten nehmen wie nun den deutschen Rechtshistoriker Hans Hattenhauer in Betracht. Er hat Uber europaische Rechtsgeschichte geschrieben und aus seinem Buch wahlen wir diesen einzigen Satz als Illustration aus: „ ... wenn nach Europa und seinem Recht gefragt wird, kommt man zuriick nach Rom. "^^ 5. Nun zur schonen Literatur. Auf den ersten Blick erscheint es merkwiirdig, dass man tiber das Verhaltnis zwischen romischem Recht und der Prosa, bzw. Poesie sprechen will. Die Vorstellung tiber eine Beziehung zwischen Recht und Literatur ist ja nicht fremdartig und nicht ahistorisch.^^ Man soil nicht vergessen, dass viele Schriftsteller nicht nur tiber das Recht schreiben, aber sie haben tiberdies das Jurastudium absolviert. Dadurch erhielten sie auch gewisse Erkenntnisse aus dem romischen Recht. An dieser Stelle nur eine kurze Liste von weltbertihmten Schriftstellem in einer alphabetischen Reihe aus dem 18.-20. Jahrhundert, die alle Jura studierten: Balzac, Flaubert, Galsworthy, Garsia Lorca, Goethe, Goldoni, Gribojedov, Heine, Hofmannstal, Kafka, Maupassant, Merimee, Mikszath, Moricz, Nestroy, Radiscev, Scott, Slowacki, Stevenson, Tolstoj.^^ Als Beispiel betrachten wir nur einen beliebigen unter diesen. Den ersten Platz nimmt Johann Wolfgang von Goethe ein. Bekannt sind seine Worte iiber „das unzulangliche Auftauchen" des romischen Rechts. Aus seinen Gesprachen kennen wir seine Meinung: ,,Das romische Rechts ist ein Fortlebendes, das gleich einer untertauchenden Ente, sich zwar von Zeit zu Zeit verbirgt, aber nie ganz verloren geht und immer einmal wieder lebendig hervortritt. "^^ Diese Einstellung Goethes reflektiert das Problem einer ewigen „Ruckkehr" des romischen Rechts. Gleichartig hat sich z. B. Viktor Knapp (Prag) auf der Konferenz in Brno geaupert.^^ Schon damals und heute auch betone ich, dass das romi-

H. Hattenhauer, Europaische Rechtsgeschichte, Heidelberg (1992), S. 51. Wir erinnern uns auf den Kontakt romischer Juristen mit dem griechischen Dichter Homer, dessen Verse sich sogar in den Digesten befmden: Paul D 18,1,1; Marci D 32,65-64,4; Pap D 33,10,9,1; Mod D 38,10,4,6; Marci D 39,6,1,1; Ulp D 48,5,13,1; Claud Saturn D 48,19,16,8; Gains D 50,16,236; Gains Inst 3,141. Von der Alteren sollen noch Petrarca, Boccaccio, La Fontaine und Moliere erwahnt sein. Eckermann, Gesprache mit Goethe (am 6.4.1829), Artemis-Ausgabe 24, S. 343 f Zit. nach U. v. Ltibtow, Die Bedeutung des romischen Rechts fiir unsere Rechtskultur (Wissenschaftgeschichte 13), Freiburg-Berlin (1989), S. 43. Dazu auch F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte derNeuzeit, 2. Aufl. (1967), S. 126. V. Knapp, Vecny navrat fimskeho prava (= Die ewige Ruckkehr des romischen Rechts), Rimske pravo a jeho odkaz v soucasnem pravu. Sbornik z vedecke konference venovane prof JUDr. Janu Vaznemu (= Romisches Recht und sein Hinweis in dem gegenwartigen Recht. Sammelband aus der wissenschaftlichen Konferenz Prof JUDr. Jan

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sche Recht nicht „zuruckkehrt", es ist standig in den Instituten des europaischen kontinentalen Privatrechtssystems anwesend gewesen. Es ist verstandlich, das etwas nicht „zumckehren" kann, was nie „weggegangen" ist. Nach Goethe kommt Heine an die Reihe. Auch er studierte Jura. Bekannt ist sein Vergleich der Stadt Gottingen, wo er studierte, mit der Stadt Bologna, woher das romische Recht hinter den Alpen nach West- und Mitteleuropa eindringt: „In Bologna gibt es die gropten Juristen und die kleinsten Hunde. In Gottingen ist es umgekehrt.'' Sehr schmeichelhaft sind diese Worte nicht. Ahnlich hat er sich auch uber das romische Recht ausgedriickt. Hier ist sein kritischer Standpunkt: „ Von den sieben Jahren, die ich auf deutschen Universitdten zubrachte, vergeudete ich drei schone bluhende Lebensjahren durch das Studium der romischen Kasuistik, der Jurisprudenz, dieser illiberalsten Wissenschaft. Welch ein furchterliches Buch ist das Corpus Juris, die Bibel des Egoismus! Wie die Romer selbst blieb mir immer verhafit ihr Rechtskodex. Diese Rduber wollten ihren Raub sicherstellen, und was sie mit dem Schwerte erbeutet, suchten sie durch Gesetze zu schiitzen; deshalb war der Romer zu gleicher Zeit Soldat und Advokat, und es entstand eine Mischung der widerwdrtigsten Art. Wahrhaftig jenen romischen Dieben verdanken wir die Theorie des Eigentums, das vorher nur als Tats ache bestand, und die Ausbildung dieser Lehre in ihr en schnodesten Konsequenzen istjenes gepriesene romische Recht, das alien unseren heutigen Legislationen, ja alien modernen Staatsinstituten zu Grunde liegt, obgleich es im gr ells ten Widerspruch mit der Religion, der Moral, dem Menschengefuhl und der Vernunft steht. "^"^ Trotz dieser Abneigung gegeniiber dem romischen Recht hat der Dichter zugegeben, dass das egoistische und nicht anerkannte romische Recht doch „allen unseren heutigen Legislationen ... zu Grunde liegt". Also ein schones Paradox. Heines Formulierung hatte spater Auswirkungen z.B. bei Jens Kohn. In einem Artikel schreibt Kohn, dass man die Stellungnahme Heines vor dem Hintergrund des beginnenden Industriekapitalismus in Deutschland verstehen solle, der eigentlich die Uberschaubaren und patriarchalischen Bande der feudalen Ausbeutung zerstorte und sich dabei auf die „Gerechtigkeit" des Corpus Juris berief.^^ Diese ideologische Farbung braucht sicher kein Kommentar.

Vazny gewidmet), hrsg. von K. Schelle, Acta Univ.Brunensis luridica, No 112, Brno (1992), S.9ff. Zit. nach: U. Wesel, Juristische Weltkunde, 5. Aufl., Frankfurt a.M. (1993), S. 56 f Dazu noch E. Wohlhaupter, Dichterjuristen II, (1955), S.441; H. Stiegler, „Troubadour der Pandekten". Savigny im Vexierspiegel Heinescher Satire, in: H. Valentinitsch (ed.), Recht und Geschichte. Fs Hermann Baltl, Graz (1988), S. 511 f J. Kohn, Das Corpus iuris, die Bibel des Egoismus. Uber Geschichte und Nachwirkung des romischen Rechts, Das Altertum, Berlin (-Ost), 26 (1980), S. 177 ff

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Aus der Literatur greifen wir noch kurz drei Schriftsteller heraus: George Sand, Jan Werich und Vojtech Zamarovsky. George Sand schilderte in ihrem Roman „Horatius" ein breites und buntes Lebensbild der Pariser Studenten in den dreipiger Jahren des 19. Jahrhunderts. Im Gesprach zweier Studenten - der eine studiert Medizin, der andere Jura - spielt sich folgendes Dialog ab, worin der Held des Romans, Horatius, sagt: „... nein, es ist sicher, dap der Weg, den der Jurist einschldgt, ausgedorrt ist. Wenn ich bedenke, dafi ich Napoleons Codex und das romische Recht kennen, und mir Pothier, Ducarroy und Rognon aneignen mufi, damit ichfdhig werde, ein Urteil Uber gesellschaftliche Fakten zu fallen, wobei die einzige Wahrheit die Philosophie ware, dafi ich, kurz gesagt, mich als Rohling bekennen mufi, und daP ich mich zum Niveau bestimmter Leute erniedrigen muP, wenn ich mit ihnen in Kontakt treten wollte ... och, dann wurde ich ernsthaft dariiber nachdenken, die Politik aufzugeben. "^^ Jan Werich im Gesprach mit seiner Tochter: „Zum Theater gelangte ich durch einen Irrtum, zufdllig, versehentlich oder ungewollt, denn ich studierte Jura, wie bekannt ist. Ich habe auch die erste Staatsprufung und weifi bis heute, was es heifit lex Rhodia de iactu oder servitus itinere oder servitus pecoris tollendi, aber allerdings war mir das nicht niitzlich ... das Recht, die Pflicht, jemanden vorUbergehen lassen und das Vieh durch seinen Garten jagen ... und solche Sachen ..., das ist das romische Recht, und das romische Recht ist die Grundlage unsere Rechts, respektive ..., also der weifien Rasse, die Mehrheit, also des Privatrechts, aber das gehort nicht hierher, denn ich hatte dafur kein Talent, aber zu Hause meinten sie, es ware ein guter Beruf... "^"^ Ahnlich wie Werich wollte z.B. auch Cicero kein Jurist werden; ganz ahnlich wie Werich berief er sich auf seine Abneigung, sich mit Traufe und Dienstbarkeiten zu befassen. Mit Sicherheit kennt J. Werich die Meinung Ciceros uber das romische Recht nicht.28 G. Sand, Horatius, aus dem franz. Orig. ubersetzt von. E. Smatlakova, Bratislava (1973), S. 21 f. Unter dem Ausdruck „die Politik aufzugeben" versteht Horatius das Jurastudium und damit auch das Studium des romischen Rechts. J. Werich, Tato povidej (Zacatky Osvobodzeneho divadla), hovofi Jan Werich a Jana Werichova, Praha, Panton (1971). Jan Werich (1905-1980), der gropte tschechische Schauspieler und Kabarettist des 20. Jahrhunderts, zugleich Schriftsteller und philosophischer Denker. Eine auPergewohnliche Personlichkeit in der Kultur, ein Gigant der Sprache und Kunst. Bekannt ist das Cicero Zitat an die Adresse der Rechtstatigkeit: „Wozu forderst du mich auf, oder zu welcher Angabe zwingst du mich (sc. Atticus)? Dap ich Bucher uber Traufen und Dienstbarkeiten an Hausermauern schreibe? Oder soil ich Stipulationsformeln und Prozessformeln verfassen (Formeln fur Vertrage und Prozesse)? Das haben doch viele andere sorgfaltig niedergeschrieben, und schliepiich ist das bedeutungsloser

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Schlieplich erwahnen wir noch einen schonen Satz von Zamarovsky. In seinem Buch drtickte sich der Autor sehr poetisch aus: „ Wenn sick die Romer als Organisatoren der Verwaltung Respekt verdienen, um so mehr verdienen sie ihn als Juristen. Ihr Recht liest man bis heute an den Universitdten in alien Staaten, wo die Rechtsordnung wiirdig des Menschen herrscht: wie der Marineoffizier die Ausbildung aufdem Segelboot anfangen mup, mufi der Jurist sein Studium mit dem romischen Recht begingen."^^ 6. Aus der Musikwelt wenden wir die Aufmerksamkeit nur auf ein Beispiel. Bartolus de Saxoferrato (1314-1357), der bedeutende Kenner des romischen Rechts in der Zeit der Kommentatoren-Schule, inspirierte den franzosischen Dramatiker Pierre Beaumarchais (1732-1799). Beaumarchais schrieb eine Trilogie „Le Barbier de Seville" (1775), „Le Manage de Figaro" (1778) und „La Mere coupable" (1792). In den ersten zwei Theaterstiicken stellt der lustige, geschmierte und gropztigige Diener Figaro, seinem adeligen Herm geistlich iiberlegen, den dritten Stand dar. Zu den zwei ersten Standen gehort auch „doctor Bartolo", in der Komodie der Arzt, in Wirklichkeit Bartolus de Saxoferrato, Jurist und Professor des romischen Rechts.^^ Beaumarchais Lustspiel haben mehrere bekannte Komponisten vertont, auch W. A. Mozart in der Oper „Die Hochzeit des Figaro"^ ^ und Gioacchino Rossini in der Oper „Der Barbier von Sevilla".^^ Eine in der musikalischen Form ausgedriickte Satire, gerichtet an Bartolus, war nicht die einzige Kritik semer Lehre. Schon in der Zeit des Humanismus hat man Einwande gegen mos itallicus aufgestellt. Es waren die franzosischen Humanisten, die beginnend mit dem 16. Jahrhundert Bartolus attackierten, auch Baldus und so-

als das, was man von mir - wie ich annehme - erwartet." M. T. Cicero, De legibus 1,4,14; M. T. Cicero, Pro Murena 23-27. V. Zamarovsky, Dejiny pisane Rimom (= Geschichte geschrieben von Rom), Bratislava (2002), S.77. Vojtech Zamarovsky ist als Schriftsteller der historischen Literatur bekannt geworden. Er hat 11 Bucher uber Altertumsgeschichte geschrieben, die mit groPem Erfolg mehrmals herausgegeben wurden. Geboren in der Slowakei (1919), studierte Okonomie, Jura und Kunsthistorie, lebte seit 1946 in Prag. M. Talamanca (ed.), Lineamenti di storia del diritto romano, 2.ed., Milano (1989), S. 636 U V. Arangio-Ruiz, Storia del diritto romano, 7.ed., Napoli (1998), S. 376 f Die komische Oper in vier Akten, die Erstauffuhrung 1.5.1786 in Wien. Die komische Oper in zwei Akten, die Erstauffuhrung 20.2.1816 in Rom, durchgefallen. Der hervorragende franzosische Prosaiker, Dramatiker, Essayist und Musikkritiker Romain Rolland hat im Buch „Musiciens d'autrefois", Paris (1908) seine Meinung liber Rossinis Oper treffend zum Ausdruck gebracht: „Aber Mozart's Herz bleibt immer - fast immer - kindisch unschuldig. Seine Poesie andert alles, was sie beruhrt und kaum mochten wir in der Musik aus Figaros Hochzeit die glanzenden, aber kiihlen und verdorbenen Personen der franzosischen Buhnenstucke erkennen. Rossini's oberflachliches Brio ist vielmehr Beaumarchais' Fiihlen naher." Zit. aus R. Rolland, Hudobnici minulosti, aus dem franz. Orig. tibers. von M. Micatek, Bratislava (1957), S. 261.

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gar Accursius. Zu den ersten Kritikem dtirfen wir Gulielmus Budaeus (Bude, 1468-1540),^^ Oder auch Ulrich Zasius (1461-1535^^ rechnen. 7. SchliePen beenden wir die Auswahl aus dem Bereich der Kunst und fahren wir mit der politischen Okonomie fort. Auf diesem Feld der menschlichen Tatigkeit „strahlen", wie zwei Sterne der ersten Grope, Karl Marx und Friedrich Engels. Beide haben sich mehrmals tiber das romische Recht geaupert und obwohl es fur sie ein Recht der „Ausbeutungsgesellschaft" war, haben sie doch das romische Recht hoch geschatzt. Hier bieten wir ein paar Zitate aus den Schriften beider „Klassiker". Im Zusammenhang mit der Differenzierung zwischen der romischen und germanischen Anschauung im Verhaltnis zu dem Eigentumsrecht, schrieb K. Marx: „Die Romer haben eigentlich erst das Recht des Privateigentums, das abstrakte Recht, das Privatrecht, das Recht der abstrakten Person ausgebildet. Das romische Privatrecht ist das Privatrecht in seiner klassischen AusbiU dung. "^^ Die bekannte Teilung Europas in zwei grope Rechtsfamilien findet sich auch bei F. Engels beriicksichtigt. In seinem philosophisch orientierten Werk tiber Feuerbach skizziert er zwei Rechtsmodelle, und zwar ein „englisches" System, in welchem man „wie [es] in England im Einklang mit der ganzen nationalen Entwicklung geschah, die Formen des altem feudalen Rechts groptenteils beibehalten und ihnen einen btirgerlichen Inhalt geben kann, ja, dem feudalen Namen direkt einen btirgerlichen Sinn unterschieben" kann, und ein „r6misches System, d.h. „... das erste Weltrecht einer Waren produzierenden Gesellschaft, das romische, mit seiner uniibertrefflich scharfen Ausarbeitung aller wesentlichen G. Kisch, Erasmus und die Jurisprudenz seiner Zeit, Basel (1960), S. 183. H. Thieme, Accursius und Zasius, in: Ideengeschichte und Rechtsgeschichte, Gesammelte Schriften I, (1974), S. 561 ff Zur Stellung Bude und Zasius auch R. Seltenreich, Pravni humanismus jako vyraz evropskeho pravniho vyvoje (= Der juristische Humanismus als Ausdruck der europaischen Rechtsentwicklung), Praha, Univerzita Karlova (1996), S. 77 ff. Bartolus hat z.B. Alberico Gentili in Schutz genommen. Nach dem erzwungenen Abschied nach England, als Protestant und Zogling von Bartolus, schrieb er die Schrift „ De iuris interpretibus dialogi sex " zugunsten seiner Lehren. Eine gewisse „Rehabilitation" hat Bartolus in der Neuzeit bekommen. Seine Statue, neben gropen romischen Juristen wie Crassus, Gains, lulianus, Papinianus und Modestinus, steht heute vor dem Portal des Amtsgebaude des Justizministerium der Italienischen Republik in Rom. K. Marx, Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie. Kritik des Hegelschen Staatsrechts, in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd. 1, Berlin - DDR (1976), S. 315. Nach dem Abschied von der „Rheinischen Zeitung" hat Marx in Kreuznach (1843) in dieser Schrift seine Bemerkungen und Kommentare zu Hegels Werk uber die Rechtsphilosophie zu schreiben angefangen und in der ersten Reihe sich mit Fragen des Staates und mit der Struktur der btirgerlichen Gesellschaft beschaftigt. Die Schrift ist nur als Manuskript publiziert worden.

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Rechtsbeziehungen einfacher Warenbesitzer {Kdufer und Verkdufer, Gldubiger und Schuldner, Vertrag, Obligation usw.) zugrunde legen. "^^ In einem nicht beendeten Artikel wiederum gibt Engels eine hohe Wertschatzung des romischen Rechts kund, natiirlich mit einer starken ideologischen Farbung: „Das romische Recht ist so sehr der klassische Ausdruck der Lebensverhdltnisse und Kollisionen einer Gesellschaft, in der das reine Privateigentum herrscht, dafi alle spdteren Gesetzgebungen nichts Wesentliches daran zu bessern vermochten. Das bUrgerliche Eigentum des Mittelalters war aber noch stark mitfeudalen Beschrdnkungen verquickt, bestand z.B. grofitenteils in Privilegien, das romische Recht war also insofern auch den bUrgerlichen Verhdltnissen von damals weit voraus. Die weitere geschichtliche Entwicklung des bUrgerlichen Eigentums konnte aber nur darin bestehen, daP es sich, wie auch geschehen, zum reinen Privateigentum fortbildete. Diese Entwicklung mufite aber einen mdchtigen Hebel finden im romischen Recht, das alles das schon fertig enthielt, dem die Biirgerschaft des spdter Mittelalters nur noch unbewufit zustrebte."^'^ Zwei weitere Zitate von Engels diirfen wir noch anwenden, in denen das romische Recht als vollkommenes und hoch entwickeltes Privatrecht geschildert wird. Engels bringt diese Einschatzung des romischen Rechts zuerst im „Anti-Duhring" im Zusammenhang mit dem Problem der menschlicher Gleichheit: „ es entstand damit, fur die Freien wenigstens, jene Gleichheit der Privatleute, aufderen Grundlage das romische Recht sich entwickelte, die vollkommenste Ausbildung des auf Privateigentum beruhenden Rechts, die wir kennen ",^^ danach die historische und soziale Bedingtheit des romischen Rechts in Europa: „ Sobald, zuerst in Italien und spdter in anderen Ldndern, die Industrie und der Handel das Privateigentum weiterentwickelten, wurde gleich das ausgebildete romische Privatrecht wieder aufgenommen und zur Autoritdt erhoben. F. Engels, Ludwig Feuerbach und der Ausgang der klassischen deutschen Philosophie, in: K. Marx/ F. Engels, Werke, Bd. 21, 5. Aufl., Berlin-DDR (1975), S. 301. 1. Aufl. zwischen 1883-1889. In dieser Schrift, die als Kritik auf die Philosophie von Feuerbach geschrieben war, hat Engels diesen nicht fiir einen konsequenten Materialist gehalten, denn in den Fragen iiber Geschichte, Religion, Ethik, Rechts und Moral blieb F. ein Idealist. Zugleich hat Engels noch einmal hier seine Meinung uber die Rolle des romischen Rechts als Grundlage flir das franzosische Code civil - „klassisches Gesetzbuch der Bourgeoisgesellschaft" (S. 301 f.) - geaupert. F. Engels, Uber den Verfall des Feudalismus und das Aufkommen der Bourgeoisie, in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd.21, 5. Aufl., Berlin-DDR (1975), S. 397. 1. Aufl. zwischen 1883-1889. F. Engels, Herm Eugen Duhrings Umwalzung der Wissenschaft, in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd. 20, Berlin-DDR (1962), S. 96, 1. Aufl. 1878.

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Peter Blaho Als spdter die Bourgeoisie so viel Macht erlangt hatte, da/3 die Fiirsten sich ihrer Inter ess en annahmen, um vermittels t der Bourgeoisie den Feudalade I zu stiirzen, begann in alien Ldndern - in Frankreich im 16, Jahrhundert - die eigentliche Entwicklung des Rechts, die in alien Ldndern, ausgenommen England, aufder Basis des romischen Kodex vor sich ging. Auch in England mufiten romische Rechtsgrundsdtze zur weiteren Ausbildung des Privatrechts (besonders beim Mobiliareigentum) hereingenommen werden. "^^

Aus dieser kurzen LFbersicht ergibt sich eindeutig die Stellung beider Autoren zu dem romischen Privatrecht, die in ihren Schriften aus dem Verstandnis zum antiken Erbe liberhaupt entspringt."^^ Nicht nur Marx und Engels, auch Lenin hat sich mit dem romischen Recht mehr oder weniger beschaftigt. Es ist bekannt, daB er am humanistischem Gymnasium bei der Matura eine goldene Medaille fur die klassischen Sprachen und an der Universitat in Petersburg im Jahre 1891 eine Note „sehr gut" bei der Priifung aus dem romischen Recht bekommen hat/^ Am 16. und 17. April 1891 hat er tiefe Kenntnisse in der Fachem juristische Enzyklopadie und Geschichte der Rechtsphilosophie bei Professoren Bersadskij und Sergejevic nachgewiesen. Die Platongesetze las er in der Originalsprache und auch bei der Priifting aus der romischen Rechtsgeschichte hat er die Frage „die Verordnungen der romischen Magistraten" mit exzellentem Wissen im Bereich des Rechts und der lateinischen Sprache bewaltigt.^2 Alle diese im Grunde sympathischen Bemerkungen aus Lenins Studienjahren haben spater, besonders in der politischen Tatigkeit, iiberhaupt keinen Widerhall gefunden. Lenin war im praktischen Leben von Anfang an immer ein Mensch, der sich an der westlichen Rechtstheorie nicht orientieren will. Das zeigen deutlich auch seine beruhmten Worter, Uber das romische Recht im Zusammenhang mit ^^ F. Engels, Die deutsche Ideologie, in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd. 3, Berlin-DDR (1969), S. 63, 1. Aufl. zwischen 1845-1847. "^^ Dazu noch E. D. Fro lev, Fakel Prometeja. Ocerki anticnoj obscestvennoj mysli (= Die Fackel des Prometheus. Die Skizzen des Altertums gesellschaftlichen Geistes), Leningrad (1981), S. 8 ff.; H. Hartel, Engels' Stellung zur Antike, Das Altertum, Berlin-DDR 16 (1970) S. 195 ff.; S. I. Kovalev, Marks i Engel's ob anticnosti (= M. u. E. uber Antike), Leningrad (1932); R. MUller, Hegel und Marx uber die antike Kultur, Philologus, Wiesbaden 116 (1972), S. 1 ff; H. Labuske, Friedrich Engels lernt Alte Geschichte, Ethnographisch-Archaologische Zeitschrift, Sektion Geschichte d. Humboldt-Univ. z. Berlin, Berlin-DDR 16 (1975), S. 269 ff; A. S. Sofman, Fridrik Engels kak issledovatel' anticnosti (= F. E. als Nachfolger der Antike), Vestnik drevnej istorii, Moskva 114 (1970), fasc. 1, S. 3ff;Ch. Trilse, Marx und Engels uber Antike, Klio, Berlin-DDR 56 (1974), Nr. 1; F. Vittinghoff, Die Theorie des historischen Materialismus uber den antiken „Sklavenhalterstaat". Probleme der alten Geschichte bei den „Klasikem" des Marxismus in der modernen sowjetischen Forschung, Saeculum, 11 (1960), S. 89 ff "^^ K. Rebro, Socialisticka spolocnosf a rimskopravna kultura, Bratislava (1979), S. 13 (= Societa socialista e cultura giuridica romana. Index, Napoli 12 (1983-1984), S. 4). "^^ A. S. Sofman, Marks, Engels, Lenin ob anticnomobscestve (=M. E., L. iiber die antike Gesellschafl), Izdatel'stvo Kazanskogo universiteta, Kazan (1971).

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dem offentlichen Recht und Privatrecht ausgesprochen, die einen auBerordentlichen EinfluB nach dem zweiten Weltkrieg auf die Rechtslehre in den OstblockStaaten ausiibten und zur Zuriickdrangung des Privatrechts in der „sozialistischen" Rechtsordnung gefiihrt haben: ,, Wir anerkennen nichts „ Privates '\ fur uns ist alles, was die Wirtschaft betrifft, offentliches Recht undnichtprivat... (Es ist notig), das Gebiet des staatlichen Eingriffes in die ,privatrechtlichen' Verhdltnisse zu verbreiten, die Befugnisse des Staates fur die Anderung der ,privaten' Vertrdge zu verbreiten; fiXr die ,privaten Zivilverhdltnisse' nicht das corpus iuris romani, sondern unser revolutiondres Rechtsbewufiteins zu verwenden ... '"^^ Heute wissen wir, welche direkt tragischen Folgen die „leninistischen" Theorien fiir die Rechtslehre der „sozialistischen Rechtsfamilie" ausgetibt haben. Lenins Geschichte ist voll von Ironie.'^'^ Und darum ist es nicht erstaunlich, dass im „sozialistischen Recht" das romische Recht keine Anerkeimung gefunden hat. Ein reprasentatives Beispiel bietet die Stellungnahme des pohiischen Justizministeriums im Jahr 1971, der kein Mitleid mit dem romischen Recht zeigte: „Das Justizministerium hdlt das bisherige System der dogmatischen Auslegung des romischen Recht fUr hoch schddlich, weil es die Psychik vonjungen Juristen mit Formeln des magischen Denkens und mit gleichzeitigem Vernichten des Begreifens des Rechts als einen Zweig von Lehren iiber die Gesellschaft infiziert. Diese Erscheinung kann man bei Juristen-Praktikern, die in der bisherigen Schule des juristischen Denkens, das auf dem romischen Recht besteht hat, erzogen war en, beobachten. "^^ 8. Im Bereich der Philosophic und Literatur kommen noch drei groBe Personlichkeiten in Betracht, die mit dem romischen Recht in einen Kontakt getreten sind. Zwei von ihnen, Thomas von Aquin in „Summa Theologiae" und Dante Alighieri in „Gottliche Komodie", haben sich lobend zum romischen Recht geauBert. Der Erste hat z.B. die Definition der Gerechtigkeit von Ulpian Ubemommen (Ulp D 1,1,10 pr.), der Zweite hat Justinian als einen Heiligen und im Buch 6 und 7 das

Lenin in Brief an D. I. Kurskij, in: V.I.Lenin, Dziela (= Werke), Bd. 45, Warszawa (1975), S. 430. Zit. nach W. Wolodkiewicz, Czy prawo rzymskie przestalo istniec? (= Ob das romische Recht aufgehort hat zu existieren?), Zakamycze (2003), S. 32. Sein Verhaltnis zum antiken Erbe noch bei N. S. Girnbaum, Lenin und das klassische Altertum, Das Altertum, Berlin-DDR 6 (1960); T. Kachlak, Reflexionen uber Lenins Antikeverstandnis, Das Altertum, Berlin-DDR 16 (1970), S: 163 ff; V. I. Kuziscin, Nekotoryje problemy drevnej istorii v svete leinskych idej (= Einige Probleme der Alten Geschichte in der Welt der Leninistischen Ideen), Vestnik drevnej istorii, Moskva 152 (1980), 2, S. 3 ff; E. M. Staerman, Die Bedeutung der Werke V. I. Lenin fiir die Erforschung der Antike, Klio, Berlin-DDR 53 (1971), S. 5 ff. W. Wolodkiewicz,o. Anm. 44, S. 33.

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Corpus Juris als Vernunft geschildert."^^ Der Dritte heiBt Denis Diderot und seine Meinung ist im Gegensatz dazu fur das romische Recht nicht erfreulich. In einem Brief an die russische Zarin schrieb er: „ Unsere Fakultdt (Juristische) ist beklagenswert; lernt man dort das gesamte franzosische Recht nicht; man spricht dort nicht Uber Recht der Nationen; nichts Uber unseren Zivil- und Strafkodex; nicht Uber unseren Prozefi, nichts uber unsere Gesetze, nicht Uber unsere Gewohnheiten, nichts uber die Staatsverfassung, nichts von Befugnissen der Herrscher, nichts von Rechten der Untertanen; nichts Uber Freiheit, nichts uber Eigentum, wenig Aufmerksamkeit fUr Obligationen und Vertrdge. Womit befafit man sich eigentlich wdhrend des Jurastudiums? Sie befassen sich mit dem romischen Recht, mit dem Recht, welches keinen Zusammenhang mit unserem Recht hat. ''^'^ Doch eine andere Meinung hatte ein weiterer Franzose, der in der Enzyklopadie von Diderot im 19. Jahrhundert diese prinzipiell zustimmende Stellungnahme eingenommen hat: „Aber trotz alien Mdngeln (im romischen Recht) ist kein Zweifel, dafi man eigentlich die Rechtslehre aufdas romische Recht stutzen soil, und dafi der Jurist, der nur das Recht seines Landes kennt und das romische Recht nicht lernte, bleibtfUr das ganze Leben ein oberfldchlicher Mensch. "^^ 9. Am Ende kommen wir noch zur Jurisprudenz. In der Lehre und in der Rechtspraxis hatte das romische Recht in Europa bis zum Anfang des 20. Jahrhunderts eine auBerordentliche Rolle gespielt. Diese Tatsache erwahnen wir, damit man sich nicht Uber die Feststellung wundert, wie viele europaische Juristen sich wissenschaftlich mit dem romischen Recht befasst haben. Nicht nur die Romanisten, auch die Zivilisten, die Rechtsphilosophen, die Rechtshistoriker etc. waren Gegner Oder Befurworter des romischen Rechts. Als maBgebend fur die Frage, wen wir fur eine Personlichkeit unter den Juristen halten, benutzen wir das Lexikon von M.Stolleis mit mehr als sechshundert bertihmtesten Juristen aus der ganzen Welt.^^ Direkt oder indirekt sind aus diesem Lexikon rund 140 Juristen in Kontakt mit Rom und dem romischen Recht gekommen. Die Zahl bedeutet 25% von den Juristen, die bei Stolleis angegeben sind.

Dazu P. G. Stein, Romisches Recht und Europa. Die Geschichte einer Rechtskultur, aus dem Engl. v. K. Luig ubers., Frankfurt a.M. (1996), S. 114 f Diderot im Brief an Katarina II, in: D. Diderot, Oeuvres III, Paris (1875), S. 437. A. G. Boucher d'Argis, s.v. Jurisprudence, in: D. Diderot, Encyclopedie V, Paris, S. 141. Zit. nach W.Wotodkiewicz, o. Anm. 44, S. 31. M. Stolleis (Hrsg.), Juristen. Ein biographisches Lexikon. Von der Antike bis zum 20. Jahrhunderts, Munchen (2001), 719 S.

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10. Schlusswort. Wir haben versuchsweise zusehen wollen, auf welche Weise sich das romische Recht und die Romidee in der europaischen Kultur materialisiert hat. Die vorstehende, gewiss unvollstandige Analyse hat den Anteil der Nichtjuristen an der Verbreitung des allgemeinen Rechtsbewusstseins mit Hilfe des romischen Rechts aufgezeigt. Es ist bemerkenswert, dass die modeme Geschichte der romischen Rechtswissenschaft in Europa im 12. Jahrhundert mit der Wirkung des Nichtjuristen Imerius begonnen hat. Das Thema schlieCen wir mit Jherings Worten: „ Dreimal hat Rom der Welt Gesetze diktiert, dreimal die Volker zur Einheit verbunden, das erstemal, als das romische Volk noch in der Fiille seiner Kraft stand, zur Einheit des Staats, das zweitemal, nachdem dasselbe bereits untergegangen, zur Einheit der Kirche, das drittemal infolge der Rezeption des romischen Rechts, im Mittelalter zur Einheit des Rechts; das erstemal mit dufierem Zwange durch die Macht der Waffen, die beiden andern Male durch die Macht des Geistes. "^^ Die Frage, ob auch das viertemal Rom durch das romische Recht Europa zu einer Rechtseinheit bringen wird, bleibt heute noch offen.

R. V. Jhering, Geist des romischen Rechts I, 5. Aufl., (1891), S. 1.

Die datio ob rem als Austauschgeschaft Ein Beitrag zu einseitig geregelten Geschaftsvorgangen im Verkehrsrecht Wolfgang Ernst

I. Zur Einordnung der datio ob rem 1. Die datio ob rem in der Lehre vom Rechtsgeschaft und in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung In seinem Lehrbuch des Pandektenrechts befand Wachter: „Die Vertrage sind nicht bloB Beispiele zweiseitiger Rechtsgeschafte, sondern der einzige Mogliche Fall derselben^" Ahnlich wird bei Windscheid das zweiseitige Rechtsgeschaft mit dem Vertrag gleichgesetzt, von dem es heiBt, er bestehe „in der Vereinigung zweier Willenserklarungen"^. Die Regelung in § 311 Abs. 1 BGB (frtiher § 305 RGB i.d.F. V. 1.1.1900) soil zum Ausdruck bringen, dass zur rechtsgeschaftlichen Begrundung eines Schuldverhaltnisses regelmaBig ein Vertrag gehort, dass also von Ausnahmen abgesehen - ein einseitiges, nicht durch Annahme zum Vertrag komplettiertes Versprechen eine rechtsgeschaftliche Verpflichtung nicht erzeugt^ Vertrag ist ftir uns heute Konsens^: In dem Vertrag verstandigen sich beide Seiten auf eine Regelung; sogleich mit dem Zustandekommen des Rechtsgeschafts sind dann auch beide Seiten an ihre - eben beidseits gutgeheiBene - Regelung des Geschaftsvorgangs gebunden. Durch den so verstandenen Vertrag wird der Geschaftsvorgang gemeinsam beschlossen, u.U. auch schon zugleich durchgefuhrt. Das Verkehrsrecht - dies soil eine der Thesen dieses Beitrags sein - ist nicht identisch mit dem Vertragsrecht, wie es die modeme Systematik isoliert. Vielmehr gibt es eine Reihe von Rechtsgeschaften, die nicht in einem simultanen Sichwechselseitig-Verpflichten bestehen, gleichwohl aber zur einverstandlichen Bewerkstelligung von Austauschvorgangen dienen. Entgegen der aus dem neunzehnten Jahrhundert stammenden Sichtweise hat sich der Verkehr von jeher in nicht 1 Bd I (1880) 360. 2 Pandektenrecht (5. Aufl. 1868) I, 153, 155. ^ Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Recht der Schuldverhaltnisse I - §§ 241-432 (1978) 365 ff. "* Zum sog. „westlichen" Vertragskonzept s. den Uberblick bei J. Gordley, International Encyclopedia of Comparative Law, Bd. VII/2: Contract in Pre-Commercial Societies and in Western History (1997); zum Konsens als der Grundlage des Vertrages s. nurTh. Mayer-Maly, Festschr. Seidl (1975) 118 ff.; soeben R. Zimmermann, in: Eidenmuller u.a. (Hg.) Festschrift Heldrich (2005) 467 ff

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geringem Umfang auch solcher Rechtsfiguren bedient, bei denen die rechtliche Regelung des - durchaus zweiseitigen - Geschaftsvorgangs einseitig von einer Partei getroffen wird. Die andere Partei kann den Geschaftsvorgang auf der Grundlage dieser Regelung durch Vollzug von ihrer Seite perfizieren, sie kann dies aber auch unterlassen, ohne sich Sanktionen auszusetzen. Auch ein solcher Geschaftsvorgang wird schlussendlich nur durchgefuhrt, wenn er dem Willen beider Parteien entspricht. Es ist eine Frage des Vertragsbegriffs, ob man diesen Umstand ausreichen lasst, um von einem Vertrag zu sprechen. Das englische Recht bezeichnet einen vergleichbaren Vorgang unbefangen als „unilateral contract"; von ihm wird noch die Rede sein^ Das romische Recht kannte einen solchen Geschaftstyp in Gestalt der datio ob rem. Dabei ergreift der eine Partner die Initiative: Dieser „first performer" erbringt eine Leistung an den anderen Teil - durchweg wird Geld gezahlt - und bestimmt ein Ereignis, das eintreten muss, damit der Empfanger die Leistung behalten kann. Insofern das vom Leistenden bestimmte Ereignis dergestalt ist, dass es vom Empfanger herbeigefuhrt werden soil, kann man auch auf seiner Seite von einer „Leistung", ja von einer Gegenleistung sprechen. Hinsichtlich dieser Gegenleistung wird indes eine Leistungs/?/7/c/?r nicht begriindet. Das freiwillige Erbringen der (Gegen-) Leistung sichert dem Empfanger aber den Vorteil, dass das Empfangene nicht mehr zuruckgewahrt werden muss. Ohne dass die ausbedungene „Gegenleistung" erbracht wird, kann der „first performer" das Geleistete zurtickfordem. Die Klage, mit der er dies tut, ist die condictio certae pecuniae bzw. die condictio certae rei. Im allgemeinen spricht man von der condictio ob rem; die Leistung, die bei einem Fehlschlag des Geschafts riickabgewickelt wird, ist als datio ob rem gelaufig. Es geht um eine Erscheinung der Rechtsfigur der condictio. Diese ist hier aber zugleich ein Mittel der rechtsgeschaftlichen Gestaltung^. Es ware irrefuhrend, wenn man die condictio ob rem als ein „gesetzliches Schuldverhaltnis" erfassen wollte: Hier wird nicht von Gesetzes wegen eine ungerechtfertigte Bereicherung ausgeglichen, die durch eine fehlsame, irrtumsbedingte Leistung erfolgt ist. Vielmehr wird - von Anfang an und bewusst - mit der Moglichkeit der Ruckforderung ein Anreiz ftir das wunschgemaBe Verhalten des Empfangers gesetzt, zu welchem dieser nicht verpflichtet ist. Wenn in Ermangelung des erwunschten Erfolges etwas zuruckgefordert wird, dann ist nicht iiberraschend ein fur perfekt gehaltenes Geschaft gescheitert, sondem es realisiert sich eine von Anfang an mit ins Auge gefasste Verlaufsmoglichkeit. So verschlingen sich in der Figur der datio ob rem das Recht der condictio - der spater sog. ungerechtfertigten Bereicherung - mit der rechtsgeschaftlichen Gestaltung"^. Es handelt sich um ein Spannungsverhaltnis, das Bei der Beratung des BOB hat man beflinden, dass Schuldverhaltnisse, die aus einseitigen Versprechen entspringen - ein vergleichbarer Geschaftstyp -, „den aus Vertragen entspringenden ihrem juristischen Wesen nach so nahe verwandt [sind], dass dieselben Rechtsnormen ... zur Anwendung gelangen mussten", a.a.O. (o. N. 3) 367. Etwa dasselbe kann man auch von der RoUe der condictio beim mutuum sagen. Es ist jedenfalls zweifelhaft, ob man von der condictio ob rem das sagen konnte, was Gains von der condictio indebiti (und nur von dieser!) sagt, dass namlich haec species obligationis non videtur ex contractu consistere; Gai III, 91.

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auch noch das geltende deutsche Recht der condictio ob rem bestimmt (§ 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB). Dem bewussten Einsatz der condictio zum Austauschzweck, so wie er in Rom beobachtet werden kann, gilt die folgende Untersuchung. Die Darstellung will vor allem die Eigenttimlichkeiten, die sich aus den Unterschieden zu einem vertraglichen Austausch ergeben, herausarbeiten. Vorab wird eine kleine Auswahl ahnlicher Geschafte vorgestellt, die man in der geschichtlichen Entwicklung und auch im heutigen Privatrecht antrifft; mit ihnen soil die romische datio/condictio ob rem verglichen werden. 2. Andere einseitige Verkehrsgeschafte a) Die griechische Zweckverfiigung. Hervorgehoben sei zunachst die nach Hans Julius WolfP sogenannte Zweckverfiigung griechischen Rechts. Nach der Darstellung Wolffs, an der seither freilich Korrekturen vorgeschlagen worden sind^, steht am Anfang des Austauschvorgangs eine Verfligung, wobei der Verfiigende Bedingungen setzt, denen der Empfanger sich unterwirft, indem er die Leistung annimmt. Anders als bei der datio ob rem wird die Nichterbringung der Gegenleistung dann aber nicht bloB mit einer Riickforderung des Geleisteten sanktioniert, sondem mit einer regelrechten Nichterfiillungshaftung hinsichtlich der ausgebliebenen Gegenleistung. H. J. Wolff hat daher eine gewisse Nahe zum romischen Innominatvertrag^^ geltend gemacht^^ Der Vergleich trifft zu, soweit man auf die Folge der Nichterfiillungshaftung sieht; betrachtet man die zugrunde liegende Regelung des Geschaftsvorgangs, so hat die Zweckverfiigung die groBere Nahe zur datio ob rem. Man konnte die datio ob rem geradezu als die romische „Zweckverfiigung" bezeichnen, nur dass der Verfiigende bei Ausbleiben der Gegenleistung auf die Riickforderung des Geleisteten mittels der condictio beschrankt ist. In unserem Zusammenhang ist wesentlich, dass die Zweckverfiigung „mit dem Konsensualvertrag im Sinne eines Zusammenklangs mehrerer auf Herstellung obligatorischer Bindungen gerichteter Willenerklarungen ... nichts zu tun" hat^2, dass die Regelung, die dem Geschaftsvorgang zugrunde liegt, vielmehr eine einseitig vorgegebene ist. Dies gilt auch fiir die datio ob rem.

SZ 74 (1957) 26 ff = Zur griechischen Rechtsgeschichte (hgg. v. E. Bemeker, 1968) 483 ff; s. auch ders., Vorlesungen iiber Juristische Papyruskunde (1998) 120. J. Herrmann, Symposion 1971 (1975) 321 ff = Kleine Schriften (1990) 59 ff; A. Kranzlein, Festschr. Wilburg (1975) 187 ff ("IJbernahme zu anerkanntem Zweck"); D. Behrend, Attische Pachturkunden (1970) 16, 19 u. ofter; A. Biscardi, Symposion 1974 (1979) 1 ff; ders. Symposion 1988 (1990) 3 ff S. auch G. Thur, DerNeue Pauly 12/2 (2002) 850. Zu diesem sogleich 3. SZ 74 (1957) 66. SZ 74 (1957) 61.

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b) Der ^unilateral contract" englischen Rechts. Besonders instruktiv ist die Konfrontation der datio ob rem mit dem englischen „unilateral contract". Als Lehrbuchfall fur den „unilateral contract" gilt der Fall, dass A dem B £ 50 verspricht, „if he walks from London to York in three days"^^ - ganz entsprechend dem romischen Fall der Geldhingabe, ut Capuam eas; D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp. Bekanntlich geht das englische Recht nicht von dem Grundsatz aus, dass das Vertragsversprechen als solches bindend ist. Es bedarf vielmehr der „consideration". Fiir den gegenseitigen Vertrag nimmt man seit langerem an, dass das Gegenversprechen die „consideration" fur das Versprechen darstellt. „In the case of a unilateral contract, however, the promise does not become binding until the act has been completely performed"^^. Der „unilateral contract" hat im englischen Recht eine nicht unerhebliche Bedeutung. So wird etwa der Maklervertrag in England als „unilateral contract" erfasst^^ Man konnte sagen, dass die Rechtsfigur der datio ob rem einem unilateralen Real-KonivdkX entspricht, indem durch die Vomahme des erwUnschten Geschehens nicht ein Versprechen klagbar, sondem die Riickforderung einer bereits erbrachten Leistung ausgeschlossen wird^^. Bei der datio ob rem ist derjenige, der die Bedingungen bestimmt, unter denen ein bestandiger Austausch zustande kommt, zugleich der „first performer"; beim „unilateral contract" ist es der andere Teil: Bei der datio ob rem steht eine Realofferte am Anfang, beim „unilateral contract" ist es eine Verbalofferte, ein einseitiges Versprechen*'^. c) Auslobung und pollicitatio. Die einseitige Setzung des Rechtsgeschafts, das ein Austauschgeschehen regeln soil, hat sich trotz Vordringens des Konsensualvertrages dort erhalten, wo die Person des Partners noch nicht feststeht und man daher die Regelung nur ad incertas personas setzen kann. Deswegen ist etwa im heutigen deutschen Recht die Auslobung der maBgebliche Fall des „unilateral contract". Auslobung ist das offentliche Versprechen einer Belohnung, die fiir die Vomahme einer Handlung, insbesondere fiir die Herbeifuhrung eines Erfolges, ausgesetzt wird, § 657 BGB. Die Auslobung hat einen ihrer Ursprtinge in der r'6mischQn pollicitation^, wobei nur die personlichen Qualifikationen - Gemeinde als *3 Smith and Thomas, A Casebook on Contract (ll'*" ed. 2000) 35. ^"^ Law Revision Committee, 6^^ Interim Report (Statute of Frauds and the Doctrine of Consideration) Cmd. 5499 (1937) 23. 15 S. Luxor (Eastbourne) Ltd v. Cooper, [1941] A.C. 108 = [1941] All E.R. 33. 1^ Erst in der Weiterung, wonach das bloBe LQistungsversprechen geniigt, damit der andere Teil, der sich wie vorgeschrieben verhalt, eine Klagemoglichkeit erhalt - D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed (dazu unten 3. i. f) -, trifft sich die promissio ob rem auch im Charakter eines Versprechens mit dem „unilateral contract". 1^ Wegen der Einseitigkeit des griechischen Vertrages (oben 2.) hat man bereits friiher versucht, Parallelen zum (einseitigen) Leistungsversprechen des englischen Rechts zu Ziehen, das fur den Versprechensempfanger erst durch die Weggabe einer „consideration" klagbar wird; E. Seidl, Ptolemaische Rechtsgeschichte (1947) 53 N. 17; H. J. Wolff, 0. N. 8, 64 f N. 89 m.w.N. 1^ Die pollicitatio war das einseitige, an die Gemeinde gerichtete Versprechen, ein opus zu erbringen; es war im Kognitionsprozess klagbar; s. nur M. Kaser, Rom. Privat-

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Versprechensempfanger, Burger als Versprechender - weggefallen ist. Dafiir ist die Bindung an ein bestimmtes Ereignis hinzugetreten: Nur derjenige wird belohnt, der den Erfolg herbeifiihrt. Vergleicht man hiermit die datio ob rem, so ist auffallig, dass einerseits die Auslobung ein einseitiges Versprechen klagbar macht^^, wahrend andererseits die Auslobung offentlich erfolgen muss. Die Offentlichkeit des Versprechens gibt diesem eine besondere Qualitat. Wahrend durch die datio ob rem nur fur den Empfanger der Leistung ein Anreiz zum Leistungshandeln gesetzt wird, richtet sich die Anreizwirkung der Auslobung an die Allgemeinheit^^. In der Dogmengeschichte hat man lange dariiber gestritten, ob die Auslobung in das Recht des durch beiderseitige Willenserklarung begrtindeten Vertrags eingeordnet werden kann oder systematisch eine eigenstandige Kategorie bildet. Man sprach von der Vertrags- im Gegensatz zur Pollicitationstheorie^^ In der Vertragstheorie kann man das Bestreben erkennen, den Kreis der Verkehrsgeschafte mit dem Kreis der Vertrage deckungsgleich zu machen. Auch die „Principles of European Contract Law" bringen ein Geschaft, bei dem der eine Teil eine Leistung flir den Fall verspricht, dass der andere Teil sich in einer gewtinschten Weise verhalt, unter den Begriff des „contract"; Art. 2:205 (3) PECL^^.

3. Datio/condictio ob rem und so genannter Innominatvertrag Bekanntlich hat sich in Rom die Ansicht durchgesetzt, dass die einseitige datio, fur die eine „Gegenleistung" ausbedungen worden ist, dem Leistenden die Moglichkeit eroffnet, auf die versprochene Gegenleistung zu klagen; z.B. D. 2.14.7.2 Ulp 4 ad ed; D. 19.5.5.2 Paul 5 quaest^^ Mit der Anerkennung der Klagemoglichkeit wird das Geschaft do ut des TAX einem zweiseitigen: Jede Partei kann als „first performer" aktiv werden und sich damit eine Klagemoglichkeit auf die vom anderen Teil ubemommene Leistung eroffnen. Insofem ist das Geschaft beidseitig verpflichtender Natur, nur dass die Durchsetzung dieser Verpflichtung die Erbrin-

^^ ^^

^^ 22 2^

recht I (2. Aufl. 1971) 604. Die Klagbarkeit &QV pollicitatio hebt sich ab von dem in der kontinentalen Rechtsgeschichte lange herrschenden Grundsatz, dass nur das angenommene Versprechen zu einer klagbaren Verpflichtung fiihrt; H. Going, Europaisches Privatrecht Bd. I. 1500 -1800 (1985) 181 f Dazu, dass dies nach D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed auch bei der datio ob rem moglich gewesen sein soil, s. 3 i.f Wollte man im geltenden deutschen Recht die datio ob rem als Geschaft zwischen zwei Personen abbilden, bedurfte es einer Realofferte, bei welcher der Offerent vorschreibt, dass die Annahme nur als Realannahme moglich ist. Das Geschaft ist damit aber ganz in das allgemeine Vertragskonzept eingeordnet. S. W. Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren fiir die Erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuchs. F. P. von Kubel und Hilfsarbeiter, Recht der Schuldverhaltnisse, Teil 3 - Besonderer Teil II (1980) 1178 ff S. noch unten V 1 i.f Zuletzt A. Kremer, in: Au-dela des Frontieres = Melanges Witold Wolodkiewicz (Warschau 2000) 409 ff; Artner, Agere praescriptis verbis (2002) 104 ff, 145 ff, 211 ff u. ofter; beide mit umf Nachw. der alteren Lit.

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gung der eigenen Leistung voraussetzt^"*. Die Rechtsfigur, die man heute als Innominatrealkontrakt bezeichnet, und die Entwicklung, die zu ihr hingefuhrt hat, liegt im Wesentlichen aul3erhalb unserer Darstellung. Festgehalten sei aber das problematische Verhaltnis der datio ob rem zum sogenannten Innominatrealvertrag. Der Tatbestand einer Einigung auf den Austausch do ut des und do ut facias schliesst namlich den einer inhaltsgleichen datio ob rem ein (was dagegen bei der Vereinbarung/ac/o ut des und facio ut facias nicht der Fall ist). Wir nehmen an, dass die Befugnis, aus einer Vereinbarung nach der Art do ut des oder do ut facias auf Erfiillung zu klagen, die Befiignis zur Ruckforderung des mit der datio Geleisteten nicht abgelost, nicht verdrangt hat. Vielmehr ist die „Erfullungsklage" als zusatzlicher Rechtsbehelf fiir den Leistenden anerkannt worden. Diesem kam daher eine Wahlbefiignis zu: Er konnte entweder das Geleistete zurtickverlangen oder mit der Erfullungsklage sein Interesse fordem^^ Vielleicht war die Befiignis zur Riickforderung des Geleisteten zunachst auf den Fall beschrankt, dass der Leistende ein (Geld-) Interesse nicht geltend machen konnte. Auch D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed wird man vor dem Hintergrund des sog. Innominatrealkontrakts sehen miissen. Es geht um das Versprechen, nach (und fur) Freilassung eines Sklaven einen Geldbetrag zu zahlen. Dieses Versprechen sei durchsetzbar, nicht nur nach erfolgter Freilassung^^, sondem auch beim Tod des Sklaven. Paulus (D. 19.5.5.3 Paul 5 quaest) kennt bei unterlassener Freilassung nur die actio de dolo, die im Fall des Todes des Sklaven aber kaum zu begrlinden ist. Man muss nicht die Klagemoglichkeit als solche bezweifeln^'^ - es konnte auch der favor libertatis eine Rolle spielen -, aber es erscheint fraglich, ob Ulpian die aus dem contractus resultierende Klage als condictio eingeordnet hat^^

Der Vereinbarung do ut facias kam eine symmetrische Wirkung nicht zu, indem nur derjenige Teil, der ein dare in Aussicht gestellt hat, durch Vorangehen mit seiner Leistung einen „Erfullungsanspruch" gegen den anderen Teil erwarb. D. 19.5.5.2 Paul 5 quaest: nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest vel ad repetendum condictio. D. 19.5.7 Pap 2 quaest: agam .. ut solvas quanti mea interest: aut, si nihil interest, condicam tibi, ut... reddas. Dies ergibt sich aus dem „ quoque ". Die Gewahrung der condictio in D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed wird oft fur interpoliert gehalten oder durch die Annahme, es sei die Stipulationsform gewahrt worden, entscharft; s. zuletzt M. Artner, Agere praescriptis verbis (2002) 99 f m.w.N. Zutr. Kremer, o. N. 23, 418 N. 40 m.w.N.

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II. Die Stellung der condictio ob rem im Recht der romischen Kondiktionen Jede Befassung mit der datio ob rem wird uberschattet durch gewisse Inkonsistenzen im Sprachgebrauch der romischen Rechtstexte. Ursache hierfur ist vor allem der Umstand, dass das justinianische Recht dem klassischen Material ein neues Gliederungsschema iibergeworfen hat^^. In den Rubriken der justinianischen Kodifikation erscheint nicht die condictio ob rem, wohl aber die condictio causa data causa non secuta. Der Abschnitt der Digesten^^ Uber das Kondiktionsrecht^^ handelt zunachst „De rebus creditis si certum petetur "^^ und bringt dann nach einer Erorterung des lusiurandum^^ eine Reihe von Titeln zu einzelnen Kondiktionen. Diese Reihe beginnt mit dem Titel „ De condictione causa data causa non secuta "^^. Es folgen die condictio ob turpem vel iniustam causam^^, die condictio indebitP^ und die condictio sine causa^'^. Dem schlieBt sich das nachste, dreizehnte Buch an, in dem noch die condictio furtiva^^ und die condictio ex lege^^ behandelt werden; die Absonderung dieser Kondiktionen spiegelt wohl den Sachunterschied, den wir noch heute zwischen Leistungsund Nichtleistungskondiktionen sehen. (Die danach im dreizehnten Buch noch folgenden Klagen gehoren zwar zum Recht der condictio, sind aus heutiger Sicht aber nicht mehr solche der ungerechtfertigten Bereicherung.) Die condictio causa data causa non secuta erscheint somit im justinianischen Recht als eine unter sechs Kondiktionen, die sich jeweils durch ihren begriindenden Tatbestand unterscheiden. Die Systematisierungsversuche der klassischen Juristen stimmen mit diesem justinianischen Schema gar nicht iiberein. Paulus etwa entwickelt D. 12.6.65 Paul 7 ad Plaut folgende funf Kategorien von „Leistungszwecken", die verfehlt werden konnen: ob transactionem, ob causam, ob condicionem, ob rem oder zur Tilgung einer (vermeintlichen) Schuld. Eine Leistung erfolgt ob causam, wenn der Leistende ein zurtickliegendes Verhalten des Empfangers belohnen wilP^; mit der Figur der renumeratorischen Schenkung erfasst die heutige Literatur derartige Leis-

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S. jetzt vor allem A. Saccoccio, Si certum petetur. Dalla condictione dei veteres alle condictiones giustinianee (2002); friiher bereits D. Liebs, in: The legal mind = Festschrift Honore (1986) 163 ff. Noch einmal anders ist die Gliederung im justinianischen Codex.

31 D. 12.1 bis D. 13.3.

32 D. 12.1. 33 D. 12.2 und D. 12.3. 34 D. 12.4.

35 D. 12.5. 36 D. 12.6. 37 D. 12.7.

38 D. 13.1. 39

D. 13.2.

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Zur datio ob causam s. F. Schwarz, Die Grundlagen der condictio im klassischen romischen Recht (1952)117 ff., 120 ff.

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tungen als solche donandi causa!^\ Bei der datio ob condicionem {datio parendi condicioni causa) geht es um die Leistung zur Erfiillung einer testamentarischen Bedingung, etwa der Bedingung, unter der eine Freilassung erfolgt ist, ebenso aber auch einer Bedingung, unter der jemand zum Erben oder Vermachtsnisnehmer berufen ist; die condictio ist hier gegeben, wenn die testamentarische Anordnung ungtiltig, gegenstandslos oder nur vorgestellt ist; s. D. 12.4.1.1 Ulp 26 ad ed, D. 12.4.2 Herm 2 iur epit, D. 12.4.3.6-9 Ulp 26 ad ed. Die Palingenesie der Quellen bestatigt den Eindruck, daB die romischen Juristen die Falle der Leistung ob condicionem - ob rem und der Leistung eines indebitum nacheinander behandelt haben^^. An anderer Stelle stellt Paulus die Leistung ob causam der Leistung ob rem gegentiber (D. 12.5.1 pr 10 ad Sab): 'Ob rem' erfolge eine datio, die nicht solutionis oder credendi causa erbracht werde. Geht man die in den Titel D. 12,4 eingestellten Fragmente durch, so findet man auBer den Fallen, die uns interessieren, Vorgange zusammengestellt, die nach dem Schema des Paulus in ganz verschiedene Kategorien fallen mtissten^^: Hier begegnet die Zahlung zur Erfiillung einer testamentarischen Freilassungsbedingung (D. 12.4.1.1 Ulp 26 ad ed, D. 12.4.2 Herm 2 iur epit, D. 12.4.3.6-9 Ulp 26 ad ed). Eine dos wird unter Vereinbarung der Ruckgabe bei Beendigung der Ehe gegeben (D. 12.4.6 Ulp 3 disp, D. 12.4.7 Jul 16 dig, D. 12.4.8 Ner 2 memb, D. 12.4.9 Paul 17 ad Plant"*"*). Die Zahlung des Scheinsklaven, die seinen vermeintlichen Herrn zur „Freilassung" veranlassen soil, wird bei spater gefuhrtem Beweis der Freiheit kondiziert; D. 12.3.4.5 Ulp 26 ad ed. SchlieBlich wird auch die RUckforderung einer vollzogenen Schenkung von Todes wegen, wenn der Schenker die Gefahr iibersteht, bei Justinian unter die Falle der condictio causa data causa non secuta behandelt (D. 12.4.12 Paul 6 ad leg Jul et Pap), ebenso wie die Leistung einer Nichtschuld an QinQnfalsus procurator (D. 12.4.14 Paul 3 ad Sab"*^). In alien diesen Fallen besteht die res, deretwegen die Leistung erfolgt, nicht in einem Verhalten des Empfangers, das man als „Gegenleistung" fiir das Behaltendiirfen des Empfangenen ansehen konnte. Ganz offensichtlich ist das Konzept der causa data mit dem der Leistung ob rem nicht deckungsgleich. Das terminologische und sachliche Verhaltnis von datio ob rem, datio ob causam, causa data causa non secuta soil hier nicht weiter vertieft werden; ein Seitenblick auf die Literatur muss gentigen: Das Problem, wie sich condictio ob rem und condictio causa data causa non secuta systematisch zueinander verhalten, ist wiederholt behandelt worden: D. Liebs hat einen terminologischen, in der Sache nicht weiter trennenden Gegensatz zwischen Proculianern und Sabinianern vermutet"*^. Hingewiesen sei auch auf "** H. Honsell, Die Ruckabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschafte (1974) 82 f 42 O. Behrends, in: Status Familiae = Festschr. A. Wacke (2001) 51 mitN. 36. "*^ S. auch die Zusammenstellung beiFr. Chaudet, Condictio causa data causa non secuta (These Lausanne, 1973) 47 f "*"* Dazu zuletzt Ferretti, Le donazioni tra fidanzati nel diritto romano (2000) 34 ff; I. Fargnoli, „Alius solvit alius repetit" (2001) 45 ff. '^^ Dazu zuletzt I. Fargnoli a.a.O. 109 ff. 46 Juristenzeitung (JZ) 1978, 697 ff., hier 698 mitN. 25-27.

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die terminologischen Bemiihungen von Schwarz^^. Jungst hat O. Behrends eine Ansicht aufgestellt, die vielleicht wie folgt zusammengefasst werden kann"^^: Das klassische Bereicherungsrecht habe mit einem festen causa-K^tdilog gearbeitet; dieser sei „formal" gehandhabt worden. Ein davon im Ansatz verschiedenes Konzept der Vorklassik - Behrends nennt die Sabinianische Rechtsschule - habe dagegen die bereicherungsrechtliche Riickforderung auf ein rechtsgeschaftliches Versprechen gestutzt (die Zuwendung werde sogleich nur unter der Voraussetzung eventueller Riickgewahr gemacht), so dass die zur Riickforderung berechtigenden Tatbestande plastisch gewesen seien; die bona fides habe auch dieses Feld bestimmt, naturrechtliches Gedankengut sei wirksam geworden. Die Jurisprudenz des mittleren und spaten Prinzipats habe - sozusagen iiber ihre klassische Fundierung hinweg - auf das vorklassische Konzept zuriickgegriffen und eine media sententia etabliert, indem sie die Bereicherungstatbestande fiir das rechtsgeschaftliche Moment geoffhet habe. Diese Entwicklung soil sich auch in der Figur der causa data causa non secuta spiegeln: Diese sei urspriinglich eine Figur nur des Verlobnisrechts gewesen, in einer Verallgemeinerung sei dann „ causa " ein von den Parteien vereinbarter Zweck gewesen. Geht man von dem pratorischen Edikt aus, so handelt es sich durchweg um die condictio certae pecuniae (allermeistens ist der Leistungsgegenstand Geld), alienfalls um die condictio certae rei^^. Einer solchen Klage ist derjenige ausgesetzt, der etwas empfangt, das ihm nicht gebtihrt, und das ihm auch nicht zur Begrundung eines Darlehens gegeben wird. Im Edikt des Prators hat die uns gelaufige Differenzierung der Kondiktionstypen keine Entsprechung, well das Edikt fur die im Grundsatz gleiche actio - eben die condictio - nur die Differenzierung nach dem Gegenstand der Klage kannte. Solange das romische Recht die Handhabung des Edikts zum Gegenstand hatte, konnte es nur darum gehen, die Grenzfalle zwischen dem Erlangen einer Leistung, die dem Empfanger gebtihrt, und dem grundlosen Empfang zu bestimmen. Die Gruppierung von Umstanden, aus denen sich die Gmndlosigkeit des Empfangs gibt, ist demgegenuber bloB schulsystematischer Art. Was sie betrifft, soil hier - als Arbeitshypothese - folgender Zusammenhang unterstellt werden: Eine Leistung {datio) erfolgt ob rem, wenn sie weder auf eine (vermeintliche) causa solvendi noch auf eine causa credendi oder donandi hin erfolgt. Spricht man von einer causa data, so geht es darum, dass der Leistende dem Empfanger ein Verhalten vorgibt, so dass mit dem vorschriftsmaBigem Verhalten eine causa entsteht. Insofern im Zeitpunkt der Leistung eine causa noch nicht besteht, kann man auch von dieser Leistung sagen, sie sei ob rem erfolgt. Mit einem Gegensatzpaar aus dem gemeinen Recht^^ kann man die causa, die erst noch durch Befolgung der vom Leistenden gesetzten Vorgaben entsteht, als causa futura bezeichnen und den causae praeteritae, die bereits im Zeitpunkt der Leistung bestehen (sollten), gegenuberstellen. Wenn wir im folgenden kurzum beim Begriff da-

Die Grundlagen der condictio (1952) 121 und passim. O. N. 42. D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp. C. F. Gluck, Ausfuhrliche Erlauterungen der Pandekten, Bd. 13 (1811) 10 N. 24.

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tio ob rem bleiben, dann ist damit freilich nur diejenige datio gemeint, die wie zuvor beschrieben auf die Veranlassung eines Austauschvorgangs abzielt. Da die causa, die der Leistende definiert, bis zur Grenze des Verwerflichen Oder des Gesetzeswidrigen frei bestimmt werden koiinte, kommen daneben auch Gestaltungen vor, die keinen regelrechten Austauschcharakter haben. Erinnert sei an die Hingabe einer dos durch einen extraneus unter Vereinbarung der Rtickgabe bei Beendigung der Ehe (D. 12.4.6 Ulp 3 disp^^), aber auch an die Erbringung einer Leistung an den Verlobten, die dieser vom Eheschluss an dotis causa soil behalten konnen; D. 23.1.10 Ulp 3 disp^^. Als „Austauschvereinbarungen", die uns an dieser Stelle interessieren sollen, bleiben etwa die folgenden Vorgange: Die Geldzahlung dafiir, dass der Empfanger seinen Sohn aus der Hausgewalt entlasst, einen seiner Sklaven freilasst (D. 12.4.5.3-4 Ulp 26 ad ed)^^ eine Klageerhebung (D. 12.4.3 pr Ulp 26 ad ed) oder eine Freilassung (D. 12.4.3.1 Ulp 26 ad ed) unterlasst, einen Gang nach Capua unternimmt - wohl ein Lehrbuchbeispiel - (D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp) oder, dal3 er einen Sklaven ankauft und anschlieBend freilasst (D. 12.4.5.2 Ulp 2 disp)^"*. Geradezu schulmaBig durchgespielt wird die datio ob rem in ihrer Verwendung fur einen Austauschvorgang von Celsus anhand des Falls einer Geldzahlung, bei welcher die Ubereignung eines Sklaven an den Leistenden als causa bestimmt wird (D. 12.4.16 Cels 3 dig)^^

III. Die Bestimmung der causa durch den Leistenden Bei der datio ob rem ist die res, die herzustellende causa, nicht bloB „vorausgesetzt" (im Sinne eines Motivs)^^, sie wird vielmehr positiv vom Leistenden gegentiber dem Empfanger erklart^"^. Wenn man einen anachronistischen Ausdruck nicht scheut, kann man von einer rechtsgeschaftlichen Bestimmung sprechen. Die Bestimmung der causa erfolgt dabei einseitig durch den Leistenden. Es handelt sich nicht um eine Zweck-"abrede". Dies ergibt sich aus der vielfach wiederkehrenden Formel vom „dare, ut", aber auch aus dem Begriff der causa „data". Auf die Parallele zur lex data sei hingewiesen. Vor allem zeigt sich in der Befugnis des Leistenden, dem Empfanger die Moglichkeit zur Herstellung der causa durch Erhebung der condictio wieder zu entziehen, dass nur der Leistende der Herr uber die ^^ ^2 ^^ ^'^ ^^ ^^

Das Problem liegt hier darin, wer zur Riickforderung berechtigt ist. DazuBehrends,o.N. 48, 17ff Dazu unten VI2 c). Dazu unten VI2 a). Dazu ausf unten VII. Dazu, dass eine spes - eine blosse Erwartung - nicht ausreicht, s. D. 12.4.7 i.f Ulp 26 ad ed. ^^ Hat ein Sklave, der durch ein ihm unbekanntes Kodizill freigelassen worden war, zur Erflillung einer (iiberholten) testamentarischen Freilassungsanordnung geleistet, so hat Celsus Pater eine condictio noch vemeint; Celsus filius und Ulpian bejahen sie, aber doch aus Grtinden der aequitas naturalis: D. 12.4.3.7 Ulp 26 ad ed. Dazu ausf Talamanca BIDR 96/97 (1993/94) 1 ff

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Geltung der Zweckbestimmung ist. Von dem aus dieser „Widerrufsbefugnis" entstehenden Interessenkonflikt muss noch gesondert gehandelt werden (unten unter

v.). Die Einseitigkeit der Zwecksetzung schlieBt nicht aus, dass man die Einleitung des Geschafts im Ganzen als negotium oder gar als contractus bezeichnet. Der Empfanger nimmt ja die Leistung, die ihm unter Setzung der causa angeboten wird, willentlich an. Insofem handelt es sich durchaus um einen einvernehmlichen Vorgang^l Dadurch, dass der Empfanger die Leistung - es ist nach den Quellen fast stets eine Geldzahlung^^ - entgegennimmt, wird nicht auch die Zweckbestimmung zum Gegenstand eines zweiseitigen Akts. Der Empfanger ist an der datio beteiligt, aber nicht am Setzen der causa^^. Da der Empfanger sich zu nichts verpflichtet, zeitigt die Bestimmung der causa ja auch keine Wirkung zu seinen Lasten; es geht nur darum, wann sich der Leistenden den Ausschluss seiner condictio gefallen lassen muss, und deswegen muss die causa von ihm gebilligt sein. Daran andert sich auch nichts, wenn - wie es durchaus moglich ist -, die Initiative fiir das ganze Geschaft vom Empfanger ausgegangen sein sollte. Welche causa der Leistende gesetzt hat, ist gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln^^ Dabei wird gefragt, was der Leistende wohl gewollt hat. Von der Sicht des Empfangers ist nicht die Rede. Wenn etwa der Leistende eine Mitgift gegeben und sich deren Riickgabe fiir den Fall der Auflosung der Ehe ausbedungen hat, so wird er dies auch fiir den Fall gewollt haben, dass die Ehe gar nicht erst zustande kommt; D. 12.4.6 Ulp 3 disp. In der inhaltlichen Bestimmung der causa ist der Leistende frei. Nur darf die causa keine causa turpis oder iniusta sein. Es besteht keine Bindung an einen vorgegebenen, vertypten Inhalt. Eben diese Plastizitat hat ja dazu gefuhrt, dass die datio ob rem die Funktion iibemommen hat, ftir solche Geschaftsvorgange eine rechtliche Grundlage abzugeben, die keinem der anerkannten Konsensual- oder Realvertrage zuzuordnen waren. Da Geschafle aus den unterschiedlichsten Gebieten in die Gestalt der datio ob rem gebracht werden konnten, mischen sich in die Erorterungen der romischen Juristen Gesichtspunkte aus dem jeweiligen rechtlichen Umfeld - Dotalrecht, Sklavenrecht und dergleichen mehr - ein.

Man braucht daher die Verwendung des Wortes contractus etwa in D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed (oder in D. 12.4.16 Cels 3 dig) nicht zu beanstanden. In D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp geht es um die Leistung eines Sklaven; dazu unten VI 2 a). A.A.J. D. Harke, Argumenta Juventiana(1999) 51. Ftir die Frage, ob bei der Leistung fiir das Unterlassen einer Klageerhebung die Verweigerung einer in Stipulationsform abzugebenden Unterlassungsunterwerfung ausreicht, um die Ruckforderung zu begrtinden, verweist Ulpian auf die Bestimmung des Leistenden: Es kommt darauf an, ob dieser sich nur das schlichte Unterlassen oder zusatzlich auch die Unterwerfungserklarung ausbedungen hat; D. 12.4.3 pr Ulp 26 ad ed; derselbe Gesichtspunkt in D. 12.4.4 Ulp 39 (29?) ad ed.

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IV. Der Zeitpunkt, vom dem ab die condictio ob rem gegeben ist Es ist eine Streitfrage der romanistischen Forschung, von welchem Zeitpunkt an der dans das Geleistete zuruckfordem konnte^^. Vorab seien die unzweifelhaften Falle besprochen, in denen dem Empfanger eine Frist gesetzt ist oder die Leistung auf vorlaufige causa hin erfolgt.

1. Fristsetzung fur die Herbeifiihrung der causa data Fiir die Herbeifiihrung der causa kann dem Empfanger eine Frist bestimmt sein. Diese Fristsetzung hat eine doppelte Folge: Wahrend des Laufs der Frist kann nicht „widerrufen" werden, kann die condictio nicht mit Erfolg angestellt werden^^; lauft die Frist ab, ohne dass der Empfanger die „Gegenleistung" erbracht hat, endet damit die Moglichkeit des ausbedungenen Verhaltens, ist der Leistende endgultig zur Ruckforderung berechtigt; s. den Schluss von D. 12.1.19 pr Jul 10 dig. Die condictio wird also sowohl durch die Herstellung der causa (endgultig) ausgeschlossen als auch wahrend der Frist (vorlaufig) gehemmt^"*. Dass dem Empfanger eine derartige Frist zusteht, innerhalb derer er die causa herstellen kann, ist nicht „objektiv-rechtlich" begrtindet; vielmehr muss der Leistende die causa ausdriicklich so gesetzt haben, dass dem Empfanger diese Frist bleibt. Wenn Ego dem Tu Geld gibt, „ut intra certum tempus manumittas" (D. 12.4.3.3 Ulp 26 ad ed) oder „ut Stichum intra calendas manumitteret" (D. 12.1.19 pr lul 10 dig), dann ist die bestimmte Zeit ersichtlich Bestandteil der Festsetzung, die der dans trifft (ebenso auch der Sprachgebrauch in D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp).

2. Zahlung auf vorlaufige causa In bestimmten Fallen erfolgt die Leistung auf eine vorlaufige causa; dann ist die Ruckforderung ausgeschlossen und erst/nur dann eroffnet, wenn die endgultige causa nicht zur Entstehung kommen kann. Beispielhaft ist die Erbringung der

Vom Moment der Leistung an: Honsell, o. N. 41, 74; Liebs, in: The legal mind Essays Honore (1986) 172 ff. Vom Moment der Zweckverfehlung an:Schwarz, o. N: 40, 266. Freilich bricht sich die Fristsetzung u.U. daran, dass der Erfolg, der in der Freilassung eines Sklaven besteht, vom Leistenden, der diese Freilassung veranlassen will, noch „abbestellt" werden kann; dazu unten 2 a). D. 12.4.3.3 Ulp 26 ad ed: inhibenda erit repetitio. In dem Gebrauch des Wortes inhibere wird u.E. nochmals deutlich, dass die Klage an sich vom Moment der Leistung an begrtindet ist: nur ist sie wahrend des Fristablaufs gehemmt. Anders aber Julian: nullam actionem habebo; D. 12.1.19 pr Jul 10 dig i.f

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Leistung an den Verlobten, ante nuptias, die dieser, sobald die Ehe geschlossen ist, dotis nomine soil behalten konnen^^

3. Das Gegebensein der condictio aufgrund und ab der datio Abgesehen von den Fallen, in denen dem Empfanger eine Frist fiir die Herbeifiihrung der causa gesetzt ist, oder eine vorlaufige causa fur die Leistung besteht, ist die Frage, von welchem Zeitpunkt an der dans das Geleistete zuriickfordem kann, in unseren Quellen nicht unmittelbar angesprochen. Das Quellenmaterial ist aber doch nicht ganz unergiebig. In D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp wird die Frage gestellt, ob dann, wenn sich die Herbeifuhrung der res durch den Eintritt von Hindemissen verzogert, die condictio angestellt werden kann. D. 12.4.5. pr Ulp 2 disp Si pecuniam ideo acceperis, ut Capuam eas, deinde parato tibi ad profiscendum condicio temporis vel valetudinis impedimento fUerit, quo minus proficiscereris, an condici possit, videndum; et cum per te non steterit, potest dici repetitionem cessare: sed cum^^ liceat poenitere ei qui dedit, procul dubio repetetur id quod datum est, nisi forte tua intersit non accepisse te ob hanc causam pecuniam. ... Die Entscheidung der Frage durch den nachfolgenden Text erscheint widerspruchlich und ist unergiebig, solange man nicht mit Annahmen einer Textveranderung arbeitet^^. Es ist aber moglicherweise schon die Fragestellung - an ihrer Authentizitat besteht kein Zweifel -, aus der sich ein gewisser Anhalt ergibt. Die Fragestellung legt es nahe, dass die Berechtigung zur Riickforderung jedenfalls dann unproblematisch ist, wenn der Empfanger die Moglichkeit, die causa herbeizufuhren, willentlich hat verstreichen lassen. Umgekehrt ist offenbar die Anstellung der condictio nicht davon abhangig, dass die „Zweckverfehlung" endgUltig feststeht, denn dann muss die condictio ausscheiden, weil der Empfanger offenbar noch gewillt ist, die ihm vorgeschriebene Reise nach Capua, um die es geht, durchzufuhren. Es gibt noch weitere Griinde, die uns davon ausgehen lassen, dass die condictio JQdQnfaWs nicht erst dann begriindet wurde, wenn endgUltig feststand, dass der vom dans bestimmte Erfolg nicht mehr hergestellt werden konnte. Dagegen, dass die Entstehung der condictio derart hinausgeschoben sein konnte, spricht vor allem die Cbung, dem Empfanger eine Frist zu setzen (dazu oben 1.): Dass der dans wahrend des Laufs der Frist an der Anstellung der condictio gehindert ist, ware kaum erwahnenswert - wie es aber von den romischen Juristen als Wirkung der Fristsetzung mitgeteilt wird -, wenn die Kondiktion dem dans ohnehin erst in einem Zeitpunkt zukame, zu dem sich die Aussicht auf die Herstellung der res zerschlagt. Ein weiteres Argument ergibt sich aus D. 19.5.7 Pap 2 quaest^^: Das Ge6^ ^^ ^'^ ^^

HierzuBehrends,o.N. 42;fruherbereitsKoenig SDHI29(1963) 151 ff Der Text ab sed cum ist zweifelhafl, s. unten VI 3. Dazu unten VI 3. Hierzu zuletzt Artner, o. N. 27, 213 ff. mit Nachw. der alteren Literatur. Auf dem Wort confestim liegt geradezu die Betonung der Stelle; es als interpoliert anzusehen,

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schaft einer Geldleistung fur die Freilassung eines Sklaven berechtigt nach Papinian zur sofortigen Klage {praescriptis verbis) auf das Interesse; bei fehlendem (Geld-)Interesse konne auf Riickforderung geklagt werden. Diese Rtickforderungsklage, die condictio, wird dem Leistenden zeitlich nicht spater zustehen als die Interesseklage, also ebenfalls confestim. Dem stehen andere Ausspriiche nicht entgegen, denen zufolge die condictio gegeben ist, si res non secuta est (so z.B. D. 12.5.1.1 Paul 10 ad Sab). Denn dass res non secuta est ist ein Zustand, der sogleich vom Moment der Leistung an besteht, der also nicht erst begriindet werden muss, sondem allenfalls beendet werden kann, indem die res herbeigefiihrt wird. Mit Recht bejahte schon Donellus das gleichsam dauemde Rtickforderungsrecht, non eo minus verum est, causam secutam non esse, etsi sequi potest postea^^. Eine Uberlegung grundsatzlicher Art mag dieses Ergebnis stlitzen: Bleibt man bei dem Rechtszustand, der durch den Formularprozess bestimmt ist, so erfolgt die Riickforderung des gezahlten Geldes mit der gewohnlichen condictio certae pecuniae, mit welcher jeder Geber die geleistete Zahlung zurtickfordert, zu welcher er nicht verpflichtet war und mit welcher er auch nicht ein Darlehen auszahlen will. Die condictio wird begriindet durch die datio'^^ und daher auch zeitgleich mit dieser. Es ist denkbar, beim Stand unserer Quellen aber nicht zu belegen, dass es sich im Ausgangspunkt bei der Rechtsfigur der datio/condictio oh rem ganz einfach um eine Anwendung der exceptio doli gehandelt hat: Der Geber, der erklart hat, der Empfanger konne die Leistung bei Eintritt bestimmter Umstande behalten, handelt dolos, wenn er das Geleistete trotz Eintritts der von ihm genannten Umstande zurtickfordert. Es liegt daher nahe, fiir unsere Figur, solange sie auf der condictio als einer Klageart des Formularprozesses beruhte'^^ das folgende anzunehmen: Die condictio wird nicht erst dadurch begriindet, dass res non secuta ist. Es wirkt vielmehr der Umstand, dass res secuta est, als Grund fur den Ausschluss der (zunachst begriindeten) condictio. Dieser Ausschluss beruht darauf, dass der Geber erklart hat, der Empfanger konne bei Eintritt oder Herbeifiihrung des bestimmten Umstandes das Gegebene behalten. Die mangelnde Zweckerreichung wirkt also nicht forderungsbegriindend - begriindet ist die Riickforderung schon aufgrund der datio -; vielmehr wirkt die Herbeifiihrung der causa forderungsvemichtend^^: causa secuta repetitio cess at; D. 12.4.1 pr Ulp 26 ad ed. Nicht abschlieBend beantwortet bleibt nur die Frage, ob der Empfanger sofort, sogleich vom Moment des Empfangs an, der condictio ausgesetzt gewesen ist. Zugespitzt geht es darum, ob der dans seine Leistung sogleich zuriickfordem und

^9 '^^ ^^ "^^

besteht kein Anlass; zutr. Kremer, o. N. 23, 416 N. 26. Dort auch der treffende Hinweis auf D. 45.1.115.2 Pap 2 quaest. Comm. de jur. civ., Hb. 14, cap. 22 no. 1; Op Omnia (1763) vol. 3, 1219. Der datio steht - wie auch sonst zur Begrtindung der condictio - die acceptilatio gleich: D. 12.4.4 Ulp 39 ad ed. Zu der Veranderung aus der Zeit nach Absterben des Formularprozesses s. unten VI 3. Nimmt man an, dass das Behaltendtirfen des Empfangenen auf der exceptio doli beruhte, muss man genauer sagen, dass die Herbeifiihrung eine Einrede gegen die Riickforderungsklage begrundet.

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dem Empfanger damit jede Moglichkeit zu einer Herbeifuhrung der res entziehen konnte. In dieser etwas unrealistischen Zuspitzung diirfte die Frage keine juristische Bedeutung gehabt haben. Geht man davon aus, dass re secuta die regulare, vom Moment der sine causa erfolgten datio an begriindete condictio einfach wegen widerspriichlichen Verhaltens ausgeschlossen ist, wenn der Leistende erklart hat, bei Herbeifuhrung eines bestimmten Erfolgs konne der Empfanger das Geleistete behalten, so wird daraus folgen, dass dem Empfanger - auch ohne Fristsetzung - jedenfalls die Zeit zu lassen ist, die er bei umgehendem Tatigwerden braucht, um diesen Erfolg herbeizufuhren'^^ Unter dem Gesichtspunkt der Klagenkonsumption wtirde der dans dann gut daran getan haben, das Geleistete nicht zu friih zuriickzufordem.

V. Das Problem der Ruckforderung nach begonnener Leistungsaktivitat 1. Das Problem der Widerruflichkeit einseitiger Geschaftsregelungen im allgemeinen Das Problem einer Riickforderung zur Unzeit ist alien Verkehrsgeschaften eigen, die durch eine einseitige Regelung initiiert werden, die dann der andere Teil durch ein Leistungshandeln perfekt machen soil. Zutreffend hieB es bei der Beratung des BGB fiir die Auslobung"^"^: „Den eigentlichen Knotenpunkt... bildet die Frage ihrer Widerruflichkeit; womit sich die weitere Frage verkniipft, ob und welche Anspriiche im Fall der Zulassung des Widerrufs aus diesen ... entstehen"'^^ Betrachten wir zunachst die entsprechende Problematik fur den „unilateral contract"^^. Die englischen Gerichte haben bisweilen angenommen, das Versprechen etwa, fur einen Gang von London nach York £ 50 zu zahlen, enthalte ein zweites Versprechen, wonach der Versprechende nichts tun werde, um der Herbeifuhrung des bestimmten Erfolgs entgegenzuwirken'^^. Dieses begleitende Versprechen muss nattirlich auch wieder mit der Lehre von der „consideration" vereinbart werden, man will deswegen annehmen, die „consideration" fiir dieses zweite Versprechen bestehe im Beginn der Vomahme der Handlung. Da nattirlich von alldem bei der Abgabe des Versprechens keine Rede ist, muss man von einem „implied promise" - einem stillschweigenden Versprechen - ausgehen. Man kann verstehen, dass diese Konstruktion auf Bedenken stoBt. Daneben ist vorgeschlagen worDie „Principles of European Contract Law" gewahren dem Empfanger in Ermangelung einer Fristsetzung „a reasonable time", Art. 2:206 (3) PECL. Vorentwurfe (oben N. 21), 1184. Zur Losung im BGB s. § 658 BGB. S. Cantiare San Rocco {S.A.) v. Clyde Shipbuilding and Engineering Co. [1924], A.C. 226. Denning L. J., in Errington v. Errington and Woods [1952] 1 K. B. 290 (Court of Appeal), vgl. auch McGovney, 'Irrevocable Offers' (1914) 27 Harvard Law Review 644, 659.

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den, der englische Gesetzgeber solle die Unwiderruflichkeit des „promise" fiir den Zeitpunkt anordnen, zu dem der Versprechensempfanger mit der Erbringung seiner Leistung begonnen hat^^. Der englische Gesetzgeber hat diesen Vorschlag bislang aber nicht aufgenommen. Er fmdet sich jedoch in den Principles of European Contract Law: Die Principles of European Contract Law bringen ein Angebot, das den anderen Teil auffordert, zunachst eine eigene Leistung zu erbringen, systematisch unter den Vertragsbegriff; dabei soil aber der Vertrag in diesem Fall mit dem Beginn der ausbedungenen Leistung zustande kommen; Art. 2:205 (3) PECL. 2. Beschrankung und Ausschluss der condictio wegen gemachter Leistungsaufwendungen In den Digesten finden wir das Problem fiir die datio ob rem wie folgt gelost. D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp behandelt die datio von Ego an Tu ,,ut Capuam eas'''^'^. Am Ende des Ulpian-Textes wird die Variante behandelt, dass der Empfanger Aufwendungen gemacht hat, die fur die Reise notig sind, und nun der Leistende kondiziert. Zwar soil die Kondiktion stattfmden, es soil aber der Empfanger, zur Vermeidung einer Schadigung, seine Aufwendungen absetzen konnen. Ubersteigen die Aufwendungen gar den gezahlten Betrag, so entfallt die Kondiktion ganz. Es handelt sich um eine Entscheidung, die ganz auf die condictio ob rem und das Problem des Investitionsschutzes zugeschnitten ist: Die regulare Haftung aufgrund der condictio ist namlich nicht eine solche gleitenden MaBstabs, sie mindert sich nicht automatisch entsprechend einem „Wegfall der Bereicherung"^^. Wenn es in D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp heisst, fur den leistenden Ego solle die sofortige Kondiktionsmoglichkeit nur bestehen, nisi forte tua intersit non accepisse te ob hanc causam pecuniam, so handelt es sich nur um eine abstrakte Fassung der soeben dargestellten Beschrankung der condictio. Sie soil bewirken, daB die RUckforderung nicht zu einer Schadigung des Empfangers fiihrt. Die Beschrankung der Riickforderungsmoglichkeit muss noch in ihrer grundsatzlichen Bedeutung fur die condictio ob rem gewUrdigt werden (unten VI 3). Dies setzt jedoch noch eine Auseinandersetzung mit der Figur der paenitentia voraus:

'^^ Law Revision Committee, 6^*^ Interim Report (Statute of Frauds and the Doctrine of Consideration) Cmd. 5499 (1937) 23. ^^ Text bereits oben IV 3. 80 S. W. Flume, Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (2003) zusammenfassend 3 ff

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VI. condicere ex paenitentia 1. Das ius paenitentiae als Problem der condictio ob rem Die Rolle der sogenannten condictio ex paenitentia im Recht der datio ob rem ist besonders umstritten. Grundlage ist D. 12.4.5 pr - 2 Ulp 2 disp, wobei der Begriff AQXpaenitentia auch in D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed vorkommt. Beide Male handelt es sich um Ulpian-Fragmente. Die Echtheit der entsprechenden Passagen ist seit Aufkommen der Textkritik bestritten oder wenigstens bezweifelt worden^^ und daran hat man auch nach der Besinnung auf einen vorsichtigeren Umgang mit Fragen der Uberlieferungsgeschichte festgehalten. Nach Kaser handelt es sich bei der condictio ex paenitentia um eine Neuerung „von einschneidender Bedeutung", die in einem Schultraktat der ostromischen Schulen entwickelt und dann von den justinianischen Kompilatoren rezipiert worden sei^^. Wir halten die Rechtsentwicklung, die stattge&nden hat, fur weitaus weniger einschneidend. Die Zuordnung zur ostromischen Schule ist durch nichts belegt.

