Standardy bioetyczne w prawie europejskim

Standardy bioetyczne w prawie europejskim

Standardy bioetyczne w prawie europejskim

Maja Grzymkowska

Warszawa 2009

Stan prawny na 30 czerwca 2008 r. Wydawca:

Izabella Małecka Redaktor prowadzący:

Adam Choiński Redaktor:

Katarzyna Świerk-Bożek Sk³ad, ³amanie:

TECHNET, Kraków

© Copyright by Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., 2009 ISBN 978-83-7601-488-3 ISSN 1897-4392 Wydane przez:

Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Redakcja Książek 01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a tel. (022) 535 80 00 31-156 Kraków, ul. Zacisze 7 tel. (012) 630 46 00 e-mail: [email protected]

www.wolterskluwer.pl Księgarnia internetowa www.profinfo.pl

Spis treści Wykaz skrótów................................................................................................ 9 Wstęp................................................................................................................. 11 Rozdział I Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka................................................ 1.1. Zarys najnowszej historii biomedycyny............................................... 1.2. Konsekwencje postępu............................................................................ 1.2.1. Wymiar indywidualny.................................................................. 1.2.2. Wymiar społeczny......................................................................... 1.2.3. Wymiar globalny............................................................................ 1.3. Narodziny bioetyki................................................................................... 1.3.1. Bioetyka a etyczny pluralizm....................................................... 1.4. Problemy prawnej regulacji biomedycyny.......................................... 1.5. Prawa człowieka a biomedycyna........................................................... 1.6. Podsumowanie i wnioski........................................................................

15 15 19 20 21 22 22 24 27 29 36

Rozdział II Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu ochrony praw człowieka............................................................... 38 2.1. Ramy europejskiego systemu ochrony praw człowieka.................... 39 2.2. Biomedycyna w Radzie Europy............................................................. 49 2.2.1. Zgromadzenie Parlamentarne..................................................... 51 2.2.2. Komitet Ministrów i Kierowniczy Komitet. do spraw Bioetyki.......................................................................... 52 2.3. Unia Europejska/Wspólnota Europejska.............................................. 56 2.3.1. Parlament Europejski.................................................................... 59 

Spis treści

2.3.2. Europejska Grupa Etyczna do Spraw Nauki. i Nowych Technologii.................................................................... 2.3.2.1. Zadania............................................................................... 2.3.2.2. Zakres działania i kompetencje...................................... 2.4. Podsumowanie i wnioski........................................................................

62 63 66 68

Rozdział III Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej............................................................................... 70 3.1. Historia powstania konwencji biomedycznej...................................... 71 3.2. Cele konwencji biomedycznej................................................................ 78 3.3. Zakres przedmiotowy konwencji.......................................................... 80 3.3.1. Prawa pacjenta............................................................................... 81 3.3.2. Badania biomedyczne................................................................... 87 3.3.2.1. Badania na człowieku...................................................... 95 3.3.2.2. Badania na embrionach ludzkich................................... 102 A. Ochrona życia in vitro a ochrona życia in utero.............. 105 B. Standardy ochrony embrionu........................................... 108 C. Badania na embrionalnych komórkach. macierzystych...................................................................... 111 D. Zakaz klonowania.............................................................. 112 3.3.2.3. Badania nad ludzkim genomem.................................... 118 3.3.3. Wykorzystanie diagnostyki genetycznej................................... 121 3.3.3.1. Diagnostyka preimplantacyjna i prenatalna................ 122 3.3.3.2. Zastosowanie testów genetycznych.        w diagnostyce medycznej................................................ 130 3.3.4. Transplantacje................................................................................. 134 3.3.5. Ekonomiczne konsekwencje biomedycyny.............................. 137 3.4. Sposób realizacji zobowiązań konwencyjnych przez państwo........ 143 3.5. Próba oszacowania dotychczasowego wpływu konwencji biomedycznej na prawa krajowe........................................................... 152 3.6. Podsumowanie i wnioski........................................................................ 154 Rozdział IV Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system implementacji........................................................ 158 4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej. w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.......................................... 159 

Spis treści

4.1.1. Ochrona integralności fizycznej i autonomii jednostki........... 162 4.1.2. Ochrona danych medycznych i informacji o stanie. zdrowia............................................................................................ 168 4.1.3. Prawo do równego dostępu do opieki medycznej.................. 170 4.1.4. Zakaz dyskryminacji..................................................................... 171 4.1.5. Prawo do urodzenia się jako w pełni zdrowa jednostka........ 172 4.1.6. Problematyczny charakter prawa do integralności. genetycznej..................................................................................... 174 4.1.7. Ochrona życia ludzkiego przed narodzeniem......................... 176 4.2. Europejska Konwencja Praw Człowieka jako instrument rozwiązywania dylematów bioetycznych............................................ 185 4.2.1. Prawo do prokreacji...................................................................... 186 4.2.2. Prawo do poznania korzeni biologicznych............................... 189 4.2.3. Prawo do śmierci............................................................................ 192 4.3. Europejski Trybunał Praw Człowieka wobec konwencji. biomedycznej............................................................................................ 198 4.3.1. Rola Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. w interpretacji postanowień konwencji biomedycznej.......... 198 4.3.2. Rola Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w implementacji konwencji biomedycznej............................... 199 4.4. Podsumowanie i wnioski........................................................................ 204 Rozdział V Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich standardów w zakresie biomedycyny................................ 207 5.1. Zasady ustalania standardów ochrony praw podstawowych w prawie wtórnym................................................................................... 208 5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych....................... 211 5.2.1. Status ludzkiego ciała, komórek i tkanek.................................. 211 5.2.2. Kontrowersje wokół dyrektywy biotechnologicznej............... 215 5.2.3. Standardy badań klinicznych...................................................... 222 5.2.4. Ochrona danych medycznych.................................................... 224 5.2.5. Wspólna polityka badań naukowych i rozwoju....................... 225 5.3. Standardy bioetyczne w prawie wtórnym........................................... 229 5.4. Karta Praw Podstawowych..................................................................... 231 5.4.1. Ochrona praw podstawowych w obszarze. zastosowania biologii i medycyny.............................................. 233 5.4.2. Znaczenie Karty Praw Podstawowych....................................... 241 

Spis treści

5.5. Wspólny rynek jako uzasadnienie konieczności poszukiwania europejskich standardów bioetycznych............................................... 243 5.6. Znaczenie konwencji biomedycznej dla Wspólnoty. Europejskiej............................................................................................... 253 5.7. Podsumowanie i wnioski........................................................................ 255 Rozdział VI Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny.................................................................................................... 258 6.1. Od regulacji problemów praktycznych do proklamacji podstawowych zasad............................................................................... 259 6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny............................................................................................. 262 6.2.1. Pojęcie ludzkiej godności i jego filozoficzna interpretacja...... 265 6.2.2. Zasada poszanowania godności jako zasada prawna............. 268 6.2.3. Konsekwencje przyjęcia zasady poszanowania. godności ludzkiej jako podstawy europejskiej. regulacji biomedycyny.................................................................. 272 6.2.3.1. Nowa interpretacja zasady poszanowania.        godności.............................................................................. 273 6.2.3.2. Godność ludzka a autonomia jednostki....................... 285 6.2.4. Spojrzenie krytyczne na zasadę poszanowania godności...... 290 6.3. Rola debaty publicznej. Charakter proceduralny standardów ochrony...................................................................................................... 299 6.4. Znaczenie zasady przezorności w europejskiej regulacji biomedycyny............................................................................................. 305 6.5. Podsumowanie i wnioski........................................................................ 308 Zakończenie..................................................................................................... 311 Literatura.......................................................................................................... 313 Orzecznictwo................................................................................................... 333



Wykaz skrótów Akty prawne StZG

– Gesetz zur Sicherstellung des Embryonenschutzes im Zusam­ menhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryo­ naler Stammzellen EKPCz – konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolno­ ści, sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) MPPOiP – Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167) TUE – Traktat o Unii Europejskiej TWE – Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską

Periodyki BGBl. BVerfGE IRLM OSP OTK ZU

– – – – –

Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Irish Law Reports Monthly Orzecznictwo Sądów Polskich Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór Urzędowy



Wykaz skrótów

Inne ETPCz ETS FTK Dz. U. Dz. Urz. OJ

10

– – – – – –

Europejski Trybunał Praw Człowieka Europejski Trybunał Sprawiedliwości Federalny Trybunał Konstytucyjny Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Official Journal

Wstęp Przedmiotem niniejszej pracy będzie analiza europejskich standar­ dów ochrony praw człowieka w odniesieniu do zagrożeń wynikających z rozwoju biomedycyny. Pytania o konieczność regulacji prawnej nowych zastosowań biomedycyny, jak i o zasady, na jakich miałyby się opierać, pojawiają się dyskusji we wszystkich państwach Europy. Od niedawna są przedmiotem publicznej debaty również w Polsce. Intensywna dyskusja nad wspólnymi europejskimi standardami w obszarze biomedycyny toczy się od kilkunastu lat na forach organizacji międzynarodowych; w Europie uczestniczą w niej Rada Europy, jak też instytucje Unii Europejskiej. Problem regulacji prawnej biomedycyny jest wyzwaniem współczes­ ności. Dynamiczny rozwój biologii i medycyny naznaczył w wyraźny spo­ sób ostatnie lata poprzedniego stulecia, jak i początek bieżącego wieku. Po spektakularnych sukcesach fizyki i astronomii, które umożliwiły podbój kosmosu, to człowiek i mechanizmy życia stały się głównym celem współ­ czesnej nauki. Z punktu widzenia nauk medycznych biomedycynę można zdefiniować jako młodą, multidyscyplinarną dziedzinę naukowej aktywno­ ści, która łączy metody i wiedzę z obszaru biologii molekularnej i biologii komórkowej z celami i zastosowaniami medycznymi wobec człowieka. Pojęcie to wskazuje równocześnie, że współcześnie odkrycia w obszarze biologii i medycyny są bardzo ze sobą powiązane. Biomedycynę należy od­ różnić od biotechnologii, jakkolwiek zakresy obu pojęć w pewnym stopniu pokrywają się. Biotechnologia jest terminem szerszym i dotyczy wszelkich manipulacji na organizmach żywych, przeprowadzanych w celu osiągnięcia określonych korzyści. Obejmuje nie tylko zastosowania wiedzy wobec czło­ wieka, ale również wobec całego świata ożywionego. Rozwój wiedzy z za­   S.F. Schulz, Die Biomedizin im Europa- und Völkerrecht. Eine Einführung in internationale Instrumente, Prinzipien und Regelungen der Humangenetik, Rechtspolitisches Forum 2002, nr 7, s. 10.

11

Wstęp

kresu biologii i medycyny, szczególnie genetyki, stworzył nowe możliwości biotechnologii, którą posługiwał się człowiek od zamierzchłej przeszłości. Inżynieria genetyczna, jako zespół technik badawczych, pozwalających na wyizolowanie i charakterystykę określonych genów i wprowadzenie w nich zmian, daje nowe możliwości biotechnologii i jej zastosowania wobec czło­ wieka. W niniejszej pracy biomedycyna będzie rozumiana w tym ograni­ czonym do biologii człowieka sensie. Poza przedmiotem rozważań znajdą się zatem te wszelkie zastosowania owoców postępu w naukach o życiu, które nie mają związku z biologicznym wymiarem życia ludzkiego. Rozwój biologii i medycyny przynosi wiele istotnych konsekwencji zarówno dla jednostki, jak i dla całego społeczeństwa. Stąd, równolegle z postępującym rozwojem nauki, toczy się intensywna dyskusja nad zasa­ dami wykorzystania nowej wiedzy. Wiąże się to z koniecznością rozstrzyg­ nięcia dylematów moralnych oraz poszukiwaniem etycznych uzasadnień. Ta potrzeba dała początek bioetyce, która pod koniec XX w. usamodziel­ niła się jako dyscyplina naukowa. Jednym z problemów, który wpisuje się w nurt bioetycznych rozważań, jest pytanie o konieczność przyjęcia prawnej regulacji, jej podstawy aksjologiczne, jak też jej zakres. Pytania o standardy prawne w odniesieniu do zastosowań biomedycyny wobec człowieka wymagają zdefiniowana zakresu ochrony ludzkiego życia, przez co dotyczą katalogu podstawowych wartości chronionych w systemie pra­ wa. W niniejszej pracy termin bioetyka nie będzie rozumiany jako wiążący się z jedną określoną opcją etyczną. Regulacja prawna biomedycyny wiąże się nie tylko z problemem zdeterminowania ram prawnych, w których miałaby się rozwijać nowa dziedzina wiedzy. Pytania pojawiające się w związku z rozwojem biomedy­ cyny, które dotyczą bezpośrednio wymiaru biologicznego życia człowieka, prowokują do identyfikacji zagrożeń dla praw jednostki. W konsekwen­ cji, oczywiste jest postrzeganie problemu prawnej regulacji biomedycyny w kontekście praw człowieka. W Europie, zarówno w prawie wewnętrznym państw, jak i na poziomie ponadnarodowym, podjęto próbę ustanowienia standardów ochrony człowieka wobec zagrożeń wynikających z postępu nauki. W poszukiwaniach europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny uczestniczą Unia Europejska (a raczej Wspólnota Europejska jako organi­ zacja międzynarodowa) oraz Rada Europy.   Termin „standardy” będzie rozumiany jako stanowiący synonim określenia „obowiązujące normy”. Za: T. Jasudowicz (red.), Prawa człowieka i ich ochrona, Toruń 2005, s. 25.   L. Dubois, La reglamentation internationale (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativite et biomedicine, Paris 2003, s. 110.

12

Wstęp

Podstawowym dokumentem stanowiącym odpowiedź na rozwój biomedycyny i wiążących się z nim zagrożeń, jest w europejskiej prze­ strzeni prawnej Konwencja o ochronie praw człowieka oraz godności oso­ by ludzkiej wobec nowych zastosowań biologii i medycyny (konwencja biomedyczna), przyjęta na forum Rady Europy. Konwencja jest jedynym, jak do tej pory, wiążącym prawnomiędzynarodowym traktatem, odno­ szącym się bezpośrednio do problemów wynikających z rozwoju biologii i medycyny. Przygotowanie przez Radę Europy konwencji biomedycznej bywało przedstawiane jako argument na poparcie daleko idącej tezy o formowaniu się prawa biomedycznego jako nowej gałęzi prawa. Nie idąc tak daleko, można jednak zauważyć, że rozwój biomedycyny postawił szczególne za­ da­nia w kontekście ochrony jednostki. Celem niniejszej pracy jest przedstawienie standardów międzynaro­ dowych wypracowanych w ramach europejskiego systemu ochrony praw człowieka. W tym celu przeanalizowano zarówno postanowienia konwencji biomedycznej, jak też standardy wynikające z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Przeanalizowano również standardy wynikające z prawa wspól­ notowego. Na kanwie tych rozważań zostaną przedstawione standardy prawa wewnętrznego państw europejskich. W Polsce w ostatnich latach problemy prawne i etyczne wiążące się z rozwojem medycyny powracają bardzo często w dyskusji publicznej. W tym samym kontekście pojawiło się pytanie o zasadność ratyfikacji kon­ wencji biomedycznej Rady Europy. Jak dotąd Polska konwencji jednak nie ratyfikowała. Na konwencję i standardy prawne z niej wypływające warto zwrócić uwagę niezależnie od tego, czy jest ona dokumentem wiążącym w polskim porządku prawnym. Wydaje się, że jeszcze długo będzie stanowi­ ła jeden z podstawowych punktów odniesienia przy określaniu standardów w zakresie biomedycyny.

  Zob. B. Feuillet-Le Mintier, La Biomédicine, nouvelle branche du droit? (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativite..., s. 3.

13

14

Rozdział I Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka 1.1. Zarys najnowszej historii biomedycyny Trudno przedstawić wyczerpującą historię postępu wiedzy w biologii i medycynie. Stanowi on wieloaspektowe i złożone zjawisko. Wyczerpująca analiza nie jest też konieczna z punktu widzenia celu pracy. Niemniej jed­ nak określenie podstawowych kierunków rozwoju współczesnej biologii i medycyny wydaje się warunkiem zrozumienia rozmiaru i charakteru wyzwań wiążących się z postępem wiedzy. Należy jednak założyć, że przedstawić można jedynie bardzo wybiórczy zarys. W procesie o takiej dynamice i złożoności trudno jednoznacznie określić momenty przełomo­ we czy rozstrzygnąć, które odkrycia okazały się najistotniejsze. Spektakularny postęp nauki w obszarze biologii człowieka poprzedził proces unaukowienia medycyny, która przez wieki była bardziej sztuką czy systemem wierzeń, aniżeli dyscypliną wiedzy opartą na naukowych podstawach. Wydaje się, że był to konieczny warunek dynamicznego po­ stępu medycyny, o ile nie pierwszy etap biomedycznej rewolucji. Proces ten rozpoczął się w XIX w. Wiązał się on z XIX-wieczną rewolucją techniczną. Od tamtego czasu medycyna zaczęła korzystać z dokonującego się postę­ pu w innych dziedzinach wiedzy i techniki, a wzrost wiedzy technicznej stanowił jeden z motorów napędzających rozwój w obszarze nauk o życiu. W XIX w. dużego znaczenia nabrały również – do tego czasu nieakcepto­   E.D. Pellegrino, Medicine, History and the Idea of Man, Annals of the American Academy of Political and Social Science, Medicine and Society 1963, vol. 346, s. 9–20.

15

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

wane – eksperymenty i badania na człowieku, bez których rozwój biologii i medycyny nie byłby możliwy. Już w XX w. medycyna wkraczała tryumfująco wraz z odkryciem pierwszych szczepionek, które pozwoliły na walkę z wieloma poważnymi chorobami. Równocześnie rozpoczął się rozwój genetyki. Dzięki obserwa­ cjom G. Mendla, potwierdzonym w 1900 r. wynikami badań H. de Vriesa, C. Corrensa i H. von Tschermaka, poznano fundamentalne prawa dzie­ dziczności, które dały naukowe wyjaśnienie obserwowanego wcześniej fenomenu podobieństwa potomstwa do rodziców. Olbrzymie znaczenie miało odkrycie przez A. Fleminga w 1928 r. penicyliny – pierwszego an­ tybiotyku. Jednak tak naprawdę to ostatnie kilkadziesiąt lat można opisać jako czas niezwykłego przyspieszenia rozwoju wiedzy w obszarze medycyny i biologii. Olbrzymi wpływ na rozwój medycyny ma stale dokonujący się postęp w innych dziedzinach wiedzy i techniki, który umożliwił tworzenie coraz doskonalszych instrumentów badawczych, jak też wykorzystanie praktyczne zdobytej wiedzy. Kolejne odkrycia przynosiły nie tylko nową, rewolucyjną wiedzę o mechanizmach życia. Pojawiały się również nowe możliwości jej zastosowań. Wśród wielu dynamicznie rozwijających się gałęzi medycyny na szczególną uwagę zasługują te, które pozwoliły czło­ wiekowi na sforsowanie granic natury, pokonanie ograniczeń, jak też prze­ łamanie pewnych kulturowych tabu. Wśród gałęzi współczesnej medycyny, które niewątpliwie spełniają wyżej określone kryteria, należy wymienić transplantologię, medycynę prokreacyjną oraz genetykę. Trzeba wyraź­ nie zaznaczyć, że tak naprawdę istnieje niezwykle silna zależność między różnymi obszarami wiedzy w naukach o życiu. Oczywiste jest, z jednej strony, że bez rozwoju biologii i zrozumienia mechanizmów funkcjono­ wania komórki, nie byłby możliwy rozwój medycyny jako obszaru wiedzy praktycznej. Z drugiej strony, postęp w określonej dziedzinie medycyny wpływa na pozostałe. Wraz ze zdobywaniem coraz szerszej wiedzy o mechanizmach funk­ cjonowania ciała ludzkiego, można było dokonać znacznego postępu w transplantologii. Duże znaczenie miało rozróżnienie grup krwi w 1901 r. i studia nad immunologią człowieka. Od lat pięćdziesiątych XX w. trwa­   A. Wnukiewicz-Kozłowska, Eksperyment medyczny na organizmie ludzkim w prawie międzynarodowym i europejskim, Poznań 2004, s. 22.   W.R. Singleton, Some High Lights of the First Half Century of Genetics, The Scientific Monthly 1950, nr 71, s. 401.

16

1.1. Zarys najnowszej historii biomedycyny

ły intensywne prace nad metodami transplantacji. Między 1906 r., kie­ dy to dokonano pierwszej próby przeszczepu nerki, a 1998 r., w którym międzynarodowa grupa chirurgów transplantowała rękę martwej osoby żyjącemu człowiekowi, możliwości transplantologii niewyobrażalnie wzro­ sły. Potwierdzają to najnowsze doniesienia. W 2005 r. francuscy chirurdzy transplantowali fragment twarzy 38-letniej kobiecie. Szczególny wpływ na rozwój transplantologii miał nie tylko wzrost wiedzy o immunologii człowieka, ale również pojawienie się nowych możliwości technicznych i sprzętowych. Obecnie powszechnie przeprowadza się przeszczepy ne­ rek, wątroby, ale też serca czy płuc. W związku z dużymi ograniczeniami, wiążącymi się z ograniczoną liczbą narządów do przeszczepu, trwają ba­ dania nad możliwościami wykorzystania tkanek i narządów zwierzęcych (ksenotransplantacje). Z jednej strony, współczesna medycyna skutecznie walczy z wieloma śmiertelnymi chorobami, czego wyrazem jest stale rosnąca średnia długość życia. Wyrafinowane metody i urządzenia umożliwiają podtrzymywanie gasnącego życia. Z drugiej strony, wiedza medyczna i postęp techniczny pozwalają na powołanie życia poza organizmem kobiety. W 1978 r. urodziło się pierwsze dziecko z probówki. Od tej daty na świat przyszło już ponad milion dzieci, których narodziny były możliwe jedynie dzięki wykorzysta­ niu jednej z metod zapłodnienia in vitro. Rozwój sztucznej prokreacji wiązał się równocześnie ze szczególnym naukowym zainteresowaniem życiem w najwcześniejszych stadiach i rozwojem embriologii. Najbardziej znaczącym momentem w historii postępu w naukach o życiu, który dokonał przełomu i wyznaczył kierunek dalszego rozwoju biomedycyny, był rozwój biochemii i biologii molekularnej. Poznanie struk­ tury DNA w 1953 r. przez J. Watsona, F. Cricka oraz R. Franklin uruchomiło proces, który nieuchronnie przeobraził naukę. Rozwój genetyki, jeszcze przed odkryciami Watsona, Cricka i Franklin, bywał porównywalny do odkryć Galileusza czy darwinowskiej teorii ewolucji jako mający funda­ mentalne znaczenie dla rozwoju myśli nie tylko w obszarze nauk o życiu. Znajomość struktury DNA pozwoliła na rozwój genetyki molekularnej, dziedziny, która stwarza olbrzymie możliwości i bywa uważana za przy­ szłość medycyny. Kolejne etapy postępu wiedzy, które nastąpiły po zre­ konstruowaniu struktury podwójnej heliksy, doprowadziły do odczytania genomu człowieka w 2000 r. Genom, stanowiący zbiór wszystkich genów    

Sir P. Morris (red.), Transplants, Strasburg 2003, s. 11. W.R. Singleton, Some High Lights..., s. 401.

17

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

człowieka, tak więc całość informacji genetycznej o gatunku ludzkim, bywa porównywany do mapy czy „księgi życia”. Wiedza, która wypływa z od­ czytanych informacji zawartych w genach, zrewolucjonizowała medycynę, a proces znajdowania nowych możliwości wykorzystania jej w praktyce me­ dycznej ciągle trwa. Pozwala ona, w coraz większym stopniu, na określenie genetycznych predyspozycji jednostki. Trwają prace nad zastosowaniami terapeutycznymi zdobytej wiedzy w postaci terapii genowej. Genetyka równocześnie wyznaczyła nowe kierunki rozwoju pozosta­ łych dziedzin medycyny. Pojawiły się perspektywy coraz bardziej kontro­ wersyjnych sposobów wykorzystania możliwości, jakie stwarza inżynieria genetyczna. Jako przykład może służyć potencjalne zastosowanie technik klonowania. W 1998 r. sukcesem zakończył się eksperyment z klonowaniem ssaków. Potwierdziło to teoretyczną możliwość zastosowania techniki klo­ nowania wobec człowieka. Wiedza ta pozwala na wykorzystanie technik klonowania do przeprowadzenia tzw. klonowania terapeutycznego. Widzi się w tej technice szansę na rewolucję w transplantologii. Wykorzystanie jej pozwala wyprodukować tkanki o takim samym profilu genetycznym, jak organizm biorcy, minimalizując ryzyko odrzutu przez jego system im­ munologiczny. Ponadto pozwoliłaby ona na uporanie się z problemem bra­ ku organów do transplantacji, który obecnie jest wyraźnie odczuwalny. Osiągnięcia genetyki mają również pewne znaczenie dla rozwoju technik sztucznej prokreacji. Pozwalają na zidentyfikowanie i eliminację obciążo­ nych genetycznie embrionów w procesie selekcji przed implantacją albo też selekcję embrionów posiadających określone pożądane cechy. Nie moż­ na wykluczyć, że będzie technicznie możliwe, przy zastosowaniu technik biotechnologii, tworzenie embrionów posiadających określone cechy ge­ netyczne. Dokonujący się od XX w. postęp technologii medycznej wiąże się z rosnącym znaczeniem badań naukowych z udziałem człowieka. Znaczny rozwój medycyny był możliwy jedynie dzięki przeprowadzaniu badań na ludziach, które zyskiwały stopniowo coraz większe znaczenie. Podsumowując, współczesna medycyna wraz z możliwościami stwo­ rzonymi dzięki rozwojowi biologii, daje człowiekowi bardzo duży zakres władzy nad mechanizmami życia i możliwości ingerencji w procesy bio­ logiczne. Wiąże się to z bardzo poważnymi konsekwencjami dla jednostki zarówno w wymiarze indywidualnym, jak i społecznym jej egzystencji.

18

1.2. Konsekwencje postępu

1.2. Konsekwencje postępu W wypadku odkryć odnoszących się do biologicznych aspektów życia ludzkiego, ich rewolucyjny charakter wynika ze znaczącego wpły­ wu na cywilizację i człowieka10. Można stwierdzić, że odkrycia w biologii i medycynie dokonały rewolucji w obrazie człowieka i jego otoczenia11. O tym, że można mówić o „rewolucji” świadczy charakter i waga kon­ sekwencji, jakie przyniósł rozwój wiedzy odnoszącej się do ludzkiego życia12. Termin „rewolucja biomedyczna” może posłużyć do określenia konsekwencji postępu wiedzy dotyczącej biologicznych aspektów życia ludzkiego, której przedmiot stanowi człowiek zarówno jako jednostka ludzka, jak i przedstawiciel gatunku ludzkiego jako takiego. Rewolucja biomedyczna wiąże się więc, z jednej strony, z intensywnym rozwojem badań naukowych, a z drugiej strony, z nowymi zastosowaniami wyni­ ków dokonanego już postępu. Poza tak rozumianym pojęciem pozostają te kwestie, które odnoszą się do postępu wiedzy w obszarze biologii bez bezpośredniego wpływu na człowieka. Wiedza, szczególnie z zakresu genetyki, jak i wynikające z niej możli­ wości nowych zastosowań, dają pewien zakres władzy nad mechanizmami życia13. Postęp wiedzy w dziedzinie biologii i medycyny, szczególnie gene­ tyki, zmusza do ponownego przemyślenia nie tylko rozwiązań konkret­ nych problemów wiążących się z możliwymi zastosowaniami tej wiedzy, ale również relacji między nauką i społeczeństwem14. Wiedza wynikająca z rozwoju biomedycyny prowokuje do szukania odpowiedzi na egzysten­ cjalne pytania o wartość ludzkiego życia, o status jednostki, ale dotyczy Główny teoretyk rewolucji naukowej, filozof nauki T. Kuhn, odmawiał postępowi wiedzy, który dokonał się w naukach o życiu, miana rewolucji naukowej. Według Kuhna odkrycia w biologii molekularnej nie stanowiły rewolucji, ponieważ nie zburzyły istniejącego do tej pory paradygmatu nauki. Oceniając postęp wiedzy w dziedzinie nauk o życiu z wewnętrznej perspektywy nauki, można się zgodzić, że nie doszło do zmiany paradygmatu i zaprzeczenia podstawowym zastanym prawom. T. Kuhn, Struktura rewolucji naukowych, Warszawa 2001. 11  M.T. Meulders-Klein, Biomédecine, famille & droits de l’homme: Une même éthique pour tous?, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2000, nr 43, s. 437. 12  J. Dausset, Bioéthique et responsabilité scientifique (w:) R.J. Dupuy (red.), Scritti in onore di Guide Gerin, Milano 1996, s. 143 i n. 13  Por. H.T. Greely, Legal, Ethical, and Social Issues in Human Genome Research, Annual Review of Antropology 1998, vol. 27, s. 473–502. 14  H.T. Shapiro, Stopping Science: Human Cloning Should Be Stopped?, Health Matrix 1999, nr 9, s. 307; R. Brownsword, Regulating Human Genetics: New Dilemmas For a New Millennium, Medical Law Review 2004, nr 12, s. 14. 10 

19

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

równocześnie szerszego kontekstu relacji człowieka z jego otoczeniem, stanowiąc impuls do dyskusji o fundamentach społecznej konstrukcji15. Skłania do refleksji nad pojęciami tak aksjomatycznymi, jak pokrewieństwo, początek życia, śmierć16. W postępie nauki, a szczególnie biomedycyny, można dostrzec jeden z ważniejszych czynników przeobrażających świat współczesnego człowieka17.

1.2.1. Wymiar indywidualny Należy zauważyć, że nauka pozwoliła na coraz dalej idącą ingeren­ cję w biologię człowieka. Postęp biomedycyny pozwolił na wpływanie na najbardziej intymne momenty ludzkiego życia zarówno na jego początku, jak i w momencie śmierci. Nowe możliwości zastosowań wiedzy pozwoliły na zwiększenie władzy człowieka nad naturalnymi procesami biologicz­ nymi. Medycyna dysponuje coraz bardziej wyrafinowanymi narzędziami walki z chorobą. Wiąże się to z daleko posuniętą „medykalizacją” życia, jak określa się proces oddania całego życia człowieka pod wpływ nowoczesnej medycyny, od narodzin do śmierci18. Jedną z konsekwencji postępu jest fakt coraz większej zależności jednostki od posiadających specjalistyczną wiedzę lekarzy, którzy stają się dysponentami życia i śmierci19. W pewnej mierze stwarza to zagrożenie, że wskutek nadużycia tej władzy jednostka mogłaby być pozbawiona możliwości decydowania o sobie. Jednocześnie, ciągły pęd do poznania i dostępne możliwości technicz­ ne powodują, że człowiek stał się obiektem badań i eksperymentów. Wiąże się to z zagrożeniem instrumentalizacją osoby ludzkiej, szczególnie w jakiś sposób słabszej, której dobro może zostać zignorowane w imię postępu naukowego i przyszłego, hipotetycznego dobra społeczeństwa. Rozwój wiedzy pozwolił równocześnie na znaczne wydłużenie ludzkiego życia. W wielu wypadkach nowoczesna medycyna pozwala R. Brownsword, W. Cornish, M. Llewelyn, Human Genetics and the Law: Regulating a Revolution, The Modern Law Review 1998, vol. 61, nr 5, s. 596. 16  M. Safjan, Prawo i medycyna, Warszawa 1998, s. 11. 17  Tak na przykład twierdzi F. Fukuyama, autor kontrowersyjnej tezy o końcu historii. Wery­ fikując swój pogląd stwierdza, że nie może nastąpić koniec historii dopóki nie nastąpi koniec nauki. Zob. Koniec człowieka, Kraków 2004. 18  K. Szewczyk, Dobro, zło i medycyna. Filozoficzne podstawy bioetyki kulturowej, Warszawa–Łódź 2001, s. 7. 19  S. McLean, Old law, New Medicine. Medical Ethics And Human Rights, London–New York 1999, s. 2 i n. 15 

20

1.2. Konsekwencje postępu

na zapewnienie komfortu życia, w wielu jednak przedłużenie życia osób cierpiących i śmiertelnie chorych rodzi pytanie o granice „walki o życie” i zakres autonomii jednostki w decydowaniu o jego jakości.

1.2.2. Wymiar społeczny Rozwój biomedycyny wiąże się z konsekwencjami również w wymia­ rze społecznym. Pojawiają się problemy określenia podstawowych zasad społecznego funkcjonowania20. Rozwój metod sztucznej prokreacji, która umożliwia poczęcie dziecka z udziałem dawcy, stawia pytania o definicję pokrewieństwa, które jest jedną z fundamentalnych kategorii społecznych21. Coraz intensywniej jest dyskutowany problem zakresu społecznej solidarności. Pytania pojawiają się zarówno w kontekście dyskusji o alo­ kacji środków na publiczną służbę zdrowia, w związku z pojawieniem się nowych, kosztowych metod leczenia, jak i dotyczą codziennych wyborów w praktyce medycznej Podobnie, nowa wiedza o genetyce człowieka tworzy pokusę pro­ wadzenia wyrafinowanej polityki eugenicznej. Praktyki eugeniczne, ogra­ niczające się do zakazu małżeństw czy przymusowych sterylizacji osób upośledzonych, uzależnionych, epileptyków czy chorych psychicznie, stosowane na początku wieku w wielu miejscach na świecie, osiągnęły swoje apogeum w nazistowskiej III Rzeszy. Związek z nazizmem ostatecz­ nie je skompromitował. Dzięki rozwojowi wiedzy genetycznej mogą jednak przybrać one bardziej dyskretną formę22. Pytanie o granice dopuszczalnych praktyk eugenicznych pojawia się szczególnie w kontekście diagnostyki prenatalnej i preimplantacyjnej, w związku z możliwością stosowania no­ woczesnych technik diagnostycznych dla zapobieżenia narodzinom dzieci obciążonych wadami genetycznymi23. Możliwości eliminacji upośledzenia G.P. Smith, Biomedicine and Bioethics: de lege lata de lege ferenda, Journal of Contemporary Health Law and Policy 1993, nr 9, s. 234. 21  M.T. Meulders-Klein, Biomédicine, famille & droits de l’homme...., s. 446; C. Labrusse-Riou,. La matrise du vivant: matière a procès, Pouvoirs 1991, nr 56, s. 104; R. Deech, Losing control? – some casus (w:) M.T. Meulders-Klein, R. Deech, P. Vlaardingerbroek (red.), The Biomedicine, the Family and Human Rights, The Hague–London–New York 2002, s. 581. 22  Por. Z. Kivilcim-Forsman, Eugénisme et ses diverses formes, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 515 i n. 23  G. Herranz, The Development and Dispersion of Technologies for Diagnosis of Genetic Diseases: A European Response, Jahrbuch für Recht und Ethik 1996, nr 4, s. 30. 20 

21

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

i choroby mogą uczynić społecznie nieakceptowanym kalectwo i każdą formę ułomności24. Rozwój technik diagnostyki genetycznej może mieć olbrzymie konsek­ wencje również na rynku pracy czy ubezpieczeń, prowadząc do dyskry­ minacji osób genetyczne obciążonych. Osoby te mogłyby mieć problemy ze znalezieniem pracy czy też żądano by od nich wyższych stawek ubez­ pieczeniowych. Konsekwencje rozwoju biomedycyny można równocześnie obser­ wować patrząc z perspektywy społeczności globalnej – widoczna jest kon­ centracja wiedzy i badań w krajach rozwiniętych, co zwiększa znacznie różnice w rozwoju świata25. Wynika z tego intensywny proces pogłębiania nierówności szans wobec choroby i śmierci.

1.2.3. Wymiar globalny Wobec istniejących możliwości interwencji w ludzki genom, stano­ wiący zbiór informacji genetycznej o człowieku, istnieje konieczność za­ stanowienia się nad konsekwencjami postępu i potencjalnych zastosowań nowej wiedzy dla ludzkości. Możliwość manipulacji genetycznych może doprowadzić do zmian genomu człowieka, co będzie miało konsekwencje dla całego gatunku ludz­ kiego, a więc również dla przyszłych pokoleń. Wykorzystanie wobec człowie­ ka takich metod, jak klonowanie czy manipulacje międzygatunkowe, może zmienić ludzki genom i zagrozić biologicznemu przetrwaniu gatunku.

1.3. Narodziny bioetyki Ocena postępu nauki jest niezwykle ambiwalentna. Znamienne jest, że w refleksji nad jego konsekwencjami pojawiają się głosy wyrażające wyraźne obawy o dalekosiężne skutki „rewolucji biomedycznej”26. Wiąże się to z zerwaniem z XIX-wiecznym przekonaniem i wiarą w wyłącznie po­ Ibidem, s. 33. S.P. Marks, Trying Prometheus Down: The International Law of Human Genetic Manipulation, Chicago Journal of International Law 2002, nr 3, s. 116. 26  Takie jest generalne przesłanie niemieckiego filozofa H. Jonasa (zob. Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für die technologische Zivilisation, Frankfurt am Main 1979, wydanie polskie w tłumaczeniu M. Klimowicza, Kraków 1996). 24 

25 

22

1.3. Narodziny bioetyki

zytywne następstwa postępu nauki. Kolejny aspekt, pojawiający się w roz­ ważaniach nad skutkami postępu wiedzy w biomedycynie, to postrzeganie go jako szczególnego zagrożenia dla naturalnego porządku świata. Trudno o obiektywną ocenę rzeczywistych konsekwencji postępu w naukach bio­ medycznych, ponieważ człowiek nie dysponuje jeszcze wiedzą pozwala­ jąca ocenić rozmiar zagrożeń czy stopień ryzyka. W dyskusjach ścierają się zatem różne poglądy, bardziej warunkowane określoną postawą filozoficz­ ną czy światopoglądową, niż oparte na obiektywnych i weryfikowalnych przesłankach. Z jednej strony, jest reprezentowana postawa zachowawcza, z którą wiąże się przekonanie o niedopuszczalności dalekich ingerencji w stan natury. Z drugiej strony, wielu zwolenników wyraża pogląd, że człowiek powinien zmieniać na lepsze swoją rzeczywistość. Cały niejednorodny i złożony obraz konsekwencji, jakie wynikają dla człowieka z rozwoju biomedycyny, wiąże przynajmniej jeden punkt wspól­ ny: rozwój biomedycyny zmienia relację człowieka z jego otoczeniem i sta­ wia przed dylematami moralnymi, które domagają się rozstrzygnięcia. Rozwój biomedycyny jest zjawiskiem transformującym rzeczywistość społeczną, a także prowokuje do pytań o przyszłość gatunku ludzkiego. Specyfika problemów wiążących się z biomedycyną doprowadziła do na­ rodzin bioetyki27. Jako pierwszy terminu „bioetyka” użył profesor Uniwer­ sytetu Wisconsin, van Rensselaer Potter w artykule Bioethics: the Science of Survival, który ukazał się w 1970 r. Natomiast w książce Bioethics: Bridge to the Future zawarł on refleksje nad metodologicznym wyodrębnieniem bioetyki jako dziedziny nauki. W rozumieniu Pottera, bioetyka miała być nauką przetrwania, zajmu­ jącą się poszukiwaniami metody ocalenia życia całej ożywionej przyrody, w obliczu rozwoju techniki i cywilizacji. Potter rozumiał zatem ten termin niezwykle szeroko. Prawie równocześnie z publikacjami Pottera, terminem bioetyka w znaczeniu znacznie węższym, ograniczonym do metody rozwią­ zywania konkretnych problemów związanych z wykorzystaniem wiedzy i techniki wobec człowieka, zaczął się posługiwać A. Hellgers. Bioetyka w tym rozumieniu odnosi się tylko do życia ludzkiego. Jest dziedziną wie­ dzy obejmującą refleksję nad normami moralnymi w wypadku ingerencji 27  Encyklopedia bioetyki wydana w 1978 r. definiuje bioetykę jako „the systematic study of human conduct in the area of the life sciences and health care, insofar as this conduct is examined in the light of moral valuse and principles”. Kolejne wydanie encyklopedii podtrzymało tę definicję. Więcej: J.S. Ach, Ch. Rutenberg, Bioethik: Disziplin und Dyskurs. Zur Selbstaufklarung angewandter Ethik, Frankfurt–New York 2002, s. 13–18; por. D. Garcia, History of Medical Ethics (w:) H. Ten Hale, B. Gordin (red.), Bioethics in a European Perspective, Dordrecht–Boston–London 2001, s. 17 i n.

23

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

w życie w granicznych sytuacjach jego powstawania, trwania i końca28. Bioetyka jest ex definitione multidyscyplinarna. Bazuje w dużej mierze na dorobku nauk o życiu i refleksji filozoficznej.

1.3.1. Bioetyka a etyczny pluralizm Niemal wszystkie kwestie wiążące się z rozwojem biomedycyny do­ tyczą bardzo wrażliwego obszaru problemów, bliskich fundamentalnym pytaniom o wartości i „świętości” chronione normami społecznymi, spośród których centralną jest życie ludzkie. Stosowanie wiedzy biomedycznej, umożliwiającej ingerencje w naturalne procesy życia, a także jego kontrolę, wiąże się zatem z poszukiwaniem uzasadnień etycznych. Można zaob­ serwować, że rozwojowi biomedycyny nieodłącznie towarzyszy refleksja etyczna. Pojawiające się nowe możliwości zastosowań wiedzy w dziedzinie biomedycyny, wywołują pytania o początek osoby ludzkiej i status embrio­ nu ludzkiego, status ludzkiego ciała i zakres autonomii osoby. W zależności od przyjmowanego światopoglądu i wynikających z niego postaw etycz­ nych, różna, czasem diametralnie, będzie ocena rozstrzygnięć konkretnych problemów. Jednocześnie, czasem zasadniczo różne rozstrzygnięcia i oceny mogą być uzasadniane powołaniem się na te same wartości29. Warto równo­ cześnie zauważyć, że postępowi nauki towarzyszy zmiana społeczno-kultu­ rowego kontekstu, co wiąże się z przełamaniem dotychczas dominującego, głęboko osadzonego w światopoglądzie religijnym spojrzenia na ludzkie życie i miejsce człowieka w świecie30. Oceniając dyskusję bioetyczną z punktu widzenia teorii etycznych, można dostrzec, że najwyraźniej ścierają się dwa spojrzenia: koncepcja jakości życia, kojarzona z etyką utylitarystyczną oraz reprezentująca punkt widzenia absolutyzmu etycznego, koncepcja świętości życia31. Pierwszy 28  G. Hottois, M.H. Parizeau, Les mots de la bioethique, Bruxelles 1993: „Le mot ‘la bioéthique’ désigne un ensemble de recherches, de discours et de pratiques, généralement pluridisciplinaires, ayant pour objet de clarifier et de résoudre des questions a portée éthique suscitées par l’avancement et l’application des techno-sciences biomédicales”. 29  Dobrze ilustruje ten problem przykład rozbieżności ocen w wypadku eutanazji. Zarówno jej zwolennicy, jak i przeciwnicy powołują się w uzasadnieniu swojego wyboru na zasadę posza­ nowania. Por. T.L. Beauchamp, J.F. Childress, Principles of Biomedical Ethics, New York–Oxford 1983, s. 3–49. 30  T. Ten Have, B. Gordin (red.), Bioethics in European..., s. 1. 31  Szeroko na ten temat: K. Szewczyk, Dobro, zło i medycyna..., s. 154 i n.; por. T.L. Beauchamp, J.F. Childress, Principles of Biomedical…, s. 3–49, który przeciwstawia etykę utylitarystyczną etyce deontologicznej (deontological ethics); por także B. Chyrowicz, Bioetyka i konsens, Prawo i Medycyna,

24

1.3. Narodziny bioetyki

pogląd jest osadzony w filozofii utylitaryzmu, za której fundatorów uważa się D. Hume’a, J. Benthama i J. Stuarta Milla. Utylitaryzm jest teleologiczną teorią etyczną, która opiera się na zasadzie maksymalizacji przyjemności i poczucia szczęścia możliwe największej grupy ludzi. Nie tyle ważna jest intencja czynów, ile ich konsekwencje. Czyn jest moralnie słuszny, jeśli przyczynia się do szczęścia i przyjemności jak największej liczby ludzi. Uty­ litaryzm wiąże się zatem z relatywizacją wartości moralnych; dany czyn jest dobry lub zły zależnie od tego, czy jego skutkiem jest pomnożenie szczęścia czy cierpienia. Utylitaryzm akcentuje również interes społeczny, przeciw­ stawiając się egoizmowi. Zgodnie z tą doktryną etyczną, dla zachowania ogólnego bilansu szczęścia można poświęcić interes jednostki. W kontekście współczesnej biomedycyny, teorie utylitaryzmu prowadzą do uznania nad­ rzędnego miejsca wartości jakości życia, rozumianej jako życie w pełni sił i zdrowia, życie bez cierpienia i choroby. Jednak utylitaryzm nie ma jednego oblicza. W refleksji bioetycznej skrajną wersję utylitaryzmu reprezentuje australijski bioetyk P. Singer, który odchodzi daleko od antropocentrycznej wizji świata. Zgodnie z proponowaną przez niego etyką, w globalną sumę szczęścia należy wliczyć nie tylko ludzi, ale wszystkie stworzenia potrafiące odczuwać ból i cierpienie. Prowadzi to do uznania witalności i jakości życia biologicznego za największą wartość. W konsekwencji prowadzi do wnios­ ków, że biologiczna egzystencja osobnika w pełni witalnych sił, niezależnie od gatunku, jest bardziej wartościowa od egzystencji ułomnego człowieka. Poglądy reprezentowane przez Singera stanowią bodaj najbardziej kontro­ wersyjne oblicze współczesnej bioetyki. Zgodnie z absolutyzmem etycznym, istnieje niezależny od człowieka, kultury, sytuacji system wartości i norm moralnych. Postawę taką najpełniej reprezentuje filozofia moralna, oparta na chrześcijańskiej wizji świata i czło­ wieka. Rozstrzygnięcie dylematów wiążących się z postępem współczesnej biologii i medycyny, z punktu widzenia etycznego absolutyzmu w wydaniu chrześcijańskim, najpełniej wykładają encykliki papieskie, Humanae Vitae Pawła IV z 1978 r., Evangelium vitae Jana Pawła II z 1995 r., jak też inne do­ kumenty Kościoła. Zgodnie z doktryną Kościoła, fundamentalnym prawem moralnym jest zasada świętości życia i szacunek dla praw natury. Jakakol­ wiek zbyt daleko idąca ingerencja w zastany porządek świata będzie trak­ towana jako niedopuszczalna. W szczególności, to Stwórca jest szafarzem wydanie specjalne 2004, s. 58–60. Autorka wyróżnia również etykę cnoty, która sprowadza się do kierowania się w rozstrzyganiu dylematów bioetyki słusznymi motywami.

25

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

życia i śmierci, życie – w wymiarze biologicznym – jest darem i zadaniem. Życie podlega zatem bezwzględnej ochronie. Niedopuszczalne jest mani­ pulowanie życiem. Jednocześnie, wiąże się to z określoną wizją człowieka jako osoby o nadanej mu przez Stwórcę niezbywalnej osobowej godności, której człowiek nie może się zrzec. Perspektywę etycznego absolutyzmu przyjmują wszystkie monoteistyczne religie. Oparte są one na przekonaniu o istnieniu naturalnego porządku świata i określonego, niepodlegającego relatywizacji systemu wartości. Inna wersja absolutyzmu etycznego, która jednak nie odwołuje się do metafizycznego uzasadnienia wartości, wyni­ ka z moralnej filozofii I. Kanta. Tutaj również istnieje porządek moralny oparty na wartościach istniejących a priori, które mają swoje uzasadnienie w czystym rozumie. W debacie bioetycznej przyjęcie perspektywy absolutyzmu etycznego wiąże się z uznaniem, że wartości, takie jak ludzka godność czy ludzkie życie, są niepodważalne, obiektywne. W konsekwencji, wartości te należy chronić bez względu na inne okoliczności i nie można ich relatywizować. Absolutyzm etyczny wiąże się równocześnie z antropocentryczną wizją świata, w której człowiek jest ostatecznym sensem wszystkiego. We współczesnych, pluralistycznych społeczeństwach reprezentowa­ ne są różne poglądy i oceny nowych zastosowań biomedycyny. Te różnice wynikają z dużych rozbieżności w przyjmowanych założeniach etycznych. W zależności od przyjmowanej perspektywy etycznej, różna będzie ocena tego samego problemu. Sama refleksja bioetyczna wiąże się bardzo ściśle z istnieniem etycznego pluralizmu. Dlatego też bioetyka często jest współ­ cześnie utożsamiana nie tyle z jakąś określoną etyką normatywną, pewnym zbiorem norm etycznych, a właśnie z metodą poszukiwania rozwiązań czy metodą poszukiwania konsensusu między konkurującymi światopogląda­ mi. W tym znaczeniu jest ona rozumiana jako refleksja nad metodą rozwią­ zania dylematów etycznych i przeprowadzania dialogu między różnymi poglądami. Jest próbą znalezienia punktów wspólnych w dyskusji. To po­ dejście czerpie z koncepcji J. Habermasa, który poszukiwał alternatywy dla etyki utylitarystycznej przez określenie sposobu rozwiązywania konfliktów wartości w warunkach współczesnego społeczeństwa pluralistycznego32. J. Habermas, zainspirowany Kantem, odrzucając jego postulat czystego rozumu i wrodzo­ nego porządku rzeczy, przyjmowanego a priori jako cecha rzeczywistości, uznawał jednak istnie­ nie „komunikacyjnej racjonalności” (communicational rationality), pozwalającej osiągnąć konsensus i kompromis (w: The Theory of Communicative Action, 1981, wydanie polskie w tłumaczeniu M. Ka­ niowskiego, Warszawa 1999). 32 

26

1.4. Problemy prawnej regulacji biomedycyny

Bioetykę jako formę „etyki dyskursu” proponował H. Engelhardt33. Byłaby to zatem pewnego rodzaju „trzecia droga” między przeciwstawnymi nur­ tami bioetyki opartymi na konkurujących teoriach moralnych. Jednocześnie, czasami przeciwstawia się absolutyzm etyczny i wy­ nikający z niego statyczny obraz świata temu, co jest efektem dyskusji i argumentacji, wynikiem kompromisu34. Absolutyzm etyczny wyklucza z założenia jakikolwiek kompromis oraz wszelkie metody dochodzenia do niego (broni wszakże przekonania o istnieniu obiektywnego porządku świata, który nie podlega dyskusji)35. Okazuje się więc, że pełen kompromis, na poziomie ideologicznym, nie jest możliwy i problemy etyczne wiążące się z biomedycyną zawsze pozostaną kontrowersyjne.

1.4. Problemy prawnej regulacji biomedycyny Problemy wynikające z rozwoju biologii i medycyny są przedmiotem nie tylko refleksji filozoficznej, etycznej i moralnej. W związku ze skalą zja­ wiska i zaangażowanymi interesami pojawia się konieczność spojrzenia na nie z perspektywy prawa. Proces regulacji prawnej większości kwestii wią­ żących się z zastosowaniami biomedycyny zaczął się dość niedawno. Biome­ dycyna stanowi niejednokrotnie poważne wyzwanie dla prawa i również w tym kontekście można mówić o swoistej rewolucji36. Rozwój biomedycyny stawia przed koniecznością przemyślenia istniejących reguł prawnych, jak i zastanowienia się nad przydatnością prawa jako instrumentu regulującego obszar wiążący się z nowymi zastosowaniami postępu wiedzy w obszarze biomedycyny. Pojawia się wiele pytań zarówno o interpretację istniejących norm prawnych, jak też granice ingerencji ustawodawcy i uzasadnienie konieczności przyjęcia nowych regulacji. W końcu, stanowienie i stoso­ wanie prawa wymaga uzasadnienia przyjętych rozstrzygnięć. Szczególna trudność jaka wiąże się z rozwojem biomedycyny, patrząc z perspektywy prawa, wynika z kilku powodów. 33  H.T. Jr. Engelhardt, The Foundations of Bioethics, Oxford University Press, New York 1986; zob. także: J.S. Ach, Ch. Rutenberg, Bioethik: Disziplin und Dyskurs..., s. 21. 34  Por. L. Fery, Tradition ou argumentation? Des comités de „sages” aux comités de délibération, Pou­ voirs 1991, nr 53, s. 14; J.S. Ach, Ch. Rutenberg, Bioethik: Disziplin und Dyskurs..., s. 64. 35  B. Chyrowicz, Bioetyka i konsens, s. 54. 36  R. Brownsword, Regulating Human Genetics: New Dilemas..., s. 14.

27

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

Po pierwsze, rozwój biomedycyny wzruszył jeden z podstawowych paradygmatów prawa, jakim jest pojęcie osoby37. W związku z rozmaitymi możliwościami ingerencji w życie ludzkie, pojawiło się wyraźne pytanie o początek ochrony prawnej ludzkiego życia, jej koniec i zakres. Stanowi ono wszakże jedną z naczelnych wartości chronionych prawem. Po drugie, istnieje wielość ocen etycznych większości zagadnień wiążących się z ludzkim życiem i szerzej, z zastosowaniami biomedycyny. Jednocześnie, państwo demokratyczne ma respektować pluralizm opinii i światopoglądów. Skutkuje to problemami w stanowieniu i stosowaniu prawa. Na pytania, jakie pojawiają się w związku z rozwojem nauk o życiu, trudno udzielić odpowiedzi w duchu czystego prawniczego pozytywizmu. Pytania dotyczą aksjologii prawa, wskazują na istnienie silnego związku prawa i etyki38. Po trzecie, odpowiedź na pytania wynikające z rozwoju biomedycyny wymaga zarówno dokonania wyboru aksjologicznych podstaw regulacji, jak i specjalistycznej wiedzy. Niejednokrotnie tylko osoby posiadające wy­ soce specjalistyczną wiedzę są w stanie rzetelnie ocenić określony problem i jego merytoryczny wymiar. Równocześnie, zostawienie pełnej władzy do dokonywania wyborów odnoszących się do aksjologicznego wymiaru re­ gulacji prawnej w zakresie biomedycyny wyłącznie specjalistom jest, biorąc pod uwagę fundamentalny charakter tych wyborów, trudne do zaakcepto­ wania. Stąd, w szczególności w związku z drugim wymienionym aspektem, prawo korzysta z refleksji bioetycznej jako drogi poszukiwania uzasadnień przyjmowanych wyborów. W tym miejscu spotyka się bioetyka i prawo. Podstawowy problem, jaki stawia rozwój biomedycyny przed prawem, to znalezienie metody rozstrzygania etycznych dylematów w związku z pluralizmem demokratycznych społeczeństw. Podstawową kwestią staje się problem określenia metody rozwiązywania konfliktów wartości, które pojawiają się zarówno w procesie stanowienia, jak i stosowania prawa. Już nawet uzasadnienie konieczności regulacji prawnej wiąże się z przyjęciem określonej perspektywy etycznej39. W tym punkcie prezentowana wyżej L. Palazzani, Il concetto di persona tra bioetica e diritto, Torino 1998, s. 32. P. Kemp, The Bioethical Turn (w:) From Ethics to Biolaw, Studiem i Etik og Ret., June 1998, vol. 7, s. 9. 39  Chociażby przez to, że w ten sposób określa się, jakie wartości zasługują na ochronę w da­ nym porządku prawnym. Por. B. Seillier, Le legislateur face aux questions bioethiques (w:) G. Meméteau, L. Israël (red.), Le mythe bioethique, Paris 1999, s. 181. Jednocześnie nadregulacja może w istotny sposób naruszyć sferę wolności jednostki przez narzucenie określonych standardów moralnych lub też wiązać się z ograniczeniem elastyczności w procesie stosowania prawa (która pozwala roz­ 37 

38 

28

1.5. Prawa człowieka a biomedycyna

bioetyka, jako metoda rozwiązywania dylematów etycznych, ma wiele do zaoferowania. Coraz wyraźniej rysuje się nowy nurt w myśli prawniczej, również w Polsce, który bywa określany mianem biojurysprudencji40. Biojuryspru­ dencja byłaby nurtem w teorii prawa, zajmującym się problemami doty­ czącymi życia ludzkiego w jego biologicznym wymiarze. W zależności od stanu prawa dyskusja ta ma charakter bardziej lub mniej de lege ferenda. W doktrynie francuskiej pojawił się termin bioprawo (biodroit), którego używa się dla określenia norm prawnych odnoszących się do ludzkiego życia41. Problemy, które się pojawiają, wykraczają daleko poza zakres do­ tychczas objęty terminem „prawo medyczne”, które koncentruje się na relacji pacjent–lekarz. Dotyczą nie tylko relacji terapeutycznej, ale także po­ zaterapeutycznego wykorzystania nowej wiedzy. Wiążą się z koniecznością określenia statusu człowieka, jak i każdej formy ludzkiego życia. Jak wynika z powyższego wywodu, problemy biomedycyny są na tyle specyficzne, że uzasadniają wyodrębnienie tej problematyki.

1.5. Prawa człowieka a biomedycyna Jak wyżej wspomniano, kompleksowa regulacja prawna biomedycy­ ny dopiero powstaje42. Dążenie do objęcia biomedycyny i jej zastosowań normami prawnymi, w tym o charakterze międzynarodowym, najwyraź­ strzygać pojawiające się w procesie stosowania prawa konflikty wartości). Stąd pojawia się pytanie, gdzie przebiega granica jurydyzacji życia. Czy regulacja, która siłą rzeczy narzuca określone etyczne standardy, nie jest przejawem swoistego prawnego totalitaryzmu i chęci stworzenia moralności kolektywnej, „ideologizacji” prawa. 40  Por. R. Tokarczyk, Tezy i hipotezy o przedmiocie biojurysprudencji i bioprawa, Annales Univer­ sitatis Mariae Curie-Skłodowska, Lublin 1999, vol. XLVI, s. 81. 41  Termin „bioprawo” został recypowany przez przedstawicieli doktryny prawa na świecie; oprócz powyżej cytowanej literatury polskiej zob. (hiszp. bioderecho) D. Garcia, Fundamentos de bioética, Madrid 1989, s. 575; (ang. biolaw) J.F. Childress, R.A. King, K.H. Rothenberg (red.), Biolaw. A legal and ethical reports on medicine, healthcare and bioenginieering, University Publication of America 1986;. (wł. biodritto) L. Palazzani, Il concetto... Zdaniem niektórych termin bioprawo sugeruje równocześ­ nie, że mimo posiadania wszystkich cech normy prawnej, istnieje ścisły związek z pozaprawnymi porządkami normatywnymi. Zob. B. Feuillet-Le Mintier, La biomedicine, nouvelle branche du droit?. (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativité..., s. 10. 42  Kraje pozaeuropejskie również podjęły wysiłek poszukiwania reguł prawnych, na przykład sztuczna prokreacja została uregulowana w trzech stanach australijskich – w stanie Wiktoria w 1984 r. przez Infertility Treatment Act (był to pierwszy tego typu akt prawny na świecie), w stanie Południowa Australia w 1988 r., w stanie Zachodnia Australia w 1991 r.

29

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

niej ujawnia się w Europie. W trudnym procesie przyjmowania prawnych standardów, zasada poszanowania praw człowieka jest podstawą dla ewentualnej aktywności prawodawczej. Są one najistotniejszym punktem odniesienia ustawodawcy, a proces stanowienia prawa jest żmudny rów­ nież z powodu konieczności identyfikacji i określenia katalogu praw oraz rozwiązania konfliktów wartości pojawiających się w wielu wypadkach w odniesieniu do nowych zastosowań biologii i medycyny43. Biomedycyna zajmuje się ludzkim ciałem, pozwala na ingerencje w procesy życia. W jej centrum zainteresowania jest człowiek w jego naj­ bardziej intymnym, biologicznym wymiarze. Rozwój biomedycyny posta­ wił w nowym świetle pytania o prawa jednostki. Dostrzeżono zagrożenia, jakie niosą ze sobą zarówno nowe możliwości zastosowania wiedzy, jak też sam proces jej pozyskiwania. Człowiek zdobył możliwość ingerencji w naturalne prawa przyrody. Warto zauważyć, że idea praw człowieka, jako powszechnych, niezbywalnych i nienaruszalnych praw przysługu­ jących jednostce ludzkiej, niezależnie od władzy państwowej, wiąże się silnie z koncepcjami prawa naturalnego – rozumianego także jako przeko­ nanie o istnieniu pewnego „porządku rzeczy”. Refleksja bioetyczna jako refleksja nad tym, co dopuszczalne względem natury oraz prawa człowieka odwołują się zatem do tych samych wartości. Wartości te definiują prawa człowieka jako prawa osoby (oraz bytu biologicznego) w jej społecznym kontekście, uwzględniając jej indywidualną złożoność44. W głównym swoim nurcie refleksja bioetyczna jest ukierunkowana na zachowanie pierwszeń­ stwa jednostki, co jest równocześnie założeniem wszystkich dokumentów odnoszących się do praw człowieka, poczynając od francuskiej Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela. Katalog uznanych praw człowieka jest naturalnym punktem odniesie­ nia przy rozwiązywaniu dylematów wynikających z rozwoju biomedycyny. W oczywisty sposób to w jego kontekście najbardziej wyraźnie rysują się problemy wynikające z rozwoju nauki, w której człowiek jest nie tylko uprawnionym podmiotem, ale i „przedmiotem” poddanym aktywności drugiego człowieka45. Postęp wiedzy stworzył nowe sytuacje możliwych naruszeń praw jednostki zarówno w relacji pacjent–lekarz, jak też w szer­ 43  J. Dalcq-Depoorter, L’utilité des comites d’éthique, Revue trimestrielle des droits de l’homme 3003, nr 54, s. 558. 44  N. Lenoir, Legal Argumantation in Biolaw (w:) Bioethics and Biolaw, vol. I, Jugement of Life, Copenhagen 2000, s. 223. 45  B. Mathieu, La nécessite de la norme juridique en matière de bioéthique (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), Les lois „bioéthique” a l’épreuve des faits. Réalités et perspectives, Paris 1999, s. 22.

30

1.5. Prawa człowieka a biomedycyna

szym społecznym kontekście. Dynamika rozwoju biologii i medycyny bu­ dzi obawę, że zagrożone są nie tylko prawa jednostki, ale także przyszłość gatunku ludzkiego. Pewnego rodzaju problemy zagrożeń dla praw człowieka, jakie po­ jawiają się w kontekście biologii i medycyny, zostały dostrzeżone już na początku powstawania międzynarodowych regulacji odnoszących się do praw człowieka. Początków międzynarodowej regulacji biomedycyny należy szukać w Kodeksie Norymberskim z 1947 r. Kodeks Norymberski obejmujący zbiór zasad, na których opierał się wyrok Trybunału Norym­ berskiego w sprawie nazistowskich zbrodniarzy, zawierał podstawową re­ gułę dotyczącą przeprowadzania eksperymentów na ludziach, wymagając świadomej zgody osoby poddanej eksperymentowi. Proces norymberski pozwolił na zdemaskowanie nadużyć, jakich w imię pogoni za wiedzą do­ puszczali się przedstawiciele nauki w III Rzeszy46. Obnażył również fakt, że szczytna sama w sobie motywacja sprzyjania postępowi wiedzy nie za­ wsze wystarcza jako uzasadnienie dla podejmowanych w tym celu działań. Jakkolwiek sam Kodeks Norymberski jako taki nie stanowił źródła prawa, zasada wymogu zgody na uczestnictwo w eksperymencie medycznym z czasem została uznana za część prawa międzynarodowego zwyczajo­ wego47. Warto zaznaczyć, że w czasach powojennych nie przypisywano mu takiej roli, jaką przyznaje się mu dzisiaj. Widziano w nim nie tyle pró­ bę określenia standardów, którym miałyby podlegać wszelkie medyczne praktyki, ale sposób na napiętnowanie konkretnych nadużyć określonego środowiska naukowców związanych z III Rzeszą. Przedstawiciele profesji poza Niemcami nie czuli się adresatami zasad wyrażonych w norymber­ skim wyroku, a niektóre praktyki napiętnowane przez Trybunał były nawet kontynuowane48. Niemniej jednak dziedzictwo procesu norymberskiego miało duże znaczenie w formowaniu się standardów międzynarodowych, a wymóg zgody uczestnika eksperymentu medycznego został później za­ gwarantowany w art. 7 MPPOiP49. H.H. Freyhofer, The Nuremberg Medical Trial. The Holocaust and the Origin of the Nuremberg Medical Code, New York 2004, s. 9; K. Lankosz, Protection of Human Rights And Dignity of Human Being in the Context of the Application of Biology and Medicinie – From the Nurymberg Code of Conduct to the European Convention, Miscellanea Iuris Gentium 2000–2001, nr 3–4, s. 19. 47  Kodeks Norymberski podaje się jako przykład dokumentu międzynarodowego, który w ol­ brzymim stopniu wpłynął na przyjmowane później regulacje krajowe, a także kodeksy deontologicz­ ne o zasięgu międzynarodowym i krajowym. Por. F. Fukuyama, Koniec człowieka, s. 265. 48  Za: H.H. Freyhofer, The Nuremberg..., s. 10. 49  S. Maljean-Dubois, Bioéthique et Droit International, Annuaire Français de Droit International, 2000, nr XLVI, s. 94. 46 

31

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

Współczesne wyzwania dla praw człowieka w związku z rozwojem biomedycyny, jak to wyżej podkreślono, wykraczają jednak poza problem badań na człowieku. Pytań jest znacznie więcej, a odpowiedzi na nie mniej jednoznaczne. W wypadku procesu norymberskiego chodziło w końcu o napiętnowanie drastycznych nadużyć nauki, dokonanych w imię zbrod­ niczego systemu. W czasach współczesnych zadanie wydaje się znacznie bardziej złożone; chodzi o wyznaczenie granic dopuszczalnego wykorzy­ stania nowej wiedzy i określenie zakresu wolności naukowej w ramach demokratycznego państwa prawa. Wymaga więc stawienia czoła zagroże­ niom wynikającym z postępu naukowego, który z drugiej strony wiąże się z obietnicą korzyści społecznych i zysku50. To szczególnego rodzaju ryzyko dla praw człowieka, związane z roz­ wojem nauki w obszarze biologii i medycyny, zauważono dość wcześnie51. Europa nie wyróżnia się zatem dostrzeżeniem problematyki biomedycyny w kontekście praw człowieka. Te same zagrożenia dla praw człowieka zo­ stały zidentyfikowane na płaszczyźnie uniwersalnej. Potrzeba umiędzynarodowienia praktyki i określenia podstawowych standardów została najwcześniej zauważona i postulowana przez środowiska bezpośrednio zaangażowane: lekarzy i naukowców prowadzących badania w obszarze biomedycyny52. Po II wojnie światowej powołano organizacje pozarządowe, które między innymi zajęły się wypracowywaniem standar­ dów deontologicznych53. Najważniejszą organizacją tego typu jest powstała w 1947 r. Światowa Organizacja Medyczna (World Medical Association), zrze­ szająca krajowe organizacje lekarskie. Celem organizacji jest współpraca na rzecz krzewienia jak najwyższych standardów opieki medycznej na świecie. Działania organizacji koncentrują się w obszarze etyki medycznej. Organi­ zacja przyjęła w 1964 r. deklarację helsińską obejmującą standardy badań biomedycznych na człowieku, która następnie była wiele razy zmieniana (ostatni raz w 2004 r.). Wcześniej, w 1949 r. Zgromadzenie Generalne organi­ zacji przyjęło Międzynarodowy Kodeks Etyki Lekarskiej. W sumie Światowa Organizacja Medyczna przyjęła do tej pory 13 deklaracji54. N. Lenoir, B. Mathieu, Les normes internationales de la bioéthique, Paris 1998, s. 13. Więcej F. Mayor, Bioéthique et droits de l’homme (w:) R.J. Dupuy (red.), Scritti in onore..., s. 183–186. 52  Por. S. Le Bris, B.M. Knoppers, L. Luther, International Bioethics, Human Genetics, and Normativity, Houston Law Review 1996, nr 33, s. 1380. 53  N. Lenoir, B. Mathieu, Les normes internationales..., s. 23; S. Le Bris, B.M. Knoppers, L. Luther, International Bioethics..., s. 1371. 54  Wśród przyjętych przez nią dokumentów są zarówno dokumenty o charakterze ogólnym, jak i poświęcone specyficznym problemom. Oprócz wymienionej deklaracji helsińskiej (rewidowanej 50 

51 

32

1.5. Prawa człowieka a biomedycyna

Inną organizacją pozarządową, której aktywność obejmuje biomedy­ cynę, jest Międzynarodowa Rada Organizacji Nauk Medycznych (Conseil International des Organisations des Sciences Médicales – CIOMS) z siedzibą w Genewie. Została ona powołana w 1949 r. z inicjatywy UNESCO i Świato­ wej Organizacji Zdrowia (Health Organization) w celu koordynacji działań organizacji pozarządowych w obszarze badań biomedycznych i zrzesza krajowe i międzynarodowe organizacje zainteresowane problemami bio­ etyki. Pozostaje ona w ścisłej współpracy z WHO. Obok promowania współ­ pracy międzynarodowej środowisk naukowych, opracowuje rekomendacje i kodeksy postępowania. Do najważniejszych dokumentów przyjętych na forum organizacji należy deklaracja z Manili z 1981 r. odnośnie do badań biomedycznych na ludziach, w zasadniczy sposób zrewidowana w 1993 i 2002 r.55 Jednym z istotniejszych dokumentów organizacji jest deklara­ cja z Inuyama City z 1990 r., dotycząca badań nad genomem56. Kolejnym istotnym dokumentem organizacji jest deklaracja z Ixtapa z 1994 r., doty­ cząca problemów zdrowia publicznego. Deklaracje organizacji zobowiązują naukowców i badaczy do respektowania reguł etycznych zarówno kraju swojego pochodzenia, jak i kraju, w którym przeprowadzają badania. Obok organizacji o charakterze uniwersalnym istnieją organizacje regionalne. Do takich należą: Europejskie Forum na rzecz Dobrych Praktyk Klinicznych (Forum on Good Clinical Practices – powstałe z inicjatywy kilkakrotnie) i Międzynarodowego Kodeksu Etyki Lekarskiej przyjęto deklarację genewską o powin­ nościach lekarza z 1949 r., deklarację z Oslo, dotyczącą terapeutycznej aborcji z 1970 r., deklarację z Tokio, obejmującą wytyczne dla lekarzy, odnoszące się do osób zatrzymanych i więzionych z 1975 r., deklarację lizbońską o prawach pacjenta z 1981 r., deklarację z Wenecji o postępowaniu wobec osób terminalnie chorych z 1983 r., deklarację madrycką, dotycząca zakresu autonomii zawodowej lekarzy i samorządu lekarskiego z 1987 r., deklarację z Hongkongu o postępowaniu wobec osób w podeszłym wieku z 1989 r., deklarację z Hamburga, wspierającą lekarzy odmawiających partycypacji w torturach czy innych formach nieludzkiego traktowania lub karania z 1997 r., deklarację z Ottawy o prawach dziecka w służbie zdrowia z 1998 r., deklarację dotycząca baz danych osobowych z 2000 r., deklarację waszyngtońską o broni biologicznej z 2002 r. Podstawowym założeniem dokumentów Światowej Organizacji Medycznej jest dobro jednostki i jej autonomia, co wyraża się w restrykcyjnym wymogu zgody na interwencję medyczną i prymat interesu jednostki nad dobrem społeczeństwa. W 1975 r. wprowadzono wymóg kontroli badań przez specjalne komitety etyczne. 55  Odpowiada ona w większym stopniu na potrzeby badaczy i naukowców nieznacznie łagodząc wymóg wyraźnej zgody osób poddanych badaniu (adaptując go do innych warunków społeczno-kulturowych). Podkreśla odpowiedzialność badacza i wymaga poddania jego pracy ocenie komitetu etycznego. 56  Odnosi się do prewencji zagrożeń praktykami eugenicznymi, ochroną tajnością informacji otrzymanych w toku badań. Deklaracja odróżnia badania czysto naukowe w celu poznawczym od eksperymentalnych zastosowań medycznych. Te pierwsze nie wzbudzają żadnych etycznych oporów. W świetle jej standardów dopuszczona jest terapia genetyczna terminalna (zarodkowa) jako wariant leczenia eksperymentalnego.

33

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

Parlamentu Europejskiego i Komisji Europejskiej)57 czy też Islamskie Stowa­ rzyszenie Etyki Medycznej (Islamic Organization for Medical Ethics)58. Międzynarodowe kodeksy deontologiczne, mimo że nie mają żadnej mocy wiążącej, posiadają jednak duże znaczenie. Ich oddziaływanie na środowiska osób zajmujących się medycyną czy nauką jest znaczące i rzad­ ko otwarcie neguje się zasady przez nie promowane. Warto podkreślić, że wpływając na organizacje krajowe, miały one dużą rolę w harmonizacji standardów, jakkolwiek były różnie interpretowane w zależności od uwa­ runkowań kulturalnych i cywilizacyjnych59. Stały się również punktem odniesienia dla regulacji krajowych lub wręcz zostały inkorporowane do krajowych porządków60. Normy deontologiczne, jako forma samoregulacji środowiska na­ ukowego, nie posiadają zewnętrznej sankcji, jaką posiada norma prawna. W pewnym sensie zbrodnie napiętnowane w procesie norymberskim były już sygnałem, że samoregulacja dokonana przez zaangażowane środowisko może być niewystarczająca i że jest pożądana kontrola zewnętrzna. Można uznać, że proces norymberski złamał zaufanie do metody samoregulacji61. Konieczność ustanowienia norm prawa międzynarodowego zabezpiecza­ jących prawa człowieka jest zresztą postulatem, który jest podnoszony w cytowanych wyżej dokumentach. Stąd na forum organizacji międzyna­ rodowych coraz żywiej podkreśla się konieczność ustanowienia wiążących standardów prawnych62. Refleksję nad zadaniami prawa międzynarodowego wobec rozwi­ jającej się nauki rozpoczęto na szczeblu uniwersalnym już na konferencji w Teheranie w 1968 r., widząc je w szerszym kontekście postępu naukowego i technicznego. Efektem konferencji była między innymi deklaracja Zgro­ madzenia Ogólnego ONZ z 10 listopada 1975 r., dotycząca wykorzystania postępu naukowego i technicznego dla dobra ludzkości. Problem wpływu rozwoju wiedzy w obszarze nauk o życiu zaczął pojawiać się odtąd w pra­ cach organów ONZ. Kolejnym sygnałem było zwrócenie uwagi na powią­ Rekomendacje dla europejskich komitetów etycznych z 1995 oraz 1997 r. Islamski Kodeks Etyki Medycznej z 1981 r. 59  S. Le Bris, B.M. Knoppers, L. Luther, International Bioethics..., s. 1384. 60  Jak na przykład w wypadku izraelskiej Public Health Regulation, przyjętej w 1980 r. dekretem ministra zdrowia (Official Gazette, Regulations 1980 nr 292). Deklaracja helsińska przywołana w tekście regulacji i dołączona w aneksie została w ten sposób niejako inkorporowana do prawa Izraela. 61  H.H. Freyhofer, The Nuremberg..., s. 10. 62  Jakkolwiek część środowiska naukowego niechętnie odnosi się do idei stanowienia mię­ dzynarodowych regulacji odnoszących się do biomedycyny. Zob. L. Dubois, La reglamentation internationale (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativite..., s. 105. 57  58 

34

1.5. Prawa człowieka a biomedycyna

zania problemu ochrony praw człowieka i rozwoju współczesnej medycyny w § 11 deklaracji wiedeńskiej z 1993 r., dokumencie przyjętym na światowej konferencji dotyczącej praw człowieka. W 1993 r. problem relacji między rozwojem biomedycyny a prawami człowieka pojawił się po raz pierwszy w pracach 49 sesji Komisji Praw Człowieka ONZ63. W dokumentacji z prac Komisji zwraca się uwagę na konieczność poszanowania ludzkiej godności i integralności w związku z rozwojem biologii i medycyny, zapewnienia korzyści z postępu nauki całej ludzkości. Wskazywano na potrzebę zin­ tegrowania wysiłków organizacji międzynarodowych dla realizacji tych celów. W konsekwencji w 1994 r. pojawił się pierwszy raport Sekretarza Generalnego ONZ o problemie praw człowieka i rozwoju biomedycyny za­ tytułowany „Prawa człowieka i bioetyka”, w którym postuluje się przyjęcie uniwersalnej proklamacji zasad etycznych, które miałyby regulować rozwój nauki w obszarze biologii i medycyny64. Prawa człowieka, które w centrum stawiają jednostkę, jawiły się jako właściwe medium regulacji kwestii, które bezpośrednio dotyczą wymiaru biologicznego ludzkiego życia. To jednostka ludzka jest bezpośrednio obiektem zarówno medycznych interwencji, jak i badań naukowych. Jednak w kontekście rozwoju biomedycyny widzi się nie tylko problem ochrony jednostki, ale także potrzebę ochrony gatunku ludzkiego jako takiego, jak też potrzebę zapewnienia dostępu do korzyści z rozwoju nauki dla całej ludzkości65. Na szczeblu uniwersalnym zadanie monitorowania zagrożeń dla praw człowieka, wynikających z rozwoju nauki, jako rodzaj szczególnej misji, spoczywa na UNESCO. Specjalną instytucją powołaną przez organizację w celu dyskusji nad problemami bioetyki jest Międzynarodowy Komitet Bioetyczny (International Bioethical Committee). Na forum organizacji przy­ jęto wiele aktów soft law dotyczących problemów biomedycyny, z których najważniejsze to: Deklaracja o Genomie i Prawach Człowieka (przyjęta przez aklamację na forum Zgromadzenia Ogólnego ONZ 9 grudnia 1998 r.)66 63  64 

s. 13.

E/CN.4/1993/L.82, 3.III.1993. Por. G.P. Smith, Human Rights and Biomedicine, Kluwer Law International, The Hague 2000,

65  O. Neves de Almeda, Aspetti normativi delle biotecnologie (w:) M.L. di Pietro, E. Segreccia (red.), Biotecnologie e futuro dell’uomo, Milano 2003, s. 272. 66  Odnosi się ona do badań genetycznych oraz różnych form interwencji wobec genomu człowieka. Wyraźnie afirmując wolność badań naukowych jako jedno z podstawowych praw czło­ wieka, stanowi jednocześnie o pierwszeństwie jednostki ludzkiej i dobra osoby ludzkiej wobec wyłącznego interesu nauki (art. 10). Postanowienia konwencji uznają klonowanie reprodukcyjne jako sprzeczne z godnością człowieka i jako takie zakazane (art. 11). Zakazuje ona dyskryminacji ze względu na dziedzictwo genetyczne (art. 6). Dokument odnosi się również do problemu zapewnienia wszystkim równego udziału w korzyściach płynących z postępu, zobowiązując państwa do promocji

35

Rozdział I. Biomedycyna, bioetyka i prawa człowieka

oraz Powszechna Deklaracja o Prawach Człowieka i Bioetyce (przyjęta przez aklamację na forum Zgromadzenia Ogólnego ONZ 19 październi­ ka 2005 r.)67. Ich opracowaniu, w szczególności opracowaniu Powszechnej Deklaracji o Genomie i Prawach Człowieka, towarzyszyło przekonanie o konieczności przyjęcia uniwersalnego wiążącego dokumentu, regulują­ cego najważniejsze kwestie pojawiające się wraz z rozwojem biologii i me­ dycyny68. Szanse na szybkie powstanie takiego dokumentu są jednak bar­ dzo wątpliwe, aczkolwiek w deklaracjach Zgromadzenia Ogólnego (a taki charakter ma Powszechna Deklaracja o Genomie i Prawach Człowieka) widziano zalążek przyszłych dokumentów traktatowych i przypisywano im powszechnie duże znaczenie. Mogą one również wywrzeć wpływ na formowanie się prawa zwyczajowego. Wystarczy powołać przykład Po­ wszechnej Deklaracji Praw Człowieka, której przyjęcie przez Zgromadzenie Ogólne ONZ poprzedziło przyjęcie Paktów Praw Człowieka kilkanaście lat później69. Część postanowień Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka jest uznana współcześnie za zwyczaj międzynarodowy bądź też za ogólne zasady prawa, co znaczy, że wiążą całą społeczność międzynarodową70. Podjęcie powyższych kroków, w szczególności przyjęcie cytowanej deklara­ cji UNESCO pozwala uznać, że wyraźnie wprowadzają one problematykę określenia zasad wykorzystania nowych możliwości biologii i medycyny do głównego nurtu rozważań nad zakresem ochrony praw człowieka.

1.6. Podsumowanie i wnioski Dynamiczny rozwój wiedzy w obszarze biologii i medycyny przynosi istotne konsekwencje dla indywidualnego i społecznego życia człowieka. współpracy międzynarodowej w dziedzinie badań nad genomem oraz stwierdzając konieczność poddania takich badań ocenie niezależnych komitetów etycznych. Realizacji tego celu ma służyć koncepcja genomu jako wspólnego, w sensie symbolicznym, dziedzictwa ludzkości, który w stanie naturalnym nie może rodzić zysków finansowych. 67  Obejmuje podstawowe zasady, jakimi powinny się kierować państwa w regulacji biomedy­ cyny, takie jak poszanowanie godności ludzkiej oraz praw człowieka, zasada wolności nauki, zasada poszanowania autonomii, niedyskryminacji, solidarności i odpowiedzialności względem przyszłych pokoleń. Określa równocześnie sposób realizacji zasad w prawie wewnętrznym, podkreśla istotną rolę debaty publicznej, znaczenie komitetów etycznych, jak też zwraca uwagę na szczególną rolę państw w edukacji w zakresie bioetyki oraz konieczność międzynarodowej współpracy. 68  Ch. Byk, La declaration universelle sur le genome humaine et les droits de l’homme, Journal du Droit International 1998, nr 3, s. 677. 69  Zob. N. Lenoir, Universal Declaration On the Human Genome and Human Rights: The First Legal And Ethical Framework At the Global Level, Columbia Human Rights Law Review 1999, nr 30, s. 549. 70  Zob. T. Jasudowicz (w:) T. Jasudowicz (red.), Prawa człowieka..., s. 54.

36

1.6. Podsumowanie i wnioski

Zmienia w zasadniczy sposób możliwości człowieka w zakresie ingerowa­ nia w naturalne procesy życia. Z zastosowaniami nowej wiedzy wiążą się dylematy moralne. Niejednokrotnie podstawowe kategorie, na których opiera się społeczne funkcjonowanie, domagają się redefinicji. Waga problemów, jak też fakt, że dotyczą podstawowych wartości chronionych normami społecznymi, powoduje, że istnieje konieczność spojrzenia na nie z perspektywy prawa. Podstawową trudnością w procesie stanowienia prawa w związku z wyzwaniami biomedycyny jest rozwiązanie konfliktu wartości i dokonanie wyboru aksjologicznych podstaw rozstrzyg­ nięć. Można zauważyć, że między bioetyką i prawem istnieje szczególna zależność. Prawo potrzebuje refleksji bioetycznej. Nie można stanowić norm prawa w analizowanej dziedzinie bez refleksji nad wartościami, na jakich ma się oprzeć prawna regulacja. Jednocześnie, refleksja bioetyczna, akcentując wagę i zasięg problemów, wskazuje pośrednio uzasadnienie konieczności przyjęcia prawnych rozstrzygnięć. Regulacja biomedycyny wiąże się ze spojrzeniem w nowym świetle na katalog praw człowieka; to osoba ludzka w najintymniejszym, biologicz­ nym aspekcie stanowi „tworzywo” rewolucji biomedycznej. Równocześnie rodzaj zagrożeń dla praw człowieka, pojawiający się w związku z rozwojem biomedycyny, jest zasadniczo odmienny od tych, które stanowiły podstawę przyjęcia pierwszych aktów prawnomiędzynarodowych, odnoszących się do ochrony tych praw. Można zatem założyć, że wymaga to nowej, spe­ cyficznej formy regulacji oraz wiąże się z koniecznością nowego podejścia do idei ich międzynarodowej ochrony. Dyskusję nad konsekwencjami rozwoju biomedycyny dość wcześnie rozpoczęto w Europie, jakkolwiek problemy wiążące się z rozwojem biome­ dycyny i praw człowieka dostrzeżono również na poziomie uniwersalnym. Jednak jedynie w ramach europejskiego systemu ochrony praw człowieka przyjęto dokumenty prawne, które stanowią międzynarodową odpowiedź na wyzwania, jakie stawia rozwój biomedycyny. Równocześnie, regulacja prawnomiędzynarodowa znacznie wyprzedziła powstanie odpowiednich rozwiązań w prawie krajowym wielu państw europejskich. W Europie punktem wyjścia dla poszukiwań standardów prawnych nowych zastoso­ wań biologii i medycyny były standardy praw człowieka71.

71  Zob. Ch. Byk, Les Progrès de la médicine et de la biologie au regard de la convention des droits de l’homme, Raport Rady Europy, H (92)5, Strasburg 1992.

37

Rozdział II Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu ochrony praw człowieka Poniżej zostaną przedstawione zarówno kompetencje europejskich organizacji międzynarodowych w zakresie standardów ochrony praw czło­ wieka w odniesieniu do nowych zastosowań biomedycyny, jak i instytucje zaangażowane w szczególny sposób w stanowienie norm prawa w tym zakresie. W pierwszym rzędzie zostanie wyjaśnione pojęcie „europejski system praw człowieka” w rozumieniu, w jakim pojawia się w niniejszej pracy. Zostanie uzasadnione, dlaczego pojęciem tym objęto obok Rady Europy również Unię Europejską/Wspólnoty Europejskie. Na wstępie do tego wątku rozważań należy zaznaczyć, że to Wspólnota Europejska (dalej: Wspólnota), jako organizacja międzynarodowa posiadająca podmiotowość prawną i własne kompetencje prawotwórcze, jest podmiotem podejmu­ jącym działania w obszarze biomedycyny. Niemniej jednak dyskusje nad problemami biomedycyny na forum Unii Europejskiej wykraczają często­ kroć poza kompetencje wynikające z Traktatu o Wspólnocie Europejskiej72. Pozwala to na rozważanie nie tylko wpływu Wspólnoty73, ale szerzej Unii Europejskiej. W niniejszym rozdziale zostanie przedstawiony zakres statutowych kompetencji wymienionych organizacji do stanowienia standardów w ob­ szarze zastosowań biomedycyny, a następnie zostaną opisane instytucje w ramach wymienionych organizacji, które biorą udział w bioetycznej Planowana reforma Unii przewiduje nadanie jej podmiotowości prawnomiędzynarodowej. Biorąc jednak pod uwagę odrzucenie w referendum traktatu lizbońskiego w 2008 r. i niejasną jego przyszłość, nadal aktualne pozostaje rozróżnienie między UE a WE. 73  W zakresie, w jakim mowa o generalnych zasadach funkcjonowania UE jest uprawnione używanie terminu Wspólnoty Europejskie. 72 

38

2.1. Ramy europejskiego systemu ochrony praw człowieka

dyskusji w Europie, z uwzględnieniem ich roli w procesie opracowywania i przyjmowania standardów prawnych. Jak starano się wykazać w poprzednim rozdziale, rozwojowi biome­ dycyny towarzyszy istnienie dużych rozbieżności. Zatem zasadniczym zadaniem, które stanęło przed europejskim systemem ochrony praw czło­ wieka, było znalezienie metody pokonywania tych różnic. Powstawanie europejskich standardów prawnych w obszarze biomedycyny wiąże się z wypracowaniem metody poszukiwania konsensusu, czemu mają służyć odpowiednie ramy instytucjonalne. Przedstawienie instytucji zaangażowa­ nych w bioetyczną dyskusję w Europie pozwoli wykazać, że wykształto­ wały się specyficzne mechanizmy stanowienia norm prawnych w obszarze biomedycyny. Głównym ich celem jest rozwiązanie problemu etycznego pluralizmu.

2.1. Ramy europejskiego systemu ochrony praw człowieka Prawa człowieka są w pierwszym rzędzie chronione w prawie we­ wnętrznym państw. Po zakończeniu II wojny światowej uświadomiono so­ bie jednak konieczność zapewnienia gwarancji dla ochrony praw jednostki również na poziomie międzynarodowym. Pierwszym międzynarodowym dokumentem proklamującym katalog praw jednostki była Powszechna Deklaracja Praw Człowieka. Przyjęcie deklaracji na trzeciej sesji Zgromadze­ nia Ogólnego ONZ 10 grudnia 1948 r. można uznać za początek ery praw człowieka, które odtąd zyskiwały coraz większe znaczenie w przestrzeni międzynarodowej. Stały się one nie tylko postulatem moralnym, ale też ważną ideą polityczną, kryterium oceny władzy, motywem wielu między­ narodowych przedsięwzięć. W Europie od zakończenia II wojny światowej prawa człowieka stanowiły fundament regionalnej współpracy. Europejski system ochrony praw człowieka bywa jednoznacznie utożsamiany z Europejską konwencją o ochronie praw człowieka i pod­ stawowych wolności (dalej: Europejska Konwencja Praw Człowieka lub EKPCz) i systemem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasbur­ gu, jakkolwiek nie ma ustalonej terminologii w polskiej doktrynie prawa międzynarodowego74. Wydaje się zatem, że można zaproponować pojęcie 74  Funkcjonują różne pojęcia dla określenia całokształtu instytucjonalnych i instrumentalnych mechanizmów ochrony praw człowieka w Europie: M.A. Nowicki, Europejski system ochrony praw czło-

39

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

szersze. Zgodnie z prezentowanym w doktrynie poglądem, europejskie prawo ochrony praw człowieka obejmuje akty prawne dwóch ośrodków normatywnych, to jest Rady Europy oraz Wspólnoty Europejskiej. Niektó­ rzy autorzy włączają do europejskiego prawa praw człowieka akty OBWE75. Biomedycyna w aspekcie analizowanym w niniejszej pracy nie stanowi przedmiotu zainteresowania OBWE. W związku z powyższym wykluczono OBWE z rozważań. Można zatem uznać, że zarówno Rada Europy, jak i Wspólnota Eu­ ropejska współtworzą europejski system ochrony praw człowieka. Innymi słowy, Wspólnota współpracuje z Radą Europy w zapewnieniu ochrony praw jednostki na poziomie ponadnarodowym. Niekwestionowane pierwszeństwo w dziedzinie praw człowieka w europejskiej przestrzeni prawnej należy do Rady Europy. Organizacja ta od ponad 50 lat służy jako forum współpracy europejskiej, w tym przede wszystkim w obszarze podstawowych praw i wolności. Jako tradycyjna orga­ nizacja międzynarodowa nie posiada w tym zakresie własnych kompetencji prawotwórczych. Traktaty zawierane na jej forum stanowią klasyczne umo­ wy międzynarodowe, wiążące państwa, które je podpisały i ratyfikowały. Konwencje przewidują określone metody implementacji ich postanowień i kontroli państw-stron, co do zakresu wywiązywania się z konwencyjnych zobowiązań. Szczególne miejsce wśród ponad 160 umów międzynarodo­ wych zawartych pod auspicjami Rady Europy, zajmuje Europejska Konwen­ cja Praw Człowieka, która jest podstawowym dokumentem ochrony praw człowieka w Europie. Stanowi ona niewątpliwie fundament europejskiego systemu ochrony praw jednostki. Należy również podkreślić jej znaczenie dla formowania standardów ochrony praw człowieka na świecie76. Europejska Konwencja Praw Człowieka była wszakże pierwszym wiążącym dokumen­ tem międzynarodowym, obejmującym gwarancjami prawa jednostki77. wieka, Szkoła Praw Człowieka, Warszawa 1998, z. 3. W literaturze występuje pojęcie systemu ochrony praw człowieka Rady Europy; zob. A. Bisztyga, Ochrona praw człowieka w systemie Rady Europy (w:) B. Banaszak, A. Bisztyga, K. Complak, M. Jabłoński, R. Wieruszewski, K. Wójtowicz, System ochrony praw człowieka, Kraków 2005, s. 117. Pojawia się również pojęcie ochrony praw człowieka w Unii Eu­ ropejskiej. Tak w: J. Hołda, Z. Hołda, D. Ostrowska, J.A. Rybczyńska, Prawa człowieka. Zarys wykładu, Kraków 2004, s. 58 i n. Podobnie w: R. Kuźniar, Prawa człowieka, Warszawa 2004, s. 172–216. W tej ostatniej pozycji system ochrony praw człowieka w UE jest określony jako system in statu nascendi. 75  C. Mik, Koncepcja normatywna prawa europejskiego praw człowieka, Toruń 1994; T. Jasudowicz (w:) T. Jasudowicz (red.), Prawa człowieka..., s. 69. 76  Zob. K. Vasak, European Convention on Human Rights Beyond Frontiers of Europe, International and Comparative Law Quarterly 1963, nr 12. 77  Powszechna Deklaracja Praw Człowieka przyjęta jako deklaracja Zgromadzenia Ogólne­ go ONZ nie posiadała charakteru prawno wiążącego, nie przewidywała także żadnej procedury

40

2.1. Ramy europejskiego systemu ochrony praw człowieka

Stronami Europejskiej Konwencji Praw Człowieka są wszystkie pań­ stwa członkowskie organizacji, których jest obecnie 47. Dla jej implemen­ tacji powołano Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu, przed którym jednostka ma prawo skarżyć państwo za naruszenie jej praw. Aby zapewnić wysoki standard ochrony, system strasburski przechodził wiele reform, których konieczność wynikała z poszerzającego się grona państw-. -stron konwencji. Największe znaczenie w tym aspekcie odegrał protokół XI z 11 maja 1994 r. (wszedł w życie 1 listopada 1998 r.)78, który obok istotnych zmian instytucjonalnych (zlikwidowanie Komisji Praw Człowieka) i pro­ ceduralnych, uczynił jurysdykcję Europejskiego Trybunału Praw Człowie­ ka obligatoryjną dla wszystkich państw Rady Europy (wcześniej zależało to od decyzji państwa). Zatem, w związku z tym, że stroną konwencji są wszystkie państwa europejskie oraz wszystkie uznają jurysdykcję Trybuna­ łu, dzięki skutecznemu mechanizmowi implementacji, zyskała ona w swojej 50-letniej historii status swoistej „konstytucji europejskiej”79. Obok Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, która stanowi najważ­ niejszy instrument ochrony praw człowieka, forum Rady Europy służyło wypracowaniu wielu innych umów międzynarodowych, które przyczy­ niały się do realizacji tożsamego celu. Wśród nich należy wymienić między innymi: Europejską Kartę Społeczną, Europejską konwencję o zapobieganiu torturom oraz innym formom nieludzkiego traktowania i karania, a także Konwencję o ochronie praw człowieka i godności ludzkiej wobec nowych zastosowań biologii i medycyny (dalej: konwencja biomedyczna), która stanowi przedmiot szczegółowej analizy w dalszej części pracy. Między dokumentami istnieją zarówno powiązania w zakresie postanowień mate­ rialnych, jak i powiązania instytucjonalne. Można zauważyć, że kolejne dokumenty ochrony praw człowieka, przyjmowane na forum Rady Europy, w dużej mierze poszerzają i konkre­ tyzują podstawowe zasady ujęte w Europejskiej Konwencji Praw Człowie­ ka. Równocześnie istnieją proceduralno-instytucjonalne związki między mechanizmami kontroli implementacji poszczególnych konwencji80. Kon­ implementacji jej postanowień, z czasem jednak zaczęto uznawać charakter ius cogens części jej postanowień. Potwierdziły to pośrednio orzeczenia sądów międzynarodowych (MTS, w sprawie personelu dyplomatycznego i konsularnego Stanów Zjednoczonych w Teheranie, Rec. 1980). Zob. A. Wyrozumska, W. Czapliński, Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia systemowe, Warszawa 1999, s. 323; Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier, A. Pellet, Droit international public, Paris 2002, s. 660. 78  ETS nr 155. 79  A. Bisztyga, Ochrona praw człowieka..., s. 140. 80  Ibidem, s. 126.

41

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

wencja biomedyczna stanowi integralną część tego systemu. Charakter jej powiązań z całym systemem ochrony praw człowieka będzie przedmiotem analizy w dalszej części pracy81. Nieco mniej oczywiste jest uznanie Wspólnoty Europejskiej za or­ ganizację europejskiego systemu ochrony praw człowieka82. Z pewnością ochrona praw człowieka nie jest raison d’être Wspólnot i Unii Europejskiej. Warto zatem przyjrzeć się charakterowi ochrony, którą ona zapewnia. Wspólnoty Europejskie, a obecnie w szczególności Wspólnota Europej­ ska83, stanowiące nadal formalną podstawę konstrukcji Unii Europejskiej, realizują przede wszystkim zadanie integracji ekonomicznej. W tym celu zostały wyposażone we własne kompetencje prawotwórcze, przekazane im w traktatach założycielskich przez państwa członkowskie. Ukonstytu­ owany w ten sposób porządek prawa wspólnotowego ma charakter au­ tonomiczny oraz pierwszeństwo przed prawem wewnętrznym państw członkowskich84. Zatem Wspólnoty Europejskie to nie tylko wspólny rynek, ale także, w określonych granicach, wspólnota prawa regulującego ściśle określone dziedziny życia wiążące się z jego funkcjonowaniem85. Swoje zadania Wspólnoty realizują zgodnie z zasadą kompetencji powierzonych. Do kompetencji organizacji, służącej wszakże głównie integracji ekonomicz­ nej, nie należy stanowienie standardów prawnych w zakresie praw jedno­ stki. Mimo że Wspólnotom brak kompetencji prawotwórczych w zakresie praw człowieka jako takich, zasada poszanowania praw podstawowych jest jednym z fundamentów integracji europejskiej. Bardzo wcześnie okazało się bowiem, że problem zapewnienia ochrony praw jednostki pojawia się w związku z funkcjonowaniem Wspólnot. Prawo wspólnotowe reguluje wszakże wiele aspektów funkcjonowania jednostki, a zgodnie z zasadą Zob. rozdział IV. Zob. A. von Bogdandy, The European Union as a Human Rights Organization? Human Rights and the Core of the European Union, Common Market Law Review 2000, nr 37, s. 1307. Autor zachowuje dużą powściągliwość wobec „proliferacji” dyskursu dotyczącego praw człowieka i włączania go do centralnego nurtu prawa wspólnotowego. Autor zachowuje powściągliwość wobec traktowania kwestii ochrony praw człowieka jako centralnego problemu prawa wspólnotowego. Niemniej jednak, powszechnie wymienia się również Wspólnotę Europejską jako organizację praw człowieka. Zob. Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier, A. Pellet, Droit international..., s. 663–665; por. G. de Búrca, Human Rights: The Charter and Beyond, Jean Monnet Working Paper 2001, nr 10. 83  Do 1 listopada 1993 r. Europejska Wspólnota Gospodarcza. 84  Fundamentalne z punktu widzenia procesu formowania się wspólnotowego porządku prawnego są orzeczenia ETS w sprawie C–26/62, Van Gend et Loos, [1962] Rec. 3 ECR 1; C–6/64, Costa v. ENEL, [1964] Rec. 121 ECR 585. 85  N. Lenoir, Le droit et la bioéthique (w:) Héctor Gros Espiell Amicorum Liber. Persona humana y derecho international, vol. I, Bruxelles 1997, s. 656. 81  82 

42

2.1. Ramy europejskiego systemu ochrony praw człowieka

pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym, nie można się powołać na gwarancje prawa krajowego, w wypadku gdyby prawo wspólnotowe naruszało prawa jednostki, również te gwarantowane w ak­ tach prawnych najwyższego rzędu, w tym konstytucji86. Rolę strażnika praw podstawowych w porządku wspólnotowym przyjął zatem Europej­ ski Trybunał Sprawiedliwości (dalej: ETS). Już w 1969 r. ETS proklamował w orzeczeniu w sprawie Stauder87 zasadę poszanowania praw jednostki jako jedną z zasad podstawowych, na których opiera się funkcjonowanie Wspólnot. Zasada ta była następnie rozwijana w kolejnych orzeczeniach, które ją konkretyzowały88. Orzecznictwo ETS zwróciło uwagę instytucji wspólnotowych na prawa człowieka jako kryterium oceny podejmowanych w ramach ich kompetencji działań. Dały temu wyraz w deklaracji kopenha­ skiej z 1973 r., gdzie mowa o „tożsamości europejskiej”, którą stanowi rów­ nież zasada poszanowania praw podstawowych. We wspólnej deklaracji z 5 kwietnia 1977 r. trzech najważniejszych instytucji wspólnotowych: Rady, Parlamentu Europejskiego oraz Komisji, podkreślono konieczność wzięcia pod uwagę praw człowieka w procesie stanowienia prawa wspólnotowego. Wyrazem rosnącej świadomości wagi, jaką ma zapewnienie poszanowania praw jednostki również w obrębie porządku prawnego, będącego efektem integracji europejskiej, było pojawienie się zapisu art. F § 2 w traktacie 86  Stanowiło to zresztą jedną z najpoważniejszych przeszkód w zaakceptowaniu zasady pierw­ szeństwa prawa wspólnotowego już od samego początku integracji europejskiej, co potwierdzają orzeczenia trybunałów konstytucyjnych Niemiec i Włoch – państw będących członkami pierwotnymi organizacji. Niemiecki Trybunał Konstytucyjny wyraził zgodę na swojego rodzaju kompromis, czego wyrazem są orzeczenia w sprawach: Solange I, Solange II oraz Maastricht. Więcej zob. S. Biernat (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, Warszawa 2002, s. 238–239. 87  C–4/73, Stauder v. Stadt Ulm Sozialamt, [1969] ECR 419 (por. C–1/58, Stork v. Wysoka Władza, [1959] ECR 17, w której Trybunał odmówił badania zgodności regulacji EWWiS z niemiecką konsty­ tucją w zakresie gwarancji praw człowieka). 88  Problem praw człowieka w porządku wspólnotowym doczekał się bogatych studiów w pol­ skim i obcojęzycznym piśmiennictwie. Zob. między innymi: P. Alston, J. Heedan (red.), The EU and Human Rights, Oxford 1999; A. Cassese, A. Clapham, J. Weiler, Human Rights and European Community, Baden–Baden 1991; K. Lenaerts, Respect For Fundamental Rights As a Constitutional Principle of the European Union, Columbia Journal of European Law 2000, nr 6; N. Neuwahl, A. Roasas (red.), The European Union and Human Rights, The Hague 1995; A. Geddes, Protection of Individual Rights under EC Law, London 1995; L. Betten, N. Grief, EU Law and Human Rights, London 1998; K. Wójtowicz, Ochrona praw człowieka w Unii Europejskiej (w:) B. Banaszak, A. Bisztyga, K. Complak, M. Jabłoński, R. Wie­ ruszewski, K. Wójtowicz, System..., s. 205–227; I. Malinowska, Prawa Człowieka w Unii Europejskiej, Warszawa 2005; D. Kornobis-Romanowska, Europejska Konwencja Praw Człowieka w systemie prawa Wspólnot Europejskich, Warszawa 2001; J. Planavova-Latanowicz, Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i ochrona praw podstawowych, Warszawa 2000; A. Wyrozumska (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej..., s. 327–355; S. Douglas-Scott, Constitutional Law of the European Union, Longman, London 2002, rozdział XII (The EU and Human Rights), s. 431–478.

43

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

z Maastricht, który w sposób jednoznaczny określił zasadę poszanowania praw człowieka jako jedną z podstawowych zasad, na jakich opiera się integracja europejska. Znaczenie praw człowieka w porządku prawnym UE potwierdza Karta Praw Podstawowych przyjęta w 2000 r. oraz próby nadania jej charakteru wiążącego w związku z każdą następującą po 2000 r. próbą reformy Unii. Zanim jednak zostanie przedstawiona rola Karty, konieczne jest prze­ śledzenie ewolucji systemu. Podstawowym źródłem inspiracji w procesie ustalania katalogu praw podstawowych chronionych w prawie wspólno­ towym były, zgodnie z orzecznictwem ETS, tradycje konstytucyjne państw członkowskich oraz ratyfikowane przez te państwa konwencje międzynaro­ dowe89. W oczywisty sposób szczególną rolę odgrywała ratyfikowana przez wszystkie państwa członkowskie EKPCz, co potwierdził ETS w orzecze­ niu w sprawie Nold90. W sprawie Rutili Trybunał po raz pierwszy powołał się bezpośrednio na postanowienia konwencji91. Również treść art. F § 2 wskazywała bezpośrednio na EKPCz oraz wspólne tradycje konstytucyjne państw członkowskich jako wyraz wspólnoty wartości i podstawowe doku­ menty pozwalające rekonstruować obowiązujący Wspólnoty katalog praw człowieka92. Oznacza to, że przy realizacji swoich kompetencji, określonych w traktatach założycielskich Wspólnoty nie mogą naruszać standardów ochrony praw jednostki, które wynikają z wymienionych dokumentów. Katalog praw człowieka chroniony w porządku wspólnotowym nie jest jednak zdeterminowany. W wypadku zarzutu, że prawo wspólnotowe lub działanie instytucji narusza prawo jednostki, Trybunał bada każdorazo­ wo, czy w danym wypadku prawo, na które powołuje się strona skarżąca naruszenie, po pierwsze, można uznać za chronione w porządku wspólno­ towym, po drugie, czy zostało ono złamane. Wynika z tego również wymóg pewnej ostrożności w procesie stosowania prawa wspólnotowego przed naruszeniem uznanych standardów ochrony praw człowieka93. Wydaje się, że tej samej ostrożności wymaga proces tworzenia prawa wspólnotowego, C–11/70, Internationale Handelgesellschaft GmBH, [1970] ECR 1161. C–11/70, Nold v. Komisja, [1970] ECR 491. 91  C–36/75, Rutili v. Ministerstwo Spraw Wewnętrznych, [1975] ECR 1219. 92  „Mając na uwadze, że podstawowe prawa gwarantowane w Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności wypływają z tradycji konstytucyjnych wspólnych wszystkim państwom członkowskim, będzie się ich przestrzegać jako ogólnych zasad prawa Unii.” 93  Por. K. Lenaerts, Fundamental Rights to be Included in a Community Catalogue, European Law Review 1991, nr 16, s. 373. 89  90 

44

2.1. Ramy europejskiego systemu ochrony praw człowieka

które z jednej strony nie może naruszyć zasady poszanowania praw czło­ wieka, a z drugiej, w związku z art. 6 ust. 3 TUE, nie może narzucić określo­ nej ich interpretacji. Stanowiłoby to wykroczenie poza obszar kompetencji Wspólnot i naruszenie konstytucyjnej zasady poszanowania tożsamości narodowej państw członkowskich94. Zasada poszanowania praw jednostki, której podlegają instytucje wspólnotowe, nie oznacza zatem rozszerzenia kompetencji prawotwór­ czych organizacji na obszar praw człowieka, który pozostaje w wyłącznej kompetencji państw członkowskich95. Ochrona praw człowieka jest nie tyle celem Wspólnot, lecz obowiązkiem, który Wspólnota ma respektować w procesie realizacji swoich zadań96. Nie oznacza to równocześnie braku zaangażowania Unii Europejskiej w promocję praw człowieka, również na arenie międzynarodowej97. Wspólnota nie posiada jednak kompetencji do stanowienia standardów sensu stricte w zakresie praw człowieka, co potwierdził wyraźnie ETS w opinii o możliwości przystąpienia Wspólnot Europejskich do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka98. Odrzucenie możliwości przystąpienia do konwencji uargumentowano, powołując się na zapisy Traktatu o Europejskiej Wspólnocie Gospodarczej stanowiące, że Wspólnota Europejska działa w ramach swoich kompetencji. Zasadę kompetencji przypisanych (funkcjonalnych) stosuje się zarówno odnoś­ nie do działań wewnętrznych, jak i zewnętrznych. Zgodnie z opinią ETS, Por. ibidem, s. 387. To znaczy, że państwa członkowskie determinują standardy ochrony praw obywateli, które Wspólnota respektuje. Wykładnia podstawowych praw człowieka, takich jak chociażby prawa do życia, jest odmienna w państwach członkowskich. Wspólnota nie może narzucić określonej jego interpretacji. Prawa człowieka są tutaj zatem rozumiane zarówno jako sposób traktowania jednostki przez państwo, relacja i pozycja jednostki w prawie wewnętrznym, jak i chroniony podstawowy zbiór wartości. Wspólnota jednak w pewnych sytuacjach bierze aktywnie udział w urzeczywistnianiu ochrony praw jednostki, chociażby przez wprowadzenie surowych standardów ochrony konsumen­ ta, które państwo członkowskie musi zapewnić. Równocześnie, przestrzeganie praw człowieka przez państwa jest jednym z warunków funkcjonowania Unii (art. 7 traktatu z Amsterdamu przewiduje możliwość sankcjonowania naruszeń praw człowieka w państwie członkowskim). 96  K. Wójtowicz, Ochrona praw człowieka w Unii Europejskiej (w:) B. Banaszak, A. Bisztyga, K. Complak, M. Jabłoński, R. Wieruszewski, K. Wójtowicz, System..., s. 209. 97  Od bezpośredniej pomocy humanitarnej, poprzez stosowanie klauzul chroniących prawa człowieka w konwencjach gospodarczych zawieranych przez Wspólnotę. Zob. P. Alston, J.H.H. Weiler, An „Ever Closer Union” in Need f Human Rights Policy: The European Union and Human Rights, Jean Mon­ net Working Paper 1999, nr 1, s. 3 i n.; H. Der-Chin, The Human Rights Clause in the European Union’s External Trade Development Agreements, European Law Journal 2003, vol. 9, nr 5 , s. 677–701. 98  Opinia 2/94, [1996] ECR I–1759. Mimo kategorycznego brzmienia opinii, pojawiają się rów­ nież interpretacje, które wskazują na pewne kompetencje Wspólnot w dziedzinie praw człowieka na podstawie art. 308 TWE. Zob. G. de Búrca, Human Rights: The Charter... 94  95 

45

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

przystąpienie do EKPCz nie jest możliwe również na podstawie art. 308 TWE, który uzupełnia luki wynikające z braku traktatowych kompetencji do podejmowania działań, które okazały się konieczne w trakcie funkcjo­ nowania Wspólnot, a nie zostały przewidziane przez traktat. Przystąpienie Wspólnot do EKPCz wiązałoby się równocześnie z przy­ znaniem jednostce możliwości złożenia skargi przed ETPCz na naruszenie jej prawa gwarantowanego w EKPCz na skutek funkcjonowania Wspólnot. Aktualnie jednostka posiada ograniczoną możliwość dochodzenia swoich praw, które zostały naruszone w związku z funkcjonowaniem Wspólno­ ty99. W chwili obecnej skargi oparte na zarzucie złamania praw człowie­ ka na skutek funkcjonowania Wspólnoty Europejskiej są przez Trybunał w Strasburgu odrzucane100. Europejski Trybunał Praw Człowieka uznaje, że wspólnotowy porządek prawny zapewnia w równym stopniu gwaran­ cje dla poszanowania praw człowieka, czego strażnikiem jest ETS101. Nie jest jednak wykluczona odpowiedzialność państwa członkowskiego UE przed Trybunałem w Strasburgu za dyskrecjonalne działania podjęte w celu implementacji (czy egzekwowania) prawa wtórnego. Zgodnie z orzecznic­ twem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, państwa członkowskie UE są również odpowiedzialne za umowy o charakterze międzyrządo­ wym, zawierane w związku z funkcjonowaniem UE102. Zauważyć należy, 99  W szczególności, legitymacja jednostki do złożenia skargi do ETS jest znacznie ograniczona. Jednostka może wnieść skargę na mocy art. 230, 232 TWE (po wykazaniu interesu prawnego) oraz na podstawie art. 235 w związku z art. 288 (skarga odszkodowawcza), co w praktyce utrudnia pełnienie ETS funkcji gwaranta praw jednostki. Również możliwość złożenia pytania prejudycjalnego do ETS (gdyby w związku z toczącym się postępowaniem przed sądem krajowym jednostka chciała podnieść, że prawo wspólnotowe łamie zasadę ochrony praw podstawowych) jest przyznana jedynie sądowi. Jednostka nie ma legitymacji do złożenia skargi na naruszenie prawa wspólnotowego przez państwo członkowskie w procesie stosowania prawa wspólnotowego. Bywało to zresztą podnoszone przed ETPCz; zob. Bosphorus Hava Yollari Turîzm Ve Tîcaret Anonim Şîrketî v. Irlandia, skarga nr 45036/98, wyrok z 30 czerwca 2005 r. 100  M. & C. v. Niemcy, skarga nr 13258/87, decyzja z 9 lutego 1990 r. 101  Zob. Cantoni v. Francja, skarga nr 17862/91, wyrok z 15 listopada 1996 r.; por. Bosphorus Hava Yollari Turîzm Ve Tîcaret Anonim Şîrketî v. Irlandia, skarga nr 45036/98, wyrok z 30 czerwca 2005 r. (por. C–84/95, Bosphorus v. Irlandia, [1996] ECR I–3953); Aristimuńo Mendizabal v. Francja, skarga nr 51431/99, wyrok z 17 stycznia 2006 r. Zob. Lenaerts K., de Smijter E., The Charter and the Role of the European Courts, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2001, nr 8, s. 93. 102  W sprawie Matthews v. Wielka Brytania (skarga nr 24833/94, wyrok z 18 lutego 1999 r.) Trybunał uznał odpowiedzialność Wielkiej Brytanii za naruszenie prawa do wolnych wyborów, na skutek wykluczenia Gibraltaru spod obowiązywania Aktu Rady z 1976 r. w sprawie powszechnych wyborów do Parlamentu Europejskiego. Skarżąca Matthews twierdziła, że stanowi to złamanie art. 3 protokołu I do EKPCz, który obejmuje prawo do wolnych wyborów. Wyjątkowy charakter sprawy Matthews v. Wielka Brytania wiązał się z tym, że skarga dotyczyła postanowień Aktu Rady UE, który stanowi umowę międzyrządową, a nie akt prawa wtórnego. Zgodnie z przyjętymi zasadami odpo­

46

2.1. Ramy europejskiego systemu ochrony praw człowieka

że inicjatywa przystąpienia do EKPCz była wyrazem dostrzeżenia koniecz­ ności zdeterminowania katalogu praw jednostki, których poszanowanie jest gwarantowane w porządku wspólnotowym. Katalog taki znalazł się w Karcie Praw Podstawowych, dokumencie przyjętym w formie wspólnej deklaracji trzech podstawowych instytucji unijnych: Rady UE, Komisji oraz Parlamentu Europejskiego w grudniu 2000 r. Karta Praw Podstawowych została następnie włączona jako integralna część do projektu Traktatu „Kon­ stytucja dla Europy”, przyjętego przez Konwent. Przygotowany w związku z odrzuceniem traktatu konstytucyjnego w referendach narodowych traktat lizboński, zmieniając brzmienie dotychczasowego art. 6 TWE nadaje jej moc prawną równą traktatowi (oznacza to, że ma charakter prawa pierwotnego), z założeniem jednak, że nie może służyć rozszerzeniu kompetencji Unii103. Zatem, w wypadku wejścia w życie traktatu, Karta Praw Podstawowych nabrałaby charakteru prawnie wiążącego dla instytucji Unii oraz dla państw członkowskich w zakresie stosowania prawa wspólnotowego. Jedynie Pol­ ska oraz Wielka Brytania zastrzegły, że na postanowienia Karty Praw Pod­ stawowych nie będzie można powoływać się przed sądami krajowymi. Brak – jak do tej pory – wiążącego charakteru nie umniejsza znaczenia Karty Praw Podstawowych, która jest próbą ustalenia zakresu zarówno „wspólnych wartości”, jak też zdeterminowania praw jednostki, które po­ winny być respektowane w obszarze działania Unii104. Specyfika europejskiego porządku prawnego w obszarze praw czło­ wieka wiąże się z relacją, w jakiej pozostają Rada Europy oraz Wspólno­ ty/Unia Europejska. Należy zatem stwierdzić, że co do zasady, to traktaty międzynarodowe przyjęte w ramach Rady Europy determinują kształt eu­ ropejskiego systemu praw człowieka. Prawo wspólnotowe realizuje zadanie ochrony praw człowieka w obszarze swoich kompetencji, odwołując się do tradycji konstytucyjnych państw członkowskich oraz międzynarodowych traktatów praw człowieka, których państwa członkowskie są stronami. Szczególną rolę odgrywa Europejska Konwencja Praw Człowieka jako wy­ wiedzialności państwa, można przypisać państwu odpowiedzialność za naruszenie praw człowieka, do których dochodzi przez zawarcie umowy międzynarodowej. Czym innym jest odpowiedzialność za samo funkcjonowanie powołanej przez państwa organizacji międzynarodowej czy za prawo stanowione przez tę organizację na mocy scedowanych przez państwa upoważnień. 103  W czerwcu 2008 r. traktat lizboński został odrzucony w referendum w Irlandii, perspektywa wejścia w życie dokumentu w aktualnym kształcie wydaje się zatem odległa i niepewna. Z tego względu w dalszej części pracy będzie przytaczana numeracja postanowień traktatów wynikająca z traktatu nicejskiego. 104  Więcej zob. rozdział V, pkt 5.4.

47

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

znacznik wspólnego standardu105. Potwierdza to jednoznacznie art. 52(3) Karty Praw Podstawowych, który odsyła wprost do interpretacji praw czło­ wieka dokonywanej przez Europejski Trybunał Praw Człowieka106. Obydwa porządki prawne są zatem bardzo silnie powiązane. W warstwie materialnej opierają się na tej samej filozofii. Mechanizm ochrony praw podstawowych, budowany w ramach Unii Europejskiej, korzysta w dużej mierze z dorobku Rady Europy. Można uznać pierwszoplanową rolę Rady Europy w dzie­ dzinie praw człowieka na kontynencie europejskim i szczególny charakter przyjętych w jej ramach międzynarodowych traktatów. Praktyczne problemy, jakie wiążą się z respektowaniem zasady posza­ nowania praw człowieka w porządku wspólnotowym, wynikają z istnienia de facto poważnych różnic w ochronie praw w państwach europejskich107. Europejska Konwencja Praw Człowieka i orzecznictwo Trybunału w Stras­ burgu określa tylko minimalny wspólny standard ochrony. Państwa mogą, a nawet są zachęcane, aby zapewnić standard wyższy. Wspólnota Europej­ ska realizując swoje funkcje niejednokrotnie wchodzi na teren, w którym najpełniej ujawniają się te różnice. Uwidacznia się to w odniesieniu do problemów analizowanych w niniejszej pracy, a wiążących się z rozwojem biomedycyny, jak będzie wykazywane w dalszej części108. Patrząc z perspektywy europejskiej, ochrona praw człowieka w ra­ mach prawa wspólnotowego uzupełnia mechanizmy ochrony oparte na konwencjach Rady Europy. Dorobek prawno-traktatowy Rady Europy, ze szczególnym miejscem Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, określa standardy ochrony praw jednostki, jakie państwa mają zapewnić w swoim wewnętrznym porządku prawnym. Wspólnota Europejska gwarantuje przestrzeganie określonych standardów w obszarze prawa wspólnotowego. Obrazując to w uproszczeniu można stwierdzić, że Rada Europy czuwa nad przestrzeganiem praw człowieka w relacji państwo–jednostka, natomiast Wspólnoty w relacji jednostka oraz państwo–organy wspólnotowe (ale także jednostka–jednostka oraz państwo–jednostka w zakresie obowiązy­ wania prawa wspólnotowego). 105 

s. 188.

Por. R. Kuźniar, Prawa człowieka. Prawo, instytucje, stosunki międzynarodowe, Warszawa 2000,

106  Jakkolwiek niejednokrotnie jest niezmiernie trudno określić relacje między oboma doku­ mentami, ponieważ Karta Praw Podstawowych nie powtarza sformułowań Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Zob. G. de Búrca, Human Rights: The Charter... 107  S. Douglas-Scott, Constitutional Law..., s. 451. 108  J.H.H. Weiler, The Jurisprudence of Human Rights in the European Union: Integration and Disintegration, Values and Processes, Jean Monnet Working Papers 1996, nr 2, s. 3.

48

2.2. Biomedycyna w Radzie Europy

Funkcje strażników praw podstawowych w Europie realizują Europej­ ski Trybunał Praw Człowieka oraz Europejski Trybunał Sprawiedliwości109. Prawa człowieka są zatem chronione zarówno na poziomie narodowym, jak i międzynarodowym oraz ponadnarodowym110. Europejskie prawo praw człowieka w porównaniu do innych regionalnych systemów prawa wyróżnia między innymi wspólnotowy element, co wzmacnia pozycję jednostki na arenie międzynarodowej. Jednocześnie, cechą europejskiego prawa praw człowieka jest wieloaspektowość i wielość źródeł, co może rodzić problemy konfliktów i niespójności111. W tak zakreślonych ramach europejskiego systemu ochrony praw człowieka toczy się dyskusja nad standardami ochrony praw człowieka w kontekście rozwoju biologii i medycyny. Punktem wyjścia jest uznany katalog praw jednostki i fundamentalne wartości systemu prawa. Specyfika biomedycyny, która z jednej strony wiąże się z charakterem ekonomicznym jej zastosowań, z drugiej zaś z pytaniami o etyczne standardy postępo­ wań, wkracza w zakres kompetencji obu organizacji. Rozwój biomedycyny w szczególny sposób postawił wyzwanie czysto ekonomicznemu charak­ terowi prawa wspólnotowego. W zakresie biomedycyny rola Wspólnoty wykracza poza jedynie respektowanie standardów państw członkowskich, ale mają one istotną rolę w ich współtworzeniu112. Świadczy o tym, mię­ dzy innymi, miejsce problematyki bioetycznej w pracach prawotwórczych instytucji Unii Europejskiej. Tym, co łączy zarówno wysiłki w łonie Rady Europy, jak i w ramach Unii Europejskiej, jest poszukiwanie konsensusu służącego jako podstawa dla wypracowania zasad, które miałyby stanowić podstawę europejskich standardów.

2.2. Biomedycyna w Radzie Europy W przestrzeni europejskiej Rada Europy jest podstawowym forum dla międzynarodowej dyskusji bioetycznej. Wynika to wprost z wyrażonego w art. 1 Statutu zasadniczego celu organizacji, którym jest budowa Europy 109  Odnośnie do relacji między trybunałami zob. I. Canor, Primus inter pares. Who is the ultimate guardian of fundamental rights in Europe?, European Law Review 2000, nr 25, s. 3 i n. 110  A.M. Guerra Martinis, Les valeurs communes et la place de la Charte en Europe, Revue Euro­ péenne de Droit Public 2002, nr 14, s. 154. 111  Ibidem. 112  L. Dubois, La reglamentation internationale (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativite…, s. 110.

49

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

opartej na wspólnych, paneuropejskich wartościach. Zgodnie ze swoim Statutem Rada Europy ma wspierać zadanie realizacji ideałów i zasad, któ­ re są wspólnym dziedzictwem Europy, co wskazuje na wiarę w istnienie wspólnej europejskiej moralności, niezależnej od przynależności narodowej czy etnicznej113. Wyrazem tych wartości są prawa człowieka, których ochrona i pro­ mocja zajmuje pierwsze miejsce w aktywności Rady Europy. Zadanie to jest realizowane również przez identyfikację nowych zagrożeń dla praw człowieka i godności ludzkiej. Z całokształtu dorobku organizacji przebi­ ja przekonanie o silnej więzi między prawami człowieka a demokracją, w której widzi się warunek niezbędny dla ich urzeczywistnienia. Można stąd wnioskować, że prawa człowieka dostrzegano w pierwszym rzędzie w kontekście politycznym114. Wskazuje na to również historyczny kontekst, w którym powstawała organizacja. Wraz z rozwojem nauki i techniki oraz postępem społecznym, dostrze­ żono nowe aspekty ochrony praw jednostki i zagrożenia wiążące się nie tylko z nadużyciami władzy politycznej. W tej szerokiej perspektywie na­ leży widzieć podjęty przez Radę Europy wysiłek poszukiwania wspólnych standardów w obszarze biomedycyny. W konsekwencji doprowadziło to do przyjęcia na forum Rady Europy Konwencji o ochronie praw człowieka oraz godności osoby ludzkiej wobec nowych zastosowań biologii i medy­ cyny oraz protokołów dodatkowych do niej. Konwencja stanowi jak dotąd jedyny wiążący dokument międzynarodowy i pierwszą próbę traktatowego określenia katalogu praw jednostki wobec nowych zastosowań biomedy­ cyny. Szczegółowa analiza dokumentu, jak też jego miejsca w systemie prawnym Rady Europy, będzie przedmiotem kolejnych rozdziałów. Podstawowymi organami Rady Europy jest Komitet Ministrów oraz Zgromadzenie Parlamentarne. Wśród organów Rady szczególnie zaangażo­ wanych w refleksję nad konsekwencjami postępu nauki dla praw człowieka wymienić należy Zgromadzenie Parlamentarne oraz Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki, specjalny komitet powołany przez Komitet Ministrów do zajęcia się problemami wynikającymi z rozwoju biologii i medycyny.

113  Co dostrzega się wyraźnie z pozaeuropejskiej perspektywy. Zob. G. Quinn, The European Union and the Council of Europe on the Issue of Human Rights: Twins Separated at Birth?, McGill Law Journal 2001, nr 46, s. 856. 114  A. Bisztyga, Ochrona praw człowieka..., s. 123.

50

2.2. Biomedycyna w Radzie Europy

2.2.1. Zgromadzenie Parlamentarne Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy odegrało szczególną rolę we wprowadzeniu problematyki bioetycznej w orbitę zainteresowań orga­ nizacji115. Wynikało to ze statutowych kompetencji organu oraz jego charak­ teru jako swoistego łącznika między organizacją a społeczeństwami Europy. Zgodnie ze Statutem Rady Europy, Zgromadzenie Parlamentarne składa się z przedstawicieli parlamentów narodowych. Zgromadzenie Parlamentarne przez swój skład może pełnić rolę rzecznika europejskiej opinii publicznej. Organowi temu powierzono zadanie inicjowana debaty i orientowania prac organizacji, tak by była ona w stanie odpowiedzieć na najpilniejsze problemy społeczeństw Europy. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 23 Statutu, Zgromadzenie Parlamentarne może samodzielnie inicjować debatę na jakikolwiek temat, który wiąże się ze statutowym zakresem kompetencji organizacji. Wiąże się to z dużą wolnością w dobieraniu tematów obrad, dzięki czemu Zgromadzenie Parlamentarne może szybko reagować na naj­ pilniejsze kwestie pojawiające się w przestrzeni europejskiej. Wynikiem dyskusji może być przyjęcie rekomendacji bądź rezolucji. Rekomendacje, przyjmowane zwykłą większością głosów, to adreso­ wane do Komitetu Ministrów propozycje konkretnych działań. Rezolucje mają charakter deklaracji przekonań Zgromadzenia Parlamentarnego i nie wiążą się z konkretnymi propozycjami działań. Rekomendacje Zgroma­ dzenia Parlamentarnego zgodnie z art. 22 Statutu zawierają konkluzje wynikające z debat Zgromadzenia Parlamentarnego. Skierowane są do Komitetu Ministrów i wiążą się z propozycją określonych działań, które Komitet Ministrów mógłby podjąć. Rezolucje, drugi typ aktów przyjmo­ wanych przez Zgromadzenie Parlamentarne, w odróżnieniu od rekomen­ dacji nie stanowią propozycji konkretnych działań, mają charakter bardziej ogólny i programowy116. Kompetencje Zgromadzenia Parlamentarnego są niezwykle szerokie, jeśli chodzi o ratione materiae. Akty podejmowane przez Zgromadzenie Parlamentarne nie posiadają natomiast takiej efektywności, jak rekomendacje Komitetu Ministrów. Jednak wiele z propozycji zawartych 115  Wskazuje się, że Zgromadzenie Parlamentarne szczególnie często jest inicjatorem podjęcia prac nad konwencjami czy przyjęcia dokumentów z zakresu praw człowieka. Konwencje Rady Euro­ py mogą być również opracowywane bezpośrednio z inicjatywy Rady Ministrów. Zob. A. Bisztyga, Ochrona praw człowieka..., s. 123. 116  Między tymi dwoma typami aktów istnieją różnice w sposobie przyjęcia; rezolucje są przyjmowane większością zwykłą i adresowane bezpośrednio do rządów, podczas gdy rekomendacje są przyjmowane większością 2/3 i adresowane do Komitetu Ministrów.

51

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

w rekomendacjach Zgromadzenia Parlamentarnego zostało podjętych przez organ wykonawczy Rady Europy. Zgromadzenie Parlamentarne zapewnia równocześnie „demokratyczną legitymację” podejmowanych działań. Rola Zgromadzenia Parlamentarnego w zaistnieniu problematyki bio­ etycznej w Radzie Europy, jak i w opracowaniu konwencji biomedycznej, była znaczna117. Rozwojowi nauki w obszarze biomedycyny dość wcześnie zaczęła towarzyszyć refleksja o zagrożeniach, jakie niesie dla praw czło­ wieka. Pierwszym dokumentem odnoszącym się do wyzwań biomedycyny była rezolucja z 29 stycznia 1976 r. o prawach osób chorych i umierających. W ciągu kolejnych lat Zgromadzenie Parlamentarne podjęło wiele inicja­ tyw w odniesieniu do problemów wynikających z dynamicznego rozwoju tego obszaru wiedzy. Z inspiracji Zgromadzenia Parlamentarnego Komitet Ministrów przyjął znaczną liczbę rekomendacji, które stanowiły istotny punkt odniesienia przy opracowaniu konwencji biomedycznej. W 1981 r. w ramach Zgromadzenia Parlamentarnego została stworzona Grupa do spraw praw człowieka i medycyny, której prace koncentrują się na proble­ mach wynikających z postępu w tej dziedzinie. Zgromadzenie Parlamentarne przyjęciem rekomendacji 1160 w 1991 r. rozpoczęło przygotowania do prac nad konwencją biomedyczną. Rezolucja, zainicjowana przez M. Palaciosa, przewodniczącego (rapporteur) komisji do spraw nauki i technologii, była pierwszym krokiem w kierunku stworzenia wiążącego dokumentu międzynarodowego.

2.2.2. Komitet Ministrów i Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki Specyficznym ciałem powołanym do zajęcia się problemami biomedycy­ ny, które zasługuje na szczególną uwagę, jest Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki (Committee on Bioethics – CDBI), funkcjonujący przy Komitecie Mi­ nistrów Rady Europy. Jego powstanie jest oczywistym wyrazem dostrzeżenia rosnącego znaczenia problemów biomedycyny w Radzie Europy. 117  Por. W. Schwimmer, Der Einfluss der Parlamentarischen Versammlung auf die Konventionen des Europarats Am Beispiel der Biomedizin-Konvention und der Rahmenkonvention zum Schutz nationaler Minderheiten (w:) B. Haller, H. Ch. Krüger, H. Petzold (red.), Law in Greater Europe. Towards a Common Legal Area, Kluwer, The Hague 2000, s. 377. Demokratyczna legitymacja konwencji biomedycznej a rola Zgromadzenia Parlamentarnego – zob. J. Taupitz, H. Schelling, Mindeststandards als realistische Möglichkeit (w:) A. Eser (red.), Biomedizin und Menschenrechte, Die Menschenrechtskonvention des Europarates zur Biomedizin, Frankfurt am Main 1999, s. 105.

52

2.2. Biomedycyna w Radzie Europy

Komitet Ministrów jest wykonawczym organem organizacji. W jego skład wchodzą, zgodnie z art. 14 Statutu, Ministrowie Spraw Zagranicz­ nych państw członkowskich. Komitet Ministrów, zgodnie z art. 15.b Statutu, jest upoważniony do stanowienia rekomendacji odnoszących się do tego zakresu problemów, względem których Komitet Ministrów zdecydował o zainicjowaniu wspólnej polityki (common policy). Może również wyka­ zywać inicjatywę i przyjmować rekomendacje, które zawierają konkretne propozycje działań adresowane bezpośrednio do państw członkowskich. Już w 1983 r. na podstawie art. 17 Statutu Komitet Ministrów powołał tymczasowy Komitet Ekspertów do spraw Bioetyki (ad hoc Committee of Experts on Bioethics – CAHBI) i upoważnił go do zajęcia się problematyką wynikającą z rozwoju biologii i medycyny. W 1990 r. przekształcił się on w stały organ organizacji i funkcjonuje pod nazwą Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki118. Zadaniem Komitetu jest analiza prawnych i etycznych problemów wynikających z rozwoju biologii i medycyny. Mandat pierwszego powo­ łanego Komitetu Ekspertów ograniczał się do analizy aspektów prawnych manipulacji genetycznych (jako że został on powołany na podstawie reko­ mendacji dotyczącej prawnych konsekwencji manipulacji genetycznych). Po pierwszej konferencji międzyrządowej dotyczącej praw człowieka, która odbyła się w Wiedniu w 1985 r. i na której zwrócono uwagę na problemy rozwoju biologii i medycyny i ich związku z prawami człowieka, rozsze­ rzono mandat Komitetu na wszystkie kwestie związane z tą problematyką. Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki inspirował i opracował wiele z re­ komendacji przyjętych przez Komitet Ministrów Rady Europy. Do interesujących wniosków skłania analiza składu członkowskiego Kierowniczego Komitetu do spraw Bioetyki, który nieco różni się od innych komitetów eksperckich funkcjonujących w łonie Rady Europy. W sensie formalnym składa się on z delegacji reprezentantów państw będących członkami Rady Europy. Skład delegacji krajowych jest zatwierdzany przez właściwy rząd wedle procedury przewidzianej w prawie wewnętrznym119. W pracach Komitetu mogą uczestniczyć również delegacje członków stowa­ rzyszonych Rady Europy. Najistotniejsza jest jednak kompozycja delegacji Rezolucja Komitetu Ministrów (89)40, przyjęta 5 maja 1989 r. Skład części delegacji krajowych jest trzyosobowy, obejmuje: prawnika, osobę reprezen­ tującą nauki o życiu oraz etyka. Część państw, które nie dysponują środkami na tak rozbudowaną delegację, wysyła jednego krajowego eksperta. Za: Ch. Byk, G. Meméteau, Le droit des comités d’ethique, Paris 1996, s. 279. 118  119 

53

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

krajowych. Ich skład ma zagwarantować multidyscyplinarność i pluralizm etyczny Komitetu. Obejmują one specjalistów z różnych dziedzin: lekarzy, naukowców z zakresu nauk biologicznych i medycznych, prawników, ety­ ków. Kościół katolicki na przykład jest reprezentowany na forum Komitetu przez delegację Watykanu, który ma status obserwatora w Radzie Europy. Skład Komitetu pozwala na dyskusję nad różnymi aspektami problemów wiążących się z rozwojem biomedycyny, na prowadzenie merytorycznej i etycznej debaty. Wyraźny jest jednak rządowy charakter Komitetu. W de­ legacjach rządowych dominują osoby, które wprawdzie spełniają powyższe kryterium multidyscyplinarności, ale są jednocześnie w jakiś sposób zwią­ zane z administracją publiczną. Delegacje reprezentują dany rząd i podczas głosowań wypowiadają się w imieniu rządu, który je powołał. Zadaniem Kierowniczego Komitetu do spraw Bioetyki jest przede wszystkim poszukiwanie europejskiego konsensusu w odniesieniu do pro­ blemów wiążących się z rozwojem nauki w obszarze biologii i medycyny. Odwołanie się do terminu „bioetyka” w nazwie Komitetu należy odczytać jako wskazanie na pełnienie przez Komitet roli forum, na którym poszu­ kuje się rozwiązań kontrowersyjnych problemów etycznych, wiążących się z biomedycyną. W trakcie prac Komitetu mają się ścierać różne opinie i oceny problemów wiążących się z rozwojem biomedycyny. Wskazuje na to również, że w składzie delegacji krajowych, obok lekarzy oraz naukowców z dziedzin biologii i medycyny, są obecne osoby kompetentne w zakresie etyki, filozofii i prawa. Komitet pozostaje w kontakcie z innymi forami europejskiej debaty przez umożliwienie uczestnictwa w jego pracach przedstawicielom Zgroma­ dzenia Parlamentarnego Rady Europy oraz Komisji Europejskiej z ramienia Wspólnoty Europejskiej. W spotkaniach Komitetu mogą brać również udział przedstawiciele niektórych państw spoza organizacji – Izraela, Kanady, Japonii, Australii, Meksyku oraz USA, w których biomedycyna jest naj­ bardziej rozwinięta. Przedstawiciele wymienionych państw nie posiadają jednak prawa głosu. Ponadto, w pracach Komitetu mogą brać udział przed­ stawiciele organizacji międzynarodowych, takich jak: UNESCO, OECD, WHO. Pozarządowe organizacje mogą uczestniczyć w pracach Komitetu, jeśli zgodzi się na to 2/3 składu Komitetu. Komitet spotyka się dwa razy do roku w Strasburgu. Zasady jego funkcjonowania określa rezolucja (79)3 Komitetu Ministrów. Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki pracuje w grupach roboczych, których aktualnie jest osiem: grupa robocza dotycząca transplantacji, grupa robocza dotyczą­ 54

2.2. Biomedycyna w Radzie Europy

ca badań biomedycznych, grupa robocza dotycząca badań na materiale biologicznym pochodzenia ludzkiego, grupa robocza dotycząca badań na embrionach i płodach ludzkich, grupa robocza do spraw genetyki, grupa robocza do spraw ksenotransplantacji, grupa robocza dotycząca psychiatrii i praw człowieka, grupa robocza do spraw biotechnologii. W aspekcie instytucjonalnym Komitet jest podległy dyrekcji do spraw prawnych, a więc ma pełnić rolę w procesie opracowywania norm praw­ nych120. Spełnia on kluczową rolę w konkretyzacji i formułowaniu rekomen­ dacji do państw członkowskich. Komitet miał olbrzymi udział w przygo­ towaniu tekstu konwencji biomedycznej oraz w opracowaniu protokołów dodatkowych do niej. W porównaniu z innymi komitetami eksperckimi Rady Europy, na przykład z Komitetem do spraw Zapobiegania Tortur czy Europejskim Komitetem Społecznym, Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki został powołany nie tyle do implementacji istniejących aktów prawnych, co do opracowania standardów i ukierunkowywania stale toczącej się dyskusji. W przeciwieństwie do Kierowniczego Komitetu do spraw Bioetyki, oba wyżej wymienione komitety utworzono w celu implementacji konwencji Rady Europy (Europejskiej konwencji przeciwko torturom i innym for­ mom nieludzkiego traktowania i karania oraz Europejskiej Karty Społecznej odpowiednio). Komitet Kierowniczy do spraw Bioetyki jest wprawdzie zaangażowany w proces implementacji konwencji biomedycznej, niemniej jednak ma on w dalszym ciągu znaczącą rolę w procesie opracowywania norm prawnych. Nadal trwają prace nad protokołami dodatkowymi do konwencji biomedycznej. Równocześnie, zgodnie z art. 32 (4) konwencji biomedycznej, Komitet Kierowniczy do spraw Bioetyki powinien nie póź­ niej niż 5 lat od wejścia w życie konwencji biomedycznej przeprowadzić ponowną dyskusję nad jej postanowieniami. Konsekwencją tej dyskusji może być zmiana jakiegokolwiek postanowienia dokumentu. Komitet może równocześnie proponować treść rekomendacji kierowanej do państw człon­ kowskich. Podsumowując można stwierdzić, że skład Komitetu odzwiercied­ la multidyscyplinarny charakter problematyki (przez kompozycję składu członkowskiego) oraz jej uniwersalność (przez udział w pracach przed­ stawicieli innych organizacji międzynarodowych oraz państw pozaeuro­ pejskich), co ma wpływ na jakość i kierunek debaty. Nie tylko służy jako 120 

Ch. Byk, G. Meméteau, Le droit des comités..., s. 277.

55

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

forum wypracowywania konsensusu, który ma umożliwić jak najdalej idącą europejską harmonizację standardów, ale także bierze pod uwagę uniwer­ salny charakter problematyki. Komitet nie jest jednak niezależny od rządów państw członkowskich organizacji. Mimo to skład Komitetu ma zapewnić równowagę między elementem politycznym a merytorycznym, Komitet jest bowiem ciałem eksperckim121.

2.3. Unia Europejska/Wspólnota Europejska Kwestie wiążące się z rozwojem biomedycyny pojawiły się prze­ de wszystkim w obszarze działalności Wspólnoty Europejskiej, jednak w związku z rozwojem procesu integracji europejskiej można mówić szerzej o zaangażowaniu Unii Europejskiej w proces kształtowania standardów. W tym miejscu zostaną przeanalizowane kompetencje Wspólnoty Europejskiej w obszarze biomedycyny. W wypadku Wspólnoty problem standardów prawnych wiążących się z biomedycyną pojawia się w pierw­ szym rzędzie nie tyle jako pytanie o podstawowe prawa człowieka (w któ­ rym to obszarze Wspólnoty nie posiadają kompetencji do stanowienia prawa), ale jako rozstrzygnięcie kwestii związanych z realizacją innych zadań, do których Wspólnota posiada kompetencje. Pytanie o standardy prawne w odniesieniu do pewnych aspektów biomedycyny pojawiło się zatem w odmiennym kontekście jako pytanie o praktyczne rozwiązania problemów związanych z funkcjonowaniem wspólnego rynku czy reali­ zacją określonych polityk wspólnotowych (zarówno w związku ze stoso­ waniem prawa, w tym podstawowych swobód, jak i w związku z przygo­ towywaniem niektórych aktów prawa wtórnego). Niemniej jednak, jak to dalej będzie udowadniane, w wypadku biomedycyny nie można oddzielić aspektu etycznego od rynkowego122. Problemy te wywołują zatem pytania o standardy ochrony jednostki i godności ludzkiej. Wraz z komercjalizacją biomedycyny, jak też wraz z rozwojem kompetencji Wspólnoty, pojawiła się konieczność zdefiniowania zasad i podstaw etycznych dla prawnych rozstrzygnięć. W tym miejscu zostanie podjęta próba jedynie bardzo ge­ neralnego określenia tych kompetencji Wspólnoty, wynikających z prawa 121  122 

56

Zob. A. Bisztyga, Ochrona praw człowieka..., s. 122. N. Lenoir, Le droit et la bioéthique…, s. 646.

2.3. Unia Europejska/Wspólnota Europejska

pierwotnego, przy realizacji których pojawia się problem określenia stan­ dardów ochrony praw człowieka w kontekście biomedycyny123. Paradoksalnie, pytania o standardy bioetyczne pojawiają się już w związku z podstawowymi zasadami funkcjonowania wspólnego rynku: wolnym przepływem dóbr (art. 23 TWE) i usług (art. 49 TWE). Pojawia się konieczność zdefiniowania i określenia, co jest dobrem podlegającym wol­ ności obrotu i jakim ograniczeniom może podlegać świadczenie usług. Dla urzeczywistnienia wspólnego rynku Wspólnota posiada dosyć znaczne kompetencje prawotwórcze. Może podejmować działania na pod­ stawie art. 95 TWE, zmierzające do harmonizacji standardów w państwach członkowskich. Szerokie kompetencje, w jakie wyposaża Wspólnotę prze­ pis niniejszego artykułu, nie mogą być jednak wykorzystane do ominięcia określonych w traktacie ograniczeń124. Niemniej jednak, realizacja ekono­ micznych celów Wspólnoty może się wiązać ze stanowieniem standardów, które mogą dotyczyć również biomedycyny. Pytania o europejski standard prawny w zakresie biomedycyny poja­ wiają się także w kontekście realizacji zadań Wspólnoty w obszarach niektó­ rych polityk wspólnotowych, tak jak na przykład ochrony zdrowia publicz­ nego (tytuł XIII TWE), mimo nieznacznych kompetencji Wspólnoty w tym obszarze125. Zgodnie z art. 152 TWE Wspólnota uzupełnia wysiłki państw członkowskich w realizacji wysokiego poziomu zdrowia publicznego. Nie posiadając kompetencji własnych w obszarze zdrowia publicznego, inge­ rencja Wspólnoty jest ograniczona zasadą subsydiarności (art. 5). Wspólnota nie dysponuje kompetencją do harmonizacji standardów państw człon­ kowskich (art. 152 ust. 4 lit. c), w ograniczonym zakresie jedynie w odnie­ sieniu do stanowienia standardów bezpieczeństwa obrotu organami, krwią i produktami krwiopochodnymi oraz innymi substancjami pochodzenia ludzkiego (art. 152 ust. 4 lit. a), nie wyłączając jednak możliwości państw członkowskich przyjmowania standardów w tym obszarze, w szczególności odnośnie do zasad dawstwa organów i krwi (art. 152 ust. 5). 123  A. Clapham, European Union – The Human Rights Challenge (w:) A. Cassese, A. Clapham, J. Weiler (red.), Human Rights and the European Community: A Critical Overview, vol. I, Baden-Baden, s. 86. 124  Zob. wyrok ETS z 5 października 2000 r., Niemcy v. Parlament Europejski i Rada, C–376/98, pkt 79. 125  O miejscu polityki zdrowia publicznego wśród polityk wspólnotowych zob. I. Wrześniew­ ska-Wal, Wspólnotowe regulacje prawne w obszarze zdrowia publicznego, Prawo i Medycyna 2004, nr 17, s. 98 i n.; M. Paszkowska, Ochrona zdrowia w Unii Europejskiej, Prawo i Medycyna 2004, nr 16, s. 106.

57

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

Pytania wiążące się ze standardami ochrony praw człowieka w biome­ dycynie pojawiły się w końcu w związku z rolą Wspólnot jako promotora europejskiej nauki (tytuł XVIII TWE, art. 163 i n.). Pierwszy Program finansowania nauki przyjęto w 1984 r. na podstawie art. 235 EWG i 7 Euroatomu (program ESPRIT, dotyczący badań w dziedzi­ nie technologii informacyjnej). Artykuł 24 Jednolitego Aktu Europejskiego dodał do traktatu o EWG odrębny tytuł VI w części III, odnoszący się do badań i rozwoju. Wspólnoty zyskały kompetencje do koordynacji polityk krajowych w zakresie wspierania rozwoju nauki. Traktat z Maastricht po­ szerzył pole akcji Wspólnoty w dziedzinie badań naukowych, dopuszczając wsparcie Wspólnot dla badań, które wydają się uzasadnione z uwagi na postanowienia traktatów i dla realizacji postanowień traktatów126. Zwracano uwagę, że promocja badań naukowych jest w interesie konkurencyjności gospodarek państw europejskich, jak też ma wpływ na osiąganie innych celów Wspólnoty, na przykład wysokiego poziomu ochrony środowiska czy zdrowia publicznego. Innymi słowy, uznano olbrzymi wkład, jaki rozwój badań naukowych wnosi zarówno w konstrukcję europejskiego wolnego rynku, jak i tworzenia w Europie obszaru o wysokiej jakości życia. Traktatowe kompetencje Wspólnot w zakresie badań naukowych są nieznaczne i sprowadzają się do wspierania rozwoju nauki i zwiększania naukowej konkurencyjności Europy, wspierania i wspomagania między­ narodowej współpracy naukowej, w szczególności w dziedzinach, które mogą służyć realizacji ekonomicznych celów Wspólnoty. Wspólnota posiada jedynie ograniczone uprawienia, do których należy koordynacja działań państw członkowskich, popieranie współpracy naukowej. Wspólnota nie ma w analizowanym zakresie kompetencji do stanowienia aktów praw­ nych. Kompetencje prawotwórcze ograniczają się do przyjmowania na pod­ stawie art. 166 decyzji w sprawie Programów Ramowych, które stanowią europejski instrument finansowania nauki. Środki z Programów Ramowych mogą być przeznaczone na finansowanie nie tylko projektów pochodzą­ cych z krajów Unii, ale mogą ubiegać się o nie na przykład również kraje kandydujące. Programy Ramowe pozwalają finansować przedsięwzięcia naukowe i projekty badawcze. W decyzjach dotyczących ustanowienia kolejnych edycji Programu Ramowego określa się priorytetowe dziedziny naukowej aktywności, podstawowe wytyczne odnoszące się do przepro­ 126  Odnośnie do początków polityki europejskiej w dziedzinie badań naukowych zob.. J.S. Watson, Legal Problem of technological development and cooperation In Europe – Colloquium Report (w:) Technological Development and Cooperation in Europe, Asser Institute, Sesja XVI, 1986.

58

2.3. Unia Europejska/Wspólnota Europejska

wadzania programów oraz wysokość wkładu Wspólnoty. Wśród priory­ tetowych punktów europejskiej strategii rozwoju biomedycyna zajmuje, obok technologii informatycznych, czołowe miejsce127. Programy Ramowe obejmują określone wytyczne co do standardów etycznych finansowanych z budżetu Unii aktywności naukowych. Warto mieć na uwadze, że Wspólnoty są aktualnie jednym z najwięk­ szych, o ile nie największym fundatorem międzynarodowych projektów badawczych na świecie. Rozwój nauki, w szczególności jej ekonomicznych zastosowań, jest jednym z priorytetów Unii i służy realizacji celów okre­ ślonych w Strategii Lizbońskiej, przyjętej w marcu 2000 r. Unia, stopniowo zwiększając nakłady na naukę, zmierza do stworzenia Europejskiej Prze­ strzeni Badawczej (European Research Area), polegającej na zniwelowaniu barier w przepływie naukowców i środków finansowania, co pozwoli kon­ kurować Europie ze Stanami Zjednoczonymi i Japonią128. Niezależnie od kompetencji prawodawczych Wspólnot, Unia Europej­ ska jest istotnym uczestnikiem i ważnym animatorem dyskusji nad szero­ ko rozumianymi społecznymi i cywilizacyjnymi konsekwencjami postępu biologii i medycyny w Europie i na świecie. Dyskusja dotycząca konsekwencji rozwoju biomedycyny dla praw człowieka zajmuje istotne miejsce w działalności Parlamentu Europejskiego. Instytucją w sposób szczególny zaangażowaną w debatę bioetyczną jest natomiast powołana przy Komisji Europejskiej – Europejska Grupa Etyczna do spraw Nowych Technologii.

2.3.1. Parlament Europejski Uprzywilejowanym miejscem bioetycznej debaty w instytucyjnych ramach Unii Europejskiej jest Parlament Europejski. Posłowie do Parla­ mentu są wybierani w wyborach bezpośrednich we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej. Parlament Europejski, jako organ repre­ zentujący w największym stopniu społeczeństwa zjednoczonej Europy, 127  Tak na przykład w Programie Ramowym na lata 2002–2006 jako jeden ze ścisłych prioryte­ tów Unii zostało określone rozwijanie genetyki i diagnostyki genetycznej. Por. decyzja nr 182/1999, Dz. Urz. L 26 z 1 lutego 1999 r., s. 46. 128  Zob. komunikat Komisji do Rady, Parlamentu Europejskiego, Komitetu Regionów oraz Ko­ mitetu Społeczno-Gospodarczego, Towards a European research area, COM 2000/06, niepubl. w Dz. Urz., dostępny: http://www.europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg =en&type_doc=COMfinal&an_doc=2000&nu_doc=6.

59

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

zajmuje równocześnie szczególne miejsce wśród instytucji wspólnotowych, zapewniając jej demokratyczną legitymizację. Skład Parlamentu Europej­ skiego tłumaczy jego specjalne zainteresowanie bieżącymi problemami o istotnym społecznym znaczeniu. Parlament Europejski jest równocześ­ nie żywo zaangażowany w dyskusję nad miejscem praw podstawowych w porządku prawnym Wspólnot. Z inicjatywy Parlamentu podjęto pracę nad Kartą Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Kompetencje Parlamentu w procesie stanowienia prawa wspólno­ towego były stopniowo rozbudowane. Traktat z Maastricht oraz traktat nicejski rozszerzyły zastosowanie procedury współdecydowania (art. 251 i art. 252), w której Parlament ma największe uprawnienia w procesie stano­ wienia prawa wspólnotowego. Na rosnącą rolę Parlamentu Europejskiego wskazuje orzeczenie ETPCz w sprawie Matthews v. Wielka Brytania129. Euro­ pejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że uniemożliwienie mieszkań­ com Gibraltaru wzięcia udziału w bezpośrednich wyborach do Parlamentu Europejskiego stanowiło naruszenie art. 3 protokołu I do EKPCz, gwa­ rantującego prawo do wolnych wyborów. Wyrok Trybunału w Strasburgu oznacza uznanie roli Parlamentu Europejskiego jako organu posiadającego znaczny wpływ na zakres praw i obowiązków obywateli130. Ze swoich uprawnień Parlament skorzystał postulując pogłębienie w niektórych aktach prawa wspólnotowego „wymiaru etycznego” czy za­ warcie postanowień odnoszących się do standardów ochrony praw czło­ wieka. Odnosi się to między innymi do dyrektywy 44/98/WE dotyczącej patentowania wynalazków biotechnologicznych131. Udział Parlamentu Europejskiego w debacie nad problemami biome­ dycyny wykracza jednak poza prawotwórcze kompetencje Wspólnot i jego Skarga nr 24833/94, wyrok z 18 lutego 1999 r. Zgodnie z orzeczeniem ETPCz: „(50) Since the Maastricht Treaty, the European Parliament’s powers are no longer expressed to be “advisory and supervisory”. The removal of these words must be taken as an indication that the European Parliament has moved away from being a purely consul­ tative body, and has moved towards being a body with a decisive role to play in the legislative process of the European Community. (...)(52) As to the context in which the European Parliament operates, the Court is of the view that the European Parliament represents the principal form of democratic, political accountability in the Community system”. Por. I. Canor, Primus inter pares. Who is the ultimate guardian of fundamental rights in Europe?, European Law Review 2000, nr 25, s. 3 i n. 131  Szerzej o roli Parlamentu Europejskiego w procesie powstawania dyrektywy zob. E.R. Gold, A. Gallochat, The European Biotech Directive: Past and Prologue, European Law Journal 2001, vol. 3, nr 3, s. 337; por. B. Soinne, Candide et la brevetabilité du génome, Les petites affiches z 5 grudnia 2002 r., nr 243, s. 15, a także rozdział VI, pkt 6.1.1.2. 129  130 

60

2.3. Unia Europejska/Wspólnota Europejska

rolę w procesie stanowienia norm prawa wspólnotowego132. Jest on ważnym miejscem dyskusji nad problemami ochrony praw człowieka, w szerszym niż wynikający z kompetencji Wspólnoty wymiarze. Na jego forum przyjęto wiele dokumentów odnoszących się do praw człowieka, które, mimo że mają moc niewiążącą, posiadają pewne znaczenie polityczne. Dostrzeżono w kontekście praw człowieka problemy wynikające z rozwoju biologii i me­ dycyny, szczególnie nowych możliwości genetyki. Parlament przyjął wiele rezolucji bezpośrednio związanych z problematyką bioetyczną. Pierwszym tego typu aktem była rezolucja w sprawie praw pacjenta z 19 stycznia 1984 r. 16 marca 1989 r. Parlament Europejski przyjął rezolucję dotyczącą etycznych i prawnych konsekwencji inżynierii genetycznej133 oraz, tego samego dnia, rezolucję dotyczącą sztucznego zapłodnienia in vivo i in vitro134. Na forum Parlamentu opracowano i przyjęto kilka rezolucji dotyczących różnych aspektów klonowania człowieka: z 28 października 1993 r.135, 12 marca 1997 r.136, 15 stycznia 1998 r.137 oraz 7 października 2000 r.138 W rezolucji z 15 stycznia 1998 r. Parlament Europejski wzywał państwa członkowskie do podpisania i ratyfikacji konwencji biomedycznej Rady Europy. Z ko­ lei 30 marca 2000 r. wydał rezolucję o niedopuszczalności patentowania metod klonowania ssaków (była to reakcja na złożenie przez Uniwersytet w Edynburgu wniosku o przyznanie patentu na metodę klonowania, którą wykorzystano klonując owcę Dolly). Rozpoczęcie prac nad konwencją po­ wszechną o zakazie klonowania reprodukcyjnego człowieka było jednym z postulatów Parlamentu. Parlament powołał 13 grudnia 2000 r. czasową komisję do spraw ge­ netyki i innych nowych technologii wykorzystywanych we współczesnej medycynie (Temporal Commitee on Human Genetics and Other New Tech­ nologies in Modern Medicine). Parlament Europejski można uznać za prekursora debaty bioetycz­ nej w ramach Unii Europejskiej. Stanowi on najliczniejsze forum o dużej politycznej sile, zaangażowane we włączenie problematyki ochrony praw człowieka w obszarze biomedycyny w główny nurt debaty publicznej w Europie. 132  Por. R.M. Lozano, La protection européenne des droits de l’homme dans le domaine de la biomédicine, Paris 2001, s. 17. 133  Dz. Urz. C 96, z 17 kwietnia 1989 r., s. 165. 134  Dz. Urz. C 96, z 17 kwietnia 1989 r., s. 171. 135  Dz. Urz. C 315, z 22 listopada 1993 r., s. 224. 136  Dz. Urz. C 115, z 14 kwietnia 1997 r., s. 92. 137  Dz. Urz. C 34, z 2 lutego 1998 r., s. 164. 138  PE 293.752/3.

61

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

2.3.2. Europejska Grupa Etyczna do Spraw Nauki i Nowych Technologii Europejska Grupa Etyczna do Spraw Nauki i Nowych Technologii (Group on Ethics in Science and New Technologies – dalej: Europejska Grupa Etyczna), to specjalne ciało, którego zadaniem jest analiza etycznych aspektów zagadnień wchodzących w zakres kompetencji Wspólnoty139. Jej mandat dotyczy zarówno biomedycyny, jak i nowych technologii in­ formatycznych, czyli dziedzin postrzeganych jako najbardziej obiecujące w perspektywie rozwoju europejskiej ekonomii. Zanim powołano Europejską Grupę Etyczną, zadanie analizy aspek­ tów etycznych i prawnych wybranych problemów wynikających z rozwoju biomedycyny powierzono grupom roboczym. Pierwszą taką grupą była funkcjonująca od 1991 r. Grupa robocza do spraw badań na ludzkich em­ brionach (Embryo Research Working Group, w 1994 r. zastąpiona przez Hu­ man Embryo and Foetus Protection Working Group). Równolegle, w 1991 r. stworzono Grupę roboczą dotyczącą etycznych, społecznych i prawnych aspektów analizy ludzkiego genomu (group on ethical, social and legal aspect of human genome analysis), która funkcjonowała przez rok140. Euro­ pejska Grupa Etyczna zastąpiła dotychczasową Grupę doradczą dotyczącą etycznych implikacji biotechnologii (Group of Advisers on the Ethical Im­ plications of Biotechnology), którą utworzono w 1991 r.141 Decyzja Komisji 2005/383/WE142 z 11 maja 2005 r. przedłuża mandat Grupy o kolejne cztery lata, to jest do końca 2009 r. Geneza powołania Europejskiej Grupy Etycznej wiąże się z charakte­ rem problemów, jakie przed instytucjami wspólnotowymi postawił postęp naukowy, w zakresie wykonywania przez nie kompetencji prawodawczych czy realizacji polityk wspólnotowych. Komisja Europejska, po wyczerpaniu mandatu Europejskiej Grupy Etycznej, powołuje kolejną jej edycję w innym składzie osobowym. Euro­ pejska Grupa Etyczna nie ma umocowania w traktatach. Stanowi organ pomocniczy Komisji Europejskiej. Po upływie kadencji kolejnych urzę­ dujących grup, konsekwentnie powoływano następną w innym składzie P. Martinho da Silva, Le rôle du Groupe Européen d’Ethique (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativité..., s. 187–191. 140  Zob. Ch. Byk, G. Mémentau, Le droit des comités..., s. 287. 141  Ibidem. 142  Dz. Urz. L 127/17–19, z 20 maja 2005 r. 139 

62

2.3. Unia Europejska/Wspólnota Europejska

członkowskim. Zatem, mimo pozatraktatowych podstaw prawnych, Eu­ ropejską Grupę Etyczną można uznać za de facto stałe ciało pomocnicze Komisji Europejskiej. Powoływanie Europejskiej Grupy Etycznej dowodzi znaczenia, jakiego nabrała w perspektywie prawa wspólnotowego koniecz­ ność poszukiwania rozwiązań dylematów etycznych w związku z rozwo­ jem nauki, szczególnie biomedycyny. Europejska Grupa Etyczna jest multidyscyplinarną, pluralistyczną i niezależną strukturą. Jej skład liczbowy zmieniał się w kolejnych edycjach. Aktualnie stanowi ją piętnastu ekspertów. Jej multidyscyplinarny charakter jest zapewniony przez fakt, że wśród członków są przedstawiciele różnych dziedzin nauki zarówno z obszaru nauk ścisłych, jak i filozofii oraz prawa. Pluralizm Grupy przejawia się w tym, że przy wyborze jej członków zwraca się uwagę, aby reprezentowali oni odmienne światopoglądy, wyznania i różne postawy filozoficzne. Żaden z członków Grupy nie reprezentuje państwa, z którego pochodzi, a więc nie reprezentuje opinii rządu. Człon­ kowie Grupy są wybierani bezpośrednio przez Komisję Europejską, która sama jest najbardziej niezależną od państw członkowskich instytucją eu­ ropejską. Rozkład narodowościowy (jako że grupa przewiduje mniejszy skład osobowy aniżeli liczba państw członkowskich) nie ma znaczenia przy ustalaniu składu osobowego Grupy. Znaczenie mają jedynie kryteria merytoryczne, które pozwalają na zapewnienie Grupie pluralistycznego i multidyscyplinarnego charakteru. Europejska Grupa Etyczna nie pod­ lega również żadnej formie kontroli ze strony instytucji europejskich. Jest jedynie zobowiązana do przygotowywania raportów ze swojej działalności, które przekazuje Przewodniczącemu Komisji Europejskiej. Skład Europej­ skiej Grupy Etycznej upodabnia ją do etycznych komitetów na szczeblu krajowym, które funkcjonują w wielu państwach Unii143.

2.3.2.1. Zadania Wraz z rozwojem nauki pojawiło się w zakresie kompetencji Wspól­ not wiele nowych problemów, które z jednej strony wymagały ekspertyzy naukowej, z drugiej towarzyszyła im niepewność co do podstaw podejmo­ wanych rozstrzygnięć, szczególnie w sytuacji braku lub różnic standardów prawnych w państwach członkowskich. Skład Europejskiej Grupy Etycznej pozwala pełnić jej dwojakiego ro­ dzaju funkcję. Po pierwsze, jako ciało, w którym zasiadają osoby o najwyż­ 143 

Ch. Byk, G. Mémentau, Le droit des comités..., s. 288.

63

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

szych kwalifikacjach w zakresie reprezentowanych dyscyplin naukowych, służy instytucjom wspólnotowym wyjaśniając techniczne i wymagające specjalistycznej wiedzy zagadnienia. Biorąc pod uwagę techniczny cha­ rakter wielu regulacji wspólnotowych, niejednokrotnie jest to konieczność praktyczna. Dodatkowo, zgodnie z regulaminem wewnętrznym Grupy144, może ona zapraszać do współpracy ekspertów zewnętrznych, jeśli zaistnieje taka potrzeba. Po drugie, Europejska Grupa Etyczna stanowi forum poszukiwania etycznego konsensusu, który miałby stać się podstawą dla przyjmowanych rozwiązań czy podejmowanych działań przez instytucje Wspólnoty. Pod­ stawowym etycznym standardem, jakiemu podlegają instytucje wspólno­ towe, jest zasada poszanowania praw człowieka, które są rozumiane jako afirmacja określonych wartości fundamentalnych, określających miejsce człowieka w porządku prawnym. W decyzji o utworzeniu Europejskiej Grupy Etycznej nie pojawia się bezpośrednie odwołanie do kryterium praw podstawowych jako kryterium stosowanego przez Grupę. Jednak w oczywisty sposób to prawa podstawowe stanowią afirmację „wartości dzielonych przez obywateli Europy”, do których odwołuje się Grupa145. Funkcjonowanie Europejskiej Grupy Etycznej opiera się na przekonaniu o istnieniu pewnej europejskiej wspólnoty wartości, pewnego minimalne­ go „cokołu wspólnych wartości”, który spaja społeczeństwa europejskie. Wartości te stanowią podstawę norm prawnych i legitymizują jakiekolwiek działania na forum ponadnarodowym. Wśród wartości na pierwszym miej­ scu wymienia się ludzką godność, obok nieinstrumentalizacji, prywatności, niedyskryminacji, autonomii i równości oraz zasady przezorności, której przyznaje się coraz większe znaczenie w opiniach Grupy. Zadaniem Gru­ py jest udzielanie odpowiedzi na kontrowersyjne pytania, które wiążą się z konfliktem powyższych wartości146. W wypadku nowych zastosowań wiedzy, szczególnie w obszarze biomedycyny, pojawiają się pytania o podstawowe standardy, do których przestrzegania są zobowiązane instytucje wspólnotowe147. Często również pojawia się problem związany z istnieniem zdecydowanych różnic stan­ dardów w państwach członkowskich. Europejska Grupa Etyczna służy Rules of Procedure, dokument przyjęty 21 grudnia 2005 r. General report on the activities of the EGE 1998–2000, N. Lenoir, III, 2.2., http://europa.eu.int/ comm/european_group_ethics/docs/rap_en.pdf. 146  General Report on the Activities of the EGE 2000–2005, G. Hermeren, http://europa.eu.int/ comm/european_group_ethics/docs/genactrep05txt_en.pdf. 147  N. Lenoir, Le droit et la bioéthique…, s. 652. 144  145 

64

2.3. Unia Europejska/Wspólnota Europejska

instytucjom wspólnotowym, a przede wszystkim Komisji Europejskiej jako głównemu prawodawcy Wspólnoty, w pokonywaniu trudności wynika­ jących z takiego stanu rzeczy. W swoich pracach Grupa niejednokrotnie porównuje standardy istniejące w państwach członkowskich, wskazując na kompromisowe rozwiązanie, jakie powinna przyjąć Wspólnota148. Komisja Europejska, przygotowując legislację wspólnotową, jest ogra­ niczona prawem pierwotnym i zasadą kompetencji. Głównym zadaniem Europejskiej Grupy Etycznej jest konkretyzacja zasady poszanowania praw podstawowych, do której są zobowiązane Wspólnoty149. Można za­ tem uznać, że Europejska Grupa Etyczna w granicach swoich kompetencji czuwa nad tym, aby funkcjonowanie wspólnego rynku nie naruszało pew­ nych fundamentalnych wartości wspólnych państwom europejskim. Ma ona służyć budowie wspólnego rynku, zgodnie z europejskimi wartościami etycznymi. Jednocześnie Grupa ta czuwa, aby Wspólnota nie naruszała swoich kompetencji przyjmując akty prawa wtórnego. Zbyt daleko idące wykro­ czenie poza możliwy do osiągnięcia w Europie kompromis, mogące być odczytane jako próba narzucenia określonych standardów w obszarze zarezerwowanym dla państw członkowskich, pozbawiałoby Wspólnotę legitymacji do podjęcia działań. Narzucenie określonych standardów etycz­ nych, w szczególności w obszarze biomedycyny, byłoby przekroczeniem kompetencji Wspólnoty, która w myśl art. 6 ust. 3 jest zobowiązana re­ spektować tożsamość narodową państw członkowskich, a więc pluralizm kultur i tradycji. Rolę Europejskiej Grupy Etycznej należy zatem widzieć w ścisłym związku z egzekwowaniem zasady poszanowania praw podstawowych. Można także dostrzec funkcję Grupy jako przewodnika Wspólnoty w ob­ szarze o ujawniających się różnicach standardów państw członkowskich. Na taką interpretację wskazuje również sama konstrukcja opinii przy­ gotowywanych przez Europejską Grupę Etyczną, które w części wstępnej powołują podstawy prawne określające kompetencje Wspólnoty w danej dziedzinie, jak również cytują inne międzynarodowe akty prawne odnoszą­ ce się do analizowanego zagadnienia. W każdej opinii Europejskiej Grupy 148  Zob. opinia nr 12 z 23 listopada 1998 r. dotycząca badań na embrionach in vitro w kontekście V Programu Ramowego. 149  Prawa podstawowe stanowią podstawowy punkt odniesienia wszelkich komitetów etycz­ nych, które próbują odczytać ich katalog na nowo, w świetle nowych problemów. Niejednokrot­ nie wiąże się to z koniecznością rozwiązywania konfliktu wartości. J. Dalcq-Depoorter, L’utilité des ­comites…, s. 558.

65

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

Etycznej znajduje się odwołanie do art. 6 TUE, który gwarantuje posza­ nowanie praw człowieka i tożsamości narodowej państw członkowskich. Oznacza to, że obok czuwania nad przestrzeganiem praw człowieka, Euro­ pejska Grupa Etyczna czuwa nad przestrzeganiem zasady pluralizmu. Tam, gdzie ma ona do czynienia z problemem różnic standardów w państwach członkowskich, szuka rozwiązania kompromisowego, pozwalającego po­ godzić istniejące różnice150. Grupa ma również inicjować szerszą debatę w obszarach dotyczących etycznych aspektów nowych technologii i czuwać nad etycznym wymiarem wykorzystania postępu nauki w Unii Europejskiej. Równocześnie warto zaznaczyć, że pozostaje ona w kontakcie i dialogu z szerszym europejskim forum, z przedstawicielami różnych zainteresowanych środowisk, zacho­ wując jednak pełną niezależność. Podkreślić należy szczególnie relacje, jakie Europejska Grupa Etyczna utrzymuje z komitetami o podobnym charakte­ rze, funkcjonującymi w większości państw członkowskich UE151.

2.3.2.2. Zakres działania i kompetencje Mimo że mandat Grupy dotyczy szerokiego spektrum nowych tech­ nologii, analiza wydanych przez nią opinii pozwala stwierdzić, że główny obszar działań i refleksji odnosi się do problemów biomedycyny152. Należy zaznaczyć, że mandat Europejskiej Grupy Etycznej ogranicza się do kwestii, które w jakiś sposób wiążą się z kompetencjami Wspólnot określonymi w traktatach. Europejska Grupa Etyczna nie ma w szczególności na celu doradzania państwom członkowskim. Grupa zajmuje się analizą określonego problemu z własnej inicjatywy bądź też z inicjatywy Komisji Europejskiej. Parlament Europejski i Rada 150  Zob. opinia nr 12 z 23 listopada 1998 r. dotycząca badań na embrionach in vitro w kontekście V Programu Ramowego. 151  Zob. General Report on the Activities of the EGE 2000–2005, G. Hermeren, http://www.europa. eu.int/comm/european_group_ethics/docs/genactrep05txt_en.pdf. 152  Jak do tej pory Grupa wydała 23 opinie, wśród których 15 dotyczyło różnych aspektów biomedycyny, między innymi problemu badań na embrionach (opinia nr 12 z 23 listopada 1998 r.) i komórkach macierzystych (opinia nr 15 z 14 listopada 2000 r.), diagnostyki prenatalnej (opinia nr 6 z 20 lutego 1996 r.), technik klonowania (opinia nr 9 z 28 maja 1997 r.), patentowania ludzkich genów i substancji pochodzenia ludzkiego (opinia nr 3 z 30 września 1993 r., a także opinia nr 8 z dnia 25 września 1996 r.), banków tkanek ludzkich (opinia nr 11 z 21 lipca 1998 r.), produktów krwiopochodnych (opinia nr 2 z 12 marca 1993 r.), wykorzystania testów genetycznych (opinia nr 4 z 13 grudnia 1994 r., a także opinia nr 18 z 28 lipca 2003 r.), opinia nr 19 o etycznych aspektach banków krwi pępowinowej z 16 marca 2004 r., opinia nr 20 o wykorzystaniu implantów wykorzystujących nowoczesne technologie informatyczne z 16 kwietnia 2005 r. oraz opinia nr 21 o etycznych proble­ mach nanomedycyny z 17 stycznia 2007 r.

66

2.3. Unia Europejska/Wspólnota Europejska

Europejska mogą zwracać jej uwagę na kwestie ich zdaniem zasługujące na analizę. Zauważa się, że Grupa jest w stałej łączności z Parlamentem Europejskim, który był przez długi czas jedynym, a nadal pozostaje al­ ternatywnym forum dyskusji nad problemami etycznymi153. Europejska Grupa Etyczna zawdzięcza Parlamentowi Europejskiemu nadanie prawnej podstawy i wyznaczenie roli, jaką jej opinie mogą pełnić w procesie stoso­ wania prawa wspólnotowego. Z inicjatywy Parlamentu Europejskiego do propozycji dyrektywy 98/44/WE odnoszącej się do patentowania wynalaz­ ków biotechnologicznych wprowadzono zapis stanowiący, że Europejska Grupa Etyczna może być konsultowana w wypadku pytań o podstawowe etyczne zasady wiążące się z biotechnologią również w procesie imple­ mentacji dyrektywy. Rola opinii Grupy jest znaczna w procesie przyjmowania aktów pra­ wa wspólnotowego. Nie są one wiążące dla Komisji Europejskiej, jednak z zasady Komisja bierze je pod uwagę154. Często Europejska Grupa Etyczna wyprzedza prawodawczą działalność Wspólnoty, samodzielnie dostrzega­ jąc problemy mogące mieć znaczenie w dalszej perspektywie w związku z funkcjonowaniem wewnętrznego rynku155. Opinie wydawane prze Europejską Grupę Etyczną składają się z trzech części. W części wstępnej, jak już wyżej wspominano, są cytowane wszelkie odnośne dokumenty i źródła prawa określające kompetencje Wspólnoty w danej dziedzinie. Część druga zawiera analizę czysto naukową proble­ mu. Część trzecia stanowi właściwą opinię Grupy, która ma przedstawić propozycję działań realnych, leżących w zakresie kompetencji i możliwości Wspólnoty (principle of reality). Proponuje się zwiększenie znaczenia Europejskiej Grupy Etycznej. Propozycje idą nawet w kierunku umocowania jej przez wprowadzenie zmian w postanowieniach traktatu. Projekty sugerują nadanie jej roli in­ stytucji nadzorującej implementację i stanowienia prawa wspólnotowego, monitorowania przestrzegania postanowień Karty Praw Podstawowych w aspekcie zastosowania najnowszych technologii156. 153  General report on the activities of the EGE 1998–2000, N. Lenoir, III, 2.2., http://europa.eu.int/ comm/european_group_ethics/docs/rap_en.pdf. 154  Zob. General Report on the Activities of the EGE 2000–2005. 155  Jak na przykład dostrzegając potencjalne niebezpieczeństwo związane ze stosowaniem testów genetycznych przez pracodawcę (opinia nr 18 z 28 lipca 2003 r.) czy tworzeniem banków krwi pępowinowej (opinia nr 19 z 16 marca 2004 r.). 156  General report on the activities of the EGE 1998–2000, N. Lenoir, III, 2.2.

67

Rozdział II. Biomedycyna w instytucjonalnych ramach europejskiego systemu...

2.4. Podsumowanie i wnioski W ramach instytucjonalnych obydwu organizacji zostały stworzone warunki do prowadzenia dyskusji nad standardami ochrony praw człowie­ ka wobec nowych zastosowań postępu wiedzy w obszarze biomedycyny. Biomedycyna jest szczególnym przykładem zazębiania się kompetencji organizacji Rady Europy i Wspólnot Europejskich/Unii Europejskiej. Spe­ cyfika problematyki wpływa na to, że obie organizacje pełnią w pewnym stopniu komplementarne funkcje w odniesieniu do tego samego zakre­ su problemów. Rada Europy posiada szerszy mandat do zajmowania się problemami biomedycyny i praw człowieka, co wynika ze statutowych zadań organizacji w zakresie ochrony praw człowieka w Europie. Niemniej jednak, problem określenia standardów bioetycznych pojawia się również w obszarze kompetencji Wspólnoty Europejskiej. Radzie Europy przysłu­ guje niewątpliwie rola lidera w dyskusji nad standardami ochrony praw człowieka wobec rozwoju biologii i medycyny. Unia Europejska, a raczej stanowiąca jej fundament Wspólnota Europejska, również uczestniczy w dyskusji nad konsekwencjami rozwoju biomedycyny i europejskimi standardami bioetycznymi. Poszukiwanie standardów ochrony jednostki wobec zagrożeń o zu­ pełnie nowym charakterze, wymagało specyficznego podejścia do procesu tworzenia regulacji prawnej, również na poziomie międzynarodowym. Po raz pierwszy w historii prawnomiędzynarodowej i ponadnarodo­ wej regulacji odnoszącej się do praw człowieka, tak dużego znaczenia na­ brały środowiska pozapolityczne, w szczególności reprezentujące określone dziedziny wiedzy. Wskazuje na powyższe skład instytucji powołanych w ra­ mach organizacji. Zarówno Europejska Grupa Etyczna, jak i Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki stanowią reprezentację wielodyscyplinarnego środowiska eksperckiego. Równocześnie, skład członkowski i kompetencje wyżej wymienio­ nych instytucji zaangażowanych w proces stanowienia prawa wskazują na szczególne uprzywilejowanie dyskusji etycznej, czyli biorąc pod uwagę analizowaną problematykę – dyskusji bioetycznej. Można nawet stwierdzić, że instytucje te stanowią przede wszystkim forum dyskusji nad podstawami aksjologicznymi i zakresem regulacji prawnej. Istotne jest zaangażowanie w toczącą się debatę organów parlamentarnych obu organizacji międzyna­ rodowych, które zapewniają w pewnym zakresie demokratyczną legityma­ cję dla podejmowanych rozstrzygnięć. Jest to o tyle ważne, że w wypadku 68

2.4. Podsumowanie i wnioski

wielu państw Europy stan międzynarodowej dyskusji wyprzedza znacznie stopień zaawansowania debaty krajowej. Powołanie instytucji, które mają pełnić rolę forum bioetycznej deba­ ty, wiąże się z dynamicznym charakterem problemów, które wymagały stworzenia warunków dla nieprzerwanej i szerokiej dyskusji. Analiza kom­ petencji organów powołanych w ramach europejskiego systemu ochrony praw człowieka do rozwiązywania problemów biomedycyny wskazuje wyraźnie na ich trwały charakter. Pozwala to uznać jednocześnie, że ramy prawne „rewolucji biomedycznej” w Europie są in statu nascendi. W dalszym ciągu bardzo istotne znaczenie odgrywa stale tocząca się debata. W kolej­ nych rozdziałach zostaną przeanalizowane standardy materialne będące jej wynikiem.

69

Rozdział III Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej Podstawowym dokumentem europejskiego systemu ochrony praw człowieka, który stanowi bezpośrednią odpowiedź na rozwój biomedycyny, jest Konwencja o prawach człowieka oraz ochronie godności ludzkiej wobec nowych zastosowań biologii i medycyny157, a także protokoły dodatkowe do niej. Do tej pory przyjęto trzy protokoły: protokół dodatkowy o zakazie klonowania istot ludzkich158 (przyjęty 1 stycznia 1998 r., wszedł w życie 1 marca 2001 r.), protokół dodatkowy dotyczący transplantacji organów i tkanek ludzkich159 (otwarty do podpisu 24 stycznia 2002 r., wszedł w życie 1 maja 2006 r.) oraz protokół dodatkowy dotyczący badań biomedycznych160 (otwarty do podpisu 25 stycznia 2005 r., wszedł w życie 1 września 2007 r.). Konwencja biomedyczna jest pierwszym wiążącym dokumentem między­ narodowym, wskazującym na powiązania biomedycyny z problematyką ochrony praw człowieka161. Traktaty są konsekwencją długotrwałego, trwa­ jącego od lat siedemdziesiątych XX w., procesu formowania się standardów w obszarze biomedycyny w łonie Rady Europy. Konwencja biomedyczna stanowi odważną próbę odpowiedzi na całość „rewolucji biomedycznej”. Wskazuje na to zakres przedmiotowy 157  ETS nr 164. Polskie tłumaczenie konwencji biomedycznej wraz z raportem wyjaśniającym oraz pierwszym protokołem dodatkowym zostało opublikowane w: T. Jasudowicz (red.), Europejskie standardy bioetyczne. Wybór materiałów, Toruń 1998. 158  ETS nr 168. 159  ETS nr 186. 160  ETS nr 195. 161  S. Millns, Bio-rights, Common Values and Constitutional Strategies (w:) T. Tridimas (red.), Euro­pean Union Law for the Twenty First Century. Rethinking the New Legal Order, vol. 2, Oxford 2004, s. 396.

70

3.1. Historia powstania konwencji biomedycznej

konwencji, która obejmuje szeroki i różnorodny obszar problemów. Przed­ miotem analizy będą postanowienia konwencji biomedycznej i wynikające z niej standardy ochrony. Przedstawienie ich na tle uregulowań obowią­ zujących w niektórych państwach europejskich pozwoli zobrazować fak­ tyczny rozmiar europejskiego konsensusu w odniesieniu do problematyki bioetycznej oraz będzie można sformułować ostateczne wnioski odnośnie do stopnia, w jakim konwencja stanowi wspólny europejski standard. Rów­ nocześnie analiza jej postanowień pozwoli wskazać na pojawiające się w ich kontekście pytania i problemy interpretacyjne. Standardy konwencji opierają się na dotychczasowym dorobku mię­ dzynarodowego prawa praw człowieka, w tym przede wszystkim EKPCz. W niniejszym rozdziale powiązanie konwencji biomedycznej z EKPCz zo­ stanie jedynie zasygnalizowane, aby stanowić przedmiot głębszych studiów w kolejnym rozdziale pracy.

3.1. Historia powstania konwencji biomedycznej Zainteresowanie Rady Europy problemami biomedycyny zaczęło się w latach siedemdziesiątych XX w. Powoli formował się w ten sposób nowy obszar aktywności organizacji. Znalazło to wyraz w stworzeniu od­ powiednich ram instytucjonalnych i powołaniu Kierowniczego Komitetu do spraw Bioetyki, na co wskazują wcześniejsze rozważania. Konsekwencją tego zainteresowania było przyjęcie przez Zgromadzenie Parlamentarne i Komitet Ministrów wielu rekomendacji i rezolucji, odnoszących się do problemów wynikających z postępu wiedzy w naukach o życiu162. Zarówno rezolucje Zgromadzenia Parlamentarnego, jak i Komitetu Ministrów nie są prawnie wiążące. Posiadają jednak pewne znaczenie i nie należy ich ignorować. Na szczególną uwagę zasługują rekomendacje Komitetu Mini­ strów, adresowane bezpośrednio do rządów państw członkowskich Rady Europy. W porównaniu z konwencjami międzynarodowymi, nie mają one mocy wiążącej. W odróżnieniu jednak od konwencji międzynarodowych, które wywierają skutek prawny jedynie wobec państw, które je podpisały 25 rekomendacji i rezolucji Komitetu Ministrów (najwcześniejsza, przyjęta w 1978 r.), jak i 21 rekomendacji, rezolucji i opinii Zgromadzenia Parlamentarnego (najwcześniejsza rezolucja o prawach umierających z 1976 r.). Kompletny zbiór dokumentów Rady Europy odnoszących się do problemów wynikających z rozwoju biomedycyny, opublikowany przez Departament Bioetyki w 2005 r. (CDBI/INF (2005) 2). 162 

71

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

i ratyfikowały, rekomendacje są adresowane do wszystkich państw człon­ kowskich organizacji. Oddziaływają zatem znacznie szerzej, aczkolwiek w sensie prawnym ich efekt jest znacznie słabszy. Rekomendacje są również dokumentem znacznie bardziej elastycznym. Zmiana rekomendacji czy aktualizacja o nowe problemy jest prosta i nie wymaga zawiłej procedury, jakiej wymaga renegocjacja traktatu. Pozwalają na podejmowanie nowych i kontrowersyjnych problemów. W szczególności, do tego typu zagadnień należą praktycznie wszystkie problemy, jakie przyniósł rozwój biomedy­ cyny163. Równocześnie podkreśla się, że państwa chętniej stosują się do reko­ mendacji, niż podpisują międzynarodową konwencję o charakterze prawnie wiążącym164. Rekomendacje są w pewnym sensie instrumentem politycz­ nym; można liczyć na to, że państwo nie narazi się na podejrzenie działania w złej wierze i nie będzie działać otwarcie sprzecznie z rekomendacjami, za których przyjęciem głosowało165. Mimo braku mocy wiążącej są swego rodzaju wspólnym oświadczeniem rządów państw-członków organizacji. Jakkolwiek istnieje formalny wymóg jednomyślności przy kworum przy­ najmniej połowy członków organizacji, zgodnie z przyjętym gentlemen’s agreement, w praktyce stosuje się metodę konsensusu. Zgodnie z art. 10.2.c Regulaminu Komitetu Ministrów, państwo ma możliwość zastrzeżenia sobie prawa zastosowania się do rekomendacji lub nie. Z możliwości tej państwa nie korzystają często. Zgodnie z art. 15.b Statutu, Komitet Ministrów może zasięgać informacji, czy i w jaki sposób postanowienia rekomendacji są stosowane. Monitorowaniem ich implementacji w dużej mierze zajmują się komitety eksperckie i kierownicze. W wypadku rekomendacji odnoszących się do problemów biomedycyny, ciałem tym będzie Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki, którego kompetencje przeanalizowano w innej części pracy. Rekomendacje spełniły ważną role w powstawaniu konwencji eu­ ropejskich. Odgrywały również szczególną rolę w wypadku problemów wiążących się z rozwojem nauk o życiu. Konwencja biomedyczna przyjęta w 1997 r. była konsekwencją rozwijającej się aktywności Rady Europy w ob­ szarze biomedycyny. Rekomendacje i Rezolucje przygotowały drogę dla 163  G. de Vel, T. Markert, Importance and Weaknesses of the Council of Europe Conventions and of the Recommendations Addresses by the Committee of minister to Member States (w:) B. Haller, H.Ch. Krugel, H. Petzold (red.), Law in Greater Europe..., s. 352. 164  M. Scalabrino, Rules and principles of international law in the field of health (w:) The human rights, ethical and moral dimension of health care, Rada Europy, Strasburg 1998, s. 48. 165  G. de Vel, T. Markert, Importance and Weaknesses…, s. 345.

72

3.1. Historia powstania konwencji biomedycznej

przyjęcia i opracowania wiążącego dokumentu. Można uznać, że w dużym stopniu wpłynęły na przyjmowane standardy prawne. Zalecenia z nich wynikające stanowiły równocześnie punkt wyjścia w dyskusji nad posta­ nowieniami konwencji biomedycznej. W odniesieniu do problematyki biomedycznej, w obszarze zaintere­ sowania Rady Europy pojawiły się takie kwestie, jak: problemy prawne wiążące się z transplantologią (między innymi odnośnie do banków or­ ganów i tkanek, problemów ksenotransplantacji)166, ochrona medycznych danych osobowych167, prawa pacjenta (prawa osób chorych i umierających, chorych psychicznie i upośledzonych umysłowo)168, badania biomedyczne (badania z wykorzystaniem płodów i embrionów, badania na ludziach)169, różne aspekty wykorzystania genetyki i badań genetycznych (genetyczne badania przesiewowe, preimplantacyjne, prenatalne, wykorzystanie analiz DNA w postępowaniu karnym, patentowanie wynalazków biotechnolo­ gicznych z wykorzystaniem ludzkich genów)170. Rekomendacje i rezolucje Komitetu Ministrów: rezolucja (78)29 z 11 maja 1978 r. odnośnie do harmonizacji legislacji państw członkowskich Rady Europy dotyczącej pobierania, przeszczepiania i transplantacji tkanek ludzkich, rekomendacja (97)15 dotycząca ksenotransplantacji, rekomendacja (79)5 dotycząca wymiany międzynarodowej i transportu substancji pochodzenia ludzkiego, reko­ mendacja (94)1 dotycząca banków ludzkich tkanek. 167  Rekomendacje Komitetu Ministrów: rekomendacja (81)1 dotycząca regulacji automatycz­ nych banków medycznych danych osobowych, rekomendacja (97)5 dotycząca ochrony danych medycznych. 168  Rekomendacje Komitetu Ministrów: rekomendacja (83)2 dotycząca ochrony prawnej osób cierpiących na zaburzenia psychiczne poddanych przymusowemu leczeniu, rekomendacja (99)4 dotycząca prawnych zasad ochrony ubezwłasnowolnionych dorosłych, rekomendacja (2004)10 do­ tycząca ochrony praw i godności osób mentalnie upośledzonych, rekomendacja (2003)24 dotycząca organizacji opieki paliatywnej. Rekomendacje Zgromadzenia Parlamentarnego: rezolucja 613(1976) dotycząca praw chorych i umierających, rekomendacja 779(1976) dotycząca praw chorych i umierają­ cych, rekomendacja 818(1977) dotycząca sytuacji osób chorych psychicznie, rekomendacja 1235(1994) dotycząca psychiatrii i praw człowieka, rekomendacja 1418(1999) dotycząca ochrony godności osób terminalnie chorych i umierających. 169  Rekomendacje Komitetu Ministrów: rekomendacja (90)3 dotycząca badań medycznych na ludziach, rekomendacja (93)4 dotycząca testów klinicznych z wykorzystaniem produktów pochodzą­ cych z ludzkiej krwi lub plazmy, rekomendacja (99)3 dotycząca harmonizacji medycznych i prawnych reguł odnoszących się do autopsji. Rekomendacje Zgromadzenia Parlamentarnego: rekomendacja 1046(1986) dotycząca wykorzystania ludzkich embrionów i płodów ludzkich dla potrzeb diagno­ stycznych, terapeutycznych, naukowych, przemysłowych i komercyjnych, rekomendacja 1100(1989) dotycząca użycia ludzkich embrionów i płodów w badaniach naukowych, rekomendacja 1159(1991) dotycząca harmonizacji reguł autopsji medycznej. 170  Rekomendacje Komitetu Ministrów: rekomendacja (84)15 dotycząca wzajemnych noty­ fikacji odnośnie do przeprowadzania badań na DNA, rekomendacja (90)13 dotycząca diagnostyki prenatalnej, preimplantacyjnej i związanym z tym poradnictwem genetycznym, rekomendacja (92)1 dotycząca wykorzystania analiz DNA w procedurze karnej, rekomendacja (92)3 dotycząca wykorzystania przesiewowych badań genetycznych w ochronie zdrowia, rekomendacja (94)11 do­ 166 

73

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

Rekomendacje i rezolucje Rady Ministrów i Zgromadzenia Parlamen­ tarnego nadal stanowią ważny instrument w obszarze biomedycyny. Mimo wejścia w życie konwencji biomedycznej w dalszym ciągu są przyjmowane w odniesieniu do konkretnych zagadnień związanych z obszarem proble­ mów objętych konwencją171. W dalszej części pracy będą brane pod uwagę na tyle, na ile pomagają w interpretacji postanowień konwencji. Idea opracowania europejskiego instrumentu, który regulowałby problemy biomedycyny w formie wiążącej konwencji, po raz pierwszy została podniesiona w rekomendacji 1100 Zgromadzenia Parlamentarnego dotyczącej badań naukowych na embrionach i płodach ludzkich, przyjętej w 1989 r. Prace nad konwencją rozpoczęto w 1991 r. wraz z przyjęciem rekomendacji 1160 Zgromadzenia Parlamentarnego172. Zwrócono w niej uwagę na coraz większe znaczenie problemów biomedycyny w państwach członkowskich Rady Europy oraz na toczącą się w wielu państwach Eu­ ropy debatę nad koniecznością stanowienia nowych regulacji prawnych. W rekomendacji Zgromadzenie Parlamentarne uznało, że nadszedł czas na wspólne europejskie działanie w obszarze biomedycyny. Kierowniczemu Komitetowi do spraw Bioetyki zlecono więc rozpoczęcie prac nad przyszłą konwencją. Dla realizacji tego zadania Komitet podjął współpracę ze Zgro­ madzeniem Parlamentarnym. Przygotowanie i przyjęcie ostatecznego projektu konwencji zabrało dość dużo czasu. W 1994 r. Zgromadzenie Parlamentarne zaopiniowało pierwszą oficjalną propozycję uprzednio przedłożonego mu tekstu, zlecając ponowną gruntowną jego rewizję173. Z inspiracji Zgromadzenia Parlamen­ tycząca genetycznych badań przesiewowych jako narzędzia medycyny prewencyjnej. Rekomen­ dacje Zgromadzenia Parlamentarnego: rekomendacja 934(1982) dotycząca inżynierii genetycznej, rekomendacja 1512(2001) dotycząca ochrony ludzkiego genomu przez Radę Europy, rekomendacja 1240(1994) dotycząca ochrony patentowej materiału pochodzenia ludzkiego. 171  Już po przyjęciu konwencji biomedycznej przyjęto następujące rekomendacje i rezolucje: rekomendacja 1399(1999) dotycząca ksenotransplantacji, rekomendacja 1425(1999) dotycząca bio­ technologii i ochrony patentowej, rekomendacja 1468(2000) dotycząca biotechnologii, rekomendacja (2001)5 dotycząca zarządzania listami oczekujących na transplantacje oraz okresami oczekiwań, reko­ mendacja (2002)9 dotycząca ochrony danych osobowych zgromadzonych dla potrzeb ubezpieczeń, rekomendacja 1611(2003) dotycząca handlu organami w Europie, rezolucja 1352(2003) dotycząca badań nad komórkami macierzystymi, rekomendacja (2003)10 dotycząca ksenotransplantacji, reko­ mendacja (2003)12 dotycząca registru dawców organów, rekomendacja (2004)7 o przemycie organów, rekomendacja (2004)8 dotycząca banków krwi pępowinowej, rekomendacja 4(2006) odnośnie do badań naukowych na materiale biologicznym pochodzenia ludzkiego. 172  Rekomendacja 1160(1991) dotycząca przygotowania konwencji o prawach człowieka i biomedycynie. Zob. T. Degener, Chronologie der Bioethik-Konvention und ihre Streitpunkte, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 1998, nr 1, s. 7 i n. 173  Opinia nr 184 (1995).

74

3.1. Historia powstania konwencji biomedycznej

tarnego zmieniono strukturę dokumentu, jak też dodano nowe postanowie­ nia (dotyczące transplantacji). Tekst konwencji, pozytywnie zaopiniowany przez Zgromadzenie Parlamentarne, które tym razem ograniczyło się je­ dynie do kilku sugestii174, został ostatecznie zaaprobowany przez Komitet Ministrów 19 listopada 1996 r.175 Prace nad konwencją były pilnie śledzone w wielu państwach człon­ kowskich Rady Europy. W długiej historii Rady Europy był to bodaj pierw­ szy traktat międzynarodowy, który wzbudził tak ożywioną dyskusję spo­ łeczną176. Kontrowersje budził już sam tytuł dokumentu. Konwencja począt­ kowo była roboczo nazwana konwencją bioetyczną. Zrezygnowano jed­ nak z tej nomenklatury, jako że termin „bioetyczna” kojarzył się z pró­ bą ustanowienia etycznych standardów. Odejście od terminu „bioetyka” w tytule dokumentu miało służyć podkreśleniu, że nie chodzi o dokument zawierający normy etyczne, ale wiążący prawnomiędzynarodowy traktat. Ponadto w niektórych krajach, jak na przykład w Niemczech, termin ten kojarzył się z pewnym nurtem w etyce normatywnej, silnie związanym z utylitaryzmem, którego najbardziej znanym przedstawicielem jest P. Sin­ ger. Budziło to duży opór społeczny. W związku z powyższym doktryna, w szczególności nauka niemiecka, raczej odrzuca ten termin. Uproszczony tytuł dokumentu brzmi Konwencja o Prawach Człowieka i Biomedycynie. Używa się również nazwy Europejska Konwencja Biomedyczna. W pol­ skiej doktrynie prawa konwencja jest powszechnie nazywana Europejską Konwencją Bioetyczną177. Z uwagi jednak na przytoczone powyżej zastrze­ żenia wiążące się z tą nomenklaturą, w niniejszej pracy zrezygnowano z używania tej nazwy. Wobec powyższych zastrzeżeń warto jednak zaznaczyć, że konwen­ cja opiera się na wynikach bioetycznej debaty, która od pewnego czasu trwa w Europie i na świecie. Jest próbą sformułowania wiążących reguł prawnych, które dotyczą problemów obecnych w refleksji bioetycznej. Konwencja nie prezentuje jednak jednej określonej wizji bioetyki, nie na­ rzuca etycznych uzasadnień przyjętych norm prawnych. Jest raczej próbą Opinia nr 198 (1997). Z 38 głosujących państw, 35 państw głosowało za przyjęciem tekstu. Polska, Niemcy oraz Belgia wstrzymały się od głosu. 176  C. Rudolff-Schäffer, Entstehungsgrunde und Entstehungsgeschichte der Konventio (w:) A. Eser (red.), Biomedizin..., s. 29; T. Degener, Chronologie der Bioethik-Konvention..., s. 7. 177  Por. T. Jasudowicz, Europejska Konwencja Bioetyczna na tle międzynarodowego systemu normatywnego (w:) Księga Pamiątkowa ku Czci Profesora Leopolda Steckiego, Toruń 1997, s. 60. 174  175 

75

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

znalezienia kompromisu między różnymi wizjami bioetyki, koncentrując się na wspólnych wartościach, które reprezentują dokumenty europejskiego systemu ochrony praw człowieka. Tytuł dokumentu, brzmiący: Konwencja o ochronie praw człowieka i godności osoby ludzkiej wobec nowych zastosowań biologii i medycyny, nawiązuje bezpośrednio do idei ochrony praw człowieka, co umieszcza konwencję w kontekście międzynarodowych instrumentów ochrony praw. człowieka, szczególnie EKPCz. Wskazuje równocześnie na ochronę praw człowieka jako na rdzeń regulacji178. Jeśli zatem można mówić o jakiejś podstawie filozoficznej dokumentu, to będzie to filozofia praw człowieka. Konwencja nawiązuje bezpośrednio do tego dziedzictwa. Konwencję otwarto do podpisu w Oviedo 4 kwietnia 1997 r. Sporzą­ dzono ją w języku francuskim i angielskim, obie wersje językowe są jedna­ kowo autentyczne. Weszła w życie 1 grudnia 1999 r., po uzyskaniu pięciu ratyfikacji. Podpisały ją 34 państwa. Stronami konwencji, po dopełnieniu procedury ratyfikacji, jest obecnie 22 państw: Chorwacja, Cypr, Republika Czech, Bułgaria, Bośnia i Hercegowina, Dania, Gruzja, Grecja, Islandia, Estonia, Węgry, Portugalia, Mołdawia, Rumunia, San Marino, Słowacja, Słowenia, Szwajcaria, Hiszpania, Turcja, Litwa, Norwegia179. Konwencja bio­ medyczna została otwarta do podpisu także dla państw pozaeuropejskich, które brały udział w przygotowaniu dokumentu (art. 33 ust. 1). Są to Stany Zjednoczone, Kanada, Australia, Japonia i Stolica Apostolska. Nie zamyka to jednak listy państw, które mogą stać się stronami konwencji. Zgodnie z art. 34 każde inne państwo świata może zostać zaproszone do przystą­ pienia do konwencji. W takim wypadku o możliwości przyjęcia podpisu państwa decyduje głosowanie w Komitecie Ministrów Rady Europy. Kon­ wencję, biorąc pod uwagę forum, na którym ją opracowano, uznać należy za dokument o charakterze regionalnym. Otwarcie możliwości przystąpie­ nia do niej państwom pozaeuropejskim świadczy jednak o dostrzeżeniu charakteru uniwersalnego problemów, których dotyczy. Jest to wyraz świa­ domości, że problemy wykraczają poza granice kontynentu europejskiego. Ma na to wpływ zarówno rodzaj relacji, jakich dotyczą postanowienia kon­ wencyjne, jak też szerzej okoliczności polityczne i ekonomiczne. Kontakty 178  E. Riedel, Die Menschenrechtskonvention zur Biomedizin des Europarats – Ein effektives Instrument zum Schutz der Menschenrechte oder symbolische Gesetzgebung? (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin..., s. 30; I. Kamp, Die Europäische Bioethik-Konvention. Medizinische Versuche an einwilligungsunfähigen Menschen unter besonderer Berücksichtigung der Vorgaben im nationalen und internationales Recht, Frankfurt 2000, s. 3. 179  Stan z października 2008 r.

76

3.1. Historia powstania konwencji biomedycznej

naukowe i badawcze, stwarzające możliwość przepływu personelu medycz­ nego i naukowego, łączą państwa europejskie z rozwiniętymi państwami świata. Konwencja biomedyczna bywa zatem odczytywania jako pierwszy krok w kierunku tworzenia regulacji uniwersalnej180. Nie bez powodu to z europejskiej inicjatywy na forum ONZ rozpoczęto prace nad konwencją odnośnie do zakazu klonowania reprodukcyjnego181. Biorąc pod uwagę materialne standardy konwencyjne istnieje jednak niewielka szansa na ratyfikację konwencji przez państwa pozaeuropej­ skie. Prace nad powszechną konwencją odnośnie do zakazu klonowania wskazują na podstawowe problemy z ustaleniem nawet minimalnego, po­ wszechnego konsensusu. Dlatego też otwarcie możliwości przystąpienia do konwencji dla państw spoza Europy można zatem interpretować raczej jako zwrócenie uwagi na uniwersalny wymiar problemów, niż wiązać z realną szansą, że będzie ona podstawą uniwersalnego standardu. Zatem otwar­ cie możliwości przystąpienia do dokumentu państwom pozaeuropejskim należy raczej odczytywać jako pewien gest „symboliczny”. Równocześnie z pracami nad konwencją rozpoczęto prace nad pro­ tokołami dodatkowymi do niej. Jak do tej pory przyjęto trzy wyżej wymie­ nione protokoły dodatkowe. Już podczas negocjacji tekstu dokumentu ujawniło się wiele kontro­ wersji, które obrazowały trudności, jakie towarzyszą międzynarodowej regulacji problemów biomedycyny. Rozmiar osiągalnego konsensusu wy­ znaczył zakres przedmiotowy konwencji. Pewne kwestie wywołujące naj­ większe kontrowersje, takie jak problem eutanazji czy aborcji, nie zostały w ogóle objęte regulacją, ponieważ osiągnięcie międzynarodowego kon­ sensusu nie było możliwe. Mimo to postanowienia ostatecznego, zaapro­ bowanego tekstu konwencji budziły kontrowersje182. Mimo długotrwałej i żmudnej pracy nad ostatecznym tekstem, który miał być wyrazem jak najdalej idącego kompromisu wszystkich państw członkowskich Rady Europy, w wielu państwach, które dokument podpisały, istnieją problemy z jego ratyfikacją. Jednym z takich krajów jest Polska183. Pewnym paradoksem jest, że w różnych krajach diametralnie różna była ocena proponowanego tekstu i proponowanych standardów praw­ 180  Ch. Byk, La Convention européenne sur la biomédicine et les droits de l’homme et l’ordre juridique international, Journal du Droit International 2001, nr 1, s. 51. 181  Zob. rozdział III, pkt 3.3.2.2. 182  Wyprzedzając nieznacznie dalszy wywód można zaznaczyć, że jednym z żywiej dysku­ towanych postanowień konwencji były reguły przeprowadzania badań na osobach niezdolnych do wyrażenia woli (art. 17) oraz postanowienia odnośnie do badań na embrionach (art. 18). 183  Zob. pkt 3.4.

77

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

nych. W Wielkiej Brytanii, która ostatecznie nie podpisała dokumentu, uznano, że przyjęte standardy ograniczają w niedopuszczalnym stopniu postęp nauki. Jednocześnie w Niemczech uznano przyjęte standardy za zbyt liberalne oraz niedające się pogodzić z bezwzględną zasadą poszano­ wania godności ludzkiej184. Warto zaznaczyć, że bodaj najżywszy społeczny odzew już na etapie powstawania konwencji oraz równocześnie najostrzej­ sza krytyka spotkała projekt konwencji w Niemczech, które powstrzyma­ ły się w głosowaniu nad ostatecznym tekstem konwencji i nie podpisały dokumentu185.

3.2. Cele konwencji biomedycznej Konwencja powstawała w sytuacji braku stosownych standardów prawnych w odniesieniu do wielu problemów nią objętych w wielu pań­ stwach europejskich. Coraz wyraźniej zaczęły się rysować na forum Rady Europy różnice w spojrzeniach na wiele kwestii, których konwencja bio­ medyczna dotyczy. Równocześnie dostrzegano złożoność i wieloaspekto­ wość problematyki, jak i ogólnoeuropejski wymiar186. Z jednej strony, brak okrzepłych standardów prawnych był przeszkodą w negocjacji ostatecz­ nego tekstu dokumentu. Z drugiej strony, dynamika postępu uzasadniała ich poszukiwanie. Ostatecznie uznano, że problem dojrzał do regulacji na Eine Burgerinitiative gegen die geplante Bioetik-Konvention. Za: K. Braun, Menschenwürde und Biomedizin. Zum philosophischen Diskurs der Bioethik, Frankfurt–New York 2001, s. 201. 185  W Niemczech poddano konwencję niezwykle intensywnej publicznej debacie. Równo­ cześnie, kwestia ewentualnego związania Niemiec konwencją została uzależniona od przebiegu dyskusji w Bundestagu. Szczegóły niemieckiej parlamentarnej debaty: J. Reiter, Bioethik und Bioethikkonvention, Aus Politik und Zeitgeschichte z 5 lutego 1999 r., nr B6/99, s. 6. Podczas toczącej się debaty padał zarzut, że wobec wysokich standardów ochrony w stosunku do zastosowań biomedycyny obowiązujących w Niemczech, przystąpienie do konwencji będzie krokiem w tył. Równocześnie powołano specjalną komisję dla rozważenia etycznych wątpliwości związanych z ewentualnym podpisaniem i ratyfikacją konwencji. Ostatecznym rezultatem dyskusji było powstrzymanie się od podpisania konwencji. Zgodnie z wnioskiem Bundestagu z 2 czerwca 1998 r. Niemcy zajęły pozycję obserwatora, nie wyklucza się możliwości podpisania konwencji w przyszłości. Oczekiwane jest przyjęcie protokołów dodatkowych i ewentualnie wprowadzenie możliwości skargi do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Por. J. Taupitz, Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin: Einheitlicher Mindestschutz, Deutsches Ärzteblatt z 1 maja 1998 r., nr 96/18; J. Taupitz, Einführung in die Thematik: Die Menschenrechtskonvention zur Biomedizin zwischen Kritik und Zustimmung (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin..., s. 3; W.M. Catenhusen, Kontroversen, Kompromisse, Erfolgspunkte. Von den Schwierigkeiten die deutsche Rolle im internationalen Diskurs zu finden (w:) A. Eser (red.), Biomedizin..., s. 114. 186  Rekomendacja Zgromadzenia Parlamentarnego 1160, § 3. 184 

78

3.2. Cele konwencji biomedycznej

poziomie międzynarodowym w formie proklamacji generalnych zasad. Przewidziano równocześnie, że zagadnienia specyficzne powinny być re­ gulowane w dodatkowych protokołach187. Podjęto wyzwanie przygotowa­ nia dokumentu, który miał stanowić standardy ochrony praw człowieka w sytuacji braku odnośnych standardów prawnych w większości państw członkowskich Rady Europy. Rekomendacje Zgromadzenia Parlamentarnego wskazują, że impul­ sem do podjęcia wysiłków w celu opracowania konwencji biomedycznej były trwające w wielu krajach Rady Europy dyskusje nad prawną regulacją biomedycyny. Jedynie część państw europejskich przyjęła stosowne akty prawne lub wytyczne odnoszące się do zasad postępowania w obszarze no­ wych zastosowań wiedzy wynikającej z postępu nauki w obszarze biologii i medycyny. Jednak w większości państw europejskich nie uregulowano jeszcze wielu aspektów postępu nauki. Jednym z zadań konwencji miało być inspirowanie powstających regulacji wewnętrznych w Europie. Prze­ widywano, że konwencja może spełnić rolę punktu odniesienia dla państw poszukujących własnych standardów prawnych. Równocześnie konwencja miała ustanowić zasady, które mogłyby stać się podstawą spójnych europej­ skich regulacji188. Dostrzeżono zatem celowość prawnomiędzynarodowej regulacji, przede wszystkim jako źródła inspiracji dla powstających regulacji krajowych. Z tego też względu Zgromadzenie Parlamentarne rekomendo­ wało jak najszybsze przyjęcie traktatu, tak aby mógł on spełnić powyższą funkcje. Konwencja miała zatem doprowadzić do harmonizacji europejskich standardów krajowych. W pewnym zakresie, w jakim regulacje konwen­ cyjne stanowią self-executing rules, mogła być ona bezpośrednio stosowana do czasu przyjęcia adekwatnych regulacji w prawie wewnętrznym.

187  Problemy, które będą wymagać protokołów dodatkowych, wymienione w rekomendacji 1160 to: badania na embrionach i wykorzystanie embrionów w terapii, technologia genetyczna, badania nad genomem, wykorzystanie informacji genetycznych poza obszarem medycznym, sztucz­ na prokreacja. Równocześnie z pracami nad konwencją Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki rozpoczął prace nad dwoma pierwszymi protokołami dodatkowymi: odnośnie do transplantologii oraz badań biomedycznych. Zob. A. Rogers, D. Durand de Bousingen, Bioethics in Europe, Strasburg 1995, s. 214. 188  A.B. Loreti, La Convenzione sui diritte dell’uomo e la biomedicina, Jus. Rivista di scienze giu­ ridiche 1999, nr 1, s. 133.

79

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji Jak w części pierwszej niniejszej pracy starano się udowodnić, postęp biologii i medycyny doprowadził do pojawienia się wielu zagadnień, które stanowią wyzwanie dla prawa. Konwencja Rady Europy o ochronie praw człowieka i godności osoby ludzkiej wobec zastosowań biologii i medycyny objęła te zagadnienia, które w przestrzeni europejskiej dojrzały do między­ narodowej regulacji i w odniesieniu do których osiągnięto umożliwiający to międzynarodowy konsensus. Oznacza to równocześnie, że problemy, które budzą najżywsze kontrowersje, pozostały poza regulacją konwencyjną. Analizując postanowienia konwencji można stwierdzić, że jest ona próbą odpowiedzi na całość fenomenu, jakim jest rewolucja biomedyczna ostatnich lat oraz odnosi się do wszystkich zastosowań nowoczesnej medy­ cyny i biologii wobec człowieka, obejmując terapię, medycynę prewencyjną, diagnostykę, jak też badania naukowe. Wiele pytań pozostawia jednak bez odpowiedzi. Z heterogeniczności problematyki wynikają trudności, na jakie napo­ tyka każda próba systematyzacji postanowień. Analizując bardziej szczegó­ łowo tekst konwencji, można wyodrębnić pięć głównych grup zagadnień: prawa pacjenta, badania biomedyczne, transplantologia, ekonomiczne konsekwencje biomedycyny oraz zastosowania genetyki189. Opierając się na zaproponowanym podziale, zostanie przeprowadzona analiza stan­dar-. dów konwencyjnych. W interpretacji postanowień konwencji niezwykle przydatny jest obszerny raport wyjaśniający. Należy mieć jednak na uwadze, że nie pro­ ponuje on wykładni autentycznej traktatu. Zgodnie z art. 32 konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, raport wyjaśniający jako dokument travaux préparatoires może służyć jako pomocniczy instrument interpretacji. Należy jednak odnotować, że w systemie prawnym Rady Europy raportom wyjaś­ niającym nadaje się rolę szczególnego instrumentu interpretacji, traktując je czasem jako de facto wykładnię ich postanowień190. 189  Według E. Riedel, Global responsibilities and bioethics: Reflections on the Council of Europe’s Bioethics Convention, Journal of Global Legal Studies 1997, nr 179, s. 183; por. A. Marion, Die rechtlichen standards der Biomedizin-Konvenzion des Europarates, Europarecht 2002, nr 6, s. 806. 190  Zob. A. Bisztyga, Ochrona praw człowieka w systemie Rady Europy (w:) System ochrony praw człowieka, Kraków 2005, s. 124. Por. N. Levrat, De quelques particularités du mode d’élaboration des normes conventionnelles et de leur influence sur la nature des traités conclus au sein di Conseil de l’Europe, Revue de la Faculté du Droit de l’Université Libre de Bruxelles 2000, nr 22, s. 26.

80

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

W przedstawionej niżej analizie postanowień konwencji, w ograni­ czonym zakresie zostanie wzięty pod uwagę stan prawa w państwach eu­ ropejskich, przede wszystkim w celu zilustrowania sytuacji prawnej w Eu­ ropie, która była punktem wyjścia dla poszukiwania konsensusu. Z tego też względu zostaną uwzględnione nie tylko standardy prawne państw, które ostatecznie zostały stronami traktatu, ale także tych, które ze względu na różnego rodzaju obiekcje powstrzymały się od podpisania bądź/i ratyfikacji konwencji. Prawno-porównawcza analiza ma uzasadnienie szczególnie w odniesieniu do najbardziej kontrowersyjnych postanowień konwencji, gdzie standardy prawne wynikające z regulacji wewnętrznych różnią się w największym stopniu. Należy również mieć na uwadze, że konwencja biomedyczna Rady Europy określa jedynie minimalny standard ochrony. Zgodnie z art. 27 państwa-strony konwencji mogą przyjąć w swoim prawie wewnętrznym wyższe standardy ochrony.

3.3.1. Prawa pacjenta Jedną z podstawowych kwestii stanowiących przedmiot regulacji kon­ wencyjnej, jest określenie praw jednostki w związku z funkcjonowaniem służby zdrowia. Prawa pacjenta należy dostrzegać w ścisłym kontekście międzynarodowych standardów ochrony jednostki jako pewną konkre­ tyzację standardów ogólniejszych191. Koncepcja praw pacjenta wiąże się ze szczególną społeczną i prawną sytuacją jednostki w stosunku do pod­ miotów udzielających pomocy medycznej oraz całego społeczeństwa192. Uzasadnienie określenia standardów prawnych wiąże się z postępem nauki i konsekwencjami, jakie ma on dla pozycji jednostki w kontakcie ze służbą zdrowia. W sytuacji gdy medycyna oferuje coraz więcej możliwości poko­ nania choroby i walki z cierpieniem oraz wkracza dynamicznie w coraz szerszym wymiarze w życie jednostki, jedną z istotniejszych kwestii jest określenie zasad, na jakich mają opierać się relacje między pacjentem a oso­ bami świadczącymi pomoc medyczną. W relacji między pacjentem a lekarzem, pacjent jest podmiotem słabszym. Po pierwsze, postęp wiedzy medycznej uniemożliwia bardzo często pacjentowi rozeznanie się w szczegółach terapii, jej alternatywach i możliwych efektach, a także właściwą ocenę faktycznego stanu swojego 191  192 

Por. A. Wnukiewicz-Kozłowska, Eksperyment medyczny..., s. 93. D. Karkowska, Prawa pacjenta, Wrocław 2005, s. 41.

81

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

zdrowia, ponieważ wymaga to niejednokrotnie specjalistycznej wiedzy medycznej. Po drugie, nie bez znaczenia jest, że medycyna przez wieki spostrzegana jako sztuka, stała się w coraz większym stopniu usługą. Przez lata relacja lekarz–pacjent była zdefiniowana zasadą wzajemnego zaufania i oparta na przekonaniu, że lekarz działa w interesie pacjenta. Współcześ­ nie zrelatywizowało się pojęcie interesu pacjenta, które zarówno lekarz jak i pacjent mogą rozumieć odmiennie193. Ponadto, w dobie coraz więk­ szego technicznego i organizacyjnego postępu, relacja między lekarzem a pacjentem uległa w dużej mierze depersonalizacji194. Medycyna stała się przemysłem oferującym wysoko opłacane usługi195. Wszystkie te elementy miały wpływ na relację między pacjentem i lekarzem, w której pacjent znajduje się w sytuacji szczególnej zależności od lekarza196. Nie dziwi za­ tem, że jedną z centralnych kwestii objętych regulacją konwencyjną jest zakres autonomii pacjenta. Wiąże się to z proklamowaniem zasady zgody na zabieg medyczny, jak i wszelką medyczną interwencję (zasada informed consent). Konwencja obejmuje również inne prawa o charakterze podmio­ towym, takie jak prawo do informacji i ochrony prywatności informacji o stanie zdrowia. Jednym z fundamentalnych postanowień konwencji biomedycznej jest art. 3, nakładający na państwa członkowskie zobowiązanie do zapew­ nienia równego dostępu do opieki medycznej. Postanowienie art. 3 kon­ wencji różni się od postanowienia art. 11 Europejskiej Karty Socjalnej, które zobowiązuje państwa-strony do zapewnienia prawa do opieki medycznej i wysokiego poziomu ochrony zdrowia publicznego we współpracy z pub­ licznymi i prywatnymi jednostkami. Artykuł 3 konwencji biomedycznej różni się w brzmieniu od art. 12 Paktu Praw Społecznych Gospodarczych i Kulturalnych czy art. 2 w związku z art. 24 Konwencji o Prawach Dziecka197. Prawo do równego dostępu do opieki medycznej wynikające z konwencji biomedycznej, zgodnie z raportem wyjaśniającym, obejmuje leczenie, pre­ wencję, diagnostykę, rehabilitację. Równy dostęp zakłada brak dyskrymi­ Zob. Orzeczenie ETPCz w sprawie Glass v. Wielka Brytania, skarga nr 61827/00, wyrok z 9 marca 2004 r. Komentarz do tego orzeczenia – zob. rozdział IV, pkt 4.1.1. 194  F. van Oosten, The doctrine of Informed Consent in Medical Law, Frankfurt am Main 1991, s. 12. 195  Por. G. Meméntau, Le patient consommateur et le professionel de santé, Les Petites affiches z 5 grudnia 2002 r., nr 243, s. 53. 196  D. Małecka, Prawna ochrona pacjenta na tle europejskiej konwencji bioetycznej, Prawo i Medycyna 1999, nr 3, s. 87 i n. 197  B.C.A. Toebes, The Right to Health as a Human Right in Inernational Law, Antwerpen–Gro­ ningen–Oxford 1999, s. 58. 193 

82

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

nacji w zakresie dostępności usług medycznych. Konwencja biomedyczna, jak też dotychczas przyjęte akty prawnomiędzynarodowe proklamujące prawo do opieki zdrowotnej, nie determinują, w jakiej formie państwa mają zapewnić opiekę medyczną, czy przez system publicznej opieki zdrowotnej czy prywatnej czy też przez system mieszany. Nie nakładają w szczegól­ ności obowiązku powołania publicznej służby zdrowia dla zapewnienia równego dostępu i właściwej jakości świadczeń medycznych198. Jakkolwiek, według niektórych interpretacji, wymóg zapewnienia równego dostępu do ochrony zdrowia oznacza, że państwa powinny stworzyć system publicznej opieki zdrowotnej. Nasuwają się pytania, czy prawo do zapewnienia równego dostępu do opieki zdrowotnej należy do kategorii praw społeczno-gospodarczych, które państwa mają realizować w miarę, jak pozwalają im na to środki. Wydaje się jednak, że przepis artykułu zobowiązuje do zapewnienia rów­ nego dostępu do opieki medycznej w ramach środków, którymi dysponuje państwo. Natomiast standard opieki medycznej i zakres gwarantowanych świadczeń może zależeć od stanu funduszy publicznych. Postanowienia rozdziału II określają pozycje jednostki wobec osób świadczących pomoc medyczną. Szczególnym przedmiotem ochrony jest autonomia jednostki. Podstawowym standardem konwencyjnym w zakre­ sie praw pacjenta jest zasada zgody na jakąkolwiek interwencję medyczną. Według raportu wyjaśniającego do konwencji, interwencję medyczną na­ leży rozumieć szeroko; będzie to zarówno leczenie, jak i diagnostyka czy działanie prewencyjne. Zgoda osoby poddanej interwencji medycznej bądź w wypadkach przewidzianych prawem jej przedstawiciela prawnego, jest wymogiem bezwzględnym. Żadna interwencja medyczna nie może być przeprowadzona bez zgody osoby. Jedynie w okolicznościach nadzwyczaj­ nych199, gdy nie ma możliwości otrzymania zgody osoby ani jej przedsta­ wiciela ustawowego, lekarz może podjąć czynności mające na celu dobro pacjenta. Ta możliwość nie jest jednak ograniczona do sytuacji ratowania życia (art. 8). Zgoda może zostać wycofana w każdym momencie (art. 5). W wypadku osób niezdolnych do wyrażenia zgody z powodu wieku lub też innych określonych prawem powodów, interwencja medyczna nie może zostać przeprowadzona bez autoryzacji ustawowego przedstawiciela lub uprawnionego do tego organu. Należy jednak wziąć pod uwagę zda­ Ibidem, s. 248. „Sytuacje nadzwyczajne” zgodnie z raportem wyjaśniającym należy interpretować jako nagłe pogorszenie stanu zdrowia pacjenta, uniemożliwiające z nim kontakt. 198 

199 

83

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

nie osoby poddanej interwencji proporcjonalnie do jej dojrzałości i świa­ domości. Konwencja ogranicza wymóg zgody w wypadku osób chorych psychicznie lub z zaburzeniami psychicznymi. Bez zgody osoby chorej można podjąć się leczenia zaburzenia, z którym wiąże się zagrożenie życia (art. 7). Raport wyjaśniający do konwencji zwraca uwagę na konieczność precyzyjnego określenia, jakie kategorie osób można uznać za niezdolne do wyrażenia zgody. Wydaje się, że pożądane jest, aby poza przypadkami faktycznej niezdolności związanej z nagłym atakiem choroby czy wypad­ kiem, niezdolność do wyrażenia zgody miała podstawę prawną. Konwencja nie determinuje zasad, na podstawie których uznaje się osoby za niezdolne do wyrażenia zgody, odwołując się w tym zakresie do prawa krajowego. Zobowiązuje natomiast, aby osobom uznanym w świetle prawa za niezdol­ ne do udzielenia świadomej zgody była zagwarantowana odpowiednia ochrona prawna. Zgodnie z art. 26 wymóg zgody na interwencję medyczną może być ograniczony na podstawie ustawy. Ograniczenie musi być uzasadnione koniecznością demokratycznego społeczeństwa, wiążącą się z ochroną po­ rządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, zapobieganiem przestęp­ stwom oraz ochroną osób trzecich. Biorąc pod uwagę przepis cytowanego artykułu można udzielić odpowiedzi odnośnie do dopuszczalności wielu działań, w wyniku których nakłada się na osobę obowiązki czy wręcz stosu­ je przymus w sferze ochrony zdrowia. Przykładem mogą być obowiązkowe szczepienia czy wykorzystanie badań genetycznych w procedurze sądowej karnej lub cywilnej. Zasada zgody ma również zastosowanie poza kontekstem standar­ dowej opieki medycznej, a więc w wypadku badań naukowych czy trans­ plantacji, które to obszary problemowe będą analizowane w dalszej części pracy. W tych sytuacjach podlega jednak dodatkowym warunkom, których nie można wyłączyć powołując się na art. 26200. Z zasadą zgody na zabieg medyczny wiąże się obowiązek lekarza udzielenia wyczerpującej informacji. Jak precyzuje raport wyjaśniający, informacje powinny obejmować zarówno określenie celu interwencji, jak i ryzyko, które się z nią wiąże, oszacowane z wzięciem pod uwagę aktual­ nego stanu zdrowia pacjenta. Również w wypadku osób niezdolnych do wyrażenia zgody na zabieg medyczny, przeprowadzający interwencję są 200 

84

Szerzej zob. pkt 3.3.2.1. oraz 3.3.4.

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

zobowiązani do udzielenia wyczerpujących informacji osobom uprawnio­ nym do wyrażenia zgody w imieniu pacjenta, które mają obejmować okre­ ślenie zwykłego ryzyka, zwykłych konsekwencji, ale także nietypowych, choć mogących wystąpić konsekwencji i skutków. Istotne miejsce wśród standardów konwencyjnych zajmuje zasada ochrony życia prywatnego pacjenta i prawa do informacji (art. 10). Raport wyjaśniający nawiązuje do art. 8 EKPCz, obejmującego prawo do poszano­ wania prywatności oraz Konwencji o ochronie praw jednostki wobec auto­ matycznego przetwarzania danych o charakterze osobowym201, która traktuje dane medyczne jako dane szczególnego rodzaju (art. 6). Na mocy tego arty­ kułu dane medyczne są wyłączone z automatycznego przetwarzania. Pacjent ma prawo do ochrony prywatności informacji o stanie zdro­ wia, które może jednak zostać ograniczone w myśl art. 26 konwencji w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, walki z przestępczością czy uzasadnione koniecznością ochrony praw i wolności osób trzecich. W szczególności przesłanki te uzasadniają umożliwienie wykorzystania danych medycznych w celach dowodowych w sprawach karnych (iden­ tyfikacja sprawcy przestępstwa) czy dla stwierdzenia istnienia więzi po­ krewieństwa. Prawo do informacji o stanie zdrowia obejmuje wszelkie dane me­ dyczne. W określonych wypadkach w regulacji krajowej można jednak to prawo ograniczyć, przyznając lekarzowi uprawnienie do zaniechania udzielenia informacji o stanie zdrowia, gdy jest to uzasadnione koniecz­ nością terapeutyczną202. Decyzja lekarza jest zależna od jego uznania, czy lepsze jest przekazanie informacji czy powstrzymanie się od tego, patrząc z perspektywy rokowań medycznych odnoszących się do pacjenta. Jedno­ cześnie, prawo do informacji jest powiązane z prawem do nie bycia poin­ formowanym. Oznacza to, że sam pacjent ma prawo odmówić przyjęcia informacji o swoim stanie zdrowia. Również w tym wypadku, w sytuacji gdy zatrzymanie informacji o stanie zdrowia może wiązać się z narażeniem na poważne ryzyko dla zdrowia pacjenta, jak też dla zdrowia osób trzecich, prawo krajowe może dopuścić ograniczenia prawa pacjenta do nie bycia poinformowanym. 201 

ETS 108.

Przyjętej 28 stycznia 1981 r. na forum Rady Europy (weszła w życie 1 października 1985 r.),

202  Postanowienia konwencji sankcjonujące istnienie „terapeutycznego przywileju” spotkały się z żywą krytyką, szczególnie charakter uznaniowy decyzji o nieudzielaniu informacji. Por. G. Hot­ tois, Essais de philosophie bioéthique et biopolitique, Vrin 1999, s. 160.

85

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

Należy zwrócić uwagę na powiązanie prawa do informacji i zasa­ dy zgody na zabieg lekarski. Informacja o stanie zdrowia oraz informacja dotycząca konsekwencji proponowanej terapii jest jednym z warunków udzielenia świadomej zgody. Dobrze oddaje istotę problemu sformułowa­ nie w języku angielskim informed consent, które bezpośrednio wiąże pra­ wo do informacji, jak też fakt bycia poinformowanym, z prawidłowością udzielonej zgody. Zgoda oparta na fałszywych przesłankach nie może być „świadoma”. W świetle konwencji możliwe jest ograniczenie poufności informacji o stanie zdrowia osoby. Również w tym wypadku podstawę ograniczenia zasady poufności danych stanowi art. 26. Przesłanki ograniczenia praw przewidziane w art. 26 pozwalają więc na przykład ograniczyć poufność informacji o stanie zdrowia osoby, jeśli jest ona nosicielem niebezpiecznej choroby zakaźnej i odmawia poinformowania bliskich. Jednocześnie, konwencja określa obowiązki osób świadczących pomoc medyczną i usługi medyczne, zobowiązując je w art. 4 do przestrzegania standardów profesjonalnych. Jest to wyraźne odwołanie w konwencji do pozaprawnych źródeł normatywnych, takich jak kodeksy deontologiczne czy kodeksy etyki medycznej, które zyskują coraz większe znaczenie. Charakteryzując ogólnie odnośne postanowienia konwencji można stwierdzić, że zmierzają one w kierunku umocnienia autonomii pacjenta i ograniczenia paternalizmu lekarskiego. Proklamowana zasada zgody na wszelką medyczną interwencję bywa uznawana za najważniejsze postano­ wienie konwencji biomedycznej203. Wyraża ona filozofię dokumentu, który opiera się na uznaniu i ochronie autonomii jednostki. Konwencja biome­ dyczna uczyniła międzynarodowym standardem prawnym dotychczasową normę etyczną, której międzynarodowe uznanie zawdzięcza kodyfikacji norm etyki lekarskiej dokonanej w deklaracji helsińskiej. W szczególności, zasada zgody na interwencję medyczną objęta posta­ nowieniami konwencji biomedycznej, jest znacznie szersza od postanowień art. 7 MPPOiP, który odnosi się do zgody na eksperyment medyczny. Za­ sada świadomej zgody na interwencję medyczną w konwencji pojawia się zasadniczo w innym znaczeniu i kontekście, bo jako podstawowy standard normalnej terapii czy działania medycznego. Artykuł 7 MPPOiP zabrania 203  L. Honnefelder, Biomedizinische Ethik und Globalisierung. Zur Problematik völkerrechtlicher Grenzziehung am Beispiel der Menschenrechtskonvention zur Biomedizin des Europarates (w:) A. Eser (red.), Biomedizin..., s. 49; A. Von Marion, Die rechtlichen standards der Biomedizin-Konvenzion des Europarates, Europarecht 2002, nr 6, s. 810.

86

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

nieludzkiego traktowania, które w szczególności miałoby polegać na pod­ dawaniu osoby działaniom medycznym bez jej zgody204. Z brzmienia art. 7 wynika, że nie obejmuje on „normalnych” medycznych praktyk. Zgodnie z wykładnią literalną ma jedynie zastosowanie do eksperymentów me­ dycznych205. Chroni zatem nie tyle autonomię jednostki, co integralność fizyczną. Oznacza to również, że do momentu wejścia w życie konwencji bio­ medycznej zgoda pacjenta na jakąkolwiek interwencję medyczną nie była chroniona normą prawa międzynarodowego. Zatem konwencja ta jest pierwszym aktem wiążącym prawa międzynarodowego, który odniósł się w wyraźny sposób do problemu określenia granic paternalizmu lekarskiego i zakresu autonomii pacjenta206.