2. Die EntschlieRungsfreiheit hinsichtlich der vereinbarten Freilassung eines Sklaven Die Klausel nisi me paeniteat begegnet vomehmlich im Zusammenhang damit, dass der Leistungsempfanger einen Sklaven freilassen solP^ D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed behandelt den Fall, dass Geld gegeben wird, damit der Empfanger einen (eigenen) Sklaven freilasst. D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp handelt von der Ubereignung eines zunachst dem Leistenden gehorigen Sklaven, den der Empfanger innerhalb einer bestimmten Frist freilassen soil. D. 12.4.5.2 Ulp 2 disp schlieBlich handelt davon, dass zehn gezahlt werden, damit der Empfanger mit diesem Geld einen Sklaven kauft und freilasst. Im Hintergrund dieser Fragmente stehen kaiserliche Konstitutionen, deren Gegenstand Geschafte sind, durch die - in unterschiedlicher Weise - die Freilassung von Sklaven vereinbart wird. Man kann von indirekter Sklavenfreilassung sprechen. Die Rechtslage hat sich dabei iiber die Jahrhunderte in nicht unerheblicher Weise verandert. Wie wir anhand ausgewahlter Texte aus dem Digestentitel 12.4 zeigen wollen, lassen sich die Ausfuhrungen zu der Vereinbarung do ut manumittas - sie kommt ihrerseits in verschiedenen Varianten vor - nur vor dem Hintergrund rechtstatsachlicher und kaiserrechtlicher Besonderheiten der verabredeten Sklavenfreilassung verstehen. Dieser Nachweis konnte auch auf andere Fragmente ausgedehnt werden. ^^ S. grundlegend O. Gradenwitz, Interpolationen in den Digesten (1887) 146 ff. ^^ M. Kaser, Zur Methodologie der romischen Rechtsquellenforschung (1972) 93 N. 227. ^^ Die These, dass die paenitentia im Recht der condictio ob rem mit Besonderheiten des Freilassungsrechts zusammenhangt, schon bei Gans, Uber rom. Obligationenrecht (1819) 208 ff In der auf Gans folgenden Literatur hat besonders Franz Haymann den Bezug zum Freilassungsrecht vertieft: Freilassungspflicht und Reurecht (1905).

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a) datio servi ut manumittat: fiducia manumissionis causa Auszugehen ist von: D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp Si servum quis [tradiderit] <mancipaverit>8'^ alicui ita, ut ab eo intra certum tempus manumitteretur, si paenituerit eum qui [tradiderit] <mancipaverit> et super hoc eum certioraverit et fiierit manumissus post paenitentiam, attamen actio propter paenitentiam competit ei qui dedit. plane si non manumiserit, constitutio succedit facitque eum liberum, si nondum paenituerat eum qui in hoc dedit. Der Leistende hat einen Sklaven mit der MaBgabe ubereignet, dass der Empfanger den Sklaven innerhalb einer bestimmten Frist freilassen soil. Es handelt sich, wie in der jUngeren Literatur emhellig angenommen wird, um einen Fall der fiducia manumissionis causa^^. Derartige Geschafte wurden vorgenommen, um Hindernisse, die sich einer Freilassung durch den dominus entgegenstellten, zu umgehen^^, Oder einfach um den Effekt einer Stellvertretung zu erreichen. Nach der Schlussbemerkung des § 1 soil, wenn der Empfanger den ihm iibereigneten Sklaven nichtfi*eilasst,die Freiheit des Sklaven aufgrund einer Konstitution eintreten. Es handelt sich um eine Konstitution Marc Aurels (und Commodus'), die in Digesten und Codex vielfach bezeugt und meist als constitutio divi Marci angesprochen ist^'^. Sie bezog sich ursprlinglich nur auf den Verkauf hac lege ut (post certum tempus) manumittatur^^. Bei Nichtbefolgung dieser Nebenabrede sollte das Versprochene von Rechts wegen eintreten. Die Konstitution, aber auch ihre Interpretation durch die Juristen ist Ausdruck des/avor libertatis^^. Die Konstitution hat dabei zu vielfaltigen Zweifelsfi-agen - etwa hinsichtlich des Erwerbs der Patronatsrechte - Anlass gegeben; sie ist auch auf andere Geschafte wie etwa die Schenkung mit Freilassungsabrede Ubertragen worden^^. Um eine solche Weiterung geht es auch am Schluss von D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp: Nicht nur bei einem Kauf, sondem auch bei einer fiduziarischen Ubereignung be-

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Weil der Empfanger sonst den Sklaven gar nicht freilassen kann. S. B. Noordraven, Die Fiduzia im romischen Recht (1999) 79 ff. mit umf Nachw.; dortselbst 66 ff - auch in Auseinandersetzung mit Grosso und Bellocci - das Grundlegende zur fiducia manumissionis causa, die voraussetzt, dass diQfiducianicht bloss auf remancipatio, sondem auch manumissio gehen konnte. S. z.B. D. 40.1.13 i.f Pomp 1 ex Plaut. D. 12.4.5.1 Ulp 26 ad ed; D. 2.4.10 pr Ulp 5 ad ed; D. 40.8.3 Call 3 de cogn. Zu der Konstitution immer noch grundlegend Ph. Lotmar, SZ 33 (1912) 304 ff Vorausgegangen war ein Dekret Vespasians, wonach beim Erwerb mit kaufvertraglicher Nicht-Prostitutionsklausel, die mit einer Freilassungsanordnung sanktioniert war, der Weiterverkauf ohne Schutzklausel die Freilassung mit sich brachte: D. 37.14.7 pr Mod 1 de manum; s. auch McGinn, SZ 107 (1990) 315 ff Znmfavor libertatis allgemein s. C. Castello, SDHI 22 (1956) 348 ff; A. Wacke, in: P. Neve/C. Coppens (Hg.) Vortrage gehalten auf dem 28. Deutschen Rechtshistorikertag in Nijmwegen (1992) 21 ff C. 4.57.1 (a. 222).

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wirkt die Abrede, ut {intra certum tempus) manumittat, dass bei Verstreichen der fiir die Freilassung gesetzten Frist die Freiheit „automatisch" erlangt wird^^ Bedeutsam ist nun, dass derjenige, der sich (als Verkaufer, Schenker etc.) vertraglich die Freilassung des Sklaven ausbedungen hatte, stets fiir berechtigt angesehen wurde, sich doch noch einmal gegen die Freilassung zu entscheiden. So heiBt es D. 18.7.3 Paul 50 ad ed, der Sklave erlange die Freiheit, si tamen is qui vendidit in eadem voluntate perseveret. Ebenso erfahren wir in C. 4.57.6 (a. 293), dass der gesetzliche Erwerb der Freiheit eintritt non mutata venditoris voluntate^^. Die Befugnis, die rechtsgeschaftlich geregelte Freilassung „abzubestellen", liegt auf einer Linie mit der Widerruflichkeit des Auftrags und der Schenkung (dem Sklaven wird die Freiheit „geschenkt"). Seit jeher bestand die Widerrufsmoglichkeit auch in dem Fall, dass die Freilassung in einer bestimmten Frist erfolgen sollte. LFbertragt man nun die Anordnung der constitutio Marci auf die Ubereignung des Sklaven, ut manumittatur, wie es der Text von D. 12.4.5.1 i.f Ulp 2 disp tut, so musste auch die Einschrankung des gleichbleibenden Freilassungswillens iibernommen werden. Die Passage, die mit si paenituerit beginnt, bezieht sich also darauf, dass der Leistende nicht mehr will, dass der von ihm geleistete Sklave freigelassen wird. Die Berechtigung, sich umzuentschliessen, war gerade auch in dem Fall gegeben, dass derjenige, der die Freilassung vorzunehmen rechtsgeschaftlich iibemommen hat, hierfur eine Frist erhalten hatte. Es besteht also kein Widerspruch zu dem „intra certum tempus" und der ja offenbar noch vor Fristablauf mitgeteilten Willensanderung. Dabei versteht es sich, dass die Erklarung, die Freilassung nicht mehr zu wollen, innerhalb der Freilassungsfrist erfolgen muss, weil mit deren Ablauf der Freiheitseffekt ohne weiteres Zutun eintritt. Wenn der Empfanger, obwohl er von dieser Willensanderung unterrichtet ist^\ den Sklaven gleichwohl freilasst, ist er einer actio ausgesetzt. Es wird vermutet, dass hier die Rede von der actio fiduciae gewesen ist^"*. Dem mag so sein^^ Es ist aber sachlich nicht anstoBig, wenn man die Bejahung der Klagemoglichkeit auf die condictio {ob rem) bezieht: Es ist zwar die ursprlingliche causa secuta, der Leistende hat aber den Wunsch nach Freilassung des Sklaven in rechtlich beachtlicher Weise fallen gelassen, so dass die gesetzte causa nicht mehr hergestellt werden kann. Ob die Worte „ ob paenitentiam " erst von den Kompilatoren in den Text gebracht wurden^^, kann dahinstehen.

^^ Nach Haymann (o. N. 83, s. 60 f und ofter) ist diese Ausweitung erst anlasslich der justinianischen Kodifikation erfolgt. ^^ Zu den Einzelheiten des Widerrufsrechts s. Lotmar 360 ff 93 Der Satzteil et super hoc eum certioraverit wird von Noordraven beanstandet, vor allem weil er Selbstverstandliches aussage; a.a.O. 81 f Auch wenn es sich um ein Glossem handeln sollte, stellt der Passus doch nur den Sachgehalt des Textes klar, ohne diesen zu verandern. Noordraven, o. N. 85, 80 f: [propterpanietentiam] . Von der actio fiduciae wegen weisungswidriger Freilassung bei derfiducia manumissionis causa handelt u.a. D. 17.1.30 lul 13 dig; dazu Noordraven, a.a.O., 69 f So Noordraven, vorige N.

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Der plane-Sditz handelt nicht mehr von dem Fall, dass der Leistende widerruft. Es geht vielmehr darum, dass der Empfanger wahrend der Frist die Freilassung nicht vornimmt. Dies zieht, wie erwahnt, die Anwendung der constitutio Marci nach sich. Es ist sehr bezeichnend, dass Ulpian nicht sagt, dass in diesem Fall die condictio angestellt werden kann. Wir sehen keinen Grund, Ulpian die Anwendung der constitutio Marci diuf diQ fiducia manumissionis causa abzusprechen^^. b) datio nummi ut servum emat et manumittat Von diesem Geschaft handelt: D. 12.4.5.2 UIp 2 disp Item si quis dederit Titio decern, ut servum emat et manumittat, deinde paeniteat, si quidem nondum emptus est, paenitentia dabit condictionem, si hoc ei manifestum fecerit, ne si postea emat, damno adficietur: si vero iam sit emptus, paenitentia non facit iniuriam ei qui redemit, sed pro decem quae accepit ipsum servum quem emit restituet aut, si ante decessisse proponatur, nihil praestabit, si modo per eum factum non est. quod si fiigit nee culpa eius contigit qui redemit, nihil praestabit: plane repromittere eum oportet, si in potestatem suam pervenerit, restitutum iri. Hier geht es um das Geschaft, bei welchem einem Titius Geld gegeben wird, damit dieser einen Sklaven kauft und anschlieBend fi-eilasst. Es handelt sich um eine Parallele zum Mandat zum Freikauf^^ Bei Geschaften dieser Art war es gang und gabe, dass das Geld - auf welche Weise auch immer - vom Sklaven selbst aufgebracht worden war oder doch dem Kaufer spater vom Sklaven erstattet wurde, letzteres u.U. auch durch operae. Der Kaufer, der redemptor servi, tritt im Wesentlichen als Mittelsmann, als Treuhander auf. Er wird als imaginarius emptor bezeichnet^^. Auch fiir diesen Fall des suis nummis^^^ emptus servus hat es eine kaiserrechtliche Intervention in favor em libertatis gegeben. Es handelt sich um die epistula der divi Fratres {ad Urbium Maximumy^^: Fiir den Fall, dass der Sklave vom redemptor servi gekauft, aber nicht freigelassen wurde, wiesen die divi Fratres den romischen Stadtprafekten (und in den Provinzen die Statthalter) an, dem Sklaven die Freiheit zu geben. Dies war nicht im Ergebnis, wohl aber in verfahrensmaBiger Hinsicht ein minus zur gesetzlichen Freilassung, wie sie die constitu-

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So auchNoordraven, a.a.O., 82 ff Dazu grundlegend R. Kntitel, in: D. N6rr/S. Nishimura (Hg.), Mandatum und Verwandtes (1993) 353 ff D. 40.1.4.7 Ulp 6 disp. Untechnisch: Kauf mit Mitteln, die wirtschaftlich nicht vom Kaufer, sondern vom Sklaven aufgebracht werden. S. D. 40.1.4.1 ff Ulp 6 disp, D. 40.1.5 pr Marc 2 Inst, D. 5.1.53 Herm 1 iur epit. Aus der Lit.: O. Behrends, in: Immenga (Hg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung (1980) 59 ff; Horsmann, Historia 35 (1986) 308 ff, 316 ff S. auch schon Gliick/B. W. Leist, Ausfuhrliche Erlauterungen der Pandekten, Serie der Bucher 37/38, Theil 4.5 (= Das romische Patronatsrecht), Bd. 1 (1879), 369 ff

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tio Marci vorsah. Fiir ein entsprechendes Verfahren war der Sklave partei- und prozessfahig. Auch das vorliegende Geschaft musste fruher oder spater unter den Schutz der epistula der divi Fratres gebracht werden. In der Tat entschied Papinian (ob als erster, wissen wir nicht), dass auch dann, wenn der Kaufer Geld von einem Dritten annahm, um den Sklaven freizulassen, der Sklave seine Freiheit (gerichtlich) durchsetzen konnte, D. 40.1.19 Pap 30 resp. In der Sache kam es entscheidend darauf an, dass der Ankauf des Sklaven nicht mit Eigenmitteln des Kaufers erfolgt, sondem mit Mittehi, die ihm von anderer Seite fiir diesen Zweck tiberlassen waren, sei es vom Sklaven selbst, sei es von einem Dritten: nummis suis emptus im Sinne der epistula der divi Fratres ist der Sklave, cum non nummis eius qui eum redemit comparatur, D. 40.1.4.1 Ulp 6 disp. Was nun D. 12.4.5.2 betrifft, so ist zunachst gut nachvollziehbar, dass Ulpian nach einer datio ob manumissionem, die unter die consitutio Marci fiel, eine solche behandelt, die von der epistula der divi Fratres erfasst wurde. Hingewiesen sei nur darauf, dass der Text mit den dann folgenden § 3 und § 4 zu einer weiteren Geschaftsvariante iibergeht, die sich freilassungsrechtlich noch einmal anders darstellt, namlich zur nummi datio ut servum manumittat; von ihr handeln wir im Anschluss (unten c). Der Text Ulpians schreitet also in einer ausgesprochen sinnvollen Weise thematisch fort. D. 12.4.5.2 Ulp 2 disp geht davon aus, dass dem dans die Moglichkeit zusteht, den auf die Freilassung hinlaufenden Vorgang abzubrechen. Es dtirfte sich dann ebenso verhalten haben, wie bei der constitutio Marci^^^. Andert der dans seine Absicht, so kann er die gezahlte Summe kondizieren. Die Rtickforderung des Geldes wird aber davon abhangig gemacht, dass der Meinungswechsel dem Titius vorab angekundigt wird^^^ damit dieser den Kauf noch unterlassen kann. Sei der Sklave bereits gekauft, kann sich Titius von der Verbindlichkeit gegenuber dem dans durch Leistung des Sklaven befreien. Wiederum fmden wir nicht, dass der Text in irgendeiner Hinsicht anstoBig ist, wenn man ihn nur vor dem Hintergrund der entsprechenden Besonderheiten des Freilassungsrechts liest. Der Text fuhrt den Fall noch in verschiedenen Varianten weiter (Tod und Flucht des Sklaven), auf die hier nicht mehr eingegangen werden soil. Bemerkenswert ist nur, dass von der Moglichkeit einer condictio wegen ganzlich unterbliebener Freilassung nicht die Rede ist; dies stimmt damit zusammen, dass in diesem Fall der Sklave seine Freilassung unter Angehung des Magistrats selbst durchsetzen kann.

^^^ Soweit ersichtlich, fehlen hierflir positive Belege. ^^^ Dies hat ein Vorbild im Recht des mandatum, s. Gai 3.160; D. 17.1.15 Paul 2 ad Sab; D. 47.2.62.5 Afr 8 quaest.

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c) datio nummi ut dominus servum manumittat. Gehen wir uber zu D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed und D. 12.4.5.3-4 Ulp 2 disp, wozu noch C. 4.6.9 und D. 12.1.19 pr Jul 10 dig und andere Stellen gehoren. D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed (2) Sed si tibi dedero, ut Stichum manumittas: si non facis, possum condicere, [aut si me paeniteat, condicere possum]. (3) Quid si ita dedi, ut intra certum tempus manumittas? si nondum tempus praeteriit, inhibenda erit repetitio, [nisi paeniteat] ^^"^i quod si praeteriit, condici poterit. sed si Stichus decesserit, an repeti quod datum est possit? Proculus ait, si post id temporis decesserit, quo manumitti potuit, repetitionem esse, si minus, cessare. Hier geht es wieder um eine andere Fallvariante, namlich um die Zahlung von Losegeld an den dominus, damit dieser einen (eigenen) Sklaven freilasse. (Wiederum ist denkbar, dass der Sklave letztlich fiir das Losegeld selbst aufkommt^^^) Auch dieser Fall ist unter dem Gesichtspunkt freilassungsrechtlicher Besonderheiten vielfach behandelt worden. Wir gehen hier von einer Rechtsentwicklung aus. Wie wir zeigen wollen, hat man die Annahme von Geld als Anreiz fur die Freilassung eines eigenen Sklaven (spatestens) seit Paulus unter den Schutz der constitutio Marci gestellt. Der Fall unterscheidet sich aber von dem Ausgangsfall der constitutio Marci, indem der freizulassende Sklave zu keinem Zeitpunkt dem Initiator der Freilassung gehort hat. Es ware also nicht verwunderlich, wenn es einen Zeitraum gegeben hatte, in dem die constitutio Marci noch nicht auf diesen Fall angewandt wurde. Davon wollen wir ausgehen. Wir vermuten weiter, dass die angefiihrten Ulpian-Texte noch nicht in der tJberzeugung abgefasst wurden, die constitutio Marci sei auf dieses Geschaft anwendbar. Es muss dahinstehen, ob in dem Jahrzehnt, das etwa zwischen der Abfassung von Ulpians Ediktskommentar und den Paulus-Responsen liegen diirfte^^^, eine Rechtsentwicklung stattgefunden hat, Oder ob die Anwendbarkeit der constitutio Marci in diesem Fall unter den Juristen umstritten war, bis die Entscheidung Gordians die Kontroverse beendete. Die Annahme einer Kontroverse liegt wohl naher. Fiir Ulpian jedenfalls war die condictio (manumissione non secuta) offenbar die einzige Sanktion fiir die Nichtausfiihrung des Geschafls dieser Art; dasselbe gilt fur Julian, D. 12.1.19 pr Jul 10 dig und noch fiir Papinian, D. 19.5.7 Pap 2 quaest. Solange die constitutio Marci bei einem derartigen Geschaft noch keine AnwenDer Nachsatz „ nisi paeniteat" wird selbst von einem textkonservativen Ansatz aus fur interpoliert gehalten: M. Kaser, o. N. 82, 93 N. 227; Artner, N. 27, 99 mit Nachw. inN. 150. In der bei L. Mitteis/U. Wilcken Grundzuge u. Chrestomatie der Papyruskunde II/2 (1912) S. 405 (und bei Girard, Textes de droit Romain, 3. Aufl., 849) abgedruckten Freilassungsurkunde (a. 211) hat der Geldgeber keinen Vorteil aus dem Geschaft, er „schenkt" vielmehr der Sklavin, um die es geht, die Freiheit. Liebs zufolge sind die Paulus-Responsen nach 222 n.Chr. geschrieben, Ulpians Ediktskommentar groBtenteils zwischen 212 und 217; in: R. Herzog/P. L. Schmidt, Handbuch der Lateinischen Literatur der Antike 4 (1997) 173, 176.

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dung fand, brauchte insoweit auch eine etwaige UmentschlieBung des dans, durch die der gesetzliche Freilassungseffekt gehindert wurde, nicht thematisiert zu werden. Es ist bezeichnend, dass in der Behandlung des Geschafts in D. 12.4.5.3-4 Ulp 2 disp von dQX paenitentia keine Rede ist. Demgegeniiber ist 6\Q paenitentia in D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed beriicksichtigt. Dies beruht darauf, dass der Text dem jtingeren Rechtszustand - wohl anlasslich der justinianischen Kodifikation - angepasst worden ist. Zunachst als Hintergrund diejenigen Stellen, denen zufolge bei einem Geschaft do nummi ut servum tuum manumittas die Untatigkeit des Empfangers mit einem Freiwerden des Sklaven sanktioniert ist: Paulus sagt unter Bezugnahme auf die constitutio divi Marci: D. 40.12.38.1 Paul 10 resp [...] sed eundem favorem libertatis consequendae causa etiam earn mereri, pro qua dominus pretium accepit, ut ancillam suam manumitteret, cum idem etiam libertam habiturus sit. In der Konstitution C. 4.57.4 (a. 240) geht es darum, ob die Kinder der Sklaven, die Gegenstand eines Geschafts do nummi ut manumittas gewesen ist, trotz unterbliebener Freilassung ingenui sind. Hier muss sich der Unterschied zwischen constitutio Marci und epistula der divi Fratres bemerkbar machen, da unter der Geltung der epistula die Freiheit nur und erst durch den Spruch des Magistrats eintritt. Gordians Kanzlei geht von der constitutio Marci aus, da sich nur bei dieser die Frage stellt, zu welchem Zeitpunkt genau der Sklave die Freiheit erlangt; die erste Freilassungsmoglichkeit soil maBgeblich sein. D. 40.1.19 Pap 30 quaest ist der alteste einschlagige Text und zugleich ein Beleg fur eine Rechtsauffassung, die in dem Fall accpeto nummi ut servum suum manumittat noch nicht mit der constitutio Marci, sondem mit Anwendung der epistula der divi Fratres helfen wollte. Denn Papinian spricht von der Ahnlichkeit mit der Stellung des Sklaven, qui suis nummis redemptus est, und die Formulierung ab invito libertas extorqueri potest passt besser zu einem gerichtlichem Verfahren als zu einem automatischen Freiwerden des Sklaven^^^. Es ist aber festzuhalten, dass die Ansicht des Papinian durch die des Paulus Uberholt wurde; letztere ist mit C. 4.57.4 (a. 240) in das Kaiserrecht eingegangen. Nun zu D. 12.4.3.2 ff. Ulp 26 ad ed. Wie wir zeigen wollen, ist hier der Paenitenz-Gedanke nachtraglich in den Text gebracht worden, und zwar mit derselben Bedeutung wie in D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp, dass namlich derjenige, der die Freilassung eines Sklaven initiiert hat, sich noch einmal umentschliessen darf, bevor es zum „automatischen" Freiwerden des Sklaven kommt. Lesen wir den Text zuAuf der Linie von D. 40.1.19 Pap 30 quaest scheint auch C. 4.6.9 (a. 294) zu liegen. Hier ist bemerkenswert, dass der betroffene Sklave auf die Anrufung des Provinzstatthalters verwiesen wird (also epistula der divi Fratres), zugleich aber der dans soil kondizieren konnen re non secuta. Doch ist der beschiedene Sachverhalt unsicher; es konnte darum gehen, dass der liber - moglicherweise freigelassen von demselben Herrn, um dessen Untatigkeit es jetzt geht - mit Geld gezahlt hat, das er wahrend seiner Zeit als Sklave verdient hat.

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nachst als Teil der justinianischen Kodifikation, um auf dieser Grundlage den urspriinglichen Text Ulpians von spateren Anderungen zu trennen. Fiir die justinianische Kodifikation steht aufgrund von D. 40.12.38.1 Paul 15 resp und C. 4.57.4 (a. 240) fest, dass bei der datio nummi ut manumittas spatestens der Fristablauf dem Sklaven die Freiheit bringt. Dies muss - bleibt man auf der Ebene der justinianischen Kodifikation - auch in Ansehung des Textes D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed gelten. Fur die in §§2 und 3 behandelten Geschafte gilt daher, dass der Sklave aufgrund der Anwendung der constitutio Marci bei unterbliebener Freilassung, sobald diese moglich war (§ 2, s. C. 4.57,4), beziehungsweise (§ 3) bei Ablauf der flir die Freilassung gesetzten Frist die Freiheit erlangt. Wiederum ist anzunehmen, dass der in der constitutio Marci gemachte Vorbehalt, die Freilassung mtisse immer noch dem Willen des Initianten entsprechen, auch bei dieser analogen Anwendung der Konstitution beachtet worden ist. Dies bedeutet, dass der dans noch mit dem Freiwerden des Sklaven einverstanden sein muss; er hat mit anderen Worten die Befugnis des paenitere. Es geht fur das justinianische Recht auch in Ordnung, dass die Reumoglichkeit gerade flir den Lauf der Frist eingeraumt wird; dies muss so sein, wenn man davon ausgeht, dass deren Ablauf die gesetzliche Freilassungswirkung zeitigt. Daher geht das Reurecht - geradezu notwendig - der Fristsetzung vor^^^ Was gehort davon Ulpian? Mit Recht ist § 3 als in sich widerspriichlich bezeichnet worden: Man kann nicht gleichzeitig wahrend einer Frist an der Anstellung der condictio gehindert sein, diese durch paenitentia aber doch begninden. Da das Paenitenz-Recht offenbar vorgeht, wUrde die Aussage gentigt haben, dass propter paenitentiam JQdQrzQit kondiziert werden kann. Im iibrigen stort schon die Moglichkeit, die condictio anzustellen, zu der es gar nicht mehr kommen darf, wenn man von der „automatischen" Erlangung der Freiheit auch bei dem Vorgang do ut manumittas ausgeht. Wir stimmen insofem denen zu, die in den Worten nisi paeniteat (D. 12.4.3.3) einen justinianischen Einschub vermutet haben^^^. Allerdings ist dieser Einschub nicht schlechthin sinnlos, wie man im allgemeinen annimmt, sondem motiviert: Er beruht darauf, dass die justinianische Kodifikation dem Umstand Rechnung tragt, dass auch der Vorgang do nummi ut (intra certum tempus) manumittas unter die Geltung der constitutio Marci gebracht ist. Dieser Umstand ist als solcher ein Ergebnis noch der spatklassischen Rechtsentwicklung, die wohl bei Paulus ihren Anfang genommen hat. Der Text des § 3 schliesst mit der Variante, dass der Sklave stirbt. Ulpian macht sich eine Unterscheidung des Proculus zu eigen: Sterbe der Sklave nach Ablauf der Frist, so konne kondiziert werden; sterbe er noch vorher, so scheide die Kondiktion aus. Die Entscheidung zum Tod des Sklaven nach Fristablauf zeigt U.E., dass Proculus nicht von einer automatischen Freilassung ausging, mit der '^^ Man konnte die EntschlieBung, die Entlassung des Sklaven in die Freiheit nicht mehr zu wollen, von der Ruckforderung, der Anstellung der condictio, unterscheiden. Nur die Erklarung, die Freilassung nicht mehr zu wollen, muss noch innerhalb der Frist erfolgen. Die condictio kann wohl auch spater noch angestellt werden. *^^ O. Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten (1887) 149; P. De Francisci, Synallagmal(1913)195.

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doch die condictio wohl erledigt sein muss. Wahrend der Frist kann die condictio nicht angestellt werden; stirbt der Sklave wahrend der Frist, kann sie nicht mehr zur Entstehung kommen. An dem Text ist u.E. nichts verandert. Es musste auch nicht - wie Gradenwitz gemeint hat^^^ - vom Standpunkt der Kompilatoren das Reurecht in diesen Text gebracht werden, so dass auch bei Versterben wahrend des Laufs der Frist kondiziert werden konnte: Da es bei dem Reurecht darum geht, dass man das Freiwerden des Sklaven nicht mehr will, erledigt sich das Reurecht in der Tat durch den Tod des Sklaven. Genau so ist es auch in anderen Quellen belegt^ii. Nur hingewiesen sei noch auf D. 12.4.5.3-4 Ulp 2 disp, wo fur das Geschaft der datio nummi ut manumittas weitere Storungsfalle behandelt sind; die PaenitenzFrage wird dort nicht aufgeworfen. Fiir unseren Zusammenhang ist als wesentlich festzuhalten, dass sich das sog. ius paenitentiae - beginnend mit der Zeit Marc Aurels - einmal spezifisch auf die Frage bezog, ob es moglich ist, einen auf die Freilassung eines Sklaven hin angestoBenen Vorgang noch abzubrechen. Die juristischen Grundlinien ftir diese Frage stammen durchwegs aus der Prinzipatszeit. Die justinianische Kodifikation hat wohl den Entwicklungen, die noch fur das dritte Jahrhundert zu verzeichnen sind, Rechnung getragen und versucht, die Texte auf eine Linie zu bringen. Daneben fmden wir aber in den Digesten die Redeweise von dor paenitentia tiber den Kreis von Freilassungsvereinbarungen hinaus erweitert; davon ist jetzt noch zu handeln.

3. Die Unterscheidung der Riickforderung „wegen Zweckverfehlung" und propter paenitentiam Wie oben (V.) gezeigt, hat Ulpian die Rlickforderungsmoglichkeit zum Schutz des Empfangers eingeschrankt, indem er diesem einen Abzug der nutzlos gewordenen Aufwendungen fiir die begonnene Erbringung der „Gegenleistung" erlaubt. Macht man eine solche Einschrankung, so kann diese natiirlich nur gelten, bis sich der Empfanger nicht seinerseits endgiiltig gegen das wunschgemaBe Verhalten entschieden hat: Danach muss der Empfanger sich selbstverstandlich gefallen lassen, dass die Kondiktion ohne Einschrankung gegen ihn angestellt wird. So ergibt sich, wenn man dem Empfanger einen gewissen Vertrauensschutz gewahrt, eine sachliche Unterscheidung zwischen der condictio, die angestellt wird, weil endgultig feststeht, dass res non secuta est, und der condictio, die angestellt wird, weil der Leistende sein „Angebot" widerruft^^^. Vor dem Hintergrund des Formularprozesses handelt es sich aber nicht um eine besondere condictio, sondem unverandert um die condictio certae pecuniae. Es ist fiir den Juristen gleichwohl nicht belang110 111

A.a.O., S. 151. Nach D. 18.7.3 Paul 50 ad ed dauert die Abhangigkeit von dem anhaltenden Freilassungswillen des Verkaufers bis zu dessen Tode; auf den Willen des Erben kommt es nicht mehr an. Man konnte auch sagen, das „Reurecht" sei hochstpersonlich. Der Geber, der dem Tu gezahlt hat, damit Tu den Stichus freilasst, soil kondizieren konnen si nonfacis ... aut si mepaeniteat, D. 12.4.3.2 Ulp 26 ad ed.

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los, festzustellen, dass die condictio {certae pecuniae) angestellt wird expaenitentia, weil dann - und nur dann - der Vertrauensschutz des Empfangers zu berticksichtigen ist. Insofern erscheint nun die Kondiktion gleichsam als zweispurige: Sie wird entweder angestellt wegen des Ausfalls (wegen der Nichtverwirklichung) der res, oder aber, noch bevor die Nichtverwirklichung der res feststeht, aufgrund der EntschlieBung des Gebers, seine Leistung zuriickzufordem. Wie nochmals hervorgehoben sei, ist diese Unterscheidung als solche unvermeidlich, sobald man anfangt, zugunsten des Empfangers Einschrankungen der Ruckforderung unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes zu machen. Dass Ulpian dies getan hat, steht aufgrund von D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp fest. Deswegen soUte man auch die Sachunterscheidung zwischen der „willktirlichen" Erhebung der condictio und derjenigen wegen verweigerter oder (endgtiltig) unterlassener Herstellung der causa als eine solche des (spat-)klassischen Rechts anerkennen. Ftir die willkiirliche Erhebung der condictio ob rem, die nicht durch die endgiiltige Zweckverfehlung veranlasst ist, drangt sich aus den Texten des Titels D. 12.4 die Bezeichnung der condictio ex paenitentia auf. Es liegt nahe, diesen Sprachgebrauch so zu verallgemeinem, dass die condictio dann als ex paenitentia angestellt bezeichnet wird, wenn sie nicht ihren Grund in der endgiiltigen Zweckverfehlung hat. Es wird damit einer Unterscheidung, die von der Sache her gefordert wird, ein Name gegeben. Vielleicht wurde der Begriff des paenitere zugleich aus einem ursprlinglich engeren Zusammenhang - Geschaftsabreden uber Freilassung von Sklaven - herausgelost und verallgemeinert. Allerdings besteht die sachliche Bedeutung, dass liceat paenitere ei qui dedit (D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp), nicht darin, dass dem Leistenden die sofortige Rtickforderung iiberhaupt gestattet ist: Dass der Leistende im Grundsatz zur Anstellung der condictio auch schon berechtigt ist, bevor endgtiltig feststeht, dass der Empfanger sich nicht so wie gewtinscht verhalten wird, entspricht vielmehr der Rechtsfigur der datio ob rem, die ja auf einer zunachst causa-XosQn Leistung aufbaut^^^ Es unterliegt nur die ex paenitentia angestellte condictio gewissen Einschrankungen zum Schutz des Empfangers. Von der spezielleren Befugnis, die durch Erbringung einer Leistung angestoBene Freilassung eines Sklaven zu widerrufen, ist die paenitentia als Anlass fiir die Anstellung der condictio TAX unterscheiden: Die Befugnis, das Geleistete willkiirlich zuruckzufordem, ist ausgeschlossen, solange eine dem Empfanger gesetzte Frist lauft. Demgegeniiber beschreibt die freilassungsrechtliche paenitentia eine spezifische Befugnis, die gerade wahrend des Laufs einer Freilassungsfrist besteht. Fassen wir noch zusammen, was sich fiir die Sicherung der Textgeschichte ergeben hat. In D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed sehen wir die dLufpaenitentia beziiglichen Passagen als nicht ursprlinglich an. Sie haben den Text Ulpians an eine Rechtslage angepasst, die vermutlich seit ca. 240 n. Chr. bestand; dementsprechend konnten diese Zusatze an sich auch zu jedem Zeitpunkt ab der Mitte des 3. Jahrhunderts datieren. Was hingegen D. 12.4.5.1-2 Ulp 2 disp betrifft, so gibt es keinen Grund, Redeweise und Sachaussage hinsichtlich der paenitentia dantis Ulpian abzuspre113 O b e n l V .

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chen. Was das pr dieses Fragments betrifft, finden wir hier die paenitentia in einer verallgemeinerten Form, die mit dem folgenden nicht wirklich auf einer Linie liegt. Es spricht mehr dafiir, hier mit einer Textveranderung zu rechnen. Nimmt man an, dass auch das pr von D. 12.4.5 insoweit interpoliert ist, als es die mxf paenitentia gestUtzte Riickforderung bejaht, dann diirfte es sich ingesamt um justinianische Interpolationen handeln: nur bei Gelegenheit der justinianischen Kodifikation diirften die Texte D. 12.4.3.2-3 und D. 12.4.5 pr parallel und abgestimmt uberarbeitet worden sein. Umso mehr man sich in und seit der Spatantike von den Klagearten des Formularprozessesfi*eimacht, muss die Unterscheidung, ob die condictio angestellt wird re non secuta oder ex paenitentia den Charakter einer „materiellrechtlichen" Distinktion annehmen: Zwangslaufig ist dann die condictio causa data causa non secuta TAX begreifen als Kondiktion wegen (endgliltiger) Zweckverfehlung, so dass diese Kondiktion erst dann entsteht, wenn die Zweckverfehlung feststeht. Sieht man in der endgiiltigen Zweckverfehlung den Entstehungsgrund der Kondiktion well damit eine ungerechtfertige Bereicherung eintritt -, so benotigt man fur die Erhebung der condictio, solange die Zweckverfehlung noch nicht feststeht, einen materiellen Grund. Als solcher bietet sich dann die Hypostasierung eines ius paenitentiae an. So erscheinen die Kondiktion wegen Zweckverfehlung und die Kondiktion wegen ausgeiibten Reurechts schlieBlich als zwei auf unterschiedliche Tatbestande gestutzte Varianten der condictio ob rem. Von der weiteren, durchaus aufi-egenden Dogmengeschichte des „Reurechts" ist hier indes nicht mehr zu handeln^ ^l

VII. Probleme der datio ob rem als Verkehrsgeschaft anhand von D. 12.4.16 AbschlieBend sei anhand des Celsus-Fragments D. 12.4.16 Cels 3 dig gezeigt, daB sich bei der datio ob rem, soweit sie zur Bewerkstelligung eines Austauschs verwendet wird, Fragen nach dem Ubergang der Gefahr und nach der Mangelfi-eiheit der Leistung stellen - letzteres in D. 12.4.16 im Hinblick auf Rechtsmangel. Dies sind typische Fragen der Durchftihrung eines verkehrsmaBigen Austauschs, nicht solche des Ausgleichs einer Bereicherungslage. D. 12.4.16 Cels 3 dig Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hie alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares, fmge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si 114

Das ius paenitentiae hat nicht nur die Lehre von der condictio ob rem, sondern einen ganzen Kreis weiterer Materien belastet; s. aufier den o. zit. Arbeiten noch Wendt, Die condictio ex poenitentia (1878) und noch Ferdinand Manns, Das Poenitenzrecht (1879); E. I. Bekker, Aktionen etc. I (1871) 126 ff.

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Wolfgang Ernst tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere possim.

Ego hat dem Tu Geld gegeben, damit Tu dem Ego den Sklaven Stichus ubereignet. Celsus erwagt zunachst die Moglichkeit, das Geschaft mit den Klagmoglichkeiten einer emptio venditio auszustatten. Dies vemeint er. Man hat sich gefragt, welchen Grund Celsus haben kann, sich der Einordnung des Geschafts als einer emptio venditio TAX widersetzen. Es ist zu beachten, dass die Verbindung der Leistung und der „Gegenleistung" bei der datio ob rem durch eine einseitige Bestimmung des Gebers hergestellt wird, wahrend der Kauf als Konsensualkontrakt die beidseitige Vereinbarung, den Konsens, erfordert und auch eine Leistungs/?/7/c/2^ des Tu begriinden wtirde^^^ Wegen der fehlenden Leistungspflicht des Tu ist das Geschaft do ut des von einem Kauf selbst dann noch markant unterschieden, wenn man dem Geschaft zwischen Ego und Tu den Charakter eines Vertrages zuspricht, wie man es wegen der Einvernehmlichkeit des Vorgangs tun kann^^^ und wie es ja auch Celsus selbst tut {id contractus^^^). Das Unverstandnis fiir die Weigerung des Celsus, den Vorgang als emptio venditio zu erfassen, hat zu einer Vielzahl von Interpolationsvermutungen geftihrt^^^ Man hat gemeint, Celsus miisse einen anderen als den im Text angegebenen Sachverhalt behandelt haben, da andemfalls die Behandlung des Falles als problematisch nicht zu verstehen sei. So soil an der Stelle von pecuniam der Name Pamphilum oder einfach rem gestanden haben; es ergabe sich die Kauf-Tausch-Problematik^^^. Wir tibergehen diese Deutungen. LFberwiegend nimmt man an, dass die Bestimmung des Stichum „dare'' zur causa der Geldzahlung der Einordnung als Kauf entgegensteht, weil der Verkaufer nur die Kaufsache ubergeben und (nur) fiir das habere licere Gewahr leisten muss, wahrend die datio die Eigentumsverschaffung zum Gegenstand hat^^^. Diese Uberlegung trifft an sich zu; sie ubersieht aber, dass der Tu schon gar keine Verpflichtung ubemimmt. Wenn Celsus die Einordnung des Geschafts als emptio venditio nur pro portione erwagt, dann moglicherweise, weil der Geber mit der actio empti praescriptis verbis hatte klagen mtissen^^^ Es konnte mit pro portione auch „per analogiam" gemeint sein'22 j)^ ^ j ^ Leistung des Gebers (Kaufers) bereits erbracht wurde, kommt ohnehin nicht mehr die actio venditi, sondem nur noch die actio empti in Betracht - auch darauf konnte sich d3.s pro portione beziehen.

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Zutr. Kaser SZ 77 (1960) 185; Mayer-Maly SZ 83 (1966) 484; Yale, in: Studies in the Roman Law of Sales (1959) 174 ff. Dazu oben II. Zu der viel behandelten Frage, was contractus im romischen Recht bedeutete, s. nur Wunner, Contractus (1964), Albanese SDHI 38 (1972) 189 ff, Gy. Diosdi (1981) 79 ff, Flume, Rechtsakt und Rechtsverhaltnis (1990) 24 ff. S. Ind. Itp. ad h.l. So Appleton, NRH 30 (1906) 768 ff So zuletzt Artner, o. N. 27, 128; Harke Argumenta luventiana (1999) 51 bei und mit N. 188 ff SoArtner, O.N. 27, 129. J.A.C. Thomas, in: The Roman Law of Sale (1959) 163 N. 1.

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Celsus behandelt sodann den Fall, dass der Sklave beim Empfanger des Geldes (Tu) stirbt. Hier kann Tu die causa nicht mehr herbeifiihren, und also kann der Geber das gezahlte Geld kondizieren. Dies ist eine unausweichliche Folge der Einordnung des Vorgangs als einer datio ob causam^^^. Der Unterschied zum Kauf ist - in der Gefahrtragung, aber auch in den iibrigen Einzelfragen, zu denen Celsus noch iibergehen wird, - eindrucksvoll: Vergleicht man den Geber Ego, weil er die Geldleistung erbringt, mit dem Kaufer, so tragt der Geber, anders als der Kaufer bei der romischen emptio venditio, nicht schon aufgrund dessen, dass er sich auf das Geschaft eingelassen hat, die Gefahr des zu erwerbenden Gegenstandes. Er hat sich, anders als der Kaufer, nicht entschieden, die Sache als seine zu haben; er hat lediglich dem Empfanger der Geldleistung ermoglicht, durch Ubereignung der Sache einen Behaltensgrund fiir den Geldbetrag zu schaffen. Die Gefahr, dass der Gegenstand, fiir welchen der Geldbetrag geleistet wurde, untergeht, liegt also beim Empfanger des Geldes bis zu dem Moment, in welchem er den Gegenstand ubereignet. Fiir den Geldgeber Ego besteht demgegeniiber die Gefahr, das Geld und infolge eines zufalligen Untergangs auch die Sache zu entbehren - dies entsprache dem periculum emptoris -, nicht. LFberhaupt erst mit dem Erwerb der Sache iibemimmt er auch die Sachgefahr. Da es nur darauf ankommt, ob der Empfanger des Geldes sich zur tJbereignung entschlieBt und diese durchfiihrt, spielt es keine Rolle, ob eine eingetretene Unmoglichkeit dieser Leistung vom Empfanger des Geldes verschuldet ist oder ob es sich um ein Zufallsereignis handelt. Die Frage der Tragung der Zufallsgefahr geht in der allgemeinen Verantwortung des Empfangers fur die Bewerkstelligung der als causa defmierten Leistung auf 2"^. Celsus geht weiter: Gehort Stichus nicht dem Empfanger des Geldes (dem Tu), so fiihrt seine Ubereignung auch nicht zum Eigentumserwerb des Ego. Der Eigentumserwerb des Ego ist aber von diesem zur causa bestimmt worden. Also ist mit dem Ausbleiben des Eigentumserwerbs causa non secuta und der Geber Ego zur Rtickforderung des Geldes berechtigt. Auch dies ist ein markanter Unterschied zur emptio venditio, bei welcher der Verkaufer den Kaufer nicht zum Eigenttimer machen muss^^^. Als letzte Variante behandelt Celsus die Unwilligkeit des Tu, dem Ego fiir den Sklaven eine Eviktionsstipulation abzugeben. Hier wird vielfach emendiert. Von den verschiedenen Vorschlagen kommt emsthaft nur die Ersetzung von <mancipare eum> fiir [pro evictione eius promittere] in Betracht^^^. Damit ergibt sich eine fiir sich genommen zwar zutreffende, aber auch triviale juristische Aussage, denn wenn Tu die Vomahme des Manzipationsaktes verweigert, muss er natlirlich die ^^^ Zutr. Harke Argumenta luventiana (1999) 52. ^^"^ Elastischer die Rechtsansicht Ulpians, D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp: Das Risiko einer „nicht zu vertretenden" Verzogerung tragt der Leistende. ^^^ Zumeist wird angenommen, es mtisse der Text auf mancipio dedisse gelautet haben; s. Harke, Argumenta luventiana (1999) 49, 52 bei und mit N. 196 m.w.N. Dies trifft zu, denn schon in Ermangelung einer Erwerbscausa bedarf es der Manzipation. ^^^ Die Annahme einer satisdatio secundum mancipium (Seckel/Levy SZ 47 [1927) 131, und andere) verbietet sich, weil die s.s.m. fur die Eviktionshaftung sorgen soil, wenn die mancipatio durch einen Stellvertreter vorgenommen wird; s. grundlegend Ankum, Atti IV. Convegno Intemazionale (Perugia 1981) 741 ff

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Rtickforderung des Geldes hinnehmen. Vor allem kann es dann, wenn die Manzipation unterbleibt, gar nicht mehr darauf ankommen, dass Tu der Eigentiimer des Stichus ist. Die Aussage des Textes ist aber auch ohne jede Textanderung juristisch sinnvoll. Denn wenn Tu den Stichus durch Manzipation dem Ego verschafft, so ist Ego doch nicht dagegen gesichert, dass ihm der Sklave eventuell von einem Dritten entzogen wird: Der Sklave kann mit einem Pfandrecht belastet sein oder es kann eine Noxalhaftung bestehen. Wir wissen aus anderem Zusammenhang, dass die romischen Juristen die Verschaffung von belastetem Eigentum nicht als datio gelten liel3en^^'^. Erfordert die datio aber die Verschaffung unbelasteten Eigentums, so muss der Tu dem Ego auBer der Manzipation, die wegen der „Vorauszahlung" nummo uno erfolgt sein muss und daher keine Auktoritashaftung begriinden kann, auch noch eine Eviktionsstipulation abgeben. Andemfalls ware Ego darauf verwiesen, das Geld zu kondizieren, nachdem sich die Belastung des Sklaven Stichus mit einem Drittrecht herausgestellt hat.

W. Ernst, Rechtsmangelhaftung (1995) 91 ff

Die Eigentumszuordnung beim Weri^vertrag ein Vergleich Peter Groschler Der vorliegende Beitrag zur Eigentumszuordnung beim Werkvertrag betrifft in gleicher Weise das romische Recht wie auch das geltende deutsche BGB nach der Schuldrechtsmodemisierung. Es soil versucht werden, eine Brticke von der Vertragspraxis im romischen Recht zu den Problemen des heutigen Schuldrechts zu schlagen. Dabei wird sich zeigen, daB Probleme, die von den romischen Juristen langst gelost sind, unversehens im geltenden Recht wieder auftauchen konnen. Das liegt auch daran, daB - anders als bei den gut zwanzig Jahre dauemden Vorarbeiten zum BGB - bei der Schuldrechtsmodemisierung das romischrechtliche Hintergrundwissen nicht die erforderliche Rolle gespielt hat. Bei der Schuldrechtsmodemisierung handelt es sich um ein Reformprojekt, das insbesondere durch die Schnelligkeit seiner Verwirklichung gekennzeichnet ist und daher zwangslaufig gewisse dogmatische Defizite aufweist.

I. UberblJckzurVerarbeitung im romischen Recht Die Frage der Eigentumszuordnung beim Werkvertrag, der locatio conductio opens, hangt unmittelbar mit dem Recht der Verarbeitung, der sogenannten specification, zusammen. Im folgenden wird daher ein kurzer Uberblick iiber die Regeln der Verarbeitung gegeben. Die zentrale Stelle ist dabei folgender Ausschnitt aus den res cottidianae des Gains: D. 4hlJJ, Gai. 2 rer. cott.^ Cum quis ex aliena materia speciem aliquam sue nomine fecerit, Nerva et Proculus putant hunc dominum esse qui fecerit, quia quod factum est, antea nullius flierat. Sabinus et Cassius magis naturalem rationem efficere putant, ut qui materiae dominus fuerit,

Der Begriff der specificatio taucht in den romischrechtlichen Quellen nicht auf und begegnet erst im Mittelalter; vgl. Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 128. Wenn jemand aus einem fremden Grundstoff eine Sache im eigenen Namen hergestellt hat, sind Nerva und Proculus der Ansicht, daB derjenige Eigentumer sei, der die Sache hergestellt hat, weil das, was hergestellt worden ist, vorher niemandem gehorte. Sabinus und Cassius sind aber der Auffassung, die naturliche Vemunft spreche mehr dafiir, daB derjenige, der Eigentumer des Grundstoffes war, auch Eigentumer der daraus hergestellten Sache sei, weil ohne Grundstoff keine Sache entstehen konne. (...) Es gibt jedoch auch die vermittelnde Meinung derer, die ganz richtig davon ausgehen, daB dann, wenn die Sache wieder in den Grundstoff zurUckgefiihrt werden konne, die Ansicht des Sabinus und Cassius die richtigere sei; wenn aber nicht, die des Nerva und Proculus. (...).

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Peter Groschler idem eius quoque, quod ex eadem materia factum sit, dominus esset, quia sine materia nulla species effici possit: (...) est tamen etiam media sententia recte existimantium, si species ad materiam reverti possit, verius esse, quod et Sabinus et Cassius senserunt, si non possit reverti, verius esse, quodNervae et Proculo placuit. (...)

Stellt man sich auf den Standpunkt der Sabinianer, hier vertreten durch Sabinus und Cassius, die das Produkt der Verarbeitung stets dem Eigentiimer des Ausgangsstoffes zuwiesen, ergibt sich folgendes: Der Besteller, der das Material lieferte, wurde auch Eigentiimer des vom Untemehmer hergestellten Werks. Im Fall des sogenannten Werklieferungsvertrags, bei dem das Material vom Untemehmer stammte, wurde dagegen der Untemehmer Eigentiimer des Produkts der Verarbeitung. Freilich nahmen die romischen Juristen im Fall des Werklieferungsvertrags, also dann, wenn das Material vom Untemehmer stammte, keine locatio conductio, sondem einen KaufVertrag an^ Nach Ansicht der Prokulianer, vertreten durch Nerva und Proculus, kam das Eigentum dagegen stets dem Hersteller der neuen Sache zu. Die vermittelnde Meinung (media sententia), die sich offenbar durchgesetzt hat, stellt - j e nachdem ob man die Verarbeitung wieder riickgangig machen konnte oder nicht - auf die Ansicht der Sabinianer bzw. der Prokulianer ab"*. Folgt man der prokulianischen Ansicht oder auch der media sententia, dann kommt es fur den Eigentumserwerb entscheidend darauf an, wer als der Hersteller der neuen Sache anzusehen ist. Beim Werkvertrag stellt sich die Frage, ob der Besteller (locator) oder aber der Werkuntemehmer (conductor) Hersteller ist. Die Herstellereigenschaft hangt zumindest nach klassischem Recht - nicht davon ab, wer den Verarbeitungsvorgang in eigener Person durchfuhrt, sondem davon, in wessen Interesse die Verarbeitung erfolgt^ Das Kriterium der Verarbeitung suo nomine fmdet sich nicht nur bei Gains in der Stelle aus den res cottidianae (fr. 7.7), sondem auch bei Labeo Gai. 3.147 (= Inst. 3.24.4), D. 19.2.2.1; Pomp. D. 18.1.20; lav. D. 18.1.65; Paul. D. 19.2.22.1 f Heute handelt es sich beim Werklieferungsvertrag dagegen um einen Werkvertrag i.S.d. §§ 631 ff. BOB, auf den allerdings nach § 651 S. 1 BOB n.F. Kaufrecht anzuwenden ist. Um einen Werkvertrag handelt es sich, weil nicht nur die Lieferung, sondem auch die Herstellung der Sache geschuldet wird, also eine Verpflichtung zu einem Arbeitserfolg besteht; vgl. nur Palandt-Sprau, 63. Aufl., 2004, §651 Rn. 1. Zur Echtheit der media sententia siehe H. L. W. Nelson, Uberlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutiones, 1981, 315 ff;H. L. W. Nelson/U. Manthe, Studia Gaiana VIII, 2000, 301 ff m.w.N.; M. Kaser, lus gentium, 1993, 101; anders M. J. Schermaier, SZ 105 (1988) 479 ff, 486; ders., RIDA 39 (1992) 238 f; ders., Materia, 1992, 198 ff, 204; M. Bretone, I fondamenti del diritto romano, Le cose e la natura, 2. Aufl. 1998, 89 f Gleiches gilt fur § 950 BGB, der keine sozialpolitische Entscheidung fiir die Arbeit und gegen das Kapital trifft. MaBgeblich ist nicht, wer die verarbeitende Tatigkeit ausfiihrt, sondem wer als Geschaftsherr des Verarbeitungsvorgangs anzusehen ist. Es kommt also auch hier darauf an, in wessen Interesse die Verarbeitung erfolgt. Vgl. SoergelHenssler, 13. Aufl., 2002, § 950 Rn. 1; MuKo-Fuller, 4. Aufl., 2004, § 950 Rn. 16; BGHZ 14, 114 (117); 112, 243 (249 f).

Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich

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bzw. Pomponius^ und Callistraf: Derjenige, der eine Sache im eigenen Namen {suo nomine\ also im eigenen Interesse^ herstellt, wird Eigentumer des Produkts^. Im UmkehrschluB lai3t sich daraus ableiten, dal3 bei einer Verarbeitung alieno nomine der Dritte Eigentum erwirbt.

II. Die Bestimmung des Herstellers beim Werk- und Werklieferungsvertrag nach romischem Recht Im Zusammenhang mit dem Werk- und Werklieferungsvertrag bereitet die Bestimmung des Herstellers gewisse Schwierigkeiten. Wenn etwa - wie in dem haufig verwendeten Beispiel - der Besteller bei einem Schneider ein Kleidungssttick in Auftrag gibt, stellt sich die Frage, wer von beiden an dem hergestellten Kleidungssttick Eigentum erwirbt. Aus dem suo /?ow/>7^-Kriterium laBt sich hier nicht ohne weiteres eine Losung ableiten. Nach diesem Kriterium lieBe sich sowohl verLab./Pomp. D. 24.1.29.1, 31 pr.-l; Pomp. D. 34.2.34 pr. (hierzu unten bei Fn. 35). Vgl. auch Pomp. D. 41.1.27.1 f. zur Verbindung. Die von Pomponius in fr. 31 pr.-l referierte Aussage hangt von Labeo ait in fr. 29.1 ab; vgl. N. Benke, SZ 104 (1987) 218, Fn. 207; Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 153; G. Thielmann, FG U. v. Lubtow, 1980, 198. Call. D. 41.1.25: nisi voluntate domini alterius nomine id factum sit: propter consensum enim domini tota res eius fit, cuius nominefixctaest. Vgl. hierzu Th. MayerMaly, SZ 73 (1956) 144, der das Resultat eines Eigentumserwerbs kraft Drittwillens kritisiert. G. Thielmann, FG U. v. Lubtow, 1980, 198, 211, halt dies fur eine extreme Konsequenz des suo fzomme-Gedankens, die nicht einmal spat-klassischer Entwicklung zuzuschreiben sei. Jedoch ist die zwischen Paul. D. 41.1.24 und 26 pr. eingeschobene Callistrat-Stelle offenbar stark verkiirzt und darf daher nicht ohne weiteres als allgemeingultige Aussage verstanden werden; Zweifel an der Echtheit des suo nomineKriteriums sind nicht begrundet. Vgl. Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 130. Siehe zum suo womme-Kriterium G. Thielmann, FG U. v. Lubtow, 1980, 192 f, 198, 207 f; J.A.C. Thomas, in: Melanges Ph. Meylan I, 1963, 354; ders., SZ 81 (1964) 129. Dagegen halt Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 131, 153, das Kriterium flir eine Sondermeinung des Pomponius, die in ihren Ansatzen auf Labeo zuriickgehen mag. Nach Thielmann 198 seien Labeo die Feinheiten der suo nomine-LdirQ noch nicht zuzutrauen. N. Benke, SZ 104 (1987) 217 ff, 222 f, weist zu Recht darauf hin, daB es fiir den Spezifikationserwerb in erster Linie auf den Inhalt der Parteivereinbarung ankommt. Das stellt freilich keinen Widerspruch zum uberlieferten suo nomineKriterium dar, das in hohem MaBe ausfullungsbeduftig ist. Zur Beantwortung der Frage, in wessen Interesse die Verarbeitung erfolgt, mu6 in der Tat auch auf die Parteivereinbarung und die vertragstypische Interessenlage abgestellt werden. Nach O. Behrends,SZ112 (1995) 198 Fn. 3, folge der AusschluB des freien Arbeiters von der Spezifikation ursprunglich aus dem klassischen Besitzrecht, das dem Arbeiter keinen Besitz, sondem nur die detentio zuwies; das suo nomine-KritQrium sei daher allein auf die Besitzlage zu beziehen. Allerdings fuhrt die Verarbeitung gerade zur Entstehung einer neuen Sache (nova species), weshalb die ursprungliche Besitzlage fur den Spezifikationserwerb wohl ebensowenig aussagekraftig ist wie die urspriingliche Eigentumslage.

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treten, dal3 der Schneider im Eigeninteresse verarbeite und anschlieBend das Kleidungsstuck an den Besteller ubereignen miisse, als auch, dal3 es von vomherein um eine Verarbeitung im Fremdinteresse, also im Interesse des Bestellers gehe^^. Was die locatio conductio operis, also den eigentlichen Werkvertrag betrifft, gait im klassischen romischen Recht, dal3 der Werkuntemehmer, der eine Sache aus dem Material des Bestellers fertigte, kein Eigentum an dem hergestellten Werk erwarb. Plakativ la6t sich das mit folgender Formel beschreiben: D. 19.2.39, Ulp. 2 ad ed.i^ Non solet locatio dominium mutare.

Freilich ist diese Formel aus ihrem palingenetischen Zusammenhang^^ gerissen und kann sich urspriinglich auch auf die locatio conductio rei bezogen haben. Immerhin ware aber die Feststellung, dal3 es bei Miete und Pacht zu keiner Ubereignung kommt, eine bare Selbstverstandlichkeit gewesen, was daflir spricht, die Formel gerade auf den Werkvertrag, die locatio conductio operis zu beziehen. Dem Inhalt nach stimmt die Formel jedenfalls - wie auch noch im einzelnen zu sehen sein wird - mit der klassischen Sichtweise der locatio conductio operis uberein. Beim Werklieferungsvertrag, also dann, wenn das Material vom Untemehmer stammte, erwarb der Untemehmer zunachst das Eigentum am hergestellten Werk^^ verarbeitete also suo nomine. Das Werk muBte anschlieBend an den Besteller iibereignet werden. Dem entspricht es, daB der Werkliefemngsvertrag aus romischer Sicht als Fall der emptio venditio angesehen wurde^"^. Wer also - um bei dem Beispiel zu bleiben - bei einem Schneider ein Kleidungsstiick in Auftrag gegeben und den Stoff selbst mitgebracht hatte, wurde Eigentiimer des vom Schneider hergestellten Kleidungsstiicks. Fertigte der Schneider das Kleidungssttick dagegen unter Verwendung seines eigenen Stoffes an, so wurde er selbst Eigentiimer des KleidungsstUcks und muBte dem Besteller das Eigentum erst durch traditio verschaffen.

Anders Th. Mayer-Maly, SZ73 (1956) 130, wonach sich aus dem suo nomineKriterium ergebe, daB der Werkuntemehmer nicht spezifizieren konne. Beim Verdingungsvertrag andert sich in der Kegel nicht die Eigentumslage. Nach O. Lenel, SZ 2 (1881) 40, ging es in dem Fragment um die Art und Weise der Vadimoniumsbestellung, fur die es wohl darauf angekommen sei, ob sich das vadimonium auf eine Eigentumsklage bezog; vgl. auch Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 130, Fn. 27. Zur Vadimoniumsbestellung siehe M. Kaser/K. Hackl, Das romische ZivilprozeBrecht, 2. Aufl., 1996, 229. Vgl. lav. D. 18.1.65: ... si ex meofundo tegulas tibi facias ut darem convenit, emptionem puto esse, non conductionem: totiens enim conductio alicuius rei est, quotiens materia, in qua aliquid praestatur, in eodem statu eiusdem manet: quotiens vero et immutatur et alienatur, emptio magis quam locatio intellegi debet. Siehe hierzu B. Eckardt, lavoleni epistulae, 1978, 167 ff (171). Siehe - auBer lav. D. 18.1.65 (Fn. 13) - die Nachw. oben Fn. 3.

Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich

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III. Die Eigentumszuordnung beim Werk- und Werklieferungsvertrag nach dem BGB Diese eben geschilderte Eigentumszuordnung beim Werk- und Werklieferungsvertrag gilt nach ganz Uberwiegender Ansicht auch nach dem heutigen Recht der Verarbeitung. § 950 Abs. 1 S. 1 BGB: Wer durch Verarbeitung oder Umbildung eines oder mehrerer Stoffe eine neue bewegliche Sache herstellt, erwirbt das Eigentum an der neuen Sache, sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder der Umbildung erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes. Wenn das Material vom Besteller stammt, dann soil - vorausgesetzt, die Anforderungen des § 950 Abs. 1 S. 1 BGB sind erfiillt^^ - in aller Regel der Besteller Eigentiimer des hergestellten Werks werden^^. Wenn dagegen das Werk aus dem Material des Werkuntemehmers entstehf^, wird zunachst der Werkunternehmer Eigentiimer; der Werkunternehmer mul3 anschlieBend dem Besteller das hergestellte Werk ubereignen^l Aus dem Wortlaut des § 950 Abs. 1 S. 1 BGB laBt sich dies freilich nicht unmittelbar ableiten; man kniipft aber bei der Anwendung der Vorschrift an die bereits bei den romischen Juristen vorhandene Sichtweise an^^. Auch fiir das BGB gilt daher, jedenfalls im Ansatz, Ulpians Formel: non solet locatio dominium mutare. Im folgenden soil der Frage nachgegangen werden, ob diese Formel auch nach der Schuldrechtsmodemisierung noch Bestand haben kann. Auf den ersten Blick handelt es sich dabei um eine tiberraschende Frage, denn es ist nicht ohne weiteres Liefert der Besteller das Material und liegt der Wert der Verarbeitung oder Umbildung erheblich unter dem Materialwert, bleibt der Besteller gemafi § 950 Abs. 1 S. 1 BGB Eigentumer. Vgl. hierzu Staudinger-Peters, Neubearbeitung 2003, § 651 Rn. 7. Vgl. MuKo-Fuller, §950 Rn. 20; Soergel-Henssler, §950 Rn. 17; Staudinger-Peters, § 651 Rn. 7. Teilweise wird vertreten, daB bei fehlender Einwirkungsmoglichkeit des Bestellers auf das Verarbeitungsergebnis, wie das etwa bei einem Auftrag zur Anfertigung eines nur der Gattung nach beschriebenen Kunstwerks der Fall sei, der Unternehmer unabhangig vom Eigentum am Ausgangsstoff als Hersteller anzusehen sei; vgl. R. Rothkegel, Der Eigentumserwerb bei Verarbeitung, 1974, 117ff.; kritisch hierzu MuKo-Fuller, § 950 Rn. 20. Bei einem relativ sehr hohen Verarbeitungswert, wofiir das Beispiel der zahntechnischen Verarbeitung des vom Besteller mitgebrachten Zahngoldes genannt wird, erwagt MuKo-Quack, 3. Aufl., 1997, § 950 Rn. 33, ausnahmsweise einen Eigentumserwerb des Untemehmers. Genau das ist der Fall des Werklieferungsvertrags i.S.d. § 651 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis 31.12.2001 gultigen Fassung: „Verpflichtet sich der Unternehmer, das Werk aus einem von ihm zu beschaffenden Stoff herzustellen, ...". H. J. Wieling, Sachenrecht I, 1990, 433 (§ 11 II 4 i); Soergel-Henssler, § 950 Rn. 17; MuKo-Fuller, § 950 Rn. 20. Vgl. bereits R. Jo how, Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fiir das Deutsche Reich, Sachenrecht mit Begriindung, 1880, in: W. Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren fiir die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuches, Sachenrecht I, 816.

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klar, wie sich eine Anderung des Schuldrechts unmittelbar auf eine sachenrechtliche Fragestellung, namlich auf die Frage der Eigentumslage, auswirken soil. Dreh- und Angelpunkt ist die neue Fassung der Vorschrift des § 651 BGB iiber den Werklieferungsvertrag^^. § 651 BGB n.F.: ^ Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, fmden die Vorschriften iiber den Kauf Anwendung. ^ § 442 Abs. 1 Satz 1 findet bei diesen Vertragen auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller geUeferten Stoff zuruckzufiihren ist. ^ Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden beweghchen Sachen urn nicht vertretbare Sachen handeh, sind auch die §§ 642, 643, 645, 649 und 650 mit der MaBgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§ 446 und 447 maBgebHche Zeitpunkt tritt. Auffallig am ersten Satz der Vorschrift ist, daB er im Hinblick auf die Anwendung des Kaufrechts keinerlei Einschrankung enthalt: Nicht die entsprechende, sondern eine unmittelbare Anwendung des Kaufrechts wird angeordnet. Zudem verweist der Gesetzgeber auf das Kaufrecht unabhangig davon, ob das Material der herzustellenden Sache vom Besteller oder vom Werkuntemehmer stammt. Grund hierflir ist die der Schuldrechtsmodemisierung zugrundeliegende EG-Richtlinie iiber den Verbrauchsgiiterkauf, wonach auch Vertrage iiber die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgiiter, also sogenannte Lieferungsvertrage, den kaufrechtlichen Schutzbestimmungen unterfallen^^: Art. 1 Abs. 4 VerbrauchsguterkaufrichtHnie (1999/44/EG): Als Kaufvertrage im Sinne dieser RichtUnie gelten auch Vertrage uber die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsguter. Aus dem uneingeschrankten Verweis auf das Kaufrecht in § 651 S. 1 BGB ergibt sich insbesondere die Ubereignungspflicht des Herstellers gegeniiber dem Besteller, wie sie nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB fiir den Verkaufer gegeniiber dem Kaufer besteht. Halt man daran fest, daB der Besteller, der das Material liefert, bereits nach § 950 BGB EigentUmer des hergestellten Werks wird, dann ist der Anspruch des Bestellers auf Ubereignung iiberfliissig. Man muB sich daher fragen, ob hinter Vgl. demgegenuber die bis zum 31.12.2001 gultige Fassung des § 651 BGB: (1)' Verpflichtet sich der Untemehmer, das Werk aus einem von ihm zu beschaffenden Stoff herzustellen, so hat er dem Besteller die hergestellte Sache zu ubergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. ^ Auf einen solchen Vertrag fmden die Vorschriften uber den Kauf Anwendung; ist eine nicht vertretbare Sache herzustellen, so treten an die Stelle des § 433, des § 446 Abs. 1 Satz 1 und der §§ 447, 459, 460, 462 bis 464, 477 bis 479 die Vorschriften uber den Werkvertrag mit Ausnahme der §§ 647 bis 648a. (2) Verpflichtet sich der Untemehmer nur zur Beschaffung von Zutaten oder sonstigen Nebensachen, so fmden ausschlieBlich die Vorschriften uber den Werkvertrag Anwendung. Vgl. die Begrundung zum Regierungsentwurf; Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 268.

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dem uneingeschrankten Verweis auf das Kaufrecht und damit auf die tJbereignungspflicht die Vorstellung des Gesetzgebers steht, daB die Verarbeitung nun stets zu einem Eigentumserwerb des Werkuntemehmers fuhren solP^ j ^ den Materiahen zur Schuldrechtsmodemisierung finden sich solche sachenrechtlichen Uberlegungen freilich nicht^^ Um das Problem zu vermeiden, wird in der Literatur die Ansicht vertreten, § 651 BGB sei nur dann anzuwenden, wenn der Vertrag tatsachlich auf eine Eigentumsiibertragung an den Besteller gerichtet sei^"*. Dies solle sich bereits aus dem Begriff der Lieferung in § 651 BGB ergeben, der die Notwendigkeit der Besitz- und Eigentumsverschaffung voraussetze. Nur solche Vertrage seien auf die „Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen" gerichtet, bei denen die Herstellung oder Erzeugung nicht unmittelbar zum Eigentumserwerb des Bestellers flihren wiirde. Diese Einschrankung laBt sich allerdings weder mit dem Wortlaut des § 651 BGB noch mit dem erklarten Willen des Gesetzgebers vereinbaren. Aus § 651 S. 2 BGB folgt, dai3 die Vorschrift auch dann anwendbar ist, wenn der Besteller den vom Werkunternehmer zu verarbeitenden Stoff liefert. Damit sind gerade die Falle angesprochen, in denen der Besteller nach der traditionellen Sichtweise als Herr des Verarbeitungsvorgangs zu betrachten ist und daher gemaB § 950 BGB unmittelbar Eigentum erwirbt. Wiirde man diese Falle ausklammem, ware § 651 S. 2 BGB auf den Ausnahmefall beschrankt, daB das Werk aus den Materialien sowohl des Untemehmers als auch des Bestellers herzustellen ist und dabei der Wert des vom Besteller zu Verfugung gestellten Stoffes hinter dem des Untemehmers zuruckbleibt^^ Ftir eine solche Beschrankung ergibt sich aus der Vorschrift des § 651 BGB kein Anhaltspunkt. Der Begriff der Lieferung kann zwar die Eigentumsverschaffting mit umfassen; er laBt sich aber durchaus auch im Sinne einer bloBen Besitzverschaffting verwenden^^. Das zeigt etwa §241 a BGB iiber die „Liefemng unbestellter Sachen", dessen Anwendbarkeit nicht etwa eine Eigentumstibertragung an den Verbraucher voraussetzt. Entscheidend gegen die in der Literatur vorgeschlagene einschrankende Auslegung des § 651 BGB spricht, daB der Gesetzgeber, wie sich aus der Begrtindung

Vgl. die Argumentation zur Vorschrift des § 651 BGB a.F., aus der aufgrund der Verweisung auf das Kaufrecht und der daraus resultierenden Ubereignungspflicht auf einen vorherigen Eigentumserwerb des Werkuntemehmers geschlossen wird; F. Baur/R. Sturner, Sachenrecht, 17. Aufl., 1999, 630 (§ 53 Rn. 21); H. Wester-mann/K.-H. Gursky, Sachenrecht, 7. Aufl. 1998, 437 (§ 53 III 2 d); K. Muller, Sachenrecht, 4. Aufl., 1997, Rn. 2594. Zu Recht kritisch hierzu MuKo-Quack, 3. Aufl., 1997, § 950 Rn. 33; Soergel-Henssler, § 950 Rn. 17; E. Wadle, JuS 1982, 479. Siehe insbesondere die Begrtindung zum Regierungsentwurf; Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 267 f W. Volt, BauR 2002, 146 f; Bamberger/Roth-Voit, 2003, §651 Rn. 10; Palandt-Sprau, §651 Rn. 2. So W. Voit, BauR 2002, 147; Bamberger/Roth-Voit, § 651 Rn. 10. Ebenso Staudinger-Peters, § 651 Rn. 11; vgl. auch P. Mankowski, MDR 2003, 854 f

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zum Regierungsentwurf ergibt^^, auf eine solche Beschrankung ganz bewuBt verzichtet hat. Vorbild fur die neue Fassung des § 651 BGB ist das UN-Kaufrecht: Art. 3 Abs. 1 CISG: Den KaufVertragen stehen Vertrage iiber die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware gleich, es sei denn, daB der Besteller einen wesentlichen Teil der fiir die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfiigung zu stellen hat. Anders als in Art. 3 Abs. 1 CISG werden allerdings in Art. 1 Abs. 4 der Verbrauchsgiiterkaufrichtlinie^^ nicht die Falle ausgenommen, in denen der Besteller einen wesentlichen Teil der zur Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verftigung zu stellen hat. Dies nimmt der Gesetzgeber zum AnlaB, auf eine entsprechende Einschrankung auch im BGB zu verzichten^^. Es entspricht daher sowohl dem Wortlaut des § 651 BGB als auch der Intention des Gesetzgebers, samtliche Falle der Herstellung und Erzeugung beweglicher Sachen unter die Vorschrift zu fassen, gerade auch dann, wenn der vom Besteller zur Verfligung gestellte Stoff einen wesentlichen Teil ausmacht^^. Dariiber hinaus ist eine einschrankende Auslegung des § 651 BGB - jedenfalls was den Bereich des Verbrauchsgiiterkaufs betrifft^^ - auch aus gemeinschaftsrechtlichen Griinden abzulehnen: Die Einfiihrung der in Art. 3 Abs. 1 CISG enthaltenen, von Art. 1 Abs. 4 der VerbrauchsgUterkaufrichtlinie jedoch gerade nicht Ubemommenen Beschrankung wiirde gegen das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung verstoBen^^. SchlieBlich ware eine solche Beschrankung des § 651 BGB auch sachlich nicht gerechtfertigt. DaB die Anwendung der weitgehenden Schutzmechanismen des Verbrauchsgiiterkaufs von der sachenrechtlichen Frage 27 Vgl. Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 268. 2^ ObenbeiFn. 21. 2^ Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 268: „Diese Einschrankung hat die Richtlinie, die sich im Ubrigen bei dieser Frage an dem UN-Kaufrecht orientiert, nicht mit ubernommen". 3^ Anders W. Voit, BauR 2002, 147, der § 651 BGB nur dann anwenden will, wenn der Besteller nicht als Hersteller i.S.d. § 950 BGB anzusehen ist, etwa deshalb, „weil er nur einen untergeordneten Teil der Stoffe zur Verfligung stellt"; vgl. auch Bamberger/Roth-Voit, §651 Rn. 10. Siehe hiergegen P. Mankowski, MDR 2003, 854 f ^^ Zur Frage, in welchem Umfang die VerbrauchsgUterkaufrichtlinie auf das deutsche Kaufrecht einwirkt, siehe U. Budenbender, ZEuP 2004, 36 ff. (39 f, 50 ff); A. Metzger, AcP 204 (2004) 256 ff ^^ Nach der standigen Rechtsprechung des EuGH hat die Auslegung des nationalen Rechts im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der EG-Richtlinien zu erfolgen; EuGH, Rs. 14/83 (von Colson und Kamann), Slg. 1984, 1891 (1909); Rs. 79/83 (Harz), Slg. 1984, 1921 (1942); Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990 I, 4135 (4159); Rs. C 91/92 (Faccini Dori), Slg. 1994 I, 3325 (3358). Vgl. auch BGHZ 139, 21, 22 ff; 150, 248, 252 f; 152, 331, 334 f Zur richtlinienkonformen Auslegung siehe Gal Hess/ Ruffert-Kahl, Kommentar des Vertrages uber die Europaische Union und des Vertrages zur Griindung der Europaischen Gemeinschaft, 2002, Art. 10 EGV, Rn. 40; Streinz-Schroeder, Vertrag iiber die Europaische Union und Vertrag zur Griindung der Europaischen Gemeinschaft, 2003, Art. 249 EGV, Rn. 125 ff

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des Eigentumserwerbs nach § 950 BGB abhangen soil, ist schlechthin nicht nachvollziehbar. Es laBt sich nicht begrunden, warum etwa der Besteller, der den Stoff fur den herzustellenden Anzug selbst zum Schneider bringt, nicht unter den Verbraucherschutz fallen soil, wahrend der Besteller in dem Fall, daB der Schneider eigenen Stoff verwendet, entsprechend geschiitzt ist. § 651 BGB ist daher auch dann anzuwenden, wenn der zu verarbeitende Stoff vom Besteller stammt und dieser durch die Verarbeitung gemaB § 950 BGB unmittelbar Eigentum erwirbt. Die im Fall eines unmittelbaren Eigentumserwerbs des Bestellers iiberflUssige Ubereignungspflicht nach §§ 651 S. 1, 433 Abs. 1 S. 1 BGB bereitet freilich kein emstliches Problem: Fiir den Fall, daB der Besteller ohnehin nach § 950 BGB EigentUmer der hergestellten Sache wird, ist der - insoweit sinnlose - LFbereignungsanspruch nach dem Inhalt des Vertrags als abbedungen anzusehen^^ Man hatte dies in § 651 BGB n.F. deutlicher ausdrticken und eine nur entsprechende Anwendung des Kaufrechts anordnen konnen; jedoch laBt sich auch der uneingeschrankte Verweis auf § 433 Abs. 1 S. 1 BGB im Wege der Vertragsauslegung ohne weiteres bewaltigen. Weitaus groBere Schwierigkeiten bereitet der Umstand, daB § 651 BGB n.F. mit seinem Verweis auf das Kaufrecht zum Wegfall des Werkuntemehmerpfandrechts nach § 647 BGB fuhrt. § 647 BGB: Der Untemehmer hat fiir seine Forderungen aus dem Vertrag ein Pfandrecht an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen des Bestellers, wenn sie bei der Herstellung oder zum Zwecke der Ausbesserung in seinen Besitz gelangt sind. In der durch die Schuldrechtsmodernisierung unveranderten Vorschrift des § 647 BGB ist weiterhin vom Pfandrecht des Unternehmers an den von ihm hergestellten beweglichen Sachen des Bestellers die Rede. Man konnte daher meinen, die Vorschrift sei weiterhin auf den Fall anwendbar, daB das Material vom Besteller stammt und dieser durch die Verarbeitung nach § 950 BGB Eigentum erwirbt. Jedoch kommt es aufgrund des Verweises in § 651 BGB auf das Kaufrecht von vomherein nicht zur Anwendung des § 647 BGB, weshalb nach dieser Vorschrift kein Untemehmerpfandrecht entstehen kann^"^. In § 651 S. 3 BGB werden zwar einige werkvertragliche Vorschriften fiir zusatzlich neben dem Kaufrecht anwendbar erklart, wobei die Vorschrift des § 647 BGB Uber das Werkuntemehmerpfandrecht aber gerade fehlt; zudem betrifft die Verweisung in § 651 S. 3 BGB nur den Fall des Lieferungsvertrags iiber nicht vertretbare Sachen. Allerdings ware dann, wenn der Besteller nach § 950 BGB unmittelbar Eigentum an der hergestellten Sache erwirbt, das Werkuntemehmerpfandrecht zur Sicherung des Werkuntemehmers dringend erforderlich. Die Einrede des nichterfullten Vertrags nach § 320 BGB schiitzt den Werkunternehmer, der das Werk nur So im Ergebnis wohl auch St. Thewalt, CR 2002, 3. Ebenso M. Reinkenhof, Jura 2002, 434. Anders W. Voit, BauR 2002, 147; Bamberger/Roth-Voit, §651 Rn. 10, wonach § 651 BGB im Fall des unmittelbaren Eigentumserwerbs des Bestellers nach § 950 BGB nicht anzuwenden sei, weshalb Werkvertragsrecht und damit auch § 647 BGB Anwendung fmde.

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Zug um Zug gegen Zahlung des Werklohns abliefern mui3, vor allem im Fall der Insolvenz des Bestellers nicht ausreichend. Stellt man einen Vergleich mit der Situation beim Kaufvertrag an, auf den § 651 BGB verweist, ergibt sich ein ganz erheblicher Unterschied: Der Verkaufer ist, wenn er gleichzeitig Eigenttimer der Kaufsache ist, durch sein Eigentum ohnehin dinglich gesichert. Beim Kaufvertrag ist daher eine Sicherung, wie sie beim Werkvertrag das Werkuntemehmerpfandrecht darstellt, nicht notwendig. Die unkritische Ubertragung der Vorschriften iiber den Kauf auch auf solche Werkvertrage, bei denen der Besteller das Material zur Verfagung stellt, ftihrt also zu einer erheblichen Schutzliicke zu Lasten des Werkuntemehmers. Bezogen auf das Beispiel des Schneiders lassen sich die Bedenken wie folgt auf den Punkt bringen: Es ist nicht einzusehen, weshalb der Schneider, der einen Anzug nur ausbessert, weiterhin - da ein reiner Werkvertrag vorliegt - in den GenuB des Werkuntemehmerpfandrechts nach § 647 kommt, wahrend demselben Schneider, der einen Anzug aus fremdem Stoff herstellt, kein Werkuntemehmerpfandrecht zustehen soil. Damit stellt sich in der Tat die Frage, ob es - um die mit dem Wegfall des Werkuntemehmerpfandrechts entstandene Schutzliicke zu vermeiden - angezeigt ist, dem Werkuntemehmer nach neuer Rechtslage auch dann Eigentum an der hergestellten Sache zuzusprechen, wenn das verarbeitete Material vom Besteller stammt. Auf diese Weise wiirde das entfallene Werkuntemehmerpfandrecht durch das Eigentum des Werkuntemehmers ersetzt und somit eine angemessene Sicherung des Werkuntemehmers erreicht. Allerdings muBte dazu die auf das romische Recht zunickgehende Formel non solet locatio dominium mutare aufgegeben werden.

IV. Der Losungsansatz des Quintus Mucius Wenn man etwas weiter im romischen Recht zuruckgeht, namlich in die Zeit der Republik, zeigt sich, dal3 es unter den romischen Juristen durchaus auch andere Losungsansatze gab. Die Formel non solet locatio dominium mutare wurde erst im klassischen romischen Recht zum allgemein anerkannten Standard. Dies belegt folgende sehr kritische Stellungnahme des Pomponius zu Quintus Mucius Scaevola:

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D. 34.2.34 pr., Pomp. 9 ad Q. Muc.^^ Scribit Quintus Mucius: si aurum suum omne pater familias uxori suae legasset, id aurum, quod aurifici faciundum dedisset aut quod ei deberetur, si ab aurifice ei repensum non esset, mulieri non debetur. Pomponius: hoc ex parte verum est, ex parte falsum. nam de eo, quod debetur, sine dubio: ut puta si auri libras stipulatus fuerit, hoc aurum, quod ei deberetur ex stipulatu, non pertinet ad uxorem, cum illius factum adhuc non sit: id enim, quod suum esset, non quod in actione haberet, legavit. in aurifice falsum est, si aurum dederit ita, ut ex eo auro aliquid sibi faceret: nam tunc, licet apud aurificem sit aurum, dominium tamen non mutavit, manet tamen eius qui dedit et tantum videtur mercedem praestaturus pro opera aurifici: per quod eo perducimur, ut nihilo minus uxori debeatur. quod si aurum dedit aurifici, ut non tamen ex eo auro fieret sibi aliquod corpusculum, sed ex alio, tunc, quatenus dominium transit eius auri ad aurificem (quippe quasi permutationem fecisse videatur), et hoc aurum non transibit ad uxorem. Quintus Mucius legt hier das Testament des Hausvaters aus, der all sein Gold seiner Ehefrau vermacht hat^^. Vermacht ist nur das Gold, das zum Zeitpunkt des Erbfalls im Eigentum des Erblassers steht, nicht dagegen solches Gold, auf das er nur einen schuldrechtlichen Anspruch hat^"^. Insoweit stimmen Quintus Mucius Scaevola, der Lehrer Ciceros, und der im 2. Jh. n. Chr. lebende hochklassische Jurist Pomponius uberein. Die ungewohnlich harsche Kritik des Pomponius setzt bei der Behandlung des Goldschmied-Falles ein. In Ubereinstimmung mit der hochQuintus Mucius schreibt: Wenn der Hausvater seiner Ehefrau sein gesamtes Gold vermacht hat, so sei dasjenige Gold, das er einem Goldschmied gegeben hat, damit dieser etwas herstelle, oder das ihm geschuldet wird, weil es ihm von dem Goldschmied noch nicht wieder zugewogen worden ist, nicht der Ehefrau geschuldet. Pomponius: Das ist teils richtig, teils falsch. Denn im Hinblick auf das Gold, das ihm geschuldet wird, ist die Meinung zweifellos richtig. Wenn er sich z.B. einige Pfiind Gold in formlicher Weise hat versprechen lassen, gehort dieses Gold, das ihm aus dem formlichen Versprechen geschuldet wird, nicht der Ehefrau, da es noch nicht sein Eigentum geworden ist; denn er hat nur das vermacht, was ihm gehort, und nicht das, worauf er eine Klage hat. Im Hinblick auf den Goldschmied ist die Meinung aber falsch, wenn er das Gold mit der Mafigabe hingegeben hat, dafi aus diesem Gold etwas fur ihn gemacht werde. Denn dann wechselt, auch wenn sich das Gold bei dem Goldschmied befindet, dennoch das Eigentum nicht und steht weiterhin dem zu, der es hingegeben hat; und man nimmt nur an, dafi er den Lohn fiir die Arbeit des Goldschmieds leisten musse. Hierdurch gelangen wir zu dem SchluB, daB es nichtsdestotrotz der Ehefrau geschuldet wird. Wenn er aber das Gold dem Goldschmied mit der MaBgabe gegeben hat, daB nicht aus diesem, sondem aus anderem Gold irgendein Sttick fur ihn hergestellt werde, dann wird, da ja das Eigentum an diesem Gold auf den Goldschmied iibergeht (weil man gleichsam einen Austausch annimmt), dieses Gold auch nicht auf die Ehefrau ubergehen. Zu Recht nimmt N. Benke, SZ 104 (1987) 161 f, ein Damnationslegat an. Bei einem Vindikationslegat, von dem Th. Mayer-Maly, Locatio conductio, 1956, 38 („do lego"), ausgeht, hatte sich die von Quintus Mucius Scaevola behandelte Frage von vomherein nicht gestellt, da das Vindikationslegat keine Forderung zum Gegenstand haben konnte. Ebenso zu einem Vermachtnis von Silber Cic. top. 16; hierzu N. Benke 162 f

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klassischen Lehre weist Pomponius darauf hin, daB der Werkvertrag mit dem Goldschmied nicht zu einer Veranderung der Eigentumslage fiihren wiirde. Pomponius wendet also die Formel non solet locatio dominium mutare an. Dagegen geht Quintus Mucius davon aus, der Goldschmied sei Eigentiimer des Goldes geworden. Dabei soil auch das Gold im Eigentum des Goldschmieds stehen, das dieser nicht verarbeitet, dem Erblasser aber noch nicht zurtickgewogen hat {si ab aurifice ei repensum non essety^. Das laBt erkennen, daB Quintus Mucius eine rechtsgeschaftliche tJbertragung des Eigentums an den Goldschmied annimmt und nicht etwa einen Eigentumserwerb des Goldschmieds im Wege der Verarbeitung^^. Weshalb Quintus Mucius, anders als die Juristen der klassischen Zeit, eine tjbereignung an den Goldschmied annimmt, erscheint fraglich. Benke'^^ nimmt an, Quintus Mucius sei es um eine Austauschbefiignis des Goldschmieds gegangen. Der Goldschmied habe nicht exakt das Gold verarbeiten mussen, das er von dem Besteller - etwa in Form kleiner Goldkomer - erhalten habe, sondem sollte das empfangene Gold gegen anderes, gleichwertiges Gold austauschen konnen. Das sei der im romischen Goldschmiedegewerbe iibliche Fall gewesen'*^ N. Benke 173 f. geht von zwei Sachverhaltsvarianten aus, die durch id aurum, quod aurifici faciundum dedisset und id aurum ... quod ei deberetur, si ab aurifice ei repensum non esset gekennzeichnet seien. Im ersten Fall gehe es um bestimmte Goldgegenstande, die der Goldschmied vom Erblasser als Werkmaterial erhalten habe. Dagegen sei im zweiten Fall das - etwa in Form von Granulat - iibertragene Gold auBerlich nicht von anderem zu unterscheiden, weshalb eine Ruckiibertragung durch Zurtickwiegen (rependere) erforderlich sei. AUerdings gibt es keinen Anhaltspunkt dafur, dafi mit id aurum, quod aurifici faciundum dedisset bestimmte Gegenstande gemeint seien. Naher liegt es daher, dafi sich der erste Satzteil auf die Verhaltnisse vor der Verarbeitung bezieht, wahrend der zweite auf die Situation abstellt, daB nach der Verarbeitung noch ein Goldrest ubrig geblieben ist, der dem Erblasser zurtickgewogen werden muBte. Zu einer solchen Restmenge wird es regelmaBig gekommen sein, well man dem Goldschmied wohl sicherheitshalber etwas mehr Gold zur Verfugung gestellt hat. Vgl. N. Benke 171 f., 215 ff. (223); A. Watson, The Law of Obligations in the Later Roman Republic, 1965, Nachdr. 1984, 107 f; F. De Robertis, I rapporti di lavoro nel diritto romano, 1946, 156 f Fur Verarbeitungserwerb dagegen Th. MayerMaly, Locatio conductio 39. O. Behrends, SZ 112 (1995) 204 f Fn. 14, geht von einem besitzrechtlichen Ansatz aus und nimmt an, im vorklassischen Recht sei das Eigentum bereits durch den rechtmaBigen Fremdbesitz verdrangt worden. Aus der Sicht des Quintus Mucius habe daher die bloBe Hingabe des Goldes an den Goldschmied dazu gefuhrt, daB kein aurum suum des Erblassers mehr vorgelegen hatte. Vgl. auch Behrends, in: Das Handwerk in vor- und frtihgeschichtlicher Zeit I, Abh. Akad. Wiss. Gottingen, 1981, 194 Fn. 266. SZ 104 (1987) 173 f Vgl. N. Benke 174 f, 181 f zu Plaut. Men. 3.3.524-527: Ancilla: Menaechme, amare ait te multum Erotium, \ Ut hoc una opera ad aurificem deferas, \ Atque hue ut addas auri pondo unciam \ lubeasque spinier novom reconcinnarier; im Gegensatz zu Cic. Verr. II 4.25.56: cum vellet sibi anulum facere, aurificem iussit vocari in forum ad sellam Cordubae et eipalam appendit aurum; hominem in foro iubet sellam ponere et facere anulum omnibus praesentibus. In der Plautus-Stelle geht es um ein Schmuckstuck, das erneuert werden muBte, wozu dem Goldschmied eine Unze Gold als Rohstoff zur

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Allerdings gibt es in fr. 34 pr. keinerlei Hinweis dafiir, daB Quintus Mucius ein solches Austauschrecht des Goldschmieds annehmen wUrde'^^; erst Pomponius fiihrt am Ende der Stelle den Gedanken des Austauschrechts ein und verlangt hierfiir eine ausdriickliche Ermachtigung durch den Besteller (ut non tamen ex eo auro fieret sibi aliquod corpusculum, sed ex alio). Ein Austauschrecht darf daher grundsatzlich nicht unterstellt werden. Ganz allgemein muB gelten, da6 ein Besteller, der dem Goldschmied nicht Gold der allerschlechtesten Qualitat zur Verfugung stellt, nicht ohne Not damit einverstanden sein wird, daB sein Schmucksttick aus anderem Gold hergestellt wird. Die bloBe Verpflichtung des Goldschmieds, gleichwertiges Gold zu verwenden'*^ wtirde fur den Besteller ein voUig unnotiges Risiko bedeuten. Der Besteller wird daher in aller Kegel darauf Wert legen, daB der Goldschmied genau das Gold verarbeitet, das er hingegeben hat. Sehr haufig wurde bei der Goldverarbeitung nicht reines Gold, sondem Gold mit einem gewissen Silberanteil verwendet; der Zusatz von Silber erhohte die Harte und dadurch die Haltbarkeit des Goldes, verringerte aber naturlich auch den Materialwert"^"^. An Mischverhaltnissen war alles denkbar, von reinem Gold Uber die etwa halftige Mischung, das Elektron, bis hin zu reinem Silber. Damit war es alles andere als gleichgtiltig, welches Gold der Goldschmied verwendete. Man wird daher regelmaBig davon ausgehen mtissen, daB der Goldschmied, dem der Besteller Gold zur Verarbeitung brachte, auch genau dieses Gold zu verwenden hatte. Wenn ein Austauschrecht bei der Metallverarbeitung bestehen sollte, muBte dies - wie der Hinweis des Pomponius am SchluB von fr. 34 pr. zeigt - besonders vereinbart werden. Das bestatigt auch folgende Stelle zur Silberverarbeitung: D. 15.3.7.2, Ulp. 29 ad ed.^^ ... si servo meo argentum dederis, ut pocula tibi faceret ex quolibet argento ...

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Verfiigung gestellt werden sollte. Benke 174 f. kommt hier zu einem Austauschrecht, weil das Gold ununterscheidbar in die Materialbestande des Goldschmieds fallen wurde. Gerade dafur gibt die Stelle allerdings nichts her. Der Text aus den Verrinen handelt von dem besonderen Fall der Wiederherstellung eines Rings vor aller Augen, weshalb hier sicher kein Austauschrecht des Goldschmieds bestand. Nach Benke 181 f sei dies der Ausnahmefall gewesen. Insbesondere gibt id aurum ... quod ei deberetur, si ah aurifice ei repensum non esset (hierzu bereits oben Fn. 38) und das dort angesprochene Zurtickwiegen (rependere) keinen Hinweis auf ein Austauschrecht. Denn auch dann, wenn genau das Gold, welches dem Goldschmied libereignet worden war, wieder zuriickubertragen werden mul3te, war ein rependere aus Griinden der Gewichtskontrolle erforderlich. Vgl. auch Cic. Verr. 11 4.25.56 (oben Fn. 41), wo das Zuwiegen an den Goldschmied (eipalam appendit aurum) wohl ebenfalls nur zu Kontrollzwecken erfolgt ist. Die sogenannte locatio conductio operis irregularis, bei der dem Werkuntemehmer Eigentum ubertragen wurde, stellt - ebenso wie das Darlehen - ein creditum dar; vgl. Alf D. 19.2.31 (unten bei Fn. 53). Der Werkuntemehmer schuldete daher beim unregelmaBigen Werkvertrag ebenfalls res eiusdem generis et qualitatis; vgl. zum Darlehen Gai. D. 44.7.1.2; Gai. 3.90; Inst. 3.14 pr. Vgl. J. Riederer, DNP 4 (1998), s.v. Gold, 1134. ... wenn du meinem Sklaven Silber gegeben hast, damit er fur dich Becher aus beliebigem Silber mache ...

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Hier wird dem Sklaven die Austauschbefugnis ausdrticklich erteilt, wobei sogar beliebiges anderes Silber verwendet werden darf. Im UmkehrschluB ergibt sich aus der Stelle, daB die Austauschbefugnis nicht etwa selbstverstandlich war. Um der von der Entscheidung des Pomponius so verschiedenen Position des Quintus Mucins naher zu kommen, muB man konsequent vom Standpunkt des vorklassischen Rechts ausgehen. Ein denkbarer Ansatzpunkt sind hierbei die unterschiedlichen haftungsrechtlichen Regeln. Die Klausel der bona fides, die gerade Quintus Mucins fur die Rechtswissenschaft nutzbar gemacht hat"^^, ftihrte zunachst nur zu einer Haftung fiir dolus^''. Dagegen gab es zu dieser Zeit noch keine umfassende Haftung fUr bloBe Fahrlassigkeit^^ Fiir Pomponius stellte sich das ganz anders dar: Den Werkunternehmer traf in hochklassischer Zeit die custodia-Rdiftmig, so daB dieser - abgesehen von Fallen der hoheren Gewalt - fiir den zufalligen Untergang des ihm zur Verfiigung gestellten Guts haftete"^^. Von der Zufallshaftung wurde dabei freilich auch die Haftung fiir Fahrlassigkeit mit umfaBt. Dagegen haftete der Werkunternehmer bei Quintus Mucins grundsatzlich nur fur Vorsatz; die allgemeine cw^^o J/a-Haftung war noch nicht bekannt^^. Vgl. das Edikt des Quintus Mucius fiir die Provinz Asia; Cic. Att. 6.1.15. Hierzu M. Kaser, Das romische Privatrecht I, 2. Aufl., 1971, 246 Fn. 43; M. Kaser/K. Hackl, Das romische ZivilprozeBrecht 261 Fn. 35. Zur Entwicklung von dolus- und cw/pa-Haftung siehe M. Kaser, Das romische Privatrecht I, 509 ff. Ansatze einer cw/pa-Haftung fmden sich bei Quintus Mucius nur fiir das commodatum, das ausschlieBlich dem Interesse des Entleihers diente; Ulp. D. 13.6.5.3. Vgl. M. Kaser, Das romische Privatrecht I, 512; G. MacCormack, SZ 89 (1972) 207; N. Benke, SZ 104 (1987) 207. Dagegen bezieht A. Watson, The Law of Obligations 169 f, die Stelle auf die custodia-Rdiftung. Siehe nur Gai. 3.205 ff.; D. 44.7.1.4 (vgl. Inst. 3.14.2); Ulp. D. 19.5.17.4. Hierzu W. Kunkel-H. Honsell, Romisches Recht, 4. Aufl., 1987, 233 ff Vgl. C. A. Cannata, Ricerche suUa responsabilita contrattuale nel diritto romano I, 1966, 119 ff; ders.. Per lo studio della responsabilita per colpa nel diritto romano classico, 1969, 272 f Die custodia wird von den republikanischen Juristen im Zusammenhang mit der Leihe von Sklaven und Tieren diskutiert; Ulp. D. 13.6.5.6: Sed an etiam hominis commodati custodia praestetur, apud veteres dubitatum est. (...); eod. 5.9: (...) etiampulli te custodiampraestare dehere veteres responderunt. Cannata 121 f weist zu Recht darauf hin, daB der Begriff der custodia hier von den veteres nicht im spateren technischen Sinn gebraucht wurde, sondem in der engen Bedeutung der Bewachung der Sklaven bzw. Tiere, um deren Flucht zu verhindern; ebenso A. Metro, L'obbligazione di custodire nel diritto romano, 1966, 101; a.A. I. Molnar, BIDR 92/93 (1989/90) 608 f; A. Watson, The Law of Obligations 170 f; K. Visky, RIDA 3 (1949) 482. Auch Alf D. 18.6.12 lieBe sich auf der Grundlage der custodiaHaftung nicht ohne die Annahme einer weitgehenden Textveranderung erklaren; vgl. R. Knutel, SZ 100 (1983) 348, 356; G. MacCormack, SZ 89 (1972) 185; A. Watson, The Law of Obligations 71 f Gegen eine bereits bestehende allgemeine custodia-Yid&wxvg spricht femer, daB die Haftungsverteilung in Alf D. 19.2.29, 30.2, 30.4 nicht etwa einem allgemeinen Grundsatz, sondern den im Einzelfall vereinbarten leges locationis entnommen wird; vgl. auch A. Metro 174 ff (179). Anders W. Hoffmann-Riem, SZ 86 (1969) 397 ff, der hier eine an der allgemeinen custodiaHaftung orientierte Vertragsauslegung annimmt.

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Wenn der Goldschmied das ihm zur Verfugung gestellte Gold etwa verloren hatte, reichte also die bloBe Nachlassigkeit des Goldschmieds nicht aus; dem Goldschmied muBte Vorsatz nachgewiesen werden. Abgesehen von solchen schwerwiegenden Fallen wie etwa dem der Unterschlagung haftete der Goldschmied fiir den Verlust des Goldes daher grundsatzlich uberhaupt nicht^^ Diese fur den Besteller nicht hinnehmbare Haftungsverteilung konnte zur Zeit des Quintus Mucins nur dadurch vermieden werden, daB der Besteller dem Werkuntemehmer das zur Verfugung gestellte Material tibereignete. Auf diese Weise wurde ein Kreditvertrag (creditum) begrtindet. Ausdriicklich vom creditum spricht Alfenus bzw. Servius^^ in der berUhmten Stelle der navis Saufeii. D. 19.2.31, Alf. 5 dig. a Paulo epit.^^ In navem Saufeii cum complures frumentum confliderant, Saufeius uni ex his frumentum reddiderat de communi et navis perierat: quaesitum est, an ceteri pro sua parte frumenti cum nauta agere possunt oneris aversi actione. respondit rerum locatarum duo genera esse, ut aut idem redderetur (sicuti cum vestimenta fulloni curanda locarentur) aut eiusdem generis redderetur (veluti cum argentum pusulatum fabro daretur, ut vasa fierent, aut aurum, ut anuli): ex superiore causa rem domini manere, ex posted ore in creditum iri. idem iuris esse in deposito: nam si quis pecuniam numeratam ita deposuisset, ut neque clusam neque obsignatam traderet, sed Bereits F. De Robert is, I rapporti di lavoro nel diritto romano 153 ff (157, 159), vgl. auch S. 170 ff, beschreibt die Auswirkungen der Ubereignung an den Werkunternehmer auf die Gefahrtragung und grenzt von den Fallen der custodia-WdL^ung ab. Allerdings wird das Fehlen einer umfassenden custodia-Haftung in vorklassischer Zeit nicht als Grund fiir die Ubereignung an den Werkuntemehmer benannt. De Robertis stellt vielmehr die These auf, bei der locatio conductio operis sei es urspriinglich wohl stets zu einer mutatio dominii gekommen, ohne hierfur eine nahere Erklarung zu bieten; vgl. die Kritik bei A. Watson, The Law of Obligations 108 f; N. Benke, SZ 104 (1987) 181. In der Tat ist es schwer vorstellbar, daB es etwa im Fall des Waschens oder Ausbessems von Kleidem jemals zu einer Ubereignung an den Werkuntemehmer gekommen ware; vgl. Alf D. 19.2.31 (unten bei Fn. 53). Vgl. P. Kriiger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Romischen Rechts, 2. Aufl., 1912, Nachdr. 2000, 71; F. Schulz, Geschichte der romischen Rechtswissenschaft, 1961, 108 f, 255. Mehrere hatten auf dem Schiff des Saufeius Getreide zusammengeschiittet, und Saufeius hatte einem von ihnen Getreide aus der gemeinsamen Menge zuriickgegeben, worauf das Schiff untergegangen war. Es ist gefragt worden, ob die tibrigen hinsichtlich ihres Anteils am Getreide gegen den Schiffer mit der Klage wegen Unterschlagung der Ladung vorgehen konnen. Er erteilte das Gutachten, es gebe beim Werkvertrag zwei Arten der Sachhingabe, mit der Folge, dal3 entweder dieselbe Sache zuriickgegeben werden musse (wenn etwa Kleidungsstiicke dem Kleiderwascher zur Reinigung ubergeben wurden) oder eine Sache derselben Gattung zuruckgegeben werden miisse (wenn etwa eingeschmolzenes Silber dem Schmied gegeben wurde, damit Gefal3e, oder Gold, damit Ringe hergestellt wurden). Im ersten Fall gehore die Sache weiterhin dem EigentUmer, im zweiten Fall werde ein Kreditverhaltnis begrtindet. Dasselbe gelte bei der Verwahrung. Denn wenn jemand Bargeld in der Weise hinterlegt hat, dal3 er es weder verschlossen noch versiegelt tibergeben, sondem zugezahlt hat, schulde der, bei dem das Geld hinterlegt worden ist, nur die Zahlung von ebensoviel Geld. (...).

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Peter Groschler adnumeraret, nihil aliud eum debere apud quern deposita esset, nisi tantundem pecuniae solveret (...)

Gerade bei der Metallverarbeitung nimmt Alfenus bzw. Servius - ebenso wie Quintus Mucins - eine tJbereignung an den Werkuntemehmer an und kommt damit zu einem Kreditverhaltnis^"^. Auch Alfenus bzw. Servius war das Konzept der custodia-Hdiftung im klassischen Sinn noch nicht bekannt^^, weshalb eine Zufallshaftung wieder nur durch die Ubertragung des Eigentums an den Werkunternehmer erreicht werden konnte. Das creditum hatte zur Folge, daB der Empfanger - wie beim Darlehen^^ - die Gefahr des zufalligen Untergangs der empfangenen Sachen trug^"^. Quintus Mucins und Alfenus bzw. Servius gehen also von einer Ubereignung aus und kommen so zu einer sinnvollen Haftungsverteilung zwischen dem Besteller und dem Werkuntemehmer. Abgestellt wird dabei jeweils auf eine rechtsgeschaftliche Eigentumstibertragung^^ was auf eine entsprechende Vertragspraxis hinweist, der die Parteien hier wohl gefolgt sind^^. Das schuldrechtliche Problem der Gefahrtragung wurde mit Hilfe des Sachenrechts, mit Hilfe einer Ubereignung, gelost. Der im 2. Jh. n. Chr. lebende Pomponius tadelt diese Losung, weil sich fur ihn die besonderen Probleme des vorklassischen Rechts nicht mehr gestellt haben. Im hochklassischen Recht war der Riickgriff auf die tJbereignung nicht mehr notwendig. Das schuldrechtliche Problem der Gefahrtragung wurde nun durch das schuldrechtliche Institut der custodia-Hdiftung angemessen gelost. Die Eigentumslage konnte damit - und darin liegt ein aus heutiger Sicht zutreffender Ansatz unabhangig von der schuldrechtlichen Ebene beurteilt werden. Dieser Gedanke steht hinter der Formel non solet locatio dominium mutare: Durch den schuld^^ Zum creditum vgl. Ulp. D. 12.1.1.1: nam cuicumque rei adsentiamur alienamfidem secuti mox recepturi quid, ex hoc contractu credere dicimur. ^^ Siehe oben Fn. 50. ^^ Vgl. zum Darlehen nur Gai. D. 44.7AA; Inst. 3.14.2. ^'^ Entscheidend fur die Haftungsverteilung in fr. 31 ist freilich - ebenso wie beim Darlehen - nicht allein die Ubereignung, sondern auch die zugrundeliegende schuldrechtliche Vereinbarung, die gerade das in creditum ire begriindet; vgl. A. Burge, Index 22 (1994) 399 f; N. Benke, SZ 104 (1987) 228 ff, 231 mit Fn. 263; C. H. Mil Her, Die Gefahrtragung bei der locatio conductio, 2002, 87 f Auf diese Weise erklart es sich, daB Alfenus bzw. Servius in dem nicht abgedruckten SchluB des fr. 31 (Sed si ita datum esset, ut in simili re solvipossit, ...) nur zu einer Haftung des Frachtftihrers fiir culpa, nicht dagegen fur den zufalligen Untergang des Schiffes kam. Der Grund fur diese Haftungsbeschrankung ist wohl in der von den Parteien vorgenommenen Ausgestaltung des besonders risikoreichen Seefrachtvertrags zu sehen. ^^ Auch in fr. 31 ist daretur - unterstutzt durch den Vergleich mit fr. 34 pr. (oben bei Fn. 39) - wohl technisch im Sinne einer Ubereignung zu verstehen; vgl. N. Benke, SZ 104 (1987) 220, 223; A. Watson, The Law of Obligations 108; a.A. Th. Mayer-Maly, Locatio conductio 39. ^^ Vgl. auch die leges locationis in Alf D. 19.2.29, 30.2, 30.4 (oben Fn. 50), auf deren Grundlage die Haftungsverteilung vorgenommen wird. Zur Vertragspraxis beim Sachfrachtvertrag siehe A. Burge, Index 22 (1994) 394 ff

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rechtlichen Werkvertrag, der consensu abgeschlossen wird, kommt es in der Regel nicht zu einer Veranderung der Eigentumslage. Gegentiber dem vorklassischen Recht bedeutet diese Losung der klassischen Juristen einen dogmatischen Fortschritt.

V. Zur Frage der Sicherung des Werkunternehmers nach geltendem Recht Die durch § 651 BGB n.F. entstandene Schutzlticke lieBe sich schlieBen, indem man davon ausgeht, daB stets der Werkunternehmer und nicht der Besteller Eigentumer der hergestellten Sache wird, und zwar auch dann, wenn das Material vom Besteller stammt. An die Stelle des fehlenden Werkunternehmerpfandrechts wurde das Eigentum des Werkunternehmers treten. Man konnte dies - wie Quintus Mucins und Alfenus bzw. Servius - durch die Annahme einer tJbereignung des Materials an den Werkunternehmer oder durch eine andere Bewertung der Herstellereigenschaft i.S.d. § 950 BGB erreichen. Aus der Sicht des klassischen romischen Rechts gilt dagegen, daB schuldrechtliche Probleme auf der Ebene des Schuldrechts, nicht jedoch durch sachenrechtliche Behelfskonstruktionen angemessen zu losen sind. Auch heute erscheint diese Sichtweise aus dogmatischen Griinden vorzugswurdig. Insbesondere ist die Frage des Eigentumserwerbs nach § 950 BGB allein nach sachenrechtlichen Kriterien zu bewerten^^. Dieser bereits im klassischen romischen Recht erreichte Fortschritt darf nicht leichtfertig aufgegeben werden. Die Folge ware allerdings, daB bei Lieferungsvertragen nach § 651 BGB n.F. tatsachlich das Werkunternehmerpfandrecht wegfiele^^; der Werkunternehmer ware nicht mehr ausreichend gesichert. Einen Ausweg, um dieses unangemessene Ergebnis dennoch zu vermeiden, bietet unter Umstanden die analoge Anwendung des § 647 BGB^^. GroBe Probleme bereitet jedoch die Frage, ob die durch § 651 BGB n.F. entstandene Liicke auch planwidrig ist. Nach der Begriindung des Regierungsentwurfs soil auf Lieferungsvertrage i.S.d. § 651 BGB gerade ausschlieBlich Kaufrecht Anwendung finden^^ Abgemildert wird diese rein kaufrechtliche Losung des Regierungsentwurfs durch die auf Anregung des Bundesrats eingefuhrte Vorschrift des § 651 S. 3 BGB, in der auf einige Vorschriften aus dem Werkvertragsrecht verwiesen wird, sofern es um nicht vertretbare Sachen geht^"*. Die Entstehungsgeschichte des §651 S. 3 60 Vgl. zutreffend MuKo-Quack, 3. Aufl., 1997, § 950 Rn. 33. 6^ So im Ergebnis M. Reinkenhof, Jura 2002, 434. 62 Staudinger-Peters, § 651 Rn. 19, befurwortet ohne weiteres einen Ruckgriff auf § 647 BGB. Vgl. zu § 651 RegE, der noch nicht den spateren Satz 3 enthalt, Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 268: „Kunftig finden ausschUefilich die Vorschriften uber den Kauf Anwendung, wenn die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen Gegenstand des Vertrags ist". Im einzelnen regte der Bundesrat an, die §§ 642 bis 645, 649 und 650 BGBfiirzusatzlich anwendbar zu erklaren; Bundesrats-Drucksache 338/01 (BeschluB), S. 79

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BGB zeigt, daB im Gesetzgebungsverfahren sehr wohl liberlegt worden ist, welche Vorschriften aus dem Werkvertragsrecht zusatzlich zum Kaufrecht anwendbar sein sollen. Die Vorschrift des § 647 BGB iiber das Werkuntemehmerpfandrecht, die sich genau zwischen den fur anwendbar erklarten Vorschriften der §§ 645 und 649 BGB befindet, wurde gerade nicht mit aufgenommen. Darin ist - nach herkommlichen MaCstaben - eine bewuBte Entscheidung des Gesetzgebers zu sehen, welche eine analoge Anwendung des § 647 BGB ausschlieBen wiirde. Allerdings bietet die unveranderte Fassung des § 647 BGB zumindest einen gewissen Anhaltspunkt dafiir, daB ein Werkuntemehmerpfandrecht nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch weiterhin an den vom Untemehmer „hergestellten ... beweglichen Sachen des Bestellers" moglich sein soil. Dies spricht dafur, daB die Auswirkungen des neuen § 651 BGB auf das Werkuntemehmerpfandrecht in dem unter starkem Zeitdmck leidenden Gesetzgebungsverfahren nicht hinreichend bedacht worden sind. Im Interesse einer angemessenen Losung wird man daher trotz der vorhandenen Unsicherheit - eine analoge Anwendung des § 647 BGB auf Lieferungsvertrage i.S.d. § 651 BGB n.F. bejahen konnen und mtissen. Den Anfordemngen an eine in sich stimmige, systematische Regelung, durch die sich das BGB in seiner Fassung vom 18.8.1896 besonders ausgezeichnet hat, wird die neue Vorschrift des § 651 BGB freilich nicht gerecht.

(= Bundestags-Drucksache 14/6857, S. 38). Die Bundesregierung stimmte dem in ihrer GegenauBerung zu, mit Ausnahme des Verweises auf § 644 BGB iiber die Gefahrtragung; Bundestags-Drucksache 14/6857, S. 68.

Die interpellatio als Synonym fiir den Tatbestand des Schuldnerverzugs - Spuren der Rechtspraxis in den Digesten Jan Dirk Harke

I. Nichtleistung auf Mahnung als Tatbestand des Schuldnerverzugs In einer Reihe von Texten wird der Tatbestand des Schuldnerverzugs als Nichtleistung auf Mahnung bestimmt. Am pragnantesten ist die Aussage der Paulussentenzen: mora fieri videtur, cum postulanti non daturK DaB dieser Satz nicht einer nachklassischen Vergroberung geschuldet ist^, beweisen zahlreiche Digestenstellen. Hier erscheint die Formulierung: , debitor interpellatus non solvit \ zuweilen gar als Synonym fur mora: D 46.3.72pr. Marcell 20 dig Qui decern debet, si ea optulerit creditori et ille sine iusta causa ea accipere recusavit, deinde debitor ea sine sua culpa perdiderit, doli mali exceptione potest se tueri, quamquam aliquando interpellatus non solverit: etenim non est aequum teneri pecunia amissa, quia non teneretur, si creditor accipere voluisset. quare pro soluto id, in quo creditor accipiendo moram fecit, oportet esse, et sane si servus erat in dote eumque optulit maritus et is servus decessit, aut nummos optulit eosque non accipiente muliere perdiderit, ipso iure desinet teneri. (§1) Cum Stichum mihi deberes et in solvendo moram fecisses, sub condicione eum promisisti: pendente ea Stichus decessit: videamus, an, quia novari prior obligatio non potest, petitio servi competat ea, quae competeret, si non intercessisset stipulatio. sed in promptu contradictio est debitorem, cum stipulanti creditori sub condicione promisit, non videri in solutione hominis cessare: nam verum est eum, qui interpellatus dare noluit offerentem postea periculo liberari. Marcell untersucht Falle, in denen die Verzugsvoraussetzungen mit einer Annahmeverweigerung durch den Glaubiger zusammentreffen. In der Konstellation, der er sich im principium widmet, hat der Glaubiger einer Geldschuld ein Zahlungsangebot des Schuldners ausgeschlagen, bevor dieser den angebotenen Betrag sine sua culpa verliert. Der Schuldner kann sich nun auch dann mit einer exceptio doli verteidigen, wenn er zuvor trotz Mahnung des Glaubigers nicht geleistet hat. Der Einfachheit halber hatte Marcell hier von einer vorangegangenen mora des Schuldners sprechen konnen. Statt dessen bedient er sich der Chiffre: , interpella1 PS 3.8.4. ^ Ausdruck eines Sonderrechts fur Vermachtnisforderungen kann er entgegen Siber, SZ 29 (1908) 60f ohnehin nicht sein; vgl. Elefante, Labeo 6 (1960) 38ff

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tus non solvit'. Diese setzt er leicht abgewandelt auch im folgenden Passus ein, wo es um eine Stiickschuld und emeut um das Aufeinanderprallen von Schuldnerund Glaubigerverzug geht: Der Schuldner, der dadurch in mora gekommen ist, dal3 er Jnterpellatus dare noluit\ kann sich von dem so tibemonimenen Risiko des zufalligen Sachuntergangs im Wege der purgatio morae durch spateres Angebot befreien. Die Ausdrucksweise Marcells finden wir auch in einem Zitat bei Ulpian in D 18.3.4.4 wieder: D 18.3.4.4 Ulp 32 ed Marcellus libro vicensimo dubitat, commissoria utrum tunc locum habet, si jnterpellatus non solvat an vero si non optuelerit, et magis arbitror offerre eum debere, si vult se legis commissoriae potestate solvere: quod si non habet cui offerat, posse esse securum. Ulpian entscheidet liber die von Marcell gestellte Frage, ob der Verfall einer lex commissoria nur das Ausbleiben der Kau^reiszahlung oder Verzug des Kaufers voraussetzt. Jenes heiBt, non offere \ dieser, interpellatus non solvere \ Als Standardbeispiel fur mora erscheint die Nichtleistung nach interpellatio auch bei Pomponius, der sich in D 18.6.18 ebenfalls mit dem Zusammentreffen der Voraussetzungen von Glaubiger- und Schuldnerverzug, hier freilich beim Kauf, befaBt: D 18.6.18 Pomp 31 QM Illud sciendum est, cum moram emptor adhibere coepit, iam non culpam, sed dolum malum tantum praestandum a venditore. quod si per venditorem et emptorem mora fuerit, Labeo quidem scribit emptori potius nocere quam venditori moram adhibitam, sed videndum est, ne posterior mora damnosa ei sit. quid enim si interpellavero venditorem et non dederit id quod emeram, deinde postea offerente illo ego non acceperim? sane hoc casu nocere mihi deberet. sed si per emptorem mora fuisset, deinde, cum omnia in integro essent, venditor moram adhibuerit, cum posset se exsolvere, aequum est posteriorem moram venditori nocere. Zur Demonstration der rhetorischen Frage, ob fur die Beurteilung von Leistungsstorungen nicht stets die spatere mora, sei es die des Kaufers, sei es die des Verkaufers, ausschlaggebend sei, schildert Pomponius den Fall, in dem der Schuldner- durch Glaubigerverzug abgelost wird. Diesen verwirklicht der Kaufer, der die verspatet angebotene Sache nicht annimmt. Jener ist vorher eingetreten, als der Verkaufer die Kaufsache auf die interpellatio des Kaufers nicht iibergeben hat. Schon uber den Charakter eines Standardbeispiels hinaus geht die Formulierung: Jnterpellatus non dedit' in einem anderen Fragment, D 45.1.23, wo Pomponius die Falle der perpetuatio obligationis beim Tod eines strengrechtlich geschuldeten Sklaven benennt. Der Schuldner, der seine Leistung nicht mehr erbringen kann, hafte entweder, wenn er den Sklaven selbst getotet, oder, wenn er ihn trotz Mahnung nicht tibereignet habe:

Die interpellatio als Synonym fiir den Tatbestand des Schuldnerverzugs

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D 45.1.23 Pomp 9 Sab Si ex legati causa aut ex stipulatu hominem certum mihi debeas, non aliter post mortem eius tenearis mihi, quam si per te steterit, quo minus vivo eo eum mihi dares: quod ita fit, si aut interpellatus non dedisti aut occidisti eum^. Angesichts der Vielfalt dieser Zeugnisse verfliichtigen sich die Zw^eifel an der Echtheit von Marcians Definition der mora ex persona in D 22.1.32pr. D 22.1.32pr. Marc 4 reg Mora fieri intellegitur non ex re, sed ex persona, id est, si interpellatus oportuno loco non solverit: quod apud iudicem examinabitur: nam, ut et Pomponius libro duodecimo epistularum scripsit, difficilis est huius rei defmitio. divus quoque Pius Tullio Balbo rescripsit, an mora facta intellegatur, neque constitutione ulla neque iuris auctorum quaestione decidi posse, cum sit magis facti quam iuris. Den Interpolationsverdacht gegen den Zusatz:, id est, si interpellatus oportuno loco non solver it \ sttitzen Siber "^und die ihm folgende herrschende Ansicht^ auf die angebliche Unklarheit der Aussage und Widerspriiche zum iibrigen Text: Der Hinweis auf den , locus oportunus' sei dunkel, w^ahrscheinlich auf den vereinbarten Erfullungsort zu beziehen, nach dem Wortlaut jedoch der interpellatio zugeordnet. Der Begriff mora ex persona konne nur auf die Person des Schuldners und nicht auf den Glaubiger gemiinzt sein, dessen Mahnung der Halbsatz aber gerade in den Vordergrund riicke. SchlieBlich konne die Frage, ob der Schuldner gemahnt worden sei, anders als das Problem des Verschuldens keineswegs eine vom iudex im Einzelfall zu untersuchende quaestio facti sein, die sich einer regelrechten defmitio entziehe. Diese Argumente mogen vordergriindig iiberzeugend erscheinen, miBachten aber die Aussage des inkriminierten Halbsatzes. Darin wird fiir den Eintritt von mora nicht nur eine Mahnung, sondem auch die anschlieBende Nichtleistung verlangt. Erst durch die Kombination beider Merkmale erschlieBt sich der Sinn des Halbsatzes im Textgefiige: Ob der , locus oportunus' Ort der Mahnung oder Platz der erwarteten Leistung ist, spielt fiir das Verstandnis gar keine Rolle. Es geht namlich um das Verhaltnis beider Orte und die daraus zu ermittelnde Opportunitat des Leistungsverlangens. Ist die Mahnung Aufforderung zur sofortigen Leistung und ihr Ausbleiben verzugsbegriindend, stellt sich bei der Beurteilung von mora in erster Linie ein raumliches Problem: Darf der Glaubiger Leistung noch am Ort der Mahnung als dem , oportunus locus' verlangen? Und, wenn dies nicht der Fall ist, wann darf er mit einer Leistung am richtigen Leistungsort rechnen? Die Entscheidung hangt davon ab, wie weit der Platz der Mahnung vom Leistungsort entfemt ist. Mora kann Den Interpolationsverdacht von Siber, SZ 29 (1908) 53, Genzmer, SZ 44 (1924) 131 und Kaser, RE XVI.l, 1933, Sp. 255 raumt Jakobs, TR 42 (1974) 48 aus. SZ29(1908)50ff Heymann, Das Verschulden beim Erfiillungsverzug, 1913, S. 32f, Genzmer, SZ 44 (1924) 131, Kaser, RE XVI.l, 1933, Sp. 255 und SDHI 46 (1980) 112f., Riccobono jr.,Ann.Pal.29(1964)350ff

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nicht vor dem Zeitpunkt eintreten, in dem sich der zur sofortigen Leistung bereite Schuldner vom Ort der Mahnung an den richtigen Leistungsplatz begeben hatte. Diese Frage ist durchaus quaestio facti und im Einzelfall schwierig zu beurteilen^: Welche Anstrengungen darf der Glaubiger, der zwar unmittelbar Leistung, aber nicht am Ort der Mahnung verlangen kann, unter den gegebenen Umstanden von dem Schuldner erwarten? Wie schnell kann sich dieser vom Mahnungs- an den Leistungsort begeben und dort fur Erfiillung sorgen? Welche Hilfsmittel mul3 er einsetzen, um die Erfullung vorzubereiten? Die Antwort auf diese Fragen wird dann noch erschwert, wenn der Schuldner Uberhaupt nichts unternommen hat, um den Glaubiger zu befriedigen. Ab wann hier von , interpellatus non solvit' gesprochen werden kann, unterliegt einer Betrachtung des hypothetischen Verhaltens eines redlichen Schuldners, dem keine tatsachlichen Bemtihungen des wirklichen Schuldners als Erfahrungswert zugrundeliegen. Da es fur den Eintritt von mora nicht nur auf die Mahnung des Glaubigers, sondem gleichermaBen auf das erwartete Schuldnerverhalten ankommt, steht die Aussage: ,id est, si interpellatus oportuno loco non solver it \ auch dann nicht im Widerspruch zu der Bezeichnung mora ex persona, wenn hiermit die Person des Schuldners gemeint ist. Anders als bei der mora ex re muB der Schuldner in diesem Fall die Aufforderung des Glaubigers erst empfangen und kommt nicht eher in Verzug, als sein tatsachliches Verhalten nicht hinter den gebotenen Anstrengungen zur Leistungserbringung zuriickbleibt. Die Aussage des Textes ist also auch in ihrer Uberlieferten Form sinnvoll und widerspruchsfrei. Es besteht noch nicht einmal Anlal3, m dem verdachtigten Halbsatz mit Jakobs^ ein Glossem klassischen Gehalts zu sehen.

II. Mora durch Eintritt der Leistungszeit Dal3 die Nichtleistung auf interpellatio als Synonym und nachgerade als Definition fur die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs, zumindest in Form der gewohnlichen mora ex persona, erscheint, ware nicht weiter verwunderlich, wenn diese mora nur durch Mahnung ausgelost werden konnte. Anders verhalt es sich, wenn mora auch unabhangig davon, namlich mit dem vereinbarten Leistungstermin, eintritt. Gegen einen automatischen Verzugseintritt mit Ablauf der vertraglich bestimmten Leistungsfi-ist spricht auf den ersten Blick allerdings D 22.1.17.4, ein Auszug aus Paulus' Monographic uber die Zinspflicht: D 22.1.17.4 Paul sing de usur Ex locacto qui convenitur, nisi convenerit ut tardius pecuniae illatae usuras deberet, non nisi ex mora usuras praestare debet. Soil bei der locatio conductio mangels Zinsvereinbarung fur die ,pecunia tardius illata' eine Verzinsung allein aus mora folgen, legt dies nahe, daB die Bestim^ Im Ergebnis ebenso Elefante, Labeo 6 (1960) 36. ^ TR 42 (1974) 47.

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mung einer Leistungszeit, die in der Zinsvereinbarung enthalten sein muB, nicht zu den Fallen der mora zahlt^ Ein solcher SchluB ware jedoch voreilig. Paulus beschreibt hier nur den Gegensatz von rechtsgeschaftlich vereinbarter und kraft mora eintretender Zinspflicht. Auch wenn die vertragliche Bestimmung einer Leistungsfrist in beiden Fallen gleichermaBen anspruchsbegriindend wirkte, bleiben noch hinreichende Unterschiede, welche die Gegentiberstellung rechtfertigen. Abgesehen vom ZinsfuB, der sich im einen Fall nach der Vereinbarung, beim Verzug nach dem mos regionis^ richtet, muB auch die Antwort auf die Frage, ob der Schuldner iiberhaupt zur Zinszahlung verpflichtet ist, nicht einheitlich ausfallen: Zum einen ist mindestens fraglich, ob auch bei der Zinsvereinbarung eine nur voriibergehend mangelnde potestas zur Leistung beriicksichtigt wird, welche den Verzug ausschlieBt^^. Zum anderen bleibt der Anspruch auf vereinbarte Zinsen auch nach Erftillung der Hauptleistungspflicht erhalten, wahrend Verzugszinsen nur mit der Hauptleistung eingeklagt werden konnen^^ Nach deren Erbringung verlieren sie ihren spezialpraventiven Strafzweck, den Schuldner zur Leistung anzuhalten^^. Paulus' Differenzierung zwischen Vertrags- und Verzugszinsen gibt fur die Frage, ob mora auch mit Ablauf der Leistungsfrist eintreten kann, also nichts aus. Gleichfalls ambivalent ist die Aussage von D 45.1.49.3 Paul 37 ed: Si promissor hominis ante diem, in quem promiserat, interpellatus sit et servus decesserit, non videtur per eum stetisse. Nach Paulus' Auffassung haftet dQX promissor nicht fiir den Tod des versprochenen Sklaven, wenn die Mahnung noch vor Eintritt des dies erfolgt ist. Die Bedeutung dieser Entscheidung hangt davon ab, ob der Sklave in dem von Paulus zugrunde gelegten Fall vor^^ oder nach^"^ dem vereinbarten Leistungstermin gestorben ist. Ist er vorher gestorben, sagt Paulus nur, daB eine Mahnung vor Ablauf der Leistungsfrist nicht verzugsbegriindend wirken kann^^ So bleibt offen, ob eine Mahnung auch nach dem Leistungstermin erforderlich ist, damit der Schuldner in mora gerat. Anders ist dies bei einem Tod des Sklaven nach dem dies. Hier stellte Paulus nicht nur die Wirkungslosigkeit der vorzeitigen Mahnung fest. Er teilte nebenbei auch mit, daB der Eintritt des dies keine verzugsbegriindende Wirkung hat. DaB es sich anders verhalt, laBt D 45.1.33, ein Auszug aus Pomponius' Sabinuskommentar, vermuten: So denn auch Elefante, Mnemeion Solazzi, 1964, S. 418. D22.1.1pr. Pap2quaest. D 12.1.5 Pomp 22 Sab; dazu sogleich im Text. D 19.1.49.1 Herm 2 iur epit. PS 5.7.4, D 46.3.95 Pap 28 quaest. So Siber, SZ 29 (1908) 56 und Jakobs, TR 42 (1974) 49. So Genzmer, SZ 44 (1924) 129f., Kaser, RE XVI.l, 1933, Sp. 256. Und damit indirekt auch, daB sie generell zur Verzugsbegrundung geeignet ist; vgl. Elefante, Labeo 6 (1960) 38 und Jakobs, TR 42 (1974) 49 gegen Siber, SZ 29 (1908) 56.

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Jan Dirk Harke D 45.1.33 Pomp 25 Sab Si Stichus certo die dari promissus ante diem moriatur, non tenetur promissor.

Die Aussage, der Sklaventod vor Eintritt des dies befreie den Schuldner, ware zwar nicht regelrecht falsch, aber doch irrefiihrend, wenn der promissor mangels interpellatio auch bei einem Tod des Sklaven nach dem Leistungstermin nicht haftete. Denn nicht der dies, sondem die interpellatio ware das entscheidungserhebliche Merkmal, der Leistungstermin nur fiir die Wirksamkeit der Mahnung von Bedeutung. Pomponius hatte sie eigentlich nicht unerwahnt lassen konnen, ohne den Leser auf eine falsche Fahrte zu locken^^. Dies macht es freilich nur wahrscheinlich, keineswegs sicher, da6 der Ablauf der vertraglichen Leistungsfrist allein und ohne Mahnung mora auslost. Erhoht wird diese Wahrscheinlichkeit durch D 45.1.114, einen Text aus Ulpians Sabinuskommentar: D 45.1.114 UIp 17 Sab: Si fiindum certo die praestari stipuler et per promissorem steterit, quo minus ea die praestetur, consecuturum me, quanti mea intersit moram fact[i] non esse. Ulpian laBt d^n promissor, der die Ubereignung eines Grundstiicks certo die versprochen hat, auf das Interesse am Nichteintritt von mora haften. Der Verzugstatbestand lautet: ,per promissorem stetit, quo minus ea die praestetur \ Zwar ist nicht von vomherein ausgeschlossen, daB Ulpian in diese Formel auch das Erfordemis einer Mahnung hineingelesen wissen will. Diese Mahnung hatte jedoch nur exakt zum Leistungstermin erfolgen diirfen. Eine vorangehende Mahnung ware, wie wir von Pomponius und Paulus wissen, wirkungslos gewesen; eine nachfolgende hatte keinen Verzug , ea die' gezeitigt. Bezieht sich Ulpians , interesse moram factam non esse' auf den vertraglich ausbedungenen Termin, liegt es am nachsten, einen automatischen Verzugseintritt mit Ablauf des vereinbarten dies anzunehmen^^. Sicherheit konnen wir bei diesem SchluB freilich nur gewinnen, indem wir Quellen finden, welche die fiir mora charakteristische Vorverlegung des Astimationszeitpunktes auf den Eintritt des Leistungstermins vorsehen. Die Verschiebung des Schatzungszeitspunktes ist die entscheidende und bei strengrechtlichen und einer Erweiterung unzuganglichen iudicia sogar die einzige Rechtsfolge von mora. Sie ist verantwortlich fiir die strikte Zufallshafi;ung, die den Schuldner kraft perpetuatio obligationis nach Verzugseintritt trifft^^ Er hat das Interesse an der

Seine Aussage ist daher entgegen Elefante, Mnemeion Solazzi, 1964, S. 414f, Jakobs, TR 42 (1974) 53f und Kaser, SDHI 46 (1980) 114f nicht einfach nur 'offen'. Die Aussage von D 45.1.114 ist damit entgegen Elefante, Mnemeion Solazzi, 1964, S. 413, Jakobs, TR 42 (1974) 54 und Kaser, SDHI 46 (1980) 115 keineswegs ambivalent. D 30.108.11 Afr 5 quaest: Si servus legatus sit et moram heres fecerit, periculo eius et vivit et deteriorfit, ut, si debilem forte tradat, nihilo minus teneatur.

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zufallig unmoglich gewordenen Leistung selbst dann zu ersetzen, wenn diese auch bei rechtzeitiger Erbringung flir den Glaubiger verloren gewesen ware'^. Quellen, die bei Terminsschulden ohne weiteres und ohne Riicksicht auf die interpellatio eine Verschiebung des Astimationszeitpunktes auf den vereinbarten dies vorsehen, gibt es nun in der Tat. Sie belegen eine einheitliche Rechtsauffassung von Sabinus Uber Cassius, Celsus und Julian bis Gains und komplettieren die Aussage Ulpians, indem sie ohne die immerhin interpretationsfahige Formel ,per debitor em stare, quo minus...' auskommen. Die maBgeblichen Texte sind: D 12.1.22 Jul 4 Min Vinum, quod mutuum datum erat, per iudicem petitum est: quaesitum est, cuius temporis aestiamtio fieret, utrum cum datum esset an cum litem contestatus fuisset an cum res iudicaretur. Sabinus respondit, si dictum esset quo tempore redderetur, quanti tunc fuisset, si dictum non esset, quanti tunc fuisset, cum petitum esset. ... D 13.3.4 Gai 9 ed prov Si merx aliqua, quae certo die dari debebat, petita sit, veluti vinum oleum frumentum, tanti litem aestimandam Cassius ait, quanti fuisset eo die, quo dari debuit: si die nihil convenit, quanti tunc, cum iudicium acciperetur. ... D 42.1.11 Cels 5 dig Si kalendis fieri aliquid stipulatus sum, nempe quandocumque post kalendas accepto iudicio tanti tamen aestimanda lis est, quanti interfuit mea kalendis id fieri: ex eo enim tempore quidque aestimatur, quo[d] novissime solvi poterit.^^ Unterliegt es danach offenbar keinem Zweifel, dal3 der vereinbarte dies der Zeitpunkt ist, zu dem die Schatzung erfolgt, muB an diesem Termin auch automatisch Verzug eintreten. Gabe es noch das zusatzliche Erfordemis einer Mahnung, ware diese vollig wirkungslos, well die einzige Rechtsfolge der mora bei strengrechtlichen Judizien: die Vorverlagerung des Schatzungszeitpunkts, schon mit dem dies eingetreten ware. Konnen wir nun sicher sein, daB die vertragliche Bestimmung einer Leistungszeit der Mahnung beim unbefristeten Schuldverhaltnis gleichsteht, hatte jedes andere Ergebnis auch iiberrascht. Denn das entscheidende Tatbestandsmerkmal des Verzugs, lautet, abstrakt gefaBt, nur, daB der Schuldner einen hinreichenden Grund fiir die Kenntnis der Leistungszeit hat. Dies ergibt sich aus D 12.1.15, einem Auszug aus Pomponius' Sabinuskommentar: D 12.1.5 Pomp 22 Sab Quod te mihi dare oporteat si id postea perierit, quam per te factum erit, quominus id mihi dares, tuum fore id detrimentum constat, sed cum quaeratur, an per te factum sit, D 30.47.6 Ulp 22 Sab: Item si fundus chasmate perierit, Labeo ait utique aestimationem non deberi: quod ita verum est, si non post moram factam id evenerit: potuit enim eum acceptum legatarius vendere. Auf diesen Text beruft sich zum Beweis eines automatischen Verzugseintritts am Leistungstermin auch Riccobono jr., Ann. Pal. 29 (1964) 316, der seine Ansicht freilich nicht weiter begrundet.

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Jan Dirk Harke animadverti debebit, non solum in potestate tua fiierit id nee ne aut dolo malo feceris quominus esset vel fiierit nee ne, sed etiam si aliqua iusta causa sit, propter quam intellegere deberes te dare oportere.

Pomponius fachert die Voraussetzungen der perpetuatio obligationis bei Sachuntergang nach mora auf: Einerseits sei zu untersuchen, ob die Leistung iiberhaupt in potestate des Schuldners war oder ob er sich der Leistungsmoglichkeit dolo malo begeben hatte. Andererseits sei festzustellen, ob eine iusta causa vorhanden war, mit deren Hilfe der Schuldner erkennen konnte, dai5 er jetzt leisten muBte^^ Diesem Erfordemis ist bei der Vereinbarung eines Leistungstermins nicht minder Geniige getan als bei der interpellatio. Umgekehrt erscheint vielmehr das Mahnungserfordemis begriindungsbedUrftig, weil beim unbefristeten Schuldverhaltnis gilt, daB der Schuldner sofort zur Leistung verpflichtet ist: D 50.17.14 Pomp 5 Sab In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur. D 36.2.21pr. Paul 2 Vitellium Si dies adposita legato non est, praesens debetur aut confestim ad eum pertinet cui datum est: ... LieBe man den Schuldner unmittelbar mit VertragsschluB in mora geraten, weil er sofort zur Leistung verpflichtet ist, ignorierte man jedoch Sinn und Zweck des Distanzgeschaftes und damit den Grund, warum sich die Parteien seiner bedienen. Hatten die Parteien wu-klich eine sofortige Leistung gewtinscht, batten sie ein Baroder Handgeschaft abgeschlossen. Die Begriindung einer Leistungspflicht ist nur dann sinnvoll, wenn der Schuldner nach iibereinstimmender Parteiansicht nicht sofort, sondem erst dann leisten soil, wenn es dem Glaubiger genehm ist oder er eine zur Leistungsbewirkung erforderliche Handlung vornehmen kann. Der Glaubiger soil lediglich berechtigt sein, die Leistung des Schuldners jederzeit abzufordem und so aus der potentiellen Pflicht des Schuldners zur sofortigen Leistung eine akute zu machen. Mora kann der Glaubiger dem Schuldner mithin nur dann zum Vorwurf machen, wenn er ihn zuvor gemahnt, der Schuldner darauf nicht in angemessener Zeit reagiert hat. Zusammen fallen Falligkeit und mora nur bei den Terminsschulden. Das verzugsbegriindende Merkmal, das hier in der Vereinbarung eines Leistungstermins liegt, wird bei den unbefristeten Schuldverhaltnissen durch die interpellatio ersetzt. Oder, anders gewendet: Die interpellatio ist nichts anderes als die nachtragliche Bestimmung einer Leistungszeit, die der Glaubiger nach der Parteivereinbarung einseitig vornehmen darf Pomponius legt sich damit entgegen Genzmer, SZ 44 (1924) 139ff nicht mif dolus und anders, als Siber, SZ 29 (1908) 56 Fn. 2 und Heymann (Fn. 5), S. 32 meinen, auch nicht auf culpa als HaftungsmaBstab fest. Statt dessen stellt Pomponius zwei selbstandige Verzugsvoraussetzungen auf, bei denen jeweils unterschiedliche Verschuldensgrade ausschlaggebend sind: Bei der potestas zur Leistung macht Pomponius den ublichen
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III. SchluK auf die Rechtspraxis Im logischen Verhaltnis von Leistungszeitbestimmung und Mahnung ist der dies also eher die Kegel, die interpellatio die Ausnahme. Was bedeutet es nun, wenn die Nichtleistung auf Mahnung gleichwohl als Synonym oder gar als Definition fiir den Tatbestand des Schuldnerverzugs erscheint? Es reflektiert die Rechtspraxis, wie sie auch in den pompejanischen Urkunden zum Ausdruck kommt: Auf die nachweisbare Vereinbarung eines Leistungstermins wird regelmaBig im Interesse des Glaubigers verzichtet. Er soil es in der Hand haben, die Verpflichtung stets in eine vollfallige zu verwandeln, die jederzeit klagbar ist und der sich der Schuldner nicht ohne den Vorwurf der mora entziehen kann. Diese Praxis ist nach dem Zeugnis der Digestentexte nicht auf direkte oder mittelbare Verbindlichkeiten aus Darlehen beschrankt, wo die fehlende Bestimmung eines Leistungstermins, wie Groschler^^ gezeigt hat, speziell zur Uberschreitung des erlaubten Hochstzinssatzes genutzt worden sein konnte. Auch Verbindlichkeiten, die keine Zinspflicht zeitigen konnen, wie die Verpflichtung zur Leistung einer bestimmten Sache, scheinen regelmaBig unbefristet zu sein. Dabei wird es im praktischen Fall nur selten an einer Vorstellung und einer faktischen Verstandigung liber die einzuhaltende Leistungszeit gefehlt haben. Das abgeschlossene Rechtsgeschaft, das auf sofortige Leistung gerichtet ist, entspricht demnach gar nicht dem nattirlichen Konsens der Parteien. Es ist hiervon verschieden und lediglich Instrument in der Hand des Glaubigers.

Die tabellae-UvkundQn aus dem pompejanischen und herkulanensischen Urkundenfund, 1997, S. 149ff

Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? Eva Jakab

I. Ulpians Kommentar zu aversione venire Unter dem Titel 18, 6 (De periculo et commodo rei venditae) haben die Kompilatoren Justinians die wichtigsten Texte der klassischen romischen Juristen zur Gefahrtragung beim Kauf zusammengetragen. Hier liest man auch Ulpians Uberlegung zu der technischen Wendung aversione venire: D. 18, 6, 4,1-2 (1) Si aversione vinum venit, custodia tantum praestanda est. Ex hoc apparet, si non ita vinum venit, ut degustaretur, neque acorem neque mucorem venditorem praestare debere, sed omne periculum ad emptorem pertinere: difficile autem est, ut quisquam sic emat, ut ne degustet. Quare si dies degustationi adiectus non erit, quandoque degustare emptor poterit et quoad degustaverit, periculum acoris et mucoris ad venditorem pertinebit: dies enim degustationi praestitutus meliorem condicionem emptoris facit. (2) Vino autem per aversionem vendito fmis custodiae est avehendi tempus. Quod ita erit accipiendum, si adiectum tempus est: ceterum si non sit adiectum, videndum, ne infmitam custodiam non debeat venditor, et est verius secundum ea quae supra ostendimus, aut interesse, quid de tempore actum sit, aut denuntiare ei, ut tollat vinum: certe antequam ad vindemiam fuerint dolia necessaria, debet avehi vinum. Ulpian beleuchtet den juristischen Inhalt des Weinkaufs aversione aus mehreren Aspekten, jedoch sehr kurz, beinahe fragmentarisch. Der Text beginnt mit der Feststellung, dal3 der Verkaufer bei diesem Kaufinodell nur fur custodia einzustehen habe. Daraus schlieBt der Jurist, daB jede Art von periculum den Kaufer treffe, wenn beim Verkauf keine degustatio ausgehandelt wurde. Es folgt aber sogleich die Bemerkung, dai3 es kaum vorstellbar sei, daB jemand ohne degustatio kaufe. AnschlieBend iiberlegt Ulpian die Probleme der Fristsetzung bzw. des Fehlens einer Frist fur die degustatio. Der nachste Abschnitt kehrt zur Problematik der custodia-Rdifimig zuriick; der Jurist iiberlegt hier ebenfalls die Befristung bzw. deren Ausbleiben. In der Alltagspraxis muBte der Verkauf des Weines aversione als Kaufmodell wohlbekannt gewesen sein. Produzenten, Mittelsmanner und Weinhandler haben ihre Geschafte nach alten Vertragsformularen abgeschlossen. Es ist zu vermuten, dai3 beim alltaglichen Gebrauch die regelmaBig verwendeten Vorlagen nicht selten auch noch gekiirzt wurden. Die Geschaftsleute verstanden unter dem Stichwort aversione venire gewiB ein ganz bestimmtes Modell mit festgelegten Rechtswirkungen. Ulpian hebt hier nur einige Elemente dieses Geschaftsmodells hervor. Er

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baut dabei typischerweise auf das allgemein Bekannte; Selbstverstandliches wird nicht erklart, vielmehr vorausgesetzt. Was will der Jurist seinen Schiilern, Parteien oder Lesern Uber dieses Verkaufsmodell hier mitteilen? Mustert man den positiven Inhalt der beiden Fragmente noch einmal durch, hat man den Eindruck, daB es in erster Linie um Fragen der Befristung gehe: Wie lange liegt das periculum acoris et mucoris beim Verkaufer, wenn eine degustatio vereinbart wurde? Wie lange haftet der Verkaufer fiir custodia bei einem Verkauf aversionel Nur mittelbar werden Informationen zur Gefahrtragung vermittelt. Der Jurist laBt auch viele Fragen offen. Hat die Klausel aversione auBer der custodia-V^ichi auch andere Rechtswirkungen? Wenn ja, welche? Hat die Wendung aversione venire auch mit dem periculum zu tun? Will der zweite Satz {ex hoc apparet...) den ersten erganzen oder bloB erlautem? Kann der AusschluB der degustatio der typische Inhalt des Verkaufs aversione sein? Oder wurden die beiden Klauseln bzw. Vereinbarungsmodelle wahlweise verwendet? Konnten sie eventuell auch kombiniert werden? 1st ein Aversionskauf auch mit degustatio denkbar?

II. Das Schrifttum Es scheint die Auffassung allgemein verbreitet zu sein, daB es hier um den Verkauf von billigem, minderwertigem Wein geht, fur dessen Mangel der Verkaufer keineswegs einzustehen habe. Diese Auffassung wurzelt im Gemeinen Recht, wie es etwa bei Paul Krtickmann zu lesen ist^ Er spricht vom „Aversionskauf, herkommlich Kauf in Bausch und Bogen genannt" und argumentiert daftir, daB beim aversione venire auch die Gewahrschaft wegen Mangel, d. h. „die adilizischen Anspriiche abgeschnitten sein sollen"^. Diese Auffassung ist im ABGB bis heute konserviert (§ 930): „Werden Sachen in Pausch und Bogen, namlich so, wie sie stehen und liegen, ohne Zahl, MaB und Gewicht tibergeben; so ist der LFbergeber, auBer in dem Falle, daB eine von ihm falschlich vorgegebene, oder von dem Empfanger bedungene Beschaffenheit mangelt, fur die daran entdeckten Fehler nicht verantwortlich." Die Bestimmung steht nicht im Kaufrecht, sondem - dem vom Naturrecht beeinfluBten System des ABGB entsprechend - im Gewahrleistungsrecht. Die modeme osterreichische Privatrechtsdogmatik arbeitet immer noch mit dieser Norm und legt sie ebenfalls als AusschluB jeglicher Gewahrleistung aus: „Bei Kaufen ,in Pausch und Bogen', wenn also Sachen wie sie stehen und liegen erworben werden, ist die Gewahrleistung stark eingeschrankt. Der Verkaufer haftet nur bei Zusicherung oder Arglist"^

P. Kriickmann, Periculum emptoris SZ 60 (1940) 45ff; s. auch F. Haymann, Uber Haftung fiir custodia, SZ 40 (1919) 348ff Kriickmann, Periculum (o. Anm. 1) 46. H. Koziol/R. Welser, Burgerliches Recht II, 11. Aufl., Wien 2000, 73. Das Schrifttum bemiiht sich, die Grenzen der AusschluBklausel zu markieren, vgl. P. Byd-

Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? Die modeme Theorie kiimmert sich nicht mehr um die eingeschaltete Wendung „ohne Zahl, Mai3 und Gewicht ubergeben ..." Fur den Rechtshistoriker zeigt sie jedoch, da6 § 930 ABGB romischrechtliche Wurzeln hat: Es geht hier um das Gegenteil von res, quae pondere numero mensura constanf. Die Quellen zum aversione venire, die unten zu besprechen sind, darunter insbesondere Ulpian D. 18, 6, 4, 1 und 2, muBten dem Gesetzgeber zur Vorlage gedient haben. Hat Ulpian im 3. Jh. n.Chr. die technische Wendung aversione venire wirklich in diesem Sinne aufgefaBt, wie sie die Kodifikatoren des 19. Jh. und davor die mittelalterliche Uberlieferung verstanden haben? Das Schrifttum geht bis zuletzt uberwiegend von dieser Pramisse aus. Blattem wir nur in den neueren romischrechtlichen Werken zum Weinkauf! Manfred Harder setzt in seinem bekannten Aufsatz die venditioper aversionem mit dem Verkauf ,\n Bausch und Bogen' gleich^ Er meint, dai3 es hier um den Verkauf von FaBwein „ohne nahere Mai3angaben (faBweise) und ohne Probevorbehalt" gehe^. Die technische Wendung aversione venire versteht Harder also als AusschluB der Degustation (Pauschalkauf, ohne Verkosten)^. Er bezieht sich dabei auf Catos Rezept, wie man billigen Wein aus dem gewasserten Trester flir die Sklaven herstellen soil. Die Qualitat dieses Weines sieht er im Aversionskauf vertreten: „Verfeinerte Methoden der Weinveredelung und -haltbarmachung sowie steigende Preise und starkerer Wettbewerb haben vielleicht erst in nachklassischer Zeit den Weinverkauf ,in Bausch und Bogen' zuriickgedrangt und die Weinprobe als allgemeine Geschaftsgepflogenheit durchgesetzt"^ Martin Pennitz defmiert Ulpians Rechtsgeschaft in D. 18, 6, 4, 1 ebenfalls als „Weinverkauf in Bausch und Bogen", der die Besonderheit habe, daB der Verkaufer flir periculum nicht, sondem ausschlieBlich flir custodia einstehen miisse^. Periculum bezieht er allein auf acor und mucor, dadurch kommt er zu dem SchluB, daB bei diesem Geschaftsmodell die degustatio immer ausgeschlossen

linski, JBI (1993) 559-631; R. Welser, Schadenersatz statt Gewahrleistung. Konsequenzen aus der neuen Judikatur, Wien 1994, 75ff. Vgl. etwa Gai. D. 18,1,35,5. M. Harder, Weinkauf und Weinprobe im romischen Recht, in: Fschr. Barmann, Munchen 1975, 19,26. Harder Weinkauf (o. Anm. 5) 25. Bereits M. Kaser, Romisches Privatrecht I^ Munchen 1971, 553 Anm. 69 stellt darauf ab, dafi Kruckmanns Deutung von aversiont nicht haltbar sei. Die Definition als Verkauf ,in Bausch und Bogen' bleibt trotzdem erhalten, obwohl sie m. E. inhaltlich unklar und storend ist. Harder, Weinkauf (o. Anm. 5) 28. Harder, Weinkauf (o. Anm. 5) 29. Ihm folgt auch M. Talamanca, La vendita airincanto nel processo esecutivo romano, in: St. P. De Francisci II, Milano 1956, 423 Anm. 1248. M. Pennitz, Die Gefahrtragung beim Weinverkauf im klassischen romischen Recht, TR 62 (1994) 285. Ohne seine Grunde zu nennen, geht er weiters davon aus, daB hier „eine bereits konkretisierte Menge Wein, etwa die gesamte eingebrachte Emte" verkauft worden ware.

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bleibe^^. Er bestimmt also aversione mit der Terminologie von Krtickmann und des ABGB; inhaltlich versteht er jedoch darunter (mit Harder) den AusschluB der degustatio (also nicht mehr den Ausschlul3 jeder Gewahrleistung, wie es noch Krtickmann vertreten hat). In Ulpians Bemerkung {difficile autem est, ut quisquam sic emat, ut ne degustet...) sieht er einen Themenwechsel: Der Aversionskauf komme zu Ulpians Zeit praktisch nicht mehr vor, er bleibe eine Ausnahme, well die Degustation beim Weinkauf als „stillschweigend mit vereinbart" gelte, „wenn sie von den Vertragsparteien nicht ausdrticklich - im Sinne eines Aversionsverkaufs - ausgeschlossen" worden sei^^ Bei dieser Interpretation bleibt er auch in seiner spateren Monographic, seine Meinung kommt jedoch nicht mehr so deutlich zum Ausdruck^^. 1st diese Folgerung stichhaltig? WoUte Ulpian in den Texten unter D. 18, 6, 4, 1 und 2 bloB die custodia-Rdifiung und den AusschluB der degustatio betonen? Bedenken dagegen erweckt bereits die Tatsache, daft die custodia-Rdi^mig des Verkaufers auch in D. 18, 6, 1, 1 Ulp. und D. 18, 6, 2, 1 Gai. fur den Weinkauf, in D. 18, 6, 3 Paul, als allgemeine Kegel festgelegt wird. In diesen Stellen kommt die technische Wendung aversione venire nicht vor; es scheint also wenig wahrscheinlich, dal3 die custodia-Yis&ung der typische, spezielle Inhalt des Verkaufs aversione sei. Auch die Textumgebung spricht dagegen: Warum haben die Kompilatoren das Fragment in den Titel 18, 6 {de periculo et commodo rei venditae) eingegliedert? Die Juristen des 6. Jh. sahen darin offenbar noch einen Kommentar Txxpericulum. Periculum kommt in unserer Stelle nur im § 1 vor; der anschlieBende § 2 behandelt ausschlieBlich die custodia. Im §1 liest man das Wort zweimal: Ulpian spricht zunachst von omne periculum, dann von periculum acoris et mucoris. Das Wort periculum steht also beide Male in einem Zusammenhang, in dem unmittelbar davor die degustatio und das Einstehen fiir acor und mucor behandelt wird. Gibt es gentigenden AnlaB dafur, aversione mit ne degustet ZM erklaren? 1st die einzige Rechtswirkung des Verkaufs aversione wirklich der AusschluB des Verkostens, well es sonst als „stillschweigend vereinbart" gegolten habe? Gegen eine fmgierte degustatio sprechen bereits auf den ersten Blick zwei weitere Texte Ulpians, D. 18, 6, 1 pr. und D. 18, 6, 4 pr., worin das Verkosten als individuelle Vereinbarung bzw. als dictum (ausdriickliche Zusage) uberliefert ist^^

Pennitz, Gefahrtragung (o. Anm. 9) 286; ihm folgt kritiklos M. Bauer, Periculum emptoris. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim Kauf, Berlin 1998, 54. Pennitz, Gefahrtragung (o. Anm. 9) 287; so ubrigens bereits E. Seckel/E. Levy, SZ 47 (1927) 209 fur vinum doliare; ahnlich auch O. Karlowa, Romische Rechtsgeschichte II, Leipzig 1885, 628. M. Pennitz, Das periculum rei venditae. Ein Beitrag zum „aktionenrechtlichen Denken" im romischen Privatrecht, Wien/Koln/Weimar 2000, 318ff; vgl. dazu jedoch die Besprechung von W. Ernst, SZ 121 (2004) 363-378. D. 18, 6, 4 pr.: Si quis vina vendiderit et intra diem cerium degustanda dixerit...; D. 18, 6, 1 pr.: sedsi venditor sepericulo subiecit...

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Gegen eine „iniplied" degustatio hat bereits Reuven Yaron entschieden Stellung genommen und betont, daB dafiir keine Quellenbelege vorlagen^"^. Ganz im Gegenteil, er stellt darauf ab, daB „D. 18, 6, 4, 1 speaks of the case si non ita vinum venit ut degustaretur, and this is of course inconsistent with an implied degustatio". Yaron konzentriert seine Studie auf die Klausel des Verkostens; D. 18, 6, 4, 1 gehort nicht eng zu seinem Thema. Die Argumentation laBt darauf schlieBen, daB er aversione venire als Verkauf ohne degustatio auffaBt^^ Er bringt aber keinen Beleg dafiir, warum die Romer anstatt ne degustet (oder dem bloBen Weglassen der Klausel des Verkostens) die Wendung aversione verwendet haben soilten. Bruce Frier auBert sich ebenfalls gegen eine „implied" degustatio: „there is no clear evidence that classical jurists ever implied a condition of tasting in favor of the buyer"^^. Er faBt aversione in D. 18, 6, 4, 1 als Verkauf ohne Zumessung auf'^. In Ulpians Bemerkung Uber degustatio sieht er eine nachdriickliche Empfehlung, die „Bedingung des Verkostens" auch bei einem Verkauf aversione auszuhandeln. Er sieht also die Klauseln aversione und degustatio - gegen alle anderen Autoren - in ein und demselben Vertrag problemlos vereinbar. Leider geht er auf den Text nur sehr kurz ein und bringt keinerlei Argumente flir seine originelle Deutung; es ist darauf unten noch zuriickzukommen. Wolfgang Ernst untersuchte ausfuhrlich den sogenannten Quantitatskauf („Kauf des/7o/7J^r^ numero mensura bestimmten Teil eines konkreten Vorrats"^^), ging aber auf dessen Gegenteil, auf den Verkauf eines geschlossenen Vorrats zu einem Gesamtpreis {per aversionem), kaum ein^^. Die kurze Abfertigung folgt aus seiner These: Er leitet den aufgeschobenen Gefahrenubergang bei der mensura aus der Perfektionslehre ab. Aus diesem Aspekt ist der Aversionskauf der problemlose „Normalfall", der keinerlei Auslegung bedarf Die traditionelle Deutung des Aversionskaufs (AusschluB jeglicher Mangel oder des Verkostens) erwahnt er jedoch nirgends; dies laBt darauf schlieBen, daB er ihr nicht mehr restlos zustimmen wollte. Der oben skizzierte Uberblick zeigt, daB die Wendung aversione venire in der alteren Literatur als technischer Ausdruck flir den AusschluB der Gewahrschaft fur Mangel verstanden wurde. Die Autoren gingen davon aus, daB der Verkaufer weder flir Sach- noch flir Rechtsmangel, sondem allein flir custodia, einzustehen habe. Diese Auffassung setzt den Verkauf aversione etwa mit der venditio simplaria gleich; die Grenzen zwischen Gefahrtragung und Sachmangel werden dadurch 14 15

R. Yaron, Sale of Wine, in: Fschr. De Zulueta, Oxford 1959, 71f „It seems therefore justifiable to hold that if the sale was not expressly conditional, the sale of wine in no way differed from that of any other object: risk both of destruction and deterioration passed to the buyer immediately on the conclusion of the contract, limited by the seller's duty of custodia"; Yaron, Sale (o. Anm. 14) 72. B. W. Frier, Roman Law and the Wine Trade: The Problem of ,Vinegar Sold As Wine', SZ 100 (1983) 280. Frier, Wine Trade (o. Anm. 16) 280 Anm. 91. W. Ernst, Gattungskauf und Lieferungskauf im romischen Recht, SZ 114 (1997) 305ff S. W. Ernst, Gattungskauf (o. Anm. 18) 304.

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verwischt. Der dogmatisch unsaubere tJbergang zu den Sachmangeln zeigt die Gefahren einer allzu gewagten Abstraktion und der Vemachlassigung des konkreten wirtschaftlichen und sozialen Kontextes. Die jungere Literatur nimmt zwar von der Verkniipfung mit den Sachmangeln Abstand, behalt aber - widerspriichlich - die miCverstandliche Definition als Verkauf ,in Bausch und Bogen' bei. Obwohl Kriickmanns These bereits von Kaser abgelehnt wurde^^, wird die Deutung als Verkauf von billigem, minderwertigen Wein immer noch beibehalten^^ Allein die neuere englischsprachige Literatur scheint die Stelle unbelastet von der aus dem gemeinen Recht tradierten Auslegung anzugehen. Yaron und Frier nehmen gegen die „implied" degustatio Stellung und sehen keinen Grund dafiir, den Verkauf aversione mit der Qualitat der Ware zu verbinden. Eine ausfiihrliche Exegese der Stelle bleiben aber leider beide Autoren schuldig.

ill. Argumente aus der Textumgebung Die Kompilatoren haben das Zitat aus dem 28. Buch des ulpianischen Kommentars zu Sabinus herausgeschnitten. Demselben Ort entstammt der erste, lange Abschnitt des Titels D. 18, 6, 1 pr.-4, wo der Jurist die Grundlinien der Risikozuweisung beim Weinkauf vorfiihrt. Beide langen Zitate galten der alteren Literatur als verdachtig, iiberarbeitet^^. Die jUngere Literatur stellt jedoch iiberwiegend darauf ab, daB der Text inhaltlich dem klassischen romischen Recht entspreche^^. Dieser Auffassung schlieBt sich auch die vorliegende Untersuchung an. In Lenels Rekonstruktion enthalt der liber XXVIII ad Sabinum drei Themenkreise: De statuliberis, De mancipatione und De emptione et venditione^"^. Am umfangreichsten ist der Abschnitt uber den Kauf erhalten, den Lenel in weitere zwei Telle gliedert: De contrahenda emptione und De vini venditione^^. Es ist noch bemerkenswert, dal3 die Besprechung des Kaufrechts in den Biichern 29 und 30 lange weitergeflihrt wird^^. Systematisch waren die Fragmente iiber den Weinkauf bei Ulpian (nach Lenels Rekonstruktion) zum Themenkreis iiber den KaufabschluB zugeordnet. Mustert Kaser, RP I^ (o. Anm. 6) 553 Anm. 69. Harder, Weinkauf (o. Anm. 5) 25f; Pennitz, Periculum (o. Anm. 12) 318ff; s. dazu bereits oben bei Anm. 6. Vgi. etwa A. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht II, 1884 Neudruck 1965, 537 Anm. 1; E. Seckel/E. Levy, SZ 47 (1927) 204ff (=E. Levy, Gesammelte Schriften II, 1963, 222ff); U. von LUbtow, Catos leges venditioni et locationi dictae, in: Symb. Taubenschlag, EOS 48/III, Varsavie 1957, 396 Anm. 131. Vgl. etwa Harder, Weinkauf (o. Anm. 5) 19; s. auch die grundlegende Auffassung zur Textkritik von M. Kaser, Zur Methodologie der romischen Rechtsquellenforschung, Wien 1972, 33f, s. auch R. Knutel, SZ 115 (1998) 42f O. Lenel, Palingenesia luris Civilis II, Leipzig 1889, 2701-2720. Lenel, Palingenesia (o. Anm. 24) 2717-2720. Lenel, Palingenesia (o. Anm. 24) 2721-2737.

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man die einzelnen Texte durch, fmdet man die Auslegung zahlreicher, in der Vertragspraxis verbreiteter Klauseln; in diem addictio, lex commissoria, pactum displicentiae, verschiedene condiciones, dicta in venditione und weitere, individuell formulierte vertragliche Abreden. In diese Reihe gliedert Ulpian (und wahrscheinlich bereits Sabinus) die LFberlegungen zum Weinverkauf ein. Bereits diese systematische Einordnung spricht dafur, die periculumStQWQn als LFberlegungen txber die typischen Vertragsformulare beim Weinkauf zu betrachten^^. Uberliefert sind zwei lange Abschnitte aus dem ursprtinglichen Werk Ulpians. Zunachst definiert er die vertragstypische, besondere Gefahr des Weinkaufs: si vinum venditum acuerit... (D. 18, 6, 1 pr.). Dann stellt er darauf ab, dal3 jeden Schaden nach dem Verkauf der Kaufer zu tragen hat. Diese harte Hauptregel kann jedoch durch Parteiwillen abgemildert werden; es steht dem Kaufer frei, eine abweichende, fur ihn gtinstigere Risikozuweisung auszuhandeln. Die typischen Abreden sind dafur die degustatio, mensura und die befristete allgemeine periculumUbemahme (eine Art Garantie) durch den Verkaufer^^ In diesem Zusammenhang kommt Ulpian auf den Verkauf des Weines aversione zu sprechen. Die Textumgebung spricht also dafur, daB in unserem Ausgangstext ebenfalls Erscheinungen der Vertragspraxis, typische vertragliche Abreden besprochen werden. Lenel setzt den ersten Satz in Anfuhrungszeichen: ,,Si aversione vinum venit, custodia tantum praestanda est!"' Nach ihm stamme diese Aussage von Sabinus, die dann Ulpian ab ex hoc apparet ausflihrlich kommentiert habe^^. Das urspriingliche juristische Problem, das bereits Sabinus den AnlaB zur Uberlegung gegeben hat, liegt offensichtlich in der Haftung des Verkaufers fur den aversione verkauften Wein. Der Jurist versucht, die Rechtswirkungen dieses Kaufmodells aus dem Aspekt eines systematisch geordneten Kaufrechts zu erlautem.

IV. Fiinf weitere Stellen Der terminus technicus per aversionem kommt in den Kommentaren der klassischen romischen Juristen insgesamt in sieben Stellen vor: D. 14, 1, 1, 15 Ulpian; D. 14, 2, 10, 2 Labeo; D. 18, 1, 62, 2 Modestin; D. 19, 2, 35 pr. African; D. 19, 2, 36 Florentin und unsere beiden Ausgangsstellen, D. 18, 6, 4, 1 und 2 Ulpian. Es In diesem Sinne bereits E. Jakab, Gedanken zur Gefahrtragung beim Kauf, in. Fg. Zlinszky, Miskolc 1998, 16Iff; aber ahnlich versucht bereits J.-H. Michel, L'influence de la lex venditionis sur les regies du central de vente, RIDA 3. ser. 13 (1966) 325ff die pmcw/wm-Regeln zu deuten. Seine, leider nur kurz ausgefiihrte, These blieb jedoch ohne Nachfolger im Schrifttum. Pennitz, Periculum (o. Anm. 12) 323f lehnte neulich den Aspekt der Vertragspraxis entschieden ab, scheint aber fiir seine „prozessuale Losung" keine Zustimmung gefunden zu haben, vgl. W. Ernst, SZ 121(2004)363-378. D. 18, 6, 1 pr.-4; vgl. dazu E. Jakab, Periculum und Praxis. Vertragliche Abreden beim Verkauf von Wein, SZ 121 (2004) 189-232. Lenel, Palingenesia (o. Anm. 24) 2718.

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empfiehlt sich noch D. 14, 2, 10 pr. wegen des Kontexts mit heranzuziehen. Die angefiihrten Belege zeigen bereits auf den ersten Blick, dai3 der terminus technicus beim Kauf und bei verschiedenen Typen der locatio conductio verwendet wurde^^. Ein kurzer tFberblick tiber die Sachverhalte soil bei der prazisen inhaltlichen Bestimmung helfen. 1. Kauf und adsignatio Modestin betont anscheinend als allgemeine Regel: D. 18,1, 62, 2 Res in aversione empta ... ad periculum emptoris pertinebit, etiamsi res adsignata non sit. Beim Verkauf zu einem Gesamtpreis (Pauschalpreis) tragt immer der Kaufer die Gefahr ... Vom Schrifltum wurde diese Stelle traditionell auf den Weinkauf bezogen^^ Die res adsignata sei mit dem signare dolia^^ gleichzusetzen, mit dem Akt also, womit der Kaufer aus dem Vorrat des Verkaufers die konkrete, gekaufte Ware auswahlt, individualisiert. Der Text steht in den Digesten jedoch nicht unter dem Titel 18, 6, wo sonst die Gefahrtragung beim Kauf behandelt wird. Die Kompilatoren ordneten das Fragment unter den Titel 18, 1 (De contrahenda emptione) ein. Die Palingenesie zeigt, daB der Satz aus dem 5. Buch der Regulae des Modestin stammt, der bei Lenel (Pal. 214-223) den Titel De alienatione et quaestu prohibito tragt. Erhalten sind darunter zehn Textstiicke, die iiberwiegend mit Kaufgeschaften zu tun haben, aber nicht zum Kaufrecht im engeren Sinne gehoren. Neben unserem Text stehen noch das Erwerbsverbot fiir Magistrate in den Provinzen und der gutglaubige Kauf von res sacra oder religiosa. Die Textumgebung spricht dafiir, daB Modestins lakonische Feststellung auf Landguter zu beziehen ist". Res adsignata diirfte vielmehr die adsignatio der Grundstiicke bezeichnet haben, wenn sie in die forma (eine Art Kataster iiber die

Kruckmann, Periculum (o. Anm. 1) 45 Anm. 2 lehnt den Vergleich entschieden ab: „Der Ausdruckper aversionem wird auch von der Miete gebraucht... hat dort aber einen anderen Sinn ..." Dagegen finde ich, wie unten noch zu zeigen ist, daB die Klausel in beiden Austauschvertragen die selbe Funktion hat. So etwaP. Haymann, SZ 41 (1920) 116f; Kruckmann, Periculum (o. Anm. 1) 36 und 47; ihm folgt auch noch R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996, 286 Anm. 98. ^^ Den Ausdruck verwendet Ulpian etwa in D. 18, 6, 1 pr. 33 In dieser Hinsicht richtig bereits M. Pennitz, Der Enteignungsfall im romischen Recht der Republik und des Prinzipats, Wien 1990, 233; Pennitz, Periculum (o. Anm. 12) 379f Unzutreffend ist hingegen seine inhaltliche Deutung: „Der Spatklassiker Modestinus geht hier davon aus, daB dQXdxiigQpraedia ... in aversione, also ohne genauere Angaben iiber die GrundstiicksgroBen oder die Bodenqualitat gekauft wurden".

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vermessene Grundstucke) mit Angaben iiber die FlachengroBe, Grenzen, Nachbam usw. aufgenommen wurden^"*. Sucht man zum YQrkauf Qints fundus nach parallelen Stellen, kommt man zum Ergebnis, daB hier den Parteien bei der Bestimmung des Preises zwei Modelle zur Auswahl standen: aversione oder ad singula iugera^^. Der Preis kaim fur das Landgut als einheitliches Ganzes („nach Besichtigung", wurde man heute sagen) festgelegt werden; in diesem Fall spielt es keine Rolle, wie viele iugera die FlachengroBe tatsachlich ausmacht. Entscheiden sich die Parteien hingegen fur einen „MaBpreis", wird der Kau^reis je nach iugerum ausgerechnet. Sichert der Verkaufer eine bestimmte FlachengroBe zu, haftet er nach ius strictum sogar auf das Doppelte des eventuellen Unterschiedes^^. Wie ist Modestins Aussage nun zu verstehen? In welchem Zusammenhang steht die Preisklausel zur Gefahrtragung? Wird beim VertragsschluB ein Gesamtpreis ausgemacht, tragt der Kaufer jedes Risiko der FlachengroBe: Etwa wenn die Flache durch Erdrutsch, Hochwasser oder Steigen des Wasserspiegels gemindert wird, aber auch wenn die FlachengroBe bei einer nachfolgenden Vermessung kleiner gefunden wird als angenommen^"^. Der Preis ad singula iugera bietet dem Kaufer hingegen die Sicherheit, fur sein Geld eine exakte FlachengroBe zu bekommen. Zum SchluB ist noch einmal zu betonen, daB Modestin hier ein konkretes Kaufmodell, den Verkauf von Grundstiicken behandelt. Dabei gait als verbreiteter Handelsbrauch, den Kau^reis aversione festzulegen. Unter aversione ist das Gegenteil von ad singula iugera certum pretium dicere zu verstehen. Die Parteien einigen sich in einem pauschal festgelegten Gesamtpreis, der von der tatsachlichen FlachengroBe unabhangig ist. Dadurch tragt der Kaufer ein ganz spezielles Risiko, das „periculum " der FlachengroBe.

^"^ Vgl. F. T. Hinrichs, Die „agri per extremitatem mensura comprehensi". Diskussion eines Frontintextes und der Geschichte seines Verstandnisses, in: Die romische FeldmeBkunsst, hg. von O. Behrends/L. Capogrossi Colognesi, Gottingen 1992, 96. 35 Etwa D. 19, 1, 42 Paul, D. 18, 1, 40, 2 Paul; D. 18, 2, 13 pr. Ulp. 3^ Vgl. D. 19, 1, 42 Paul./Lab.; D. 18, 1, 40, 2 Paul., Frontin 14, 6 La. Vgl. Hinrichs (o. Anm. 34) 96. 3^ Allein dolus auf der Seite des Verkaufers wurde die Risikozuweisung andem; s. G. MacCormack, SZ 100 (1983) 520-532, zur Stelle bes. 527 Anm. 25.

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2. Bauvertrag Florentin zitiert das technische Wort aversione beim Bauvertrag^^: D. 19, 2, 36 Opus quod aversione locatum est donee adprobetur, conductoris periculum est: quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve praestetur, eatenus conductoris periculo est, quatenus admensum non sit: et in utraque causa nociturum locatori, si per eum steterit, quo minus opus adprobetur vel admetiatur. si tamen vi maiore opus prius interciderit quam adprobaretur, locatoris periculo est, nisi si aliud actum sit: non enim amplius praestari locatori oporteat, quam quod sua cura atque opera consecutus esset. Geht man von einem einheitlichen periculum-BQ^iff aus, scheint die Stelle „ungeschickt, wenn nicht gar widerspruchlich" zu sein^^. Sucht man nach einer Hauptregel der Gefahrtragung in einem systematisch geordneten Vertragsrecht, kommt einem die Unterscheidung zwischen aversione und in pedes mensurasve uberfliissig vor, weil die Gefahr in beiden Fallen mit dem adprobare Ubergehe"^^. Darauf folgt der verbluffende SchluBsatz, worin Florentin plotzlich auf der allgemeinen Regel beharrt, daB die Gefahr der vis maior beim locator liege. Diese inhaltlichen Probleme fiihrten dazu, dafi die meisten Autoren den Text fur unklassisch erklart haben'^^ Diese ganz radikale Textkritik wiesen jedoch bereits Theo Mayer-Maly'^^ und Max Kaser zuruck: „Aber auch die Unstimmigkeit ist nicht einfach dadurch zu bereinigen, daB man die AuBemng iiber das periculum locatoris den ,Byzantinem' in de Schuhe schiebt.'"^^ Wie konnte man den uberlieferten Wortlaut beibehalten? Gibt es eine vemiinftige Interpretation? Vertraut man Florentin mehr, losen die inhaltlichen Widerspriiche auf und der Text gewinnt einen guten Sinn. In der Tat beharrt der erste Teil des Textes auf periculum conductoris, wahrend der zweite Teil auf das periculum locatoris abstellt. Man darf aber den Kontext nicht ubersehen. Das pericuF. M. De Robertis,! rapporti di lavoro nel diritto romano, Napoli 1946, 160ff. sieht darin noch eine locatio conductio irregularis. Bereits Th. Mayer-Maly, Locatio conductio. Eine Untersuchung zum klassischen romischen Recht, Wien 1956, 39 lehnt diese These „wegen mangelnder Vertretbarkeit der res locata" ab. So M. Kaser, Periculum locatoris, SZ 74 (1957) 192. Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 192: „Dabei werden die beiden Tatbestandsgruppen des aversione locatum und der Verdingung in pedes mensurasve als Gegensatze dargestellt, obschon sich zeigt, daB bis zum adprobare oder admetiri die Gefahr bei der gleichen Partei liegt". Vgl. auch J. A. C. Thomas, RIDA 81 (1971) 673ff; C. A. Cannata, Per lo studio della responsabilita per colpa nel diritto romano classico, Cagliari 1967-68, 133ff. Seckel/Levy (o. Anm. 22) 223 Anm. 6; G. Luzzatto, Caso fortuito e forza maggiore come limite alia responsabilita contrattuale I, Milano 1938, 197f; De Robertis (o. Anm. 38) 160f., 169; M. Sargenti, SDHI 20 (1954) 132; A. De Medio, BIDR 20 (1908) 187, E. Betti, Periculum. Problema del rischio contrattuale in diritto romano classico e giustinianeo, in: St. De Francisci I, Milano 1956, 157. Mayer-Maly, Locatio conductio (o. Anm. 38) 40. Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 192.