3.3.2. Badania biomedyczne Postanowienia konwencji biomedycznej, które określają standardy przeprowadzania badań naukowych w obszarze biologii i medycyny, od­ grywają szczególną rolę w regulacji konwencyjnej. Wiążę się to z rosnącym znaczeniem, jakie odgrywają badania naukowe w biologii i medycynie. Badania biomedyczne obejmują zarówno badania na człowieku, jak i na zarodkach ludzkich oraz komórkach ludzkich oraz badania wyko­ rzystujące ludzkie geny. W każdym wypadku pojawiają się specyficzne problemy i zagrożenia. Rozwój badań naukowych był i pozostaje podsta­ wowym warunkiem postępu nauki w każdym obszarze wiedzy, a więc również w zakresie medycyny i biologii człowieka207. Rozwój zatem badań naukowych stanowi konsekwencję, jak i warunek postępu. Bezpośrednim rezultatem postępu wiedzy są nowe możliwości jej zastosowań. Jak wyżej starano się dowieść, konsekwencje nowych zastosowań wiedzy w obszarze biomedycyny mają charakter szczególny. W sposób znaczny transformują społeczną rzeczywistość człowieka, dotyczą też bezpośrednio ludzkiego życia. Postęp wiedzy z jednej strony wzbudza nadzieje, z drugiej obawy i wiele wątpliwości. Obietnice postępu wiążą się z obietnicą lepszej jakości Na co zwracają uwagę J. Taupitz, H. Schelling (w:) Mindeststandards..., s. 103. Zob w: M. Nowak, U.N. Convenant on Civil and Political Rights: CCPPPR Commentary, Kehl–. –Strasburg–Arlington 1995. 206  Zob. F. Bodendiek, K. Nowrot, Bioethik und Völkerrecht, Archiv des Völkerrechts 1999, nr 37, s. 182. 207  A. Wnukiewicz-Kozłowska, Eksperyment medyczny..., s. 24. 204  205 

87

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

życia. Trudno jednak nie dostrzec niebezpieczeństw. Wiele kontrowersji wiąże się zarówno z nowymi zastosowaniami wiedzy, jak i z samym pro­ cesem jej pozyskiwania. W odniesieniu do biomedycyny, jednym z najistotniejszych pytań jest pytanie o ograniczenia, jakie należy postawić prowadzeniu działal­ ności naukowej oraz o zasady wykorzystania jej efektów208. Powszechne jest przekonanie, że nie wszystko, co teoretycznie możliwe, powinno być dopuszczalne. Pojawia się jednak problem demarkacji granicy wolności prowadzenia badań naukowych, która stanowi przecież jedną z sił napę­ dowych cywilizacji. Dostrzega się dwojakiego rodzaju zagrożenia w związku z rozwojem badań w obszarze biomedycyny. Istnieje niebezpieczeństwo naruszeń praw jednostki przez instrumentalizację ludzkiego życia i poświęcenie praw jed­ nostki dla społeczeństwa jako takiego, którego dobro można utożsamiać z postępem wiedzy. Najbardziej zagrożonymi wartościami jest autonomia i godność człowieka. Wyraźnie dostrzega się zagrożenie wynikające z fak­ tu, że człowiek jest w wypadku biomedycyny zarówno podmiotem, jak i przedmiotem naukowej aktywności. Konwencja dostrzega jednak również innego rodzaju zagrożenia związane z przyszłością ludzkości jako gatunku biologicznego. Badania w biologii i medycynie to ingerencja w mechanizmy ludzkiego życia. Kon­ sekwencji wielu działań na obecnym etapie zaawansowania wiedzy nie można przewidzieć. Nie można wykluczyć, że mogą one być znaczne. W grę wchodzi zatem, obok ludzkiego życia w wymiarze indywidualnym, również przeżycie gatunku. Refleksja nad „warunkami przeżycia” stanowi równocześnie jeden z głównych motywów bioetycznej refleksji, do której odwołuje się konwencja. Geneza konwencji wiąże się bardzo wyraźnie z dostrzeżeniem tych zagrożeń. Na szczególne znaczenie tej grupy problemów w procesie przy­ gotowywania konwencji wskazuje raport wyjaśniający, jak też preambuła dokumentu. Określają one cel konwencji jako ustalenie równowagi między dążeniem do najszerszego wykorzystania dobrodziejstw postępu z jednej strony, a ochroną praw człowieka i godności ludzkiej z drugiej strony. Konwencja wychodzi naprzeciw tym obawom, podkreślając, z jednej strony, zasadę wolności badań naukowych w art. 15, z drugiej strony, ko­ 208  M.L. Delfosse, Jusqu’oů savoir? Bioéthique et droits de l’homme, Annales de droit de Louvain 1999, vol. 59, nr 1–2, s. 69.

88

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

nieczność jej ograniczenia w obszarze biologii i medycyny. Zakres ograniczeń wolności nauki wynika z postanowień konwencji. Określenie granic wolno­ ści naukowej podlega podstawowej regule generalnej wynikającej z art. 2. Jak stanowi cytowany artykuł, interes i dobro (ang. interest and welfare, fr. l’intérêt et le bien) istoty ludzkiej (ang. human being, fr. l’être humaine) powinien w każdym wypadku przeważyć nad wyłącznym interesem społeczeństwa i nauki (ang. the sole interest of science and society, fr. le seul intérêt de la société ou de la science). Powyższą formułę można sparafrazować w stwierdzeniu, że nie można poświęcić praw indywidualnego człowieka w imię przyszłych korzyści zbiorowości. Ta jednoznaczna, wydawałoby się, formuła nastręcza wiele trudności interpretacyjnych w konkretnych sytuacjach. Z cytowanego postanowienia art. 2 wynika również, że konwencja uznaje prawo społeczeństwa do rozwoju i postępu. Podstawową rolą pań­ stwa, które jest adresatem normy, jest zapewnienie równowagi między dwoma chronionymi interesami. Zasada wolności nauki209, proklamowana w konwencji biomedycznej, jest powszechnie uznanym standardem w demokratycznych państwach europejskich. Nie budzi wątpliwości genetyczny związek wolności nauki z wolnością myśli, informacji i wypowiedzi. Wolność nauki bywa postrzega­ na jako podstawowy wyraz tych wolności. Postęp nauki zmienia rzeczywi­ stość, wolność nauki stanowi zatem warunek społecznych i cywilizacyjnych zmian. W związku z konsekwencjami, jakie ma dla rozwoju cywilizacyjne­ go, bywa określana jako jedna z zasad o fundamentalnym znaczeniu dla no­ wożytnego społeczeństwa210. Udzielenie jej wyraźnych gwarancji w prawie może być oceniane jako wyraz pewnego politycznego wyboru, jako test na stopień demokratyzacji czy poziom otwartości i „oświecenia” władzy (bo 209  Wolność nauk wydaje się być – pozostając jedynie na poziomie semantycznej analizy językowej – pojęciem nieznacznie szerszym od wolności prowadzenia badań naukowych. Wolność nauki obejmuje całą sferę związaną z działalnością naukową, nie tylko naukami empirycznymi, które wymagają badań i eksperymentów. Wolność badań naukowych będzie składową tak rozumianej wolności nauki, dotyczącą prowadzenia konkretnej działalności naukowej, obejmując wybór metody, przedmiotu badań, wolność w interpretacji wyników badań oraz sposobu ich upowszechnienia. Nie­ mniej jednak terminów: freedom of science – freedom of research, liberté de la scence – liberté des recherches, Forschungsfreiheit – Wissenschaftsfreiheit używa się często jako synonimów. Por. M.K. Büttiker, Schranken der Forschungsfrieheit bei der Forschung an menschlichen Embryonen, Basel–Frankfurt 1998, s. 8; M. Burzik, Legal aspects of Communication in Scientific Research in the FRG (w:) A.O. Battaglini (red.), Freedom of Information and Confidentality in Scientific Communication. Handbook of the Law of Science, Comparative studies, vol. 6, Baden–Baden 1997, s. 16. 210  Por. M. Benchikh, Violations des libertés universitaires dans les pays sous développés (w:) La communauté académique a l’aube du troisième millénaire. Droits et responsabilités fondamentaux, Dokumenty z kolokwium poświęconego wolności akademickiej przez CREDHO, Paryż 30 listopada–1 grudnia 1998 r., Bruxelles 2000, s. 48.

89

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

wiąże się z podnoszeniem poziomu wiedzy i świadomości społeczeństwa, co wpływa na zdolność krytycznego oceniania rzeczywistości)211. Wolność nauki obejmowałaby prawo do poszerzania oraz dostępu do wiedzy, jak i do eksperymentowania, które w wypadku nauk ścisłych jest podstawą ich rozwoju. Po II wojnie światowej, jako jeden z postulatów nowoczesnego spo­ łeczeństwa, zasada wolności nauki została objęta w wielu państwach gwa­ rancjami konstytucyjnymi. Znamienne, że państwa, które mają za sobą doświadczenie rządów niedemokratycznych, w nowych konstytucjach, przyjętych po obaleniu reżimów gwarantowały to prawo explicite. Przykła­ dem jest art. 5(3) niemieckiej Ustawy Zasadniczej (Grundgesetz)212, art. 20 Konstytucji hiszpańskiej czy art. 33 § 1 Konstytucji włoskiej213. W Europie problematyka wolności nauki doczekała się najbardziej kompleksowych regulacji w prawie niemieckim. Uznanie wolności nauki jako zasady wiąże się z istnieniem wielu ustaw regulujących jej ograni­ czenia w poszczególnych dziedzinach działalności naukowej. Niemcy są przykładem kraju, gdzie uprawianie nauki ma najbardziej kompleksowe i najbardziej rozbudowane ramy prawne214. Przykład niemiecki stanowi próbę pogodzenia bezwzględnej zasady ochrony godności ludzkiej z wy­ mogami współczesności, które stoją przed nowoczesnym, innowacyjnym społeczeństwem, świadomym roli, jaką odgrywa nauka. Wolność prowadzenia indywidualnej działalności badawczej jest pod­ stawową zasadą rządzącą działalnością naukową również w państwach europejskich, które nie wpisały jej wprost do konstytucji215. We Francji, 211  Analizę koncepcji wolności nauki jako fundamentu współczesnej cywilizacji, w szczegól­ ności fundamentu cywilizacji europejskiej, rozwija E. Magnien w: Art and Science are Free. Towards a Culture of Life, Roma–The Hague 2004. Autor zwraca uwagę, że tempo zmian społecznych wyni­ kających z postępu nauki w XXI w. powoduje narodziny postawy nieufności wobec idei wolności nauki. Zdaniem autora znaczne przyspieszenie naukowego postępu wymaga intensyfikacji dyskusji między przedstawicielami nauki a społeczeństwem. 212  „Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei“. Jest to skądinąd powrót do standardów Republiki Weimarskiej. Istnieje bogata niemiecka literatura na temat wolności nauki. Najważniejsze monografie: T. Dickert, Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit, Berlin 1991; K. Hail­ bronner, Die Freiheit der Forschung und Lehre als Funktionsgrundrecht, Hamburg 1979; B. Losch Wissen­ schaftsfreiheit, Wissenschaftsschranken, Wissenschaftsverantwortung, Berlin 1993. 213  „L’arte e la scienza sono libere e libero è l’insegnamento.” 214  A.O. Battaglini, Scientific Freedom, Academic Freedom and Constitutional Values (w:) A.O. Ba­ ttaglini (red.), The University within the research system, Handbook of the Law of Science, vol. 1,. Baden–Baden 1991, s. 86. 215  Trybunał Federalny Szwajcarii rozważał przy okazji rozpatrywania zakazu wykorzysta­ nia embrionów do badań naukowych uznanie wolności badań naukowych za prawo podstawowe

90

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

mimo scentralizowanego administrowania nauką i szkolnictwem wyższym, francuska Rada Konstytucyjna uznała wolność badań naukowych (liberté des recherches), obok wolności nauczania i wolności komunikacji, za zasadę konstytucyjną216. Równocześnie, w większości krajów europejskich badania naukowe nie posiadają ściśle określonych ram prawnych. Opierają się na zasadzie wolności nauki i zasadzie samoorganizacji217. Dwa najbardziej wyraźnie rysujące się modele ochrony wolności dzia­ łalności naukowej to model europejski – kontynentalny, który jest pod du­ żym wpływem rozwiązań niemieckich, oraz model amerykański. W Stanach Zjednoczonych zasadę wolności nauki widzi się nie tyle w perspektywie praw człowieka (jako jedno z tych praw), ale z punktu widzenia pragma­ tycznego, jako czynnik sprzyjający wzrostowi konkurencyjności gospodar­ ki. Rozwojowi nauki towarzyszy rosnący akcent na użyteczność, celowość badań naukowych. Wolność nauki postrzega się jako czynnik wpływający na zwiększenie produkcyjności, z czym wiążą się konkretne korzyści dla państwa i społeczeństwa. Nacisk na ekonomiczny aspekt badań naukowych i wiążące się z ochroną praw własności intelektualnej ograniczenia w wol­ nym przepływie informacji, są bardziej widoczne niż w systemie europej­ skim. Niemniej jednak, państwo wspiera działalność badawczą i ogranicza ingerencję w sferę autonomii prowadzącego badania naukowe. Biorąc pod uwagę powyższe można stwierdzić, że wolność nauki jako pewien postulat ideowy może się konkretyzować w bardzo różny sposób218. Wobec stwierdzenia, że wolność nauki stanowi rozpoznany standard w większości państw świata, pojawia się pytanie, czy wolność nauki jest chroniona w prawie międzynarodowym praw człowieka. Jest to pytanie o tyle istotne, że sama działalność badawcza i naukowa uległa w czasach współczesnych umiędzynarodowieniu. Współpraca międzyrządowa czy międzynarodowa współpraca prywatnych podmiotów jest nie tylko faktem, ale wyraźną koniecznością, co umożliwiają najnowsze technologie przekazu informacji. Współczesna nauka stała się międzynarodowym systemem219. w randze konstytucyjnej (droit constitutionnel non écrit). Zob. wyrok Federalnego Trybunału Szwajcarii z 1993 r. odnośnie do prawa obowiązującego w kantonie Bâle–Ville (ATF 119 Ia 460). 216  Decyzja Rady Konstytucyjnej 94–345, z 29 lipca 1994 r., RCJ I–595, OJ z 2 sierpnia 1994 r. 217  A. von Marion, Die rechtlichen Standards..., s. 823. 218  A.O. Battaglini, C. Mazzoni (red.), Scientific Research in the USA, Handbook of the Law of Science, Comparative Studies, vol. V, Baden–Baden 1993, s. 7. 219  Por. A Quiet Revolution (w:) A World of Science, vol. 2, nr 1 styczeń–marzec 2004 r., s. 1 i n.

91

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

Analizując międzynarodowe dokumenty odnoszące się do praw czło­ wieka, można odnaleźć gwarancje dla wolności nauki w prawie międzyna­ rodowym, które pojawiają się w kilku aspektach. Po pierwsze, wolność nauki jest chroniona jako wolność indywidualna jednostki do prowadzenia badań naukowych i publikowania rezultatów tych badań. Patrząc na wolność nauki z perspektywy prawa międzynaro­ dowego praw człowieka, można uznać ją za konsekwencję uznania zasady wolności słowa i wolności myśli. W tym sensie jednostka ma prawo do prowadzenia działalności naukowej i publikacji wyników badań nauko­ wych. Uznanie wolności indywidualnej do prowadzenia badań naukowych i publikowania ich rezultatów jest konsekwencją logicznej wykładni wielu postanowień aktów międzynarodowych chroniących prawa człowieka, obejmujących ochroną swobodę wypowiedzi oraz wolność myśli220. Na pierwszym miejscu należy wymienić art. 19 oraz 27 Powszechnej Dekla­ racji Praw Człowieka221. Zgodnie z art. 19 deklaracji, każdy ma prawo do wolności wypowiedzi i opinii. Odpowiada mu art. 19 później przyjętego MPPOiP. Zgodnie z podglądami doktryny, prawo to obejmuje zdobywa­ nie informacji przez prowadzenie działalności naukowej, jak i gwarantuje prawo do komunikowania wyników badań naukowych222. W europejskiej przestrzeni prawnej podstawowym punktem odniesienia jest art. 10 EKPCz, gwarantujący wolność wypowiedzi223. Po drugie, koncepcja wolność nauki, wyłaniająca się z analizy między­ narodowych aktów odnoszących się do ochrony praw człowieka, zakłada nie tylko wolność od ingerencji państwa w indywidualną działalność na­ ukową. W świetle prawa międzynarodowego na państwie ciąży równo­ cześnie obowiązek wspierania nauki i tworzenia warunków dla rozwoju wolnej i swobodnej działalności naukowej. Zgodnie z art. 15 ust. 3 Między­ narodowego Paktu Praw Ekonomicznych, Społecznych i Kulturalnych224, 220  C. Blaizot-Hazard, La diffusion de l’enseignement et de recherches académiques (w:) La communauté académique..., s. 64. 221  Według niektórych może być nawet uznana jako prawo zwyczajowe; por. M. Benchikh, Violations des libertés universitaires dans les pays sous développés (w:) La communauté académique…, s. 48. 222  G. Graham, The Freedom of Scientific Research in International Law. Outer Space, the Antarctic and the Oceans, L’Université de Genève, Genève 1981, s. 7. 223  Podobne postanowienia znajdują się w regulacjach regionalnych. Art. 14 protokołu dodat­ kowego do Amerykańskiej Konwencji Praw Człowieka dotyczący Praw Społecznych, Kulturalnych i Ekonomicznych postanawia, że państwa podejmują się zapewnienia wolności koniecznej dla badań naukowych. Art. 13 przewiduje prawo wolności myśli i słowa. 224  Art. 15 ust. 3: „Państwa Strony niniejszego Paktu zobowiązują się do poszanowania swo­ body koniecznej do prowadzenia badań naukowych i działalności twórczej”.

92

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

państwa powinny gwarantować swobodę niezbędną dla naukowej i arty­ stycznej aktywności225. Gwarancje dla działalności naukowej mogą mieć charakter instytucjonalny (autonomia jednostek badawczych), jak i mate­ rialny (wsparcie finansowe nauki). Po II wojnie światowej, gdy działalność naukowa przestała być indywidualną działalnością jednostki, a stała się przedsięwzięciem wymagającym olbrzymich nakładów finansowych, stało się oczywiste, że wolna nauka potrzebuje wsparcia państwa226. Dodatkowo, zobowiązanie państwa do zapewnienia autonomii badacza w prowadzeniu działalności naukowej należy pogodzić z innymi ciążącymi na państwie zobowiązaniami, takimi jak zapewnienie bezpieczeństwa, dobrego stanu środowiska naturalnego, troski o zdrowie publiczne, które wiążą się z zaan­ gażowaniem państwa w działalność naukową i posiadanie ogólnej polityki naukowej (polegającej na wsparciu i promowaniu określonego rodzaju badań)227. Kolejnymi obowiązkami państwa, wynikającymi z ust. 4 art. 15 Mię­ dzynarodowego Paktu Praw Ekonomicznych, Społecznych i Kulturalnych, wpływającymi na status działalności naukowej, są rozwijanie współpracy międzynarodowej oraz upowszechniania nauki, co również zakłada ak­ tywną postawę państwa. Zobowiązanie państwa do wsparcia działalności naukowej można wi­ dzieć jeszcze szerzej, jako refleks prawa społeczeństwa do korzystania z po­ stępu i rozwoju naukowego. Świadczy o tym brzmienie art. 27 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, przyznające każdemu prawo do uczestnicze­ nia w życiu naukowym i korzystania z dobrodziejstw postępu i rozwoju naukowego. Postanowienia deklaracji potwierdza brzmienie art. 15 ust. 1 225  Podobne gwarancje można znaleźć w aktach wewnętrznych niektórych państw. Przykła­ dem jest art. 9 Konstytucji włoskiej. Nie budzi również wątpliwości w niemieckiej doktrynie, że art. 5 ust. 3 ustawy zasadniczej nakłada na państwo obowiązek wspierania nauki. 226  F. Mayor, A. Orti, Science and power. The Culture of peace: new beginning, Oxford 2002, s. 68. 227  Mówiąc o instytucjonalnej gwarancji dla wolnej działalności naukowej, szczególną uwa­ gę należy poświęcić wolności uniwersytetu, historycznie przyczółku wolnej myśli i wolnej nauki. Problem wolności akademickiej był rozpatrywany na płaszczyźnie międzynarodowej już w latach sześćdziesiątych XX w. Szczególną rolę w promocji wolności akademickiej odgrywało UNESCO. Świadczą o tym kolejne inicjatywy organizacji. W 1966 r. przyjęto rekomendację dotyczącą osób nauczających, następnie w 1974 r. rekomendację dotyczącą badań naukowych, która odnosiła się również do wolności akademickiej. Dyskusja nad zasadnością przyjęcia wiążącego dokumentu prawnomiędzynarodowego, obejmującego gwarancjami wolność akademicką, toczyła się podczas kolokwium w 1992 r. w Lund. Uznano jednak, że wolność akademicka posiada już wystarczające gwarancje międzynarodowe i problemem jest tylko właściwa implementacja istniejących standardów. Niemniej jednak w rekomendacji UNESCO z 11 listopada 1997 r. dotyczącej statusu nauczycieli akademickich, znalazło się wyraźne potwierdzenie specjalnego statusu uniwersytetu. Zgodnie z re­ komendacją, państwa są zobowiązane do zagwarantowania mu autonomii i ochrony jej wolności.

93

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

lit. b Międzynarodowego Paktu Praw Ekonomicznych, Społecznych i Kul­ turalnych, przyznając jednostkom prawo do korzystania z postępu tech­ nicznego i naukowego228. Prawo to można widzieć w szerszym kontekście, jako przesłankę urzeczywistnienia prawa do rozwoju i postępu, które nie byłby możliwe bez rozwoju nauki. Wolność nauki może być postrzegana jako warunek zrealizowania tego prawa. Z powyższej analizy wynika, że zasada wolności nauki, jako prawo indywidualne, po raz pierwszy została explicite proklamowana w euro­ pejskim regionalnym prawie międzynarodowym właśnie w analizowanej konwencji biomedycznej. Ta dość późna proklamacja, co istotne, pojawiła się w kontekście konieczności jej ograniczenia w obszarze biomedycyny. Zasada ogólna objęta art. 15 konwencji biomedycznej stanowi, że ba­ dania naukowe w obszarze biologii i medycyny powinny być wolne. Raport wyjaśniający do konwencji zwraca uwagę, że stanowi to warunek rozwoju wiedzy i sprzyja realizacji prawa do postępu. W wypadku współczesnej biomedycyny problem zbilansowania spo­ łecznych korzyści i praw indywiduum nie sprowadza się jedynie do zapew­ nienia ochrony integralności człowieka poddanego badaniom medycznym, jakkolwiek nawet wówczas – jak pokazuje niżej zanalizowana dyskusja wo­ kół art. 17 konwencji biomedycznej, odnoszącego się do dopuszczalności ba­ dań na niezdolnych do wyrażenia zgody – często trudno znaleźć właściwą równowagę. Na obecnym etapie zaawansowania badań naukowych, coraz częściej pojawia się pytanie o konieczność i zakres ochrony życia ludzkiego, gdy przedmiotem badań nie jest osoba ludzka, która już przyszła na świat (zostawiając już nawet problem określenia, kiedy się zaczyna osoba ludzka i w jakich kategoriach rozważać dopuszczalność badań na ludzkim płodzie czy embrionach), ale ludzkie komórki, a nawet materiał biologiczny. Pojawia się pytanie o to, gdzie postawić granice wolności nauki, skoro największe obietnice wiążą się z forsowaniem granic życia i czy w imię poszukiwania wiedzy można zrelatywizować zasadę ochrony życia? Postulatem środowiska naukowego bywa teza o szerokiej dopusz­ czalności tzw. badań podstawowych, służących jedynie zdobyciu wiedzy (basic research)229. Na ograniczenie i delimitacje zasługiwałyby tylko badania mające doprowadzić do opracowania użytecznych metod wykorzystania Art. 15 ust. 1 lit. b: „Państwa Strony niniejszego Paktu uznają prawo każdego do (...) ko­ rzystania z osiągnięć postępu naukowego i jego zastosowań”. 229  Zob. J. Dausset, Bioéthique et responsabilité scientifique..., s. 143 i n. Według autora, który jest biologiem, nie tyle uprawianie nauki i poszukiwanie wiedzy jako takie (a więc badania podstawowe), ale jej nadużycia i niebezpieczne zastosowania wymagają ograniczenia. 228 

94

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

tej wiedzy, czyli tzw. badania stosowane (applied research)230. Można mieć wrażenie, że badania podstawowe są prowadzone z motywacji bardziej szlachetnej i bezinteresownej, którą jest dążenie do poznania, natomiast badania stosowane są motywowane perspektywą zysku. Czy jedynie ba­ dania podstawowe można traktować jako zawsze etycznie uzasadnione, ponieważ mają prowadzić do poznania prawdy, która sama w sobie jest wartością? Propozycja zakłada większą wolność badań naukowych w wy­ padku badań podstawowych oraz znacznie bardziej ograniczoną w wypad­ ku badań stosowanych. Jednak takie rozróżnienie zakłada istnienie jasnego kryterium pozwalającego odróżnić jedne badania od drugich. Kategorie dobrze spisujące się w charakterze pojęć systematyzujących złożony obszar naukowej działalności, nie sprawdzają się jednak jako terminy prawne. W rzeczywistości, ze względu na wewnętrzne cechy działalności naukowej jako takiej, nie da się zdefiniować granicy między jednym i drugim typem badań231. Przytoczyć można argument tzw. mitu Kolumba (Columbus myth); wynik poszukiwań, nawet jeśli badania są prowadzone w ściśle określonym kierunku, nigdy nie jest przesądzony. Stąd nie ma uzasadnienia dzielenie aktywności naukowej na czystą naukę i poszukiwanie nowych zastoso­ wań232. Niezależnie od powyższego, to rozróżnienie wydaje się nie mieć większego znaczenia w wypadku nauk o życiu. Zaangażowane wartości, z których najważniejszą jest życie ludzkie, nie powinny podlegać relatywnej ochronie, większej w wypadku badań nad zastosowaniami nauki, mniejszej w wypadku badań podstawowych.

3.3.2.1. Badania na człowieku Określenie granic wolności badań naukowych, gdy przedmiotem tych badań jest osoba ludzka, było tak naprawdę pierwszym problemem, jaki na 230  B. Barnes, On the Size and Definition of Science and Scientific Research (w:) The University within the research System. An International Comparison, Handbook of the Law of Science, Comparative Studies, vol. 1, Baden–Baden 1991, s. 13. 231  Ibidem, s. 16; B. Flowers, Intellectual Integrity – the Mainspring of Academic Life (w:) Government and Science – a Necessary Partnership in International Cooperation, dokumenty z Problems of Science Policy In Europe. Symposion zum Gedenken an Friedrich Schneider, Max-Planck-Gesellschaft 1982, nr 5, s. 30. 232  Powyższe rozumowanie jest często powoływane w Stanach Zjednoczonych, gdzie myśli się o nauce w kategoriach utylitarystycznych i istnieje potrzeba uzasadniania wsparcia państwowego dla badań podstawowych. Skądinąd istniej wiele przykładów, które potwierdzają powyższa tezę; również odkrycie penicyliny było kwestią przypadku. Trudno współcześnie o badania, których wyników nie można byłoby wykorzystać w praktyce. Por. P.J. Piccard, Introduction: Issues In the Study of Science (w:) Science and Policy Issues, Itasca, Illinois 1969, s. 7; T. Dickert, Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit, Berlin 1991, s. 65.

95

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

poziomie międzynarodowym został dostrzeżony w związku z rozwojem biologii i medycyny. Pierwszy raz pojawił się on w związku z procesem norymberskim. Na rosnące znaczenie tej kwestii wskazuje historia mię­ dzynarodowych regulacji odnoszących się do praw człowieka. Przyjęta w 1950 r. Europejska Konwencja Praw Człowieka, pierwszy wiążący doku­ ment międzynarodowy praw człowieka, nie zawiera żadnych postanowień odnoszących się do zagrożeń wynikających dla praw jednostki w związku z badaniami naukowymi. Przyjęty 16 lat później Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych zawiera już w art. 7 postanowienia odnoszące się do eksperymentów medycznych233. Konwencja biomedyczna w rozdziale V określa standardy badań na człowieku. Postanowienia te rozwija i konkretyzuje przyjęty 25 stycznia 2005 r. protokół dodatkowy dotyczący badań biomedycznych. Zgodnie z art. 33 protokołu, należy go traktować jako uzupełnienie postanowień konwencji. Zgodnie z art. 2 ust. 2 protokół odnosi się wyłącznie do badań na człowieku już po jego narodzeniu, a także płodu in vivo234. Protokół wszedł w życie po ratyfikowaniu go przez cztery państwa członkowskie Rady Europy we wrześniu 2007 r. Biorąc pod uwagę istniejące w doktrynie prawa, rozróżnienie między leczeniem eksperymentalnym (eksperymentem leczniczym) oraz ekspery­ mentem naukowym, pojawia się pytanie o zakres obowiązywania postano­ wień rozdziału V konwencji. Wspólną cechą eksperymentów medycznych jest to, że ich bezpośrednim celem jest postęp wiedzy235. Eksperyment lecz­ niczy to działanie, które ma prowadzić do poprawy stanu zdrowia pacjenta przy zastosowaniu nowych metod leczniczych. Eksperyment leczniczy w niewielki i jedynie pośredni sposób przyczynia się do poszerzenia wiedzy. W wypadku eksperymentu naukowego, celem działania jest rozwiązanie problemu badawczego, empiryczne zweryfikowanie hipotez i teoretycz­ nych założeń, a nie poprawa zdrowia uczestnika eksperymentu, którym może być również osoba zdrowa. W rzeczywistości, czysty eksperyment naukowy i czysty eksperyment leczniczy stanowią przeciwległe krańce pewnego kontinuum236. Zob. F. Bodendiek, K. Nowrot, Bioethik und..., s. 183. Szczegółowej analizie protokołu dodatkowego jest poświęcona monografia J. Taupitz, Biomedizinische Forschung zwischen Freiheit und Verantwortung, Heidelberg 2002. 235  H. Helmchen, Biomedizinische Forschung mit einwilligungsunfähigen Erwachsenen (w:) J. Tau-. pitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin..., s. 88. 236  Za: A. Wnukiewicz-Kozłowska, Eksperyment medyczny..., s. 26. 233 

234 

96

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

Biorąc pod uwagę powyższe uwagi, istotne wydaje się ustalenie, do jakiego rodzaju działań odnoszą się standardy konwencyjne. Konwencja nie posługuje się terminem „eksperyment medyczny”, operuje terminami „badania naukowe” lub „interwencja medyczna”. Pewne wskazówki można znaleźć w dotychczasowym dorobku prawnym Rady Europy. W rekomen­ dacji Komitetu Ministrów Rady Europy R(90)3 dotyczącej badań medycz­ nych na istotach ludzkich, którą raport wyjaśniający wymienia jako główne źródło inspiracji dla regulacji konwencyjnej, przyjęto, że eksperyment me­ dyczny oznacza wszelkie leczenie i eksperymentowanie dokonywane na istotach ludzkich, którego celem jest wzrost wiedzy medycznej. Wydaje się zatem, że należy przyjąć, iż standardy odnoszące się do badań naukowych, wynikające z konwencji, należy rozszerzyć na oba typy działań naukowych, obejmują zarówno eksperyment leczniczy, jak i eksperyment naukowy. Po­ nadto na powyższe wskazują postanowienia art. 17 konwencji odnośnie do udziału w badaniach biomedycznych osób niezdolnych do wyrażenia zgo­ dy. Określa on surowsze standardy ochrony tych osób w wypadku badań naukowych, które nie wiążą się z bezpośrednią korzyścią dla osoby badanej. Wynika z tego pośrednio, że postanowienia konwencji w odniesieniu do badań biomedycznych na ludziach stosuje się zarówno do eksperymentów leczniczych, jak i eksperymentów czysto poznawczych. Podstawowym standardem przeprowadzania badań na ludziach jest wymóg zgody osoby na udział w eksperymencie. W wypadku badań na­ ukowych z udziałem ludzi konwencja rozszerza generalną zasadę zgody na zabieg medyczny, wymagając, aby była to zgoda specyficzna/kwalifiko­ wana (co oznacza, że odnosząca się nie do uczestnictwa w całym procesie badawczym, ale do każdej z poszczególnych interwencji z osobna), jak również złożona w formie pisemnej (art. 5 w związku z art. 16 pkt v). Zgoda taka może być wycofana w każdym momencie trwania eksperymentu237. Ponadto, dopuszczalność eksperymentu medycznego zależy od spełnienia kilku dodatkowych warunków (art. 16 pkt i–iv). Po pierwsze, osiągnięcie określonego celu badawczego, jakiemu miałoby służyć badanie naukowe na osobach ludzkich, nie jest możliwe w żaden inny sposób. Po drugie, ryzyko, na jakie są narażeni uczestnicy, nie może być nieproporcjonalne do 237  Konsekwencją uznania zasady zgody osoby na eksperyment medyczny jest wymóg zgody na wykorzystanie w badaniach naukowych materiału biologicznego pochodzącego od danej osoby. Wykorzystanie materiału jest możliwe tylko za zgodą jednostki i w zakresie, na jaki zgoda została udzielona. Podkreśla to szczególnie art. 22 konwencji biomedycznej oraz rekomendacja Komitetu Ministrów 4(2006). W tym wypadku ochronie podlega nie tyle integralność fizyczna, jak przy zgo­ dzie na eksperyment medyczny, który wiąże się z bezpośrednią ingerencją w ciało człowieka, ale autonomia osoby.

97

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

spodziewanych korzyści (powtórzone w art. 6 protokołu)238. Kolejnym wa­ runkiem dopuszczalności eksperymentu medycznego jest ocena projektu badawczego przez niezależną komisję pod względem naukowym, etycz­ nym oraz jego ewentualnych konsekwencji społecznych, jak też zgodności z obowiązującymi przepisami prawnymi (art. 7 protokołu). Konwencja pod­ kreśla rolę komisji/komitetów etycznych, niezależnych ciał funkcjonujących przy jednostkach badawczych czy szpitalach, w ocenie projektów. Wydaje się, że zaznaczenie roli komisji etycznych jest istotnym punktem regulacji konwencyjnej239. Można powyższe odczytać jako podkreślenie znaczenia pozaprawnych porządków normatywnych i konieczności przestrzegania nie tylko reguł prawnych, ale również etycznych i deontologicznych. Rolę komisji etycznych podkreśla również protokół dodatkowy do konwencji, poświęcając im rozdział III (art. 9–12). Zgodnie z postanowieniami protokołu, komitety powinny spełniać warunki interdyscyplinarności (jak również obejmować nie tylko ekspertów z różnych dziedzin, ale osoby niezwiązane z nauką) oraz niezależności od wpływów zewnętrznych. Wydawane przez tego typu komitety opinie dotyczące projektów badań naukowych, obejmujące zarówno ocenę na­ ukowej przydatności projektu (scientifical quality), jak i szczegółową ocenę z punktu widzenia etyki (ethical acceptability), stanowią warunek dopusz­ czalności przeprowadzenia badań (art. 7 protokołu). Postanowienia proto­ kołu precyzują wymagania wynikające z art. 16 pkt iii konwencji. Niemniej jednak zostawiają one duże pole manewru państwom, które są stronami konwencji, w zakresie kompozycji i prawnego umocowania takich ciał. W związku z tym pojawiały się głosy postulujące dalej idącą konkretyza­ cję postanowień art. 16 konwencji, zobowiązanie do utworzenia podstaw funkcjonowania komitetów etycznych w ustawie, obowiązek publikacji decyzji podjętych w organie oficjalnym (przynajmniej raz do roku w formie zbiorczej), prawne określenie reguł obowiązkowej procedury poszukiwania konsensusu w wypadku znacznych rozbieżności opinii w ramach komitetu, podległość komitetów etycznych narodowej instancji (naczelnemu komi­ tetowi etycznemu)240. 238  Zwraca się równocześnie uwagę, że problem oceny ryzyka oraz relacji ryzyko–korzyści terapeutyczne jest dosyć skomplikowany w praktyce klinicznej. Terminy te są niejednoznaczne. Zob. H.H. Helmchen, Biomedizinische Forschung..., s. 95. 239  Ch. Rittner, The Significance of an Independent and Interdisciplinary Assessement of Research Projects – the Role of the Ethics Committees in a Worldwide Survey (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin..., s. 71 i n. 240  Zob. Ch. Rittner, The Significance of an Independent..., s. 82. Poddanie decyzji o wykonywaniu eksperymentów medycznych ocenie komitetów etycznych stanowi jeden z postulatów deklaracji hel­

98

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

Jedne z bardziej kontrowersyjnych postanowień konwencji dotyczą badań naukowych na osobach niezdolnych do wyrażenia zgody, uregu­ lowanych w art. 17. Ta kategoria osób, obejmująca w szczególności dzieci, osoby z upośledzeniem umysłowym czy osoby dotknięte ciężkimi choroba­ mi degeneracyjnymi w zaawansowanym stadium, zasługuje na szczególną ochronę. Pojęcie niezdolności do wyrażenia zgody, użyte w konwencji, ma raczej charakter faktyczny niż prawny i oznacza faktyczną niezdol­ ność do pełnego rozpoznania swojego położenia241. Raport wyjaśniający do konwencji wskazuje na konieczność regulacji w prawie wewnętrznym sytuacji osób, które z różnych powodów powinny zostać objęte ochroną ze względu na ich ograniczoną zdolność rozpoznania sytuacji, w której się znajdują. Istnieją w tym względzie dwie metody: ustalanie zdolności do wyrażania zgody przy okazji każdej interwencji wobec tych osób lub też przyjęcie reguł, zgodnie z którymi osoby pod ściśle określonymi warunkami wynikającymi z ustawy można kwalifikować jako należące do kategorii prawnej osób niezdolnych do wyrażenia zgody. Zasadą jest, że odnośnie do tej kategorii osób dopuszczalne jest jedynie działanie, które wiąże się z realną korzyścią dla osoby. Nie może się ono wiązać z nieproporcjonalnie wysokim ryzykiem w porównaniu do spodziewanych korzyści. Ponadto, obok spełnienia ogólnych warunków wyżej wskazanych, przeprowadzenie tego typu badania musi być jedyną możliwością uzyskania określonych naukowych informacji. Zdanie osób uczestniczących w badaniach powinno być brane pod uwagę. Nie można prowadzić badań, gdy osoba uczestni­ cząca w nich wyraźnie się temu sprzeciwia. Sprzeciw osoby uczestniczącej w badaniu powinien być respektowany w każdym wypadku242. Zgodnie ze standardami konwencyjnymi, jako wyjątek od powyżej wymienionej zasady jest również dopuszczalne przeprowadzenie na tej kategorii osób badań naukowych o celach czysto naukowych, czyli eks­ perymentów badawczych. Badania tego typu są dopuszczalne w bardzo ściśle określonych okolicznościach. Muszą być spełnione wszystkie wa­ sińskiej. Komitety etyczne zyskują coraz większe znaczenie, jakkolwiek zakres ich kompetencji bywa różny. Kwestii o charakterze etycznym jest w praktyce medycznej znacznie więcej. Zob. E. Deutsch, The Functions of the Ethical Committees (w:) R.J. Dupuy (red.), Scritti in Onore…, s. 175. 241  Zob. H. Helmchen, Biomedizinische Forschung..., s. 100. 242  Protokół dodatkowy dopuszcza ponadto badania naukowe na osobach w klinicznych sytuacjach szczególnych, w związku z nagłym zdarzeniem, którego konsekwencją jest nagłe pogor­ szenie stanu zdrowia pacjenta uniemożliwiające otrzymanie zgody, jak też na osobach pozbawionych wolności. Podlegają one takim warunkom dopuszczalności, jak badania na osobach niezdolnych do wyrażenia zgody. Ponadto w wypadku pierwszej kategorii osób, należy osobę poinformować o tym, że wzięła udział w badaniu, gdy tylko ze względu na jej stan będzie to możliwe.

99

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

runki wskazane wyżej, ponadto możliwość ta ogranicza się do wypadków badań wiążących się z minimalnym obciążeniem i minimalnym ryzykiem dla osoby poddanej badaniu. Dodatkowo, badanie to ma pozwolić lepiej poznać stan, w którym osoba się znajduje. Z wykorzystaniem wyników tego typu badania powinna się wiązać potencjalna korzyść dla innych osób znajdujących się w określonym stanie. Postanowienie art. 17, dopuszczające możliwości badań na osobach niezdolnych do wyrażenia zgody, w sytuacji gdy badania nie wiążą się z bezpośrednią korzyścią dla osoby im poddanej, należy do jednego z naj­ ostrzej krytykowanych postanowień konwencji243. Równocześnie konwen­ cja reprezentuje standard znacznie bardziej liberalny niż obowiązujący w części państw europejskich244. Dostrzegano w tej regulacji zaprzeczenie fundamentalnej zasady poszanowania dla autonomii jednostki i zasady poszanowania godności ludzkiej, które stanowią podstawę regulacji kon­ wencyjnej245. Postanowienie art. 17 można by odczytać jako stanowiące niewątpliwie wyłom od ogólnej zasady konwencyjnej wyrażonej w art. 2, zgodnie z którą interes jednostki ma zawsze przeważać nad interesem społeczeństwa. Raport wyjaśniający do konwencji podkreśla jednak, że postanowienie art. 17 ust. 2 należy interpretować wąsko. Zgodnie z przed­ stawioną w dokumencie interpretacją, rodzajem badań o celu wyłącznie naukowym, dopuszczonych w odniesieniu do kategorii osób niezdolnych 243  Postanowienie art. 17 spotkało się ze szczególną krytyką w Niemczech. Zob. M. Emmrich, Forschung an nichteinwilligungsfähigen Menschen, Aus Politik und Zeitgeschichte z 5 lutego 1999 r., nr B6/99, s. 12; zob też: T. Degener, Chronologie der Bioethik-Konvention...; J. Reiter, Bioethik und...; A. Jürgens, Fremdnützige Forschung an einwilligungsunfähigen Personen nach deutschem Recht und nach dem Menschenrechtsübereinkommen für Biomedizin, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Wissenschaft 1998, nr 1, s. 44–47; G. Wolfslast, Einwilligungsunfähigkeit im Lichte der Bioethik-Konvention, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Wissenschaft 1998, nr 1; H. Helmchen, Biomedizinische Forschung..., s. 83. 244  Tak na przykład badania o wyłącznym celu naukowym na osobach niezdolnych do wyraże­ nia zgody są niedopuszczalne w Republice Czeskiej (ustawa z 1991 r.), na Słowacji (ustawa z 1994 r.). Biorąc pod uwagę żywe protesty w Niemczech przeciwko art. 17 konwencji, warto się przyjrzeć tamtejszym standardom. W Niemczech badania na osobach niezdolnych do wyrażenia zgody są dopuszczalne jedynie w celach diagnostycznych i profilaktycznych, jak wynika z Arzneimittelgesetz i Medizinproduktgesetz. Centralna Komisja Etyczna przy Generalnej Radzie Lekarskiej może dopuś­ cić innego rodzaju badania jedynie pod bardzo ścisłą kontrolą oraz przy aprobacie i pod kontrolą prawnych opiekunów osób uczestniczących w badaniach. Szerzej zob. J. Taupitz, H. Schelling, Mindestandards..., s. 95. Odmiennie, badania na osobach niezdolnych do wyrażenia woli są dopuszczone i objęte szczegółową regulacją we Francji i podlegają podobnym ograniczeniom jak wynikające z konwencji (la loi Huriet z 1988 r. dopuszcza badania na dzieciach, osobach w stanie demencji starczej czy osobach obciążonych inną chorobą, uniemożliwiającą im pełną orientację w ich położeniu, jeśli badania mogą przynieść korzyść osobom należącym do tej samej kategorii). 245  Zob. T. Degener, Chronologie der Bioethik-Konvention..., s. 7; por. J. Reiter, Bioethik und..., s. 8.

100

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

do wyrażenia zgody, miałyby być badania o najmniejszym stopniu inwazyj­ ności, takie jak badanie ultrasonograficzne czy pobranie krwi. Pozwalałoby to dostrzec postanowienie art. 17 jako pragmatyczną próbę rozwiązania konfliktu wartości między ochroną praw jednostki a interesem społeczeń­ stwa. Wykluczając jakąkolwiek możliwość badań na tej grupie osób, zamy­ ka się bowiem możliwość udoskonalenia terapii stosowanej w wypadku schorzeń, na które te osoby cierpią. Budzi jednak niepokój posługiwanie się niezdefiniowanymi i niejasnymi terminami, takimi jak „minimalne ry­ zyko” (minimal risk) i „minimalne obciążenie” (minimal burden). Wątpliwo­ ści budziło także sformułowanie art. 17 ust. 2 pkt i, który stawia warunek ograniczający udział niezdolnych do wyrażenia zgody w eksperymencie medycznym potencjalną korzyścią, jaka może wyniknąć z badań dla osób danej kategorii246. W komentarzach dostrzega się możliwość nadużyć zwią­ zanych z niewłaściwą interpretacją tych mało precyzyjnych postanowień konwencji247. Protokół dodatkowy dotyczący badań biomedycznych nie zmienił, co do zasady, kontrowersyjnych postanowień odnoszących się do dopusz­ czalności udziału osób niezdolnych do wyrażenia zgody w badaniach bez bezpośredniego efektu leczniczego. W art. 17 protokołu zostały jednak rozwinięte nieprecyzyjne pojęcia minimalnego ryzyka (art. 17 ust. 1), jak też minimalnego obciążenia (art. 17 ust. 2), których użycie w konwencji biomedycznej było krytykowane. Zgodnie z cytowanymi postanowienia­ mi protokołu, minimalne ryzyko oznacza, że biorąc pod uwagę charakter i skalę interwencji, można spodziewać się co najwyżej bardzo nieznacznego i przemijającego negatywnego wpływu badania na osobę badaną. Mini­ malne obciążenie oznacza natomiast, że dyskomfort dla osoby poddanej badaniu jest co najwyżej bardzo nieznaczny i odwracalny. Nie wydaje się, aby stanowiło to wystarczające doprecyzowanie obu terminów. W szcze­ gólności nieścisłe jest kryterium minimalnego obciążenia. Przepis art. 17 nie uściśla, jakie kryterium dyskomfortu należy wziąć pod uwagę, jest ono wszakże bardzo subiektywne. Należy się zastanowić, czy postanowienie art. 17 nie stoi w sprzeczno­ ści z innymi normami prawa międzynarodowego, przede wszystkim art. 7 MPPOiP. Komentarz do postanowień Paktu, opracowany przez Komitet Praw Człowieka, nie przewiduje możliwości ograniczenia art. 7, jakkol­ 246  247 

A. Jürgens, Fremdnützige Forschung an Einwilligungsunfähigen..., s. 45. Ibidem, s. 46; G. Wolfslast, Einwilligungsunfähigkeit..., s. 86.

101

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

wiek zdarzają się interpretacje odmienne248. Wydaje się również, biorąc pod uwagę generalne zasady interpretacji traktatów wynikające z konwencji wie­ deńskiej, że państwa, które są stroną obu dokumentów, są związane mniej permisywnym standardem, to jest wynikającym z art. 7 Paktu249. Wiąże się to z quasi-uniwersalnym charakterem Paktu oraz przedmiotem, którego dotyczy. W tej sytuacji wydaje się wątpliwa możliwość powołania na art. 30 konwencji wiedeńskiej dla uchylenia standardu ochrony wynikającego z Paktu. Do ciekawych postanowień należą postanowienia protokołu dodatko­ wego odnoszące się do badań przeprowadzanych w kraju trzecim. Artykuł 29 zobowiązuje podmioty prywatne (zarówno sponsorów, jak i badaczy)250, pochodzące z państw, które są stronami dokumentu, do przedstawienia gwa­ rancji przestrzegania określonych w nim zasad również w trakcie przepro­ wadzania badań na ludziach poza granicami kraju pochodzenia251. Badania naukowe prowadzone przez podmioty poddane jurysdykcji państwa-strony mogą być przecież przeniesione do państw, w których standardy ochrony jed­ nostki są niższe. Artykuł 29 świadczy, że dostrzeżono konsekwencje globali­ zacji nauki. Świadczy równocześnie o istnieniu pełnej świadomości zagrożeń, jakie wiążą się z wykorzystywaniem różnic w standardach ochronnych przez podmioty prowadzące badania naukowe, co może prowadzić do swoistego „biokolonializmu”. Problemem pozostaje określenie zasad egzekwowania tych postanowień. Protokół nie przewiduje żadnego specjalnego mecha­ nizmu pozwalającego na efektywną kontrolę badań prowadzonych przez podmioty poddane jurysdykcji państwa-strony w państwie trzecim.

3.3.2.2. Badania na embrionach ludzkich Szczególnym problemem wiążącym się z badaniami w biomedycy­ nie, jest dopuszczalność badań na ludzkich embrionach i zarodkowych komórkach macierzystych. Kwestia badań na embrionach pojawiła się dość 248  Za: A. Hendriks, Article 17 of the European Convention on Human Rights and Biomedicine: incompatible with international human rights law?, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Wissenschaft 1998, nr 1, s. 111 i n. 249  Ibidem, s. 117. 250  Raport wyjaśniający precyzuje, że chodzi o instytucje, które mają swoją siedzibę na te­ rytorium państwa-strony, a w wypadku indywidualnego badacza istotny jest fakt istnienia więzi profesjonalnej z danym państwem. 251  Zgodnie z raportem wyjaśniającym art. 29 nie wymaga, aby w państwie trzecim, w którym miałyby być prowadzone badania, przestrzegane były szczegółowe standardy wynikające z postano­ wień protokołu dodatkowego, lecz jedynie „podstawowe zasady”. Do zasad tych należy niewątpliwie zasada świadomej zgody, ochrony poufności, a także zasada weryfikacji projektu badawczego (przez poddanie jej ocenie niezależnej komisji).

102

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

niedawno w dyskusji publicznej. Wiąże się z rozwojem metod sztucznej prokreacji oraz, w konsekwencji, istnieniem zamrożonych embrionów ludz­ kich, których niewykorzystano przy stosowaniu tej techniki medycznej. Dla zrozumienia istoty problemu konieczny jest krótki opis perspektyw, jakie wiążą się z wykorzystaniem embrionów do badań. Możliwości nauki pozwalałyby zarówno na wykorzystanie embrio­ nów ludzkich w procesie pozyskiwania wiedzy, jak i stworzenia nowych możliwości terapeutycznych. Po pierwsze, embriony mogłyby zostać wykorzystane w badaniach nad mechanizmami ludzkiego życia w fazie prenatalnej. Podkreśla się dwa główne cele badawcze. Pierwszym jest udoskonalenie metod sztucznej prokreacji. Metody te rozwijają się szczególnie dynamicznie. Badania na embrionach mogłyby dostarczyć wiedzy pozwalającej na stworzenie sku­ teczniejszych metod i technik, które jednocześnie mogłyby doprowadzić do ograniczenia konieczności tworzenia nadliczbowych zarodków. Po drugie, embriony ludzkie budzą zainteresowanie nauki w związku ze szczególnymi właściwościami zarodkowych komórek macierzystych (do 14 dnia po zapłodnieniu). Przy odpowiedniej stymulacji komórki te mogą rozwinąć się i uformować każdą tkankę organizmu. Komórki macierzyste mogą być pozyskane również od osobników dorosłych, ponieważ każdy człowiek ma pewną liczbę komórek macierzystych, które służą w procesie regeneracji organizmu (w szczególności takich tkanek, jak krew czy na­ skórek). Mają one jednak znacznie mniejsze możliwości rozwoju. Komórki najwcześniejszej fazy życia embrionu są totipotencjalne, czyli mogą samo­ dzielnie uformować organizm ludzki. Komórki zarodkowe są pluripoten­ cjalne, tzn. mogą rozwinąć się w każdą tkankę dorosłego organizmu. Możliwości wykorzystania zarodkowych komórek macierzystych bu­ dzą duże zainteresowanie medycyny regeneracyjnej i transplantologii. Po­ zwoliłyby one na leczenie poważnych chorób degeneracyjnych, takich jak choroba Parkinsona252. W szczególności obiecujące zdaje się być wykorzy­ stanie, w związku z powyższym, technik tzw. klonowania terapeutycznego. Klonowanie terapeutyczne (cell nucleus replacement) polega na utworzeniu embrionu, z wykorzystaniem komórki jajowej, z której uprzednio usunięto jądro komórkowe, i wprowadzeniu do niej jądra komórkowego z komple­ tem informacji genetycznej pochodzącej z komórki dorosłego organizmu. Tak utworzony embrion, dzięki właściwościom embrionalnych komórek 252  O perspektywach badań na komórkach macierzystych zob. S. Halliday, A Comparative Approach to the Regulation of Human Embryonic Stem Cell Research in Europe, Medical Law Review 2004, nr 12, s. 40.

103

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

macierzystych, przy odpowiedniej stymulacji może zacząć się rozwijać. Sterowanie tym rozwojem w kierunku – znowu wykorzystując właściwości komórek embrionalnych (macierzystych) – utworzenia określonej tkanki, pozwoli uzyskać materiał biologiczny o takim samym profilu genetycznym, jak profil osoby, od której pobrano materiał genetyczny użyty dla utworze­ nia embrionu. Wykorzystanie tak otrzymanej tkanki u tej osoby wiązałoby się z minimalnym ryzykiem odrzutu immunologicznego. W każdym z przedstawionych przypadków embrion wykorzystany w określony sposób ginie i niweczy się jego szanse na rozwój. W wypad­ ku klonowania terapeutycznego pojawia się dodatkowo problem związany z samą wykorzystaną techniką. Klonowanie terapeutyczne, w przeciwień­ stwie do reprodukcyjnego, nie wiąże się z zamiarem powołania do życia osobnika stanowiącego idealną kopię dawcy komórki, jest jednak nie mniej kontrowersyjne. Wiąże się bowiem ze stworzeniem embrionu niosącego. w sobie cały potencjał życia, który wykorzystuje się w celach medycznych. Jak widać z powyższego zarysu, wykorzystanie embrionów do ba­ dań prowokuje olbrzymią liczbę pytań. Z jednej strony, z badaniami tymi wiążą się największe obietnice współczesnej medycyny, z drugiej, są one w najwyższym stopniu kontrowersyjne. Problem oceny dopuszczalności tych badań z punktu widzenia prawa, wynika z braku zgody co do statusu ludzkiego życia przed narodzeniem. W tej kwestii najwyraźniej ścierają się odmienne poglądy i oceny etyczne. Pytanie zatem o status prawny niena­ rodzonego życia jest szczególnie trudne w perspektywie prawnej regulacji, ponieważ ujawnia najwyraźniej różnice postaw etycznych. Odpowiedź na pytanie, kiedy zaczyna się ludzkie życie, jest w większej mierze zależ­ na od wyznawanych poglądów i przekonań, niż wynika z obiektywnych ustaleń nauki. Różnice w przyjmowanych postawach etycznych prowa­ dzą do zasadniczo odmiennych postaw wobec życia przed narodzeniem. Pewnego rodzaju konflikt ujawnia się już na poziomie semantyki języka. Zwolennicy bezwzględnej ochrony życia określą embrion jako „życie nie­ narodzone” czy „życie poczęte”, kontestując jakiekolwiek terminy, które świadczyłyby o depersonifikacji ludzkich zarodków. Jednocześnie istnieje w wielu językach, w tym polskim, wiele pojęć określających poszczególne fazy rozwoju prenatalnego: embrion, zarodek, płód. Jest niezwykle trudne – czego doświadcza autor – zachowanie neutralnego światopoglądowo języka w kwestiach wiążących się z problemem statusu ludzkiego życia przed narodzeniem. Problem dopuszczalności badań na embrionach jest zatem bodaj najbardziej kontrowersyjną kwestią, której dotyczy regulacja konwencyjna. 104

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

A. Ochrona życia in vitro a ochrona życia in utero

Jest oczywiste, że dopuszczalność badań na embrionach ludzkich za­ leży od statusu prawnego, jaki się im nadaje. Problem statusu prawnego życia ludzkiego przed urodzeniem jest jednym z kluczowych pytań stoją­ cych przed prawem w związku z rozwojem badań naukowych w obszarze biologii człowieka. Pytanie o status prawny embrionu wiąże się z bardziej generalną kwestią ochrony nienarodzonego życia i towarzyszyło już burz­ liwym dyskusjom nad dopuszczalnością przerywania ciąży, które toczyły się w większości państw europejskich. Pojawiło się również przed Europej­ skim Trybunałem Praw Człowieka, co będzie przedmiotem szczegółowej analizy w dalszej części pracy253. Jednak problem dopuszczalności badań na embrionach i ich wykorzystania w medycynie jest jakościowo odmienny i nie dotyczy tylko i wyłącznie pytania o zakres prawa do życia254. Wśród państw, które posiadają prawną regulację obydwu problemów, tj. dopusz­ czalności aborcji oraz badań na embrionach, zdarza się, że dość liberalnym standardom odnoszącym się do dopuszczalności przerywania ciąży to­ warzyszą surowe ograniczenia lub całkowity zakaz badań na embrionach (można podać tutaj przykład Niemiec255 czy Francji256)257. Kwestia ochrony Zob. rozdział IV, pkt 4.1.7. E. Denninger, Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwürde vor Nidation und Geburt, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2003, nr 2, s. 205; por. F. Bodendiek, K. Nowrot, Bioethik und..., s. 199. 255  Embryonenschutzgesetz z 13 grudnia 1990 r. (BGBl. 1990 I, s. 2747). Ustawa nakłada sankcję karną za nadużycia w sferze medycyny reprodukcyjnej. Określa również maksymalną liczbę em­ brionów nadliczbowych utworzonych przy okazji stosowania metod sztucznej prokreacji, to jest trzy embriony; Stammzellgestetz z 28 czerwca 2002 r. (BGBl. 2002 I, nr 42, s. 2277). Ustawa stanowi surowe standardy dopuszczalności badań na komórkach macierzystych, dla pozyskania których nie mogą być wykorzystane embriony znajdujące się w niemieckich bankach embrionów. Przewidziano sankcję karną za wykorzystanie embrionów w badaniach naukowych. Równocześnie, obowiązujące w Niemczech standardy dopuszczalności aborcji są uznawane za stosunkowo liberalne. W praktyce istnieje możliwość dokonania aborcji również ze względów na trudną sytuację osobistą (do 12 tygo­ dnia ciąży) po odbyciu konsultacji (określanej Schwangerschafts-Konflikt-Beratung). Zob. też M. Zubik, Problem aborcji w dokumentach i orzecznictwie sądowym, Warszawa 1997. 256  We Francji od 1975 r. obowiązują liberalne zasady dopuszczalności aborcji, w praktyce bez ograniczeń aborcja może być dokonana do 12 tygodnia ciąży (la loi Veil – 17 z 18 stycznia 1975 r., OJ z 18 stycznia 1975 r., która była kilkakrotnie liberalizowana). Status embrionów in vitro regulują ustawy bioetyczne. Ustawa 94–654 z 29 lipca 1994 r. (la loi relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale, à la procréation et au diagnostic prénatal) zabraniała badań na embrio­ nach, natomiast nowo przyjęta ustawa 2004–800 z 8 lipca 2004 r. (la loi relative à la bioéthique, OJ z 7 sierpnia 2004 r.) zabrania badań na embrionach co do zasady, warunkowo jednak zezwala (à titre exceptionnel) na badania na embrionach ponadliczbowych, co do których para porzuciła plany prokreacyjne. Możliwość uzyskania zezwolenia na badania jest otwarta przez okres 5 lat. Kwestia ta będzie stanowiła przedmiot późniejszych decyzji (art. L 2151–5 i R 2151–1 i n. kodeksu zdrowia publicznego). 257  Porównanie standardów ochrony embrionów na przykładzie państw europejskich w: S. Halliday, A Comparative Approach...., s. 53 i n. 253  254 

105

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

życia przed narodzeniem in vivo i in vitro w wielu porządkach prawnych jest rozpatrywana osobno. Podobne rozwiązanie proponuje również art. 2 protokołu dodatkowego do konwencji biomedycznej dotyczący badań bio­ medycznych, który obejmuje badania na embrionach in vivo, a pozostawia osobnej regulacji problem wykorzystania embrionów in vitro. Próbując znaleźć generalną zasadę, można zauważyć, że w państwach posiadających odnośną regulację ingerencja wobec embrionu in vitro jest silniej ograniczona aniżeli ingerencja wobec embrionu in utero. Tłumaczy się to tym, że zagrożenia są w tym wypadku większe258. Z reguły w wypadku przerywania ciąży dopuszczalność prawna aborcji wynika z uwzględnie­ nia podstawowych interesów matki. W wypadku embrionów in vitro nie wchodzą w grę konstytucyjnie chronione interesy osoby trzeciej, a więc matki259. Wynika to równocześnie z przyznania rozwijającemu się życiu w fazie prenatalnej ochrony prawnej co do zasady. Ochrona embrionu in vitro ma również inny cel niż ochrona embrionu in utero. Chroni się nie życie embrionu, ale gwarantuje się ochronę przed nadużyciem, wykorzystaniem i instrumentalizacją260. Nawet przy istnieniu bezwzględnego zakazu badań na embrionach, pozostaje przecież otwarty problem przyszłości zamrożonych i niewykorzystanych zarodków ludzkich, które stworzono przy okazji stosowania metod sztucznej prokreacji. Przyzna­ jąc embrionom in vitro prawo do życia, należałoby zapewnić im wszystkim możliwość rozwoju. Najczęściej jednak embriony nadliczbowe niewykorzy­ stane w trakcie stosowania metod sztucznej prokreacji są skazane na zniszcze­ nie. Wynika z tego, że w wypadku przyznania bezwzględnej ochrony ludz­ kiemu życiu i prawa do życia od poczęcia, tak jak w Irlandii, wykluczona jest w ogóle możliwość tworzenia embrionów nadliczbowych i bezprzedmiotowe jest rozważanie dopuszczalności badań nad nimi261. Jednocześnie, przyjęcie 258  J.P. Beckmann, Des Schutz von Embryonen in der Forschung mit Bezug auf Art. 18 Abs. 1 und 2 des Menschenrechtsubereinkommens zur Biomedizin des Europarats (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin..., s. 155. 259  Zob. decyzja francuskiej Rady Konstytucyjnej 2001–446 z 27 czerwca 2001 r. dotycząca przedłużenia do 12 tygodnia ciąży czasu, w którym może zostać dokonane przerwanie ciąży („le législateur a entendu exclure toute fraude à la loi et, plus généralement, toute dénaturation des principes qu’il a posés, principes au nombre desquels figure, à l’article L. 2211–1 du code de la santé publique, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie“). Por. orzeczenie FTK z 25 lutego. 1975 r., BVerfGE 39, 1 pkt 41 (Schwangerschaftsabbruch I), orzeczenie FTK z 28 maja 1993 r., BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II). 260  J.P. Beckmann, Der Schutz von Embryonen in der Forschung..., s. 176. 261  W Irlandii w wyniku referendum z 1983 r. dokonano zmiany Konstytucji, wprowadza­ jąc w art. 40 zapis, zgodnie z którym życie ludzkie jest chronione od poczęcia. W 1992 r. odbyło się kolejne referendum, w którym odrzucono propozycję złagodzenia zakazu przez umożliwienie

106

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

podejścia kompromisowego i stopniowanie intensywności ochrony życia pozwala na rozważanie kwestii dopuszczalności badań na embrionach262. W rzeczywistości takie podejście przyjęto w większość państw europej­ skich, jakkolwiek stopień ochrony embrionów jest różny. Obok państw, gdzie jakiekolwiek badania na embrionach są zakazane, takich jak Niemcy, Austria, w innych, na przykład Finlandii, Grecji, Szwecji, dopuszcza się je w ściśle określonym prawem zakresie. Część państw w końcu nie posiada stosownych regulacji. Należą tu, między innymi: Luksemburg, Polska263 i Belgia. Najbardziej kontrowersyjne jest dopuszczenie możliwości tworze­ nia embrionów na potrzeby badań, z czym mamy do czynienia w Wielkiej Brytanii264. Co więcej, w 2008 r. w Wielkiej Brytanii zniesiono zakaz tworze­ nia embrionów, które są hybrydami ludzko-zwierzęcymi265. Postanowienia konwencji biomedycznej odnoszą się jedynie do kwe­ stii dopuszczalności badań na embrionach in vitro. Nie stanowią próby okre­ ślenia generalnego statusu życia ludzkiego przed narodzeniem. Zgodnie z art. 18 konwencja dopuszcza możliwość badań na embrionach pod warun­ kiem, że zapewni się im adekwatną ochronę. Postanowienie art. 18, który był równocześnie jednym z najbardziej kontrowersyjnych w dokumencie266, wskazuje, że nie można było osiągnąć daleko idącego konsensusu267. Kon­ dokonania w Irlandii aborcji w sytuacji zagrożenia zdrowia matki, dopuszczono natomiast możli­ wość podróżowania i wykonywania aborcji poza granicami Irlandii. Referendum irlandzkie wiązało się ze sprawami, jakie w związku z zakazem aborcji pojawiły się przed europejskimi trybunałami (Open Door and Dublin Well Woman Society v. Irlandia, połączone skargi nr 14234/88 i 14235/88, wyrok z 29 października 1992, seria A 246-A, par. 66; The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd v. Stephen Grogan i inni, C–159/90, [1991] ECR I–04685). 262  Zob. J. Taupitz, H. Schelling, Mindestandards..., s. 100. W Niemczech konstytucyjna ochro­ na życia rozpoczyna się, zgodnie z wykładnią FTK, w momencie zagnieżdżenia się zapłodnionej komórki jajowej w macicy matki, to znaczy w momencie ukonstytuowania się ciąży; zob. BVerfGE 39, 1 (Schwangerschaftsabbruch I) z 25 lutego 1975 r.; BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II) z 28 maja 1993 r. Ochrona embrionów poza ciałem matki jest uzasadniona zasadą poszanowania godności ludzkiej, objętej art. 1 ustawy zasadniczej. Por. szerzej rozdział VI, pkt 6.2. i rozwinięcie. 263  W Polsce trwają obecnie prace nad przygotowaniem stosownej ustawy. 264  Możliwość tworzenia embrionów dla celów badawczych jest dopuszczalna po uzyskaniu licencji od Fertilization Authority. Badania mają spełniać wiele warunków, najistotniejszym jest speł­ nianie wymogów konieczności (the necessity principle), co znaczy, że wymaga się, aby cel badań nie mógł być osiągnięty w inny sposób. Cele, którym mają służyć badania na embrionach stworzonych na podstawie licencji, są równocześnie ściśle określone. 265  W rzeczywistości chodzi o tworzenie embrionów przez transfer DNA ludzkiego do opróż­ nionej z materiału genetycznego jajowej komórki zwierzęcej, w celu pozyskania następnie komórek macierzystych. 266  F. Bodendiek, K. Nowrot, Bioethik und..., s. 200. 267  Określenie statusu życia przed narodzeniem stanowiło jeden z podstawowych punktów spornych w pracach nad konwencją. Zob. N. Lenoir, French, European And International Legislation on Bioethics, Suffolk University Law Review 1993, nr 27, s. 1261.

107

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

wencja stanowi jedynie, że w wypadku, gdy państwo dopuszcza możliwość badania na embrionach, powinno zapewnić ich adekwatną ochronę, nie determinuje jednak jej zakresu. Można z tego postanowienia wywniosko­ wać, że badania na embrionach są dopuszczalne oraz że embriony powinny mieć ochronę prawną. Tym samym konwencja uznaje, że ludzkie życie w fazie prenatalnej zasługuje na ochronę, nie determinując jednak, jakiego rodzaju powinna to być ochrona268. Konwencja wyklucza jednak w art. 18 ust. 2 możliwość tworzenia embrionów dla celów badawczych. Znaczyłoby to, że zgodnie ze standardami wynikającymi z konwencji, dopuszczalne są jedynie badania na zamrożonych embrionach nadliczbowych, których nie wykorzystano w metodach sztucznej prokreacji. Postanowienia art. 18 nie są jednak jednoznaczne i budzą szczególnie wiele kontrowersji. B. Standardy ochrony embrionu

Po pierwsze, pojawiają się problemy definicyjne. Konwencja bio­ medyczna posługuje się terminem „embrion” (ang. embryo, fr. embryon). W dominującej interpretacji oznacza to zarodek ludzki w pierwszej fazie po poczęciu. Termin ten jednak nie został zdefiniowany ani w konwencji, ani w raporcie wyjaśniającym269. Nie we wszystkich językach istnieją różnice znaczeń terminów „płód ludzki” czy „embrion”. Przykładem może być język grecki270. Z drugiej strony, w wielu państwach, które przyjęły regu­ lacje prawne, w zależności od fazy rozwoju używa się innych terminów prawych, z którymi wiąże się różny stopień ochrony przyznawanej ludz­ kiemu życiu. Embrion bywa najczęściej określeniem pierwszego stadium rozwoju. Zgodnie z prawem niemieckim, embrion to zarodek ludzki zdolny do rozwoju od zapłodnienia do 14 dnia, a także każda komórka embrionu, która po oddzieleniu od pozostałych komórek może rozwinąć się w samo­ dzielny organizm (definicja w niemieckiej ustawie Embryonenschutzgesetz, § 8)271. Można również podać przykład ustawy hiszpańskiej, która taki sam Bardziej wnikliwa analiza orzecznictwa ETPCz w przedmiocie ochrony życia przed naro­ dzeniem zostanie przeprowadzona w rozdziale V, pkt 4.1.5. 269  C. Kummer, Biomedizinkonvention und Embryonenforschung. Wieviel Schtuz des menschlichen Lebensbeginns ist biologisch „angemessen“? (w:) A. Eser (red.), Biomedizin und Menschenrechte..., s. 59;. R.J. Schweitzer, Der Status des extrakorporalen Embryos. Möglichkeiten und Grenzen der Harmonisierung durch völkerrechtliche Instrumente, Zeitschrift für öffentliches Recht 2005, nr 60, s. 264. 270  I. Kriari-Catranis, Rights of Embryo and Foetus in Public and Private Law, Revue Hellénique de Droit International 2002, nr 1, s. 259. 271  Wiąże się to z właściwościami komórek embrionalnych, które w najwcześniejszej fazie rozwoju mogą po oddzieleniu od pozostałych uformować niezależny organizm. 268 

108

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

desygnat określa pojęciem preembrion, podczas gdy termin embrion odnosi się do zarodków ludzkich od dwóch tygodni do dwóch i pół miesiąca272. We Francji z kolei, embrion to rozwijający się zarodek ludzki do dwóch miesięcy po zapłodnieniu. Według prawa obowiązującego w Finlandii, embrion to zarodek ludzki powstały po złączeniu dwóch gamet, co wy­ klucza spod tego pojęcia zarodki ludzkie powstałe na skutek klonowania terapeutycznego (a więc przeniesienia do opróżnionego oocytu materiału genetycznego komórki innego osobnika). Jak można zauważyć, brak definicji terminu embrion jest pierwszym problemem, na jaki napotyka interpretacja konwencyjnych standardów jego ochrony. Jeśli uznamy życie ludzkie za kontinuum od momentu poczę­ cia do momentu śmierci, takie rozróżnienie nie będzie odgrywać żadnej roli. Przyznając jednak różny standard ochrony życiu ludzkiemu, w zależności od etapu, na którym się znajduje, ustalenie zakresu znaczeniowego pojęcia embrion ma znaczenie z punktu widzenia prawa. To rozwiązanie pośred­ nio wynika z konwencji biomedycznej. Kategoryczność zakazu tworzenia embrionów dla celów badań naukowych jest w konsekwencji braku definicji embrionu osłabiona. Prawo krajowe może zdefiniować embrion, tak jak to czyni ustawodawstwo hiszpańskie, od określonego momentu rozwoju273. Czyni to zakaz wynikający z art. 18 iluzorycznym274. Na pewne wnioski pozwala również analiza samego umieszczenia postanowienia o ochronie embrionów. Zawarcie zapisu o badaniach na­ ukowych na embrionach w osobnym artykule, w rozdziale poświęconym badaniom naukowym na ludziach, sugeruje, że embrion nie jest w myśl konwencji osobą, ale należy do gatunku ludzkiego. Wnioski te potwierdza art. 2 ust. 2 protokołu dodatkowego odnoszącego się do badań biomedycz­ nych na ludziach. Wyklucza on zastosowanie protokołu w wypadku badań nad embrionami in vitro (trwają prace nad stosownym protokołem dodat­ kowym). Protokół stosuje się natomiast do badań na embrionach in utero. 272  Zob. ustawa 35/1988 z 27 listopada 1988 r. (BOE nr 282 z 24 listopada 1988 r.), zmodyfi­ kowana ustawą 45/2003 z 21 listopada 2003 r. odnośnie do sztucznej prokreacji (BOE nr 280 z 22 listopada 2003). Art. 15 wyróżnia fazę preembrionalną i embrionalną rozwoju życia płodowego. Faza preembrionalna trwa do 14 dnia rozwoju. 273  Preembrion podlega jednak w świetle prawa hiszpańskiego ochronie. Ustawa z 2003 r., któ­ ra z jednej strony ograniczyła dopuszczalną liczbę embrionów tworzonych w wypadku stosowania metod sztucznej prokreacji do 3 (art. 4), dopuściła możliwość przeprowadzania badań naukowych na preembrionach nadliczbowych, gdy upłynie czas przewidziany ustawą, przez który mogą być przechowywane w centrach medycyny prokreacyjnej (Centro nacional de reproducción asistida), rodzice embrionu wyrażą zgodę oraz badania będą spełniać warunki określone w ustawie. 274  C. Kummer, Biomedizinkonvention und Embryonenforschung..., s. 59.

109

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

Był to jedyny warunek osiągnięcia kompromisu, ponieważ problem statusu ludzkiego życia przed narodzeniem należy do najbardziej spornych kwestii wiążących się z określeniem prawnych reguł praktyk biomedycznych. Jednym z istotniejszych pytań, które pojawia się w analizie powyż­ szych postanowień konwencji, jest problem interpretacji użytego w ust. 1 art. 18 konwencji biomedycznej terminu „odpowiednia ochrona” (ang. adequate protection, fr. protection adéquate). Konwencja, jak również raport wyjaśniający, nie definiują tego terminu ani też nie dają wskazówek, jak na­ leży go rozumieć. Nie wydaje się satysfakcjonujące uznanie, że adekwatna ochrona oznacza traktowanie z szacunkiem275. W związku z użytym termi­ nem i jego niejednoznacznością pojawia się wiele pytań. Czy za adekwatną ochronę można uznać dopuszczenie badań na embrionach jedynie w wy­ padku, gdy żadna alternatywna metoda nie jest dostępna? Czy oznaczają one dopuszczalność badań do określonego momentu rozwoju embrionu? Konwencja nie odpowiada na powyższe pytania. Próby podjęte w litera­ turze przedmiotu, oparte równocześnie na analizie rozwiązań prawnych w tych państwach, które posiadają regulacje odnośnie do badań na em­ brionach, wskazują na kilka ważnych punktów, które mogłyby świadczyć o „adekwatności” ochrony. Po pierwsze, wymóg adekwatności ochrony byłby zachowany przez przyjęcie reguł określających, które embriony mogłyby zostać użyte do badań. Postuluje się, żeby były to embriony nadliczbowe, co do których defi­ nitywnie porzucono plany rodzicielskie, bądź pochodzące od pary, w której kobieta zapadła na chorobę uniemożliwiającą przeprowadzenie zabiegu implantacji zarodka. Po drugie, niezbędne jest określenie czasu, w którym badania na embrionie są dopuszczalne (który w większości istniejących regulacji określono jako dwa tygodnie od zapłodnienia). Kolejnym warun­ kiem jest ocena przedmiotu badań, który powinien być istotny z punktu widzenia postępu nauki i wiązać się ze zdobyciem szczególnie istotnych informacji i wiedzy dotyczącej rozwoju embrionalnego. Badania na em­ brionach ludzkich powinny być jedyną możliwością uzyskania określonych informacji. Istotnym warunkiem jest wyrażenie zgody na wykorzystanie embrionów do badań przez osoby, z których komórek rozrodczych powo­ łano embrion do istnienia. Podkreśla się równocześnie wagę oceny projektu badawczego przez odpowiednią komisję etyczną, która ma ocenić dopusz­ czalność określonej interwencji. Wskazuje się równocześnie, że wszystkie 275  S. Halliday, A Comparative Approach..., s. 45; por. M. Brazier, Regulating the Reproduction Business?, Medical Law Review 1999, nr 7, s. 188.

110

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

powyższe warunki powinny być spełnione w jednym czasie276. Sugeruje się jednocześnie zawarcie w odnośnej regulacji prawnej, zapewniającej „adekwatną ochronę”, klauzuli rewizyjnej, która pozwoliłaby na ponowną ocenę przyjętych rozwiązań. Powołuje się przy tym zasadę przezorności, jak też faktyczną trudność przewidzenia kierunku, w jakim potoczy się rozwój nauki (w szczególności, chodzi w tym wypadku o możliwość pojawienia się alternatywnych metod badań). Warto zaznaczyć, że art. 18 konwencji, odnoszący się do badań na embrionach, należy do najbardziej krytykowanych konwencyjnych po­ stanowień. Krytyka jest formułowana w różny sposób. Głównie dotyczy nie tyle słuszności materialnych rozstrzygnięć, ale tak naprawdę ich braku. Postanowienia art. 18 bardzo krytykowano jako ogólne i nieprecyzyjne. W szczególności krytykę prowokował termin „adekwatna ochrona”277. C. Badania na embrionalnych komórkach macierzystych

Z problemem badań na embrionach łączy się problem dopuszczalno­ ści badań na ludzkich zarodkowych komórkach macierzystych, z którymi wiążą się w tej chwili największe nadzieje medycyny (stem cell research). Problem ten jest dalszą konsekwencją dopuszczenia badań na embrionach. Komórki macierzyste o największych możliwościach rozwoju można pozy­ skać z embrionów (ES stem cells)278. Następnie tworzy się z nich linie komór­ kowe, które można kultywować (doprowadzając do mnożenia komórek). Po raz pierwszy dokonano tego w Stanach Zjednoczonych w 1998 r. Linie komórkowe komórek macierzystych są najczęściej więc embrionalnego pochodzenia. Wywołuje to wiele wątpliwości etycznych co do dopuszczal­ ności badań z ich udziałem. Dylemat ten w różny sposób jest rozwiązany w poszczególnych państwach . Z wykorzystaniem komórek macierzystych w badaniach wiąże się wiele kwestii, które odróżniają problem od zagadnienia badania na em­ brionach nadliczbowych. Pojawiają się problemy, które wymagają specjalnej odpowiedzi. Tak na przykład, linie komórkowe, wytworzone z jednego embrionu, wykorzystuje się przez lata. Noszą one informację genetycz­ ną o dawcy. Jakie zatem warunki powinna spełniać zgoda osób, które są J.P. Beckmann, Der Schutz von Embryonen..., s. 177. M. Bazier, Regulating the Reproduction..., s. 188; S. Halliday, A Comparative Approach..., s. 45. 278  Do pozyskania komórek macierzystych używa się również komórek pochodzących z mar­ twych płodów ludzkich (EG stem cells), uzyskanych po dokonaniu aborcji. W tym miejscu zostanie przeanalizowany status embrionalnych komórek macierzystych. 276  277 

111

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

„rodzicami” embrionu wykorzystanego do stworzenia linii komórek ma­ cierzystych, czy powinny mieć udział w zyskach z takich badań?279 Mimo tych różnic, pytanie o możliwość wykorzystania w badaniach zarodkowych komórek macierzystych sprowadza się do pytania o status prawny embrio­ nu i dopuszczalność badania na embrionach, co wiąże problem z zakresem przedmiotowym konwencji280. W praktyce, embrionalne pochodzenie komórek macierzystych, które można importować z krajów, w których się je „produkuje”, staje się jakby mniej wyraźne. W Niemczech, mimo surowych standardów ochrony emb­ rionu i bezwzględnego zakazu wykorzystywania embrionów w badaniach naukowych, ustawa dotycząca badań na komórkach macierzystych (Stammzellgesetz), przyjęta 28 czerwca 2002 r., pod określonymi warunkami dopusz­ cza badania na importowanych liniach komórek macierzystych281. Mimo że badania te są ściśle reglamentowane (wymagają zezwolenia Ministerstwa Zdrowia i Polityki Społecznej Republiki Federalnej Niemiec) oraz mimo że poddano je surowej kontroli powołanej specjalnej Centralnej Komisji Etycznej do spraw Badań na Komórkach Macierzystych (Zentrale Ethik-. -Kommission für Stammzellenforschung), rozwiązanie niemieckie bywa postrzegane jako przejaw poważnej niekonsekwencji. Stanowi przykład próby pogodzenia wymogu ochrony wartości konstytucyjnych z uczest­ nictwem w „wyścigu” nauki. D. Zakaz klonowania

Pierwszy protokół dodatkowy do konwencji, przyjęty 12 stycznia 1998 r., stanowi całkowity zakaz klonowania282. Protokół został jak do tej pory ratyfikowany przez 15 państw Rady Europy. Klonowanie reprodukcyj­ ne jest powszechnie oceniane jako najbardziej kontrowersyjna możliwość S. Halliday, A Comparative Approach..., s. 51 na przykładzie brytyjskim. L. Honnefelder, Ethische Aspekte in der gegenwärtigen deutschen Diskussion um die Stammzellforschung (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin..., s. 183. 281  Zgodnie z § 4 ustawy, zabronione jest, co do zasady, wykorzystanie i import zarodkowych komórek macierzystych. Import i wykorzystanie komórek macierzystych jest dopuszczalne, jeśli komórki pochodzą z linii komórkowej stworzonej przed 1 stycznia 2002 r. z embrionów nadliczbo­ wych, które nie miały szansy być wykorzystane w zastosowaniu metod sztucznej prokreacji oraz jeśli nikt nie pobiera wynagrodzenia za wykorzystanie linii komórkowej. Aby sprowadzić komórki dla przeprowadzenia badań na komórkach macierzystych, spełniających powyższe warunki, należy otrzymać zezwolenie (§ 6). 282  Pierwszym sklonowanym ssakiem była owca Dolly, która urodziła się w 1997 r. Pomyślne zakończenie eksperymentu spowodowało, że zaczęto zastanawiać się nad możliwością zastosowania techniki klonowania wobec człowieka. 279  280 

112

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

wykorzystania wiedzy w obszarze biomedycyny. W efekcie zastosowania metody klonowania reprodukcyjnego doszłoby do narodzin osoby o niemal identycznym genotypie jak osoba już żyjąca lub zmarła, od której pobrano niezbędny materiał genetyczny283. Wiąże się z tym wiele pytań i wątpli­ wości. Zauważa się, że klonowanie w drastyczny sposób narusza prawa człowieka (w tym wypadku człowieka narodzonego w wyniku zastosowa­ nia tej metody), jak też stwarza poważne niebezpieczeństwa dla gatunku ludzkiego. Możliwość wykorzystania technik klonowania reprodukcyjnego jest niemal jednogłośnie odrzucona przez całą międzynarodową społeczność. Istnieje również jednomyślność na kontynencie europejskim co od zasadności całkowitego zakazu wykorzystania tej techniki w celu powołania do życia jednostki ludzkiej. Można powołać wiele argumentów przemawiających za zakazem klonowania, biorących pod uwagę zarówno względy gatun­ kowe, jak i społeczne. W perspektywie gatunku jest to wielce ryzykowny i niekorzystny sposób rozmnażania, jako że nie prowadzi do pożądanego z punktu widzenia selekcji naturalnej mieszania genów. Wiąże się z nim wiele wątpliwości, biorąc pod uwagę sytuację samego „klona”. Metoda ta nie jest wystarczająco sprawdzona, a doświadczenia na zwierzętach wskazują, że klonowane osobniki szybciej się starzeją i częściej chorują. Klonowanie stanowiłoby również poważne naruszenie prawa „do siebie samego”, do unikalnej jednostkowej osobowości284. Stanowi równocześnie zagrożenie. dla tożsamości społecznej „klona”, który nie posiadałby lub też posiadałby tylko jednego rodzica285. Ostatecznie, klonowanie stanowiłoby „strywializo­ wanie” życia przez sprowadzenie go do pewnego rodzaju produktu286. Zgodnie z art. 1 protokołu, jakakolwiek interwencja zmierzająca do stworzenia istoty ludzkiej genetycznie identycznej z inną istotą ludzką, żywą lub martwą, jest zabroniona. „Genetyczna identyczność” oznacza taki sam ze­ staw genów. W związku z tym pojawia się problem interpretacji tego zakazu oraz ewentualnie problem rozgraniczenia technik klonowania reprodukcyj­ Niewielki wpływ modyfikujący ekspresję genów może mieć DNA mitochondrialne, które pozostaje w komórce jajowej, z której usunięto materiał genetyczny. 284  M. Delmas-Marty, Interdire et punir: Le Clonage reproductif humain, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 429 i n.; T. Lahalle, Clonage et dignité humaine, Revue trimestrielle. des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 466; por. R. Wolfrum, Who is Protected by Human Rights Conventions? Protection of the Embryo vs. Scientific Freedom and Public Health (w:) R. Wolfrum, S. Vöneky (red.), Human Dignity and Human Cloning, Leiden–Boston 2004, s. 136. 285  T. Lahalle, Clonage et dignité humaine, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 469. 286  Por. R. Wolfrum, Who is Protected..., s. 136. 283 

113

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

nego i wyżej opisanej techniki klonowania terapeutycznego287. Jeśli chodzi o samą metodę powołania embrionu, obie techniki nie różnią się. Raport wyjaśniający do protokołu próbuje rzucić światło na niejas­ ności interpretacyjne przez zastrzeżenie, że zakazu klonowania nie stosuje się do wykorzystania technik klonowania w badaniach naukowych, jako że sama technika klonowania jest szeroko rozpowszechnioną metodą wy­ korzystywaną w badaniach (wykorzystywaną do klonowania komórek somatycznych czy namnażania komórek macierzystych). Raport wyjaś­ niający zastrzega jednak, że jego postanowienia nie mają zastosowania wobec wykorzystania zastosowań technik klonowania wobec komórek embrionalnych, który to problem ma być uregulowany w mającym powstać protokole dodatkowym dotyczącym ochrony embrionu in vitro. Przy takim sformułowaniu art. 1 pojawia się pytanie, jakiego rodza­ ju praktyki wyklucza. Wydaje się, że wyklucza możliwość zastosowania technik klonowania do sprowadzenia na świat sklonowanego osobnika, stanowiącego kopię jakiejkolwiek innej osoby. Powstaje jednak pytanie o dopuszczalność klonowania terapeutycznego. Jak wyżej zaznaczono, klonowanie terapeutyczne w fazie wstępnej nie różni się od klonowania reprodukcyjnego. Inny jest jedynie cel. W przeciwieństwie do klonowa­ nia reprodukcyjnego, w wypadku klonowania terapeutycznego celem. jest pozyskanie komórek o określonych właściwościach. Wydaje się, że klonowanie terapeutyczne jest, zgodnie z proponowaną w raporcie wyjaśniającym wykładnią protokołu, dopuszczalne. Jak wska­ zuje raport wyjaśniający, to od państw-stron zależy, jak zdefiniują pojęcie „istota ludzka”. Zgodnie z bodaj najbardziej wąską wykładnią, istota ludzka to człowiek od momentu urodzenia. Państwa-strony mogą jednak uznać za istotę ludzką również płód lub embrion. W sytuacji gdy termin ten będzie interpretowany wąsko, oznacza to dopuszczalność klonowania terapeu­ tycznego. Technika klonowania będzie bowiem skutkowała w takiej sytuacji powołaniem do życia nie istoty ludzkiej, a embrionu – w świetle przyjętych założeń ontologicznych, kilku komórek o określonej charakterystyce. W tej sytuacji pojawia się pewien problem w związku z brzmieniem art. 18 ust. 2 konwencji biomedycznej, który zakazuje tworzenia embrionów do celów naukowych. Korzystanie z techniki klonowania terapeutycznego polega wszakże na stworzeniu embrionu, który służy następnie do innych niż reprodukcyjne celów. Można więc uznać, że ze standardów konwencyj­ 287  R. Frydman, Le clonage reproductif et thérapeutique, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 421 i n.; S. Halliday, A Comparative Approach..., s. 53.

114

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

nych wynika całkowity zakaz klonowania. Jaki w tej sytuacji cel ma zakaz klonowania reprodukcyjnego, skoro istnieje generalny zakaz tworzenia embrionów – stanowiąc równocześnie minimalny standard konwencyj­ ny? Czy wynika z przepisów konwencji, że tworzenie embrionu w myśl art. 18 oznacza proces z wykorzystaniem komórek rozrodczych i technika klonowania, co do zasady, jest wyłączona z tego zakazu? Problem z ustale­ niem rzeczywistych standardów konwencyjnych odnośnie do klonowania terapeutycznego jest konsekwencją braku precyzyjnych definicji terminów, jakimi operuje konwencja. Podobny problem związany z wykładnią przepisów prawnych pojawił się w Wielkiej Brytanii. Mimo że Wielka Brytania nie jest stroną konwencji, w kontekście interpretacji jej postanowień warto przedstawić trudności, przed jakimi stanął ustawodawca brytyjski regulując problem klonowania. Przed tym samym dylematem stanęła brytyjska Izba Lordów (House of Lords) w konsekwencji zaskarżenia obowiązującej regulacji przez grupę pro-life288. Prawo obowiązujące na Wyspach (Human Fertilization and Embryo­ logy Act z 1990 r.) dopuszczało możliwość tworzenia embrionów do celów naukowych. Pojawiło się pytanie, czy tworzenie embrionu z zastosowa­ niem techniki klonowania terapeutycznego należy uznać za akt tworzenia embrionu czy raczej metodę terapeutyczną – celem takiego zabiegu jest przecież pozyskanie komórek o określonych właściwościach. Nie kwestio­ nując, że zastosowanie techniki klonowania prowadzi w istocie do powo­ łania embrionu zdolnego w odpowiednich warunkach do rozwinięcia się w kierunku osoby ludzkiej, Izba Lordów przychyliła się do stanowiska, że cytowany Akt nie odnosi się do embrionów powołanych inną metodą niż zapłodnienie, a więc połączenie komórki rozrodczej męskiej z żeńską (dla przypomnienia – wyżej opisywana technika klonowania polega na transferze materiału genetycznego z jądra komórkowego komórki soma­ tycznej do specjalnie przygotowanej komórki jajowej). Oznaczałoby to, że wykorzystanie techniki klonowania nie wymaga uzyskania licencji, którą zgodnie z cytowanym aktem musiał uzyskać każdy podmiot, mający zamiar stworzyć embriony do celów naukowych. Znaczy to także, że klonowanie, w tym klonowanie reprodukcyjne, jest pozbawione jakiejkolwiek sankcji i jest poza jakąkolwiek kontrolą państwową. Wyrok Izby Lordów uznawano za mocno kontrowersyjny. Był on sprzeczny z wcześniejszą wykładnią Aktu przez powołaną do wydawania licencji na badania embrionalne organiza­ 288  R. (Quintavalle (w imieniu Profile Alliance)) v. Secretary of State for Health, [2003] U.K.H.L. 13, [2003] 1 F.C.R. 577.

115

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

cję (Human Fertilization and Embryology Authority)289. W konsekwencji, rząd Wielkiej Brytanii przyjął w pośpiechu Akt zmieniający wcześniejszą regulację odnoszącą się do badań na embrionach (Human Fertilization and Embryology Act), zakazujący wprost klonowania reprodukcyjnego290, które zostało równocześnie obłożone sankcją karną (kara maksymalna za prze­ stępstwo klonowania reprodukcyjnego to 10 lat więzienia)291. Ostatecznie było to zgodne z sugestiami samej instytucji zajmującej się licencjonowa­ niem badań na embrionach; dzięki temu zakaz klonowania reprodukcyjne­ go miał oparcie w ustawie, a nie zależał jedynie od decyzji instytucji. Jedynie ustawą można było opatrzyć określone zachowanie sankcją karną. Mimo to regulacja była w Wielkiej Brytanii żywo krytykowana. Zgodnie z niezwykle lakonicznym brzmieniem ustawy, zabroniona jest jedynie implementacja sklonowanego zarodka w organizmie kobiety. Nie rozwiązuje ona wąt­ pliwości dotyczących eksperymentów z klonowaniem terapeutycznym (których tworzenie, wobec uznania, że jedynie odnośnie do embrionów powstałych w wyniku zapłodnienia Human Fertalization and Embryology Act ma zastosowanie, nie podlegałoby kontroli instytucji). Możliwa byłaby zatem interpretacja ustawy, zgodnie z którą klonowanie terapeutyczne i eksperymenty na embrionach powołanych drogą terapeutycznego klo­ nowania pozostawałyby poza jakąkolwiek kontrolą prawną. Postulowano zatem wprowadzenie zapisu do Human Fertilization and Embryology Act, który precyzowałby, że licencjonowanie dotyczy także klonowania terapeu­ tycznego. W 2004 r. udzielono pierwszej licencji na badania wykorzystujące technikę klonowania terapeutycznego292. Przykład Wielkiej Brytanii ilustruje praktyczne problemy związane z regulacją prawną odnoszącą się do klonowania. W Wielkiej Brytanii problem interpretacyjny mógł jednak powstać, samo bowiem tworzenie embrionów do celów naukowych nie jest zakazane. 289  Clonning Issues in Reproduction, Science and Medicine, grudzień 1998 r., raport przygotowany przez Human Fertilization and Embryology Authority, Human Genetics Advisory Commission. 290  The Human Reproductive Coloning Bill z lutego 2001 r. 291  Tak niesłychanie szybkie przyjęcie regulacji zakazującej klonowania – a nie jak wcześniej zapowiadał rząd Wielkiej Brytanii – odwołanie się od wyroku sądu, było spowodowane zapowie­ dziami włoskiego specjalisty od kontrowersyjnych wykorzystań najnowocześniejszych zdobyczy w dziedzinie sztucznej prokreacji – doktora S. Antionorii, który ogłosił, że dokona w Wielkiej Brytanii pierwszej próby sklonowania człowieka. Za: Research Paper 01/104, Library of House of Commons z 27 listopada 2001 r. 292  Wiecej na temat regulacji prawnej badań na embrionach w Wielkiej Brytanii w: Atina Krajew­ ska, Aktualne problemy prawne dotyczące badań na embrionach w Wielkiej Brytanii. Raporty Centrum Studiów Niemieckich i Europejskich im. Willy Brandta. Raport 2, Wydawnictwo Uniwersyteckie, Wrocław 2004.

116

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

Tego rodzaju problemy nie pojawią się, jeśli przyjmie się, że definicja embrionu nie obejmie zarodków powstałych w inny sposób niż połączenie gamet ludzkich. Takie rozwiązanie obowiązuje np. w Finlandii. Według prawa obowiązującego w Finlandii, embrion to zarodek ludzki powstały po złączeniu dwóch gamet – co wyklucza spod tego pojęcia zarodki ludzkie powstałe na skutek klonowania terapeutycznego. Definiując embrion jako zarodek ludzki powstały na skutek złączenia dwóch gamet, wykluczono równocześnie wszelkie kontrowersje interpretacyjne. W konsekwencji, obo­ wiązujący w Finlandii zakaz tworzenia embrionów dla celów pozaprokre­ acyjnych nie dotyczy metody klonowania terapeutycznego. Konwencja biomedyczna zakazuje tworzenia embrionów ludzkich dla celów naukowych. Ponieważ konwencja nie proponuje definicji terminu „embrion”, cel powstania protokołu dodatkowego, jak i standardy wyni­ kające z regulacji, wydają się niejasne. Powstanie protokołu dodatkowego mogłoby sugerować, że zakaz tworzenia embrionów z art. 18 nie dotyczy stosowania metody klonowania terapeutycznego. Sugerowałoby, że termin „embrion” pojawiający się w konwencji biomedycznej oznacza jedynie zarodek ludzki powstały z połączenia gamet. Stronami protokołu dodatkowego mogą być jedynie państwa, które są stronami konwencji (art. 4 i 6 protokołu). Protokół dodatkowy, ustana­ wiający zakaz klonowania, nie jest zatem próbą usamodzielnienia zakazu klonowania i propozycją minimalnego europejskiego standardu. Patrząc na protokół w perspektywie politycznej, może on być odczy­ tany jako sygnał dla innych państw świata o obowiązujących w Europie standardach. Sygnał jednak dosyć nikły, biorąc pod uwagę znikomą liczbę ratyfikacji protokołu293. Jednocześnie zarzuca się, że protokół dodatkowy o zakazie klonowania nie przewidział żadnej sankcji za naruszenie zakazu klonowania reprodukcyjnego294. Powyższa analiza obrazuje niejasności i trudności w interpretacji postanowień konwencji i protokołu, które wiążą się przede wszystkim z brakiem definicji podstawowych pojęć i odwołaniem do definicji prawa krajowego295. W konsekwencji, najistotniejsze znaczenie mają postanowie­ nia prawa wewnętrznego. 293  Jak do tej pory protokół ratyfikowało 17 państw. Są to: Bułgaria, Chorwacja, Cypr, Czechy, Estonia, Gruzja, Grecja, Węgry, Islandia, Litwa, Mołdawia, Portugalia, Rumunia, Słowacja, Słowenia, Szwajcaria, Hiszpania (stan z października 2008). 14 dalszych państw podpisało protokół i jak do tej pory nie ratyfikowało go. 294  M. Delmas-Marty, Interdire et punir..., s. 434. 295  R. Deech, Losing Control? Some Cases (w:) M.T. Meulders-Klein (red.), Biomedicine, the Family and Human Rights, The Hague 2002, s. 591.

117

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

Warto zaznaczyć, że trwają prace nad konwencją uniwersalną, obej­ mującą zakaz klonowania człowieka. Niemcy i Francja złożyły 14 września 2000 r. przed Zgromadzeniem Ogólnym ONZ projekt uniwersalnej kon­ wencji zakazującej klonowania istot ludzkich. Rozwój sytuacji wskazuje na wiele trudności296 Od 25 lutego do 1 marca 2002 r. działał przy Zgroma­ dzeniu Ogólnym ONZ Komitet Ad Hoc ds. Międzynarodowej Konwen­ cji Przeciwko Klonowaniu Reprodukcyjnemu, prace kontynuowano we wrześniu 2002 r. podczas 57 sesji Zgromadzenia Ogólnego oraz we wrześniu i październiku 2003 r. w specjalnej grupie roboczej297. Z pierwszego Raportu Komitetu298 wynika, że przyszła konwencja powinna wpisywać się w ramy powszechnego systemu ochrony praw człowieka. Istnieje międzynarodo­ wy konsensus co do zakazu klonowania reprodukcyjnego w odróżnieniu od klonowania terapeutycznego299. Poważne problemy w pracach nad konwencją wywołały kwestie definicyjne300. Impas w debatach i stale dość niewielka wiedza o technice klonowania, jak i jej konsekwencjach, spowo­ dowały odłożenie prac nad konwencją. Decyzję podjęto jednak przewagą tylko jednego głosu. Padały również propozycje, żeby uznać klonowanie za zbrodnie przeciwko ludzkości i aby jurysdykcja Międzynarodowego Trybunału Karnego odnosiła się również do klonowania istot ludzkich301. Postulaty te nie zostały uwzględnione.

3.3.2.3. Badania nad ludzkim genomem Genetyka jest uważana za najbardziej obiecującą dziedzinę wiedzy medycznej i równocześnie jedną z najdynamiczniej rozwijających się gałęzi 296  T. Tober, Um ein nicht-universelles Mencschenrecht.Die deutsch-franzosische Initiative zum Verbot des Klones von Menschen, Vereinte Nationen 2004, nr 1/luty, s. 6; K. Schmalenbach, Germany’s Contribution to the Development of International Criminal Law, International Disarmament Law, and the Law of Bioethics, German Yearbook on International Law 2000, nr 46, s. 244–246. 297  Powołana decyzją ZO 56/93 z 12 grudnia 2001 r. 298  Report of the Ad Hoc Committee on an International Convention Against Reproductive Cloning of Human Beings, 57 sesja ZO, Suplement nr 51 (A 57/51). 299  Economic and Social Council, Commission on Human Rights, E/CN.4/Sub.2/2003/36. z 10 lipca 2003 r., Specific Human Rights Issues, Human Rights and Bioethics, para. 25. 300  Dla przedstawicieli niektórych państw rozgraniczenie między dwoma typami klonowania jest etycznie nieuzasadnione, co nie pozwoliło jak dotąd na osiągnięcie konsensusu. Paradoksalnie, to postawa części państw, które, przy jak najżywszym poparciu zakazu klonowania reprodukcyjnego, nie chcą się zgodzić na konwencję zakazującą tylko klonowania reprodukcyjnego, niezależnie od proponowanego semiimperatywnego charakteru jej norm, jest największą przeszkodą dla przyjęcia tekstu konwencji. Państwa te podnosiły, że brak ujęcia w dokumencie innych form klonowania będzie mógł być odczytany jako przyzwolenie dla tego typu praktyk. 301  Economic and Social Council, Commission on Human Rights, E/CN.4/Sub.2/2003/36. z 10 lipca 2003 r., Specific Human Rights Issues, Human Rights and Bioethics, para. 25.

118

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

medycyny. Genom ludzki, stanowiący zbiór informacji genetycznej całego gatunku, jest aktualnie przedmiotem szczególnego zainteresowania nauki. Intensywne badania nad genomem odbywały się w latach 1990–2003 pod egidą Human Genom Project. Projekt badawczy stanowił wspólną inicjaty­ wę naukową badaczy z 26 państw świata, finansowaną w dużym stopniu przez rząd USA, z poważnym wkładem finansowym Niemiec, Francji, Wiel­ kiej Brytanii i Japonii302. Już w czerwcu 2000 r. przedstawiono mapę około 32 tysięcy ludzkich genów, którą odczytuje sztab naukowców na świecie. Ciekawe rozważania dotyczą charakteru i statusu prawnego ludzkiego genomu jako takiego, a także problemu prawnej definicji pojęcia303, które jednak nie mogą być poddane obszernej analizie w niniejszej pracy. Badania nad genomem i rozwój genetyki dość wcześnie wzbudziły zainteresowanie społeczności międzynarodowej na szczeblu uniwersalnym. Cytowana już wcześniej Powszechna Deklaracja o Prawach Człowieka i Ge­ nomie Ludzkim, przyjęta 11 listopada 1997 r., uznaje genom za wspólne dziedzictwo ludzkości w sensie symbolicznym. Wykorzystanie koncepcji „wspólnego dziedzictwa ludzkości” wobec genomu ludzkiego jest szcze­ gólnym zastosowaniem tej koncepcji prawnej. Wiąże się to ze szczególnym charakterem ludzkiego genomu (a więc zbioru ludzkich genów), jako de facto zbioru specyficznego rodzaju informacji304. Zasada ta stanowi źródło wszystkich postanowień deklaracji305. Konwencja biomedyczna nie odwołuje się do powyższej koncepcji, pozostawiając problem statusu prawnego genomu otwartym, jednak po­ stanowienia konwencji są zbieżne z postanowieniami deklaracji. Obydwa dokumenty stanowią odpowiedź na dostrzegane zagrożenia, jakie wiążą 302  M.L. Sturges, Who Should hold Property to the Human Genome? An Application of the Common Heritage of Humankind, American University International Law Review 1997–1998, nr 13, s. 230. 303  Ch. Byk, La déclaration universelle..., s. 685. 304  Konsekwencją zastosowania koncepcji wobec ludzkiego genomu jest przede wszystkim postulat zakazu objęcia ochroną patentową ludzkich genów (zob. M.L. Sturges, Who should hold property..., s. 241). Wiązało się to z obawą, że objęcie ochroną patentową ludzkich genów doprowa­ dzi do zmonopolizowania badań naukowych przez posiadaczy patentu lub tych, których stać na wykupienie licencji (zob. N. Lenoir, Universal Declaration On the Human Genome and Human Rights: The First Legal And Ethical Framework At the Global Level, Columbia Human Rights Law Review 1999, nr 30, s. 556; por. S. Pridan-Frank, Human-Genomics: A challenge to the Rules of the Game of International Law, Columbia Journal of Transnational Law 2002, nr 40, s. 653). Odrębna kwestią o nie mniejszym znaczeniu był problem etycznej oceny „patentowania życia”. Realizacja powyższej zasady napotyka jednak wiele problemów w praktyce. Jednocześnie, w wypadku ludzkiego genomu, pojawia się jeszcze jeden aspekt zastosowania koncepcji „wspólnego dziedzictwa ludzkości”, który wiąże się z zamiarem ochrony profilu genetycznego ludzkości przed niekontrolowanymi zmianami, na co wskazują art. 3, 10 oraz 11 deklaracji. 305  Ch. Byk, La declaration universelle..., s. 676.

119

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

się z rozwojem badań naukowych w genetyce. Wraz z rozwojem genetyki pojawił się problem ochrony genomu jako zbioru informacji definiujących człowieka jako byt biologiczny306. Genom ludzki podlega naturalnej ewolu­ cji. Niepokój jest jednak związany ze sztuczną ingerencją307. Inżynieria ge­ netyczna, dysponująca coraz doskonalszymi narzędziami, daje możliwość manipulowania przy użyciu odczytanej informacji genetycznej. Wiedza wy­ nikająca ze stopniowo odczytywanych informacji zawartych w ludzkich ge­ nach, pozwala na szczególnego rodzaju interwencję człowieka, prowadzącą do zmian profilu genetycznego. W interwencjach wobec ludzkiego genomu dostrzega się wiele zagrożeń, jakie modyfikacja profilu genetycznego może mieć zarówno dla obecnych, jak i przyszłych pokoleń308. Zwraca się uwagę, że konsekwencji zmian w profilu genetycznym człowieka, których można dokonać przez sztuczną ingerencję w genotypie pojedynczej jednostki lub przez manipulację na komórkach rozrodczych, trudno przewidzieć. Konse­ kwencje tego rodzaju zabiegów mogą być bowiem przeniesione na przyszłe pokolenia. Co istotne, w kontekście zastosowań genetyki dostrzega się nie tylko człowieka jako potencjalnie zagrożoną w swoich prawach jednostkę, ale także człowieka jako przedstawiciela gatunku. Zachowanie naturalnego stanu ludzkiego genomu stanowi, jak wynika z brzmienia zarówno kon­ wencji biomedycznej, jak i deklaracji, uzasadniony interes całej ludzkości309. Równocześnie jednak, ewentualne przyszłe, negatywne konsekwencje określonych praktyk są trudne do naukowej weryfikacji. Stąd, w odniesie­ niu do postanowień regulujących możliwość interwencji wobec ludzkiego genomu, najwyraźniej ujawnia się zasada przezorności jako podstawa dla ich przyjęcia310. W związku z niewielką wiedzą odnośnie do ewentualnych dalekosiężnych konsekwencji wprowadzania zmian w profilu genetycznym człowieka, pojawiają się również głosy kwestionujące konieczność wprowa­ dzania ograniczeń prawnych. Stanowisko to jest związane z obawą przed „nadregulacją”, która może zablokować naukowy postęp311. Tak naprawdę nie wiadomo, przed czym chroni się ludzkość wprowadzając zakaz mani­ W tym sensie dostrzega się pewne podobieństwo celów Powszechnej Deklaracji o Genomie Ludzkim i Prawach Człowieka i konwencji ONZ o ochronie różnorodności biologicznej, przyjętej 5 czerwca 1992 r. Zob. N. Lenoir, Universal Declaration..., s. 561. 307  Por. art. 3 Powszechnej Deklaracji o Genomie Ludzkim i Prawach Człowieka. 308  B. Mathieu, Genome humain et droits fondamentaux, Paris 2001, s. 91. 309  Por. F. Bodendiek, K. Nowrot, Bioethik und..., s. 207. 310  Zob. B. Mathieu, Genome humain..., s. 91, 95 i n. 311  E. Reidel, Die Menschenrechtskonvention zur Biomedizin des Europarats – Ein effektives Instrument zum Schutz der Menschenrechte oder Symbolische Gesetzgebung? (w:) J. Taupitz (red), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin..., s. 40. 306 

120

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

pulacji genetycznej. Wydaje się jednak wystarczająco prawdopodobne, że z tego typu ingerencją mogą się wiązać poważne konsekwencje w postaci niekorzystnych zjawisk, które mogą zaistnieć w przyszłości312. Na przyjęcie perspektywy ochrony gatunku wskazuje preambuła konwencji biome­ dycznej. Taki też cel realizuje Powszechna Deklaracja o Genomie Ludzkim i Prawach Człowieka. Konwencja odpowiada na najpoważniejsze obawy związane z mani­ pulacjami na ludzkim genomie. W art. 13 dopuszczono możliwość inter­ wencji wobec ludzkiego genomu, mających medyczny cel, obejmujących prewencję, diagnostykę lub terapię, z wykluczeniem możliwości wpłynięcia na naturalny proces dziedziczenia. Z art. 13 wynika zakaz genetycznych terapii zarodkowych, to jest zmierzających do zmiany charakterystyki ge­ netycznej potomstwa, jak też genetycznych manipulacji na komórkach rozrodczych. Oznacza to również, że nie wyklucza się genetycznej terapii somatycznej, z którą wiąże się aktualnie duże nadzieje. Należy zwrócić uwagę, że somatyczna terapia genetyczna jest jeszcze w fazie bardzo wczes­ nych badań, stanowi zatem przykład leczenia eksperymentalnego. W tym zakresie odnoszą się do niej generalne zasady dopuszczalności przeprowa­ dzenia tego typu interwencji, objęte art. 16313.

3.3.3. Wykorzystanie diagnostyki genetycznej Trwające intensywnie badania ludzkiego genomu pozwoliły odczytać informacje zawarte w określonych genach. Wiąże się z tym wiele możli­ wości zastosowań genetyki, które służą tak celom medycznym, jak i poza­ medycznym. Informacja genetyczna, wynikająca z analizy DNA, pozwala określić zarówno predyspozycje zdrowotne osoby, jak i poznać szczegóły dotyczące jej pochodzenia biologicznego, a w konsekwencji określić jej pochodzenie etniczne czy rodzinne. Wykorzystanie wiedzy genetycznej może prowadzić do zastosowań, które budzą wątpliwości etyczne. Mogą one grozić rozwojem eugeniki i po­ wstaniem nowych form dyskryminacji, opartej na dziedzictwie genetycz­ nym. Eugenika (z gr. eugenēs jako „dobrze urodzony”) jest rozumiana w tym miejscu zarówno jako system poglądów, jak i postępowanie zmierzające do doskonalenia cech dziedzicznych człowieka. Szczególnie eugenika nega­ 312  313 

B. Mathieu, Genome humain..., s. 93. A. Marion, Die rechtlichen Standards..., s. 819.

121

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

tywna, a więc eliminacja osób posiadających określone cechy niepożądane (w odróżnieniu od eugeniki pozytywnej, zmierzającej do stosowania okre­ ślonej strategii prokreacyjnej, dzięki której rodziłoby się zdrowsze potom­ stwo) budzi moralne opory. Przyjęcie jej założeń prowadzi do wniosku, że istnieją osoby, które należy wyeliminować ze społeczeństwa i których życie jest mniej wartościowe. Idea ta, wydawałoby się skompromitowana ostatecznie w XX w. przez reżimy totalitarne, nadal w pewnych formach jest obecna w życiu społecznym. W ściśle określonym wymiarze postawy eugeniczne są nawet tolerowane. Rodzi się jednak obawa pojawienia się nowych możliwości prowadzenia polityki eugenicznej z wykorzystaniem wiedzy genetycznej, w związku z technikami medycznymi wspomagania prokreacji. Pojawia się również zagrożenie związane z rozwinięciem się nowych form dyskryminacji ze względu na dziedzictwo genetyczne. Podstawową regułą odnośnie do zastosowań genetyki, wynikającą z postanowień konwencji, jest zasada niedyskryminacji ze względu na dziedzictwo genetyczne, wynikająca z art. 11. Zakaz dyskryminacji ze względu na dziedzictwo genetyczne jest rozszerzeniem ogólnego zakazu dyskryminacji objętego art. 14 EKPCz314. Zakaz dyskryminacji ze względu na dziedzictwo genetyczne po raz pierwszy pojawił się w art. 6 Powszechnej Deklaracji o Genomie i Prawach Człowieka. Dalsze standardy konwencyjne dotyczą konkretnych zastosowań badań genetycznych. Konwencja nie obejmuje wszystkich możliwych za­ stosowań genetyki, lecz jedynie niektóre z nich315. Odnosi się do dwóch możliwych obszarów wykorzystania genetyki, po pierwsze, związanych z wykorzystaniem metod sztucznej prokreacji (zapłodnienie in vitro), po drugie, określa generalne zasady wykorzystania danych pochodzących z testów genetycznych przeprowadzanych u osób narodzonych.