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lum conductoris wird in Verbindung mit den altemativen w^rce^-Bestimmungen aversione und in pedes mensurasve statuiert. Das periculum locatoris schlagt der Jurist hingegen fur die klassischen Falle der vis maior vor: si tamen vi maiore opusprius interciderit quam adprobaretur, locatorispericulo est... Wird das Bauwerk durch hohere Gewalt zerstort, bevor es abgenommen ist, tragt in beiden Varianten der Preisabrede der locator die Gefahr. Florentin trennt also periculum (im ersten Abschnitt behandelt) und vis maior (im zweiten Abschnitt); die beiden Risikokategorien losen bei ihm unterschiedliche Rechtswirkungen aus"^"^. Die klassischen vis ma/or-Falle, Ereignisse hoherer Gewalt'*^ fallen unter die allgemeine Regel des periculum locatoris. Folglich muB Florentin im ersten Abschnitt von einer ganz anderen Art des periculum gesprochen haben. Was fiir ein Risiko konnte er gemeint haben? Der auszufUhrende Bau eines Gebaudes kann nach Florentin aversione oder in pedes mensurasve vergeben werden. Florentin hebt hervor, daB der Unterschied in der Bestimmung des Entgeltes bestehe"^^: Das Bauwerk kann nach MaB oder als einheitliches Ganzes geleistet werden. Im ersten Fall erfolgt die Abnahme (adprobatioy^ nach bestimmten Bauabschnitten, stiickweise. Die Gegenleistung, der Werklohn ist jeweils nach MaB fallig. Im zweiten Fall wird erst nach der Fertigstellung des ganzen Werkes abgenommen und bezahlt. Die technische Wendung aversione bedeutet hier also den Verzicht auf die mensura, auf die Abmessung nach einzelnen Bauphasen'^l

Auf den Widerspruch zwischen den beiden Abschnitten gehen Mayer-Maly, Locatio conductio (o. Anm. 38) 40f und S. D. Martin, A Reconsideration of probatio operis, SZ 103 (1986) 32Iff nicht ein. Die hier dargestellte Spaltung erkennen jedoch bereits F. Wubbe, Labeo zur Gefahrtragung beim Bauvertrag, in: L'Homme dans son environnement - Mensch und Umwelt, Fribourg 1980, 131-147 und W. Ernst, Periculum conductoris, in: Fschr. Lange, 1992, 59-97. D. 19, 2, 25, 6 Gai.; vgl. dazu W. Ernst, Das Nutzungsrisiko bei der Pacht, SZ 105 (1988) 545f Martin, Reconsideration (o. Anm. 44) 326ff hebt hervor, daB die alternativen Klauseln in erster Linie die Berechnung der Bezahlung regeln. Mit modemen Vertragstypen Ziehen Parallelen R. Samter, SZ 26 (1905) 142 und Cannata (o. Anm. 40) 209f; Thomas (o. Anm. 40) 677f vermutet eine doppelte adprobatio bei der Vergabe in pedes mensurasve. Zum Bauvertrag vgl. auch D. Martin, The Roman Jurists and the Organisation of Private Building in the Late Republic and Early Empire, Latomus 204 (1989) 20-28; oberflachlich M. Rainer, Der Bauvertrag in Stipulationsform, in: Quastions de responsabilite, Miskolc 1993, 261-267; s. dazu die Korrekturen von G. Thtir, Stipulation und Bauvertrag, in: Fschr. Sturm, Liege 1999, 477-492. Das adprobare defmiert Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 187 als „Tatigkeit des Unternehmers, mit der er dem Besteller die vertragsgemaBe Werkausftihrung nachweist". Vgl. dazu auch Mayer-Maly, Locatio conductio (o. Anm. 38) 40f Martin, Reconsideration (o. Anm. 44) 326ff argumentiert dafur, daB die probatio bei beiden Preismodellen erst nach Fertigstellung des ganzen Bauwerkes erfolgte. Mayer-Maly, Locatio conductio (o. Anm. 38) 99f sieht die juristische Bedeutung der adprobatio vor allem darin, daB die Biirgen ab diesem Moment frei werden; damit folgt er Samter (o. Anm. 47) 142. Martin, Roman Jurists (o. Anm. 47) 3If hat uberzeu-

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Florentin verweist darauf, dai3 die beiden, in der Baubranche ublichen Preisabreden eine immanente Risikozuweisung darstellen. Bei einem opus aversione locatum tragt das Risiko der Fertigsteilung bis zum SchluB der Bauuntemehmer {conductor). Der Besteller zahlt nur dafur, was er bei der adprobatio (etwa bei der Schlusselubergabe) als fertiges Ganzes abnimmt. Was immer davor dem Bauwerk zustoBt, fallt in die Risikosphare des Untemehmers. StUrzt eine Mauer ein, muB er sie noch einmal auf eigene Kosten aufbauen. Dabei tragt er beziiglich des Bauwerkes die Sach- und Lohngefahr; das dazu notwendige Baumaterial und die Arbeit belasten sein Budget. Alles was er zum Bau beigesteuert hat, muB er noch einmal leisten. Allein jene Schaden kann er auf den Besteller {locator) abwalzen, die durch auBere, technisch nicht abwendbare vis maior eingetreten sind. Die vertraglichen Abreden aversione und in pedes mensurasve regeln unter den Parteien also nicht die klassischen Falle der vis maior, sondem das vertragsspezifische Risiko, das aus dem wirtschaftlichen Inhalt des Rechtsverhaltnisses folgt"^^. Sie betreffen nicht die infolge hoherer Gewalt ausgeloste Sachgefahr des zu bearbeitenden Gegenstandes, die immer den locator (Eigentiimer) trifft — nach dem allgemeinen Prinzip des casum sentit dominus. Fiir die vorliegende Untersuchung ist die Erscheinung vom Interesse, daB Florentin das technische Wort periculum in dem selben Fragment in zwei verschiedenen Bedeutungen gebraucht. Die Gefahr als zufalliger Untergang der Sache durch vis maior wird von dem vertragsspezifischen bautechnischen Risiko bewuBt getrennt. Das periculum vis maioris ist flir den Juristen der unproblematische Normalfall, der weder vertraglicher Regelung noch juristischer Auslegung Bedarf. Die typischen Klauseln der Vertragspraxis, aversione und in pedes mensurasve, regeln das wirtschaflliche Risiko der vereinbarten Tatigkeit, das periculum operis (die Gefahr des Bauens) unter den Parteien.

3. Hausmiete In ahnlichem Sinne benutzt African die Wendung aversione flir die Bestimmung des Inhalts eines Mietvertrages: D. 19, 2, 35 pr. ... si aversione insulam locatam dominus reficiendo, ne ea conductor frui possit, effecerit ... Eine insula, ein groBes Miethaus wurde aversione vermietet. African behandelt das Problem, daB der Eigentiimer das Gebaude vor dem Ablauf der Frist wegen Baufalligkeit abreiBen und wiedererrichten will.

gend gezeigt, daB die Entgelt-Bestimmung in pedes mensurasve vor allem bei StraBenund Mauerwerken gebraucht wurde. Wubbe, Labeo (o. Anm. 44) 134ff. sieht darin ddiS periculum operis faciendi, Ernst, Periculum (o. Anm. 44) nennt es Erfolgsrisiko und erweitert flir alle Typen der locatio conductio als verbindendes Merkmal.

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1st ein vermietetes Gebaude baufallig geworden, wird dies von den Klassikern im Rahmen des Mietvertrags als vis maior bewertet. Die Bauarbeiten hat der Eigentiimer durchzufuhren und der Mietzins wird um den Zeitraum der Unbenutzbarkeit konsequent gekiirzt^^. Der Vermieter tragt also die Sach- und Zinsgefahr. African bespricht hier einen ahnlichen Fall, wobei die insula aber aversione vermietet wurde. Das pauschal bestimmte Entgelt ist fiir die Hierarchie der Unternehmer typisch. Der conductor, der aversione pachtet, ist eigentlich ein Mittelsmann, der die einzelnen Wohnungen dann weitervermietet^^ Der Mittelsmann verwaltet das Miethaus, ktimmert sich um das Eintreiben des Mietzinses; dem dominus muB er den pauschal bestimmten Gesamtzins, eine Art Rente, regelmaBig abliefem. Der EigentUmer wird dadurch von jedem wirtschaftlichen Risiko befreit, etwa ob die insula voll vermietet werden kann, ob die einzelnen Mieter ordentlich zahlen^^. Vermietet der Mittelsmann erfolgreich weiter, kann er durchschnittlich mit 20% Gewinn rechnen^^ Die aversione bestimmte an den dominus zu zahlende Rente bleibt von seinem tatsachlich erwirtschafteten Gewinn immer unabhangig.

4. Schiffsmiete Ulpian verweist auf die Moglichkeit, ein ^chiffper aversionem zu mieten: D. 14,1,1,15 Exercitorem autem eum dicemus, ad quern obventiones et reditus omnes perveniunt, sive is dominus navis sit sive a domino navem per aversionem conduxit vel ad tempus vel in perpetuum. Der Jurist will das Bedeutungsfeld des exercitor umreiBen, um die Passivlegitimation bei der actio exercitoria klarzustellen. In der wirtschaftlichen Strukturierung des Seehandels konnte der Reeder (exercitor navis) entweder EigentUmer des Schiffes (dominus navis) oder auch bloB dessen Pachter gewesen sein. Ein solcher Mietvertrag kann ad tempus, befi-istet, aber auch in perpetuum, auf Dauer vereinbart werden. Im modemen Recht wiirde man von Leasing sprechen. Ein exercitor navis hat nicht immer die finanzielle Kraft, seine Transportgeschafte mit eigenem Schiff zu betreiben. Kapitalstarke Untemehmer haben in den Seehandel investiert und Schiffe mit Kleinuntemehmern laufen lassen. Damit sicherten sie sich ein regelmaBiges Einkommen, ohne sich mit den muhsamen Alltagsgeschaften befassen zu mussen. Der exercitor navis mietet das Schiff, das er niemals ftir sich kaufen konnte. Er kann damit Transportgeschafte ausftihren und

Vgl. Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 157f., 175f, 183. Der Vermieter haftet nur dann fiir vollen Schadenersatz, wenn er die Bauarbeiten bloB aus asthetischen Griinden veranlafit hat; ahnlich A. Watson, The Law of Obligations, Oxford 1965, 122f Vgl. B. W. Frier, Landlords and Tenants in Imperial Rome, Princeton 1980, 3Iff Bereits Frier, (o. Anm. 51) Landlords 31 verweist auf diesen Vorteil der Hierarchie. Die Wohnungsmieter kommen uberwiegend aus dem zahlungskraftigen Mittelstand, wie es Frier, Landlords (o. Anm. 51) 3If nachgewiesen hat.

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einen bescheidenen Gewinn machen^"^. Dem Eigentumer des Schiffes muB er regelmaBig die vereinbarte Rente zahlen. Die technische Wendung per aversionem bedeutet also, daB das Entgelt pauschal festgelegt wird: Der Reeder muB fur das Schiff die ausgehandelte, fixe Rente zahlen, unabhangig davon, wie viele Transporte er damit in der Saison tatsachlich abwickeln kann. Das wirtschaflliche Risiko liegt bei ihm: Ob er das Schiff mit Transportwaren fallen bzw. so hohe Einnahmen kassieren kann, daB der Mietzins gedeckt ist und dariiber hinaus noch ein bescheidener Gewinn fur ihn iibrig bleibt. Er wird natiirlich versuchen, seine Rendite zu maximieren^^

5. Amphorentransport Labeo und Paulus behandeln ebenfalls die Schiffsmiete; es geht hier jedoch um einen anderen wirtschaftlichen und juristischen Inhalt: D. 14, 2,10,2 Si conduxisti navem amphorarum duo milium et ibi amphoras portasti, pro duobus milibus amphorarum pretium debes. PAULUS: immo si aversione navis conducta est, pro duobus milibus debetur merces: si pro numero impositarum amphorarum merces constituta est, contra se habet: nam pro tot amphoris pretium debes, quot portasti. Paulus zitiert eine Entscheidung Labeos, die offenbar von einem konkreten Fall ausging. Jemand hat ein Schiff von zweitausend Amphoren Fassungsvermogen gemietet, um damit eine gewisse Anzahl von Amphoren zu transportieren. Im modemen Recht wtirde man von einem Chartervertrag sprechen^^. Aus der Stellungnahme des Juristen ist darauf zu schlieBen, daB die Parteien nach dem abgeschlossenen Transport iiber die Hohe des Entgeltes gestritten haben. Der conductor wollte offenbar den Mietzins nicht nach der maximalen Ladekapazitat des Schiffes (zweitausend Amphoren) bezahlen. Er diirfte damit argumentiert haben, daB er in der Tat nur weniger, etwa nur tausend Amphoren aufgeladen und transportiert habe. Labeo entschied jedoch gegen ihn: Er schulde das Entgelt flir die ganze zweitausend Amphoren. Labeos Begrtindung ist leider nicht erhalten; er durfte darauf abgestellt haben, daB der Kaufmann offenbar das ganze Schiff gechartert habe. Paulus prazisiert Labeos Responsum und nimmt ausdrucklich auf die (ihm wohlbekannten) typischen Klauseln der Vertragspraxis Bezug. Es gibt (nach ihm) zwei Hauptmodelle fiir die Festlegung des Entgeltes: aversione oder pro numero S. L. Casson, The Ancient Mariners, Princeton 1991, 210ff; Sirks, Food for Rome, Amsterdam 1991, 25f Eine ahnliche Hierarchic wie wir es bereits bei Nutzung der insulae in Rom oben, bei Anm. 51, gesehen haben. Als Chartervertrag defmiert diese Miete bereits Krtickmann, Periculum (o. Anm. 1) 45 Anm. 2, lehnt jedoch jede Verwandtschaft mit dem WQvkdiuf aversione ab. Zu ahnlichen vertraglichen Konstruktionen im Seehandel s. J. A. C. Thomas, Carriage by Sea, RIDA 7 (1960) 489ff; E. Jakab, Vectura pro mutua. Uberlegungen zu TP 13 und Ulp. 19, 2, 15, 6, SZ 117 (2000) 264ff

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impositarum amphorarum. Chartert jemand ein Schiff von zweitausend Amphoren Fassungsvermogen aversione (zu einem Pauschalzins oder Gesamtzins), muB er jedenfalls das voile Frachtgeld zahlen, auch wenn er schlieBlich bloB tausend Amphoren transportieren laBt. Seine Leistungspflicht beztiglich des Entgeltes ist in diesem Vertrag unabhangig von dem Umfang der Transportleistung: Ob er das Schiff voll oder nur zur Halfte, oder uberhaupt nicht mit Ladung fullen kann. Das aversione festgesetzte Frachtgeld muB er jedenfalls bezahlen. Ware hingegen das Entgelt/7r(9 numero, nach StUckzahl der transportierten Amphoren festgelegt worden, mtiBte der Lieferant nur fur die tatsachlich gelieferte Menge, flir die in Anspruch genommene Nutzung der Ladeflache zahlen. Labeo und Paulus weisen darauf hin, daB die beiden Varianten der Preisabrede das immanente, vertragsspezifische wirtschaftliche Risiko des Geschafts regeln. Bei groBem Umsatz, also bei wirtschaftlich bedeutenden Mengen, muB jeder Handler flir sich erwagen, mit welchem Modell er besser kalkuliert. Chartert er aversione, tragt er das wirtschaftliche Risiko; daflir bekommt er aber das Schiff billiger. Scheint die voile Ausnutzung der Ladeflache eher unsicher, soil er beim Stiickpreis bleiben; in diesem Fall wird er aber flir eine groBere Ladung relativ mehr zahlen mtissen.

6. Sklaventransport Die Klausel/?ro numero laBt in speziellen Fallen eine weitere Differenzierung zu: D. 14, 2,10 pr. Si vehenda mancipia conduxisti, pro eo mancipio, quod in nave mortuum est, vectura tibi non debetur. PAULUS: immo quaeritur, quid actum est, utrum ut pro his qui impositi an pro his qui deportati essent, merces daretur: quod si hoc apparere non poterit, satis erit pro nauta, si probaverit impositum esse mancipium. Jemand hat den Transport von Sklaven in Form eines Frachtvertrages tibemommen. Labeo wurde gefragt, ob der Frachtlohn auch flir diejenige geschuldet werde, die wahrend der Schiffahrt ums Leben gekommen sind^^. Labeo geht offensichtlich von einem Stiickpreis aus; das Fehlen der technischen Bezeichnung (etwa/7ro numero) erlaubt den SchluB, daB beim Sklaventransport der Stiickpreis haufig und deshalb als selbstverstandlich gegolten haben diirfte^l Das geschaftstypische Risiko, der Tod einiger Sklaven wahrend des Transports, wird unter den Parteien verteilt: Der Eigentiimer (Befi-achter) tragt die Sachgefahr, wahrend der Reeder (Verfrachter) die Entgeltgefahr gegen sich gelten laBt^^. Der Schiffer wird nur flir die Bedenken aufierten gegen die Echtheit der Stelle Haymann, (o. Anm. 1) 155f; G. Beseler, TR 8 (1928) 312ff; Betti, Periculum (o. Anm. 41) 133ff; Seckel/Levy (o. Anm. 22) 224; vorsichtig auch noch Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 188f Vgl. auch Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 188, jedoch ohne auf die Vertragspraxis einzugehen. Auch D. 19, 2, 15, 6 zeigt, daB es in der Praxis iiblich war, die Entgeltgefahr vertraglich auf den Schiffer zu verlagem; vgl. dazu Jakab, Vectura (o. Anm. 56) 263ff

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lebend angekommenen Sklaven das Frachtgeld erhalten. Damit tragt er - durch sein gemindertes Frachtgeld als Gegenleistungsgefahr - das Risiko des Ablebens mit^^. Die Sachgefahr bleibt beim Sklavenhandler, wahrend der Verfrachter die Entgeltgefahr vertraglich Ubemimmt. Diese Vertragsgestaltung motiviert den Schiffer besser als jede abstrakte Haftungsregel, sich um das Wohl (Pflege, Wasserversorgung, elementare Hygiene) der transportierten „Ware" zu kiimmem. Dogmatisch konnte man Labeos Entscheidung auch damit begriinden, dai3 der Frachtvertrag als spezieller Werkvertrag (/. c. opens) ein Zielschuldverhaltnis ist. Bleibt die vertraglich Ubemommene Leistung (Transport) aus, wird kein Frachtlohn geschuldet. Der unter dem Namen des Paulus angefuhrte, erganzende Prazision^^ zeigt jedoch, dal3 die antiken Juristen einen ganz anderen Zugang zur Problematik hatten. Der Spatklassiker fragt nach dem quod actum esf^: Wurde das Frachtgeld pro mancipio (pro numero) flir die eingeschifften oder flir die angekommenen (und abgelieferten) Sklaven vereinbart? Paulus durfte auf der Prazisierung bestanden haben, um die Auslegungsregel „die Unklarheit geht zu Lasten des Stipulators (bzv^. contra venditorem et locatorem)"^^ auch hier anwenden zu konnen. Fehlt eine genaue Klausel, gebiihrt dem Schiffer der Frachtlohn flir jeden eingeschifften Sklaven, ob der lebend ankommt oder nicht. Es ist fur uns von Interesse, da6 Paulus in Zweifel zugunsten des nauta entscheidet. Er schrankt seine Gefahrtragung mehr als Labeo ein: Sogar die Entgeltgefahr soil der nauta nur kraft ausdrticklicher vertraglicher Ubemahme tragen. Keine Gefahrabwalzung ohne lex contractusl Zusammenfassend lai3t sich folgendes feststellen: Der Terminus per aversionem ist in den Schriften der klassischen romischen Juristen insgesamt in sieben Fragmenten iiberliefert. Davon besprechen drei Texte die emptio venditio^"^, weitere vier die locatio conductio^\ Bei dem letzteren Vertragstyp kommen Miete und Werkvertrag (Fracht- und Bauvertrag) vor. Die technische Wendung, etwas aversione zu vereinbaren, bezieht sich in jedem Text auf die Quantitat, auf den Umfang der Leistung bzw. der Gegenleistung. ^^ Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 188 stellt darauf ab, daB „die Gefahr der durch Zufall eintretenden Unausfuhrbarkeit des Werkes" der conductor zu tragen habe und verknupft die Stelle mit D. 19, 2, 62 Labeo. Es handelt sich jedoch im ersten Text um einen Frachtvertrag, im zweiten um einen Bauvertrag. Der unter dem Namen des Paulus anschlieBende Kommentar zeigt, daB der Jurist der Antike fur die zwei Stellen einen vollig unterschiedlichen Zugang hatte. Beim Frachtvertrag begriindet er Labeos Entscheidung aus der Vertragsklausel, wahrend beim Bauvertrag zwischen vitium soli und vitium operis bezuglich der Risikozuweisung unterscheidet. ^^ Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 188 sieht darin einen Widerspruch gegen Labeo; dieser laBt sich jedoch losen, wenn man die Stelle aus der Vertragspraxis her erklart. ^2 Vgl. dazuF. Pringsheim, SZ78(1961)83ff ^^ Vgl. D. 34, 5, 26: Cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est. Vgl. dazu Chr. Krampe, Die ambiguitas-Regel: Interpretatio contra stipulatorem, venditorem, locatorem, SZ 100 (1983) 212ff.; H. Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem, in: Fg. Kaser, Graz 1986, 72. 64 D. 18, 6,4, 1 und 2; D. 18, 1,62,2. 6^ D. 19, 2, 36; D. 14, 2, 10, 2; D. 14, 1, 1, 15; D. 19, 2, 35 pr.

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Es handelt sich immer um das Gegenteil von in pedes mensurasve, pro numero, ad singula iugera, also der Bestimmung nach Zahl, MaB oder Gewicht. Die fiinf parallelen Falle zeigen, dal3 die Juristen unter aversione immer den pauschal bestimmten Kaufpreis (Mietzins, Werklohn) verstehen, der als einheitliches Ganzes, von der tatsachlichen Quantitat der Leistung unabhangig, vereinbart wird. Der Kaufer, der Unternehmer, der Mittelsmann, der exercitor navis oder der Charterer ubemehmen das geschaftsimmanente wirtschaftliche Risiko. Florentin stellt periculum und vis maior sogar einander gegeniiber. Damit will er zeigen, dal3 periculum oft das vertragstypische Risiko, und nicht allgemein die klassischen Falle der hoheren Gewalt {vis maior) bezeichnet. Die altemativen Klauseln aversione und in pedes mensurasve regeln daneben oft das Risiko der Gegenleistung, ob der conductor fiir die erbrachte Leistung seinen Lohn bekommt. Lukrative Geschafte, mit einem leicht aleatorischen Charakter, hat man auch in der Antike eher aversione abgeschlossen. Bei aversione abgeschlossenen Vertragen bleibt die Hohe des geschuldeten Entgeltes von der genauen Menge der erbrachten Leistung unabhangig. DemgemaU ist es zu erwarten, dai3 die technische Wendung aversione auch in unserer Ausgangsstelle eine ahnliche Bedeutung hat^^.

V. Periculum - vertragsspezifisch definiert Vor kurzem habe ich versucht, das Bedeutungsfeld des periculum bei den Weinkaufen vertragsspezifisch zu defmieren^"^. Der Vorschlag baut auf die Arbeiten von Theo Mayer-Maly^^ Juan Miquel^^ Geoffrey MacCormack^^ und Wolfgang Ernst auf^ Diese Autoren haben bereits darauf hingewiesen, daB periculum ein sehr breites Bedeutungsfeld hat. Der Begriff ist in den Quellen vielschichtig belegt. Dazu kommt die nicht zu unterschatzende Schwierigkeit, daB der Sprachgebrauch der klassischen romischen Juristen unseren modemen Kategorien oft nicht entspricht. Zum besseren Verstandnis der Quellen ist also nach neuen Aspekten zu suchen. Nach detaillierter Untersuchung der Sachverhalte lassen sich die Vereinbarungsmodelle rekonstruieren, die zur Yorlage der juristischen Entscheidungen gedient

Inhaltlich verwandt sind die Klauseln uno pretio, in universos und universaliter, die von den Juristen ebenfalls mit der Bestimmung der Gegenleistung nach Stuckzahl (MaB oder Gewicht) gegentibergestellt werden. Die ausfuhrliche Behandlung aller (etwa ftinfzehn) Stellen wUrde jedoch den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Jakab, Periculum (o. Anm. 28) 193ff Th. Mayer-Maly, Hohere Gewalt: Falltypen und Begriffsbildung, in: Fschr. Steinwenter, Graz 1958, 58-77. J. Mi quel, Periculum locatoris, SZ 81 (1964) 134-190. G. MacCormack, Custodia and culpa, SZ 96 (1972) 149-219; ders., Periculum, SZ 96 (1979) 129-172; ders., Further on periculum, BIDR 82 (1979) 11-37. W. Ernst, Wandlungen des vis maior-Begriffes in der Entwicklung der romischen Rechtswissenschaft, Index 22 (1994) 293-321.

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haben. Wegen der bekannten Kasuistik der romischen Juristen ist immer der konkrete Kontext als Ausgangspunkt zu wahlen. Von diesen Pramissen ausgehend, sehe ich in den unter D. 18, 6 aufgenommenen Stellen zum Weinkauf nicht allgemeine Aussagen uber die Gefahrtragung, sondem auf einen konkreten Vertragstyp bezogene Kommentare. Um die sogenannten Weinstellen besser zu verstehen, ist ihr wirtschaftlicher und sozialer Kontext zu beleuchten'^2. Liest man die antiken Autoren uber Weinbau und Kellerwirtschaft, findet man zahlreiche Risiken geschildert, die beim Verkauf des Weines vom juristischen Interesse sein konnen. Vom geschafllichen Alltag berichten die griechischen Papyri aus dem romischen Agypten, die wegen der analogen Technologic und wirtschaftlichen Umgebung zu einem funktionellen Vergleich berechtigen. Die Aussagen der Quellen fiihren zu folgendem SchluB: Mit Wein wurde meistens in groBem Umfang, auf den Groi3markten, meistens in Form einer Auktion gehandelt. Das Rechtsgeschaft verkorpert typischerweise einen gestreckten Kauf, der unter den Parteien ein relativ langfristiges Rechtsverhaltnis begrundet. Die verkaufte Ware bleibt noch fur langere Zeit, meistens fur Monate, beim Verkaufer gelagert. In diesem Zeitraum konnen verschiedene, vertragstypische Gefahren auftreten. Die Juristen versuchen, die Interessen der beiden Parteien zu schtitzen und die Erfullung des Vertrages trotz spater auftretender, vorhersehbarer oder unvorhersehbarer Risiken zu sichern'^^ Von den verschiedenen Arten der denkbaren Leistungsstorungen sind flir die vorliegende Arbeit allein die vertragsspezifischen, typisierten Risiken von Interesse, die von den klassischen romischen Juristen schlicht unter dem technischen Btgriff periculum zusammengefaBt wurden. Labeo, Modestin, Florentin, Ulpian und Paulus haben den sozialen und wirtschaftlichen Kontext ihrer Rechtsfalle, die Handelspraxis und die Vertragsformulare sehr gut gekannt. Die Kenntnisse konnten sie auch bei ihren Schulern und damaligen Lesern voraussetzen. Leider ist der Rechtshistoriker benachteiligt; er muB diesen Hintergrund miihsam aufdecken, um die Interessenlage der Parteien rekonstruieren zu konnen. Deshalb ist es ntitzlich, die Auslegung auf einen einzigen Vertragstyp zu reduzieren. Bleibt man etwa beim Weinkauf, mu6 man immer noch feststellen, &d& periculum auch innerhalb dessen Rahmen mehrere Schichten hat. Die Risiken beim Weinkauf lassen sich grob in zwei Gruppen einteilen: das Risiko der Qualitat und das Risiko der Quantitat. Die Unterscheidung laBt sich aus Ulpians Kommentar ableiten, den die Kompilatoren (wohl als grundlegend anerkannt) auf die Spitze des Titels D. 18, 6 gesetzt haben: D: 18,6,1 pr. Si vinum venditum acuerit vel quid aliud vitii sustinuerit, emptoris erit damnum, quemadmodum si vinum esset effusum vel vasis contusis vel qua alia ex causa ... Zum methodischen Ansatz s. Frier, Landlords (o. Anm. 51) 196ff; A. Burge, Der Text im Kontext, SZ 115 (1998) 150ff. Vgl. die Uberlegungen Uber die Interessenlage der Parteien bei der Wohnungsmiete Frier, Landlords (o. Anm. 51) 193ff.

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Sogleich im ersten Satz nennt der Jurist die typischen Risiken, die bei diesem langfi-istigen Vertragsverhaltnis (gestreckter Kauf mit aufgeschobener Lieferung der Ware) erfahrungsgemaB auftreten konnen: Verschlechtemng des Weines oder Verminderung der Menge'^'*. Nach dem VertragsschluB, aber vor der Ubergabe konnen Anderungen bezuglich der Qualitat oder Quantitat auftreten, wodurch die Sache nicht mehr ihrem Zustand zur Zeit des Verkaufs entspricht. In der Alltagspraxis wurden typischerweise (speziell fiir den Weinkauf) Abreden entwickelt, durch welche die Parteien die Risikozuweisung untereinander vertraglich zu regeln wuBten. Die typische Abrede ftir die Qualitat ist die degustatio, fiir die Quantitat die mensura. Nimmt man diese These als Ausgangspunkt an, liegt es auf der Hand, die Quellen zum Aversionskauf in die Gruppe der vertraglichen Abreden iiber die Risikozuweisung bezUglich der Quantitat einzustufen.

VI. Zum Risiko der Quantitat Die Ausrtistung einer cella vinaria, eines antiken Weinkellers, bestand aus verschiedenen Weinbehaltern aus Ton: dolia, vasa vinaria, amphorae, cuppae, cuppulae und cullef^. Die Tonfasser waren zerbrechlich und oft wenig dicht. Vor der Lese wurde dem Hausgesinde die Aufgabe erteilt, die alten Behalter sorgfaltig zu reinigen^^, zu trocknen und schlieClich zu verpichen^'^. Die dolia sind Tonfasser von grol3em Fassungsvermogen ^^ das dolium vinarium ist das groCte. Die Topfer konnten in der Antike nur kleine Gefafie auf der Topferscheibe herstellen, groBe muBten in einem warmen Raum vom Boden auf, Tag fiir Tag, aufgebaut werden'^^; die Arbeit war sprichwortlich miihsam. Die dolia vinaria wurden also meistens an Ort und Stelle angefertigt, wenn das Grundsttick iiber den geeigneten Ton verfiigte. Der Transport von dolia ahnlicher GroBe war technisch sehr problematisch; die Risiken einer solchen Lieferung schatzten sogar die Juristen sehr hoch ein. Bei der Weinlese kamen die Trauben zunachst in die Tresteranlage, wo sie mit FtiBen getreten wurden. Der ausgepresste Most rann direkt in eine seitlich liegende Wanne, in den lacus ab^^. Dem lacus entspricht in der griechischen Terminolo-

'^^ S. ausfuhriicher dazu Jakab, Periculum (o. Anm. 28) 198ff. ^5 D. 33, 6, 3, 1 Ulp.; ahnlich in D. 32, 1, 93, 4 Scaev.; Cato agr. 1, 5, 10. 1-2. Vgl. dazu K. D. White, Farm Equipments of the Roman World, Cambridge 1975, 105ff ^6 Colum. 11,2, 70f; 12, 18, 1-8. ^^ Colum. 11,2, 70f; 12, 18,3. ^8 Cato agr. 11, 3; Varro ling. 5, 5; Colum. 12, 4, 5, 12, 18, 5; 12, 56, 3; Plin. nat. 14, 133ff; White, Farm Equipments (o. Anm. 75) 144ff. mit weiteren Quellen. ^^ Geop. 6, 3, 4; s. White, Farm Equipments (o. Anm. 75) 145. ^^ Varro rust. 1, 54, 2; Plin. nat. 14, 59, 83. Vgl. dazu J. J. Rossiter, Wine and Oil Processing at Roman Farms in Italy, Phoenix 35 (1981) 346ff. beschreibt, daB der Saft entweder in eine Richtung abgeleitet wurde oder in eine canalis rotunda floB, von der ein

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gie der lenos. Dieses technische Wort kommt in zweierlei Bedeutung, als Kelterwanne oder GarfaB, vor^^ Nur wenigen Quellen lassen einen sicheren SchluB daruber zu, welche Bedeutung gerade gemeint ist^^. In Pachtvertragen Uber Weingarten wird dem Pachter die Pflicht auferlegt, die (neuen und alten) kufa (Fasser) vor der Weinlese zu iiberprtifen, durch Abklopfen zu kontrollieren^^ Von sorgfaltigen Lesevorbereitungen berichten auch einige Notizen auf Papyrus: In Hephaistos wurde am 4. Tage der erste lenos ausgekocht (Wohl mit kochendem Wasser ausgewaschen); am 5. und 11. Tage zwei weitere in Philadelphia gereinigt und getlincht (geweiBigt)^"*. BGU VII 1550 Uberliefert eine Liste von erledigten Reinigungsarbeiten von lenoi. In PSIIV 1441 liest man vom Kauf von Pech ftir die lenoi\ BGU VII 1547 berichtet vom Verbrauch von Pech fur die Keltern und Krlige. Jedes GefaB, Werkzeug und jede Anlage, die man in der Lese braucht, muB kontrolliert und ausgebessert, bei Bedarf ersetzt werden^^ Von einem speziellen Risiko der Kellerarbeit berichtet Ulpian: D. 9,2,27, 35 Item si tectori locaveris laccum vino plenum curandum et ille cum pertudit, ut vinum sit efflisum, Labeo scribit in factum agendum. Der angesehene Jurist kommentiert hier das Edikt zur lex Aquilia. Der Verweis auf Labeo zeigt, daB der Sachverhalt durch mehrere Generationen von Juristen erlautert wurde. Bereits das davor stehende Fragment argumentiert dafur, daB die actio ex locato und die actio legis Aquiliae wahlweise zu gewahren sind. Der Sachverhalt ist sehr einfach: Ein Winzer (dominus, vilicus) hat die Pflege der dolia in der cella vinaria an einen Handwerker (tector) verdungen. Zum juristischen Problem hat jedenfalls der Vorfall geftihrt, daB der tector beim Verschmieren der Weinbehalter nicht ganz sorgfaltig gearbeitet hat. Der lacus ist gesprungen und

Ablauf zu den Rohren ftihrte. Literarische Quellen zum lacus s. bei White, Farm Equipments (o. Anm. 75) 157ff mit Verweis auf terminologische Inkonsequenzen. Vgl. dazu bereits M. Schnebel, Die Landwirtschafl im hellenistischen Agypten, Miinchen 1925, 283ff N. Kruit, The meaning of various words related to wine, ZPE 90 (1992) 268f analysiert das Bedeutungsfeld von lenos und ubersetzt Schnebels Deutungsvarianten mit „wine-press" und „fermentation vat" ins Englische. K. Ruffing, Weinbau im romischen Agypten, St. Katharinen 1999, 117f und Ders., Munst. Beitr. 17,1 (1998) 13 scheint diese Terminologie ins Deutsche zuruckiibersetzt zu haben; er spricht von „Weinpresse, Kelter" und versteht darunter eine „FuBpresse". Diese terminologische Neuerung ist verwirrend und technologisch unrichtig. Gegen die Differenzierung bei Kruit, Meaning (o. Anm. 81) 268 und Ruffing, Weinbau (o. Anm. 81) 115ff vgl. dazu die Bemerkungen von E. Jakab, SZ 119 (2002) 425ff So in P. Oxy. XIV 1631, Z. 16; P. Oxy. XLVII 3354, Z. 16/17; vgl. dazu Schnebel, Landwirtschaft (o. Anm. 81) 289. BGU VII 1549; wahrscheinlich ist P. Oxy. XLVII 3354, Z. 15/16 auch als verdichten und weiBigen der Kelteranlage zu verstehen. Cato agr. 23, 1; ahnlich Colum. 12, 18, 3.

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der Wein ausgeronnen. Handelt es sich um bereits verkauften Wein, stellt sich sogleich die Frage, welche Partei diesen Schaden tragen soil. Was fur ein Beruf steckt hinter der Bezeichnung tectorl Tectorium oder haufiger operculum hieB der Deckel, der auf die dolia (vasa usw.) gesetzt wurde, um den Most wahrend der Garung zu schiitzen^^. Cato agr. 11.2 betont, daB zur Ausstattung eines Weingartens auch opercula doliorum et tectaria priva, passende Deckel und Aufsatze gehoren. Tector scheint also ein eigener Beruf in der Weinwirtschaft gewesen zu sein: Nicht als Stuckarbeiter oder Wandmaler^^, sondem als „Bottcher" durften die tectores in den Kelteranlagen unterwegs gewesen sein. Im Philogelos, dem „Lachfreund"^^ liest man den etwas einfaltigen Witz aus dem Weinmilieu: „Ein Scholastikos hatte ein FaBchen Falernerwein und versiegelte es. Sein Sklave bohrte das FaB unten an und entnahm Wein, und der Herr wunderte sich, daB, obwohl die Siegel unversehrt waren, der Wein weniger geworden war. Ein anderer sagte: ,Vielleicht ist von unten angezapft worden.' - ,Dummkopf erwiderte er, ,nicht der untere Teil fehlt, sondem der obere!'" Der antike Humor mahnt uns, daB es durchaus passieren kann, daB die Sklaven (Winzer, Kellermeister) eines Verkaufers auch den bereits verkauften Wein hie und da „kosteten". Uber Weindiebstahl berichtet auch Paulus: D. 47,2,21,5 et quid si cistema vini sit, quid dicet? ... quid deinde si nave vinaria (ut sunt multae, in quas vinum efflinditur), quid dicemus de eo, qui vinum hausit? an totius oneris fur sit? Der Jurist tiberlegt den Inhalt der actio furti, wenn jemand aus einem groBeren Vorrat eine relativ geringe Menge wegnimmt. Seine Beispiele wahlt er aus dem Alltagsleben: Aus einer groBen Weinzisteme wird etwa ein sextarius^^ gestohlen; oder aus einem Transportschiff, worin die Weine zusammengeschtittet sind^^, nimmt jemand einige sextarii mit. Der Jurist beschaftigt sich hier ausschlieBlich mit den deliktischen Fragen. Das selbe Ereignis konnte beim verkauften Wein zu der Frage fuhren, wer von den Parteien den auf diese Weise entstandenen Schaden tragen soil.

Vgl. z.B. Macrob. sat. 7, 12, 15. Vgl. dazu White, Farm Equipments (o. Anm. 75) 179f Tector heifit im allgemeinen Stuckarbeiter, Wandmaler; vgl. CIL 1.1734; Varro rust. 3, 2, 9; Vitruv. 7, 3, 5ff; Plin. nat. 36, 176; vgl. dazu F. Ebert, RE VA 1, 104f Tectus heiBt bedeckt. Die Bedeutung als Kellerarbeiter ist sonst nicht belegt. Nach dem Textzusammenhang durfte es aber darum gehen, daB der tector den lacus ausbessern (neu verputzen, abdichten) oder dicht zudecken muBte. Eine griechische Sammlung von 265 Witzen aus dem 4. Jh. n.Chr., Ubersetzung nach A. Thierfelder, Tusculum, Munchen 1968. Ein sextarius = 0,547 Liter; s. K. Ruffing, Zum Weinhandel zwischen Italien und Indien im 1. Jh. n.Chr., Lavema 10 (1999) 64. Dies ist eine bemerkenswerte Information bei Paulus; leider sind mir dafiir keine archaologischen oder abgebildeten Beispiele bekannt.

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Neben den soeben durchgemusterten, fur den Weinhandel spezifischen Risiken kann nattirlich auch die klassische vis maior in Form von Naturkatastrophen auftreten: Etwa wenn der Weinkeller iiberflutet oder durch Erdrutsch zerstort wird. Wer tragt in diesem Fall den Schaden aus dem Untergang der Sache?

VII. D. 18, 6, 4,1-2 neu interpretiert Ulpian definiert hier den juristischen Inhalt des Weinkaufs aversione durch eine knappe Aussage und eine Abgrenzung. Die Aussage lautet, daB der Verkaufer bei diesem Geschaftsmodell nur fiir custodia einzustehen habe. Bereits diese Feststellung zeigt, dal3 Ulpian einen Vertragstyp vor Augen hat, bei dem der verkaufte Wein nicht sogleich abtransportiert, sondem fur bestimmte Zeit noch beim Verkaufer gelagert wird. Wahrend dieser Zeitspanne muB der Verkaufer nur fur custodia einstehen. Damit will der Jurist das Einstehen ^x periculum, also die Gefahrtragung des Verkaufers einschranken. Die Fortfuhrung des Textes wiirde ich folgendermaBen auffassen: Wurde der Wein aversione und ohne degustatio verkauft, muB der Verkaufer nicht einmal fiir acor und mucor einstehen; in dieser Variante tragt der Kaufer jede Gefahr. Daraus schlieBe ich, daB Ulpian den Weinkauf aversione, aber mit degustatio ebenfalls gekannt hat. Der Satz si non ita vinum venit ut degustaretur im Zusammenhang mit difficile autem est ut quisquam sic emat ut ne degustet ergibt eindeutig, daB das Verkosten im Weinhandel eine sehr verbreitete, allgemein ubliche Abrede war, worauf die Kaufer fast nie verzichtet haben. Es gibt jedoch keine Quellenbelege dafiir, daB die Degustationsabrede fmgiert, also als stillschweigend mitvereinbart gegolten hatte. Ganz im Gegenteil, die Juristen gehen konsequent von den leges venditionis bzw. dem konkreten Vertrag aus. Ulpian betrachtet aversione und degustatio als unabhangige Klauseln, die von den Parteien individuell kombiniert werden konnen. Sie decken offenbar verschiedene, geschaftstypische Risiken ab. Fur die degustatio nennt der Jurist ausdriicklich den betroffenen Risikobereich: periculum acoris et mucoris. Das Risiko der Verschlechterung der Qualitat, die in der Handelspraxis in den zwei relevanten Mangeln typisiert wurde. Der Inhalt des Weinkaufs aversione, insbesondere dessen Auswirkung auf das periculum, wird jedoch nicht naher erortert. Dafiir miissen wir auf die Ergebnisse unserer Untersuchung der fiinf weiteren Texte zu per aversionem zuriickgreifen. Sie hat zu dem SchluB gefiihrt, daB der VertragsschluB aversione eine technische Wendung bei gegenseitigen Vertragen (Kauf, Werkvertrag, Miete) ist, womit die pauschal vereinbarte Quantitat bzw. Gegenleistung bezeichnet wird. Dem entsprechend ist aversione auch beim Weinkauf auf die pauschal bestimmte Menge zu beziehen. Es geht also darum, daB der verkaufte Wein ohne Zumessen zu iibergeben ist, so wie er im FaB liegt; der Preis ist unabhangig von der genauen tatsachlichen Menge vereinbart. Die degustatio regelt das Risiko der Qualitat, wahrend aversione allein auf das Risiko der Quantitat zu beziehen ist. Es ist noch einmal zu betonen, daB die beiden Klauseln nach Belieben kombiniert werden konnen. Wenn weder mensura noch

Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'?

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degustatio vereinbart wurden, tragt der Kaufer jede Gefahr. Mit der anschliei3enden Bemerkung {difficile autem est...) weist Ulpian darauf bin, dal3 die degustatio sehr verbreitet, allgemein iiblich war^^ Es bleibt noch die Wendung omne periculum zu erklaren. Die Deutung ist problematisch, wenn man periculum als einheitliche Kategorie, als Schaden durch hohere Gewalt auffaBt, wie es die meisten Autoren bis jetzt vertreten haben. Einige woUten die Schwierigkeit dadurch losen, dafi sie in der Wendung omne periculum einen justinianischen Eingriff gesehen haben; ihr Vorschlag war, den Ausdruck einfach zu streichen^^. Andere verstehen darunter die hohere und die niedere Gewalt^^ Oder die Untergangs- und Verschlechterungsgefahr^'^ zusammengefaBt. Diese These fuhrt jedoch gerade bei D. 18, 6, 4, 1 zum Widerspruch, well hier fur custodia nach Ulpian zweifelsohne der Verkaufer einzustehen habe. Wolfgang Ernst kommt bereits in seinen Untersuchungen iiber den Gattungskauf zu dem SchluB, daB die Lehre des bedingten Kaufes gerade bei der Abrede der mensura im Widerspruch endet^^ Unter omne periculum versteht er auch hier die Gefahr des Unterganges bzw. der Verschlechterung. Den Grund fur die abweichende Losung sieht er darin, daB es vor der mensura noch keine konkrete Kaufsache gibt, deren Gefahr dem Kaufer zugewiesen werden hatte konnen. Omne periculum laBt sich nach meiner These problemlos erklaren: Es handelt sich um die Zusammenfassung der vertragsspezifischen Risiken. Ulpian stellt hier darauf ab, daB die Parteien durch vertragliche Abreden die verschiedenen Risiken individuell zuweisen konnten. Wurde der Wein aversione verkauft, wird damit das Risiko der Quantitat ab VertragsschluB dem Kaufer zugeschoben. Wurde dazu degustatio vereinbart, liegt das Risiko der Qualitat bis zum Vollzug des Verkostens beim Verkaufer. Wird aber nur aversione, ohne degustatio ausgemacht, trifft jede Art von Gefahr (der Qualitat und der Quantitat, also omne periculum) ab VertragsschluB den Kaufer. Die Fortfiihrung des Textes behandelt Terminprobleme, die hier auszuklammem sind. Zusammenfassend laBt sich folgendes feststellen. Ulpian kommentiert in D. 18, 6, 4, 1 ein Verkaufsmodell, das er mit der technischen Wendung aversione venire bezeichnet. Es wurde im Schrifttum fast ausnahmslos mit dem sogenannten Verkauf ,in Bausch und Bogen' gleichgesetzt. Der Ausdruck stammt aus dem gemeinen Recht und wurde im § 930 des ABGB bis heute konserviert. Man versteht darunter den Verkauf unter AusschluB jeglicher Gewahrleistung. Diese Deutung In diese Richtung geht bereits Frier, Wine Trade (o. Anm. 16) 280. Dagegen argumentierten jedoch bereits Seckel/Levy, (o. Anm. 22) 192ff. Vgl. I. Molnar, Periculum emptoris im romischen Recht der klassischen Periode, in: Sodalitas. Scr. Guarino V, Napoli 1984, 2242 mit weiterer Literatur; in diesem Sinne iibrigens bereits das gemeine Recht, vgl. B. Windscheid, Lehrbuch der Pandecten, Frankfurt/M. 1900, 390ff Vgl. Pennitz, Gefahrtragung (o. Anm. 9) 263f mit weiterer Literatur; er versucht in Anm. 59 die Kontroverse mit der Definition zu losen, daB es „bei omne periculum um einen allgemeinen bekraftigenden Sprachgebrauch handelt, der auf alle denkbaren pericw/wm-Konstellationen hinweisen mochte". Die einschlagigen Stellen sind D. 18, 1, 35, 7 Gai., D. 18, 6, 5 Paul., C 4, 48, 2 pr.-2; s. dazu Ernst, Gattungskauf (o. Anm. 18) 305ff

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beherrschte lange auch die romanistischen Arbeiten. Die neuere Literatur hat versucht, die dogmatisch unsaubere Vermischung von Sachmangeln und Gewahrleistung zu bereinigen. Das hat zu der etwas modifizierten Interpretation gefiihrt, dal3 Ulpians Kaufmodell allein die degustatio ausschlieBe. Die vorliegende Arbeit hat diese bis jetzt fast restlos herrschende Auffassung tiberpruft. Sie hat sich zum Ziel gesetzt, das Bedeutungsfeld von aversione venire zu klaren. Mustert man die Juristenschriften nach diesem technischen Wort durch, kommt man zum Ergebnis, da6 es in weit verbreiteten Klauseln bei verschiedenen Modellen von Kauf-, Miet- und Werkvertragen vorkommt. Der juristische Inhalt dieser Vertragsklauseln ist mit Hilfe einer umfassenden Untersuchung zu bestimmen. Bleibt man allein beim Weinkauf oder im Rahmen des Kaufvertrages, ist das Risiko einer Fehlinterpretation wegen der bescheidenen Anzahl der Quellen ziemlich groB. Die Untersuchung der parallelen Quellen hat hingegen ergeben, daB die technische Wendung, einen Vertrag aversione abzuschlieCen, die Risikozuweisung unter den Parteien regelt. Es geht hier aber nicht bloB um die „klassischen Falle" der vis maior. Die von den Juristen kommentierten Sachverhalte weisen vielmehr darauf hin, daB die besonderen Abreden bei jedem Vertragsmodell das vertragsspezifische, mit dem wirtschaftlichen Inhalt der Haupttatigkeit primar verkniipfte Risiko regeln. Aversione bezieht sich konsequent auf eine pauschal bestimmte Leistung, wofiir eine von der exakten Quantitat unabhangige, fixe Gegenleistung geschuldet wird. Diese allgemeine Bedeutung laBt sich auch auf den Weinkauf tibertragen. Vinum aversione venit bezeichnet in Ulp. D. 18, 6, 4, 1 ein Verkaufsmodell, wonach der Kaufpreis pauschal bestimmt ist. Die Parteien vereinbaren einen fixen Betrag fiir einen geschlossenen Vorrat, der ohne Zumessung, ohne Quantitatspriifung zu liefem ist. Die Klausel verbirgt eine immanente Risikozuweisung, das periculum quantitatis tragt der Kaufer. Ulpians Kommentar in D. 18, 6, 4, 1-2 laBt sich nach dieser These sinnvoll erlautem. Sie steht sogar mit der beilaufigen difficile autem est ut quisquam sic emat ut ne degustet in Einklang: Verkauf einerseits/?^r aversionem und andererseits mit degustatio sind voneinander unabhangige Klauseln, die unterschiedliche Risikobereiche regeln.

Vertragspraxis in der Spatantike - Zu den Grundstucksabgrenzungen in den Tablettes Albertini Wolfgang Kaiser

I. EJnleltung Die Tablettes Albertini gelangten 1928 in den nordafrikanischen Antiquitatenhandel; ihr exakter Fundort ist unbekannt. Sie sind nach Emile Albertini, dem Leiter der Antikenverwaltung in Algerien, benannt, der die Tafeln erstmalig genauer untersuchte und erkannte, daB es sich um Urkunden aus der Vandalenzeit handelte. Die kritische Edition erfolgte allerdings erst 1952\ Die Tablettes Albertini stellen neben den Ravennater Papyri^ den einzigen zusammenhangenden lateinischen Urkundenbestand dar^ der aus der Spatantike erhalten ist. Die Rechtszustande, die die Urkunden widerspiegeln, untersuchte zuletzt eingehend H. We Be P. Die Tablettes Albertini uberliefem 32 auf Holztafeln geschriebene Vertragsurkunden (TA 1-32; zumeist Diptycha oder Triptycha)^; daneben finden sich noch zwei Abrechnungen (TA 33, 34). Die Vertrage umfassen den Zeitraum von 493-496 und fallen damit an das Ende der Regierungszeit des Vandalenkonigs Gunthamund (484-496/, nach dessen

Tablettes Albertini. Actes prives de I'epoque vandale (fin du V® siecle), edd. Ch. Courtois - L. Leschi - Ch. Perrat - Ch. Saumagne, Paris 1952 (im folgenden zitiert als TA). Ed. J. - O. Tjader, Die nichtliterarischen lateinischen Papyri Italiens aus der Zeit 445-700. Bd. 1: Papyri 1-28, P. und 1955, Bd. 2: Papyri 29-59, Stockholm 1982 (im folgenden zitiert als P. Tjader); zur Neuedition der P. Tjader in den Chartae latinae antiquiores s. nur die Konkordanz in Chartae latinae antiquiores 25 (Italy 6), edd. R. Marichal - J. A. Tjader - G. Cavallo, Dietikon-Zurich 1986, p. XI. Zur Sprache der Tablettes Albertini vgl. nur V. Vaananen, Etude sur le texte et la langue des Tablettes Albertini, Helsinki 1965. H. Wel3el, Das Recht der Tablettes Albertini (Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen n. F. 40), Berlin 2003; dazu W. Kaiser, SZ 121 (2004) (im Druck). Fur Holztafelchen als Beschreibstoff s. nur die Ausflihrungen im Zusammenhang mit den Funden aus Vindolanda beiA. K. Bowman - J. D. Thomas, Vindolanda: The Latin Writing Tablets, London 1983, S. 32-45 sowie diess.. The Vindolanda Writing Tablets, Bd. 3, London 2003, S. 12-14. Zur Benutzung von tabulae s. jetzt E. A. Meyer, Legitimacy and Law in the Roman World, Cambridge 2004. Zum Vandalenreich in Nordafrika s. nur H. J. Diesner, Das Vandalenreich, Aufstieg und Untergang, Stuttgart u.a. 1966; Ch. Courtois, Les Vandales et lAfrique, Paris

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Regierungsjahren die Urkunden auch datieren. Als Schreiber sind zehn Personen namentlich belegt^; vier weitere Vertrage diirften von einem oder mehreren anderen Schreibem hermhren^ Die Vertrage enthalten ganz Uberwiegend GrundstUckskaufe, daneben finden sich eine Mitgiftsbestellung (TA 1; a. 493?) und ein Sklavenkauf (TA 2, a. 494; unvollstandig). Die Grundstucke liegen zumeist auf cinQm fundus Tuletanios, dessen Lage wegen der unklaren Fundumstande nicht bekannt ist. Eigentiimer des fundus ist ein (anderweit nicht bezeugter) Flavius Geminus Catullinus^ der auf Lebenszeit das Amt eines flamen bekleidete (flamen perpetuus bzw. flamen in perpetuumy^. Catullinus erscheint aber nicht als Vertragspartei, vielmehr agieren andere Personen, bei denen es sich wohl um Kolonen (im spatantiken Sinn) handelt". Die verkauften Grundstucke sind zumeist als culturae Mancianae bezeichnet. Die ansonsten nur inschriftlich bezeugte Lex Manciana stellt wohl eine in Nordafrika verwendete Verpachtungsordnung dar^l Da die Tablettes Albertini als Urkundenfimd in Nordafrika isoliert sind, muB ihre Interpretation auf anderweitiges Vergleichsmaterial zurilckgreifen. Hierflir konnen vor allem die Ravennater Papyri, die ebenfalls zahlreiche GrundstUckskaufe und -schenkungen enthalten, sowie das reichhaltige griechische Urkundenmaterial, vomehmlich aus Agypten, dienen^\ Auch frtihmittelalterliche Urkunden aus Italien liefem AnschauungsmateriaP^

1955 (Repr. Aalen 1964); zahlreiche weitere Nachweise im Literaturverzeichnis bei WeBel (o. Anm. 4). S. WeBel (o. Anm. 4), S. 32-35. S. WeBel (o. Anm. 4), S. 35 mitFn. 115: TA 1, 4, 17, 20. Catullini sind in Nordafrika inschriftlich bezeugt, vgl. nur die Weiheinschrift des vierten OderfiinftenJahrhunderts aus Numidien bei Y. Duval, Loca sanctorum Africae, Le culte des martyrs en Afrique du IV^ au VIP siecle, Bd. 1, Rom 1982, S. 432 Nr. [210]; vgl. auch A. Mandouze, Prosopographie de TAfrique chretienne (303-533) (Prosopographie chretienne du Bas-empire 1), Paris 1982, S. 201. Dieses Amt ist in Nordafrika gut bezeugt, s. nur die Nachweise bei Bickel, Art. flamen (1), in: ThLL 6, 1 s. y.flamen,Sp. 857, 33-859, 42 sowie bei WeBel (o. Anm. 4), S. 31-32. S. genauer WeBel (o. Anm. 4), S. 109-119. S. dazu ausfiihrlich WeBel (o. Anm. 4), S. 89-123 und nunmehr auch R. Scholl Ch. Schubert, Lex Hadriana de agris rudibus und lex Manciana, in: AfP 50 (2004), Heft 1, S. 79-84 (WeBel konnte noch nicht berUcksichtigt werden). SchollSchubert halten esftxrmoglich, daB die Lex Hadriana de agris rudibus auch auBerhalb Nordafrikas gait. Zusammenstellung des Urkundenmaterials beiO. Montevecchi, Ricerche di sociologia nei documenti dell' Egitto greco-romano III., Aegyptus 21 (1941), S. 93-151, 9499, H. Maehler, Hauser und ihre Bewohner im Fayum in der Kaiserzeit, in: Das romisch-byzantinische Agypten, Akten des intemationalen Symposions, 26.-30. September 1978, Trier 1984 (Aegyptiaca Treverensia 2), S. 119-137, weitere Erganzungen bei B. Kramer - D. Hagedorn, Griechische Papyri der Staats-und Universitatsbibliothek Hamburg (P. Hamb. Ill), Bonn 1984, Einleitung zu Nr. 217, S. 105-106, B. Kramer - J. C. Selton, Das Archiv desNepheros und verwandte Texte (Aegyptia-

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Die folgenden Ausfuhrungen beschranken sich auf zwei Fragen, die mit der Beschreibung der Grundstucke zusammenhangen. Wie bezeichnen die Verkaufer ihr „Besitzrecht" (unten II) und wie beschreiben sie die Grenzen der verkauften Grundstucke (s. unten III).

II. Das „Besitzrecht" der Verkaufer 1. Die Urkunden geben fur die Grundstucke Uberwiegend zunachst an, daft es sich um culturae Mancianae handelt, die im Eigentum {dominium) des Flamen perpetuus Flavius Geminus Catullinus stehen. Darauf folgen - in unterschiedlicher Form - Hinweise auf das „Besitzrecht" der Verkaufer, sodann genauere Angaben zu Lage und Bepflanzung^^ Das eigene Recht der Verkaufer umschreiben die Urkunden mit locus bzw. locilloca^^ und vocabula (nur Plural) in Verbindung mit dem Possessivpronomen suus\ nur selten fehlt dieser Hinweis^''. Dabei unterscheiden sich die Urkunden, als deren Verfasser Quadratianus, Donatianus und Pulcherius auftreten^* von denjenigen, die von Montius und Lucianus herrUhren^^ 2. Quadratianus beschreibt das „Besitzrecht" der Verkaufer folgendermaBen, s. TA 14 (a. 496?), Z. \'T'\ - Datierung - ven[dentibu]s - Verkaufer - ex culturis suis Mancianis sub dominio Fl(av)i Gemini Catullini fl(am)i(nis) in perpetum in locis et vocabulis suis locus qui

ca Treverensia 4), Mainz 1987, S. 106. S. zudem etwa noch P. J. Sijpestein und K. A. Worp, Bin Hausverkauf aus Soknopaiu Nesos (P. Lend. inv. 1976), in: CoUatio iuris Romani. Etudes dediees a Hans Ankum, Bd. 2, Amsterdam 1995, S. 513-532 sowie die Urkunden im Sammelbuch der griechischen Urkunden aus Agypten, edd. H. A. Rupprecht - J. Hengstl,Bd. 16-24, Wiesbaden 1988-2003. S. dazu unten in Anm. 41, 62. ZudemBewuchss. nurWeBel (o. Anm. 4), S. 117-119, 127-129. Zu Neutrum-Plural loca s. nur Kuhlmann, Art. locus, in: ThLL 7, 2, Sp. 1575, 32, 66 ff So in TA 4 (unbekannter Schreiber), TA 9 (Lucianus), TA 16 (Paulinianus), TA 21 (Lucianus), TA 24 (Paulinianus). Von Quadratianus stammen TA 10, 14, 19, 23 sowie nach P err at (o. Anm. 1), S. 54 auch TA 18 (mir zweifelhaft), von Donatianus TA 2, 11, 13, 15^ 27, 32^ von Pulcherius TA 12, 22, s. WeBel (o. Anm. 4), S. 34mitFn. 103, 108, 109, 113. Montius schrieb TA 3, 7, Lucianus TA 5, 6, 8, 9, 21, 25, s. WeBel (o. Anm. 4), S. 34 Fn. 100,35Fn. 111. S. auch TA 10 (a. 494; Quadratianus), Z. 1-7: bendentibus - Verkaufer - ex culturis suis Mancianis infundo Tuletaniensis sub dominio Fl(avi) Gem(ini) Catullini fl{a)m{inis) in perpetum in locis et vocabulis suis locus qui apellatur uuresa sus aqua putei massa una in quo sunt caprufici arbore una nomine ernassoneu oxuno odore etfici novellas sex - Angabe der Grenzen - etc.

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Wolfgang Kaiser apell[atur] in pullatis firustellum unum in quo sunt olive arb (!) arbores tredeci - Angabe der Grenzen - it(em) alio in loco locus qui apellatur in pullatis sussanu olive arbores quinque - Angabe der Grenzen, Bestatigung der Kaufpreiszahlung etc. ^*

Das verkaufte Grundstuck gehort zu den culturae Mancianae der Verkaufer (auf dem fundus Tuletanios), die im Eigentum (dominium) des Flamen perpetuus Flavius Geminus Catullinus stehen. Das Kaufobjekt befindet sich unter den loci/a und vocabula der Verkaufer. Danach wird die konkrete Parzelle mit ihrem Flumamen genannt^l Entsprechend bauen Donatianus^^ und Pulcherius^"* ihre Urkunden auf Die Urkunden, die Montius verfaBt, weichen hiervon ab, s. TA 7 (a. 493), Z. 214: - Datierung - vendentibus - Verkaufer - et subscripturis coram subscribentibus bendiderunt particellas agrorum dibersis locis cum bocabulis suis sub dominio Fl(avi) Gemini CatuUini flaminis perpetui et infantes id est primo in loco in aggarione locus, qui dicitur in quo sunt gemiones tres abientes olibe arb(ores) viginti plus minus - Angabe der Grenzen - it(em) alio in loco in sicilione locus qui adpellatur sub quercu abiente olibe arb(ores) quatuor - Angabe der Grenzen -... cum aquaris bel transitis suis cum omnibus ad se pertinentibus ...^^

S. zum Aufbau der Urkunden WeBel (o. Anm. 4), S. 60-61. Flumamen sind ublich; sie begegnen auch in Agypten, s. nur F. Preisigke, Worterbuch der griechischen Papyrusurkunden aus Agypten, Bd. 1, Berlin 1925, s. v. kniKaX^co 5), Sp. 555, sowie E. KieBling, Worterbuch der griechischen Papyrusurkunden aus Agypten, Bd. 4, Marburg u. a., 1944-1993, s. v. kniKaX^co 5), Sp. 889, ebenso in den Urkunden aus der judaischen Wuste, s. nur P. Yadin 21 (a. 130; Verkauf einer Dattelernte) zur Bezeichnung der Dattelhaine. Auch P. Dura Europos 26 (a. 227; GrundstUckskauf) nennt Flumamen, s. P. Dura-Europos 26, Z. 10 ... bv xdno) tniKaXov/iiucp KapKa^Oa ... (der Papyrus ist ediert bei A. Perkins, The Excavations at Dura Europos, Final Report 5, 1: Parchments and Papyri, New Haven 1959, Nr. 26, S. 134-141; abgedruckt auch in FIRA III Nr. 138). Zahlreiche Beispiele fur benannte Grundstucke fmden sich auch in den juristischen Quellen. S. als Beispiel fiir Donatianus TA 11 (a. 494), Z. 2-6: - Datierung - bendentib(us) Verkaufer - ex culturis suis Mancianis [f]u[n]do Tuletianensis sub dominio Flabi G{emini) CatuUiniflam{inis)p{er)p{etui) in locis et bocabulis locus qui adpellatur sela firustellum unum in quo suntfici arb(pres) tre[de]ci et nobellas sex cum bitibus suis Angabe der Grenzen - etc.; bei TA 13 ist das Possessivpronomen suis hinter vocabulis vorhanden (TA 13 bricht in Z. 6 in der Beschreibung des Grundstucks ab). Fiir TA 15, 27, 32 ist der Beginn nicht erhalten. S. TA 20, 2-11 (a. 494?): - Datierung - bendentibus - Verkaufer - [ex culturis^ suis Mancianis sub dominio Fl(avi) G[emini] C[atullini flaminis in] perpetuum in locis et bocabulis suis locus qui adpellatur in buinac \massd\ una in quo sunt olibe arbores sex - Angabe der Grenzen (fragmentarisch) - item alio in loco locus abiente olibe arbores [—] - Angabe der Grenzen (fragmentarisch) - etc. In TA 12 (a. 494) fehlt locus vor der Ortsangabe (... in locus et bocabulis suis qui adpellatur...). S. auBerdem fur Montius noch TA 3 (a. 493?), Z. 2-25: - Datierung - bendentibus Verkaufer - subscripturis coram susscribentibus particellas agrorum in dibersis locis

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Montius hebt - anders als Quadratianus, Donatianus und Pulcherius - hervor, dal3 die Verkaufer vor Zeugen die folgenden Vereinbarungen unterzeichnen werden^^ Sodann beschreibt er den Kaufgegenstand, 6\Q particella agri. Bin Hinweis auf die culturae Mancianae sowie d^n fundus Tuletanios fehlt sowohl in TA 3 wie in TA 7. Auch Lucianus verwendet locus cum vocabulis suis fur die Bezeichnung des Besitzrechts der Verkaufer. Jedoch fugt er den Flurnamen der verauBerten Parzelle sogleich hinter locus ein und wiederholt ihn spater, s. TA 6 (a. 493), Z. 1-12: - Datierung - bendentibus - Verkaufer - [ et subscrijpturis coram subscribentibus particellam agri in locus qui est in g[un]f[li]ones cum bocabulis suis sub dominio Fl(avi) Gemini Catullini flaminis perpetui et infantes id est locus qui supradictum est gunfliones in quo sunt plus minus olibe arbores triginta cinque sitecia arbore una caprificus arb(or) una - Angabe der Grenzen - etc.^^ 3. Saumagne und wohl auch Macqueron verstehen unter den vocabula die Namen der GrundstUcke^^ WeBel interpretiert hingegen vocabulum im Sinne von Grenzzeichen (terminus) und bezieht sich auf zwei Stellen aus den Gromatikem. Beide Male handelt es sich aber - wie zu zeigen sein wird - nicht um taugliche Belege^^ Zunachst ist festzuhalten, daB die Verkaufer mit in locis et in vocabulis suis bzw. in locis cum vocabulis suis bzw. in loco - Name - cum vocabulis suis zum Ausdruck bringen, daB ihnen die verauBerten Grundstticke „gehoren". Solche Bekrafligungen der Berechtigung des Verkaufers sind gangiger Bestandteil der Vertragspraxis. In den grako-romischen Urkunden aus Agypten driickt dies das Partizip Prasens von i)Kdpxeiu aus^"; dies gilt auch fiir den Kaufvertrag aus Dura-

cum bocabulis suis sub dominio Fl(av)i Gemini Catulliniflaminisperpetui et infantes, id (est) primo /o (!) in aggarione locus, qui adpellatur gemines tres in quos sunt olibe arb(ores) \no\bi note plusminus cum lateretis aquaris vergentisque suis it(em) alio in loco s(u)p(ra)scripto caprifici arb(ores) VIII etflci arb(or) un alaxsandrina — Angabe der Grenzen fiir beide Grundstticke - it(em) alio in loco s(upra)s(scri)p(to) fici arbor u[na] qui coheret ad bia de buresa - Angabe der Grenzen - it(em) alio in loco locus, qui dicitur pullatis in quo sunt olibe arb(ores) cinq[ue —] - Angabe der Grenzen - etc. So auch etwa in den Ravennater Papyri, s. P. Tjader 35 (a. 572), Z. 4-6: ... ipso praesent[e] (der Verkaufer) [a]dstante mihique dictante et consentiente et subter manu propria pro ignorantia litterarum signum faciente ... Lucianus benutzt eine ahnliche Wendung, s. TA 8 (a. 493), 1-4: - Datierung - vendentibus - Verkaufer - et subscripturis coram subiscribentibus particellam agri in locus qui est post centenariu cun bocabulis suis sub dominio ... id est locus qui supradictum est post centenariu gemionem unum ubi... Saumagne (o. Anm. 1), S. 86; J. Macqueron, Contractus scripturae. Contrats et quittances dans la pratique Romaine, Camerino 1982, S. 72 ubersetztfiirTA 15 in locis et vocabulis suis mit «dans les lieus et sous les denominations suivantes ...» S. dazu sogleich; WeBel beschrankt sich auf den Quellennachweis. S. die Belege bei F. Preisigke, Worterbuch der Papyrusurkunden, Bd. 2, Berlin 1927, s. V. bKdpxco, Sp. 643-644.

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Europos^\ Auch die Raveimater Kaufurkunden erwahnen fur die verkauften GrundstUcksparzellen, daU sie dem Verkaufer gehoren, s. P. Tjader 35 (a. 572), Z. 10-12: ... id est fu\n\di, cui vocabulum est Custinis, uncias quinque iuris sui et \p]ortionem aedificii... Mit iuris sui ist die Berechtigung des VerauBerers an dem verkauften GrundstUcksteil gemeint^^ Vocabulum im Sinne von „Grundstucksnamen" begegnet sowohl in den Ravennater Papyri als auch in Urkunden Gregors d. Gr. So heiBt es in P. Tjader 35 (a. 572), 10-11: ... id est fundi, cui vocavulum est Custinis. DQY fundus heil3t „Custinis". Bei Gregor d. Gr., MGH Epp. 2, Appendix 1, S. 437 (a. 587)" heiBt es Z. 1719: quattuor videlicet in integrum principales uncias trium fundorum Laveriani, Speiani, Ancessiani cum castello suo vel cum adiacentibus suis, sive quo alio vocabulo nuncupantur, cum mancipiis ... Vocabulum bedeutet hier „Grundstucksname". Eine unrichtige Namensangabe fiir die Grundstiicke soil unschadlich sein^\ Im Sinne von „Grundstiicksname" ist vocabulum auch in einer Agrimensorenstelle zu verstehen, die WeBel als Beleg fur die Gleichsetzung von vocabulum mit „Grenzzeichen" anflihrt, s. Hyginus, Constitutio limitum, ed. Thulin, S. 144, 5-8: ... reliquapars asperis rudibus continetur, terminata in extremitate more arcifinio per demonstrationes et per locorum vocabula^^; hierzu iiberliefert die Hs. Vat. pal. lat. 1564 (s. IX)^^ auch eine Illustration (ed. Thulin fig. 92). Hyginus beschreibt zunachst die Festlegung des Decumanus Maximus, der sich in manchen Fallen an einer bereits vorhandenen konsularischen StraBe ausrichtet. Dies illustriert er am Beispiel der Colonia Axumati in Kampanien. Dort habe die Via Appia den Decumanus maximus bestimmt. Die Einwohner hatten Grenzziehungen fiir die Gebiete erhalten, die zu bewirtschaften waren. Sodann folgt der zitierte Satz: „Den iibrigen Teil machen rauhe Felsen aus, er wird in seiner auBersten Grenze (extremitas) begrenzt (terminata) - wie es bei Grundstiicken mit natlirli-

S. P. Dura Europos 26 (a. 227; FIRA III Nr. 138), Z. 8: ... T:I)U i/ndpxovaav abxcp x^pocv... S. als Parallele nur aus der Schenkung Gregor d. Gr. a. 587, MGH Epp. 2, Appendix 1, S. 438, 3: ... cohaerentes inter consortes aliarum octo unciarum iuris Gratiosi viri honesti et inter adfines ... Tjader (o. Anm. 2), S. 109 iibersetzt: „... namlich von dem Fundus, der Custinis genannt wird, fiinf rechtlich unabhangige Zwolftel und einen Teil des Gebaudes ..." Iuris sui bezeichnet (abgesehen davon, was man sich unter fiinf rechtlich unabhangigen Zwolfteln eigentlich vorzustellen hatte) wegen der parallelen Formuiierung bei Gregor nur das Eigentum des Verkaufers am Kaufgegenstand. Es handelt sich um Grundstiicksschenkungen an das Kloster St. Andreas in Rom, das Gregor selbst grtindete. S. bereits D. 30. 4 pr. (Ulp. 5 Sab.): Si quis in fundi vocabulo erravit et Cornelianum pro Semproniano nominavit, debebitur Sempronianus: sed si in corpore erravit, non debebitur. ... Hygin, der Gromatiker, lebte zur Zeit Trajans, s. ThLL, Index, S. 127. Ausftihrliche Beschreibung der Handschrift bei C. Thulin, Die Handschriflen des Corpus agrimensorum Romanorum, Berlin 1911, S. 41-58.

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chen Grenzen geschieht {more arcifinidf - durch Bezeichnung (demonstratio) und durch die Namen der Ortlichkeiten (locorum vocabula). Vocabulum kann hier nur die Flumamen bedeuten, da es sich gerade um den Teil des Gebietes der Colonia handelt, der nicht vermessen wurde^l Das Verstandnis von vocabulum als „GrundstUcksname" pal3t gut zu den Urkunden des Montius und des Lucianus, die vocabulum mit cum anschlieBen. Es ware dann hier wie bei Gregor d. Gr. salvatorisch gebraucht: Mit „den zugehorigen Namen", d. h., wie das GrundstUck auch immer sonst heiBen mag. Allerdings ware dieses Verstandnis fiir die zweite Urkundengruppe (Quadratianus, Donatianus, Pulcherius) schwerlich moglich, da hier die loci/a und vocabula selbstandig nebeneinander stehen: in locis et vocabulis suis. Es ware et gleichzusetzen mit cum^^. Vocabulum nimmt allerdings im lateinischen Frtihmittelalter die Bedeutung „benanntes Grundstiick" an^^; viele Beispiele fmden sich in den Urkunden des Klosters San Salvatore am Monte Amiata^^ So heil3t es etwa in einem Grundstuckskaufvertrag aus Rofmano des Jahres 787^^: ... omnia et in omnibus rebus substantia me, quem habere visus sum in s(upra)s{criptd) vico Mariano, vel foris vico, vel in alia qualibet vocabul[a] ... („... die ich besitze in dem genannten Dorf Marianus oder auBerhalb des Dorfes oder auf irgendeinem Grundstiick ..."). Ahnlich lautet ein Grundstticksverkauf des Jahres 794 aus Montepulciano"*^: ... portione mea in Integra de omnia ris vel substantja mea, qui mihi ligibus de subcessio-

Zu more arcifinio s. etwa Frontinus, De agrorum qualitate, ed. Thulin, S. 2, 8: ager est arcifinius, qui nulla mensura continetur. Finitur secundum antiquam observationem fluminibus, fossis, montibus, arboribus ante missis, aquarum divergiis et si qua loca ante a possessore potuerunt optineri. Das letzte Kriterium si qua loca - optineri entsprichtper locorum vocabula bei Hyginus; zur Bedeutung von arcifinius s. Kempf, Art. arcifinius, in: ThLL 2, Sp. 467, 57-79. Dies illustriert auch die Abbildung in der Hs. Vat. pal. lat. 1564 (ed. ThuHn fig. 92): Das Land oberhalb der Via Appia ist nicht vermessen. Bei Hofmann, Art. et, in: ThLL 5, 2, Sp. 869, 1-916, 25 ist eine Verwendung von et in diesem Sinn nicht nachgewiesen. 5. bereits die Angaben bei J. F. Niermeyer - C. van de Kieft - J. W. J. Burgers, Mediae Latinitatis lexicon minus, 2. Aufl., Darmstadt 2002, Bd. 2, S. 1451 s. V. vocabulum. Bei der Urkunde des Jahres 783, die dort nach Brunetti (sogleich folgende Fufinote) als Beleg zitiert wird, handelt es sich um eine Falschung s. Codex diplomaticus Amiatinus 1, ed. Kurze (sogleich folgende FuBnote), S. 59-61 Nr. 31. Hochmittelalterliche Belege bei Ch. Du Cange, Glossarium mediae et infimae latinitatis, Bd. 6, Paris 1846, s. v. vocabulum, S. 872. S. Codex diplomaticus Amiatinus. Urkundenbuch der Abtei S. Salvatore am Montamiata. Von den Anfangen bis zum Regierungsantritt Papst Innozenz III. (736-1198), Bd. 1: Von den Anfangen bis zum Ende der Nationalkonigsherrschaft (736-951), ed. W. Kurze, Tubingen 1974. Die Urkunden finden sich zum Teil auch in: Codice diplomatico toscano, ed. F. Brunetti, Bd. 2, 1, Florenz 1823. Codex diplomaticus Amiatinus 1, ed. Kurze (o. Anm. 41), S. 65-66 Nr. 34. Codex diplomaticus Amiatinus 1, ed. Kurze (o. Anm. 41), S. 84-85 Nr. 44.

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nem genituri meo contangere videtur, in casale Cosuna, vel p(er) alias casalias vel vocabolas .,^^ Locus scheint dabei mit vocabulum nahezu synonym zu sein, s. einen Grundstuckskauf des Jahres 804 aus Clogiano^^: .... habitator finibus civitate Suana in locu qui Ulma nuncupatur ... bindedisse et bindedi... id est omnibus rebus substantjas meas, a quomodo tempore ad manus meam abere vel possidere esse bidentur, tam in s(upra)s(crip)tu(m) bocabulum Ulma quam foris ipso loco p(er) singulis loci vel casalib(us) constituta ... Auch in Urkunden des Klosters Farfa finden sich entsprechende Belege, so in einer Grundstiicksschenkung des Konig Aistulfs an das Kloster^^ aus dem Jahre 756 (Z. 7-11):... vel vobis concedere deberemus unum montem cumpascuo suo in finibus Spoletinis vel Reatinis qui nominatur Alegia, cum omnibus vocabulis suis, id est Pupulo cum Pereto et Valle Sallana usque in serram et inde in aliud caput quod dicitur Gogi... („einen Hiigel ... mit alien zugehorigen Grundstucken, d. h. Pupulo ..."). In der zweiten Agrimensorenstelle, die WeBel anfuhrt, wird vocabulum bereits im Sinne von „Grundstuck" verwendet. Der Text - „Pseudo-Boethius", „Demonstratio artis geometricae" - stammt nicht mehr aus der Spatantike, sondem aus dem friihen Mittelalter, wohl dem achten Jahrhundert^''. Dort heiBt es in der ed. Lachmann, S. 400, 21-23: Signa limitum finalium in divers as regiones, sive vocabula, vicos vel possessiones, haec sunt inter utrosque possessor es testimonia agralia dividenda. Es geht um den ager extra clusus et non adsignatus. Dessen Grenzen sind nach natUrlichen Gegebenheiten zu bestimmen: „Die Kennzeichnungen der Grenzen {signa limitum finalium) fur die verschiedenen Gebiete, sei es fiir Grundstucke (vocabula), Dorfer (vicos) oder Besitzungen (possessiones), diese (haec = signa) sind zwischen den angrenzenden Besitzern (inter utrosque possessores) als landschaftsbezogene Merkpunkte (testimonia agralia) zu verteilen". Vocabulum kann hier nicht das „Grenzzeichen" bedeuten, da gerade nicht vermessene Gebiete behandelt werden. Der Text fahrt sodann mit der Schilderung von moglichen Grenzpunkten im Gebirge fort (so etwa gekennzeichnete Steine, verdorrte Baume etc.).

Zu casale als "Bauemhof, umzauntes Gehoft s. P. Stotz, Handbuch zur lateinischen Sprache des Mittelalters, Bd. 1 (HdA 2, 5, 1), Munchen 2002, S. 357 § 16. 2; Elsperger, Art. casalis, in: ThLL 3, s. v. casalis, Sp. 511,81-512, 19. Codex diplomaticus Amiatinus 1, ed. Kurze (o. Anm. 41), S. 104-107, Nr. 53. S. Codice diplomatico longobardo, Bd. 3, 1, ed. C. Brtihl (Fonti per storia dTtalia 64), Rom 1973, S. 176-179 Nr. 28. S. nur die kurze und instruktive Einfuhrung bei M. Folkerts, „Boethius Geometrie 11". Ein mathematisches Lehrbuch des Mittelalters (Boethius. Texte und Abhandlungen zur Geschichte der exakten Wissenschaften 9), Wiesbaden 1970, p. XI-XII (dort auch zur Edition bei Lachmann); zur Unechtheit s. C. Thulin, Zur Uberlieferungsgeschichte des Corpus agrimensorum. Exzerptenhandschriften und Kompendien, in: Goteborgs Kungliga Vetenskaps- och Vitterhets-Samhalles handlingar, 4. Folge, 14 (1911) (non vidi).

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Daher konnte auch in den Tablettes Albertini vocabulum bereits „benanntes Grundstuck" bedeuten. Es ware dann bei den Urkunden des Quadratianus, Donatianus und Pulcherius particellam agri ... in locis et vocabulis suis zu ubersetzen mit: „... eine Ackerparzelle ... aus {in) seinen {suis) Ortlichkeiten und Grundstiicken". Mit loca et vocabula bezeichnen die Verkaufer dann ihren „Grundbesitz". Allerdings erwahnen die friihmittelalterlichen Urkunden die vocabula zumeist salvatorisch nach der Aufzahlung der verkauften Grundstticke, wahrend sie sich in den Tablettes Albertini zu deren Beginn finden. Schwieriger ist die Erklarung des Sprachgebrauchs bei Montius und Lucianus, die vocabulum mit cum anschlieBen. Cum kann allerdings auch abgeschwacht fast im Sinne von et gebraucht werden^l Dann ware jedenfalls bei Montius zu ubersetzen: „... eine Ackerparzelle ... die sich auf seinen verschiedenen Ortlichkeiten nebst Grundstiicken befindet". Bei Lucianus, der sogleich den Grundstiicksnamen nennt, ware das Formular hingegen „verderbt". Man konnte annehmen, dai3 Montius und Lucianus vocabulum noch im Sinne von „Grundstiicksname" verwenden, hingegen die drei anderen Schreiber bereits im Sinne von „GrundstUck". Geht man hingegen von einem einheitlichen Sprachgebrauch aus, so scheint m. E. das Verstandnis von vocabulum als „Grundstiick" vorzugswiirdig.

III. Die Angabe der Grundstiicksgrenzen 1. Die Urkunden geben nach der Beschreibung des Grundstiicks stets dessen Grenzen an'^^ die durch die Nachbam, Wege, Wasserleitungen etc. ^^ festgelegt sind. Die Beschreibung leitet regelmaBig ... et inter adfines ... ein^\ in TA 16 (a. 493), Z. 8-9 heiBt es:... inter adfines eiusdem loci qui iungitur a meridie ... und in TA 19 (a. 494), Z. 7: inter adfines qui iungunt a marino ... Haufiger wird auch

S. Hey, Art. cum, in: ThLL 4, Sp. 1357, 23 ff S. dazu WeBel (o. Anm. 4), S. 136-141. Zu der Angabe der Grundstiicksgrenzen s. B. Port en, Boundary Descriptions in the Bible and in Conveyances from Egypt and the Judean Desert, in: The Dead Sea Scrolls-Fifty Years after their Discovery, Proceedings of the Jerusalem Congress, July 20-25, 1997, edd. L. H. Schiffman - E. Tov J. C. VanderKam, Jerusalem 2000, S. 852-861 sowie die Angaben in: The Documents from the Bar Kokhba Period in the Cave of Letters. Hebrew, Aramaic and Nabatean-Aramaic Papyri, edd. Y. Yadin, J. C. Greenfield, A. Yardeni, B. A. Levine (Judean Desert Studies 3), Jerusalem 2002, S. 7-8. - zu Urkunden Uber GrundstUcksverkaufe aus dem 7. und 6. Jhd. v. Chr. vgl. M. San Nicolo - A. Ungnad, Neubabylonische Rechts- und Verwaltungsurkunden 1, Leipzig 1935, S. 49-68 (Hauskauf), 69-87 (Feld- und Gartenkauf); zu den Richtungsbestimmungen „oben" und „unten" s. auch Porten, a. a. O., S. 854-856. S. WeBel (o. Anm. 4), S. 137. Inter adfines fehlt z. B. in TA 18 (a. 494), Z. 7.

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noch einmal auf das verkaufte Grundstuck zuriickverwiesen, s. TA 22 (a. 494), Z. 4: ... inter ad[fines eiusdem a]gri a mehdie ... Et inter adfines verwenden die Ravennater Papyri^^ sowie die beiden Schenkungsurkunden Gregors d. Gr. aus den Jahren 587 und 604^^ wohl bereits auch der Hauskauf aus Dakien^^ Die grakoromischen Papyri^^ P. Dura Europos 26 (a. 227)^^ sowie Urkunden aus dem Babathaarchiv^^ gebrauchen yeiwusg bzw. Kai yeiwuEg, jeweils ohne vorangehende Praposition. tJblich war eine elliptische Ausdrucksweise, d. h. das Hilfsverb sunt bzw. £1(711/fthlt

2. Die Tablettes Albertini spezifizieren die Grenzen eines Grundstticks zudem durch die Angabe der Himmelsrichtungen. Sie verwenden dabei ein differenziertes System, in dem sowohl die vier Haupthimmelsrichtungen wie auch vier Zwischenrichtungen vorkommen, allerdings nie alle auf einmaPl Es begegnen insgesamt acht Richtungsangaben, als Hauptrichtungen: septentrio (Norden), oriens (Osten), meridianus bzw. meridies (Siiden)^^ und occidens (Westen), sowie als Zwischenrichtungen: aquilo, africus, corus und marinus (dazu s. sogleich). Weder die Ravennater Papyri^^ noch die zwei Schenkungen Gregors d. Gr. (beide in Rom ausgestellt) geben die Himmelsrichtungen an^'. In den fruhmittelalterlichen Urkunden aus Italien scheinen sie ebenfalls nicht vorzukommen^l Mog-

S. Tjader (o. Anm. 2), Bd. 2, Register S. 348, s. v. adfinis. S. die Schenkungsurkunde des Jahres 587: ... et inter adfines ... (MGH Epp. 2, Appendix 1, S. 438, 3) sowie des Jahres 604 (Reg. 14, 14): ... inter adfines ... (MGH Epp. 2, S. 434, 9). S. FIRA III Nr. 90, S. 290, 3-4: ... m]r[er] ad\flnes ...]; die Erganzungen stammen aus der scriptura exterior der Urkunde. Vgl. die Nachweise bei Preisigke, Worterbuch 1 (o. Anm. 22), s. v. yslzcou, Sp. 284 sowie Kiessling, Worterbuch 4 (o. Anm. 22) 4, s. v. yeitcov, Sp. 388-389. S. P. Dura Europos 26 (FIRA III Nr. 138), Z. 15-17: yeizoveq tfjg aijTTjg ;^ct)pag dcnd ^i^v duawXSp... dvaficou... vdxov... poppa ... S. P. Yadin 11 (a. 124), Z. 17: ... fjq abXfjg yeiwveq ... (Darlehen mit Grundstucksverpfandung); P. Yadin 19 (a. 128), Z. 17: ... Sv ysixomq ... (Grundstucksschenkung). Zu den Tafeln, in denen ftinf oder sechs Richtungen genannt sind s. We 13el (o. Anm. 4), S. 136 Fn. 118: TA 7, 11-13; TA 22, 4-7; TA 24, 12-13. Zu TA 7 s. sogleich im Text. S. dazu Art. meridies, in: ThLL 8, Sp. 841, 53-842, 72 und Art. meridianus, in: ThLL 8, Sp. 839, 16-35. S. dazu bereits WeBel (o. Anm. 4), S. 137 mit Fn. 121 unter Hinweis auf P. Tjader 29, 11; 30, 12 ff; 35, 14 ff; 37, 14 ff; P. Marini 118, 3 ff S. wieder Greg. Reg. 14, 14 sowie MGH Epp. 2, Appendix 1. S. bereits Weliel (o. Anm. 4), S. 137 mit Fn. 122, 123 unter Auswertung des Codice diplomatico longobardo (Codice diplomatico Longobardo, edd. vv., Bd. 1 - 4, 2 (Fonti per la storia d'ltalia 62-65), Rom 1929-2003); auch die Hinzuziehung des Materials aus der Abtei S. Salvatore am Montamiata (ed. Kurze. o. Anm. 41), Salerno und Umgebung (Codex diplomaticus Cavensis, edd. M. Morcaldi - M. Schiani - S. de Stephano, Bd. 1 (a. 792-960), Neapel 1873, Bd. 2 (a. 960-993), Neapel 1875) und

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licherweise waren daher explizite Richtungsangaben in der Spatantike in Italien generell nicht ublich^^ Der Hauskauf des Jahres 159, der aus Dakien erhalten ist, nennt die Himmelsrichtungen ebenfalls nicht^\ Hingegen enthalten die Kaufurkunden aus den ostlichen Teilen des Reiches neben der Angabe der Grenzen auch die vier Himmelsrichtungen, in denen sich diese befinden. Die grako-romischen Urkunden geben die Nachbam nach Achsen an^^: Siiden-Norden {kK I dcnd u6wv - kK I dnd poppdg) und Osten-Westen {k^ I d/rd dpawXcou oder k^l d/rd dnriXicdwv - kKl dnd Xipdgf^. Zwischenrichtungen finden sich in diesen Urkunden nicht^^ Die Himmelsrichtungen der Grundstucksgrenzen erwahnen auch andere Urkunden aus dem Osten des Reiches, die aus einem jiidischem Umfeld stammen. Wie in Agypten werden Achsen angegeben, aber - anders als dort - verlaufen sie hier aber iiberwiegend in der Richtung Osten - Westen und Siiden - Norden^^ Allerdings kommen hiervon auch Abweichungen vor^^; jedoch scheint der Beginn mit dem Osten deutlich zu Uberwiegen''^ Beispiele fur diese Ausrichtung liefem

Umgebung sowie Benevent („Actum Beneventi". Documentazione e notariato neiritalia meridionale langobarda (secoli VIII-IX), ed. P. Bertolini, Mailand 2002) bestatigt diese Beobachtung. Vielleicht konnte hier eine Durchsicht des kirchlichen Materials, insbesondere der Schenkungen an die Kirche weiteren AufschluB geben. S. FIRA III Nr. 90, Z. 3-4. S. zu den Papyri nur R. Boker, Art. Winde. E. Windrosen, in: RE 8A (1958), Sp. 2325, 20-2381, 21, Sp. 2339 (auch zur Verwendung von zephyrus); Porten (o. Anm. 49). Vgl. nur die Nachweise bei Preisigke, Worterbuch 1 (o. Anm. 22), s. v. di^atoAT), Sp. 108, s. v. d/rTjAicdtTjg, Sp. 163 und s. v. Poppdq, Sp. 274 sowie Worterbuch 2 (o. Anm. 30), s. v. Xixi/, Sp. 25 und s. v. vdxoq, Sp. 140 sowie die Erganzungen bei Kiessling, Worterbuch 4 (o. Anm. 22) und die Supplementa (Bd. 1: 1940-1966, ed. E. Kiessling, Amsterdam 1971, Bd. 2: 1967-1976, ed. E. Kiessling, Wiesbaden 1991, Bd. 3: 1977-1988, ed. H. Rupprecht - A. Jordens, Wiesbaden 2000). Teilweise stehen die Richtungsangaben statt mit der Proposition kK oder dnd auch im Dativ, s. die Beispiele bei Preisigke etc. in der vorangehenden FuBnote. S. Boker, Windrosen (unten Anm. 83), Sp. 2340, 2. S. P. Yadin 11 (a. 124), Z. 4-6 (Innentext): i](; ahXrjg yelwusg dnd duawXcov... Sixjecoq... i^b[Tov\ ... j3op[pd] ... (ebenso der AuBentext, Z. 17-19); P. Yadin 19 (128), Z. 16-18 (AuBentext): ... coi'yelwueg ['t[fjg atXrjg Kai o'lKrijid^tcop di]atoXcoi/... dvajicov... vdxov... poppd...\ P. Yadin 20 (a. 130), Z. 33: ylwi/eg di'atoXfjg... SvcfiCDV... poppd... U6TOV ...; P. Dura Europos 26 (a. 227), Z. 15-17: ... yeixoveg xfjq ahxfjqx^P^Q ^^^ 1^^^ dvaxoXcov... Sva/icou... i/dwv... poppd... - S. hierzu genauer Porten (o. Anm. 49), S. 853. S. The Documents from the Bar Kokhba Period (o. Anm. 49), General introduction, S. 8 und das Beispiel P. Yadin 7 (a. 120; Schenkung mehrerer Grundstucke); viele Beispiele bei Porten (o. Anm. 49), S. 853-854. Reiches Anschauungsmaterial aus der jiidischen Gemeinde von Elephantine liefert: B. Porten, The Elephantine Papyri in English. Three Milennia of Cross-cultural Continuity and Chance, Leiden u. a., 1996. S. Porten (o. Anm. 49), S. 853.

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etwa P. Yadin 2 und 3 (a. 97/98; nabataisch-aramaische Grundstuckskaufvertragey^ P. Yadin 11 (a. 124; Grundstucksverpfandung), P. Yadin 19 (a. 128; Grundstiicksschenkung), P. Yadin 20 (a. 130; Grundstucksubertragung) sowie P. DuraEuropos 26 (a. 227; Grundstuckskauf)''^ Die Tablettes Albertini folgen nicht einem solchen „Achsensystem", vielmehr nennen sie die Grenzen in der Abfolge der Himmelsrichtungen, wie nunmehr zu zeigen ist. 3. Wie erwahnt, ziehen die Tablettes Albertini nicht nur die vier Haupthimmelsrichtungen (s. oben), sondern auch Zwischenrichtungen zur Angabe der Grenzen heran. Drei dieser Winde - aquilo, corus (caurus) und africus - sind eindeutig bestimmbar. Der aquilo stellt einen nordostlichen Wind''^ dar, der corus einen nordwestlichen^"^ und der africus einen siidwestlichen'^^ Griechische Pendants waren fur den aquilo jSop^ai^^ , fur den corus dpy^arrjg''' oder 'id/rv^^ oder cjKlpcoi^^ und fiir den africus Uy/''^. Der marinus ist anscheinend nur in den Tablettes Albertini belegt und bislang nicht eindeutig zuzuordnen^^; WeBel denkt an einen nordostlichen Wind^^

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S. P. Yadin 2 (a. 97/98), Z. 4-5, Z. 23-24 (mit Kommentar S. 219) und P. Yadin 3 (a. 97/98), Z. 4-5, Z. 25-27: Osten - Westen, Suden - Norden (jeweils nach der englischen Ubersetzung); in P. Yadin 7 (a. 120) hingegen variiert die Abfolge der Himmelsrichtungen (s. sogleich). Weitere Beispiele bei Yadin-Greenfield - Yardeni - Levine (o. Anm. 49), S. 7-8. S. zum Aquilo Art. aquilo, in: ThLL 2, Sp. 376, 4-377, 65 (dort auch Nachweise zum Nebeneinander von septentrio und aquilo) sowie Bannier, Art. boreas, in: ThLL 2, Sp. 2130, 60-2132,50; R. Boker, Art. Winde, D. Windnamen, in: RE 8A, 2 (1958), Sp. 2290, 14-41; Habler, Art. Boreas, in: RE 3 (1897), Sp. 720, 61-721, 61; zur Benutzung des aquilo als Richtungsangabe bei Schriflstellem s. die Nachweise bei Boker, a. a. O., Sp. 2290, 35. S. zum Corus s. Wulff, Art. caurus, in: ThLL 3, Sp. 658, 8-659, 72 (dort auch zur Einordnung als Sudwestwind); Habler, Art. Caurus (Corus), in: RE 3, 2 (1899), Sp. 180809; Ch. Hunemorder, Art. Caurus, in: DNP 2 (1997), Sp. 1041; Vaananen (o. Anm. 3), S. 47. Zu Africus s. Schafer, Art. Africus, in: RE 1, 1 (1893), Sp. 716-717; R. Boker, Art. Winde, D. Windnamen, in: RE 8A, 2 (1958), Sp. 2290, 14-41; Ch. Hunemorder, Art. Africus, in: DNP 1 (1996), S. 216-217. S. dazu Habler (o. Anm. 73). S. Wulff (o. Anm. 74); Kauffmann, Art. Argestes, in: RE 2, 1 (1895), Sp. 715, 35717,15. S. hierzu R. Boker, Art. Winde, D. Windnamen, in: RE 8A, 2 (1958), Sp. 2299, 412304, 63; Kauffmann, Art. Argestes (o. Anm. 77), Sp. 716, 63. S. Kauffmann, Art. Argestes (o. Anm. 77), Sp. 716, 42. S. Boker, Windnamen (o. Anm. 78), Sp. 2288, 64. S. Tietze, Art. marinus, in: ThLL 8, Sp. 398, 39-41. S. WeBel (o. Anm. 4), S. 136; s. auch Vaananen (o. Anm. 3), S. 47.

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Aquilo, corns und africus erscheinen auch auf antiken Windrosen*\ Auf der „Achtstrichwindrose", die weit verbreitet war^^ finden sich als Windrichtungen (so etwa in dem „Turm der Winde" in Athen): Boreas (septentrio) - Kaikias^^ (aquilo) - Apeliotes (oriens) - Euros - Notos (meridianus) - Lips {africus) Zephyros (occasus) - Skiron^^ (corusy\ Aquilo und africus liegen sich direkt gegeniiber. Als Pendant zum corus ist dort zwischen Osten und Suden als SUdostwind der eurus {evpo(;y^ verzeichnet, fur den in Italien teilweise der Name Vultumus gebrauchlich ist*^ Da die Tablettes Albertini mit corus, aquilo und africus drei der vier Winde, die die Zwischenrichtungen bezeichnen, sicher kennen, diirfte der marinus sachlich mit dem Euros zu identifizieren sein. Die Gleichsetzung marinus = eurus = Stidostwind stiitzt auch TA 7 (a. 493; Montius), Z. 10-12. TA 7 benennt von alien Urkunden die Himmelsrichtungen, in denen sich die Grenzen befmden, am ausfuhrlichsten. Sie lauten: a septentrione ab oriente - a marino - a meridie - ah occidente - a coro. Die Reihenfolge entspricht - sieht man zunachst von a marino ab - einer Ausrichtung im Uhrzeigersinn von Osten nach Westen: Norden - Osten - a marino - Suden - Westen Nordwesten. Marinus als Wind zwischen Osten und Stiden entspricht genau dem Eurus als Stidostwind. 4. Legt man diese Arbeitshypothese zugrunde, so zeigt sich, dafi die Tablettes Albertini die Grenzen in der Reihenfolge der Himmelsrichtungen, nicht etwa willktirlich, nennen^^ Die Angabe erfolgt teils im Uhrzeigersinn (Osten -^ Stiden -^

Hierzu R. Boker, Art. Winde. E. Windrosen, in: RE 8A (1958), Sp. 2325, 20-2381, 21 sowie Ch. Hunemorder, Art. Winde [2], in: DNP 12, 2 (2002), Sp. 516-518; Habler (o. Anm. 74), Sp. 721, 4. S. dazu Boker, Windrosen (o. Anm. 83), 2364, 61-2367, 63. Hunemorder, Art. Winde [2], in: DNP 12, 2 (2002), Sp. 516-518; diese achtstrichige Einteilung ist in Athen am Turm der Winde zu sehen, ebenso wendet sie Plinius der Altere an. S. dazu Boker, Windnamen (o. Anm. 78), Sp. 2305, 7-17; Rehm, Art. Kaikias, in: RE 10, 2 (1919), Sp. 1497, 40-1500, 33. Dazu Boker, Windnamen (o. Anm. 78), Sp. 2320, 6-35; van der Kolf, Art. Skiron, in: RE 3A (1927), Sp. 544, 48-545, 4. Vgl. auch die Abfolge auf der achtstrichigen Windrose, die Vitruvius, De architectura 1, 6, 13 zugrundelegt: Auster - Africus - Favonius - Caurus - Septentrio - Aquilo Solanus - Eurus. Zu der weiteren Einteilung bei Vitruv s. Boker, Windrosen (o. Anm. 83), Sp. 2372, 49-2374, 47. S. zum Euros Art. Eurus, in: ThLL 5, 2, Sp. 1078, 78-1080, 50; Rehm, Art. Euros [2], in: RE 6, 1 (1907), Sp. 1311-1313 (1312 zum Euros als Stidostwind); Ch. Hunemorder - R. Bloch, Art. Euros, in: DNP 4 (1998), Sp. 294. S. Rehm, Art. Euros [2], in: RE 6, 1 (1907), Sp. 1312. „Eindeutig" sind naturlich nur die Angaben, die mindestens vier Himmelsrichtungen angeben.

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Wolfgang Kaiser

Westen)^^ teils gegen den Uhrzeigersinn (Westen - ^ Siiden -> Osten)^l Hierzu gibt es vereinzelte Parallelen auch in anderen Urkunden^l Eine bestimmte Himmelsrichtung als Ankniipfungspunkt kommt nicht \OY^\ Die Beschreibungen schwanken teilweise innerhalb einer Urkunde ftir verschiedene Grundstucke^^; dies ist aber auch anderweitig belegf ^ Bei manchen Grundstucken stinimt die Reihenfolge der Grenzen mit keiner der beiden genannten Ausrichtungen iiberein. Ein Teil der Abweichungen laBt sich damit erklaren, daB in verschiedenen Richtungen dieselbe Person als Nachbar angrenzt, die daher nur einmal genannt wird, so etwa z. B. bei TA 5, 10A2: ab africo- a coro - a marino et ab oriente = Siidwesten - Nordwesten - Siidosten - Os-

So TA 3,11-13: oriente - occidente - coro = Osten - Westen - Nordwesten; TA 3,192\: ab oriente - a meridie - ab africo et a coro = Osten - Siiden - Siidwesten - Nordwesten; TA 6, 8: a coro - ab aquilo - a meridie - ab africo = Nordwesten - Norden Siiden - Siidwesten; TA 7, 10-12: a septentrione - ab oriente - a marino - a meridie ab occidente - a coro = Norden - Osten - Siidosten - Siiden - Westen - Nordwesten; TA 9, 6-7: ab africo - a coro - a septentrione = Siidwesten - Nordwest - Norden; TA 9, 6-7 : ab africo - a coro - a septentrione = Sudwesten - Nordwesten - Norden; TA 11, 6-8: ab africo - a coro - a marino - a meridie = Sudwesten - Nordwesten - Siidosten - Siiden; TA 12, 6-9: a m[eri]die - ab africo - a coro - a marino = Siiden - Siidwesten - Nordwesten - Siidosten; TA 15, 10-12: a marino - a meridie - ab africo - a coro = Siidosten - Suden - Siidwesten - Nordwesten; TA 15, 10-12: [— a ] marino - a meridie - ab africo et a coro = Siidosten - Siiden - Siidwesten - Nordwesten; TA 19, 7-9: a marino - ab africo - [a co]ro = Sudosten - Siidwesten - Nordwesten; TA 24, 910: a meridie - a coro - a septentrione - Siiden - Nordwesten - Norden. So TA 3,13-16: ab africo - a meridie et a marino - a coro = Sudwesten - Siiden und Siidosten - Nordwesten; TA 5, 6-8: a marino - a coro - ab africo - a meridiano = Siidosten - Nordwesten - Sudwesten - Suden; TA 5,14-15: a marino - ab oriente - ab africo = Sudosten - Osten - Sudwesten; TA 14, 7: a marino - a choro - ab africo = Sudosten - Nordwesten - Sudwesten; TA 15, 9-10: ab africo - a meridie - a ma[ri]no = Sudwesten - Suden - Sudosten; TA 18, 7-9: a marino - a choro - ab africo = Sudosten - Nordwesten - Sudwesten; TA 20, 7-11 (eventuell zwei Grundstucke): [—] - a coro - ab africo - ab oriente = [—] - Nordwesten - Sudwesten - Osten; vielleicht auch TA 5, 16-17 : a meridi[ano] - [—] - ab occidente et ab africo = Suden - [—] - Westen - Sudwesten. S. P. XHev/Se 8a (a. 134 oder 135), Z. 8-9: Suden - Osten - Norden - Westen (nach der englischen Ubersetzung). Der Papyrus ist ediert in:H. Cotton - A. Yardeni, Aramaic, Hebrew and Greek Documentary Texts from Nahal Hever and other Sites (Discoveries in the Judean Desert 27), Oxford 1997, S. 34-37. Insoweit zutreffend Wefiel (o. Anm. 4), S. 136. So z. B. in TA 5, 6-8: a marino - a coro - ab africo - a meridiano (Sudosten - Nordwesten - Sudwesten - Suden); 10-12: aZ? africo - a coro - a marino et ab oriente (Siidwesten - Nordwesten - Sudosten und Osten; s. sogleich im Text); 14-15: a marino - ab oriente - ab africo (Sudosten - Osten - Sudwesten), 15-16: a meridi[ano] - [—] - ab occidente et ab africo (Suden - [—] - Westen - Sudwesten; s. unten Anm. 97). S. P. Yadin 7, Z. 5-6: Osten - Westen - Norden - Suden, Z. 7-8: Osten - Westen - Suden - Norden, Z. 9: Osten und Suden - Westen - Norden, Z. 11: Osten - Westen - Norden - Suden (Angaben jeweils nach der engHschen Ubersetzung).

Vertragspraxis in der Spatantike - Zu den Grundstucksabgrenzungen in den TA

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ten^\ Auch dies ist anderweitig, beispielsweise in einer aramaischen Grundstiicksschenkung des Jahres 120 (P. Yadin 7), belegf^ Nur bei drei Grundstucken scheint weder eine Reihenfolge eingehalten zu sein noch eine Ausnahme der geschilderten Art vorzuliegen^^ Auch Schriftsteller beschreiben Grenzen wie in den Tablettes Albertini unter Heranziehung verschiedener Himmelsrichtungen, so etwa Orosius, Historia adversum paganos 1, 2*^^, s. etwa nur adv. paganos 1, 2, 58 (ed. Zangemeister, 23, 6): Achaia undique propemodum cincta est mari; nam ab oriente habet Myrtoum mare, ab euro mare Creticum, a meridie Ionium mare, ab Africo et occasu Cephaleniam et Cassiopam insulas, a septentrione sinum Corinthium, ab aquilone angustum terrae dorsum, quo Macedoniae coniungitur velpotius Atticae ...^^* Festzuhalten bleibt, daB - nach dem Ausweis der Tablettes Albertini - im spatantiken Nordafrika bei Kaufvertragen die Grundstucksgrenzen nicht nach „Achsen", sondem in der geographischen Abfolge der Himmelsrichtungen angegeben werden.

S. auBerdem TA 5, 16-17: a meridi[and\ - [—] - ab occidente et ab africo: Suden [—] _ Westen und Siidwesten; TA 14, 5-6: a marino et a septentrione - ab africo - a choro = Sudosten und Norden - Sudwesten - Nordwesten; TA 15, 12-14: a coro - a meridie - ab africo et meridie = Nordwesten - Suden - Sudwesten und Suden; TA 22, 4-6: a meridie - ab africo - [a mari]no [et] ab [orient]e - a coro et a septentrione = Suden - Sudwesten - Sudosten und Osten - Nordwesten und Norden; TA 24, 7-8: a meridie - a coro - ab africo et a marino = Suden - Nordwesten - Sudwesten und Sudosten; TA 24, 12-13: ab africo et ab occidente - a meridie - a marino et ab [oriente] = Sudwesten - Westen - Suden - Stidosten und [Osten]. Vgl. nur wieder P. Yadin 7 (a. 120), Z. 9: Im Osten und im SUden der Besitz des Garm-^Illah, Sohn des [Shi]m^on, der Tuchmacher. S. TA 15, 6-8: [a sep]tentrione - a marino - a coro - ab africo = Norden - Sudosten Nordwesten - Sudwesten; TA 17, 5-7: ab oriente [—] - a marino - ab occidente [—] - ab africo = Osten [—] - Sudosten - Westen - [—] - Sudwesten; TA 21, 4-6: a meridie - ab africo - ab aquilo (!)-a coro = Suden - Sudwesten - Norden - Nordwesten. S. zu den geographischen Beschreibungen bei Orosius, adv. paganos Y. Janvier, La geographie d'Orose, Paris 1982, insbesondere S. 28-33 (termes d'orientation). Orosius verwendet grundsatzlich acht Richtungen, nur jeweils einmal begegnen noch als weitere Differenzierungen euronotus und subsoianus, s. Janvier, a. a. O., S. 29. Vgl. z. B. auch Orosius, adv. paganos, 1, 2, 55: Moesia ab oriente habet ostia fluminis Danuvii, ab euro Thraciam, a meridie Macedoniam, ab africo Dalmatiam, ab occasu Histriam, a circio Pannoniam, a septentrione Danuvium.

In ius und in factum konzipierte Klageformeln bei der Leihe und bei der Verwahrung Janez Kranjc Laut dem Bericht von Gains (Gai. 4,47) sah das pratorische Edikt in einigen Fallen fur dasselbe Vertragsverhaltnis zwei verschiedene Klageformeln vor. Damnter war die eine in ius und die andere in factum konzipiert. Gains fiihrt auch ein konkretes Beispiel an, wie die beiden Klageformeln bei der Verwahrung ausgesehen haben. Gai. 4, 47 Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in factum conceptas formulas proponit, veluti depositi et commodati. ilia enim formula, quae ita concepta est: IUDEX ESTO. QUOD AULUS AGERIUS APUD NUMERIUM NEGIDIUM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUIT, QUA DE RE AGITUR, QUIDQUID OB EAM REM NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIUS / IDEM /, IUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, in ius concepta est. at ilia formula, quae ita concepta est: IUDEX ESTO. SI PARET AULUM AGERIUM APUD NUMERIUM NEGIDIUM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUISSE EAMQUE DOLO MALO NUMERII NEGIDII AULO AGERIO REDDITAM NON ESSE, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM, IUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, in factum concepta est. Similes etiam commodati formulae sunt/ Diese ziemlich ungewohnliche Besonderheit versucht man normalerweise durch die historische Entwicklung zu erklaren. Man behauptet, dass die in factum konzipierte Klageformel alter war als die in ius konzipierte.^ So schreiben z. B. Kaser/Knlitel:

Diesen Ausdrticken begegnet man noch in dem Kommentar von Autun (Fragmenta Interpretationis Gai Institutionum Augustodunenisa). Dort heiBt es: GA. I l l : Sunt et actiones, quae dicuntur in factum, de quibus iam locut sumus. etiam in factum actio non consumitur, quia quod factum est infectum fieri non potest, puta depositi actio est in factum: " si paret me deposuisse apud ilium gaium seium illam rem, neuque eam redditam esse dolo malo illius gai sei, condemna ilium", numquam ex eo, quod factum est, infectum esse, cum deposuisti, potest. 112: Venis et dicis: " si paret me deposuisse illam rem", deinde dicis: quod semel factum est infectum fieri non potest, si quid opponitur tibi ex eo quod prius iam res iudicata est, vel in indicium deducta est. 113: Ergo neque in factum actiones conceptae consumuntur, neque in rem; sed solae actiones personales quae habent in ius conceptam intentionem. Vgl. Kaser, Quanti ea res est, Studien zur Methode der Litisastimation im klassischen romischen Recht, Munchener Beitrage zur Papyrusforschung und antiken Rechtsgeschichte, Miinchen 1935, 69: Von den beiden Formeln der Verwahrungsklage, iiber die uns Gai. 4, 47 unterrichtet, ist die in factum konzipierte unstreitig die altere. Ausfuhrlich dazu Giuseppe Gandolfi,Il deposito nella problematica della giurisprudenza romana, Milano, 1976, 79 ff

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JanezKranjc „Das Edikt sieht pratorische Klagen mil formula in factum concepta aus dem Umstand vor, dass die hinterlegte Sache arglistig nicht zuriickgegeben ist {rem dolo malo redditam non esse), und zwar aus gewohnhcher Hinterlegung auf das Einfache, aus Nothinterlegung (depositum miserabile) in Fallen hoherer Gewalt ... gegen den Verwahrer selbst auf das Doppelte, gegen seinen Erben aus dessen eigenem dolus auf das Doppelte, aus dem des Erblassers auf das Einfache... In der spaten Republik oder in der frtihen Klassik tritt daneben cinQforumula in ius concepta als bonaefldei iudicium (Gai 4, 47); damit ist die Verwahrungshaftung als eine vertragliche anerkannt... Neben ihr bestehen die pratorischen Formeln weiter, doch werden bei der Klage auf das Einfache die Merkmale der Ponalitat abgestreift.^"

Ahnlich schreiben beide Autoren, die wohl die herrschende Meinung zusammenfassen, auch hinsichtlich der Klagen aus Leihe: „Aus dem siparet rem commodatam redditam non esse ('wenn es sich erweist, daB die verliehene Sache ... nicht zuriickgegeben wurde') der pratorischen auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klageformel (formula in factum concepta ) wird der Beklagte (regelmafiig) in den Wert der Sache und des aus ihr Erlangten verurteilt. Wohl erst in hochklassischer Zeit tritt neben sie dnQ formula in ius (civile) concepta (Gai 4, 47 a. E.), die als formula incerta auf Ersatz alles erlittenen Schadens gerichtet ist. Vermutlich hatte sie die Klausel ex fide bona."^" Es ist nicht unser Anliegen, die Entstehungsgeschichte der beiden Klageformeln zu untersuchen. Es ist wohl nicht zu bezweifeln, dass die in factum konzipierte Klageformel alter ist als die in ius konzipierte.^ Was uns interessiert, ist jedoch etwas anderes. Es geht um die Frage, warum beide Klageformeln nebeneinander bestanden haben.^ War das dem romischen Traditionalismus zuzuschreiben, oder haben sie verschiedenen Zwecken gedient und mussten nebeneinander bestehen? In diesem Zusammenhang stellen sich vor allem zwei Fragen: Die erste Frage lautet: Gibt es m den klassischen Texten, die sich auf die Verwahrung und Leihe

Vgl. M. Kaser, R. Kniitel, Romisches Privatrecht, 17., wesentlich uberarbeitete und erganzte Auflage, 2003, 246 f Siehe auch o. c. 479: Actio depositi. Fur diesen Anspruch haben zwei Formeln nebeneinander bestanden, eine (ahere) honorarrechtliche und eine (jtingere) zivile. Vgl. auch Carlo Alberto M a s c h i , L a categoria dei contratti reali, Milano 1973, 327 f; ders. Una celebre antinomia in tema di deposito, Studi Scherillo, II, 573 ff. K a s e r / K n u t e l , ibid. 246. Cicero (De off 3, 70) erwahnt z. B. keine von beiden unter den arbitriis, in quibus adderetur , ex fide bona"* ... Vgl. Kaser, Quanti ea res est, 69: Dunkel aber ist, weshalb man sie (d. h. die in factum konzipierte Formel) neben der elastischeren in ius konzipierten noch fortbestehen lieB. Anders Maschi, Studi Scherillo II, 578: Mostrano (d. h. i risultati dell'esegesi) altresi, ... che Va. in factum non sopravvive all'a. in ius per puro tradizionalismo o unicamente perche rappresenta il regime fondamentale del deposito, commentato dai giuristi, anche quando e sorta Tazione civile di buona fede, ma sopravvive per rendere azionabili quelle fattispecie, circa le quali non e consentito ricorrere 2i\Va. in ius. S. auch Gandolfi,o. c. 69ff

In ius und in factum konzipierte Klageformeln

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beziehen, noch Spuren beider Klageformeln? Kann man also in einzelnen Fallen auf die eine der beiden Klageformeln hinweisen bzw. mit gutem Grund vermuten, dass der Jurist diese oder jene Klageformel vor Augen hatte. Die zweite Frage bezieht sich aber auf die Ursachen fiir das Bestehen beider Klageformeln. Es handelt sich also um die Frage, warum es tiberhaupt notig war, zwei verschiedenen Klageformeln im Rahmen desselben Vertragsverhaltnisses parallel zu haben. 1st das parallele Bestehen beider Formeln ein Nebenprodukt historischer Entwicklung, oder aber gibt es daflir auch inhaltliche Griinde? Wenn man die beiden Klageformeln betrachtet, merkt man, dass sie grundverschieden sind. Die in factum konzipierte Klageformel verweist nicht auf ein bestehendes und giiltiges Vertragsverhaltnis. Vielmehr wird die Klage bzw. der Klageanspruch durch eine Tatsache (factum) und nicht durch eine Vertragsverbindlichkeit begrundet. Das Modell der Klage setzt eine einfache Gegeniiberstellung der Ursache und Folge voraus. Die Vemrteilung erfolgt, wenn es sich erweist, dass eine Sache bei dem Beklagten hinterlegt wurde und dass dieser sie vorsatzlich nicht zurtickgegeben hat (Siparet... /rem/ deposuisse eamque r editam non esse). Die in ius konzipierte Klageformel setzt hingegen einen gtiltigen Vertrag voraus. Der unbestimmte Klageanspruch (intentio incerta) quidquid darefacere oportet ex fide bona gibt dem Richter die Moglichkeit und Pflicht, den Klageanspruch im Rahmen des Verfahrens zu quantifizieren. Dabei geht es nicht um die Wertung einzelner Tatsachen, sondem um den Inhalt des Vertragsverhaltnisses. Dieser wird durch das oportere ex fide bona bestimmt. In diesem Fall ist also das Bestehen eines gtiltigen Vertrags die Voraussetzung. Nur aus dem Vertrag kann man den Leistungsinhalt ableiten. Es handelt sich dabei um verschiedenste Anspriiche, die aus dem konkreten Vertrag hergeleitet werden konnen. Sehr vereinfacht gesagt bieten die beiden Klageformeln dem Hinterleger bzw. dem Verleiher zwei verschiedene Moglichkeiten: -

-

sich auf die Tatsache zu konzentrieren, dass die ubergebene Sache mit dem Vorsatz des Verwahrers bzw. des Entleihers'^ nicht zurtickgegeben worden ist, oder aber, sich auf den geschlossenen Vertrag berufend, das zu verlangen, was sich durch die Klausel oportet ex fide bona als Leistungsinhalt bestimmen lasst.

Wollte also der Hinterleger oder Verleiher die Anspriiche aus dem Vertrag geltend machen, so stand ihm im Prinzip die in ius konzipierte Klageformel zur Verfli-

O. Lenel, Das edictum perpetuum, Ein Versuch seiner Wiederherstellung, Dritte, verbesserte Auflage, Leipzig 1927, 252, meint, daB die in factum konzipierte Formel bei der Leihe „bis auf die hier wegfallenden Worte dolo malo durchaus der von Gains ftir das Depositum mitgeteilten entsprach." Anders O. Karlowa, Romische Rechtsgeschichte, Zweiter Band, Leipzig 1901, 1314: In d^v formula in factum concepta aus Kommodat wird auch gesagt sein: eamque rem dolo malo N. Negidii A. Agerio redditam non esse, so dass wegen culpa levis, wofur der Kommodatar ja auch haftet, nur mit der actio in ius concepta geklagt werden konnte...

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gung. Wollte ihm indessen der Verwahrer oder Entleiher die Sache nicht zuruckgeben, so konnte er im Prinzip die in factum konzipierte Formel verwenden.^ Es ist wohl moglich, dass anfangs die Nichtrtickgabe v. a. bei der Verwahrung das Hauptproblem darstellte. Aus praktischen Grtinden kann man jedoch annehmen, dass die Beschadigung der geliehenen oder hinterlegten Sache schon fruh auch zum Gegenstand der Spannungen zwischen den beiden Parteien werden konnte. Es Hegt auf der Hand, dass man derartige Ansprtiche im Verfahren geltend machen wollte. Der unbestimmte Klageanspruch ex fide bona ermoglichte zweifelsohne solche Ansprtiche. Die Frage, die sich jedoch aufdrangt, ist natiirlich jene nach der Moglichkeit, die geliehene oder hinterlegte Sache auch mit der in ius konzipierten Klageformel zuriickzuverlangen. Gehort zum Leistungsinhalt auch die Rtickgabe der Sache? Uberlappen sich also die beiden Klageanspruche?^ Die Frage ist schwer zu beantworten. Ulp. D. 16, 3, 1, 16 konnte man entnehmen, dass mit der in factum konzipierten Klageformel wegen der Nichtrtickgabe der Sache geklagt werden konnte: Si res deposita deterior reddatur, quasi non reddita agi depositi potest: cum enim deterior redditur, potest dici dolo malo redditam non esse. Die Ahnlichkeit zwischen dem Zusatz potest dici dolo malo redditam non esse und den Worten der von Gains iiberlieferten in factum konzipierten Formel, EAMQUE DOLO MALO NUMERII NEGIDII AULO AGERIO REDDITAM NON ESSE ist unverkennbar. Man konnte daraus schlieBen, dass die Rtickgabe der hinterlegten Sache im Sinne der reddere Klage mit der in factum konzipierten Klageformel zu verbinden ist.^^

S. dazu Alfons Burge, Romisches Privatrecht, Rechtsdenken und gesellschaftliche Verankerung, Eine Einfiihrung, Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt, 1999, 12. Diese Meinung vertreten z. B. Honsell, Mayer-Maly und Selb (Romisches Recht, Aufgrund des Werkes von Paul Jdrs, Wolfgang Kunkel, Leopold Wenger in Vierter Auflage neu bearbeitet von Heinrich Honsell, Theo Mayer Maly, Walter Selb, 1987, 301). Im Zusammenhang mit der actio commodati schreiben sie: Zur Verfolgung seines Riickgabeanspruchs standen dem Verleiher zwei verschiedene Prozessformeln zur Verfligung: eine (altere) mit intentio in factum concepta und eine (jungere), deren intentio in ius konzipiert war und vermutlich zu den bonaefidei iudicia gehorte. Ahnhches liest man auch im Zusammenhang mit der actio depositi: Zur actio depositi s. ibid 303. S. auch R. Evans-Jones, The Penal Characteristics of the actio depositi in factum, SDHI 52 (1986), 106; er vertritt die Meinung, daB die in ius konzipierte Klageformel sachverfolgend war: the later action in ius was reipersecutory. Siehe dazu Alfred Pernice, Parerga, ZSS 9(1888) 229 Anm. 10. S. auch Kaser, Quanti ea res est, 65 ff S. auch Kaser, Das romische Privatrecht, erster Abschnitt, Das altromische, das vorklassische und klassische Recht, Zweite, neubearbeitete Auflage (RPR I^), 1971, 493: Die Klausel eamque {rem) redditam non esse haben die in factum konzipierten Formeln der actiones depositi, commodati, pigneraticia und rerum amotarum.

In ius und in factum konzipierte Klageformeln

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Einen ahnlichen Text haben wir auch fiir die Leihe. Auch in diesem Fall handelt es sich um eine Ulpian Stelle, wo wieder die Fiktion res deterior reddita non est reddita vorzufinden ist: Ulp. D.13,6,3,1 Si reddita quidem sit res commodata, sed deterior reddita, non videtur reddita, quae deterior facta redditur, nisi quid interest praestetur: proprie enim dicitur res non reddita, quae deterior redditur/* Auf den ersten Blick sehen beide Fragmente sehr ahnlich aus. Den Unterschied bildet jedoch der Zusatz nisi quid interest praestetur, der gar nicht in den Kontext passt und schon lange als interpoliert gilt/^ In Verbindung mit der oben erwahnten depositum Stelle kann man auch in diesem Fall auf eine in factum konzipierte Klageformel schlieBen. Deswegen Uberrascht der darauffolgende Paragraph. Dort heiBt es namlich: in hac actione sicut in ceteris bonaefidei iudiciis .... Dabei glaubt man, dass auch die Worte sicut in ceteris bonaefidei iudiciis interpoliert sind.*^ Der Text dieses Paragraphen befasst sich mit dem Schatzungseid, welcher sowohl fur Leihe als auch fiir Verwahrung bezeugt ist.*'* Nachdem aber die in factum konzipierte Formel keine Klausel ex fide bona beinhalten konnte, kann man, wenn man den Zusatz sicut in ceteris bonaefidei iudiciis fiir echt halten will, zwei Moglichkeiten in Erwagung Ziehen. Entweder konnte man die Sache auch mit der in ius konzipierten Klageformel zuriickverlangen, oder aber der § 2 ist fehl am Platz. In Ulp. D.13, 6, 3,1 geht es in der Wahrheit nicht um die Rtickgabe der Sache. Diese wurde zwar zurtickgegeben, allerdings in verschlechtertem Zustand. In der Tat geht es also um die Wertdifferenz zwischen dem Wert der geliehenen und dem Wert der zuriickgegebenen Sache. Um das zu fordem, benotigte man der Fiktion res deterior reddita non est reddita. Diese Fiktion ware jedoch in einer in ius konzipierten Klage tiberfliissig, wenn nicht undenkbar. Der unbestimmte Klageanspruch quidquid dare facere oportet {ex fide bona) bietet namlich geniigend Moglichkeit, den Wertunterschied zu fordem. In Falle einer Klage mit der unbestimmten intentio iuris ist der Richter verpflichtet, den konkreten Schaden, welchen der Klager erlitten hat, zu berechnen.*^ Infolgedessen kann man annehmen, dass Ulpian in D.13, 6, 3,1 nicht die in ius konzipierte Klageformel vor Augen hatte. Es ist wohl moglich (wenn nicht sogar wahrscheinlich), dass er dabei nicht an die Formel, sondem an den Weg gedacht hat, auf dem der Klager am einfachsten seinen Anspruch geltend machen konnte. Die Moglichkeit, die Rtickgabe der Sache zu fordem, auch wenn diese in verschlechtertem Zustand geleistet wurde, schien of-

S. dazu Francesco M. de Robert is, La responsabilita contrattuale nel diritto romano dalle origin! a tutta Teta postclassica, Bari, 1998, 106 ff, 240 f Vgl. Kaser, Quanti ea res est, 77. Vgl. Kaser, Quanti ea res est, 76. S. M. Kaser, Das romische Zivilprozessrecht, Zweite Auflage, neu bearbeitet von K. Hack!, 1996, 340, Anm. 56. S. Kaser, RPR l l 500.

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fensichtlich fflr den Klager bequemer zu sein als die Klage, bei der der Klager auf den Inhalt des Vertrags hatte eingehen mtissen. Die Annahme, wonach die Erwahnung der bonaefidei Klagen nicht in diesem Zusammenhang passt, wird indirekt auch von Lenel bestatigt. In seiner Palingenesia iuris civiUs^^ hat er zwischen D. 13.6,3,1 und 2 das Ulpian Fragment D. 46, 3,27 eingeschoben. Auch in D. 46, 3,27 geht es um die Moglichkeit, eine aus einer Stipulation oder Testament geschuldete Sache, die zwar Ubergeben worden ist, weiterhin zu fordem, solange etwas an dem dem Glaubiger zu verschaffenden Rechtfehlt.^^ Zusammenfassend konnen wir feststellen, dass die in factum konzipierte Klage nur fflr den Fall der Nichtriickgabe der Sache vorgesehen war. Ob auch bei der Leihe der Entleiher arglistig handeln musste, ist nicht klar. Es gibt Stellen, die das bejahen,'^ es gibt aber noch mehrere, welche diese Annahme nicht bestatigen. In seiner Rekonstruktion des pratorischen Edikts*^ bestreitet Lenel die Erwahnung des dolus in der Kommodatsklage. Andererseits aber sagt Gains wortlich: Similes etiam commodati formulae sunt. Bedeutet das Adjektiv similis nun ahnlich, oder mutatis mutandis gleich? Wahrscheinlich gibt es keine endgiiltige Antwort auf diese Frage. Deswegen versuchen wir, statt nach ihr zu suchen, die klassischen Texte zu prtifen, welche die Klage im Zusammenhang mit der Leihe oder Verwahrung erwahnen. Was uns in diesem Zusammenhang interessiert, ist die Frage, ob es in den Quellen Spuren der beiden Klageanspriiche gibt. Kann man also im konkreten Fall eine in factum oder in ius konzipierte Klage vermuten. Genauer gesagt: Gibt es Falle, in denen nur von der Nichtriickgabe der hinterlegten bzw. geliehenen Sache die Rede ist, bzw. Falle in denen es nur um die (Nicht-)Erfflllung des Vertrags geht. Die Digestenstellen, in denen entweder actio depositi oder actio commodati erwahnt werden, stammen fast ausschlieBlich aus der Zeit nach der julianischen Redaktion des pratorischen Edikts. Und obwohl die Juristen keinen unmittelbaren Kontakt mehr zur tatsachlichen Gestaltung der Klageformeln in der pratorischen Praxis hatten, geben einzelne Fragmente den Eindruck, dass ihre Autoren noch immer konkrete Vorstellungen von den Unterschieden hinsichtlich beider Klageformeln hatten. Vor allem die Berufong auf die arglistige Nichtruckgabe der Sache gibt guten Grund zur Annahme, dass der Jurist die in factum konzipierten Klage gemeint hat. Dabei kann man mit groBer Wahrscheinlichkeit annehmen, dass sich bei den Klassikem das Bewusstsein, dass es zwei verschiedene Klageformeln gibt, erhalten hat. Man kann annehmen, dass sie die prozessrechtlichen Folgen der Wahl einer der beiden Formeln fflr den konkreten Fall noch kannten. Diesen Ge-

Palingenesia iuris civilis ..., Volumen alterum, Lipsiae 1889, 580. Siehe dazu SchloBmann, ZSS 29 (1908) 297, 328. S. z. B. Marcell. D. 42, 1, 12 (4 dig.) In depositi vel commodati iudicio, quamquam dolo adversarii res absit, condemnato succurri solet, ut ei actionibus suis dominus cedat. S. Lenel, EP^ 252.

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danken hat Alfons Burge^^ in seiner exzellenten Veranschaulichung beider Klageformeln der actio depositi trefflich formuliert: „Aus dem Zusammenhang der beiden Formeln wird klar, dass der Klager mit diesem Prozessprogramm (d. h. der in ius konzipierten Klageformel) nicht die Riickgabe fordem kann, denn dafur steht die andere, in factum konzipierte Formel zur Verfiigung. Eine falsche Wahl hatte schwerwiegende Folgen, da der Klager im ProzeB nicht mehr auf die andere Formel mit den ihr eigenen Klagevoraussetzungen wechsehi konnte, denn es gait stets die alte Kegel, dass wegen derselben Sache nicht zweimal geklagt werden konnte ... Mit der einen Klage war die andere verbraucht, konsumiert, so dass sich der Beklagte eine neue Klage in dieser Sache nicht gefallen zu lassen brauchte."

I. Actio deposit^' 1. Ein schones Beispiel dafur, dass den Klassikem die Unterschiede zwischen den beiden Klageformeln noch immer sehr gelaufig waren, bildet Ulp. D. 16, 3, 1, 22. In diesem Text zitiert Ulpian zwei altere Klassiker: Julian und Marcellus. Es geht um die Frage, ab wann der Hinterleger die Verwahrungsklage hat. Ulp. D. 16,3,1,22 (30 ad ed.) Est autem et apud lulianum libro tertio decimo digestorum scriptum eum qui rem deposuit statim posse depositi actione agere: hoc enim ipso dolo facere eum qui suscepit, quod reposcenti rem non reddat. Marcellus autem ait non semper videri posse dolo facere eum, qui reposcenti non reddat: Quid enim si in provincia res sit vel in horreis, quorum aperiendorum condemnationis tempore non sit facultas ? Vel condicio depositionis non exstitit ? Nach Julians Meinung kann der Hinterleger sofort, d. h. nachdem er die Sache hinterlegt hat, mit der Verwahrungsklage klagen. Es wird namlich angenommen, dass der Verwahrer, der die Sache dem Hinterleger auf sein Verlangen nicht zurtickgibt, arglistig handelt.^^ Dass es sich dabei um die Riickgabe der Sache und nicht etwa um die Anspriiche aus dem Vertrag handelt, bestatigt der Satz hoc enim ipso dolo facere eum qui suscepit, quod reposcenti rem non reddat. Dieselbe Wendung verwendet auch Marcellus, der jedoch die Moglichkeit vorsieht, daB der Verwahrer, der die Sache nicht zurtickgibt, nicht notig auch arglistig handelt. Wenn er z. B. die Sache nicht zuriickgeben kann, well sie sich in der Provinz befmdet oder in einem Speicher, den er zur Zeit der Verurteilung nicht offnen kann, oder wenn die Bedingung der Hinterlegung noch nicht eingetreten ist.

S. Burge, Romisches Privatrecht, 11 f Zur Entwicklung der beiden Klageformeln der actio depositi Jesus Burillo, Las formulas de la ,actio depositi', SDHI, 28 (1962), 233 - 291, Gandolfi, o. c, 46 ff, 79 ff S. auch Ulp. D. 17, 1, 8, 9: Dolo autem facere videtur, qui id quod potest restituere non restituat. Mehr zur Stelle De Robertis, o. c. 104 f

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Vor allem aus dem Beispiel von Marcellus sieht man, wie man das Wort dolus in diesem Zusammenhang ausgelegt hat. Es ging darum, dass der Verwahrer dem Hinterleger auf Verlangen die Sache nicht zuriickgegeben hat. Das Beispiel Marcellus' deutet darauf hin, dass hier nicht nur die Tatsache, dass die Sache nicht zuriickgegeben worden ist, sondem auch der Wille des Verwahrers beriicksichtigt wurde. Offensichtlich war dieser Gedanke, dass nicht die Nichtrtickgabe als solche, sondem das Nicht-WoUen, die Sache zuriickzugeben (wenn die Ruckgabe moglich war), der neue Umstand war, welchen Marcellus zu bedenken gab. Das ist m. E. wichtig zu betonen, weil wir auf das Problem des Verschuldens auch bei der Leihe stoBen werden, wo die Erwahnung des dolus in der Klageformel nicht so unproblematisch zu sein scheint. Aus der Perspektive der Klageformel kann man in diesem Fall davon ausgehen, dai3 die Juristen die in factum konzipierte Klageformel vor Augen hatten. Ahnliches kann man auch fur das Fragment Ulp. D. 16, 3, 1, 33 behaupten. Uip. D.16,3,1,33 (30 ad ed.) Eleganter apud lulianum quaeritur, si pecuniam servus apud me deposuit ita, ut domino pro libertate eius dem, egoque dedero, an tenear depositi. Et libro tertio decimo digestorum scribit, si quidem sic dedero quasi ad hoc penes me depositam teque certioravero, non competere tibi depositi actionem, quia sciens recepisti, careo igitur dolo: si vero quasi meam pro libertate eius numeravero, tenebor. quae sententia vera mihi videtur: hie enim non tantum sine dolo malo non reddidit, sed nee reddidit: aliud est enim reddere, aliud quasi de suo dare. Auch hier zitiert Ulpian einen Fall Julians. Ein Sklave hat das Geld bei mir so hinterlegt, das ich es seinem Herm fur seine Freilassung geben soil. Kann der Henden Verwahrer mit der Verwahmngsklage klagen, wenn dieser ihm das Geld gegeben hat? In diesem Zusammenhang unterscheidet Julian zwei Moglichkeiten: Wenn der Verwahrer das Geld dem Eigentiimer des Sklaven gegeben hat, den er uber den Zweck der Verwahmng vorher informiert hatte, so kann er nicht geklagt werden. Er hat namlich nicht arglistig gehandelt. Hat er aber das Geld als sein eigenes dem Herm fiir die Freilassung bezahlt, so kann er geklagt werden. Ulpian begriindet das mit dem Satz non tantum sine dolo malo non reddidit, sed nee reddidit. Wieder haben wir mit der Denkfigur dolo malo redditam non esse der in factum konzipierten Klageformel bzw mit der Situation zu tun, in der behauptet werden kann, dass die hinterlegte Sache absichtlich nicht zuruckgegeben wurde. Die Nichtrtickgabe war die Folge der arglistigen Handlung des Verwahrers. Dadurch, dass er das Geld dem Herm als sein eigenes gegeben hat, hat er nach Ulpians Meinung nicht nur die hinterlegte Sache ohne bose Absicht nicht zuruckgegeben, sondem nicht einmal zuriickgegeben. Die Tatsache, dass der Verwahrer dem Herm den wesentlichen Umstand verschwiegen hat, hatte nach Ulpian zur Folge, dass die Ubergabe der Geldsumme nicht als Ruckgabe der hinterlegten Sache angesehen werden konnte. Damit wurden die beiden Voraussetzung fiir die in factum konzipierte Klage erfiillt: die arglistige Handlung des Hinterlegers und die Nichtrtickgabe der hinterlegten Sache.

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Ahnlich ist der Fall, in dem der Verwahrer, die von dem Sklaven hinterlegte Sache, dem Titius tibergeben hat, den er fur den EigentUmer des Sklaven gehalten hat. Celsus meint, dass er nicht arglistig gehandelt hat und deswegen nicht mit der Verwahrungsklage verklagt werden kann. Uip. D. 16,3,1,32 (30 ad ed.) Si rem a servo depositam Titio, quem dominum eius putasti cum non asset, restituisses, depositi actione te non teneri Celsus ait, quia nullus dolus intercessit: cum Titio autem, cui res restituta est, dominus servi aget: sed si exhibuerit, vindicabitur, si vero, cum sciret esse alienum, consumpserit, condemnabitur, quia dolo fecit quo minus possideret. Man sieht also ganz deutlich, dass eine in factum konzipierte Klage zwei Voraussetzungen hat: a) Der Verwahrer handelt dolos, b) indem er die Sache dem Hinterleger auf sein Verlangen nicht liberantwortet. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, so kann der Verwahrer nicht verurteilt werden. Wie wir schon oben gesehen haben, kommt die Klage nicht in Betracht, wenn der Verwahrer die hinterlegte Sache nicht zuriickgeben kann. Ging also die Sache ohne bose Absicht des Verwahrers verloren, so kann er nicht verurteilt werden. Hat er aber, nachdem man sich auf die Klage eingelassen hat, die Sache wiedererlangt, so muB er sie zuriickgeben. UIp. D.16,3,1,21 (30 ad ed.) Inde scribit Neratius, si res deposita sine dolo malo amissa sit et post iudicium acceptum reciperaretur, nihilo minus recte ad restitutionem reum compelli nee debere absolvi, nisi restituat. idem Neratius ait, quamvis tunc tecum depositi actum sit, cum restituendi facultatem non habeas horreis forte clusis, tamen si ante condemnationem restituendi facultatem habeas, condemnandum te nisi restituas, quia res apud te est: tunc enim quaerendum, an dolo malo feceris, cum rem non habes. Auch in diesem Fragment begegnet man den Worten, die typisch fur die in factum konzipierte Klageformel sind. Dazu hat der Fall dieselben typischen Ziige: Der Verwahrer gibt die hinterlegte Sache, die er hat, nicht zuriick. Hat er sie jedoch nicht, so muB man feststellen, ob er dabei mit Arglist gehandelt hat, dass er sie nicht (mehr) hat. Dasselbe sagt auch Paulus: Paul. D. 16,3,20 (18 ad ed.) Si sine dolo malo rem depositam tibi amiseris, nee depositi teneris nee cavere debes, si deprehenderis eam reddi: si tamen ad te iterum pervenerit, depositi teneris. Der Verwahrer haftet nicht fur die Riickgabe der hinterlegten Sache, wenn er sie ohne bose Absicht verloren hat. Bekommt er die Sache zuriick, so kann er mit der Verwahrungsklage geklagt werden, werm er sie nicht zuruckgibt. Man sieht, daB

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sich der Klageanspruch auf die Ruckgabe der hinterlegten Sache begrenzt. Der Verwahrer haftet nur dann, wenn er die hinterlegte Sache nicht zurtickgibt, obwohl er sie zurtickgeben kann. Das ist indessen wieder das typische Bild der in factum konzipierten Klageformel. Man kann deswegen annehmen, daB es sich auch hier um die in factum konzipierte Klageformel handelt. Nur im Sinne des Klageanspruchs der in factum konzipierten Klageformel kann man m. E. auch das Fragment Ulp. D.16, 3, 1, 25 iiberzeugend auslegen. Ulp. D.16,3,1,25 (30 ad ed.) Si rem depositam vendidisti eamque postea redemisti in causam depositi, etiamsi sine dole male postea perierit, teneri te depositi, quia semel dolo fecisti, cum venderes. Durch die erste arglistige Handlung hat der Verwahrer die erste Voraussetzung des Klageanspruchs der in factum konzipierten Klage erfullt. Verliert er die Sache, so ist auch die zweite Voraussetzung, d. h. die Nichtriickgabe der Sache erflillt. Wollte man die Stelle im Sinne des in ius konzipierten Klageanspruchs verstehen, so wird man den Problemen, die sich auf die bona fides beziehen, nicht ausweichen konnen. Kann man namlich den dolus perpetuieren? Entspricht der bona fides Klausel, daB man, wenn man die hinterlegte Sache ohne Verschulden verloren hat, nur deswegen verurteilt wird, well man fruher einmal arglistig gehandelt hat? Kann man z. B. den Verwahrer, der den hinterlegten Esel verkauft und nachher zuriickgekauft hat, verklagen, wenn der Esel von einem durch Sturmwind abgebrochenen Ast getotet wurde? Wahrscheinlich kann man sich keine in ius konzipierte Klage in diesem Zusammenhang vorstellen. Weil beide Bedingungen erftillt sind, konnte indessen die in factum konzipierte Klage als berechtigt erscheinen. Wir haben schon oben erwahnt, dass sich dolus bei der in factum konzipierten Klageformel der Verwahrungsklage auf die (Nicht-)Rtickgabe der Sache bezieht. Das bestatigt auch Ulpian D. 16, 3, 7, 1. Ulp. D. 16,3, 7,1 (30 ad ed.) Datur actio depositi in heredem ex dolo defuncti in solidum: quamquam enim alias ex dolo defuncti non solemus teneri nisi pro ea parte quae ad nos pervenit, tamen hie dolus ex contractu reique persecutione descendit ideoque in solidum unus heres tenetur, plures vero pro ea parte qua quisque heres est. Ftir uns ist hier nicht so sehr die passive Vererblichkeit der Verwahrungsklage, sondem vor allem die Wendung hie dolus ex contractu reique persecutione descendit interessant. Aus ihr geht deutlich hervor, daB der Klageanspruch sich auf die Rtickgabe der Sache begrenzt und deswegen mit der in factum konzipierten Klage geltend gemacht wird.^^ Die Frage, die sich indessen stellt, ist, warum nicht, wie tiblich, nur von der Rtickgabe der Sache, sondem auch von dem Vertrag die Rede ist. Man kann zwar versuchen, das mit der Uberarbeitung der Stelle zu erklaren. Die Wendung ex contractu reique persecutione ist jedoch auch im Hinblick

Auch Kaser, Quanti ea res est, 74, Anm. 23 halt die in factum konzipierte Klageformel fiir wahrscheinlich.

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auf die Tatsache, dass es sich um einen Erben handelt, sinnvoll. Dem Erben gegeniiber geht es namlich nicht nur um die Sachverfolgung, sondem um die Ruckgabe der Sache, die dem Erblasser im Rahmen eines Verwahrungsvertrags iibergeben worden ist. 2. Wir konnten weitere Beispiele fur die in factum konzipierte Verwahrungsklageformel anfuhren. Obwohl sich zwar die meisten Falle der Verwahrungsklage verstandlicherweise auf die RUckgabe der hinterlegten Sache begrenzen, sind in den Quellen auch einige Uberliefert, wo die in ius konzipierte Klageformel mit groBer Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann. Aus formeltechnischen Griinden ist eine in ius konzipierte Klageformel die wahrscheinlichere Moglichkeit in den Fallen, wo von der actio depositi contraria die Rede ist.^'^ Wenn also Modestinus die Moglichkeit in Erwagung zieht, dass der Verwahrer wegen der Nahrung, die er dem hinterlegten Sklaven gegeben hat, klagen kann, so ist aus formeltechnischen Griinden eine in ius konzipierte Klageformel viel wahrscheinlicher als eine in factum konzipierte. Mod. D.16,3,23 (2 diff.) Actione depositi conventus servo constituto cibariorum nomine apud eundem iudicem utiliter experitur. Mit der actio contraria konnte der Verwahrer den Aufwendungs- und Schadensersatz verlangen. Nach den Worten Ulpians ging es bei dieser Klage um die Schadlosigkeit des Verwahrers und nicht um den Vertrauensbruch.^^ Uip. D.16,3,5 pr. (30 ad ed.) Ei, apud quem depositum esse dicetur, contrarium indicium depositi datur, in quo iudicio merito in litem non iuratur: non enim de fide rupta agitur, sed de indemnitate eius qui depositum suscepit. Das bedeutet aber, dass bei dieser Klage die Entschadigung des Verwahrers im Vordergrund stand. Deswegen kam auch der, fiir die reddere Klagen typische Schatzungseid nicht in Betracht. Das Aufschlussreiche an dieser Stelle ist jedoch die Aussage Ulpians, die den Unterschied zur in factum konzipierten Klageformel betont. Ulpian sagt namlich, dass es bei der actio contraria nicht um den Vertrauensbruch, sondem um die Schadloshaltung handelt. Es steht m. E. auBer Zweifel, dass sich die Wendung

So L en el EP^, 289 t Grundlegend zu den Kontrarklagen Fritz Schwarz, Die Kontrarklagen, ZSS 71 (1954) 111 ff, 120 und v. a. 212 ff. Gandolfi, o. c. 72 und 99 vertritt die Meinung, dass die actio contraria in factum konzipiert war. Das begrtindet er mit Mod. D. 16,3,23. Mehr zur Stelle s. Alfons Btirge, Cibaria, Indiz ftir die soziale Stellung des romischen Arbeitnehmers? in: Ars boni et aequi, Festschrift ftir Wolfgang Waldstein zum 65. Geburtstag, herausgegeben von Martin Josef Schermaier undZoltan Vegh, Franz Steiner Verlag Stuttgart 1993, 73.

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fides rupta auf den Klageanspruch der in factum konzipierten Klageformel bezieht. Der Verwahrer, der die Sache absichtlich nicht zurlickgibt, hat namlich das Vertrauen des Hinterlegers missbraucht, hat also treulos gehandelt. Die actio contraria hat indessen mit diesem Grundgedanken der Treue bzw. des Vertrauens nichts zu tun. Deswegen geht es auch nicht urn die RUckgabe der in die unentgeltliche Obhut genommenen Sache, sondern um die Anspriiche, die mit der Tatsache zusammenhangen, dass sich die Sache bei dem Verwahrer eine Zeitlang befunden hat, und nicht mit ihrer RUckgabe verbunden sind. Die actio contraria bezieht sich nicht auf den Inhalt des konkreten Vertrags. Sie wurde durch die Klausel ex fide bona moglich. Auf den Inhalt des Vertrags ist indessen die in ius konzipierte Klageformel ausgerichtet. In einigen Fallen berufen sich die Juristen auf den Inhalt des Vertrags bzw. auf das Verabredete. Die Notwendigkeit, den Vertrag zu beriicksichtigen, betont z. B. Papinian im Zusammenhang mit den Zinsen, die bei der Verwahrung verabredeten wurden: D.16,3,24 "Lucius Titius Sempronio salutem. centum nummos, quos hac die commendasti mihi adnumerante servo Sticho actore, esse apud me ut notum haberes, hac epistula manu mea scripta tibi notum facio: quae quando voles et ubi voles confestim tibi numerabo." Quaeritur propter usurarum incrementum. respondi depositi actionem locum habere: quid est enim aliud commendare quam deponere? Quod ita verum est, si id actum est, ut corpora nummorum eadem redderentur: nam si ut tantundem solveretur convenit, egreditur ea res depositi notissimos terminos. in qua quaestione si depositi actio non teneat, cum convenit tantundem, non idem reddi, rationem usurarum haberi non facile dicendum est. et est quidem constitutum in bonae fidei iudiciis, quod ad usuras attinet ut tantundem possit officium arbitri quantum stipulatio: sed contra bonam fidem et depositi naturam est usuras ab eo desiderare temporis ante moram, qui beneficium in suscipienda pecunia dedit. si tamen ab initio de usuris praestandis convenit, lex contractus servabitur. In diesem Fall geht es um die Zinsen bei dem sog. depostium irregulare?^ Nach Papinians Meinung tiberschreitet eine Abrede, wonach bei der Verwahrung nicht dasselbe, sondern ebenso viel geleistet werden sollte, die Grenzen der Verwahrung. Deswegen kann in solchem Fall auch die Verwendung der actio depositi fraglich sein. In den bonae fidei Klagen kann hinsichtlich der Zinsen das richterliche Amt laut Papinian genau so viel erreichen wie die Stipulation. Aus diesen Worten geht klar hervor, dass Papinian auf die in ius konzipierte Klage abzielt. Er sagt namlich ausdrucklich, daC die Vertragsbestimmungen gehalten werden miissen. Das bedeutet jedoch, dass mit Hilfe der {in ius konzipierten) Verwahrungsklage die Zinsen verlangt werden konnen.^"^

S. dazu Hannu Tapani Klami, Depositum und napaKaxaOriKri, in: luris professio, Festgabe fiir Max Kaser zum 80. Geburtstag, herausgegeben von Hans-Peter Benhor, Karl Hackl, Rolf Knutel, Andreas Wacke, Herman BohlausNachf Wien, Koln, Graz 1986, 92 fund 100. Es soil bemerkt werden, dass wir die Stelle so nehmen, wie sie ist, obwohl es gegen ihre Echtheit Bedenken gibt. Die Frage der Interpolationen ruft namlich oft mehr Proble-

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Dieser Fall ist von besonderer Bedeutung, weil Papinian wahrscheinlich beide Klageformeln in Erwagung zieht. Die erste Erwahnung der Verwahrungsklage konnte sich eigentlich auf die in factum konzipierte Klageformel beziehen. Papinian sagt namlich, dass die actio depositi nur dann verwendet werden kann, wenn dieselben Stticke Mtinzen zuriickgegeben werden sollten. Allein die RUckgabe der hinterlegten Sache entspricht dem Klageanspruch der in factum konzipierten Klageformel. Deswegen vemeint er die Moglichkeit, die actio depositi TAX gebrauchen, wenn sich die Abrede auf dieselbe Menge und nicht auf dieselbe Sache bezieht. Die Berufung auf die bonaefidei iudicia kann sich selbstverstandlich nur auf die in ius konzipierte Klageformel beziehen. Papinian raumt die Moglichkeit, die Zinsen zu verlangen, allgemein nur fiir die Verzugszinsen ein; die vertraglichen Zinsen kann man nur dann verlangen, wenn sie ausdriicklich verabredet wurden. Papinian begrtindet das mit Notwendigkeit, die entsprechende Vertragsbestimmung zu beachten {si tamen ah initio de usuris praestandis convenit, lex contractus servabitur). Die gesamte Gedankenkonstruktion weist eindeutig auf die in ius konzipierte Klageformel hin. Nur mit der Formel Quod... deposuit... quidquid ob cam rem dare, facere oportet ex fide bona, kann man namlich eine Forderung, die sich auf eine Vertragsbestimmung bezieht, geltend machen. Denselben Gedanken fmdet man auch bei Paulus D. 16, 3, 26, 1. Auch in diesem Fall wurden Zinsen im Zusammenhang mit dem depositum irregulare vereinbart und auch hier fragt man, ob Zinsen gefordert werden konnen.^^ Paulus stellt fest, dass die Vereinbarung die Grenze der Verwahrung tiberschreitet und dass deswegen auch die Zinsen gemaB dem Vertrag mit der Verwahrungsklage gefordert werden: Paulus respondit eum contractum de quo quaeritur depositae pecuniae modum excedere, et ideo secundum conventionem usurae quoque actione depositi peti possunt. Obwohl die Wendung et ideo nicht ganz logisch an die vorhergehende Feststellung passt, ist der Standpunkt Paulus' klar: Die vereinbarten Zinsen konnen secundum conventionem mit der Verwahrungsklage gefordert werden. Auch in diesem Fall kommt es nicht auf die Ruckgabe der hinterlegten Sache, sondem vielmehr auf die Riickzahlung derselben Summe und der Zinsen an. Fiir einen derartigen Anspruch reicht die Formel si paret... deposuisse eamque dolo malo ... redditam non esse, nicht. Im Vordergrund steht namlich der Vertrag bzw.

me hervor als sie sie losen kann. Das muss besonders betont werden, weil die Echtheit des Textes in diesem Fall vielleicht noch mehr als in einigen anderen Fallen fragwurdig zu sein scheint. Paul. D. 16, 3, 26, I (4 resp.): Lucius Titius ita cavit"^EXapovKai kxo) e'lg Xdyov napaKaxaOijKriq rd /rpoyeypajuju^i/a wv dpyvpiov Srji/dpia iii)pia, Kai ndvxa Koifj(Jco Kai avficpcouco Kai cbfioXoyfjaa, cog npofsypaKxai - Kai (JVPsO^juriu opriyfjcjai croi zdKOU kKdcrrrig fiudg SKdatov firji/dg dpdXovg Tiaaapag n^xP^ '^V^ ^ Ko56(jecog navxdg TOV dpyvpiov.' quaero, an usurae peti possunt.

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seine Bestimmung iiber die Zinsen. Deswegen kommt in diesem Fall nur die in ius konzipierte Klageformel in Betracht.^^ In einigen Fallen jedoch, ist die Lage nicht so einleuchtend. Man kann auf die konkrete Klageformel nur aufgrund der Moglichkeiten schlieBen, welche die beiden Formeln bieten. Ein schones Beispiel dafiir bietet Labeo D.16, 3, 34: Lab. D.16,3, 34 (2 pith.) Petes agere depositi cum eo, qui tibi non aliter quam nummis a te acceptis depositum reddere voluerit, quamvis sine mora et incorruptum reddiderit. Hinsichtlich der Klageformel ist der Text nicht besonders aufschlussreich. Er erwahnt keine der typischen Elemente (wie. z. B. dolus oder bona fides). Dazu noch wurde die hinterlegte Sache dem Hinterleger zwar zurtickgegeben, doch erst gegen die Geldzahlung. Es besteht kein Zweifel, dass der Verwahrer arglistig gehandelt hat. Andererseits aber hat er die Sache dem Hinterleger zurtickgegeben. Es handelt sich um eine typische ungerechtfertigte Bereicherung: Der Verwahrer gab die hinterlegte Sache nur unter der Bedingung zuriick, dass ihm der Verwahrer dafiir eine bestimmte Geldsumme zahlt. Wenn wir den Sachverhalt durch die beiden Klageformeln betrachten, dann sehen wir, dass die in factum konzipierte Klageformel nicht in Betracht kommt. Eine der beiden Voraussetzungen, namlich die Nichtriickgabe der Sache, ist nicht erflillt. Deswegen konnen wir diese Stelle mit Kaser^^ nur auf die in ius konzipierte Klageformel beziehen. Trotzdem ist die Stelle nicht ganz unproblematisch. Im ahnlichen Fall, der sich jedoch auf die Leihe bezieht, sieht Paulus die condictio (ob turpem causam) vor. Paul. D.12, 5, 9 pr. (5 ad Plaut.) Si vestimenta utenda tibi commodavero, deinde pretium, ut reciperem, dedissem, condictione me recte acturum responsum est: quamvis enim propter rem datum sit et causa secuta sit, tamen turpiter datum est. Im darauffolgenden Paragraphen sagt er ausdrticklich, daB die Ruckforderung mit der Kontraktsklage nur bei actio locati, venditi oder mandati moglich sei, nicht aber bei der Testaments- oder Stipulationsklage. In den letzt genannten Fallen kann man nach seinen Worten das bezahlte Geld mit der condictio zuriick-

Siehe auch Scaev. D. 16, 3,28: ...Respondi deberi ex bonae fldei iudicio usuras, sive percepit sive pecunia in re sua usus est. Paul. D. 16, 3, 29, 1: Si ex permissu meo deposita pecunia is penes quern deposita est utatur, ut in ceteris bonae fldei iudiciis usuras eius nomine praestare mihi cogitur. Pap. D. 16,3,25,1: Qui pecuniam apud se non obsignatam, ut tantundem redderet, depositam ad usus proprios convertit, post moram in usuras quoque iudicio depsiti condemnandus est. S. auch Ulp. D. 16, 3, 1, 34. Kaser, Quanti res est, 72.

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verlangen. Kaser^* vermutet, dal3 neben der Testaments- und Stipulationsklage wahrscheinlich auch die Kommodatsklage stand. Paul. D.12,5,9,1 (5 ad Plaut.) Si rem locatam tibi vel venditam a te vel mandatam ut redderes, pecuniam acceperis, habebo tecum ex locate vel vendito vel mandati actionem: quod si, ut id, quod ex testamento vel ex stipulatu debebas, redderes mihi, pecuniam tibi dederim, condictio dumtaxat pecuniae datae eo nomine erit. idque et Pomponius scribit. Einen sehr interessanten Fall bildet Ulp. D. 16,3,1,38. UIp. D.16,3,1,38 (30 ad ed.) Si quis tabulas testamenti apud se depositas pluribus praesentibus legit, ait Labeo depositi actione recte de tabulis agi posse, ego arbitror et iniuriarum agi posse, si hoc animo recitatum testamentum est quibusdam praesentibus, ut indicia secreta eius qui testatus est divulgarentur. Dem Text kann man folgenden Sachverhalt entnehmen: jemand hat seine Testamentsurkunde hinterlegt. Der Verwahrer hat die Urkunde in Anwesenheit mehrerer verlesen. Labeo vertrat die Meinung, dass mit der Verwahrungsklage geklagt werden kann. Ulpian meinte indessen, dass auch wegen iniuria geklagt werden kann, falls der Verwahrer das Testament in der Absicht verlesen hat, dessen geheimen Verordnungen bekannt zu machen. Die erste Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist die Frage, an welche der beiden Verwahrungsklagen Labeo gedacht hat. Aus dem Text geht namlich nicht hervor, ob der Hinterleger nur die RUckgabe der Testamentsurkunde Oder etwas anderes gefordert hat. Es bestehen zwei Moglichkeiten. Er hat entweder die RUckgabe der Testamentsurkunde oder die Ruckgabe und das Interesse wegen der vertragswidrigen Handlung geltend machen konnen. Die in factum konzipierte Klageformel der actio depositi kommt in diesem Fall allein wegen der Verlesung der Testamentsurkunde wahrscheinlich nicht in Betracht. Solange der Verwahrer bereit ist, die Testamentsurkunde auf Verlangen zurlickzugeben, kann die in factum konzipierte Klageformel nicht verwendet werden. Der Verwahrer hat zwar arglistig gehandelt, doch nicht im Hinblick auf die Ruckgabe der Sache. Bedeutet das, daB erst dann geklagt werden kann, wenn er die Testamentsurkunde auf Verlangen des Hinterlegers nicht zurtickgibt? Im gewissen Sinne spricht fiir eine derartige Annahme die Wendung depositi actione recte de tabulis agi posse. Man kann also annehmen, dass die in factum konzipierte Formel der Verwahrungsklage sich nur auf die Ruckgabe der Testamentsurkunde bezieht, womit auch der Anspruch des Hinterlegers begrenzt und bedingt ist. Dementsprechend wird man erst nach der Erfullung beider Voraussetzungen der in factum konzipierten Formel klagen konnen. Die Formel si paret ... deposuisse eamque dolo malo ... redditam non esse kommt erst nach dem misslungenen Versuch des Hinterlegers, die Testamentsurkunde zurtickzubekommen, in Frage.

Kaser, Quanti ea res est, 72.

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Bedeutet das, dass der Fall keinen spezifischen Zug besitzt bzw. dass die Tatsache, dass der Verwahrer die Testamentsurkunde den Anwesenden vorgelesen hat, fur Labeo keine praktische Bedeutung hatte? Diese Moglichkeit besteht wohl, doch scheint sie nicht besonders tiberzeugend zu sein. Das Interessante an dem Fall war bestimmt die Tatsache, dass der Verwahrer die Testamentsurkunde den Anwesenden vorgelesen hat. Die Frage, welche man an einen beriihmten Juristen wie Labeo gerichtet hat, war bestimmt nicht, wie man die Testamentsurkunde zuriickbekommt, sondem was man tun kann, wenn der Verwahrer die Testamentsurkunde mehreren vorgelesen hat. In den Worten depositi actione recte de tabulis agi posse kann man deswegen auch eine Antwort in dieser Richtung suchen. Das aber bedeutet, daB Labeo mit den Worten depositi actione wahrscheinlich die in ius konzipierte Klageformel gemeint hat. Der Verwahrer hat namlich die Schutz- und Treuepflicht verletzt und der Hinterleger konnte den Schadensersatz fordem. Dabei ging es nicht so sehr um die Beschadigung der Testamentsurkunde, sondem vielmehr um den Schaden, den der Verwahrer dem Hinterleger durch die Bekanntmachung seiner geheimen testamentarischen Anordnungen verursacht hat. Das aber konnte nur unter Berufung auf den Vertrag bzw. mit dem Klageanspruch quidquid darefacere oportet ex fide bona geltend gemacht werden. In diesem Zusammenhang kann man auch die Worte Ulpians ego arbitror et iniuriarum agi posse verstehen. Es geht m. E. um die Suche nach der fiir den Klager gunstigsten Klage. Und nachdem man die Handlung des Verwahrers auch als eine Personlichkeitsverletzung qualifizieren konnte, schlug Ulpian auch die actio iniuriarum vor. Sie war fur den Hinterleger wahrscheinlich gtinstiger als die actio depositi. Vor allem konnte er eine BuBe verlangen, ohne einen konkreten Schaden beweisen zu miissen. Die in ius konzipierte Klageformel kann man auch in Pomp. D. 16, 3, 12, 1 voraussetzen. Es geht um den Ort, an dem die hinterlegte Sache zuriickerstattet werden muB. Pomponius meint, dass sie an dem Ort zurtickgegeben werden muB, wo sie sich ohne bose Absicht des Verwahrers befmdet. Dabei spiele keine Rolle, wo sie hinterlegt wurde. Pomp. D.16,3,12,1 (22 ad Sab.) Depositum eo loco restitui debet, in quo sine dole male eius est, apud quern depositum est: ubi vero depositum est, nihil interest, eadem dicenda sunt communiter et in omnibus bonae fidei iudiciis. sed dicendum est, si velit actor suis inpensis suoque periculo perferri rem Romam, ut audiendus sit, quoniam et in ad exhibendum actione id servatur. Obwohl auch diese Stelle das Problem der Ruckgabe der hinterlegten Sache erortert, geht es diesmal eigentlich um die Kosten, die durch RUckgabe an einem anderen Ort entstehen. Deswegen kommt die in factum konzipierte Klageformel nicht in Betracht. Was in dem Text Pomponius' problematisch sein kann, ist die Wendung et in omnibus bonae fidei iudiciis. Nimmt man den Satz wortlich, so kann man annehmen, daB die Verwahrungsklage in diesem Fall nicht zu den bonae fidei iudicia gehort. Doch kann man den Satz auch so verstehen, dass et in Verbindung mit communiter zu lesen ist, in dem Sinne, dass dasselbe im allge-

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meinen auch in alien (anderen) bonaefidei Klagen zu sagen ist. Auch wenn diese Auslegung vielleicht etwas iiberzogen ist, kann man mit der in factum konzipierten Klageformel in diesem Fall nicht viel anfangen. Zusammenfassend konnen wir im Hinblick auf die Verwahrungsklage folgendes sagen: In den meisten Fallen begegnet man in den Quellen dem Problem der Nichtriickgabe der Sache. In den entsprechenden Stellen kann man oft deutlich die Anspielung auf den Wortlaut der in factum konzipierte Klageformel fmden. Dabei berufen sich die Spatklassiker nicht selten auf die Hoch- oder Friihklassiker. Man kann mit grower Wahrscheinlichkeit annehmen, dass alien der unterschiedliche Gebrauch der beiden Klageformeln noch gelaufig war.

II. Actio commodati Wahrend bei der Verwahrungsklage die Ruckgabe der Sache im Vordergrund steht, ist die Lage im Hinblick auf die Leihe wesentlich anders. Zwar muss die Sache auch hier zurtickgegeben werden, doch bietet die Tatsache, dass die geliehene Sache gebraucht werden durfte, genug Anlass fiir mogliche Anspriiche und Probleme. Der Verleiher konnte mit der actio commodati grundsatzlich zwei Anspriiche geltend machen. Er konnte die ordnungsgemaBe Riickgabe der Sache oder den Ersatz fiir alien aus der Pflichtverletzung des Entleihers entstandenen Schaden fordem. Im Unterschied zum Verwahrer, der nur fur dolus gehaftet hat, haftete der Entleiher nicht nur fur jedes Verschulden, sondem auch fur custodia und damit auch fur unverschuldeten Verlust durch Diebstahl.^^ Trotz dieser im Vergleich mit der des Verwahrers viel scharferen Haftung sind die Hauptanspriiche im Grunde genommen gleich wie bei der Verwahrung: Die Riickgabe der Sache und der Schadensersatz. Das erste Ziel verfolgte man grundsatzlich mit der in factum, das zweite mit der in ius konzipierten Klageformel. Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, bezieht sich auf das Fehlen der Wendung dolo malo in der actio commodati. Kaser" meint, dass es bei der in factum konzipierten Klageformel der actio commodati nicht darauf ankam, ob der Entleiher die Sache nicht zuriickgeben konnte oder woUte. Schon die Tatsache, dass die Sache nicht zurUckgegeben worden war, reichte fur die actio commodati. Auch LeneP^ geht davon aus, dass die in factum konzipierte Klageformel der actio commodati „bis auf die hier wegfallenden Worte dolo malo durchaus der von Gains fur das Depositum mitgeteilten entsprach." Kann man also annehmen, dass der einzige Unterschied zwischen den beiden Klageformeln, neben dem Alter nur noch der Umstand war, dass bei der in factum konzipierte Klageformel der Beklagte verurteilt wurde, wenn er die Sache (aus irgendeinem - objektiven oder subjektiven - Grund) nicht ordnungsgemaB zuriick-

Gai 3, 206: ... hie quoque utendi commodum percipiendo similiter neeesse habet eustodiam praestare. S. dazu Kaser, RPR I^, 533 mit Lit. RPR I^ 534. EP^ 252.

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gegeben hatte, wahrend bei der in ius konzipierten Klageformel der Klager dann verurteilt wurde, wenn ihm eine aus dem Vertrage stammende Pflichtverletzung bewiesen werden konnte? Eine der vertraglichen Pflichten des Entleihers war namlich auch die Riickgabe der Sache. Konnte man also, wenn die Sache nicht zurtickgegeben wurde, mit jeder der beiden Klageformeln vorgehen? Wenn ja, hat die in factum konzipierte Klageformel dann noch uberhaupt einen Sinn? Leider geben uns die Quellen dazu keine klare und eindeutige Antwort. Was in dieser Hinsicht in den Quellen feststeht ist nur Gai 4, 47, wo die beiden Klageformeln ausdrucklich erwahnt und durch die Ahnlichkeit mit der actio depositi umschrieben werden und Ulp. D. 13, 6, 5, 2-10, wo der Inhalt des Klageanspruchs der in ius konzipierten Klageformel umschrieben wird.^^ Wenn wir also annehmen, dass sich die Anwendungsbereiche der beiden Klageformeln iiberlappen, dann fragt man sich, wie die in factum konzipierte Klageformel neben der in ius konzipierten Uberhaupt bestehen konnte. Deswegen ware es interessant in den Quellen nach Stellen zu suchen, wo die Riickgabe der Sache, ahnlich wie bei der in factum konzipierten actio depositi, im Vordergrund stlinde. Wir haben schon oben das Fragment Ulp. D.13, 6, 3,1 besprochen. Wir haben festgestellt, daB die Fiktion der nicht zuriickgegebenen Sache nur im Rahmen einer in factum konzipierten Klageformel sinnvoll sein kann. Neben dieser fmdet man aber noch weitere Stellen, wo nur von der Ruckgabe der geliehenen Sache die Rede ist und die auf eine in factum konzipierte Klageformel hindeuten. Die erste Stelle, die in diese Richtung ausgelegt werden kann, ist Pomp. D.13,1,16 (38 ad Q. Muc.) Qui furtum admittit vel re commodata vel deposita utendo, condictione quoque ex furtiva causa obstringitur: quae differt ab actione commodati hoc, quod, etiamsi sine dolo male et culpa eius interierit res, condictione tamen tenetur, cum in commodati actione non facile ultra culpam et in depositi non ultra dolum malum teneatur is, cum quo depositi agetur. Obwohl in diesem Fragment die Gebrauchuberschreitung (furtum usus) der geliehenen Sache im Vordergrund steht, beschreibt der zweite Teil m. E. den Unterschied zwischen der condictio furtiva und der in factum konzipierten Klageformel der actio commodati. Pomponius beschreibt den Grundunterschied zwischen den beiden Klagen, indem er von der Sache spricht, die untergegangen ist. Es geht offensichtlich nur um die Nichtriickgabe der geliehenen bzw. hinterlegten Sache. Dass Pomponius mit der actio commodati nicht die in ius konzipierte Klageformel meint, geht aus dem Umstand heraus, dass er keinen Hinweis auf die Pflicht- oder Vertragsverletzung gibt. Wenn unsere Annahme stimmt, kann man dem Text entnehmen, dass in der in factum konzipierten Klageformel der actio commodati die dolo malo Klausel fehlte und dass der Entleiher auch dann flir die Nichtruckgabe der Sache haftete, wenn diese seiner Fahrlassigkeit zuzuschreiben war.

SoLenel,EPl253.

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Auf das Fehlen der dolo malo Klausel kann man auch aufgrund des folgenden Paulus Fragments schlieBen: Paul. D.13,6,2 (29 ad ed.) Nee in furiosum commodati actio danda est. Sed ad exhibendum adversus eos dabitur, ut res exhibita vindicetur. Auch hier steht die Nichtriickgabe der geliehenen Sache im Vordergrund. Paulus stellt fest, dass die actio commodati nicht gegen den furiosus verwendet werden kann. Er begrtindet das nicht, well der furiosus bekanntlich keinen gultigen Vertrag schlieBen kann. Seiner M. n. kann man aber mit der actio ad exhibendum die Vorlegung der Sache verlangen, welche dann vindiziert wird. Wer dabei jene sind, die mit der actio ad exhibendum verklagt werden konnen, geht aus dem Text nicht hervor. Es steht fest, dass der furiosus mit keiner der beiden Klagen aus der Leihe geklagt werden konnte. Dem Umstand, dass Paulus die actio ad exhibendum und nachher die rei vindicatio in Aussicht stellt, kann man entnehmen, dass der „Verleiher" an der Rtickgabe der Sache interessiert ist und dass er nur diese verlangt. In diesem Sinne kann man auch hier annehmen, dass die in factum konzipierte Klageformel in Betracht kame, wenn es moglich ware, den furiosus aus der Leihe zu verklagen. Dieselbe Rtickgabepflicht wird auch in Ulp. D. 13,6,3,3 besprochen. Ulp. D.13,6,3,3 (28 ad ed.) Heres eius qui commodatum accepit pro ea parte qua heres est convenitur, nisi forte habeat facultatem totius rei restituendae nee faciat: tunc enim condemnatur in solidum, quasi hoc boni iudicis arbitrio conveniat. Hier wird zwar nicht die actio commodati ausdriicklich genannt, doch geht das aus dem ersten Paragraphen hervor. Der Erbe haftet aus der Leihe des Erblassers im Verhaltnis zu seinem Erbteil. Wenn er aber die Moglichkeit hatte, die ganze Sache zuriickzugeben und das nicht getan hat, wird er auf das Ganze verurteilt. Diese Schlussfolgerung ist sehr interessant. Man trifft namlich auf einen Gedanken, dem wir bei der in factum konzipierten Verwahrungsklage ofters begegnet sind. Es geht um die Situation in der der Entleiher die Sache zuriickgeben hatte konnen, hat das aber nicht getan. Ulpian versucht nicht zu erklaren, warum. Doch hat man den Eindruck, dass der Entleiher die Sache nicht zuruckgeben wollte. Das geht m. E. aus der Wendung habeat facultatem totius rei restituendae nee faciat hervor. Es ist naturlich moglich, dass er einen Grund dafur hatte, doch war die Nichtriickgabe der Sache seine Entscheidung. Auch in diesem Fall ist es wahrscheinlich, dass es sich um die in factum konzipierte Klageformel handelt. Dasselbe gilt wahrscheinlich auch fiir Pomp. D. 13, 6, 13 pr. bzw. Ulp. D. 13, 6,5,1. Pomp. D.13, 6,13 pr. (11 ad Sab.) Is qui commodatum accepit si non apparentis rei nomine commodati condemnetur, cavendum ei est, ut repertam dominus ei praestet.

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Ulp. D.13,6,5,1 (28 ad ed.) Si quis hac actione egerit et oblatam litis aestimationem susceperit, rem offerentis facit. In beiden Fallen geht es um die Riickgabe der Sache. Im ersten Fall wurde der Entleiher wegen der nicht vorhandenen Sache verurteilt. Der Eigenttimer mul3 ihm dafiir Sicherheit leisten, dass er ihm die Sache gibt, wenn sie wiederaufgefunden wird. Im zweiten Fall hat der Klager die angebotene Wertschatzung (der geliehenen Sache) angenommen. Dadurch ist der Beklagte der Eigenttimer der Sache geworden. In beiden Fallen ging die Verurteilung auf den (objektiven) Wert der geliehenen Sache. Daraus kann man auf die in factum konzipierte Klageformel schlieBen, die sich auf das rem commodatam redditam non esse stUtzt. Die parallele Existenz der in factum konzipierten Klageformel aus der Leihe kann m. E. zumindest teilweise durch die Konkurrenz mit der actio furti und condictio furtiva erklart werden.^^ Es gibt einige Stellen, wo diese Konkurrenz vorkommt. Das hat einige zur Annahme veranlasst, dass die in factum konzipierte Klage eine deliktische Haftung ermoglichte.^'' Wir werden versuchen auf diese Frage etwas spater einzugehen. Vorerst sehen wir uns zwei Stellen an, wo von dieser Klagenkonkurrenz die Rede ist. Ulp. D.13,6,14 (48 ad Sab.) Si servus meus rem meam tibi scienti nolle me tibi commodari commodaverit, et commodati et fiirti nascitur actio et praeterea condictio ex causa furtiva. Der Sklave hat eine Sache seines Eigentumers jemandem geliehen, der wusste, dass der Eigenttimer das nicht wollte. Ulpian meint, dass in diesem Fall der Eigenttimer sowohl mit der actio commodati als auch furti und dazu noch mit der condictio furtiva klagen kann. Die Qualifizierung der Tat entspricht der tiblichen Praxis der breiten Auslegung des Diebstahls im romischen Recht. Auf diese Weise qualifizierte man dilsfurtum auch das betrtigerische Ausntitzen eines fremden Irrtums bzw. die wissentliche Annahme des irrttimlich Geleisteten.^^ In diesem Fall geht es zwar nicht um das Ausntitzen des fremden Irrtums, sondem um die wissentliche Annahme einer Sache, wobei der Empfanger gewusst hat, dass das dem Willen des Eigenttimers widerspricht. Der Eigenttimer steht vor der Wahl, die Existenz der Leihe zu akzeptieren, oder das Ganze als furtum zu qualifizieren. Deswegen kann er laut Ulpian sowohl aus dem Vertrag als auch aus dem Diebstahl klagen. Dass der Eigenttimer die Ruckgabe der Sache verfolgt und nicht die Ansprtiche aus der Pflichtverletzung geltend macht, ist in diesem Fall sehr deutlich. Das geht nicht nur aus der Moglichkeit, dass der Eigenttimer mit der condictio furtiva klagt, sondem auch aus dem Sachverhalt hervor. Im Vordergrund steht nicht der Vertrag bzw. die An-

^^ Siehe dazu Fritz Schulz, Die Aktivlegitimation zur actio furti im klassischen romischen Recht, ZSS 32, 1911, 37 ff ^^ Siehe unten Anm. 77. '' S.Kaser, RPR 1^615.

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spriiche aus ihm, sondem die Rtickgabe der Sache. Das aber bedeutet, dass mit der actio commodati wohl nur die in factum konzipierte Klageformel in Betracht kommt. Noch deutlicher ist die nachste Stelle: lav. D.47,2, 72 (71) pr. (15 ex Cass.) Si is, cui commodata res erat, furtum ipsius admisit, agi cum eo et furti et commodati potest: et, si furti actum est, commodati actio exstinguitur, si commodati, actioni furti exceptio obicitur/^ Hier hat der Entleiher selbst die entliehene Sache gestohlen. Dem Verleiher stehen zwei Klagen zur Verfiigung: die actio commodati und die actio furti, wobei die eine durch die andere ausgeschlossen wird. Levy'*" und Liebs meinen, dass in diesem Zusammenhang die Reihenfolge der Klagen ausschlaggebend war. Bei der Reihenfolge actio furti - actio commodati habe Cassius an die in ius und im umgekehrten Fall an die in factum konzipierte Klageformel gedacht. Liebs^' schreibt dazu: „Denn w^enn der Klager nach erledigter a"" furti die a"" commodati mit in factum konzipierter Formel erhebt, kann der iudex nicht deshalb freisprechen well die Klage konsumiert sei. Die auf das Faktum rem redditam non esse abstellende Formel bietet keinen Raum fiir die Frage, ob eine Obligation noch fortbesteht oder durch Konsumption erloschen ist/^ Zur Beriicksichtigung eines Vorprozesses hatte es auch hier der Einschaltung der exc"^ rei iud. bedurft." Er begrtindet seine Stellungnahme mit der Bedeutung der Wendung actum est, welche „es ist erfolgreich geklagt vs^orden" bedeute. Er schreibt. „Und formeltechnisch gelangte man zu diesem Ergebnis, indem man bei der a^ commodati nach Verurteilung yi/r^/ ein weiteres aliquid dare oportere ex fide bona vemeinte {formula in iusY^ bzw. quanti ea res est (f. in factum) mit Null bemaB. ... Wenn der Verleiher mit der a° commodati Verurteilung in den einfachen Sachwert (formula in factum) oder in das einfache Interesse {in ius) erwirkt hat, kann man deshalb keine Voraussetzung der a^ furti vemeinen. Aber auch die Anrechnung des simplum der a^ commodati auf das duplum der a^ furti lehnt diese Stelle ab. Trotz der ungleichen Ergiebigkeit der beiden Klagen vertritt sie ein strenges Entweder-oder und nimmt in Kauf, dass der Klager dadurch, je nachdem welche Klage er zuerst angestrengt hat, also abhangig von einem bloB auBeren Moment, verschieden hohe Betrage erlangt." Die angefuhrte Meinung ist zweifelsohne konsequent und richtig. Trotzdem fragt man sich, was das Hauptanliegen des Entleihers sein mag. Wie hat er iiberhaupt bemerkt, dass die geliehene Sache gestohlen worden ist? Wahrscheinlich

Zum Text s. Detlef Liebs, Die Klagenkonkurrenz im romischen Recht, Zur Geschichte der Scheidung von Schadensersatz und Privatstrafe, Gottingen 1972, 87 ff Ernst Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen romischen Recht, Bd. II, Berlin 1922, 95 ff, v. a. 103. Liebs, o. c. 88. Hier verweist Liebs auf seinen Aufsatz in ZSS 86 (1969) 178 ff Anders Levy I, 75 f Er verweist auf Liebs ZSS 86 (1969) 183, Anm. 50.