3.3.3.1. Diagnostyka preimplantacyjna i prenatalna Konwencja określa minimalne standardy wykorzystania preim­ plantacyjnych badań genetycznych przy stosowaniu metod sztucznej prokreacji. Bardzo często odwołanie się do metod sztucznej prokreacji jest motywowane nie tyle problemami z płodnością, ale właśnie zagrożeniem chorobą genetyczną, której rodzice chcą uniknąć u potomstwa316. Por. A. Michalska, T. Twardowski, Prawo człowieka do integralności genetycznej, Państwo i Pra­ wo 1999, nr 5, s. 42. 315  A. Marion, Die rechtlichen Standards..., s. 815. 316  Tak na przykład prawo francuskie, regulujące zastosowanie metod sztucznej prokreacji, dopuszcza możliwość skorzystania z nich tylko parom, które cierpią z powodu niepłodności oraz 314 

122

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

Badania preimplantacyjne to genetyczne badania utworzonych wcześ­ niej zarodków, mające stwierdzić, zanim przeprowadzi się implementację zarodka w organizmie matki, czy zarodek nie jest obciążony poważnymi wadami genetycznymi. Przeprowadzanie badań preimplantacyjnych wią­ że się z praktyką tworzenia kilku zarodków w procesie zapłodnienia in vitro. Badanie preimplantacyjne pozwala też na określenie płci zarodka. W art. 14 zakazuje się praktyk, które miałyby na celu wybór płci mającego się narodzić dziecka. Jest to dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy płeć jest powiązana z ciężką choroba genetyczną (jak np. hemofilia rozwijająca się jedynie u chłopców). Można z powyższego równocześnie wnioskować, że konwencja w ograniczonym zakresie dopuszcza preimplantacyjną diagno­ stykę genetyczną, ograniczając ją do selekcji zdrowych embrionów (moż­ na wybrać embrion określonej płci, jeśli jest to umotywowane względami zdrowotnymi). Należy zauważyć, że dopuszczalność preimplantacyjnej selekcji em­ brionów wiąże się z zagrożeniem eugeniką, do którego postanowienia kon­ wencyjne nie odniosły się wprost. W rzeczywistości, niezależnie od etycz­ nych kontrowersji, jakie się z nią wiążą, eugenika w określonym zakresie jest dopuszczalna w prawie wszystkich państwach europejskich. Świadczy o tym przyzwolenie na aborcję ze względu na wady rozwojowe płodu. Jednak również w tym obszarze standardy państw europejskich różnią się znacznie317. Można uznać, że w świetle konwencji wykluczona jest polityka tym, które muszą się liczyć z wysokim ryzykiem wystąpienia choroby genetycznej (art. L 152–2 kodeksu zdrowia publicznego). 317  Można podać przykład Francji, gdzie postępowanie eugeniczne nie jest zakazane jako takie, o ile nie stanowi programowej, obowiązkowej i ogólnej selekcji pod względem określonych kryteriów. Znaczy to, że decyzje o charakterze eugenicznym są dopuszczalne w pojedynczych przypadkach i zależą od indywidualnych decyzji uwarunkowanych określonym kontekstem danej sprawy. Kobieta może dokonać aborcji płodu obciążonego trisomią 21, ale nie może zostać do tego zmuszona w imię określonych eugenicznych przesłanek (prowadzenie polityki eugenicznej jest objęte sankcją karną w art. 511–1 kodeksu karnego i zagrożone karą 20 lat więzienia). Dopuszczalna jest równocześnie preimplantacyjna selekcja embrionów, w zasadzie jedynie w wypadku ryzyka wystąpienia poważ­ nej choroby genetycznej. Wskazuje się, że w praktyce rozgraniczenie dopuszczalnej eugeniki od prowadzenia niedopuszczalnej polityki eugenicznej jest dosyć problematyczne (zob. B. Mathieu, Génome humain..., s. 73). Francuski Narodowy Komitet Konsultacyjny do spraw Etyki (Comite Con­ sultatif National d’Ethique) w opinii z 22 czerwca 1993 r. (opinia nr 37) odniósł się krytycznie do prawie masowych badań w kierunku wykrycia trisomii 21, a 25 marca 2004 r. do podobnych badań przeprowadzanych w celu prenatalnego wykrycia mukowiscydozy (opinia nr 83). Propagowanie określonych testów prenatalnych (przez nałożenie na lekarza obowiązku informowania o możliwości ich wykonania) w kierunku wykrycia chorób czy predyspozycji genetycznych może w konsekwencji prowadzić do sytuacji pewnego psychologicznego przymusu matki do poddania się takim testom. W praktyce niejednokrotnie trudno zatem rozróżnić sytuację niedopuszczalnej polityki eugenicznej

123

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

eugeniczna, która skutkuje programowym wyeliminowaniem określonych cech uznanych za niepożądane, jako że byłaby ona sprzeczna z zasadą niedyskryminacji ze względu na dziedzictwo genetyczne, a także z art. 2 konwencji, proklamującym prymat jednostki nad społeczeństwem. Nawet jeśli prawo umożliwia podejmowanie decyzji opartych na argumentach eugenicznych (aborcja ze względu na poważne uszkodzenie lub chorobę płodu jest dopuszczona nawet w państwach w których obowiązują surowe standardy ochrony płodu318, natomiast w większości państw przesłanki eu­ geniczne są uwzględniane jako podstawa do podjęcia decyzji o dokonaniu aborcji poza przewidzianym w ustawach terminem)319, niedopuszczalna jest eugenika zmasowana, obligatoryjna i narzucona prawem. Wydaje się, że absolutnie sprzeczny ze standardami konwencyjnymi, w szczególności art. 1, 2, czy 14 konwencji, byłby nakaz aborcji w takim wypadku. Powołanie się na możliwość dokonania aborcji z przyczyn eugenicznych, przewidzia­ na w prawie wszystkich państwach europejskich, stanowi jednocześnie argument za dopuszczeniem diagnostyki preimplantacyjnej. Skoro można dokonać aborcji płodu obciążonego wadami genetycznymi, należy uniknąć implementacji embrionu, który nie daje gwarancji pełnego zdrowia. Dopuszczalność aborcji w wypadku ciężkich wad rozwojowych lub stwierdzonej choroby płodu uzasadnia się cierpieniem i ciężarem, jakie na rodziców nakłada wychowywanie niepełnosprawnego dziecka. Dopusz­ czenie możliwości podjęcia decyzji o aborcji przez rodziców jest zatem uzasadnione elementem współczucia320. Przyjęcie takiego uzasadnienia oznacza, że ratio legis dopuszczenie możliwości przeprowadzenia aborcji w tym wypadku nie wiąże się z wolą eliminowania pewnej grupy ze spo­ łeczności. W wypadku diagnostyki preimplantacyjnej element współczucia dla przyszłych rodziców jest kwestią wtórną i to nie on determinuje decyzję o wynikach selekcji embrionów321. Zastosowanie diagnostyki preimplan­ od indywidualnej decyzji eugenicznej. Podkreśla się jednak, że celem informowania powinno być przede wszystkim zapewnienie parze pełnej autonomii przy podejmowaniu świadomej decyzji. W Niemczech umożliwia się aborcję ze względów eugenicznych, natomiast ogranicza się możli­ wość dokonywania preimplantacyjnych badań embrionów. Zob. również B. Godard, H. Kääriäinen, U. Kristoffersson, L. Tramenbjaerg, P. Coviello, S. Aymé, Provision of genetics services in Europe: current pratices and issues, European Journal of Human Genetics 2003, nr 11, s. 13–48. 318  Np. Polska. Możliwości takiej nie ma w Irlandii. 319  Np. Belgia, Niemcy, Francja, Austria, Wielka Brytania, Dania. 320  Por. orzeczenie hiszpańskiego Trybunału Konstytucyjnego z 11 kwietnia 1985 r. (53/85); B. Mathieu, Genome humain..., s. 75. 321  Ibidem, s. 79.

124

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

tacyjnej prowadzi też do sytuacji znacznie mniej jednoznacznych. Przy wyborze embrionu do implantacji, oprócz eliminacji embrionu, którego genetyczne obciążenie gwarantuje wystąpienie schorzenia, pojawiają się inne dylematy. Jaką decyzję podjąć odnośnie do przyszłości embrionów obciążonych niekorzystnym genem recesywnym (a więc choroba, za którą ten gen jest odpowiedzialny, nie zamanifestowałaby się za życia osobnika, ale mogłaby zostać przeniesiona na przyszłe pokolenie)? W końcu, pojawia się możliwość wyboru najlepszego embrionu spośród utworzonych. W tej sytuacji eugenika negatywna (eliminacja choroby) zostaje zastąpiona eu­ geniką pozytywną. Diagnostyka preimplentacyjna, która u swoich źródeł służyła eliminacji najgorszego, może się sprowadzić do selekcji najlepszego. Wiąże się z tym obawa, że mogą jej towarzyszyć szczególne oczekiwania rodziców wobec przyszłego dziecka. Możliwość „tworzenia” dziecka o po­ żądanych cechach przez manipulacje genetyczne (współcześnie jedynie teoretycznie rozważana, choć zapewne w niedługim czasie technicznie możliwa), jest w świetle konwencji niedopuszczalna na mocy wyżej ana­ lizowanego art. 13. Dopuszczenie eugeniki negatywnej, polegającej na eliminacji niepo­ żądanych cech, również jest kontrowersyjne. Istnieje obawa, że w miarę zwiększania wiedzy wynikającej z postępującego odczytania informacji zawartej w genach człowieka, będzie coraz większa możliwość określenia prawdopodobieństwa wystąpienia określonych cech czy skłonności. Tak jak teraz jest możliwe zdiagnozowanie w fazie prenatalnej zespołu Downa, już wkrótce, wraz z postępami w odczytywaniu ludzkiego genomu, może okazać się możliwe określenie genów odpowiedzialnych za innego rodzaju schorzenia czy genetyczne uwarunkowania sprzyjające rozwinięciu się określonych schorzeń. Wiedza ta pozwoli być może określić predyspo­ zycję zachorowania na raka, a może nawet wystąpienie takich schorzeń jak krótkowzroczność. Pojawi się zatem pytanie, gdzie przebiega granica akceptowalnej niedoskonałości, która uzasadnia podjęcie decyzji o cha­ rakterze eugenicznym. Pojawi się również pytanie, czy powinna ona mieć charakter subiektywny (ostatecznie decydują rodzice, którzy w ten sposób mogą realizować swoje marzenie o posiadaniu dziecka o określonych ce­ chach) czy obiektywny322. Problem eugeniki wiąże się również z pytaniem o zakres solidarności społecznej, ponieważ często, nawet jeśli nie wprost, pojawia się w jego kontekście kwestia oceny społecznych kosztów „genetycznych obciążeń” 322 

A. Marion, Die rechtlichen Standards..., s. 821.

125

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

i niepełnosprawności. Dostrzega się ryzyko tworzenia atmosfery sprzy­ jającej decyzjom eugenicznym przez samo propagowanie testów i badań prenatalnych oraz preimplantacyjnych. W upowszechnieniu genetycznej selekcji przed urodzeniem dostrzega się niezwykle poważne zagrożenia dla praw jednostki, jako że mogą one rozpocząć powolny proces prowadzący do wykluczenia i stygmatyzacji osób chorych323. Jest to w oczywisty sposób sprzeczne z zasadą niedyskryminacji z powodu dziedzictwa genetycznego. Jednocześnie, jak najbardziej jest uzasadnione, co wiąże się ze stosowaniem genetycznej diagnostyki prenatalnej, dążenie do zapewnienia każdemu jak najpełniejszego życia i ograniczenia cierpienia324. Konsekwencją dostępności prenatalnej diagnostyki genetycznej jest pojawienie się pytania o istnienie prawa do urodzenia się jako w pełni zdrowa jednostka. W ostatnim czasie, przed sądami krajowymi pojawił się nowy typ roszczeń z tytułu, jak to się określa w literaturze przedmiotu w związku z amerykańskim rodowodem325, wrongful life oraz wrongful birth. Terminu skarga wrongful birth używa się dla określenia pozwów rodziców w sytuacji, gdy na skutek zaniedbań lekarza pozbawiono rodziców możli­ wości podjęcia decyzji o eugenicznie motywowanej aborcji, przez co rodzi się dziecko obciążone chorobą genetyczną lub niepełnosprawne. Skarga z tytułu wrongful life to powództwo samego dziecka (lub rodziców dziecka, ale w jego imieniu) podnosząca, że wskutek zaniedbania lub błędu lekarza w zakresie diagnostyki prenatalnej, rodzice zostali pozbawieni możliwości podjęcia decyzji odnośnie do aborcji lub poczęcia dziecka, przez co urodziło się ono obciążone wadą genetyczną lub niepełnosprawnością326. Skargi te 323  B. Mathieu, Génome humain..., s. 70 i n.; 6 i 7 maja 2004 r. odbyła się w Brukseli organizowa­ na przez Komisję Europejską konferencja „Human genetics testing: what implications?”, na której dyskutowano zasadność i warunki upowszechnienia testów genetycznych. Niebezpieczeństwo stygmatyzacji i odrzucenia dostrzegali w związku z upowszechnieniem tych testów uczestniczący w konferencji przedstawiciele organizacji osób genetycznie obciążanych, takich jak np. Huntington Disease Association and Genetic Inherited Disorder Organisation (GIDO). Zob. http://www.europa. eu.int/comm/research/conferences/2004/genetic/index_en.htm. 324  Istnieje problem zapewnienia właściwego doradztwa w związku z przeprowadzaniem badań prenatalnych, które powinny ograniczać się do obiektywnej informacji i nie wpływać na wy­ bory kobiety. Zob. G. Herranz, The Developement and Dispersion of Technologies for Diagnosis of Genetics Dissease: European Response, Jahrbuch fur Recht und Ethik 1996, nr 4, s. 29. 325  Zob. Z. Pepłowska, Odpowiedzialność cywilna lekarza z tytułu wrongful life, wrongful birth, wrongful conception w prawie USA, Prawo i Medycyna 2004, nr 1, s. 100 i n. W artykule przedsta­ wiono stan debaty w Stanach Zjednoczonych, gdzie dosyć powszechnie uznaje się skargi z tytułu wrongful birth. W części stanów dopuszcza się powództwa z tytułu wrongful life (czyli składanych przez dziecko), jednak w większości są one wykluczone, często przez odpowiednie zapisy prawa stanowionego. 326  Jest z nimi związana skarga wrongful conception (powództwo przeciw lekarzowi, gdy mimo przeprowadzenia u osoby zabiegu sterylizacji dojdzie do ciąży i narodzin dziecka).

126

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

pojawiły się najpierw w Stanach Zjednoczonych, jednak obecnie konfron­ tują się z nimi sądy europejskie. W rzeczywistości, z dopuszczeniem tego typu roszczeń wiąże się niezmiernie dużo kontrowersji. Analiza orzeczeń sądów pozwoli stwierdzić, na ile w kontekście coraz dynamiczniej rozwi­ jającej się diagnostyki genetycznej można mówić o prawie do urodzenia się jako w pełni zdrowa jednostka. We Francji rozwój orzecznictwa w sprawach o złe urodzenie wpły­ nął ostatecznie na dokonanie zmian w prawie. Najbardziej znaczące kon­ sekwencje miała sprawa Nicolasa Perruche, dziecka urodzonego z syndro­ mem Gregga, oznaczającym poważne upośledzenie327. Wskutek zaniedba­ nia lekarzy, błędnie odczytano wyniki badań prenatalnych. Rodzice dziecka domagali się naprawienia szkody wynikłej z zaniedbania lekarza. Złożyli również pozew jako reprezentanci prawni dziecka, żądając w jego imie­ niu odszkodowania z tytułu wrongful life. Sąd pierwszej instancji328 uznał odpowiedzialność lekarza za stan zdrowia Nicolasa Perruche i zasądził odszkodowanie zarówno dla rodziców, jak i dla dziecka. Trybunał Apela­ cyjny w Paryżu wyrok podtrzymał w części zasadzającej odszkodowanie dla rodziców, anulował jednak wyrok w części dopuszczającej roszczenie odszkodowawcze złożone w imieniu dziecka. Ostatecznie Sąd Kasacyjny (Court de Cassation) w wyroku z 17 listopada 2000 r. uznał roszczenie Nicola­ sa Perruche, uznając tym samym, że fakt jego narodzenia stanowi sam przez się szkodę329. W sposób oczywisty orzeczenie to wywołało wiele kontrower­ sji. Logiczną konsekwencją takiego stanowiska sądu jest uznanie, że lepiej byłoby, gdyby Nicolas Perruche w ogóle się nie narodził. Zaniepokojone rozwojem orzecznictwa Zgromadzenie Narodowe zaproponowało zmianę w kodeksie cywilnym przez wprowadzenie zapisu uniemożliwiającego przedkładanie roszczeń z tytuły wrongful life330. Zapis art. 1 ustawy 2002–303 327  Pani Perruche, która będąc w ciąży podejrzewała u siebie wystąpienie różyczki i wiedząc o poważnym zagrożeniu dla mającego się narodzić dziecka syndromem Gregga, wiążącym się z po­ ważną niepełnosprawnością i ociężałością umysłową, zażądała wykonania badań prenatalnych, od wyniku których uzależniała decyzję o utrzymaniu ciąży. Lekarz zlecił badania, ale źle zinterpretował ich rezultaty, w wyniku czego kobieta nie skorzystała z możliwości dokonania aborcji. 328  Tribunal de grande instance w Évry, wyrok z 13 stycznia 1992 r. 329  Bull. Ass. Plén. nr 9. Jak stanowi wyrok: „dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec Madame Perruche avaient empęché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues”. 330  Wiele kontrowersji wywołało retroaktywne zastosowanie francuskiej ustawy nr 2002–303 z 4 marca 2002 r. Sprawa Daron, a także Maurice, rodziców upośledzonych dzieci, które po wejście w życie ustawy stracili szanse na wysokie odszkodowanie, znalazła finał w Europejskim Trybunale

127

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

z 4 marca 2002 r.331 wyklucza możliwość powoływania się na sam fakt swoich narodzin jako zdarzenie, z którego wywodzi się szkodę. Miało to postawić tamę możliwościom składania roszczeń z tytułu wrongful life i wiązało się z etyczną wątpliwością, jaka towarzyszyła tego typu roszczeniom332. Ustawa ograniczyła jedynie możliwość upatrywania szkody w sa­ mym fakcie swoich narodzin, stanowi zatem pewne ograniczenie pod­ miotowe. Jednostka nie może domagać się odszkodowania, gdy jej stan wynika z predyspozycji genetycznych, na które lekarz nie miał wpływu i jego zaniedbanie wiąże się jedynie z nietrafioną diagnozą, która powstrzy­ mała matkę od dokonania aborcji. Nie zamyka jednak rodzicom drogi do starania się o odszkodowanie za szkody moralne, wiążące się z narodzinami niepełnosprawnego dziecka. Ograniczenie to równocześnie nie dotyczy osób, których niepełnosprawność lub upośledzenie wynikają z niedbalstwa lub nienależytej staranności lekarza. Zawsze wtedy, gdy zły stan dziecka po urodzeniu wiąże się z jakąś okolicznością zawinioną przez lekarza (jak na przykład uszkodzenie mechaniczne płodu przy badaniu, źle odebrany poród), dziecko może żądać odszkodowania. Równocześnie, dopuszczenie roszczenia rodziców w wypadku narodzin chorego dziecka, w konsekwen­ cji lekarskiej pomyłki w związku z badaniami prenatalnymi, ma związek z podkreślaną w ustawie zasadą społecznej solidarności. Stanowi wyraz współczucia dla rodziców, którzy często żądają odszkodowań, motywowani głównie potrzebą zdobycia środków koniecznych dla zapewnienia właś­ ciwej terapii i opieki choremu dziecku. Jednocześnie, ustawa ograniczyła możliwość formułowania roszczeń przez rodziców o uzyskanie odszko­ dowania, ograniczając je tylko do szkody majątkowej i zadośćuczynienia za krzywdę wiążącą się z cierpieniem w związku z narodzinami chorego dziecka. Uniemożliwiła domaganie się pokrycia kosztów utrzymania dziec­ ka przez całe jego życie333. Zgodnie z ustawą, tego rodzaju koszty powinny być zrekompensowane na bazie zasady solidarności społecznej, a więc przez odpowiedni system pomocy państwowej. W tym celu ustawa zobowiązała równocześnie Narodową Radę Kon­ sultacyjną do spraw osób niepełnosprawnych (Le Conseil national consul­ Praw Człowieka (Daron v. Francja, nr sprawy 1513/03, wyrok z 6 października 2005 r. oraz Maurice v. Francja, nr skargi 11810/03, wyrok z 6 października 2005 r.). Zob. rozdział IV, pkt 4.1.5. 331  OJ z 5 marca 2002 r., nr 54. 332  Art. 1 ustawy 2002–303 z 4 marca 2002 r. w brzmieniu: „Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance”. 333  Jak stanowi ust. 1 art. 1 ustawy: „Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale”.

128

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

tatif des personnes handicapées) do oceny bytowej i społecznej sytuacji osób niepełnosprawnych (w szczególności w związku z chorobami gene­ tycznymi). Rada miała przedstawić propozycję środków zaradczych, które ograniczyłyby składanie podobnych roszczeń. W konsekwencji 11 lutego 2005 r. przyjęto ustawę 2005–102334 o wyrównywaniu szans osób niepeł­ nosprawnych (la loi pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées). Ustawa ma między innymi za zadanie zreformowanie systemu „rekompensacji” (w tym przez przyznanie środków finansowej pomocy, jak wynika z tytułu III ustawy) faktu niepełnosprawno­ ści, będąc konkretyzacją deklarowanej we wcześniejszych aktach prawnych zasady solidarności społecznej. Wszystkie te środki zmierzały w kierunku wyeliminowania roszczeń z tytułu wrongful life oraz również ograniczenia roszczeń rodziców z tytułu narodzin niepełnosprawnego dziecka. Na kontrowersyjność zagadnienia wskazuje również orzecznictwo niemieckie, w szczególności orzecznictwo Federalnego Trybunału Kon­ stytucyjnego335. Początkowo Trybunał odrzucał zdecydowanie możliwość powoływania się na urodzenie dziecka jako szkodę. Argumentował, że taka klasyfikacja prawna jest sprzeczna z art. 1 Ustawy Zasadniczej, która obejmuje zasadę poszanowania godności ludzkiej336. W późniejszym orze­ czeniu odrębny Senat Federalnego Trybunału Konstytucyjnego dopuścił roszczenie rodziców z tytułu narodzin dziecka, u którego w wyniku za­ niedbania lekarza nie wykryto niepełnosprawności w fazie prenatalnej337. Pozorna sprzeczność w wyrokach Federalnego Trybunału Konstytucyjnego co do możliwości klasyfikacji prawnej narodzin dziecka jako szkody, staje się jednak mniej wyraźna, jeśli porówna się stany faktyczne w obu sytua­ cjach. W wypadku pierwszego orzeczenia sprawa dotyczyła źle przepro­ wadzonej sterylizacji, czego konsekwencją było poczęcie dziecka. Druga sprawa odnosiła się do sytuacji, gdy wskutek mylnej diagnozy prenatalnej narodziło się dziecko o poważnym stopniu niepełnosprawności. Dopusz­ czenie możliwości ubiegania się o odszkodowanie przez rodziców dziecka w drugim wypadku wskazuje, że fakt niepełnosprawności dziecka był de­ cydującą przesłanką uznania roszczenia. Odszkodowanie łączy się więc OJ z 12 lutego 2005 r., nr 36. Por. M. Kowalski, Orzecznictwo niemieckie w zakresie roszczeń wrongful birth, Prawo i Medycyna 2002, nr 11, s. 72 i n.; N. Jachertz, Bundesverfassungsgericht: Kind als Schadensquelle, Deutsches Ärzte­ blatt z 5 stycznia 1998 r., nr 95, z. 1–2, s. A–15; G. Klinkhammer, Kind als „Schaden”: Ein Spiegelbild der Gesellschaft?, Deutsches Ärzteblatt z 3 sierpnia 1998 r., nr 95/98, z. 31–32, s. A–1892. 336  Orzeczenie FTK z 28 maja 1993 r., BVerfGE 88, 203. 337  Orzeczenie FTK z 12 listopada 1997 r., BVerfGE 96, 375. 334  335 

129

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

z wiążącymi się z niepełnosprawnością dziecka potrzebami finansowymi. Bez pomocy z zewnątrz rodzina nie byłyby w stanie zapewnić właściwej, niejednokrotnie niezwykle kosztownej, opieki i leczenia. W Niemczech nie uznaje się możliwości składania roszczenia przez dziecko. W Niemczech sytuacja rozwijała się podobnie do sytuacji we Francji. Pewną konsekwen­ cją cytowanych orzeczeń było przyjęcie 26 lipca 2002 r. ustawy Gesetz zur Sicherung und Pflege schwerstkranken Kindern338, w celu poprawy sytuacji dzieci obciążonych od urodzenia niepełnosprawnością339. Europejski Trybunał Praw Człowieka również miał okazję wypowie­ dzieć się co do dopuszczalności roszczeń osób z tytułu wrongful life, jakkol­ wiek z jego orzecznictwa nie wypływają kategoryczne wnioski340.

3.3.3.2. Zastosowanie testów genetycznych w diagnostyce medycznej Kolejnym obszarem zastosowań genetyki, do którego odniosła się konwencja biomedyczna, jest wykorzystanie testów genetycznych wo­ bec osób już urodzonych. Konwencja stanowi, że testy genetyczne mające na celu prognostykę genetyczną (tak więc testy umożliwiające wykrycie genu związanego z określoną chorobą lub predyspozycji do określonego typu schorzeń), mogą być wykonywane jedynie w celu medycznym lub naukowym. Stosowanie diagnostyki genetycznej jako formy interwencji medycznej w szerokim sensie podlega regułom określającym dopuszczal­ ność interwencji medycznej341. Do badań genetycznych, tak jak do wszel­ kiej interwencji medycznej, mają zastosowanie ogólne zasady świadomej zgody osoby poddanej badaniu, jak też zasada poufności (art. 10 ust. 1)342. Konwencja przewiduje dodatkowy warunek ograniczający dostępność BGBl. I, s. 2872. W Polsce w 2005 r. również zapadło ważne orzeczenie w związku z roszczeniem z tytułu wrongful life. W sprawie państwa Wojnarowskich Sąd Najwyższy, uznając argumenty powodów, uwzględnił kasację od wyroku sądu apelacyjnego, który oddalił roszczenie odszkodowawcze. O od­ szkodowanie wystąpili rodzice dziecka urodzonego z ciężką chorobą genetyczną. Szpital odmówił dokonania badań prenatalnych. 340  Zob. rozdział IV, pkt 4.1.5. 341  Wyraźnie wymóg zgody osoby poddanej jakiejkolwiek ingerencji genetycznej (w tym diagnostycznej) określa art. 5 Powszechnej Deklaracji o Genomie i Prawach Człowieka. 342  Diagnostyka genetyczna wiąże się jednak z problemem oceny dopuszczalności i zakre­ su diagnostyki neonatalnej (jaki rodzaj schorzeń powinien/czy może być diagnozowany zaraz po urodzeniu dziecka, czy jest wymagana zgoda rodziców). Przykładem schorzenia, którego wczesne zdiagnozowanie i następnie przestrzeganie określonych wskazań medycznych może mieć wpływ na opóźnienie lub zapobieżenie wystąpienia objawów choroby jest fenyloketonuria. Czy tego rodzaju badania powinny być wykonywane obligatoryjnie czy jest konieczna zgoda rodziców? 338  339 

130

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

badań genetycznych, które zgodnie z art. 13 powinny być powiązane z do­ radztwem genetycznym. Wynika to ze szczególnego charakteru informacji, jakiej dostarcza badanie genetyczne. Raport wyjaśniający do konwencji wskazuje wiele przykładów na potwierdzenie konieczności zapewnienia odpowiedniego profesjonalnego wsparcia. Charakter informacji genetycznej nie w każdym wypadku pozwala na kategoryczną diagnozę i często umoż­ liwia jedynie określenie prawdopodobieństwa wystąpienia określonych konsekwencji343. W wielu wypadkach zdiagnozowanie genu lub genów odpowiedzialnych za chorobę nie musi zawsze oznaczać nieuchronności zapadnięcia na nią, a jedynie predyspozycje do niej – w tej sytuacji należy uświadomić osobie, jakie postępowanie może zminimalizować ryzyko roz­ winięcia się schorzenia. W innych wypadkach zidentyfikowanie genu może oznaczać nieuchronność zapadnięcia na chorobę w ciągu jakiegoś czasu. W tej sytuacji pojawia się pytanie, czy zasadne jest udzielanie osobie infor­ macji o prognozach, które są „wyrokiem skazującym” w wypadku, gdy na chorobę nie istnieje żadne skuteczne lekarstwo (jako przykład można podać pląsawicę Huntingtona). Ograniczenie dostępności diagnostyki genetycznej jest uzasadnione kosztami psychologicznymi, jakie może ponieść osoba w związku z niewłaściwie odczytanym wynikiem badania. W wypadku badań genetycznych szczególnego znaczenia nabiera prawo do nie bycia poinformowanym, wynikające z art. 10 ust. 2. Przez ograniczenie możliwości stosowania diagnostycznych testów genetycznych jedynie do zastosowań medycznych i naukowych, konwencja co do zasady wyklucza możliwość wykorzystania tego typu testów przez kampanie ubezpieczeniowe czy też pracodawcę. Państwa-strony mają jed­ nak wynikającą z art. 26 ust. 1 możliwość ograniczenia tego postanowienia konwencji i tym samym złagodzenia w prawie wewnętrznym bezwzględ­ nego zakazu przeprowadzania testów genetycznych poza sferą ochrony zdrowia. Postanowienia konwencji nie wykluczają również możliwości wykorzystania testów genetycznych w celu ustalenia tożsamości osoby czy dla sprawdzenia istnienia więzi pokrewieństwa (takich jak badania DNA w śladach biologicznych wykorzystywanych dla potrzeb procedury karnej czy testów o ustalenie ojcostwa). Zastosowanie badań genetycznych poza służbą zdrowia powinno być jednak ograniczone. 343  W szczególności określenia prawdopodobieństwa wystąpienia schorzenia, które nie zależy od jednego genu, ale jest warunkowane współwystępowaniem kilku. Zob. B. Godard, S. Raeburn, M. Pembrey, M. Bobrow, P. Farndon, S. Ayme, Genetics testing and information in insurance and in employment: technical, social and ethical issues, European Journal of Human Genetics 2003, nr 11, s. 125.

131

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

W wielu państwach rozważa się możliwość dopuszczenia zastoso­ wania testów genetycznych przez pracodawcę w celu ograniczenia ryzyka związanego z wykonywanym zawodem. Pracodawca, znając predyspozycje genetyczne pracownika do wystąpienia określonych schorzeń, mógłby nie powierzać mu zadań, których wykonanie mogłoby zwiększyć prawdopo­ dobieństwo wystąpienia choroby. Możliwość przeprowadzania tego typu testów przez pracodawcę jest zatem uzasadniana interesem pracownika. Wykorzystanie testów genetycznych przez pracodawcę częściej jest jed­ nak żywo krytykowane344. W konsekwencji wiele państw europejskich wprowadziło już do prawa zakaz wykonywania badań genetycznych na potrzeby pracodawcy345. Jako główny argument powoływano się na to, że pracodawcy nie zapewniają wystarczającej gwarancji poszanowania praw zatrudnionych osób, jeśli chodzi o wykorzystanie tych danych i zabezpie­ czenie ich poufności346. Podkreśla się również autonomię pracowników w decydowaniu o swoim zdrowiu i życiu, prawo do nie bycia poinfor­ mowanym czy raczej do bycia nieświadomym określonych genetycznych skłonności. W Europie uznaje się powszechnie za wielce kontrowersyjne przeprowadzanie testów genetycznych w związku z zawieraniem umów ubezpieczeniowych, jakkolwiek kampanie ubezpieczeniowe korzystają z informacji dotyczących dziedzictwa genetycznego, otrzymanych przez wywiad dotyczący medycznej historii rodziny. Szczególne wątpliwości budzi obligatoryjne przeprowadzanie testów genetycznych przy zawiera­ niu umów ubezpieczenia. Stanowiłoby to naruszenie prawa do nie bycia poinformowanym. Wykorzystanie testów genetycznych jest również po­ strzegane jako mogące prowadzić do dyskryminacji osób, które dziedziczą relatywnie gorsze geny 347. G. Herranz, The Developement and Dispersion..., s. 32. Między innymi: Austria, Francja, Estonia. Szerzej zob. B. Godard, S. Raeburn, M. Pembrey, M. Bobrow, P. Farndon, S. Ayme, Genetics testing and information in insurance and in employment..., s. 128. Holandia natomiast dopuszcza możliwość wykonania badań genetycznych, jeśli ma to na celu dobro pracownika. W Wielkiej Brytanii nie ma zakazu wykorzystania testów genetycznych przez pracodawcę, a jedynie wynikająca z nich dyskryminacja stanowiłaby naruszenie Disability Discrimination Act z 1995 r. Zob. także raport Nuffield Council on Bioethics, Genetics Screening: Ethical Issues, London 1993. 346  Zob. B. Mathieu, Genome humain..., s. 86. Zob. także opinię nr 18 z 28 lipca 2003 r. Europejskiej Grupy Etycznej dotyczącą wykorzystania testów genetycznych w miejscu pracy. 347  Można jednak dostrzec w dostępności testów genetycznych i możliwości ich utajnienia przy okazji zawierania umowy ubezpieczeniowej potencjalne pole do nadużyć wobec podmiotów oferujących usługi ubezpieczeniowe. Dlatego też, na przykład w Holandii, rozwojowi diagnostyki genetycznej towarzyszy wzrost składek ubezpieczeniowych. Postuluje się zatem, żeby testy genetycz­ ne mogły być brane pod uwagę przy zawieraniu umów z zakładem ubezpieczeń, jedynie powyżej 344  345 

132

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

Krytykuje się wykorzystanie testów genetycznych poza publiczną służ­ bą zdrowia, wprowadzenie ich na rynek jako formę usługi, która nie podlega żadnej kontroli348. W wielu europejskich państwach przyjęto regulacje praw­ ne dotyczące wykorzystania testów genetycznych i warunków ich przepro­ wadzania znacznie ograniczające ich pozamedyczne zastosowania349. Niezależnie od zakresu, w jakim państwa pozwolą na wykorzysta­ nie testów genetycznych poza służbą zdrowia, należy mieć na uwadze, że jakiekolwiek wykorzystanie testów genetycznych poza ochroną zdrowia nie może prowadzić do dyskryminacji (unfair discrimination) ze względu na dziedzictwo genetyczne, co wynika z postanowień art. 11, który nie może być ograniczony na podstawie art. 26. Wykorzystanie testów genetycznych wiąże się również z problemem zapewnienia należytej ochrony informacji genetycznej. Odnośnie do da­ nych genetycznych należy stosować generalną zasadę ochrony prywat­ ności, z której wynika ochrona wszelkich danych medycznych. Obejmuje ją art. 10 konwencji biomedycznej. Konwencja nie odnosi się do problemu statusu danych genetycznych i nie wyróżnia w sposób szczególny tej ka­ tegorii danych. Pytanie o konieczność przyjęcia specjalnych standardów ochrony da­ nych genetycznych wiąże się z przekonaniem o charakterze szczególnym tych danych (genetic exceptionalism). Pogląd ten do niedawna był dosyć po­ wszechny. Reprezentują go dokumenty międzynarodowe, w szczególności Powszechna Deklaracja o Genomie i Prawach Człowieka oraz przyjęta jako konsekwencja cytowanego dokumentu deklaracja odnośnie do danych pewnej sumy, na jaką opiewa polisa. Zob. B. Godard, S. Raeburn, M. Pembrey, M. Bobrow, P. Farndon, S. Ayme, Genetics testing and information in insurance and in employment..., s. 127. 348  G. Herranz, The Developement and Dispersion..., s. 27. 349  W niektórych państwach istnieją regulacje prawne określające warunki, w jakich osoba może zostać poddana testom mającym wykazać określone genetyczne predyspozycje chorobowe. We Francji, gdzie dekret 2000–570 z 23 czerwca 2000 (OJ z 27 czerwca 2000 r., nr 147), wprowa­ dzając zmiany do wielu aktów prawnych, reguluje kwestie wykorzystania testów genetycznych, stawiając wymóg świadomej zgody poprzedzonej wyczerpującą informacją. Ogranicza możliwości przeprowadzania testów, zezwalając na dokonywanie diagnostyki genetycznej tylko w autoryzo­ wanych ośrodkach. Podkreśla prawo do nie bycia poinformowanym o wynikach testu. W Austrii, ustawa 510/1994 dopuszcza możliwość wykonania testów genetycznych tylko dla celów medycz­ nych lub naukowych, przez akredytowane laboratorium, wymaga zachowania ścisłej ochrony da­ nych, zapewnienia doradztwa genetycznego, wymaga pisemnej zgody. W Belgii dekret królewski. z 14 grudnia 1987 r. dopuszcza wykonywanie testów genetycznych jedynie przez akredytowane laboratoria, które są zobowiązane do zapewnienia doradztwa genetycznego. Podobnie w Holandii, gdzie wykorzystanie testów genetycznych reguluje ustawa odnosząca się do badań przeglądowych populacji z 1992 (1996) r.

133

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

genetycznych, przyjęta na forum UNESCO350. W jej art. 4 znajduje się wy­ móg zapewnienia danym genetycznym specjalnego statusu i ochrony. Ich szczególny charakter wiąże się z tym, że: zawierają informacje odnoszące się do przyszłości (stanowią prognozę zachorowań mogących się pojawić w przyszłości); dotyczą nie tylko jednostki, ale i osób z nią spokrewnionych; zawierają informacje, których odczytanie może nie być możliwe w czasie, w którym są one gromadzone; mogą mieć znaczenie kulturowe dla osób lub grup. Dane genetyczne ujawniają również istotne informacje odnośnie do biologicznego pochodzenia, korzeni etnicznych, historii rodziny. Z tego względu pojawia się problem zapewnienia poufności tych danych, a tak­ że postulat ograniczenia dostępności testów genetycznych. Zagrożeniem dla prywatności osoby w wypadku testów genetycznych jest możliwość dokonania analizy DNA na podstawie jakiejkolwiek komórki ciała, a więc pobranie materiału do badań jest możliwe bez świadomości tego faktu u osoby, której badanie ma dotyczyć. Deklaracja UNESCO zalecała zatem szczegółowe standardy ochrony danych genetycznych351. Zgodnie z zaczynającą powoli dominować w Europie opinią, pogląd o wyjątkowości danych genetycznych jest niewłaściwy352. Dane genetyczne należą do całego zbioru danych odnoszących się do zdrowia, którym bez wyjątku należy zapewnić wysokie standardy poufności. Natomiast dostęp­ ność diagnostyki genetycznej powinna być ograniczona.

3.3.4. Transplantacje Jedną z kwestii wiążących się z biomedycyną, która od dłuższego czasu stanowiła przedmiot prac Rady Europy, były problemy transplanto­ logii. Rozwój tej metody medycznej doprowadził do poszukiwania reguł współpracy międzynarodowej. W sytuacji gdy dużemu zapotrzebowaniu na organy do transplantacji towarzyszy bardzo ograniczona liczba dostęp­ nych organów, zaistniała potrzeba połączenia wysiłków i doświadczeń. 350  Art. 7 Powszechnej Deklaracji o Genomie i Prawach Człowieka wymaga dla danych ge­ netycznych ścisłych reguł ochrony. 351  Art. 13, 14, 15 deklaracji. 352  Taki pogląd, krytyczny wobec założenia o charakterze specjalnym danych genetycznych, wyrażono między innymi w rekomendacji nr 3, przyjętej wśród 25 rekomendacji przygotowanych w 2004 r. przez specjalną grupę ekspercką powołaną przez Komisję Europejską dla zbadania praw­ nych, etycznych i społecznych konsekwencji badań genetycznych. Treść rekomendacji jest dostępna na stronie: http://www.europa.eu.int/comm/research/conferences/2004/genetic/pdf/recommenda­ tions_pl.pdf.

134

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

W zakresie transplantacji istnieje też długoletnia europejska współpraca, stąd standardy odnoszące się do przeprowadzania transplantacji nie należą do kontrowersyjnych. Sama transplantacja jako metoda lecznicza wzbudza stale wiele etycz­ nych pytań, z których najważniejsze dotyczy określenia momentu śmierci człowieka. Istnieje wiele odmiennych poglądów, kiedy kończy się ludzkie życie353. Konwencja biomedyczna nie rozstrzyga powyższej kwestii. Stanowi jedynie zasady mające zastosowanie w wypadku transplantacji organów od osób żyjących. Zgodnie z generalną zasadą, pobranie tkanki lub organu (wtedy, gdy jest to możliwe ze względów medycznych) od osoby żyjącej jest ostatecznością i jest możliwe jedynie w wypadku, gdy nie ma zastoso­ wania żadna inna metoda. Kolejnymi warunkami, po spełnieniu których dopuszczalne są tego typu transplantacje, jest bezwzględnie altruistyczna postawa osoby, która jest dawcą organu (wiąże się to z zakazem czerpania korzyści finansowej z daru, wynikającym z art. 21 konwencji), jaki i wymóg kwalifikowanej zgody, złożonej w formie pisemnej lub przed odpowiednią komisją. Nie jest możliwe pobranie organu lub tkanki od osób niezdolnych do wyrażenia zgody. Jedynie w wypadku tkanek, które ulegają regeneracji, gdy niezdolny do wyrażenia zgody dawca jest bratem lub siostrą biorcy, nie ma innego alternatywnego dawcy i ewentualny dawca nie sprzeciwia się, jest możliwe dopuszczenie w prawie wewnętrznym wyjątku od powyższej zasady. Szczegółowa regulacja zasad wykorzystania do transplantacji or­ ganów pochodzących od osób żywych ma w szczególności przeciwdziałać praktykom handlu organami354. W dniu 24 stycznia 2002 r. został przyjęty protokół dodatkowy doty­ czący transplantacji, który ratyfikowała jak dotąd minimalna liczba czterech państw potrzebnych do jego wejścia w życie. Protokół wszedł w życie 1 ma-. ja 2006 r. Precyzuje on postanowienia konwencji w zakresie transplantacji organów i tkanek pochodzenia ludzkiego. Jego postanowienia nie mają zastosowania do organów i tkanek rozrodczych, tkanek embrionalnych i płodowych, jak też krwi. Zawiera szczegółowe zasady transplantacji organów i tkanek od żyjących (rozdział III), a także, w czym rozszerza postanowienia konwencji biomedycznej Rady Europy, zmarłych dawców (rozdział IV). Jako zasady podstawowe należy podkreślić zasadę ostatecz­ ności w wypadku dawcy żyjącego, którym może być jedynie bliski krewny A. von Marion, Die rechtlichen Standards..., s. 826. Wynika to z raportu przygotowanego na zlecenie Kierowniczego Komitetu do spraw. Bioetyki z 17 grudnia 2003 r. (CDBI/INT 2003(11)). 353 

354 

135

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

biorcy. Skorzystanie z daru od osoby żyjącej jest możliwe pod warunkiem braku możliwości otrzymania organu od dawcy zmarłego. W wypadku dawcy żyjącego obowiązuje zasada bezwzględnej zgody. Tkanki i orga­ ny są bezwzględnie wyłączone z obrotu ekonomicznego. Równocześnie obowiązuje zasada poufności (zarówno dotycząca informacji o biorcy, jak i dawcy). Ujawnienie powyższych informacji jest możliwe jedynie w za­ kresie informacji medycznych, ważnych z punktu widzenia pomyślności zabiegu. Zasada poufności ma zastosowanie zarówno w wypadku pobrania organu czy tkanki od osoby zmarłej, jak też, z wzięciem pod uwagę istnie­ jących ograniczeń, również od osoby żyjącej, którą nie jest krewny biorcy. Artykuł 3 protokołu zobowiązuje państwa do stworzenia sprawiedliwego systemu, pozwalającego zapewnić równość dostępu potrzebujących do organów i tkanek. Protokół nie daje wskazówek, jak określić moment śmierci w wypadku pobrania organu od osoby zmarłej, co stanowi najbardziej etycznie „wrażli­ wą” część regulacji. W większości państw europejskich przyjęto za moment śmierci tak zwaną śmierć mózgową. Konwencja nie narzuca jednak pań­ stwom tego kryterium. Wymaga jedynie, aby zanim dojdzie do pobrania narządu do transplantacji, śmierć została uznana zgodnie z odpowiednią procedurą przewidzianą w prawie przez powołany do tego organ. Prawo krajowe ma również określić wymogi formalne, jakie ma spełniać zgoda na pobranie organu. Tak więc to od państwa zależy, czy przyjmie ono model rejestru sprzeciwów czy bezpośredniej zgody na pobranie organu złożonej przed śmiercią oraz zakres, w jakim zgodę mogą udzielić osoby krewne lub bliskie osoby zmarłej. Raport wyjaśniający sugeruje jednak takie rozwią­ zanie, które w wypadku niemożliwości ustalenia intencji osoby zmarłej, umożliwiałoby otrzymanie zgody z zastosowaniem określonej procedury przewidzianej prawem. Wchodzi w tym miejscu w grę oparcie rozwiązań krajowych na zasadzie domniemania zgody i utworzeniu scentralizowa­ nego rejestru sprzeciwów czy przewidziana w prawie procedura umoż­ liwiającą uzyskanie zgody zastępczej od krewnych osoby zmarłej. Jest to zgodne z postanowieniami art. 19 protokołu, który zaleca propagowanie ofiarowania organów na wypadek śmierci. Organu jednak nie wolno po­ brać, jeśli osoba zmarła wyraźnie sprzeciwiła się temu przed śmiercią. Jak wcześniej zaznaczono, w odniesieniu do zabiegów transplantacji ma zastosowanie generalna zasada zakazu komercjalizacji tkanek i orga­ nów ludzkich. Zgodnie z art. 21 ust. 1 protokołu dodatkowego, niektóre płatności nie są jednak uznawane za źródło zysku i korzyści. Do tego typu 136

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

płatności należy: pieniężna rekompensata dla dawców żywych z tytułu utraconego zarobku i innych uzasadnionych wydatków poniesionych w związku z pobraniem organu czy tkanki oraz badaniami medycznymi, opłaty z tytułu zabiegów medycznych i technicznych związanych z trans­ plantacją oraz odszkodowanie za szkodę związaną z pobraniem organów lub tkanek, o ile wystąpiła355. Zasada wyłączenia z obrotu ludzkiego ciała i jego elementów, z którego wynikają przytoczone ograniczenia, będzie analizowana bardziej szczegółowo niżej.

3.3.5. Ekonomiczne konsekwencje biomedycyny Dynamicznie rozwijająca się biomedycyna to obszar zastosowań wie­ dzy, z którymi wiążą się bardzo konkretne ekonomiczne korzyści. Wiąże się z tym problem ustalenia zasad czerpania z nich korzyści finansowych. Perspektywa zysku może bowiem niejednokrotnie przeważyć nad wzglę­ dami ochrony godności człowieka i jego autonomii. Powyższy problem można sprowadzić do dwóch generalnych pytań. Pierwsze będzie dotyczyć statusu ludzkiego ciała, drugie – zasad finansowych uczestnictwa osób w badaniach naukowych. Konwencja biomedyczna tylko w ograniczonym zakresie udziela na nie odpowiedzi. Pierwsze pytanie jest niezwykle istotne w związku z tym, że ludzkie tkanki mogą być zarówno wykorzystane na potrzeby terapii, jak i służyć jako cenny materiał dla przeprowadzania na nich badań naukowych. Wystarczy odwołać się do wyżej analizowanego przykładu transplantologii, z której rozwojem wiąże się rosnące zapotrzebowanie na organy do przeszczepu. Drugim przykładem mogą być ludzkie embrionalne komórki macierzyste, które służą jako materiał badawczy. Konwencja biomedyczna w art. 21 obejmuje generalną zasadę wyłą­ czenia ludzkich tkanek z obrotu ekonomicznego stanowiąc, że ludzkie ciało i tkanki jako takie (a więc nieprzetworzone w procesie technologicznym) nie mogą stanowić źródła zysku (zasada non-commerciality). Mówiąc inaczej, stanowią rex extra commercium. Jako pewne rozwinięcie tej zasady można potraktować art. 21 protokołu dodatkowego do konwencji dotyczącego transplantacji. Stanowi on, że tkanki i organy ludzkie są wyłączone z obrotu 355  W tym zakresie protokół nie zmienia standardów przyjętych w rezolucji (78)29 Komitetu Ministrów Rady Europy z 11 maja 1978 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstwa państw człon­ kowskich o pobieraniu i przeszczepianiu substancji ludzkich.

137

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

ekonomicznego, jakkolwiek można zrekompensować trudności uczestnic­ twa w procedurze medycznej osobom, które są ich dawcami. Zasadzie wyłączenia z obrotu ludzkiego ciała i jego elementów towarzyszy zasada działania w ramach upoważnienia wynikającego ze zgody osoby, od której pobrano określoną tkankę lub komórki. Artykuł 22 ogranicza możliwość dysponowania ludzkimi tkankami pobranymi w określonym celu. Ludzkie tkanki, jak i komórki odłączone od organizmu ludzkiego mogą być wyko­ rzystane tylko do celu, w którym zostały pobrane i w zakresie określonym zgodą osoby, od której zostały pobrane. Przepis tego artykułu wyraźnie chroni autonomię osoby w decydowaniu do czego ma służyć pobrany od niej materiał biologiczny. Nie jest to pierwsza próba ustanowienia traktatowego standardu odnośnie do wykorzystania produktów pochodzenia ludzkiego. W dniu 15 grudnia 1958 r. przyjęto na forum Rady Europy Porozumienie odnoś­ nie do wymiany substancji leczniczych pochodzenia ludzkiego (European Agreement on the Exchange of Therapeutic Substances of Human ­Origin)356. Porozumienie weszło w życie 1 stycznia 1959 r. i wiąże 22 państwa357. W przeciwieństwie do konwencji biomedycznej, która określa standard etyczny, głównym celem porozumienia jest ułatwienie wymiany substan­ cjami pochodzenia ludzkiego (przede wszystkim krwią i jej pochodnymi) i zapewnienie wysokich standardów bezpieczeństwa. Niemniej jednak, wy­ miana, której dotyczy porozumienie, zgodnie z art. 3 jest oparta na zasadach nieodpłatności oraz ściśle medycznego wykorzystania tych substancji. Zasada wyłączenia ludzkiego ciała i jego części z obrotu ekonomicz­ nego jest konsekwencją fundamentalnej i podstawowej dla całości regulacji konwencyjnej zasady poszanowania godności ludzkiej i autonomii jedno­ stki objętych art. 1. Reguła przeciwdziała instrumentalizacji ludzkiego ciała, co byłoby sprzeczne z przyjętą koncepcją godności ludzkiej. W rzeczywi­ stości, niezwykle lakoniczne postanowienie art. 21 skłania do pewnych refleksji nad fundamentem całej regulacji, zasadą poszanowania godności ludzkiej. Należy w tym miejscu odesłać do dalszej części pracy, w której zasada ta będzie szczegółowo analizowana. Określenie statusu prawnego ludzkiego ciała ma znaczenie nie tyl­ ko w związku z rozwijającą się transplantologią (nagłaśniany w mediach problem handlu organami do przeszczepów), ale także rozwijającymi się metodami sztucznej prokreacji (dawstwem oocytu czy plemników), jak też badaniami nad komórkami macierzystymi. 356  357 

138

ETS nr 026. Polska nie jest stroną porozumienia.

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

Zakaz komercjalizacji ludzkiego ciała nie wyklucza możliwości komer­ cjalizacji produktów wytworzonych na bazie ludzkich substancji, takich jak krew czy tkanki. W tym jednak wypadku opłata wiąże się z zastosowaniem procesu technologicznego, nie z samym materiałem biologicznym. Szczególnym zagadnieniem, aktualnie żywo dyskutowanym na fo­ rum europejskim, z którym wiążą się pytania dotyczące ekonomicznych aspektów rozwoju biomedycyny, jest powstawanie biobanków. Biobank można zdefiniować jako zbiór materiału biologicznego pochodzenia ludz­ kiego (tkanek, komórek, w tym komórek rozrodczych wykorzystywanych w metodach sztucznej prokreacji, krwi czy DNA). Istnieje zatem wielka różnorodność biobanków. Mogą one również służyć różnym celom – za­ równo diagnostycznym, jak i naukowym. Wśród wielu problemów, jakie wiążą się z funkcjonowaniem biobanków (takich jak ochrona informacji o dawcy358 czy problem ochrony autonomii dawcy w związku z zakresem zgody na wykorzystanie materiału umieszczonego w biobanku359), pojawia się również problem określenia zasad ekonomicznej eksploatacji materiału umieszczonego w banku. Czy za udostępnienie materiału biologicznego można żądać wynagrodzenia? Materiał biologiczny zgromadzony w bio­ bankach może służyć nie tylko dla potrzeb altruistycznych, w związku z przeprowadzaniem badań podstawowych, ale także być wykorzystywa­ ny w przedsięwzięciach komercyjnych. Ostatecznie, także efekty badań podstawowych mogą mieć istotne ekonomiczne zastosowanie. Obecnie Zgromadzony materiał zawiera istotne informacje o dawcy, jako że DNA każdego rodzaju materiału biologicznego może zostać poddane analizie. Informacje zawarte w DNA dostarczają istotnych informacji o osobie, ale także osobach z nią spokrewnionych. W związku z powyższym pojawia się problem ochrony danych i informacji. W praktyce często dane personalne dawcy są szyfrowane, tak aby nie można było zidentyfikować osoby. Zapewnienie ochrony prywatności, ochrony informacji zgromadzonej, ochrony przed dyskryminacją jest uznawane za podstawowy problem w związku z funkcjonowaniem biobanków. Ten aspekt funkcjonowania biobanków podkre­ śla rekomendacja Komitetu Ministrów 4(2006) odnosząca się do badań naukowych na biologicznym materiale pochodzenia ludzkiego. Szczególnego rodzaju problemy wiążą się z bankami DNA, które można traktować zarówno jako tkankę, jak i pewien zespół informacji czy danych. Zob. B. Godard, J. Schmidtke, J.J. Cassiman, S. Ayme, Data storage and DNA banking for biomedical research: informed consent, confidentiality, quality issues, ownership, return of benefits. A professional persepctive, European Journal of Human Genetics 2003, nr 11, s. 88 i n. 359  Pobranie materiału biologicznego od osoby powinno zostać poprzedzone uzyskaniem od niej zgody. Zasada poszanowania autonomii jednostki dopuszcza wykorzystywanie materiału biologicznego jedynie w granicach udzielonej zgody. Zasada zgody osoby na wykorzystanie mate­ riału biologicznego od niej pochodzącego w badaniach naukowych wynika równocześnie z art. 22 konwencji biomedycznej, podkreśla ją także rekomendacja 4(2006). W rzeczywistości, egzekwowanie takiego ograniczenia jest w praktyce trudne. Materiał biologiczny, zgromadzony dla celów diagno­ stycznych, może zostać potem wykorzystany dla potrzeb badań naukowych. 358 

139

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

w Europie trwa debata nad określeniem zasad wykorzystania materiału biologicznego zgromadzonego w biobankach360. Dostrzega się więc coraz pilniejszą potrzebę regulacji problemu biobanków. W związku z umiędzy­ narodowieniem badań naukowych potrzeba ta jest dostrzegalna również na poziomie międzynarodowym. Zgodnie ze standardem konwencyjnym, osoba która oddała mate­ riał biologiczny do biobanku nie powinna czerpać z tego tytułu korzyści finansowych. W rzeczywistości jednak, zwykle przewiduje się ograniczo­ ną pieniężną rekompensatę. Pojawiło się jednak innego rodzaju pytanie w związku z wykorzystaniem materiału biologicznego zdeponowanego w biobankach w badaniach, które wiąże się z ekonomicznym rezultatem. Przede wszystkim może tu chodzić o badania farmaceutyczne. Czy zatem dawca materiału może mieć udział w zyskach? Wydaje się, że konwencja nie wyklucza możliwości udziału finansowego w ekonomicznym sukcesie, do którego przysłużyły się badania prowadzone z wykorzystaniem materiału zgromadzonego w biobanku. Zgodnie z brzmieniem art. 21 ludzkie ciało i jego elementy jako takie (ang. as such, fr. en tant que tel) nie podlegają ko­ mercjalizacji. Potwierdza to równocześnie raport wyjaśniający do protokołu dodatkowego dotyczącego transplantacji narządów i tkanek pochodzenia ludzkiego (§ 112 i 115), w którym odniesiono się bezpośrednio do istnienia banków tkanek, zgodnie z którym bank tkanek nie tylko nie może wpro­ wadzać na rynek narządów lub tkanek ludzkich, ale także otrzymanych z nich produktów (może natomiast pobierać opłaty z tytułu świadczeń medycznych lub technicznych towarzyszących procesowi transplantacji). Udział w zyskach z badań przeprowadzonych na materiale biologicznym zdeponowanym w biobanku nie miałby charakteru bezpośredniej komer­ cjalizacji. Jednocześnie, niezwykle trudne jest przecież zdeterminowanie indywidualnego udziału jednostki. Dlatego też postuluje się, aby w wy­ padku ekonomicznego sukcesu wiążącego się z wykorzystaniem banków materiałów biologicznych, pewna część zysków została przeznaczona na cele publiczne. Wydaje się również zasadne, aby wobec zagrożenia wyko­ rzystania komercyjnego ludzkiego ciała w związku z funkcjonowaniem biobanków, były one prowadzone przez zakłady publiczne o charakterze niekomercyjnym i poddane kontroli. Zob. opinia nr 77 francuskiej Rady Konsultacyjnej do spraw Etyki (Conceil Consultati­ ve National d’Ethique), Problèmes éthiques posés par les collections de matériel biologique et les données d’information associées: „biobanques”, „biothèques” z 20 marca 2003 r.; opinia niemieckiej Rady etycznej (Nationaler Ethikrat), Biobanken für die Forschung z marca 2004 r. Zob też: opinia nr 11 Europejskiej Grupy Etycznej dotycząca aspektów etycznych banków tkanek ludzkich z 21 lipca 1998 r. 360 

140

3.3. Zakres przedmiotowy konwencji

W kontekście zasady wyłączenia z obrotu ludzkiego ciała i jego ele­ mentów, pojawia się często pytanie o dopuszczalność patentowania ludz­ kich genów, która to kwestia wywołuje żywe dyskusje. Raport wyjaśniający, który wskazuje na zasadność podnoszenia tej kwestii w związku z art. 21 konwencji, nie proponuje rozstrzygnięcia. Wynika z niego, że zagadnienie to wymaga szczegółowej i osobnej analizy. Niewątpliwie, patentowanie jest formą czerpania korzyści finansowej. Problem z patentowaniem ludzkich genów, patrząc z perspektywy zasady wyłączenia ludzkiego ciała i jego czę­ ści z obrotu ekonomicznego, wiązał się ze szczególnym charakterem DNA. DNA stanowi nie tyle tkankę w sensie biologicznym, ale również nośnik informacji, którą można wykorzystać dla różnych zastosowań (diagnostycz­ nych, inżynierii genetycznej, terapii genowej). Wyizolowanie określonej sekwencji DNA i określenie, za co odpowiada i w jaki sposób można ją wykorzystać, jest podstawą biotechnologicznych wynalazków. Patento­ wanie może dotyczyć zarówno metody izolacji określonej sekwencji DNA, która może służyć później jako narzędzie badawcze, jak i jej zastosowania w uzyskiwaniu określonych protein czy dla diagnozowania określonych schorzeń mających podstawy genetyczne (na przykład wykorzystanie genu BRCA1 w diagnozowaniu prawdopodobieństwa zachorowania na raka sutka). Argumenty przeciwko patentowaniu ludzkich genów opierają się na dwojakich założeniach: etycznych i pragmatycznych. Te pierwsze od­ wołują się również do tych samych zasad, które stanowią podstawę zasady wyłączenia z obrotu ludzkiego ciała i jego części. Patentowanie ludzkich ge­ nów miałoby być formą instrumentalizacji ludzkiego ciała, ekonomicznym zawłaszczeniem ludzkiego dziedzictwa, jakim jest ludzki genom, rodzajem bardzo współczesnego „niewolnictwa” – gdy część ludzkości traci prawo do wiedzy konstytuującej istnienie gatunku ludzkiego361. Patrząc od strony praktycznej podnosi się, że patentowanie ludzkich genów jest niemoralne, ponieważ ogranicza rozwój medycyny i biologii uniemożliwiając wykorzy­ stanie opatentowanych genów w dalszych badaniach naukowych (jakkol­ wiek jednocześnie ochrona patentowa stymuluje przecież ich rozwój)362. Obok wątpliwości natury moralnej (sprzeczność z porządkiem publicznym jest jednym z kryteriów pozwalających wyłączyć patentowanie), objęcie ochroną patentową genów było kontrowersyjne również ze względu na 361  G. Dworkin, Should there be property rights in genes?, Philosophical Transactions: Biological Sciences 1997, vol. 352, nr 1357, s. 1077–1078. 362  A. Warren-Jones, Patenting DNA: A Lot of Controversy over a Little Intangibility, Medical Law Review 2004, nr 12, s. 100; G. Dworkin, Should there be..., s. 1077.

141

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

wymogi europejskich standardów prawa patentowego. W szczególności stawiano pytanie o rozróżnienie między odkryciem a wynalazkiem. Odkry­ cie, odwołując się do europejskich standardów, w szczególności Europej­ skiej Konwencji Patentowej przyjętej w Monachium 5 października 1973 r. i potem zmienianej, jest wyłączone z patentowania. Wynika z powyższego wątpliwość odnośnie do możliwości patentowania DNA. Z jednej strony, określone sekwencje DNA istnieją w naturze. Można więc argumentować, że odkrycie sekwencji DNA i określenie, jaka jest jej rola, stanowi odkrycie w sensie, w jakim posługuje się tym terminem prawo patentowe – a więc jest wyłączona możliwość przyznania ochrony patentowej. Z drugiej stro­ ny, sam proces izolacji DNA i odczytanie informacji w nim zawartych, jak też zdeterminowanie możliwych przemysłowych zastosowań takiej wie­ dzy, stanowią uzasadnienie przyznania w tym wypadku ochrony paten­ towej363. Dyskusja dotycząca możliwości patentowania ludzkich genów prze­ niosła się na forum Wspólnoty Europejskiej w związku z przyjmowaniem dyrektywy odnoszącej się do patentowania wynalazków biotechnologicz­ nych (dyrektywa 98/44/WE). Dyrektywa dopuszcza możliwość patentowa­ nia materiału, który został wyizolowany z naturalnego środowiska przez zastosowanie określonego procesu technologicznego364. Analiza niezwykle ożywionej debaty towarzyszącej przyjęciu dyrektywy zostanie przedsta­ wiona w dalszej części pracy365. Kolejnym problemem, który wiąże się z pytaniem o ekonomiczne aspekty biomedycyny, jest kwestia korzyści finansowych z uczestnictwa w badaniach i eksperymentach medycznych. Problem finansowych korzyści w wypadku badań na osobach niezdolnych do wyrażenia zgody zasługuje na szczególną uwagę. W ograniczonym tylko stopniu można do tego prob­ lemu odnieść postanowienia art. 21. W pewnym sensie oddanie „władzy” nad swoim ciałem w procesie badań naukowych jest jakąś formą złamania zakazu komercjalizacji ciała ludzkiego366. Nawet jeśli ta interpretacja posta­ nowień art. 21 nie jest przekonująca, można stwierdzić analizując posta­ nowienia konwencji, że zmierzają one do tego, aby perspektywa korzyści finansowej nie miała wpływu na wyrażenie przez osobę świadomej zgody. Wobec powyższego można uznać, że w sposób pośredni zakazują takich A. Warren-Jones, Patenting DNA..., s. 104. Zob. art. 5 dyrektywy 98/44/WE. 365  Zob. rozdział V, pkt 5.2.2. 366  Zob. R.M. Lozano, La protection européenne..., s. 130. 363  364 

142

3.4. Sposób realizacji zobowiązań konwencyjnych przez państwo

form finansowania, które mogłyby wpłynąć na wolność dokonania wy­ boru odnośnie do uczestnictwa w badaniach367. Warto również zauważyć, że konieczność zaaprobowania projektu (protokołu) badań przez komisję etyczną, pozwala tej ostatniej na kontrolę również analizowanego aspektu uczestnictwa osób w danym przedsięwzięciu. Wydaje się jednak, że postanowienia konwencji biomedycznej w tym zakresie nie dają wyraźnej odpowiedzi. Odnośne postanowienia zawiera natomiast rekomendacja R(90), która wprost stanowi, że udział w badaniach naukowych nie powinien być finansowo gratyfikowany (§ 11). Pewną wska­ zówką mogą być postanowienia protokołu dodatkowego dotyczącego badań biomedycznych. Zgodnie z art. 12 protokołu, niezależna komisja etyczna powinna czuwać nad tym, aby na decyzje osób dotyczące uczestniczenia w badaniach naukowych, w szczególności osób o ograniczonej możliwości rozeznania swojej sytuacji czy też osób w stanie szczególnej zależności, nie wpływano proponując finansową gratyfikację. Stąd tak istotna jest niezależ­ ność członków komisji etycznych, której wymaga art. 10 protokołu. Nie wydaje się, aby jakiekolwiek względy stały na przeszkodzie wynagrodzenia kosztów czy wynagrodzenia niedogodności, jakie osoba ponosi w związku z udziałem w badaniach. Oczywiście pojawia się prak­ tyczny problem z oszacowaniem, czy proponowane wynagrodzenie jest neutralnym zadośćuczynieniem poniesionych kosztów i niedogodności czy też wpłynęło zasadniczo na decyzję o udziale osoby w badaniach i jest traktowane jako źródło zysku.

3.4. Sposób realizacji zobowiązań konwencyjnych przez państwo Konwencja biomedyczna wymaga realizacji wynikających z niej stan­ dardów ochrony w prawie wewnętrznym. Zgodnie z art. 23 państwo-strona ma zapewnić ochronę sądową standardów konwencyjnych. Z art. 25 wynika zobowiązanie państwa do zapewnienia sankcji za naruszenia standardów konwencyjnych. Pojawia się w związku z tym pytanie, w jaki sposób państwa-. -strony mogą się wywiązać z nałożonych na nie w cytowanych artykułach zo­ bowiązań, czyli w jaki sposób mogą dokonać implementacji konwencji368. Ibidem, s. 131. Termin implementacja powołuje się w literaturze prawa międzynarodowego zarówno w odniesieniu do procesu i mechanizmów kontroli przestrzegania umowy międzynarodowej (a więc 367 

368 

143

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

Konwencja biomedyczna różni się od pozostałych konwencji mię­ dzynarodowych odnoszących się do ochrony praw jednostki charakterem zobowiązań państwa, który polega w zasadniczej mierze na pozytywnym zobowiązaniu do ustanowienia odpowiedniej regulacji prawnej. Sposób sformułowania postanowień konwencji wyraźnie wskazuje na objęcie ochroną sfery niezwiązanej bezpośrednio z władzą państwową. Konwencja biomedyczna odnosi się przede wszystkim do relacji między podmiotami podlegającymi jurysdykcji państwa, a nie do relacji mię­ dzy władzą państwową a jednostką. Organy państwowe nie mogą być autorami naruszeń większości postanowień konwencji biomedycznej, ta­ kich jak postanowienia nakładającego wymóg uzyskania zgody na inter­ wencję medyczną czy zakazującego manipulacji genetycznych369. Sfera, w której może dojść do naruszeń postanowień konwencji biomedycznej, nie wiąże się zatem w jakikolwiek sposób ze sprawowaniem władztwa pań­ stwowego. Konwencja definiuje pewne fundamentalne zasady, wymaga ich wprowadzenia i konkretyzacji w prawie wewnętrznym. Prawa i standardy ochrony gwarantowane postanowieniami konwencji biomedycznej wkra­ czają w sferę pozapubliczną i wymagają przyjęcia odpowiednich regulacji prawnych przez państwa-strony. Odróżnia to konwencję biomedyczną od EKPCz, która reprezentuje klasyczną prawnomiędzynarodową optykę, w której zobowiązanym do przestrzegania katalogu praw jednostki jest sygnatariusz traktatu, czyli państwo. Sformułowanie postanowień EKPCz, jak i historyczny kontekst jej powstania uzasadniają interpretację idącą w kierunku uznania przede wszystkim negatywnego obowiązku państwa do powstrzymania się od naruszeń. Konwencja ta miała za zadanie przede wszystkim określać relacje jednostki wobec władzy państwowej. Państwo jest wobec powyższego odpowiedzialne za naruszenie EKPCz spowodo­ wane przez jego organy. W rzeczywistości, również części postanowień EKPCz przyznaje się pewien efekt horyzontalny, a więc rozciągający się na relacje między pod­ miotami podległymi jurysdykcji państwowej. Jest to konsekwencja ewolucji europejskiego systemu ochrony praw człowieka i wynika z niejednokrot­ odnośnie do działań poza porządkiem prawnym państwa), jak i wysiłków podejmowanych przez państwo w celu realizacji zobowiązań wynikających z traktatu międzynarodowego (w tym znaczeniu termin implementacja usamodzielnił się w obrębie prawa wspólnotowego). W kontekście rozważań niniejszego akapitu, termin implementacja będzie występował w tym drugim znaczeniu. Nie należy go jednak utożsamiać z terminem implementacja, stosowanym wobec dyrektyw WE. 369  S. Pridan-Frank, Human-Genomics: A challenge to the Rules of the Game of International Law, Columbia Journal of Transnational Law 2002, nr 40, s. 663.

144

3.4. Sposób realizacji zobowiązań konwencyjnych przez państwo

nie bardzo szerokiej interpretacji pozytywnego obowiązku państwa przez Trybunał w Strasburgu. Państwo odpowiada nie tylko za działanie swoich organów, polegające na naruszeniu praw objętych gwarancjami między­ narodowymi, ale także za brak efektywnej ochrony tych praw i wolności, zarówno na poziomie istniejącego prawa, jak i przez akty stosowania prawa przez sądy. Częściowo pozytywny obowiązek państwa wynika bezpośrednio z brzmienia postanowień konwencji, częściowo zaś jest to konsekwencja dynamicznej wykładni jej postanowień przez ETPCz. Podstawę takiej in­ terpretacji postanowień EKPCz stanowi art. 1, który zobowiązuje państwa do zapewnienia realnej i obiektywnej ochrony praw objętych konwencją. Opierając się na tej zasadzie Trybunał zdefiniował pozytywny obowiązek państwa do zapewnienia efektywności postanowień EKPCz w wewnętrznym porządku prawnym370. Trybunał w interpretacji postanowień EKPCz stosuje zasadę effet utile, która zmierza do zapewnienia efektywnego i rzeczywistego przestrzegania standardów konwencyjnych w przestrzeni prawnej państw-. -stron371. W wielu wypadkach Trybunał uznawał zatem odpowiedzialność państwa za naruszenie prawa chronionego konwencją, które zaistniało mię­ dzy podmiotami podległymi jego jurysdykcji, z których oba były osobami fizycznymi i żaden z nich nie sprawował funkcji państwowych. Wystarczającą przesłanką uznania odpowiedzialności państwa za naruszenie konwencji jest bądź brak zapewnienia wystarczającej ochronny w prawie wewnętrznym, bądź też opieszałe stosowanie prawa chroniącego prawa i wolności jednostek w relacjach między nimi przez organy państwowe372. Taką ewolucję w orzecz­ 370  Obszerna analiza zakresu pozytywnego obowiązku państwa wynikającego z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka zob. A. Mowbray, The Development of Positive Obligations Under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Oxford 2004 oraz D. Spielmann, L’effet potentiel de la Convention Européenne des Droits de l’Hommeentre presonnes prives, Bruksela 1995. Zob. także: S. McInerney, The European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms and the Evolution of Fundamental Rights in the Private Domaine (w:) C. Harding, C.L. Lim (red.), Essays and Commentary on the European and Conceptual Foundations of Modern International Law, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague 1999; P. De Fontbressin, L’effet horizontal de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et l’avenir du droits des obligation, Liber Amicorum Marc-Andre Eisson, Bruxelles–Paris 1995, s. 157 i n. 371  Por. F. Matscher, Methods of Interpretation of the Convention (w:) R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold (red.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht–Boston–London 1994, s. 67. 372  X i Y. v Holandia, wyrok z 26 marca 1985 r., skarga nr 8978/80, seria A 91 (w wyroku uznano odpowiedzialność Holandii za brak regulacji prawnej, która umożliwiałaby pociągnięcie do odpo­ wiedzialności karnej sprawcy gwałtu na niepełnosprawnej umysłowo dziewczynce, co uznano za naruszenie jej prawa do prywatności); Young, James i Webster v. Wielka Brytania, wyrok z 13 sierpnia 1985 r., skarga nr 7601/76 i 7806/77, seria A 44 (uznano odpowiedzialność Wielkiej Brytanii za istnie­

145

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

nictwie strasburskim przeszły art. 8373, art. 10374, art. 11375, art. 3376 czy nawet. art. 4377 EKPCz. Powyższe potwierdza dokonana wcześniej analiza relacji, w jakiej pozostają postanowienia obu konwencji (w rozdziale IV), w których były analizowane przypadki naruszeń praw jednostki w kontekście relacji z innymi podmiotami podległymi jurysdykcji państwa. Chociaż więc odpowiedzialność za naruszenie prawa gwarantowa­ nego w EKPCz w rzeczywistości zawsze spoczywa na państwie, autorem naruszenia nie musi być organ państwowy378. Horyzontalny skutek norm konwencyjnych doktryna kojarzy z niemiecką koncepcją drittwirkung (zasa­ dy stosowania norm Ustawy Zasadniczej (Grundgesetz) w relacjach między podmiotami prywatnymi)379. Większość postanowień konwencji biomedycznej odnosi się do sfery, w której aktywność państwa nie istnieje lub też jest znikoma (państwo może na przykład finansować określone badania naukowe). Wynika z tego, że władza państwowa nie może doprowadzić do naruszeń standardów ochro­ ny określonych w konwencji biomedycznej w sposób czynny. Standardy jące rozwiązania prawne, które umożliwiały naruszenie praw jednostki przez pracodawcę; para. 48 i 49). Zob. też: Glimmerveen i Hangebeck v. Holandia, sprawy nr 8348/78 i 8406/78, z 1980 r. Podobnie, w wypadku skarg opartych na art. 8, 9, 10 i 11 uzasadnione jest ograniczenie tych praw w związku z prawami osób trzecich. W tej sytuacji Trybunał będzie badać relacje między skarżącym podmiotem a tym, na rzecz którego prawa konwencyjne zostały jako pierwszemu ograniczone. Zob. Groppera Radio AG i inni v. Szwajcaria, sprawa nr 10890/84, wyrok z 28 marca 1990 r.; S. McInerney, The European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms and the Evolution of Fundamental Rights in the Private Domaine (w:) C. Harding, C.L. Lim (red.), Essays and Commentary... 373  Zob. Kroon i inni v. Holandia, skarga nr 18535/91, wyrok z 27 października 1994 r.; Botta v. Włochy, skarga nr 12439/93, wyrok z 24 lutego 1998 r.; zob. też M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej, Kraków 2000, s. 242. 374  W odniesieniu do art. 10 problem ilustrują sprawy dotyczące zakresu wolności wypowiedzi komercyjnej. Zob. M. Grzymkowska, Zakres ochrony wolności wypowiedzi komercyjnej w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Kwartalnik Prawa Publicznego 2005, nr 1–2 i cytowane tam orzecznictwo. 375  Young, James, Webster v. Wielka Brytania, skargi nr 7601/76. 7806/77, wyrok z 13 sierpnia 1981 r.; zob. M.A. Nowicki, Wokół Konwencji..., s. 327. 376  A. v. Wielka Brytania, skarga nr 25599/84, wyrok z 23 września 1998 r. (sprawa dotycząca bicia dziecka przez ojczyma). 377  Sprawa Siliadin v. Francji (skarga nr 73316/01, wyrok z 26 lipca 2005), dotycząca wyzysku domowego imigrantki. 378  Ewolucję orzecznictwa Trybunału strasburskiego przedstawia A. Clapham, The Drittwirkung of the Convention (w:) R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold (red.), The European System..., s. 163. 379  Zob. S. McInerney, The European Convention on Human Rights..., s. 308; W odniesieniu do Wielkiej Brytanii, gdzie EKPCz została wprowadzona do porządku wewnętrznego przez przyjęcie Human Rights Act z 1998 r.. Por. M. Hunt, The ‘Horizontal Effect’ of the Human Rights Act, Public Law 1998, s. 423–443.

146

3.4. Sposób realizacji zobowiązań konwencyjnych przez państwo

konwencyjne mogą zostać naruszone jedynie w relacji między podmiotami podległymi jurysdykcji państwowej. Zobowiązanie pozytywnego działania państwa najwyraźniej afirmuje art. 23, który wprost nakłada na państwo obo­ wiązek zapewnienia ochrony przed naruszeniem postanowień konwencji, zarówno w zakresie praw jednostki, jak też respektowania podstawowych zasad na których opiera się konwencja. Konwencja biomedyczna definiuje prawa jednostki i standardy ochrony człowieka w płaszczyźnie najbardziej intymnej, niewiążącej się z pełnieniem funkcji społecznych, natomiast czyni państwo odpowiedzialnym międzynarodowo za niedopełnienie tych zobo­ wiązań i wynikające z powyższego naruszenia standardów konwencyjnych. Można uznać, że konwencja biomedyczna jest konsekwencją rozwoju kon­ cepcji praw człowieka i w związku z tym ewolucji postrzegania roli państwa. U podstaw międzynarodowego systemu praw człowieka leży wszakże za­ miar ograniczenia władzy państwa nad jednostką. Ilustruje to zmiany spo­ łeczne, polityczne i cywilizacyjne, jakie dokonały się w ciągu 50 lat istnienia międzynarodowego systemu praw człowieka. Również w świetle konwencji biomedycznej, państwo jest raczej gwarantem praw człowieka i ich strażni­ kiem, niż potencjalnym autorem naruszeń. Wymóg zapewnienia ochrony prawnej, jak wynika z raportu wyjaśnia­ jącego, przekłada się na zapewnienie dostępnego środka prawnego na na­ ruszenie praw jednostki, jak też zobowiązuje do zapobieżenia naruszeniom standardów konwencyjnych. Równocześnie, na mocy art. 24, jedno­stka powinna mieć możliwość dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Kwestii zasad i zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej kon­ wencja nie reguluje. W tym zakresie standardy obowiązujące w Europie znacznie się różnią. W Europie dominuje stanowczo model klasycznej odpowiedzialności cywilnej lekarza na zasadzie winy. W niektórych pań­ stwach Europy powołano jednak systemy odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, które, jak w Szwecji, rekompensują tylko szkody wynikłe z błę­ dów medycznych, których dało się uniknąć, bądź też, tak jak we Francji, wszelkiego rodzaju szkody, z którymi wiąże się poważny i procentowo określony uszczerbek na zdrowiu380. Proces dochodzenia odszkodowania nie ma charakteru sądowego, a raczej administracyjny. Możliwość docho­ dzenia roszczeń w procesie cywilnym nie jest jednak wykluczona – pacjent posiada dwie możliwe drogi dochodzenia odszkodowania. W praktyce droga sądowa jest wybierana bardzo rzadko. 380  Skargami pacjentów zajmuje się utworzona w 2002 r. instytucja: ONIAM – Office National d’Indemnisation des Accidents Medicaux.

147

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

Podsumowując, z powyższego wynika, że państwo-strona jest zo­ bowiązane nie tylko do zapewnienia jednostce możliwości dochodzenia naruszonych praw (oraz odszkodowania) przed sądem, co należy uznać za minimalną gwarancję proceduralną, ale także, w pewnym zakresie przy­ najmniej, do przyjęcia prawa regulującego określone zastosowania nowo­ czesnej medycyny i biologii. Jedynie stworzenie ram normatywnych może zapobiec naruszeniom w przyszłości praw i standardów objętych konwen­ cyjnymi gwarancjami oraz zapewnić sankcję za naruszenie. Oznaczałoby to konieczność przyjęcia regulacji specyficznej w procesie legislacyjnym. Ustawa mogłaby nie tylko zapewnić możliwość dochodzenia roszczeń związanych z naruszeniami, ale zapobiec powstawaniu naruszeń przez stworzenie pewnego systemu kontroli nad działalnością naukową oraz nad wykorzystaniem nowych zastosowań wiedzy w biologii i medycynie. Za taką interpretacją wyżej cytowanych postanowień konwencji przemawia dodatkowo fakt, że część postanowień konwencji ma charak­ ter ogólny, jak również to, że często występują terminy, które wymagają konkretyzacji (np. art. 17 czy 18). W związku z tym, jedynie w ograniczonym zakresie konwencja mogłaby być stosowana bezpośrednio; przede wszyst­ kim tam, gdzie przyznaje prawa indywidualne. W wypadku większości postanowień dokumentu, konieczne jest ich uściślenie. Równocześnie, te postanowienia, które można traktować jako self-executing rules, w wypadku ratyfikacji konwencji w państwach, w których ra­ tyfikowane umowy międzynarodowe stanowią bezpośrednie źródło prawa, ­mogłyby być bezpośrednio stosowane w porządku wewnętrznym państw-. -stron. Roszczenia o charakterze cywilnoprawnym, których istnienie po­ twierdzają postanowienia konwencji, można oprzeć powołując się na ogólne zasady porządku prawnego. Biorąc pod uwagę wcześniejsze uwagi, wydaje się jednak, że realizacja roszczeń wiążących się ze złamaniem praw gwaran­ towanych w konwencji nie wyczerpuje zobowiązania państw-stron. Wydaje się, że tym samym konwencja wskazuje rozstrzygnięcie żywo dyskutowanej od kilku lat zarówno w Europie, jak i poza nią kwestii, na ile nowe zastosowania biologii i medycyny wymagają specjalnej regulacji prawnej381. Szczególnie interesującą kwestią jest stosunek konwencji do istnienia norm deontologicznych. Wątpliwość pojawiała się w związku z faktem, 381  R. Brownsword, Regulating Human Genetics: New Dilemas For a New Millennium, Medical Law Review 2004, nr 12, s. 15. Odnośnie do kontrowersji związanych z zakresem prawnej regulacji wykorzystania genetyki w Kanadzie zob. W. Eike-Henner Kluge, Regulationg Human Genetics: Law, Treaties, Markets and Codes of Ethics, Jahrbuch für Recht und Ethik 2002, nr 10, s. 219 i n.

148

3.4. Sposób realizacji zobowiązań konwencyjnych przez państwo

że wiele kwestii objętych postanowieniami konwencji jest często uregu­ lowanych w kodeksach deontologicznych. Przyjęcie ustawowej regulacji problemów biomedycyny może być krytykowane właśnie w związku z ist­ nieniem norm deontologicznych. Konwencja podkreśla znaczenie stan­ dardów deontologicznych, stanowiąc generalną zasadę w art. 4, że każda interwencja w dziedzinie zdrowia ma się odbywać zgodnie z nimi. Raport wyjaśniający sugeruje szerokie rozumienie terminu „obowiązki i standardy zawodowe” (ang. professional obligations and standards, fr. normes et obligations professionnelles), który obejmuje zarówno reguły dobrej praktyki, jak i zasady deontologiczne. Artykuł 4 konwencji odpowiada art. 4 protokołu odnośnie do transplantacji czy art. 8 protokołu odnośnie do badań biomedycznych. Wskazuje to równocześnie na zasady deontologii zawodowej czy też reguły dobrej praktyki jako konieczne uzupełnienie regulacji prawnej. Wydaje się jednak, że nie stanowią one same wystarczającej gwarancji. Konwencja rozstrzyga zatem pewien dylemat, jaki towarzyszy dysku­ sji nad regulacją biomedycyny, dotyczący zasadności przyjmowania norm prawnych. Pytanie to stawiano sobie w trakcie debat nad koniecznością przyjęcia regulacji ustawowej w tych krajach Europy, które jako pierwsze podjęły dyskusję nad koniecznością objęcia prawem nowych zastosowań biomedycyny. Konieczność ta bywała kwestionowana zarówno w związ­ ku z istnieniem norm etycznych (jako wyrazu indywidualnej moralności) oraz, jak wyżej zaznaczono, reguł deontologicznych (jako podstawowe reguły etyczne obowiązujące dane środowisko zawodowe). Wskazywano również na istnienie reguł ogólnych, na podstawie których można wyin­ terpretować odpowiednie zasady postępowania. Samo przyjęcie regulacji prawnej, abstrahując już od oceny jej materialnych standardów, wymagało więc uzasadnienia. We Francji, która posiada jedną z najbardziej rozbudowanych regu­ lacji prawnych w obszarze zastosowań biomedycyny, konieczność przyj­ mowania regulacji ustawowej uzasadniano powołując się na dwie grupy powodów382. Pierwsza grupa wiąże się z cechami systemu prawnego, dru­ ga wiąże się z charakterem problemów wynikających z rozwoju biologii i medycyny oraz wagą zaangażowanych wartości. Po pierwsze, powołuje się często na konieczność uzupełnienia luk w prawie383. Próba wyinterpre­ towania odpowiedniej normy prawnej wobec istnienia konfliktu wartości, 382  D. Fenouillet, La nécessité d’une réglementation législative spécifique (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativité..., s. 82. 383  B. Mathieu, La nécessite..., s. 25.

149

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

na podstawie istniejącej regulacji i norm o charakterze generalnym, nie jest satysfakcjonująca, ponieważ nie zapewnia dostatecznego stopnia pewności prawa. Argumentuje się, że pewność ta jest szczególnie ważna, jako że analizowany obszar problemów wiąże się z podstawowymi wartościami. Po drugie, argumentacja za regulacją ustawową opiera się na założeniu, że najistotniejsze kwestie dotyczące fundamentalnych wartości powinny być regulowane w tej formie384. Stanowienie norm prawnych pozwala również na systematyzację i uporządkowanie reguł prawnych, które powstawały w określonym czasie w odpowiedzi na rodzące się pytania. Problemy wyni­ kające z rozwoju biologii i medycyny, odnosząc się bezpośrednio do sytuacji człowieka, stawiają wszakże przed koniecznością wykładni norm prawnych stanowiących podstawę systemu prawa. Prawo stanowione przeciwdziała zatem niejasności i niebezpieczeństwu sprzecznych interpretacji. Ewentu­ alne rozwiązania jurysprudencyjne długo się formują, równocześnie nie dając takiej pewności prawa jak ustawa. Ostatecznie, tylko ustawą można nałożyć sankcje karne385. Waga poruszanych problemów i ich konsekwencje dla jednostki i całe­ go społeczeństwa wpływa na to, że nie można zostawić decyzji w rękach sa­ morządów profesji medycznej i naukowej. Są na tyle istotne, że potrzebują legitymizacji demokratycznej. Jednocześnie, nie bez znaczenia jest funkcja edukacyjna prawa. Norma prawna zawiera wyraźną informację o zakre­ sie praw i obowiązków, której adresatem są nie tylko członkowie profesji medycznej (w przeciwieństwie do normy deontologicznej). W wypadku możliwych zinstytucjonalizowanych i masowych zamachów na podsta­ wowe wartości, istnieje potrzeba objęcia ich ochroną wynikającą z normy prawnej, która jest opatrzona sankcją państwową. Wydaje się, że powstawaniu konwencji towarzyszyło przekonanie tożsame z zaprezentowanymi wyżej. Podsumowując można zatem przyjąć, że konwencja jednoznacznie wymaga od państwa określonego wysiłku legislacyjnego. Zobowiązuje do stanowienia prawnych gwarancji, opatrzo­ nych sankcją państwową. Pozostaje otwarte pytanie odnośnie do formy regulacji prawnej. Z jednej strony, konwencja wyraźnie stanowi, że jednostka ma prawo do odszkodowania za naruszenie jej praw, co wiąże się z roszczeniem cywil­ 384  Trzeba jednak przyznać, że regulacja prawna nie do końca i nie zawsze spełnia pokładane w niej nadzieje. Przykładem może być Francja, gdzie oceny wyczerpującej regulacji ustawowej są bardzo rozbieżne. Zob. D. Fenouillet, La nécessité d’une réglementation..., s. 94–103. Zob. także komen­ tarz do sprawy Evans v. Wielka Brytania, rozdział IV, pkt 4.1.7. 385  G. Braibant, Pour une grande loi, Pouvoirs 1991, nr 56, s. 111.

150

3.4. Sposób realizacji zobowiązań konwencyjnych przez państwo

noprawnym. Raport wyjaśniający nie rozstrzyga, czy podstawą uzyskania odszkodowania ma być określenie indywidualnej odpowiedzialności czy system kolektywnej odpowiedzialności. Najistotniejsze jest zapewnienie jednostce efektywnej możliwości uzyskania odszkodowania i ochrony sądo­ wej. Z drugiej strony, postanowienia konwencji wskazują, że ochrona zasad i praw stanowi nie tylko prywatny interes osoby i nie wiąże się jedynie z odpowiedzialnością odszkodowawczą. W szczególności można się zasta­ nawiać, jakiego rodzaju sankcji wymaga art. 25 konwencji (w brzmieniu: „Państwa Strony zapewnią stosowanie właściwych sankcji na wypadek naruszenia postanowień niniejszej Konwencji”), czy i w jakim zakresie jest to wyzwanie do stanowienia norm karnych. Raport wyjaśniający wskazuje jedynie, że sankcje mają spełniać kryterium proporcjonalności i konieczno­ ści. Można zatem uznać, że wchodzi w grę również sankcja karna. Zgodnie z raportem wyjaśniającym, w niektórych wypadkach może być uzasadnione zaangażowanie publicznych instytucji w nadzorowa­ nie przestrzegania standardów wynikających z postanowień konwencji, w szczególności w wypadku osób niezdolnych do rozeznania swojego stanu. Oznaczałoby to, że zaangażowany powinien być jakiś mechanizm kontroli państwowej, czuwający nad przestrzeganiem ograniczeń wyni­ kających z konwencji. Niewątpliwa wydaje się być konieczność wprowadzenia sankcji kar­ nej w wypadku naruszenia zakazu klonowania reprodukcyjnego. Do takich wniosków skłania również brzmienie protokołu dodatkowego odnośnie do zakazu klonowania. Kategoryczne brzmienie zakazu, w powiązaniu z art. 25 konwencji biomedycznej, do której odsyła art. 3 protokołu, sugeruje konieczność opatrzenia zakazu sankcją karną386. W kontekście powyższych rozważań, do ciekawych wniosków skłania analiza regulacji odnoszących się do nowych zastosowań biomedycyny, które poprzedziły powstanie konwencji. Zakres ingerencji państwa i sto­ pień kontroli w wypadku tych regulacji zależy od tradycyjnego modelu relacji państwa do jego obywateli (w Wielkiej Brytanii stopień surowości prawa i zakres ingerencji państwa w dziedziny związane z biomedycyną jest znacznie słabszy niż we Francji czy Republice Federalnej Niemiec)387. Różnice tradycji odzwierciedla też zastosowana forma; w wypadku Francji 386  Por. T. Lahalle, Clonage et dignité humaine, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 476. 387  N. Lenoir, Legal Argumantation in Biolaw (w:) Bioethics and Biolaw, vol. I, Judgement of Life, Copenhagen 2000, s. 222.

151

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

będzie to kompleksowa regulacja wprowadzająca zmiany do wielu aktów prawnych, bardziej ukierunkowana na określenie ram dla wykorzystania nowych technologii medycznych, niż wykluczająca określone ich wykorzy­ stanie (chociaż również przewidująca sankcje karne za wyraźne narusze­ nie określonych zasad postępowania). W wypadku Republiki Federalnej Niemiec czy Austrii będzie to regulacja dokonana głównie w ramach pra­ wa karnego, jak to jest w wypadku ustawy o statusie embrionu, przyjętej w 1990 r. (Embrionenschutzgestetz)388. Tym rozbudowanym zobowiązaniom państwa towarzyszy słaby me­ chanizm kontroli ich wypełniania przez państwa-strony. Proces implemen­ tacji postanowień konwencji jest nadzorowany przez Sekretarza General­ nego Rady Europy. Zgodnie z art. 30, na wezwanie Sekretarza Generalnego Rady Europy, państwa-strony mają raportować stopień realizacji postano­ wień konwencji. Kontrola międzynarodowa implementacji konwencji jest zatem słaba. Konwencja nie przewiduje żadnych specjalnych sankcji za uchybienie obowiązkom wypływającym z traktatu.

3.5. Próba oszacowania dotychczasowego wpływu konwencji biomedycznej na prawa krajowe Jak zaznaczono wyżej, jednym z celów konwencji było wpłynięcie na kształt wewnętrznych regulacji prawnych powstających w Europie. Pozwala to na, mutatis mutandis, porównanie konwencji biomedycznej do dyrektywy wspólnotowej, która jest środkiem harmonizacji prawa. W pew­ nym sensie powyższe porównanie uzasadnia przeprowadzona analiza po­ stanowień materialnych konwencji, jak też sposobu, w jaki państwa-strony mają realizować zobowiązania wynikające z traktatu. Mimo swojej specyfiki, konwencja jest jednak klasyczną umową mię­ dzynarodową. Wobec powyższego, pytanie o jej wpływ na powstawanie standardów krajowych można postawić w szerszym kontekście wpływu norm międzynarodowych na powstawanie regulacji wewnętrznych389. Mię­ dzynarodowe umowy wpływają zarówno na kształtowanie się standardów prawa krajowego, jak i na jego stosowanie. W związku z celem konwencji 388  Porównanie obu regulacji w tym aspekcie zob. F. Furkiel, Réflexion sur normativité et biomédecine en République Fédéral d’Allemagne (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativité..., s. 53 i n. 389  M. Balcerzak (w:) T. Jasudowicz (red.), Prawa człowieka..., s. 87.

152

3.5. Próba oszacowania dotychczasowego wpływu konwencji biomedycznej na prawa krajowe

biomedycznej, szczególnego znaczenia nabiera ocena wpływu na kształto­ wanie się regulacji wewnętrznych. Na marginesie, można zauważyć, że jest to dosyć zaskakująca rola, jaką ma spełnić dokument odnoszący się do praw człowieka. Od wieków normy ochrony praw człowieka kształtowały się w zupełni inny sposób. Ich pro­ klamacja na arenie międzynarodowej była poprzedzona długim procesem kształtowania się prawnych standardów w prawie wewnętrznym państw, którego zwieńczeniem było poddanie ich międzynarodowej kontroli. Wiąże się to z dominującym poglądem, że źródłem praw człowieka nie jest pra­ wo pozytywne. Prawa te są przyrodzone i nie zależą od sformułowania w prawie pozytywnym. Prawo pozytywne dostarcza jedynie instrumentów egzekwowania tych praw. W tym aspekcie można dostrzec istotną różnicę genetyczną między konwencją biomedyczną a EKPCz. O ile konwencja biomedyczna jest próbą wpłynięcia na powstawanie standardów w prawie wewnętrznym, to EKPCz stanowiła międzynarodowe usankcjonowanie uznanych już wcześniej w porządkach wewnętrznych praw i wolności. Konwencja biomedyczna świadczyłaby w pewnym sensie o przeniesieniu procesu tworzenia standardów na płaszczyznę międzynarodową. Trudno jednak ocenić rzeczywisty wpływ konwencji na powstające prawo krajowe, bez dokonania skrupulatnej analizy stanu prawa w pań­ stwach, które są jej stronami. W tym miejscu można się jedynie ograniczyć do ogólnych refleksji, które jednak potwierdzą jej charakter dokumentu w większym stopniu tworzącego standardy, niż zapewniającego ich mię­ dzynarodową ochronę. W krajach najbardziej zaangażowanych w rozwój biomedycyny, stan­ dardy w niektórych obszarach zastosowań biomedycyny powstały zanim przyjęto konwencję. Tak było w wypadku Hiszpanii (1988), Niemiec (1990), Francji (1994). Regulacje te podlegały rewizji, która była okazją do zwró­ cenia uwagi na standardy konwencyjne. Jak już wcześniej zaznaczono, szczególnie żywa debata towarzyszyła powstawaniu konwencji w Niem­ czech. W związku z tym, że była w dominującym nurcie krytyczna wobec traktatu, nie miała ona wpływu na prawo wewnętrzne. Niemcy jak do tej pory nie podpisały konwencji, a standardy prawne tam obowiązujące są znacznie surowsze od standardów konwencyjnych. W Norwegii, która podpisała konwencję, otwarto prace legislacyjne mające dostosować do niej prawo norweskie. Na początku stycznia 2004 r. wszedł w życie Akt, przyjęty 5 grudnia 2003 odnośnie do zastosowań bio­ technologii w medycynie, który zakazuje tworzenia embrionów dla celów 153

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

medycznych, jak również zakazuje wszelkich form klonowania. Podobnie w Portugalii, w kilka lat po ratyfikacji konwencji, przyjęto wiele ustaw, w tym w 2007 r. najbardziej debatowaną ustawę o wykorzystaniu metody zapłodnienia in vitro. W kilku państwach, które ratyfikowały konwencję, a nie posiadały wyczerpującej regulacji prawnej, stanowi ona obecnie jedyne źródło norm prawnych w niektórych obszarach zastosowań biomedycyny (tak na przy­ kład w odniesieniu do badań na embrionach i macierzystych komórkach embrionalnych na Litwie, w Słowacji, Słowenii, Gruzji, które to państwa jeszcze nie przyjęły regulacji prawnych)390. W niektórych państwach podpisanie i ratyfikowanie konwencji wiąza­ ło się z wpływem na zmianę katalogu praw podstawowych w konstytucjach. Dotyczy to Grecji, która 4 kwietnia 1997 r. podpisała i 6 października 1998 r. ratyfikowała konwencję biomedyczną. W niedawno przeprowadzonej rewi­ zji Konstytucji z 2001 r., z inspiracji postanowieniami konwencji, włączono do katalogu praw podstawowych prawo do integralności genetycznej oraz zasadę ochrony integralności fizycznej i autonomii jednostki w kontekście nowych zastosowań biologii i medycyny391. Podobnie w rewizji z 1997 r. do art. 26 ust. 3 Konstytucji Portugalii wprowadzono zapis o konieczności po­ szanowania godności ludzkiej oraz integralności genetycznej od początku powstania ludzkiego życia, w szczególności w kontekście nowych zastoso­ wań nauki i techniki oraz badań naukowych. Wydaje się, że rozszerzenie katalogu praw podstawowych gwarantowanych w konstytucji wiązało się z podpisaniem w tym samym czasie konwencji biomedycznej. W Hiszpanii i Portugalii (które są stronami konwencji) wprowadzono sankcje karne na naruszenie zakazu klonowania.

3.6. Podsumowanie i wnioski Konwencja biomedyczna jest odpowiedzią na dostrzeżone z perspek­ tywy Europy potencjalne zagrożenia, jakie wiążą się z postępem nauki w obszarze biologii i medycyny nie tylko dla jednostki oraz społeczeństwa, Zob. Survey on Opinions form National Ethics Committees or simillar bodies public debate and national legislation in relation to humen embryonic stem cell research and use, vol. I i II, wrzesień 2003. 391  Brzmienie art. 5 ust. 5 Konstytucji Grecji po rewizji z 2001 r.: „Chroni się zdrowie i gene­ tyczną tożsamość każdej osoby. Udział w interwencji biomedycznej powinien odbywać się zgodnie ze stosownymi regułami prawa”. 390 

154

3.6. Podsumowanie i wnioski

ale także ludzkości jako takiej. Konwencja biomedyczna zrodziła się z oba­ wy, że postęp nauki i techniki może zagrozić prawom jednostki. Punktem wyjścia przy opracowaniu dokumentu był zatem katalog praw człowieka objęty EKPCz, do której konwencja biomedyczna nawiązuje już w pełnym tytule. Dostrzeżono potrzebę przyjęcia instrumentu specyficznego, który odpowie na pojawiające się w obszarze nowych zastosowań biomedycyny zagrożenia392. Przygotowanie dokumentu prawnie wiążącego poprzedziło przyjęcie wielu rekomendacji i rezolucji, które miały pewien wpływ na formowanie się standardów prawa wewnętrznego w państwach Rady Europy. Przyjęcie konwencji jako dokumentu wiążącego, świadczy wobec powyższego o po­ trzebie wprowadzenia problematyki wiążącej się z rozwojem biomedycyny w główny nurt europejskiego systemu ochrony praw człowieka. Zakres przedmiotowy konwencji, która miała stanowić kompleksową odpowiedź na pytania pojawiające się w różnych obszarach problemowych, wiążących się z rozwojem biomedycyny i jej zastosowań, odzwierciedla możliwy do osiągnięcia w Europie konsensus. Wiele problemów, między innymi najbardziej kontrowersyjne kwestie dopuszczalności eutanazji czy aborcji, pozostaje poza regulacją. Konwencja określa jednocześnie minimal­ ny standard prawny, dopuszczając znaczne różnice w interpretacji przy­ jętych postanowień. Mimo tak elastycznych ram, konwencję ratyfikowała nieznaczna liczba państw. W wielu państwach spotkała się ona z kryty­ ką, najczęściej opartą na zarzucie, że reprezentuje ona „utylitarystyczny” nurt w bioetyce. Konwencji biomedycznej nie należy jednak utożsamiać z określoną bioetyką, jak też poddawać jej postanowienia ocenie z punktu widzenia określonych teorii etycznych. Jest ona typowym dokumentem międzynarodowym, obejmuje normy prawne. Jednak jej sposób przyjęcia i opracowania wskazuje na ścisły związek z bioetyczną debatą. Konwencja nie jest zatem wynikiem tej debaty. Można wyróżnić trzy problemy, wokół których koncentrują się po­ stanowienia konwencji biomedycznej: badania naukowe w biomedycynie, standardy interwencji medycznej, ekonomiczne konsekwencje rozwoju biomedycyny393. Analiza postanowień konwencji pozwala stwierdzić, że pytanie o pra­ wa człowieka w kontekście nowych zastosowań biomedycyny jest jedno­ A. Beghè Loreti, La Convenzione..., s. 132; A. Marion, Die rechtliche Standards..., s. 804. Por. G. Quacquarelli, La Convenzione sulla biomedicine del Consiglio d’Europa, Rivista di Diritto Publico e Scienze Politiche 1997, nr 2, s. 277. 392  393 

155

Rozdział III. Cele, zakres przedmiotowy i zasady implementacji konwencji biomedycznej

cześnie pytaniem o zakres wolności nauki i zasady wykorzystania nowej wiedzy394. Jednym z najważniejszych powodów, uzasadniających powstanie konwencji, było określenie granic wolności naukowej. Można zauważyć, że najbardziej dyskutowane postanowienia konwencji, czyli art. 17 czy 18, dotyczą badań naukowych i standardów ochrony człowieka w związku z nimi. Konwencja przez proklamowanie nienaruszalnych standardów ochrony człowieka, de facto określa ramy dla naukowej działalności, jak i wykorzystania medycznego i pozamedycznego nowych zdobyczy biome­ dycyny. Określa tym samym nie tylko prawa przysługujące jednostce, ale także granice jej wolności. Odróżnia ją to od dotychczas przyjmowanych dokumentów odnoszących się do praw człowieka, które stanowią raczej afirmację wolności jednostki. Równocześnie jednak konwencja explicite proklamuje wolność nauki, przyznając społeczeństwom prawo do czerpa­ nia korzyści z postępu. Zatem w sposób jak najbardziej ogólny można przedstawić cel kon­ wencji jako próbę znalezienia równowagi między wspieraniem postępu naukowego, wiążącego się z obietnicami wykorzystania go dla dobra spo­ łeczeństwa, a poszanowaniem dobra indywidualnego człowieka, a także podstawowych wartości395. Dla potwierdzenia przytoczyć można art. 2 konwencji, który zawiera jedno z fundamentalnych postanowień doku­ mentu, czyli zasadę prymatu interesu jednostki nad wyłącznym interesem społeczeństwa i nauki. Konwencja biomedyczna wyznacza zatem nowy kierunek rozwoju europejskiego systemu ochrony praw człowieka396. W ramach tego syste­ mu tworzy się mechanizmy międzynarodowej kontroli nad nauką oraz wykorzystaniem zdobyczy postępu naukowego w dziedzinie biomedy­ cyny. Geneza dokumentu wiąże się ściśle z faktem, że badania naukowe, będące czynnikiem sprawczym postępu naukowego, mają współcześnie w olbrzymim stopniu charakter międzynarodowy. Jednym z powodów, dla których zaistniała konieczność opracowania konwencji biomedycznej, jest również komercjalizacja nauki i jej zastosowań. Konwencja miała stwarzać K. Lankosz, Protection of Human Rights..., s. 19. E. Doppelfeld, Das Menschenrechtsubereinkommen zur Biomedizin: Entstehungsgeschichte und Regelungsgehalt, (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin..., s. 15. 396  Podobny cel realizuje Powszechna Deklaracja o Genomie Ludzkim i Prawach Człowieka w odniesieniu do węziej zakreślonego zakresu aktywności ograniczonego do badań na ludzkim genomie. Por. Ch. Byk, La declaration universelle..., s. 692; N. Lenoir, Universal Declaration..., s. 568. 394  395 

156

3.6. Podsumowanie i wnioski

poczucie bezpieczeństwa prawnego dla prowadzących badania naukowe. Harmonizacja standardów miałaby sprzyjać współpracy naukowej w skali kontynentu397. Istnieje wyraźna różnica między konwencją biomedyczną a innymi konwencjami międzynarodowymi, które regulują wykorzystanie nowych zdobyczy nauki i techniki (takich jak dokumenty odnoszące się do rozbro­ jenia, ograniczenia prób jądrowych czy wykorzystania broni chemicznej, a także odnoszące się do problemu ochrony środowiska naturalnego)398. Głównym celem tego drugiego typu traktatów jest zapewnienie równo­ wagi sił militarnych czy bezpieczeństwa ekologicznego. Opracowywanie konwencji biomedycznej wiązało się z zupełnie inną intencją, którą jest zapewnienie poszanowania praw człowieka399. Cel ten konwencja realizuje jednak w odmienny sposób niż dotychczas przyjmowane akty prawnomię­ dzynarodowe odnoszące się do praw człowieka. Konwencja jest integralną częścią europejskiego systemu praw człowieka. Wobec powyższego, na szczególną uwagę zasługuje relacja konwencji biomedycznej do EKPCz, która będzie przeanalizowana w następnym rozdziale.

K. Braun, Menschenwürde und Biomedizin, Frankfurt am Main–New York 2001, s. 216 Tak np. traktat o całkowitym zakazie prób z bronią jądrowa, przyjęty w 1969 r.; konwencja o ochronie różnorodności biologicznej z 1992 r. 399  Ch. Byk, La Convention européenne..., s. 50. 397  398 

157

Rozdział IV Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system implementacji Poniżej zostanie określona relacja konwencji biomedycznej do Euro­ pejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Konwencja biomedyczna (Konwencja o ochronie praw człowieka i godności osoby ludzkiej wobec nowych zastosowań biologii i medycyny) już przez swój tytuł została osadzona w ścisłym kontekście Europejskiej Konwencji Praw Człowieka400. Europejska Konwencja Praw Człowieka stanowi podstawę euro­ pejskiego systemu ochrony praw człowieka. Sukces mechanizmu imple­ mentacji konwencji, oparty na funkcjonowaniu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, czyni go najefektywniejszym systemem ochrony praw człowieka na świecie. Analiza przeprowadzona w niniejszym rozdziale pozwoli wykazać stopień komplementarności obu dokumentów. Szczególna uwaga zostanie poświęcona zakresowi, w jakim postanowienia konwencji biomedycznej rozwijają czy uzupełniają postanowienia EKPCz. Należy również postawić pytanie o rolę, jaką konwencja biomedyczna może odgrywać w interpretacji i stosowaniu EKPCz. Preambuła konwencji biomedycznej wymienia EKPCz jako podsta­ wowy dokument odniesienia, wskazując w ten sposób na wspólny rdzeń wartości, na których opierają się oba dokumenty401. Również raport wyjaś­ C. Zanghi, L. Panella (red.), Recenti sviluppi in materia di bioetica. In margine al progetto de conventzione sulla bioetica del Consiglio d’Europa, Torino 1996, s. 14. 401  Również w literaturze zauważa się silne powiązanie obu dokumentów. Europejską Kon­ wencję Praw Człowieka określa się jako „dokument-matkę” (Mutterdokument) konwencji biomedycz­ nej. Por. L. Honnefelder, Biomedizinische Ethik und Globalisierung..., s. 49. 400 

158

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

niający do konwencji biomedycznej potwierdza, że zawarte w tytule kon­ wencji odniesienie do praw człowieka jest bezpośrednim nawiązaniem do EKPCz. Stwierdza ponadto, że obie konwencje dzielą nie tylko ten sam cel, podstawowe założenia etyczne, ale i tożsame koncepcje prawnych rozwią­ zań402. Oprócz wspólnoty celów i etycznych założeń istnieją również pewne instytucjonalno-systemowe powiązania między tymi dokumentami403. Po pierwsze, obie konwencje stanowią dorobek prawny Rady Europy i zostały powołane dla realizacji tego samego statutowego zadania organizacji. Po drugie, art. 29 konwencji biomedycznej uprawnia ETPCz do interpretacji jej postanowień404. Podobnego rozwiązania nie przewiduje żadna inna z ponad 160 konwencji zawartych w łonie organizacji. Czy zatem przyjęcie konwencji biomedycznej świadczyło o tym, że ochrona praw człowieka, gwarantowana przez EPKCz, nie była wystarcza­ jąca wobec zagrożeń, jakie wiążą się z rewolucją biomedyczną? W rozważaniach przeprowadzonych w niniejszym rozdziale zostanie wykazane, że EKPCz nadal odgrywa fundamentalną rolę w określaniu standardów ochrony praw człowieka w wielu sytuacjach wiążących się z rozwojem biomedycyny405. Przeprowadzona analiza nie tylko pozwoli wskazać standard ochrony wynikający z EKPCz w analizowanym obszarze problemowym, ale także sformułować charakterystykę konwencji biomedycznej jako dokumentu ochrony praw człowieka. Charakter powiązań konwencji biomedycznej z EKPCz wyznacza jej miejsce w europejskim systemie ich ochrony.

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka Europejska Konwencja Praw Człowieka nie zawiera żadnego postano­ wienia odnoszącego się wprost do zagrożeń wynikających z postępu nauki Raport wyjaśniający, pkt 9. J. Reiter, Bioethik und Bioethikkonvention, Aus Politik und Zeitgeschichte z 5 lutego 1999 r., s. 5. 404  Podobne kompetencje w stosunku do samej EKPCz oraz jej protokołów dodatkowych przewiduje art. 47 EKPCz, z których Trybunał jednak nigdy nie skorzystał. 405  L. Dubois, La reglamentation internationale (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativité..., s. 110. 402  403 

159

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

czy wiążących się ze szczególną sytuacją jednostki jako odbiorcy usług medycznych. Brak wśród postanowień EKPCz postanowienia odpowiadają­ cego art. 7 MPPOiP można tłumaczyć tym, że EKPCz wyprzedziła znacznie pakty, które przyjęto kilkanaście lat później, kiedy problem zagrożeń wią­ żących się z postępem nauki dla praw człowieka był już prawdopodobnie wyraźniej widoczny. Analiza orzecznictwa ETPCz pozwala jednak stwierdzić, że zdarzały się sytuacje, w których Trybunał musiał skonfrontować się z koniecznoś­ cią interpretacji postanowień EKPCz w odniesieniu do problemów, które reguluje konwencja biomedyczna, w tym tych, które wiążą się z nowymi wyzwaniami wynikającymi z postępu nauki w obszarze biomedycyny. Trybunał realizując powierzoną mu funkcję dokonywał niejednokrotnie dynamicznej interpretacji postanowień konwencji. Ma ona na celu odczy­ tanie postanowień konwencyjnych w świetle nowych zagrożeń dla praw objętych ochroną w zmieniającej się rzeczywistości społecznej. Europejska Konwencja Praw Człowieka nie jest wszakże dokumentem statycznym. Zgodnie z przyjętymi regułami interpretacji, jej postanowienia należy wi­ dzieć w kontekście współczesnym, biorąc pod uwagę postęp naukowy, techniczny i społeczny406. Trybunał określił ją jako „żyjący instrument”, który zastosowanie dynamicznej wykładni pozwala adaptować do potrzeb współczesności407. Stosowanie dynamicznej wykładni postanowień EKPCz nie dotyczy oczywiście jedynie biomedycyny. Pozwoliła ona ETPCz na wprowadze­ nie między innymi prawa do środowiska do standardów strasburskich. Podobnie jak większość kwestii wiążących się z rozwojem biomedycyny, także problem ochrony środowiska nie istniał w takim wymiarze jak obec­ nie w czasie przyjmowania ETPCz. Jednak przez ewolucję orzecznictwa Trybunału, prawo do środowiska zostało pośrednio objęte ochroną kon­ wencyjną408. Por. R. Bernhardt, Evolutive Treaty interpretation, Especially of the European Convention on Human Rights, German Yearbook of International Law 1999, nr 42, s. 11 i n. 407  Rees v. Wielka Brytania, skarga nr 9532/81, wyrok z 17 października 1986 r. 408  Trybunał wprowadził prawo do środowiska na dwa sposoby. Uznał ochronę środowiska za przesłankę ograniczającą korzystanie z niektórych praw konwencyjnych (np. Gillow v. Wielka Brytania, skarga nr 9063/83, wyrok z 26 listopada 1986 r., A109). Jednocześnie, zły stan środowiska naturalnego był uznawany za przeszkodę w korzystaniu z praw gwarantowanych konwencją (Powell and Rayner v. Wielka Brytania, skarga nr 9310/81, wyrok z 21 lutego 1990 r., A172; Lopez Ostra v. Hiszpania, skarga nr 16798/90, decyzja Komisji z 9 grudnia 1994 r., seria A–303C). Por. D.G. San José, Environmental protection and the European Convention on Human Rights, Strasburg 2005. 406 

160

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

Biorąc pod uwagę dynamiczną interpretację postanowień ETPCz, na­ leży jednak pamiętać, że istnieją jej granice. Interpretacja nie może wykra­ czać poza określone cele traktatu409. Stosowanie dynamicznej interpretacji postanowień EKPCz pozwoliło jednak instancjom strasburskim rozważać zastosowanie EKPCz i wiążącego się z tym pytania o standardy ochrony jednostki w kontekście nowych zastosowań biologii i medycyny. Z poniżej przedstawionej analizy orzecznictwa ETPCz wynika, że pewne aspekty, częściowo uregulowane w konwencji biomedycznej, sta­ nowiły już przedmiot orzeczeń Trybunału. Zatem, niektóre z postanowień materialnych konwencji biomedycznej są konkretyzacją standardów wy­ nikających z EKPCz. Spośród zagadnień związanych z problematyką re­ gulowaną w konwencji biomedycznej, które pojawiły się przed ETPCz, najobszerniejszy dorobek orzeczniczy dotyczy problemu ochrony życia przed narodzeniem oraz zakresu autonomii jednostki i ochrony prywatno­ ści w kontekście interwencji medycznych. Problemy te wiążą się z pytaniami o interpretację przede wszystkim art. 2, 3 i art. 8 EKPCz. Dużą część pozo­ stałych postanowień konwencji biomedycznej można uznać również za konkretyzację EKPCz, która mogłaby zostać dokonana przez orzecznictwo strasburskie, jakkolwiek w ich wypadku brak jak do tej pory orzecznic-. twa Trybunału, które by to potwierdzało. Ustalenie relacji postanowień materialnych obu konwencji w świetle orzecznictwa ETPCz i poglądów doktryny wskaże, w jakim wymiarze stan­ dardy bioetyczne mogłyby zostać implementowane przez ETPCz. W każ­ dym bowiem wypadku, gdy zostanie ustalone, że złamanie określonego postanowienia konwencji biomedycznej stanowi równocześnie naruszenie gwarancji wynikających z EKPCz, jednostka uznająca się za ofiarę naru­ szenia, pod warunkiem spełniania wymagań dopuszczalności skargi, może dochodzić swoich praw przed Trybunałem w Strasburgu. Na taką możli­ wość wskazuje raport wyjaśniający do konwencji biomedycznej. Analizując relacje między obydwoma dokumentami należy mieć na uwadze różnice w zakresie terytorialnym ich obowiązywania. Stroną EKPCz są wszystkie państwa członkowskie Rady Europy. Standardy z niej wynikające obowiązują zatem w 46 państwach, obejmując cały kontynent. Konwencja biomedyczna ma znacznie węższy zasięg obowiązywania. Ra­ tyfikowało ją jedynie 20 państw. Znaczy to również, że obecnie wszystkie 409  F. Matscher, Methods of Interpretation of the Convention (w:) R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold (red.), The European System..., s. 70.

161

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

państwa będące stroną tej konwencji są równocześnie stronami EKPCz410. Ustalenie zatem standardu ochrony praw człowieka wobec nowych zastoso­ wań biomedycyny, wynikającego z orzeczeń ETPCz, pokaże, jaki standard obowiązuje powszechnie. Analiza orzecznictwa ETPCz pozwoli również ocenić, na ile w sensie poziomu ochrony jednostki, konwencja biomedyczna rozbudowuje gwarancje materialne wynikające z EKPCz, a sankcjonowane przez ETPCz.

4.1.1. Ochrona integralności fizycznej i autonomii jednostki Jedną z podstawowych kwestii, przed którą stanął ETPCz w związku z rozwojem biologii i medycyny, jest zakres ochrony integralności i au­ tonomii osoby w kontekście interwencji medycznych411. W odniesieniu do tego problemu z orzecznictwa ETPCz wynikają jasne standardy, które można uznać jednocześnie za podstawę rozwiązań przyjętych w konwencji biomedycznej. Postanowienia konwencji biomedycznej odnoszące się do wymogu zgody na interwencję medyczną (art. 5, 6, 7, 9 oraz art. 16.v i 17), można po­ wiązać z wieloma postanowieniami EKPCz, szczególnie biorąc pod uwagę ich interpretację przez Trybunał w Strasburgu. Specjalne znaczenie mają w tym kontekście przepisy art. 2, 3 oraz art. 8 EKPCz412. W trakcie prac przy­ gotowawczych do konwencji odrzucono propozycję M. Cocksa włączenia do przepisu art. 2 inspirowanego doświadczeniami II wojny światowej postanowienia zakazującego eksperymentów na ludziach413. Ostatecznie ochronę bezpieczeństwa osobistego gwarantują zarówno art. 2, jak i art. 3 EKPCz. Równocześnie, gwarancje prawa do życia, jak i wolność od tortur, nieludzkiego i poniżającego traktowania, objęte postanowieniami tych ar­ tykułów, są uznawane za podstawowe postanowienia EKPCz. Artykuł 15 ust. 2 wyłącza możliwość uchylenia zobowiązań wynikających z powyż­ szych artykułów w stanie niebezpieczeństwa publicznego. Ich charakter fundamentalny potwierdziło orzecznictwo ETPCz414. 410  W związku z możliwością przystąpienia do konwencji biomedycznej państw spoza Rady Europy (art. 34 ust. 1 oraz art. 33 ust. 1), sytuacja ta może ulec zmianie. 411  E. Wicks, The Right to Refuse Medical Treatement Under the European Convention on Human Rights, Medical Law Review 2001, nr 9, s. 17 i n. 412  Ch. Byk, Les Progrès de la médicine..., s. 24. 413  Ibidem. 414  Między innymi McCann i inni v. Wielka Brytania, skarga nr 18984/91, wyrok z 27 września 1995 r., A324; Soering v. Wielka Brytania, skarga nr 14038/88, wyrok z 7 lipca 1989 r., A161.

162

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

Zamach na integralność fizyczną jednostki stanowi podstawę do skar­ gi przede wszystkim na naruszenie art. 3 konwencji. Torturą byłoby zapew­ ne wykorzystanie wiedzy medycznej dla zadania cierpienia i bólu. Nasuwa się tu wspomnienie procesu norymberskiego, w którym oskarżeni lekarze dopuszczali się świadomego zadawania bólu, doprowadzali do kalectwa, a nawet śmierci. Tego typu zachowanie lekarza bez wątpienia należało­ by zakwalifikować jako oczywiste złamanie zakazu wynikającego z art. 3 bądź art. 2415. Stanowiłoby ono równocześnie złamanie podstawowych, uniwersalnie rozpoznawanych zasad etyki medycznej, z zasadą primum non nocere na czele416. Mimo że można sobie wyobrazić zastosowanie wie­ dzy medycznej służące zadaniu bezpośrednich tortur (na przykład osobie zatrzymanej), problem ten, jak zdaje się wynikać z orzecznictwa ETPCz, w znikomym stopniu dotyczy krajów Europy. Jednocześnie, nie jest wyklu­ czone zastosowanie art. 3 w wypadku nadużywania władzy nad jednostką, także w kontekście medycznym417. Również utrudnienie dostępu choremu do lekarza i uniemożliwienie podjęcia leczenia może w określonych oko­ licznościach stanowić naruszenie art. 3418. Jak wynika z orzecznictwa strasburskiego, art. 3 nie tylko zabrania tortur w sensie dosłownym. Jako formę zabronionego na mocy art. 3 nie­ ludzkiego i poniżającego traktowania, można zakwalifikować traktowanie, w którym wykorzystanie wiedzy medycznej i naukowej obniża natężenie fizycznego cierpienia i bólu, a jednak doprowadza do psychicznego rozbicia i dezintegracji osobowości. Zabieg medyczny, nawet przeprowadzony zgodnie z zasadami sztuki i o korzystnym leczniczym efekcie, również może stanowić formę trak­ towania stanowiącego naruszenie art. 3, szczególnie jeśli jest połączony z upokorzeniem419. W sprawie X. v. Dania Komisja Praw Człowieka uznała, że przesłanką pozwalającą uznać eksperyment medyczny za formę tortury 415  Naruszeniem art. 2 byłoby niezapewnienie przez państwo ochrony prawnej w sytuacji śmierci pacjenta wynikającej z błędów w leczeniu lub lekceważenia powagi stanu jego zdrowia. Zob. Erikson v. Włochy, skarga nr 37900/97, decyzja z 26 października 1999 r. 416  Zob. także odnośnie do zasad etyki lekarskiej A. Wnukiewicz-Kozłowska, Eksperyment medyczny na organizmie ludzkim w prawie międzynarodowym i europejskim, Poznań 2004, s. 84. 417  Nevmerzhitsky v. Ukraina, skarga nr 54825/00, wyrok z 5 kwietnia 2005 r. 418  D. v. Wielka Brytania, skarga nr 30240/96, wyrok z 2 maja 1997 r., R 1997-III. 419  Komisja odrzuciła natomiast skargę na złamanie art. 3, opartą na zarzucie, że przepro­ wadzenie badania na skazanej w publicznym szpitalu za jej zgodą, lecz w kajdankach, stanowi nieludzkie i upokarzające traktowanie. Komisja uznała, że traktowanie to nie osiągnęło minimalnego poziomu cierpienia wymaganego dla zastosowania kwalifikacji z art. 3. Zob. Kleuver v. Norwegia, skarga nr 45837/99, decyzja z 20 kwietnia 2002 r.

163

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

lub poniżającego traktowania jest spowodowanie u osoby mu poddanej cierpienia fizycznego lub moralnego o minimalnym stopniu natężenia. Sprawa dotyczyła kobiety, która przeszła zabieg sterylizacji z zastosowa­ niem nowej metody, a mimo to kilka miesięcy po zabiegu okazało się, że jest w ciąży. Twierdziła, że stała się w rzeczywistości ofiarą eksperymentu medycznego bez swojej zgody i wbrew swojej woli420. W sprawie Herczegfalvy v. Austria Komisja uznała, że przymusowe leczenie, któremu poddano osobę, nie było niezbędne i trwało dłużej niż to było konieczne, przez co doszło do naruszenia art. 3 EKPCz421. Trybunał potwierdził równocześnie, że co do zasady art. 3 może mieć zastosowa­ nie również w wypadku leczenia przymusowego. Trybunał w cytowanej sprawie rozważył zakres, w jakim przymusowemu leczeniu mogą zostać poddane osoby psychicznie chore (zagadnienie, do którego odnosi się art. 7 konwencji biomedycznej). W wypadku osób chorych psychicznie wymóg zgody jest zniesiony, o ile chodzi o zastosowanie metod uznanych za tera­ peutyczne lub w ramach terapeutycznej konieczności. W tej sytuacji, dla oceny adekwatności podjętych środków stosuje się wiedzę medyczną. Nie­ mniej jednak, naruszeniem art. 3 nadal może być sposób przeprowadzania terapii czy sposób doprowadzenia do poddania się terapii, tak jak w sprawie Herczegfalvy. Z pewnością powyższej reguły nie można zastosować wobec innych pacjentów, bo to, co charakteryzuje pacjentów psychicznie cho­ rych, to niezdolność racjonalnego rozpoznania swojego stanu. W każdym przypadku, w którym osoba jest do tego zdolna, nie powinno się jej leczyć niezgodnie z jej wolą. Jednocześnie, formą nieludzkiego i poniżającego traktowania jest po­ zbawienie osoby właściwej pomocy medycznej. Niewłaściwe leczenie czy niepodjęcie właściwych zabiegów medycznych wobec osoby wymagającej leczenia i oddanej pod opiekę personelu medycznego, może skutkować naruszeniem art. 3422. W sprawie D. v. Wielka Brytania decyzja o odesłaniu X. v. Dania, skarga nr 9974/82, decyzja z 2 marca 1983 r., DR 32. Herczegfalvy v. Austria, skarga nr 10533/83, wyrok z 24 września 1992 r., seria A 242, para. 80. 422  D. v. Wielka Brytania, skarga nr 30240/96, wyrok z 2 maja 1997 r., R 1997-III. Na istnienie pozytywnego obowiązku zapewnienia opieki medycznej wskazuje pośrednio Komisja w sprawie Persson v. Szwecja (skarga nr 14451/88, decyzja z 3 maja 1993 r.). Sprawa dotyczyła niepełnospraw­ nego mężczyzny, który został umieszczony w przytułku, gdyż wymagał specjalnej opieki, której nie zapewniała mu, mieszkająca razem z nim matka. Skargę złożyła jego matka, uzasadniając, że stanowi to naruszenie art. 8 w zakresie, w jakim chroni on życie rodzinne. Komisja stwierdziła,. że przesłanka, na której oparto decyzję o umieszczeniu mężczyzny w domu opieki jest dopuszczal­ na w świetle § 2 art. 8. Wynika to z ciążącego na państwie pozytywnego obowiązku zapewnienia właściwej opieki medycznej. 420  421 

164

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

do kraju pochodzenia przebywającego w brytyjskim więzieniu, chorego na AIDS, obywatela wyspy St. Kitt, z czym wiązało się pozbawienie go możliwości leczenia choroby i narażenie go na znacznie większe cierpienie, została uznana za naruszenie art. 3. Opierając się na powyższych przykładach z orzecznictwa ETPCz można zauważyć, że Trybunał interpretuje art. 3 szeroko, z wzięciem pod uwagę konkretnego kontekstu sytuacyjnego423. Niejednokrotnie więc na­ ruszanie integralności fizycznej jednostki może uzasadniać zastosowanie art. 3, o ile jest to uzasadnione intensywnością cierpienia i dyskomfortu psychicznego. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, fizyczna i psychiczna integral­ ność, a także autonomia, stanowią pewien aspekt prywatności, chronio­ ny na mocy art. 8424. Zgodnie z orzecznictwem ETPCz, określoną sytuację można rozpatrywać w kontekście art. 3, gdy jednostka doświadcza bólu, który osiągnął pewien minimalny poziom dolegliwości425. Wydaje się, że art. 8 ma zastosowanie w tych sytuacjach, gdy nie ma wystarczającego uzasadnienia dla zastosowania art. 3. Niejednokrotnie klasyfikacja danego zdarzenia może budzić wątpliwości. W sprawie Y.F. v. Turcja przeprowa­ dzenie w więzieniu badania ginekologicznego bez zgody kobiety zostało uznane za złamanie art. 8. Można podejrzewać, że w tej sytuacji Trybunał być może mógłby orzec nawet naruszenie art. 3, gdyby skarżąca tak sfor­ mułowała skargę426. Wśród postanowień konwencyjnych art. 8 w największym stopniu obejmuje ochroną autonomię jednostki w zakresie decydowania o sobie. To w świetle tego artykułu będą oceniane działania zmierzające do ograni­ czenia tej autonomii. Zgodnie ze strasburskim case law, co do zasady nawet najmniejsza interwencja medyczna może stanowić naruszenie art. 8, jeśli jest związana z przymusem i brakiem zgody427.

W wyroku w cytowanej wyżej sprawie D. v. Wielka Brytania podkreślono zarówno wyjąt­ kowość analizowanej sytuacji, jak i bezwzględny charakter postanowień art. 3. 424  Herczegfalvy v. Austria; Stubbings i inni v. Wielka Brytania, skargi nr 22083/93 i 22095/93, wyrok z 22 października 1996(1997) r., 23 EHRR 213, para. 59; Glass v. Wielka Brytania, skarga nr 61827/00, wyrok z dnia 9 marca 2004 r., RJD 2004-II, para. 70; X. i Y. v. Holandia, wyrok z 26 marca 1985 r., seria A 91, para. 22; Pretty v. Wielka Brytania, skarga nr 2346/02, para 61 i 63, ECHR-III. 425  Tyrer v. Wielka Brytania, skarga nr 5856/72, wyrok z 24 kwietnia 1978 r., A26. 426  Y.F. v. Turcja, skarga nr 24209/94, wyrok z 22 lipca 2003 r., RJD 2003-IX. 427  J. R., G. R., R. R. i Y. R. v. Szwajcaria, skarga nr 22398/93, decyzja z 5 kwietnia 1995 r.; Acmanne i inni v. Belgia, skarga nr 10435/83, decyzja Komisji z 10 grudnia 1984 r. 423 

165

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

Osobną kwestią jest zakres ochrony autonomii osób niezdolnych do wyrażenia zgody. W sprawie Glass v. Wielka Brytania428 pojawił się przed Trybunałem problem wymogu zgody zastępczej na zabieg medyczny. W konkretnej sprawie matka chłopca skarżyła nadużycia lekarzy w sto­ sunku do jej chorego syna, przez przekroczenie zakresu zgody zastępczej udzielonej przez nią, jako prawnego opiekuna dziecka, co do przebiegu leczenia. Skarga dotyczyła sytuacji, gdy pewne decyzje dotyczące terapii zostały podjęte bez zgody matki dziecka, w okoliczności istniejącego kon­ fliktu między matką a prowadzącymi terapię lekarzami. Zarówno obowią­ zujące prawo, jak i praktyka naruszała jej zdaniem zasadę poszanowania integralności fizycznej i autonomii, która jest objęta ochroną art. 8 EKPCz. Trybunał orzekł, że doszło do złamania postanowień EKPCz przez działanie lekarzy, którzy w sytuacji sprzeciwu matki dziecka na proponowaną terapię, nie odwołali się do właściwego sądu dla rozstrzygnięcia konfliktu. Sprawa równocześnie ujawniła problem pojawiających się sprzecznych interpretacji „najlepiej pojętego interesu osoby” (w konkretnej sprawie wiązało się to z pytaniem, czy należy za wszelką cenę przytrzymywać osobę przy życiu czy pozwolić jej umrzeć, w sytuacji gdy prognozy co do jakości jego życia są bardzo niekorzystne), który odmiennie oceniały obie strony. Zgoda na interwencję medyczną nie jest równocześnie, w świetle orzecznictwa strasburskiego, wymogiem bezwzględnym. Mają w tym wy­ padku zastosowanie ograniczenia prawa do prywatności, wynikające z art. 8 ust. 2, które w pewnych sytuacjach mogą uzasadnić nałożenie obowiązku poddania się określonym czynnościom medycznym. Taką interpretację potwierdza między innymi orzeczenie w sprawie Mikulić. W cytowanej sprawie Trybunał uznał przewagę interesu dziecka, w imieniu którego wy­ stąpiła matka, domagając się przeprowadzenia badań DNA na potwierdze­ nie ojcostwa mężczyzny. Mężczyzna był prawdopodobnym ojcem dziecka i odmawiał poddania się przymusowemu badaniu429. W sprawie J. R., G. R., R. R. i Y. R. v. Szwajcaria Komisja uznała obowiązkowe badania dentystyczne dzieci za uzasadnione względami zdrowia publicznego430. W sprawie Boffa i inni v. San Marino Komisja uznała, że wprowadzenie obowiązku szczepień przeciwko niektórym chorobom zakaźnym mieści się w zakresie marginesu Glass v. Wielka Brytania, skarga nr 61827/00, wyrok z 9 marca 2004 r., RJD 2004-II, para. 70. Mikulić v. Chorwacja, skarga nr 53176/99, wyrok z 7 lutego 2002 r., ECHR 2002-I.. Por. X. v. Austria, skarga nr 8278/78, decyzja Komisji z 13 grudnia 1979 r. 430  J. R., G. R., R. R. i Y. R. v. Szwajcaria. 428 

429 

166

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

swobody państwa, który wynika z ust. 2 art. 8431. W sprawie Sandrèn v. Szwecja Komisja uznała, że wymaganie od osoby pobierającej rentę poddania się badaniu medycznemu dla stwierdzenia, czy nadal jest uprawniona do jej pobierania, jest uzasadnione w świetle cytowanego przepisu432. Możliwość ograniczenia ochrony integralności fizycznej jednostki, wynikająca z ust. 2, wymaga, aby ograniczenie było przewidziane prawem oraz konieczne w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeń­ stwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy, ochronę zdrowia i moralności publicznej, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom lub ochronę praw innych osób. Oznacza to, że teoretycznie ochrona integralności fizycznej i autonomii, w świetle art. 8, może zostać ograniczona w większym stopniu niż wynika to z konwencji biomedycznej (art. 5, 6, 7 w związku z art. 26). Artykuły 16 i 17 konwencji biomedycznej, odnoszące się do ochrony integralności i autonomii osób biorących udział w badaniach biomedycznych, nie mogą być ograniczone na mocy art. 26. Standard wynikający z konwencji biomedycznej jest zatem znacznie bar­ dziej precyzyjny. Analizując orzecznictwo Trybunału, w szczególności w odniesieniu do zastosowania art. 8 w kontekście interwencji medycznych, można stwier­ dzić, że istnieje pozytywny obowiązek państwa do zapewnienia poszano­ wania integralności fizycznej osoby poddanej interwencji medycznej. Jest to konsekwencja przyjętej przez Trybunał wykładni art. 8, zgodnie z którą art. 8 nie tylko nakłada obowiązki na państwa-strony do powstrzymania się od bezpośrednich naruszeń prywatności jednostek, ale również nakła­ da zobowiązania pozytywne zagwarantowania odpowiedniego poziomu ochrony w porządku prawnym433. Może to wymagać przyjęcia regulacji prawnej chroniącej autonomię jednostki oraz jej fizyczną i psychiczną in­ tegralność w kontekście interwencji medycznej. Trybunał nie formułuje jednak wyraźnie takiego zalecenia. Wykraczałoby to poza jego kompeten­ cje. Odmiennie, konwencja biomedyczna obejmując swoimi postanowie­ niami szczegółowe standardy ochrony jednostki w kontekście interwencji medycznej, wskazuje na konieczność istnienia odpowiednich gwarancji w prawie wewnętrznym. 431 

para. 27.

Boffa i inni v. San Marino, skarga nr 26536/95, decyzja Komisji z 15 stycznia 1998, DR 92,

Sandrèn v. Szwecja, skarga nr 29033/95, decyzja Komisji z 16 października 1996 r. Airey v. Irlandia, skarga nr 6283/73, wyrok z 9 października 1979 r. Por. A. Mowbray, The Development of Positive Obligations Under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Oxford 2004, s. 127–186. 432 

433 

167

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

Wymóg zgody na leczenie wypływa również z gwarantowanego w art. 5 prawa do wolności i bezpieczeństwa osobistego. Artykuł 5 EKPCz w pewien sposób jest skorelowany z zasadą poszanowania integralności fi­ zycznej i w jeszcze większym stopniu autonomii, jeśli w grę wchodzi czaso­ we pozbawienie wolności na skutek przymusowej hospitalizacji. W sprawie Koniarska v. Wielka Brytania Trybunał stwierdził, że przymusowe leczenie, wiążące się z pozbawieniem swobody poruszania się osoby mu poddanej, w niektórych sytuacjach może być uznane za naruszenie art. 5434. Niemniej jednak, zatrzymanie osoby chorej na chorobę zakaźną w celu niedopusz­ czenia rozprzestrzeniania się choroby może być uzasadnione w świetle art. 5 ust. 1. Jest to jednak ostateczna możliwość, która wchodzi w rachubę jedynie po wyczerpaniu innych środków zapobiegawczych435. Dotychczasowe orzecznictwo strasburskie nie odniosło się bezpo­ średnio do wymagań określających udział osoby w eksperymentach me­ dycznych, co jest jedną z centralnych kwestii regulowanych w konwencji biomedycznej.

4.1.2. Ochrona danych medycznych i informacji o stanie zdrowia Podobnie postanowienia konwencji biomedycznej odnoszące się do ochrony informacji i prawa do informacji o stanie zdrowia, wynikające z art. 10, można powiązać z postanowieniami art. 8 oraz 10 EKPCz. Na ścisły związek między postanowieniami wskazuje również raport wyjaśniają­ cy do konwencji biomedycznej. Wcześniej ETPCz potwierdził w wyroku w sprawie M.S. v Szwecja, że art. 8 odnoszący się do ochrony prywatności obejmuje również informacje o stanie zdrowia436. W cytowanej sprawie skar­ żąca zarzuciła brak należytych gwarancji poufności danych medycznych o stanie zdrowia w związku z funkcjonowaniem administracji publicznej. Trybunał uznał, że co do zasady dane medyczne podlegają szczególnej ochronie, jednak w konkretnych okolicznościach sprawy, w świetle art. 8 ust. 2, było uzasadnione ograniczenie poufności danych. 434  Por. Koniarska v. Wielka Brytania, skarga nr 33670, decyzja z 12 października 2000 r.; Winterwerp v. Holandia, skarga nr 6301/73, wyrok z 24 października 1979 r., seria A 33 (1979–1980), 2 EHRR 387; Varbanov v. Bułgaria, skarga nr 31365/96, wyrok z 5 października 2000 r., RDJ 2000-X; Enhorn v. Szwecja, skarga nr 56529/00, wyrok z 25 stycznia 2005 r. 435  Enhorn v. Szwecja. W wyroku uznano, że przymusowa izolacja zakażonego HIV mężczyzny nie była wystarczająco uzasadniona i doszło do naruszenia art. 5 EKPCz. 436  M.S. v. Szwecja, skarga nr 20837/92, wyrok z 27 sierpnia 1997 r., R–1997 IV.

168

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

Wyłączenia przewidziane w ust. 2 mają zastosowanie w odniesieniu do danych medycznych w wypadku chorób zakaźnych, takich jak AIDS, co potwierdził Trybunał w wyroku w sprawie Z. v Finlandia437. Okoliczności cytowanej sprawy dotyczyły ujawnienia danych medycznych na potrzeby śledztwa prowadzonego przeciwko mężowi skarżącej438. Możliwość ograniczenia prawa do informacji przewiduje art. 26 ust. 1 konwencji biomedycznej. Ograniczenie powinno być przewidziane w pra­ wie i uzasadnione jedną z przesłanek objętych postanowieniami artykułu, z których w kontekście prawa do informacji najistotniejszy wydaje się wy­ móg ochrony porządku publicznego (jak na przykład w cytowanej wyżej sprawie M.S. v. Szwecja, informacje udzielone dla potrzeb prowadzonego postępowania sądowego) czy zdrowia publicznego (jak na przykład uchy­ lenie ochrony informacji o stanie zdrowia osoby zarażonej chorobą zakaźną względem osoby, która jest narażona na zarażenie, w sytuacji gdy nosiciel choroby zakaźnej nie zamierza ujawnić tego faktu). Orzecznictwo strasburskie potwierdza zatem zasadę ochrony po­ ufności informacji o stanie zdrowia. Warto zauważyć, że zakres ochrony wynikający z odnośnych postanowień obu konwencji nie jest tożsamy. Prawo do informacji gwarantowane przez konwencję biomedyczną jest osadzone bardzo ściśle w kontekście ochrony zdrowia oraz jest związa­ ne z udzielaniem świadczeń medycznych, jak i udzielaniem informacji o stanie zdrowia. Wyznacza sytuację osoby jako pacjenta wobec lekarza. O jego odmienności stanowi również ścisłe powiązane z art. 5 konwencji, obejmującym zasadę świadomej zgody na zabieg medyczny. Pełna infor­ macja o stanie zdrowia, rokowaniach i terapii stanowi warunek istnienia świadomej zgody. Artykuł 10 konwencji biomedycznej obejmuje również uprawnienie negatywne – do odmowy informacji o stanie swojego zdrowia lub też o pewnych jego aspektach. Jednocześnie, ust. 3 art. 10 dopuszcza tak zwany przywilej terapeutyczny – świadome nieinformowanie pacjenta o pewnych aspektach jego stanu zdrowia, w sytuacji gdy jest to wskazane względami leczniczymi.

Z. v. Finlandia, skarga nr 22009/93, wyrok z 25 lutego 1995 r., Reports 1997-I, para. 95;. zob. M.A. Nowicki, Wokół Konwencji..., s. 243. 438  Odnośnie do konfliktu wartości w omawianym przypadku zob. K. Bagan-Kurluta,. G.B. Szczygieł, Zasada respektowania tajemnicy lekarskiej a ochrona interesów osób trzecich w związku z zagrożeniem ich zdrowia lub życia AIDS/HIV, Prawo i Medycyna 2004, nr 3, s. 30. 437 

169

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

4.1.3. Prawo do równego dostępu do opieki medycznej Z art. 3 konwencji biomedycznej wynika zobowiązanie państwa do zapewnienia jednostce równego dostępu do opieki medycznej. Postano­ wienie art. 3 kojarzy się zatem w oczywisty sposób w pierwszym rzędzie z pkt 11 części I, a także z art. 11 Europejskiej Karty Społecznej. Punkt 11 stanowi, że każdy ma prawo do korzystania z najwyższych możliwych standardów opieki zdrowotnej. Artykuł 11 zobowiązuje państwa do zapew­ nienia skutecznego wykonywania prawa do ochrony zdrowia przez wy­ eliminowanie przyczyn chorób, zapobieganie im oraz oświatę zdrowotną. Zobowiązanie do zapewnienia dostępu do opieki medycznej można prze­ łożyć na gwarancje prawne dla jednostki, które znajdują uznanie w świetle postanowień EKPCz439. Zgodnie z proponowaną w doktrynie wykładnią art. 2 ust. 1 EKPCz, który zobowiązuje państwo do zapewnienia ochrony życia, obejmuje on zobowiązanie do zapewnienia ustawowych gwarancji pomocy medycznej dla najbardziej potrzebujących, jak też zapewnienia równego dostępu do świadczeń medycznych440. Przyjmując taką, zgodną z zasadą integralności praw człowieka, interpretację art. 2, dostrzec moż­ na dużą zbieżność z art. 3 konwencji biomedycznej, który zobowiązuje państwa do zapewnienia równego dostępu do opieki zdrowotnej. Taka interpretacja pośrednio wynika z orzeczeń w sprawach Benedetti v. Włochy oraz Scialacqua v. Włochy.. Komisja stwierdziła w cytowanych orzeczeniach, że z art. 2 ust. 1 wynika obowiązek państwa do zapewnienia dostępności określonych środków leczniczych, jakkolwiek biorąc pod uwagę margines swobody państw przy organizowaniu opieki zdrowotnej, państwo nie ma obowiązku zapewnienia dostępności każdej metody441. Trudno się dziwić, że Trybunał określa margines swobody państw dosyć szeroko. W spra­ wie Benedetti v. Włochy Komisja stwierdziła, że wycofanie z listy leków re­ fundowanych specyfiku stosowanego dotychczas przez chorego na raka skarżącego, ze względu na brak dowodów jego skuteczności, mieściło się w zakresie marginesu swobody państwa. Podobnie w sprawie Scialacqua v. Włochy Komisja odrzuciła ostatecznie skargę opartą na zarzucie, że od­ mowa refundowania kosztów terapii alternatywnej, która pozwoliła skar­ żącemu uniknąć przeszczepu wątroby, stanowi naruszenie art. 2. Z obydwu Zob. N. Lenoir, B. Mathieu, Les normes internationales..., s. 79. T. Opsahl, The right to life (w:) R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold (red.), The European System..., s. 212; B. Gronowska (w:) T. Jasudowicz (red.), Prawa człowieka..., s. 248. 441  Por. Benedetti v. Włochy, skarga nr 31228/96, decyzja z 1 lipca 1998 r.; Scialacqua v. Włochy, skarga nr 34151/96, decyzja z 1 lipca 1998 r. Zob. Także M.A. Nowicki, Wokół Konwencji..., s. 95. 439  440 

170

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

orzeczeń wynika, że żądanie zapewnienia dostępu do określonego rodzaju terapii może być sformułowane tylko odnośnie do metod uznanych za podstawowe i ratujące życie. Artykuł 3 konwencji biomedycznej ma zatem szerszy zakres i określa generalną regułę funkcjonowania służby zdrowia opartą na zasadzie równego dostępu.

4.1.4. Zakaz dyskryminacji Artykuł 11 konwencji biomedycznej stanowi zakaz dyskryminacji ze względu na dziedzictwo genetyczne. Zakaz ten można powiązać z gene­ ralnym zakazem dyskryminacji wynikającym z brzmienia art. 14 EKPCz442. Dyskryminacja w świetle konwencji biomedycznej jest rozumiana nie jako obowiązek równego traktowania, ale zakaz gorszego traktowania443. Nie stoi na przeszkodzie podejmowaniu środków zmierzających do wyrównania szans osób, które mogą być obciążone genetycznie. W tej sytuacji, zakaz dyskry­ minacji ze względu na dziedzictwo genetyczne można uznać za szczególny przypadek dyskryminacji, konkretyzację zasady objętej art. 14 EKPCz. Na ścisłe powiązanie między postanowieniami art. 14 EKPCz oraz art. 11 konwencji biomedycznej wskazuje równocześnie raport wyjaśniający do konwencji. Artykuł 14 EKPCz stanowi, że zasada niedyskryminacji objęta gwaran­ cjami konwencyjnymi dotyczy korzystania z praw i wolności przyznanych w konwencji444. Artykuł 14 wymienia jako niedopuszczalną podstawę dyskry­ minacji płeć, rasę, kolor skóry, język, religię, przekonania polityczne, pocho­ dzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie. Istotne rozszerzenie tego katalogu stanowi ostatni człon zdania, stanowiąc, że dyskryminacja jest niedopuszczalna z „jakichkolwiek innych przyczyn”. W katalogu nie wymieniono dziedzictwa genetycznego jako odrębnej podstawy stosowania mechanizmu ochrony. Wydaje się, że dziedzictwo genetyczne mieści się w kategorii „innych przyczyn”. Orzecznictwo Trybunału potwierdziło ściśle akcesoryjny charakter art. 14 EKPCz445. Artykuł 14 nie ma zastosowania, jeśli sprawa nie doty­ czy któregoś z praw chronionych w EKPCz, z tym że nie jest konieczne C. Zanghi, L. Panella (red.), Recenti sviluppi..., s. 20. Można zaobserwować podobną ewolucję interpretacji art. 14 EKPCz przez ETPCz.. Por. Thlimmenos v. Grecja, skarga nr 34369/97, orzeczenie z 6 kwietnia 2000 r., ECHR 2000-IV. 444  Por. A. Michalska, T. Twardowski, Prawo człowieka do integralności..., s. 42. 445  O stosowaniu zasady niedyskryminacji przez ETPCz: L. Wildhaber, Protection against Discrimination under the European Convention, Baltic Yearbook of International Law 2002, nr 2, s. 71 i n. 442 

443 

171

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

dla stwierdzenia naruszenia art. 14 stwierdzenie naruszenia tego prawa446. Oznacza to, że może dojść do naruszenia art. 14 EKPCz, mimo że artykuł, w kontekście którego powołano się na zakaz dyskryminacji, nie został zła­ many447. Ochrona przed dyskryminacją genetyczną, w świetle EKPCz, jest zatem możliwa jedynie w zakresie, w jakim dyskryminacyjne traktowanie dotyczyłoby praw gwarantowanych w EKPCz. Należy wobec tego zauważyć, że zakaz dyskryminacji ze względu na dziedzictwo genetyczne, objęty postanowieniami art. 11 konwencji biome­ dycznej, ma charakter znacznie szerszy. Nie ogranicza się jedynie do zakazu dyskryminacji w odniesieniu do korzystania z praw gwarantowanych kon­ wencją biomedyczną. Może odnosić się do wielu praw socjalnych, których konwencja nie obejmuje. Protokół dodatkowy nr XII do Europejskiej Konwencji Praw Człowie­ ka, przyjęty 4 listopada 2000 r. (wszedł w życie 1 kwietnia 2005 r. i obowiązuje w chwili obecnej 17 państw)448, odnoszący się do zasady niedyskryminacji, nie rozszerza zakazu dyskryminacji o dziedzictwo genetyczne, jakkolwiek zasadę sformułowano bardzo szeroko. Co najistotniejsze, zgodnie z proto­ kołem XII zasada niedyskryminacji traci swój akcesoryjny charakter, niedo­ puszczalna jest dyskryminacja w korzystaniu z jakiegokolwiek prawa lub też dyskryminacja faktyczna przez władzę publiczną.

4.1.5. Prawo do urodzenia się jako w pełni zdrowa jednostka Jak już wyżej zaznaczono449, ETPCz wypowiedział się co do dopusz­ czalności roszczeń osób z tytułu wrongful life. Uznanie roszczenia pośrednio wskazywałoby na istnienie prawa do urodzenia się jako w pełni zdrowa jednostka, a przynajmniej mogłoby być tak interpretowane. Pytanie to po­ 446  Zob. na przykład Rasmussen v. Dania, skarga nr 8777/79, wyrok z 28 listopada 1984 r., seria A 87, para. 29. Zgodnie z orzeczeniem Trybunału, zastosowanie art. 14 zależy od tego, czy, po pierw­ sze, określona sytuacja wchodzi w zakres jednego z postanowień konwencji, po drugie, zachodziło różne traktowanie podmiotów, w określonej podobnej sytuacji i różnica ta nie ma uzasadnienia (nie służy realizacji jakiegoś określonego prawem celu, narusza zasadę proporcjonalności). Zob. też Inze v. Austria, skarga nr 8695/79, orzeczenie z 28 października 1987 r., seria A 126; Hoffman v. Austria, skarga nr 12875/87, orzeczenie z 23 czerwca 1993, seria A 255. 447  Abdulaziz, Cabales i Balkandali v. Wielka Brytania, nr skarg 9214/80; 9473/81; 9474/81, orzeczenie z 28 maja 1985 r., seria A 94; Pine Valley Developments Ltd. v. Irlandia, nr skargi 12742/87, orzeczenie z 29 li­ stopada 1991 r., seria A 222; Schuler-Zgraggen v. Szwajcaria, skarga nr 14519/89 orzeczenie z 24 czerwca 1993 r., seria A 263; Camp i Burimi v. Holandia, skarga nr 28369/95, wyrok z 3 października 2000 r. 448  Stan z listopada 2008 r. 449  Zob. rozdział III, pkt 3.3.3.1.

172

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

jawia się w związku z rozpowszechnieniem się diagnostyki prenatalnej i preimplantacyjnej. W sprawie Megan Reeve v. Wielka Brytania Komisja Praw Człowieka odrzuciła skargę o naruszenie art. 6 EKPCz, do którego zdaniem skarżącej miało dojść przez uniemożliwienie jej domagania się w Wielkiej Brytanii uznania roszczenia z tytułu wrongful life450. Megane Reeve była osobą, której upośledzenia nie wykryto w fazie prenatalnej. Szkoda miała być związana z uniemożliwieniem jej matce podjęcia decyzji dotyczącej poddania się aborcji. Komisja odrzucając skargę, oparła się na stwierdzeniu, że prawo do rzetelnego procesu wynikające z art. 6 nie jest absolutne i w krajowym marginesie swobody mieści się ograniczenie możliwości składania tego typu roszczeń. Zgodnie z dalszymi wywodami Komisji, uznanie roszczenia z tytułu wrongful life oznaczałoby, że istnieje obowiązek usunięcia ciąży w wypadku poważnego uszkodzenia płodu. Takiej konsekwencji, jako sprzecznej z porządkiem publicznym i z zasadą ochrony życia wynikającą z art. 2, Komisja nie mogła zaakceptować. W sprawie Daron v. Francja451 oraz Maurice v. Francja452 Trybunał po­ średnio dopuścił możliwość wysuwania roszczenia z tytułu wrongful birth. Sprawy dotyczyły retroaktywnego stosowania ustawy, przyjętej we Francji w celu odwrócenia linii orzeczniczej Perruche i ograniczenia zakresu rosz­ czeń rodziców z tytułu wrongful birth. Trybunał uznał, że przyjęcie ustawy i zastosowanie jej postanowień do toczących się spraw o odszkodowanie ogranicza nabyte prawa majątkowe. Powoływane przez rząd względy etyczne, zdaniem Trybunału, nie mogą w niniejszej sprawie uzasadnić re­ troaktywnego stosowania ustawy. Oznacza to, że ETPCz pośrednio dopuścił możliwość formułowania roszczenia opartego na fakcie narodzin dziecka jako zdarzeniu, z którym może się wiązać szkoda. Trybunał odrzucił ar­ gumenty rządu francuskiego, który powoływał się na względy etyczne i klauzule porządku publicznego, uzasadniając ograniczenie zastosowania art. 1 protokołu I. Rząd francuski podkreślił równocześnie w obu wypad­ kach, że rodzinom przysługiwało odszkodowanie, tyle że w ograniczonym wymiarze. Doszło do pewnego paradoksu. Rząd francuski, powołując się na motywy przyjęcia ustawy, bronił pewnej idei praw jednostki, której istnie­ nie nie może być „szkodą” samą w sobie. Trybunał również bronił interesu 1994 r.

450 

Zob. Megan Reeve v. Wielka Brytania, nr skargi 24844/64, decyzja Komisji z 30 listopada

451 

Daron v. Francja, nr skargi 1513/03, wyrok z 6 października 2005 r. Maurice v. Francja, nr skargi 11810/03, wyrok z 6 października 2005 r.

452 

173

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

jednostki, ale w bardziej konkretnym i bliższym rzeczywistości wymiarze (który się wiązał z możliwością uzyskania pełnego, a nie ograniczonego odszkodowania). Ocenie Trybunału podlegał raczej fakt retroaktywnego stosowania ustawy, niż zasadność etycznych uzasadnień dopuszczalności roszczenia. Trybunał nie podjął żadnej polemiki z uzasadnieniami rządu francuskiego, nie uznał ich równocześnie za wystarczającą przesłankę ogra­ niczenia prawa z protokołu I. Trybunał przyznał, że retroaktywne stoso­ wanie ustawy, którego efektem jest ograniczenie odszkodowania, jakie w związku z roszczeniem z tytułu wrongful birth wysunęli rodzice dziecka, stanowi naruszenie art. 1 protokołu I, chroniącego prawo do własności (tu: nabyte prawa majątkowe). Dopuszczenie roszczeń z tytułu wrongful birth i wrongful life skłaniałoby do nieco innej oceny samej genetycznej diagnostyki preimplantacyjnej czy raczej generalnie prenatalnej453. Znaczyłoby, że można mówić o uznaniu pra­ wa do urodzenia się jako w pełni zdrowa jednostka. Na tak dalekie wnioski analiza aktualnego stanu prawnego, jak i orzeczeń sądów europejskich, nie pozwala. Sama konwencja biomedyczna nie uprawnia do takich wniosków. Jej postanowienia ograniczają jedynie możliwość stosowania eugeniki pozy­ tywnej i badań preimplentacyjnych. Mimo dosyć jednoznacznego stanowiska sądów, należy się spodziewać, że w związku z coraz większym dostępem testów genetycznych, dyskusja nad prawem do urodzenia się jako w pełni zdrowa jednostka może w Europie rozpocząć się na nowo.

4.1.6. Problematyczny charakter prawa do integralności genetycznej W niektórych wypadkach powiązania między postanowieniami EKPCz a postanowieniami konwencji biomedycznej są znacznie bardziej odległe lub wątpliwe. Charakter taki ma przede wszystkim prawo do inte­ gralności genetycznej, wynikające z postanowień konwencji biomedycznej. Na charakter tego prawa, jako konkretyzację uznanych standardów stras­ burskich, wskazują dokumenty Rady Europy. Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy w rekomendacji 934 z 1982 r. wskazuje na art. 2 i 3 EKPCz jako źródło prawa do niezmienionego dziedzictwa genetycznego (ust. 4.a), które wynika równocześnie z art. 13 konwencji biomedycznej. Zgodnie z opinią 453 

174

B. Mathieu, Genome humain..., s. 78.

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy „prawo do życia i godności ludzkiej chronione art. 2 i 3 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, za­ kładają również prawo do dziedziczenia struktury genetycznej, która nie została sztucznie zmieniona”. Jednocześnie trudno zgodzić się, że zasada nieinterwencji wobec ge­ nomu ludzkiego wyczerpuje się w koncepcji prawa do prywatności, które, jak już wyżej zaznaczono, obejmuje poszanowanie integralności fizycznej i psychicznej oraz autonomii454. Prawo do niezmienionego dziedzictwa genetycznego i wynikający z niej zakaz interwencji wobec genomu ludzkiego należy rozważać jako prawo sui generis. Jest to jedno z postanowień konwencji biomedycznej, w którym ujawnia się deklarowany w preambule zamiar ochrony nie tylko jednostki, ale gatunku ludzkiego jako takiego. Zasada zakazu manipulacji genetycznych, które mogłyby prowadzić do modyfikacji dziedzictwa ge­ netycznego przyszłych pokoleń, wiąże się zarówno z prawem jednostki (mającej się urodzić) do nienaruszonej tożsamości genetycznej455, jak też prawem gatunku do genetycznej integralności. W rzeczywistości oba aspek­ ty są ze sobą silnie powiązane. Stale trwa dyskusja nad konsekwencjami manipulacji genetycznych i wprowadzania w ich wyniku trwałych zmian w profilu genetycznym jed­ nostki, w perspektywie oceny jej praw i identyfikacji zagrożonych intere­ sów. Wydaje się, że zostaje w ten sposób naruszona nie tylko genetyczna integralność, ale też genetyczna tożsamość, jeśli dziedzictwo genetyczne ro­ zumie się jako pewną konstytutywną i istotną część osobowości. Manipulacja genetyczna skutkuje jednak nie tylko wobec osoby, któ­ rą poddano manipulacji, ale też jest przenoszona na przyszłe pokolenia, modyfikując w ten sposób naturalny proces dziedziczenia. Manipulacje genetyczne mogą doprowadzić do eliminacji określonych genów i niena­ turalnych zmian genomu ludzkiego. 454  J.P. Jacque, La convention européenne des droits de l’homme et la bioéthique (w:) Bioethik und Menschenrechte, Annales Universitatis Saraviensis 1992, nr 127, s. 7. 455  Prawo do genetycznej tożsamości (genetics identity) wprowadzono w 2001 r. do Konstytucji Grecji. Konsekwencją konstytucyjnej ochrony tożsamości genetycznej, zgodnie z interpretacją dok­ tryny prawa, jest zakaz dyskryminacji na podstawie cech genetycznych, zakaz klonowania repro­ dukcyjnego (klonowanie w celach reprodukcyjnych prowadzi do powołania do życia osoby o takim samym genetycznym profilu jak osoba klonowana) oraz zakaz interwencji zmierzających do zmiany profilu genetycznego. Podobne postanowienia (odnoszące się do genetycznej tożsamości) zawierają ponadto Federalna Konstytucja Szwajcarii (art. 120) oraz Konstytucja Portugalii (art. 26 para. C).

175

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

Taka wykładnia postanowienia konwencji pozwala na konkluzje, że wynikające z niego prawo do dziedzictwa genetycznego niepoddanego manipulacji wykracza znacznie poza zakres wyznaczony postanowieniami EKPCz. Artykuł 13 konwencji biomedycznej wprowadza równocześnie posta­ nowienie, którego charakter prawny jest trudny do określenia. Postanowie­ nie to wiąże ochronę dziedzictwa genetycznego jednostki z przyznaniem ochrony gatunkowi ludzkiemu. Nie jest to zatem ani jedynie prawo pod­ miotowe, ani prawo człowieka jakiejś czwartej generacji. Koncepcja prawa gatunku ludzkiego do ochrony, jako dalsza konsekwencja rozwoju między­ narodowego systemu ochrony praw człowieka, jest jednak kontrowersyj­ na456. Sama zasadność wyróżniania kolejnych generacji praw człowieka ze zbiorowym podmiotem uprawnionym była już szeroko krytykowana w doktrynie prawa457. Konstrukcja normatywna, która czyni podmiotem praw gatunek ludzki, była przedmiotem krytyki w związku z brakiem ja­ kiejkolwiek możliwości implementacji tego rodzaju postanowień i całko­ witym brakiem sankcji458. W brzmieniu postanowienia art. 13 ujawnia się najpełniej zasada prze­ zorności jako podstawa dla przyjęcia prawnych rozstrzygnięć. Ewentualne konsekwencje manipulacji genetycznych dla gatunku ludzkiego nie są, jak do tej pory, naukowo potwierdzone. Obawy opierają się jedynie na pew­ nych uwiarygodnionych naukowych hipotezach. Świadczy to o powołaniu się na zasadę przezorności, która uzasadnia przyjęte normy459.

4.1.7. Ochrona życia ludzkiego przed narodzeniem Analizując postanowienia konwencji biomedycznej można zauwa­ żyć, że jednym z podstawowych problemów, jakie pojawiają się w związ­ ku z regulacją biomedycyny, jest problem statusu życia ludzkiego w naj­ wcześniejszej fazie prenatalnej. Niezwykle lakoniczny w brzmieniu art. 18 konwencji ujawnił całą skalę problemów i dylematów wiążących się z praw­ nym statusem ludzkiego życia przed narodzeniem. Problem ochrony życia 456  Podważana bywa zasadność używania terminu „prawa człowieka” wobec postanowień gwarantujących prawa, których podmiotem nie jest osoba ludzka. Por. T. Jasudowicz (red.), Prawa człowieka..., s. 97. 457  Problem doczekał się analiz w polskiej doktrynie prawa; por. A. Michalska, T. Twardowski, Prawo człowieka do integralności..., s. 32. 458  B. Gronowska (w:) T. Jasudowicz (red.), Prawa człowieka..., s. 192. 459  Zob. szerzej rozdział VII, pkt 7.4.

176

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

przed narodzeniem pojawił się w konwencji biomedycznej w specyficznym kontekście określenia statusu prawnego embrionów in vitro. Konwencja ta nie zawiera postanowień określających standard ochrony życia in vivo. W kontekście postanowień konwencji biomedycznej pojawia się py­ tanie o standardy ochrony życia ludzkiego przed narodzeniem w świetle EKPCz. Konwencja biomedyczna wskazuje przecież na EKPCz jako na podstawowy dokument odniesienia. Europejski Trybunał Praw Człowieka nie udzielił jednoznacznej odpo­ wiedzi na pytanie, kiedy zaczyna się życie ludzkie i w jakim stopniu zasłu­ guje ono na ochronę. Problem określenia statusu prawnego życia ludzkiego w fazie prenatalnej pojawił się w ramach europejskiego systemu ochrony praw człowieka w związku z interpretacją art. 2 EKPCz. W trakcie prac nad ostatecznym sformułowaniem przepisów EKPCz nie zwrócono uwagi na problem ochrony życia przed narodzeniem460. W tym zakresie EKPCz różni się od Międzyamerykańskiej Konwencji Praw Człowieka, której art. 4, od­ powiadający art. 2 EKPCz, explicite obejmuje ochroną życie od poczęcia461. Artykuł 2 EKPCz mówi wyraźnie o ochronie życia człowieka (human person). Wobec istnienia wielu hipotez, kiedy zaczyna się człowiek i w związku z tym rozmaitych propozycji określenia momentu, w którym rozpoczyna się prawna ochrona życia ludzkiego, interpretacja brzmienia art. 2 nastrę­ cza wiele problemów462. Sformułowanie art. 6 ust. 1 MPPOiP, przez użycie terminu „istota ludzka” (human being)463, zostawia znacznie więcej pola dla interpretacji aniżeli brzmienie art. 2 EKPCz. Należy równocześnie mieć na uwadze, że zgodnie z art. 6 ust. 5 Pakt zakazuje przeprowadzania egzekucji kobiety ciężarnej skazanej na karę śmierci, co dodatkowo uprawnia rozwa­ żania dotyczące zakresu ochrony ludzkiego życia przed narodzeniem. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że art. 2 bezsprzecznie stosuje się wobec osób urodzonych. Trybunał nie zdecydował się, jak do tej pory, na zajęcie jednoznacznego stanowiska wobec kwestii aborcji i zakresu, w ja­ kim płód korzysta z prawa do życia. Można zaryzykować twierdzenie, że 460  B.G. Ramcharan, The Drafting History of Article 2 of the European Convention on Human Rights (w:) B.G. Ramcharan (red.), The Right to Life in International Law, Kluwer Law International, Dordrecht 1985, s. 57; por. T. Opsahl, The right to life..., s. 219. 461  „Every person has the right to have his life respected. This right shall be protected by law and, in general, from the moment of conception. No one shall be arbitrary deprived of his life.” 462  L. Cassiers, La dignité de l’embryon humain, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 406. 463  Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 Paktu: „Every human being has the inherent right to life. This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life”.

177

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

w rzeczywistości Trybunał unikał w ogóle zajmowania stanowiska w tym temacie464. Jedyne konkluzje, na jakie pozwala dotychczasowe orzecznic­ two strasburskie, to stwierdzenie, że płodowi ludzkiemu nie przysługuje nieograniczone prawo do życia, ale jednocześnie jakaś forma ochrony jest uzasadniona. Nie wiązało się to jednak ani z pozytywnym określeniem zakresu prawa do życia płodu ludzkiego, ani też z wyraźnym wyklucze­ niem płodu ludzkiego z ochrony gwarantowanej art. 2. Problem ochrony ludzkiego życia przed narodzeniem pojawiał się jednak w kilku kontekstach przed organami strasburskimi. Pytanie o status życia ludzkiego przed naro­ dzeniem pojawiało się w orzecznictwie strasburskim najczęściej w związ­ ku ze skargami dotyczącymi obowiązujących regulacji dopuszczających możliwość aborcji. W odniesieniu do wielu spraw, Komisja nie dopuściła do orzekania o zgodności prawa zezwalającego na aborcję z postanowieniami art. 2 EKPCz, odrzucając je na podstawie niedopuszczalności actio popularis i co za tym idzie dokonywania analizy obowiązującego prawa in abstracto, w związ­ ku z nieposiadaniem przez skarżących statusu ofiary naruszenia465. W sprawie X. v. Wielka Brytania Komisja argumentowała jednak, że jakkolwiek termin „każdy”, użyty w art. 2, nie jest zdefiniowany, opierając się na brzmieniu postanowień pozostałych artykułów konwencji (w szcze­ gólności art. 5, 6, 8 do 11 oraz 13) można przyjąć, że odnosi się jedynie do osoby urodzonej466. Biorąc pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo strasburskie, Trybunał nigdy nie rozpatrywał problemu aborcji, uznając explicite, że problem ochro­ ny życia nienarodzonego może stanowić podstawę zastosowania art. 2. Rozważano jednak taką możliwość. W sprawie H. v. Norwegia skargę złożył niedoszły ojciec dziecka, którego partnerka zdecydowała się na aborcję467. H. skarżył Norwegię, że nie ogranicza możliwości dokonania aborcji przez matkę w sytuacji sprzeciwu ojca, uzależniając jedynie od decyzji kobiety przyszłość nienarodzonego dziecka. Komisja uznając, że można rozważać, czy ojciec ewentualnie jest ofiarą naruszenia, potwierdziła też wypływający z art. 2 obowiązek zapewnienia w prawie wewnętrznym gwarancji dla ży­ cia. Komisja nie podjęła się określenia, od kiedy stosuje się art. 2 zauważając jedynie, że trybunały konstytucyjne państw Rady Europy interpretują go Vo. v. Francja, skarga nr 53924, wyrok z 8 lipca 2004 r., RDJ 2004-II. X v. Austria, skarga nr 7045/75, decyzja Komisji z 10 grudnia 1976 r., DR 7; X v. Norwegia, skarga nr 867/60, decyzja Komisji z 29 maja 1961 r. 466  Paton v. Wielka Brytania, skarga nr 8416/79, decyzja z 13 maja 1980 r., DR 19/244. 467  H v. Norwegia, skarga nr 17004/90, decyzja Komisji z 15 maja 1992 r. 464  465 

178

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

odmiennie (powołała się na orzeczenia Federalnego Trybunału Niemieckie­ go i Austriackiego Trybunału Konstytucyjnego468). Uznała też, że interes ochrony życia płodu należy ważyć z innymi chronionymi interesami, prze­ de wszystkim prawami matki. Przyznała równocześnie, że istnieje margines swobody w rozstrzyganiu tego konfliktu wartości. Stwierdzając, że regulacja norweska spełnia powyższy warunek, uznała skargę H. za niedopuszczalną. Podobny stan faktyczny był podstawą dla analogicznego rozstrzygnięcia Komisji w sprawie Boso v. Włochy469. Skarżącym był niedoszły ojciec, którego żona zdecydowała się na aborcję, bez względu na jego wolę zostania ojcem. Komisja orzekła, że prawo włoskie równoważy interes kobiety, biorąc pod uwagę ochronę jej zdrowia fizycznego i psychicznego, z ochroną płodu przez dopuszczenie aborcji we wczesnych stadiach ciąży. Komisja stwier­ dziła również, że ewentualna decyzja kobiety o usunięciu ciąży nie narusza prawa do prywatności ojca dziecka, jako że ciąża w większym stopniu jest związana z prywatnością kobiety. Uzasadniało to zdaniem Komisji uznanie skargi Boso za niedopuszczalną. Mając na uwadze dotychczasowe orzecznictwo, ciekawe jest jedno z ostatnich orzeczeń Trybunału, w którym po raz pierwszy nie odrzucił on, jako oczywiście bezzasadnej, skargi opartej na naruszeniu art. 2. Sprawa Vo v. Francja dotyczyła dokonanej aborcji, która była wynikiem błędu lekarza, wbrew intencji kobiety. Pani Vo zamierzała urodzić dziecko. Dodatkowo, ciąża była zaawansowana. Zgodnie z art. 2, co potwierdziło orzecznictwo Trybunału strasburskiego, państwo jest zobowiązane nie tylko do respekto­ wania zakazu intencjonalnego pozbawiania życia, ale również do realizacji pozytywnego obowiązku zapewnienia ochrony życia w prawie wewnętrz­ nym. Wiąże się z tym obowiązek przyjęcia prawa chroniącego życie. Swoje pozytywne zobowiązanie do zapewnienia ochrony życia państwo może realizować między innymi przez przewidzenie sankcji karnych za naru­ szenia prawa do życia oraz podejmowanie ścigania naruszeń tego prawa470. Pani Vo skarżyła Francję za brak sankcji karnej za spowodowanie śmierci nienarodzonego dziecka. Podstawą skargi było przeświadczenie skarżącej, że gwarancje ochrony wynikające z prawa do życia mają zastosowanie rów­ nież wobec życia nienarodzonego. Trybunał rozpatrzył sprawę, jakkolwiek 468 

1975.

Orzeczenie Verfassungsgerichtshof z 11 października 1974 r., Erk. Slg. nr 7400, EuGRZ

Boso v. Włochy, skarga nr 50490/99, decyzja Komisji z 5 września 2002 r., RJD 2002-VII. W. v. Wielka Brytania, skarga nr 9348/81, decyzja z 28 lutego 1983 r., DR 32/190; X. v. Irlandia, skarga nr 6839/74, decyzja z 4 października 1976 r. Orzeczenia potwierdzające ten obowiązek państwa: Mrs W. v. Irlandia, skarga nr 9360/81; Mrs W. v. Wielka Brytania, skarga nr 9348/81. 469  470 

179

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

nie zadecydował wprost, że art. 2 ma zastosowanie wobec nienarodzonego życia ludzkiego. W wyroku Trybunał argumentował ad eventum, uciekając od sformułowania ostatecznej odpowiedzi, o możliwości zastosowania art. 2 wobec płodu471. Z wyroku Trybunału w sprawie Vo v. Francja można wnios­ kować jednak, że nienarodzone życie ludzkie zasługuje, jego zdaniem, na jakiś stopień ochrony. Trybunał stwierdził, że brakuje w Europie zgody co do standardów ochrony nienarodzonego życia i jego prawnego statusu. Minimalny konsensus obowiązujący w Europie ogranicza się do uznania, że płód należy do rasy ludzkiej. Płodowi ludzkiemu przysługuje zatem pewien zakres ochrony. Chroni się więc w pewnym sensie jego potencjał bycia osobą. Ten brak zdecydowania Trybunału odnośnie do bezpośrednie­ go uznania, że art. 2 co do zasady ma zastosowanie wobec nienarodzonego życia, krytykowali sędziowie w zdaniach odrębnych. Równocześnie przy­ znawali oni, że nawet, gdyby otwarcie przyjąć art. 2 za podstawę skargi, standard ochrony życia nienarodzonego byłby słabszy niż życia osób już narodzonych472. Obok pytania o możliwość bezpośredniego stosowania art. 2 wobec życia nienarodzonego, problem statusu życia przed narodzeniem poja­ wił się w orzecznictwie strasburskim w związku z pytaniem o ewentualną możliwość ograniczenia innych praw chronionych w EKPCz ze względu na życie embrionu (płodu). We wcześniejszych sprawach organy strasburskie badając, czy ustawodawstwo państwa odnoszące się do aborcji gwarantuje właściwą równowagę między prawami matki a interesem embrionu (pło­ du), pośrednio wskazywały, że w jakimś stopniu zasługuje on na ochronę, stanowi zatem pewną wartość w świetle prawa. W sprawie X. v. Wielka Brytania z 1980 r. Komisja stwierdziła, że w sytua­ cji konfliktu między prawem do życia matki a życiem płodu ludzkiego, to prawo do życia matki ma pierwszeństwo473. W sprawie Brüggemann i Scheuten v. Federalna Republika Niemiec Komisja orzekła, unikając odpowiedzi na 471  Vo v. Francja, para. 84. Podobna argumentacja Trybunału w decyzji Komisji w sprawie: Boso v. Włochy; por. T. Jasudowicz (w:) T. Jasudowicz (red.), Prawa człowieka..., s. 243. 472  Sprawa uznania dopuszczalności skargi była przedmiotem wielu kontrowersji, czego wyrazem są cztery zdania odrębne, jakie złożono do wyroku. W przedmiocie uznania skargi za do­ puszczalną por. opinię sędziego Rozakisa, do której dołączyli sędziowie: Judges, Caflisch, Fischbach, Lorenzen i Thomassen (twierdzili, że skarga powinna zostać odrzucona jako niedopuszczalna, ponie­ waż art. 2 nie obejmuje ochroną płodu, jakkolwiek płód ludzki jest powszechnie chroniony w prawie państw Europy), opinię sędziów Costa i Traja (sędziowie, nie kwestionując wyroku, wyrazili pogląd, że Trybunał zamiast zachowawczej argumentacji ad eventum, powinien był uznać wprost zastosowa­ nie art. 2 w cytowanej sprawie). Podobnie, w zdaniu zbieżnym, sędzia Ress (który jednak nie zgadza się co do rozstrzygnięcia), a także w zdaniu odrębnym sędzia Mularoni oraz sędzia Strážnická. 473  X. v. Wielka Brytania, skarga nr 8416/79, orzeczenie z 13 maja 1980 r., (1980) 19 DR 244.

180

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

pytanie o zastosowanie wobec płodu art. 2 EKPCz, że ochrona płodu może być uzasadnieniem ograniczenia prawa do prywatności474. Zgodnie jednak z opinią Komisji, aby ocenić ewentualną możliwość ingerencji w prywat­ ność kobiety w związku z nałożeniem określonych ograniczeń na możli­ wość dokonania aborcji, nie jest konieczne rozstrzyganie, czy płód posiada prawo do życia w rozumieniu art. 2. Komisja uznała równocześnie, że nie jest zasadne rozstrzygnięcie, czy płód należy do kategorii „innych”, któ­ rych prawa mogą w świetle art. 8 ust. 2 uzasadniać ograniczenia prawa do prywatności. Niemniej jednak, z cytowanego orzeczenia wynika, że życie należy do wartości, które zasługują na jakąś formę ochrony. Jednocześnie, w sprawie Alicja Tysiąc v. Polska475 Trybunał uznał, że w sy­ tuacji, kiedy istnieje konflikt między interesem matki (zdrowie) a ochroną życia płodu, należy zapewnić gwarancje proceduralne dla równowagi mię­ dzy tymi wartościami. Brak gwarancji proceduralnych, dzięki którym kobieta w sytuacji zagrożenia zdrowia mogłaby dochodzić prawa do przeprowadze­ nia legalnej, zgodnej z prawem aborcji, stanowi naruszenie art. 8 EKPCz. Stanowisko Trybunału nie jest jednak jednoznaczne. Na pewne kon­ kluzje odnośnie do oceny wartości życia przed narodzeniem przez Trybunał pozwala analiza uzasadnienia wyroku w sprawie Odièvre v. Francja476. Spra­ wa dotyczyła zakresu prawa do prywatności i zgodności ze standardami konwencyjnymi prawa francuskiego. Ustawa gwarantowała kobietom de­ cydującym się urodzić niechciane dzieci możliwość oddania ich do adopcji natychmiast po porodzie z zachowaniem zupełnej anonimowości. Skarżąca domagała się ujawnienia danych personalnych swojej matki, która skorzy­ stała z opisanej procedury. Skarżąca twierdziła, że pozbawianie jej możliwo­ ści dotarcia do tych fundamentalnych dla niej informacji jest naruszeniem jej prawa do prywatności, które obejmuje prawo do poznania biologicznych korzeni. Trybunał uznał zastosowanie art. 8 EKPCz w danym wypadku, stwierdził jednak, że ograniczenie spełnia wymogi stawiane w ust. 2 art. 8. W szczególności, równoważąc prawo skarżącej z interesem matki (która decydując się na oddanie dziecka, korzystała z gwarancji utajnienia jej da­ nych) oraz interesem publicznym, który wiąże się z ograniczeniem liczby aborcji. Argumentowano, że możliwość całkowitego utajnienia danych ko­ biety stwarza sytuację, w której bardziej jest prawdopodobne, że kobiety 474  Brüggemann i Scheuten v. Federalna Republika Niemiec, skarga nr 6959/75, raport Komisji z 12 czerwca 1977 r., DR 10. 475  Skarga nr 5410/03, wyrok z 20 marca 2007 r. 476  Odièvre v. Francja, skarga nr 42326/98, wyrok z 13 lutego 2003 r., RJD 2003-III, para. 82.

181

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

rozważające możliwość dokonania aborcji zdecydują się urodzić. Uzna­ no zatem, w sposób pośredni, że ochrona nienarodzonego życia stanowi możliwą podstawę ograniczenia prawa do prywatności. Ten aspekt wyroku wyraźnie podkreślili sędziowie w zdaniach odrębnych477. Pytanie o wartość życia ludzkiego przed narodzeniem pojawiło się w podobnym kontekście w sprawie Open Door and Dublin Well Woman Society v. Irlandia478. Sprawa dotyczyła zakazu rozpowszechniania informacji o możliwości dokonania aborcji legalnie w Wielkiej Brytanii. Trybunał orzekł że względy moralności, w tym wiążące się z obowiązującą konstytucyjną zasadą ochrony życia od poczęcia, mogą być uznane w świetle art. 10 ust. 2 za uzasadnioną podstawę ograniczenia prawa wolności wypowiedzi. Trybunał jednocześnie stwierdził, że nie jest istotne w konkretnej sprawie, czy art. 2 EKPCz stosuje się wobec nienarodzonego życia ani też czy można uznać, że interes nienarodzonych dzieci może być przesłanką ograniczenia prawa do informacji (czy są one zatem podmiotem uprawnionym w świetle EKPCz). Z całokształtu orzecznictwa ETPCz i wcześniejszego dorobku Komisji Praw Człowieka wynika zatem, że niezależnie od różnic w standardach krajowych odnoszących się do aborcji, uznaje się, że życie przed narodze­ niem zasługuje na jakiś stopień ochrony. Jednak nawet, jeśli w niektórych państwach prawo do życia jest chronione od poczęcia, międzynarodowa ochrona życia ludzkiego, gwarantowana przez Trybunał na podstawie art. 2, ogranicza się do ochrony życia już narodzonego. Z orzecznictwa Trybunału, w szczególności z niedawnego orzeczenia w sprawie Vo v. Francja wynika, że państwom przyznaje się margines swobody w określeniu momentu, od którego zaczyna się chronione art. 2 życie ludzkie479. Jest to dosyć zaska­ kujące skorzystanie z zasady „marginesu swobody”480. Można uznać za pewien paradoks, że taka relatywizacja ochrony (określenie nie tyle do­ puszczalnych ograniczeń prawa, ale margines swobody w uznaniu, kto jest podmiotem prawa), dotyczy jednego z najistotniejszych postanowień EKPCz481. Zgodnie bowiem z orzecznictwem ETPCz, gwarantowanie prawa Opinia sędziego Rees oraz Kuris, jak też opinia sędziego Greve. Open Door and Dublin Well Woman Society v. Irlandia, połączone skargi nr 14234/88 i 14235/88, wyrok z 29 października 1992 r., seria A 246-A, para. 66; zob. M.A. Nowicki, Wokół Konwencji..., s. 99. 479  § 82: „It follows that the issue of when the right to life begins comes within the margin of appreciation which the Court generally considers that States should enjoy in this sphere”. 480  Zob. R.St.J. Macdonald, The Margin of Appreciation (w:) R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold (red.), The European System..., s. 87. 481  Por. pkt 8 zdania odrębnego sędziego Costa: „There can be no margin of appreciation on the issue of the applicability of Article 2. A margin of appreciation may, in my opinion, exist to determine 477  478 

182

4.1. Problematyka objęta postanowieniami konwencji biomedycznej w świetle...

do życia jest warunkiem korzystania z wszystkich innych praw482. Powyż­ szy przykład pokazuje równocześnie, że problem etycznego pluralizmu, tak istotny w perspektywie konwencji bioetycznej, został „wywołany” przed Trybunał w Strasburgu. Stanowi on poważne wyzwanie dla całego systemu ochrony praw człowieka. Decydujące znaczenia będzie miał zatem stopień ochrony w prawie krajowym. W świetle orzecznictwa Trybunału, państwa mają całkowitą wolność w określaniu zakresu ochrony życia przed narodze­ niem. Ochrona ta może być bezwzględna. Jednakże tam, gdzie prawo, nawet jeśli restrykcyjne, przewiduje możliwość dokonania aborcji, powinny istnieć proceduralne gwarancje pozwalające na dochodzenie tego prawa483. Jak stwierdzili sędziowie w jednym ze zdań odrębnych do wyroku w sprawie Vo v. Francja, pojawiło się szczególnie dużo sytuacji, w których aktualne staje się pytanie o zakres prawa do życia oraz status życia przed narodzeniem. Pojawienie się takiego dokumentu, jak konwencja biome­ dyczna, stawia pytanie, czy nie dojrzewa w Europie przekonanie o koniecz­ ności ochrony życia w tej fazie i czy wobec tego dynamiczna wykładnia postanowień konwencji nie powinna zmierzać w kierunku rozciągnięcia prawa do życia, co do zasady, również na sferę prenatalną?484 Powyższe postulowali sędzia Mularoni i sędzia Strážnická. Zwrócili oni uwagę na debatę bioetyczną, jaka toczyła się w ostatnich latach w Europie oraz na przyjęcie konwencji biomedycznej jako fakty dowodzące, że życie przed narodzeniem jest wartością zasługującą na ochronę w świetle art. 2. Posta­ wili pytanie, powołując się na dynamiczny charakter wykładni postanowień konwencji, czy nie należałoby zatem zmienić interpretacji art. 2485. Wydaje się jednak, że szczególna sytuacja dopuszczenia w sprawie pani Vo skargi opartej na twierdzeniu, że doszło do naruszenia art. 2, bez de­ terminowania możliwości zastosowania art. 2 wobec życia przed narodze­ niem, wiązała się z wolą zapewnienia ochrony Pani Vo i jej przekonaniom, a nie ze zmianą linii orzeczniczej Trybunału. Sprawa Vo v. Francja po raz pierwszy dotyczyła sytuacji, gdy na prawo do życia nienarodzonego płodu the measures that should be taken to discharge the positive obligation that arises because Article 2 is applicable, but it is not possible to restrict the applicability of Article 2 by reference to a margin of appreciation. The question of the interpretation or applicability of Article 2 (an absolute right) cannot depend on a margin of appreciation. If Article 2 is applicable, any margin of appreciation will be confined to the effect thereof ”. 482  McCann i inni v. Wielka Brytania, skarga nr 18984/91, orzeczenie z 27 września 1995 r., A. 324, para. 146 i 147. 483  Sprawa Tysiąc v. Polska. 484  Zob. R.J.Schweitzer, Der Status des extrakorporalen Embryos..., s. 268. 485  Problem będzie analizowany szerzej w pkt 4.3.2.

183

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

powoływała się kobieta, która straciła dziecko wbrew swej woli. Dotych­ czasowe orzeczenia odnoszące się do sprawy aborcji wiązały się z sytuacją, w której istniał konflikt między ochroną nasciturusa a prawami kobiety486. Te sytuacje budziły wiele rozterek Komisji, jakkolwiek nie doszło w żadnym z wyżej wymienionych przypadków do uznania dopuszczalności skargi. W cytowanej sprawie sytuacja jest jednak zupełnie odmienna, zarówno jeśli chodzi o stan faktyczny, jak i wnioski Trybunału487. Wydaje się zatem, że to powiązanie interesu kobiety z przyznaniem ochrony nasciturusowi było głównym powodem przyjęcia skargi. Potwierdzeniem powyższej tezy jest niedawne orzeczenie w sprawie Evans v. Wielka Brytania. W odróżnieniu od spraw dotychczas pojawiają­ cych się przed Trybunałem, w tym wypadku pytanie dotyczyło możliwości zastosowania przepisu art. 2 w stosunku do embrionów in vitro. Trybunał odwołując się do orzeczenia w sprawie Vo v. Francja stwierdził, że nie sta­ nowią naruszenia konwencji postanowienia prawa brytyjskiego (the Human Fertilisation and Embryology Act z 1990 r.), dopuszczające możliwość zniszcze­ nia embrionów w wypadku wycofania zgody na ich wykorzystanie przez jedno z rodziców. Trybunał powołał się przy tym na margines swobody państw w określeniu, od którego momentu art. 2 ma zastosowanie488. Wyrok w sprawie Evans pozwala również na wyciągnięcie pewnych wniosków odnośnie do różnicy poziomu ochrony embrionów in vitro i in vivo. Skarga dotyczyła głównie zakresu prawa do prywatności. Skarżąca w związku z chorobą, która czyniła ją bezpłodną, zdecydowała się na po­ branie i sztuczne zapłodnienie jej komórek jajowych. Zabieg miał umożli­ wić jej zostanie matką w przyszłości. W międzyczasie, jej ówczesny partner i dawca nasienia wycofał zgodę na dokonanie zabiegu implementacji tak powstałych embrionów. Skarżąca twierdziła, że pozbawianie jej możliwości wykorzystania embrionów na skutek wycofania zgody partnera narusza jej prawo do prywatności. Argumentowała, powołując się na fakt, że wykorzy­ stanie zamrożonych embrionów jest dla niej jedyną szansą na zostanie matką. Zarzucała, że regulacja prawna, która broni jej wykorzystania embrionów 486  Wyżej cytowane H. v. Norwegia; Boso v. Włochy; Brüggemann i Scheuten v. Federalna Republika Niemiec; X. v. Wielka Brytania. 487  Wydaje się również, że dopuszczenie skargi z art. 2 nie ma też w tym wypadku związku z zasadniczymi zmianami proceduralnymi, jakie przeszedł system strasburski (w związku z tym eliminacja wstępnego badania sprawy przez Komisję – to na tym etapie wcześniejsze skargi były uznane za niedopuszczalne). 488  Evans v. Wielka Brytania, skarga nr 6330/05, wyrok z 7 marca 2006 r.

184

4.2. Europejska Konwencja Praw Człowieka jako instrument rozwiązywania...

w ten sposób powstałych, za daleko ingeruje w jej sferę prywatności489. De­ finitywne uniemożliwienie w konkretnym przypadku skarżącej zostania matką naruszało jej zdaniem jej prywatność. Trybunał nie przyznał racji skarżącej uznając, że ograniczenie prywatności było uzasadnione prawem osoby trzeciej, czyli byłego męża, który wycofał swoją zgodę na zostanie ojcem. Na różnice standardów ochrony embrionów in vivo i in vitro wska­ zuje porównanie orzeczenia w sprawie Evans z argumentacją w sprawie Brüggemann i Scheuten v. Federalna Republika Niemiec.W tej ostatniej sprawie uznano, że interes ochrony płodu może uzasadniać ograniczenie prawa do prywatności kobiety. O ile w sprawie Brüggeman und Scheutten v. Republika Federalna Niemiec Komisja uznała, że ciąży nie można oceniać wyłącznie w kontekście prawa do prywatności matki, w sprawie Evans ewentualne ograniczenia prawa do prywatności mężczyzny, ze względu na interes embrionów, nie zostały w ogóle poruszone. Świadczy to o słabszym stan­ dardzie ochrony embrionów in vitro.

4.2. Europejska Konwencja Praw Człowieka jako instrument rozwiązywania dylematów bioetycznych Konwencja biomedyczna, jak wyżej wspominano, jest regulacją frag­ mentaryczną, nie daje odpowiedzi na wszystkie pytania pojawiające się w związku z rozwojem biologii i medycyny oraz konsekwencjami wobec praw człowieka. O komplementarności konwencji biomedycznej oraz 489  Skarżąca twierdziła, że the Human Fertilisation and Embryology Act z 1990 r. i sztywne za­ sady postępowania z niego wynikające stanowią przykład nadregulacji, która nie daje możliwości rozwiązywania konkretnych przypadków na podstawie zasady słuszności, z wzięciem pod uwagę wszelkich okoliczności sprawy. Konsekwencje wycofania zgody byłego męża Pani Evans były znacz­ nie bardziej drastyczne, niż w innych podobnych sytuacjach, gdy kobieta ma jeszcze możliwość zostania matką. Zarodki zostały powołane do życia w związku z jej chorobą i w celu umożliwienia jej posiadania potomstwa. W sprawie Evans podniesiono zatem przed ETPCz problem granic jurydyzacji biomedycyny. Sprawa Evans pokazuje, jak problematyczne może być regulowanie ustawowe kwestii związanych z biomedycyna, gdzie trudne jest niejednokrotnie ustanowienie uniwersalnej generalnej formuły, która miałaby zapewnić sprawiedliwie rozstrzygnięcie rozmaitych przypadków. Z tego względu regulowaniu biomedycyny przez przyjmowanie norm prawnych powinna towarzyszyć głęboka analiza wszelkich konsekwencji przyjmowanych rozstrzygnięć. Powyższy aspekt podkreślili w zdaniach odrębnych sędziowie Traja i Milović. Trybunał przyjął większością głosów wyrok, z któ­ rego wynika, że przyjęcie regulacji prawnej ściśle określającej warunki przeprowadzania zabiegu sztucznej prokreacji i wykluczenie a priori możliwości przeprowadzenia zabiegu implementacji zarodków po wycofaniu zgody jednego z rodziców, nie stanowiło naruszenia konwencji.

185

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

EKPCz świadczy fakt, że w określaniu europejskich standardów wobec pytań pojawiających się w związku z rozwojem biomedycyny odgrywa istotną rolę interpretacja EKPCz przez ETPCz. Europejska Konwencja Praw Człowieka stanowi punkt wyjścia przy poszukiwaniu odpowiedzi o stan­ dardy, których nie udziela konwencja biomedyczna. Dotyczy to zarówno ETPCz, jak i instancji krajowych. Orzeczenia ETPCz mogą mieć pewne znaczenie w procesie formowania się europejskich standardów prawnych w odniesieniu do zagadnień wiążących się z rozwojem biomedycyny, któ­ rych konwencja biomedyczna nie obejmuje.

4.2.1. Prawo do prokreacji Wiele problemów wiążących się z interpretacją istniejącego katalogu praw jednostki pojawia się w związku z metodami sztucznej prokreacji. Metody sztucznej prokreacji, coraz powszechniej stosowane w Europie, są jedynie w bardzo ograniczonym zakresie objęte postanowieniami konwen­ cji biomedycznej. Regulacja sztucznej prokreacji w konwencji biomedycz­ nej ogranicza się do określenia sposobu wykorzystania zdobyczy wiedzy przy okazji przeprowadzania zabiegów sztucznej prokreacji. Bezpośrednio metod sztucznej prokreacji dotyczy jedynie art. 14, zabraniający selekcji płci mającego przyjść na świat potomstwa. Pośrednio mają zastosowanie również generalne zasady zakazu manipulacji genetycznej na komórkach zarodkowych i płciowych, wynikające z art. 13. Konwencja biomedyczna nie odpowiada na wiele pytań, jakie wiążą się ze stosowaniem tego rodzaju metod, w tym na pojawiające się pytania natury znacznie bardziej ogólnej. Czy istnieje prawo do prokreacji, czy inaczej mówiąc prawo do posiadania dziecka? Problem ten, w związku z powstawaniem regulacji prawnych reglamentujących możliwość sko­ rzystania z metod sztucznego powoływania życia, jest przedmiotem dys­ kusji w Europie. Co znaczące, powoływana jest w tym kontekście EKPCz, a w szczególności art. 8 oraz 12490. Czy można zatem ograniczyć dostęp do metod sztucznej prokreacji pewnym grupom osób, które ze względu na 490  Federalny Trybunał Szwajcarii anulował w dwóch decyzjach (w 1983 r. odnośnie do wyroku Rady kantonu Saint-Gall (ATF 115 Ia 234) oraz w 1993 r. odnośnie do prawa obowiązującego w kan­ tonie Bâle-Ville (ATF 119 Ia 460)) – w imię rozpoznania prawa do prokreacji – przepisy kantonalne zakazujące stosowanie metod zapłodnienia in vitro z wykorzystaniem nasienia dawcy. Trybunał Federalny w pierwszym wyroku powoływał się przy tym na art. 8 oraz art. 12 EKPCz, uznając, że ograniczenie dostępu do metod sztucznej prokreacji stanowi naruszenie cytowanych artykułów. Fragmenty orzeczeń: http://www2.unine.ch/documentmanager/files/droit/IDS/atf2.pdf.

186

4.2. Europejska Konwencja Praw Człowieka jako instrument rozwiązywania...

wiek czy orientację seksualną nie mogą w naturalny sposób stać się rodzi­ cami? Czy możliwość skorzystania z metod sztucznej prokreacji zależy od stanu cywilnego kobiety pragnącej zostać matką? Na niektóre pytania wiążące się z rozwojem sztucznej prokreacji po­ szukuje się odpowiedzi w odniesieniu do postanowień EKPCz jako doku­ mentu ustanawiającego podstawowy standard ochrony praw jednostki. Spotkać się można z niezwykle wątpliwą tezą, że art. 2 EKPCz obejmuje prawo do dania życia, z czego można wyprowadzić prawo do korzystania z metod sztucznej prokreacji dla jego realizacji491. Problematyczne jest rów­ nocześnie uznanie, że prawo do prokreacji (w tym wypadku w małżeństwie) może być wyprowadzone z art. 12, które obok ochrony prawa do zawarcia małżeństwa chroni również cel, jakiemu ono ma służyć, to jest założenie rodziny492. Zgodnie jednak ze strasburskimi standardami, małżeństwa nie definiuje możliwość posiadania potomstwa. Zgodnie z opinią Trybunału, zdolność do prokreacji nie jest warunkiem ważności projektu małżeńskie­ go493. Ta generalna zasada, mającą zastosowanie zarówno do prokreacji w sposób naturalny494, ma zastosowanie odnośnie do metod sztucznej pro­ kreacji495. W sprawie Dickson v. Wielka Brytania Trybunał stwierdził, że można ograniczyć dostępność metod sztucznej prokreacji ze względu na interes dziecka. W tej konkretnej sytuacji wiązał się on z faktem, że ewentualny ojciec dziecka przebywał w wiezieniu z wyrokiem dożywocia. Wobec powyższego wydaje się, że bezwzględne prawo do prokreacji nie istnieje. Ponadto ochroną interesu osoby trzeciej – to znaczy dziecka, które miałoby się urodzić – można uzasadniać ograniczenia w korzystaniu z metod sztucznej prokreacji w wypadku osób samotnych czy par, które nie dają gwarancji zabezpieczenia interesu dziecka496. W katalogu praw J.P. Jacque, La convention européenne des droits..., s. 5; por. R.J. Schweitzer, Der Status des extrakorporalen Embryos..., s. 269. 492  Rees v. Wielka Brytania, skarga nr 9532/81, wyrok z 17 października 1986 r. Trybunał stwierdził w orzeczeniu, że art. 12 chroni małżeństwo i cel jakiemu ono służy, którym jest założenie rodziny. 493  Odnośnie do prawa do zawarcia małżeństwa osób transseksualnych po operacyjnej zmianie płci zob. Van Oosterwijck v. Belgia, nr skargi 7654/76, wyrok z 6 listopada 1980 r.; Rees v. Wielka Brytania, skarga nr 9532/81, wyrok z 17 października 1986 r. 494  W sprawie Alan Stanley Hamer v. Wielka Brytania Komisja stwierdziła, że nie stanowi na­ ruszenia art. 12 zarządzenie, w myśl którego małżeństwo więźniów nie mogło ze sobą mieszkać podczas odbywania kary pozbawienia wolności i tym samym realizować planów prokreacyjnych (skarga nr 7114/75, decyzja z 13 października 1977 r.). Komisja uznała, że naruszeniem art. 12 jest uniemożliwienie zawarcia małżeństwa w takiej sytuacji. 495  Dickson v. Wielka Brytania, skarga nr 44362/04, wyrok z 18 kwietnia 2006 r. 496  J.P. Jacque, La convention européenne des droits..., s. 7; J. Robert, J. Duffar, Droits de l’homme et libertés fondamentales, Paris 1999, s. 225. 491 

187

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

podstawowych, biorąc pod uwagę w szczególności interes mającego się narodzić dziecka, można szukać odpowiedzi na kontrowersyjne pytania związane w wykonywaniem prawa do prokreacji. Szczególnie istotna jest interpretacja terminu „interes mającego się narodzić dziecka”. Problemy z ustaleniem jego konsekwencji obrazują poniżej cytowane sytuacje. Wiele kontrowersji wiąże się z pytaniem o dopuszczalność inseminacji post mortem (po śmierci ojca, od którego wcześniej pobrano nasienie)497. Problem ten wywołuje szczególnie wiele dyskusji. Obok pytania o dopusz­ czalność zabiegu (jako że mające się narodzić dziecko już z definicji będzie półsierotą), pojawiają się w tym wypadku pytania dotyczące statusu cy­ wilnoprawnego dziecka. Czy dziecko urodzone z wykorzystaniem metody inseminacji post mortem można traktować jako dziecko pochodzące z mał­ żeństwa? Czy będzie ono uprawnione do dziedziczenia? Od interpretacji pojęcia „interes dziecka” będzie uzależnione przy­ znanie możliwości skorzystania z metod sztucznej inseminacji kobietom samotnym. Pytanie to jest tym bardziej uzasadnione, że Trybunał dostrzegł zmieniający się model rodziny498. Pojawia się również pytanie o dopusz­ czalność stosowania metod sztucznej prokreacji u kobiet poza okresem rozrodczym499. Jednocześnie, decyzja, czy zostać rodzicem, jest chroniona jako pe­ wien aspekt prywatności objętej gwarancjami art. 8, na co wskazuje wyrok Trybunału w sprawie Evans500, jakkolwiek kwestia prokreacji nie wiąże się tylko i wyłącznie z prywatnością osoby501. Z orzeczeń Trybunału wynika, że chroniony jest w szczególności aspekt negatywny tej wolności, na co wska­ 497  Dopuszczalność inseminacji post mortem była szeroko dyskutowana w wielu krajach euro­ pejskich. W Niemczech zabroniono (Embrionenschutzgesetz zabrania wykorzystania spermy zmarłego męża matki do powołania do życia embrionów), a we Francji odniesiono się negatywnie do jej wykonywania. Ustawa hiszpańska, jak i brytyjska zabieg inseminacji post mortem dopuszcza. Szerzej zob. M. Nesterowicz, Problemy prawne inseminacji post mortem, Prawo i Medycyna 2002, nr 11; a także M. Nesterowicz, Prawo medyczne, Toruń 2005, s. 216. 498  Zob. Marckx v. Belgia, skarga nr 6833/74, wyrok z 13 czerwca 1979 r., seria A 31, para. 41 Trybunał stwierdził, że wspieranie tradycyjnego modelu rodziny jest chlubnym celem, jaki może realizować państwo, musi ono jednak również uwzględniać zmieniające się stosunki społeczne i nie jest uprawione do dyskryminacji odmiennych form życia rodzinnego (w tym wypadku sprawa dotyczyła samotnej matki z dzieckiem). 499  W związku z powyższymi pytaniami, cześć państw europejskich przyjęła odpowiednie regulacje ustawowe, obejmujące zasady korzystania z usług sztucznej prokreacji. Szczegółowe po­ równanie standardów w państwach Rady Europy w raporcie Rady Europy, przygotowanym na zlecenie Kierowniczego Komitetu do spraw Bioetyki z 12 czerwca 2005 r., CDBI/INT 2005(7). 500  Evans v. Wielka Brytania, nr skargi 6330/05, wyrok z 7 marca 2006 r. 501  Por. Brüggemann i Scheuten v. Federalna Republika Niemiec, skarga nr 6959/75, Raport Komisji z 12 czerwca 1977 r., DR 10.

188

4.2. Europejska Konwencja Praw Człowieka jako instrument rozwiązywania...

zują dwa cytowane wyżej orzeczenia. Można w tym kontekście zauważyć, że prawo do prokreacji widzi się często jako pewien pozytywny aspekt wolności, przede wszystkim kobiety, w decydowaniu o liczbie potomstwa, wysuwanej jako argument przy okazji dyskusji o zakresie dopuszczalności aborcji. W obydwu wypadkach powołuje się często przepisy instrumentów międzynarodowych, przede wszystkim art. 16 Konwencji ONZ o zwalcza­ niu wszelkich form dyskryminacji kobiet. Uznanie, że prawo do prywatno­ ści obejmuje również prawo do prokreacji przy zastosowaniu metod in vitro, wydaje się jednak dosyć odważną interpretacją art. 8. W każdym wypadku należy zwrócić uwagę na interes dziecka mającego się urodzić na skutek zastosowania metod in vitro, który może uzasadnić jego ograniczenie.

4.2.2. Prawo do poznania korzeni biologicznych W coraz szerzej praktykowanych metodach sztucznej prokreacji, w wie­ lu wypadkach korzysta się z daru bądź komórki jajowej, bądź nasienia, bądź też embrionu. Stwarza to sytuację, że dziecko, które przychodzi na świat nie posiada więzi biologicznych z jednym bądź (w wypadku dawstwa embrio­ nu)502 z obydwojgiem rodziców. Wobec powyższego, szczególnego znaczenia nabiera pytanie o prawo do poznania swoich korzeni biologicznych. Odpowiedzi na pytanie o istnienie prawa osób poczętych z wykorzy­ staniem metod in vitro do poznania swoich biologicznych korzeni należy poszukiwać w świetle art. 8 EKPCz. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, jednostka ma co do zasady prawo do otrzymania informacji niezbędnych dla poznania historii swojego wczesnego dzieciństwa, należy zatem uznać jej prawo do odkrycia „biologicznej prawdy” o swoim pochodzeniu503. Pra­ wo to jest objęte ochroną jako pewien aspekt życia prywatnego. Istnieją duże rozbieżności między standardami obowiązującymi w państwach Rady Europy, jeśli chodzi o dostępność informacji o biolo­ 502  Należy zaznaczyć, że możliwość „adopcji” embrionu jest kontrowersyjna i nie we wszyst­ kich państwach dopuszczalna. W Szwajcarii, zgodnie z art. 119 ust. 2 lit. d) Konstytucji, oddanie embrionu jest zakazane. We Francji dar embrionu jest dopuszczalny po uzyskaniu zgody sądu (art. L 152–2 kodeksu zdrowia publicznego). 503  Odièvre v. Francja, w której prawo do poznania biologicznych korzeni, które zostało od­ mówione osobie poddanej do adopcji, nie naruszało zdaniem Trybunału art. 8 (skarga nr 42326/98, wyrok z 13 lutego 2002 r., RJD 2002-III). Por. Gaskin v. Wielka Brytania, wyrok z 7 lipca 1989 r., seria A 160. Skarga dotyczyła nie tyle prawa do poznania korzeni biologicznych, ile ujawnienia infor­ macji odnoszących się do wczesnych faz dzieciństwa. Wydaje się że zasadę dostępu do danych odnośnie do swojej przeszłości można mutatis mutandis odnieść również do danych o biologicznym pochodzeniu.

189

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

gicznych korzeniach w wypadku zastosowania metody zapłodnienia in vitro504. W niektórych państwach Rady Europy przyjęto prawo regulujące sztuczną prokreację, które przez zaznaczenie ścisłego wymogu anonimo­ wości dawcy komórek rozrodczych oznacza de facto wykluczenie możliwości poznania biologicznych korzeni przez dziecko (tak w wypadku Słowenii, Danii, Belgii, Francji505, a do 2004 r., kiedy to przyjęto nową ustawę regu­ lującą sztuczną prokreację, również Włoch506). Część rozwiązań akcentuje prawo do prywatności dawcy w znacznie większym stopniu, niż prawo dziecka do poznania biologicznych korzeni, zostawiając dawcy prawo opcji co do ujawnienia swoich danych bądź też ich zatajenia. Takie rozwiązanie przyjęto w Islandii507. Jednocześnie, w innych państwach Rady Europy uznano prawo jednostki do poznania korzeni biologicznych bądź przez orzeczenia sądów konstytucyjnych (w szczególności wymienić można w tym miejscu Niemcy, gdzie prawo do poznania korzeni biologicznych jednostki wynika z interpretacji art. 1 Ustawy Zasadniczej)508, bądź odpo­ wiednie gwarancje bezpośrednio w konstytucji (Szwajcaria)509, bądź przez wykluczenie anonimowego dawstwa komórek rozrodczych (Norwegia) lub też umożliwienie dostępu do danych o dawcy, czasem uzależniając wykonanie prawa od osiągnięcia określonego wieku (Holandia, Wielka Brytania510, Szwecja, Serbia i Czarnogóra). W Polsce brakuje regulacji prawnych w tym zakresie, jakkolwiek do­ minująca interpretacja doktryny przyznaje szczególne znaczenie zasadzie Wyczerpujące informacje dostarcza raport o stanie regulacji sztucznej prokreacji w państwach Rady Europy, przygotowany na zlecenie Kierowniczego Komitetu do spraw Bioetyki. z 12 czerwca 2005 r., CDBI/INT 2005(7). Zob. także M. Nesterowicz, Prawo medyczne..., s. 215 i n. 505  Ustawa 2004–800 z 6 sierpnia 2004 r. 506  Do momentu przyjęcia ustawy regulującej sztuczną prokreację 14 lutego 2004 r. (wcześniej poznanie korzeni biologicznych nie było możliwe, ponieważ obowiązywały ścisłe reguły anonimo­ wości przy oddawaniu komórek rozrodczych). 507  Ustawa 568/1997, art. 18. 508  Co wynika z orzeczenia Federalnego Trybunału Konstytucyjnego z 31 stycznia 1989 r. (BVerfGE 79,256). Zgodnie z ustaloną praktyką, lekarz ma obowiązek poinformować dawcę nasienia o możliwości ujawnienia jego danych osobowych na żądanie dziecka. 509  Artykuł 119 ust. 2 lit. e). Cytowany artykuł, zatytułowany Prokreacja medycznie wspomagana i wykorzystanie genetyki w odniesieniu do człowieka, stanowi kompleksową odpowiedź na pytania poja­ wiające się w związku z rozwojem medycyny, obejmuje również gwarancje odnośnie do dostępności informacji o korzeniach biologicznych. 510  W Wielkiej Brytanii regulacja zmieniła się 1 kwietnia 2005 r. Każda osoba urodzona po tej dacie będzie mogła po osiągnięciu pełnoletniości zażądać wyjawienia informacji o biologicznych korzeniach. Przed wejściem w życie nowelizacji, informacji o dawcy nie ujawniano. Osoby urodzone w trakcie obowiązywania wcześniejszych rozwiązań prawnych nie mogą się powoływać na nową regulację. 504 

190

4.2. Europejska Konwencja Praw Człowieka jako instrument rozwiązywania...

poufności, która obowiązuje lekarza. Lekarz przeprowadzający zabieg sztucznej prokreacji mógłby ujawnić informację o dawcy jedynie w zakresie ujawnienia informacji genetycznych, istotnych w związku z zagrożeniem życia lub zdrowia dziecka511. Wobec braku wspólnego europejskiego stanowiska, w świetle do­ tychczasowego orzecznictwa strasburskiego należy stwierdzić, że państwa posiadają szeroki margines swobody w określeniu zasad dostępności in­ formacji o korzeniach biologicznych. Prawo do poznania korzeni biolo­ gicznych nie jest chronione bezwzględnie w świetle EKPCz512. Artykuł 8 chroni również prywatność i wolę zachowania anonimowości biologicznych rodziców. W wyżej cytowanej sprawie Odièvre v. Francja, w której oceniano francuską regulację umożliwiającą matce anonimowe urodzenie dziecka, uznano, że interes matki do zachowania anonimowości, w związku z celem, któremu służyła regulacja, spełniały warunki przewidziane w ust. 2 art. 8, przewidujące możliwość ograniczenia prawa do prywatności dziecka, które obejmuje prawo dziecka do poznania biologicznych korzeni. Pytanie o standardy konwencyjne w tym zakresie jest o tyle uzasad­ nione, że, jak wynika z wyżej przeprowadzonej analizy, w kilku państwach europejskich prawo wyłącza w ogóle możliwość poznania biologicznych rodziców w wypadku zastosowania metod prokreacji in vitro. Można się zastanawiać, czy takie kategoryczne wyłączenie możliwości poznania bio­ logicznej przeszłości jest uzasadnione w świetle art. 8 ust. 2. Jak do tej pory, Trybunał nie stanął przed koniecznością oceny podobnej regulacji. Prawo do poznania swoich biologicznych korzeni może czasem uza­ sadniać ograniczenia praw innej osoby. Można się powołać w tym miejscu na sprawę Mikulić, gdzie zdaniem Trybunału przeważył interes dziecka, w imieniu którego wystąpiła matka, które domagało się przeprowadzenia badań DNA na potwierdzenie ojcostwa mężczyzny, który był prawdopo­ dobnym ojcem dziecka513. Jednocześnie, biologiczny ojciec dziecka urodzonego w wyniku wyko­ rzystania metody zapłodnienia in vitro, który był tylko dawcą nasienia, nie ma prawa, powołując się na art. 8, domagać się ustanowienia rodzinnych więzi z dzieckiem514. Na podstawie dokonanej analizy można stwierdzić, że prawo do po­ znania biologicznych korzeni jest chronione przez EKPCz, jednak jest to Zob. M. Nesterowicz, Prawo medyczne..., s. 215. X.Y. i Z. v. Wielka Brytania, nr skargi 21830/93, wyrok z 20 marca 1997 r., para. 44. 513  Mikulić v. Chorwacja, op.cit. 514  M. v. Holandia, skarga nr 16944/90, decyzja z 8 lutego 1993 r. 511  512 

191

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

słaba ochrona. Częste są sytuacje konfliktu prawa dziecka do poznania korzeni biologicznych z prawem rodzica do poszanowania życia prywat­ nego. W zależności od zaangażowanych wartości w konkretnej sytuacji, różna będzie ocena Trybunału. Oznacza to również, że nie ma jeszcze eu­ ropejskiego standardu w tym zakresie. Nie można zatem stwierdzić, że w świetle EKPCz jednostka ma nieograniczone prawo do poznania swojej biologicznej tożsamości. Można się zastanowić, jak będzie się rozwijało orzecznictwo Trybuna­ łu w tym obszarze. Metody sztucznej prokreacji są coraz szerzej stosowane. Coraz większa jest równocześnie świadomość, jak istotne są informacje o biologicznym pochodzeniu i jak istotne jest dziedzictwo genetyczne. De­ terminuje ono wszakże w pewnym stopniu życie jednostki. Równocześnie rozwój genetyki, obok zastosowań w diagnostyce chorób, wiąże się także z możliwościami poznania istotnych informacji o pochodzeniu (takich jak nawet geograficzny obszar pochodzenia, na co pozwala śledzenie wystę­ powania genów charakterystycznych dla określonej populacji). Wiedza wynikająca z poznania biologicznych korzeni staje się zatem również coraz istotniejszym składnikiem tożsamości. Zakres prawa do poznania biologicznej tożsamości jest w Europie problemem otwartym. Problem zakresu ochrony biologicznej tożsamości osoby z pewnością zasługuje na wnikliwą analizę. Śledząc zmiany legisla­ cyjne w krajach europejskich i europejską dyskusję nad problemem, można stwierdzić, że kształtują się standardy prawne w zakresie prawa do pozna­ nia biologicznej tożsamości. Coraz wyraźniejsza jest potrzeba regulacji pro­ blemu na poziomie ustawy czy nawet konstytucji. Obserwowana tendencja, jak świadczy chociażby przykład Wielkiej Brytanii, Niemiec czy Szwajcarii, zmierza do uznania prawa do poznania korzeni biologicznych.

4.2.3. Prawo do śmierci Jednym z problemów, do którego konwencja biomedyczna nie odnosi się w ogóle, jest kwestia eutanazji. Problem dopuszczalności prawnej euta­ nazji wiąże się w pewien sposób z rozwojem biomedycyny515. Współcześnie medycyna oferuje możliwości znacznego przedłużenia życia osób terminal­ nie chorych. Życie wspomagane przez technikę czy utrzymywane jedynie dzięki zaawansowaniu metod sztucznie je podtrzymujących, wiąże się czę­ 515 

192

Por. F. Bodendiek, K. Nowrot, Bioethik und..., s. 207.

4.2. Europejska Konwencja Praw Człowieka jako instrument rozwiązywania...

sto z przedłużonym cierpieniem. Mimo że zagadnienie „prawa do godnej śmierci” i problem eutanazji nie są nowością, pojawiały się w różnych histo­ rycznych kontekstach i wielu humanistycznych debatach, w czasach obec­ nych znalazły się w centrum publicznej dyskusji516. Z pewnością problem eutanazji zasługuje na wnikliwe studium, w którym rozwój biomedycyny może zostać wskazany jedynie jako jeden z czynników zwiększający skalę problemu. Ten niezwykle złożony problem doczekał się wielu obszernych analiz filozoficznych i prawniczych. O ile pytanie o dopuszczalność eutana­ zji przymusowej (involuntary euthanasis) wydaje się posiadać jednoznaczną odpowiedź negatywną, wiele kontrowersji wywołuje zarówno eutanazja pasywna (zaniechanie terapii, gdy nie ma szans na jej pomyślne zakoń­ czenie), jak i eutanazja na żądanie (voluntary euthanasis). Dopuszczalność tej ostatniej, jak też dopuszczalność pomocy przy samobójstwie (assisted suicide), wzbudza największe kontrowersje. W Radzie Europy od lat siedemdziesiątych trwa dyskusja nad stan­ dardami ochrony osób chorych i umierających. Problem eutanazji poja­ wił się wcześniej w rekomendacjach Rady Europy517. Pozakonwencyjne standardy Rady Europy wyraźnie wskazują na konieczność zapewnienia poszanowania godności osoby do momentu śmierci oraz odrzucenie euta­ nazji czynnej518. W niniejszej pracy zostanie szczegółowo przeanalizowany jedynie ten aspekt problemu, jaki pojawił się w orzecznictwie EKPCz dla wsparcia tezy o znaczeniu EKPCz jako instrumentu rozwiązywania dyle­ matów bioetycznych. Pytanie o „prawo do śmierci” pojawiło się przed Trybunałem w związ­ ku ze sprawą Diane Pretty v. Wielka Brytania519. Wcześniej skarga sformuło­ 516  M. Safjan, Eutanazja a autonomia pacjenta – granice ochrony prawnej (w:) A. Łopatka (red.), Prawo, Społeczeństwo, Jednostka. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Leszkowi Kubickiemu, War­ szawa 2003, s. 250. 517  Rekomendacja 1418 (1999) o ochronie godności osób terminalnie chorych i umierających; rekomendacja 24 (2003) o organizacji opieki paliatywnej; rezolucja 613(1976) o prawach chorych i umierających; rekomendacja Zgromadzenia Parlamentarnego 779(1976) o prawach chorych i umie­ rających. 518  Rekomendacja 779(1976) stanowi w pkt 7: „lekarz (...) nie ma prawa, nawet w przypad­ kach, które wydają mu się beznadziejne do rozmyślnego przyspieszania procesu umierania”;. rekomendacja 1418(1999) stanowi „zakaz świadomego pozbawiania życia osób terminalnie chorych i umierających”. 519  Wyrok z 29 kwietnia 2002 r., skarga nr 2346/02, RJD 2002-III. Orzeczenie Trybunału zo­ stało szeroko skomentowane w doktrynie prawa. Por. M. Grzymkowska, Prawo do śmierci w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Diane Pretty v. Wielka Brytania, Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego Europejskiego i Porównawczego, Kraków 2003, nr I, s. 93–110; zob. także T. Jasudowicz (w:) T. Jasudowicz (red.), Prawa człowieka..., s. 247; por. T. Opsahl, The right to life..., s. 221.

193

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

wana na podstawie podobnych argumentów i stanu faktycznego została złożona w 1994 r. (Sampedro v. Hiszpania). Komisja uznała ją jednak za nie­ dopuszczalną ze względów formalnych520. W sprawie Sampedro skarżący wskazywał na niezgodność z EKPCz obowiązującego w Hiszpanii prawa, które uniemożliwia wyłączenie odpowiedzialności lekarza pomagającego w popełnieniu samobójstwa osobie niezdolnej do samodzielnego aktu. Po śmierci Sampedro jego spadkobierczyni próbowała ponownie nadać sprawie bieg przed Trybunałem strasburskim, opierając skargę częściowo na innej podstawie prawnej (sprawa Sainless v. Hiszpania)521. Wydaje się, że głównym motywem złożenia obu skarg był zamiar sprowokowania dyskusji nad „prawem do śmierci” w świetle EKPCz. W sprawie Sainless podnoszono naruszenie art. 2, 3, 5, 8, 9 i 14, a także art. 6522. Sprawa jednak ponownie została odrzucona przez Komisję, która uznała ją za niedopuszczalną ratione personae523. Komisja stwierdziła, że nie można uznać Pani Sainless pośrednią ofiarą naruszenia EKPCz (indirect victim). W szczególności orzekła, że skarga na naruszenia art. 8 czy 9 jest nieprzechodnia. Dopiero w sprawie Diane Pretty Trybunał zajął stanowisko wobec py­ tania o eutanazję czynną, a więc „prawo do śmierci” w świetle standardów EKPCz524. Sprawa dotyczyła podobnego stanu faktycznego, jaki stanowił podstawę sformułowania skargi przez Sampedro. W wypadku sprawy Diane Pretty nie można jednak było jej odrzucić ze względów formalnych, jako że skarżąca wyczerpała drogę krajową oraz uważała się sama ofiarą naruszenia praw. Diane Pretty skarżyła obowiązujące w Wielkiej Brytanii regulacje prawne, które nie pozwalały uzyskać dla jej męża gwarancji wyłączenia karalności w sytuacji, gdyby na jej prośbę pomógł jej dokonać samobójstwa. Ona sama, w związku z postępującą chorobą, nie była w stanie zakończyć swego życia bez pomocy osoby trzeciej. Dostrzegając niewątpliwy dramat skarżącej (która zmarła dwa tygodnie po ogłoszeniu wyroku), Trybunał uznał, że nie można z brzmienia art. 2 wyprowadzić prawa do domagania się śmierci. Trybunał nie przychylił się do proponowanej interpretacji art. 2, Sampedro v. Hiszpania, nr skargi 25949/94 decyzja z 14 maja 1995 r. Sainless v. Hiszpania, nr skargi 48335/99, decyzja z 26 października 2000 r. 522  Skarżąca dodatkowo wskazywała na długość postępowania przed hiszpańskim Trybunałem Konstytucyjnym, w którym stroną był zmarły. 523  Wydaje się, że nie miał większego znaczenia fakt, że pani Sainless nie była krewną zmar­ łego. 524  J. Makarczyk, Sprawa Diane Pretty v. Wielka Brytania przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka (w:) A. Łopatka (red.), Prawo, Społeczeństwo, Jednostka..., s. 264 i n. 520  521 

194

4.2. Europejska Konwencja Praw Człowieka jako instrument rozwiązywania...

zgodnie z którą prawo do życia obejmuje prawo do dysponowaniem ży­ ciem i w związku z tym prawo do domagania się śmierci. Z art. 2 wynika bowiem nie tylko zakaz pozbawiania życia przez władzę państwową, ale też zobowiązanie pozytywne do przyjęcia regulacji zapewniającej ochronę życia ludzkiego525. Prawo brytyjskie penalizując pomoc w samobójstwie nie narusza zatem EKPCz. Nie jest równocześnie uprawiona interpretacja art. 2 jako gwarantującego prawo do rozporządzania życiem. Trybunał stwierdził, że art. 2 nie obejmuje antytezy prawa, które przyznaje. Wynika to z jed­ noznacznego brzmienia art. 2. Różni się w tym aspekcie od art. 9, 11 czy art. 12, z których brzmienia i funkcji wynika, że chronią także negatywny aspekt praw i wolności, do których się odnoszą. Trybunał odrzucił te argu­ menty skarżącej, które odnosiły się do art. 3 EKPCz. Zgodnie z wyrokiem Trybunału, nie można uznać za formę niedozwolonego w świetle EKPCz nieludzkiego i poniżającego traktowania sytuacji, w jakiej, w konsekwencji ciężkiej, wyniszczającej choroby, znalazła się skarżąca. W wyroku Trybunał stwierdził, że jakkolwiek z art. 3 wiąże się również pozytywny obowiązek państwa do zapewnienia faktycznej realizacji standardów z niego wypływa­ jących w wewnętrznym porządku prawnym, położenia w jakim znalazła się Diane Pretty nie można przypisać państwu. Obowiązek państwa wiąże się w tym wypadku z zapewnieniem opieki medycznej, nie z gwarantowaniem możliwości zakończenia życia. Do ciekawych wniosków prowadzi wywód Trybunału odnośnie do zastosowania w danym przypadku art. 8. Trybunał przyznał, że leży w za­ kresie chronionego przez EKPCz prawa do prywatności posiadanie przez Panią Pretty określonych przekonań. W tym wypadku art. 8 chroni jej in­ dywidualne przeświadczenie, że jej życie w stanie wywołanym chorobą nie ma sensu. Zatem jej wola śmierci jest chroniona przez art. 8526. Niemniej jednak, Trybunał orzekł, że w świetle przewidzianych w ust. 2 art. 8 możli­ wości ograniczenia prawa do prywatności, ograniczenia wynikające z regu­ lacji obowiązującej w Wielkiej Brytanii, uniemożliwiające jej realizację tego aspektu prawa do prywatności, znajdują uzasadnienie. Znaczy to jednak Osman v. Wielka Brytania, wyrok z 28 października 1998 r., skarga nr 87/1997/871/1083. § 65. „The very essence of the Convention is respect for human dignity and human freedom. Without in any way negating the principle of sanctity of life protected under the Convention, the Court considers that it is under Article 8 that notions of the quality of life take on significance. In an era of growing medical sophistication combined with longer life expectancies, many people are concerned that they should not be forced to linger on in old age or in states of advanced physical or mental decrepitude which conflict with strongly held ideas of self and personal identity.” (Pretty v. Wielka Brytania). 525  526 

195

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

równocześnie, że to art. 8 chroni w największym stopniu indywidualne przekonania dotyczące wartości życia i możliwość dysponowania nim. Analizując wyrok w sprawie Pretty można odnieść wrażenie, że szu­ kano podstawy prawnej w katalogu uznanych praw człowieka, która miała uzasadnić ochronę odmiennej niż prezentowana przez większość społe­ czeństwa koncepcji ludzkiego życia. Podstawę taką, zdaniem Trybunału, stanowi w największym zakresie art. 8 EKPCz, który jednak nie zapewnia bezwzględnej ochrony. Z orzeczenia wynika zatem, że całkowite uniemożli­ wienie jednostce popełnienia samobójstwa czy realizacji przez osobę trzecią jej woli pozbawienia jej życia, nie narusza postanowień EKPCz. Ciekawe jest, jaki byłby wyrok Trybunału, gdyby skarga została złożona w innym kontekście, a mianowicie naruszenia art. 2 w związku z wprowadzeniem zmian w prawie, które umożliwiają przeprowadzanie aktywnej eutanazji (czyli odebranie życia osobie domagającej się śmier­ ci). Czy Trybunał uznałby ograniczenia karalności pozbawienia życia za naruszające wymagania art. 2 ust. 1527? Pytanie to jest o tyle istotne, że regulacje takie obowiązują w Holandii i Belgii, a dyskusja nad możliwością wprowadzenia pewnej formy legalnej eutanazji toczyła się niedawno we Francji528. Pytanie o zgodność tych standardów prawnych z EKPCz, pod­ 527  Jest to sytuacja hipotetyczna, skargę do Trybunału na mocy art. 34 może złożyć tylko bez­ pośrednia ofiara naruszenia. Zgodnie z interpretacją Trybunału, również w ograniczonym zakresie indirect victim, jednak w rozważanej sytuacji jest to mało prawdopodobne. 528  Eutanazja jest zalegalizowana w Holandii (ustawa z kwietnia 2001 r.) oraz Belgii (ustawa z maja 2002 r.). W ustawach karnych został wprowadzony rozbudowany kontratyp przestępstwa eutanazji czynnej oraz pomocy w samobójstwie. Pod warunkiem spełnienia wymogów określonych w ustawie, wyłączone jest ściganie eutanazji. W rozwiązaniu przyjętym w Holandii, dla uznania legalności eutanazji konieczne jest spełnienie wielu warunków. Po pierwsze, pacjent musi żądać eutanazji w związku z niemożliwym do zniesienia cierpieniem bez żadnych widoków na poprawę. Lekarz prowadzący może dokonać eutanazji, gdy wypełni dodatkowe warunki, takie jak rozmowa z pacjentem, uświadomienie mu jego sytuacji i szans na polepszenie stanu oraz gdy skonsultował się z co najmniej jednym niezależnym lekarzem (który niezależnie musi zbadać pacjenta i wydać swoją opinię). Przeprowadzając eutanazję powinien zachować się z rozwagą i zgodnie z wiedza medyczną. Po dokonaniu eutanazji, lekarz powinien powiadomić stosowne władze. Ostateczna kontrola należy do specjalnego komitetu. Takie same warunki określa ustawa w Belgii. Belgijska regulacja jest jednak bardziej restrykcyjna, ponieważ wyklucza możliwość przeprowadzenia eutanazji małoletniego oraz wprowadza dodatkowy warunek odnośnie do charakteru cierpienia, stanowiącego powód żądania eutanazji, które jest tak intensywne, że nie da się go uśmierzyć i jest związane z chorobą lub konsekwencją przebytego wypadku. Dodatkowo wymaga, aby żądanie eutanazji było wielokrotnie powtarzane, jest to regulacja bardziej restrykcyjna od ustawy holenderskiej. Zob. P. Konieczniak, Czynna eutanazja – nowe tendencje w niektórych europejskich systemach prawnych, Prawo i Medycyna 2002, nr 12. Standardy obowiązujące w Polsce wykluczają eutanazję. Kodeks Etyki Lekarskiej (art. 30 oraz 31) zobowiązuje lekarza do dołożenia starań, aby zapewnić humanitarne warunki umierania osobie śmiertelnie chorej, w żadnym wypadku nie może zadać jej śmierci (jak stanowi art. 31 Kodeksu Etyki Lekarskiej: „lekarzowi nie wolno stosować eutanazji”). Eutanazja czynna jest w Polsce czynem, za który grozi odpowiedzialność karna (art. 150 k.k.). Zaniechanie terapii (eutanazja bierna) może być

196

4.2. Europejska Konwencja Praw Człowieka jako instrument rozwiązywania...

niesione pośrednio w sprawie Pretty, Trybunał pozostawił bez rozpatrze­ nia w związku z brakiem znaczenia w rozpatrywanej sprawie. W związku z tym, że Trybunał nie dokonuje oceny in abstracto, a nie trafiła jak dotąd przed Trybunał skarga, w której zostałby podniesiony problem zgodności ustaw holenderskiej i belgijskiej z EKPCz, nie można sformułować oceny tych rozwiązań529. Wydaje się jednak, że ETPCz dokonując interpretacji postanowień EKPCz w sprawie Diane Pretty nie tyle wskazał jednoznacznie na niezgodność z konwencją prawnej dopuszczalności eutanazji czynnej, ale na niemożliwość dochodzenia prawa do eutanazji na podstawie kon­ wencji przed Trybunałem. Znacznie mniej kontrowersji budzi pytanie o możliwość przerwania tera­ pii i dopuszczalność w związku z tym eutanazji pasywnej na żądanie chorego. Zasada poszanowania autonomii jednostki ogranicza możliwość podtrzymy­ wania życia za wszelką cenę. Jednostka ma możliwość odmowy leczenia czy podjęcia terapii. Wymóg zgody na interwencje medyczną, jak wykazano wyżej, jest uznany za chroniony element prywatności osoby. Konwencja chroni życie, ale nie nakłada obowiązku życia530. Jedynie wobec osób, które znajdują się w sytuacji szczególnej zależności (osoby pozbawione wolności), zobowiąza­ nie ochrony życia sprowadza się do jego ochrony nawet wbrew ich woli. Jest zatem zgodne z konwencją poddanie uwięzionych przymusowemu leczeniu czy żywieniu531. Z orzecznictwa Trybunału wynika jednak, że dopuszczalne są tylko zabiegi niezbędne i tylko w takim zakresie, w jakim mają prowadzić do podtrzymania życia osoby pozbawionej wolności. Przymusowe badanie osoby zatrzymanej może stanowić naruszenie EKPCz532. także w pewnych okolicznościach podstawą odpowiedzialności karnej na mocy art. 162 § 1 k.k. (zaniechanie niesienia pomocy). Niemniej jednak należy mieć również na uwadze, że podtrzymy­ wanie za wszelką cenę życia osoby w stanie terminalnym, w zakresie, w jakim może powodować to tylko jej większe cierpienia, stanowiłoby samo w sobie naruszenie prawa do naturalnego umierania w spokoju i godności (które wyraźnie proklamowano w polskim porządku prawym jedynie wobec chorych umierających w szpitalach i innych placówkach ochrony zdrowia; art. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej). Oprócz odpowiedzialności karnej czyny powyższe mogą stanowić podstawę odpowiedzialności cywilnej lekarza. Zob. M. Nesterowicz, Prawo medyczne..., s. 256; M. Sa­ fjan, Eutanazja a autonomia pacjenta..., s. 250 i n. 529  Komitet do spraw Społecznych, Zdrowia i Rodziny Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy (Doc. 9898) nie skrytykował jednoznacznie rozwiązania holenderskiego w dokumencie. z 10 września 2003 r. odnoszącym się do problemu eutanazji (opracowanie dokumentu było związane z przyjęciem w Belgii i Holandii ustaw liberalizujących eutanazję). 530  E. Wicks, The Right to Refuse Medical Treatement Under the European Convention on Human Rights, Medical Law Review 2001, nr 9, s. 20. 531  Zob. Keenan v. Wielka Brytania, skarga nr 27229/95, wyrok z 3 kwietnia 2001 r. 532  Tak na przykład poddanie skazanej przymusowemu badaniu ginekologicznemu stanowiło naruszenie art. 8 konwencji. Zob. Y.F. v. Turcja, skarga nr 24209/94, wyrok z 22 lipca 2003 r.

197

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

4.3. Europejski Trybunał Praw Człowieka wobec konwencji biomedycznej Wyżej wskazywany ścisły związek konwencji biomedycznej z EKPCz wynika nie tylko z bliskości postanowień materialnych. Istnieją również pewne związki systemowe i instytucjonalne między obydwoma dokumen­ tami, które warto poddać analizie. Pytanie dotyczy przede wszystkim kompetencji ETPCz, powierzonej mu na mocy art. 29 konwencji biomedycznej, do interpretacji jej postano­ wień. Mimo że Trybunał stanowi podstawę systemu implementacji EKPCz, bliskość postanowień materialnych EKPCz oraz konwencji biomedycznej rodzi pytanie o jego rolę w procesie implementacji postanowień tej ostatniej. Inaczej formułując ten problem, można zapytać o ewentualne znaczenie konwencji biomedycznej w procesie interpretacji Europejskiej Konwencji Praw Człowieka przez Trybunał.