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weil sie ihm nicht zuriickgegeben wurde. Und in diesem Augenblick hat er wahrscheinlich nicht an verschiedene Klageformeln gedacht, sondem seine Sache zuruckverlangt. Und hier tritt m. E. eine wichtige tJberlegung ein: Was kann er beweisen? Nehmen wir an, dass er zu einem Juristen gegangen ist, um ihn um Rat zu bitten. Dieser hat ihn wahrscheinlich zuerst gefragt, was passiert war bzw. was fiir Beweise er hatte. Und das war fur die Wahl der Klage entscheidend.'^'^ Wollte man namlich die d' furti erheben, so musste man auch den Diebstahl beweisen. Das Hauptproblem in diesem Zusammenhang war jedoch der Einwand des Entleihers, dass er die Sache nicht gestohlen, sondem sie nur nicht zuruckgegeben habe. Man kann annehmen, dass er gegen den Vorwurf des Diebstahls auch mit dem Argument vorging, er habe die Sache ohnehin von dem Verleiher bekommen, und dass, wenn schon, ein Vertragsbruch und koin furtum vorliege. Bei der Wahl der a"" furti kam es also auf die Moglichkeit des Klagers an, den Diebstahl zu beweisen. Es ist nicht auszuschlieBen, dass Javolen mit a^ commodati auch die in ius konzipierte Klageformel gemeint hat. Trotzdem ist das m. E. ziemlich unwahrscheinlich. Ftir den Verleiher war es bestimmt einfacher, die Nichtriickgabe der Sache zu beweisen als die Pflichtverletzungen aus dem giiltigen Vertrag. Die in factum konzipierte Klageformel war fur den Klager auch bequemer bzw. weniger riskant als die d" furti. Der Klager musste im Falle der in factum konzipierten Klageformel nur zwei Tatsachen beweisen: dass er die Sache dem Entleiher tibergeben und dass dieser sie ihm nicht zuruckgegeben hat. Er brauchte nicht den Diebstahl zu beweisen, wobei es wahrscheinlich einfacher war, das furtum usus als ddis furtum rei zu beweisen. Aus den oben angeftihrten Griinden kann man m. E. annehmen, dass Javolen mit a^ commodati die in factum konzipierte Klageformel gemeint hat und dass ihr Weiterbestehen neben der in ius konzipierten v. a. im Falle eines Diebstahls bzw. der Veruntreuung der Sache sinnvoll war. In den oben erwahnten Stellen zur Leihe stand die ordnungsgemaBe Riickgabe im Vordergrund. Das macht eine in factum konzipierte Klageformel wahrscheinlich. Das kann man auch aufgrund jener Stellen annehmen, wo der Schwerpunkt auf der Pflicht- bzw. Vertragsverletzung deutlicher ist. Ein sehr schones Beispiel dafiir ist Paul. Sent. 2, 4,2 Si facto incendio ruina naufragio aut quo alio simili casu res commodata amissa sit, non tenebitur eo nomine is cui commodata est, nisi forte, cum posset rem commodatam salvam facere, suam praetulit. Die geliehene Sache ist durch Feuersbrunst, Einsturz eines Gebaudes, Schiffbruch Oder durch einen ahnlichen Zufall zugrundegegangen. Der Entleiher haftet in solchen Fallen nicht, es sei denn, er hatte die geliehene Sache retten konnen, hat aber die Rettung eigener Sachen vorgezogen.

Siehe dazu Burge, o. c. 8 ff.

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Der Entleiher hat in diesem Fall seine Vertragspflicht verletzt. Im Unterschied zu den vorhergehenden Stellen steht diesmal die Nichtrtickgabe der Sache nicht im Vordergrund, sondem vielmehr die Tatsache, dass der Entleiher das Vertrauen des Verleihers missbraucht hat. Der Verleiher kann nicht wegen der Nichtrtickgabe der Sache klagen, weil die Sache unter Umstanden, ftir die der Entleiher nicht haftet, abhanden gekommen ist. Im Rahmen des Klageanspruchs quidquid dare facere oportere {ex fide bona) kann jedoch der Verleiher, welcher beweisen kann, dass der Entleiher die geliehene Sache hatte retten konnen, das aber nicht getan hat, um seine eigenen Sachen zu retten, das einfache Interesse wegen der Pflichtverletzung geltend machen. Die in ius konzipierte Klageformel - mit der Klausel ex fide bona - scheint hier die einzige Moglichkeit zu sein. Wir haben schon im Hinblick auf die actio depositi festgestellt, dass eine actio contraria nur im Zusammenhang mit der in ius konzipierten Klageformel denkbar ist. Nach Lenel ergibt sie sich „durch einfache Umstellung der Namen in der demonstratio dtr formula in ius concepta.'"^^ Deswegen kann man bei der nachsten Stelle annehmen, dass Labeo mit der Wendung contratio iudicio eine in ius konzipierte Klageformel der actio commodati gemeint hat. Obwohl der Jurist vom reddere spricht, scheint mir diese Moglichkeit wahrscheinlicher als eine in factum konzipierte actio contraria. Rein formeltechnisch kann man sich eine solche Formel schwer vorstellen. D. 13, 6,17,5 Paul, libro 29 ad edictum Rem commodatam perdidi et pro ea pretium dedi, deinde res in potestate tua venit: Labeo ait contrario iudicio aut rem mihi praestare te debere aut quod a me accepisti reddere. Keinen so einfachen Schluss lasst folgende Stelle zu: D. 13, 6,20 lul. libro 3 ad Urseium Ferocem Argentum commodatum si tam idoneo servo meo tradidissem ad te perferendum, ut non debuerit quis aestimare futurum, ut a quibusdam mails hominibus deciperetur, tuum, non meum detrimentum erit, si id mali homines intercepissent. Jemand hat das geliehene Silber seinem Sklaven Ubergeben, damit er es der anderen Partei bringt."^^ dem Verleiher zuriickbringt. Der Sklave war so ttichtig, dass niemand geglaubt hatte, dass er von bosen Menschen betrogen werden wiirde. Wenn es also bose Menschen entwendet haben, meint Julian, dass die abhanden gekommene Sache kein Nachteil des Verleihers, sondem des Entleihers sei.

S. Lenel, EP^ 253 f So auch Schulz, o. c. 516. Aus dem Text geht nicht klar hervor wer ego und wer tu sein mag. Grammatikalisch ist beides moglich: entweder die Ruckgabe oder die Ubergabe der geliehenen Sache. Trotzdem ist wahrscheinlicher, dass der Entleiher die geliehene Sache dem Verleiher zuruckgeschickt hat. S. z. B. J. Biermann, ZSS 12 (1892) 47; P. Kruckmann, ZSS 64 (1944)32.

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Der Text macht keine Andeutung Uber den konkreten Aufbau der Klageformel. Indirekt kann man aber aus der Losung vielleicht auch auf die Klageformel schlie13en. Wir wissen nicht, welche Klageformel der Verleiher verwenden will (oder verwendet hat). Es steht nur fest, dass er die Sache von dem Entleiher zuriickfordert. Nehmen wir an, dass er die in factum konzipierte Klage erhebt. Auf das redditam non esse wird der Entleiher wahrscheinlich einwenden, dass er die Sache ordnungsgemaB zuriickgeschickt hat. Er wird sich wahrscheinlich darauf berufen, dass er die Sache einem sehr verlasslichen Sklaven Ubergeben hat und dass er dadurch alles getan hat, was in seiner Macht stand. Das Problem der Leistung die jemandem durch einen Sklaven oder einen Beauftragten schickt und aushandigen lasst, ist in den Quellen nicht selten. Eine solche Situation behandelt Ulpian: UIp. D.13,6,10,1 (29 ad Sab.) Si rem inspectori dedi, an similis sit ei cui commodata res est, quaeritur. et si quidem mea causa dedi, dum volo pretium exquirere, dolum mihi tantum praestabit: si sui, et custodiam: et ideo fiirti habebit actionem, sed et si dum refertur periit, si quidem ego mandaveram per quem remitteret, periculum meum erit: si vero ipse cui voluit commisit, aeque culpam mihi praestabit, si sui causa accepit, Paul. D.13,6,11 (5 ad Sab.) Qui non tam idoneum hominem elegerit, ut recte id perferri possit: Ulp. D.13,6,12 pr. (29 ad Sab.) Si mei causa, dolum tantum. Wenn jemand einem andem etwas zum Begutachten gibt, ist das einer Leihe ahnlich. Wenn man das zum eigenen Vorteil macht, damit der Empfanger den Wert der Sache schatze, so haftet er, ahnlich wie bei der Leihe,'*'' nur ftir dolus. Wenn das zum Vorteil des Empfangers geschehen ist, so haftet er fur custodia. Der Geber aber tragt die Gefahr auch wenn er bestimmt hat, wer die Sache zuriickbringen soil, und diese auf dem Riickweg verloren gegangen ist. Wenn jedoch der Empfanger den Uberbringer bestimmt hat, haftet er auf dieselbe Weise, wie wenn er die Sache zum eigenen Vorteil empfangen hat.^^ FUr uns ist der Zusatz von Paulus interessant, der besagt, dass der Empfanger, der emen tJberbringer gewahlt hat, welcher nicht so tiichtig war, um die Sache richtig zu uberbringen, dem Geber haftet. Ahnlich wie Julian verwendet auch Paulus das Wort servus bzw. homo idoneus. Wenn er also bei der Wahl des Uberbringers fahrlassig gehandelt hat, tragt er das Risiko des Verlustes. Implicite besagt dasselbe auch:

S. Ulp. D. 13, 6, 5, 10. S. dazu Pfluger, Zur Lehre von der Haftung des Schuldners nach romischem Recht, ZSS 65 (1947) 135 f

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Ulp. D.19, 5,20,2 (32 ad ed.) Si, cum emere argentum velles, vascularius ad te detulerit et reliquerit et, cum displicuisset tibi, servo tuo referendum dedisti et sine dolo malo et culpa tua perierit, vascularii esse detrimentum, quia eius quoque causa sit missum. Certe culpam eorum, quibus custodiendum perferendumve dederis, praestare te oportere Labeo ait, et puto praescriptis verbis actionem in hoc competere.

Auch hier ist die zur Begutachtung gegebene Sache, die einem Sklaven zum tjberbringen gegeben worden war, auf dem Wege zum Goldschmied verloren gegangen. Ulpian meint, dass der Schaden den Goldschmied trifft, wenn die Sache ohne Arglist oder Verschulden des Empfangers verloren gegangen ist. Dabei mui3 er fur das Verschulden jener einstehen, denen er die Sache zur Verwahrung oder zum Zurucktragen tibergeben hat. Ulpian erwahnt nicht die Verlasslichkeit des Uberbringers. Doch aus der Tatsache, dass dem Empfanger, der ihn gewahlt hat, keine Schuld trifft, kann man entnehmen, dass er auch in diesem Fall einen verlasslichen und tuchtigen Sklaven mit der Uberbringung der Sache beauftragt hat. Wir haben also gesehen, dass die Riickgabe der Sache mit Hilfe eines Sklaven Ublich war. Das Risiko einer derartigen Rticksendung trug normalerweise derjenige, in dessen Interesse die Sache ausgehandigt worden war. In dieser Hinsicht ist die Entscheidung Julians etwas anders. Er nimmt nicht die Interessenslage, sondem die Sorgfalt des Entleihers bei der Auswahl des Sklaven zum Ausgangspunkt. Nach der herrschenden Meinung hat der Entleiher im klassischen Recht fur custodia gehaftet. Wenn namlich bei der in factum konzipierten Klageformel festgestellt werden konnte, dass der Entleiher die geliehene Sache nach dem Ablauf der Leihe nicht zuriickgegeben haf*^ und auch kein Zuriickbehaltungsrecht geltend gemacht hat, musste er verurteilt werden.^^ AUein damit kann jedoch die Entscheidung von Julian nicht erklaren werden.

S. Kaser, RPR I^ 533 f; ders. ZSS 78 (1961) 212 ff Im Bezug auf die custodia Haftung des Entleihers s. auch Dieter Norr, Die Entwicklung des Utilitatsgedankens im romischen Haftungsrecht, ZSS 73 (1956) 79 f, Schulz, Classical Roman Law, 513 ff, H. H. Pfluger, Zur Lehre von der Haftung des Schuldners nach romischem Recht, ZSS 65 (1947)121 ff S. auch Johannes Biermann, Custodia und vis maior, ZSS 12 (1892) 33 ff Gai D. 44, 7, 1, 3: Is quoque, cui rem aliquam commodamus, re nobis obligatur, sed is de ea ipsa re quam acceperit restituenda tenetur. 4.Et ille quidem qui mutuum accepit, si quolibet casu quod accepit amiserit, nihilo minus obligatus permanet: is vero qui utendum accepit, si maiore casu, cui humana infirmitas resistere non potest, veluti incendio ruina naufragio, rem quam accepit amiserit, securus est. alias tamen exactissimam diligentiam custodiendae rei praestare compellitur, nee sufficit ei eandem diligentiam adhibere, quam suis rebus adhibet, si alius diligentior custodire poterit. sed et in maioribus casibus, si culpa eius interveniat, tenetur, veluti si quasi amicos ad cenam invitaturus argentum, quod in eam rem utendum acceperit, peregre proficiscens secum portare voluerit et id aut naufragio aut praedonum hostiumve incursu amiserit.

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Wenn wir indessen die in ius konzipierte Klageformel nehmen, scheint die Lage anders zu sein. Der Klageanspruch quidquid dare facere oportet ex fide bona^' bietet dem Beklagten die Moglichkeit, gegen den Anspruch des Verleihers einzuwenden, dass er alles getan hat, was seiner Vertragspflicht und der bona fides entsprach. Der Richter wird die Umstande, d. h. die VerlaBlichkeit des Sklaven beriicksichtigen und bewerten mtissen. In diesem Fall konnte er nicht verurteilt werden. Indirekt beweist das Paul. D. 13,6,22. Mit einer actio commodati contraria konnte jener geklagt werden, der wissentlich einen zum Diebstahl neigenden Sklaven verliehen hat.^^ Wir haben aber schon festgestellt, dass eine actio contraria nur im Rahmen der in ius konzipierten Klageformel denkbar ist.^^ Es sieht so aus, als ob die Ergebnisse bei verschiedenen Klageformeln verschieden gewesen waren.^"^ Diese Vermutung aber erweckt zahlreiche Fragen. Kann das stimmen? 1st es moglich, dass die beiden Formeln so verschiedene Resultate ergeben haben? Konnte der Klager die Klageformel selbst wahlen oder wurde sie ihm vom Prator vorgegeben? Bei der Verwahrung haben wir gesehen, dass die beiden Klageformeln im gewissen Sinne komplementare Aufgaben gehabt haben. Auf diese Weise kann man auch erklaren, warum sie nebeneinander bestehen konnten. Der Verwahrer konnte nur dann verurteilt werden, wenn er die Sache absichtlich nicht zuriickgegeben hat. Der Entleiher hingegen, konnte auch dann verurteilt werden, wenn die Sache nicht zuriickgegeben worden war, auch wenn ihn in dieser Hinsicht kein Verschulden traf Man fragt sich aber, ob es denkbar ist, dass Gains das Adjektiv similes verwendet hatte, wenn die beiden in factum konzipierten Klageformeln tatsachlich so verschieden gewesen waren? Was ware iiberhaupt die andere Moglichkeit? Hat die in factum konzipierte Klageformel tatsachlich nicht vorgesehen, dass der Beklagte schuldhaft handeln musste? Leider gibt es in den Quellen keine festen Beweise dafiir, dass die in factum konzipierte Klageformel der actio commodati die Klausel dolo malo gehabt hatte oder eine Anspielung auf das Verschulden des Entleihers beriicksichtigte. Im Hinblick auf die Klageformel beweist der Text von Javolen also wenig. Man kann daraus nur schlieBen, dass die Beriicksichtigung der Verlasslichkeit des Sklaven, der die geliehene Sache iiberbringen sollte, nur im Rahmen der in ius konzipierten Klageformel denkbar zu sein scheint. Aufschlussreicher mag Gai D. 13,6,18,4 sein: Gai. D.13,6,18,4 (9 ad ed. provinc.) Quod autem contrario iudicio consequi quisque potest, id etiam recto iudicio, quo cum eo agitur, potest salvum habere iure pensationis. sed fieri potest, ut amplius esset, quod invicem aliquem consequi oporteat, aut iudex pensationis rationem non habeat, aut ideo

Zur Klausel ex fide bona in der Kommodatsklage s. Schulz, Classical Roman Law, 513 f, Alvaro D'Ors, SDHI 19 (1953) 185 ff Paul D. 13, 6, 22: ... contraria autem commodati tunc eum teneri, cum sciens talem esse servum ignoranti commodavit. S. dazu B. Ktibler, ZSS 38 (1917) 107 ff. So Lenel, EP^, 253 f, Kaser, Quanti ea res est, 76. S. dazu Burge, o. c. 12 ff.

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de restituenda re cum eo non agatur, quia ea res casu intercidit aut sine iudice restituta est: dicemus necessariam esse contrariam actionem. In dieser Stelle bespricht Gains die Frage, wann eine actio commodati contraria in Betracht kommt. Er meint, dass sie im gewissen Sinne das letzte Mittel sei. Man kann namlich dasselbe auch durch Aufrechnung im Rahmen des Hauptanspruchs (Judicium rectum) erreichen. Der Richter kann die Gegenforderungen des Beklagten von der Klagforderung abziehen. Das war jedoch im klassischen Recht nur bei den bonaefidei iudicia fur die Gegenforderungen aus demselben Schuldverhaltnis moglich.^^ Das iudicium rectum, von dem Gains spricht, kaim daher nur eine in ius konzipierte Klageformel sein. Eine actio contraria ist nach den Worten von Gains notig, wenn der Richter die Aufrechnung nicht beachtet oder weim der Verleiher deswegen die Sache nicht zuruckverlangt, weil die Gegenanspriiche des Entleihers hoher sind als sein Anspruch, oder aber wenn die Sache entweder durch Zufall untergegangen ist oder sie ohne den Richter zuriickgegeben wurde. Unter den Eventualitaten, die eine actio contraria notig machen, erwahnt Gains auch die Situation, in der der Entleiher keine Klage erhebt, weil die Sache durch Zufall untergegangen ist oder ohne richterliche Hilfe zuriickgegeben wurde {de restituenda re cum eo non agatur, quia ea res casu intercidit aut sine iudice restituta est). Die Wendung de restituenda re cum eo non agatur wUrde auf eine in factum konzipierte Klageformel deuten. Doch kann man sich im Rahmen dieser Formel rein formeltechnisch nur schwer einen Gegenanspruch vorstellen. Man kann dafur mindestens drei Erklarungen in Erwagung ziehen. Neben der Moglichkeit, dass die Stelle interpoliert ist^^ bzw. dass Gains sich unprazise und oberflachlich ausgedriickt hat, kann man auch die Moglichkeit, dass der Verleiher die Sache auch mit der in ius konzipierten Klageformel zuriickverlangen konnte, nicht ganz ausschlieBen. Diese Annahme aber engt die denkbare Anwendbarkeit der in factum konzipierten Klageformel weiterhin ein. Einen ziemlich klaren Fall der in ius konzipierten Klageformel der actio commodati stellt m. E. Ulp. D.13, 6, 5, 12 dar; Ulp. D.13,6,5,12 Rem tibi dedi, ut creditori tuo pignori dares: dedisti: non repigneras, ut mihi reddas. Labeo ait commodati actionem locum habere, quod ego puto verum esse, nisi merces intervenit: tunc enim vel in factum vel ex locato conducto agendum erit. plane si ego pro te rem pignori dedero tua voluntate, mandati erit actio, idem Labeo recte dicit, si a me culpa absit repignerandi, creditor autem nolit reddere pignus, competere tibi ad hoc dumtaxat commodati, ut tibi actiones adversus eum praestem. abesse autem culpa a me videtur, sive iam solvi pecuniam sive solvere sum paratus. sumptum plane litis ceteraque aequum est eum adgnoscere, qui commodatum accepit.

S.Kaser, RPR 1^644. So z. B. Kaser, Quanti ea res est, 76.

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In diesem Fall schlagt Labeo die actio commodati in zwei verschiedenen Situationen vor, bzw. um zwei verschiedene Ansprtiche geltend zu machen. Wenn ego dem tu eine Sache gegeben hat, damit letzterer sie verpfandete, kann nach Labeo ego mit einer actio commodati klagen, wenn tu die Sache nicht eingelost hat. Ulpian bzw. Labeo auBem sich weder zum Klageanspruch noch zum Formeltyp. Der Sachverhalt, welcher von der Nichtruckgabe der Sache dominiert ist, macht den Gebrauch jeder von beiden Klageformeln denkbar. In dem Sinne ist es also moglich, dass sie die eine oder die andere von beiden Klageformeln der actio commodati gemeint haben. Man konnte wahrscheinlich mit jeder der beiden Ansprtichen Erfolg haben und ungefahr dasselbe erreichen. Der Sachverhalt entspricht sowohl der Formel si paret ...commodasse eamque redditam non esse ... quanti ea res erit, als auch der in ius konzipierten Formel quod... commodavit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem ... dare facer e oportet ex fide bona. Es ist aber wahrscheinlicher, dass sie mit actio commodati die in ius konzipierte Klageformel gemeint haben. Dass geht aus der Variante, die Labeo in Erwagung zieht, hervor. Er sagt namlich, dass ego mit der actio commodati auch dann klagen kann, wenn ego zwar nicht fahrlassig gehandelt hat (weil er die Geldschuld beglichen hat oder bereit ist, sie zu begleichen), der Glaubiger aber die Sache trotzdem nicht zuruckgeben will. In diesem Fall kann tu von ego mit der actio commodati nur verlangen, dass er ihm die Klage gegen den Pfandglaubiger abtrete. Dies kann naturlich nicht mit dem Klageanspruch der in factum konzipierten Klageformel erlangt werden, sondem nur mit dem unbestimmten Klageanspruch quidquid dare facere oportet ex fide bona. Es ist nicht sehr wahrscheinlich, dass Labeo zwei verschiedene Klageformeln fur denselben Fall befiirwortet hatte, ohne das irgendwie zu erwahnen oder anzudeuten. Man kann deswegen annehmen, dass die actio commodati in beiden Fallen die in ius konzipierte Klageformel hatte. Es ware moglich noch weitere Falle, wo von der actio commodati die Rede ist, zu erwahnen. Doch ist die Lage Uberall ungefahr dieselbe. Man kann keinen festen Beweis fur die eine oder fur die andere Klageformel liefem. Die Spuren einzelner Klageformeln smd bei der Leihe viel verwischter als bei der Verwahrung. Sie sind vor allem deswegen weniger sichtbar, weil in der in factum konzipierten Klageformel eine der dolo malo Klausel ahnliche Klausel wahrscheinlich gefehlt hat. Auf diese Weise ist es in concreto praktisch unmoglich zu sagen, welche der beiden Klageformeln gemeint war, besonders weil die Rtickgabe der Sache auch mit der in ius konzipierten Klageformel moglich zu sein scheint.

III. Zusammenfassung Zusammenfassend wagen wir einen Versuch, in dem wir uns bemiihen werden, die wichtigsten Stellen zu den beiden Klagen je nach der (vermutlichen) Klageformel einzuordnen. In den folgenden Tabellen, versuchen wir die Stellen, in denen die actio commodati und depositi erwahnt werden, je nach der Klageformel einzuordnen. Es

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handelt sich deswegen um ein Experiment, da die Resultate unserer Untersuchungen meist nicht mehr als eine Wahrscheinlichkeit fiir die eine oder andere Moglichkeit ergeben haben: Actio depositi in factum concepta

in ius concepta

Ulp. D. 4, 9, 3, 1 Ulp.D. 5, l,64pr.^^ lul. D. 9, 2, 42 Pomp. D. 13, 1, 16 Afr. D. 15, l,38pr. Ulp. D. 16, 3, 1, 8 Ulp.D. 16,3,1,11 Ulp.D. 16,3, 1, 14^« Ulp.D. 16,3,1,15-16 Ulp.D. 16,3, 1, 18^' Ulp.D. 16,3,1,20-22 Ulp.D. 16,3,1,25 Ulp.D. 16,3,1,32-36 Ulp.D. 16,3, 1,39^« Ulp.D. 16,3, 1,41 Ulp.D. 16,3,1,45-46 Ulp.D. 16,3,5, V' Ulp. D. 16, 3, 7, P^ Paul. D. 16, 3, 9 lul. D. 16, 3, 10 Pomp.D. 16,3,12,2-3 Paul.D. 16,3,20 Pap. D. 16,3,25pr. Paul.D. 16,3,27 Paul.D. 16,3,29pr. Tryph.D. 16,3,31,1

Ulp. D. 2, 14, 50 Paul.D. 13,4,7pr. Ulp. D. 16, 3, 1, 9 Ulp.D. 16,3, 1,38 Ulp.D. 16,3, 5 pr. Pomp. D. 16, 3, 12, 1 Mod. D. 16, 3, 23 Pap.D. 16,3,24 Pap. D. 16, 3, 25, 1 Paul. D. 16, 3, 26, 1 Paul.D. 16,3,29, 1 LabeoD. 16,3,34 Paul.D. 17,2,38pr. Afr. D. 47, 2, 62, 5 Pomp. D. 47, 2, 77 pr. Gai. 4, 62 Coll. 10, 2, 5'^

Es geht um die vorsatzliche Nichtrtickgabe der Sache. Aus den Worten ... non tantum si dolo fecit is qui depositum suscepit, sed et si non fecit, est tamen res apud eum, kann man schliefien, dass es um die Riickgabe der Sache geht, was auf eine in factum konzipierte Klageformel hinweist. Mehr dazu bei Maschi, Una celebre antinomia in tema di deposito, Studi Scherillo, II, 573 ff Auch hier geht es um die Riickgabe der Sache. Vgl. Tryph. D. 16, 3, 31, 1 und Pomp. D. 47, 2,77,1. S. dazu Lenel, EP^ 290, der meint, dass die actio depositi sequestraria in factum konzipiert war. Anders Gandolfi, o.c. 100 f Auf die in factum konzipierte Klageformel weisen die Erwahnung des dolus, sowie die Worte ex contractu reique persecutione hin.

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Ulp. D. 23, 3, 9, 3 Pap. D. 26, 9, 3 " Ulp. D. 27, 3, 5 Marcell. D. 42. 1, 12 Paul. D. 44, 2, 22 Pomp. D. 44, 7, 12^^ Pomp. D. 46, 3 , 8 1 , 1 Paul. Sent. 2, 12, 5 Paul. Sent. 2, 12, 8 (= Coll. 10, 7, 8) Paul. Sent. 2, 12, 10 ( Paul. Sent. 2, 12, 11 (= Coll. 10, 7, 11) Paul. Sent. 2, 12, 12 Coll. 10, 7, 5 Die Texte, die sich auf jede der beiden Klageformeln beziehen konnen: Ulp. D. 3, 2, 6, 6^^ U l p . D . 15, l , 5 p r . G a i D . 15, 1,27 pr. U l p . D . 16,3,1,12-13^^ U l p . D . 16,3, 1, 17 U l p . D . 1 6 , 3 , 1,42 Paul. D. 44, 7, 9 lul. D. 44, 7, 16 Gai 4, 60 G a i 4 , 182 Paul. Sent. 2, 12, 7 (= Coll. 10, 7, 7) Coll. 1 0 , 2 , 1

Ftir die in factum konzipierte Klageformel spricht die Tatsache, dass jemand durch dolus des Vormundes etwas eingebtiUt hat und dadurch der Mundel bereichert wurde. Mit der Klage wird also die RUckgabe geltend gemacht. Fur eine in factum konzipierte Klageformel spricht die Vermutung, dass der Verstorbene hinsichtlich der hinterlegten Sache dolos gehandelt hat (wahrscheinlich dadurch, dass er die Sache nicht zuriickgegeben hat). Es geht um den Gegenanspruch des Verwahrers - s. Mod. D.16, 3, 23. Beide Texte beziehen sich auf die Infamie als Folge der Verurteilung aus einer infamierenden Klage. Man kann davon ausgehen, dass beide Klageformeln infamierende Wirkungen hatten; die in factum konzipierte weil der Verwahrer das Vertrauen des Hinterlegers durch Nichtriickgabe missbraucht hat und die in ius konzipierte, weil es zum VerstoB gegen die Treupflicht gekommen ist. S. ausfuhrlich dazu Kaser, Infamia und ignominia in den romischen Rechtsquellen, ZSS 73 (1956), 220 ff S. auch Antonio Guarino, Diritto privato romano, dodicesima edizione, Napoli 2001, 299 f Aus dem Text geht nicht hervor, dass der Klager nur die Ruckgabe der Sache verlangen will.

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Coll. 10,2,4 Coll. 10,2,7 Actio commodati in factum concepta

in ius concepta

Ulp.D. 5, l,64pr. Pomp. D. 13, 1, 16 Paul.D. 13,6,2 Ulp.D. 13,6, 3pr.-l Ulp. D. 13, 6, 3, 3 Ulp.D. 13,6,5,1 Pomp. D. 13,6, 13 pr. Ulp. D. 13, 6, 14 Afr.D. 13,6,21pr. Afr.D. 13, 6, 21, r^ Ulp. D. 27, 3, 5 Marcell. D. 42. 1, 12 Paul. D. 44, 7, 34, 1 Paul. D. 44, 7, 34, 2'' Paul.D. 47, 2, 54, 1-2 lav. D. 47, 2, 72 pr. Paul. Sent. 5, 6, 10

Ulp. D. 2, 14, 50 Ulp.D. 13,6,5,2 Ulp.D. 13,6,5,6^« Ulp.D. 13,6,5,8 Ulp.D. 13,6,5, 12^^ Ulp.D. 13,6,7pr.-l Ulp.D. 13,6,10,1 Paul. D. 13, 6, 17, 1 Paul.D. 13,6, 17,3 Paul.D. 13,6, 17,5 GaiD. 13,6, 18,4 lul.D. 13,6,20 Afr.D. 13,6,21pr.^^ Paul.D. 13,6,22 Paul.D. 17,2, 38 pr. Pomp. D. 47, 2, 77 pr. Paul. Sent. 2, 4, 2 Paul. Sent. 2, 4, 3

Die Texte, die sich auf jede der beiden Klageformeln beziehen koimen: Ulp.D. 13,6,1,2 Ulp.D. 13,6,5,7 Pomp. D. 13,6, 13,2 Marcell. D. 13,6, 16

Auch in diesem Fall verlangte der Verleiher wahrscheinlich die Ruckgabe der Sache, was fur die in factum konzipierte Klageformel spricht. S. ... utraeque enim actiones rei persecutionem continent. Fiir eine in factum konzipierte Klageformel spricht auch Ulp. D.13, 6, 3,1. Zur Klagekonkurrenz s. Levy, Die Konkurrenz ..., II, 59 ff Fur die in ius konzipierte Klageformel spricht die Wendung si hoc actum est, die auf den Vertragsinhalt hindeutet. Auf eine in ius konzipierte Klageformel konnten sich die Worte competere tibi ad hoc dumtaxat commodati, ut tibi actiones adversus eum praestem beziehen. Dies kann nur im Rahmen der in ius konzipierten Klageformel verlangt werden. Der Verleiher hat die Ruckgabe der Sache wahrscheinlich mit der in factum konzipierten Klageformel verlangt, die actio contraria war vermutlich in ius konzipiert.

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Paul.D. 13,6,17,2 GaiD. 15, l,27pr. Ulp.D. 19,5, 17 pr. Pomp. D. 19, 5, 26'^ Paul. D. 44, 7, 9 Pomp. D. 44, 7, 12 lul. D. 44, 7, 16 Coll. 10, 2, 1 Coll. 10,2,4 Coll. 10,2,7

IV. SchluK Zum SchluB versuchen wir noch eine Antwort auf die Frage zu geben, warum zwei verschiedene Klageformeln bei derselben Klage lange nebeneinander bestanden haben. Der Eindruck, den man bei der Auseinandersetzung mit den Quellen bekommt, ist, dass die altere in factum konzipierte Klageformel vor allem deswegen weiter bestanden hat, well sie unter Umstanden praktischer oder einfacher als die in ius konzipierte Klageformel war. Schulz''^ meint, dass es schwer ist, die wesentlichen Unterschiede zwischen den zwei Klageformeln zu erkennen, well die Kompilatoren sie einfach amalgamiert haben, wobei sie wahrscheinlich schon in der klassischen Zeit assimiliert wurden. Wir haben bereits gesehen, dass, mit Ausnahme einiger Stellen bei der actio depositi, uber die einzelnen Klageformeln in den meisten Fallen nicht wesentlich mehr als Vermutungen moglich sind. Man kann zwar Indizien ftir eine der Klageformeln fmden, leider aber keine handfesten Beweise. Deswegen ist es auch schwer, daruber zu urteilen, warum beide Klageformeln nebeneinander bestanden haben. Das Problem ist vor allem durch die Tatsache zusatzlich erschwert, dass es durchaus denkbar ist, dass man wegen der Nichtriickgabe der Sache nicht nur die in factum, sondem auch die in ius konzipierte Klageformel erheben konnte. Daftir spricht vor allem die Tatsache, dass die Nichtriickgabe der geliehenen oder hinterlegten Sache eine Vertragsverletzung par excellence ist. Ware das nicht moglich, so konnte man behaupten, dass die in factum konzipierte Klageformel (nur) fur den Fall der NichtrUckgabe der Sache bestimmt war, die in ius konzipierte aber der Geltendmachung der Anspruche aus dem Vertrag gedient hat. Und obwohl das urspriinglich der Fall sein mag, kann das fur das klassische Recht wahrscheinlich nicht mehr zutreffen.

Aus dem Abkommen kann man wahrscheinlich nicht nur auf die RUckgabe der Sache {ut eosdem mihi redderes) klagen, sondem auch andere Anspruche mit der in ius konzipierten Klageformel geltend machen. Classical Roman Law, 514.

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Und gerade wegen der Wahrscheinlichkeit, dass sich beide Klageformeln hinsichtlich der Riickgabe der Sache uberschnitten haben, uberrascht das Weiterbestehen der in factum konzipierten Klageformel neben der in ius konzipierten. Wir haben bei der Prtifung der Quellen gesehen, dass nicht nur bei der actio depositi, sondem auch bei der actio commodati die Zahl der Stellen, in denen auf die in factum konzipierte Klageformel zu schlieBen ist, auffallend groB ist. Diese Feststellung basiert nattirlich auf der Annahme, dass die in factum konzipierte Klageformel dann verwendet wurde, wenn der Verleiher bzw. Hinterleger (allein) wegen der Nichtrtickgabe der Sache geklagt hat. Finer der vermeintlichen Griinde fiir das Weiterbestehen der in factum konzipierten Klageformeln kann in der Tatsache gesehen werden, dass sie im Vergleich mit der in ius konzipierten Klageformel einfacher war. Wenn es auf die Riickgabe der Sache im Rahmen der in factum konzipierten Klageformel ankam, brauchte der Klager nicht auf den Inhalt bzw. die Giiltigkeit des Vertrages einzugehen, sondem musste nur die tJbergabe der Sache und ihre Nichtriickgabe beweisen. Sie war besonders geeignet, wenn der Verwahrer bzw. Entleiher die Sache nicht zuriickgegeben hat und der Verdacht bestand, dass er sie stehlen bzw. veruntreuen wollte. Wir haben bereits gesehen, dass bei der Hinterlegung bzw. Verwahrung die Grenze zwischen der Vertragsverletzung und dem Diebstahl bzw. der Veruntreuung nicht immer ganz unproblematisch war. In solchen Fallen war es fiir den Hinterleger bzw. Verleiher wahrscheinlich manchmal schwer, den Diebstahl zu beweisen. Wollte er seine Sache zuriick, so musste er mit der Kontraktsklage klagen. Die Grenzfalle zwischen dem Diebstahl und der Leihe bzw. Hinterlegung weisen die Schwierigkeiten auf, mit welcher in solchen Fallen die Begriindung des Diebstahls verbunden war.''^ Die Klassiker haben sich zu diesem Problem einige Male geauBert. So schreibt z. B. Paulus, dass der Verwahrer nur dann fiir Diebstahl haftet, wenn er die Sache mit der Absicht, sie zu unterschlagen, versteckt hat. Wenn er nur leugnet, dass sie bei ihm hintergelegt worden ist, haflet er nicht fiir Diebstahl: Paul. D.47,2,1,2 (39 ad ed.) Sic is, qui depositum abnegat, non statim etiam furti tenetur, sed ita, si id intercipiendi causa occultaverit. Wenn man den Fall aus praktischer Sicht betrachtet, so muss man feststellen, dass fiir den Hinterleger die Diebstahlsklage zwar besser ist, kann aber an dem Beweis

Vor Jahren ist eine interessante Untersuchung von Franz Haymann zu den Grenzen zwischen Betrug und Diebstahl bei der Sachiibergabe im romischen Recht veroffentlicht worden. In seinem Beitrag untersuchte Haymann die Stellen, „in denen die Juristen den Tauschenden als Dieb behandeln und die Diebstahlsklage gewahren, obwohl der Schadiger scheinbar mit dem Willen des Berechtigten empfangt." S. Franz Haymann, Grenzen zwischen Betrug und Diebstahl bei der Sachiibergabe im romischen Recht, BIDR, NS Vol. XVIII-XIX, Volume LIX-LX della Collezione, Mailand 1956, 1-45.

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des Diebstahls scheitern. Wie kann man namlich die absichtliche Unterschlagung beweisen, wenn die andere Partei behauptet, sie habe die Sache von dem Klager bekommen und sie nur nicht rechtzeitig zurtickgegeben? Indirekt fmdet man eine gewisse Untersttitzung fur diese Annahme in der Tatsache, dass Paulus unmittelbar an den oben erwahnten Satz seine beriihmte Definition des Diebstahls ankniipft.^^ Auf diese Weise macht er auch auf den Unterschied zur Unterschlagung der Sache bei der Verwahrung aufmerksam. Die Grenze zwischen der Vertragsverletzung und dem Diebstahl ist zwar dlinn, aber nicht so leicht tiberschreitbar. Wenn also der Hinterleger keinen direkten Beweis fur Diebstahl hat, ist es fur ihn einfacher, die Sache mit der in factum konzipierten Verwahrungsklage zurtickzufordem. Wie wir schon oben zu beweisen versucht haben, brauchte man in einem solchen Fall nur zwei Tatsachen zu beweisen: dass die Sache hinterlegt und dass sie nicht zurtickgegeben worden ist. Bei der Hinterlegung musste man dabei den Vorsatz des Verwahrers nachweisen, bei der Leihe hochstwahrscheinlich nicht einmal das. Dai3 die Unterschlagung nicht immer als Diebstahl ausgelegt werden durfte, beweist folgender Text. Ceis. D.47,2,68 pr. (12 dig.) Infitiando depositum nemo facit furtum (nee enim furtum est ipsa infitiatio, licet prope furtum est): sed si possessionem eius apiscatur intervertendi causa, facit fiirtum. nee refert, in digito habeat anulum an dactyliotheca quem, cum deposito teneret, habere pro suo destinaverit. Wenn also der Verwahrer die Sache abgeleugnet hat, konnte man das nicht sofort als Diebstahl qualifizieren. Bin Diebstahl kommt erst mit dem Besitzerwerb zustande. Dabei spielt keine besondere Rolle, ob der Verwahrer den deponierten Ring am Finger oder in dem Ringkastchen hat. Aus dem Text geht klar hervor, wie heikel es sein konnte, einen Diebstahl der hinterlegten Sache zu beweisen. FUr den Hinterleger, der den Diebstahl nicht beweisen kann, ist es also einfacher, wegen der Nichtrtickgabe der Sache mit der Verwahrungsklage zu klagen. Dass von den beiden Klageformeln die in factum konzipierte fur den Klager einfacher war, hoffen wir schon bewiesen zu haben. Bei der Leihe sah die Situation ahnlich aus. Wir haben schon lav. D.47, 2, 72 (71) pr. erwahnt. Im Falle, dass der Entleiher die geliehene Sache gestohlen hat, stehen dem Verleiher die Klagen aus der Leihe oder aus dem Diebstahl zur Verfugung. Nach der Meinung Javolens kann er entweder die eine oder die andere Klage erheben.'^^ Es ist sehr wahrscheinlich, dass die in factum konzipierte Klageformel ihre Bedeutung gerade in Verbindung mit jenen Vertragsverletzungen hatte, welche an Diebstahl grenzten.

S. Paul. D. 47,2,1,3 Furtum est contractatio retfraudolosa lucrifaciendigratia ... Einige Autoren vertreten die Meinung, dass die in factum konzipierte actio depositi deliktischer Natur war. Diese Annahme ist niemals allgemein angenommen worden. S. Robin Evans-Jones, The Penal Characteristics of the actio depositi in factum, SDHl 52 (1986), 105-160. S. auch Kaser, RPR 1^611.

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Damit will man nattirlich nicht sagen, da6 die in factum konzipierte Klageformel nur deswegen weiter bestanden hat, weil der Hinterleger bzw. Verleiher keine andere Moglichkeit hatte, wegen der Nichtriickgabe der Sache, die der Verwahrer Oder Entleiher unterschlagen hat, zu klagen. Man kann aber davon ausgehen, dass das (zumindest anfangs) die einfachste und sicherste Moglichkeit war. Wenn also der Entleiher oder der Verwahrer die Sache nicht zuriickgegeben hat, vor allem wenn die Moglichkeit bestand, dass er sie stehlen wollte, war die in factum konzipierte Kontraktsklage sicherer als die Deliktsklage. Man konnte aber auch sonst (wenn also keine Verdacht bestand, die andere Partei wolle die Sache stehlen) wegen der Nichtriickgabe der Sache die Klage erheben. Wie bereits erwahnt, kann man sich vorstellen, dass anfangs die Nichtriickgabe der Sache wahrscheinlich das Hauptproblem bei der Leihe und bei der Verwahrung darstellte. Spater hat man aber gemerkt, dass auch andere Anspriiche aus dem Vertrag haben entstehen konnen. Die Schaffiing der in ius konzipierten Klageformel hat die in factum konzipierte Klage nicht abgeschafft, sondem die Moglichkeiten, welche sie geboten hat, nur erganzt. Man kann indessen annehmen, dass die in factum konzipierte Klageformel weiterhin in den Fallen der Nichtriickgabe der Sache iiberwiegend angewendet worden ist. Daftir spricht nicht nur die Neigung der Romer zur Tradition, sondem auch die Tatsache, dass die Beweisfuhrung bei dieser Klageformel einfacher als bei der in ius konzipierten war, wo nicht nur das Bestehen eines giiltigen Vertrags, sondem auch sein Inhalt und die etwaigen Vertragsverletzungen bewiesen werden mussten. Wahrscheinlich hat erst das langsame Absterben des Formularverfahrens zur endgiiltigen Amalgamierung beider Klageformeln gefuhrt.

Lance et licio Ulrich Manthe

I. Die Diebstahlsarten Das archaische romische Recht' unterschied den offenkundigen Diebstahl (furtum manifestum) vom nicht-offenkundigen (furtum nee manifestum). Der manifeste Diebstahl wurde mit dem Tode bestraft. Geschah die Tat nachts, ganz gleich, ob der Dieb bewaffiiet war oder nicht, oder zwar am Tage, aber mit Mitftihrung einer Angriffswaffe (telumy, so durfte der ertappte Dieb ohne weiteres getotet werden; der, der ihn getotet hatte, musste aber unverzuglich die Nachbam herbeirufen (endoploraref, um die RechtmaBigkeit der Totung alsbald feststellen zu lassen. Wurde ein Dieb, der keine Angriffswaffe mit sich flihrte, am Tage ergriffen, so musste das Geriift schon erhoben werden, bevor der Dieb getotet wurde. Ein Gerichtsverfahren war nicht vorgesehen. Die XII Tafeln lieBen das Recht der sofortigen Totung eines nachtlichen oder bewaffiieten Diebes bestehen, ordneten aber in den anderen Fallen (am Tage ohne Waffe) ein ordentliches Gerichtsverfahren an, welches mit Totung oder Versklavung des Diebes endete"^. Der nicht-manifeste Diebstahl konnte nach XII-Tafel-Recht nur in einem ordentlichen Verfahren verfolgt werden; die legis actio sacramento in personam^ richtete sich auf den doppelten Sachwert; das Verfahren bei nicht-manifestem Diebstahl in pradezemviraler Zeit ist nicht bekannt. Das System der XII Tafeln blieb in klassischer Zeit grundsatzlich erhalten. An die Stelle der Totung oder Versklavung des Diebes trat die actio furti manifesti auf das Vierfache^, im nicht-manifesten Fall wurde mit der actio furti nee manifesti auf das Zweifache geklagt^. Manifest war ein Diebstahl, bei dem der Dieb auf frischer Tat ertappt oder unmittelbar verfolgt wurde^.

^ Kas e r, Das Romische Privatrecht I (1971 ^) § 41 III. 2 Gai. 2 ad leg. XII tab., Dig. 50,16,233,2; Gai. 13 ad ed. prov., Dig. 47,2,55,2; Fest pag. 502,4ff Lindsay; Serv. ad Aen. 2,468; 8,249; Isid. orig. 18,7,10; Inst. 4,18,5. ^ Plorare „rufen" (im klassischen Sprachgebrauch: „weinen") erklart sich vielleicht aus ,pro' orare ,„Heraus!' rufen", vgl. O. Szemerenyi,Si parentem puer verberit, ast olle plorassit, Festschr. Altheim I (1969) 173 ff., 186 = Szemerenyi, Scripta Minora II (1987) 892 ff., 905. ^ Gai. Ill 189. Uber das Schicksal des am Tage ohne Waffen ergriffenen Diebes in pradezemviraler Zeit ist nichts bekannt. ^ Kaser/Hackl, Das Romische ZivilprozeBrecht (1996^) § 13 I. ^ Gai. Ill 189. ^ Gai. Ill 190. « Gai. Ill 184.

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II. Furtum conceptum Schon die XII Tafeln kannten eine gewisse Qualifizierung beim nicht-manifesten Diebstahl. Wemi der Bestohlene den Dieb nicht auf frischer Tat betroffen oder zwar betroffen, aber erfolglos verfolgt hatte, war die Tat grundsatzlich nichtoffenkundig, so dass sie nur mit dem Doppelten gebiiBt wurde. Stand der Tater aber im Verdacht, die gestohlene Sache bei sich im Hause zu haben, so konnte eine zwar formliche, aber nicht rituelle Haussuchung durchgefiihrt werden {quaestiof. Der Bestohlene konnte den Verdachtigen befragen^^ und ihn auffordem, eine Haussuchung, die in Gegenwart von zwei Zeugen'^ zu geschehen hatte, freiwillig zu dulden. Wenn der Verdachtige sich darauf einlieB, so war die Haussuchung entweder erfolglos, womit das Verfahren beendet war, oder erfolgreich. In letzterem Falle war die Tat zwar nicht manifest, wurde aber als sog. furtum conceptum mit dem dreifachen Sachwert gebiiBt. Es kam hierbei nicht darauf an, ob der Verdachtige die Sache schuldhaft als Dieb oder Hehler im Hause hatte oder schuldlos war^^; wenn nur die Sache aufgefunden wurde, haftete der Besitzer aus der actio furti conceptP auf das Dreifache. War ihm die Sache untergeschoben worden, so konnte der Verdachtige allenfalls mit der actio furti oblati^"^ Riickgriff gegen denjenigen nehmen, der sie ihm heimlich ins Haus gelegt hatte; sich selbst konnte der Verdachtige nicht gegen die actio furti concepti wehren. Die quaestio mit zwei Zeugen war nicht erzwingbar. Weigerte sich der Verdachtige, die Haussuchung zuzulassen, so konnte in der XII-Tafel-Zeit der Bestohlene zum rituellen Verfahren der quaestio lance et licio schreiten (unten III); in klassischer Zeit war die quaestio lance et licio obsolet geworden, und an ihre Stelle war die ediktale actio furti prohibiti auf den vierfachen Sachwert getreten, die allein damit begrtindet werden musste, dass der Verdachtige die „einfache" quaestio mit zwei Zeugen verweigert hatte, ohne dass es irgendwie darauf ankam, ob der Verdachtige Dieb, Hehler oder wenigstens schuldloser Besitzer der Sache war^^ Es empfahl sich also, die einfache quaestio zuzulassen - hier drohte hochstens die Verurteilung auf das Dreifache und es bestand fiir den schuldlos Uberfuhrten die Ruckgriffsmoglichkeit wegen Unterschiebung. Das Verfahren der einfachen quaestio ist im Poenulus des Plautus beschrieben. Die Protagonisten sind Agorastocles und seine Sklaven Milphio und Collybiscus, auf der gegnerischen Seite der Bordellwirt Lycus. Agorastocles will Lycus in seine Gewalt bringen, indem er ihn falschlich eines Sklaven- und Gelddiebstahls beschuldigt; er hofft auf erfolgreiche quaestio, will dann den Lycus verklagen und ihn, da Lycus wahrscheinlich zahlungsunfahig ist, als Schuldknecht zugesprochen bekommen. Es geht also um ein furtum nee manifestum, welches durch die Kaser, Rom. Privatr. I § 41 III 4. Paul. sent. 2,31,22. 11 Ulp. 37 ad ed., Dig. 22,5,12 (zur actio concepti: Lenel, Pal. Ulp. 1053). 12 Sept. Sev., Cod. 2,11,8. 13 Gai. 111186,191. 14 Gai. Ill 187, 191. 1^ Gai. Ill 188, 192.

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quaestio als conceptum qualifiziert werden soil. Der Plan sieht Folgendes vor: Collybiscus, ein dem Lycus unbekannter Sklave des Agorastocles, soil in das Bordell des Lycus als vorgeblich freier Mensch gehen und ihm 300 Goldstucke als Vorauszahlung fiir die erhofften Dienste anbieten. Sobald sich Collybiscus bei Lycus befindet und Lycus das Geld empfangen hat, will Agorastocles den Lycus befragen, ob sich sein Sklave bei ihm befinde; Lycus wird dies ahnungslos ableugnen. Jetzt ist die Voraussetzung fiir die actio furti nee manifesti erfullt und Agorastocles kann bereits auf das Doppelte klagen. In zweiter Stufe konnte eine erfolgreiche Haussuchung die Verurteilungssumme auf das Dreifache erhohen (167-187). Der Plan gelingt nur teilweise: Lycus leugnet erwartungsgemafi ab (762-767, 778), und die doppelte Summe ist verwirkt (1351). Die noch wirkungsvollere quaestio gelingt nicht, weil Collybiscus zu frUh aus dem Hause kommt (789, 796-797). Dass Lycus gegebenenfalls die quaestio verweigern und damit den Weg zur actio furti prohibiti eroffnen konnte, wird nicht bedacht; es scheint, dass Plautus ein solches torichtes Verhalten des Lycus als lebensfremd ansah. An eine quaestio lance et licio denkt Agorastocles gar nicht - wohl ein sicheres Zeichen dafur, dass die rituelle Haussuchung zu Plautus' Zeit schon obsolet war, denn Plautus hatte sich die Komik einer archaischen rituellen Haussuchung gewiss nicht entgehen lassen.

III. Lance et licio 1. Im 5. und 4. Jhdt., vielleicht auch noch zu Beginn des 3. Jhdts. v. Chr., hatte der Plan auch so aussehen konnen, dass Lycus die einfache quaestio (die ja schon in den XII Tafeln vorgesehen war) hatte verweigern konnen, so dass jetzt lance et licio zum Zuge gekommen ware. Die Quellen sind dtirftig: Gai. Ill 192-193 (192) ... Lex autem eo nomine nullam poenam constituit; hoc solum praecepit, ut, qui quaerere velit, nudus quaerat, linteo^^ cinctus, lancem habens; qui si quid invenerit, iubet id lex flirtum manifestum esse. (193) Quid sit autem linteum^'^, quaesitum est; se^^ [eam]'^ consuti genus esse, quo necessariae partes tegerentwr. Quae res [lex]^^ tota ridicula est; nam qui vestitum quaerere prohibet, is et nudum quaerere prohibiturws est, eo magis quod ita quaesita re <et>^^ inventa maiori poenae subiciatur. Deinde quod lancem sive ideo haberi iubeat, ut manibus occupatis^^ nihil subiciat, sive ideo, ut, quod invenerit, ibi imponat, neutrum eorum procedit, si id, quod quaeratur, ei^^ van der Hoeven, Tentamina critica in Gaium, ZRG 7 (1868) 257 ff., 258; plerique editores: licio. van der Hoeven; plerique editores: licmm. Goeschen (1820). Lachmann (1842). Mommsen apud Krueger/Studemund (1877). Huschke (1874). van der Hoeven (o. Anm. 16).

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Ulrich Manthe us magnitudinis aut naturae sit, ut neque subici neque ibi inponi possit. Certe non dubitatur, cuiuscumque materiae sit ea lanx, satis legi fieri.^^ Gell. 11,18,9 Ea quoque furta, quae per lancem liciumque concepta essent, proinde ac si manifesta forent, vindicaverunt.^"* Gell. 16,10,8 Furtorumque quaestio cum lance et licio evanuerint omnisque ilia duodecim tabularum antiquitas nisi in legis actionibus centumviralium causarum lege Aebutia lata consopita sit.25

Turiner Institutionenglosse Nr. 466 ad Inst. lust. 4,1,4^^ Ita enim fiebat, ut is, qui in alienam domum introibat ad requirendam rem furtivam, nudus ingrediebatur discum fictile<m> in capite portans utrisque manibus detentu[s]<m>.2^ Paul. Fest. pag. 104,5-5 Lindsay ,Lance et licio' dicebatur apud antiques, quia qui furtum ibat quaerere in domo aliena licio cinctus intrabat, lancemque ante oculos tenebat propter matrem familiae aut virginum praesentia.-^^

,,(192) ... Und zwar hat das Gesetz dafiir keine Strafe festgesetzt; es schrieb nur dies vor, dass jemand, der suchen wolle, nackt suche, mit einem Leinenschurz gegurtet, eine Schale in der Hand; wenn er etwas gefunden hat, so ist es, wie das Gesetz befiehlt, ein offenkundiger Diebstahl. (193) Was aber der Leinenschurz ist, ist umstritten; am ehesten handelt es sich um eine Art Genahtes, womit die notwendigen Korperteile bedeckt werden. Die ganze Sache ist lacherlich: Denn wer einen Bekleideten an der Suche hindert, wird auch einen Nackten an der Suche hindem, umso mehr, als er einer grofieren Strafe unterworfen wird, wenn eine derart gesuchte Sache gefunden wird. AuBerdem: Dass eine Schale entweder dazu mitgefiihrt werden muss, dass er nichts unterschieben kann, weil die Hande beschaftigt sind, oder dazu, dass er, was er fmdet, dort hineintut, ist fiir beide Zwecke sinnlos, wenn namlich das, was er sucht, eine solche GroBe oder Beschaffenheit hat, dass es weder untergeschoben noch dort hineingetan werden kann. Jedenfalls aber wird nicht daran gezweifelt, dass eine Schale aus beliebigem Stoff dem Gesetz geniigt". „Auch solche Diebstahle, die mittels Schale und Schnur entdeckt wurden, verfolgten sie ebenso, wie wenn sie offenkundig waren". „Und die Haussuchung bei Diebstahlen mit Schale und Faden verschwand und auch alle jene veralteten Rechtsbestimmungen der Zwolftafeln, es sei denn, dass sie durch den Erlass der Lex Aebutia in Schlaf versetzt wurden, um sie im vor den Hundertmannern gefiihrten Legisaktionenprozess noch zu erhalten". P. Kruger, Die Turiner Institutionenglosse, ZRG 7 (1868) 78; M. Conrat, Die alte Turiner Institutionenglosse einschl. d. Glossen zweifelhafter Zugehorigkeit aus dem Nachlass, Typoskript im Freiburger Institut fur Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung S. 37 (dem Verf von D. Liebs freundlicherweise zuganglich gemacht). „Es geschah namlich so, dass der, der in ein fremdes Haus eintrat, um eine gestohlene Sache aufzuspiiren, nackt hineinschritt, indem er eine toneme Scheibe auf dem Kopf trug, die mit beiden Handen festgehalten wurde".

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Vielleicht auch: Petron. sat. 97,3 Ascyltos stabat amictus discoloria veste atque in lance argentea indicium et fidem praeferebat.^^ Derjenige, der die Haussuchung durchfiihrte, musste nackt (Gai. Ill 192, Turin) Oder nur mit einem Leinenschurz (Gai. Ill 193) oder licium (Paul.) bekleidet, womit die Schamteile bedeckt wurden (Gai. Ill 193; Petron.), das Haus betreten und in der Hand (Gai. Ill 193; Petron.) oder auf dem Kopf (Turin) oder gar vor den Augen (Paul.) eine Schale aus Ton^^ (Turin) oder aus beliebigem Stoff (Gai. Ill 193, Petron.) halten. Schon der Wortlaut des XII-Tafel-Gesetzes ist unklar: Sprach das Gesetz von lance et licio (Gell. 16,10,8; Paul.) oder von lance licioque (Gell. 11,18,9)? Norden hat gute Griinde dafiir angefuhrt, dass lance licioque dem Sprachstil der XII Tafeln eher entsprach^'. Gains spricht von linteum und nicht von licium. Seit van der Hoeven^^ emendierten fast alle Autoren^^ linteum in licium und schrieben linteum dem Kopisten des Veronensis zu. Das ist ganz unwahrscheinlich - Gains selbst hat mit consuti genus ... quo necessariae partes tegerentur ein linteum und nicht ein licium erlautert, und so ist linteum dem Autor selbst und nicht dem Kopisten zuzuschreiben^"^. Gains wusste sicher, was der Haussuchende zu tragen hatte, und hat dies den Lesem durch die untechnische Bezeichnung „Leinenschurz" verdeutlicht. Licium „Faden" und linteum „Leinenschurz" sind nattirlich nicht dasselbe, wie weiter unten dargestellt werden wird. 2. Drei Elemente des Rituals sind zu untersuchen: nudus, licium und lanx. Die Theorien zur Bedeutung lassen sich grob in drei Gruppen unterteilen. Manche Autoren stellen den Symbolgehalt des licium (Grundbedeutung: „Faden, Schnur") in den Vordergrund: das licium symbolisiere den Strick zur Fesselung des Diebes^^ oder zur Bindung des gestohlenen Viehs^^ oder gar zur Vermessung der gestohle^^ „Man sprach von ,mit Schale und Faden', well der, der eine gestohlene Sache aufzuspuren ging, im fremden Hause mit einem Faden gegiirtet eintrat und eine Schale vor den Augen hielt, well die Hausmutter und unverheiratete Frauen zugegen waren". ^^ „Askyltos stand da, in ein buntes Kleidungssttick gekleidet, und in einer Silberschale trug er den Steckbrief und den Finderlohn." Es geht um die Haussuchung wegen eines geflohenen Sklaven. ^^ Hierzu J.G. Wolf, Lanx und licium. Das Ritual der Haussuchung im altromischen Recht, Sympotica F. Wieacker (1970) 59 ff, 71. ^^ E. Norden, Aus altromischen Priesterbiichem (1995^) 18 Anm. 2. ^^ van der Hoeven (o. Anm. 16, 17). 33 AuBer M. Voigt, Die XII Tafeln II (1883) 571 Anm. 17 und O. Karlowa, Romische Rechtsgeschichte II1 (1901) 778. 34 Daher jetzt wieder linteum, Manthe, Gains Institutiones (2004) 431 ad III 193/194. 3^ Karlowa, Rom. Rechtsgesch. (o. Anm. 33) 777 ff; Kaser, Das altromische Jus (1949)340f 36 Jors/Kunkel/Wenger, Rom. Recht (1949^) § 157 Anm. 10; nicht mehr Honsell/Mayer-Maly/Selb, Rom. Recht (1987'^)§ 129 Anm. 10.

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nen Sachen^^. Andere sehen vor allem die religiose Bedeutung des Rituals. Fast alle sind sich dartiber einig, dass die Nacktheit bzw. geringe Bekleidung kultische Funktion habe; das licium sei ein apotropaischer Faden^^ oder eine kultische Kopfbinde^^; lanx wird meist als Opferschale oder (Goldmann) als magischer Spiegel angesehen. Nach einer dritten Ansicht'*^ erklart sich das Ritual aus dem Zusammenspiel symbolischer und religioser Elemente'^^ a. Nudus muss jedenfalls nicht „nackt" in wortlichem Sinne bedeuten. Wenn Petron. sat. 97,1 mit discoloria veste auf das licium anspielt, so trug der Haussuchende leichte Kleidung; nach Gai. Ill 192 (linteo cinctus) und Paul. Fest. pag. 104 (licio cinctus) war der Haussuchende mit etwas gegurtet - beides deutet darauf hin, dass er jedenfalls nicht vollig nackt war; freilich kann man licio cinctus auch als „eine Schnur um den Kopf tragend" verstehen. Parallelen im griechischen"^^ und germanischen"*^ Recht zeigen, dass die archaische Diebstahlshaussuche keine vollige Nacktheit verlangte'^'*. Was ein nudus trug, lasst sich daher erst feststellen, wenn die Bedeutung von licium geklart ist. b. Licium ist zunachst Bezeichnung fiir einen Faden am Webstuhl, der am Schaft (arundo) befestigt war und in einer kleinen Schlinge einen Faden der Kette (stamen) aufnahm, so dass durch Hin- und Herbewegen des Schaftes die an den licia befestigten vertikalen Kettfaden vor- und zuriickgezogen wurden, damit die horizontalen Faden des Schusses (subtemen) eingetragen werden konnten. Die licia des Webstuhls (die heute noch „Litzen" heiBen"*^) waren dlinne Faden"^^. Drei Erklarungen fur das licium der Haussuchung kommen in Frage:

^'^ D. Flach,Die Gesetze der friihen romischen Republik (1994) 177. ^^ E. Goldmann, Rez. von Schwerin, Die Formen der Haussuchung in indogermanischen Rechten, ZRG Germ. Abt. 45 (1925) 457 ff 39 Wolf, Lanx und licium (o. Anm. 30) 59 ff 4^ F. Horak, Quaestio lance et licio, RE 24 (1963) 788 ff, 801. "^^ Weitere Lit. bei den Autoren sowie Wieacker, Romische Rechtsgeschichte I (1988) 245 Anm. 45. "^^ Plat. leg. 12 pag. 954a; Schol. Aristoph. nub. 499b pag. 113 Holwerda, Scholia in Aristophanem, Pars. I, Fasc. Ill 1 Scholia vetera in Nubes (Groningen 1977). ^3 Grimm/Hubner, Deutsche Rechtsalterthumer II (1899^) 201 ff 44 Wolf (o. Anm. 30)73 f 4^ Meyer-LUbke, Romanisches etymologisches Worterbuch (1935^) Nr. 5020 sv. licium; A. Hemme, Das lateinische Sprachmaterial im Wortschatz der deutschen, franzosischen und englischen Sprache (1904) 447 sv. licium; F. Kluge/A. Gotze, Etymologisches Worterbuch der deutschen Sprache (1943^^) 361 sv. Litze. Licium hat gewiss nichts mit inlicium (Varro ling. lat. 7,86) zu tun, vgl. nur Walde/Hofmann, Lat. etym. Worterbuch I (1965^^) 745 sv. lacio. 46 J. Marquardt, Das Privatleben der Romer II (1886^^) 519 ff, 524; H. Blumner, Technologic und Terminologie der Gewerbe und Kunste bei Griechen und Romem I (1912^) 135 ff, 149; A. Pekridou-Gorecki, Textilherstellung II C, DNP. 12/1 (2002) 225 ff (mit Abbildung).

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(1) Da das licium des Webstuhls eine Schlinge hatte, ist die Erklarung, es sei ein symbolischer Strick zur Fesselung des Diebes, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. In diesem Falle ware der Haussuchende nackt oder allenfalls leicht bekleidet mit Fesselschnur und Opferschale eingetreten. Dann aber hatte Gains das licium vollig falsch verstanden und als leichte Bekleidung - Lendenschurz (subligaculum) - aufgefasst. (2) Eine ganz andere (und heute weitgehend akzeptierte) Deutung hat J.G. Wolf vorgeschlagen. Ausgehend von der Beobachtung, dass im romischen Kultus der Kopf mit einem WoUband zu verhtillen war, identifizierte er das licium mit dem Wollband, dem filum der Priestef*'^. In etruskischen Grabbildem"*^ treten kultisch Handelnde auf, die nur eine „dicke mehrfarbige Schnur""*^ um den Kopf tragen, sonst aber unbekleidet sind. In der Tat kann man sich gut vorstellen, dass der Haussuchende die Gotter des Hauses, in welches er eindrang, mit einem Opfer besanftigen musste; zur Opferhandlung fugte sich die sakrale Tracht. Dass etruskischer Ritus im Rom der Zwolftafelzeit gegenwartig war, ist sicher. Wolfs Deutung ist schltissig und gewiss nicht unwahrscheinlich. Dennoch: Nackt waren die Etrusker, Uber deren Kultus man doch nicht so viel weiB; romische Priester waren bekleidet und trugen nur zusatzlich die Wollbinde (deren Herkunft aus dem etruskischen Ritus nicht in Frage gestellt werden soil). Welche sakralen Handlungen auf den etruskischen Bildem dargestellt werden, ist nicht genau feststellbar. Die sakrale Binde der Romer hieB^z/ww, vitta oder infula'^\ ein einziges Mai wird, soweit ersichtlich, auch licium gebraucht: Ov. fast. 3,267 licia dependent longas velantia saepes „verhUllende licia hangen von den langen Hecken herab" - an dieser einen Stelle sind die licia aber aufgehangt und werden nicht von den kultisch Handelnden getragen^^ (3) Meine nur als altemativ zu verstehende Deutung bleibt im sakralen Bereich, kniipft aber daran, dass licium in seiner Grundbedeutung ein dtinner Faden ist. Die Verwendung eines licium ist im Opferkult belegt: Die popae „Opferdiener" trugen einen Schurz, der mit einem licium besetzt war. Hieruber gibt eine Bemerkung des Servius Grammaticus Auskunfl. Servius hatte eine Aeneis-Ausgabe vor Augen, in welcher es von den Fetialen hiel3, sie seien velati lino „nur mit Leinen bekleidet", und fuhlte sich zu der Klarstellung veranlasst, es mtisse velati limo „nur mit dem Lendenschurz der Opferdiener bekleidet" heiBen: Serv. ad Aen. 12,120 (Servius:) Atqui fetiales et pater patratus, per quos bella vel foedera confirmabantur, numquam utebantur vestibus lineis. (Servius auctus:) Adeo autem a Ro-

VELATI LINO:

Wolf (o. Anm. 30) 64; 77 Anm. 131. Z.B. in der Tomba delle Iscrizioni, Wolf (o. Anm. 30) 68 f (Abb. vor S. 65); Abb. der Pause bei H. Blanck/C. Weber-Lehmann, Malerei der Etrusker (1987) 63 Abb. 4; 64 Abb. 5. Wolf (o. Anm. 30)69. Wolf (o. Anm. 30)66 f Vgl. F. Bomer, P. Ovidius Naso, Die Fasten II (1958) 163 ad III 267.

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UlrichManthe mano ritu alienum est, ut, cum flaminica esset inventa tunicam laneam lino habuisse consutam, constitisset ob earn causam piaculum esse commissum. (Servius:) ... Caper tamen et Hyginus hoc loco dicunt lectionem esse corruptam: nam Vergilium ita reliquisse confirmant „uelati limo". Limus autem est vestis, qua ab umbilico usque ad pedes ... teguntur pudenda poparum. Haec autem vestis habet in extremo sui purpuram limam, id est flexuosam, unde et nomen accepit: nam ,limum' obliquum dicimus.^^

Der limus war ein Schurz mit schrag aufgenahten oder eingewebten Purpurfaden. Nach Isidor war der limus ein Gtirtel, den die Staatssklaven trugen; er wurde limus „der Schrage" genannt, weil er diagonal verlaufende Purpurfaden hatte: Isid. orig. 19,33,4 Limus est cinctus, quem publici habebant servi: et dictus, ,limus', quia transversas habebat purpuras, id est limas.^^ Dass pupura ein Faden {licium) und nicht eine Borte oder ein Streifen war, ergibt sich aus einer bei Gellius erhaltenen Bemerkung des Tiro: Cell. 12,3,3 Tiro Tullius M. Ciceronis libertus lictorem vel a ,limo' uel a ,licio' dictum scripsit: „Licio enim transverse, quod ,limum' appellatur, qui magistratibus, inquit, praeministrabant, cincti erant."^"^ Tiro erwahnte ein licium transversum, welches licium limum heiBe; Servius sprach von QinQX purpura lima, welche er dls purpura flexuosa „gebogenen Purpurfaden" erklarte; Isidor schlieBlich von purpurae transversae = purpurae limae. Offenbar ist iiberall dasselbe gemeint: ein purpurfarbener und diagonal verlaufender Faden am oder im Schurz. Der Schurz hieB limus „der Schrage", weil er den schragen „EiNGEHULLT IN LEINEN: (Servius:) Allerdings benutzten die Fetialen und der Bundespriester, durch welche die Kriege und Blindnisse wirksam gemacht wurden, niemals leinene Kleidungsstiicke. (Servius auctus:) Dies ist dem romischen Ritus so sehr fremd, dass dann, wenn man entdeckt, dass die Frau eines Flamens eine wollene Tunika hat, die mit Leinen zusammengenaht ist, es feststeht, dass deswegen ein Religionsfrevel begangen ist. (Servius:) ... Caper und Hyginus (fr. 11 pag. 533 Funaioli) sagen aber, hier sei die Lesung verderbt; denn sie bekraftigen, Vergil habe den Text folgendermaBen hinterlassen: „eingehtillt in den limus'\ Ein limus ist aber ein Kleidungsstuck, mit welchem vom Nabel bis zu den Ftifien ... die Schamteile der Opferdiener bedeckt werden. Und zwar hat dieses Kleidungsstuck an seinem Rande einen purpurfarbenen Faden, das heiBt einen gewundenen, woher es auch seinen Namen erhielt; denn ,schief nennen wir limum'' Zur Wolltracht der Flaminica vgl. Fest. pag. 368,3j^,5 Lindsay und die Erganzung bei pag. 2S9bl9ff. Mil Her. Heutige Vergilausgaben haben in Aen. 12,120://wo. ,,Limus ist ein umgegurtetes Kleidungsstuck, das die Staatssklaven haben; und es heiBt limus, weil es quer verlaufende Purpurfaden hat, das heiBt ,schiefe"'. Tiro fr. 14 pag. 402 f Funaioli: „Tiro Tullius, des M. Cicero Freigelassener, schrieb, lictor sei entweder von limus (,schief) oder von licium (,Faden') abgeleitet: ,Die als Diener den Oberbeamten voranschritten, waren mit einem quer verlaufenden licium, welches ,Schiefes' genannt wird, gegurtet"'.

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Faden hatte; Tiro bezeichnete ihn als licium transversum „diagonalen Faden". Beide Bezeichnungen zeigen eine metonymische Vertauschung: nicht der Schurz ist schrag, sondem der Faden. So erklart sich licium limum bzw. transversum als Pars pro toto. Die gleiche Synekdoche konnte beim licium der Haussuchung vorliegen. Alle Quellen stimmen darin iiberein, dass der Haussuchende lanx und licium mit sich tragen musste. Dass er nudus „leicht bekleidet" war, wird von Gai. Ill 192 und der Turiner Institutionenglosse berichtet, von Petron (discoloria ueste) angedeutet. Die beiden Quellen, die das licium nennen (Gellius 11,18,9; 16,10,8; Paulus Diaconus), erwahnen nicht, dass der Haussuchende nudus war - vielleicht war das durch die Nennung des licium klar, zumal Paulus offensichtlich vollige Nacktheit voraussetzte, denn nach seiner Vorstellung bestand Gefahr, das Schamgefuhl weiblicher Personen zu verletzen. Auch der Schurz der Amtsdiener diente dazu, die pudenda zu verdecken, im Ubrigen waren sie nackt (Servius). Wenn licium als synekdotische Bezeichnung fiir den Schurz der Amtsdiener ohne weiteres verstanden wurde, dann auch als Bezeichnung fur den Schurz des Haussuchenden. Wer nur einen liciumSchmz trug, war so wenig bekleidet, dass er nudus war. Gai. Ill 192-193 erkannte die Synekdoche, die im licium verborgen war, und setzte fiir das Translatum licium das Proprium linteum ein. Kleidungsstticke, die kultisch verwendet wurden, mussten aus Wolle bestehen (Servius). Dennoch muss die Meinung des Gains, der Schurz sei aus Leinen, nicht falsch sein. Apuleius behauptete namlich, jedenfalls zum Einwickeln sakraler Gegenstande sei nicht Wolle, sondem Leinen geboten, und berief sich auf orphischpythagoreische Vorschriften^^ Der Hinweis auf die agyptische Priesterkleidung ist fur das XII-Tafel-Recht naturlich unerheblich^^. Nicht auszuschlieBen ist aber, dass pythagoreische Kultvorschriften das archaische romische Sakralwesen beeinflusst haben. Der Legende nach soil Numa Pompilius ein Schuler des Pythagoras gewesen sein^"^. Apul. apolog. 56 pag. 63 Helm: Quippe lana, segnissimi corporis excrementum, pecori detracta iam inde Orphei et Pythagorae scitis profanus vestitus est; sed enim mundissima lini seges inter optumas fruges terra exorta non modo indutui et amictui sanctissimis Aegyptiorum sacerdotibus, sed opertui quoque rebus sacris usurpatur. „Es ist ja die dem Schaf abgezogene Wolle, ein aus dem tragsten Korper gewonnener Auswurf, schon seit den Lehrsatzen des Orpheus und des Pythagoras profane Kleidung; denn allein der iiberaus saubere Leinsamen, der zwischen den besten FrUchten aus der Erde gewachsen ist, wird nicht nur von den allerheiligsten agyptischen Priestern fiir Kleidung und Gewand verwendet, sondern auch als UmhUllung fiir heilige Sachen." Femer Herod. 2,81 = Pythag. fr. 14 A 1 pag. 96 f Diels/Kranz. Pythagoras war in Agypten: Diog. Laert. 8,3. Vgl. aber W. Burkert, Die Griechen und der Orient (2003) 105 f Zu Wolle und Leinen in der orientalischen Priesterkleidung vgl. Herod. 2,37; Deut. 22,11 und Levit. 19,19 (Verbot des Tragens von Mischgewebe aus Wolle und Leinen); Mischna, Kil'ajim (I 4) 9,1 und los. antiqu. 4,8,11 (Ausnahmen fiir die Priester). Vielleicht weist Apul. lini seges inter optumas fruges terra exorta auf das Verbot, Tierprodukte (Wolle) und Pflanzenprodukte (Leinen) zu mischen, hin. Liv. 1,18,2; Plut. Numa 1,2 f u.a.; M. Haase, Numa Pompilius, DNP. 8 (2000) 1046; anachronistisch: Pythagoras bluhte nach Diog. Laert. 8,45 in der 60. Olympiade

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Ulrich Manthe

Beim derzeitigen Stand unseres Wissens ist wohl keine genauere Aufklarung liber das licium zu gewinnen. Sogar die Moglichkeit, dass bei Gai. Ill 192-193 //mus gestanden hat, der Schreiber des Veronensis aber daraus linteum gemacht hat, besteht. Jedenfalls aber schlieBt der Umstand, dass Gains das linteum (oder den limusl) als consutum genus erklart hat, mit Sicherheit aus, dass Gains licium geschrieben hat. c. Lanx war eine flachere Schale oder eine tiefere Schtissel, die als Speiseschiissel, Opferschale oder Waagschale Verwendung fand. In klassischer Zeit war nicht mehr bekannt, wozu die lanx diente. Manche sahen ihren Zweck darin, dass der Haussuchende nichts mit den Handen einschmuggeln konnte, weil er die lanx festhalten musste; andere meinten, in die Schale sollte das gegebenenfalls gefundene Diebesgut eingelegt werden. Gains hielt dem zu Recht entgegen, dass diese Erklarungen versagten, wenn das gesuchte Diebesgut dafiir zu groB war^^ Die Erklarung des Paulus Diaconus wirkt recht absurd: Der Suchende solle die Schale vor die Augen halten, um das Schamgefuhl anwesender Frauen nicht zu verletzen; vielleicht verbirgt sich dahinter eine verworrene Erinnerung an das dem Romulus zugeschriebene Verbot, sich in Gegenwart von Frauen zu entbloBen^^. Praktischen Verstand und Humor bewies allein Petron. sat. 97,3: in der Schale liegt der Steckbrief - se non e vero, e molto ben trovato. Goldmann deutete die Schale als Zauberspiegel zur Auffmdung des verborgenen Diebesguts. Hierfur gibt es ethnologische Parallelen, doch macht eine zauberische Femaufklarung im Hause des Verdachtigen keinen rechten Sinn mehr, wenn sie erst im Hause des Verdachtigen geschieht. Die meisten Autoren nehmen an, dass der Haussuchende mit der lanx ein Trankopfer darbringen musste. Die Erklarung als Opferschale ftigt sich zu der des licium als kultische Wollbinde (Wolf) oder kultischen aufgenahten Faden und scheint die wahrscheinlichste zu sein. Die hier versuchte Erklarung versteht sich als Alternative zur Deutung von Wolf; letzte Sicherheit ist nicht zu gewinnen, wie ich gern einraume.

(540/537 V. Chr.), Numa regierte nach Liv. 1,21,6 von 716 bis 643 v. Chr. Vgl. auch Diog. Laert. 8,14. 16. Gai. Ill 193. Plut. Rom. 20; nicht in Bruns, Pontes und FIRA I aufgenommen. Paulus Diaconus hatte ohnehin recht merkwurdige Vorstellungen vom antiken Sexualleben, vgl. nur Paul. Diac. hist. Lang. 1,15: His temporibus quaedam meretrix uno partu septem puerulos enixa, beluis omnibus mater crudelior in piscinam proiecit negandos. Hoc si cui impossibile videtur, relegat historias veterum, et inveniet non solum septem infantulos, sed etiam novem unam mulierem seme I peperisse. Et hoc certum est maxime apud Aegyptios fieri. „Damals (5. Jhdt.) gebar eine gewisse Dime Siebenlinge und warf sie, grausamer als alle wilden Tiere, in einen Fischteich, um sie loszuwerden. Wem das unmoglich erscheint, moge die Geschichtswerke der Alten noch einmal lesen und wird fmden, dass eine Frau nicht nur Siebenlinge, sondem einmal auch Neunlinge geboren hat. Und es ist sicher, dass dies meistens bei den Agyptern geschieht\

Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa von Babylon'

Guido Pfeifer Das auf den beiden Tontafeln BM 80289 (Ed. A-s A) und Ni. 632 (Ed. A-s B) in sumerischer Keilschrift und in akkadischer Sprache iiberlieferte so genannte Edikt des Konigs Ammi-saduqa von Babylon aus der Zeit um 1640 v. Chr. (Ed. A-s)' enthalt zwei Bestimmungen, die Sanktionen gegen die missbrauchliche Gestaltung und Verwendung von Rechtsurkunden im Zusammenhang mit verzinslichen Darlehen verhangen. Die beiden Vorschriften haben folgenden Wortlaut^:

§ 5 Ed. A-s (A Rs. 12'-20', B I I 2 0 - 2 2 ) A Rs. 12' sa se-a[ni] uku.babbar^"" a-na u r 5 ' . r a m a s

Wer Gers[te] oder Silber als Darlehen gegen Zins

13'

u me-el-qe-tim lu ak-ka-di-i

oder zur „Entgegennahme'* einem Akkader

14'

u\vi a-mu-uT'ri-iid-di-nu-ma

a-na

oder einem Amurraer

Der hier vorgelegte Beitrag stellt die iiberarbeitete Fassung des am 20. September 2003 in Nagycenk erstatteten Werkstattberichts dar: Er enthalt eine Materialsammlung sowie Voriiberlegungen zum ersten Tell einer umfassenderen Untersuchung mit dem Arbeitstitel „Fortschritt auf Umwegen: Rechtsvergleichende Untersuchungen zu Schein- und Umgehungsgeschaften in Rechtsurkunden des Altertums". Dabei geht es im weiteren Sinne um das im romischen Recht mit dem Terminus fraus legis bezeichnete Phanomen der Gesetzes- oder Rechtsumgehung, dem im Hinblick auf die Zeugnisse der Rechtspraxis und anhand eines Vergleichs der Rechtskreise der Keilschriftrechte, der grako-agyptischen Papyri und des romischen Rechts nachgegangen werden soil. Ein Aspekt ist dabei das Zusammenspiel von Gesetzgebung und Rechtspraxis, ein anderer die Frage, inwieweit an sich rechtsmissbrauchliches Verhalten zur Weiterentwicklung des Rechts beitragt, indem sich einzelne Missbrauchsformen zu wirksamen Rechtsinstituten etablieren. Im Rahmen dieses Beitrags kommt indes nur der erste Aspekt zum Tragen. Meinem Lehrer Prof. Dr. Gerhard Ries sei an dieser Stelle fiir seine stete Bereitschaft zur Diskussion sowie fiir seine anregende Kritik herzlich gedankt. Hinsichthch der Abkurzungen sei auf das Verzeichnis bei Wolfram von Soden, Akkadisches Handworterbuch (AHw), Wiesbaden 1965-1981, verwiesen. Edition und Kommentar bei Fritz R. Kraus, Konigliche Verfiigungen in altbabylonischer Zeit (= Studia et documenta ad iura orientis antiqui pertinentia XI), Leiden 1984, 127 ff; siehe hierzu auch die Besprechung von Gerhard Ries, SZ 104 (1987) 679 ff Die Paragraphenzahlung und der akkadische Text des Edikts Ammi-saduqas folgen der Edition von Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 168 ff.

174

GuidoPfeifer gegeben hat und

15'

i-na ka-ni-ki-su sa u-se-zi-bu

in seiner Urkunde, die er sich hat ausstellen lassen,

16'

ta-i-tam u-wa-hma a-na si-mi'im

den Sachverhalt geandert hat und als Kaufpreis

17'

u ma-aS'Sa-ar-tim u-sa-as-te^ru

oder als Depositum hat schreiben lassen,

18'

w m a s il-te-eq-qu-u 1 u ""^^ si-bi-su

und jeweils Zinsen nimmt; Leute als seine Zeugen

19'

u-ub-ba-lu-nim i-na mas le-qe-e u-ba-a[r-ru-su\

wird man herbeiholen, der Zinsnahme wird man [ihn ub]erfuhren;

20'

as-sum ka-ni-ik-su u-wu-u ka-ni-fjc-su he-pi\

weil er seine Urkunde geandert hat, [wird seine Ur]kunde zerbrochen.

§ 7 Ed. A-s (B II27-44) BII27

[5w/n]-/735lu se wku.babbar 5-/75ur5-ra id-d[j'in]

[We]nn jemand Gerste oder Silber gegen Zins gegebe[n hat],

28

uduh-pa-aw u-se-zib

und eine Urkunde hat ausstellen lassen,

29

u [d]\ih-pa-am i-na qa-ti-su

und die [Ur]kunde in seiner Hand

30

[ uk-^ i-il-ma a-na u r 5. r a w me-el-qe-tim

[ge]halten hat und „gegen Zins und zur „Entgegennahme"

31

[ u-]\ a-mi ad-di-in

[nich]t habe ich gegeben,

32

s[e w] ku.babbar sa ad-di-na-kum

Gers[te oder] Silber, das ich dir gegeben habe,

33

a-n[a] ^i\-mi a-na ta-ad-mi-iq-tim

al[s] K[au]fpreis, als zinsloses Darlehen

34

u-iu a-i^a] i-d[i\-i[m] ^a] -n^i\-^m] -m[^

oder z[u] einem a[n]d[e]r[e]n Zw[e]c[k]

Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa

175

35

ad-di-in \f\ q\ /| a-bi

habe ich (es) gegeben" [s]a[g]t,

36

lu se wku.babbar y/-^ydam.gar il-qu-u

so wird derjenige, der Gerste oder Silber von dem Glaubiger genommen hat,

37

1 u "'^' si-bi-su sa pi-i dub^^'

Leute als seine Zeugen fiir den Wortlaut der Urkunde,

38

sa na-di-na-nu-um ik-ki-ru

den der Geber abgeleugnet hat,

39

u-ub-ba-lam ma-har d i n g i r i-qa-ab'bu-ma

herbeischaffen; vor der Gottheit werden sie aussagen;

40

aS'Sum duh^^-su u-wu-u

weil er seine Urkunde geandert hat

41

ua- wa-tam ik-ki-ru

und die Angelegenheit abgestritten hat,

42

6-is i-na-ad-di-in

6-fach wird er geben.

43

sum-ma pi-ha-as-su a-pa-lam

Wenn er seine Verpflichtung zu erfiillen

44

la i-li-i i-ma-a-at

nicht in der Lage ist, muss er sterben.

Vor einer naheren Betrachtung dieser beiden Bestimmungen erscheint es sinnvoll, sich kurz der altbabylonischen Beurkundungspraxis verzinslicher Darlehen sowie dem Edikt Ammi-saduqas als solchem zuzuwenden. Darlehensurkunden gehoren zu den altesten und am zahlreichsten vertretenen Urkundentypen im Bereich der Keilschriftrechte. In altbabylonischer Zeit hat das Darlehen den Charakter eines Realvertrags, der in der in sumerischer Sprache gehaltenen Formulierung ki P N | PN2 su ba.an.ti („von PN| hat PN2 empfangen") seinen Ausdruck findet. Die schematische Abfassung der altbabylonischen Darlehensurkunden wird komplettiert durch die Vereinbarung der Riickgewahr des Darlehens (i.la.e „er wird darwagen", bei Naturalien i.ag.e „er wird darmessen"); bei verzinslichen Darlehen kommt eine entsprechende Zinsklausel hinzu. Als Darlehensgeber begegnen uns neben den Tempeln und der koniglichen Palastverwaltung in der Kegel Privatpersonen; Gegenstand der

176

GuidoPfeifer

Darlehen waren zumeist Silber oder Getreide^ Als Beispiel fiir das Urkundsformular mag hier die Urkunde CT 48, 71 iiber ein gemischtes Darlehen von Gerste und Silber aus dem neunten Regierungsjahr Sin-muballits dienen (um 1800 V. Chr.), des Vaters und Vorgangers Hammu-rapis, die im Folgenden auch noch in anderem Zusammenhang von Interesse sein wird:

CT48,71 Vs. 1

4 g u r se u r s . r a

4 Kor Gerste des Zinses.

mas 1 gur 1 (pi) 4 ban u-sa-ab

Als Zins wird es (pro) 1 Kor 1 Pan, 4 Sutu hinzufiigen.

1 1/3 g i n k u . b a b b a r

1 1/3 Sekel Silber,

m a s '^utu u-sa-ab

den Zins des Samas wird es hinzufiigen.

ki nin^'-'^a.a lukur-'^utu

Von Belti-Aja, der naditu des Samas,

6

dumu"^^ ^\xX\x-i-na-ma-tim

der Tochter des Samas-inamatim,

7

Hr-'^nin.subur

hat (es) Warad-Ninsubur,

8

dumu sin-ub-lam

Sohn des Sin-ublam,

9

su ba.an.ti

empfangen.

10

U4 burU15.se

Zum Tag der Emte,

u.Rd.ll

i-na sa-an-du-tim

beim Eintreiben,

12

se wmas.bi

die Gerste und ihren Zins

Rs. 13

i.ag.e

wird er darmessen.