4.3.1. Rola Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w interpretacji postanowień konwencji biomedycznej Silne powiązania między konwencją biomedyczną oraz EKPCz pod­ kreśla przyznanie ETPCz kompetencji przeprowadzania wykładni posta­ nowień konwencji biomedycznej. Zgodnie z art. 29, na żądane rządu jednej ze stron konwencji bądź też Kierowniczego Komitetu do spraw Bioetyki, ETPCz może udzielać opinii doradczych odnośnie do interpretacji posta­ nowień konwencji biomedycznej. Prawo zadania pytania posiada zatem znacznie ograniczona liczba podmiotów. Za interesujący należy uznać po­ stulat stworzenia możliwości zadania pytania do ETPCz o interpretację postanowień konwencji biomedycznej również najwyższym instancjom sądowym państw-stron533. Postanowienie art. 29 jest godne uwagi również patrząc z perspektywy uprawnień Trybunału. Po raz pierwszy został on uprawniony do interpre­ tacji innego traktatu międzynarodowego534. Gdyby zgodnie z przewidzianą w konwencji biomedycznej możliwością, państwa spoza Rady Europy przy­ stąpiły do konwencji, Trybunał uzyskałby kompetencje względem państw Zob. Ch. Byk, La Convention européenne..., s. 59. Na podstawie art. 47 EKPCz może on na zapytanie Komitetu Ministrów udzielać odpo­ wiedzi odnośnie do interpretacji postanowień EKPCz. 533  534 

198

4.3. Europejski Trybunał Praw Człowieka wobec konwencji biomedycznej

pozaeuropejskich. Byłaby to zapewne dosyć znacząca zamiana w europej­ skim porządku praw człowieka, gdyż wiązałaby się z przyznaniem pań­ stwu, które nie jest stroną Statutu Rady Europy, prawa składania zapytań do Trybunału o interpretacje postanowień konwencji biomedycznej. Uprawnienia ETPCz do interpretacji postanowień konwencji bio­ medycznej świadczą o szczególnej bliskości obu dokumentów. W fakcie powierzenia funkcji interpretacji tej konwencji ETPCz można dostrzec wolę nadania jej charakteru wiodącego dokumentu, inspirującego debatę nad większością kontrowersyjnych problemów. Można domniemywać, że dla właściwej interpretacji postanowień konwencji znaczenie ma całość dorobku orzeczniczego instancji strasburskich. Umożliwienie Trybunało­ wi w Strasburgu przeprowadzania interpretacji konwencji biomedycznej należy wiązać z jego szczególną rolą w określaniu standardów w zakresie praw człowieka. Przyznanie Trybunałowi kompetencji do interpretacji po­ stanowień konwencji biomedycznej można również odczytać jako krok zmierzający do zaangażowania Trybunału w debatę nad problemami ochro­ ny praw człowieka wobec biomedycyny. Pojawia się równocześnie pytanie, czym jest to motywowane, skoro został powołany specjalny Komitet, w którego kompetencje wchodzi dys­ kusja nad problemami wiążącymi się z rozwojem biomedycyny (Komitet Kierowniczy do spraw Bioetyki)535. Wydaje się, że w przeciwieństwie do Komitetu, Trybunał gwarantuje niezależność. Upoważnienie Trybunału ma o tyle szczególne znaczenie, że problemy regulowane w konwencji należą, jak wynika z powyższych analiz, do szczególnie kontrowersyjnych. W pewnym sensie, Trybunał przyjąłby w takim wypadku rolę niezależnej komisji etycznej. Wydaje się, że ten fakt, obok faktu szczególnego znaczenia EKPCz i orzecznictwa strasburskiego dla właściwego odczytania posta­ nowień konwencji biomedycznej, miał znaczącą rolę przy przyjmowaniu postanowienia art. 29.

4.3.2. Rola Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w implementacji konwencji biomedycznej Konwencja biomedyczna Rady Europy nie przyznała jednostce prawa do złożenia skargi do ETPCz na naruszenie praw gwarantowa­ nych tą konwencją. To rozwiązanie spotkało się z krytyką, szczególnie 535 

Szerzej rozdział II, pkt 2.2.2.

199

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

w Niemczech536. Brak możliwości złożenia skargi powoduje, że przestrzega­ nie standardów konwencyjnych jest w zasadzie pozbawione jakiejkolwiek efektywnej kontroli. Zauważa się jednak potencjalną rolę Trybunału w implementacji kon­ wencji biomedycznej. Można zaryzykować twierdzenie, że konwencja ta w pewnym stopniu korzysta z systemu kontroli strasburskiej537. Ma to zwią­ zek z wyżej opisaną bliskością postanowień obu dokumentów. Zasadne jest zatem pytanie o rolę ETPCz w implementacji standardów wynikających z analizowanej konwencji. Konwencja biomedyczna może z pewnością, podobnie jak inne kon­ wencje Rady Europy, wywrzeć wpływ na interpretacje EKPCz. Wiąże się to z oddziaływaniem konwergencyjnym dokumentów w ramach systemu prawa538. Na szczególną uwagę zasługuje postulat traktowania konwencji biomedycznej jako instrumentu służącego interpretacji EKPCz539. W orzeczeniach Trybunału często można się spotkać z odniesieniami do innych dokumentów, zarówno traktatów międzynarodowych, aktów prawa wewnętrznego, jak i orzeczeń sądów. Jakkolwiek podstawą orzeka­ nia Trybunału strasburskiego jest zawsze EKPCz, inne akty prawne mają znaczącą rolę przy interpretacji jej postanowień. Wśród wielu dokumen­ tów prawnych, na które ETPCz się powołuje, można przyznać szczególne miejsce innym traktatom odnoszącym się do praw człowieka zawartym na forum Rady Europy. Analizując orzeczenia Trybunału można spotkać odwo­ łania do Europejskiej konwencji o zapobieganiu torturom i innym formom nieludzkiego karania i traktowania540, Konwencji dotyczącej ochrony jed­ nostki w związku z automatycznym przetwarzaniem danych o charakterze osobowym541. Konwencje służyły jako narzędzia interpretacji odpowiednio art. 3 oraz art. 8 EKPCz. Europejski Trybunał Praw Człowieka sięgał rów­ 536  J. Taupitz, Einfuhrung in die Thematik: Die Menschenrechtskonvention zur Biomedizin zwischen Kritik und Zustimmung (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin, Springer 2002, s. 7. 537  Ch. Byk, La Convention européenne..., s. 64. 538  Zob. C. Mik, Ochrona praw człowieka w świetle źródeł współczesnego prawa międzynarodowego (współczesne tendencje orzecznicze) (w:) C. Mik (red.), Prawa człowieka w XXI wieku, Toruń 2005, s. 35. 539  J.P. Jacqué, La convention européenne des droits..., s. 8. 540  Zob. wśród najnowszego orzecznictwa Trybunału: Nevmerzhitzky v. Ukraina, skarga. nr 54825/00, wyrok z 5 kwietnia 2005 r.; Dougoz v. Grecja, skarga nr 40907/98, wyrok z 6 marca 2001 r. 541  Amann v. Szwajcaria, skarga nr 27798/95, orzeczenie z 16 lutego 2000 r. W tej sprawie Try­ bunał posłużył się interpretacją postanowień konwencji dla ustalenia zakresu ochrony prawa do prywatności – jakiego rodzaju dane stanowią dane osobiste, których ochronę uzasadnia art. 8 EKPCz. Podobnie w sprawie Rotaru v. Rumunia, skarga nr 28341/95, wyrok z 4 maja 2000 r.

200

4.3. Europejski Trybunał Praw Człowieka wobec konwencji biomedycznej

nież do Europejskiej konwencji dotyczącej statusu dzieci urodzonych poza małżeństwem z 1975 r.542 Konwencja biomedyczna Rady Europy nie może stanowić sama w sobie podstawy do wystąpienia ze skargą przed ETPCz. Nie przyznaje jednostce prawa do skargi, mimo że upoważnia ETPCz do dokonywania interpretacji jej postanowień. Niemniej jednak, konwencja biomedyczna mogłaby z pewnością służyć jako istotny instrument „dynamicznej inter­ pretacji” EKPCz. W tym kontekście na uwagę zasługują szczególnie art. 2, 3 oraz art. 8 EKPCz. Jak wynika z przeprowadzonej wyżej analizy, konwencja biomedyczna precyzuje prawa objęte ochroną wynikającą z tych artyku­ łów. Czyni to w znacznie większym wymiarze niż inne wyżej wymienione konwencje Rady Europy, które w dużym stopniu określają ramy między­ narodowego współdziałania dla realizacji standardów EKPCz. W pośredni sposób, często krytykowana za swoja słabość i brak efek­ tywności, konwencja biomedyczna może w ten sposób znaleźć drogę do wywarcia wpływu na standardy europejskie. Konwencja, jako dokument obowiązujący (weszła w życie), może stanowić, już przez swój fakt istnie­ nia w obszarze prawnym Rady Europy, pewien wpływ na orzecznictwo Trybunału. Można zaryzykować zatem twierdzenie, że rzeczywisty efekt konwencji, jej wpływ na europejskie standardy ochrony praw człowieka, jest w jakiejś mierze związany z systemem strasburskim, nawet jeśli to nie Trybunał nadzoruje implementację konwencji. Wpływ ten jest jednak ogra­ niczony. Europejska Konwencja Praw Człowieka operuje w dużej mierze autonomicznymi koncepcjami, które są efektem interpretacji jej postano­ wień przez Trybunał543. Już po wejściu w życie konwencji biomedycznej, pojawiły się przed ETPCz sprawy dotyczące kwestii w niej poruszonych. Orzeczenia Trybunału przyjęte w tych sprawach potwierdzają, że konwencja biomedyczna służyła jako instrument interpretacji. W cytowanej wyżej sprawie Glass v. Wielka Brytania544 Trybunał odwołał się do postanowień konwencji biomedycznej odnoszących się do zasad udzielania zgody na zabieg medyczny (art. 5, 6, 7), zwracając uwagę na zgodność brytyjskich standardów prawnych ze standardami konwencyjnymi. Co istotne, Wielka Brytania nie podpisała nawet rzeczonej konwencji. Marckx v. Belgia, skarga nr 6833/74, wyrok z 13 czerwca 1979 r. Zob. F. Matscher, Methods of Interpretation..., s. 74. 544  Glass v. Wielka Brytania, skarga nr 61827/00, wyrok z 9 marca 2004 r., RJD 2004-II. 542  543 

201

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

Drugą sprawą, w której Trybunał odniósł się do postanowień konwen­ cji z Oviedo, jest sprawa Vo v. Francja545. W orzeczeniu Trybunał przytoczył art. 1, 2 i 18 konwencji. Przywołał również art. 1 protokołu dodatkowego o zakazie klonowania, oraz art. 1, 2, 3 oraz 18 (wówczas projektu) protokołu dodatkowego dotyczącego badań biomedycznych. Postanowienia konwen­ cji Trybunał powoływał przy okazji ustalania zakresu ochrony płodu ludz­ kiego w związku z wykładnią art. 2 EKPCz. Analiza postanowień konwencji biomedycznej pozwoliła jedynie na konstatację, że nie ma europejskiego konsensusu w tym zakresie. Przyjęcie konwencji (jak też debata jaka temu towarzyszyła) uświadamia wagę problemu, na co wskazywali sędziowie w licznych zdaniach odrębnych. Część zdań odrębnych zgłoszonych do wyroku (zdanie odrębne sędziego Mularoni oraz sędzi Strážnickiej), wska­ zywało na konwencję biomedyczną jako dowód na konieczność zmiany do­ tychczasowej interpretacji art. 2. Argumentowano, że przyjęcie konwencji świadczy o konieczności zapewnienia ochrony życiu ludzkiemu w każdym momencie egzystencji, w szczególności w związku z pojawieniem się no­ wego rodzaju zagrożeń546. Konwencja biomedyczna została również powołana w treści wyroku w sprawie Evans. Postanowienia konwencji zostały przywołane w kontek­ ście analizy zakresu, w jakim zasada zgody osoby na jakąkolwiek interwen­ cję medyczną powinna być respektowana. W odróżnieniu od sprawy Vo nie widziano w niej żadnej podstawy do rozważania zaskarżonego również w tej sprawie naruszenia prawa do życia embrionów (które na skutek wy­ cofania zgody na ich wykorzystanie miały ulec zniszczeniu). Brzmienie art. 29 konwencji biomedycznej nie uzależnia możliwości złożenia pytania o interpretację konwencji od istnienia konkretnej sprawy przed Trybunałem. Pośrednio wynika z powyższego, że pytanie o interpre­ tacje normy konwencji biomedycznej może się pojawić również w kontek­ ście konkretnej sprawy. Jeśli zatem naruszenie postanowienia konwencji Vo v. Francja, para. 82. Cytując fragment zgłoszonego zdania odrębnego: „I consider that it is not possible to ignore the major debate that has taken place within national parliaments in recent years on the subject of bioethics and the desirability of introducing or reforming legislation on medically assisted procreation and prenatal diagnosis, in order to reinforce guarantees, prohibit techniques such as the reproductive cloning of human beings and provide a strict framework for techniques with a proven medical interest. The aim of the Convention on Human Rights and Biomedicine, which was opened for signature on 4 April 1997 in Oviedo and entered into force on 1 December 1999, is to protect the dignity and identity of human beings and to guarantee everyone, without discrimination, respect for their integrity and other rights and fundamental freedoms with regard to the application of biology and medicine”. 545 

546 

202

4.3. Europejski Trybunał Praw Człowieka wobec konwencji biomedycznej

biomedycznej można uznać równocześnie za naruszenie prawa chronione­ go przez EKPCz, skarga do Trybunału jest dopuszczalna. Na taką możliwość wskazuje równocześnie raport wyjaśniający do konwencji biomedycznej. Pojawia się pytanie, czy w takiej sytuacji skarga mogłaby być oparta na zarzucie, że państwo nie realizuje zobowiązań wynikających z konwencji biomedycznej bądź zdaniem jednostki czyni to niewłaściwie, czego skut­ kiem jest słabsza ochrona prawa chronionego przez EKPCz (która jedy­ nie może być podstawą skargi). Jednym słowem, czy Trybunał miałby się stać w takim wypadku organem nadzorującym zakres, w jakim państwo zapewnia zgodność prawa i praktyki z konwencją biomedyczną547. Może się zdarzyć sytuacja, że o ile ETPCz mógłby konkretną sytuację uznać na gruncie EKPCz za mieszczącą się w granicach marginesu swobody państw, biorąc pod uwagę standardy konwencji biomedycznej należałoby uznać wymagalność określonego standardu. Czy zatem w wypadku, gdy skarga dotyczy naruszenia określonego postanowienia EKPCz, a państwo prze­ ciwko któremu ją skierowano, jest równocześnie stroną konwencji bio­ medycznej, Trybunał powinien w takiej sytuacji zbadać zgodność prawa wewnętrznego państwa z tą konwencją? Czy Trybunał mógłby w świetle konwencji biomedycznej oceniać zakres pozytywnego obowiązku państw? Najwyraźniej takie związki mogą zaistnieć w wypadku art. 8 EKPCz (na przykład przez nieuwzględnienie art. 9 konwencji biomedycznej, wyma­ gającego respektowania wcześniej wyrażonych życzeń pacjenta, czy też powoływanie się na art. 14 EKPCz, odnośnie do wystąpienia dyskryminacji w dostępie do usług medycznych, w związku z art. 3 konwencji biomedycz­ nej). Rozważania te, jedynie teoretyczne, ujawniają jednak potencjalne problemy interpretacyjne. Oczywiście, biorąc pod uwagę specyfikę kontroli strasburskiej, jej subsydiarność i konkretny charakter, a także dość niewiel­ ką liczbę państw-stron konwencji biomedycznej, prawdopodobieństwo pojawienia się podobnych kwestii nie jest zbyt wielkie. Jednak mając na uwadze dynamikę rozwoju biomedycyny (co wiąże się z pojawieniem się spraw powiązanych z materią konwencyjną przed Trybunałem) nie moż­ na wykluczyć, że te jedynie teoretyczne w tym momencie pytania, mogą wkrótce stanąć przed Trybunałem. Gdyby Francja była związana konwencją biomedyczną (Francja jak dotąd podpisała doku­ ment, lecz jej nie ratyfikowała), skarżąca w sprawie Vo, formułując swoją skargę, obok wymienienia wskazywanego jako podstawa skargi naruszenia art. 2 EKPCz, mogłaby podnieść, że ustawodawca francuski nie realizuje w należyty sposób zasady zapewnienia poszanowania godności ludzkiej, wynikającej z art. 1 konwencji biomedycznej, czy Trybunał brałby to pod uwagę wydając wyrok? 547 

203

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

Jak wynika z powyższej analizy, rola Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w implementacji konwencji biomedycznej Rady Europy jest nieznaczna. Mechanizm kontroli implementacji konwencji biomedycznej polega na kontroli raportów z realizacji postanowień konwencji w porządku wewnętrznym, składanych przez państwa-strony na żądanie Sekretarza Generalnego Rady Europy. Zgodnie z art. 30 na prośbę Sekretarza General­ nego Rady Europy, państwo będące stroną konwencji ma obowiązek złożyć wyjaśnienia odnośnie do kroków podjętych w celu wywiązania się z zobo­ wiązań konwencyjnych. W ograniczonym stopniu konwencja biomedyczna może wpłynąć na dynamiczne odczytywanie postanowień EKPCz.

4.4. Podsumowanie i wnioski Na podstawie wyżej przeprowadzonej analizy można zauważyć, że obie konwencje są w dużej mierze komplementarne w zakresie postanowień materialnych. Po pierwsze, konwencja biomedyczna stanowi w pewnym za­ kresie konkretyzację wynikających z EKPCz standardów ochrony jednostki. Z pewnością podczas prac nad tekstem EKPCz pro­blemów współczesnej medycyny nie można było nawet przewidzieć. Brak jakichkolwiek posta­ nowień odnoszących się do nich nie do końca można uzasadnić celowym ich pominięciem548. W pewnym zakresie również EKPCz może samodzielnie stanowić podstawę dla dyskusji nad prawami jednostki wobec wyzwań wynikają­ cych z rozwoju biomedycyny. Odnosi się to w szczególności do tych proble­ mów, które są pominięte przez konwencję biomedyczną. Takim przykładem jest problem dopuszczalności eutanazji. Jest to możliwe dzięki stosowaniu dynamicznej wykładni postanowień EKPCz przez Trybunał w Strasburgu, który interpretuje konwencję w świetle współczesnych warunków, biorąc pod uwagę ewolucję społeczeństwa oraz postęp techniczny i społeczny549. Analizując orzecznictwo ETPCz można jednak zauważyć, że oceniając pro­ blemy wiążące się z rozwojem biomedycyny w świetle orzeczeń, Trybunał wykracza poza istniejący europejski konsensus. W wielu wypadkach, w któ­ rych przed Trybunałem pojawiają się kwestie związane z biomedycyną (tak J.P. Jacqué, La convention européenne..., s. 2. Reguły dynamicznej interpretacji sformułował Trybunał w wyroku w sprawie Rees v. Wielka Brytania, skarga nr 9532/81, wyrok z 17 października 1986 r. Zob. para. 47. 548  549 

204

4.4. Podsumowanie i wnioski

jak problem prawa do poznania korzeni biologicznych), Trybunał przy­ znaje państwom znaczny margines swobody w kształtowaniu standardów prawnych. Kolejnym przykładem jest kwestia ochrony prawnej życia przed narodzeniem, który pozostaje nierozstrzygnięty i, jak pokazują najnowsze orzeczenia, niezwykle kontrowersyjny. Konwencja biomedyczna precyzuje standardy ochrony jednostki, których podstawy sformułował ETPCz. Konwencja w wielu wypadkach wychodzi poza generalne zasady, sformułowane już przez orzecznictwo strasburskie. Powyższa uwaga w największym zakresie dotyczy warun­ ków udziału osoby w eksperymentach medycznych czy generalnie zasad dopuszczalności interwencji medycznej. Jednocześnie, konwencja biomedyczna rozszerza przedmiotowy za­ kres ochrony w stosunku do standardów EKPCz. Konwencja ta zawiera szerszy katalog praw, których nie dałoby się wyprowadzić z EKPCz wy­ korzystując uznane metody interpretacji. Takim przykładem jest prawo do integralności genetycznej. Ponadto, konwencja biomedyczna realizuje inny cel, którym jest określenie granicy wolności nauki, którego osiągnię­ cie, opierając się na EKPCz byłoby praktycznie niemożliwe. Próbuje ona jednocześnie określić standardy ochrony, które wykraczają poza granice określone przez standardy EKPCz. Wydaje się, że konwencja biomedyczna ma być narzędziem pogłębiania konsensusu w Europie. Równocześnie należy zauważyć, że konwencja biomedyczna nie do końca może się przysłużyć dynamicznej interpretacji EKPCz przez ETPCz. Konwencja ta mogłaby mieć znaczenie w tych wypadkach, gdy Trybunał ocenia pozytywny obowiązek państw. Trybunał interpretując EKPCz nie powinien jednak przejmować roli ponadnarodowego organu tworzącego standardy (policy making)550. Konwencja biomedyczna nie powinna zatem mieć istotnego wpływu na wykroczenie Trybunału poza istniejący konsen­ sus. Komplementarność postanowień obu traktatów nie wiąże się zatem z rewolucyjnym wpływem konwencji biomedycznej na interpretacje po­ stanowień EKPCz. Zasady wykorzystania biomedycyny, wynikające z konwencji bio­ medycznej, mogłyby być w pewnym stopniu stopniowo wypracowywane przez ETPCz w Strasburgu w sposób case by case551. Należy mieć zwłaszcza na uwadze szczególny charakter kontroli strasburskiej, która jest oparta F. Matscher, Methods of Interpretation..., s. 70. Ch. Byk, A European Approach to Bioethics (w:) A. Duran Martinez (red.), Estudios en Memoria de Hector Frugone schiavone, Montevideo 1999, s. 39. 550  551 

205

Rozdział IV. Konwencja biomedyczna a Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej system...

na procedurze skarg indywidualnych. Można również zauważyć, że wy­ pracowywanie standardów w obszarze biomedycyny drogą orzecznictwa strasburskiego wymagałoby znacznego upływu czasu. Konwencja biome­ dyczna jest natomiast wyraźnym zobowiązaniem do przyjęcia określonych regulacji prawnych. Tego rodzaju obowiązku nie może narzucić wyrok Trybunału strasburskiego, jakkolwiek może do tego skłaniać552. Wpływ orzeczeń Trybunału na harmonizacje prawa w państwach Rady Europy nie jest silny, a jeśli efekt taki występuje, to wiąże się ze znacznym upły­ wem czasu. Biorąc pod uwagę niezwykle szybki rozwój nauki, szczególnie mając na uwadze ewentualne negatywne następstwa braku jakichkolwiek reguł, określenie podstawowych zasad wykorzystania biologii i medycyny wydaje się sprawą pilną553.

552  Nie zawsze jednak, mimo uznania regulacji za sprzeczną z konwencją, dochodziło do zmiany regulacji prawnej. Często dokonywano tego po kolejnym wyroku Trybunału sankcjonującym naruszenie prawa jednostki, które wiązało się z istnieniem określonej regulacji prawnej. W wypadku zakwestionowanego reżimu dyskryminującego dzieci pozamałżeńskie w Belgii (Marckx v. Belgia, skarga nr 6833/74, wyrok z 13 czerwca 1979 r.), do zmiany prawa doszło dopiero po kolejnym wyroku Trybunału w sprawie Vermeire v. Belgia (skarga nr 12849/87, wyrok z 29 listopada 1991 r.). 553  W dużej mierze przygotowanie dokumentu odnoszącego się do biomedycyny było umo­ tywowane zasadą przezorności. Odnosi się to przynajmniej do części problemów objętych regulacją. Zob. rozdział VI, pkt 6.4.

206

Rozdział V Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich standardów w zakresie biomedycyny O ile konwencja biomedyczna Rady Europy stanowi bezpośrednią odpowiedź na wyzwania biomedycyny, zupełnie inaczej jest w wypadku aktów prawnych przyjętych w ramach Wspólnoty Europejskiej. Jak już wcześniej zaznaczono, Wspólnota posiada ściśle określone kompetencje prawotwórcze, które nie obejmują upoważnienia do stanowienia standar­ dów prawnych w zakresie praw człowieka. Kompetencje prawotwórcze Wspólnoty Europejskiej (dalej: Wspólnoty) nie obejmują również regulacji sektorowej biomedycyny (której granice zresztą niezwykle trudno byłoby określić). Niemniej jednak, jak wyżej już zaznaczono554, rozwój biomedy­ cyny wywołał potrzebę określenia standardów bioetycznych w związku z wykonywaniem kompetencji Wspólnoty, wynikających z jej traktato­ wych zadań. Problemy bioetyczne pojawiły się więc jako kwestie wtórne przy okazji wykonywania właściwych kompetencji traktatowych555. Jak już wcześniej wspominano, paradoksalnie pytanie o standardy bioetyczne pojawia się w zaskakujących obszarach kompetencji, związanych ściśle z rynkowym wymiarem Wspólnoty. Przyjmując jako punkt wyjścia zakres problemów objęty postanowie­ niami konwencji biomedycznej, przeanalizowano prawo wspólnotowe. Analiza pozwoli zrekonstruować zrąb wspólnotowych standardów w ob­ szarze biomedycyny, wynikających z prawa wtórnego. Zostaną przeana­ Zob. rozdział II, pkt 2.2. Por. C. Mik, Wspólnota Europejska wobec zagadnienia klonowania człowieka, Prawo i Medycyna 2001, nr 9, s. 60 oraz 66–68. 554  555 

207

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

lizowane również postanowienia Karty Praw Podstawowych, jako ważnej deklaracji określającej kierunek rozwoju systemu ochrony praw człowieka w ramach Unii Europejskiej, a w przyszłości najpewniej, określający po­ ziom ochrony praw człowieka w UE. W ten sposób zostanie przedstawiony wpływ Wspólnoty Europejskiej, czy szerzej Unii Europejskiej, na tworzenie europejskich standardów bioetycznych. W dalszej części zostanie przeana­ lizowany wpływ funkcjonowania wspólnego rynku na konieczność poszu­ kiwania europejskich standardów prawnych w obszarze biomedycyny.

5.1. Zasady ustalania standardów ochrony praw podstawowych w prawie wtórnym Głównym celem Wspólnoty Europejskiej jest integracja ekonomiczna, którą realizuje ona stanowiąc prawo na podstawie kompetencji powierzo­ nych przez państwa członkowskie. W założeniu prawo wspólnotowe ma stanowić zbiór reguł służących realizacji ściśle określonego celu. Celem tym jest budowa wspólnego rynku i realizacja innych form współpracy przewidzianych przez traktat. Wspólnota opiera się przy tym na zasadzie poszanowania praw podstawowych, jak to wynika z orzecznictwa ETS oraz art. 6 TUE. Jest to równoznaczne ze stwierdzeniem, że prawo wspól­ notowe nie tyle określa, ile respektuje już uznane standardy w zakresie praw człowieka. Podstawą funkcjonowania Wspólnot jest równocześnie poszanowanie dla tożsamości narodowej państw członkowskich, co wiąże się z poszanowaniem różnorodności, w tym w dziedzinie etyki oraz praw podstawowych. Wynika to z art. 6 ust. 3 TUE. Prawo wspólnotowe nie powinno zatem w zasadzie narzucać standardów ochrony praw człowieka w tym zakresie, w jakim różnią się one w poszczególnych państwach człon­ kowskich. Tego rodzaju próby mogłyby zostać zaskarżone przez państwa członkowskie do ETS na podstawie art. 230 TWE. W trakcie wykonywania zadań traktatowych instytucje Wspólnoty sta­ nęły przed pytaniami i problemami bezpośrednio wynikającymi z rozwoju biologii i medycyny. Pojawiła się konieczność regulacji pewnych kwestii przez przyjęcie aktu prawa wspólnotowego (można podać w tym miejscu przykład zagadnienia patentowania wynalazków biotechnologicznych czy określenia zasad przeprowadzania badań klinicznych nowych leków, oba przykłady będą omówione poniżej), jak też dokonanie wykładni obowią­ 208

5.1. Zasady ustalania standardów ochrony praw podstawowych w prawie wtórnym

zujących reguł (jak chociażby odpowiedź na pytanie, co stanowi towar w świetle zasady wolnego przepływu dóbr, jaki jest na przykład status embrionalnych komórek macierzystych czy komórek zarodkowych wy­ korzystywanych w metodzie zapłodnienia in vitro). Rozwój biomedycyny postawił zatem Parlament Europejski i Komisję Europejską (oraz potencjal­ nie również Europejski Trybunał Sprawiedliwości, co potwierdza sprawa zaskarżonej dyrektywy 44/98/WE) przed koniecznością udzielenia odpo­ wiedzi odnośnie do standardów ochrony praw człowieka wobec nowych zastosowań biomedycyny556. Jak wykazano już wcześniej557, w Europie istnieją zasadnicze różnice w interpretacji praw podstawowych w odniesieniu do standardów biome­ dycznych, które są akceptowaną konsekwencją pluralizmu kultur i tradycji. Istnieje zatem konieczność rozwiązania dylematów etycznych wiążących się ze stanowieniem i stosowaniem reguł prawa wspólnotowego w obszarze, w którym obowiązują różnorodne standardy krajowe bądź niejednokrotnie brak jest standardów krajowych. Stąd szczególna rola w stanowieniu reguł prawnych przypada Europejskiej Grupie Etycznej, której kompetencje zo­ stały przedstawione w rozdziale II558. Zaangażowanie Wspólnoty w określanie standardów w obszarze biomedycyny wiąże się z dodatkowym utrudnieniem. Regulacja różnych aspektów biomedycyny w prawie wspólnotowym (gdziekolwiek pojawi się tak konieczność) napotyka na problem pewnej antynomii. Prawo wspól­ notowe, jak wyżej podkreślano, zmierza do urzeczywistnienia wspólnego rynku, podlega więc określonej logice ekonomicznej. Jednocześnie, gdy w grę wchodzą problemy biomedycyny, pojawia się pytanie o etyczne podstawy prawnej regulacji, wynikające z różnic w standardach we­ wnętrznych państw członkowskich559. Prawo wspólnotowe musi zmierzyć się z trudnością znalezienia równowagi między wolnością ekonomiczną a zasadą poszanowania praw podstawowych560. Stawia się wręcz postulat, aby prawo wspólnotowe w zakresie, w jakim odnosi się do problemów wynikających z rozwoju biomedycyny, przywróciło równowagę między 556  J.S. Bergé, Droit communautaire, biomédicine et biotechnologie: entre concordance et antinomie, Revue trimestrielle du droit européen 2001, nr 1, s. 627; R.M. Lozano, La protection européenne..., s. 17. 557  Do takich wniosków uprawnia analiza przeprowadzona w rozdziałach III i IV. 558  Zob. rozdział II, pkt 2.2.2. 559  J.S. Bergé, Droit communautaire biomédicine..., s. 627. 560  Por. General report on the activities of the European Group on Ethics in Science and New Technologies to the European Commission, 1998–2000, II, 1.1.

209

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

tymi dwoma aspektami561. Wszystko to w sytuacji, gdy regulacje krajowe różnią się znacznie lub też ich nie ma. Niektórzy autorzy, powołując się na specyfikę problematyki, w szczególności jej związki z prawami człowieka i etyką, postulują wyróżnienie jej z głównego nurtu prawa wspólnotowe­ go562. Starania instytucji wspólnotowych w tym zakresie determinują trzy podstawowe zasady: zasada poszanowania praw podstawowych, zasada poszanowania tożsamości narodowej państw członkowskich oraz ekono­ miczne cele integracji. Mimo że prawo wspólnotowe nie może ustanawiać standardów ochrony praw człowieka, analiza postanowień tych aktów prawa wtór­ nego, które odnoszą się do problemów biomedycyny, pozwala jednak na określenie wspólnotowego standardu prawnego w tym obszarze563. Moż­ na również wysnuć pewne wnioski odnośnie do wpływu prawa wspól­ notowego na rozwój regulacji prawnej w prawie wewnętrznym państw członkowskich. Podsumowując, praktyczne trudności z respektowaniem zasady poszanowania praw człowieka w porządku wspólnotowym wynikają z tego, że istnieją poważne różnice w zakresie ochrony praw podstawo­ wych w państwach europejskich. W tych wypadkach, gdzie można mówić o wspólnym europejskim standardzie (co w praktyce pokrywa się najczęś­ ciej ze standardem stosowanym przez ETPCz), jest on stosowany przez organy wspólnotowe i respektowany przez ETS. Zarówno w wypadku, gdy państwa gwarantują standard wyższy, a także w obszarach, gdzie nie wykształcił się jeszcze wspólny europejski standard, powstaje problem ustalenia poziomu ochrony, który powinna respektować Wspólnota. Wspól­ nota, realizując swoje funkcje, niejednokrotnie wchodzi na te obszary, gdzie ujawniają się różnice i brak wspólnego europejskiego wzorca564. Jednym z przykładów, gdzie najpełniej uwidaczniają się te problemy, jest obszar biomedycyny. Rozwój biomedycyny „wywołał” równocześnie problem niedosta­ tecznego osadzenia Wspólnot w określonym katalogu wartości i obnażył konieczność zdefiniowania katalogu podstawowych praw jednostki. Jak do tej pory, ostatnim etapem rozwoju wspólnotowej odpowiedzi na bio­ Por. Ch. Byk, Le génie génétique: une ingénierie diabolique ou les méprises de la politique européenne, Les Cahiers de Droit IX 2002, vol. 43, nr 3, s. 534. 562  Zob. J.S. Bergé, Droit communautaire, biomédicine..., s. 651. 563  Ibidem, s. 647; por. Ch. Byk, Le génie génétique..., s. 502. 564  J.H.H. Weiler, The Jurisprudence of Human Rights in the European Union..., s. 3. 561 

210

5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych

medyczną rewolucję są postanowienia Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, które wprost odnoszą się do problemów biomedycyny565. Objęcie postanowieniami Karty Praw Podstawowych kwestii wiążących się bezpośrednio z rozwojem biomedycyny świadczy o stanie świadomości w zjednoczonej Europie, jak też równocześnie dowodzi wagi problemu. Karta Praw Podstawowych jest równocześnie pierwszym dokumentem międzynarodowym o charakterze ogólnego katalogu praw, który obejmuje jako równorzędne z uznanymi prawami politycznymi i społecznymi, posta­ nowienia odnoszące się bezpośrednio do zagrożeń wynikających z rozwoju biomedycyny566.

5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych Analiza prawa wtórnego, posiadającego zastosowanie wobec pew­ nych aspektów biomedycyny, pozwala określić faktyczny minimalny eu­ ropejski standard, wspólny wszystkim państwom UE. Standard ten będzie wyznaczał poziom ochrony w zakresie zastosowania prawa wspólnotowego w tych państwach członkowskich UE, które nie przyjęły żadnej regulacji prawnej. Analiza prawa wtórnego pozwoli również zilustrować rzeczywistą trudność stanowienia norm prawnych w sytuacji braku jasno zdefiniowa­ nych standardów międzynarodowych. Poniżej zostaną przedstawione te konkretne przykłady regulacji wspólnotowej, w których prawodawca Wspólnoty nie zdołał uniknąć kon­ frontacji z pytaniami o standardy ochrony jednostki i godności ludzkiej w obszarze nowych zastosowań biomedycyny.

5.2.1. Status ludzkiego ciała, komórek i tkanek Analizę można rozpocząć od bliższego przyjrzenia się jednej z pod­ stawowych zasad rynku wewnętrznego, a mianowicie zasadzie wolności przepływu towarów (art. 23 TWE). Prawo pierwotne nie zawiera definicji 565  Karta Praw Podstawowych została włączona jako integralna część do traktatu konsty­ tucyjnego UE, w wypadku jego wejścia w życie stałaby się prawnie wiążąca. W tej chwili można stwierdzić, że taka perspektywa znacznie się oddaliła w związku z odrzuceniem traktatu we Francji i Holandii. 566  B. Mathieu, La Charte Européenne des Droits Fondamentaux et la Bioéthique, Revue Européenne de Droit Public 2002, nr 14, s. 841.

211

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

towaru. Rozwój biologii i medycyny, z którym wiąże się silna komercjaliza­ cja tego obszaru wiedzy, postawił pytanie o granicę między tym, co może stanowić przedmiot handlu a tym, co jest wyłączone z obiegu ekonomicz­ nego. W takim kontekście należy rozważać status ludzkich komórek, tkanek i organów. Składniki ludzkiego ciała oraz ludzkie tkanki są współcześnie wykorzystywane zarówno w działalności badawczej, jak i przy okazji stoso­ wania niektórych nowoczesnych metod leczniczych. Standardy konwencji biomedycznej w tym zakresie wyznacza art. 21, zakazujący komercjalizacji ludzkiego ciała i jego elementów (non-commerciality). Co do zasady, prawo wspólnotowe respektuje powyższą regułę567. Wynika to pośrednio z aktów prawa wtórnego. Potrzeba regulacji pro­blemu wymiany ludzkich tkanek na poziomie wspólnotowym wiązała się z zagro­ żeniem, jakie wiąże się z wykorzystaniem materiału biologicznego. Materiał ten, aby zapobiec epidemiologicznym zagrożeniom, powinien spełniać określone wymogi bezpieczeństwa. Jako pierwszy pojawił się problem wy­ korzystania krwi i produktów krwiopochodnych. Podstawą prawną przyję­ cia dyrektywy były postanowienia rozdziału XIII zobowiązujące Wspólnotę do podjęcia działań w celu ochrony zdrowia publicznego. Zgodnie z obecnie obowiązującą dyrektywą 2002/98/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 stycznia 2003 r. w sprawie ustanowienia stan­ dardów jakości i bezpieczeństwa w zakresie pobierania, badania, testowania, przetwarzania, przechowywania i dystrybucji krwi ludzkiej i składników krwi, zmieniającą dyrektywę 2001/83/WE, która reguluje techniczne stan­ dardy służące zapewnieniu wysokiego poziomu bezpieczeństwa w związku z wykorzystaniem krwi, obywatele europejscy powinni być zachęcani do nieodpłatnego oddawania krwi. W pkt 20 preambuły są określone zasady, na jakich opiera się krwiodawstwo, podkreślając anonimowość i brak zy­ sku. Dyrektywę przyjmowano z założeniem, że krew ludzka jako taka jest wyłączona z obrotu ekonomicznego568. Oprócz regulacji wykorzystania krwi, prawo wspólnotowe zawiera reguły odnoszące się do wymiany komórek i tkanek ludzkich. Problem bez­ pośredniego wykorzystania ludzkich tkanek i komórek w terapii został ure­ 567  Pewne kontrowersje wiązały się z przyjęciem dyrektywy o patentowaniu wynalazków biotechnologicznych, analizowanej w kolejnym podrozdziale. 568  Aktualnie regulowane obok powyższej dyrektywy przez dyrektywę 2000/70/WE z 16 li­ stopada 2000 r., Dz. Urz. z 31 grudnia 2000 r., L 313/12; dyrektywę 2002/98/WE z 27 stycznia 2003 r., Dz. Urz. z 8 lutego 2003 r., L 33/10; jak też rekomendację Rady z 29 czerwca 1998 r., Dz. Urz. z 21 lipca 1998 r., L 203; rekomendację 98/463 z 29 czerwca 1998 r., Dz. Urz. z 21 sierpnia 1998 r., L 98/14.

212

5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych

gulowany w odrębnym akcie prawnym – dyrektywie 2004/23/WE569 z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie ustalenia standardów jakości i bezpieczeństwa w zakresie oddawania, pobierania, testowania, przetwarzania, konserwo­ wania, przechowywania i dystrybucji tkanek i komórek ludzkich (w tym ludzkich komórek rozrodczych). Dyrektywa bywa nazywana dyrektywą tkankowo-komórkową570. Głównym celem tej regulacji jest ochrona zdrowia publicznego przez zapewnienie wysokiego poziomu bezpieczeństwa tka­ nek wykorzystanych w terapii. Dyrektywa odnosi się do wszelkich tkanek ludzkich wykorzystywanych w terapii, oprócz krwi i organów571. Również ten akt prawa wspólnotowego wykracza poza ramy regulacji zawierającej jedynie normy techniczne572. Dyrektywa ustanawia standardy odnoszące się do wszelkich procesów wiążących się z pobraniem tkanki z zamiarem użycia jej do transplantacji czy zastosowania w terapii. Reguluje przede wszystkim kwestie techniczne, wiążące się z jakością i bezpieczeństwem z punktu widzenia zdrowia pub­ licznego, zawiera jednak również postanowienia określające standardy bio­ etyczne. Po pierwsze, jak już wspominano, przepisy dyrektywy potwierdza­ ją zasadę wyłączenia ludzkich tkanek i organów z obrotu ekonomicznego. Zgodnie z art. 12 donacja tkanki lub komórki jest nieodpłatna, ewentualna rekompensata finansowa może się wiązać z ubocznymi kosztami, na jakie narażony był dawca. Obok wyraźnej afirmacji zasady wyłączenia z obrotu, dyrektywa w art. 13 ustanawia wymóg bezwzględny świadomej zgody dawcy (zgody wcześniejszej w wypadku pobrania tkanki od osoby zmarłej). Artykuł 14 zawiera postanowienia mające zapewnić ścisłą ochronę danych osobowych osoby, od której pobrano materiał biologiczny, uzasadnioną koniecznością ochrony prywatności. Na uwagę zasługuje również preambuła dyrektywy, która obejmuje niewiążące, ale istotne postanowienia, które można uznać za konkretyzację postanowień prawnie wiążących. Wyraźnie odnosi się ona do standardów ochrony praw człowieka. Zgodnie z pkt 18 wykorzystanie tkanek i komórek ludzkich w terapii, co do zasady powinno być oparte na zasadzie „nieod­ płatności jako konsekwencji daru dokonanego z altruistycznych pobudek, Dz. Urz. z 7 kwietnia 2004 r., L 102/48. Zob. D. Jakubiak, Zasady wykorzystywania tkanek i komórek ludzkich w prawie wspólnotowym (w:) C. Mik (red.), Studia z prawa międzynarodowego i prawa Unii Europejskiej, Toruń 2005, s. 209. 571  Jakkolwiek problemy wiążące się z transplantacją organów w wielu aspektach są zbliżone, nie uznano ich jednak za na tyle zbieżne, aby objąć je regulacją jednej dyrektywy. 572  Dz. Urz. L 102/48 z 7 kwietnia 2004 r. 569  570 

213

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

z zachowaniem zasady anonimowości zarówno dawcy, jak i biorcy oraz wzajemnej solidarności573. Zwraca się również uwagę na konieczność ochro­ ny danych wiążących się z materiałem biologicznym (pkt 24). W części wstępnej dyrektywy znalazło się również odwołanie do pod­ stawowych zasad wynikających z Karty Praw Podstawowych UE jak też konwencji biomedycznej (pkt 22). Jednak wyraźnie podkreślono, że stan­ dardy wynikające z cytowanych aktów prawnych nie stanowią podstawy dla harmonizacji prawa państw członkowskich. Równocześnie, w pkt 9 zaznacza się, że postulowane zasady woluntaryzmu i nieodpłatności są czynnikami, które sprzyjają zachowaniu wysokiego poziomu zdrowia pub­ licznego. Zapis ten, podkreślający motyw ochrony zdrowia publicznego, może być uzasadniony obawą o ewentualne kwestionowanie podstawy prawnej przyjęcia dyrektywy. Dyrektywa została przyjęta na podstawie art. 152 ust. 4 lit. a TWE, który upoważnia Wspólnoty do działań legislacyj­ nych w procedurze z art. 251 TWE, w celu ustanawiania regulacji służących zachowaniu wysokiego poziomu zdrowia publicznego, między innymi przez stanowienie reguł minimalnych odnoszących się do wykorzystania materiału biologicznego. Wyraźne podkreślenie, że głównym celem dyrek­ tywy jest ochrona zdrowia publicznego, a postulowane standardy etyczne służą jedynie realizacji tego celu, mogło być motywowane wolą uniknięcia zarzutów odnośnie do istnienia kompetencji Wspólnoty do przyjęcia dyrek­ tywy. Może się to wiązać z doświadczeniami, jakie towarzyszyły przyjęciu poniżej analizowanej dyrektywy dotyczącej patentowania wynalazków biotechnologicznych, w wypadku której postawiono przed ETS zarzut o brak właściwej podstawy traktatowej do jej przyjęcia574. Dyrektywa tkankowo-komórkowa pozostawia państwom całkowitą dowolność w kwestiach najbardziej kontrowersyjnych. Nie determinuje zakresu pojęcia „osoby” i w związku z tym nie określa, co można traktować jako tkankę ludzką. Problem definicji pozostawiono prawu krajowemu. Wiąże się to z fundamentalnym pytaniem o status tkanek płodowych czy ludzkich embrionów. Od regulacji prawa wewnętrznego zależy zatem,. czy tkanki płodowe i embrionalne lub też płody i embriony stanowią pod­ miot ochrony czy też mogą być wykorzystane jako materiał biologiczny. Dyrektywa wymaga jednak, aby odpowiednie regulacje prawne odnoszące 573  „As a matter of principle tissue and cell application programmes should be founded on the philosophy of voluntary and unpaid donation, anonymity of both donnor and recipient, altruism of the donnor and solidarity between the donnor and recipient”. 574  Zob. pkt 6.2.2.

214

5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych

się do bezpieczeństwa i jakości, obejmowały każdego rodzaju tkanki i ko­ mórki wykorzystywane w praktyce klinicznej i nie tylko, tak więc również komórki rozrodcze i embrionalne. Oznacza to, że państwa członkowskie, które – tak jak w chwili obecnej Polska – nie posiadają regulacji prawnej zastosowań in vitro, a technika zapłodnienia in vitro jest w nich praktyko­ wana, nie implementowały w pełni dyrektywy. Dyrektywa determinuje jednak, jak wyżej zaznaczono, jedynie kwestie techniczne i nie przesądza statusu prawnego embrionów stworzonych in vitro. Komisja Europejska przygotowuje projekt dyrektywy odnośnie do standardów transplantacji. Miałby się on opierać się na normie kompe­ tencyjnej z art. 152 TWE. Jego celem byłoby zharmonizowanie regulacji prawnych obowiązujących w Europie a głównym motywem dla rozpo­ częcia prac nad takim aktem prawnym jest wola zwiększenia efektywności i bezpieczeństwa tego rodzaju interwencji, oraz wzmocnienia współpracy między państwami UE. Prace znajdują się obecnie we wczesnej fazie przy­ gotowawczej575.

5.2.2. Kontrowersje wokół dyrektywy biotechnologicznej Pytanie o zakres zasady non-commerciality pojawił się, obok innych problemów, w związku z przyjmowaniem dyrektywy 98/44/WE odnoszącej się do patentowania wynalazków biotechnologicznych (dalej: dyrektywa biotechnologiczna). Dyrektywa wywołała wiele kontrowersji i sprowokowa­ ła europejską dyskusję, która była postrzegana jako konfrontacja spojrzenia etycznego z rynkowym576. Dyrektywę przyjęto w związku z kompetencjami Wspólnoty wynika­ jącymi z art. 95 TWE w celu harmonizacji reguł krajowych odnoszących się do patentowania wynalazków biotechnologicznych. Europa pozostawała w tyle za dynamicznie rozwijającymi się w zakresie biotechnologii Stana­ mi Zjednoczonymi oraz Japonią. Niemniej jednak również w Europie jest dostrzegalny potencjał biotechnologii jako jednego z najbardziej dyna­ micznie rozwijających się obszarów naukowej aktywności. Chęć sprostania światowej konkurencji powodowała konieczność opracowania spójnych europejskich reguł ochrony własności przemysłowej (zasad patentowania) 575  Zob. Communication from European Commission to the European Parliament and the Council „Organ donation and transplantation: Policy actions at the EU level” z 30 maja 2007 r. 576  S. Pridan-Frank, Human-Genomics: A challenge to the Rules of the Game of International Law, Columbia Journal of Transnational Law 2002, nr 40, s. 644 i n.

215

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

w biotechnologii577. Zharmonizowane reguły ochrony patentowej miały stworzyć warunki rozwoju europejskiej biotechnologii. Zapewnienie ochro­ ny patentowej na wynalazki biotechnologiczne miało skutkować dopływem kapitału dla prowadzenia działalności badawczej, przez co miało wpłynąć na rozwój przemysłu biotechnologicznego578. Dotychczasowa współpraca europejska w zakresie praw własności przemysłowej opierała się na przyjętej w 1973 r. konwencji monachijskiej579. Konwencja ta nie stanowi formalnie części prawa wspólnotowego, jednak jako traktat, którego stronami są wszystkie państwa Wspólnoty, wyznacza de facto europejski standard w zakresie procedury udzielania patentu. Kon­ wencja monachijska nie odnosi się do zakresu ochrony patentowej, który jest inny w każdym państwie będącym jej stroną. Zatem, mimo że w za­ kresie procedur patentowych prawo państw europejskich było w pewnym stopniu zharmonizowane przez konwencję monachijską, praktyka europej­ skich krajowych urzędów patentowych w ocenianiu zdolności patentowej, w tym zdolności patentowej materiału biologicznego, była różna. W związku z wieloma obawami i niepewnością, jakie towarzyszyły rozwojowi biotechnologii, również Europejski Urząd Patentowy, powołany na mocy konwencji monachijskiej, prezentował restrykcyjne podejście od­ nośnie do patentowania w obszarze biotechnologii. Szczególne problemy wiązały się z interpretacją art. 53 konwencji, który nie dopuszczał udzielania patentów na wynalazki, które mogłyby być sprzeczne z ordre public, a także (w zakresie, w jakim konwencja odnosiła się wprost do zagadnień mogących mieć znaczenie z punktu widzenia biotechnologii), zakazu patentowania „czysto biologicznych” sposobów hodowli roślin i zwierząt oraz „sposobów mikrobiologicznych lub produktów otrzymanych w ich wyniku”580. Stąd po­ jawiła się potrzeba przyjęcia dyrektywy, która zapewniłaby jednolite reguły w zakresie patentowania wynalazków biotechnologicznych na obszarze Wspólnoty581. Dyrektywa miała określić wspólne zasady rozpatrywania J. Nenow, To Patent or Not To Patent: The European Union’s New Biotech Directive, Houston Journal of International Law 2001, nr 23, s. 572. 578  Ibidem, s. 581. 579  Polska ratyfikowała konwencję monachijską 1 marca 2004 r. 580  Największe kontrowersje ujawniły sprawa Oncomouse (decyzja z 14 lipca 1989 r. [EPO 451] oraz zmieniająca ją decyzja z 6 maja 1992 r. [EPO 589]), odnosząca się do objęcia ochroną patentową relaksyny (hormonu pozyskanego od ciężarnej kobiety); ostatecznie podtrzymana decyzją z kwietnia 1994 r. [1995 EPO 541]). Zob. J. Nenow, To Patent or Not To Patent..., s. 584. 581  H. Henzler-Żakowska, Ochrona prawna wynalazków biotechnologicznych w świetle Dyrektywy nr 98/44 z dnia 6 czerwca 1998 r., Studia Prawnicze 2000, nr 1–2, s. 106. 577 

216

5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych

wniosków o ochronę patentową oraz ustalić zakres ochrony patentowej w obszarze biotechnologii, co w konsekwencji miało wpłynąć na szybszy i bardziej dynamiczny rozwój biotechnologii w Europie582. Pierwsze propozycje tekstu dyrektywy583 odnosiły się jedynie do pro­ ble­mów czysto technicznych584. Jakkolwiek dyrektywa dotyczy patentowa­ nia wszelkich wynalazków biotechnologicznych (a zatem wykorzystywa­ nych zarówno w rolnictwie, przemyśle, jak i w medycynie), to zastosowania biotechnologii wobec człowieka okazały się najbardziej kontrowersyjne. Kwestią, która okazała się budzić najwięcej wątpliwości, był zakres zdol­ ności patentowej i możliwość patentowania ludzkich genów. Propozycja dyrektywy stanowiła przedmiot intensywnej debaty na forum Parlamentu Europejskiego. Z inicjatywy Parlamentu wprowadzono w części wiążącej dyrektywy zapisy obejmujące zakaz patentowania ciała ludzkiego i jego elementów, jak też zakaz patentowania technik uznanych za naruszające porządek publiczny i moralność, to jest technologii opie­ rających się na wykorzystaniu embrionów ludzkich, technik manipulacji genetycznych na człowieku, które mogłyby być wykorzystywane w celach eugenicznych (art. 6). W proponowanych przez Parlament zmianach, które włączono do ostatecznego tekstu, znalazł się również zapis wyłączający możliwość patentowania metod otrzymywania chimer i hybryd, klonowa­ nia człowieka i interwencji wobec ludzkiego genomu. W preambule zawarto również postanowienia wskazujące na konieczność przestrzegania praw osób uczestniczących w procesie wynalazczym. Podkreślono konieczność uzyskania świadomej zgody od osoby oddającej materiał biologiczny, słu­ żący następnie celom naukowym czy badawczym, których konsekwencją jest opatentowanie wynalazku (pkt 26). Parlament Europejski w procesie przyjmowania dyrektywy postulował włączenie tych ostatnich postano­ wień do części wiążącej dyrektywy, co zostało jednak odrzucone przez Komisję Europejską585. 582  Postanowienia dyrektywy zostały ostatecznie włączone do konwencji monachijskiej w 1999 r. (1 września). Oznacza to, że standardy prawne wynikające z dyrektywy, również te od­ nośnie do zakresu zdolności patentowej, obowiązują nie tylko w państwach UE, ale wszystkich państwach, które przyjęły poprawkę do konwencji monachijskiej. 583  Pierwsza propozycja została przedstawiona przez komisję w 1988 r. 584  Szczegółowa historia powstania dyrektywy, główne motywy poszukiwania regulacji wspól­ notowej i przebieg debaty nad kwestiami etycznymi, zob. E.R. Gold, A. Gallochat, The European Biotech Directive..., s. 331–366; J. Nenow, To Patent or Not To Patent..., s. 590–592. 585  Jako kolejny powód, dla którego powyższe postanowienia nie znalazły się wśród wiążących postanowień dyrektywy, podaje się zobowiązania Wspólnot wynikające z traktatów związanych z członkostwem w Światowej Organizacji Handlu. Traktat TRIPS (Trade Related Aspects of Intelectual

217

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

Dyrektywa zawarła równocześnie postanowienie odnośnie do jej procesu implementacji, nakładające na Komisję Europejską obowiązek co­ rocznego raportowania o postępach we wprowadzaniu dyrektywy w życie i efekcie, jaki wywarła, ze szczególnym uwzględnieniem aspektu etyczne­ go, na prawie krajowym państw członkowskich. Kwestia dopuszczalności patentowania wynalazków biotechnologicznych miała również być przed­ miotem dalszych analiz przez Europejską Grupę Etyczną. Mimo żywego zaangażowania Parlamentu Europejskiego w powsta­ wanie dokumentu, dyrektywa w ostatecznym kształcie nadal wzbudzała kontrowersje. Okazało się, że przyjęcie dyrektywy stanowiło tak naprawdę początek prawdziwej debaty nad kształtem formującego się europejskiego prawa patentowego, zakresem patentowania ludzkich genów oraz zobo­ wiązaniami Wspólnoty586. Najżywiej dyskutowaną kwestią był zakres zdolności patentowej, jaki wynikał z dyrektywy. Generalną zasadą, objętą postanowieniami art. 5 ust. 1, na jakiej opiera się dyrektywa, jest wyłączenie elementów ludzkie­ go ciała, ludzkich tkanek jako takich, spod możliwości objęcia ochroną patentową. Jak wyżej wspominano, explicite wymieniono również naj­ bardziej kontrowersyjne możliwości wykorzystania postępu naukowego jako wykluczone z ochrony patentowej (cytowany wyżej art. 6). Stanowi to równocześnie pewną wyjątkowość dyrektywy – podobnego zapisu nie ma w konwencji monachijskiej. Zgodnie z dyrektywą, dopuszczalne jest jednak, co wywołało protest i debatę, patentowanie związków, takich jak naturalnie występujące w ludzkim ciele, o ile są wytworzone w sposób sztuczny (art. 5 ust. 2). Dyrektywa dopuszcza patentowanie ludzkich genów Property Rights Agreement) zobowiązywał Wspólnoty do zapewnienia ochrony patentowej wszystkim wynalazkom biotechnologicznym, które spełniają warunki nowości i mają zastosowanie przemy­ słowe (non-obvious invention with industrial application). Jedynym dopuszczalnym ograniczeniem jest odmowa patentowania wynalazków, których komercyjna eksploatacja narusza porządek publiczny oraz moralność (tu Komisja zaakceptowała włączenie do projektu dyrektywy art. 6 wskazującego bezpośrednio, jakiego rodzaju praktyki należy uznać za naruszające porządek publiczny). Zawarcie postanowień odnoszących się do sposobu przeprowadzania badań naukowych prowadzących do opatentowania wynalazku, stanowiłoby naruszenie TRIPS. Równocześnie wymagałoby zmiany pod­ stawy prawnej z art. 95 TWE na art. 308, który wymaga do przyjęcia aktu prawnego jednomyślności. Biorąc pod uwagę sprzeciw Holandii, dyrektywa nigdy nie zostałaby przyjęta. Wadliwość podstawy prawnej była zresztą jedną z podstaw dalej analizowanej skargi wniesionej przez Holandię przed ETS, w której zaskarżyła ona dyrektywę. Zob. E.R. Gold, A. Gallochat, The European Biotech Directive..., s. 342; B. Soinne, Candide et la brevetabilité du génome, Les petites affiches z 5 grudnia 2001 r., nr 243, s. 15; sprawa Holandia v. Komisja i Parlament Europejski, C–377/98, orzeczenie z 9 października 2001 r., [2001] ECR I–07079. 586  E.R. Gold, A. Gallochat, The European Biotech Directive..., s. 347.

218

5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych

i ich sekwencji, w sensie metody ich otrzymywania i możliwych przemy­ słowych zastosowań, jakim mogą służyć. Problem ten wpisuje się w dyskusję, zapoczątkowaną już na gruncie konwencji biomedycznej, odnośnie do zakresu zasady wyłączenia z obrotu ludzkiego ciała i jego elementów587. Artykuł 5 ust. 2 był jednym z powodów złożenia skargi przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości. Składający skargę rząd Holandii twierdził między innymi, że dopuszczalność paten­ towania ludzkich genów stanowi przykład instrumentalizacji człowieka. Konsekwencją przyjęcia tego stanowiska jest uznanie, że postanowienia dyrektywy naruszają ludzką godność. W tym samym duchu krytykowa­ no brak wyraźnego wymogu otrzymania zgody od dawcy materiału, od którego pochodzi gen objęty patentem. Stanowiło to, zdaniem skarżących, naruszenie prawa do poszanowania integralności. Zakwestionowano rów­ nocześnie podstawę prawną przyjęcia dyrektywy. Holandia twierdziła, że w tym wypadku brak uzasadnienia dla właściwości art. 95 TWE. Zdaniem Holandii, w związku z problematyką objętą postanowieniami dyrektywy, podstawą przyjęcia aktu prawa wspólnotowego powinien być art. 308 TWE, ponieważ dyrektywa wykracza poza harmonizację uzasadnioną koniecz­ nością wewnętrznego rynku. Holandia podnosiła, że przyjęcie dyrektywy nie było konieczne, bo nie wiąże się ona z eliminowaniem barier w handlu, co powinno stanowić przesłankę działania na podstawie art. 95. Artykuł 308 upoważnia Wspólnotę do działań w sytuacji, gdy do regulacji określonej kwestii (która jednak wiąże się ze wspólnym rynkiem) Wspólnoty nie mają należytego umocowania w traktatach. Zastosowanie art. 308 wymaga jed­ nomyślności podczas głosowania w Radzie588. Można się zastanawiać, czy zastosowanie art. 308 nie miało być w tym wypadku uzasadnione również wkroczeniem Wspólnot na obszar kompetencji zarezerwowanych pań­ stwom członkowskim, które samodzielnie determinują standardy etycz­ ne589. Ten argument nie padł jednak przed ETS. Europejski Trybunał Sprawiedliwości badał skargę biorąc pod uwagę generalne zasady prawa wspólnotowego, do których należy zasada posza­ nowania praw podstawowych i nie stwierdził ich naruszenia. Istotne jest Zob. rozdział III, pkt 3.3.4. Odnośnie do przesłanek zastosowania art. 308 zob. M. Ahlt, M. Szpunar, Prawo europejskie, Warszawa 2005, rozdział XII. 589  Można przywołać w tym miejscu opinię 2/92 ETS, dotyczącą możliwości przystąpienia WE do EKPCz. Jest bowiem niewątpliwe, że w wypadku tej dyrektywy Wspólnota określiła pewien standard etyczny, wiążący się z prawami podstawowymi. Mogło to być uznane za naruszenie jej kompetencji. 587  588 

219

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

skądinąd uznanie przez ETS „prawa do poszanowania godności” za jed­ no z praw fundamentalnych chronionych w porządku wspólnotowym590. Zgodnie z wykładnią Trybunału, dyrektywa nie stanowi naruszenia tego prawa. Przykład dyrektywy odnoszącej się do patentowania wynalazków biotechnologicznych to przykład wkładu Wspólnot Europejskich w budowę standardów bioetycznych. Po pierwsze, wymieniając praktyki, na które nie można uzyskać pa­ tentu (jak klonowanie, tworzenie chimer i hybryd), pośrednio wskazuje dopuszczalne granice naukowej działalności. Posłużenie się w tym celu pra­ wem patentowym może budzić zastrzeżenia patrząc z perspektywy prawa patentowego, którego pierwszym celem jest określenie zasad ekonomicznej eksploatacji i ograniczania dostępności pewnej technologii czy wynalazku, a nie określenie, jakiego rodzaju działania z tej ochrony nie mogą korzystać. Samo przyznanie patentu nie powinno być oceniane z punktu widzenia moralności, skoro to ewentualna eksploatacja wynalazku może naruszać moralność publiczną591. Niemniej jednak, zapis dyrektywy stanowi wyraźną deklarację, jakiego rodzaju działania nie tyle nie powinny być patentowane, ile nie powinny być przeprowadzane w ogóle. Jest to specyficzny sposób regulacji, biorąc pod uwagę całkowity brak sankcji. Po drugie, dyrektywa przeprowadza wykładnię zasady wyłączenia z obrotu ludzkiego ciała i jego elementów. Problem patentowania genów (a zatem określenia pewnych praw o charakterze ekonomicznym), który stanowi jedno z podstawowych zagadnień wiążących się z rozwojem bio­ technologii, nie został rozstrzygnięty przez konwencję biomedyczną. W ra­ porcie wyjaśniającym do konwencji w części poświęconej art. 21 uznano, że problem ochrony patentowej genów wymaga szczegółowych i pogłę­ bionych studiów. Zatem, mimo że dostrzegano zagadnienie w kontekście standardów konwencyjnych uznano, że problem jest na tyle specyficz­ ny, iż wymaga dalszej debaty. Dyskusja nad zagadnieniem patentowania ludzkich genów rozpoczęła się na forum Wspólnoty. Wspólnota miała też największy wpływ na proces kształtowania się europejskich standardów 590  Por. Ch. Maubernard, Le „droit fondamental a la dignité humaine” en droit communautaire: la brevetabilité du vivant a l’épreuve de la jurisprudence de la Court de la Justice des Communautés Européennes, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 483 i n. 591  Zob. J. Nenow, To Patent or Not To Patent..., s. 597; A. Warren-Jones, Patenting DNA: A Lot of Controversy over a Little Intangibility, Medical Law Review 2004, nr 12, s. 113; por. A. Pottage, The Inscription of Life in Law: Genes, Patents and Bio-politics, The Modern Law Review 1998, vol. 61, nr 5, s. 743.

220

5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych

w tym zakresie. Instytucje wspólnotowe zaangażowane w opracowywanie dyrektywy biotechnologicznej stanęły przed pytaniem o wykładnię zasady wyłączenia z obrotu ciała ludzkiego i jego elementów, a zatem o zgodność dyrektywy biotechnologicznej z zasadą uznaną w porządku prawnym Wspólnoty i objętym art. 21 konwencji biomedycznej. Rezultatem tych wysiłków, potwierdzonych przez orzeczenie ETS, jest uznanie, że nie ma zasadniczych rozbieżności w standardach wynikających z obu dokumen­ tów. Ludzkie ciało i jego elementy jako takie nie mogą być źródłem zysku (art. 21 konwencji biomedycznej oraz art. 5 dyrektywy). Można jednak uczynić źródłem zysku metody pozyskiwania genów ludzkich bądź też ich konkretne zastosowania. Biorąc pod uwagę intensywność debaty nad dyrektywą, również wymóg zorganizowania debaty publicznej odnośnie do problemów standardów prawnych w obszarze biomedycyny, wynikający z art. 28 konwencji biomedycznej, został spełniony592. Dyrektywa zatem stanowi konkretyzację zasady wyłączenia z obrotu ludzkiego ciała i jego elementów oraz jej wykładnię w zakresie, w jakim zasada ta miałaby się odnosić do ludzkich genów. Mimo powyższego należy zaznaczyć, że rozstrzygnięcie to dość długo pozostawało problematyczne. Implementacji dyrektywy do prawa państw członkowskich również towarzyszyło wiele kontrowersji. We Francji, zgod­ nie z konstytucyjnymi uprawnieniami, grupa 65 senatorów zarzuciła że art. 17 francuskiej znowelizowanej ustawy bioetycznej (przyjętej 8 lipca 2004 r.), który implementował postanowienia art. 5 dyrektywy, jest nie­ zgodny z francuskimi zasadami konstytucyjnymi, przede wszystkim zasadą poszanowania godności ludzkiej. Rada Konstytucyjna w decyzji 2004–498 z 29 lipca 2004 r. odrzuciła zarzut niezgodności z zasadami konstytucyjnymi. Oparto się na argumentacji, że ustawa nie narusza zakazu patentowania ludzkiego ciała jako takiego, powołano się również na orzeczenie ETS od­ noszące się do dyrektywy 44/98/WE. Podobne wątpliwości towarzyszy­ ły implementowaniu dyrektywy w Austrii, Belgii, Niemczech, Republice Włoch, Luksemburgu, Szwecji i Danii. Przeciwko większości państw zo­ stało wszczęte z inicjatywy Komisji Europejskiej postępowanie przed ETS na niedopełnienie zobowiązań wynikających z prawa wspólnotowego na podstawie art. 226 TWE593. W związku ze skalą wątpliwości, jakie wzbudziła Por. E.R. Gold, A. Gallochat, The European Biotech Directive..., s. 364. C–448/03, Komisja v. Francja, 1 lipca 2004 r.; C–5/04, Komisja v. Niemcy; C–4/04, Komisja v. Austria; C–454/03, Komisja v. Belgia, 9 września 2004 r., Dz. Urz. 262; C–456/03, Komisja v. Włochy; C–450/03, Komisja v. Luksemburg, 9 września 2004 r., Dz. Urz. 262; C–395/03, Komisja v. Holandia; C–518/03, Komisja v. Szwecja. 592  593 

221

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

dyrektywa, na forum Rady Europy 29 czerwca 2000 r. przyjęto rekomen­ dację nr 1468, z której wynikało wezwanie o wstrzymanie implementacji dyrektywy.

5.2.3. Standardy badań klinicznych Standardy ochrony praw jednostki w trakcie jej uczestnictwa w pro­ cesie badań naukowych czy interwencjach mających cel medyczny zostały przywołane w preambułach wyżej cytowanej dyrektywy 2004/23/WE oraz dyrektywy 98/44/WE. Dyrektywy podkreślały zasadę poszanowania au­ tonomii jednostki przez wskazanie na konieczność przestrzegania zgody osoby na interwencję oraz konieczność zapewnienia ochrony poufności danych (art. 13 i 14 dyrektywy 2004/23/WE oraz preambuła dyrektywy 98/44/WE). Prawo wspólnotowe w bardziej bezpośredni sposób wprowadziło okre­ ślone standardy ochrony jednostki. Przykładem jest dyrektywa 2001/20/WE odnosząca się do prób klinicznych na ludziach. Celem przyjęcia opracowa­ nia dyrektywy była harmonizacja postanowień dotyczących wprowadzania na rynek produktów farmaceutycznych594. Dyrektywę przyjęto na pod­ stawie art. 95 TWE, który daje Wspólnotom kompetencje do harmonizacji prawa państw członkowskich dla zapewnienia sprawnego funkcjonowania wspólnego rynku. Dyrektywa, mimo że dotyczy specjalnej kategorii produktu, jakim są substancje lecznicze, zawiera wiele postanowień odnoszących się do udziału osób w próbach klinicznych (art. 3, 4, 5 – zakres przedmiotowy dy­ rektywy jest ściśle ograniczony). Warto podkreślić, że głównym powodem przygotowania dyrektywy nie było jednak przeprowadzenie harmonizacji standardów w obszarze praw osób uczestniczących w próbach klinicznych leków. Zasadniczym celem było ujednolicenie praktyk w państwach człon­ kowskich, co miałoby ułatwić i przyspieszyć przeprowadzenie koniecznych testów klinicznych i tym samym przyspieszyć wprowadzenie produktu na rynek595. Dyrektywa obejmuje reguły odnoszące się zarówno do prób przeprowadzanych w szpitalach dla celów komercyjnych, jak też czysto Dz. Urz. L 121/34, z 1 maja 2001 r. Zob. H. Nys, La directive 2001/20/CE concernant les bonnes pratiques cliniques dans la conduite d’essais cliniques de médicaments á usage humain. Analyse et commentaire à partir du droit médical, Journal des tribunaux z 11 maja 2002 r., nr 6054, s. 353; O. Lantrès, Recherches biomédicales: évolution ou révolution des normes?, Les Petits Affiches z 11 lipca 2002 r., nr 138, s. 17. 594  595 

222

5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych

naukowych. W zakresie, w jakim określa standardy udziału osób w pró­ bach klinicznych przywołuje „dobre praktyki”, rozumiejąc przez to poję­ cie uznane zasady deontologii lekarskiej i naukowej (art. 1). W preambule dyrektywa odwołuje się zarówno do deklaracji helsińskiej, jak i pośrednio odwołuje się do konwencji biomedycznej. Co ciekawe, odwołanie explicite do konwencji zostało zastąpione w kolejnych propozycjach tekstu dyrekty­ wy przez odwołanie pośrednie. Jedna z interpretacji wiąże to z faktem, że nie wszystkie państwa członkowskie UE są jej stronami596. Zgodnie z art. 3 dyrektywy stanowi ona minimalny standard. Prawo krajowe może przy­ znawać dalej idącą ochronę osobom biorącym udział w próbach klinicznych nowych leków. Z postanowień dyrektywy wynika, że w dużej mierze wzorowała się na postanowieniach konwencji biomedycznej. Standardy ochronne wy­ nikające z obu dokumentów są zbliżone. Konwencja jednak zachowuje bar­ dziej surowe wymogi w odniesieniu do prowadzenia badań na niezdolnych do wyrażenia zgody. Dyrektywa odnosząc się do testów klinicznych na małoletnich (a więc należących do konwencyjnej kategorii niezdolnych do wyrażenia zgody), dopuszcza możliwość ich udziału w próbach w szerszym zakresie niż wynikałoby to z, i tak krytykowanych za niski poziom ochrony, standardów konwencyjnych (takie wnioski wynikają z porównania art. 17 konwencji i art. 4 dyrektywy)597. Dyrektywa w art. 4 zawiera postanowienie odpowiadające art. 2 kon­ wencji biomedycznej o prymacie interesu jednostki nad interesem spo­ łeczeństwa. Znamienne jest zwrócenie szczególnej uwagi na znaczenie komitetów etycznych (art. 6), co również zbliża ją do standardów konwencji biomedycznej. Ponadto, dyrektywa stanowi, że badania zmierzające do zmiany profilu genetycznego uczestnika są zabronione (art. 9). W praktyce oznacza to zakaz genetycznych badań na komórkach rozrodczych (gene­ tyczna terapia zarodkowa). Podobny zapis zawiera dyrektywa 44/98/WE odnosząca się do ochrony patentowej wynalazków biotechnologicznych, zakazując patentowania metod manipulacji genetycznych. Podobny stan­ dard wynika z art. 13 konwencji biomedycznej. Dyrektywa zatem w sposób wyraźny i bezpośredni stanowi zasady udziału osób w testach medycznych, inkorporuje do prawa wspólnotowego określone standardy ochrony jed­ nostki. 596  597 

Por. H. Nys, La directive 2001/20/CE concernant..., s. 355. Ibidem, s. 358.

223

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

Na uwagę zasługują również postanowienia dyrektywy 98/79/WE dotyczącej sprzętu medycznego dla diagnostyki in vitro, mimo że celem dyrektywy jest harmonizacja standardów technicznych sprzętu używanego w związku z zastosowaniem metod sztucznej prokreacji, motywowana ochroną zdrowia publicznego598. Zgodnie z art. 4 dyrektywy pobieranie tkanek i komórek ludzkich w związku z zastosowaniem metod sztucznej prokreacji wymaga zachowania standardów etycznych. Dyrektywa odsyła wprost do konwencji biomedycznej. Wspomniany wyżej projekt dyrektywy odnośnie do transplantacji będzie musiał oprzeć się na pewnym minimalnym wspólnym zakresie standardów w odniesieniu do badań biomedycznych i praktyki klinicznej. Należy się spodziewać, że będzie on nawiązywał do standardów konwencji biomedycznej.

5.2.4. Ochrona danych medycznych Prawo wspólnotowe stanowi gwarancje ochrony prawa do prywatno­ ści jednostek w zakresie informacji o stanie zdrowia i danych medycznych. Szczególne znaczenie mają postanowienia dyrektywy 95/46/WE599 dotyczą­ cej ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych o cha­ rakterze osobowym oraz wolego przepływu danych. Dyrektywa sprzyja realizacji prawa do prywatności i „informacyjnego samookreślenia”. Dane medyczne jako dane sensytywne objęto szczególnym reżimem ochrony600. Za dane medyczne uznaje się w świetle tej dyrektywy nie tylko dane o cho­ robach, ale także informacje genetyczne oraz dane o nałogach. Artykuł 8 dyrektywy zabrania przetwarzania danych sensytywnych co do zasady. Ich przetwarzanie jest możliwe jedynie w ściśle określonych wypadkach. Na podstawie art. 8 pkt 3 dopuszczalne jest przetwarzanie danych dla celów medycyny prewencyjnej, diagnostyki medycznej, świadczenia opieki lub le­ czenia, zarządzania opieką zdrowotną, w sytuacji gdy dane są przetwarzane przez uprawnionego pracownika służby zdrowia zgodnie z obowiązującym prawem krajowym. Dyrektywa dopuszcza możliwość przetwarzania da­ 598  Dyrektywa 98/79/WE dotycząca sprzętu medycznego dla diagnostyki in vitro z 27 paździer­ nika 1998 r., Dz. Urz. 331/3, z 7 grudnia 1998 r. 599  Dz. Urz. L–281, z 23 listopada 1995 r., zmieniona regulacją nr 1882/2003, Dz. Urz. L–284, z 31 października 2003 r. 600  Zob. E. Kulesza, Ochrona danych o stanie zdrowia w świetle ustawodawstwa europejskiego oraz polskiej ustawy o ochronie danych osobowych, Prawo i Medycyna 2000, nr 5.

224

5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych

nych medycznych na podstawie zgody osoby, której te dane dotyczą, oraz w określonych okolicznościach przewidzianych przez prawo pracy, jak też umożliwia przyjęcie w prawie krajowym rozwiązań, które przewidywałyby dopuszczalność przetwarzania danych ze względu na interes osoby.

5.2.5. Wspólna polityka badań naukowych i rozwoju Kontekst, w jakim problemy biomedycyny pojawiały się w wypadku wyżej wymienionych aktów prawnych, wiąże się ściśle z funkcjonowaniem wspólnego rynku. Dotyczy pytania o zasady funkcjonowania wspólnego rynku, definicję „towaru”. Pojawia się także w związku z koniecznością korzystania z materiałów biologicznych pochodzenia ludzkiego i związa­ nych z tym zagrożeń dla zdrowia publicznego. Wynika to z faktu, że rozwój nauki uprzemysłowił i skomercjalizował w pewnym zakresie ludzkie ciało, jak i samą medycynę. Możliwości stworzone przez nowoczesną biomedy­ cynę wykraczają poza standardowe pojęcie medycznej terapii, w znaczeniu medycznej interwencji motywowanej ochroną zdrowia. Problem standardów etycznych w biomedycynie pojawił się jednak nie tylko w związku z funkcjonowaniem wspólnego rynku i realizacją wy­ sokiego standardu zdrowia publicznego. W pewnym zakresie odwołanie do standardów bioetycznych jest obecne w innych obszarach działania Wspólnoty. Najwyraźniej można dostrzec ten związek w zakresie wspól­ notowej polityki badań naukowych. Najistotniejszym instrumentem realizacji polityki badań naukowych są Programy Ramowe, przyjmowane na podstawie art. 166 TWE przez Radę, po konsultacji z Komitetem Społeczno-Ekonomicznym601. Programy Ramowe są wspólnotowym instrumentem finansowym wspierania badań naukowych. Z roku na rok powiększa się pula środków przeznaczonych na finansowanie projektów naukowych, które stały się ważnym priorytetem Unii Europejskiej602. Propozycje projektów badawczych o charakterze naukowym czy innowa­ cyjnym, które mieszczą się w zakresie priorytetowych dziedzin określonych w decyzji o utworzeniu Programu Ramowego, mogą ubiegać się o dofi­ nansowanie. Rozwój biomedycyny jest jednym ze ścisłych priorytetów wspólnotowej polityki badań naukowych. W przyjmowaniu Programów Ramowych zastosowanie ma art. 251 TWE. Potwierdzono to na szczycie Unii Europejskiej w Lizbonie, którego efektem jest tak zwana strategia lizbońska, akcentująca znaczenie rozwoju badań naukowych dla przyszłości europejskiej gospodarki i społeczeństwa. 601  602 

225

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

Wśród zasad określających warunki, jakie musi spełniać projekt, aby móc liczyć na wsparcie finansowe z Programów Ramowych, jest wymóg zgodności projektu z określonymi standardami etycznymi. Już przy okazji tworzenia pierwszych Programów Ramowych, jak też programów specy­ ficznych, zwracano uwagę na wymiar etyczny finansowanych projektów. W decyzjach Rady odnoszących się do ustanowienia specyficznych pro­ gramów akcji w obszarze biotechnologii z 1985 r. czy w obszarze zdrowia publicznego, zwraca się uwagę na konieczność śledzenia postępu w jego wymiarze społecznym, ekologicznym, jak również etycznym603. W decyzji powołującej III Ramowy Program Badawczy po raz pierwszy odniesio­ no się do „podstawowych standardów etycznych” jako kryterium oceny projektów604. W kolejnej edycji Programu Ramowego posunięto się dalej, określając, jakiego rodzaju badania będą wykluczone z finansowania605. Decyzja dotycząca V Programu Ramowego powtarza wymóg, by finanso­ wane projekty nie naruszały podstawowych zasad etycznych606. Podobne sformułowanie, nakładające wymóg poszanowania standardów etycznych, jak też postanowień Karty Praw Podstawowych, zostało powtórzone w art. 3 decyzji 1513/2002/WE z 27 czerwca 2002 r. ustanawiającej VI Program Ra­ mowy (na lata 2002–2006) i tworzącej równocześnie Europejską Przestrzeń Badawczą607. Wymogi etyczne stawiane projektom ubiegającym się o wspar­ cie finansowe w ramach Programów Ramowych zmieniają się w kolejnych edycjach programów. Wymogi etyczne w ramach VI Programu Ramowego nie były tak stanowcze, jak wymagania wynikające z poprzednich edycji. Nie zawarto w treści decyzji zapisu explicite wyłączającego spod finanso­ wania wspólnotowego badania opierające się na wykorzystaniu techniki klonowania czy też tworzenia embrionów ludzkich na potrzeby badań, mimo że taki zapis pojawił się we wcześniejszych propozycjach dokumentu. Szczególnie odczuwalny jest brak wspólnego europejskiego standardu. Niemniej jednak aneks do decyzji o Programie Ramowym podkreślił wagę dokumentów międzynarodowych, między innymi konwencji biomedycznej 603 

pkt 7.

Por. C 12/139, Dz. Urz. z 14 stycznia 1985 r., pkt 8; C 69/85, Dz. Urz. z 20 marca 1989 r.,

Decyzja z 23 kwietnia 1990 r., L 117–28, Dz. Urz. z 8 maja 1990 r. Decyzja 1110/94/WE z 26 kwietnia 1994 r., odnosząca się do IV Programu Ramowego. Punkt 4 wyklucza z finansowania wspólnotowego badania, które zmierzają do zmiany profilu ge­ netycznego istoty żywej, zmiany profilu genetycznego embrionów czy klonowanie człowieka. 606  Decyzja 182/1999/WE z 22 grudnia 1998 r., art. 7. 607  Do zasad etycznych odwołuje się również rozporządzenie 2321/2002 z 16 grudnia 2001 r. odnośnie do zasad partycypacji w VI Programie Ramowym (zob. pkt 9). 604 

605 

226

5.2. Biomedycyna w prawie i politykach wspólnotowych

czy deklaracji helsińskiej jako dokumentów stanowiących punkt odniesie­ nia w ewaluacji projektów badawczych. Istotną zamianę można zaobserwować w decyzji Parlamentu Eu­ ropejskiego i Rady z 18 grudnia w sprawie ustanowienia VII Programu Ramowego w zakresie badań, rozwoju naukowego i demonstracji (na lata 2007–2013)608. Artykuł 6 decyzji stanowi, że wszelka działalność naukowa finansowana z programu jest prowadzona zgodnie z podstawowymi zasa­ dami etycznymi609. Dodatkowo pewne działania zostały wprost wyłączone z finansowania. Wymienia je pkt 2 art. 6, a są to działania badawcze mające na celu reprodukcyjne klonowanie ludzi, prowadzące do zmian w profilu genetycznym potomstwa oraz wiążące się z tworzeniem embrionów dla celów naukowych, w tym z wykorzystaniem metod klonowania terapeu­ tycznego. Punkt 3 określa natomiast szczegółowe warunki, pod którymi ze wspólnotowej pomocy finansowej mogą korzystać projekty badawcze opierające się na wykorzystaniu komórek macierzystych. Decyzja uzależ­ nia przyznanie finansowania od ram prawnych państwa członkowskiego, w którym badania miałyby się odbyć, a także wymaga poddania ich pro­ cedurom kontroli i zezwoleń. Postanowienia decyzji o ustanowieniu VII Programu Ramowego bez­ pośrednio odnoszą się do kwestii kontrowersyjnych badań biomedycznych, wymieniając wprost badania, które nie mogą liczyć na finansowe wsparcie wspólnoty. Już w przeszłości jednak niejednokrotnie pojawiało się pytanie, jakim standardom mają odpowiadać projekty finansowane z europejskich Programów Ramowych. Odwoływano się wtedy do opinii Europejskiej Grupy Etycznej. Szczególnie wyraźnie problem pojawił się w trakcie de­ baty nad decyzją ustanawiającą V Program Ramowy (na lata 1998–2002). Parlament Europejski wnioskował o włączenie zapisu wyłączającego spod finansowania wspólnotowego programy badawcze, które prowadzą w kon­ sekwencji do zniszczenia ludzkich embrionów. Komisja Europejska zwróciła się do Europejskiej Grupy Etycznej, która 23 listopada 1998 r. wydała opinię w tej sprawie610. Przychyliła się ona do idei wspólnotowego finansowania badań na embrionach, z zastrzeżeniem ich surowej oceny etycznej. Uza­ Dz. Urz. nr L 412, z 30 grudnia 2006 r. Punkt 30 preambuły precyzuje, że chodzi o podstawowe zasady etyczne, które znalazy się w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Cytowany punkt odwołuje się również do opini Europejskiej Grupy ds. Etyki w Nauce i Nowych Technologiach, które powinny być brane pod uwagę. 610  Opinia nr 12 z 12 listopada 1998 r. dotycząca etycznych implikacji badań z wykorzystaniem embrionów ludzkich w kontekście V Programu Ramowego. 608 

609 

227

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

sadniając przyjęte stanowisko, Europejska Grupa Etyczna opierała się na zasadzie poszanowania pluralizmu państw członkowskich. Stwierdziła, że w krajach członkowskich nie ma konsensusu co do statusu prawnego em­ brionu, jak też nie ma jednolitych reguł odnośnie do dopuszczalności badań na embrionach ludzkich, a badania takie w kilku państwach są dozwolone. Wobec powyższego, Europejska Grupa Etyczna stanęła na stanowisku, że nie powinno się a priori wykluczać możliwości finansowania tego rodza­ ju projektów badawczych w ramach Programu Ramowego611. Zastrzegła jednak, że możliwość finansowania wspólnotowego istnieje jedynie pod warunkiem ich legalności w danym państwie, jak też właściwej publicz­ nej kontroli nad nimi. Stanowisko Europejskiej Grupy Etycznej oceniono jako de facto przyjęcie najniższego obowiązującego standardu. Wynika to z przyjętych założeń. Skoro pewne kontrowersyjne badania są dopusz­ czone przez prawo wewnętrzne w niektórych państwach członkowskich, chociaż zabronione w innych, dlaczego miałyby jednak nie korzystać ze wspólnotowego wsparcia. Podobny problem powtórzył się przy przyjmowaniu decyzji doty­ czącej VI Programu Ramowego, jakkolwiek Europejska Grupa Etyczna nie kierowała się tym razem tą samą logiką. Wydała ona opinię dotyczą­ cą dopuszczalności finansowania badań na ludzkich embrionalnych ko­ mórkach macierzystych612. W szczególności kontrowersyjna była kwestia dopuszczalności klonowania terapeutycznego dla ich pozyskania613. Ze stanowiska przyjętego w opinii wynika, że Europejska Grupa Etyczna nie zliberalizowała standardów etycznych w porównaniu do określonych uprzednio odnośnie do V Programu Ramowego614. Uznano, że przy obec­ nym stanie wiedzy tworzenie embrionów do badań na komórkach macie­ rzystych, z wykorzystaniem techniki klonowania terapeutycznego, jest przedwczesne. Powołano się przy tym na zasadę proporcjonalności oraz zasadę przezorności. Jednocześnie, nie wykluczono badań na komórkach macierzystych otrzymanych z tkanek płodów uzyskanych w związku z do­ Punkt 2.8 cytowanej opinii. Opinia nr 15 z 14 listopada 2000 r. dotycząca badań na komórkach macierzystych. Zob. towarzyszący opinii obszerny dokument zawierający analizę problemu badań na komórkach ma­ cierzystych; I 2001 (dokument dostępny: http://www.europa.eu.int/comm/european_group_ethics/ docs/dp15.pdf). 613  Por. rozdział III, pkt 3.3.2.2. 614  Analiza opinii Europejskiej Grupy Etycznej pozwala dostrzec, jaką dynamiką charaktery­ zuje się zjawisko postępu w biologii i medycynie, jak też uzmysłowić sobie rodzaj wyzwania, jakie stawia przed prawem. 611 

612 

228

5.3. Standardy bioetyczne w prawie wtórnym

konaną aborcją oraz otrzymanych z embrionów nadliczbowych, podkre­ ślając, że badania te są możliwe jedynie w państwach, które dopuszczają badanie na embrionach oraz przy zachowaniu scentralizowanej kontroli nad tego typu badaniami. Wyrażało to największy możliwy do osiągnięcia konsensus państw, które dopuściły badania na komórkach macierzystych615. Podobny standard przyjęto w VII Programie Ramowym. Równocześnie, zamieszczenie bezpośrednio w art. 6 decyzji katalogu działań badawczych, które jako nieetyczne będą wyłączone z finansowania wspólnotowego, wskazuje na rangę tego zakazu. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że jednym z zadań Wspólnoty w obszarze badań naukowych jest promocja współpracy międzynarodo­ wej. W tym celu Wspólnota ma dążyć do likwidacji barier, jakie stanowią chociażby różne standardy istniejące w państwach członkowskich (art. 163 TWE), stanowiące z pewnością przeszkodę w rozwijaniu polityki badań na­ ukowych. Wspólnoty nie posiadają kompetencji odnośnie do harmonizacji obowiązujących regulacji w państwach członkowskich w dziedzinie badań naukowych. Warto zaznaczyć jednak, że standardy etyczne przyjęte jako kryterium oceny projektów w decyzji o utworzeniu Programu Ramowe­ go mają bardzo konkretne konsekwencje. Nie jest pozbawione podstaw stwierdzenie, że Wspólnota może wpływać na standardy przyjmowane w państwach członkowskich (w niektórych przynajmniej dziedzinach), przez określenie wytycznych określających przedsięwzięcia mogące liczyć na finansowanie w ramach Programów Ramowych616.

5.3. Standardy bioetyczne w prawie wtórnym Instrumenty prawa wspólnotowego, które harmonizują pewne kwe­ stie związane z biomedycyną, mają na pierwszym miejscu zadanie zapew­ nienia efektywności wspólnego rynku lub realizacji wspólnotowych polityk i są ograniczone do tych problemów, które się z niniejszym wiążą. Nie­ mniej jednak można dostrzec też ten ich aspekt, który wiąże się ze statusem i zakresem ochrony praw jednostki czy określeniem pewnego standardu etycznego. Ten wymiar prawa wspólnotowego najwyraźniej był widoczny w wypadku dyrektywy 2001/20/WE odnoszącej się do prób klinicznych na 615  S. Halliday, A Comparative Approach to the Regulation of Human Embryonic Stem Cell Research in Europe, Medical Law Review 2004, nr 12, s. 67. 616  Ibidem, s. 65.

229

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

ludziach. W komentarzach dostrzegano zarówno jej wpływ na zwiększenie efektywności wspólnego rynku, jak i pozytywny efekt w zakresie ochrony praw jednostki i poszanowania jej godności. Co charakterystyczne jednak, godność rozumiano przy tym szeroko, jako obejmującą również wymiar „konsumencki”. Jednym z jej aspektów miał być równy udział wszystkich obywateli UE w korzyściach postępu, jaki się dokonuje na skutek przepro­ wadzanych badań i eksperymentów klinicznych617. Równocześnie, analiza prawa wtórnego pozwala zauważyć, że ujaw­ nia się w tym problem zasadniczych rozbieżności, czego przykładem są kontrowersje towarzyszące pracom nad dyrektywą 44/98/WE czy wątpli­ wości związane z podejmowaniem decyzji odnośnie do Programów Ra­ mowych. Można także zauważyć, że w zakresie, w jakim prawo wtórne odnosi się do zagadnień powiązanych z biomedycyną, szczególną rolę odgrywa dyrektywa jako specyficzny instrument prawa wspólnotowego. Warto przypomnieć, że dyrektywa pozwala zbliżać w określonym zakresie prawo państw członkowskich, przy zachowaniu odrębności krajowych porząd­ ków prawnych i respektując wykształcone w nich konstrukcje prawne. W szczególności, harmonizacja nie jest unifikacją i pełnym ujednoliceniem norm prawnych618. Zakres swobody, jaki posiadają państwa członkowskie, ma szczególne znaczenie w odniesieniu do analizowanej problematyki. Niemniej jednak, istnieje potrzeba przyjęcia podstawowych założeń, na któ­ rych ma się oprzeć proces harmonizacji. Jedynie zatem w zakresie, w jakim istnieje konsensus w państwach członkowskich, możliwe było objęcie stan­ dardów ochrony praw człowieka postanowieniami prawa wspólnotowego. Można więc na podstawie wyżej przeprowadzonej analizy określić rozmiar konsensusu istniejącego w państwach Wspólnoty. Nie zawsze jednak, na co wskazują równocześnie problemy z przyjęciem dyrektywy 44/98/WE, jest to zadanie proste. Prawo wspólnotowe, po pierwsze, respektuje zasadę wyłączenia z obro­tu ciała i tkanek ludzkich. Wynika ona wyraźnie z postanowień dy­ rektywy 2001/83/WE, dyrektywy 98/44/WE oraz dyrektywy 2004/ 23/WE. Po drugie, respektuje zasadę autonomii jednostki, która wyraża się w wymogu świadomej zgody zarówno na zabieg, pobranie tkanki lub komórek, jak i na Por. M.C. Chemtob, L’harmonisation des dispositions relatives à la mise en place et au déroulement des essais cliniques dans l’Union Européenne, Marche Commun de l’Union Européenne IV 2004, nr 447, s. 267. 618  Zob. S. Biernat (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej..., s. 186–187; B. Kurcz, Dyrektywy Wspólnoty europejskiej i ich implementacja do porządku krajowego, Kraków 2004, s. 72 i n. 617 

230

5.4. Karta Praw Podstawowych

jakąkolwiek inną interwencję medyczną. Najwyraźniej afirmuje ją prawo wspólnotowe w postanowieniach dyrektywy 2001/20/WE dotyczącej prób klinicznych na ludziach. Prawo wspólnotowe obejmuje również ochroną dane medyczne i poufność informacji o stanie zdrowia, w szczególności znaczenie mają w tym aspekcie postanowienia dyrektywy 46/95/WE do­ tyczącej ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych oraz wolnego przepływu danych. Dwie powyżej wymienione zasady, to jest zasada ochrony autonomii jednostki (wyrażająca się w wymogu świadomej zgody na interwencję medyczną), jak też ochrony poufności informacji o zdrowiu, znalazły po­ twierdzenie w orzeczeniu ETS w sprawie X. v. Komisja Europejska (orzeczenie z 5 października 1994 r.)619. Trybunał uznał, odwołując się do art. 8 EKPCz, że zasada poszanowania życia prywatnego stanowi zasadę chronioną w po­ rządku wspólnotowym i w związku z tym prawo wspólnotowe zapewnia poszanowanie poufności informacji o stanie zdrowia. Orzeczenie afirmo­ wało także zasadę zgody na interwencję medyczną (w tym wypadku bada­ nia na obecność wirusa HIV). Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał zarówno ochronę danych osobowych, jak i zasadę zgody na interwencję medyczną za dwa aspekty chronionego w porządku wspólnotowym prawa do prywatności620. Równocześnie jednak, język dokumentów prawa wtórnego oddaje konfuzję instytucji wspólnotowych wobec kwestii wiążących się z biome­ dycyną. W aktach prawa wspólnotowego powołuje się na „fundamentalne zasady etyczne” (fundamental ethical principles). W wielu wypadkach jest to próba uniknięcia stanowienia standardów, które nie leżą w kompetencji Wspólnoty. Biomedycyna unaoczniła potrzebę jasnego zdefiniowania ka­ talogu podstawowych praw i założeń etycznych, których wymaga każdy system norm, w tym również prawo wspólnotowe.

5.4. Karta Praw Podstawowych Karta Praw Podstawowych (dalej: Karta) powstała w odpowiedzi na potrzebę określenia czytelnego katalogu praw jednostki, na których posza­ nowaniu opiera się wspólnotowy porządek prawny. Z punktu widzenia analizowanego tematu szczególne znaczenie ma to, że Karta jest pierwszym 619  620 

C–404, I–04737. Zob. S. Douglas-Scott, Constitutional Law..., s. 446.

231

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

aktem prawnym odnoszącym się do praw człowieka o naturze generalnej, który zawiera postanowienia inspirowane bezpośrednio rozwojem biologii i medycyny. Już preambuła Karty stanowi, że konieczne jest wzmocnienie ochrony fundamentalnych praw jednostki w świetle „zmian w społeczeń­ stwie i postępu społecznego, rozwoju nauki i techniki”. Zadanie to Karta realizuje przez zamieszczenie wielu postanowień bezpośrednio inspiro­ wanych dyskusją nad konsekwencjami postępu w biologii i medycynie. W związku z celem, który wynika z powyżej cytowanego fragmentu pre­ ambuły, dokument został poddany szczególnej procedurze opiniodawczej. Karta została przesłana do Europejskiej Grupy Etycznej, z prośbą o usto­ sunkowanie się szczególnie do tych postanowień dokumentu, które mogą mieć znaczenie z punktu widzenia rozwoju nauki i pojawienia się nowych technologii. Grupa przygotowała dokument Citizens Rights and New Technologies, komentujący postanowienia Karty i sugerujący pewne ich zmiany621. Świad­ czy to o tym, że twórcy Karty zamierzali nadać jej charakter dokumentu aktualnego, który bierze pod uwagę złożoność współczesnej rzeczywistości. Powstawaniu Karty towarzyszyła świadomość problemów związanych z rozwojem nauki i wiążącej się z powyższym konieczności spojrzenia z tej perspektywy na proponowany katalog praw. Proces intensywnych konsul­ tacji wskazuje również, że pracom nad ostatecznym kształtem dokumentu towarzyszyły dylematy, a brzmienie niektórych postanowień budziło kon­ trowersje. Ze względu na zaangażowanie grupy eksperckiej, która posiadała znaczący wpływ na ostateczny kształt dokumentu, proces powstawania Karty bywał oceniany jako specyficzny. Europejska Grupa Etyczna pełniła w tym zakresie podobną funkcję jak Kierowniczy Komitet do spraw Bio­ etyki, zaangażowany w powstawanie konwencji biomedycznej622. Analizując postanowienia Karty Praw Podstawowych należy mieć na uwadze, że stanowi ona pewnego rodzaju zwieńczenie aktywności in­ stytucji europejskich w zakresie promocji praw podstawowych. Kwestia ochrony praw podstawowych pojawiała się przecież nie tylko w kontekście stanowienia prawa wtórnego, ale również jako pewien postulat politycz­ ny. W szczególności w łonie Parlamentu Europejskiego opracowano wiele niewiążących dokumentów wskazujących na konieczność ochrony praw jednostki, w tym w obszarze biomedycyny, które z pewnością stanowiły punkt odniesienia w pracach nad Kartą623. http://europa.eu.int/comm/european_group_ethics/docs/prodi_en.pdf B. Mathieu, La Charte Européenne..., s. 841. 623  Zob. rozdział II, pkt 2.3.1. 621  622 

232

5.4. Karta Praw Podstawowych

5.4.1. Ochrona praw podstawowych w obszarze zastosowania biologii i medycyny Karta składa się z siedmiu rozdziałów. Wśród nich na szczególną uwa­ gę zasługują postanowienia rozdziału I zatytułowanego „Godność” (ang. dignity, fr. la dignite). Już sam tytuł rozdziału, jak i jego umiejscowienie w strukturze dokumentu, wskazują na centralne miejsce, jakie nadano ludzkiej godności wśród wartości chronionych w prawie wspólnotowym. Potwierdza to brzmienie art. 1 Karty, zgodnie z którym „Godność ludzka jest nienaruszalna. Musi być szanowana i chroniona”. Wśród postanowień Karty, które wiążą się bezpośrednio z postępem biologii i medycyny, są dwa postanowienia rozdziału I: art. 1 – proklamujący zasadę poszanowania godności, art. 3 – odnoszący się do ochrony integralności fizycznej i psy­ chicznej osoby. W kontekście istniejących w europejskich porządkach prawnych różnic w zapatrywaniu na charakter normatywny zasady poszanowania godności ludzkiej (ang. human dignity, fr. la dignite humanie), można zadać pytanie o charakter normatywny „zasady poszanowania godności” wyni­ kającej z art. 1624. Reprezentowane są dwa poglądy. Pierwszy, że zasada po­ szanowania godności ludzkiej ma charakter zasady podstawowej, w świetle której mają być interpretowane przepisy i prawa fundamentalne, ale nie stanowi sama w sobie prawa podmiotowego625. Drugi, że zasada posza­ nowania godności bywa odczytywana nie tylko jako zasada podstawowa systemu ochrony praw człowieka, ale również prawo podmiotowe. Pogląd ten reprezentuje między innymi doktryna niemiecka. Konstrukcja Karty Praw Podstawowych – przez umieszczenie zasady poszanowania godności w art. 1 i wyraźną jej proklamację – jest zbliżona do niemieckiej Ustawy Zasadniczej626. Taką, a nie inną konstrukcję Karty Praw Podstawowych można wiązać ze szczególnym zaangażowaniem Niemiec w powstanie dokumentu. Zaangażowanie to ma również konstytucyjne 624  M. Latham, Biomedicine, Bioethics and the European Union (w:) T. Tridimas (red.), European Union Law..., s. 412. 625  B. Mathieu, Pour une reconnaissance de „principes matricielles” en matière de protection constitutionnelle des droits de l’homme, Dalloz 1995, nr 27, s. 211–212. Por. tego samego autora, Genome humaine et droits fondamentaux, Paris 2000, w szczególności rozdział II; B. Maurer, Le principe de respect de la dignité humaine et la CEDH, Paris 1999, s. 50 i n. Z punktu widzenia doktryny brytyjskiej, D. Feldman, Human Dignity as a Legal Value, cz. I, Public Law 1999, s. 683–702; cz. II, Public Law 2000, s. 61–76. 626  E. Benda, The protection of human dignity. Article 1 of the Basic Law, Southern Methodist University Law Review 2000, nr 53, s. 443.

233

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

podstawy, jako że art. 23 ust. 1 Ustawy Zasadniczej zobowiązuje do uczest­ nictwa w rozwijaniu w ramach Unii Europejskiej ekwiwalentnych gwaran­ cji praw podstawowych do standardów niemieckiej konstytucji627. Pozwala to rozważać istnienie prawa do poszanowania godności. Z dokumentów komentujących postanowienia Karty wynika, że zasadę poszanowania godności należy uznać nie tylko za fundament praw człowieka, ale też za prawo samo w sobie628. Należy zatem przyjąć, że Karta Praw Podsta­ wowych w art. 1 zarówno proklamuje prawo do poszanowanie godności, jak też czyni z zasady poszanowania godności fundament katalogu praw podstawowych. W tym miejscu zostanie jedynie przeanalizowany charakter objętego art. 1 Karty Praw Podstawowych UE prawa do poszanowania godności. Zasadzie poszanowania godności jako podstawie europejskiej regulacji biomedycyny zostanie poświęcony osobny podrozdział629. Proklamacja prawa do poszanowania godności stanowi pewne novum wśród aktów międzynarodowych odnoszących się do praw człowieka. Warto zaznaczyć, że problem charakteru prawnego zasady poszanowa­ nia godności ludzkiej pojawił się przed ETS. Orzecznictwo ETS potwier­ dza uznanie istnienia podmiotowego prawa do poszanowania godności w porządku wspólnotowym. Godność była powoływana w szczególności w kontekście społecznym i socjalnym, odnośnie do przestrzegania zasady niedyskryminacji w miejscu pracy czy procedury zezwalającej na wjazd na terytorium państwa członkowskiego630. W tym rozumieniu godność była raczej przymiotem osoby. Inny aspekt prawa do poszanowania godności ujawnił się w związku z zaskarżeniem przed ETS dyrektywy 98/44/WE dotyczącej patentowania wynalazków biotechnologicznych, już po przy­ jęciu Karty Praw Podstawowych631. Naruszenie prawa do poszanowania godności ludzkiej przez umożliwienie patentowania metod otrzymywania ludzkich genów, jak też metod ich wykorzystania, było jedną z podstaw 627  Zob. L.F.M. Besselink, The Member States the National constitutions and the Scope of the Charter, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2001, nr 8, s. 68. 628  „The dignity of the human person is not only the real right in itself, but constitutes the fun­ dament of fundamental rights”. W tekście wyjaśniającym postanowienia Karty Praw Podstawowych (Text of explanations relating to the complete text of the charter), Bruksela 11 października 2000 r., dostępny na stronie: http://www.europarl.eu.int/charter/pdf/04473_en.pdf. 629  Zob rozdział VI, pkt 6.1. 630  C–274/99, Conolloy v. Komisja, z 6 marca 2001 r., Rec. I–1611; C–13/94, P. v. CS i Cornwall Country Council, z 30 kwietnia 1996 r., Rec. I–2143; C–257/99, The Queen et Secretary of State for the Home Department, ex parte J. Barkoci i M. Mailk, z 27 listopada 2001 r., Rec. I–6557. 631  Ch. Maubernard, Le „droit fondamental a la dignité humaine”..., s. 483.

234

5.4. Karta Praw Podstawowych

zaskarżenia rzeczonej dyrektywy632. Z orzeczenia Trybunału wynika, że do jego kompetencji należy zapewnienie ochrony przed naruszeniami w po­ rządku wspólnotowym praw podstawowych, w tym prawa do godności ludzkiej633. Naruszenia takiego w cytowanej sprawie nie stwierdził. Sformułowanie art. 1 nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, jaka koncepcja godności ludzkiej jest chroniona w porządku wspólnotowym. Brzmienie preambuły nie ułatwia również odpowiedzi na to pytanie. Roz­ strzygnięcie tej kwestii ma nie tylko teoretyczne znaczenie. W zależności bowiem od przyjętej koncepcji filozoficznej, różna może być interpretacja prawa do poszanowania godności634, a także pozostałych postanowień Karty Praw Podstawowych. Należy również zwrócić uwagę na zmiany brzmienia art. 1 w trakcie opracowywania Karty. W pierwszych propono­ wanych wersjach art. 1 mówił wyraźnie o prawie do poszanowania god­ ności każdej osoby. Ostateczne brzmienie tekstu mówi o poszanowaniu godności ludzkiej. Jest to ujęcie szersze. Ma to duże znaczenie szczególnie w obszarze biomedycyny. Nie ulega również wątpliwości, że w świetle brzmienia art. 1 należy odczytywać pozostałe postanowienia Karty. Wiele z nich jest konkretyzacją proklamowanej w art. 1 zasady. Artykuł 3 Karty Praw Podstawowych odnosi się do ochrony integral­ ności fizycznej i psychicznej osoby. Chroni on autonomię jednostki przed bezprawnymi naruszeniami jej sfery fizycznej i psychicznej. Na szczególną uwagę zasługuje ust. 2, który bezpośrednio odnosi się do zastosowań bio­ medycyny. Można zauważyć, że wyraźną inspirację dla postanowień art. 3 stanowiła konwencja biomedyczna i protokół dotyczący zakazu klonowania reprodukcyjnego. Artykuł 3 ust. 2 obejmuje wymóg uzyskania świadomej zgody na interwencję medyczną. Wymóg uzyskania zgody odnosi się ge­ neralnie do „obszaru biologii i medycyny” i dotyczy „osoby” (nie jedynie „pacjenta”), co pozwala na obszerną interpretację. Na objęcie postanowie­ niami artykułu szerokiego zakresu problemów miała wpływ Europejska Grupa Etyczna. Za jej sugestią zmieniono terminu „pacjent”, występujący w pierwszych propozycjach tekstu Karty, na termin „osoba”635. 632 

I–07079.

Holandia v. Komisja i Parlament, C–377/98, orzeczenie z 9 października 2001 r., [2001] ECR

633  Punkt 70 orzeczenia: „It is for the Court of Justice, in its review of the compatibility of acts of the institutions with the general principles of Community law, to ensure that the fundamental right to human dignity and integrity is observed”. 634  Zob. S. Hambura, M. Muszyński, Karta Praw Podstawowych, Bielsko–Biała 2001, s. 38; por. rozdział VI, pkt 6.1.4. 635  Por. S. Hambura, M. Muszyński, Karta Praw..., s. 45.

235

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

Z inicjatywy Europejskiej Grupy Etycznej do Karty włączono posta­ nowienie zakazujące praktyk eugenicznych. Ryzyko takiego wykorzystania genetyki pojawia się w związku z jej zastosowaniami w metodach sztucznej prokreacji, szczególnie w formie diagnostyki prenatalnej i preimplanta­ cyjnej636. Z Karty wynika zakaz wszelkich praktyk eugenicznych, podczas gdy nie wszędzie w Europie obowiązują aż tak restrykcyjne standardy637. Powołać można w tym miejscu przykład francuski, gdzie jedynie zorgani­ zowana, przymusowa eugenika, wyrażająca się przez prowadzenie polityki eugenicznej, jest prawnie zakazana, natomiast praktyki eugeniczne jako takie nie są wykluczone. Porównując Kartę do konwencji biomedycznej można stwierdzić, że Karta stanowi znacznie bardziej surowy standard ochrony w tym zakresie. W kolejnych punktach postanowienia art. 3 obejmują zakaz komer­ cjalizacji ludzkiego ciała. Zasada wyłączenia ludzkiego ciała z obrotu eko­ nomicznego wiąże się ściśle z wyrażoną w art. 1 zasadą poszanowania god­ ności ludzkiej. Postanowienie dotyczące zakazu komercjalizacji ludzkiego ciała i jego elementów można uznać za jej konkretyzację. Artykuł 3 obejmuje również zakaz reprodukcyjnego klonowania człowieka, nie wyklucza się tym samym możliwości stosowania technik klonowania terapeutycznego. Zakaz klonowania reprodukcyjnego jest również przykładem konkretyzacji zasady poszanowania godności ludzkiej. Z jednej strony, dziwić może osadzenie powyższych praw w kon­ tekście prawa do poszanowania integralności i autonomii jednostki, a nie jako rozwinięcie zasady ochrony godności ludzkiej (a więc jako podpunkty art. 1). Może być to interpretowane jako zdystansowanie się od koncepcji godności ludzkiej, w rozumieniu etycznego absolutyzmu, reprezentowane­ go chociażby przez etykę chrześcijańską. Zgodnie z tą koncepcją, godność ludzka jest przyrodzona człowiekowi, jako taka nie podlega relatywizacji. Wolność jednostki można by zatem ograniczyć w imię ochrony godności. Karta zdaje się jednak akcentować przede wszystkim wolnościowy wymiar praw jednostki. Z postanowień Karty wynika bowiem, że złamanie ust. 2 art. 3 jest przede wszystkim naruszeniem integralności człowieka – a więc sfery wolności i decydowania o sobie – nie bezpośrednim zamachem na ludzką godność. Wskazuje to na indywidualistyczną koncepcję praw czło­ wieka. Ponownie pojawia się więc pytanie o interpretacje zasady poszano­ 636  637 

236

Zob. rozdział III, pkt 3.3.3.1. B. Mathieu, La Charte Européenne..., s. 847.

5.4. Karta Praw Podstawowych

wania godności, na które zwracano uwagę wyżej, w kontekście rozważań nad charakterem normatywnym art. 1 Karty. Analiza postanowień Karty Praw Podstawowych pozwala stwierdzić, że dostrzeżono niebezpieczeństwo, jakie wiąże się z pojawieniem się no­ wych form dyskryminacji. Zakaz ujęty w art. 21 Karty, explicite wymienia cechy genetyczne jako podstawę niedopuszczalnej dyskryminacji. Postano­ wienie Karty interpretuje się jako zakaz negatywnej dyskryminacji. Karta Praw Podstawowych nie wyklucza więc odmiennego traktowania osób w jakiś sposób poszkodowanych, mając na celu zrównoważenie ich pozycji. Takie ujęcie klauzuli antydyskryminacyjnej pozwalałoby podjąć działa­ nia na korzyść osób obciążonych genetycznie dla wyrównania ich szans w życiu społecznym i ekonomicznym. Klauzula antydyskryminacyjna ma bardzo szeroki zakres zastosowania. Może obejmować wszelkie przejawy życia. Zakaz dyskryminacji nie ma charakteru akcesoryjnego, ale w pełni niezależny od innych postanowień dokumentu. Artykuł 21 Karty należy przy tym powiązać z ogólną zasadą niedyskryminacji, stanowiącą jedną z podstawowych zasad prawa wspólnotowego, wynikającą bezpośrednio z traktatów założycielskich (zob. art. 13 TWE, jak również art. 39, 43 TWE czy art. 137, 141 TWE), skonkretyzowaną przez orzeczenia ETS. Zasada nie­ dyskryminacji ma fundamentalne znaczenie zarówno dla całej konstrukcji wspólnego rynku, jak i dla pozycji jednostek638. Na uwagę zasługuje również postanowienie art. 13 proklamujące wol­ ności nauki i sztuki. Zgodnie z nim: „Sztuki i badania naukowe są wolne od ograniczeń. Wolność akademicka jest szanowana”. Wyraźną proklama­ cję zasady wolności sztuki i nauki (freedom of arts and science) jako prawa podstawowego, należy wiązać ze szczególnie istotną rolą, jaką ma odegrać postęp naukowy i techniczny w Unii Europejskiej639. Wolność nauki można uznać nie tylko za jeden z fundamentów „europejskiej tożsamości”. Ujęcie wolności nauki w dokumencie o charakterze deklaracji praw ma związek z oczekiwaniami, jakie towarzyszą europejskiej integracji. W rozwoju na­ ukowym upatruje się sposób na realizację założonego w art. 2 TUE celu, do którego zmierza Unia. Celem tym jest popieranie społecznego i ekonomicz­ nego postępu oraz wspieranie zrównoważonego i trwałego rozwoju. Taki wniosek potwierdzają założenia strategii lizbońskiej, przyjętej na szczycie UE w 2000 r. Mimo kategorycznego sformułowania art. 13, raport Europej­ 638  639 

Zob. A. Wyrozumska (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej..., s. 349 i n. Por. S. Hambura, M. Muszyński, Karta Praw..., s. 87.

237

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

skiej Grupy Etycznej zwraca uwagę, że wolność nauki w sposób szczególny wymaga wyraźnego ograniczenia. Powyżej analizowane postanowienia Karty Praw Podstawowych były bezpośrednio inspirowane postępem, jaki dokonał się w biologii i medy­ cynie. Można dostrzec pewną inspirację, jaką twórcy Karty czerpali z kon­ wencji biomedycznej. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę analizowaną problematykę, również pozostałe postanowienia Karty mają znaczenie. Wśród nich należy zwrócić uwagę na art. 2 odnoszący się do prawa do życia, art. 8 dotyczący ochrony prywatności oraz art. 35 dotyczący równego dostępu do ochrony zdrowia. Artykuł 2 Karty Praw Podstawowych, który obejmuje ochroną pra­ wo do życia, jest szczególnie istotny z punktu widzenia analizowanych problemów640. Zwięzłe sformułowanie „Każdy ma prawo do życia” nie powtarza brzmienia art. 2 EKPCz, który mówi o „prawie każdego człowie­ ka do ochrony życia”. W kontekście rozwoju biomedycyny pojawiają się zatem dwa podstawowe pytania dotyczące statusu ludzkiego życia przed narodzeniem, jak też pytanie o dopuszczalność eutanazji. Jak już wyżej zaznaczono, zakres prawa do życia jest niezdefiniowany na płaszczyźnie międzynarodowej. Zgodnie z dominującą interpretacją zakresu prawa do życia, również w państwach europejskich będących członkami UE, nie wy­ nika z niego przyznanie ochrony życiu ludzkiemu przed narodzeniem. Na ciekawe wnioski pozwala analiza porównawcza różnych wersji językowych Karty Praw Podstawowych. Tekst w wersji angielskiej i duńskiej posługuje się terminami, które mogą być interpretowane szeroko, obejmując również embrion czy płód ludzki (ang. everyone, duń. enieder, w polskim tłumaczeniu „każdy”). Wersja francuska (la personne), włoska (la persona), hiszpańska, portugalska (persona) czy niemiecka (die Person) posługują się terminem, któ­ rego tłumaczenie na język polski odpowiada polskiemu terminowi „osoba”. Istnieją spory co do interpretacji tego podstawowego przepisu, jednak nie ma to wpływu na fakt, że w braku europejskiego konsensusu Karta Praw Podstawowych nie rozstrzyga kwestii dopuszczalności przerywania ciąży, badań na embrionach czy embrionalnych komórkach macierzystych641. Sformułowanie art. 2 pozwala równocześnie na konkluzję, że Karta Praw Podstawowych nie wyklucza jednoznacznie dopuszczalności euta­ nazji, w tym eutanazji czynnej. To odróżnia ją od EKPCz, która w art. 2 B. Mathieu, La Charte Européenne..., s. 844. Chr. Tomuschat, Common Values and the Place of the Charter in Europe, Revue Européenne de Droit Public 2002, nr 14, s. 173. 640  641 

238

5.4. Karta Praw Podstawowych

wyraźnie wskazuje na niedopuszczalność jakiejkolwiek formy intencjo­ nalnego pozbawienia życia drugiej osoby. Sformułowanie prawa do życia w Karcie Praw Podstawowych pozwala na rozważanie w jej kontekście dopuszczalności eutanazji i rozważanie istnienia „prawa do śmierci”, do czego nie upoważnia konwencja biomedyczna ani EKPCz. Artykuł 2 pozwala stwierdzić, że twórcy dokumentu nie zamierzali rozwiązać kontrowersji pojawiających się w związku z interpretacją zakresu prawa do życia. Można jedynie stwierdzić, że nie wykluczono interpreta­ cji permisywnej w stosunku do nowych zjawisk wynikających z rozwoju nauki642. W sporządzonym przez Europejską Grupę Etyczna komentarzu do Karty Praw Podstawowych przypomina się, że nie bez powodu prawo do życia nie zostało wymienione w konwencji biomedycznej. Wskazuje się, że zakres prawa do życia budzi rozliczne kontrowersje. W wypadku Karty Praw Podstawowych, brzmienie art. 2 nie zamyka drogi debacie nad nowy­ mi zastosowaniami biologii i medycyny, jakkolwiek jej nie rozstrzyga. W kontekście rozwoju biologii i medycyny odczytywać można po­ stanowienia art. 7 Karty, odnoszącego się do ochrony prywatności oraz art. 8, odnoszącego się do ochrony danych osobowych. Szczególnie ten ostatni artykuł zasługuje na uwagę. Podobnego postanowienia nie zawiera EKPCz, jakkolwiek zasada ochrony danych osobowych wynika z orzecznic­ twa ­ETPCz643 i jest równocześnie wzmocniona w systemie prawnym Rady Europy przez konwencję o ochronie osób w związku z automatycznym przetwarzaniem danych osobowych. Dla właściwej interpretacji art. 7 jest wskazane odwołanie się do dwóch wyżej wymienionych źródeł644. Dane medyczne należy zatem traktować jako specjalną kategorię danych osobo­ wych, na co wskazuje prawny dorobek europejski. Istotne dla konkretyzacji prawa do poufności danych osobowych jest przyjęcie dyrektywy 95/46/WE, która tworzy ramy dla ich ochrony. Artykuł 35 proklamuje prawo dostępu do prewencyjnej opieki zdro­ wotnej i terapii medycznej. Przepis art. 35 jest zbliżony do postanowienia art. 11 Europejskiej Karty Socjalnej z 1961 r., jak też wiąże się z art. 152 TWE. Określenie zasad świadczenia pomocy medycznej przepis artykułu pozo­ B. Mathieu, La Charte Européenne..., s. 845. Zob. Rotaru v. Rumunia, skarga nr 28341/95, wyrok z 4 maja 2000 r. czy Amann v. Switzerland, skarga nr 27798/95, wyrok z 16 lutego 2000 r. 644  P. Lemmens, The Relation between the Charter of Fundamental Rights of the European Union and the European Convention on Human Rights – Substantive Aspects, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2001, nr 8, s. 57. 642  643 

239

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

stawia ustawodawstwu krajowemu (stąd wyraźne odwołanie w brzmieniu artykułu do prawa krajowego)645. Karta odwołuje się do wielu dokumentów międzynarodowych, z któ­ rych czerpała inspiracje. Wśród nich znajduje się konwencja biomedycz­ na646. Ma to z pewnością pewne znaczenie przy ustalaniu zakresu ochrony praw objętych Kartą. W tym aspekcie naczelne miejsce zajmuje EKPCz, jak wynika z generalnych zasad interpretacji przewidzianych w rozdziale VII. Artykuł 52 ust. 3 stanowi, że nie powinno się dawać innej interpretacji po­ stanowieniom Karty, aniżeli odpowiadającym im postanowieniom EKPCz. Postanowienia Karty, które należy czytać w świetle EKPCz, to z pewnością prawo do życia, wolności, integralności, poszanowanie życia prywatnego647. Jednak zależność między Kartą a EKPCz nie zawsze jest prosta i jedno­ znaczna, ponieważ nie tylko brzmienie niektórych postanowień, ale i objęte nimi prawa idą dalej niż odpowiadające im postanowienia EKPCz. Przy­ kładem może być chociażby prawo do zawarcia małżeństwa, zgodnie z art. 12 EKPCz przysługujące mężczyźnie i kobiecie, natomiast brzmienie art. 9 Karty Praw Podstawowych nie determinuje heteroseksualnego charakteru małżeństwa. Karta w wielu aspektach jest znacznie bardziej otwarta na istnienie nowych interpretacji ustalonego katalogu praw człowieka. Można w tym miejscu przytoczyć już analizowany przykład prawa do życia, które­ go sformułowanie w Karcie różni się znacznie do brzmienia art. 2 EKPCz. W konsekwencji, Karta nie pozwala na kategoryczne odrzucenie istnienia „prawa do śmierci”. Mimo że cytowane postanowienie art. 53 miało za zadanie zapewnienie zgodności standardów Karty Praw Podstawowych i EKPCz, nie można wykluczyć różnych interpretacji przez europejskie trybunały648.

645 

s. 106.

Zob. M. Paszkowska, Ochrona zdrowia w Unii Europejskiej, Prawo i Medycyna 2004, nr 16,

646  Zestawienie postanowień Karty i traktatów międzynarodowych, z których czerpała ona inspiracje; zob. J. Menkes, Karta Praw Podstawowych..., s. 39–42. 647  P. Lemmens, The Relation between the Charter of Fundamental Rights..., s. 55 i n.; por. J. Menkes, Karta Praw Podstawowych..., s. 39–42. 648  J. Polakiewicz, The EU charter and the ECHR: Competition or Coherence in Fundamantal Rights Protection in Europe, Revue Europeenne de Droit Public 2002, nr 14, s. 859; K. Lenaerts, E. de Smijter, The Charter and the Role of the European Courts, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2001, nr 8, s. 97.

240

5.4. Karta Praw Podstawowych

5.4.2. Znaczenie Karty Praw Podstawowych Karta Praw Podstawowych jest adresowana przede wszystkim do instytucji Unii Europejskiej oraz państw członkowskich Unii Europejskiej (w zakresie, w jakim implementują i stosują europejskie standardy prawne, w szczególności prawo wspólnotowe). Określa zasady, jakim powinny podle­ gać działania instytucji Unii Europejskiej w realizacji zadań na nie nałożonych. Karta wskazuje katalog praw i wartości, które powinny być respektowane we wspólnotowym porządku prawnym. Można uznać, że definiuje również zasady, jakim ma podlegać relacja osób fizycznych i prawnych w ramach tego porządku prawnego. Odnosi się więc w pewnym zakresie do relacji horyzontalnych między podmiotami prawa wspólnotowego. Równocześnie można przyjąć, że Karta Praw Podstawowych stanowi deklarację wartości, które Unia Europejska promuje w swoich relacjach zewnętrznych. Obecnie, formalnie Karta Praw Podstawowych jest dokumentem prawnie niewiążącym. Została jednak włączona na mocy traktatu lizboń­ skiego do katalogu aktów prawa pierwotnego. W wypadku przyjęcia przez wszystkie państwa członkowskie nabrałaby charakteru obowiązującego standardu prawnego. Jej przyszłość wydaje się być przesądzona. Jednak w niedawnej przeszłości, mimo braku wiążącego charakteru, Karta po­ siadała duże znaczenie polityczne i moralne. Po pierwsze, postanowienia aktów prawa wspólnotowego, jak między innymi wyżej analizowanych dyrektyw, zawierają odniesienia do Karty Praw Podstawowych jako pewnej deklaracji wartości. Po drugie, Karta uzyskała pewne znaczenie w działal­ ności ETS. Warto jednak zaznaczyć, że w pierwszych latach po jej przy­ jęciu w samych orzeczeniach ETS odwołanie do Karty nie pojawiało się prawie wcale (Trybunał odwołuje się do EKPCz, która została wyraźnie wymieniona w traktacie jako podstawowe źródło wspólnych europejskich standardów w zakresie praw człowieka)649. Przykładem może być cytowana 649  Odwołanie do Karty Praw Podstawowych znalazło się po raz pierwszy w orzeczeniu Sądu Pierwszej Instancji z 3 maja 2002 r., odnoszącym się do dostępu jednostki do sądownictwa wspólno­ towego. W orzeczeniu odniesiono się do art. 47 Karty Praw Podstawowych, który gwarantuje obywa­ telom Unii prawo dostępu do sądu (orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji z 1 kwietnia 2004 r., Komisja Europejska v. Jégo-Quéré, 2004/C 106/20). Nasuwa się generalna refleksja nad różnicami w sposobie formułowania orzeczeń ETS a ETPCz, niezależnie od oczywistej różnicy kompetencji i umocowania. Europejski Trybunał Praw Człowieka stosuje szerokie odwołania do różnorodnych aktów prawnych, orzeczeń sądowych w tym bardzo często pozaeuropejskich, podczas gdy ETS ogranicza się niemal wyłącznie do wiążących dokumentów i własnego wcześniejszego orzecznictwa. Europejski Trybunał Praw Człowieka aktywnie uczestniczy w tworzeniu standardów w dziedzinie wymagającej zrozu­ mienia kontekstu społecznego i pogłębionego humanistycznego kontekstu, w tym celu prowadzi

241

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

wyżej sprawa dyrektywy 44/98/WE650. Jak stwierdził rzecznik generalny J. Mischio, Kartę należy traktować jako reprezentującą aktualny katalog praw podstawowych, gwarantowany przez prawo wspólnotowe651. Zamieszczenie postanowień odnoszących się wprost do problematyki bioetycznej w Karcie dowodzi, że pytanie o standardy bioetyczne mieści się w głównym nurcie problematyki praw człowieka. Ponadto, analizowane postanowienia Karty Praw Podstawowych dowodzą rosnącego znaczenia, jakie zyskują w obszarze aktywności Unii Europejskiej kwestie wynikające z rozwoju biomedycyny652. Rozwój biomedycyny jest dostrzeżony w Karcie w dwóch aspektach. Z jednej strony, Karta wprowadza gwarancje ochrony jednostki, takie jak zasadę świadomej zgody na interwencję medyczną czy zakaz praktyk eugenicznych, do generalnego katalogu praw podsta­ wowych. Zawiera postanowienia, których celem jest ograniczenie możli­ wości wykorzystania nowych technologii w biomedycynie. Z drugiej strony, ­explicite gwarantuje wolność nauki. Karta Praw Podstawowych w zakresie, w jakim dotyczy biomedy­ cyny, nie ma szczegółowości konwencji biomedycznej653. Analizując treść i charakter postanowień Karty nasuwa się refleksja, że dokument nie roz­ strzyga ostatecznie podstawowych dylematów biomedycyny. Trudno do­ dialog z innymi instancjami europejskimi, w tym ETS (Goodwin v. Wielka Brytania, sprawa nr 28957/95, wyrok z 2 lutego 2002 r., RJD 2002-VI; I. v. Wielka Brytania, sprawa nr 25680/94, wyrok z 11 lipca 2002 r.). Europejski Trybunał Sprawiedliwości jest sądem organizacji integracji ekonomicznej i mimo jego niewątpliwego wkładu w budowę europejskiego systemu ochrony praw człowieka, jego działalność orzecznicza pozostaje w tym zakresie wtórna do działalności ETPCz. Nie wydaje się, żeby mogło się to zmienić nawet po wejściu Karty Praw Podstawowych w życie. Por. J.C. Bonichot, La Cour de Justice des Communautés Européennes, le Cour Europeenne des Droits de l’Homme et l’Integration de l’Europe (w:) P. Taveriner (red.), Quelle Europe pour les droits de l’homme?, Bruxelles 1996, s. 93 i n. 650  Odwołanie do Karty nie znalazło się w orzeczeniu, jakkolwiek orzeczenie potwierdzało fundamentalny charakter prawa do poszanowania godności. Powołanie się na Kartę Praw Podsta­ wowych pojawiło się natomiast w sporządzonej na potrzeby tej sprawy opinii z 14 czerwca 2001 r. rzecznika generalnego F.G. Jacobsa: „the law to human dignity is perhaps the most fundamental right of all, and is now expressed In Article 1 of the Charter (...) it must be accepted that any Community instrument infringing those right would be unlawful”, sprawa C–377/98, Holandia v. Rada i Parlament Europejski, [2001] ECR I–7070, para. 197. 651  „It is worthwhile referring to [Karta – the Charter] given that it constitutes the expression, at the highest level, of a democratically established political consensus on what must today be con­ sidered as the catalogue of fundamental rights guaranteed by the Community legal order.” W opinii z 20 września 2001 r. rzecznika generalnego J. Mischio w sprawie Booker Aquaculture Ltd. oraz Hydro Seafood GSP Ltd. v. The Scottish Ministers (C–20/00 i 64/00 z 10 lipca 2003 r.). 652  U. di Fabio, A European Charter: Towards Constitutionalization of the Union, Columbia Journal of European Law 2001, nr 7, s. 166; B. Mathieu, La Charte Européenne..., s. 841. 653  L. Dubois, La reglamentation internationale (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativite..., s. 114.

242

5.5. Wspólny rynek jako uzasadnienie konieczności poszukiwania europejskich...

strzec w Karcie Praw Podstawowych cechy dokumentu przełomowego czy nawet znacznie wpływającego na kierunek bioetycznej debaty w Euro­ pie. Pozostawiła ona bez rozstrzygnięcia kwestie wzbudzające największe kontrowersje. Brak wyraźnych i jasno określonych standardów, w czym jedni po­ strzegają słabość Karty654, można uznać też za źródło jej siły. Biorąc pod uwagę zadanie i cel jakiemu ma służyć, wobec istniejących rozbieżności w państwach członkowskich, takie rozwiązanie jest zrozumiałe. Można zaryzykować twierdzenie, że de facto najmocniej chronioną wartością, w świetle postanowień Karty, jest pluralizm i wielokulturowy charakter Europy. Potwierdza te wnioski art. 22 Karty. Postanowienie tego artykułu jest skądinąd powtórzeniem art. 6 TUE, a więc jednej z fundamentalnych zasad, na jakiej opiera się funkcjonowanie Unii Europejskiej. Zasada posza­ nowania tożsamości narodowej stanowi klucz do zrozumienia idei Karty, jak i warunek właściwej jej oceny.

5.5. Wspólny rynek jako uzasadnienie konieczności poszukiwania europejskich standardów bioetycznych Wyżej przedstawiono analizę prawa wtórnego, która pozwala zre­ konstruować kształtujące się w jego obrębie standardy bioetyczne. Wkład Wspólnoty w tworzenie standardów w zakresie biomedycyny jest ogra­ niczony charakterem kompetencji Wspólnoty. Również Karta Praw Pod­ stawowych, wobec jej niewiążącego charakteru, stanowi jedynie pewną deklarację wartości. Nasuwa się jednak uwaga, że potrzeba poszukiwania standardów wspólnych w obszarze zastosowania biologii i medycyny jest w dużej mierze skutkiem istnienia wspólnego rynku. Istnienie wspólnego rynku uzasadnia próby określenia podstawowych zasad w obszarze biomedy­ cyny nie tylko w związku z koniecznością oparcia na nich regulacji prawa wtórnego, ale także w celu zapewnienia realnego poszanowania przyjętych standardów655. Zasady rynku mogą bowiem osłabić ograniczenia przyjęte w prawie krajowym. Wynika to z komercjalizacji biomedycyny i podda­ nia jej w pewnym zakresie regułom rynku wewnętrznego. Dlatego też 654  655 

B. Mathieu, La Charte Européenne..., s. 845. R.M. Lozano, La protection européenne..., s. 319.

243

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

rozwój integracji ekonomicznej w ramach Wspólnot Europejskich był jed­ nym z czynników, który unaocznił konieczność poszukiwania europejskich standardów w odniesieniu do nowych praktyk biomedycznych656. Istnienie wspólnego rynku wpływa przede wszystkim na osłabienie skuteczności krajowych rozwiązań w tych państwach, które podjęły wysiłek przyjęcia standardów prawnych w omawianej dziedzinie. Orzecznictwo ETS potwierdziło zastosowanie zasady swobodne­ go przepływu usług w odniesieniu do świadczeń medycznych, o ile są one wykonywane za wynagrodzeniem. W szczególności ETS potwierdził w orzeczeniu w sprawie Grogan, że aborcja jest usługą w rozumieniu prawa wspólnotowego657. Opierając się na poniższym orzeczeniu można wnios­ kować, że również inne nowoczesne świadczenia medyczne mieszczą się w tej kategorii. Pewne zastosowania wiedzy biomedycznej, w tym metody sztucznej prokreacji czy badania genetyczne, tak jak aborcję należy zatem zakwalifikować do kategorii usług w rozumieniu art. 50 TWE (o ile są wy­ konywane za wynagrodzeniem). Jednostka ma prawo korzystać z usług legalnie oferowanych w innym państwie członkowskim, mimo ograni­ czeń, jakie na świadczenie usług określonego typu nakłada prawo kraju, z którego pochodzi. Można więc założyć, że reguły prawa wspólnotowego mogą w pewnych okolicznościach osłabić postanowienia prawa państw członkowskich658. Powyższą tezę można zilustrować, analizując konsekwencje istnienia wspólnego rynku dla rozwoju jednego z obszarów biomedycyny, który przeżywa teraz szczególny rozkwit, a mianowicie sztucznej prokreacji. Metody sztucznej prokreacji są oferowane nie tylko jako metoda leczenia niepłodności w wypadku cierpiących na niepłodność par, ale coraz bardziej przypominają przedsięwzięcie biznesowe659. Kraje europejskie, gdzie prak­ tykowanie tych metod jest szeroko rozpowszechnione, przyjęły regulacje, które znacznie się różnią w zakresie, w jakim opierając się na właściwym danemu porządkowi prawnemu systemowi wartości, określają zasady do­ stępności tej metody. Jakkolwiek nie ma miejsca w niniejszej pracy na szcze­ gółową analizę porównawczą regulacji obowiązujących w państwach Eu­ ropy, warto podać kilka przykładów dla potwierdzenia powyższej tezy. H.T. Have (red.), Bioethics in European Perspective, London 2001, s. 4. Orzeczenie z 4 października 1991 r. w sprawie The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd. v. Stephen Grogan i inni, C–159/90, [1991] ECR I–04685. 658  T.K. Hervey, Buy Baby: The European Union and Regulation of Human Reproduction, Oxford Journal of Legal Studies 1998, vol. 18, nr 2, s. 210. 659  M. Brazier, Regulating the Reproduction Business?, Medical Law Review 1999, nr 7, s. 187. 656  657 

244

5.5. Wspólny rynek jako uzasadnienie konieczności poszukiwania europejskich...

We Francji czy Niemczech określono w ustawie warunki, które musi spełnić kobieta, aby mogła skorzystać z technik sztucznej prokreacji, takie jak określony limit wieku czy pozostawanie w heteroseksualnym związku partnerskim. Zakazane są pewne formy sztucznej prokreacji, jak na przy­ kład wykorzystanie „zastępczej matki” (surrogacy mother)660, ograniczono selekcję preimplantacyjną embrionów. Dla porównania, dość liberalne standardy dostępu do metod sztucznej prokreacji obowiązują w Holan­ dii czy Hiszpanii (możliwość skorzystania ze sztucznej inseminacji przez kobiety homoseksualne czy w wypadku Hiszpanii możliwość selekcji płci dziecka ze względu na „balansowanie rodziny”)661. Nadużycia (w różny sposób definiowane) w zakresie medycyny reprodukcyjnej w niektórych państwach są opatrzone sankcjami karnymi, podczas gdy w innych nie ma żadnej regulacji prawnej. Pewne niebezpieczeństwo wiąże się właśnie z brakiem regulacji prawnej. We Włoszech, zanim przyjęto w niedawnym referendum ustawę regulującą sztuczną prokreację, nie istniały żadne praw­ ne ograniczenia w dostępie do usług sztucznej prokreacji. Umożliwiało to przeprowadzanie najbardziej kontrowersyjnych eksperymentów. Sławę zdobył doktor Antinori, który zastosował między innymi technikę sztucznej inseminacji u 60–letniej kobiety. Otwarcie również głosił zamiar przepro­ wadzenia próby klonowania człowieka662. W państwach, w których dostępność sztucznej prokreacji nie jest ogra­ niczona ustawą, jak też w państwach o liberalnych standardach, obywatele innych państw, w których obowiązują surowe standardy, mogą korzystać z oferowanych tam usług. Powszechnie mówi się o „turystyce aborcyjnej” czy „turystyce prokreacyjnej”, która jest następstwem takiego stanu rze­ czy663. W konsekwencji istnienia wspólnego rynku skuteczność regulacji krajowych okazuje się ograniczona. 660  Jakkolwiek kwestia dopuszczenia surrogacy motherhood jest w tej chwili szeroko debatowana we Francji. 661  M. Latham, Biomedicine, Bioethics and the European Union (w:) T. Tridimas (red.), European Union Law..., s. 404, 407 i n. 662  Co ciekawe, we Włoszech ustawa bardzo długo nie mogła zostać przyjęta ze względu na silne polaryzowanie opinii publicznej. Mimo toczącej się debaty publicznej brakowało gotowości do kompromisów. Duże znaczenie miała niechęć Kościoła katolickiego. Paradoksalnie, brak gotowości do kompromisów i blokowanie przyjęcia ustawy powodowało, że we Włoszech wszystkie najbar­ dziej kontrowersyjne z etycznego punktu widzenia praktyki nie spotykały przeszkody prawnej. Działo się tak również dlatego, że nawet w państwach posiadających najbardziej liberalne standardy prawne, doktor Antinori nie mógłby przeprowadzać podobnych eksperymentów legalnie. Szerzej: C.M. Mazzoni, Bioethics needs legal regulation (w:) C.M. Mazzoni (red.), A legal framework for bioethics, The Hague 1998, s. 5. 663  T.K. Hervey, Buy Baby..., s. 207–233.

245

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

Pojawia się obawa, że w sytuacji istotnych różnic w standardzie ochrony państwach członkowskich, reguły prawa wspólnotowego mogą w konsekwencji osłabiać surowe gwarancje wynikające z porządku prawa krajowego. Potwierdzeniem tej tezy jest cytowana wyżej sprawa Grogan664. Z perspektywy ETS prawo wspólnotowe ma wpływ jedynie na ekonomicz­ ne aspekty realizacji prawa do wolnego świadczenia usług. Z orzeczenia w sprawie Grogan wynika, że ograniczenie możliwości rozpowszechniania informacji o usługach zakazanych w jednym państwie członkowskim przez prawo, mimo że dostępnych w innym państwie członkowskim, nie stanowi naruszenia wspólnotowej zasady swobodnego świadczenia usług, o ile informowanie to nie było działaniem zleconym przez podmioty świad­ czące usługi. Znaczy to, że państwo nie może ograniczyć dostępu swoich obywateli do usług legalnych w innym państwie członkowskim, o ile są wy­ konywane w innym państwie członkowskim, natomiast może w pewnym zakresie ograniczyć dostęp do informacji o tych usługach665. Równocześnie, wolność świadczenia usług, co do zasady, koreluje z wolnością korzystania z tych usług. Wynika z tego, że reguły rynku wewnętrznego skłaniają do tego, aby państwo (w tym wypadku Wielka Brytania) nie utrudniało do­ stępu do usług oferowanych w swoich granicach osobom pochodzącym z innych państw członkowskich666. Prawo wspólnotowe może tym samym ignorować wynikające z prawa krajowego określone standardy ochrony. Wyrok w sprawie Grogan spotkał się z krytyką. W dyskusji nad konsekwencjami orzeczenia jego krytycy 664 

s. 587.

Tak: R. Deech, Reproductive Tourism in Europe..., s. 430; R. Deech, Losing Control? Some ­Cases...,

665  Inaczej rzecznik generalny Van Greven, który w wydanej 11 kwietnia 1991 r. opinii w spra­ wie Grogan stał na stanowisku, że z wolnością świadczenia i korzystania z usług w państwach członkowskich wiąże się wolność informowania o nich: „The freedom recognized by the Court of a recipient of services to go to another Member State and the right comprised therein to access to (lawfully provided) information relating to the services and the provider of those services ensue from fundamental rules of the Treaty to which the most extensive possible effectiveness must be given”, pkt 19 opinii. Adwokat generalny odniósł się do innego orzeczenia ETS w sprawie GB-Inno-BM, w której uznano fundamentalne znaczenie informacji dla funkcjonowania wspólnego rynku. Sprawa dotyczyła ograniczeń reklamy, jakie nałożył na belgijską sieć sklepów sąd w Luksemburgu. Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że prawem konsumenta jest uczestniczenie we wspólnym rynku na tych samych warunkach, C–362/88, [1990] ECR 667. 666  § 16 orzeczenia ETS w sprawie Luisi i Carbone v. Ministero del Trseoro z 31 stycznia 1984 r., łączone sprawy nr C–286/82 i 26/83, [1984] ECR 377: „the freedom to provide services includes the freedom, for the recipients of services, to go to another Member State in order to receive a service there, without being obstructed by restrictions”. Por. pkt 15 orzeczenia ETS w sprawie Cowan v. Trésor public z 2 lutego 1989, C–186/87, [1989] ECR 195.

246

5.5. Wspólny rynek jako uzasadnienie konieczności poszukiwania europejskich...

posługiwali się tymi samymi argumentami, na jakie powoływali się krytycy zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, w szczególności jego pierw­ szeństwa nad normami konstytucyjnymi chroniącymi prawa jednostki667. Pojawiły się głosy, że stwarza ono możliwość podważania konstytucyjnych praw w imię zasady wolnego rynku. Zarzuca się, że orzeczenie w spra­ wie Grogan wskazuje możliwość posłużenia się art. 50 TWE przeciwko po­ stanowieniom konstytucji, w tym wypadku konstytucyjnie chronionego prawa do życia od poczęcia. Wszakże już samo uznanie aborcji za usługę i poddanie jej regułom wolnego rynku jest nie do pogodzenia z irlandzką Konstytucją668. Zgodnie bowiem z art. 2 TWE, celem Wspólnoty jest pro­ mocja harmonijnego rozwoju rynku. Stosując logikę ETS i uznając abor­ cję za rodzaj usługi, należałoby uznać, że Wspólnota ma również sprzyjać rozwijaniu rynku usług aborcyjnych. Orzeczenie w sprawie Grogan było odbierane jako całkowicie nieliczące się z podstawowymi wartościami, na których opiera się irlandzka Konstytucja. Europejski Trybunał Sprawied­ liwości określił mianem usługi zachowanie, które jest złamaniem funda­ mentalnego prawa konstytucyjnego. Co więcej, swobodne świadczenie tej usługi jest chronione przez ETS669. Podobne kontrowersje mogą wywołać nowe zastosowania biomedycyny, odnośnie do których standardy prawne w państwach członkowskich różnią się znacznie. Reguły wspólnego rynku mogą być równocześnie powoływane dla obejścia regulacji prawa wewnętrznego również przed sądami krajowymi. Precedensowy charakter ma szeroko komentowana w literaturze sprawa Blood670. Żona zmarłego mężczyzny, od którego tuż przed śmiercią pobrano spermę, chciała poddać się zabiegowi sztucznej inseminacji post mortem. Wobec braku zgody właściwej instytucji brytyjskiej (Human Fertilization and Embriology Authority, dalej: HFEA), postanowiła eksportować nasienie męża do Belgii, gdzie inseminacja post mortem nie jest zabroniona. Powoływała się przed angielskim sądem na prawo wspólnotowe, w szczególności na zasadę wolnego przepływu usług. Prawo wspólnotowe, jej zdaniem, uzasadniało zarówno konieczność zapewnienia jej możliwości skorzystania z usługi Van Gend & Loos/Nederlandse administratie der belastingen, C–26/62, wyrok z 5 lutego 1963 r. D.R. Phelan, Right to Life of the Unborn..., s. 670. 669  Ibidem, s. 681. 670  R. v. Human Fertilization and Embryology Authority ex parte Blood, [1997] 2ALL ER687 Court of Appeal. Zob. R. Deech, Reproductive Tourism in Europe: Infertility and Human Rights, Global Governance 2003, s. 425; R. Deech, Losing Control? Some Cases (w:) M.T. Meulders-Klein (red.), Biomedicine, the Family and Human Rights, The Hague 2002, s. 581; J.S. Bergé, Tourisme procréative et droit communautaire européen des échanges: Le cas Blood (w:) M.T. Meulders-Klein (red.), Biomedicine, the Family..., s. 601. 667  668 

247

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

w innym państwie członkowskim, jak też wymagało, aby mogła przewieźć nasienie swojego męża do wybranej kliniki zagranicznej (zgodnie z art. 59 i 60 TWE państwa są zobowiązane do przekazania środków umożliwia­ jących korzystanie przez obywatela w innym państwie członkowskim ze świadczeń medycznych). Sąd, przychylając się do argumentacji skarżą­ cej, polecił HFEA ponownie rozpatrzyć sprawę. Wyrok sądu brytyjskiego spotkał się z krytyką, tym bardziej uzasadnioną, że spermę pobrano od nieprzytomnego mężczyzny, bez wymaganej zgodnie z obowiązującymi standardami pisemnej zgody. Naruszało to zasadę poszanowania dla au­ tonomii jednostki i wymóg zgody na interwencję medyczną. Naruszenie było tym bardziej istotne, gdyż chodziło o interwencję o tak znaczących konsekwencjach, jak możliwość powołania do życia ludzkiego istnienia671. Spotkać można opinie, że sędziowie w orzeczeniu w sprawie Blood posu­ nęli się za daleko, przyznające regulacji wspólnotowej charakter zasady absolutnej, nie zwracając uwagi na możliwość jej ograniczenia (co będzie analizowane w dalszej części wywodu). Sąd brytyjski nie badał, czy rze­ czywiście prawo obowiązujące w Belgii pozwalałoby na dokonanie zabiegu sztucznego zapłodnienia post mortem. Ograniczył się do stwierdzenia, że ewentualne wykonanie zabiegu w innym państwie członkowskim, mimo zakazu istniejącego w prawie krajowym, jest uprawnione ze względu na reguły prawa wspólnotowego672. Zarzucano, że w rzeczywistości urucho­ mienie reguł prawa wspólnotowego było w tym wypadku umotywowane próbą obejścia ograniczeń w prawie wewnętrznym. Zarzut o równanie do najniższych standardów wiąże się również z funkcjonowaniem europejskich Programów Ramowych. Można się odwo­ łać do wyżej przytoczonego przykładu „usług” wiążących się z biomedycy­ ną i podnieść hipotezę, że podobne efekty mogą zaistnieć w obszarze nauki. Różnice standardów prawnych utrudniają wspólne przedsięwzięcia nauko­ we, zmuszają do „naukowej turystyki”. Przeprowadzenie projektów na­ ukowych, które są kwalifikowane jako niedopuszczalne w jednym państwie członkowskim, może zostać zrealizowane w innym. Wspólnoty wszakże sprzyjają mobilności naukowców i ich zaangażowaniu w międzynarodo­ we projekty badawcze. Jak to już wcześniej zostało zauważone, określając standardy, które wyznaczają zasady korzystania projektów badawczych 671  Zob. J.S. Bergé, Tourisme procréative et droit communautaire..., s. 602. Wskazywano nawet, że w danym przypadku sąd ugiął się pod presją mediów, które były w dominującej części przychylne Pani Blood. 672  Zob. ibidem, s. 604.

248

5.5. Wspólny rynek jako uzasadnienie konieczności poszukiwania europejskich...

z funduszy wspólnotowych, w imię zasady pluralizmu dopuszcza się moż­ liwość finansowania kontrowersyjnych projektów (jak na przykład badań prowadzących do zniszczenia embrionów), ponieważ są one dopuszczalne w kilku państwach członkowskich (niezależnie od tego, że w większości są zabronione). Uzasadnia to zarzut, że Wspólnoty sprzyjają zaniżaniu stan­ dardów ochrony do „najniższego wspólnego mianownika”. Potwierdza to praktyka ETS. W sytuacji gdy ETS ocenia ewentualne naruszenie praw człowieka we wspólnotowym porządku prawnym, po­ winien tego dokonać jedynie w świetle zasad tego prawa, bez odwoływa­ nia się do prawa państwa członkowskiego673. Jest to konsekwencja zasady określonej już wcześniej w sprawie Hauer. Pewną granicę mogą wyznaczać jedynie standardy strasburskie674. Tylko takie rozwiązanie pozwala zacho­ wać zasadę przestrzegania praw podstawowych w porządku wspólnoto­ wym oraz zapewnić jednocześnie sprawne funkcjonowanie wspólnego rynku. W przeciwnym wypadku, gdyby ETS próbował stosować kryteria wynikające ze standardów prawa wewnętrznego państw członkowskich, zostałaby osłabiona skuteczność oraz jedność prawa wspólnotowego675. Wiąże się to ze specyfiką wspólnotowego porządku prawnego oraz jego „ekonomicznym wezwaniem”676. C–44/79, Liselotte Hauer v. Land Rheinland Pfalz, [1979] ECR 3727, pkt 14: „The question of a possible infringement of fundamental rights by a measure of the Community institutions can only be judged in the light of Community law itself. The introduction of special criteria for assessment stemming from the legislation or constitutional law of a particular Member State would, by damaging the substantive unity and efficacy of Community law, lead inevitably to the destruction of the unity of the Common Market and the le jeopardizing of the cohesion of the Communit”. 674  S. Douglas-Scott, Constitutional Law..., s. 451. 675  J.H.H. Weiler, The Jurisprudence of Human Rights in the European Union: Integration and Disintegration, Valuses and Processes, Harvard Jean Monnet Working Paper 1996, nr 2, s. 7. 676  L.F.M. Besselink, The Member States the National Constitutions and the Scope of the Charter, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2001, nr 8, s. 71; D.R. Phelan, Right to Life of the Unborn v. Promotion of Trade of Services: The European Court of Justice and the Normative Shaping of the European Union, The Modern Law Review 1992, nr 55, s. 670. Autorka, analizując orzeczenie ETS w sprawie Grogan, wyraziła ciekawy pogląd, że istnieje zasadnicza sprzeczność między filozofią praw podstawowych a filozofią wspólnego rynku, wynikająca z różnych podstaw prawniczego wnioskowania (different legal theories of justification). W konstytucyjnej koncepcji praw podstawowych są one traktowane jako podstawa, ich przestrzeganie stanowi cel sam w sobie, służą realizacji okre­ ślonej wizji osoby. W konstytucyjnej teorii praw podstawowych w wypadku konfliktu z prawami ekonomicznymi te drugie muszą ustąpić. Prawo wspólnotowe jest oparte na innej podstawie. Nie­ jednokrotnie, ze względu na ekonomiczny cel, który prawo wspólnotowe ma realizować, modyfikuje się zakres ochrony jednostki. Tam, gdzie wkraczają regulacje wspólnotowe, zaczyna obowiązywać „ekonomiczny imperatyw”. Wiąże się to z faktem, że realizacja celów ekonomicznych, a nie dąże­ nie do jak najwyższego poziomu ochrony praw człowieka, jest podstawowym celem Wspólnot, a zatem porządku prawa wspólnotowego. Wydaje się jednak, że nie do końca można się zgodzić z powyższym wnioskowaniem. 673 

249

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

Nie oznacza to równocześnie, że standardy wspólnotowe są niskie. W niektórych dziedzinach mogą być wyższe od standardów strasbur­ skich677. Jednocześnie, mimo że standardy strasburskie mają duże znaczenie w procesie określania standardu wspólnotowego, można również podać przykłady na przyznawanie przez ETS słabszej ochrony aniżeli ochrona gwarantowana przez ETPCz678. Problem ustalenia poziomu ochrony praw podstawowych, w sytuacji gdy brak jednoznacznych standardów potwierdzonych przez orzecznictwo ETPCz, a regulacje prawne w państwach członkowskich znacznie się różnią, stanowi bardzo wyraźnie specyfikę biomedycyny. Z orzeczeń ETS wynika, że w takiej sytuacji Trybunał nie będzie bronił „najwyższego standardu”, ale kierował się interesem rynku wewnętrznego. Nie oznacza to jednak, że prawo wspólnotowe narzuca przyjęcie niższego poziomu ochrony w prawie wewnętrznym. Autonomia państw w zakresie określania standardów ochrony jednostki i hierarchii podsta­ wowych wartości jest respektowana, co potwierdza chociażby orzecze­ nie w sprawie Grogan. Wyłączenia przewiduje również traktat. Zgodnie z art. 30 TWE, możliwe jest ograniczenie swobody przepływu towarów, motywowane względami porządku publicznego, zdrowia publicznego oraz bezpieczeństwa publicznego, a także ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o warto­ ści artystycznej, historycznej lub archeologicznej bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej. Podobnie, co bardziej istotne w odniesieniu do analizowanej problematyki, świadczenie usług może podlegać ograniczeniu na mocy art. 46 TWE w związku z art. 55 TWE. Ograniczenia te, uzasadnione porządkiem publicznym, bezpieczeństwem publicznym lub wymogami zdrowia publicznego, o ile stosowane bez naruszenia zasady niedyskrymi­ nacji, pozwalają powstrzymać świadczenie usług na terytorium państwa członkowskiego, chociażby były one dopuszczalne w innych państwach członkowskich. Państwa członkowskie, powołując się na względy porządku publicznego, ochrony zdrowia publicznego, mogą ograniczyć możliwość świadczenia usług na swoim terytorium, pod warunkiem przestrzegania 677  Por. K. Lenaerts, Fundamental Rights to be Included in a Community Catalogue, European Law Review 1991, nr 16, s. 381. Autor postulował stworzenie w obszarze funkcjonowania Wspólnot reżi­ mu o wyższych standardach ochrony jednostki, aniżeli stworzony przez EKPCz. Pewien potencjał „pogłębienia” w ramach WE w stosunku do standardów EKPCz jest jednak dostrzegalny jedynie w wypadku niektórych praw konwencyjnych, jak na przykład art. 6 EKPCz. 678  Odnośnie do prawa do prywatności por. sprawa Hoechst v. Komisja, C–46/87 i C–227/88, [1989] ECR 2895 oraz sprawa Niemietz v. Niemcy, skarga 13710/88, wyrok z 16 grudnia 1992 r.

250

5.5. Wspólny rynek jako uzasadnienie konieczności poszukiwania europejskich...

zasady niedyskryminacji. Państwa mogą zatem zakazać wykonywania prak­ tyk, które w innym państwie członkowskim są legalne, o ile stosują takie same ograniczenia również wobec podmiotów krajowych679. W ograniczonym zakresie możliwe są derogacje od ogólnych zasad, zgodnie z którymi funkcjonuje wspólny rynek, oparte na argumencie ochro­ ny praw człowieka, jeśli należą one do katalogu chronionych w porządku wspólnotowym. Europejski Trybunał Sprawiedliwości przy rekonstruo­ waniu katalogu praw podstawowych chronionych w porządku wspólno­ towym powołuje się na tradycje konstytucyjne państw oraz umowy mię­ dzynarodowe, przyznając szczególne miejsce EKPCz. Niewątpliwie jednak pewne wartości podstawowe mogą stanowić uzasadnienie powołania się na względy porządku publicznego, nawet (czy może właśnie dlatego) jeśli są odmiennie interpretowane, a mieści się to w uznanym europejskim mar­ ginesie swobody. Taki wniosek wynika pośrednio ze sprawy Grogan. Euro­ pejski Trybunał Sprawiedliwości nie kwestionował istniejącego w prawie wewnętrznym zakazu aborcji, mimo że w większości państw Wspólnoty aborcja jest dozwolona, a nawet mówi się o „prawie do aborcji”. Powyższe wnioski potwierdza orzeczenie w sprawie Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v. Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, w której chodziło nie tyle o literalny zakaz wykonywania pewnej aktywności, co wydanie zakazu dotyczącego określonego rodzaju działalności w związku z interpretacją generalnej klauzuli niemieckiego porządku prawnego. W tej ostatniej sprawie Trybunał uznał za dopuszczalne w związku z art. 55 TWE powołanie się na zasadę poszanowania godności ludzkiej chronionej art. 1 niemieckiej Ustawy Zasadniczej jako podstawy zabronienia podmiotowi zagranicznemu świadczenia pewnego rodzaju usług680. Warunkiem skorzy­ stania z wyłączenia jest stosowanie opartych na interpretacji podstawowych zasad prawa wewnętrznego ograniczeń reguł wspólnotowych bez dyskry­ minacji ze względu na pochodzenie świadczącego usługi lub dostawcy towaru. Równocześnie, zgodnie z cytowanym orzeczeniem, względy po­ rządku publicznego, na który się powoływały Niemcy, należy interpreto­ wać wąsko. Powołanie się na klauzulę porządku publicznego nie wyklucza 679  Omega Spiellhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v. Oberburgermeisterin der Bundesstadt Bonn, z 14 października 2004 r., C–36/02, [2004] ECR I–09609. 680  C–36/02, z 14 października 2004 r. Sprawa dotyczyła komercjalizacji gry, polegającej na pozorowanym zabijaniu. Firma brytyjska, która była zarówno dostarczycielem sprzętu, jak i stroną umowy franchisingowej, kwestionowała zgodność z prawem wspólnotowym zakazu rozpowszech­ niania gry „play killing”, opartego na art. 1 niemieckiej Ustawy Zasadniczej.

251

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

równocześnie zastosowania kontroli wspólnotowej. Jak stwierdził ETS, porządek publiczny może być przywołany jedynie w przypadku realnego i wystarczająco poważnego zagrożenia, naruszającego podstawowy interes społeczny. Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał jednocześnie, że okoliczności mogące uzasadnić odwołanie do pojęcia porządku publicznego mogą różnić się w poszczególnych państwach lub w konkretnych okresach. Wobec powyższego, państwa członkowskie powinny mieć pewien margines swobody w tym zakresie681. Podsumowując, w kontekście rozwoju biomedycyny można postawić pytanie o to, czy ETS może wypracować jakiś standard ochrony w odniesie­ niu do zastosowań biomedycyny. Postulowanie przyjęcia najwyższego stan­ dardu, który miałby zapobiegać niebezpieczeństwu zaniżania standardów (race to the bottom), w prawie wspólnotowym nie jest możliwe, biorąc pod uwagę zadania Wspólnoty. Postulat „maksymalistycznego podejścia” został odrzucony przez ETS682. W cytowanej wyżej sprawie Hauer ETS stwierdził wyraźnie, że ewentualne naruszenie praw człowieka może być ocenianie jedynie w świetle prawa wspólnotowego, a wprowadzenie specjalnych kryteriów ocennych wynikających z ustaw państwa członkowskiego czy nawet konstytucji, spowodowałoby istotne osłabienie skuteczności i jed­ ności prawa wspólnotowego. Standard wspólnotowy niesie zatem ze sobą „minimalny poziom ochrony”. Sprawa Grogan pokazuje, jakie – z perspektywy państwa posiadają­ cego surowe standardy ochrony – są koszty odrzucenia „maksymalistycz­ nego podejścia”. Można zauważyć, że są one tym większe, im większe są rozbieżności w standardach ochrony między państwem a innymi państwa­ mi członkowskimi683. Okazuje się również, że w kontekście biomedycyny prawa człowieka nie zawsze pełnią funkcję integrującą, a wręcz przeciw­ nie, w wypadku znacznych rozbieżności standardów prawnych mogą pro­ wadzić do sytuacji konfliktów i utrudniać integrację684. Stanowi to pewne uzasadnienie dla prób poszukiwania wspólnych standardów. Z powyższego wynikają zatem szczególne konsekwencje dla tych po­ rządków prawnych, które promują wysokie standardy ochrony, ponieważ istnienie rynku wewnętrznego pozwala „obejść” ograniczenia wynikające z prawa krajowego. Umożliwiają korzystanie z usług zabronionych w jed­ nym państwie członkowskim, tam gdzie jest to dozwolone. Zob. pkt 30 i 31 orzeczenia. J.H.H. Weiler, The Jurisprudence of Human Rights in the European Union..., s. 7. 683  Zob. S. Douglas-Scott, Constitutional Law..., s. 451 i n. 684  Ibidem, s. 451.

681  682 

252

5.6. Znaczenie konwencji biomedycznej dla Wspólnoty Europejskiej

Stosowanie przez ETS „zasady najniższego wspólnego mianownika” ma również konsekwencje dla państw, które nie posiadają właściwych regu­ lacji wewnętrznych. W braku ograniczeń prawnych, usługodawcy z innych państw członkowskich mogliby, korzystając z wolności przepływu usług, świadczyć usługi dostępne w tych państwach. Wolność ta byłaby chronio­ na przed ETS. Pozostaje wprawdzie możliwość powołania się na względy porządku publicznego, ale możliwość skorzystania z nich w braku regulacji prawnej jest ograniczona. Na marginesie warto zauważyć, że część państw członkowskich, w tym Polska, do tej pory nie przyjęło odpowiednich regu­ lacji prawnych w odniesieniu do, na przykład, sztucznej prokreacji. Uzasadnia to poszukiwanie wspólnych standardów na poziomie euro­ pejskim oraz określenie podstawowych przynajmniej zasad. W interesie całej Wspólnoty leży osiągnięcie konsensusu co do kwestii fundamentalnych, które miałyby stanowić niepodlegającą derogacji podstawę europejskich standar­ dów i ułatwić zarówno tworzenie, jak i stosowanie prawa wspólnotowego.

5.6. Znaczenie konwencji biomedycznej dla Wspólnoty Europejskiej Biorąc pod uwagę cele Unii Europejskiej, poszukiwanie wspólnych standardów w obszarze nowych zastosowań biomedycyny ma dwojakie uzasadnienie. Określenie „wspólnych europejskich wartości” w obszarze zastosowań biomedycyny stanowiłoby wkład w tworzenie „coraz ściślejsze­ go związku między narodami Europy”, rozumianego również jako pewna wspólna tożsamość685. Unia Europejska jako forum dialogu i współpracy może zmierzać do tego celu. Potrzeba poszukiwania europejskiego konsensusu, który umożliwiłby jakiś zakres harmonizacji rozwiązań prawnych w obszarze biomedycyny, jest widoczna również patrząc z perspektywy zadań Wspólnoty Europej­ skiej. Określenie fundamentalnych założeń, na jakich miałoby się opierać wykorzystanie zdobyczy postępu w biologii i medycynie, nie tylko zapo­ biegłoby konfliktom, ale także znaczne usprawniłoby funkcjonowanie ryn­ ku wewnętrznego. Wynika stąd bardzo konkretna potrzeba dyskusji nad europejskimi bioetycznymi standardami. Dyskusję tę zainicjowała Rada 685 

2003, s. 6.

Por. B. Kuźniak (w:) K. Lankosz (red.), Traktat o Unii Europejskiej. Komentarz, Warszawa

253

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

Europy przez przyjęcie konwencji biomedycznej. Nie ulega wątpliwości, że to rozwój integracji ekonomicznej w skali kontynentu, a szczególnie w ramach Wspólnot Europejskich, uczynił pytanie o standardy w obszarze biomedycyny szczególnie istotnym i aktualnym. Istnienie wspólnego rynku stanowi dodatkowe uzasadnienie potrzeby, czy może nawet konieczności, dyskusji na poziomie europejskim. Między Radą Europy a Unią Europejską istnieje instytucjonalny, jak i merytoryczny dialog. Świadczy o tym wiele inicjatyw. Jednym z przykładów jest rezolucja Parlamentu UE z 15 stycznia 1998 r. przeciwko klonowaniu zarodków ludzkich, w której zaleca on współ­ pracę z Radą Europy w celu stworzenia prawnie wiążącego dokumentu zakazującego klonowania686. W cytowanej rezolucji Parlament Europej­ ski złożył również propozycję włączenia prawa do niezmodyfikowanego dziedzictwa genetycznego do EKPCz, wezwał państwa członkowskie do podpisania i ratyfikacji konwencji biomedycznej. Jednocześnie, regulacje wspólnotowe stanowią źródło inspiracji dla działań Rady Europy. Pojawienie się określonego problemu wynikającego z rozwoju biomedycyny w związku z funkcjonowaniem Wspólnot bywało równocześnie inspiracją dla rozpoczęcia debaty na forum Rady Europy. Rekomendacja Komitetu Ministrów Rady Europy R(84)16 dotycząca noty­ fikowania badań prowadzonych nad DNA z 25 września 1984 r., powołu­ je się na rekomendację Rady Wspólnot Europejskich z 30 czerwca 1982 r. (82/472/EWG) dotyczącą rejestracji badań nad DNA, określając regulację wspólnotową jako dobrą bazę dla harmonizacji zasad rejestracji badań nad DNA na szerszej, bo wykraczającej poza kraje Europejskiej Wspólno­ ty Gospodarczej, płaszczyźnie. Komitet Ministrów Rady Europy przyjął rekomendację 1240(1994) dotyczącą patentowania materiałów pochodze­ nia ludzkiego, bezpośrednio zainspirowany rozpoczęciem prac w łonie Wspólnoty nad dyrektywą w sprawie wynalazków biotechnologicznych (44/98/WE)687. Konwencja biomedyczna stanowiła pewien punkt odniesienia w pro­ cesie tworzenia prawa wspólnotowego, jak wynika z przeprowadzonej analizy dyrektyw, decyzji ustanawiających Programy Ramowe oraz Karty 686  Późniejsza rezolucja z 2000 r., będąca reakcją na propozycję brytyjską badań z wykorzy­ staniem metod klonowania terapeutycznego, sugeruje zwrócenie się do Organizacji Narodów Zjednoczonych z inicjatywą przygotowania międzynarodowej konwencji zakazującej klonowania istot ludzkich. 687  Por. rekomendacja 1240 (1994) dotycząca patentowania materiałów pochodzenia ludzkiego, w której jest bezpośrednie odwołanie do propozycji dyrektywy 44/98/WE.

254

5.7. Podsumowanie i wnioski

Praw Podstawowych. Zatem konwencja biomedyczna wywarła pewien wpływ na standardy wspólnotowe, mimo że nie stanowi formalnie czę­ ści acquis communautaire. Trudno również porównywać jej rolę we wspól­ notowym porządku prawnym do innych traktatów międzynarodowych, których stroną są wszystkie państwa członkowskie, takich jak EKPCz czy konwencja monachijska688. W chwili obecnej jednak prawie połowa państw UE jest stroną konwencji biomedycznej. Są to: Cypr, Czechy, Dania, Estonia, Hiszpania, Grecja, Węgry, Łotwa, Portugalia, Słowenia, Słowacja, a kolejne osiem podpisało, ale jeszcze nie dopełniło procedury ratyfikacji (chodzi o Finlandię, Francję, Włochy, Litwę, Luksemburg, Holandię, Polskę oraz Szwecję)689. Na powiązanie konwencji biomedycznej z prawem wspólnotowym wskazuje historia powstawania dokumentu, w szczególności pierwsze propozycje tekstu konwencji. Artykuł 22 roboczego tekstu konwencji bio­ medycznej z czerwca 1993 r. przewiduje, że konwencja nie będzie miała zastosowania w relacjach między państwami członkowskimi Wspólnoty Europejskiej, w zakresie w jakim kwestie objęte regulacją konwencyjną stanowią przedmiot tych regulacji690.

5.7. Podsumowanie i wnioski Rozwój nauki w obszarze biologii i medycyny postawił przed insty­ tucjami Wspólnoty Europejskiej pytania o interpretację istniejących reguł prawa. Pojawiły się równocześnie nowe zagadnienia wymagające regulacji na poziomie wspólnotowym691. Ujawnił się przy tej okazji problem wiążący się z koniecznością określenia aksjologicznego fundamentu regulacji. Sytua­ cja, w jakiej w związku z powyższym znalazły się instytucje europejskie, stanowi potwierdzenie tezy, że nie da się uniknąć pytania o standardy ochrony jednostki i fundamentalne wartości w procesie stosowania i stano­ wienia prawa wspólnotowego. Biomedycyna w szczególny sposób dowodzi istnienia potrzeby pogłębienia wymiaru etycznego, związanego z ochroną Zob. S. Biernat (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej..., s. 192 i n. Stan z maja 2006 r. 690  Materiały travaux préparatoires dostępne na stronie: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/le­ gal_co-operation/bioethics/texts_and_documents/1CDBI-INF(2000)1PrepConv.pdf, s. 126. 691  S. Millns, Bio-rights, Common Values and Constitutional Strategies..., s. 387; M. Latham, Medicine, Bioethics and the European Union..., s. 403. 688  689 

255

Rozdział V. Wkład Unii Europejskiej/Wspólnoty Europejskiej w tworzenie europejskich...

praw podstawowych w Unii Europejskiej. Wynika to z podwójnej natury problemów biomedycyny; są to z jednej strony pytania o zasady praktyczne funkcjonowania pewnego obszaru działalności człowieka o rynkowym wymiarze, które z drugiej strony wiążą się z koniecznością dokonywania etycznych wyborów692. Rozwija się rynek nowego typu usług (sztuczna prokreacja, badania genetyczne). Już dawno najprostsze świadczenie medyczne stało się usługą. Również badania naukowe posiadają aspekt ekonomiczny. Rozwój badań naukowych służy zarówno pogłębianiu wiedzy, jak i poszukiwaniu prak­ tycznych jej zastosowań, z czym wiąże się ich komercjalizacja. Problemy te wymagają regulacji prawnej. W wypadku zaniechania jakiejkolwiek inter­ wencji prawodawcy, reguły rynku narzucą obowiązujące standardy693. Regulacje prawne w dziedzinie biomedycyny muszą stawić czoła temu podwójnemu wyzwaniu; z jednej strony potrzebie ochrony podstawowych wartości, z drugiej strony konieczności uwzględnienia ekonomicznego aspektu problemów i ich praktycznej doniosłości694. Ze względu na zakres kompetencji europejskich organizacji, Rada Europy może koncentrować się na wymiarze etycznym problematyki, podczas gdy Wspólnoty regu­ lują aktywność ekonomiczną695. Dwa aspekty biomedycyny są jednak tak powiązane, że trudno odmówić Unii Europejskiej wkładu w formowanie standardów etycznych, jak również Radzie Europy wpływu na rozwój współpracy naukowej i ekonomicznej. Rozwój biomedycyny unaocznia konieczność współpracy między Radą Europy i Unią Europejską696. Unia Europejska współuczestniczy w procesie kształtowania się euro­ pejskich standardów w obszarze nowych zastosowań biomedycyny przez prawotwórczą aktywność Wspólnoty Europejskiej. Wspólnota wykracza jedynie poza zastosowanie standardów państw członkowskich (wymagane traktatem „respektowanie zasad wynikających z umów międzynarodo­ wych i wspólnych tradycji konstytucyjnych państw”), ale odgrywa rolę R. Brownsword, Regulating Human Genetics: New Dilemmas For a New Millennium, Medical Law Review 2004, nr 12, s. 18. 693  L. Fery, Tradition ou argumentation? Des comités de „sages” aux comités de délibération, Pouvoirs 1991, nr 53, s. 9. 694  B. Mathieu, La place des normes constitutionnelles dans le droit de la bioéthique (w:) B. Feuillet-. -Le Mintier (red.), La Normativité..., s. 67. 695  W.M. Cathenhusen, Kontroversen, Kompromisse, Erfolgspunkte. Von den Schwierigkeiten, die deutsche Rolle im internationalen Diskurs zu finden (w:) A. Eser (red.), Biomedizin..., s. 116. 696  M. Blumberg-Mokri, Vers un droit européen de la bioéthique? Les institution productrices e matière de la reproduction humaine, Institut de droit comparé, Paris 1999, s. 30. 692 

256

5.7. Podsumowanie i wnioski

w procesie tworzenia wspólnych standardów europejskich697. Regulacja wspólnotowa określiła zasady obowiązujące w zakresie patentowania ludz­ kich genów czy też zasady prowadzenia badań klinicznych nowych leków. Należy również zauważyć duże zaangażowanie instytucji Unii Europejskiej w debatę nad problematyką bioetyczną, jakkolwiek nie zawsze wiąże się to z przyjmowaniem wiążących norm prawnych698. Pewnym tego wyrazem są zarówno poświęcone różnym aspektom biomedycyny dokumenty przyjmo­ wane przez Parlament Europejski, jak i miejsce problematyki bioetycznej w Karcie Praw Podstawowych. Istnienie wspólnego rynku europejskiego stanowi jednocześnie uza­ sadnienie dla poszukiwania wspólnych standardów bioetycznych. Pozwala to w innym świetle spojrzeć na konwencję biomedyczną699. Można zaobser­ wować, że to komercjalizacja i ekonomiczne konsekwencje biomedycyny wywołują konieczność regulacji na poziomie międzynarodowym. W tym sensie funkcjonowanie wspólnego europejskiego rynku wywołało potrzebę poszukiwania standardów międzynarodowych. Co więcej, analiza prawa wspólnotowego, jak też mechanizmów integracji ekonomicznej, pozwala zauważyć, że mają one wpływ na zaistnienie sytuacji, w której wyraźnie jest dostrzegalna potrzeba harmonizacji standardów bioetycznych na po­ ziomie kontynentu. Ekonomiczne relacje łączące kraje europejskie (również te, które nie należą do UE), do których zacieśnienia przyczynia się Unia Europejska, stanowią bezpośrednie uzasadnienie konieczności dyskusji nad podstawą ponadnarodowego konsensusu odnośnie do zasad ochrony człowieka w obszarze biomedycyny. Stanowią równocześnie uzasadnienie powstania konwencji biomedycznej.

s. 234.

697 

D. Jakubiak, Zasady wykorzystywania tkanek i komórek ludzkich w prawie wspólnotowym...,

698 

C. Mik, Wspólnota Europejska wobec zagadnienia klonowania..., s. 56. S. Millns, Bio-rights, Common Values and Constitutional Strategies..., s. 399.

699 

257

Rozdział VI Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny Zarówno Unia Europejska, jak i Rada Europy podjęły próbę określenia standardów prawnych w odniesieniu do nowych zastosowań biologii i me­ dycyny. Na forum Rady Europy pytania stawiano patrząc z perspektywy ochrony praw człowieka. W wypadku Wspólnoty Europejskiej pytania pojawiły się w kontekście realizowania zadań Wspólnoty o charakterze gospodarczym – co jest, a co nie jest towarem, jakie standardy ma spełniać produkt leczniczy wprowadzany na rynek, jakie badania zasługują na fi­ nansowanie z budżetu Unii700. Analizując obydwa porządki normatywne można stwierdzić, że w rzeczywistości są to pytania o to samo. Zarówno w wypadku Rady Europy, jak i Wspólnoty Europejskiej pytania dotyczą pewnych fundamentalnych etycznych rozstrzygnięć i aksjologii prawa. Dokonana wyżej analiza aktów prawnych pozwala na konkluzję, że za­ równo Rada Europy, jak i Wspólnoty Europejskie/Unia Europejska przyjęły te same zasady za podstawy regulacji prawnej w obszarze biomedycyny, chociaż w różny sposób je konkretyzują. W niniejszym rozdziale zostaną przeanalizowane punkty wspólne, które charakteryzują analizowane akty prawne, odnoszące się do problemów biomedycyny, wskazujące na formo­ wanie się nowego, specyficznego porządku norm.

700  Jest to szczególnie dostrzegalne w odniesieniu do nowych zastosowań genetyki. Zob. S. Pridan-Frank, Human-Genomics: A challenge to the Rules of the Game of International Law, Columbia Journal of Transnational Law 2002, nr 40, s. 642–647.

258

6.1. Od regulacji problemów praktycznych do proklamacji podstawowych zasad

6.1. Od regulacji problemów praktycznych do proklamacji podstawowych zasad W wypadku obu organizacji międzynarodowych na początku zaist­ niała potrzeba regulacji kwestii praktycznych. Przyjęcie konwencji biome­ dycznej poprzedziło wiele rekomendacji i rezolucji odnoszących się do specyficznych problemów praktycznych701. W wypadku Unii Europejskiej, proklamację Karty Praw Podstawowych poprzedziło przyjęcie przez Wspól­ notę Europejską aktów prawa wtórnego. Dalszy rozwój wiedzy i techniki w obszarze biomedycyny zaczął bu­ dzić obawy wystąpienia poważnych konsekwencji społecznych. Pojawiła się potrzeba określenia fundamentów, na jakich mają się opierać rozstrzyg­ nięcia prawne. Uzasadniało to proklamowanie katalogu fundamentalnych zasad, wyznaczających kierunek rozwoju nauki. W obu wypadkach głów­ nym celem przyjmowanych norm było zbilansowanie interesu jednostki i korzyści, jakie społeczeństwo może wynieść z postępu naukowego702. Stąd też, mimo że potrzeba określenia europejskich standardów bioetycznych wiąże się z koniecznością zdeterminowania reguł pewnej aktywności o cha­ rakterze praktycznym oraz różnych form współpracy międzynarodowej, wykracza ona dalej i obejmuje deklarację zasad podstawowych703. Próba określenia katalogu podstawowych praw i zasad w obszarze biomedycyny oraz ujęcie ich w ramach prawa stanowionego jest charak­ terystyczne dla Europy. Stąd Europę określa się jako ojczyznę bioprawa, podczas gdy Amerykę Północną i szerzej kraje common law, gdzie jest pre­ ferowana raczej refleksja etyczna, jako ojczyznę bioetyki704. Warto w tym miejscu wrócić do korzeni bioetyki. Bioetyka, jako odrębny obszar refleksji, narodziła się właśnie w anglosaskim kręgu kulturowym i w systemie praw­ nym common law. Specyfika źródeł prawa w krajach common law sprzyja refleksji ad casu, w konfrontacji z konkretnymi przypadkami705. Dlatego W wypadku Rady Europy pierwszym problemem, który pojawił się w związku z rozwo­ jem biomedycyny, była kwestia regulacji wymiany produktów krwiopochodnych, której dotyczy rezolucja (78)29 z 11 maja 1978 r. odnośnie do harmonizacji legislacji państw członkowskich Rady Europy dotyczącej pobierania, przeszczepiania i transplantacji tkanek ludzkich. 702  Ch. Byk, Progrès scientifique et droits de l’homme: la rupture?, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 282. 703  Ibidem, s. 381. 704  Por. R. Brownsword, Regulating Human Genetics: New Dilemmas For a New Millennium, Me­ dical Law Review 2004, nr 12, s. 15; Ch. Byk, Progrès scientifique et droits..., s. 364. 705  B. Chyrowicz, Bioetyka i konsens, Prawo i Medycyna, wydanie specjalne 2004, s. 55. 701 

259

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

źródłem rozstrzygnięć problemów prawnych jest tam w dużej mierze ju­ rysprudencja706. Refleksja bioetyczna stanowiła, w pewnym sensie, zaplecze sądów. Natomiast w Europie wiele państw podjęło próbę przyjęcia regulacji prawnych w formie prawa stanowionego, które byłyby w miarę komplek­ sową odpowiedzią na całość fenomenu707. Potwierdzeniem tego trendu na poziomie międzynarodowym jest konwencja biomedyczna, jak również pewne postanowienia Karty Praw Podstawowych. Poszukiwanie sposobu wyczerpującej kodyfikacji zasad w obszarze biomedycyny można zatem uznać za specyfikę europejską. Niemniej jednak związki bioprawa z bioe­ tyką, która wiąże się ściślej z systemem prawnym common law, są widoczne w pewnym stopniu również w europejskiej międzynarodowej regulacji biomedycyny. Również w Europie międzynarodowa odpowiedź na rozwój 706  Ch.H. Baron, Normativité et biomédecine aux Etats-Unis (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.),. La Normativité..., s. 13–21. 707  W pewnym zakresie istnieje również problem z włączeniem do tego uogólnienia Wielkiej Brytanii. Wielka Brytania, kraj common law, ograniczyła się do regulacji najistotniejszych kwestii w kil­ ku aktach prawnych, takich jak Surrogacy Arrangements Act z 1985 r., Human Tissue Act z 1961 r., Human Organ Transplants Act z 1989 r. oraz Human Fertilisation and Embryology Act z 1990 r., pozostawiając pozostałe kwestie komisjom etycznym i sądom. Przyjęcie regulacji poprzedził tzw. Warnock Report, który wyznaczył kierunek brytyjskim rozwiązaniom w biomedycynie. Prawo stanowione ma w jak najmniejszym stopniu determinować standardy etyczne. Por. S.S. Fluss, An International Overview of Developments in Certain Areas, 1984–1994 (w:) C.M. Mazzoni (red.), A legal framework..., s. 13. Dobrze zilustruje tę brytyjską odmienność porównanie do rozwiązań przyjętych we Francji. Francja i Wielka Brytania reprezentują dwa przeciwstawne bieguny (patrząc z perspektywy kontynentu), jeśli chodzi o metodę regulacji biomedycyny. Francja posiada bardzo rozbudowane regulacje ustawowe, które podlegają czasowej rewizji. Dąży się do wyczerpującego objęcia całego fenomenu rewolucji biome­ dycznej regulacją prawną, która stanowi wyraz określonej koncepcji etycznej. Opracowywaniu tzw. ustaw bioetycznych (le loi de la bioéthique), jak i ich rewizji towarzyszy intensywna debata publiczna. To, co jest założeniem brytyjskich rozwiązań, a mianowicie, że należy pozostawić rozstrzygnięcia kwestii etycznych bezpośrednio zaangażowanym podmiotom, bywa jedną z podstawowych obaw na kontynencie. Zagrożenie upatruje się w takim wypadku w braku harmonii i spójności przyjmowa­ nych standardów. Francuskie podejście można scharakteryzować słowami: „od etyki do prawa” (de l’éthique au droit), tak zresztą był zatytułowany pierwszy raport sporządzony w 1988 r., który poprze­ dził prace legislacyjne. We Francji podjęto próbę zidentyfikowania podstawowych norm etycznych i stworzenia regulacji prawnej na ich podstawie. Por. C.M. Mazzoni, Bioethics needs legal regulation..., s. 6. Zob. też S.S. Fluss, An International Overview of Developements in Certain Areas, 1984–1994..., s. 12 i 13. W wypadku Wielkiej Brytanii dużą rolę w formowaniu standardów odgrywają sądy, regulacja prawna ma się z założenia ograniczyć do stworzenia ram administracyjnych, bez narzucania jednej koncepcji etycznej w prawie. Problem jednak wymyka się wszelkim uproszczeniom. W rzeczywistości również na kontynencie rola sądów w odniesieniu do kwestii związanych z biomedycyną jest znaczna (we Francji znaczenie sprawy Perruche dla ukształtowania się standardów odnośnie do roszczeń z tytułu narodzenia). Zob. J. Sainte-Rose, Le juge face aux normes de la biomédicine (w:) B. Feuillet-. -Le Mintier (red.), La Normativité..., s. 249 oraz J.L. Bergel, Raport de synthèse (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativité..., s. 293. Zob. także rozdział III, pkt 3.3.3.

260

6.1. Od regulacji problemów praktycznych do proklamacji podstawowych zasad

biomedycyny opiera się na deklaracji podstawowych zasad. Koncepcja zasady prawnej jest mocno związana z systemem prawnym common law. W systemie tym zasada prawna to podstawa, na jakiej opiera się sędzia stosujący prawo (principle underlying the formulation of jurisprudence)708. Prawnikowi funkcjonującemu w tradycji prawa kontynentalnego bliższa jest kelsenowska koncepcja hierarchii norm. W jej świetle zasada prawna może być scharakteryzowana jako pewna norma o charakterze ogólnym, której konkretyzacją jest uprawnienie (prawo)709. Zasady prawne można utożsamić z podstawowymi wartościami, które chroni system prawa710. Zdeterminowanie podstawowych zasad umożliwia większą elastyczność przy stosowaniu prawa. Wiąże się jednak z wieloma problemami interpre­ tacyjnymi711. Na różnicę między zasadą a prawem zwrócono szczególną uwagę przy okazji opracowywania Karty Praw Podstawowych. Zasady (principles) tym różnią się od praw podmiotowych (subjective rights), że powinny być przestrzegane (observed), podczas gdy prawa mogą być dochodzone przed sądami (respected). Prawo podmiotowe daje podstawę do dochodzenia rosz­ czenia przed sądem712. Natomiast respektowanie zasady może wymagać konkretyzacji w postaci przyjęcia ustawodawstwa czy aktów wykonaw­ czych bądź też ostatecznie konkretyzuje się ją w procesie stosowania i in­ terpretacji prawa713. Zasada prawna legitymuje przyjęte rozstrzygnięcia, harmonizuje procesy wykładni i stosowania prawa, nie ma równocześnie zdeterminowanej treści, ale konkretyzuje się w określonej sytuacji714. Zarówno konwencja biomedyczna, jak i Karta Praw Podstawowych for­ mułują podstawowe zasady, w ograniczonym stopniu je uszczegółowiając715. 708  The Short Oxford Dictionary (1993) definiuje termin principle jako „a fundamental proposition on which others depend, a general statement or tenet forming the basis of a chain resoning”. 709  A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa 1994, s. 225. 710  Jako podstawową zasadę bioetyki w kręgu państw common law wymienia się zasadę re­ spektowania autonomii jednostki (autonomy). Kolejne to zasady korzyści jednostki (beneficience), brak szkodliwości (non-maleficience) oraz zasada sprawiedliwości (justice). Zob. T.L. Beauchamp, J.F. Childress, Principles of biomedical ethics, Oxford 1994. 711  Co do problemu ustalenia konsekwencji przyjęcia praw człowieka za „fundamentalne zasady prawa wspólnotowego”, zob. S. Douglas-Scott, Constitutional Law..., s. 452. 712  Zob. A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii..., s. 153. 713  Obszerna analiza w: R. Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977. 714  M. Knoepffler, Menschenwürde in der Bioethik, Springer, Berlin–Heidelberg 2004, s. 14. 715  Wymienia się trzy funkcje, jakie może spełniać prawna regulacja w kontekście rewolucji biomedycznej. Po pierwsze, norma prawna proklamuje określone wartości jako chronione i fun­ damentalne dla społeczeństwa (setting function), po drugie, zapewniając ochronę tym wartościom

261

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

Karta Praw Podstawowych wyraźnie afirmowała zasadę poszanowania godności w rozdziale I zatytułowanym „Godność”. W świetle powyższej zasady należy interpretować postanowienia art. 3 Karty Praw Podstawo­ wych odnoszące się do standardów ochrony wobec nowych zastosowań biologii i medycyny. Konwencja biomedyczna, mimo dosyć dużego stopnia szczegółowości, podkreśla również w sposób szczególny zasadę poszano­ wania godności. Wystarczy zwrócić uwagę na pełny tytuł dokumentu (dla przypomnienia – Konwencja o ochronie praw człowieka i godności osoby ludzkiej wobec nowych zastosowań biologii i medycyny). W konwencji biomedycznej i Karcie Praw Podstawowych w sposób wyraźny została rów­ nież afirmowana zasada poszanowania autonomii jednostki. Stanowi ona centralną wartość chronioną art. 5–9, 16, 17 i 20, 22 konwencji biomedycznej, jak również art. 3 Karty Praw Podstawowych. Ochrona autonomii wyraża się przez ustanowienie wyraźnego wymogu zgody na udział w ekspery­ mencie medycznym, przez wymaganie zgody na jakąkolwiek interwencję medyczną, a także przez respektowanie zgody osoby co do zakresu, w jakim wykorzystuje się materiał biologiczny pochodzący od niej. Wyżej cytowane przepisy nie tyle chronią bowiem integralność fizyczną jednostki, ale jej pełne prawo do decydowania o sobie. Na ścisły związek obydwu wartości wskazuje jednoznacznie opinia, którą na wniosek Komisji przygotowała do projektu Karty Europejska Grupa Etyczna716.

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny Odpowiedź na rozwój biomedycyny, udzielona w ramach europej­ skiego systemu ochrony praw człowieka, opiera się na uznaniu zasady poszanowania godności ludzkiej za zasadę podstawową717. Oznacza to, że w jej świetle należy odczytywać wszystkie pozostałe dyrektywy postę­ powania. Ma ona również stanowić podstawę dla szukania rozstrzygnięć i bilansując je z innymi chronionymi wartościami (protective function), po trzecie, zapewniając przej­ rzystość standardów w odniesieniu do określonych praktyk (regulative or declarative function). Za: L. Nielsen, From Bioethics to Biolaw (w:) C.M. Mazzoni (red.), A legal framework..., s. 42. 716  Zob. Citizens rights and the new technologies: a European Challenge, Raport Europejskiej Grupy Etycznej z 23 maja 2000 r. dotyczący wstępnego projektu Karty Praw Podstawowych, dostępny: http://www.europa.eu.int/comm/european_group_ethics/docs/prodi_en.pdf. 717  N. Lenoir, B. Mathieu, Les normes internationales..., s. 16; F. Bodendiek, K. Nowrot, Bioethik und..., s. 181.

262

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

w sytuacji, gdy brak skonkretyzowanej normy, na którą można by się po­ wołać w określonym stanie faktycznym. W sposób wyraźny pojęcie godności ludzkiej do europejskiego syste­ mu ochrony praw człowieka wprowadza art. 1 konwencji biomedycznej, zgodnie z którym państwa-strony konwencji powinny zagwarantować poszanowanie godności ludzkiej każdej istoty ludzkiej718. O powyższym świadczy pełny tytuł dokumentu. Preambuła konwencji wskazuje wyraźnie na dostrzeżenie niebezpieczeństwa dla godności ludzkiej, jakie może się wiązać z niewłaściwym wykorzystaniem postępu w biologii i medycynie. Raport wyjaśniający stanowi, że godność ludzka to wartość zasadnicza, która uzasadnia objęcie ochroną innych wartości. Konwencja biomedyczna proklamowała explicite zasadę ochrony godności ludzkiej po raz pierwszy w europejskim systemie ochrony praw człowieka719. Mimo że bezpośrednie odwołanie do ludzkiej godności nie znalazło się w dalszej treści dokumentu, w świetle art. 1 należy odczytać całość postanowień konwencji. W szczególności zasadę poszanowania god­ ności ludzkiej realizują postanowienia art. 2, 12, 14, 15, 18, 21. Istnieje w tym aspekcie wyraźna zbieżność między konwencją biomedyczną a Kartą Praw Podstawowych. Analizowany już wyżej720 art. 1 Karty Praw Podstawowych stanowi, że godność ludzka jest nienaruszalna721. Odwołanie do godności ludzkiej w Karcie Praw Podstawowych jest odczytywane, jak już wyżej zaznaczono, zarówno jako nadanie zasadzie poszanowania godności rangi zasady fundamentalnej (na co wskazuje również opatrzenie pierwszego rozdziału dokumentu tytułem „Godność”), jak i przyznanie jednostce prawa podmiotowego do poszanowania godności. Wykładnia systemowa Karty Praw Podstawowych pozwala również stwierdzić, że zasada poszanowania godności stanowi podstawę całego wspólnotowego porządku prawnego722. Jakkolwiek proklamacja zasady poszanowania godności ludzkiej w Karcie Praw Podstawowych ma charakter znacznie bardziej ogólny i nie ogra­ nicza się jedynie do biomedycyny, zarówno analiza postanowień Karty, jak i orzecznictwa ETS wskazuje na jej szczególne znaczenie w związku 718  „Parties to this Convention shall protect the dignity and identity of all human beings and guarantee everyone, without discrimination, respect for their integrity and other rights and funda­ mental freedoms with regard to the application of biology and medicine (...)” 719  P. Fraisseix, La protection de la dignité de la personne et de l’espèce humaines dans le domaine de la biomedicine: l’exemple de la convention d’Oviedo, Revue International de Droit Compare 2000, nr 2, s. 388. 720  Zob. rozdział V, pkt 5.4.1. 721  W brzmieniu: „Godność ludzka jest nienaruszalna. Musi być szanowana i chroniona”. 722  S. Millns, Bio-rights, Common Values and Constitutional Strategies..., s. 393.

263

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

z rozwojem nauki. Na zasadę poszanowania godności ludzkiej jako pod­ stawowe kryterium oceny problemów biomedycyny, wskazuje wiele opinii wydanych przez Europejską Grupę Etyczną723. Europejska Grupa Etyczna traktuje zasadę poszanowania godności ludzkiej jako zasadę fundamental­ ną, wspólną wszystkim państwom członkowskim. Zasada poszanowania godności ludzkiej jest, zdaniem Europejskiej Grupy Etycznej, „najwyższą zasadą europejskiej etyki”724. Zasadę poszanowania godności w kontekście nowych zastosowań biologii i medycyny plasują w centralnym miejscu również deklaracje UNESCO. Powszechna Deklaracja o Prawach Człowieka i Ludzkim Ge­ nomie z 1997 r. odwołuje się do zasady poszanowania godności w wielu postanowieniach725. Deklaracja o Prawach Człowieka i Bioetyce powołuje się na godność zarówno w treści preambuły, jak i postanowieniach wielu artykułów. Szczególne znaczenie ma art. 3, z którego wynika, że zasada poszanowania godności ludzkiej jest podstawową zasadą bioetyki. Zasada poszanowania godności ludzkiej została w pewnym sensie na nowo odkryta w związku z rozwojem biomedycyny również w we­ wnętrznych porządkach prawnych wielu państw europejskich. Rozwój biologii i medycyny sprowokował ponowną dyskusję nad interpretacją zasady poszanowania godności ludzkiej bądź też stworzył konieczność wyraźnej proklamacji tej zasady w prawie wewnętrznym. Zasada poszanowania godności ludzkiej została w związku z rozwo­ jem biologii i medycyny na nowo odczytana w Niemczech726. W nowych zastosowaniach biomedycyny dostrzeżono zupełnie nowe zagrożenia dla art. 1 Ustawy Zasadniczej, wyrażającego zasadę poszanowania godności. ludzkiej. Rozpoczęto dyskusję nad konsekwencjami uznania godno­ ści ludzkiej za fundament niemieckiego porządku prawnego. Wiązało się to z refleksją nad zakresem ochrony wynikającym z art. 1727. W zasadzie poszanowania godności ludzkiej poszukiwano odpowiedzi na pytania do­ tyczące dopuszczalności klonowania, selekcji preimplantacyjnej, wykorzy­ 723  Zob. G. Virt, Unity and Variety of Ethical Principles: Human Dignity Endangered? (w:) Raport dotyczący aktywności Grupy w latach 2000–2005, dostępny na stronie: http://europa.eu.int/comm/eu­ ropean_group_ethics/docs/genactrep05txt_en.pdf. 724  Ibidem. 725  Odwołanie do ludzkiej godności pojawia się w treści art. 2, 6, 10, 11, 12, 15, 21, 24. Deklaracja powołuje godność osoby ludzkiej jako uzasadnienie określonych jej praw (tak na przykład art. 2, 12), jak też jako wartość podstawową porządku prawnego (art. 15). 726  E. Benda, The Protection of human dignity..., s. 453. 727  Ibidem, s. 452.

264

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

stania embrionalnych komórek macierzystych czy innych nowoczesnych zastosowań wiedzy w obszarze biomedycyny728. Wyniki tej debaty będą powoływane w dalszych rozważaniach. Z problemami określenia standardów prawnych w obszarze biomedy­ cyny wiąże się proklamacja zasady poszanowania godności we francuskim porządku prawnym. W 1994 r. francuska Rada Konstytucyjna, wydając decyzję w sprawie zaskarżonych ustaw bioetycznych (w szczególności usta­ wy dotyczącej daru i wykorzystania elementów ludzkiego ciała, sztucznej prokreacji i diagnostyki preimplantacyjnej), po raz pierwszy uznała zasa­ dę poszanowania godności ludzkiej za zasadę o randze konstytucyjnej729. Znaczenie tej decyzji można ocenić, biorąc pod uwagę francuską specyfikę źródeł prawa konstytucyjnego, na które składa się Konstytucja z 1956 r., preambuła Konstytucji z 1946 r., Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela oraz właśnie zasady konstytucyjne wyinterpretowanie przez Radę Kon­ stytucyjną. Do czasu przyjęcia decyzji, zasada poszanowania godności nie miała jednoznacznej podstawy konstytucyjnej. Konieczność zajęcia stano­ wiska wobec określonych prawnych rozwiązań problemów wynikających z postępu medycyny, doprowadziła do wyraźnego sformułowania zasady ochrony godności jako zasady prawnej730. Decyzja z 1994 r. jest uznawana za należącą do najistotniejszych decyzji Rady (grande décision). W związku z powyższym pojawia się pytanie, jak zasada poszanowa­ nia godności ludzkiej jest rozumiana w świetle cytowanych międzynaro­ dowych dokumentów i dotychczasowego dorobku systemu ochrony praw człowieka oraz jakie są konsekwencje uznania jej za podstawę europejskiej regulacji biomedycyny.

6.2.1. Pojęcie ludzkiej godności i jego filozoficzna interpretacja Termin „godność” (ang. dignity, fr. la dignité, niem. die Menschenwürde) wiąże się z łacińskim terminem dignitas, oznaczającym wartość. Semantycz­ na analiza tego terminu wskazuje, że godność oznacza pewną wewnętrzną 728  E.W. Böckenförde, Menschenwürde als Normatives Prinzip. Die Grundrechte in der bioethischen Debatte, Juristen Zeitung 2003, nr 17, s. 809. 729  Decyzja nr 94–343/344 z 27 lipca 1994 r., RCJ I–592, OJ z 29 lipca 1994 r. 730  Odnośnie do dojrzewania zasady poszanowania godności ludzkiej we francuskim po­ rządku prawnym zob. P. Fraisseix, La protection de la dignit..., s. 378; M-L. Pavia, La découverte de la dignité de la personne humaine (w:) M-L. Pavia, T. Revet (red.), La dignité de la personne humaine, Paris 1999, s. 4, 10 i n.

265

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

wartość. W mowie potocznej godność jest utożsamiana ze szczególnego rodzaju cnotą. Godność ludzka, jako atrybut człowieka, stanowiący esencję jego czło­ wieczeństwa, była przez wieki głównie przedmiotem filozoficznej refleksji. Największy wpływ na współczesne pojmowanie ludzkiej godności w Euro­ pie miały nurty filozoficzne związane z chrześcijaństwem. Godności ludz­ kiej nadaje szczególne znaczenie filozofia moralna Kanta jako nurt filozofii nowożytnej nieodwołujący się bezpośrednio do religijnej metafizyki. Zgodnie z filozofią chrześcijańską, ludzka godność to atrybut człowie­ ka wynikający ze szczególnego miejsca, jakie człowiek zajmuje we wszech­ świecie. Człowiek jest bytem wyjątkowym, jako że został stworzony na obraz i podobieństwo Boga (imago Dei) oraz odkupiony przez Chrystusa. Godność człowieka jest niezależna od jakiegokolwiek nadania przez władzę doczesną, jest przyrodzona i niezbywalna. Uznania dla ludzkiej godności wymaga zatem prawo naturalne, rozumiane również jako pewien naturalny porządek wszechświata. Refleksja nad godnością ludzką zajmowała szcze­ gólne miejsce w rozważaniach Świętego Leona Wielkiego, który utożsamiał ją z pewną kategorią ontologiczną, niezależną od cech moralnych731. W odróżnieniu od nurtu reprezentowanego przez chrześcijaństwo, Kant zbudował system filozoficzny oparty wyłącznie na przesłankach ro­ zumowych, nie odwołując się do metafizycznych uzasadnień. Godność była dla Kanta wartością a priori przypisaną człowiekowi, której on nie może się zrzec. Wiązało się z tym przekonanie, że człowiek jako jedyny byt posiada zdolność moralną (moralische Gesinnung) i jest władny dokonywać moralnych wyborów. Zgodnie z filozofią moralną Kanta, ludzka godność jest zatem konsekwencją autonomii moralnej człowieka732. Kant używa metafory „państwa celów”, w którym wszystko ma bądź cenę, bądź właśnie godność. To co można wycenić, można zastąpić czymś innym. Byt obda­ rzony godnością jest zaś celem sam w sobie. Prowadzi to do stwierdzenia, że istota ludzka istnieje jako cel sam w sobie, należący sam do siebie, co się wyraża również w jej władzy dokonywania wyborów moralnych. Wyrażało się to w sformułowanym przez Kanta imperatywnie moralnym, którego najbardziej znana wersja stanowi: „Postępuj tak, abyś swą wolę mógł uznać za źródło prawa powszechnego.” W ten sposób Kant uczynił z człowieka 731  Zob. C.R. Miguel, Human Dignity: History of an Idea, Jahrbuch des Öffentlichen Rechts der Gegenwart 2002, nr 50, s. 285. 732  Kant wyłożył swoją koncepcję godności w Grundlegung zur Methaphysik der Sitten (1785 r.) i późniejszej Methaphysik der Sitten (1797 r.).

266

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

ostatecznego prawodawcę. Można mu zatem przypisać równocześnie trans­ pozycję filozoficznej koncepcji godności osoby ludzkiej do teorii prawa733. Widział on w niej nie tylko fundamentalny atrybut człowieka, wyraz jego człowieczeństwa, ale także podstawę systemu prawnego, jego najgłębsze uzasadnienie. Konsekwencją tak pojętej godności człowieka jest równość wszystkich ludzi. Taka koncepcja ludzkiej godności wiąże się również z silnie antropocentryczną wizją świata, jakkolwiek Kant nie uzasadniał ludzkiej godności odwołując się do metafizyki. Zaważyła ona w szczególny sposób na nowożytnej myśli filozoficznej. Wielu współczesnych filozofów odwołuje się do filozofii moralnej i etyki Kanta, jakkolwiek w różny sposób go odczytując. Współczesne koncepcje akcentują szczególnie autonomię człowieka, jak na przykład teoria moralna Alana Gewirtha734. Według Kanta, godność jest kategorią obiektywną, przynależną człowiekowi a priori. Czło­ wiek nie może się jej zrzec. Takie ujęcie godności zakłada poważne ogra­ niczenia zakresu własnego samostanowienia. Alan Gewirth podkreśla rolę autonomii jednostki i charakter godności jako uprawnienia. Teoria moralna Kanta jest oparta na obowiązku respektowania godności swojej i innych (duty-led), natomiast przeciwstawiana jej tutaj teoria molarna Gewirtha – na uprawnieniu korzystania z godności (rights-led)735. Podobnie, XX-wieczna filozofia humanistyczna Jean-Paula Sartre’a zakłada, że człowiek sam okre­ śla sens swojego życia i dysponuje swoją godnością. Wcześniej już Pico Della Mirandiola, przedstawiciel włoskiego renesansu, w Oratio de dignitate hominis z 1486 r. twierdził, że człowiek może wybrać swój „upadek” i zrzec się godności ludzkiej. Jego zdaniem godność ludzka w najwyższy sposób wyrażała się w wolności jednostki. Chrześcijaństwo i filozofia moralna Kanta prowadzą do tych samych wniosków736, jakkolwiek inaczej uzasadnianych: człowiek cieszy się przy­ rodzoną godnością, której nie może się zrzec, jest on bytem uprzywile­ jowanym. Wartość człowieka jest niezależna od jakiegokolwiek uznania. Godność, przyrodzona wszystkim ludziom, czyni ich równymi. Zasadę poszanowania godności ludzkiej najczęściej sprowadza się do zakazu in­ strumentalizacji drugiego i czynienia z podmiotu godnego środka osiągania celów. Zgodnie z jej powszechną interpretacją osoba ludzka nie może być C.R. Miguel, Human Dignity..., s. 294. Reason and Morality, Chicago 1978. 735  Szersza analiza zob. M. Knoepffler, Menschenwürde in der Bioethik..., s. 44–46. Por. D. Beyle­ veld, R. Brownsword, Human Dignity, Human Rights, and Human Genom, Modern Law Review 1998, nr 61, s. 661 i n. 736  M. Knoepffler, Menschenwürde in der Bioethik..., s. 47. 733  734 

267

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

traktowana przedmiotowo. Każdy człowiek zasługuje na podmiotowe trak­ towanie, jest celem samym w sobie. Niezależnie od wszelkich okoliczności, nie może zostać pozbawiony swojego człowieczeństwa. Różne filozoficzne koncepcje wpływały na rozumienie odwołania do godności ludzkiej, które pojawiały się w prawie.

6.2.2. Zasada poszanowania godności jako zasada prawna Po zakończeniu II wojny światowej zasadę poszanowania godności ludzkiej afirmowano w wielu dokumentach międzynarodowych, opierając na niej nowy powojenny porządek. Podstawowe dokumenty konstytuujące współczesny ład międzynarodowy, takie jak Karta Narodów Zjednoczo­ nych czy Powszechna Deklaracja Praw Człowieka, odwołują się do godności ludzkiej jako wartości, której ochrona jest jednym z podstawowych celów międzynarodowej społeczności737. Proklamacja godności osoby ludzkiej na szczeblu międzynarodowym została sprowokowana przez wydarzenia II wojny światowej, w których powszechnie dostrzegano negację „tego, co ludzkie w człowieku”. Powszechna Deklaracja Praw Człowieka stanowi w pierwszym zda­ niu preambuły, że „uznanie przyrodzonej godności oraz równych i nie­ zbywalnych praw wszystkich członków wspólnoty ludzkiej jest podstawą wolności, sprawiedliwości i pokoju świata.” Artykuł 1 wyraża przekonanie o przyrodzonym charakterze godności oraz równości wszystkich ludzi, stanowiąc: „Wszyscy ludzie rodzą się wolni i równi pod względem swej godności i swych praw”. Godność interpretowano jako źródło wszystkich praw człowieka oraz jako ich uzasadnienie. Stanowiła zatem rodzaj łącznika między prawem pozytywnym a określoną wizją prawa naturalnego738. To godność człowieka uzasadniała prawa mu przysługujące, a nie jakakolwiek aktywność prawodawcy. Filozofia Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka opiera się na uznaniu wtórnej roli prawa, które służy do „pozytywizacji” praw i wolności należących się człowiekowi z racji jego człowieczeństwa739. W tym znaczeniu odwołanie do godności pojawia się również w preambu­ 737  738 

SK 6/02.

M.L. Pavia, La découverte de la dignité..., s. 6. Jak zauważył polski Trybunał Konstytucyjny. Por. wyrok TK z 15 października 2002 r.,

739  Jakkolwiek były podnoszone głosy polemiczne z tą interpretacją, że nie wszystkie postano­ wienia dokumentu opierają się na tej samej filozoficznej podstawie. Zob. J. Morsink, The Philosophy of the Universal Declaration, Human Rights Quarterly 1984, nr 6, s. 310 i n.

268

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

le do Międzynarodowych Paktów Praw Człowieka, jak i w preambułach innych dokumentów powszechnych, odnoszących się do ochrony praw człowieka. Odwołanie do godności ludzkiej pojawiało się w kontekście traktowania osadzonych (art. 10 MPPOiP), zapobiegania i karania zbrodni przeciw ludzkości, jak też walki z plagami głodu czy skrajną nędzą. W Po­ wszechnej Deklaracji Praw Człowieka bezpośrednie odwołanie do pojęcia ludzkiej godności pojawia się w kontekście praw socjalnych w art. 22 (od­ noszącym się do prawa do zabezpieczenia społecznego oraz obowiązku państwa respektowania praw społecznych, kulturalnych i gospodarczych) oraz art. 23 (odnoszącym się do prawa do odpowiedniego wynagrodzenia). Obrazuje to równocześnie kompleksowość pojęcia i różnorodność sytuacji, w których ludzka godność może być pogwałcona740. Proklamacji ludzkiej godności nie towarzyszy ani determinacja cha­ rakteru prawnego zasady, ani definicja pojęcia741. Można skonstatować, że jakkolwiek koncepcja godności ludzkiej została wprowadzona do prawa międzynarodowego, nie miała ona charakteru normatywnego i opierała się na pewnym uniwersalnym, wiążącym się ściśle z filozoficznym dorobkiem ludzkości, intuicyjnym jej rozumieniu742. Nie oznacza to jednak, że próba interpretacji jest wolna od kontrowersji, a rola jaką spełnia w prawie mię­ dzynarodowym nie jest poddawana krytyce743. W podejmowanych próbach analizy zaznaczano również, że łatwiej o definicję negatywną, niż pozytywne określenie zakresu pojęcia744. Prościej jest stwierdzić, że określone działanie narusza godność człowieka, niż zdefiniować czym jest godność. Proklamacji godności ludzkiej, jako centralnej wartości systemu praw­ nego, dokonano w wielu konstytucjach państwowych z końcem II wojny światowej. Szczególnym przykładem, również ze względu na kontekst historyczny, jest postanowienie art. 1 niemieckiej Ustawy Zasadniczej 740  M. Benchikh, La dignité de la personne humaine en droit international (w:) M-L. Pavia, T. Revet (red.), La dignité..., s. 37 i n.; T. Jasudowicz (red.), Prawa człowieka..., s. 92. 741  M. Benchikh, La dignité de la personne..., s. 37. 742  O problemach z ustaleniem zakresu znaczeniowego pojęcia zob. O. Schachter, The Human Dignity as a Normative Concept, The American Journal of International Law 1983, nr 77, s. 849;. M. Knoepffler, Menschenwürde in der Bioethik..., s. 10. 743  J. Rabkin, What We Can Learn About Human Dignity From International Law, Harvard Jour­ nal of Law & Public Policy 2003–2004, nr 27, s. 145, 162 i n. Autor stawia tezę, że wieloznaczne pojęcie „ludzkiej godności” może służyć nadmiernemu ograniczeniu suwerenności państw. Może być nadużywane dla zwodniczej retoryki, która posługując się odwołaniami do najszczytniejszych założeń prawa międzynarodowego, prowadzi do narzucenia w gruncie rzeczy politycznych form kontroli (podaje przykład Międzynarodowego Trybunału Karnego, którego powstanie ocenia ne­ gatywnie). 744  D. Beyleveld, R. Brownsword, Human Dignity, Human Rights..., s. 663.

269

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

(Grundgesetz), zgodnie z którym „Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt“. Rolę zasady poszanowania godności ludzkiej w niemieckim porządku prawnym podkreśla postanowienie art. 79.3 Ustawy Zasadniczej, zgodnie z którym art. 1 nie może być poddany rewizji w żadnych okolicznościach. Wskazuje się również, że zasadę poszanowania godności w niemieckiej Ustawie Zasadniczej należy interpretować odwołując się do prawa mię­ dzynarodowego oraz prawa porównawczego745. Proklamacje zasady poszanowania godności ludzkiej można znaleźć w innych konstytucjach państw europejskich, w tym tych, które mają za sobą epizod rządów totalitarnych. Przykładem może być Konstytucja Hi­ szpanii (art. 10 – poszanowanie godności osoby jako podstawa porządku prawnego), Portugalii (art. 1, 13 i 26) czy Grecji (art. 7 – w kontekście nie­ ludzkiego traktowania i karania oraz art. 106 – w kontekście socjalnym)746. Również Konstytucja RP, przyjęta w 1997 r., w art. 30 odwołuje się do ludz­ kiej godności jako źródła praw i wolności. W porządkach prawa wewnętrznego zasadzie poszanowania godno­ ści ludzkiej przypisuje się charakter wartości stanowiącej podstawę systemu prawnego i jego uzasadnienie. Na godność ludzką powołuje się również niezależnie w obszarze prawa karnego i procedury karnej, szczególnie re­ guł traktowania więźniów, jak również praw socjalnych. Akcentuje ona równość wszystkich ludzi, która jest konsekwencją ich człowieczeństwa. Wartość człowieka jest niezależna od wszelkich okoliczności, nawet tych przez niego zawinionych, które mogłyby wskazywać na to, że przysługuje mu mniejszy szacunek. Odwołanie do godności ludzkiej stanowi pewną generalną wskazów­ kę interpretacyjną. W niektórych porządkach prawnych zasadzie posza­ nowania godności ludzkiej nadano równocześnie charakter normatywny, a więc przyznano prawo podmiotowe do poszanowania godności747. God­ ność ludzka jest zatem nie tylko uznawana za podstawę i źródło norm prawa, i nie pełni jedynie funkcji generalnej dyrektywy interpretacyjnej, ale jest także chroniona jako uprawnienie. Przykładem może być Republika M. Hergenden (w:) Grundgesetz Kommentar, München 2003, s. 6. Między innymi Szwecji (art. 2 – godność jednostki), Belgii (art. 23), Szwajcarii (art. 24), ­Austrii (art. 1 § 4 – w kontekście godności zatrzymanego i skazanego), jak też w preambułach kon­ stytucji (Irlandia – w invocatio Dei, odwołując się do chrześcijańskiej koncepcji godności, Czechy – ludzka godność jako źródło porządku prawnego, opartego na równości i solidarności). 747  Odnośnie do procesu asymilacji zasady poszanowania godności w prawie zob. H. Mou­ touch, Dignité de l’homme en droit, Revue du Droit Public 1999, nr 1, s. 159 i n. 745 

746 

270

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

Federalna Niemiec748. Zgodnie z art. 1.3 Ustawy Zasadniczej, prawa podsta­ wowe obowiązują bezpośrednio i mogą stanowić samodzielnie podstawę roszczeń wobec państwa. Charakter postanowienia art. 1.1, a więc stanowią­ cego zasadę poszanowania godności, był w niemieckiej doktrynie sporny. Ostatecznie Federalny Trybunał Konstytucyjny dopuścił skargę jednostki na złamanie art. 1.1 Ustawy Zasadniczej. Skarga jest dopuszczalna, o ile nie trywializuje zasady i odnosi się do spraw o dużym znaczeniu749. W podobnym kierunku zmierza interpretacja art. 30 Konstytucji RP750. Polski Trybunał Konstytucyjny dopuścił w 2002 r. indywidualną skargę kon­ stytucyjną opartą na art. 30 Konstytucji751. Z cytowanego orzeczenia wynika, że w polskim systemie prawnym art. 30 Konstytucji, odwołujący się do zasady poszanowania godności ludzkiej, stanowi zarówno dyrektywę interpretacyjną Konstytucji, pełni istotną rolę w interpretacji i wyznaczaniu zakresu poszcze­ gólnych praw, jak i przyznaje prawo podmiotowe jednostce752. Godność ludz­ 748  Rozbieżną argumentację przedstawicieli niemieckiej doktryny przytacza M. Knoepffler, Menschenwürde in der Bioethik..., s. 10; P. Zaar, Wann beginnt die Menschenwürde nach art. 1 GG?, Kiel 2004, s. 17. Godność bywa określana jako „prawo do praw” (das Recht auf Rechte), a także jako największa wartość oraz zasada, na której spoczywa cały system prawa (das Rechtsgrund, höchster Rechtswert, tragendes Konstitutionsprinzip). 749  Zasada poszanowania godności jako zasada konstytucyjna ma w niemieckim porządku prawnym dalekie konsekwencje, wykraczające poza zakres prawa publicznego. Uznawane przez niemiecką doktrynę prawo podmiotowe z niej wynikające, zgodnie z zasadą mittelbare drittwirkung praw podstawowych, ma szerokie zastosowanie nie tylko w obrębie sądownictwa konstytucyjnego, ale także przed sądami powszechnymi. Zob. G.P. Fletcher, Human Dignity As a Constitutional Value, University of Western Ontario Law Review 1984, nr 22, s. 179. 750  Kwestia charakteru prawnego zasady poszanowania godności ludzkiej w polskiej Konsty­ tucji stanowiła przedmiot kontrowersji w polskiej doktrynie prawa konstytucyjnego zanim zapadły rozstrzygające orzeczenia TK. Zob. K. Wojtyczek, Ochrona godności człowieka, wolności i równości przy pomocy skargi konstytucyjnej (w:) K. Complak (red.), Godność człowieka jako kategoria prawna, Wrocław 2001, s. 210 i 304; K. Complak, Uwagi o godności człowieka oraz jej ochrona w świetle nowej Konstytucji, Przegląd Sądowy 1998, nr 5, s. 44; L. Urbanek, Pojęcie godności człowieka w Konstytucji RP z 1997 r. a problem definicji, Prawa Człowieka 2000, nr 7, s. 67. 751  Wyrok TK z 15 października 2002 r., SK 6/02. W uzasadnieniu wyroku Trybunał określa treść prawa wynikającego z art. 30 – można je określić jako prawo do godnego traktowania: „6.1. Co. do samej zasady godność ludzka może być traktowana jako samoistny wzorzec konstytucyjny, także w wypadku skargi konstytucyjnej. Na tle art. 30 Konstytucji sytuacja, w której człowiek sta­ wałby się wyłącznie przedmiotem działań podejmowanych przez władzę, byłby «zastępowalną wielkością», a jego rola sprowadzałaby się do czysto instrumentalnej postaci lub zarzut «ustawowego odpodmiotowienia – urzeczowienia» – mogą być uznane co do zasady za naruszenie godności. Oczywiście ocena, czy rzeczywiście do takiego arbitralnego naruszenia godności ludzkiej dochodzi – musi uwzględniać okoliczności konkretnego wypadku”. Zob. także orzeczenie TK z 7 lutego 2005 r.,. SK 49/03, OTK ZU 2005, nr 2/A, poz. 13. 752  Wyrok TK z 15 października 2002 r., SK 6/02 – uzasadnienie pkt 6.2. We wcześniejszych orzeczeniach TK potwierdzał fundamentalną rolę zasady poszanowania godności. W orzeczeniu z 4 kwietnia 2001 r. stwierdza: „Ustawodawca nadał godności człowieka znaczenie konstytucyjne

271

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

ka jest rozumiana przez polski Trybunał Konstytucyjny jako przyrodzona i niezbywalna wartość człowieka, która wyznacza sens prawa753. Na interpretację pojęcia godności ludzkiej ma wpływ refleksja prowa­ dzona w ramach rozmaitych nurtów filozoficznych, jak i myśli religijnej. Wpłynęła ona na wprowadzenie zasady poszanowania godności do po­ rządku normatywnego, jak również na jego interpretację. Afirmacja ludz­ kiej godności jest w dużym stopniu konsekwencją drastycznych wydarzeń przeszłości. Pojęcie godności ludzkiej jest terminem czasów nowożytnych, w których jednostkę plasuje się w centrum życia społecznego754.

6.2.3. Konsekwencje przyjęcia zasady poszanowania godności ludzkiej jako podstawy europejskiej regulacji biomedycyny Mimo szerokiego uznania zasady poszanowania godności w prawie wewnętrznym większości państw europejskich, do momentu przyjęcia kon­ wencji biomedycznej zasada ta nie była sformułowana w żadnym europej­ skim wiążącym dokumencie prawnomiędzynarodowym. W szczególności godność ludzka nie jest w sposób explicite wymieniona przez EKPCz755. Za­ sada poszanowania godności ludzkiej pojawiła się jednak w uzasadnieniach orzeczeń ETPCz. Analiza orzeczeń Trybunału i decyzji Komisji prowadzi do wniosku, że zasada poszanowania godności stanowi jeden z fundamentów konwencji756. Jak wynika z orzeczeń, godność ludzka to jedna z podstawo­ czyniąc z niej (...) fundament całego porządku prawnego w państwie” (K 11/00, Dz. U. Nr 32, poz. 386). Trybunał Konstytucyjny stopniowo rozwija zasadę poszanowania godności. Zob. orzeczenie TK. z 22 lutego 2005 r., K 10/04, OTK ZU 2005, nr 2/A, poz. 17; orzeczenie TK z 5 marca 2003 r., K 7/01, OTK ZU 2003, nr 3/A, poz 19. 753  Jak stanowi TK w orzeczeniu z 5 marca 2003 „...godność człowieka jako wartość transcen­ dentna, pierwotna wobec innych praw i wolności człowieka (dla których jest źródłem), przyrodzona i niezbywalna – towarzyszy człowiekowi zawsze i nie może być naruszona ani przez prawodawcę, ani przez określone czyny innych podmiotów. W tym znaczeniu człowiek zawsze zachowuje god­ ność i żadne zachowania nie mogą go tej godności pozbawić ani jej naruszyć”. Trybunał rozróżnił godność jako umocowanie praw do godności jako „godności osobowej”, która może być utożsamiona z „prawem do osobistości” i stanowić przedmiot naruszenia. 754  M.L. Pavia, La découverte de la dignité..., s. 3; H. Moutouch, Dignité de l’homme..., s. 165. Jakkolwiek w pewnej formie idea ochrony godności osoby była obecna nawet w prawie rzymskim. Por. C.R. Miguel, Human Dignity..., s. 283. 755  Proponowano włączenie prawa do poszanowania godności do protokołu XII do EKPCz, co jednak nie nastąpiło. Zob. L.E. Pettiti, La dignité de la personne humaine en droit européen (w:) M-L. Pavia, T. Revet (red.), La dignité..., s. 60. 756  A.B. Loreti, La Convenzione sui diritte dell’uomo e la biomedicina, Jus. Rivista di scienze giuridi­ che 1999, nr 1, s. 132; P. Fraisseix, La protection de la dignité..., s. 387. Por. orzeczenia ETPCz w sprawach

272

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

wych wartości chronionych przez EKPCz. Ochrona godności w najwięk­ szym stopniu wiąże się z postanowieniami art. 2, obejmującymi gwarancje prawa do życia, oraz postanowieniami art. 3, który zakazuje tortur oraz nieludzkiego i poniżającego traktowania. Równocześnie art. 2 i 3 konwencji są w świetle orzecznictwa strasburskiego traktowane jako jej fundament, jako obejmujące najważniejsze wartości demokratycznego społeczeństwa757. Wskazuje na to sama EKPCz, jako że prawa wynikające z obu artykułów nie mogą być ograniczone w żadnym wypadku. Wyłączona jest możliwość ograniczeń tych praw nawet w sytuacji zagrożenia publicznego na mocy art. 15758. Godność człowieka jest zatem jedną z podstawowych wartości europejskiego prawa praw człowieka. Poniższa analiza wykaże, że wynikająca z konwencji biomedycznej i przyjęta w Karcie Praw Podstawowych zasada poszanowania godności ludzkiej opiera się na nowym jej odczytaniu w stosunku do dotychczaso­ wego dorobku europejskiego systemu ochrony praw człowieka759. Ludzka godność stanowi nie tylko atrybut osoby, który wyznacza miejsce jednostki w systemie prawa i określa jej pozycję wobec innych jego podmiotów. Ludz­ ka godność reprezentuje także pewien powszechnie akceptowany i uznany za fundamentalny zbiór norm i wartości odnoszący się do ludzkiego życia w najogólniejszym sensie.

6.2.3.1. Nowa interpretacja zasady poszanowania godności Koncepcja zasady poszanowania godności odczytana z art. 1 konwen­ cji biomedycznej, jest odmienna w stosunku do interpretacji zasady przez ETPCz. Zasada poszanowania godności ludzkiej wynikająca z konwencji biomedycznej wykracza poza ochronę wynikającą z kombinacji posta­ Soering v. Wielka Brytania, skarga nr 14038/88, wyrok z 17 lipca 1989 r., A161; Vilvarajah i inni v. Wielka Brytania, skarga nr 13163/87 i inne, wyrok z 30 października 1991 r., A215; Irlandia v. Wielka Brytania, skarga nr 5310/71, wyrok z 18 stycznia 1978 r., A.25. Za złamanie art. 3 i naruszenie godności osoby uznano interwencję medyczną bez zgody pacjenta. Zob. X. v. Dania (decyzja Komisji z 2 marca 1983 r.). Komisja odrzuciła jednak sprawę Van Volsem v. Belgia, w której to przekroczenie granicy skrajnego ubóstwa było podstawą złożenia skargi, odmawiając tym samym ochrony socjalnemu aspektowi ludzkiej godności (skarga nr 14641/89, decyzja z 9 maja 1990 r.). Szerszy komentarz zob. F. Sudre, La première décision „Quart monde” de la Commission européenne des droits de l’homme; une „bravure” dans une jurisprudence dynamique, Revue Universelle des Droits de l’Homme 1990, nr 10, s. 149. 757  McCann i inni v. Wielka Brytania, skarga nr 18984/91, wyrok z 27 września 1995 r., A.324, para. 146 i 147. 758  Między innymi Pretty v. Wielka Brytania, para. 61 i 63; Y.F. v. Turcja, sprawa nr 24209/94, wyrok z 22 lipca 2003 r., para. 49. 759  D. Beyleveld, R. Brownsword, Human Dignity in Bioethics and Biolaw, Oxford 2001, s. 30.

273

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

nowień art. 2 i 3 EKPCz760. Pojawia się ona równocześnie w odmiennym aspekcie761. Europejska Konwencja Praw Człowieka obejmuje w związku z art. 2 i 3 ochroną godność osoby ludzkiej, a więc godność podmiotu praw człowieka. Odwołaniem do godności ludzkiej ETPCz posługiwał się dla określenia praw jednostki w relacji do drugiego podmiotu praw762. Najlep­ szym przykładem są orzeczenia Trybunału w sprawach o naruszenie art. 3 EKPCz. W orzeczeniach Trybunał powołuje się na godność zawsze w od­ niesieniu do konkretnej osoby. Godność człowieka jest zawsze godnością osobową. Konwencja biomedyczna wyraźnie powołuje się na „godność ludzką” (human dignity, dignity of human being), nie „godność człowieka” (­dignity of person). Ta z pozoru nieznaczna różnica w sformułowaniu ma istotne znaczenie. Z powyższego sformułowania wynika, że ochrona wynikająca z postanowień konwencji biomedycznej jest szersza, niż do­ tychczasowa ochrona gwarantowana na podstawie EKPCz. Taki wniosek potwierdza analiza stanowiska, jakie zajął Trybunał w sprawie Vo v. Francja. Z argumentacji Trybunału, odnośnie do zasadności powoływania się w sy­ tuacji dokonanej wbrew woli kobiety aborcji na naruszenie art. 2 konwen­ cji, można wnioskować, że ewentualna ochrona przyznana embrionowi ludzkiemu wynikałaby nie z chronionego przez art. 2 prawa do życia, ale z zasady poszanowania godności ludzkiej763. Można na tej podstawie uznać, że art. 2 chroni w pewnym zakresie wyłącznie godność osób, które się już narodziły, podczas gdy godność nienarodzonych pozostaje poza ochroną gwarantowaną art. 2. Jednocześnie fakt, że Trybunał nie zdecydował się na wyraźne rozstrzygnięcie, czy w danej sprawie art. 2 ma zastosowanie, argumentując ad eventum i nie wykluczając zastosowania art. 2, dopuszcza interpretację, że zaangażowana wartość jest w związku z przedmiotem 760  J.P. Jacque, La convention européenne des droits de l’homme et la bioéthique (w:) Bioethik und Menschenrechte, Annales Universitatis Saraviensis 1992, vol. 127, s. 4. 761  A. Gitti, La Corte Europea dei Diritti dell’uomo e la Convenzione sulla Biomedicina, Rivista Inter­ nazionale dei Diritti dell’Uomo 1998, nr 1, s. 726; por. R. Wolfrum, Who is Protected by Human Rights Conventions? Protection of the Embryo vs. Scientific Freedom and Public Health (w:) R. Wolfrum, S. Vöneky (red.), Human Dignity and Human Cloning, Leiden–Boston 2004, s. 135. 762  L.E. Pettiti, La dignité de la personne..., s. 60. 763  Zob. § 84: „At European level, the Court observes that there is no consensus on the nature and status of the embryo and/or foetus although they are beginning to receive some protection in the light of scientific progress and the potential consequences of research into genetic engineering, medically assisted procreation or embryo experimentation. At best, it may be regarded as common ground between States that the embryo/foetus belongs to the human race. The potentiality of that being and its capacity to become a person (...) require protection in the name of human dignity, without making it a “person” with the “right to life” for the purposes of Article 2”.

274

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

ochrony art. 2. Stanowiło to równocześnie podstawę dla zgłoszonych zdań odrębnych do wyroku. W tym także kontekście powoływano się na kon­ wencję biomedyczną. Istnienie konwencji miało uzasadniać dynamiczną wykładnię postanowień EKPCz, w szczególności art. 2. Takiej interpretacji jednak Trybunał nie przyjął, co potwierdził w wyroku w sprawie Evans v. Wielka Brytania. Z powyższego wynika zatem, że EKPCz chroni godność osoby ludz­ kiej, to znaczy uznanego podmiotu praw człowieka. W świetle orzecznic­ twa Trybunału można jednak stwierdzić, że życiu ludzkiemu przed naro­ dzeniem należy się szacunek w związku z ludzką godnością, wynikającą między innymi z tego, że stanowi ono potencjalną osobę ludzką. Mimo to, konwencja tak pojętej „godności ludzkiej” nie przyznaje ochrony, pozosta­ wiając jej zakres w sferze uznania państwa. Trybunał nie bada zatem, czy zasada poszanowania godności ludzkiej jest respektowana w porządku prawnym państw-stron. Bada jedynie, czy państwo-strona naruszyło prawa człowieka wynikające z EKPCz. Konwencja biomedyczna chroni „godność ludzką” jako taką, nie wiążąc jej z określonym podmiotem praw. Odwołanie do ludzkiej god­ ności w wypadku konwencji biomedycznej ma zatem wpływ na zakres międzynarodowej ochrony, jakkolwiek jest to w tym wypadku ochrona dużo słabsza od ochrony EKPCz. Wprowadzenie zasady poszanowania godności ludzkiej do konwencji biomedycznej pozwoliło jednak rozszerzyć zakres ochrony na obszary dotąd nieobjęte żadną formą międzynarodowej kontroli. Konwencja biomedyczna wprowadziła nowy wymiar ochrony w eu­ ropejskim systemie ochrony praw człowieka i, w porównaniu do EKPCz, rozszerzyła zakres podmiotowy ochrony. Warto zwrócić uwagę na różnice w terminie określającym przedmiot ochrony w wypadku obu konwencji. Konwencja biomedyczna obok terminu „osoba ludzka” (ang. human persone, fr. la personne humaine) operuje terminem „istota ludzka” (human being, l’être humaine). Użycie terminu „istota ludzka” było świadomym posunięciem, na co wskazuje raport wyjaśniający. Uniknięto w ten sposób konieczności definiowania pojęcia „osoba” czy „człowiek”. Odwołanie do pojęcia szer­ szego niż „osoba” zachodzi w wypadku art. 14, 15, 18764. Ponadto preambuła dokumentu wskazuje wyraźnie na objęcie ochroną również ludzkości jako takiej. 764  Ch. Byk, Progrès scientifique et droit de l’homme: la rupture”, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 376; Ch. Byk, La Convention européenne..., s. 61.

275

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

Różnica znaczeniowa między pojęciami „osoba ludzka” a „istota ludzka”, które w mowie potocznej mogą być traktowane jako synonimy, ma olbrzymie znaczenie w języku prawnym. Bycie osobą oznacza posia­ danie podmiotowości moralnej i prawnej, a tym samym bycie podmiotem praw i obowiązków. Patrząc z perspektywy historycznej można wymienić przykłady, gdy obok uznania przynależności pewnej kategorii do rodzaju ludzkiego, odmawiano równocześnie uznania statusu osoby. Tak były trak­ towane ludy podbite w okresie podbojów kolonialnych, niewolnicy, czy kobiety w większości systemów prawnych do czasu przyznania im pełnej podmiotowości prawnej. Trudno porównywać problemy związane z inter­ pretacją terminów „osoba” i „istota ludzka”, wywołane rozwojem biome­ dycyny, do powyżej przedstawionych, historycznych przypadków. Istnieje niewątpliwie trudna do zdefiniowania, jakościowa różnica, która czyni sytuację współczesną zasadniczo odmienną. Przez przyjęcie rozróżnienia na istotę i osobę ludzką w kontekście biomedycyny próbuje się pogodzić odmienne wizje tego, czym jest człowiek i przede wszystkim, kiedy zaczyna się życie ludzkie765. Można zauważyć, że o ile EKPCz była budowana na podstawie koncepcji osoby ludzkiej, skoncentrowana na ochronie praw osoby, konwencja biomedyczna rozszerza zakres ochrony, obejmując sze­ rzej wszelkie formy ludzkiego życia niezależnie od ontologicznego statusu im nadawanego, jak też gatunek jako taki766. Europejska Konwencja Praw Człowieka wiązała się z koncepcją liberalną praw, kładąc nacisk na ludzką wolność. Konwencja biomedyczna natomiast koncentruje się wokół pojęcia ludzkiej godności (human dignity) i tożsamości (identity), co podkreśla art. 1 konwencji767. O ile EKPCz odnosi się do osoby ludzkiej w kontekście jej całościowej osobowości, konwencja biomedyczna jest próbą objęcia ochroną wszelkich form ludzkiego życia w wymiarze biologicznym768. W związku z tym, że zasadę poszanowania godności ludzkiej odniesiono do wszel­ kich form życia, nie było konieczne zdefiniowanie, w którym momencie biologicznego kontinuum zaczyna się „osoba” w sensie prawnym. Wobec 765  Obszerna analiza problemu w: L. Palazzani, Il concetto di personna tra bioetica e diritto,. Torino 1998. 766  E. Riedel, Global responsibilities and bioethics..., s. 182; jak też G.P. Smith, Human Rights and Biomedicine, The Hague–London–Boston 2001, s. 12. 767  A. von Marion, Die rechtlichen Standards der Biomedizin-Konvenzion des Europarates, Europa­ recht 2002, nr 6, s. 809. Por. R. Wolfrum, Who is Protected..., s. 133–144. Zasada poszanowania ludzkiej godności, jako fundament regulacji konwencyjnej, będzie stanowiła przedmiot analizy w dalszej części pracy. Zob. rozdział VII, pkt 7.2. i rozwinięcie. 768  A. Marion, Die rechtlichen Standards..., s. 808.