Zum Vorhergehenden siehe Mariano San N i c o l o , Art. „Darlehen", RIA 2, Berlin und Leipzig 1938, 123 ff. Zahlreiche Beispiele finden sich bei Dietz Otto Edzard, Altbabylonische Rechts- und Wirtschaftsurkunden aus Tell ed-Der im Iraq Museum, Baghdad (= Bayerische Akademie der Wissenschaften, Philosophisch-Historische Klasse, Abhandlungen Neue Folge Heft 72 = Veroffentlichung der Kommission zur ErschlieBung von Keilschrifttexten Serie A / 5. Stiick), Miinchen 1970, 28 ff. (Texte Nr. 1-27).

Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa

14

ku.babbar wmas.bi

Das Silber und seinen Zins

15

i.la.e

wird er darwagen.

16

177

(Namen von vier Zeugen)

o.Rd.23 24

mu us.sa iv-'^a.a-he. gal

Jahr „Folgeiahr 'den AiaKanal, er ist Uberfluss, (hat er gebaut)'".

l.Rd.25

wa-ar-ki sar-ram di-pa-ar guskin

Nachdem der Konig die Fackel aus Gold

26

is-su-u

erhoben hatte.

Der Gegenstand des Darlehens ist jeweils in Z. 1+3 genannt. Z. 5-9 enthalten die Angabe der Vertragsparteien"^ nebst der oben beschriebenen Empfangsklausel; die ebenfalls bereits erwahnte Riickgewahrklausel ist hier in Z. 10-15 zusatzlich mit einer Falligkeitsbestimmung fur die Darlehenssumme und die Zinsen versehen, die mit dem Hinweis auf den Zeitpunkt der Emte zugleich den Charakter als Aussaatdarlehen indiziert. Der vereinbarte Zinssatz (Z. 2+4) lasst sich fiir die Gerste aus dem Verhaltnis der altbabylonischen HohlmaBeinheiten^ mit 33 1/3 % bestimmen; er kommt standardmaBig in den Urkunden liber Gerstedarlehen vor. Der fiir das Silber angegebene „Zins des (Sonnengottes) Samas" bezeichnet regelmafiig den Standardzinssatz fiir Silberdarlehen in Hohe von 20 %^ Diese Zinsvereinbarungen entsprechen den gesetzlichen (Hochst-) Zinssatzen in altbabylonischer Zeit, wie sie uns durch die Gesetze von Esnunna und die Gesetze Hammu-rapis iiberliefert sind. So legt § 18A GE (A II 6-7; B I 19-20) fest: 1 g i n i g i . 6 . g a l w 6 s e m a s u-sa-ab[\]k\xx 1 (pi) 4 b a n se m a s u-sa-ab{„^ixx QinQn Sekel (Silber) wird es 1/6 (Sekel) und 6 Gran als Zins hinzufiigen; fiir [ein] Kor (Gerste) wird es 1 Pan und 4 Sutu Gerste als Zins hinzufiigen")^, wahrend die

Die Glaubigerin Belti-Aja ist eine naditu des Samas - eine Art Klosterfrau von hohem gesellschaftlichen Rang - und gehort damit zu einer Personengmppe, die im altbabylonischen Wirtschaftsleben eine nicht unerhebliche Rolle spielte, vgl. Rivkah Harris, Ancient Sippar. A Demographic Study of an Old-Babylonian City (1894-1595 B.C.), Istanbul 1975, 305 ff und bes. 310 ff; dies., Art. „Hierodule", RIA 4, Berlin und New York 1972-1975, 391 ff Uber den Schuldner Warad-Ninsubur lasst sich mangels Angaben iiber den Vatersnamen hinaus kein naherer Aufschluss gewinnen. 1 Kor (ca. 300 1) = 5 Pan (a ca. 60 1) = 30 Sutu (a ca. 10 1) = 300 Sila (a ca. 1 1), vgl. dazu Marvin A. Powell, Art. „Ma6e und Gewichte", RIA 7, Berlin und New York 1987-1990,497 f Siehe W. F. Leemans, The rate of interest in Old-Babylonian times, in RIDA 5 (1950) (= Melanges Femand De Visscher 4), 15 ff Ed. Albrecht Goetze, The Laws of Eshnunna (AASOR 31), New Haven 1956, 188 und 194; die Ubersetzung folgt sinngemaB Reuven Yaron, kumim sibtam ussab „das

178

GuidoPfeifer

Formulierung in § L CH (S I 4 ' - i r ) lautet: sum-ma d a m . [ g a r ] k u . b a b b a r ' ^™ a-na urg.ra [id\-di-in a-na 1 k u r . e 6 0 + 4 0 (qa) se m a s i-li-iq-qi sum-ma k u . b a b b a r a-naur^.xdi id-di-ina-na 1 g i n ku.babbar'™ i g i . 6 . g a l 6 se m a s ^ i-h'-iq-qi („WQrm ein Kauf[mann] Gerste (!) als verzinsliches Darlehen [gi]bt, wird er fur 1 Kor 100 (Sila) Gerste als Zins nehmen; wenn er Silber als verzinsliches Darlehen gibt, wird er fiir 1 Sekel Silber 1/6 (Sekel und) 6 Gran als Zins nehmen")^ Aus zwei Vorschriften der Gesetze des Konigs Umamma von Ur (um 2100 V. Chr.)^ sowie aus weiterem Urkundenmaterial wiederum weiB man, dass alle diese Zinssatze per annum vereinbart wurden'^. Ihre Hohe mag auf den ersten Blick enorm erscheinen; dies relativiert sich indes angesichts der Tatsache, dass die Darlehen iiberwiegend zur Aussaat verwendet wurden und die in altbabylonischer Zeit erzielten Emteertrage durchschnittlich (!) das FiinfunddreiBigfache des Aussaatguts erreichten^'. Dennoch diirfte diese Vertragspraxis den Hintergrund fiir ein nicht unerhebliches soziales Problem abgegeben haben: Uberschuldung und daraus resultierende Schuldknechtschaft bilden neben Kriegsgefangenschaft und Abstammung einen der Hauptgriinde fur den Status der Unfreiheit in der altbabylonischen Gesellschaft'l Ein starkes Indiz fur einen derartigen Zusammenhang zwischen vertraglicher Praxis und sozialer Bedrangnis der involvierten Schuldner bieten nicht zuletzt MaBnahmen wie das Edikt Ammisaduqas'^ Im Hinblick auf Inhalt und Funktion lasst sich das Edikt Ammi-saduqas (stark verkiirzt) als koniglicher Rechtsakt beschreiben, der auf die (Wieder-) Herstellung

kor wird Zins hinzufugen": Weiteres zu § 18 A der Gesetze von Esnunna, in ZA 83 (1993) 206 ff, dort auch zum Streitstand zu Ubersetzung und Verstandnis des Textes sowie weitere Literatur. Siehe auch die Formulierung in CT 48, 71, Z. 2 und 4. Ed. G.R. Driver/John C. Miles, The Babylonian Laws, Vol. I: Legal Commentary, Vol. II: Transliterated Text, Translation, Philological Notes, Glossary, Oxford 1952, II, 38 und 190. Djpiy,: '"tukum''-bi lii l[u-ra] ''*1;0.0 se gur ur5''-ra-se [in-na-an-sum] [m]u 1-am mas-bi [0;1.4 se-am] {,,§d9{lni)\ Wenn jemand jemandem 1 Kor Gerste als Darlehen gibt, [ist] sein Zins in einem Jahr [1 Scheffel, 4 Seah Gerste]"); Dii'20': [t]ukum-bi lu l[u-ra] 10 gin ku-babbar ur5-ra-s[e i n - n a - a n - s u m ] mu 1-am mas-bi [2 gin ku-babbar-am] („ ^^7 <>(//?): Wenn jemand jemandem 10 Schekel Silber als Darlehen gibt, [ist] sein Zins in einem Jahr [2 Sekel Silber]"), ed. Claus Wilcke, Der Kodex Umamma (CU): Versuch einer Rekonstruktion, in Tzvi Abusch (Hrsg.), Riches Hidden in Secret Places. Ancient Near Eastem Studies in Memory of Thorkild Jacobsen, Winona Lake 2002, 325; zum Inhalt siehe ebd. Anm. 128. Zu den urkundlichen Belegen siehe Leemans, Rate of Interest (o. Anm. 6) 26 ff; dort im Folgenden auch zur Frage, inwieweit sich die unterschiedlichen Zinssatze fur Gerste und Silber aufgmnd der jahreszeitabhangigen Preisentwicklung beim Getreide (zur Zeit der Aussat hoch, nach der Emte niedrig) faktisch entsprachen. Vgl. Leemans, Rate of Interest (o. Anm. 6) 32 f mit weiterer Literatur. Nach Leemans sind nicht ausschliefilich die Gerstedarlehen in diesem Zusammenhang zu sehen, sondem zumindest zu einem nicht unbetrachtlichen Teil auch die iiber Silber. Siehe dazu Walter Rollig, Art. „Gesellschaft", RIA 3, Berlin und New York 19571971, 235 f So auch San N i c o l o , Darlehen (o. Anm. 3) 126 und Ries, Bespr. Kraus (o. Anm. 1) 680.

Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa

179

sozialer Gerechtigkeit zielt und der in Anlehnung an die im Text selbst verwendete Formulierung misaram sakanum („Gerechtigkeit schaffen") auch als mIsarum-Akt bezeichnet wird'"*. Uber solche misarum-Akte sind wir aus einer ganzen Reihe von Quellen unterschiedlicher Natur unterrichtet, etwa durch Briefe oder Vertragsurkunden, in denen auf derartige Rechtsakte Bezug genommen wird, insbesondere aber durch mehrere Fragmente von Edikts-Texten - neben den eingangs genannten Tafeln ein Fragment aus der Zeit des Konigs Samsu-iluna (zwischen 1750 und 1712 v. Chr.) und ein weiteres Bruchstiick, das mit dem Edikt Ammi-saduqas in Teilen weitgehend iibereinstimmt, aber nicht sicher zugeordnet werden kann^^ Misarum-Akte traten in einer gewissen, wenn auch nicht regelmaBigen Periodizitat auf. Haufig waren sie mit dem Regierungsantritt eines Herrschers verbunden und hatten jedenfalls in diesen Fallen neben der Funktion den sozialen Frieden zu sichem offenbar auch einen gewissen propagandistischen Hintergrund'^ Das Ziel eines sozialen Ausgleichs wurde konkret durch ein ganzes Bundel von MaBnahmen verfolgt, zu denen unter anderem die Aufhebung privater verzinslicher Darlehensschulden, aber auch von Schulden gegeniiber der offentlichen Hand gehorten, femer die Riickgangigmachung bereits erfolgter ZwangsvollstreckungsmaBnahmen sowie die Annullierung von Schuldknechtschaftsverhaltnissen^^ Im Zusammenhang mit der hier erorterten Thematik sind insbesondere die §§3 und 8 Ed. A-s einschlagig, welche die Behandlung von Darlehensschulden betreffen:

Vgl. § 3 Ed. A-s, Z. 13/14: as-sum sar-rum {mi-s\a-ra-ani a-na ma-tim is-ku-nu („weil der Konig [Gerjechtigkeit fiir das Land wiederhergestellt hat"); siehe auch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 6 f Gmndlegend zu den misarum-Akten siehe Herbert Petschow, Art. „Gesetze", RIA 3, Berlin und New York 1957-1971, 269 ff. Dazu Kraus, Verfagungen (o. Anm. 1) 127 ff sowie Ries, Bspr. Kraus (o. Anm. 1) 680. Die Verkniipfling mit dem Regierungsantritt lasst sich der altbabylonischen Datierweise entnehmen, bei der die Regierungsjahre eines Herrschers mit der Benennung nach politischen oder sakralen Ereignissen kombiniert wurden. Als Beispiel mag das zweite Regierungsjahr Hammu-rabis dienen: mu nig.si.sa ma.da.na i.ni.in.gar.ra („Jahr: Hammu-rabi stellte in seinem Lande die gerechte Ordnung wieder her"), vgl. Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 55 sowie Arthur Ungnad, Art. „Datenlisten", RIA 2, Berlin und Leipzig 1938, 178. Dass der mIsarum-Akt erst fiir die Benennung des zweiten Regierungsjahres maBgeblich wird, diirfte darauf zuriickzufuhren sein, dass das erste Regierungsjahr regelmaBig nach dem Regierungsantritt des jeweiligen Herrschers benannt wurde. Gleichwohl traten die misarum-Akte wohl traditionell mit Regierungsantritt in BCraft; dazu auch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 193 fund 201 f Vgl. im einzelnen den Kommentar bei Kraus, Verfagungen (o. Anm. 1) 184 ff Zu alttestamentarischen Parallelen in Ex 23, 10-11, Lev 25, 3-5 und Dtn 15, 1-12 siehe Tikva Frymer-Kensky, Israel, in Raymond Westbrook/Richard Jasnow (Hrsgg.), Security for Debt in Ancient Near Eastern Law, Leiden 2001, 251 ff, bes. 259.

180

Guido Pfeifer

§ 3 Ed. A-s (B I 8'-17', A Rs. V-T) B I 8'

[sas\e-am ukii.hsihhsiT^

[Wer G]erste oder Silber

9'

[a-na\\x ak-Jc]a-d[j]-ju lu a-mu-ur-ri-i

[einem Akk]ad[er] oder Amurraer

10'

[x X X X m] as u-lu a-na me-el-qe-tim

[ Z]ins oder zur „Entgegennahme"

11'

[x X X X X x] X 5 id-di-nu-ma

[ und

12'

[ du] b-[/?]a-^m u-s\ e-zi-bu

eine [Ur]ku[n]d[e] hat ausstell[en lassen];

13'

as-sum sar-rum [mi-s\ a-ra-am

weil der Konig [Ger]echtigkeit

14'

a-na ma-tim is-ku-nu

fur das Land wiederhergestellt hat,

15'

duh'^^-su he-pi

ist seine Urkunde zerbrochen.

16'

se-am w ku.babbar a-napi-i dub -pi-ma

Gerste oder Silber nach dem Wortlaut eben der Urkunde

17'

u-ul u-sa-ad-da-an

wird er nicht eintreiben.

] . . . gegebenhat

§ 8 Ed. A-s (B III 1-6) B III 1

lu aic-]ca-du-u u\\x a-mu-ur-m-u

Ein Akkader oder Amurraer,

2

5a5e-a/72ku.babbar u bi-sa-am

der Gerste, Silber oder Ware

a-na si-n^i] -im a-na k a s k a 1 5-/75 tab.ba

als Kauf[pre]is, fur ein ^5/r5/7«-Untemehmen, ftir eine Gesellschaft

u ta-ad-mi-iq-tim ii-q^u\-u

oder als zinsloses Darlehen genom[me]n hat,

duh-pa-su

seine Urkunde wird nicht zerbrochen werden,

u-ulih-he-ep-pi

Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa 6

a-na pi'i ri-ik-sa-ti-su i-na-ad'di-in

181

nach dem Wortlaut seiner Vereinbarung wird er geben.

§ 8 Ed. A-s erwahnt in Z. 1-4 die Leistung von Gerste, Silber oder Ware im Zusammenhang mit vier Geschaftstypen, von denen einer als Lieferungs- oder Pranumerationskauf ^, die restlichen drei im weiteren Sinne als Einlagen in gewerbliche Untemehmenstatigkeiten zu verstehen sein diirften'^; alien vier ist aber gemeinsam, dass sie mit einer Kreditierungsfunktion verbunden sind und es sich bei den Vorgangen mithin um kommerzielle „Darlehen" handelt. Im Gegenzug lasst sich aus der allgemeinen Formuliemng von § 3 Ed. A-s in Z. 8'11'2^ schlieBen, dass die hier genannten Darlehensarten den Charakter privater Verbindlichkeiten haben^^ Aus der Zusammenschau beider Regelungen lasst sich damit entnehmen, dass durch das Edikt Schulden aus verzinslichen Darlehen fiir den privaten Konsum aufgehoben und entsprechende Beurkundungen fur kraftlos erklart werden (§ 3 Ed. A-s Z. 15'-17'), wahrend geschaftlich veranlasste Verpflichtungen von dem Rechtsakt unberiihrt bleiben und ihre Wirksamkeit ausdriicklich bestatigt wird (§ 8 Ed. A-s. Z. 5/6). Die Einordnung dieser Regelungen nach modemen rechtlichen Kategorien, etwa anhand der aus dem Verwaltungsrecht bekannten Unterscheidung zwischen abstrakt-generellen und konkret-individuellen MaBnahmen, erweist sich als

Der Text in Z. 3 als solcher lautet a-na. si-nfj\-im („als Kaufpreis"). Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 173 ff, 205 und 316 sowie bereits ders., Ein Edikt des Konigs Ammi-saduqa von Babylon, (= Studia et documenta ad iura orientis antiqui pertinentia V), Leiden 1958, 63 deutet das hierdurch bezeichnete Rechtsgeschaft durchweg als Lieferungs- oder Pranumerationskauf, ohne dies naher zu erlautem. Gemeint sein diirfte der von San Nicolo, Die SchluBklauseln der altbabylonischen Kauf- und Tauschvertrage, 2. Aufl. Miinchen 1974, 79 f. beschriebene und durch zahlreiche Urkundenbeispiele belegte Vertragstyp, der auBerlich als Darlehen gestaltet ist: Dabei empfangt (su ba.an.ti, vgl. oben bei Anm. 3) der „Verkaufer" vom „Kaufer" ein gewisses MaB an Silber, Gerste oder dergleichen zu dem Zweck, damit eine bestimmte Sache (von einem Dritten) zu kaufen {ana sim x)\ anstelle der Riickzahlung der empfangenen Darlehensvaluta wird die Lieferung der angekauften Sache zu einem bestimmten Termin vereinbart. Die Lieferung der Kaufsache wird also durch die vorausgehende Kaufpreiszahlung gleichsam kreditiert. Ein besonders pragnantes Beispiel hierfiir bietet die Urkunde APR 4 (= VAB 5, 105): Der DarlehensnehmerA^erkaufer erhalt 01 im Wert von 20 2/3 Schekel Silber, um dafiir Sklaven zu kaufen, die er innerhalb eines Monats beschaffen muss; zusatzlich ist eine Strafklausel vereinbart, nach der fur den Fall der nicht fristgerechten Lieferung der Geldwert zu erstatten ist. So bereits Kraus, Edikt (o. Anm. 18) 60 ff mit Nachweisen durch urkundliche Belege sowie ders., Verfiigungen (o. Anm. 1)213 und 316 mit weiterfuhrender Literatur. Zur Erganzung der Textliicken durch den vollstandig erhaltenen und eingangs wiedergegebenen Text von § 5 Ed. A-s, Z. 12/13 siehe Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 195. Dazu und insbesondere zum Verstandnis der Wendung ana melqetim siehe Kraus, Edikt (o. Anm. 18)64f

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GuidoPfeifer

schwierig^^. Deutlich wird aber der Charakter als hoheitlicher Eingriff in private Rechtsverhaltnisse, der indes nicht auf eine Vielzahl unbestimmter Falle in der Zukunft gerichtet ist und somit jedenfalls nicht als gesetzliche Norm im engeren Sinne bezeichnet werden kann^^ Etwas giinstiger sind die Voraussetzungen fiir die Beantwortung der Frage nach der praktischen Geltung und Wirksamkeit dieser Anordnungen. Fiir misamm-Akte finden sich, wie bereits erwahnt, zahlreiche und vielfaltige Hinweise, etwa in Konigsinschriften und -hymnen, Bauinschriften, Briefen und Jahresnamen^'*. Von besonderer Bedeutung sind in diesem Kontext aber Vertragstexte, die auf einen misarum-Akt Bezug nehmen, wie beispielsweise VS 8, 30. Diese Urkunde iiber ein zinsloses Aussaatdarlehen enthalt nach der Datierung auf das Jahr Sin-muballit 9 in Z. 17 den zusatzlichen Vermerk wa-ar-ki sl-i[ni\-da-tini („nach der Ver[f]ugung"). Dies lasst sich schliissig nur damit erklaren, dass durch den besonderen Hinweis deutlich gemacht werden sollte, dass der Vertrag zeitlich nach einem misarum-Akt geschlossen wurde und ihm daher nicht unterfallt, sondem seine Bestandskraft behalt, auch wenn sich dieses bereits aus dem zinslosen Charakter des Geschafts ergeben hatte^^ Ein weiteres Beispiel fiir ein derartiges Vorgehen gibt der oben erorterte Darlehensvertrag CT 48, 71, der auf dem linken Rand (Z. 25/26) den Vermerk wa-ar-ki- sar-rum di-pa-ar guskin is-su-u („nachdem der Konig die Fackel aus Gold erhoben hatte") aufweist. Das Bild der goldenen Fackel, mit dem auf einen misarum-Akt Bezug genommen wird, begegnet uns auch in BM 80318, einer Eingabe an den Konig, die sich gegen die ungerechtfertigte Annullierung einer Grundstiickskaufiirkunde im Zusammenhang mit diesem misarum-Akt richtet; Z. 1-3 lauten: i-nu-ma be-li ^^di-pa-ar\i\x.g'\ a-na ud.kib.nun^' is-su-u mi-sa-ra-am a-na "Hitu ra-i-mi-su ^sku-]nu-ma („Als mein Herr die goldene Fackel fiir Sippar erhob und Gerechtigkeit fiir Samas, der ihn liebt, wie[derher]gestellt hat und ..'y^. Der Vermerk in CT 48, 71 kann aufgrund der Gleichartigkeit der Formulierungen als Synonym zur Formulierung in VS 8, 30 angesehen werden^^ Vor dem Hintergrund dieses Quellenbefiinds ist davon auszugehen, dass die altbabylonischen mIsarum-Akte

Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 113 definiert sie als „Rechtsakte mit beschrankt riickwirkender Kraft und begrenzter Giiltigkeit, welche ganz bestimmte bestehende private Verbindlichkeiten aufheben, ohne das Entstehen oder Eingehen gleichartiger neuer irgendwie zu verhindem"; dazu auch Ries, Bspr. BCraus (o. Anm. 1) 679 f Anders als die im Folgenden noch zu behandelnden und eingangs wiedergegebenen §§ 5+7 Ed. A-s; zur Einordnung der Normen siehe auch Ries, Prolog und Epilog in Gesetzen des Altertums (= Miinchener Beitrage zur Papyrusforschung und Antiken Rechtsgeschichte 76), Miinchen 1983, 31. Zusammenstellung bei Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 16 ff So auch Ries, Bspr. Kraus (o. Anm. 1) 680; dort als weiteres Beispiel CT 48, 15, worin eine Darlehensurkunde fiir kraftlos erklart wird, die aufgrund der koniglichen Verfiigung hatte zerbrochen und damit ungiiltig gemacht werden sollen, aber nicht auffindbar war. Ed. Jacob J. Finkelstein, Some new misharum material and its implications, in AS 16 (1965) (= Studies Landsberger), 233. Vgl. dazu Finkelstein, Some new misharum material (o. Anm. 26) 240 sowie Petschow, Gesetze (o. Anm. 14) 271 mit dem Hinweis auf die Prozessurkunde VAB 5, 273 als weiterem Beispiel; zu BM 80318 siehe auch Ries, Prolog (o. Anm. 23) 71 ff

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nicht auf ihre erwahnte propagandistische Funktion beschrankt waren^^, sondem auch in der Rechtswirklichkeit tatsachliche Wirkung entfalteten. Vergegenwartigt man sich die Tatsache, dass mit einem misarum-Akt als einem sozialpolitischen Steuerungselement zugunsten in Bedrangnis geratener Schuldner zugleich in ganz erheblicher Weise in vermogenswerte Rechte privater Darlehensglaubiger eingegriffen wurde, erscheint der Gedanke nicht allzu femliegend, dass derartige MaBnahmen auch Versuche provozieren mussten, ihre Folgen zu umgehen. Dass dem tatsachlich so war oder dass zumindest Ammisaduqa als Gesetzgeber damit rechnete, davon zeugen die eingangs wiedergegebenen §§5 und 7 Ed. A-s, die im Folgenden Gegenstand der Betrachtung sein soUen. Der Tatbestand von § 5 Ed. A-s kann den Z. 12'-19' entnommen werden: Er betrifft die Hingabe eines privaten verzinslichen Darlehens, das gemaB § 3 Ed. A-s dem dort angeordneten Schuldenerlass unterfallen wiirde. Die Formulierung in Z. 15'-17' lasst eine bewusste Manipulation der dariiber ausgestellten Urkunde vermuten, offenbar in Erwartung eines misarum-Akts oder als Reaktion auf einen solchen. Denn in der Folge weist die Urkunde das Geschaft als Pranumerationskauf oder Depositum und damit als Rechtsgeschaft ohne Zinsvereinbarung aus. Zumindest die Kennzeichnung als Pranumerationskauf aber spielt auf eine der in § 8 Ed. A-s vorgehaltenen Ausnahmen vom Schuldenerlass fiir kommerzielle Darlehen an, nach der das Geschaft wirksam bliebe. Vorausgesetzt ist in § 5 Ed. A-s zudem, dass tatsachlich Zinsen genommen werden und dass dies durch Zeugen bewiesen wird. Z. 20' schlieBlich ordnet als Sanktion die Unwirksamkeit des Rechtsgeschafts an; der Wortlaut ahnelt auch an dieser Stelle der entsprechenden Formulierung in Z. 15' von § 3 Ed. A-s. Bei einer detaillierteren Betrachtung wirft der Text allerdings einige Fragen auf. So fehlt es bislang an einer defmitiven philologischen Deutung der Formen ta-i-tam u-wa-i-ma in Z. 16' und u-wu-u in Z. 20' (zugleich u-wu-u in Z. 40 von § 7 Ed. A-s), denen nach dem soeben Gesagten eine zentrale Funktion innerhalb des Tatbestands zukommt^^. Unabhangig von der morphologischen Zuordnung dieser Formen kann jedenfalls ihr semantischer Gehalt anhand des (gesicherten) Kontextes eingegrenzt werden^^: Der Vorgang steht einerseits im Zusammenhang mit einer Urkunde, die bereits ausgefertigt ist (Z. 15': i-na ka-ni-ki-su sa u-se-zibu, „in seiner Urkunde, die er sich hat ausstellen lassen") und deren Inhalt nur aus dem zuvor in Z. 12'/13' beschriebenen Darlehen bestehen kann. Andererseits wird

Diese Moglichkeit zieht Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1)212 zumindest fiir die in § 7 Ed. A-s angeordneten Sanktionen in Erwagung; im allgemeineren Zusammenhang zu dieser Frage siehe auch Ries, Bspr. Kraus (o. Anm. 1) 683. Ausfahrlich zur Problematik der Ableitung der Formen aus *wu"un] („falschen"?), *awuin („sprechen" mit ta-wi-tum als /a/wf^^Bildung) oder ewum („werden zu", DStamm uwwuni) Kraus, Akkadische Worter und Ausdriicke, XIII, RA 73 (1979), 135 ff; die Wendung ta-i-tam u-wa-i-ma wird dabei als Hgura etywojogjca idQntifiziQYt Fiir die Ubersetzung vgl. AHw I, 267 links "andem"; III, 1498 rechts "falsch kennzeichnen"; CAD „E", 415 links „because he has altered his tablet and denied the matter"; Finkelstein, The Edict of Ammisaduqa: A New Text, RA 63 (1969), 50 "perpetrated a fraud"; Kraus, Verfugungen (o. Anm. 1) 173 "unter Verdrehung (des wirklichen Tatbestandes)".

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an den fraglichen Terminus ta-i-tam u-wa-i mittels der enklitischen Partikel -ma („und") die Aussage angeschlossen, dass die Beurkundung als Kaufpreis oder Depositum veranlasst wird (Z. 16717': a-na si-mi-im u ma-as-sa-ar-tim u-sa-aste4-ru, „als Kaufpreis oder als Depositum hat er schreiben lassen"). Nachdem die Verbindung durch -ma regelmaBig einen logischen Zusammenhang zweier Satze indiziert^', kann das lediglich heiBen, dass durch den Vorgang aus der urspriinglichen Darlehensurkunde eine Urkunde iiber einen Kauf oder ein Depositum gemacht wird; mithin kann ta-i-tam u-wa-i schlechterdings nur das inhaltliche Abandem der Urkunde bezeichnen^^, der Tatbestand von § 5 Ed. A-s erfasst also den Fall der Urkunden(ver)falschung mit dem Ziel, den in § 3 Ed. A-s angeordneten Schuldenerlass zu umgehen, indem ein Ausnahmetatbestand nach § 8 Ed. A-s fingiert wird^\ Die Verwendung der Verbalformen usezibu und usasteru im S-Stamm mit kausativer Bedeutung^"^ deutet auf eine Beeinflussung des Schreibers durch den Glaubiger hin; ohnedies ware eine unmittelbare Manipulation der Urkunde durch den Glaubiger selbst nicht allzu wahrscheinlich, da nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass dieser schriftkundig war. Ob dariiber hinaus ein kollusives Verhalten des Schuldners in Betracht zu Ziehen ist^^, muss mangels deutlicherer Hinweise offen bleiben. Nicht ohne weiteres verstandlich ist femer die ebenfalls zum Tatbestand gehorende Formulierung sa [...] wmas il-te-eq-qu-u in Z. 18. Die Verbform il-teeq-qu-u bezeichnet den Iterativ, demnach ware der Satz grundsatzlich mit „wer [...] und immer wieder Zinsen nimmt" zu ubersetzen^^ Die Annahme einer mehrfachen Zinsleistung (etwa im Sinne von Abschlagszahlungen) erscheint

Vgl. von Soden, Grundriss der akkadischen Grammatik, 3. Aufl., Rom 1995, 221. Technisch wird man sich den Vorgang in Form einer Rasur durch Anfeuchten der Tafel und anschlieBendes Uberschreiben vorstellen diirfen. Gerade die hier durch die Falschung intendierten Rechtsgeschafte des (Pranumerations-) Kaufs und der Verwahrung stimmen vom Formular her mit dem urspriinglich dokumentierten Darlehen weitgehend liberein, nicht zuletzt was die Verwendung des „Leitfossils" su ba.an.ti betrifft (fur den Pranumerationskauf vgl. o. Anm. 18; fiir die Verwahrung kann die Urkunde VAB 5, 76 als Beispiel dienen). Sie unterscheiden sich konkret ledigHch durch den Zusatz ana simim oder ana massartim (bzw. allein massartuni). Den Urkundstext entsprechend zu modifizieren diirfte daher keinen allzu groBen Aufwand bedeutet haben. Zur Falschung von Schriftstucken siehe auch Erich Ebeling, Art. „Falschung", RIA 3, BerUn und New York 1957-1971, 9. Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 205 spricht von „Urkundenunterschiebung" und geht offenbar von einer prophylaktischen Falschbeurkundung aus, was allerdings angesichts des Wortlauts nicht zwingend erscheint. Siehe dazu von Soden, Grundriss (o. Anm. 31) 145. Dies halt Kraus, Verfugungen (o. Anm. 1) 205 zumindest fur moglich: Als Sachverhalt ware etwa denkbar, dass ein wirtschaftlich bedrangter Schuldner sich auf ein Umgehungsgeschaft mit dem Glaubiger einlasst, da er nur so an das Darlehen kommt; nach Erlass des misarum-Akts sucht er aber von der Schuldenaufhebung zu profitieren und prasentiert daher Zeugen fiir die verdeckte Zinsvereinbarung. Das selbstandige Handeln des Glaubigers erscheint indes nicht weniger plausibel. Zur Bildung und Bedeutung der Iterativstamme siehe von Soden, Grundriss (o. Anm. 31) 147 ff Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 173 iibersetzt „aber regelmaBigZin^Qn genommen hatte" (Hervorhebung ebd.).

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allerdings zweifelhaft^^ und widersprache dem Bild, das sich aus der Vertragspraxis gewinnen lasst: Riickzahlung der Darlehenssumme und Leistung des gesamten Zinses fallen zeitlich regelmaBig zusammen, wie etwa die oben wiedergegebene Urkunde CT 48, 71 in Z. 10-15 zeigt. Der Text darf insoweit als reprasentatives Beispiel gelten^^, zumal sich gerade im Fall der Aussaatdarlehen die zeitliche Koinzidenz von Kapital- und Zinsleistung gleichsam aus der Natur der Sache ergibt: Erst im standardmaBig vereinbarten Falligkeitszeitpunkt der Emte ist der Schuldner eines Aussaatdarlehens in der Lage, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Selbst angesichts denkbarer Ausnahmen hiervon wird man annehmen diirfen, dass jedenfalls ein Gesetzgeber, wie im vorliegenden Fall Ammi-saduqa, vom Regelfall ausgeht; der Iterativ il-te-eq-qu-u scheint daher jedenfalls in seiner Grundbedeutung mit den liberlieferten Zeugnissen der vertraglichen Praxis nicht kompatibel. Belegt ist jedoch auch eine distributive Bedeutung der Iterativstamme, die in der Ubersetzung durch , je" oder , jeweils" wiedergegeben werden kann^^ In § 5 Ed. A-s konnte sich die Formulierung wmas il-te-eq-qu-u auf die beiden unmittelbar zuvor unterschiedenen Falle der Urkundenfalschung beziehen: Deren Ergebnis ist entweder ein (Pranumerations-) Kauf oder ein Depositum; in beiden Fallen setzt der Tatbestand aber die Zinsnahme voraus. Zu iibersetzen ware die Wendung demnach mit „wer [...] und jeweils Zinsen nimmt". Neben dieser sprachlichen Verstandnisschwierigkeit stellt sich inhaltlich die Frage, welche Funktion dem in Z. 18719' aufgefahrten Beweis der Zinsnahme durch Zeugen zukommt. Ankniipfend an das soeben behandelte Textproblem erortert Kraus die Frage, wie man sich die Uberfiihrung des Glaubigers durch den Zeugenbeweis im Hinblick auf die zeitliche Abfolge vorzustellen habe: Dass dies uberhaupt erst mit Inkrafttreten des Edikts vonstatten gehen konnte, liegt auf der Hand. Ebenso erscheint es in der Tat wenig realistisch, auf den Zeitpunkt wahrend der Leistung des Zinses abzustellen"^^. Gegen die vielleicht naheliegendste Annahme, dass der Beweis zeitlich auf die Kapital- und Zinsleistung durch den Schuldner folgte, fiihrt Kraus an, dass die dann bereits erbrachten Zinsen keine Beriicksichtigung im Rahmen der Rechtsfolgenanordnung finden, etwa in Form einer Riickleistungsverpflichtung des Glaubigers; er lasst die Frage nach der zeitlichen Einordnung des Beweises daher letztlich offen"^'. Ob an dieser Stelle aber uberhaupt eine entsprechende Bestimmung erwartet werden darf oder gar muss, ist zumindest fraglich. So gibt die Regelung auch keinen Aufschluss iiber das Schicksal der Darlehensvaluta, die bei einem VerstoB gegen § 5 Ed. A-s

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So auch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 205. Weitere Beispiele bei Edzard, Altbabylonische Rechts- und Wirtschaftsurkunden (o. Anm. 3) 37 ff (Texte Nr. 8, 9, 18, 23, 24, 25, 27). Die ubrigen dort edierten Texte (vgl. o. Anm. 3) weisen pauschale Ruckerstattungsklauseln auf, die sich sowohl auf das Kapital wie auch auf die vereinbarten Zinsen beziehen diirften; eine explizite Vereinbarung, nach der die Zinsen zu einem anderen Zeitpunkt als das Kapital fallig waren, taucht in keinem der genannten Texte auf Siehe von Soden, Grundriss (o. Anm. 31) 149; Beispiele far Iequ(ni) „nehmen" in AHw I, 545 rechts; mehrfach belegt etwa bei Urkundsausfertigungen. Vgl. Kraus, Verfagungen (o. Anm. 1) 206. Siehe Kraus, Verfagungen (o. Anm. 1) 206.

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gleichsam rechtsgrundlos an den Glaubiger geleistet worden ware. Die Rechtsfolge ist im Gegenteil geradezu lapidar formuliert und enthalt lediglich die Anordnung, dass die Urkunde des Glaubigers zerbrochen, d.h. unwirksam gemacht wird. Die Konsequenzen hinsichtlich der zuriickgezahlten Darlehenssumme sowie der geleisteten Zinsen diirften darin implizit enthalten sein, sie eigens auszuformulieren hielt der Gesetzgeber offenbar fiir liberflussig. Aus dem Kontext der Regelung spricht zudem ein weiteres Argument fiir die Annahme, dass der Beweis sich auf die bereits erfolgte Zinszahlung bezieht: Die Tatsache, dass Zinsen genommen wurden, beweist als solche in der Zusammenschau mit dem manipulierten Wortlaut der Urkunde den Tatbestand der Urkundenfalschung, nachdem dadurch feststeht, dass das dokumentierte Rechtsgeschaft nicht mit dem tatsachlich vollzogenen libereinstimmt. Waren die Zinsen noch nicht geleistet worden, konnte die Abanderung der Urkunde - wie im Fall von § 7 Ed. A-s allenfalls durch Zeugen fiir den urspriinglichen Wortlaut des Dokuments nachgewiesen werden; die tatsachliche Zinsnahme ist insofem aber ein weitaus schlagkraftigerer Beweis. Fiir die Sanktion ist indes allein die Urkundenfalschung ausschlaggebend, wie sich an der Begriindung in Z. 20' erkennen lasst. Die Anordnung des Zeugenbeweises macht dariiber hinaus deutlich, dass § 5 Ed. A-s vor einem prozessualen Hintergrund zu sehen ist. Dieser kann im Grunde aber nur darin bestehen, dass der bereits widerrechtlich in Anspruch genommene Schuldner unter Berufung auf das Edikt im Klagewege das von ihm geleistete Kapital und die Zinsen zuriickfordert, nachdem das im Tatbestand erfasste Geschehen der Urkundenfalschung und der Zinsnahme als Gegenstand des Beweises offenbar auBergerichtlich vonstatten gegangen ist. Durch die Sanktion der Vemichtung der Urkunde fehlt dem Glaubiger - modemrechtlich gesprochen der Rechtsgrund fiir den Behalt der empfangenen Leistungen. § 5 Ed. A-s lasst sich damit inhaltlich wie folgt zusammenfassen: Wer die Wirkung des Schuldenerlasses auf ein von ihm gegebenes, privates verzinsliches Darlehen dadurch zu umgehen versucht, dass er die dariiber ausgestellte Urkunde falscht und dadurch ein zinsloses Geschaft dokumentiert, das vom Schuldenerlass ausgenommen ist, nachweislich aber doch Zinsen nimmt, wird mit dem Verlust seiner Forderung bestraft. Die Manipulation einer Urkunde spielt auch in § 7 Ed. A-s eine entscheidende Rolle, wie sich vor dem Hintergrund der Ausfuhrungen zu § 5 Ed. A-s unschwer aus der Begriindung der Sanktion in Z. 40 (as-suw dub^^-su u-wu-u „weil er seine Urkunde geandert hat") ablesen lasst. AUerdings weist der Tatbestand gegeniiber § 5 Ed. A-s eine komplexere Struktur auf: Die Bestimmung hebt zunachst auch auf die Vergabe eines privaten verzinslichen Darlehens und deren Beurkundung ab (Z. 27/28). Das anschlieBend in Z. 29-35 beschriebene Verhalten des Glaubigers kann schwerlich anders verstanden werden, als dass er unter Verweis auf die (gefalschte) Urkunde die Vereinbarung des verzinslichen Darlehens bestreitet und stattdessen den Abschluss eines Rechtsgeschafts ohne Zinsvereinbarung behauptet. Ahnlich wie in § 5 Ed. A-s spielen die fiir letzteres genannten Beispiele auf Ausnahmen vom Schuldenerlass nach § 8 Ed. A-s an. Dem mit dieser Behauptung konfrontierten Schuldner obliegt der Nachweis des tatsachlichen Wortlauts der Urkunde durch beeidete Zeugenaussagen (Z. 36-39). Die Rechtsfolge (Z. 40-44) besteht darin, dass der so iiberfiihrte Glaubiger zunachst auf das Sechsfache verpflichtet wird, ihm ersatzweise aber sogar die Todesstrafe

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droht. Mit struktureller Ahnlichkeit zu § 5 Ed. A-s wird auch hier die Sanktion begriindet, indem die Manipulation der Urkunde und das Bestreiten des eigentlichen Forderungscharakters ein weiteres Mai angefiihrt werden. Wie im Fall von § 5 Ed. A-s werfen Art und Weise der Darstellung die Frage auf, welcher Sachverhalt dem offenkundig kasuistisch abgefassten Tatbestand zugrunde gelegen haben mag"*^. Nachdem das Handeln des Glaubigers gleich zweimal (Z. 38+41) mit nakarum („leugnen, abstreiten")"^^ bezeichnet wird, erscheint eine (prozessuale) Situation, in welcher der Schuldner gegen den Glaubiger klagt, nicht vollig abwegig. Eine Parallele hierzu konnte in § 107 der Gesetze Hammu-rapis zu sehen sein; dort wird der Kaufmann, der die bereits erfolgte Riickerstattung von Kapital durch seinen Handlungsgehilfen ableugnet, ebenfalls auf das Sechsfache der Summe zugunsten des Handlungsgehilfen verpflichtet*"^. Beim Gegenstand der Klage seitens des Schuldners kommt in beiden Fallen sowohl eine Riickforderung des Geleisteten (etwa im Sinne eines Bereicherungsanspruchs) wie auch eine Klage wegen unrechtmaBiger gerichtlicher Inanspruchnahme durch den Glaubiger {calumnia) in Betracht^^ Umgekehrt muss aber auch in Erwagung gezogen werden, dass gerade diese Inanspruchnahme des Schuldners durch den Glaubiger jeweils den Tatsachenhintergrund der Norm darstellt; sowohl in § 7 Ed. A-s wie auch in § 107 der Gesetze Hammu-rapis ist letztlich die (prozessuale) Rollenverteilung nicht konkret fassbar. Moglicherweise kommt einer derartigen Differenzierung aber auch gar keine besondere Bedeutung zu^^ Der Zeugenbeweis erfiillt eine ahnliche Funktion wie bei § 5 Ed. A-s, auch wenn das Beweisthema ein anderes ist und die Zeugen zusatzlich einen Eid leisten

Siehe dazu die mit einigem Kolorit versehene Darstellung bei Kraus, Verfugungen (o. Anm. 1) 212. Mit der Ubersetzung „unter Hintanhaltung der Urkunde" (ebd. 173) geht Kraus offenbar von einer Urkundenunterdnickung aus, vgl. auch ders., Akkadische Worter (o. Anm. 29) 135 f; die anschlieBende Ubersetzung von Z. 40 mit „weil er seine Urkunde verdreht... hat" steht dazu allerdings in einem gewissen Widerspruch. Vgl. AHw II, 719 links. I b 68 - II b 14: sum-ma dam.gar saman.la i-qi-ip-ma saman.la mi-im-ma sa d am. g ar id-di-nu-sum a-na dam.gar-if/ ut-te-ir dam. g ar mi-im-ma ia s am an. 1 a id-di-nu-sum it-ta-Jci-ir-su saman.la su-u i-na ma-har i-lim u si-bi d a m. g ar u-lca-anma dam.gar as-sum saman.la-iw i]<:-l<:i-ru mi-im-ma sa il-qu-u a.ra d-su a-na saman.la i-na-ad-di-in („Wenn ein Kaufmann etwas einem Handlungsgehilfen anvertraut und der Handlungsgehilfe alles, was der Kaufmann ihm gegeben hat, zuriickgibt, aber der Kaufmann alles, was ihm der Handlungsgehilfe gegeben hat, ableugnet, soil der Handlungsgehilfe ihn vor der Gottheit iiberfiihren und Zeugen bringen, und weil der Kaufmann alles, was er genommen hat, gegeniiber seinem Handlungsgehilfen abgeleugnet hat, muss er dem Handlungsgehilfen das Sechsfache geben"), ed. Driver/Miles, The Babylonian Laws II (o. Anm. 8) 44 und 196. Zum Vergleich mit § 7 Ed. A-s siehe auch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1)210. Vgl. dazu Driver/Miles, The Babylonian Laws I (o. Anm. 8) 197; dort auch zur Hohe der Strafe. Fiir die Rollenverteilung bei § 107 der Gesetze Hammu-rapis siehe dazu Driver/Miles, The Babylonian Laws I (o. Anm. 8) 197, Text und Anm. 1; fiir die Rollenverteilung im Prozess in altbabylonischer Zeit im allgemeinen Eva Dombradi, Die Darstellung des Rechtsaustrags in den altbabylonischen Prozessurkunden (FAOS 20, 1 und 2), Stuttgart 1996,1, 306 ff

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miissen'^^ Wahrend dort der Nachweis der Zinsnahme zugleich die Tatsache der Urkundenfalschung bestatigt, geschieht dies hier durch den Nachweis des vom Glaubiger abgestrittenen urspriinglichen Wortlauts der Urkunde: Ist die Vereinbarung eines verzinslichen Darlehens auf diese Weise belegt, steht zugleich fest, dass die Urkunde, auf die der Glaubiger seine Aussage stiitzt, gefalscht sein muss. Auf der Rechtsfolgenseite indiziert die knappe Formulierung der BuBleistung in Z. 42 die Frage, wer durch die Sanktion gegen den Glaubiger begiinstigt wird, der Schuldner oder der Staat. Hier legt der Vergleich mit § 107 der Gesetze Hammurapis es nahe, den Schuldner als Begiinstigten zu betrachten; die ersatzweise angeordnete Todesstrafe spricht nicht von vomeherein gegen eine solche Annahme^l Zum einen hat sie eben nur subsidiaren Charakter und diirfte, eine gewisse wirtschaftliche Potenz des Darlehensglaubigers unterstellt, nur in Ausnahmefallen zur Anwendung gekommen sein"*^; zum anderen kann in einem Rechtssystem, in dem derart drastische Strafen keine Seltenheit sind, nicht ausgeschlossen werden, dass mit einer ersatzweisen Todesstrafe zumindest eine gewisse Genugtuungsfunktion fiir den durch die eigentliche GeldbuBe Begiinstigten verbunden ist. Fiir die Begiinstigung des Schuldners mag des weiteren sprechen, dass er durch das Verhalten des Glaubigers geschadigt ist; BuBgelder zugunsten des Geschadigten, die ein Mehrfaches des entstandenen Schadens umfassen, treten uns in den Keilschriftrechten haufig entgegen, wobei sich ponale Elemente und solche des reinen Schadensersatzes nicht scharf trennen lassen^^. Zusammenfassend kann der Inhalt von § 7 Ed. A-s damit wie folgt wiedergegeben werden: Versucht ein Glaubiger die Wirkung des Schuldenerlasses auf ein von ihm gegebenes, privates verzinsliches Darlehen dadurch zu umgehen, dass er die dariiber ausgestellte Urkunde falscht und dadurch ein zinsloses Geschaft dokumentiert, das vom Schuldenerlass ausgenommen ist, sowie den nachgewiesenen eigentlichen Fordemngscharakter gegeniiber dem Schuldner bestreitet, haftet er auf das Sechsfache der Darlehenssumme, ersatzweise erleidet er die Todesstrafe. Der Vergleich von §§5 und 7 Ed. A-s auf der Rechtsfolgenseite wirft zwangslaufig die Frage auf, warum die beiden Umgehungstatbestande mit derart unterschiedlichen Sanktionen belegt werden^ ^ Auffallig ist in diesem Zusammenhang auch, dass sich in § 5 Ed. A-s die Sanktion des Forderungsverlusts fiir die (bloBe) Urkundenfalschung sachlich nicht von der grundsatzlichen Anordnung des Schuldenerlasses in § 3 Ed. A-s unterscheidet. Der Glaubiger muss in diesem Fall

Ob das Erfordemis des Eides aus der im Vergleich zu § 5 Ed. A-s „schwacheren" Tatsachengrundlage (vgl. o. bei Anm. 41) resultiert, kann hier lediglich spekulativ erwogen werden. In diesem Sinne aber wohl Kraus, Verfugungen (o. Anm. 1)212, mit der Begriindung, dass der Schuldner so der positiven Wirkung des Schuldenerlasses verlustig gehe. Diesbeziiglich ebenfalls skeptisch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1)212. Vgl. hierzu Ries, Sanktionen gegen privates Unrecht im alten Orient, in: Rudiger Voigt (Hrsg.), Evolution des Rechts, Baden-Baden 1998, 41 ff, bes. 47. Zur ersatzweisen Todesstrafe ders., Art. „Kapitaldelikte", RIA 5, Berlin und New York 1976-1980,395. Dazu auch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 212.

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lediglich den Verlust seiner Forderung in Kauf nehmen, die er ohnehin durch den Schuldenerlass verloren hatte Obgleich also die Manipulation der Urkunde als Grund fiir die Rechtsfolge in Z. 20' besonders hervorgehoben wird, scheint ihr im Hinblick auf deren Ausgestaltung kein eigenes Gewicht zuzukommen^^ Demgegeniiber droht dem Glaubiger, der die gefalschte Urkunde beim Bestreiten einer dem Schuldenerlass unterfallenden Forderung verwendet, eine BuBe in mehrfacher Hohe der Forderung oder ersatzweise gar der Tod. Bin denkbarer Grund fiir diese Differenzierung konnte sich aus der Annahme ergeben, im Fall von § 5 Ed. A-s habe der Schuldner (vielleicht aufgrund seiner wirtschaftlich bedrangten Lage) bei der Urkundenfalschung mitgewirkt und sei wegen dieser KoUusion nicht schutzwiirdig, wahrend der Schuldner im Fall von § 7 Ed. A-s unverschuldet zum Opfer des Betrugsversuchs werde^^ Nicht von vomeherein ausgeschlossen erscheint femer der Gedanke, dass bei § 7 Ed. A-s dem Gesetzgeber das Verhalten des Glaubigers deshalb einer scharferen Sanktion wiirdig erschien, weil der Betrugsversuch nicht nur den Schuldner, sondem zugleich eine gerichtliche Autoritat betrifft, wahrend im Fall von § 5 Ed. A-s der (vollendete) Betrug sich allein gegen den Schuldner richtet und auBergerichtlich vonstatten geht. Moglicherweise kommt der Begriindung u a-wa-tam ik-ki-ru („und (weil) er die Angelegenheit abgestritten hat") in Z. 41 von § 7 Ed. A-s eine maBgebliche Bedeutung zu: Dass das Bestreiten einer Forderung im Prozess mit der Verurteilung auf ein Mehrfaches des eigentlichen Werts sanktioniert wird, erinnert entfemt an das Phanomen der Litiskreszenz, das etwa auch im friihen romischen Recht der XII Tafeln (6, 2; Cic. De off. 3, 65) existiert^"^. Alle diese Vermutungen bleiben aber mangels eindeutigerer Hinweise spekulativ. Erganzend sei darauf hingewiesen, dass die bewusste Falschdatierung einer Darlehensurkunde mit dem Ziel, sie der Wirkung eines mIsarum-Akts zu entziehen, offenbar keinen eigenen Umgehungstatbestand im Edikt Ammi-saduqas darstellt, auch wenn ein solcher Umgehungsversuch angesichts der Vermerke in den oben erorterten Beispieltexten CT 48, 71 und VS 8, 30 zumindest vorstellbar erscheint. Trotz der nicht geringen Verstandnisprobleme, welche die hier behandelten Texte nach wie vor aufwerfen, ergeben sie im Kontext betrachtet ein interessantes Bild: Zeigen sie doch das Edikt Ammi-saduqas als hoheitliches Handeln im zweiten vorchristlichen Jahrtausend, das einerseits auf eine bestehende Vertragspraxis reagiert, indem es deren Auswiichse in wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht einzudammen versucht, gleichzeitig aber auch das missbrauchliche Kreativpotential dieser Praxis, das sich wiederum gegen die hoheitliche MaBnahme richten konnte, antizipiert und vorab dagegen Vorsorge trifft. Dass es konkrete Umgehungsversuche in der Praxis gegeben hat, wird schon durch die erkennbar kasuistische Abfassung der entsprechenden Tatbestande mehr als nahegelegt, auch

Vgl. auch Kraus, Verfugungen (o. Anm. 1) 205. So Kraus, Verfligungen (o. Anm. 1)212; vgl. bereits oben bei Anm. 35. Siehe dazu Max Kaser/Karl Hackl, Das Romische Zivilprozessrecht, 2. Aufl. Miinchen 1996, 139 f Die iiberlieferten altbabylonischen Prozessurkunden scheinen eine vergleichbare Sanktion nur fur missbrauchliches Prozessieren in Form des VerstoBes gegen fruhere Verzichtserklarungen zu kennen, vgl. Dombradi, Rechtsaustrag I (o. Anm. 46) 157 f und 348 f

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wenn bislang noch keine unmittelbaren Zeugnisse hierfur bekannt sind. Unsere Erkenntnis wird hier der Natur der Sache entsprechend dadurch erschwert, dass gerade erfolgreiche Umgehungsversuche allenfalls zufallig und aufgrund besonderer Umstande als solche auszumachen sind^^ Das Zusammenwirken und die gegenseitige Reaktion von Gesetzgebung und Rechtspraxis zeichnen sich indes auch auf der Grundlage der hier erorterten Texte deutlich ab.

Ein idealer Textbeleg ftir einen Qrfolglosen Umgehungsversuch bestiinde in einer Prozessurkunde, die ein Verfahren vor dem Hintergrund der erorterten Umgehungstatbestande dokumentieren wiirde. Eine solche ist bis dato allerdings noch nicht zu meiner Kenntnis gelangt. Derzeit ist eine Edition altbabylonischer Prozessurkunden durch Dombradi als Erganzung zu ihrem zweibandigen Werk iiber den altbabylonischen Prozess (o. Anm. 46) im Entstehen begriffen, die moglicherweise neues Material zur Verfugung stellen wird, auch wenn sich im vorliegenden Kommentarteil kein entsprechender Hinweis auf eine solche Konstellation findet.

Verpfandungspraxis und Pfandrecht Dietmar Schanbacher ,Verpfandungspraxis und Pfandrecht' ist ein Ausschnitt aus dem weiten Thema ,Vertragspraxis und Romisches Recht'. Naheliegend ist hier, wie gewil3 auch sonst, die Frage nach Wirkungszusammenhangen, hier: zwischen der Verpfandungspraxis und dem romischen Pfandrecht. Man wird sich fragen, 1) inwiefem die Verpfandungspraxis auf das Pfandrecht eingewirkt hat, und 2) inwiefern umgekehrt - das Pfandrecht die Verpfandungspraxis beeinfluBt hat. Die folgende Darstellung gliedert sich in 5 Teile. Ausgangspunkt ist die Pfandklausel in den catonischen Geschaftsformularen (I.). Die catonische Pfandklausel hat' zum einen auf die nachfolgende Verpfandungspraxis eingewirkt (II.), zum anderen auf die Fassung der dinglichen Pfandklage (actio Serviana) und damit das Pfandrecht (III.). Die Verpfandungspraxis nach Cato hat wiederum auf das Pfandrecht eingewirkt, insofern dieses auBerklagerechtlich gepragt ist (IV.). Umgekehrt hat das Pfandrecht, insofern es klagerechtlich gepragt ist, (sc. durch die actio Serviana), die Verpfandungspraxis beeinfluBt (V.).

I. Die Pfandklausel bei Cato Eine romische Verpfandungspraxis ist schon fruh greifbar, so vor allem in den Geschaftsformularen, die Cato d.A. in seiner Schrift de agricultura (entstanden um 154 V. Chr.^) hinterlassen hat. Verpfandet wird allerdings nicht nur in der romischen Rechtswirklichkeit, fur welche diese Formulare gedacht sind, sondem auch in der Fiktion, im Schauspiel. So begegnen Verpfandungen etwa auch bei Plautus und bei Terenz^ In den Geschaftsformularen Catos kommen Verpfandungen einige Male vor, so in cap. 146 von de agricultura. Dort gibt Cato ein Vertragsmuster fur den Verkauf der Olivenemte auf einem Landgut bei Venafiiim, einer Landstadt in Samnium, die fur ihren Olbau beriihmt war\ Es sieht vor: (1) Das Entgelt: der Kaufer soil den KauQ)reis und einen Zuschlag zahlen, 50 Sesterzen sofort. Ferner

S. A.Manigk, Pignus, RE 20,1 (1941 Neudruck 1985) Sp. 1247.21-33; 1255. 41-57. So O.Schonberger, Marcus Porcius Cato. Vom Landbau, Fragmente (Mlinchen 1980) S. 396, 404, 428. Anders A.Watson, Law Making in the Later Roman Republic (Oxford 1974) S. 53 (um 160 v. Chr.). S. M.Kaser, Studien zum rom. Pfandrecht (Neapel 1982) S. 255; D.Schanbacher, Die Gegenwart der Geschichte in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - BGHZ 130, 101 - in lurisprudentia universalis Fs. f. Th.Mayer-Maly zum 70. Geburtstag (hg. von M.J.Schermaier u.a., Koln Weimar Wien 2002) S. 639, 647 Fn. 48. G.Radke, Venafrum, Kl. P. V (1979) Sp. 1162. 46-49. Der fundus Venafer soil nicht nur ein Blankettwort sein; D.Flach, Romische Agrargeschichte (Munchen 1990) S. 142 Fn. 129.

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soil er eine bestimmte Menge an 01 und Oliven geben. Die Zahlung soil ab dem 1. November innerhalb von 10 Monaten erfolgen. (2) Eine Sicherheitsleistung: fur all dies soil der Kaufer - etwa durch eine BUrgschaft - Sicherheit leisten. Dann folgt (3) die Pfandklausel. Sie lautet: ,Bis gezahlt sein wird oder so Sicherheit geleistet sein wird^ soil zu Pfand sein, was in dem Landgut eingebracht sein wird' (Donicum solutum erit aut ita satis datum erit, quae in fundo inlata erunt, pigneri sunto). (a) Es wird verpfandet, und zwar mit den Worten ,es soil zu Pfand sein' (... pigneri^ sunto). Pignus heiBt - u.a. - Pfand und hangt etymologisch mit lateinisch pango'' - und griechisch nriyvviii - zusammen^ Bemerkenswert ist das Vorkommen von Wendungen wie pignori pangere (,zu Pfand verpfanden')^ oder obligatio obligari (,die Pfandbindung binden')^^ der sog. figura etymological^; diese mochte als besonders geeignet erscheinen, gerade die Pfandbindung auszudrticken. Der Olivenkaufer Catos ,befestigt' also seine Zahlungsverpflichtung. Was dieses ,Befestigen' (Verpfanden) genau bedeutete, ist fraglich. Es wird bedeutet haben: Mit dem Ablauf der Zahlungsfrist soil das Eigentum an dem Pfand ohne weiteres an den Glaubiger, hier den Olivenverkaufer fallen. Zu verpfanden, zu sagen ,es soil zu Pfand sein'(pigneri sunto) beinhaltete also den etwaigen kiinftigen Eigentumserwerb des Glaubigers, des Olivenverkaufers, oder - anders ausgedrtickt den etwaigen kiinftigen Verfall des Pfandes. (b) Was wird nun verpfandet, was wird Pfand und kUnftig vielleicht verfallen? Das Formular sagt: ,Was in dem Landgut (!?*^) eingebracht worden ist' (quae in ftindo[!?^^] inlata erunt). (c) Dann: Wie lange soil die Verpfandung denn dauem? Das Formular enthalt mehrere ErloschensgrUnde. Was eingebracht worden ist, soil zu Pfand sein, ,bis gezahlt sein wird oder so Sicherheit geleistet sein wird'. Im Falle der Zahlung, im

Vgl. (2). Finaler Dativ. Merkwurdig durch den Hymnus Pange lingua; s. D. de la Motte, Melodie (Kassel 1993) S. 161f; Gertrud von Le Fort, Das Schweifituch der Veronika, Teil 1, Der romische Brunnen (17. Aufl. Munchen 1990) S. 37, 44. S. A.Manigk, Pignus (o. Anm. 1) Sp. 1239.52-65; M.Kaser/R.Kniitel, Romisches Privatrecht (17. Aufl. Munchen 2003) § 31 Rz. 15, S. 189. Gai. 4.147 de rebus coloni, quas is pro mercedibus fundi pignori futuras pepigisset. Mod. 3 reg. D 20.1.23.1 Pignoris obligatio etiam inter absentes recte ex contractu obligatur. S. H.Mayer, Figura etymologica, in Hist. Worterb. der Rhetorik (hg. von G.Ueding) 111 (Tubingen 1996) Sp. 279ff; H.Lausberg, Elemente der literarischen Rhetorik (9. Aufl. Munchen 1987) § 281, S. 91. Falle (vgl. H.Lausberg a.O.): Verg. Aen. 6.247 voce vocans Hecaten caeloque Ereboque potentem. Joh. 17.26 iva r| dydTTTi, r\v r\ydTzr\od(; jie, ev auToig r\ Kccyo) ev OCI)TOI(;. S. sogl. unter (c).

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Falle der Sicherheitsleistung erlischt das Pfandrecht, und zwar aufgrund dieser Pfandvertragsbestimmung. Ein weiterer Erloschensgrund, namlich die Wegschaffung, ergibt sich aus der Umschreibung des Verpfandungsgegenstandes. Verpfandet soil sein, was (quae) in dem Landgut (in fiindo) eingebracht worden ist (inlata erunt). Wird etwa eingebrachtes Gerat von dem Landgut entfemt, so wird es nach dieser Pfandklausel, die nur ,in dem Landgut' Eingebrachtes verpfandet sein laBt (quae in fundo inlata erunt, pigneri sunto), von der Pfandhaftung frei*\ Dagegen ist nun nichts einzuwenden, wenn die Wegschaffung im Einverstandnis des Eigentumers des Landgutes und Olivenverkaufers erfolgt. Wie aber, wenn dem nicht so ist, der Olivenkaufer vielmehr eigenmachtig handelt? FUr diesen Fall wird im folgenden Vorsorge getroffen. Es wird namlich vorgesehen: ,Dal3 er (sc. der Olivenkaufer) nicht etwas davon aus dem Landgut entfeme! Wenn er aber etwas entfemt, soil es dem EigentUmer (sc. des Landgutes) gehoren!' (Ne quid eorum de ftmdo deportato; si quid deportaverit, domini esto). Schafft der Olivenkaufer also etwa Gerat, welches er eingebracht hat, weg, so fallt dieses in dem Augenblick, in dem es die Grenze des Landgutes tiberschreitet, in das Eigentum des Landgutseigenttimers und Olivenverkaufers^^ Dieser kann es, EigentUmer geworden, jetzt vindizieren, und zwar etwa vor dem praefectus iure dicundo in Venafrum^^ oder auch vor

Das ware anders, wenn der Text lauten wiirde quae in fundum inlata erunt, pigneri sunto. Das perfektive (vgl. J.B.Hofmann/A.Szantyr, Lat Syntax und Stilistik, Munchen 1965, S. 302ff) Kompositum inferre vertragt eine Richtungsangabe wie in fundum oder in praedia (s.u.), dagegen an sich nicht eine Ortsangabe wie in fundo (hier). Und doch verwendet Cato im Formular diesen Zusatz, womit dem Verbum inferre gleichsam die imperfektive Aktionsart ,ubergestulpt' wird. Die Verpfandung besagt daher jetzt, daft was eingebracht worden ist, nicht schon, nachdem es einmal eingebracht wurde, sondem nur, solange es auch eingebracht bleibt, verpfandet sein soil. Spatere Pfandformulare enthalten dagegen die (passende) Erganzung in fundum (illata ...) oder in praedia (inducta, invecta, importata...): Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2; Scaev. 5 resp. D 20.1.32. Solche Verpfandungen besagen, dafi was einmal eingebracht worden ist, verpfandet sein soil, und zwar nicht nur solange es eingebracht bleibt. Im Hintergrund steht jetzt das Recht der (um die Mitte des 1. Jh. v. Chr. geschaffenen) actio Serviana, wonach auch vom Landgut oder Grundstuck entfernte Pfander weiterhin der Pfandhaftung unterliegen. Bestr. Abw. P.Frezza, Le garanzie delle obbligazioni II Le garanzie reali (Padua 1963 S. 342ff (auch Zugriffsrecht; pignoris capio); a.A. A.Watson, The Law of Obligations in the Later Roman Republic (Oxford 1965 Neudruck Aalen 1984) S. 181f (actio Serviana). Venafrum war romische praefectura, d.h. Sitz eines von Rom (vom Stadtprator) entsandten praefectus iure dicundo; s. Fest. ed. Lindsay 262.14 s.v. Praefecturae; H.Volkmann, Municipium, Kl. P. Ill (1979) Sp. 1466.49-60, 1467.1-7; G.Radke, Venafrum, Kl. P. V (1979) Sp. 1162.37f; ferner W.Kunkel, Romische Rechtsgeschichte (9. Aufl. Koln Wien 1980) S. 81 Fn. 37; W.Kunkel/M.Schermaier, Romische Rechtsgeschichte (13. Aufl. Koln Weimar Wien 2001) S. 106; F.W.Potter, Das romische Italien (Stuttgart 1992) S. 105. Auch das Verfahren vor dem praefectus iure dicundo war zweigeteilt; s. E.Sachers, Praefectus iure dicundo, RE 22,2 (1954 Neudruck 1987) Sp. 2384.18-35 mit Liv. 23.4.3 (fiir Capua).

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dem Prator in Rom, falls man (wie dies in einem anderen Formular vorgesehen ist^^) Rom als Gerichtsstand vereinbart hat. (d) Im weiteren wird vorgesehen, daB der Olivenkaufer verschiedene Emtegeratschaften, die er vom EigentUmer des Landgutes und Olivenverkaufer gestellt bekommen hat, unversehrt zuriickgebe: Pressen, Seile, Leitern, Olmiihlen u.a.; ausgenommen wird, was altershalber zerbrochen ist. Fiir den Fall, daC er etwas nicht zuriickgibt, soil er den Wert ersetzen (aequom solvito). Der Landgutseigentumer kann die Emtearbeiter auszahlen, wenn es der Kaufer nicht tut. Der Kaufer schuldet Ersatz; er soil dafiir Sicherheit leisten, und ,es soil' auch deswegen, was eingebracht worden ist, wie zuvor bestimmt, ,zu Pfand sein' (... pignori sunto). Pfandklauseln wie diese von cap. 146.2 finden sich noch in anderen Formularen Catos^^

II. Die catonische Pfandklausel und die Verpfandungspraxis der Folgezeit 1. Verpfandung Die Verpfandung selbst wird weiterhin ausgedriickt wie bei Cato: ,Es soil zu Pfand sein' (ut... pignori essent)'l

Cato, de agr. 149.2. So im Formular uber die Verpachtung der Winterweide, de agr. 149.2 Donicum pecuniam satisfecerit aut delegarit, pecus et familia, quae illic erit, pigneri sunto. Die Klausel spricht so nur die Sicherheitsleistung und die Anweisung zur Zahlung aus. Moglicherweise ist die schlichte Zahlung ausgefallen; s. U.v.Lubtow, Catos leges venditioni et locationi dictae, in Symbolae R.Taubenschlag dedicatae III (Breslau, Warschau 1957) S. 227, 344 Fn. 160; A.Watson, The Law of Obligations... S. 180; M.Kaser, Studien zum romischen Pfandrecht (Neapel 1982 aus 1976) S. 6 Fn. 26 (fiir eine Erganzung <solverit aut> nach pecuniam, vor satisfecerit; urspriinglich abgekurzt sa). Anders D.Flach, Rom. Agrargeschichte S. 148 (fiir Versetzung des Wortes pecuniam an die Stelle vor delegarit). So, mit Zitaten aus Pfandabreden, Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2 (Si colonus convenit); Scaev. 5 resp. D 20.1.32 (Debitor pactus est). Gelegentlich wird neben dem Wort pignus das Wort arrabo gebraucht: TP Sulp 51 (=TP 15) vom 28. Juni 37 n. Chr. (abgedruckt bei J.G. Wolf/J. A.Crook, Rechtsurkunden in Vulgarlatein aus den Jahren 37-39 n. Chr., Abh. d. Heidelb. Akad. d. Wiss. Phil.-hist. Klasse 1989.3, Heidelberg 1989, S. 26f; G.Camodeca, L'archivio puteolano dei Sulpicii I, Neapel 1992, S. 181ff), tab. I, pag. 2, lin. 13 / pag. 3, lin. 1 dede ei pignoris arabonis ve nomine, sowie auf der scriptura exterior, tab. Ill, pag. 5, lin. 10s. dedi ei pignoris arrabo[n]isve nomine. Im Sinne von Tfand' verwendet arrabo etwa auch Apul. Met. 1,21 (Faenus denique copiosum sub arrabone auri et argenti crebriter exercens). Direkte Quellen sind eher selten. In den siebenbUrgischen Wachstafelchen (CIL III, pag. 921 ss; s. L.Wenger, Die Quellen des romischen Rechts, Koln 1953 Neudruck 2000, S. 797)

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2. Verpfandungsgegenstand Was die Umschreibung des Verpfandungsgegenstandes angeht, ist eine Entwicklung der Pfandklausel, namlich zur Ausuferung, zu beobachten. Die catonische Pfandklausel umschreibt den Verpfandungsgegenstand noch mit wenigen Worten: Zu Pfand sein soil, was ,in dem Landgut' eingebracht worden ist (quae in fundo inlata erunt). Spatere Formulare sind wortreicher. Noch zuriickhaltend ist die Pfandklausel eines Kolonen der augusteischen Zeit, bei Labeo^^ worin ,das Eingefuhrte und Eingebrachte' verpfandet wird (Cum colono tibi convenit, ut invecta importata pignori essent). Ausgreifender ist die Pfandklausel eines Kolonen des 2. Jh. n. Chr., bei Gaius^^ nach welcher ,das in das Landgut Eingefuhrte, Eingebrachte, dort Entstandene' ,zu Pfand' sein soil (Si colonus convenit, ut inducta in fundum illata ibi nata pignori essent). Eine anderweitige freie, einbringungsunabhangige Verpfandung einer hemach dann eingebrachten Sache laBt nach Gaius ein Pfandrecht entstehen, das den Vorzug vor dem Einbringungspfandrecht erhalt. Die Begriindung, die Gaius dafur gibt, ist merkwiirdig. Er sagt: Das (hier zuriickgesetzte) Einbringungspfandrecht entstehe nicht aus der Vereinbarung, sondem aus der Einbringung (quia non ex conventione priori obligatur, sed ex eo quod inducta res est). Auch dem Einbringungspfandrecht liegt aber eine Pfandabrede zugrunde. Freilich lost, gerade gemal3 der Pfandabrede, erst die Einbringung die Entstehung

gelangt das Pfandrecht nur entfemt in den Blick. Unter den Urkunden sind vier Darlehensurkunden, drei lateinische (Nrn. II, III, V) und eine griechische (Nr. IV); der Darlehensnehmer der (lateinischen) Urkunde Nr. V (vom 20. Okt. 162 n. Chr.; CIL III, pag. 934 s.), ein gewisser Alexander Cari, hat einen Burgen gestellt (Titius Primitius); s. E. Pol ay, Vertrage auf Wachstafeln aus dem romischen Dakien, ANRW II, 14 (1982) S. 509, 522. Auch in der sehr luckenhaft erhaltenen Urkunde Nr. II (vom 17. Sept. [?] 159 n. Chr.; CIL III, pag. 928 s.) kommt ein Burge vor (lulius Macedo); s. R. Wittmann, SZ 98 (1981) S. 468, 472. Eine Urkunde (Nr. XIII; CIL III, pag. 950 s. = FIRA III, Nr. 157, S. 48If) bezeugt die Griindung einer Gesellschaft von Geldverleihern (societas danistariae). Die Darlehen sollen gegen Pfand ausgegeben worden sein: so E.Pol ay, Die Zeichen der Wechselwirkungen zwischen dem romischen Reichsrecht und dem Peregrinenrecht im Urkundenmaterial der siebenbiirgischen Wachstafeln, SZ 79 (1962) S. 51, 82f („Darlehen gegen Faustpfand"); ders., Vertrage auf Wachstafeln..., ANRW II, 14, S. 509, 521f. („Pfandhaus"). Schon C.Zangemeister dachte an pfandgesicherte Darlehen, wie sie in Paul. 1 deer. D 14.5.8 angesprochen werden (Titianus Primus praeposuerat servum mutuis pecuniis dandis et pignoribus accipiendis); s. CIL III, pag. 951 Fn. 3. Indirektes Zeugnis einer Verpfandung ist P.Marini 73 (J.-O.Tjader, Die nichtlit. lat. Papyri Italiens aus der Zeit 445-700 I, Papyri 1-28 Uppsala 1955, Nr. 1, S. 168ff) von 445/6 n.Chr. Ante omnia de fundo Partilatico, quem Tranquillus in temp[ore, fil]i[us Gre]gori quondam, sub certa depectione fiduciae nexu obligaverat iuxta [cautionem], quam tecum portaveras, quam ipsi Pyrro refudisti... (Z. 13-18). Fiducia ist nur ein anderer Ausdruck fur pignus (E.Levy, Westromisches Vulgarrecht. Das Obligationenrecht, Weimar 1956, S. 184). Lab. 5 post, a lav. epit D 20.6.14. Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2.

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des Pfandrechts aus. Ein Responsum Scaevolas^^ betriffl eine Pfandklausel, die alles erfassen will, was auch immer in die (selbst auch verpfandeten) Grundstucke ,eingefuhrt, eingefahren, eingebracht, dort entstanden oder erworben worden ist' (Debitor pactus est, ut quaecumque in praedia pignori data inducta, invecta, importata ibi nata paratave essent pignori essent). Die Klausel ufert aus; die Auslegung des Juristen schrankt ein : ,Eingeflihrt' sei nur, was auf Dauer dort sein soll-

3. Erldschensgriinde, insbesondere Zahlung und Sicherheitsleistung Nach der catonischen Pfandklausel soil das Pfandrecht dauem, bis entweder gezahlt worden ist oder Sicherheit geleistet worden ist. Der frUhkaiserzeitliche Jurist Labeo hatte, ungefahr 150 Jahre nach Cato, den Pfandvertrag eines Pachters zu beurteilen, nach welchem ,Eingefuhrtes und Eingebrachtes zu Pfand sei, bis der Pachtzins gezahlt oder Sicherheit geleistet sei' (ut invecta importata pignori essent, donee merces tibi soluta aut satisfactum esset)^^ Die Anklange an die catonische Pfandklausel (Donicum solutum erit aut ita satisdatum erit) sind deutlich. Ubrigens entscheidet Labeo: Nimmt der Verpachter vom Pachter einen Biirgen an, so ist dies eine Sicherheitsleistung und das Eingebrachte hort auf, ,zu Pfand' zu sein. Anklange an die catonische Pfandklausel sind noch fur lange Zeit vernehmlich. So beschaftigt sich ein Jurist des 2. Jh. n. Chr., Afrikan^\ mit dem Fall, daB jemand ein Bad gemietet hatte und vereinbart hatte, dafi dem Vermieter sein Sklave Eros zu Pfand gegeben sei, bis die Mietzinsen gezahlt seien (pactus erat, ut homo Eros pignori locatori esset, donee mercedes solverentur). Eigens zu vereinbaren, wie es hier geschieht, dal3 das Pfandrecht mit der Zahlung oder Sicherheitsleistung (so im Falle Labeos) oder mit der Zahlung (so im Falle Afrikans) erloschen solle, war eigentlich uberfliissig, nachdem es sich nach dem Recht der (um die Mitte des 1. Jh. V. Chr. geschaffenen) actio Serviana von selbst verstand. Die Formularpraxis war, so sieht man hier, nicht ,auf dem neuesten Stand'. In anderer Hinsicht war sie es, was namlich den Erloschensgrund der Wegschaffting angeht. Nach dem Recht der actio Serviana erlosch das Pfandrecht mit einer Wegschaffting nicht. Demgemafi sahen die Pfandklauseln nunmehr vor: Verpfandet soil sein, was ,in das Landgut' (in ftmdum) oder ,in die Grundstiicke' (in praedia) eingebracht worden ist (illata ...; inducta, invecta, importata...)".

Scaev. 5 resp.D 20.1.32. In diese Richtung auch Pomp. 13 ex var. lect. D 20.2.7. Lab. 5 post, a lav. epit. D 20.6.14. Afr. 8 quaest. D 20.4.9pr. Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2; Scaev. 5 resp. D 20.1.32; s.o. Anm. 13.

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III. Die catonische Pfandklausel und die actio Serviana Die catonische Pfandklausel hat nicht nur die nachfolgende Verpfandungspraxis gepragt (o. II.). Sie hat auch auf die Fassung der actio Serviana und damit das Pfandrecht selbst eingewirkt. Die actio Serviana geht zurtick auf Servius; ihre Entstehung fallt etwa in die Mitte des ersten vorchristlichen Jahrhunderts. Die Klage bezog sich selbst nur auf Verpfandungen des Pachters bei der Landpacht, wurde jedoch hernach auch bei Verpfandungen in anderen Zusammenhangen zugelassen, bis sie im hadrianischen Edikt zur Pfandklage schlechthin avancierte. Sie war erforderlich geworden, als man begonnen hatte, an Stelle des Verfalls und Ersatzes im Pfandvertrag ein Verkaufsrecht des Glaubigers vorzusehen^^ Denn in diesen Fallen fiel die Vindikation aus und der Glaubiger hatte keinen umfassenden (absoluten) Klageschutz mehr. Nur eingeschrankten (relativen) Klageschutz bot ihm, war er Landverpachter, das interdictum Salvianum^^ dessen Fassung ubrigens auch Anklange an die catonische Pfandklausel bewahrt hat. Das interdictum Salvianum richtete sich namlich nur gegen den Pachter, allenfalls gegen einen sonstigen Schuldner^^ Die actio Serviana hingegen und ihre ,Abkommlinge' lieBen sich auch gegen Dritte richten^^ In ihrer hadrianischen Fassung lautete die Formel der actio Serviana wie folgt: ,Wenn es sich erweist, dai3 der Klager und Lucius Titius (Glaubiger und Schuldner) tibereingekommen sind, dai5 die Sache, um die es geht, dem Klager (Glaubiger) ,zu Pfand' sein soil wegen geschuldeten Geldes, und diese Sache zum Zeitpunkt der Ubereinkunft ,im Vermogen' (in bonis) des Lucius Titius (Schuldners) gewesen ist, und dieses Geld weder gezahlt noch deshalb Sicherheit geleistet worden ist, und es nicht am Klager (Glaubiger) liegt, daft nicht gezahlt wird' usw.^^ Auch hier sind Anklange an die catonische Pfandklausel vernehmlich. Die Sache soil ,zu Pfand' sein (ut... pignori esset); das Geld darf weder gezahlt noch darf deshalb Sicherheit geleistet worden sein (eamque pecuniam neque solutam neque eo nomine satisfactum esse). Dies greift Wendungen der catonischen Pfandklausel auf Doch erlosch jetzt im Falle der Zahlung oder im Falle der Sicherheitsleistung das Pfandrecht aufgrund des Pfandklageformulars, nicht mehr, wie zuvor, aufgrund der Pfandklausel. Die Erloschensgrunde der Zahlung und der Sicherheitsleistung sind aus der Pfandklausel in das Pfandklageformular

Serv./Ulp. 77 ad ed. D 47.10.15.32. O.Lenel, Edictum perpetuum (3. Aufl. Leipzig 1927) S. 496ff Nach O.Lenel (Anm. 27) S. 490 Fn. 15 (490f), 491 soil der Zusatz debitoremve in Gord. C 8.9.1 (a.238) interpoliert sein. Bedenken (an dem Klammersatz insgesamt) auch bei M.Kaser, Studien zum romischen Pfandrecht (Neapel 1982 aus 1979) S. 142ff. (nachklassische Bearbeitung). Gord. C 8.9.1 cit. (Anm. 28). S. O.Lenel (Anm. 27) S. 493ff. Si paret inter Aulum Agerium et Lucium Titium convenisse, ut ea res qua de agitur Aulo Agerio pignori esset propter pecuniam debitam, eamque rem tunc, cum conveniebat, in bonis Lucii Titii fliisse eamque pecuniam neque solutam neque eo nomine satisfactum esse neque per Aulum Agerium stare quo minus solvatur, nisi ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam index Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito.

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rezipiert worden. Die Verpfandungspraxis hat dies allerdings vemachlassigt (o. II.). Den Erloschensgrund der Wegschaffung (o. I.) hat die actio Serviana hingegen beseitigt. Denn die Richtung der Klage auch gegen Dritte beinhaltete naheliegend, daB das Pfandrecht mit einer Wegschaffung der Sache vom Grundsttick nicht erlosch. Die Verpfandungspraxis hat dies aufgegriffen (o. II.).

IV. Die nachcatonische Verpfandungspraxis und die auHerkiagerechtiiche Pragung des Pfandrechts 1. Vom Pfandverfall zum Pfandverkauf Das entwickelte Pfandrecht ist einerseits durch die actio Serviana klagerechtlich, andererseits durch das Verkaufsrecht des Glaubigers (ius vendendi) auBerklagerechtlich gepragt. Das Pfandrecht als Verkaufsrecht ist das Ergebnis einer Entwicklung, die entscheidend durch die - jetzt nachcatonische - Verpfandungspraxis bestimmt worden ist. Zu Beginn stellt sich das romische Pfandrecht als Verfallsund Ersatzpfandrecht dar^\ Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang eine Passage aus dem Latinerbtindnis von 493 v.Chr., dem foedus Cassianum. Dort heiBt es: ,Wenn er etwas an Pfand erlangt, soil er es fiir sich haben' (si quis pignoris nanciscitur, sibi habeto)^^ Dies scheint einen Verfall zu meinen". Betroffen sind allerdings keine eigentlichen Pfander. Das Pfandrecht (pignus) ist zu jener Zeit in Rom noch unbekannf^ Das friihe romische Pfandrecht ist Verfalls- und Ersatzpfandrecht. Es beinhaltet den Verfall - des Pfandes, zum anderen den Ersatz - der gesicherten Forderung. Mit dem Verstreichen des Zahlungstermins fallt das Eigentum am Pfand an den Glaubiger (Verfall) und die gesicherte Forderung erlischt (Ersatz). Dieses ist nun der catonische Begriff des Pfandverfalls; er beinhaltet den mit Falligkeit der gesicherten Forderung sofort eintretenden Eigentumserwerb des Glaubigers. Das zeigt die formularmaBige Sonderregelung des vorzeitigen Verfalls bei unerlaubtem Wegschaffen der Illaten: ,DaB er nicht etwas davon aus dem Landgut entfeme! Wenn er aber etwas entfernt, soil es dem Eigentumer

Bestritten. Fest. ed. Lindsay 166.29-31, s.v. Nancitor: Item in foedere Latino: ,pecuniam quis nancitor, habeto' et: ,si quid pignoris nanciscitur, sibi habeto'. A.Manigk (Anm. 1) Sp. 1248.16-30; U.v.Lubtow (Anm. 17) S. 227, 319; M.Kaser (Anm. 17) S. 13 Fn. 68 (Verfall der von den Vertragsstaaten gestellten Geiseln). Anders M.Gelzer, Latium, RE 12,1 (1924 Neudruck 1972) Sp. 954.66-955.2 (gegenseitige Anerkennung der Pfandnahme zum Zwecke der Selbsthilfe gegen einen Schuldner); H.Bengston, Die Vertrage der griech.-rom. Welt von 700 bis 338 v.Chr. (Miinchen Berlin 1962) S. 25 (Anerkennung des pignus in Rom angesichts des commercium zwischen Romem und Latinem) (doch meint nancisci vomehmlich zufalliges, gelegentliches Erlangen; s. Georges, Hdwb. II s.v. nanciscor, Sp. 1089). Th.Mommsen, Romische Geschichte I (dtv Miinchen 2. Aufl. 1976) S. 163f

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gehoren! (Ne quid eorum de fundo deportato; si quid deportaverit, domini esto)^^ Verfall und Ersatz verlassen spater, zu Beginn der Kaiserzeif ^ den Pfandrechtsbegriff, eine Entwicklung, die von der Verpfandungspraxis eingeleitet wurde, welche im Interesse der Glaubiger dazu tiberging, den Pfandverkauf vorzusehen^''. Spater, in severischer Zeit, versteht sich dann das Verkaufsrecht des Glaubigers von selbst; es bildet jetzt einen Teil des Pfandrechtsbegriffes. So hat sich das Pfandrecht, unter dem EinfluB der Verpfandungspraxis, in einem langeren ProzeB vom Verfalls- und Ersatzrecht zum Verkaufsrecht entwickelt^^ Die Wendung ,Es soil zu Pfand sein' (pignori sunto) hat seit Cato einen Bedeutungswandel erfahren. Beinhaltete sie bei Cato noch die Begriindung eines Verfalls- und Ersatzpfandrechts, so beinhaltete sie jetzt, zur Zeit der Severer, die Begriindung eines Verkaufspfandrechts. Bei naherem Zusehen gewinnt man dartiberhinaus den Eindruck, dai3 sich bereits im Verfalls- und Ersatzpfandrecht selbst ein Wandel vollzogen hatte, der den Untergang dieser Pfandrechtsform ankundigte. Der Verfall ,verfier zuletzt gewissermaBen selbst. Gegen Ende der Republik bedeutete namlich Verfall nicht mehr, wie bei Cato, den mit Falligkeit der gesicherten Forderung sofort eintretenden Eigentumserwerb des Glaubigers. Vielmehr vollzog sich der Eigentumserwerb nunmehr, wie es scheint, in mehreren Schritten, deren erster bereits der ,Verfair war. Vor diesem Hintergrund konnte die merkwurdige Stelle Paul. 5 epit. Alf Var. dig. D 13.7.30 zu sehen sein^^ Einem FloBer (ratiarius) war, wie vielleicht doch anzunehmen ist, gegen Verpfandung des FloBes^^ ein Darlehen gegeben worden. Das Geld wurde nicht zum Termin zuriickgezahlt. Nun legte der Glaubiger, wie es heiBt, ,aus eigenem Recht' (sua auctoritate) die Hand auf das FloB, welches auf dem FluB lag (ratem in flumine ... detinuit). Der FluB schwoll an und trug das FloB davon^^ Der Jurist (Servius oder Alfenus'*^) unterscheidet zwei

Cato, de agr. 146.2. Den Terminus ante quern zeigen an Entscheidungen der Friihklassiker Sabinus und Cassius, s. Jav. 15 ex. Cass. D 47.2.74; Sab./Ulp. 41 ad Sab. D 13.7.4; s. D.Schanbacher (Anm. 3), S. 648 bei Fn. 60. Belegt seit Serv./Ulp. 77 ad ed. D 47.10.15.32. S. D.Schanbacher (Anm. 3) S. 647ff Qui ratiario crediderat, cum ad diem pecunia non solveretur, ratem in flumine sua auctoritate detinuit: postea flumen crevit et ratem abstulit. si invito ratiario retinuisset, eius periculo ratem fuisse respondit: sed si debitor sua voluntate concessisset, ut retineret, culpam dumtaxat ei praestandam, non vim maiorem. Str. So P.Frezza (Anm. 14) S. 344. Anders (zweifelnd) W.Kunkel, Hypothesen zur Geschichte des romischen Pfandrechts, SZ 90 (1973) S. 150, 154 (moglicherweise kein Pfandrecht); A.Watson (Anm. 14) S. 182 (Text zweideutig); M.Kaser (Anm. 17) S. 7f (private Pfandnahme), 8 Fn. 39 (oder Besitzpfand), 111 Fn. 284 (besitzlose Verpfandung). FloBerei in Italien? Lukrez behauptet, das Verdorren der Natur habe schon begonnen, und zwar auch in Italien (Rer. nat. 2, 1143ff; vgl. F.de Martino, Wirtschaftsgeschichte des alten Rom, 2. Aufl. Munchen 1999, S. 142). Dionys von HalikarnaB hingegen bewundert die Walder Italiens an Abhangen, in Talem und auf unbebauten Hugeln, aus welchen man UberfluB an schonem zum Schiffsbau und zu anderem brauchbaren Holz habe, nicht schwer zu beschaffen noch flir die menschliche Nutzung entle-

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Falle. Fall (a). Der Glaubiger hatte das FloB gegen den Willen des (vielleicht auslosebereiten?) FloBers zuriickbehalten (invito ratiario). Losung: Der Verlust des FloBes geht auf die Gefahr des Glaubigers (eius periculo ratem fuisse respondit). Der Glaubiger wird kein Eigenttim an dem FloB mehr erwerben, welches mit Eintritt des Zahlungstermins im neuen, abgeschwachten Sinn ,verfallen' ist; das FloB ist verloren. Und doch verliert er die Darlehensforderung; sie wird ersetzt. Fall (b): Der Schuldner hatte aus eigenem Willen (ex sua voluntate) zugegeben, daB der Glaubiger das FloB zuriickbehielt. Losung: Der Glaubiger muB nur fur Verschulden (culpa) einstehen, nicht hingegen fiir hohere Gewalt (vis maior) (culpam dumtaxat ei praestandam, non vim maiorem). Es ist zunachst wie in Fall (a). Der Glaubiger wird kein Eigentum an dem FloB mehr erwerben, welches mit Eintritt des Zahlungstermins im neuen, abgeschwachten Sinn ,verfallen' ist; das FloB ist verloren. Er verliert jedoch die Darlehensforderung diesmal nicht in jedem Fall, vielmehr nur bei Verschulden; nur dann wird sie ersetzt. Im Falle hoherer Gewalt bleibt sie dagegen bestehen. Das Eigentum kann nicht schon mit dem Eintritt des Zahlungstermins auf den Glaubiger tibergegangen sein (catonischer Verfall). Denn dann ware kein Raum flir diese Unterscheidung gewesen. Der Glaubiger hatte die Gefahr (jetzt Sachgefahr) in jedem Fall getragen; die Darlehensforderung ware erloschen gewesen (Ersatz). Die Frage, welchen der Beteiligten der Verlust des Pfandes trifft, was die Darlehensforderung angeht (,Ersatzgefahr'), hatte sich nicht mehr gestellt. So aber stellte sie sich. In den Losungen wird die Ersatzgefahr einmal, in Fall (a), dem Glaubiger schlechthin zugewiesen, einmal, in Fall (b), dage-

gen; vielmehr sei alles leicht auszufuhren durch die Vielzahl der Flusse, die die ganze Halbinsel durchflossen und die Transporte und Umsatz des aus der Erde Hervorgegangenen lohnend machten; Dion. Hal. 1,37,4 (Tidvucav 6' eioiv oi 6pi)|ioi 6cci)(iaaic5i:aT0i nepi xe xa Kp'n|ivc56r| x^P^oc Kai xaq vdnac, KOX TOIX; aye(x)pyi\xov(; A6(|)0U(;, e? wv TioAAfic; \xhv euTiopoOai KCCI KaXf\(; uAr|(; vaD7ir|Yr|ai|ioi), TzoXXfiQ 6e trig GIQ XCCQ aXXac, epyaoiaq evQexov Kai TOUTCOV oi)08v oijxe dDaTudpiOTOv eativ ome Tipoao) xf\Q dvOpcoTiivrig XP^iccc; Keijievov, aXX' euKa-cepyaa-ca Kai pa6ia Tcapeivoci ndvxa 6id TrAfjOoc; x(hv Troxcciicav, oi diappeouoiv ccTiaaav tfjv dKTfjv Kai TroioOai XCCQ xe K0|ii6d(; Kai XCLQ d[iei\\seiQ TO)v 8K yf\(; (l)uo|i8vo)v XvoixeXeiQ'). Der aus der samnitischen Stadt Saepinum stammende (W.Kunkel, Die romischen Juristen, Herkunft und soziale Stellung, Nachdruck der 2. Aufl. von 1967 Koln Weimar Wien 2001, S. 144f) Hochklassiker Neraz (cos. suff. 97 n.Chr.) behandelt auch tatsachlich noch den Fall, daB ein FloB durch die Gewalt des Flusses (vi fluminis) auf einen Acker getrieben worden ist: Ulp. 53 ad ed. D 39.2.9.3. Die FloBerei begegnet auch als Gegenstand des pratorischen Edikts (ut in flumine publico navigare liceat, s. Ulp. 68 ad ed. D 43.14.lpr.). Was unsicher ist; s. A.Watson (Anm. 14) S. 184; M.Kaser (Anm. 28) S. 197 Fn. 245; (Anm. 3) S. 237. Paulus selbst (P.Frezza, Anm. 14, S. 344) kommt wohl nicht in Betracht. Die Zuweisung des Inhalts der Digesten des Alfenus (an Servius oder Alfenus selbst) ist vielfach unsicher; s. F.Schulz, Geschichte der romischen Rechtswissenschaft (Weimar 1961) S. 109, 254f; H.-J.Roth, Alfeni Digesta. Eine spatrepublikanische Juristenschrift (Berlin 1999) S. 23ff; D.Liebs, SZ 117 (2000), S. 519, 523f

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gen nur, sofem ihn wegen des Verlusts des Pfandes ein Verschulden trifft, nicht im Falle hoherer Gewalt. Der Glaubiger hat ,aus eigenem Recht' (sua auctoritate) zugegriffen. Es bestand zwar ein Recht - sein Pfandrecht"*^; dieses rechtfertigte jedoch anscheinend sein Vorgehen nichf^^ und zwar - dies zeigt die folgende Unterscheidung - weder im Fall des Widerstandes des Schuldners (a) noch im Fall seines Einverstandnisses (b). Dies ist bemerkenswert. Es scheint einer anderweitigen, magistratischen Autorisierung bedurft zu haben^\ Der abgeschwachte Verfall ist auch sonst bezeugt. Cicero spricht in einem an den Statthalter von Asia, Q. Minucius Thermus, gerichteten Brief von Hypotheken, die ,verfallen' sind (eae commissae sunt); gleichwohl sind sie noch auslosbar^^ Daher wird der Glaubiger mit diesem ,Verfall' noch kein Eigentum erworben haben. 2. Das Verauilerungsverbot an den Verpfander GewissermaBen Spiegelbild und Umkehrung der Verkaufsrechtsabrede (o. IV. 1.), durch welche dem Glaubiger das Verkaufsrecht^^ eingeraumt wird, bildet eine Abrede - die auch ofters vorkam^'', welche dem Schuldner das Verkaufsrecht"*^

Vgl. Ulp. 66 ad ed. D 41.1.6.2 (mit derselben Wendung). Vgl. Sev./Ant. C 8.13.3 (a.205) und P.Frezza (Anm. 14) S. 344 ("Certo ... senza Tauctoritas del magistrato"); A.Watson (Anm. 14) S. 182 ("that is, without the authority of the magistrate"). Cic. fam. 13.56.2. Voreilig A.Watson (Anm. 14) S. 182 Fn. 3 („... also tells us nothing"). Gemeint ist das Recht der verkaufsweisen VerauBerung. Bel Hypothekenbestellungen, wie in P. Bas. 7 (Fayum; Zeit Hadrians) Z.14f (E.Rabel, Die Verfiigungsbeschrankung des Verpfanders, bes. in den Papyri, Leipzig 1909, S. 99ff.): eiQ TO jitj 8^€ivai CCUTTJ TrcoAeiv |ir|6e [uTioTiOeaOai tx6poiQ |ir|6' aXXiDQ KCCTCcxpriiiaTiCeiv axpi o^ d]7io6(i5oi f| ofxoAoyoOoa TcciiidiiK; TOO IlaKiJoi (sie darf nicht verkaufen noch anderen verpfanden noch sonst verfiigen, bis sie, die Schuldnerin, dem Pakysis); s. E.Rabel, S. 31, 100, 104. Bei Hypallagmatabestellungen, wie in P. Lond. II 311 (Fayum; 149 n.Chr.) p. 219 Z.9-14 (L.Mitteis/ U.Wilcken, Grundzuge und Chrestomathie der Papyruskunde II, 2, Stuttgart 1912 Nachdruck Hildesheim 1963, Nr. 237, S. 262f) 6e6a)Kevai 6e [Tf|]v ©afjaiv [ev] [i)7i]aAAdYM'CXTi Koci 6i' eYY^iiM-cttog T[OI)] 7rpoKi|i8[vou] K[e(pa]Aaioi) KCCI TWV TOKwv xaQ vnapxovoaQ a[i)T]fi ... KA'np[oi)] KaT0i[KiK0i)] dpoi3pa(; Tievce ... Kai Tcc i)Tu[d]pxovTa auufj douAiKd ao)[id['cia] duo ... Kad' d)v TrdvTcov [O]I)[K] e^ei Tfjv oAoaxepfi e^ouaiotv toO TicoAeiv uTioTiOeaOai ouSe dAAa)(; [Kai:axP'nM'Cc]Tiaai, dxpi ou d['n;o6a)]i TO TipOKijievov K[e](pdAaiov KOCI TOIX; T6KOU(; (Es hat gegeben Thaesis in einem Hypallagma und wegen der Sicherung des vorliegenden Kapitals und der Zinsen die ihr gehorigen ... 5 Aruren Katokenlandes und die zwei ihr gehorenden Sklaven ... wegen all dessen wird sie nicht die Moglichkeit zu verkaufen haben, zu verpfanden oder sonst zu verfiigen, bis sie das vorliegende Kapital und die Zinsen gibt). Weitere Nachweise: L.Mitteis/U.Wilcken, Grundzuge und

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nimmt, oder, besser gesagt, nehmen will. Denn ob die Abrede uber den VerkaufsrechtsausschluB zu Lasten des Schuldners Uberhaupt giiltig sein sollte, war unter den klassischen Juristen umstritten; auffalligerweise fehlt das - sonst gangige VerauBerungsverbot in den von Romem in Agypten errichteten Verpfandungsurkunden'^^ Manche Juristen waren augenscheinlich der Meinung, eine solche Abrede sei nichtig, weil rechtswidrig (et an pactio nulla sit talis, quasi contra ius sit posita)'*^ Die Abrede schoB uber das Ziel hinaus^^ Das Pfandrecht wurde durch eine VerauBerung des Schuldners nicht gefahrdet, der Glaubiger konnte die Sache mit der actio Serviana Uberallhin verfolgen^^ Dies war auch in der Provinz so^l Wurde also eine Abrede uber den VerkaufsrechtsausschluB zu Lasten des Schuldners von manchen Juristen flir rechtswidrig gehalten, so verwundert es nicht, daB diese Bestimmung nicht Eingang in den Pfandrechtsbegriff gefunden hat. Immerhin erklart Marcian^^ die Abrede selbst fiir wirksam (at certum est nul1am esse venditionem, ut pactioni stetur)^^

V. Der klagerechtliche Charakter des Pfandrechts und sein EinfluH auf die Verpfandungspraxis Um die Mitte des 2.Jh. n.Chr. berichtet Gaius^^: Diejenigen, die ihre Sachen schon verpfandet haben und sie einem anderen, zweiten Glaubiger verpfanden, pflegen,

Chrestomathie der Papyruskunde 11,1, S. 149 (Hypothek und Hypallagma); H.A.Rupprecht, Die dinglichen Sicherungsrechte nach der Praxis der Papyri - Eine Ubersicht uber den urkundlichen Beftind -, Collatio Juris Romani, Fs. f H.Ankum II (hg. R.Feenstra u.a. Amsterdam 1995) S. 425, 427 Fn. 24 (Hypothek); 429 Fn. 43 (Hypallagma). L.Mitteis/U.Wilcken, Grundzuge und Chrestomathie der Papyruskunde 11,1, S. 149. Marci. lb. sg. ad form. hyp. D 20.5.7.2. S. M.Kaser (Anm. 17) S. 52 (die Abrede sei „ins Leere" gegangen). Anders G.Schlichting, Die Verfiigungsbeschrankung des Verpfanders im klass. rom. Recht (Karlsruhe 1973) S. 25 und A. Wacke, lURA 24 (1973) S. 184, 185 (krit. M.Kaser, S. 52f). Pap. 11 resp. D 20.1.1.2; Gord. C 8.9.1 (a.238); vgl. E.Rabel (Anm. 47) S. 6. S. Diokl./Max. C 8.13.15; 8.25.10; 8.27.12 (alle a.293) mit Adressaten zum Teil offenbar griechischer Herkunft. Bestr. A.A. A. Wacke, Max Kasers Lehren zum Ursprung und Wesen des romischen Pfandrechts, SZ 115 (1998) S. 168, 194, 200 u.a. (Itp.). ZurUckhaltend E.Rabel (Anm. 47) S. 6f; M.Kaser (Anm. 17) S. 51. Marci. cit. (Anm. 49). Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.1.15.2: Qui res suas iam obligaverint et alii secundo obligant creditor!, ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere solent alii nulli rem obligatam esse quam forte Lucio Titio, ut in id quod excedit priorem obligationem res sit obligata, ut sit pignori hypothecaeve id quod pluris est: aut solidum, cum primo debito liberata res fuerit. de quo videndum est, utrum

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um der Gefahr zu entgehen die Leuten droht, die ofter dieselben Sachen verpfanden (actio de dolo, Stellionat), anzugeben, daB die Sache niemandem anderen als gerade Lucius Titius verpfandet sei, so daB sie auf den UberschuB hafte oder als Ganzes, nachdem sie von der ersten Belastung befreit worden ist (...). Besonders die letzte Passage (aut solidum, cum primo debito liberata res fuerit) ist hier bemerkenswert. Nach Offenlegung der Erstverpfandung verpfandet der Schuldner die Sache einem anderen Glaubiger unter der aufschiebenden Bedingung, daB das erste Pfandrecht wegfallt. Der Hintergrund ist: Eine bereits verpfandete Sache konnte zu jener Zeit (Gains) nicht nochmals verpfandet werden^^ Dies lag an der actio Serviana, welche fiir die Entstehung des Pfandrechts voraussetzte, daB die Sache in bonis des Schuldners war. Nach einer ersten Verpfandung war sie dies nicht mehr. Denn in bonis esse beinhaltete nach damaligem Verstandnis die Pfandfreiheit der Sache". So bezog man die zweite Verpfandung auf den Zeitpunkt des kiinftigen in bonis esse der Sache: ihre ktinftige Pfandfreiheit. Durch die Bedingung verlagerte man die Pfandabrede selbst auf diesen Zeitpunkt und erreichte so den zeitlichen Zusammenfall von Pfandabrede und in bonis esse und damit die Zustandigkeit der actio Serviana directa. Ohne die Bedingung fielen Pfandabrede und in bonis esse dagegen zeitlich auseinander. Es kam dann zwar eine actio utilis, welche nachtragliches in bonis esse geniigen lieB, in Betracht; ihre Erteilung war jedoch den Unsicherheiten der pratorischen Kognition ausgesetzt. So veranlaBte die actio Serviana mit ihrem Erfordemis des in bonis esse der Sache

hoc ita se habeat, si et conveniat, an et si simpliciter convenerit de eo quod excedit ut sit hypothecae? et solida res inesse conventioni videtur, cum a primo creditore fuerit liberata, an adhuc pars? sed illud magis est, quod prius diximus. Hingegen war es anscheinend moglich, ein bestehendes Pfandrecht auf eine weitere Forderung desselben Glaubigers zu erstrecken. In TP Sulp. 52 (= TP 16) vom 2. Juli 37 n.Chr. (abgedruckt bei J.G.Wolf/J.A.Crook, Anm. 18, S. 28f; G.Camodeca, Anm. 18, S. 184ff.) erklart C.Novius Eunus, der bei Hesychus, dem Sklaven des Euenus Primianus, ein zweites Darlehen von 3.000 HS aufnimmt - das erste bei Euenus Primianus selbst aufgenommene Darlehen vom 28. Juni betrug 10.000 HS -, er ,habe' die 7.000 modii alexandrinischen Weizens und die 200 Sacke Linsen, Kichererbsen, Monocopi (?) und Dinkel - all dies ist schon am 28. Juni fiir das erste Darlehen verpfandet worden - jetzt ftir die gesamte Summe ,an Pfand gegeben'; wortlich: in qua ominis suma dedi ei pignoris ... (tab. II, pag. 3, lin. 4ss.). Dies sollte wohl keine Zweitverpfandung sein, die zu jener Zeit nicht moglich war, vielmehr eine Erstreckung des am 28. Juni bestellten Pfandrechts auf die neue Forderung; so J.G.Wolf/J.A.Crook S. 19 Fn. 59; vgl. auch G.Camodeca S. 168 Fn. 6 („si ricorda la costituzione del pegno in garanzia senza alcuna soluzione di continuita"). Eine solche Pfandrechtserstreckung konnte von der actio Serviana aufgefangen werden, wenn man die forderungsbezogene Erganzungsabrede (propter pecuniam debitam) auf die Ursprungsabrede zuriickbezog. Dann war es nach wie vor so, daB sich die Sachen zur Zeit der Pfandabrede in bonis des Schuldners befanden (cam rem tunc cum conveniebat in bonis Lucii Titii fuisse). Afr. 8 quaest. D 20.4.9.3; signifikant Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.4; s. D.Schanbacher, Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klass. rom. Recht (Berlin 1987) S. 20ff, 58ff, 20Iff.

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zur Zeit der Pfandabrede, welches damals die Pfandfreiheit beinhaltete, die Verpfandungspraxis dazu, auf die aufschiebend bedingte Zweitverpfandung auszuweichen^^

D.Schanbacher (Anm. 57) S. 73, 204.

Im Dickicht der Locatio-Conductio Reuven Yaron

I. Einfuhrendes Es gibt mir Vergniigen und Genugtuung, an einem Treffen von Nachwuchswissenschaftlern teilnehmen zu konnen, die im Unterricht und in der Forschung des romischen Rechts ihr akademisches Arbeitsziel gefunden haben. Bekannterweise sind Vertrage schon in den romischen Quellen in vier Gruppen geteilt: (1) Real vertrage [re]; (2) Verbalvertrage [verbis]; (3) Schriftliche Vertrage [litteris]; und (4) Konsensualvertrage [consensu]\ Wir lassen die ersten drei beiseite und konzentrieren unsere einfuhrenden Bemerkungen auf die vierte Gruppe, die vier Vertrage enthalt: den Kauf (emptiovenditio), das Mieten (locatio-conductio), die Gesellschaft (societas), und letztlich den Auftrag (mandatum). Dieses Quartett bildet den Gipfelpunkt, die letzte Errungenschaft des romischen Obligationenrechtes. Was diesen Vertragen besonders eigen ist, ist ein gemeinsames - wenn auch negatives - Merkmal: der Verzicht auf jegliche Formforderung, wie etwa das personliche Treffen der Parteien, Leistung wenigstens seitens einer Partei, Schriftlichkeit etc. Gefordert wird, und geniigend ist das bloBe Ubereinkommen liber wesenthchste Einzelheiten, so z.B. beim Kauf die Identifizierung des angebotenen Objektes und die Verabredung des Preises. Diese beide geniigen fiir die Vollendung, fiir die Perfektion des Vertrages. Vollendung, aber noch nicht Vollstreckung. Wenn diese Praliminarien stattgefunden haben, ist damit ein rechtsgtiltiger Vertrag entstanden, eine Vereinbarung, deren Nicht-Durchfiihrung Gegenstand eines Rechtsstreites sein kann. Es war in der Tat ein bedeutender Schritt vorwarts. Der wichtigste dieser Vertrage ist der Kaufvertrag, unter der etwas pedantischen Doppelbezeichnung emptio-venditio: Die Pflichten und Anspruche der beiden Parteien, des Kaufers (emptor) und des Verkaufers (venditor), sind in der Tat voneinander verschieden, einander erganzend, jedoch ist das Abkommen ein einziges Ganzes. Sie konnen mich jetzt der Pedanterie bezichtigen und fragen: Wen stort der doppelte Ausdruck emptio-venditio? Die Antwort: Er stort niemanden, weil die divergierende Bedeutung dieser Komponente wie auch der ihnen zugrundeliegenden Verben emere-vendere und der Nomina agentis emptor und venditor klipp und klar sind, weder Zweifel noch MiBverstandnis aufkommen lassen^. Er

* Siehe nur Gaius III 89. ^ Trotzdem begniigen sich moderne Sprachen mit einem Teilausdruck in Bezug auf das Ganze: so deutsch Kaufrecht, englisch sale, und ebenso franzosisch vente.

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kommt zustande, sobald sich Kaufer und Verkaufer iiber die wesentlichen Einzelheiten geeinigt haben, wie soeben dargestellt^ Von der ublichen Reihenfolge der Vertrage abweichend sei zur Gesellschaft bemerkt, dai3 sie in der Praxis haufig kompliziert ist und auch langere Zeit hindurch tatig sein mag, anderseits aber jederzeit losbar war"*. Gerade in solchen Umstanden der UngewiBheit ist der pauschale Verzicht auf formalen Unterbau ein wenig unerwartet. Er mag auf eine Zeit zuriickgehen, in der die Gesellschaft die automatische Folge des Erbfalls war (oder es wenigstens sein konnte). Von den drei erwahnten Vertragen ganz verschieden ist der Auftrag. Er ist nicht mehr als eine Gefalligkeitshandlung, und es ist schwer zu begreifen, wieso es dazu kam, daB solch eine Handlung zu einem Konsensualvertrag promoviert wurde. Gerade vis-a-vis Drittpersonen hatte Schriftlichkeit als praktischer Beleg, zur Erleichterung der Tatigkeit des Beauftragten niitzlich sein konnen (jedoch nicht als Ausweis fiir eine Stellvertretung, welcher das romische Recht die Anerkennung verweigerte) ^ Auf die beiden zuletzt angeflihrten Konsensual-Vertrage, Gesellschaft und Auftrag, werden wir nicht zuriickkommen.

II. Zur Locatio Conductio Das Thema meiner kurzen Ausfuhrungen ist das Mieten^, bescheiden im Schatten des Kaufvertrags und mit ihm vergleichbar. So verweisen bereits Gains D. 19.2.2 (2 Rerum cottidianarum) und nachher Paulus D. 19.2.1 (34 ad edictum) auf Ahnlichkeiten und Zusammenhange. Zuerst eine kurze Bemerkung zur Bezeichnung des Vertrages, auch hier mit Doppelbenennung Qocatio-conductio), vielleicht in Nachahmung von emptio - venditio. Aber im Gegensatz zur einleuchtenden Einheitlichkeit des Kaufes, hiillt sich der Mietvertrag (in seiner Vielfalt der Moglichkeiten) vorlaufig im Nebel unzulanglicher Information. Man konnte, von der Etymologic ausgehend, versuchen, locare etwa mittels iibergeben und conducere etwa mittels iibernehmen zu iibersetzen. Angenommen, dies sei zutreffend, waren wir so klug wie filiher, blieben wie Blinde im Dunklen tastend. Warum und wieso? Weil ubergeben und Ubernehmen zwar ein Gegensatzpaar ist, aber nichts tiber den Zweck, genauer gesagt, nichts zur wirtschaftlichen Bedeutung des Geschehens aussagen. Ich kann mein Auto zur Reparatur Ubergeben, ich kann es aber auch vermieten, dann fahren wir aber in verkehrte Richtungen, gegensatzliHauptsachliche Quellen: Dig. 18.1 bis 19.1 (7 Kapitel); Gaius III 139-141; Inst.Just.III 24. Kaser, Romisches Privatrecht I (1971), S. 575. Der Auftrag ist aus anderen GrUnden in dieser wichtigen Gruppe unerwartet: Siehe die zutreffende und weitreichende Bemerkung von Fritz Schulz, Classical Roman Law (1951), S. 525: „One may doubt whether it was a good idea to make mandate a contract at all; but it... was closely connected with the customs of Roman social life." Ich gebrauche die Bezeichnung Mieten vorwegnehmend als gemeinsamen Nenner, anstelle der ublichen Haufting, wie Miete, Pacht, Dienst- und Werkvertrag.

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che finanzielle Verpflichtungen beider Vertragspartner auslosend. Die Terminologie gewahrt uns an und ftir sich also keine Einsicht, sondern bedarf ublicherweise einer weiteren Darstellung der Umstande. Im Alltag, im Einzelfall, gentigen dazu einige wenige Worte; bei der Formulierung von umfassend-sein-sollenden Rechtsregeln fuhrt sie zu einem Durcheinander, zur Entwertung der Terminologie. Dazu lese man z.B. die einfuhrenden Bemerkungen in der rezenten englischen Digestentjbersetzung am Anfang von Kapitel 19.2 ^: Note on Terminology. The terminology for the bilateral contract of lease {locatio) and hire (conductio) is confusing and hard to translate. There are three fundamental types of lease and hire with many subtypes: (1) Lease of an object (res) is concluded between a lessor (locator) and a lessee (conductor); (2) when the doing of a job (opus faciendum) is let out by a locator, the person undertaking the job is named the contractor (conductor or less frequently redemptor); and (3) when a person lets out his own labor to a hirer, he is the locator and his employer is the conductor. In each of these three cases, the monetary rent or fee or wages (merces, less often pretium) passes from one party to the other according to the economic sense of the contract^. Somit wird die Doppelung zwecklos, moglicherweise sogar hindemd und verwirrend.^ Aber genug tiber das komplizierende locatio/conductio, dies ist letzten Endes nicht mehr als eine geringfugige Stoning. Emstere Probleme, die zu beantworten waren, haben als Hintergrund die Vielfaltigkeit der Rechtssituationen, ftir welche im Rahmen der locatio/conductio Obdach und Unterkunft gesucht und gefunden wird. So neben Miete von Immobilien (Wohnungen) und mit ihr vergleichbar die Pacht (Acker), Mietvertrage von Transportmitteln (mit oder ohne Bedienende), allerlei Dienstvertrage (Ammen-, Hirten-, Emtearbeiter-, Tagelohnervertrage, etc.), Werkvertrage (bei welchen der Arbeiter zwar im Auftrag des Arbeitgebers handelt, aber tiber ein groBeres MaB an Selbststandigkeit verfugt: Was betont wird, ist das erstrebte Resultat; die angewandte Zeit ist nicht der entscheidende MaBstab der Entlohnung). All dies sind nur Beispiele, ohne Anspruch auf Vollstandigkeit. Wie aber kamen romische Juristen mit dieser Vielfalt zurecht? Eine Moglichkeit, die ihnen zur Verfiigung stand, derer sie sich aber nicht bedient haben, war die Ubemahme der Methoden oder Analysen, die ihnen in zeitgenossischen Quellen begegneten, und zwar aus ihrer (und unserer) Sicht vor allem in der hellenistischen Praxis (und Dokumentation). Dies geschah nicht. In Agypten, aber auch anderswo im alten Orient, findet man in Bezug zu all den oben angefuhrten Vertragsverhaltnissen ohne (mir bekannter) Ausnahme eine ausdriickliche Zweiteilung der teilnehmenden Parteien in Zahlungsleistende und In A. Watson (Hrsg.), The Digest of Justinian, Band II (1985), S. 559. Kurzer zusammenfassend Kaser, Romisches Privatrecht (1960), S. 162: Hieraus folgt, daB bei der Miete (Pacht) und beim Dienstvertrag der conductor das Entgelt b e z a h1 e n muB, wahrend beim Werkvertrag der conductor das Entgelt e r h a 11. Zu leicht macht es sich Schulz (Fn. 5), S 543: „The terminological differences were matters of linguistic convenience (sic!) and usage and nothing more." Man konnte linguistic inconvenience vorziehen.

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Zahlungsempfanger. Die LFbertragung von Geld von Einem auf den Anderen ist das alien gemeine, bestimmende Ereignis. Nur die Umstande der Zahlung konnen von Fall zu Fall wechseln. Selbst Kaser, nicht besonders auf Rechtsvergleichung erpicht, konnte sich der Tatsache nicht verschlieBen, dai3 „der locatio conductio sachlich die misthosis [entspricht], die freilich ihren Namen vom Entgelt misthos hat"^^. Diese Zweiteilung hatte an sich schon geniigen konnen, um in jedem Fall alien Vertragen und alien Vertragspartnem ihren Platz im Geschehen zuzuweisen. Ich wiederhole: Wichtig ist, daB in beiden Vertragen, im Kauf und im Mieten, Geld eine so unterscheidende und entscheidende Rolle spielte. In beiden hatte die Leistung der einen Partei in Geld zu erfolgen. Im Kauf mul3te der Preis in Geld festgesetzt sein, so auch im Mieten das Entgelt (obschon man sich schlieBlich in beiden Fallen nach erfolgter Teilzahlung auch mit anderer Erganzung abfmden konnte)'^ Diese in beiden Vertragen wiederkehrende Rolle des Geldes hatte es sogar {in abstracto) moglich machen konnen, sie beide unter einen Schirm zu bringen, was jedoch eine abschlieUende Trennung der Wege ausschloB: Der Kauf mtindet im normalen Ablauf der Dinge in einer unbegrenzten, endgiiltigen Ubertragung des Objektes in die Gewalt des Kaufers. Anderenfalls handelt es sich um einen Vertragsbruch mit rechtlichen Folgen (d.h. mit dem schon erwahnten Rechtsstreit). Eine gtitliche Umkehr kann nur auf dem Weg Uber einen consensus contrarius zustande kommen. Im Gegensatz hierzu ist die Zielsetzung der Miete eine vorlaufige, zeitlich begrenzte und fuhrt, nach der ab initio vorhergesehenen und vereinbarten Erflillung der Verpflichtungen beider Parteien zur eventuellen Rtickkehr zum status quo ante. Eine andere Moglichkeit hatte in der Suche nach einer Definition Ausdruck gefunden, einfach und zugleich allgemein genug, um alle zustandigen Abkommen zu umfassen. In romischen Texten, aber auch anderwarts in der Antike, scheint es solch eine Definition nicht gegeben zu haben, oder vorsichtiger ausgedriickt, begniige ich mich zu sagen, daB sie mir nicht vor Augen ist. Ein Forscher, der sich auf das Glatteis des Definierens wagte, war Fritz Schulz^^: "Locatio conductio was a consensual contract whereby one party (locator) placed a thing, a job, or his services at the disposal of the other party {conductor) for a certain purpose and whereby either the locator or the conductor promised a remuneration." Nicht unzutreffend, aber doch ein wenig zu kompliziert (immer noch unter dem EinfluB des locatio-conductio-Win'Wdirrs). Ubrigens scheint es mir, daB dieser Versuch keinen Widerhall gefiinden hat^^ Die Romer scheinen sich unbefangen damit abgefunden zu haben, moglicherweise in stillschweigender Anlehnung an die Zahlung als vereinheitlichendem 10 11

Kaser (Fn. 4), S. 563. [Was mit freilich angedeutet sein soil, ist mir nicht klar.]. Ein Sonderfall ist die Teilpacht, wo der das Feld bearbeitende Mieter (d.h. der Teilpachter) seinen Verpflichtungen mittels der Ubergabe eines verabredeten Teils der Ernte nachkommt. Schulz (Fn. 5), S. 544 (Absatz 936). Zwei Verfasser, die zum Thema locatio/conductio Schulz (Fn. 5) zitieren, lassen seine Definition unerwahnt: Es sind dies Mayer-Maly, Locatio Conductio (1956) und Kaser (Fn. 4).

Im Dickicht der Locatio-Conductio

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Element. Das soil jedoch keineswegs zur Annahme verleiten, dal3 sie sich der Verschiedenheit der hier versammelten Falle nicht bewuBt waren. Aber im Laufe der Zeit, und nicht bereit sich mit den hier erwahnten Moglichkeiten (oder ihresgleichen) zu begniigen, zog man es im Gemeinen Recht und in der modemen Gesetzgebung vor, das Konglomerat abzubauen und es durch eine Reihe von separat zu behandelnden Vertragen zu ersetzen. So entwickelte sich dann die Trichotomie, die Dreiteilung in Miete/Pacht, Dienstvertrag und Werkvertrag. All dies mtindete schlieBlich in dem modemen Bestreben zur Zersplitterung der locatio-conductio, einer Reihe von separaten Vertragen Vorzug gebend. Die spateren Kodifikatoren waren letztlich nicht von den alten Vorstellungen abhangig und konnten ihre eigenen Wege gehen. Dagegen scheint mir aber die Ruck-Versetzung dieser modemen Tendenz ins romische Recht selbst eine etwas iibereilte Gleichschaltung zu sein. Siehe hierzu z.B. Jors-Kunkel-Wenger^"*: Der romische Kontraktstyp der locatio conductio umschloB eine Reihe von Tatbestanden, die wir heute als sehr verschiedenartig empfinden und aus diesem Grund unter die Begriffe Miete, Pacht, Werkvertrag und Dienstvertrag verteilen. So weit, so gut. Aber die unmittelbare Fortsetzung zeigt ein non sequitur auf, welches nicht Kunkel personlich zuzuschreiben ist, sondem eher auf einer weit verbreiteten Praxis bemht: Dementsprechend pflegt die modeme Betrachtung auch fur das romische Recht wenigstens verschiedene Unterarten der locatio conductio zu unterscheiden, namlich die locatio conductio rei (Miete und Pacht), die locatio conductio operis (Werkvertrag) und die locatio conductio operarum (Dienstvertrag). Indessen war den Romern selbst eine solche Gliederung fremd^^. Es ist in der Tat ein Hin-und-Her der Formuliemngen, aber letzten Endes braucht man sich dariiber keine grauen Haare wachsen zu lassen. Ich selbst bin eher zuriickhaltend, mehr an der Einheit (als historischer Gmndlage) interessiert, als im Vorhinein zur Zersplitterung neigend, nur weil dies der Weg war, der in der Zukunft eingeschlagen werden wird; also seien wir im Moment zentripetal, nicht zentrifugal.

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Romisches Recht, 3. Aufl. (1949) 236. Fur fruhere Beitrage zum Thema, siehe Mayer-Maly (Fn. 13), 2. Kapitel: Die locatio conductio in der geschichtlichen Entwicklung (S. 15-22). Ferner Kaser (Fn. 4), S. 562564 beginnt mit der Bemerkung: „Die locatio conductio schlieBt ein, was wir heute in Miete und Pacht, Dienst- und Werkvertrag aufgliedern." Er endet seine Betrachtungen: „Obschon die Romer in der Systematik ihrer Darstellungen ebenso wie in der Terminologie an der Vertragseinheit festhalten, haben sie doch die unterschiedliche Problematik nicht verkannt, die den drei Erscheinungsformen wesentlich ist." Daraus schlieBt Kaser: „Hiemach sind wir berechtigt, diese drei Haupttypen getrennt zu betrachten." Im selben Sinne, siehe ferner Kunkel/Honsell, Romisches Recht, 4. Aufl. (1987), S. 322f

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In dieser Richtung suchte ich nach weiteren umfassenden Definitionen. Ich stieB auf eine in einem verhaltnismaUig spaten Gesetzestext, aber auBerhalb des EinfluBbereichs des Gemeinen Rechts und seiner modemen Nachfolger gelegen. Dies war die Mejelle, die Kodifikation des ottomanischen Zivilrechts, auf religiosislamischem Recht beruhend. Deren zweites Buch, die Miete betreffend, wurde im Jahre 1869 (1286 der islamischen Zeitrechnung) promulgiert^^. Par. 405 definierte das Mieten schlicht in folgenden Worten: ... Das Mieten bedeutet den Verkauf eines bestimmten Nutzens fur ein bestimmtes Entgelt^^. Es schien mir wahrscheinlich, daU die Definition der Mejelle auf eine viel friihere Zeit zuriickging. Ich wandte mich daher fragend an meinen Kollegen, Prof Y. Meron (Islamisches Recht). Er verwies auf eine sehr kurze Formulierung, bereits 1000 Jahre alt, in den Schriften von Al-Quduri (gest. 1037 in Bagdad): „Das Mieten ist ein Vertrag tiber Nutzen gegen Entgelt"^^ Unter einer solch einfachen Formel finden sich also alle denkbaren Falle der locatio/conductio versammelt, ohne jeden weiteren Vorbehalt und ohne jede Schwierigkeit. Nachdem diese Einheit anerkannt ist, besteht immer noch die Moglichkeit, zusatzliche Unterteilungen vorzunehmen, aber dies ware (wie die erwahnten Romanisten eingestehen) jenseits der romischen Auffassung und daher im gegebenen Zusammenhang uberflussig. Summa summarum: Wir fmden die romische Ausdrucksweise betreffs der locatio conductio im Gegensatz zur zeitgenossischen Darstellung in anderen Rechtssystemen und auch von seinen Nachfolgem nicht weiter behandelt. Diese wenigen Bemerkungen waren alles, was ich heute zur locatio conductio sagen wollte.

III. RechtsvergleJchung Es seien mir jetzt einige rechtsvergleichende Bemerkungen gestattet, immer im allgemeinen Kontext der Antike und an erster Stelle Roms. Das romische Recht wird schon seit vielen Jahrhunderten als das bedeutendste Rechtssystem der antiken Welt betrachtet und als solches gefeiert. Auch war es in seiner justinianischen Spatform das hauptsachliche System, welches die Antike iiberlebte und bewahrte, und entscheidende Beitrage zur spateren Entwicklung des Eine lange Existenz war der Mejelle nicht beschieden: In der Turkei wurde sie nach dem politischen Umsturz 1924 widerrufen. In den Nachfolgestaaten war der Vorgang ein langsamerer: Im Irak wurde die Mejelle 1951 abgelost, in Jordanien 1976. In Israel wurde die Mejelle stuckweise widerrufen, der die Miete betreffende Teil 1971. Nach der Ubersetzung ins Hebraische von Gad F rum kin, Mejelle (1928), S. 54; eine englische Version von W. E. Grigsby, The Medjelle or Ottoman Civil Law (1895), S. 67, ist folgende: „To legally hire means the sale of a known benefit, for a certain price". Seine Dicta bilden die Grundlage fiir das Werk des al-Marghlnanl (gest. 1197 in Samarkand), Die HEDAYA oder ein Wegweiser: ein Kommentar zu den muselmanischen Gesetzen (englische Ubersetzung von Charles Hamilton, S.Auflage, Lahore, 1957). Buch xxxi (S. 490-512) handelt von der Miete.

Im Dickicht der Locatio-Conductio

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Rechtes in vielen Staaten West-Europas (vielleicht unter AusschluB Englands) geleistet hat. An alldem soil nicht gezweifelt werden. Als Ausgangspunkt sei eine Gegebenheit erwahnt, die so sehr bekannt ist, dal3 man fast unbewuBt stillschweigend an ihr vorbeigeht, namlich, daB Rom (und damit auch sein Recht) verhaltnismaBige Nachzugler auf der Btihne der antiken Geschichte waren. Rom war nicht eine Insel im Ozean, die fur sich selbst lebte und sich ohne Wechselbeziehungen zu ihrer Umwelt entwickelte. In vielerlei Hinsicht befaBt sich Rom mit schon lange vor seiner Zeit entstandenen und bezeugten Bedtirfhissen und Bemiihungen; es kam dann manchmal zu Schlussen, die seine eigenen waren, manchmal aber folgte es auch fremden Spuren. Jedoch sollen solche Feststellungen (oder Behauptungen) nicht von einer Absicht oder einem Wunsch zeugend verstanden werden, den romischen Beitrag abzuwerten. Ganz im Gegenteil: Anfange sind eben erste Schritte und die Vollendung mag viel spater kommen, das Produkt vieler Jahre, vieler Versuche, vieler Erfahrungen. Dennoch mag die Erforschung friiherer Entwicklungsstadien, die Frage nach Anfangen, ihren Sinn, ihre Eigenbedeutung haben. Beitrage aus anderen Quellen erweckten verhaltnismaBig geringere Aufmerksamkeit, schon aus dem einfachen aber zwingenden Grund, daB die meisten dieser Quellen noch der Entdeckung harrten. Diese Sachlage hat sich jedoch im bedeutenden AusmaU geandert: Die uns jetzt zur Verftigung stehenden Quellen, insbesondere die friihen, auBer-romischen, haben sich sehr vermehrt. Diese neuen Quellen vermittelten Material zum Nachdenken, offiieten Wege zu neuen Kenntnissen und Erkenntnissen. Als Resultat solcher Fortschritte steht uns jetzt, nach Ablauf von etwa 150 Jahren, ein immer scharferes und genauer werdendes Gesamtbild zur Verfugung. Das ist alles sehr zu begrtiBen. Auf der anderen Seite muB zugestanden sein, daB die neu-zuganglichen Quellen sich auch komplizierend auswirkten. Sie brachten schwerwiegende Forderungen mit sich, besonders, weil immer umfangreichere Sprachstudien notwendig wurden.

IV. Fundbereiche Es ware verfehlt, hier und heute zu viele Einzelheiten ausflihrlich behandeln zu wollen. Ich beschranke mich daher hauptsachlich auf zwei groBe Fundbereiche, deren Beitrage sowohl qualitativ wie auch quantitativ die bedeutendsten waren. Der eine ist Mesopotamien und seine vorderasiatischen Nachbargebiete, der andere Agypten. Es ist dies nur eine fluchtige Ubersicht, fi-ei von jeder Absicht vollstandig zu sein. Diese telegraphischen Ausfiihrungen beschranken sich auf die Dokumentation juristischen Inhalts, Gesetze, Vertrage, Protokolle sowie auf sparsame Hinweise auf grundlegende Literatur. Alles weitere lasse ich im Moment beiseite. Insgesamt laBt sich schon vorweg sagen, daB diese Funde die Geschichte antiker Rechte im Mittelmeerraum in eine Art Triptychon verwandelten, beste-

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hend aus einem zentralen Bild (das war seit jeher Rom gewesen und blieb es auch), und aus zwei Fltigeln, namlich Vorderasien und Agypten^^.

1. Fundbereich A: Vorderasien^^ Im vorderasiatischen Bereich gab es seit sehr friiher Zeit ein Nebeneinander verschiedener Volker und Staaten, voneinander unabhangig, aber doch voneinander beeinfluBt. Staaten wurden schnell zu GroBstaaten, die ebenso schnell zerfielen. Sprachlich war die semitische Komponente vorherrschend. Die wichtigste Sprache war lange Zeit hindurch das Akkadische, auch wohl die erste die man zu Recht eine lingua franca nennen kann, d.h. eine Verkehrssprache eines groBeren mehrsprachigen Raumes. Man kann nicht auf einige Satze zur Schrift verzichten, die im alten Orient vorherrschend war. Es ist die sog. Keilschrift (sumerischen Ursprungs, ins Akkadische, Hethitische und weitere Sprachen iibemommen). Diese Schrift wurde auf feuchte Tontafeln geschrieben, in welche mittels einer Art von Griffeln Schriftzeichen eingestochen wurden. Wenn die Tafeln getrocknet und ausgehartet waren, konnten sie (wenn nur nicht direkt den Gewalten ausgesetzt) Jahrhunderte und Jahrtausende tiberstehen. In seltenen Ausnahmen wurde sehr Wichtiges in Stein gemeiBelt. Von den Anfangen der Keilschrift bis sie schlieBlich vollig aufgegeben wurde, vergingen etwa 3000 Jahre. Ihre Entzifferung gelang in den 50er Jahren des 19. Jahrhunderts, als einige Gelehrte, jeder fiir sich arbeitend, nahezu identische Lesungen lieferten. Jetzt konnte die Sprachforschung beginnen. Die Keilschrift war erne Silbenschrift; der Schriftzeichen gab es sehr viele. Uberdies waren sie polyphonisch; ein Teil der Schriftzeichen konnte verschieden gelesen werden. Die Kunst des Schreibens und Lesens war also auBerst kompliziert. Trotzdem wahrte das Akkadische der Keilschrift die Treue. Inzwischen entwickelten sich etwa zur Zeit der Wende vom 2. zum 1. Jahrtausend neue semitische Sprachen, die sich neue Schreibmittel (wie Papyrus, Pergament, Leder etc.) zu eigen machten vielleicht in Agypten erfundene Techniken benutzend. Nicht weniger wichtig war die Erfmdung des Alphabets, die das Lesen und Schreiben sehr erleichterte und breiteren Schichten der Bevolkerung zuganglich machte^^ Das Resultat war die sehr langsame, aber letztlich unvermeidliche Verdrangung der akkadischen Sprache. Was sich nicht andem kann oder will, muB weichen, sich verabschieden. Der groBe, siegende Neuling war die dem Akkadischen verwandte aramaische Sprache, bis sie ihrerseits (wie auch das Griechische) dem Arabischen weichen muBte. Inhaltlich laBt sich das in Keilschrift geschriebene juristische Material in zwei Gruppen teilen. An erster Stelle Gesetzestexte in Sumerisch, Akkadisch, und In diesem Zusammenhang sind die Bezeichnungen Vorderasien und Agypten nur geographische, ohne jedes Bestreben rechtliche Vielfalt zu unterdriicken. Siehe jetzt zu diesem Bereich R. Westbrook (Hrsg.), A History of Ancient Near Eastern Law, 2 Bande (2003). Erfunden in Phonikien, wurde es nach nicht allzu langer Zeit von den Griechen iibernommen und gelangte schlieBlich auch in andere europaische Sprachen.

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Hethitisch, geschrieben und veroffentlicht im Laufe von 14 Jahrhunderten (2100 700 V. Chr.)^^: Sie im Einzelnen anzufuhren ware des Guten zu viel: Hier und jetzt gentigt es, zwei altbabylonische Texte zu nennen, beide aus dem 18. vorchristlichen Jahrhundert; die ein wenig fruheren Gesetze von Eshnunna, und kurz danach, der wichtigste alt-orientalische juristische Text, die Gesetze von Hammurabi, K6nig von Babylon (etwa 1750), entdeckt in den Jahren 1901/02. Seit jeher bekannt ist das judische Recht des Alten Testaments, und aus spaterer Zeit auch des Talmuds, aber jetzt auch unvermeidlich mit den neu-entdeckten altorientalischen Quellen zu verbinden - und zu vergleichen. Was dartiber hinaus geboten wird, ist eine unzahlbare Masse von verschiedenen Privatdokumenten, die den Leser iiber das rechtliche Leben unterrichten. Kurz zusammengefaBt: Was diese Dokumente beisteuem, war vorziiglich die Erkenntnis der Praxis, welche sich zu den theoretischen Darstellungen im juristischen Schrifttum gesellte. Die Praxis war das Resultat der Bemtihungen von Schreibem, sich liber Generationen erstreckend, im GroBen und Ganzen ihren Vorlagen getreu und manchmal auch dieses und jenes umformulierend und entwickelnd. Theorie (und auch Gesetz) sind haufig programmatisch, bediirfen der Verwirklichung. Dagegen bietet die Praxis ein mehr nuchtemes Bild des Alltags, das sich iiber lange Zeitspannen fortzupflanzen vermag. Das Gegenteil, vom Gesetz iiber die Praxis belehrt zu werden, kann auch vorkommen. In diesem Zusammenhang und zugleich in direktem Bezug auf unser Thema, der locatio/conductio, ist eine Monographic von Julius Georg Lautner: Altbabylonische Personenmiete und Emtearbeitervertrage (1936), zu erwahnen. Vorschriften in den Vertragen bemiihen sich um die Sicherung der Erfullung von Verpflichtungen pro futuro. Diese werden durch Anzahlungen erreicht, Wochen Oder Monate vor der Emtezeit. Das praktisch schwerwiegendste Problem ist, was geschehen soil, wenn die Arbeiter am verabredeten Zeitpunkt nicht zur Arbeit erscheinen. Die in Vertragen haufig wiederkehrende Formel ist: „Sollten sie nicht kommen, dann gemaB der koniglichen Verfugung"^^ (ohne weitere Quantifizierung). Es mui3 angenommen werden, daB dies seinerzeit gemeinverstandlich war, aber fiir die Gelehrten war es ein willkommener Zankapfel. Dann, 1948, wurden die schon erwahnten Gesetze von Eshnunna veroffentlicht. Sie enthielten im Par. 9 eine wahrscheinliche, wenngleich nicht endgiiltige^"^, Antwort wie folgt: Sollte ein Burger einem Mietling 1 Scheqel Silber fiir Ernten geben und dieser sich ihm nicht zur Verfiigung stellt und die Emte nicht fur ihn emtet, so soil er 10 Scheqel Silber zahlen.

^^ Die Daten sind nicht genau feststehend; ich folge Martha T. Roth, Law Collections from Mesopotamia (1995). ^^ kima Simdat sarrim. 24 Die Vorsicht der Formulierung hat ihren Grund darin, daB die Formel kima Simdat sarrim hier nicht gebraucht wird.

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Die festgesetzte Zahlung des zehnfachen^^ Vorschusses ist eine ungewohnlich harte Vertragsstrafe und deutet auf staatliche Intervention hin; andererseits verweist sie auf die Wichtigkeit, die der Staat der glatten Abwicklung der Emte beimaB.

2. Fundbereich B: Agypten Im Gegensatz zu der vorderasiatischen, vorwiegend keilschriftlichen Dokumentation, bestehen die juristischen Funde in Agypten weitgehend aus Papyrus (daher Papyrologie). Die Funde erstrecken sich ungleich verteilt liber etwa 3000 Jahre. Etwa die ersten 1500 Jahre scheint Agypten ein sprachlich vorwiegend einheitliches Land gewesen zu sein. Anderungen sind bezUglich der Schrifl zu verzeichnen. Es gab zwei Schriften, die altere hieratische (heilige) und deren spatere Entwicklung, die einfachere demotische (volkstiimliche) Schrifl. Infolge der Einverleibung Agyptens ins Perserreich (5. Jahrhundert) erschien ein fremdes sprachliches Element in Agypten, namlich das Aramaische, vorztiglich vertreten durch zwei Familienarchive aus Elephantine (neben anderen Funden). Infolge der Eroberung des Landes durch Alexander den GroBen (332), und nach dessen fhihen Tod (323) der an seine Stelle tretenden Diadochen-Dynastie der Ptolemaer, ging das sprachliche Primat bald auf das Griechische iiber, obschon daneben auch weiterhin in betrachtlichem AusmaB demotisch geschrieben wurde^^. Das Nebeneinander der beiden Sprachen war auch von rechtlicher Bedeutung: Die Wahl der Sprache war gleichzeitig die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes.^^ Im dritten nachchristlichen Jahrhundert uberrascht die Einflihrung einer neuen agyptischen Schrift, namlich der koptischen, die auf dem griechischen Alphabet basiert^^.

Genauer neunfache, da die Zahlung von 10 Scheqel auch die Ruckgabe der Anzahlung enthalt. Siehe vor allem fur die Friihzeit drei Arbeiten von E. Seidl: Einfuhrung in die agyptische Rechtsgeschichte bis zum Ende des Neuen Reiches (1951); Agyptische Rechtsgeschichte der Saiten- und Perserzeit (2. Aufl., 1968); Ptolemaische Rechtsgeschichte (2. Aufl., 1962). Siehe zu allem, R. Taubenschlag, The Law of Greco-Roman Egypt in the Light of the Papyri, 332 B.C. - 640 A.D., (2. Aufl., 1955), l.Kapitel: Egyptian, Greek and Roman Law and their Interrelation (1-55). Siehe besonders S. 19: „Since in both the Ptolemaic and the Roman eras, a clear distinction was made between Greek and Egyptian law, the question arises as to how conflicts between the two systems were settled. During the Ptolemaic era, this question was partly settled by a decree of King Euergetes II (118 B.C.), by which it was provided that when Greeks and Egyptians were parties to a contract, the language in which the document was written determined the governing law..." Fur dieselbe Periode mafigebend zuletzt, H. J. Wolff, Das Recht der griechischen Papyri Agyptens in der Zeit der Ptolemaeer und des Prinzipats. Bd. 1: H. A. Rupprecht (Hrsg.), Bedingungen und Triebkrafte der Rechtsentwicklung (2000); Bd. 2: Organisation und Kontrolle des privaten Rechtsverkehrs (1978). Zur koptischen rechtlichen Dokumentation siehe A. Steinwenter, Das Recht der koptischen Urkunden (1955).

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Politisch anderte sich im Laufe der Jahrhunderte vieles: Mit dem Erloschen der Ptolemaer-Dynastie (Tod der Kleopatra, 30 v. Chr.) wurde Agypten romische Provinz, was nur geringe Anderungen auf sprachlichem Gebiet mit sich brachte, aber auf verschiedenen Gebieten zur breiter werdenden Anwendung des romischen Rechts fuhrte. Die endgUltige Teilung des romischen Reiches (395) lieB Agypten im Ostreich (Byzanz). Radikaler Umsturz war erst die Folge der Eroberung des Landes durch die Mohammedaner (642). Soweit zu Agypten. Erganzend sind noch weitere Papyrus-Funde in verschiedenen Gebieten des Nahen Ostens erwahnenswert, in verschiedenen Sprachen, hauptsachlich in Griechisch, aber auch in einer Reihe von semitischen Sprachen oder Dialekten. Kurz zusammengefaBt: Alles schon oben tiber Theorie und Praxis in Bezug auf die keilschriftliche Dokumentation Gesagte gilt auch flir die Funde in Agypten (vorzUglich in griechischer Sprache). In krassem Gegensatz zum vorderasiatischen Refund waren Funde von Texten allgemein-juristischen Inhalts in agyptischer Sprache auBerst sparlich und enttauschend. Die Annahme, daB solche Texte existiert haben miissen, mag zutreffen, und was nicht ist, das kann noch werden. Aber mit solchen Hoffiiungen laBt sich nicht arbeiten. Als einziges Beispiel mochte ich ein Dokument erwahnen, in demotischer Schrift auf Papyrus. Es wurde bei Ausgrabungen der Universitat Cairo in den Jahren 1938/39 in Fragmenten entdeckt, insgesamt tiber zwei Meter lang und 24 bis 30 cm. breit. Es gibt zwei LFbersetzungen, die erste ins Englische^^, die zweite ins Deutsche^^. Bezeichnend ist die Einschatzung Grunerts (S. 6): Heute ist es berechtigt zu sagen, daB die Agyptologie diesen Papyrus als ein sensationelles Unikat betrachtet. Soweit mir bekannt ist, hat dieses Dokument seinen Status als Seltenheit bewahrt, obwohl seit seinem Fund mehr als sechzig Jahre verflossen sind^^ Als Zeit der Niederschrift wird das 2. oder 3. vorchristliche Jahrhundert vorgeschlagen, es mag aber inhaltlich viel weiter zuriickreichen. Dartiber hinaus ist auch Papyrus Oxyrhinchus 3285 zu erwahnen, Fragmente zweier griechischer Dokumente aus dem zweiten nachchristlichen Jahrhundert. Der Herausgeber beurteilt den neuen

Girgis Mattha, The Demotic Legal Code of HermopoHs West (1975) [Preface, additional notes and glossary by George R.Hughes]. Stefan Grunert, Der Kodex HermopoHs und ausgewahlte private Rechtsurkunden aus dem ptolemaischen Agypten (1982). Die Bezeichnung des Textes als Kodex (durch beide (Jbersetzer) scheint ein wenig groiizUgig zu sein. Siehe auch Grunerts einschrankende Bemerkung (Seite 22): „...es fehlt nicht an Argumenten dafiir, daB es sich beim Papyrus weniger um einen Gesetzestext als vielmehr um einen lemmatischen Kommentar zu einem (uns dann unbekannten) Gesetzeswerk handelt".

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Fund als tJbersetzung aus dem Demotischen und wurde ihn mit dem HermopolisDokument verbinden^^. In unserem unmittelbaren Zusammenhang mag der Hermopolis-Text auch deswegen von Interesse sein, well er sich (in dem auf uns gekommenen Teil) vornehmlich mit Fragen befaBt, die zum Bereich der locatio gehoren. So z.B. Alimentationsverpflichtungen des Arbeitgebers und auch (was uberraschend klingen mag) die Befreiung von Verpflichtungen mittels Eid, der die Leistungsunfahigkeit bezeugt.

V. Schluaworte Die Position der juristischen Papyrologie vis-a-vis (oder innerhalb) der romanistischen Welt scheint mir gesichert. Ein Teil der Fach-Romanisten verfugt tiber Kenntnisse des Griechischen noch von humanistischen Mittelschulen (Gymnasien) her (trotz ihrer im Abbau begriffenen Zahl); bei manchen sind diese Kenntnisse auch im Laufe der Universitatsstudien untermauert worden. Weniger zuversichtlich bin ich, wenn ich dieselbe Frage betreffs der Position der Keilschriftrechtsforschung stelle, und zwar wegen des fast uniiberbrtickbaren Mangels der vorbereitenden sprachlichen Schulung. Ich beschranke mich dabei auf den deutschen Sprachraum, aber es scheint mir, daB die Lage anderswo kaum sehr verschieden ist. Das Ideal waren eine Art von wissenschaftlichen Triathleten, einiger weniger selbst-erkorener Gelehrten, Juristen, die auf den drei Gebieten (Romisches Recht, Keilschriftrechte und Papyrologie), gleichermaBen kompetent waren. Das ist schwer, sehr schwer, und doch ist dieser Wunsch nicht blofter Traum: Schon in der ersten Halfte des 20. Jahrhunderts fand er Erfullung in den Personen und Arbeiten von Paul Koschaker (1879-1951) und dessen Schiiler und Kollegen Mariano San Nicolo (1887-1955)". Es kann nicht meine Absicht sein, Ihnen weitere Sprachstudien zu empfehlen. Ihre Last ist sowieso driickend (man konnte sogar sagen, erdrtickend): Latein (selbstverstandlich), Griechisch (sehr erwunscht). Hierzu gesellen sich die Anforderungen der Gegenwart. Das einzige Geschenk, welches jeder von uns von der Wiege her mitbekommt, ist seine Muttersprache; es folgt (unvermeidlich) eine von alien beanspruchte Weltsprache - heutzutage Englisch. Und dann eine weitere Liste, die unausweichbar ist: Europa ist zwar auf dem Weg zur politischen Einheit, es hat schon eine einheitliche Wahrung (eine kolossale Leistung!), aber es ware frevelhaft, an eine sprachliche Einheit auch nur denken zu wollen. Also bleiben wir brav bei der Notwendigkeit, auch wenigstens Deutsch, Franzosisch, Italienisch und Spanisch zu verstehen. Und solch eine Liste kann noch langer werden... Herausgegeben von J. R. Rea, The Oxyrhinchus Papyri 46 (1978), S. 30-38. Siehe auch M. Depaux, A Companion to Demotic Studies; Papyrologia Bruxellensia 28 (1997), S. 113-115. [Beide Hinweise verdanke ich meinem Kollegen Uri Yiftach.]. San Nicolo hatte eine Schulerin-Nachfolgerin (Romanistin und Keilschriftrechtskennerin): Sybille von Bolla, aber sie starb 1969 im Alter von nur 56 Jahren.

Im Dickicht der Locatio-Conductio

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Was ich positiv jedem Romanisten empfehlen wiirde, ware, sich der Existenz der nicht-westlichen Elemente in der Rechtsgeschichte nicht zu verschlieBen, ja anzuerkennen, daB sie da sind. Eine wichtige Aufgabe der modemen rechtsgeschichtlichen Forschung sollte es sein, Rom, sein Recht und seine allgemeine Entwicklung im Rahmen seiner geographischen und historischen Umwelt zu erfassen. Praktisch wiirde ich empfehlen, daB jeder Romanist Zugang zum Buch von Frau Roth sucht, wenigstens in der Bibliothek seiner Fakultat, und die Texte - wenn auch nur in Ubersetzung - wenigstens einmal gelesen haben wilP"*. Wahrlich keine ubertriebenen Erwartungen. Auch wUrde ich alien empfehlen, Nachrufe auf Koschaker^^ und San Nicolo^^ zu lesen, um wenigstens ein fliichtiges Bild von ihrem FleiB und SchweiB und den daraus enstehenden Errungenschaften gewonnen zu haben. Und vielleicht befmdet sich heute, hier in Szechenyi, auch eine Person, die zur Kenntnis nimmt, daB die Lehrstiihle von Koschaker und San Nicolo noch immer verwaist der Nachfolge barren.

^"^ Siehe schon Fn. 23. In deutscher Sprache siehe Rykle Borger und andere, Texte aus der Umwelt des Alten Testaments (TUAT) I, (1982). 3^ ZumBeispiel, K.-H. Below und A. Falkenstein, SZ 68 (1951) S. IX-XIX. ^^ Zum Beispiel, A. Steinwenter (unter Mitwirkung von A. Falkenstein) SZ 72 (1955) S. 493-503.

Aniagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien

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Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien

TAFEL 1: Nichtromische, im romischen Dakien erwahnte Staatsbiirger Ortschaft

Art der Inschrift

Beziehungen

Quelle

civis Bithynus

Ampelum

Grabinschrift

Nr. 2-4

IDR 111/3,341

Antonius

civis Bithynus

Ampelum

Grabinschrift

Nr. 1,3-4

IDR 111/3,341

3

lulius

civis Bithynus

Ampelum

Grabinschrift

Nr. 1, 2, 4

IDR 111/3,341

4

Lucilianus

civis Bithynus

Ampelum

Grabinschrift

Nr. 1-3

IDR 111/3,341

5

Asclepius

civis Bithynus

Ampelum

Grabinschrift

^ 6

Cotu Successi n,^^^ X f(ilia)

Seica 7^. ^ Mica

^

_ 7

Sex. Modestius o JSecundinus

• / civefs ^

A i Apulum ^

/- uu -A Grabinschrift

IDR III/5, 557

8

? luvenalis

^ , . ^,.., ^ ^ Cl(audn)

Apulum

Grabinschrift

IDR III/5, 549

9

L. lulius Ga...

Trever

Apulum

Grabinschrift

Ehefrau eine Freigelassene

IDR III/5, 543

10

? Macrinus

civis Trever

UTS

Grabinschrift

Nr. 11-12

IDR III/2, 427

11

Attius Valens

Trever ?

UTS

Grabinschrift

Nr. 10, 12

IDR III/2, 427

12

Carantius Germ anus

Trever ?

UTS

Grabinschrift

Nr. 10-11

IDR III/2, 427

Drobeta

Weihinschriften

Nr.

Name

1

Alexandrianus

2

13

L.SamognatiUS Tertius

„

^

. . XT • civisNorica

^^^^^^

o \ ? ) ^

,. , -j^. Grabinschrift

IDR III/3, 342 CI. Latinus Gatte

IDR 111/4,91

IDR II, 17,22

Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien

221

TAFEL 2: Romische Staatsburger von Dakien, die abgeleitete Namen tragen A. MITGLIEDER DER STADTISCHEN OBERSCHICHT Sarmizegetusa : Q. Canius Restutus, Veteran und Stadtrat {Piso 1999), T. Corbulius Priscianus, Stadtrat (IDR III/2, 335), M. Gallius Caminas, Stadtrat (IDRIII/5, 311), C. Romanius Summus, Stadtrat (IDRIII/3, 209) Apulum : M. Aurelius Comatius Super, Stadtrat (IDR III/5, 62, 241, 242, 349), L. Rustius Finitus, Stadtrat (IDR III/5, 568), C. Sironius ? , Illlvir {AnnEp 1991, 1485), Verzovia Saturnina, Tochter und Gattin aus dem Ritterstand (IDR III/5, 599) B. AUGUSTALES Sarmizegetusa: C. Bovius Symphorus (IDRIII/3, 171), C. Togernius Ingenuus (IDR III/2, 444), C. Venetius Privatus (IDR III/2,459), M. Veponius Maximinus (IDR III/2, 12) Apulum : M. Gallius Epictetus (IDRIII/5, 13), P. Tenacius Gemellinus (IDRIII/5, 518,582)

C. ANGEHORIGE ROMISCHER LEGIONEN legio VMacedonica : lucundius luvenalis (GIL III 887), Firminius? Proculus (JOAI, V, 1902, Bbl., S. 105-106), C. Maximius lulianus (IDR III/5, 243), Oclatius Florentinus (AM, II, 1956, S. 127-128, Nr. 4), Serennius Martinianus (GIL III 7692), M. Verius Superstes (IDR III/3, 262) -

legio XIII Gemina : G. Bellicius Quintianus (IDR III/5, 508, 546), Crispius Satuminus (IDRIII/5, 111), Finitius ? (IDRIII/5, 530), Firminius Bellicus (GIL III 7652), Florius Maximus? (IDRIII/5, 146), Geminius Aelianus (IDR III/5, 96), C. lavolenus Modestus (IDR III/2, 268), C. lucundius Verus (AnnEp \990,%?>1), C. Longius? Aquilinus (IDR III/5, 348), M. Mociuncius Valentinus (IDR III/5, 556), Romanius Arist... (IDR III/5, 452), C. Urbicius Condunus (IDR III/5, 613)

-

legio XIIII Gemina : C. Censorius Serenus (IDR III/5, 513)

D. ANGEHORIGE VON HILFSTRUPPEN (vor der Preisgabe der Provinz; fast alle aus anderen Provinzen stammend): Bersius Ingenuus (IDR III/5, 312,522), Cittius loivai? (GEL III 807), C. Nertonius Speratus (IDRE II, 300), Florius Virilis (GIL III 839), Fuscius? Victorinus (IDRE II, 467), Pannonius? Secundinus (GIL III 12542), Rasinnius Urcio (ActaMP, VI, 1982, S. 54, Nr. 1), M. Verpidius Silvanus (IDR III/2, 460).

222

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TAFEL 3: Bewohner des romischen Dakien mit ungewohnlichen bzw. abgeleiteten Namen Nr. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45

Name Abuccia Claudiana Arranius Epaphroditus Arranius? Matemus? Arranius Niger Ulpius Avillius Florentinus L. Bononius Satuminus C. Catullinius Achilleus C. Catullinius Adamantus Celerinius? Ouartus? M. Comatius Exsuperatus Aulus Cutius Secundanus M. Firmius Bassianus L. Firmius Primitivus M. Firmius Severus P. Flaccinius Felix ? lestinius Super lustia Secundina lustinia Eutychia Ingenuvius Attio P. Ingenuvia? Florentina Ingenuvia Marcella Ingenuvius Superstes G. Longinius Maximus M. Lucanius Melior Mestrinius Firminus Mestrius Martinus Montanius Viator T. Patulcius Severus Plaetoria Maxima M. Postumius? Tertius C. Ouintinius Victor C. Ouintinius Victor (iunior) C. Restitutius lustus M. Romanius Encolpus C. Secundinius Eutyches C. Secundinius Legitimus C. Severius ... ? Sextia Augustina C. Sextius Atta C. Stertinius Rusticus Titius Primitius M. Victorius Gallicanus Victoria Gemina M. Victorius Sep... M. Victorius ... .lanio

Herkunft Gentiliz keltisch

keltisch

keltisch Germanien

keltisch? Belgica keltisch keltisch keltisch keltisch

keltisch? keltisch? Belgica illyrisch

Germania Germania

keltisch illyrisch Germania Germania Germania Germania

Ortschaft Drobeta Apulum Apulum Apulum UTS UTS Apulum Apulum Apulum Apulum Ili§ua Apulum Apulum Apulum UTS Apulum Apulum Porolissum Germisara Tibiscum Germisara UTS UTS Albumus Maior Tihau Apulum Ili§ua Rusanesti Alburnus Maior Apulum Afumati Afumati Ampelum Apulum Apulum Alburnus Maior Apulum Apulum UTS Alburnus Maior Alburnus Maior Napoca Drobeta Napoca Drobeta

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Art der Inschriften Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Grabinschrift Bauinschrift Weihinschrift Grabinschrift Vertrag Grabinschrift Weihinschrift Grabinschrift Weihinschrift Grabinschrift Grabinschrift Grabinschrift Grabinschrift Bauinschrift Grabinschrift Vertrag Weihinschrift Bauinschrift Weihinschrift Grabinschrift Grabinschrift Weihinschrift Grabinschrift Grabinschrift Weihinschrift Weihinschrift Grabinschrift Protokoll Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Protokoll Vertrag Grabinschrift Grabinschrift Grabinschrift Grabinschrift

Beziehungen Nr.4 Nr.2

Nr. 8 Nr. 7

Nr. 14 Nr. 12 Gattin Peregrine

Sohn von Nr.21 Schwester Ael. Ingenua Mutter von Nr. 19

Vater von>Nr. 32 Sohn von Nr. 31

Nr.40

Nr. 37 Nr.44 Gattin von Nr. 45 Nr.42 Gatte von Nr.43

Quelle IDR II, 27 IDR 111/5,129 IDR III/5, 83 IDR 111/5,129 IDR 111/2,156 IDR 111/2,159 IDR 111/5,59 IDR III/5, 59 IDR 111/5,512 IDR 111/5,242 CIL III 7628 IDR 111/5,531 IDRI,37(TabCerDVII) IDR 111/5,531 IDRIII/2, 162, 163 IDR 111/5,580 IDR 111/5,154 Dacia7-8, 1941,8.324 IDR 111/3,251 IDR III/l, 159 IDR 111/3,251 IDRIII/2, 14 IDR III/2,426 IDR I, 39 (TabCerD IX) CIL III 838 IDR III/5,66 CIL III 792 IDR II, 322 IDR 111/3,421 IDR 111/5,161 IDR II, 157 IDR II, 157 AnnEp 1991, 134 IDR 111/5,162 IDR 111/5,572 IDR I, 31 (TabCerD I) IDR 111/5,341 IDR III/5, 37 IDR III/2,269 IDRI,31(TabCerDI) IDR I, 35 (TabCerD V) CIL III 7666 IDR II, 42 CIL III 7666 IDR II, 42

223

Bemerkungen Freiselassene? Verwandte mit kelt. cognomen

Freigelassene? Frei^elassene? ein Sohn decurio

dec. collet. fabrum ex Savaria

illyrische Verwandte

Freigelassene? Freigelassene?

Badonibus Resinis Zeuse Zeuge Sohn ornat. ornam. dec Sohn ornat. ornam. dec.

224

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§y7li§ua\^

-Reichsgrenze • •

Einzelinschriften Zwei Inschriften

0

Mehrere Inschriften

O

Andere Stadte

^ I

MOESIA INFERIOR

Quellenverzeichnis

I. Keilschriftrechte APR - MeiBner, Beitrage zum altbabylonischen Privatrecht 4

181Fnl8

BM - Tablets British Museum 80289 80318

173 182, 182Fn27

CT - Cuneiform Texts from Babylonian Tablets (British Museum) 15 71

182Fn25 176, 178 Fn 7, 182, 185, 189

CU - Codex Ur-Nammu § d9(lm) § dlO(ln)

178 Fn 9 178 Fn 9

Edikt Ammi-saduqas §3 §5 §7 §8

179, 188 173, 185, 174, 187, 179,

179Fnl4, 180, 181, 183, 184, 181 Fn20, 182Fn23, 183, 184, 186, 187, 188, 188Fn47, 189 182Fn23, 183, 183Fn28, 186, 187 Fn 44, 188, 189 180, 181, 183, 184, 186

Gesetz Hammu-rapis §50 §107 Gesetz von Esnunna §9 §18A

213f 177

Ni. - Museumssigle Istanbul (Nippur) 632

173

VAB - Vorderasiatische Bibliothek 76 105

184Fn32 181Fnl8

178 187, 187Fn46, IJ

226

Quellenverzeichnis

273

182Fn27

VS - Vorderasiatische Schriftdenkmaler 8,30

182,189

II. Judisches Recht Biblia sacra Dtn 15.1-12 Dtn 22.11 Ex 23.10-11 Lev 19.19 Lev 25.3-5

179Fnl7 171 179Fnl7 171 179Fnl7

Mischna 14.9.1

171

III. Romisches Recht 1. Vorjustinianisch Coll. - CoUatio legum Mosaicarum et Romanarum (Lex Dei) 10.2.1 10.2.4 10.2.5 10.2.7 10.7.5 10.7.8 10.7.11

156, 158 157, 158 155 157, 158 156 156 156

Gai institutiones 3.89 3.90 3.91 3.139-141 3.147 3.160 3.186 3.187 3.188 3.189

205 Fn 1 71Fn43 30 206 Fn 3 60Fn3 49Fnl03 164 164 164 163

Quellenverzeichnis

3.190 3.191 3.192 3.193 3.205ff 3.206 4.47 4.60 4.62 4.147 4.182

163 164 164, 165, 167, 168, 171, 172 165, 167, 171, 172 72 Fn 49 143 Fn 32 127, 144 156 155 192 Fn 9 156

Paul. Sent. - Pauli sententiae 2.4.2 2.4.3 2.12.5 2.12.7 2.12.8 2.12.10 2.12.11 2.12.12 2.31.22 3.8.4 5.6.10 5.7.4

148, 157 157 156 157 156 157 156 156 164 77Fnl 157 81 Fn 12

XII Tab. 6,2

189

2. Corpus luris C. - Codex lustiniani 2.11.8 4.6.9 4.48.2pr-2 4.57.1 4.57.4 4.57.6 8.9.1 8.13.3 8.13.15 8.25.10 8.27.12

164 51Fnl07 109Fn95 46 Fn 90 51f 47 197Fn28u29,202Fn51 201Fn44 202 Fn 52 202 Fn 52 202 Fn 52

227

228

Quellenverzeichnis

D. - Digesta lustiniani 2.4.10pr 2.14.7.2 2.14.50 3.2.6.6 4.9.3.1 5.1.53 5.1.64pr 9.2.27.35 9.2.42 12.1.1.1 12.1.5 12.1.19pr 12.1.22 12.3.4.5 12.4.1pr 12.4.1.1 12.4.2 12.4.3pr 12.4.3.1 12.4.3.2 12.4.3.2-3 12.4.3.3 12.4.3.4 12.4.3.6-9 12.4.3.7 12.4.4 12.4.5pr 12.4.5.1 12.4.5.1-2 12.4.5.2 12.4.5.3-4 12.4.6 12.4.7 12.4.8 12.4.9 12.4.12 12.4.14 12.4.16 12.5.Ipr 12.5.1.1 12.5.9pr 12.5.9.1 12.6.65 13.1.16

46Fn87 33 155, 157 156 155 48Fnl01 155, 157 106 155 74Fn54 81FnlO, 83f 40, 40 Fn 64, 50 83 36 42 36 36 38, 39 Fn 61 38 53Fnll2 45, 50ff, 51,54 40, 40 Fn 64, 52 32 Fn 16, 33 Fn 19, 34, 34 Fn 27,39 Fn58 36 38Fn57 39Fn61,42Fn70 32, 38, 41, 44, 54, 55, 57 Fn 124 37 Fn 49, 39 Fn 59, 40, 45, 46ff, 54f 38, 45, 48ff 38,51,53 36, 38, 39 36, 38 Fn 56 36 36 36 36 38,39Fn58,55ff 36 42 140 141 35 144, 155, 157

Quellenverzeichnis

13.3.4 13.4.7pr 13.6.1.2 13.6.2 13.6.3pr-l 13.6.3.1 13.6.3.3 13.6.5.1 13.6.5.2 13.6.5.3 13.6.5.6 13.6.5.6-9 13.6.5.7 13.6.5.8 13.6.5.10 13.6.5.12 13.6.7pr-l 13.6.10.1 13.6.11 13.6.12pr 13.6.13pr 13.6.13.2 13.6.14 13.6.16 13.6.17.1 13.6.17.2 13.6.17.3 13.6.17.5 13.6.18.4 13.6.20 13.6.21pr 13.6.21.1 13.6.22 13.7.4 13.7.30 14.1.1.15 14.2.10pr 14.2.10.2 14.5.8 15.1.5pr 15.1.27pr 15.1.38pr 15.3.7.2 16.3.1.8 16.3.1.9 16.3.1.11 16.3.1.12-13

83 155 157 145, 157 157 131, 144, 157 145, 157 146, 157 157 72Fn48 157 72Fn50 157 157 150Fn47 153f, 157 157 150,157 150 150 145, 157 157 146, 157 157 157 158 157 149, 157 152 f, 157 149, 157 157 157 157 199Fn36 199 ff, 199Fn39 93,99, 102Fn65 94, 101 93, 100, 102 Fn 65 194Fnl8 156 157 155 71 155 155 155 156

229

230

Quellenverzeichnis

16.3.1.14 16.3.1.15-16 16.3.1.16 16.3.1.17 16.3.1.18 16.3.1.20-22 16.3.1.22 16.3.1.25 16.3.1.32 16.3.1.32-36 16.3.1.33 16.3.1.34 16.3.1.38 16.3.1.39 16.3.1.41 16.3.1.42 16.3.1.45-46 16.3.5pr 16.3.5.1 16.3.7.1 16.3.9 16.3.10 16.3.12.1 16.3.12.2-3 16.3.20 16.3.23 16.3.24 16.3.25pr 16.3.25.1 16.3.26.1 16.3.27 16.3.28 16.3.29pr 16.3.29.1 16.3.31.1 16.3.34 17.1.8.9 17.1.15 17.1.30 17.2.38pr 18.1.20 18.1.35.5 18.1.35.7 18.1.40.2 18.1.62.2 18.1.65

155 155 130,155 156 155 155 133, 155 136, 155 135 155 134, 155 140 Fn 29, 155 141,155 155 155 156 155 137, 155 155 136, 155 155 155 142, 155 155 135, 155 137, 155 138, 155 155 155 139mitFn28, 155 155 140Fn29 155 140Fn29, 155 156 140, 155 133Fn22 49Fnl03 47Fn95 155, 157 60Fn3 89Fn4 109Fn95 95Fn35,Fn36 93,94, 101Fn64 60Fn3,62Fnl3

Quellenverzeichnis

18.2.13pr 18.3.4.4 18.6.1pr 18.6.1pr-4 18.6.1.1 18.6.2.1 18.6.3 18.6.4pr 18.6.4.1-2 18.6.5 18.6.12 18.6.18 18.7.3 19.1.42 19.1.49.1 19.2.1 19.2.2 19.2.2.1 19.2.15.6 19.2.22. If 19.2.25.6 19.2.29 19.2.30.2-4 19.2.31 19.2.35pr 19.2.36 19.2.39 19.2.62 19.5.5.2 19.5.5.3 19.5.7 19.5.17pr 19.5.17.4 19.5.20.2 19.5.26 20.1.1.2 20.1.15.2 20.1.23.1 20.1.32 20.2.7 20.4.9pr 20.4.9.3 20.4.11.2 20.4.11.4

231

95Fn35 78 90, 90 Fn 13, 93, 94 Fn 32, 104 92, 93 Fn 28 90 90 90 90, 90 Fn 13 87, 89, 90, 91, 93, 102 Fn 64, 108, 109,110 109Fn95 72Fn50 78 47, 53 Fn 111 95 Fn 35, 95 Fn 36 81Fnll 206 206 60Fn3 102Fn59 60Fn3 97Fn45 72 Fn 50, 74 Fn 59 72 Fn 50, 74 Fn 59 71 Fn 43, 73 93,98, 102Fn65 93,96, 102Fn65 62 102Fn60 33, 34 Fn 25 34 34 Fn 25, 41, 50 158 72Fn49 151 158 202Fn51 202f,202Fn55 192FnlO 193 Fn 13, 194 Fn 18, 196 mit Fn 21 u25 196Fn22 196 mit Fn 24 203 Fn 57 193Fnl3, 194Fnl8, 195 mit Fn 20, 196Fn25 203Fn57

232

Quellenverzeichnis

20.5.7.2 20.6.14 22.1.Ipr 22.1.17.4 22.1.32pr 22.5.12 23.1.10 23.3.9.3 24.1.29.1 24.1.31pr-l 26.9.3 27.3.5 30.4pr 30.47.6 30.108.11 32.1.93.4 33.6.3.1 34.2.34pr 34.5.26 36.2.21pr 37.14.7pr 39.2.9.3 40.1.4.1 40.1.4.7 40.1.5 40.1.13 40.1.19 40.8.3 40.12.38.1 41.1.6.2 41.1.7.7 41.1.25 41.1.27.1f 42.1.11 42.1.12 43.14.lpr 44.2.22 44.7.1.2 44.7.1.3-4 44.7.1.4 44.7.9 44.7.12 44.7.16 44.7.34.1 45.1.23 45.1.33

202Fn49u54 195 mit Fn 19, 196 mit Fn 23 81Fn9 80f 79f 164 38 156 61Fn6 61Fn6 156 156, 157 116Fn34 83 Fn 1 82Fnl8 105Fn75 105Fn75 61Fn6,69 102Fn63 84 46Fn88 199Fn41 48Fnl01,49 48Fn99 48Fnl01 46Fn86 49,51 46 Fn 87 51 201Fn43 59 61Fn7 61Fn6 82 132Fnl8, 156, 157 199Fn41 156 71Fn43 151Fn50 72 Fn 49, 74 Fn 56 156, 158 156, 158 156, 158 157 79 82

Quellenverzeichnis

45.1.49.3 45.1.114 45.1.115.2 46.3.27 46.3.72pr 46.3.81.1 46.3.95 47.2.1.2 47.2.1.3 47.2.21.5 47.2.54.1-2 47.2.55.2 47.2.62.5 47.2.62.5 47.2.68pr 47.2.72(71)pr 47.2.74 47.2.77pr 47.2.77.1 47.10.15.32 50.16.233.2 50.17.14

81 82 42 Fn 68 132 77f 156 81 Fn 12 159f 160Fn76 107 157 163 155 49Fnl03 160 147, 157, 160 199 Fn 36 155, 157 155Fn60 197 Fn 26, 199 Fn 37 163 84

Inst. - Institutiones lustiniani 3.14pr 3.14.2 3.24 3.24.4 4.18.5

71Fn43 72Fn49,74Fn56 206 Fn 3 60Fn3 163

Turiner Institutionenglosse Nr. 466

166, 167, 171

IV. Literarische Quellen Apul. - Apuleius Apologia 56 pag. 63 H.

171

Metamorphoses 1.21

194Fnl8

Aristophanes Scholia ad Aristphanem ad nubes 499b pag. 113 H.

168

233

234

Quellenverzeichnis

(Pseudo-)Boethius Demonstratio artis geometricae (ed. Lachmann) 400.21-23

118

Cato maior De agri cultura 1,5, 10.1-2 11.2 11.3 23.1 146.2 149.2

105Fn75 107 105Fn78 106Fn85 191ff, 199Fn35 194Fnl6ul7

Cic. - Cicero Epistulae ad familiares 13.56.2

201Fn45

Epistulae ad Atticum 6.1.15

72 Fn 46

De officiis 3,65

189

In Verrem actio secunda 4.25.56

70Fn41,71Fn42

Columella De re rustica 11.2.70f 12.18.1-8 12.18.3 12.18.5 12.4.5 12.56.3

105Fn76, 105Fn77 105Fn76 105Fn77, 106Fn85 105Fn78 105Fn78 105Fn78

Diog. Laert. - Diogenes Laertios Vitae philosophorum 8.14 8.16 8.3 8.45

172 172 171 171

Dionysius Halicarnasseus Antiquitates Romanae 1.37.4

199Fn41

Quellenverzeichnis

Evangelium sec. lohannem 17.26

192Fnll

Festus De verborum significatu (ed. Lindsay) 104.5-8 166.29-31 262.14 368.3 ff = ed. Mtiller 289bl9 ff 502.4 ff

166, 167, 168, 171, 172 198Fn32 193Fnl5 170 163

Frontin. - Frontinus De agri mensura (ed. Thulin) (De agrorum qualitate) 2 ,8-12 (De controversiis) 5, 22 == ed. Lachmann 14,6

235

117Fn37 95 Fn 36

Gellius Noctes Atticae 11.18.9 12.3.3 16.10.8

166, 167, 171 170 166, 167, 171

Geop. - Geoponica 6.3.4

105Fn79

Gregorius Magnus Registrum epistolarum (ed. EwaldHartmann) 14, 14 Appendix 1

120mitFn53u61 116 mit Fn 32, 120 mit Fn 23 u 61

Herodotos Historiae 2.37 2.81

171 171

Hyginus Fragmenta (ed. Funaioli, Grammaticae Romanae Fragmenta) fr. l l p a g . 533

170

Hyginus Gromaticus Constitutio limitum (ed. Thulin)

236

Quellenverzeichnis

144,5-8

116

los. - Flavius losephus Antiquitates ludaicae 4.8.11

171

Isid. - Isidorus Origines 18.7.10 19.33.4

163 170

Livius Ab urbe condita 1.18.2 1.21.6 23.4.3

171 172 193 Fn 15

Macrobius Saturnalia 7.12.15

107Fn86

Orosius Historia adversum paganos 1.2.55 1.2.58

125 Fn 101 125

Ovidius Fasti 3.267

169

Paul. Diac- Paulus Diaconus Historia Langobardorum 1.15

172

Petronius Satyricon 97.3

167, 168, 171, 172

Plato Leges 12,pag. 954a

168

Plautus Menaechmi 3.3.524-527

70Fn41

Quellenverzeichnis

Poenulus 167-187 762-767 796-797 778 789 1351

165 165 165 165 165 165

Plinius maior Naturalis historia 14.59.83 14.133ff 36.176

105 Fn 80 105 Fn 78 107 Fn 87

Plutarchos Numa 1.2f

171

Romulus 20

172

Pythagoras Fragmenta (ed. Diels/Kranz, Fragmente der Vorsokratiker) 14 A 1

171

Scholia ad Aristphanem ad nubes 499b pag. 113 H.

168

Servius Commentarius in Vergilii Aeneida 2.468 8.249 12.120

163 163 169, 171

T. Lucretius Carus De rerum natura 2.1143 ff

199Fn41

Tiro Fragmenta (ed. Funaioli, Grammaticae Romanae Fragmenta) 14 pag. 402f.

170

237

238

Quellenverzeichnis

Varro De lingua Latina 5.5 7.86 De re rustica 1.54.2 3.2.9

105Fn78 168 105Fn80 107Fn87

Vergilius Aeneis 6.247 12.120

192Fnll 170

Vitruvius De architectura 1.6.13 7.3.5ff

123Fn87 107Fn87

V. Inschriften, Papyri, Holztafein u.a. BGU - Berliner Agyptische (Griechische) Urkunden 1547 1549 1550

106 106Fn84 106

CIL - Corpus Inscriptionum Latinarum 11734 III921SS III 928s. Ill 934s. Ill 950s.

107Fn87 194Fnl8 194Fnl8 194Fnl8 194Fnl8

Codex diplomaticus Amiatinus (ed. Kurze) 31 34

117Fn40 117mitFr

44 53

117Fn43 118mitFr

Codex Hermopolis

215

Quellenverzeichnis

Codice diplomatico Longobardo, Bd. 3, 1 (ed. Bruhl) 28 118Fn46 FIRA - Fontes iuris Romani antiqui III 90 III 157

120Fn54, 121 mil Fn 64 194Fnl8

IDR - Inscriptiones Daciae Romanae II 17 III/3 263 III/3 281 III/3 341 III/3 352 III/3 374-377 III/3 424 III/4 91 III/4 196 III/5 527

8 Fn. 60 7 Fn. 57 9Fn. 71 7 Fn. 58 lOFn. 77 9Fn. 71 lOFn. 77 10 Fn. 77 10 Fn. 77 7 Fn. 57

P. Basel 7

201Fn47

P. Dura Europos 26

114Fn22, 120mitFn56, 121Fn68, 122

P. Lond.II 311

201Fn47

P. Marini 73 118

194Fnl8 120Fn60

P. Oxyrynchus 1631 3285 3354

106Fn83 215f 106Fn83, 106Fn84

P. Tjader 29 30 35 37

120 Fn 60 120Fn60 115Fn26, 116 120 Fn 60

239

240

Quellenverzeichnis

P. XHev/Se 8a P. Yadin 2 3 7 11 19 20 21

122mitFn71 122mitFn71 121Fn69, 122Fn71 120Fn57, 121Fn68, 122 120Fn57, 121Fn68, 122 121 Fn 12, 122 114Fn22

PSI - Papiri greci e latini (Pubblicazioni della Societa Italiana) IV 1441

106

TA - Tablettes Albertini 1-32 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

124 Fn 93

111 112mitFn8 112, 113 Fn 8 113Fnl9, 114Fn25, 115, 124Fn91 112Fn8, 113Fnl7, 124 Fn 92 113Fnl9, 124 Fn 92 u Fn 95, 125Fn97 113Fnl9, 115, 124Fn91 113Fn7, 114, 115, 120 Fn 58, 123, 124Fn91u96, 125Fn98 113Fnl9, 115Fn27 1 1 3 F n l 2 , F n l 7 u l 8 , 113, 124Fn91 113Fnl8u20 113Fnl8, 114Fn23, 1 2 4 F n l l 113Fnl8, 114Fn24, 124Fn91 113Fnl8, 114Fn23 113mitFnl8, 124 Fn 82, 125 Fn 97 113Fnl8, 114Fn23, 115Fn28, 124Fn91u92, 125Fn97u99 113 Fn 17, 119 112Fn8, 125Fn99 113Fnl8, 119, 124Fn92 113Fnl8, 119, 124Fn91 112Fn20, 124Fn92 113 Fn 17, 113 Fn 19, 114 Fn 24, 125 Fn 99

Quellenverzeichnis

22 23 24 25 27 32 33 34

113 F n l 8 , 125 Fn97 113 FnlS 113 Fnl7, 125 Fn97 113 F n l 9 113 F n l 8 , 113 F n l 8 , 111 111

TP - Tabulae Pompeianae 15 16

194Fnl8 203 Fn 56

TP Sulp - Tabulae Pompeianae Sulpiciorum 51 52

194Fnl8 203 Fn 56

241

120mitFn58,

120Fn58, 124Fn9L

114Fn23 114Fn23