276

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

znaczących różnic, jakie istnieją w Europie odnośnie do interpretacji pojęcia „osoby” i określenia momentu, w którym rozpoczyna się ochrona prawa do życia, w ten sposób możliwe było umieszczenie w konwencji postanowień odnoszących się do ochrony życia ludzkiego przed narodzeniem (art. 18, 13 i 14). Taka jest także geneza użycia w konwencji terminu „istota ludzka”. Również deklarowane w preambule dokumentu oraz w raporcie wyjaśnia­ jącym zamierzenie objęcia ochroną konwencyjną przyszłych pokoleń mogło zostać zrealizowane dzięki oparciu regulacji na zasadzie poszanowania ludzkiej godności. W tym wypadku godność ludzka stanowi wyznacznik niedopuszczalności określonych praktyk, takich jak manipulacje na ludzkim genomie. Godność ludzka jest w tym kontekście rozumiana jako atrybut ludzkości jako takiej. Można go utożsamiać z tymi wspólnymi cechami, które dzieli każdy członek społeczności ludzkiej w biologicznym, a także cywilizacyjnym czy moralnym wymiarze. Z uznaniem tego podwójnego wymiaru ludzkiej godności wiąże się przyjęcie zasady „kolizyjnej”, wyrażo­ nej w postanowieniu art. 2 konwencji biomedycznej, w myśl którego interes jednostki ma zawsze pierwszeństwo przed interesem społeczeństwa769. Biorąc pod uwagę orzecznictwo ETPCz, konfrontując wynik tej analizy z postanowieniami konwencji biomedycznej można stwierdzić, że w świetle najnowszych odkryć naukowych w obszarze biologii i medycyny zasada poszanowania godności ludzkiej została odczytana na nowo. Podobne uwagi można sformułować wobec postanowień Karty Praw Podstawowych. Wskazuje na powyższe analiza kolejnych wersji dokumen­ tu. W trakcie prac zmieniało się brzmienie art. 1. W pierwszych wersjach roboczych była mowa o „godności osoby ludzkiej” (dignity of the human person), w ostatecznym brzmieniu użyto sformułowania „godność ludzka” (human dignity)770. Zmiana ta została dokonana z inicjatywy Europejskiej Grupy Etycznej, która opiniowała dokument771. Wynika z tego, że w po­ rządku wspólnotowym godność ludzka jest traktowana także jako pewna wartość autonomiczna. Zaproponowaną interpretację potwierdzają pozo­ stałe postanowienia rozdziału I Karty. Potwierdzenie, że zasada poszano­ wania godności jest we wspólnotowym porządku prawnym rozumiana szerzej, nie tylko jako godność osobowa, stanowi orzeczenie ETS odnośnie 769 

s. 389.

R.M. Lozano, La protection européenne..., s. 234; P. Fraisseix, La protection de la dignité...,

770  Zob. A. Krajewska, Pojęcie godności w prawie europejskim i porządkach krajowych w kontekście rozwoju biomedycyny, Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porów­ nawczego 2006, nr IV, s. 141. 771  Por. Citizens rights and the new technologies: a European Challenge...

277

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

do zaskarżonej dyrektywy 44/98/WE dotyczącej patentowania wynalazków biotechnologicznych. Już w preambule wyżej wymienionej dyrektywy za­ akcentowano zasadę poszanowania „godności ludzkiej”772. Orzeczenie ETS potwierdziło tę zasadę jako jedną z podstawowych zasad wspólnotowego porządku prawnego. Z kontekstu, w którym powołano się na zasadę posza­ nowania godności wynika, że nie tylko chodzi o godność osoby, ale szerzej rozumianą godność ludzką773. Problem ustalenia zakresu podmiotowego zasady poszanowania godności pojawił się w kontekście biomedycyny również w prawie we­ wnętrznym państw europejskich774. W szczególności wiązało się to z py­ taniami o status ludzkich embrionów oraz, szerzej, ludzkiego życia przed narodzeniem. W rozwiązaniach prawa wewnętrznego pojawiają się obie koncepcje, zarówno podejście wiążące godność ludzką z podmiotowością prawną, jak i traktujące godność ludzką jako wartość autonomiczną. Oby­ dwie interpretacje zasady mogą współistnieć w porządkach prawnych, pełniąc różne funkcje. Do ciekawych wniosków skłania analiza rozwoju koncepcji godności ludzkiej w prawie niemieckim, jakkolwiek Niemcy nie są stroną konwencji biomedycznej775. Wskazuje na rolę, jaką może pełnić zasada poszanowania godności w rozwiązywaniu problemów biomedycyny. Zgodnie ze stano­ wiskiem niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego, ochro­ na ludzkiej godności zaczyna się tam, gdzie zaczyna się ludzkie życie776. Z orzecznictwa FTK z 1975 r. wynika, że życie ludzkie, oceniane z punktu widzenia biologiczno-fizjologicznego, zaczyna się w momencie zagnież­ dżenia się komórki jajowej w macicy kobiety (die Nidation). Od tego mo­ mentu jest chroniona godność ludzka i prawo do życia zarodka, który jest potencjalną osobą777. Federalny Trybunał Konstytucyjny powiązał w tym 772  Punkt 16 „Patent law must be applied so as to respect the fundamental principles safeguar­ ding the dignity and integrity of the person”. 773  Zob. rozdział IV; Ch. Maubernard, Le „droit fondamental a la dignité humaine”..., s. 491. 774  E. Benda, The Protection of human Dignity..., s. 452. 775  M. Hergenden (w:) Grundgesetz..., s. 32–37. 776  Orzeczenie FTK z 25 lutego 1975 r., BVerfGE 39, 1, 41 (Schwangerschaftsabbruch I): „Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm Menschenwürde zu; es ist nicht entscheidend, ob der Träger sich dieser Würde bewußt ist und sie selbst zu wahren weiß. Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten potentiellen Fähigkeiten genügen, um die Menschenwürde zu begründen“. Stanowisko potwierdził FTK w orzeczeniu z 28 maja 1993 r., BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II). 777  Stanowisko FTK bywało krytykowane. Zdaniem niektórych, można uznać za błąd natu­ ralistyczny opieranie się na biologicznych przesłankach, prowadzące do wniosków o charakterze normatywnym. Zob. M. Knoepffler, Menschenwürde in der Bioethik..., s. 21.

278

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

orzeczeniu ochronę godności ludzkiej z przyznaniem ochrony życia przed narodzeniem. Trybunał argumentował, że rozpoczęte po implementacji zarodka życie w sensie biologiczno-fizjologicznym jest kontinuum i stanowi jeden z etapów życia człowieka. Dopuszczalność aborcji jest rezultatem rozstrzygnięcia kolizji wartości życia nienarodzonego i prawem do życia, z uzasadnionym interesem matki dziecka czy ważnymi względami społecz­ nymi778. Życie ludzkie w fazie prenatalnej jest zatem objęte konstytucyjną ochroną. Godność życia nienarodzonego zasługuje na ochronę, jako że jest to godność osobowa, wiążąca się z jego podmiotowością prawną. Rozwój zakresu możliwości ingerencji w życie ludzkie przed naro­ dzeniem doprowadził jednak do dyskusji i ponownego odczytania zasady poszanowania godności ludzkiej w Niemczech779. W świetle cytowanego wyżej stanowiska FTK, pojawiło się pytanie o status embrionów powo­ łanych do życia poza organizmem matki w wyniku stosowania technik zapłodnienia in vitro. Skoro, jak wynika z cytowanego orzeczenia FTK, życie ludzkie jest chronione od momentu zagnieżdżenia komórki jajowej (moment rozpoczęcia ciąży), czy embriony, które są przechowywane w chłodniach zasługują na ochronę? W zasadzie poszanowania godności ludzkiej dostrze­ żono podstawę prawną oraz moralne uzasadnienie dla przyznania ochrony embrionom poza organizmem matki. Embriony in vitro są zatem chronione na podstawie zasady poszanowania godności, nie jako podmioty prawa do życia780. Ochrona embrionów in vitro ma więc inny charakter niż ochrona nasciturusa781. Embriony in vitro nie posiadają podmiotowości prawnej, nie przyznaje się im prawa do życia. Zasada poszanowania godności ludzkiej uzasadnia objęcie ochroną prawnokarną embrionów, która rozpoczyna się już z momentem połączenia jąder komórkowych (die Kernverschmelzung)782. Tak Por. orzeczenie polskiego TK z 28 maja 1997 r. (K 26/96) w sprawie o niezgodność z Kon­ stytucją ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warun­ kach dopuszczalności przerywania ciąży. Wnioskowanie TK opierało się na uznaniu konstytucyjnej ochrony życia ludzkiego od poczęcia. 779  Zob. E. Benda, The Protection of human Dignity..., s. 452; M. Knoepffler, Menschenwürde in der Bioethik..., s. 21; P. Zaar, Wann beginnt die Menschenwürde nach art. 1 GG?, Kiel 2004, s. 11. 780  Uzasadnia się przyznanie ochrony godności embrionów, opierając się głównie na nastę­ pujących argumentach: embrion in vitro jest potencjalną osobą ludzką (das Potentialitätsargument), posiada genetyczną charakterystykę jemu właściwą i niepowtarzalną (das Identitätsargument), stanowi pewien etap biologicznego życia ludzkiego, niezależnie od środowiska, w którym został powołany do istnienia (das Kontinuumsargument). Szerzej zob. M. Knoepffler, Menschenwürde in der Bioethik..., s. 56–76. 781  M. Hergenden (w:) Grundgesetz..., s. 54. 782  Embryoschutzgesetz z 12 grudnia 1990 r. (BGBI. I, s. 2746); zob. P. Zaar, Wann beginnt die Menschenwürde..., s. 69 i n. 778 

279

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

odczytana zasada poszanowania godności stanowiła również uzasadnienie przyjętej w 2002 r. ustawy odnoszącej się do badań na komórkach macie­ rzystych (Stemmzellgesetz – StZG)783. Wskazuje na to jej preambuła, która odwołuje się bezpośrednio do art. 1 Ustawy Zasadniczej. Ustawa zabrania wykorzystania embrionów zgromadzonych w Niemczech do „produkcji” komórek macierzystych i wykorzystywania ich w badaniach. Import ko­ mórek macierzystych, co do zasady zakazany na mocy § 4 (1) StZG, jest dopuszczalny pod ściśle określonymi w ust. 2 warunkami oraz pod kontrolą powołanej w tym celu centralnej komisji (Zentralen Ethik-Kommission für Stammzellenforschung)784. Wszystkie te obostrzenia można uznać za kon­ sekwencję zasady poszanowania godności785. W świetle tej zasady rozważa się dopuszczenie innych technik medycznych, jak na przykład klonowania terapeutycznego i możliwości terapeutycznego wykorzystania tej techni­ ki786. Mimo powyższego, zakres zasady poszanowania godności jest nadal w Niemczech dyskutowany787. Wynika z tego zatem, że art. 1 Ustawy Zasadniczej interpretuje się nie tylko jako chroniący godność osoby. Godność ludzka jest pewną wartością autonomiczną niemieckiego porządku prawnego i nie wiąże się koniecznie 783 

s. 54.

Stammzellgesetz z 28 czerwca 2002 r. (BGBl. I, s. 2277); por. M. Hergenden (w:) Grundgesetz...,

Zob. rozdział III, pkt 3.3.2.2. Rozwój zasady ochrony godności ludzkiej w odniesieniu do nowych zastosowań w biome­ dycynie bywał oceniany negatywnie (i określany jako Todschlagargument). Zob. P. Zaar, Wann beginnt die Menschenwürde..., s. 12 i cytowana tam literatura. 786  Samodzielne pytanie o status embrionów powstałych w wyniku klonowania terapeu­ tycznego jest o tyle zasadne, że metoda ta różni się znacznie od tradycyjnej metody powoływania embrionów do życia. Problem pojawia się w związku z tym, że można argumentować, że byt powstały w wyniku klonowania terapeutycznego nie jest właściwie embrionem. W niektórych porządkach prawnych, np. w Finlandii, za embrion uznaje się jedynie zarodek powstały w wyniku połączenia gamet. W wypadku klonowania terapeutycznego embrion nie powstaje w momencie połączenia się jąder komórkowych gamet (Kernverschmeltzung), ale z chwilą transferu materiału genetycznego z dorosłej komórki do opróżnionego oocytu (Kerntransfer). Zob. rozdział III, pkt 3.3.2.2.; por. J. De­ derer, Menschenwürde des Embryos in vitro?, Der Kristallisationspunkt der Bioethik-Debatte am Beispiel des therapeutischen Klonens, Archiv des öffentlichen Rechts 2002, nr 127, s. 14 i n. Por. T. Lahalle, Clonage et dignité humaine, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 453. 787  Na kontrowersje wiążące się z odczytaniem zasady poszanowania godności w oderwa­ niu od „podmiotowego” sensu wskazuje: E. Denninger, Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwürde vor Nidation und Geburt, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2003, nr 2, s. 199. Debata toczyła się również w kręgach filozoficznych i dotyczyła rozróżnienia osobowej godności człowieka (Menschenwürde) oraz szacunku wobec ludzkiego życia (Würde des menschlichen Lebens). Por. J. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik?, Frankfurt 2001, s. 56. Habermas twierdzi, że mówienie o godności ludzkiej ma sens tylko wobec człowieka jako osoby, która może wchodzić w relacje z innymi osobami, czyli od momentu narodzin. Zob. J. Dederer, Menschenwürde des Embryos..., s. 25. 784  785 

280

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

z podmiotowością prawną. Doktryna prawa skłania się do interpretacji zasady poszanowania godności jako pewnego atrybutu ludzkiego gatunku, nie tylko jednostki. Nie znaczy to jednak, że pojęcie godności oderwano od pojęcia osoby. Zgodnie z poglądami doktryny, godność ludzka to nie jakaś abstrakcyjna kategoria, ale pewna wspólna cecha zbioru osób, którą stanowi ludzkość jako taka788. Stwierdzenie to znajduje oparcie w innym orzeczeniu FTK, z którego wprost wynika, że zasada poszanowania ludzkiej godności odnosi się również do godności jako atrybutu ludzkości i chroni niezmienność ludzkiej natury789. Do nieco odmiennych konsekwencji prowadziło powołanie się na zasadę poszanowania godności we Francji. Rada Konstytucyjna w decyzji dotyczącej zaskarżonej ustawy liberalizującej aborcję790 odrzuciła zarzut sprzeczności z Konstytucją ustawy stwierdzając, że w tej sytuacji prawu kobiety do dokonania wyboru przysługuje pierwszeństwo nad zasadą po­ szanowania godności embrionu791. Z decyzji Rady Konstytucyjnej wyni­ ka, że w określonej sytuacji godność ludzka embrionu ustępuje wolności matki do decyzji. Oznacza to, że zasada poszanowania godności ludzkiej nie ma we francuskim porządku prawnym charakteru absolutnego. Rada Konstytucyjna nie wypowiedziała się co do podmiotowości życia przed narodzeniem, uznała jedynie, że życiu od początku należy się szacunek792. Szacunek dla życia przed narodzeniem, integralność gatunku, poszano­ wanie pierwszeństwa osoby ludzkiej, będące fundamentem zaskarżonej przed Radą Konstytucyjną regulacji, stanowią jej zdaniem konkretyzację zasady poszanowania godności ludzkiej. Stanowi to potwierdzenie wnios­ ków wynikających z wcześniejszej, cytowanej już decyzji Rady Konstytu­ cyjnej odnoszącej się do zaskarżonych ustaw bioetycznych793. We Francji, odmiennie niż w Niemczech, zasadzie ochrony godności nie przysługuje 788  Zatem nie tyle menschliche Würde, ale Würde des Menschen. Zob. M. Hergen (w:) Grundgesetz..., s. 19. 789  „Menschenwürde (…) ist nicht nur die individuelle Würde der jeweiligen Person, sondern die Würde des Menschen als Gattungswesen.“, BVerfGE 87, 209 [228]. 790  Ustawa wydłużająca czas z 10 do 12 tygodni, w którym kobieta może dokonać przerwania ciąży, została zaskarżona do Rady Konstytucyjnej. Podnoszono, że umożliwia praktyki eugenicz­ ne i selekcję płci, która na tym etapie może być określona zwykłymi metodami, oraz że została podjęta w sytuacji, gdy w środowisku medycznym nie było konsensusu co do słuszności takiego rozstrzygnięcia. 791  Decyzja Rady Konstytucyjnej 2001–446 z 27 czerwca 2001 r., OJ z 7 lipca 2001 r. 792  W trakcie prac nad ustawami bioetycznymi odrzucono zapis o podmiotowości ludzkiego życia od poczęcia. Za: T. Lahalle, Clonage et dignité..., s. 444. 793  Zob. decyzja Rady Konstytucyjnej 94–343/344 z 27 lipca 1994 r., RCJ I–592, OJ z 29 lipca 1994 r.

281

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

absolutna ochrona, skoro może ona być derogowana przez prawa osób trzecich. W Niemczech to zasada poszanowania godności ma charakter absolutny, natomiast prawo do życia może wchodzić w konflikt z innymi wartościami chronionymi w porządku prawnym. Jest to istotna różnica. Orzeczenie Rady Konstytucyjnej, mimo że odwołujące się do zasady po­ szanowania godności, bywało interpretowane jako jednoznaczny prze­ jaw faworyzacji podejścia utylitarystycznego794. Jednocześnie, w zasadzie poszanowania godności ludzkiej dostrzega się uzasadnienie poszukiwań odpowiedzi na zagrożenia wynikające z rozwoju nauki i ich ograniczania przez stanowienie norm prawnych795. Problem, w jaki sposób konkretyzuje się w prawie pozytywnym zasa­ da poszanowania godności ludzkiej w kontekście ochrony życia przed naro­ dzeniem we Francji, pojawił się przed Trybunałem w Strasburgu w związku z cytowaną już wielokrotnie sprawą Vo v. Francja. Europejski Trybunał Praw Człowieka nie mógł wykroczyć jednak poza ramy EKPCz i jedyną kwestią jaką rozstrzygał była zgodność francuskiego prawa ze standardami kon­ wencyjnymi. Równocześnie uznał, że w braku konsensusu w Europie co do początku prawnej ochrony życia, rozważanie zakresu ochrony życia nienarodzonego lepiej przeprowadzać w kontekście zasady poszanowania godności ludzkiej, nie prawa do życia. Do oceny, czy w porządku prawnym państw-stron EKPCz jest przestrzegana zasada poszanowania godności, w oderwaniu od praw osoby objętych postanowieniami konwencji, Try­ bunał nie ma kompetencji. W konstytucyjnej zasadzie poszanowania godności ludzkiej szukano głównego źródła uzasadnień dla ochrony życia przed narodzeniem również w Hiszpanii. W związku z zaskarżeniem ustawy odnoszącej się do aborcji oraz regulacji odnoszącej się do zastosowań metod zapłodnienia in vitro wypowiadał się hiszpański Trybunał Konstytucyjny. Z orzeczeń Trybunału wynika, że szacunek dla życia ludzkiego w najwcześniejszych stadiach wy­ nika z zasady poszanowania godności jako zasady podstawowej systemu prawa, a nie z konstytucyjnie gwarantowanego prawa do życia. Trybunał nie nadaje zasadzie charakteru prawa podmiotowego796. 794  Zob. B. Edelman, Le Conseil constitutionel et l’embrion, Dalloz 1995, nr 27, s. 205; T. Lahalle, Clonage et dignité..., s. 451; B. Mathieu, Genome humain..., s. 32. 795  J. Robert, J. Duffar, Droits de l’homme et libertés fondamentales, Paris 1999, s. 67. 796  Zgodnie z orzeczeniem hiszpańskiego Trybunału Konstytucyjnego 35/1985, z 11 kwietnia 1985 r., życie przed narodzeniem nie jest podmiotem prawa do życia, ale jest objęte ochroną konsty­ tucyjną, wynikającą z zasady poszanowania godności (la dignidad de la persona, art. 10 hiszpańskiej Konstytucji). Ten kierunek potwierdza orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego 116/1999, z 7 czerw­

282

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

Uzupełniając należy wspomnieć, że zasada poszanowania godności ludzkiej pojawiała się w orzecznictwie europejskim jako uzasadnienie spe­ cjalnego statusu ludzkiego ciała. U swojego źródła, zasada poszanowania godności broni przed uprzedmiotowieniem człowieka, a więc także uprzed­ miotowieniem ludzkiego ciała797. Ludzkie ciało jako takie również zasługu­ je na specjalne traktowanie. Zatem z zasady godności ludzkiej wypływa szczególny status ludzkiego ciała. Odnosi się to, w zakresie analizowanej problematyki, zarówno do ludzkich tkanek, jak i organów, które nie mogą być przedmiotem obrotu (zasada wyłączenia z obrotu). Wiąże się z tym specjalny status przyznawany ludzkiemu ciału po śmierci798. Dalszą konse­ kwencją zasady poszanowania godności jest ochrona ludzkiego ciała jako takiego. Naruszenie godności ludzkiej może się wiązać z instrumentalnym posłużeniem się samym wizerunkiem ludzkiego ciała. Podstawą do tego wniosku jest sprawa kontrowersyjnej reklamy Benettona, która znalazła swój finał w sądach we Francji i Niemczech. We Francji argumentowano, że pokazanie fragmentów nagiego ludzkiego ciała, opatrzonych tatuażem „HIV”, stanowiło naruszenie godności ludzkiej799. W tym wypadku naru­ szenie godności wiązało się z określonym sposobem i kontekstem, w jakim pokazano ludzkie ciało, co skutkowało naruszeniem godności osób cho­ rych. Sąd Apelacyjny w Paryżu, który sądził sprawę w ostatniej instancji we Francji, przychylił się do tej argumentacji. Równie silne kontrowersje towarzyszyły ukazaniu się reklamy w Niemczech. Sąd Federalny podobnie uznał reklamę za niedopuszczalną ze względu na wykorzystanie wizerunku ciała w sposób, który stygmatyzował chorych. Orzeczenie opierało się na stwierdzeniu naruszenia godności osób chorych na AIDS i zarażonych wiru­ ca 1999 r., odnoszące się do ustawy o zastosowaniu metod sztucznej prokreacji (ustawa 35/1988. z 22 listopada 1988 r., BOE 282). Trybunał odrzucił zarzut, że ochrona życia jest w tym wypadku za słaba, niż wymagałby tego konstytucyjny obowiązek ochrony życia (w związku z tym, że ustawa nie przewidywała sankcji karnej na naruszenie postanowień ustawy). Trybunał potwierdził równo­ cześnie, że odnośnie do embrionów in vitro art. 15 Konstytucji odnoszący się do ochrony życia nie ma zastosowania. Por. E. Denninger, Embryo und Grundgesetz..., s. 193. 797  H. Moutouch, Dignité de l’homme..., s. 167. 798  W Niemczech zasada poszanowania godności określa zasady traktowania osoby w stanie śmierci mózgowej (pobranie organu, bez upewnienia się co do istnienia przewidzianej prawem podstawy do domniemania zgody osoby, jest naruszeniem godności) czy obowiązek zorganizo­ wania pochówku osobie zmarłej. Zob. M. Hergen (w:) Grundgesetz..., s. 30. We Francji na zasadę poszanowania godności powołała się Rada Stanu, uznając za niedopuszczalne przeprowadzenie przez lekarza eksperymentu na sztucznie podtrzymywanym przy życiu mężczyźnie znajdującym się w stanie śmierci mózgowej (Conseil d’Etat, 2 lipca 1993 r., Dalloz 1994, s. 74). 799  Court d’Appel w Paryżu, 28 maja 1996 r., D.J., s. 617; zob. H. Moutouch, Dignité de l’homme..., s. 175.

283

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

sem HIV przez sprowadzenie ich osobistego dramatu do motywu reklamy. Nie bez znaczenia był fakt posłużenia się wizerunkiem ciała w określonym kontekście. Sprawa trafiła do FTK, który odrzucił argumentację sądu niższej instancji, przyznając pierwszeństwo wolności wypowiedzi800. Niezależnie od różniących się ostatecznych rozstrzygnięć, nie kwestionowano założenia, że sam wizerunek ludzkiego ciała zasługuje na pewien szacunek801. Naru­ szenie godności ludzkiej może wiązać się zatem z uprzedmiotowieniem ludzkiego ciała, jak też pokazaniem go w sposób naruszający „poczucie smaku” (które można utożsamiać z ograniczeniami wynikającymi z pew­ nych kulturowych i cywilizacyjnych uwarunkowań)802. Jak udowodniono wyżej, w europejskiej przestrzeni prawnej ochro­ na godności ludzkiej nie zawsze wiąże się z przyznaniem podmiotowości prawnej. Konwencja biomedyczna wprowadziła do europejskiego porządku międzynarodowego krystalizującą się w prawie wewnętrznym części państw europejskich zasadę ochrony godności ludzkiej, która odnosi się do każdej formy ludzkiego życia. Jest to o tyle kontrowersyjne, że jeszcze do niedawna uznawano za oczywiste, że godność wiąże się nierozerwalnie z uznaniem podmiotowości moralnej i prawnej, w związku z czym łączono godność z przyznaniem prawa do życia803. Idea poszanowania godności ludzkiej na nowo odczytana opiera się na założeniu, że godność może być chroniona bez przyznawania innych praw, w tym również fundamentalnego prawa do życia. Odwołanie się do zasady poszanowania godności pojawia się za­ równo w kontekście określenia standardów ochrony ludzkiego życia przed narodzeniem, jak też ochrony gatunku ludzkiego jako takiego804. Jest to próba Orzeczenie FTK z 11 marca 2003 r., BVerfGE 426, 02. Z zasady poszanowania godności wynikają określone zasady postępowania po śmierci osoby. Zgodnie z orzeczeniem niemieckiego Sądu Najwyższego, zasada poszanowania godności wymaga poszanowania dobrego imienia osoby zmarłej. Wymaga ona równocześnie zachowania pośmiertnego szacunku wobec ciała. Zob. G.P. Fletcher, Human Dignity As a Constitutional Value, University of Western Ontario Law Review 1984, nr 22, s. 179 oraz M. Hergenden (w:) Grundgesetz..., s. 31. We Francji uznano za sprzeczne z zasadą godności człowieka przeprowadzanie eksperymen­ tów na zwłokach, wbrew woli osoby zmarłej wyrażonej wcześniej (orzeczenie Rady Stanu z 2 lipca 1993 r.). Orzeczenie to stanowiło inspirację do włączenia do rozdziału kodeksu karnego, obejmującego przestępstwa przeciwko godności, przestępstwo zbezczeszczenia zwłok (art. 225–17, 225–18). Za:. B. Jorion, Dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d’une règle morale dans le droit positif, Revue du Droit Public 1999, nr 1, s. 220. 802  Por. S. Rinck, Les lois de bioéthique: vers une nouvelle définition du corps, Idée 2003, nr 2, s. 35. 803  O. Schachter, The Human Dignity as a Normative Concept, The American Journal of Interna­ tional Law 1983, nr 77, s. 851; J. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik?, Frankfurt 2001, s. 56. 804  L. Cassiers, La dignité de l’embryon humain, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 406; B. Mathieu, De la difficulté d’appréhender l’emploi des embryons humains en termes de droits 800 

801 

284

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

uniknięcia kategorycznej odpowiedzi, kto jest podmiotem prawa do życia. Wiąże się to z dużymi rozbieżnościami standardów prawnych w Europie odnośnie do zakresu i podstawy ochrony życia przed narodzeniem. Trud­ no również uznać podmiotowość prawną gatunku ludzkiego. Przyznanie ochrony gatunkowi ludzkiemu, której konieczność dostrzeżono wraz z po­ jawieniem się nowych, kontrowersyjnych możliwości zastosowań biologii i medycyny, nie mogła zatem się wiązać z przyznaniem praw. Uzasadniała ją koncepcja godności ludzkiej jako pewnego atrybutu wszystkich ludzi i całej ludzkości. Może ona, tak jak to się dzieje w analizowanych porząd­ kach prawnych, stanowić uzasadnienie normatywnej ingerencji państwa. Patrząc z perspektywy europejskiego systemu ochrony praw człowieka, powołanie się na zasadę poszanowania godności ludzkiej uzasadniło zatem przygotowanie i przyjęcie konwencji biomedycznej, która wykracza poza zakres ochrony wynikającej z dotychczasowych aktów praw człowieka.

6.2.3.2. Godność ludzka a autonomia jednostki Pojęcie „ludzkiej godności” obejmuje pewien zbiór wartości. Pojawia się wobec powyższego pytanie o zakres, w jakim człowiek sam określa granice swojej wolności. Podstawowy problem stanowi określenie granicy między zasadą poszanowania godności a zasadą poszanowania autonomii człowieka805. Problemy wyznaczenia granic i współzależności obydwu zasad wynikają z istnienia dwóch odmiennych interpretacji zasady poszanowania godności osoby, opartych na odmiennych filozoficznych założeniach, które prezento­ wano w skrócie już wyżej806. Przyjmując, że prawo chroni godność człowie­ ka jako pewną kategorię obiektywną, niezależnie od woli osoby, zakłada się istotne ograniczenie ludzkiej wolności, nawet w stosunku do samego siebie. Coraz częściej w kontekście takich problemów jak eutanazja, podważa się wynikającą z tradycji europejskiej interpretację obiektywizującą godność człowieka. Jednocześnie, w związku z rozwojem biomedycyny, godność jest często powoływana dla uzasadnienia ograniczeń autonomii jednostki. Pytanie o relację zasady poszanowania godności ludzkiej w stosunku do zasady autonomii pojawiło się zarówno przed ETPCz, jak i wieloma fondamentaux, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 387; P. Fraisseix, La protection de la dignité..., s. 408. 805  D. Beyleveld, R. Brownsword, Human Dignity in Bioethics..., s. 11 i n. 806  Zob. pkt 7.2.1.

285

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

sądami krajowymi w państwach Europy. Problem ten pojawił się przed ETPCz w związku ze sprawą Laskey, Jaggard, Brown v. Wielka Brytania807. Skarżący zarzucali Wielkiej Brytanii, że decyzja nakładająca na nich karę więzienia za uczestnictwo w seansach sadomasochistycznych, stanowi na­ ruszenie ich prawa do prywatności. Uczestnictwo autorów skargi w tego rodzaju praktykach miało charakter dobrowolny. Wszyscy byli pełnoletni. Mimo to, sąd brytyjski uznał, że istnieje podstawa wszczęcia postępowania. Trybunał przychylił się do opinii sądu brytyjskiego. W wyroku Trybunał stwierdził, że w tym wypadku interwencja państwa była podyktowana, między innymi, względami ochrony moralności, która obejmuje ochronę wzajemnego szacunku, jako podstawy relacji społecznych. „Szacunek”, do którego odwołuje się Trybunał, należy utożsamić z respektowaniem osobniczej godności. Z orzeczenia Trybunału wypływa wniosek, że pewne działania, nawet jeśli towarzyszy im zgoda osób w nich uczestniczących, mogą naruszać ich godność. W opinii odrębnej do cytowanego wyroku sędzia Pettiti jeszcze kategoryczniej powtarza argument obiektywnego i niederogowalnego charakteru ludzkiej godności, twierdząc, że w danym wypadku art. 8 w ogóle nie ma zastosowania. Zdaniem sędziego, prawo do prywatności nie może chronić zachowań sprzecznych z ludzką godnością. Zgodnie z jego opinią: „The protection of private life means the protection of a person’s intimacy and dignity, not the protection of his baseness or the promotion of criminal immoralism”. Co ciekawe, zaskarżone orzeczenie wydał sąd brytyjski, gdzie tradycyjnie dużą rolę przyznaje się zasadzie poszanowania autonomii. Na podobną interpretację zasady poszanowania godności wskazują również orzeczenia sądów krajowych. Potwierdza ją rozwój orzecznictwa sądów francuskich. Ważne orzeczenie zapadło w sprawie lancer le nain przed francuskim Trybunałem Administracyjnym. Dotyczyła ona rodzaju gry, do której wynajmowały się karły, które za odpowiednią opłatą i w odpowiedni sposób zabezpieczone przed ewentualnym urazem, pozwalały sobą rzucać do określonego celu. Trybunał uznał, że praktyki takie są sprzeczne z ludzką godnością, mimo że osoby te zgadzały się na udział nich. Co więcej, czerpały one satysfakcję z tego, że są zawodowo aktywne. Stanowisko Trybunału Administracyjnego potwierdziła francuska Rada Stanu808. 807  808 

vence.

286

Sprawa nr 21627/93; 21826/93; 21974/93, wyrok z 19 lutego 1997 r., R-I 1997. Orzeczenie Rady Stanu d’Etat Ass. z 27 października 1995 r., sprawa miasta Aix-en-Pro­

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

Podobna wykładnia zasady poszanowania godności, która wyraźnie przyznaje pierwszeństwo tej zasadzie nad zasadą autonomii, wynika z art. 1 niemieckiej Ustawy Zasadniczej. Federalny Sąd Administracyjny odmówił na tej podstawie licencji na działalność klubu oferującego spektakle typu peep show. Zgodnie z prezentowanym stanowiskiem, dobrowolna zgoda kobiet biorących udział w spektaklu nie ma wpływu na faktyczne narusze­ nie godności tych kobiet809. Naruszenie godności polega w tym wypadku na tym, że wiąże się z ich uprzedmiotowieniem. Wynika z tego uznanie obiektywnego charakteru godności ludzkiej810. Opierając się również na art. 1 Ustawy Zasadniczej Federalny Trybunał Konstytucyjny odrzucał zdecydowanie możliwość powoływania się przez dziecko na fakt urodze­ nia się jako szkodę w sprawie odnoszącej się do dopuszczalności roszczeń z tytułu wrongful life811. Zasada poszanowania godności uzasadniała zatem odrzucenie pozwu, który opierał się w pewnym sensie na kwestionowaniu przez osobę swojego własnego istnienia (fakt urodzenia się przedstawiany był jako źródło szkody). Oprócz zatem tego, że godność osoby posiada zasadniczo pewien wy­ miar subiektywny i konkretyzuje się zawsze w określonej relacji z innymi812, istnieje pewna treść obiektywna godności. Powyższe potwierdza dorobek orzeczniczy sądów europejskich. Może ona stanowić przesłankę ograni­ czenia wolności jednostki, nawet w stosunku do samego siebie. Przykłady te, wraz z cytowanym orzeczeniem Trybunału, oznaczają, że godność jest rozumiana nie tylko jako cecha podmiotu prawa, ale również jako pewien zbiór wartości, które są wspólne dla całego społeczeństwa. Pojęcie godności odwołuje się do pozaprawnych kategorii, w szczególności norm moralnych czy religijnych dzielonych przez społeczność. Trudno powiedzieć, że istnieje obowiązek zachowania godnego, raczej że prawo broni pewnego zbioru wartości uznanych przez daną społeczność za fundamentalne i określające zasady społecznego funkcjonowania813. Ten zobiektywizowany wymiar ludzkiej godności zbliża ją równocześnie do pojęcia godności ludzkiej, do którego odwołuje się konwencja biomedyczna, przyznając co do zasady Orzeczenie FTA z 15 grudnia 1981, BVerfGE 64, 274, 279 (Peep show). Por. rzeczenie FTK z 20 października 1992 r., BVerfGE 87, 207: „Selbst durch unwürdiges Verhalten geht (die Menschenwürde) nicht verloren. Sie kann keinem Menschen genommen werden. Verletzbar ist aber der Achtungsanspruch, der sich aus ihr ergibt“. 811  Orzeczenie FTK z 28 maja 1993 r., BVerfGE 88, 203. 812  Por. orzeczenie Sądu Najwyższego RP z 25 kwietnia 1989 r., I CR 143/89, OSP 1990, z. 9, poz. 330, s. 709–710. 813  „Le minimum d’idées morales communément admises a un moment donne par la moyenne des citoyens.” Zob. H. Moutouch, Dignité de l’homme..., s. 184 i 186. 809  810 

287

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

ochronę życiu ludzkiemu przed narodzeniem. We współczesnych społe­ czeństwach pluralistycznych wielość indywidualnych systemów odniesień powoduje jednak wielką trudność w ustaleniu zakresu tego zobiektywizo­ wanego wymiaru ludzkiej godności. Przykładem rozbieżności w rozumieniu pojęcia godności jest dyskusja wokół eutanazji. Zarówno jej zwolennicy, jak i przeciwnicy powołują się na zasadę poszanowania godności. Dla jednych zasada poszanowania godno­ ści wymaga kategorycznego zakazu wszelkich form eutanazji. Dla innych odmowa eutanazji w związku z cierpieniem, jakiego doświadcza osoba prosząca o eutanazję, stanowi naruszenie jej godności. Dla zwolenników pierwszej koncepcji, godność osoby ludzkiej nie ma związku z godnym życiem. Według zwolenników drugiej koncepcji, godność zakłada moż­ liwość autonomicznej decyzji o przerwaniu życia, które straciło wartość w subiektywnej ocenie osoby domagającej się eutanazji. Dla niektórych, najwyższym uznaniem godności jednostki będzie respektowanie jej auto­ nomii814. Dotychczasowe standardy europejskie wskazują raczej na pierw­ szą interpretację terminu godność815. Można się w tym miejscu powołać na cytowane już wyżej orzeczenie ETPCz w sprawie Diane Pretty, zgodnie z którym EKPCz nie daje podstawy do domagania się prawa do śmierci. Trybunał pośrednio przyznał, że konwencja broni zasady świętości życia i stoi na straży obiektywnego charakteru ludzkiej godności. Trybunał nie oparł jednak swojego stanowiska na takiej „ideologicznej” argumentacji. Orzeczenie Trybunału nie wyklucza prawa jednostki do posiadania odmien­ nej interpretacji pojęcia godności człowieka816. Wolność wyznawania takich przekonań jest chroniona przez EKPCz jako realizacja prawa do prywatno­ ści. Podlega jednak ograniczeniom przewidzianym w ust. 2 art. 8. Jak wyżej zaznaczono, ustawodawstwo niektórych europejskich państw dopuszcza eutanazję na żądanie817. Wobec faktu, że eutanazję na żądanie dopuściły niektóre państwa europejskie, można się zastanawiać, 814  815 

s. 253.

O. Schachter, The Human Dignity as a Normative..., s. 850. Dotyczy to również standardów polskich. Zob. M. Safjan, Eutanazja a autonomia pacjenta...,

816  § 65: „The very essence of the Convention is respect for human dignity and human freedom. Without in any way negating the principle of sanctity of life protected under the Convention, the Court considers that it is under Article 8 that notions of the quality of life take on significance. In an era of growing medical sophistication combined with longer life expectancies, many people are concerned that they should not be forced to linger on in old age or in states of advanced physical or mental decrepitude which conflict with strongly held ideas of self and personal identity.” (Pretty v. Wielka Brytania). 817  Zob. rozdział IV, pkt 4.2.3.

288

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

czy nie foruje sobie drogi w europejskiej przestrzeni prawnej nowa inter­ pretacja godności, która bardziej odpowiada indywidualistycznym społe­ czeństwom europejskim? Poniekąd ten wniosek jest uzasadniony w związ­ ku z brzmieniem art. 2 Karty Praw Podstawowych818. Konsekwencją przyjęcia wykładni „obiektywizującej” ludzką god­ ność jest zasada wyłączenia z obrotu ludzkiego ciała tkanek i organów, wynikająca z art. 21 konwencji biomedycznej, potwierdzona w Karcie Praw Podstawowych czy dyrektywie biotechnologicznej. Zakaz komercjalizacji ludzkiego ciała wiąże się z przekonaniem, że traktowanie ludzkiego ciała i jego elementów jako źródła zysku naruszyłby godność osoby co do zasa­ dy, nawet jeśli byłoby to zgodne z jej wolą. Nieco z innej strony problem konfliktu między godnością a wolnością jednostki i autonomią obrazuje kwestia ograniczeń wolności nauki, doko­ nana w imię poszanowania godności ludzkiej. Tutaj jednak problem jest zasadniczo różny, nie wiąże się z tym, w jaki sposób odczytuje się swoją własną godność. Dotyczy wolności nauki, a więc wolności badacza i za­ kresu jej ograniczeń. Nie budzi protestów ograniczenie wolności jednostki ze względu na godność innego podmiotu prawa. Godność służy wtedy wzmocnieniu wolności i autonomii słabszego podmiotu (jakkolwiek na istnienie problemu wskazują kontrowersje wokół postanowień konwencji biomedycznej dopuszczających możliwość badań na osobach niezdolnych do wyrażenia woli). Najłatwiej rozwiązać konflikt autonomia v. godność, o ile dotyczy pytania o standardy ochrony osób, które są w stanie realizować swoją autonomię, chociaż nie zawsze odpowiedź jest jednoznaczna. Wielo­ krotnie pojawia się jednak pytanie o zakres ograniczeń wolności w związku z zastosowaniem zasady poszanowania godności, pojmowanej nie jako cecha podmiotu prawa, ale pewien zobiektywizowany zbiór wartości819. Akcentowanie autonomii badacza pozwala na przesuwanie coraz dalej granic nauki. Znacznie trudniej rozwiązać konflikt wartości, gdy przychodzi określić granice wolności nauki w odniesieniu do embrionów, komórek ludzkiego ciała, którym należy się ochrona ze względu na zasadę poszano­ wania godności ludzkiej. Ustalenie rzeczywistego znaczenia tego pojęcia, oderwanego od jego osobowego wymiaru, okazuje się znacznie bardziej problematyczne. Posługiwanie się terminem „ludzka godność” w tradycyjnym, „osobo­ wym” ujęciu co do zasady ugruntowuje pozycję jednostki, stanowi umo­ 818  819 

Zob. rozdział V, pkt 5.4.1. D. Beyleveld, R. Brownsword, Human Dignity in Bioethics..., s. 44.

289

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

cowanie jej praw. W wypadku biomedycyny, konsekwencją odwołania do ludzkiej godności jest nakładanie ograniczeń i stawianie granic działalności człowieka820. Ponadto, dotyczy to nie tyle relacji człowieka do drugiego autonomicznego podmiotu, ale nawet stosunku do samego siebie (na przy­ kład zakaz komercjalizacji ludzkiego ciała). Prawa jednostki może naru­ szyć tylko inna osoba, podczas gdy ludzką godność mogą naruszyć sami zainteresowani821. Zasada poszanowania godności w tym wypadku raczej akcentuje obowiązki człowieka zarówno względem siebie, jak i względem społeczeństwa. Określa granice akceptowalnego działania822. Uczynienie z godności ludzkiej centralnej wartości w europejskiej regulacji biomedycyny wskazuje na odmienny charakter tej regulacji w sto­ sunku do dorobku europejskiego systemu praw człowieka. Dotychczasowe dokumenty chroniące prawa człowieka akcentowały raczej wolność i au­ tonomię jednostki. Zasada godności, wyraźnie afirmowana w konwencji biomedycznej, zrywa w pewnym sensie z indywidualistyczną koncepcją praw człowieka823. Pozwala zbudować system ochrony człowieka, paradok­ salnie również przed sobą samym. Pozwala określić nie tyle jego prawa, co daje podstawę dla wyznaczenia granic jego działania824. Patrząc zatem z perspektywy praw jednostki, uczynienie z godności fundamentu europejskiej regulacji biomedycyny, paradoksalnie daje pań­ stwu umocowanie do ograniczenia jego wolności przez określenie granic naukowej wolności i zasad wykorzystania zdobyczy postępu.

6.2.4. Spojrzenie krytyczne na zasadę poszanowania godności Powyższa analiza, zarówno podmiotowego, jak i przedmiotowego zakresu zasady poszanowania godności, sprowadza do konstatacji, że godność ludzka to nie tylko godność jednostki, ale pewien zbiór wartości A. Krajewska, Pojęcie godności..., s. 130 i n. D. Beyleveled, R. Brownsword, Human Dignity, Human Rights..., s. 665. 822  H. Moutouch, Dignité de l’homme..., s. 183; B. Jorion, Dignité de la personne..., s. 208. 823  B. Jorion, Dignité de la personne..., s. 231. 824  D. Beyleveld, R. Brownsword, Human Dignity in Bioethics..., s. 11 Autorzy zwracali uwagę na ten dwojaki charakter zasady poszanowania godności. Zauważyli, że godność wzmacnia prawa jednostki (dignity as empowerment) o ile odwołuje się do niej w prawnej regulacji jako do czysto filozoficznego terminu, tak jak jest to w wypadku tradycyjnych instrumentów międzynarodowych. Natomiast, jeśli nadaje się jej cechy normatywne i stawia przed innymi prawami, zaczyna ona ogra­ niczać inne prawa jednostki (dignity as constraint). Ta koncepcja godności dominuje w regulacjach europejskiego systemu ochrony praw człowieka odnoszących się do biomedycyny. Zob. A. Krajewska, Pojęcie godności..., s. 129 i n. 820  821 

290

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

uznawanych w społeczeństwie za fundamentalne825. Zasadę poszanowania godności należy zatem odczytywać w kontekście kulturowym i cywilizacyj­ nym, determinującym tę zobiektywizowaną sferę wartości, którą obejmuje pojęcie godności ludzkiej826. Oczywiście pojęcie godności wiąże się zawsze z pojęciem osoby; można się na nią powołać, aby uzasadnić ochronę poten­ cjału stania się osobą. Można te ją zdefiniować jako pewną cechę wspólną ludzkości. Podsumowując, zasada poszanowania godności chroni wartości, które dane społeczeństwo wiąże z szacunkiem dla człowieka. Próba określenia konsekwencji prawnych tej zasady wiąże się jednak z wieloma trudnościami. Można zarzucić, że zasada poszanowania godno­ ści, jeśli nie dostrzega się jej w szerszym kontekście życia społecznego i nie ogranicza do poszanowania godności osoby, nie ma większej przydatno­ ści827. Nie kwestionuje się fundamentalnego charakteru zasady poszanowa­ nia godności ludzkiej w Europie, jednak jej konsekwencje prawne bywają bardzo różnie określane. Porównanie orzeczeń sądów europejskich pozwala na konkluzję, że zasada godności ludzkiej jest rozumiana w różny sposób, czy raczej prowadzi do różnych konsekwencji w krajach europejskich, nawet bardzo bliskich kulturowo. Nie ma zgody co do wykładni zasady poszanowania godności ludzkiej, stanowiącej fundament europejskiego, jak to się zdarza coraz częściej określać, bioprawa828. Z powyższych powodów odwołanie do godności ludzkiej w tekstach normatywnych bywa krytykowane829. Zwraca się uwagę, że ogólne pojęcia dobrze służą za bazę kompromisu, ale ten może się okazać bardzo złud­ ny, gdy tylko przyjdzie moment jego konkretyzacji. Problem ten ilustruje przykład Karty Praw Podstawowych. Wola uszanowania różnorodności i pluralizmu państw Europy ograniczyła możliwość poszukiwania głębsze­ go porozumienia co do wykładni postanowień dokumentu. Można przy­ pomnieć, że nie osiągnięto w wypadku Karty Praw Podstawowych w pełni satysfakcjonującego konsensusu co do filozoficznych podstaw regulacji, D. Beyleveld, R. Brownsword, Human Dignity in Bioethics..., s. 11 i n. E. Denninger, Embryon und Grundgesetz. Schütz des Lebens und der Menschenwürde vor Nidation und Geburt, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2003, nr 2, s. 191. 827  R. Macklin, Dignity is a useless concept, British Medical Journal 2003, vol. 327, s. 1419. Por. R. Adorno, La notion de la dignité humaine est’elle superflue en bioéthique? (w:) Contrepoint philosophiques, 19 marca 2005 r. 828  S. Millns, Bio-rights, Common Values and Constitutional Strategies..., s. 399. 829  Nadaniu zasadzie poszanowania godności osoby charakteru normatywnego zarzucano nieużyteczność w prawie międzynarodowym w związku z trudnościami towarzyszącymi próbie zde­ terminowania konsekwencji prawnych. O. Schachter, The Human Dignity as a Normative..., s. 851. 825 

826 

291

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

których określenie stanowiłoby wskazówkę interpretacyjną. Przyjmowaniu Karty towarzyszyła gorąca dyskusja nad ewentualną możliwością zawarcia invocatio Dei w preambule do dokumentu. Sprzeciw niektórych państw europejskich, szczególnie Francji, skutkował ostatecznie rezygnacją z nie­ go. Niemniej jednak, satysfakcjonującej wszystkich zgody nie można było osiągnąć, nawet w kwestii formuły odwołującej się do religijnych korze­ ni europejskich, co doprowadziło do różnic w sformułowaniach różnych wersji językowych Karty. W wersji angielskiej mowa o „spiritual and moral heritage” w wersji francuskie „patrimoine spirituel et moral”, natomiast niemiecka zawiera sformułowanie mówiące o „geistig-religiöse und sittliche Erbe”. Bliższe przyjrzenie się tym sformułowaniom pozwoli stwierdzić, że nie znaczą one tego samego. Wersja angielska i francuska mówią o dzie­ dzictwie duchowym i moralnym, podczas gdy wersja niemiecka wyraźnie wymienia religię jako element dziedzictwa. Religia jest kojarzona z określo­ ną moralną postawą oraz pewnym zbiorem norm etycznych. W obszarze europejskim dominującą religią, która wpłynęła na kształtowanie się eu­ ropejskiej tożsamości, jest bez wątpienia chrześcijaństwo. Chrześcijaństwo kojarzy się jednocześnie z bardzo wyraźnym i określonym stanowiskiem odnośnie do wielu współczesnych problemów etycznych i bioetycznych830. Przykład kontrowersji w związku z brzmieniem ostatecznego tekstu Karty Praw Podstawowych obrazuje, jak trudne jest osiągnięcie kompromisu831. Na miejscu jest pytanie, czy jest możliwe określenie pewnego powszechnie akceptowalnego aksjologicznego systemu odniesienia, wspólnych ducho­ wych czy filozoficznych korzeni, które pozwoliłyby rozwiązywać problemy współczesności. Jest to o tyle istotne, że szczególnie koncepcja godności ludzkiej jest mocno zakorzeniona w określonej filozoficznej postawie, de­ terminującej interpretację zasady poszanowania godności ludzkiej w kon­ tekście zastosowań biomedycyny. Również wyżej wspominane orzeczenie ETS odnośnie do dyrektywy 44/98 odnoszącej się do patentowania wynalazków biotechnologicznych, nie rzuca światła na kwestię zakresu i charakteru zasady poszanowania 830  Nie ma wątpliwości, że współczesna medycyna ma charakter całkowicie świecki (w przeci­ wieństwie do religijnego charakteru, jaki nadawano praktykom uzdrawiania w przeszłości). Jednak na powiązania etyki medycznej (czy współcześnie biomedycznej) z określonym religijnym świato­ poglądem wskazuje przykład przysięgi Hipokratesa czy też talmudyczna modlitwa lekarza. Zob. The Human Rights, Ethical and Moral Dimensions of Health Care. European Scientific Co-operation Network „Medicine and Human Rights”, European Federation of Scientific Networks, Strasburg 1998, s. 12. 831  Chr. Tomuschat, Common values and the Place of the Charter in Europe, Revue Européenne de Droit Public 2002, nr 14, s. 169.

292

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

godności ludzkiej w prawie wspólnotowym. Europejski Trybunał Spra­ wiedliwości nie definiuje ani nie interpretuje terminu „godność ludzka”, nie odwołuje się też dla ustalenia jego zakresu do porządków prawnych państw członkowskich832. Proklamowana w orzeczeniu Trybunału w Luksemburgu podległość prawa i instytucji wspólnotowych zasadzie poszanowania god­ ności, nie rozwiązuje problemów wynikających z wielości interpretacji zasa­ dy i jej konsekwencji prawnych. Wieloznaczność pojęcia „ludzka godność” może zatem stanowić trudność w kontekście prawa wspólnotowego833. Komentarz do proponowanych postanowień Karty Praw Podstawo­ wych, przygotowany przez Europejską Grupę Etyczną834, nie rozprasza wątpliwości interpretacyjnych. Zwraca on uwagę na powiązanie zasady poszanowania godności z zasadą poszanowania autonomii, co ma na celu uniknięcie zbytniej absolutyzacji zasady poszanowania godności835. Samo odwołanie się do zasady poszanowania godności mogło by grozić, zdaniem Europejskiej Grupy Etycznej, zbyt ograniczającą wykładnią postanowień odnoszących się do biomedycyny. Mimo że z filozoficznego punktu widze­ nia wolność idzie w parze z godnością jednostki, w perspektywie praw­ nej w pewien sposób te dwie wartości czasem konkurują836. Wynikałoby z powyższego, że zasadzie poszanowania godności ludzkiej nie można przyznać charakteru absolutnego, ale zestawia się go i waży w relacji do in­ nych chronionych wartości837. Zachowawcza postawa twórców Karty Praw Podstawowych w większej mierze wynika z woli respektowania pluralizmu państw europejskich, w mniejszej jest wynikiem krytycznego spojrzenia na wykorzystanie zasady poszanowania godności ludzkiej w kontekście systemu ochrony praw człowieka838. Ch. Maubernard, Le „droit fondamental a la dignité humaine”..., s. 489. Ibidem, s. 512. 834  Citizen Rights and New Technologies. An European Challenge z 23 maja 2000 r., dostępny na: http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/ethics/eu/index.htm. 835  B. Mathieu, La Charte Européenne..., s. 843. 836  Ibidem. 837  W podobny sposób posługuje się zasadą poszanowania godności francuska Rada Kon­ stytucyjna. W swojej decyzji odnoszącej się do zaskarżonego postanowienia ustawy liberalizującej dopuszczalność przerywania ciąży z 30 maja 2001 r. ochronę godności embrionu (nie ma w treści decyzji Rady Konstytucyjnej mowy o prawie do życia embrionu, ale właśnie zasadzie ochrony jego godności) powiązano z prawem matki do prywatności i wynikającym z niej prawem do podjęcia decyzji odnośnie do prokreacji (decyzja 2001–446). 838  W rzeczywistości jednak nie brak głosów kwestionujących słuszność regulacji biomedycy­ ny opierającej się na zasadzie poszanowania godności ludzkiej. Podnosi się że terminem „godność ludzka” można posługiwać się w celu „fundamentalizacji praw człowieka”, a jej podkreślanie jest w dużej mierze wynikiem postawy lęku przed postępem. G. Hottois, Essais de philosophie bioéthique..., s. 156 i n. 832  833 

293

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

Wieloznaczność pojęcia jest również dostrzegana przy okazji analizy postanowień konwencji biomedycznej. Termin ten, powtarzany w tekście konwencji i raporcie wyjaśniającym, nie stanowił przedmiotu specjalnych dyskusji w trakcie prac nad konwencją839. Jednocześnie, pewne postano­ wienia konwencyjne zostały szeroko krytykowane jako w wyraźny sposób sprzeczne z zasadą poszanowania godności. Można w tym miejscu wymie­ nić chociażby postanowienie art. 17, który dopuszcza badania naukowe bez określonego efektu leczniczego na osobach niezdolnych do wyrażenia woli. Wiąże się z powyższym brak pewności, jak należy interpretować zasadę poszanowania godności840. Termin ten, jako termin prawny, jest niezwykle ryzykowny. Biorąc pod uwagę kontekst, w jakim posługuje się nim konwencja biomedycz­ na, określa się go jako pojęcie rezygnacji (der Begriff eines Verzichts), które jest dowodem bezsilności i braku możliwości osiągnięcia konsensusu co do podstawowych terminów, takich jak „człowiek” czy „życie ludzkie”841. Oparcie konwencji biomedycznej i, szerzej, europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny, na wieloznacznym i niedefiniowalnym pojęciu, który należy zakwalifikować raczej jako pojęcie filozoficzne niż termin prawny, stanowiło podstawę jej krytyki842. Wobec istniejących rozbieżności w in­ terpretacji terminu godność ludzka, pojęcie to bywa określane jako wyraz pseudokonsensusu843. Jednocześnie, nie jest możliwe pozytywne zdefiniowanie ludzkiej godności nie tylko na szczeblu międzynarodowym, ale także krajowym. W rzeczywistości najlepiej opisują ludzką godność negatywne konsekwen­ cje, jakie z niej wynikają844. Mimo krytyki można zauważyć, że analizowane dokumenty prawne przewidują określone konsekwencje przyjęcia zasady poszanowania godności ludzkiej jako podstawowej wartości. Wyznaczają one jednocześnie minimalny standard ochrony w Europie. 839  Zob. travaux preparatoirs, dostępne na stronie: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/bioethics/texts_and_documents/1CDBI-INF(2000)1PrepConv.pdf. 840  Por. R. Wolfrum, Who is Protected by Human Rights Conventions?..., s. 135. 841  T.S. Hoffman, Menschenwürde – ein Problem des konkreten Allgemeine (w:) W. Schweidler,. H.A. Neuman, E. Brysch (red.), Menschenleben – Menschenwürde. Interdisziplinäres Symposium zur Bioethik, München–Hamburg–London 2003, s. 117. 842  L.E. Pettiti, La dignité de la personne..., s. 56. 843  W. Höfling, Menschenwürde und Integritätsschutz vor den Herausforderung der Biomedizin (w:) K. Stern, P.J. Tettinger (red.), Die Europäische Grundrechtes – Charta im wertenden Verfassungsvergleich, Berlin 2005, s. 151. 844  B. Jorion, Dignité de la personne..., s. 215.

294

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

Wiele postanowień konwencji biomedycznej stoi na straży godności pacjenta. Oprócz zaakcentowania autonomii i podmiotowości człowieka poddanego jakiejkolwiek formie medycznej interwencji, jak też ochrony jego życia prywatnego i prawa do pełnej informacji (art. 5–10) czy uczest­ nika badań biomedycznych (art. 16–17), odnosi się ona do sytuacji dotąd nieobjętych postanowieniami aktów praw człowieka. Po pierwsze, wynika z niej zakaz komercjalizacji ludzkiego ciała, który stanowi art. 21 konwencji biomedycznej, jak też art. 3 Karty Praw Podsta­ wowych. Po drugie, wiążą się z nią określone konsekwencje odnośnie do statu­ su życia ludzkiego przed narodzeniem. Z zasady poszanowania godności ludzkiej wynika, że życie przed narodzeniem nie może być traktowane wyłącznie instrumentalnie i w każdym wypadku zasługuje na jakiś stopień ochrony. Wobec różnic w standardach prawa wewnętrznego, minimalny konsensus wskazuje jedynie, że życie ludzkie nie może być trywializowane, niezależnie od stadium rozwojowego, w jakim się znajduje. Zasadę posza­ nowania godności ludzkiej w odniesieniu do ludzkich embrionów realizuje art. 18 konwencji biomedycznej. Postanowienie art. 18 ust. 2 zabrania two­ rzenia embrionów dla celów badań naukowych. Jednocześnie art. 18 ust. 1 dopuszcza badania na embrionach nadliczbowych, nawet te prowadzące do ich zniszczenia. Embrionom należy wtedy zapewnić „adekwatną ochronę”, czego nie precyzuje konwencja ani raport wyjaśniający do niej. W świetle problemów interpretacyjnych w odniesieniu do art. 18, w szczególności w związku z brakiem definicji embrionu, zakaz tworzenia embrionów wyłącznie w celach naukowych nie jest jednoznaczny. W grun­ cie rzeczy, wszystko zależy od tego, jak termin „embrion” definiuje prawo krajowe. Szczegółowym rozważaniom poświęcono więcej miejsca w innej części pracy845. W tym miejscu można jedynie wspomnieć, że problem wią­ że się ze zdefiniowaniem embrionu jako zarodka ludzkiego powstałego z połączenia komórek rozrodczych (tym samym postanowienia zakazu nie mogą się odnosić do embrionów powstałych w wyniku klonowania, jak to się dzieje w Finlandii) oraz przyjęcia terminu embrion dla zarodka ludz­ kiego powyżej pewnej granicy czasowej (tak jak na przykład w Hiszpanii, embrion to zarodek ludzki powyżej 14 dnia istnienia). Mimo że interpretacja pozwala na znaczną relatywizację standardu ochrony wynikającego z analizowanego postanowienia konwencji, zapis 845 

Zob. rozdział III, pkt 3.3.2.2.

295

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

był nie do zaakceptowania przez niektóre państwa europejskie. Postano­ wienia art. 18 były jednym z powodów, dla których Wielka Brytania, gdzie dopuszczalne jest tworzenie embrionów dla celów naukowych, nie pod­ pisała konwencji. Podobne wnioski, jakkolwiek nieco mniej kategoryczne w odniesieniu do ochrony embrionów, wynikają z postanowień Karty Praw Podstawo­ wych. Wiąże się to ze specyfiką Karty jako dokumentu, który z założenia miał prezentować standardy wspólne wszystkim państwom członkowskim UE. Karta Praw Podstawowych ma raczej charakter deklaratoryjny, przed­ stawia rezultat poszukiwania kompromisowego stanowiska. W praktyce Karta wskazuje zatem na najmniejszy wspólny standard ochrony, który jest respektowany przez państwa członkowskie UE oraz jej instytucje. Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej przedstawione zastrzeżenia można stwierdzić, że dopuszczalna jest właściwie każda interpretacja postanowień Karty, o ile nie jest ona sprzeczna z EKPCz i jej wykładnią przez ETPCz. Wynika to z art. 53 Karty. Zatem Karta Praw Podstawowych nie wspomina o zakazie tworzenia embrionów ludzkich, ponieważ nie ma w tej sprawie konsensusu. Konsekwencje uznanej za wspólną wszystkim państwom Unii zasadę poszanowania godności każde państwo interpretuje na swój sposób i samodzielnie określa jej skutki prawne. Do podobnych wniosków skłania cytowane już orzeczenie ETS w spra­ wie Omega Spielhallen und Automatenaufstellungs-GmbH v. Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn846. Sprawa dotyczyła stanowiska Wspólnoty wobec istnienia różnic w standardach ochrony praw podstawowych w prawie wewnętrznym. Trybunał określił równocześnie konsekwencje istnienia tych różnic. Stanął on przed problemem w związku pytaniem prejudycjalnym, skierowanym przez niemiecki Federalny Trybunał Administracyjny (Bun­ desverwaltungsgericht). Orzeczenie potwierdza, że godność ludzka jest chroniona w porządku prawa wspólnotowego, oraz że równocześnie treść zasady poszanowania godności każde z państw w zasadzie determinuje samodzielnie. Zasada ochrony godności ludzkiej może zatem być prze­ słanką ograniczenia wolności ekonomicznych przepływu dóbr i usług, jak też państwa UE mogą posiadać odmienne koncepcje ludzkiej godności. Z orzeczenia Trybunału wynika, że różnice w interpretacji pojęcia ludzkiej godności są w określonych granicach respektowane. 846  C–36/02, Omega Spielhallen und Automatenaufstellungs-GmbH v. Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, [2004] ECR I–9609.

296

6.2. Rola zasady poszanowania godności w europejskiej regulacji biomedycyny

Można jednak dostrzec również próby nadania zasadzie poszano­ wania godności pewnej „treści wspólnotowej”. Na zasadę poszanowania godności oraz zasadę szacunku dla życia od stadium embrionalnego (wy­ nikającego z godności ludzkiej) powoływała się Europejska Grupa Etyczna w opinii odnoszącej się do badań na embrionach847. Warto równocześnie zwrócić uwagę na aktywność Parlamentu Europejskiego na rzecz promo­ cji surowszych niż minimalne standardów ochrony embrionów, w szcze­ gólności na rzecz ograniczenia możliwości klonowania terapeutycznego. Parlament Europejski wielokrotnie oceniał negatywnie permisywną po­ litykę brytyjską w tym zakresie. Deklaracje Parlamentu nie mają skutku prawnego. Można zauważyć jednak, że pewną powściągliwość wykazano wobec możliwości uzyskania finansowania na najbardziej kontrowersyjne projekty badawcze, w szczególności odnosi się to do projektów dotyczących klonowania terapeutycznego w ramach Programów Ramowych848. Zasada poszanowania godności ludzkiej stanowi umocowanie zakazu klonowania reprodukcyjnego, co do którego istnieje szeroki europejski konsensus. Zakaz klonowania reprodukcyjnego wynika z protokołu do­ datkowego do konwencji biomedycznej849 oraz art. 3 ust. 3 lit. d Karty Praw Podstawowych. Zgodnie z powszechnym poglądem, niekwestionowanym w Europie, stosowanie technik klonowania w celach reprodukcyjnych stanowi instrumentalizację człowieka i oczywiste nadużycie możliwości nauki850. Pojawia się jednak problem interpretacji zakazu wynikającego z protokołu dodatkowego do konwencji biomedycznej. O ile jednak Karta Praw Podstawowych wyraźnie odnosi się do klonowania reprodukcyjnego, art. 1 protokołu dodatkowego odnośnie do zakazu klonowania stanowi, że zakazana jest jakakolwiek interwencja zmierzająca do stworzenia (ang. create, fr. créer) istoty ludzkiej genetycznie identycznej z drugą istota ludzką, zmarłą lub żyjącą. Raport wyjaśniający dystansuje się wobec automatycz­ nego rozciągnięcia zakazu na klonowanie terapeutyczne. Również w tym wypadku państwa-strony posiadają szeroki margines dla interpretacji jego postanowień851. Zob. opinia nr 12 z 23 listopada 1998 r. Zob. rozdział V, pkt 5.2.5. 849  Tutaj jednak ponownie pojawiają się wątpliwości co do interpretacji dokumentów praw­ nych odnośnie do dopuszczalności klonowania terapeutycznego. 850  T. Lahalle, Clonage et dignité humaine, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54, s. 446. 851  Zob. rozdział III, pkt 3.3.2.2 847  848 

297

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

Z zasady poszanowania godności ludzkiej wynika również zakaz ma­ nipulacji genetycznych na genomie ludzkim (art. 13, 14 konwencji biome­ dycznej)852. Manipulacje genetyczne naruszają prawo jednostki do urodze­ nia się z naturalnym zestawem genów (prawo do tożsamości genetycznej). Stanowią również formę instrumentalizacji istoty ludzkiej przez oddanie władzy nad jej zestawem genów innej osobie. Jednocześnie manipulacje genetyczne mogą być wykorzystane w celu prowadzenia praktyk eugenicz­ nych (art. 3 ust. 2 lit. b Karty Praw Podstawowych). Praktyki eugeniczne są postrzegane jako naruszenie ludzkiej godności, w świetle której nieuzasad­ nione jest łączenie wartości człowieka z posiadaniem lub nie określonych cech853. W zasadzie poszanowania godności dostrzega się uzasadnienie dla zakazu komercjalizacji ludzkich genów jako takich, która to kwestia wywo­ łała wiele kontrowersji w związku z przyjmowaniem dyrektywy 98/44/WE odnośnie do patentowania wynalazków biotechnologicznych854. Podsumowując, należy stwierdzić, że z pojawieniem się odniesienia do godności ludzkiej w prawnej regulacji wiąże się wiele problemów. Tak naprawdę nie jest to termin jednoznaczny. Można w różny sposób inter­ pretować zasadę poszanowania godności, na co wskazują przytaczane orze­ czenia sądów europejskich. Podkreśla się, że to właśnie wielość interpretacji fundamentalnych zasad stanowi podstawową trudność i uniemożliwia jakąkolwiek efektywną regulację biomedycyny w Europie855. Upraszczając można stwierdzić, że w przyjmowanych rozwiązaniach europejskich rywalizują o miejsce nadrzędne dwie wymienione warto­ ści: godność ludzka i autonomia jednostki856. Te dwie zasady znajdują się na dwóch biegunach, kształtując prawne rozwiązania przyjmowane w Europie. Z analizy postanowień międzynarodowych aktów prawnych przyjętych w Europie wynika, że zasadzie poszanowania godności nadano pierwszeństwo, mimo że zasada ta nie wykrystalizowała się jeszcze jako koncepcja prawna857. Z zasadą poszanowania godności ludzkiej, mimo powyższych zastrze­ żeń, wiążą się pewne konsekwencje i stanowi ona wyznacznik dopusz­ D. Beyleveld, R. Brownsword, Human Dignity, Human Rights..., s. 676. B. Mathieu, Force et faiblesse des droits fondamentaux comme instruments du droit de la bioéthique: le principe de dignité et les interventions sur le génome humain, Revue du Droit Public 1999, nr 1, s. 105. 854  Por. D. Beyleveld, R. Brownsword, Human Dignity, Human Rights..., s. 674. 855  M. Safjan, Prawo i medycyna, Warszawa 1998, s. 14. 856  W zależności od tego, której przyzna się pierwszeństwo, można mówić o modelu bardziej lub mniej liberalnym czy też bardziej lub mniej regulacyjnym. N. Lenoir, French, European and International Legislation on Bioethics, Suffolk University Law Review 1993, vol. 27, s. 1253. 857  B. Mathieu, Force et faiblesse des droits..., s. 99. 852  853 

298

6.3. Rola debaty publicznej. Charakter proceduralny standardów ochrony

czalności różnorodnych praktyk i zastosowań nowej wiedzy858. Wprowa­ dzona do europejskiego systemu ochrony praw człowieka, pozwala ona równocześnie nie tyle na afirmację praw jednostki, co określenie granic jej wolności. To od dokonanej interpretacji zasady poszanowania godności będzie zależeć, gdzie zostaną wyznaczone te granice. Proklamacja jako podstawowej zasady poszanowania godności ludz­ kiej, pozwoliła zatem objąć ochroną wyłączone dotychczas spod ochrony międzynarodowej wartości, nie uwolniła jednak od głównej trudności, jaka się wiąże z brakiem jednomyślnej interpretacji tej zasady. Podstawo­ wym problemem jest brak konsensusu odnośnie do ustalenia jej wykładni. Wynika to z istniejącego w Europie etycznego pluralizmu, który jest rów­ nocześnie wartością chronioną w europejskiej przestrzeni prawnej. Zasad­ niczym problemem wynikającym z biomedycznej rewolucji jest pokonanie istniejącego etycznego pluralizmu, który stanowi najistotniejsze wyzwanie w procesie stanowienia, a także stosowania norm prawa.

6.3. Rola debaty publicznej. Charakter proceduralny standardów ochrony Próba określenia standardów ochrony człowieka w obszarze za­ stosowań biomedycyny, mimo zadeklarowanego pierwszeństwa zasady poszanowania godności, wiąże się z koniecznością skonfrontowania się z odmiennymi jej interpretacjami. Jakakolwiek próba zdefiniowania pod­ stawowych zasad w obszarze biomedycyny wiąże się z wkroczeniem na obszar, gdzie ujawnia się nie tyle jednomyślność, co wielość europejskich standardów. Jak wynika z powyższych wywodów, stanowi to równocześnie najpoważniejszy problem w procesie poszukiwania nie tylko rozwiązań prawnych na poziomie międzynarodowym i ponadnarodowym, lecz rów­ nież w prawie wewnętrznym. W wypadku dyskursu odnoszącego się do praw człowieka, słowo pluralizm nie pojawia się prawie wcale859. W odniesieniu do biomedycyny jest ono bardzo często słowem kluczowym. Jedynie w dosyć wąsko zakre­ 858  Por. J.A. Attanasio, Science Test Human Dignity: The Challenges of Genetics Engineering,. S.M.U. Law Review 2000, nr 53, s. 455. 859  M. Delmas-Marty, Pluralisme et traditions nationales (revendications des droits individuelles). (w:) P. Tavernier (red.), Quel Europe pour les droits de l’homme?, Bruxelles 1996, s. 81.

299

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

ślonych ramach dyskusja nad standardami ochrony jednostki i godności człowieka przebiega bez większych kontrowersji. Można przyjąć, na podstawie do tej pory dokonanych analiz, że ist­ nieje pewien europejski standard odnośnie do ochrony autonomii, integral­ ności fizycznej oraz prywatności jednostki przed nadużyciami w związku z nowymi zastosowaniami biologii i medycyny. Jednocześnie dokonana analiza pozwala zauważyć, że nie ma konsensusu odnośnie do najpilniej dyskutowanych zagadnień współczesnej biomedycyny: zakresu dopusz­ czalności badań na embrionach, embrionalnych komórkach macierzystych, możliwości ich wykorzystaniach w celach naukowych czy terapeutycznych, jak też standardów ochrony człowieka w związku z nowymi zastosowa­ niami genetyki zarówno w celach diagnostycznych, jak i leczniczych. Te właśnie problemy stanowią największe wyzwanie biomedycznego postępu i stanowią jądro debaty toczącej się w tej chwili w Europie. Problem istnienia odmienności w interpretacji podstawowych zasad dotyczy nie tylko konwencji biomedycznej. W rzeczywistości, również na gruncie EKPCz, Trybunał w Strasburgu musi niejednokrotnie skonfronto­ wać się z brakiem szerokiego europejskiego konsensusu. Europejski system ochrony praw człowieka ma doświadczenie w radzeniu sobie z wielką róż­ norodnością krajowych rozwiązań. Europejska Konwencja Praw Człowieka również nie gwarantuje jednolitego standardu ochrony. Przyznanie przez Trybunał strasburski w licznych sytuacjach państwom-stronom konwencji „marginesu swobód” w interpretacji niektórych jej postanowień, prowa­ dzi do dywersyfikacji standardów ochrony. W tym aspekcie szczególne znaczenie ma wyrok w sprawie Handyside, w którym Trybunał rozwinął metodologię stosowania doktryny marginesu swobody860. Zakres marginesu swobody wiąże się ściśle z brakiem ugruntowanego standardu europejskie­ go. Trybunał unika jednak przeprowadzania szczegółowych i głębokich analiz prawnoporównawczych. Unika się formułowania abstrakcyjnych teorii marginesu swobody i określania jego zakresu861. Zależy on zawsze od okoliczności konkretnej sprawy862. Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie posługiwał się doktryną marginesu swobody w analizowa­ Handyside v. Wielka Brytania, skarga nr 5493/72, wyrok z 7 grudnia 1976 r., seria A 24. R.St.J. Macdonald, The Margin of Appreciation..., s. 87. 862  Trybunał posługiwał się zasadą marginesu swobody w dwojaki sposób. Przyznawał mar­ gines swobody państwom w stosowaniu ograniczeń praw konwencyjnych przewidzianych w trak­ tacie w odniesieniu do art. 8, 9, 10, 11, 15 i art. 1 protokołu dodatkowego I do konwencji. Trybunał uznawał różnice w interpretacji pojęcia moralność publiczna, dopuszczał różną interpretację pojęcia uzasadnionego interesu osoby trzeciej. W wypadku art. 2 wyżej opisana doktryna marginesu swo­ 860  861 

300

6.3. Rola debaty publicznej. Charakter proceduralny standardów ochrony

nych w rozdziale IV orzeczeniach mających związek z problematyką bio­ medyczną. Jednym z podstawowych problemów, w odniesieniu do których Trybunał korzystał z doktryny marginesu swobody, była kwestia ochrony życia przed narodzeniem. W cytowanej często sprawie Vo v. Francja, Try­ bunał uznał, że mieści się w marginesie swobody państw określenie, kiedy zaczyna się ochrona prawna życia ludzkiego863. Trybunał potwierdził to stanowisko w orzeczeniu w sprawie Evans v. Wielka Brytania. Również odnośnie do zakresu przedmiotowego konwencji biome­ dycznej (a niewątpliwie pewnych jej postanowień), brak jednoznacznych materialnych standardów. Dopuszczenie szerokiej możliwości interpretacji postanowień konwencji, zastosowanie definicji prawa krajowego miało umożliwić przyjęcie traktatu przez wiele państw864. Można, odwołując się do sformułowania ETPCz, stwierdzić, że margines swobody pozostawiony państwom-stronom konwencji jest niezwykle szeroki. Do podobnych wnios­ ków upoważniają postanowienia Karty Praw Podstawowych. Powyższe wnioski potwierdza przeprowadzona analiza zasady poszanowania godno­ ści ludzkiej. Zarówno konwencja biomedyczna, jak i w znaczne większym stopniu prawo wspólnotowe, poszukuje drogi pokonania różnic między państwami europejskimi. Rozwiązaniem jest promocja debaty publicznej jako metody rozwią­ zywania dylematów etycznych. Taki wniosek wynika zarówno z analizy kompetencji instytucji i sposobu przyjęcia dotychczasowych prawnych rozstrzygnięć, jak i przyjętych rozwiązań materialnych. Europejska regu­ lacja biomedycyny promuje dyskusję etyczną na szczeblu międzynarodo­ wym, jak też na szczeblu prawa krajowego, zarówno w zakresie, w jakim są tworzone akty prawna wewnętrznego, jak i podejmowane rozstrzygnięcia w indywidualnych przypadkach. Na szczególną wagę debaty etycznej wskazuje sposób tworzenia międzynarodowych dokumentów regulujących problemy biomedycyny, przeanalizowany w rozdziale II. Można zauważyć szczególne zaangażowa­ nie komitetów etycznych, ciał o charakterze deliberacyjnym, w których są wypracowane rozwiązania prawne. Już na etapie stanowienia prawa istotną rolę odgrywa bioetyczna debata. Do takich wniosków prowadzi analiza body została powołana przez Trybunał dla uzasadnienia dopuszczalności określenia w porządkach wewnętrznych państw, od kiedy artykuł ma zastosowanie. 863  § 82: „It follows that the issue of when the right to life begins comes within the margin of appreciation which the Court generally considers that States should enjoy in this sphere”. 864  B. Mathieu, La nécessite..., s. 21 i n.

301

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

kompetencji i charakterystyka instytucji zaangażowanych w tworzenie norm prawnych w dziedzinie biomedycyny865. W obydwu organizacjach powołano instytucje specyficzne, których zadaniem jest poszukiwanie kon­ sensusu etycznego, jak też rzeczowa i merytoryczna dyskusja. Ich cechami wspólnymi jest pluralistyczny i multidyscyplinarny charakter. Europejska Grupa Etyczna, funkcjonująca przy Komisji Europejskiej, przypomina bar­ dziej komitety narodowe (tam gdzie takowe istnieją). Jest pluralistyczna, niezależna i multidyscyplinarna. Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki, mimo założenia multidyscyplinarności, jako ciało zależne i reprezentujące rządy państw nie może w pełni stać się forum otwartej dyskusji. Inaczej w wypadku Europejskiej Grupy Etycznej; jej członkowie są mianowani intuitu personae przez Komisję Europejską, która jest instytucją już z zasady reprezentującą ponadnarodowy interes. Skład Kierowniczego Komitetu do spraw Bioetyki może wywoływać pewne wątpliwości co do jego niezależ­ ności. Z kolei ograniczenie, któremu podlega Europejska Grupa Etyczna, to możliwość opracowywania opinii jedynie w zakresie kompetencji wspól­ notowych (z tym że może podjąć określony temat z własnej inicjatywy), podczas gdy Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki może zająć się każdym problemem. Obok różnic w składzie członkowskim obu komitetów i zakresie mate­ rialnych kompetencji, istnieją różnice w charakterze prawnym przyjmowa­ nych rozstrzygnięć. Europejska Grupa Etyczna może przyjmować opinie, które bądź rzucają światło na określony problem związany z postępem naukowym i technicznym, służąc generalnemu rozwojowi polityk wspól­ notowych, bądź też proponują etyczną ocenę w związku z planowanym przyjęciem aktu prawa wspólnotowego866. Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki ma dwojaką funkcję. Przygotowuje rekomendacje skierowane wprost do rządów państw członkowskich Rady Europy, jest także forum, na którym opracowuje się teksty wiążących dokumentów międzynarodo­ wych; w przeszłości służył jako forum, na którym opracowano konwencję biomedyczną i przyjęte do tej pory protokoły. W chwili obecnej trwają prace nad kolejnymi protokołami dodatkowymi do konwencji. Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki spełnia również pewną rolę w implementacji postanowień przyjętej na forum konwencji biomedycznej. Mimo różnic kompetencji obu organów, tym co je łączy jest fakt, że stanowią stałe forum dla ponadnarodowej dyskusji bioetycznej nad stan­ 865  866 

302

Por. rozdział II, pkt 2.2.2. oraz 2.3.2. Opinia nr 8 z 25 września 1996 r. poprzedziła przyjęcie dyrektywy 44/98/WE.

6.3. Rola debaty publicznej. Charakter proceduralny standardów ochrony

dardami ochrony człowieka w związku z rozwojem nauki i forum, na którym poszukuje się etycznego kompromisu. Europejska Grupa Etyczna i Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki uprzywilejowują dyskusje i wy­ mianę poglądów. Istnieje również łączność między obydwoma ciałami. Reprezentanci instytucji wspólnotowych są zapraszani do uczestnictwa w pracach Komitetu Rady Europy. Równocześnie Europejska Grupa Etycz­ na może zapraszać ekspertów do udziału w swoich pracach. Stały charakter Europejskiej Grupy Etycznej oraz Kierowniczego Komitetu do spraw Bioetyki wiąże się z dynamicznym charakterem pro­ blemów, do których rozstrzygania zostały powołane. Służą wypracowaniu tymczasowego konsensusu, jako że ciągle postępujący rozwój nauki może zakwestionować osiągnięty kompromis867. Stąd Kierowniczy Komitet do spraw Bioetyki został upoważniony do proponowania rewizji postanowień konwencji biomedyczej, gdy okaże się to uzasadnione. Należy zwrócić uwagę, że równocześnie w bioetyczną debatę szczegól­ nie intensywnie są zaangażowane organy parlamentarne organizacji między­ narodowych, których skład gwarantuje, że są forum europejskim najpełniej reprezentującym społeczeństwa. Kompetencje Zgromadzeń Parlamentar­ nych umożliwiają szeroką wymianę poglądów868. Pozwala to na dojrzewanie dyskusji nad problemami stanowiącymi wyzwanie dla prawa. Konwencja biomedyczna promuje debatę na poziomie międzynaro­ dowym przez określenie jedynie minimalnych standardów ochrony, a także przez formę konwencji ramowej (uzupełnianej protokołami dodatkowymi). Równocześnie art. 28 konwencji biomedycznej nakłada na państwa-. -strony wymóg przeprowadzenia debaty publicznej na tematy związane z rozwojem biomedycyny869. Jest to równocześnie jedno z nielicznych posta­ nowień konwencji, z którego wypływa wyraźne zobowiązanie adresowane do państw. Debata publiczna stanowi istotną gwarancję proceduralną, że przyjęte rozwiązania prawne będą posiadać legitymację demokratyczną. W demo­ kratycznych społeczeństwach debata jest warunkiem przyjęcia rozstrzyg­ nięć, które respektują w takim samym stopniu wolę wszystkich członków społeczności. Model tworzenia prawa zaproponowany w konwencji bio­ medycznej jest uznawany za przejaw całkowicie nowego podejścia do problemu tworzenia standardów prawnych, postulatem stosowania nowej N. Lenoir, B. Mathieu, Les normes internationales..., s. 39. Ibidem, s. 47. 869  P. Fraisseix, La protection de la dignité..., s. 401. 867  868 

303

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

metodologii formułowania reguł postępowania w obszarze wrażliwych problemów społecznych870. Wiąże się z faktem, że w krajach demokratycz­ nych i pluralistycznych prawo jednostki do posiadania indywidualnego światopoglądu i własnej oceny etycznej jest respektowane, o ile nie narusza to porządku publicznego. Pochopna i pozbawiona oparcia w społecznym konsensusie jurydyzacja wiązałaby się z ryzykiem narzucenia etyki kolek­ tywnej871. Preferowanie dyskusji publicznej jest konsekwencją przyjęcia założeń, że prawo powinno umożliwić każdemu życie zgodnie z jego indy­ widualnym światopoglądem, w granicach zasad społecznego współżycia872. Deklarowanie respektu dla etyki indywidualnej każdego obywatela można odczytać jako postulat prawa, które daje jednostce możliwość wyboru, tam gdzie taka możliwość istnieje i jednostka jest władna wyboru dokonać873. Po­ stulat poszanowania etyki indywidualnej i bezstronności prawa przekłada się w obszarze stanowienia prawa w dziedzinie biomedycyny na dominację koncepcji proceduralnej sprawiedliwości prawa874. Równocześnie postanowienia konwencji biomedycznej promują od­ wołanie do komisji etycznych jako instancji oceniających projekty badawcze. Wskazuje na powyższe art. 16 konwencji oraz rozdział III protokołu dodat­ kowego odnośnie do badań biomedycznych. Oznacza to, że również w kon­ kretnych przypadkach istotna jest konfrontacja różnych opcji etycznych. Jak wynika z powyższego, wielość standardów w Europie skłania do preferowania takich metod stanowienia prawa i zapewnienia takich me­ chanizmów jego stosowania, które raczej dają możliwość jak najszerszego uznania dla indywidualnych przekonań etycznych, niż faworyzacji jakichś określonych materialnych rozwiązań875. Główną inspirację można dostrzec w teorii sprawiedliwości Johana Rawlsa i jego koncepcji „sprawiedliwości M. Safjan, Prawo polskie a Europejska Konwencja Bioetyczna, Prawo i Medycyna 2000, nr 5, s. 7. Por. B. Seiller, Le législateur face aux questions de bioéthique (w:) G. Meméteau, L. Israël (red.), Le mythe bioethique, Paris 1999, s. 182. 872  J. Dausset, Bioéthique et responsabilité scientifique..., s. 151. 873  Opierając się na postulacie „bezstronności”, najczęściej pojawiają się dwie koncepcje bio­ prawa: według pierwszej prawo nie powinno narzucać reguł postępowania, ale zapewnić gwarancje realizacji autonomii moralnej jednostki. Według innych prawo ma zapewnić procedurę dochodzenia do sprawiedliwych rozstrzygnięć. L. Palazzani, Il concetto..., s. 11. 874  B. Mathieu, La nécessite..., s. 32. W pluralistycznym współczesnym społeczeństwie nie ma obecnie zgody co do podstawowych wartości, na których mogłaby się opierać odpowiedź wobec biomedycyny, można znaleźć więc jedynie rozwiązania proceduralne. H.T. Egelhart, The Foundations of Bioethics, New York 1986. 875  W rzeczywistości jednak regulacje prawne wymagają zawsze przyjęcia jakichś aksjologicz­ nych założeń. Zob. A.M. Capron, V. Michel, Law and Bioethics, Loyola of Los Angeles Law Review 1994, nr 25, s. 29. 870  871 

304

6.4. Znaczenie zasady przezorności w europejskiej regulacji biomedycyny

jako bezstronności”876. Zobowiązanie państw-stron konwencji do przepro­ wadzenia debaty publicznej oraz szczególny akcent na debatę etyczną na różnych szczeblach tworzenia i stosowania prawa, wiąże się z nadaniem ochronie charakteru proceduralnego877. Poszukiwanie rozwiązań procedu­ ralnych jawi się jako jedyna możliwość przełamania swoistego aksjologicz­ nego impasu w sytuacji bądź bardzo różnych standardów w państwach europejskich, bądź też ich braku878. Oznacza to równocześnie, że poszanowanie pluralizmu opinii, a nie określone założenie filozoficzne jest fundamentem, na którym mają się opierać rozwiązania prawne na poziomie międzynarodowym. Prowadzi to do wniosków, że jedną z podstawowych zasad, na których opiera się europejska odpowiedź na rozwój biomedycyny, jest zasada proceduralna poszukiwania konsensusu i kompromisu, na którym miałaby się oprzeć regulacja prawna. Prawnomiędzynarodowa regulacja biomedycyny w tej formie prowadzi do przeniesienia debaty na forum europejskie. Tym samym doszło do przeniesienia punktu ciężkości w wypracowywaniu standardów na poziom międzynarodowy.

6.4. Znaczenie zasady przezorności w europejskiej regulacji biomedycyny Istotna motywacja w procesie poszukiwania międzynarodowych rozwiązań problemów wynikających z rozwoju biomedycyny wiąże się z lękiem przed zagrożeniami o charakterze globalnym. Postęp medycy­ ny to stale dokonujący się proces, którego konsekwencje trudno przewi­ dzieć. Wywołuje on zarówno duże nadzieje, jak i obawy. Niezwykle szybki rozwój nauki w analizowanej dziedzinie nie pozwala zignorować nawet fantastycznie brzmiących zagrożeń. Wynika z tej okoliczności wiele trud­ ności. Po pierwsze, trudno nadążyć za rozwojem nauki, trudno określać reguły postępowania w odniesieniu do problematyki stale w niewielkim 876  J. Rawls podkreślał wielkie znaczenie w procesie formułowania norm sprawiedliwej pro­ cedury, która uwzględnia rozbieżności i pluralizm opinii istniejących w społeczeństwie. Justice as Fairness (1957) oraz A Theory of Justice (1985). Zob. W. Lang, Teoria sprawiedliwości Johna Rawlsa, Państwo i Prawo 1977, z. 3. 877  Ch. Byk, La Convention européenne..., s. 56. Por. T. Jasudowicz, Europejska Konwencja Bio­ etyczna..., s. 64. 878  N. Lenoir, Le droit et la bioéthique..., s. 664; Ch. Byk, Le droit des comites..., s. 33, 38.

305

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

stopniu zbadanej. Istnieje wiele niewiadomych. Po drugie, dynamiczny postęp wiedzy przybliża zagrożenia. Nawet aktualnie odległe i jedynie hipotetyczne zagrożenia, mogą w niedługim czasie stać się bardzo realne. Stąd, dla uzasadnienia podejmowania kroków zmierzających do przyjęcia międzynarodowych regulacji jest powoływana zasada przezorności879. W rzeczywistości postawa, którą można określić jako better safe than sorry, uzasadniająca działania zmierzające do przyjęcia międzynarodowych regulacji w dziedzinie biomedycyny, nie jest właściwa tylko temu zakre­ sowi problemów880. W postaci zasady ostrożności (niem. Vorsorgeprinzip, ang. precaution principle, fr. principe de précaution) uznanej w prawie mię­ dzynarodowym, stanowi ona ważny element systemu międzynarodowego ochrony środowiska881. Twierdzi się, że stanowi już normę zwyczajową prawa międzynarodowego ochrony środowiska, jakkolwiek debata nad tym trwa882. Zasada ta po raz pierwszy została zaproponowana przez doktry­ nę niemiecką jako sposób na przezwyciężenie inercji wynikającej z braku pewności. Stanowi, jak się wydaje, bardzo interesującą odpowiedź na wiele pytań związanych ze współczesną rzeczywistością, stąd jej recepcja zarów­ no w innych obszarach prawa międzynarodowego, jak i w europejskim prawie wspólnotowym. Rozwój biomedycyny wiąże się z odwołaniem do zasady przezorności w europejskim prawie praw człowieka. Stanowi to niewątpliwie zupełnie nowy kontekst, w jakim się ona pojawia. Zasada przezorności daje podstawę do podjęcia kroków mających zapobiec zrealizowaniu się zagrożeń w sytuacji braku pewnego naukowego dowodu, że przewidywane negatywne konsekwencje faktycznie mogą za­ istnieć. Legitymizuje ona działania, które są reakcją na jedynie potencjalne, acz prawdopodobne niebezpieczeństwo. Tak jest właśnie w analizowanym obszarze. Regulacje, zarówno istniejące, jak i proponowane, odnoszące się do rozwoju i postępu medycyny i biologii, mają charakter przyszłościowy. N. Lenoir, B. Mathieu, Les normes internationales..., s. 12. S. Maljean-Dubois, Bioéthique et droit international..., s. 109. 881  Obszerna analiza zasady ostrożności w: D. Freeston, E. Hey, The Precautionary Principle and International Law, International Environmental Law and Policy Series 1996, nr 31. Po raz pierwszy powołano się na tę zasadę w deklaracji londyńskiej z 1987 r., odnoszącej się do ochrony Morza Północnego; zakorzeniła się ona w prawie międzynarodowym wraz z przyjęciem deklaracji z Rio z 1992 r. (14 czerwca 1992 r. (1992) 31 ILM 874) i następnie w wielu dokumentach międzynarodowych, między innymi konwencji o Morzu Bałtyckim z 1992 r.; również wspólnotowa polityka ochrony środowiska oparta jest na zasadzie ostrożności (art. 174 TWE). 882  D. Freeston, E. Hey, The Precautionary Principle..., s. 30 oraz 36 i n. Por. J.B. Weiner, Whose Precaution after all? A comment on the comparison and evolution of risk regulatory systems, Duke Journal of Comparative and International Law 2003, nr 13, s. 212. 879  880 

306

6.4. Znaczenie zasady przezorności w europejskiej regulacji biomedycyny

W większym stopniu antycypują zagrożenia i wybiegają w przyszłość, niż opierają się na doświadczeniu przeszłości. W związku z odwołaniem się do zasady ostrożności, należy oczywiście odpowiedzieć na pytanie o poziom ryzyka, jak również o proporcjonalność podjętych środków. Stanowi to dodatkowe uzasadnienie szerokiej debaty publicznej. Zgodnie z zasadą przezorności, ryzykowna aktywność powinna być ograniczona proporcjo­ nalnie do niepewności i potencjalnego ciężaru oraz wagi przewidywanych i uprawdopodobnionych konsekwencji. Stosowanie zasady przezorności wiąże się ze stosowaniem poniższych zasad: 1) uznanie obowiązku po­ wstrzymania szkody, 2) przeanalizowanie wszelkich alternatywnych roz­ wiązań, 3) przeniesienie ciężaru dowodu nieszkodliwości praktyki, którą w imię zasady przezorności zamierza się ograniczyć, na jej zwolenników, 4) przyjęcie otwartego procesu decyzyjnego883. Zasada przezorności, obok zasad etycznych, stanowiła uzasadnienie przyjęcia wielu postanowień konwencji biomedycznej, a także Karty Praw Podstawowych w odniesieniu do nowych zastosowań biomedycyny884. Oba dokumenty odnoszą się częściowo bowiem do hipotetycznych możliwości wykorzystania nowej wiedzy. Zagrożenia, jakie mogą się wiązać dla gatun­ ku ludzkiego z niewłaściwym korzystaniem z postępu nauki, są w dużej mierze stale spekulacjami naukowymi. Pewnym wyrazem zastosowania zasady przezorności jest wymóg wynikający z konwencji biomedycznej przyjęcia regulacji prawnej, która nie tylko zapewni możliwość realizacji praw przyznanych w konwencji, ale także nie dopuści do wystąpienia nadużyć nauki w przyszłości. Stosowanie zasady przezorności, jako uzasadnienia dla przyjmowania rozstrzygnięć prawnych, dostarcza argumentów przeciwnikom regulacji prawnej biomedycyny. Podnosi się, że każdy fałszywy krok ustawodaw­ cy we „wrażliwym” obszarze biomedycyny może drastycznie ograniczyć 883  P. Marks, Trying Prometheus Down: The International Law of Human Genetic Manipulation, Chicago Journal of International Law 2002, nr 3, s. 118. Punkt 15 deklaracji z Rio definiuje zasadę przezorności w odniesieniu do ochrony środowiska naturalnego: „Wszystkie państwa powinny sze­ roko zastosować zapobiegawcze podejście w celu ochrony środowiska, mając na uwadze ich własne możliwości. Tam gdzie występują zagrożenia poważnymi lub nieodwracalnymi zmianami, brak całkowitej naukowej pewności nie może być powodem opóźniania efektywnych działań, których realizacja prowadziłaby do degradacji środowiska”. 884  Zasada przezorności stanowi równocześnie jedyną z zasad podstawowych, do których odwołuje się Europejska Grupa Etyczna, doradzająca Komisji Europejskiej, która równocześnie opiniowała Kartę Praw Podstawowych. Zob. General report on the activities of the EGE 1998–2000. Na zasadę przezorności powołują się bezpośrednio niektóre opinie Europejskiej Grupy Etycznej (opinia nr 15 z 14 grudnia 2000 r. dotycząca badań na komórkach macierzystych, pkt 2.2.).

307

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

możliwości rozwoju wiedzy i pozbawić społeczeństwo jej dobrodziejstw. Jednocześnie, pojawia się argument, że szybki rozwój nauki uniemożliwia podjęcie przemyślanych decyzji, opartych na dłuższej obserwacji885. W per­ spektywie stanowienia prawa istotny problem wynika z faktu, że postęp nauki jest ciągłym, dynamicznym procesem. Regulując biomedycynę po­ dejmuje się wyzwanie stanowienia norm dotyczących problemów, które dopiero się zarysowują i ich natura nie jest do końca poznana. Zbyt szczegó­ łowe prawo może się okazać katastrofalne w skutkach886. Często oba zarzuty, że regulacja jest zarówno opóźniona, jak i przedwczesna, są uzasadnione. Nauka postępuje tak szybko, że jest to jedynie pozorna sprzeczność. Zastosowanie zasady przezorności w obszarze praw człowieka jest zaskakującym posłużeniem się tą zasadą, wykształconą na gruncie prawa ochrony środowiska. Jednocześnie, wiąże się z problematyką, którą wnosi do systemu ochrony praw człowieka rozwój biomedycyny. Ochrona doty­ czy zarówno człowieka w wymiarze biologicznym jego egzystencji, jak też przeżycia gatunku ludzkiego. Standardy ochrony praw człowieka w kon­ tekście biomedycyny wiążą się ze złożonym problem ochrony ludzkiego życia w perspektywie biologicznego przetrwania887.

6.5. Podsumowanie i wnioski Można wymienić trzy elementy charakteryzujące europejską odpo­ wiedź na rozwój biomedycyny. Próba określenia standardów ochrony praw człowieka w obszarze biomedycyny wiązała się z wprowadzeniem do euro­ pejskiego systemu ochrony praw człowieka zasady poszanowania godności jako podstawy regulacji, zaakcentowaniem roli zasady przezorności jako uzasadnienia poszukiwania standardów ochrony oraz proceduralnym, w dużej mierze, charakterem tej ochrony. W warstwie materialnej, jako podstawową zasadę, na której opiera się odpowiedź europejska na rozwój biologii i medycyny, deklaruje się zasadę poszanowania ludzkiej godności. Jej wprowadzenie do europejskiego syste­ mu ochrony praw człowieka pozwoliło na rozszerzenie ponadnarodowej L. Nielsen, From Bioethics to Biolaw (w:) C.M. Mazzoni (red.), A legal framework..., s. 43. L. Fery, Tradition ou argumentation? Des comités de „sages” aux comités de délibération, Pouvoirs 1991, nr 53, s. 8. 887  Dostrzega się nawet bliskość konwencji biomedycznej do traktatów ochrony środowiska. Zob. J. Taupitz, H. Schelling, Mindestandards..., s. 109. 885  886 

308

6.5. Podsumowanie i wnioski

dyskusji nad standardami ochrony człowieka poza dotychczasowe granice wyznaczone przez EKPCz i inne dokumenty międzynarodowe. Analiza rozwiązań prawnych przyjętych w Europie, w szczególności konwencji biomedycznej (ale także Karty Praw Podstawowych), potwierdza powyższe stwierdzenie. Dokumenty stanowią podstawę reżimu międzynarodowej ochrony człowieka jako takiego, a przede wszystkim każdej formy jego biologicznej egzystencji. Obejmują ochroną również ludzkość jako taką. Proklamacja zasady poszanowania godności jako zasady podstawowej uzasadnia rozszerzenie ochrony, bez przyznawania praw. Odwołanie do zasady poszanowania godności uzasadnia równocześnie cel konwencji, jakim jest określenie granic dopuszczalnych działań człowieka i warunków wykorzystania zdobyczy postępu. Odróżnia to powstający reżim ochrony od klasycznego spojrzenia na prawa człowieka, które akcentuje wolnościo­ wy wymiar praw. Zmieniając zatem nieco perspektywę można zauważyć, że określenie godności ludzkiej jako centralnej wartości w europejskiej regulacji biomedycyny zwiększa uprawnienia państwa do limitowania za­ kresu wolności jednostki. Przyjęcie zasady godności ludzkiej jako fundamentu europejskiej od­ powiedzi na rozwój biomedycyny wiąże się zatem z dwojakiego rodzaju konsekwencjami. Jest ona zarówno wyznacznikiem pewnych standardów materialnych, jak też pozwala na rozszerzenie zakresu ochrony gwaranto­ wanej dotychczas w europejskim systemie ochrony praw człowieka. Zasada poszanowania godności ludzkiej, po raz pierwszy wyraźnie afirmowana w europejskim systemie ochrony praw człowieka, legitymizowała przyjęcie regulacji prawnomiędzynarodowej obejmującej wiele problemów, które dotychczas pozostawały poza międzynarodową kontrolą. Konsekwencją proklamacji zasady poszanowania godności ludzkiej w konwencji biome­ dycznej jest umiędzynarodowienie pewnego istotnego zakresu problemów oraz wprowadzenie ich do systemu ochrony praw człowieka. Samo powołanie się na zasadę poszanowania godności nie rozwiązuje wątpliwości interpretacyjnych. Zasada ta wymaga konkretyzacji. Proble­ mem jest wielość jej interpretacji. Zasada poszanowania godności ludzkiej jedynie w nieznacznym stopniu determinuje zatem materialne standardy ochrony888. Niezmiernie istotny jest sam proces interpretacji zasady, ko­ nieczność ponadnarodowego dialogu. Przyjęte rozwiązania skłaniają więc do wniosku, że równorzędną wartością chronioną w Europie jest zasada 888 

B. Mathieu, Genome humain..., s. 29.

309

Rozdział VI. Charakterystyka europejskiej odpowiedzi na rozwój biomedycyny

pluralizmu. Wyraża się to przez nadanie ochronie w obszarze biomedycyny charakteru proceduralnego. Wiąże się z tym przyznanie szczególnej roli de­ bacie etycznej (bioetycznej). Stanowi ona istotny element zarówno procesu tworzenia samych standardów ponadnarodowych (zarówno w wypadku konwencji biomedycznej, jak i regulacji prawa wspólnotowego oraz Karty Praw Podstawowych jako deklaracji podstawowych wartości), jak i mate­ rialnych rozstrzygnięć. Konwencja biomedyczna nakłada bezpośrednio na państwa-strony wymóg przeprowadzenia debaty publicznej odnośnie do problemów nią objętych. Analiza standardów prawnych wynikających z dokumentów euro­ pejskiego systemu ochrony praw człowieka, odnoszących się do nowych zastosowań biomedycyny, pozwala zauważyć akcentowanie zasady prze­ zorności jako jednej z podstaw uzasadniających przyjmowanie standardów prawnych. Stanowi to równocześnie recepcję tej zasady do europejskiego systemu ochrony praw człowieka. Zasada przezorności jest swego rodzaju normą kompetencyjną two­ rzącego się podsystemu ochrony praw człowieka, który odpowiada na za­ grożenia wynikające z rozwoju biomedycyny889. Stanowi ona uzasadnienie przyjęcia części norm prawnych. Upoważnia również do zmiany przyjętych rozstrzygnięć.

889 

310

Por. A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii..., s. 227.

Zakończenie Zarówno konwencja biomedyczna, jak i Karta Praw Podstawowych odwołują się do zasady poszanowania godności jako zasady fundamental­ nej w odniesieniu do problematyki wynikającej z rozwoju biomedycyny. Zasada poszanowania godności, interpretowana przez trybunały kon­ stytucyjne państw Europy, stanowiła uzasadnienie objęcia ochroną życia przed narodzeniem we wszystkich fazach rozwoju. Wprowadzenie jej do europejskiego systemu praw człowieka pozwoliło na rozszerzenie zakresu podmiotowego ochrony. Międzynarodowa ochrona człowieka w związ­ ku z nowymi zastosowaniami biologii i medycyny wykracza zatem poza ochronę „osoby” jako podmiotu praw człowieka. Obejmuje wszelkie formy ludzkiego życia, co do których osobowego statusu nie ma europejskiego konsensusu. Zasada poszanowania godności ludzkiej pozwala również objąć ochroną gatunek ludzki jako taki. Rozszerzenie zakresu ochrony nie wiąże się jednak z przyznaniem praw. Jednak szczegółowa analiza zasady poszanowania godności ludzkiej, oparta w dużej mierze na orzeczeniach sądów europejskich, pozwoliła stwierdzić, że brak jednoznacznej interpretacji tej zasady w prawnej prze­ strzeni europejskiej. W związku z powyższym pojawia się problem usta­ lenia jej konsekwencji. Na problemy z ustaleniem treści zasady poszano­ wania godności wskazuje sama konwencja biomedyczna, która dopuszcza bardzo rozbieżne interpretacje jej postanowień. Analiza postanowień Karty Praw Podstawowych potwierdza powyższą tezę. Próba przezwyciężenia pro­blemu wiążącego się z istnieniem różnych standardów bioetycznych w Europie skutkuje brakiem jednoznaczności części postanowień mate­ rialnych konwencji biomedycznej (również Karty Praw Podstawowych), a także osłabia standardy ochrony. Konwencja nie definiuje podstawowych pojęć, w dużym stopniu odwołuje się do standardów prawa krajowego. 311

Zakończenie

Wiąże się to z podstawowym problemem towarzyszącym próbom regulacji prawnej rewolucji biomedycznej w ramach europejskiego systemu ochrony praw człowieka, jakim jest etyczny pluralizm państw europejskich. W sytuacji gdy nieliczne państwa europejskie posiadają odnośną re­ gulację prawną, skutkiem takiego stanu rzeczy jest przeniesienie procesu formowania standardów prawnych na forum międzynarodowe. Standardy konwencyjne stały się naturalnie jednym z podstawowych punktów od­ niesienia. Wiąże się to również z koniecznością praktyczną poszukiwana rozwiązań, które w dobie otwartych granic i intensywnej współpracy gospo­ darczej i handlowej byłyby do zaakceptowania przez większość państw. Mimo przyjęcia dokumentu, po dokonaniu jego analizy można stwier­ dzić, że problem pluralizmu etycznego Europy w konwencji biomedycznej nie został w rzeczywistości rozwiązany. Świadczy o tym również stan ra­ tyfikacji dokumentu, którego stroną, mimo semiimperatywnego charak­ teru postanowień, nadal nie są wszystkie państwa Rady Europy. Wobec powyższego, nabiera olbrzymiego znaczenia dyskusja publiczna zarówno międzynarodowa, jak i wewnątrzpaństwowa. Warto zwrócić uwagę, że konwencja jest równocześnie próbą określe­ nia standardów ponadnarodowej debaty bioetycznej w obszarze proble­ mów ochrony człowieka wobec wyzwań biologii i medycyny. Konwencja biomedyczna odgrywa dużą rolę w internacjonalizacji dyskusji nad prob­ lemami biomedycyny w Europie. Równocześnie, art. 28 konwencji biome­ dyczne nakłada wprost na państwa obowiązek zorganizowania publicz­ nej debaty dotyczącej problemów biomedycyny. Konwencję biomedyczną można zatem uznać nie tyle za zwieńczenie, ale jedynie za pierwszy krok w kierunku opracowania standardów europejskich. Jest to proces, tak jak rozwój nauki niezwykle dynamiczny.

312

Literatura Ach J.S., Rutenberg Ch., Bioethik: Disziplin und Dyskurs. Zur Selbstaufklarung angewandter Ethik, Frankfurt–New York 2002 Ahlt M., Szpunar M., Prawo europejskie, Warszawa 2005 Åkermark S.S., Reservation Clauses in Treaties Concluded within the Council of Europe, The International and Comparative Law Quarterly 1999, vol. 48, nr 3 Alston P., Heedan J. (red.), The EU and Human Rights, Oxford 1999 Attanasio J.A., Science Test Human Dignity: The Challenges of Genetics Engi­ neering, SMU Law Review, 2000, nr 53 Bagan-Kurluta K., Szczygieł G.B., Zasada respektowania tajemnicy lekarskiej a ochrona interesów osób trzecich w związku z zagrożeniem ich zdrowia lub życia AIDS/HIV, Prawo i Medycyna 2004, nr 3 Banaszak B., Bisztyga A., Complak K., Jabłoński M., Wieruszewski R., Wój­ towicz K., System ochrony praw człowieka, Kraków 2005 Barcz J. (red.), Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, Warszawa 2002 Barnes B., On the Size and Definition of Science and Scientific Research (w:) A.O. Battaglini (red.), The University within the research System. An International Comparison, Handbook of the Law of Science, Comparative Studies, vol. I, Baden–Baden 1991 Barta J., Fajgielski P., Markiewicz R., Komentarz do ustawy o ochronie danych osobowych, Kraków 2004 Basselink M., Extrapped by the Maximum Standard: On Fundamental Rights, Pluralizm, Subsidiarity in the EU, Common Market Law Review 1998, nr 35 Battaglini A.O., Mazzoni C. (red.), Scientific Research in the USA, Handbook of the Law of Science, Comparative Studies, vol. V, Baden–Baden 1993 313

Literatura

Battaglini A.O., Scientific Freedom, Academic Freedom and Constitutional Values (w:) A.O. Battaglini (red.), The University within the research system, Hand­ book of the Law of Science, Comparative Studies, vol. 1, Baden–Baden, 1991 Beauchamp T.L., Childress J.F., Principles of Biomedical Ethics, New York–. –Oxford 1983 Beckmann J.P., Des Schutz von Embryonen in der Forschung mit Bezug auf Art. 18 Abs. 1 und 2 des Menschenrechtsubereinkommens zur Biomedizin des Europarats (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin des Europarates – taugliches Vorbild für eine weltweit geltende Regelung, Springer, Berlin–Heidelberg 2002 Benchikh M., La dignité de la personne humaine en droit international (w:). M-L. Pavia, T. Revet (red.), La dignité de la personne humaine, Paris 1999 Benchikh M., Violations des libertés universitaires dans les pays sous développés, (w:) La communauté académique a l’aube du troisième millénaire. Droits et responsabilités fondamentaux, Dokumenty z kolokwium poświęconego wolności akademickiej przy CREDHO, Paryż 30 XI–1 XII 1998, Bruxelles 2000 Benda E., The Protection of human dignity (article 1 of the basic law), SMU Law Review 2000, nr 53 Bergé J.S., Droit communautaire, biomédicine et biotechnologie: entre concordance et antinomie, Revue trimestrielle du droit européen 2001, nr 1 Bergé J.S., Tourisme procréative et droit communautaire européen des échanges: Le cas Blood (w:) M.T. Meulders-Klein (red.), Biomedicine, the Family and Human Rights, The Hague 2002 Bernhardt R., Evolutive Treaty interpretation, Especially of the European Convention on Human Rights, German Yearbook of International Law 1999, nr 42 Besselink L.F.M., The Member States the National constitutions and the Scope of the Charter, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2001, nr 8 Betten L., Grief N., EU Law and Human Rights, London 1998 Beyleveld D., Brownsword R., Human Dignity in Bioethics and Biolaw, Oxford 2001 Beyleveld D., Brownsword R., Human Dignity, Human Rights, and Human Genom, Modern Law Review 1998, nr 61 Blaizot-Hazard C., La diffusion de l’enseignement et de recherches académiques (w:) La communauté académique a l’aube du troisième millénaire. Droits et 314

Literatura

responsabilités fondamentaux, Dokumenty z kolokwium poświęconego wolności akademickiej przez CREDHO, Paryż 30 XI–1 XII 1998, Bru­ xelles 2000 Blumberg-Mokri M., Vers un droit européen de la bioéthique? Les institution productrices e matière de la reproduction humaine, Institut de droit comparé, Paris 1999 Böckenförde E.W., Menschenwürde als Normatives Prinzip. Die Grundrechte in der bioethischen Debatte, Juristen Zeitung 2003, nr 17 Bogdandy von A., The European Union as a Human Rights Organization? ­Human Rights and the Core of the European Union, Common Market Law Review 2000, nr 37 Bonichot J.C., La Cour de Justice des Communautés Européennes, le Cour Europeenne des Droits de l’Homme et l’Integration de l’Europe (w:) P. Taveriner (red.), Quelle Europe pour les droits de l’homme?, Bruxelles 1996 Braibant G., Pour une grande loi, Pouvoirs 1991, nr 53 Braun K., Menschenwürde und Biomedizin. Zum philosophischen Diskurs der Bioethik, Frankfurt–New York 2001 Brazier M., Regulating the Reproduction Business?, Medical Law Review 1999, nr 7 Brownsword R., Cornish W., Llewelyn M., Human Genetics and the Law: Regulating a Revolution, The Modern Law Review 1998, vol. 61, nr 5 Brownsword R., Regulating Human Genetics: New Dilemas For a New Millennium, Medical Law Review 2004, nr 12 Búrca de G., Human Rights: The Charter and Beyond, Jean Monnet Working Paper 2002, nr 10 Burzik M., Legal aspects of Communication in Scientific Research in the FRG (w:) A.O. Battaglini (red.), Freedom of Information and Confidentality in Scientific Communication, Handbook of the Law of Science, Comparative Studies, vol. VI, Baden–Baden 1997 Büttiker M.K., Schranken der Forschungsfreiheit bei der Forschung an menschlichen Embryonen, Basel–Frankfurt 1998 Byk Ch., A European Approach to Bioethics (w:) A. Duran Martinez (red.), Estudios en Memoria de Hector Frugone Schiavone, Montevideo 1999 Byk Ch., La déclaration universelle sur le génome humaine et les droits de l’homme, Journal du Droit International 1998, nr 3 Byk Ch., Le droit des comites d’éthique, Paris 1996 Byk Ch., Le génie génétique: une ingénierie diabolique ou les méprises de la politique européenne, Les Cahiers de Droit 2002, vol. 43, nr 3 315

Literatura

Byk Ch., Les Progrès de la médicine et de la biologie au regard de la convention des droits de l’homme, Raport Rady Europy H (92)5, Strasburg 1992 Byk Ch., Progrès scientifique et droit de l’homme: la rupture?, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54 Canor I., Primus inter pares. Who is the ultimate guardian of fundamental rights in Europe?, European Law Review 2000, nr 25 Capron A.M., Michel V., Law and Bioethics, Loyola of Los Angeles Law Re­ view 1994, nr 25 Cassiers L., La dignité de l’embryon humain, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54 Cathenhusen W.M., Kontroversen, Kompromisse, Erfolgspunkte. Von den Schwe­ rigkeiten, die deutsche Rolle im internationalen Diskurs zu finden (w:) A. Eser (red.), Biomedizin und Menschenrechte. Die Menschenrechtskonvention des Europarates zur Biomedizin, Frankfurt am Main 1999 Chemtob M.C., L’harmonisation des dispositions relatives à la mise en place et au déroulement des essais cliniques dans l’Union Européenne, Marche Commun de l’Union Européenne 2001, nr 447, IV Childress J.F., King R.A., Rothenberg K.H., (red.) Biolaw. A legal and ethical reports on medicine, healthcare and bioenginieering, University Publication of America 1986 Chyrowicz B., Bioetyka i konsens, Prawo i Medycyna, wydanie specjalne 2004 Ciechomska G., Zarodki zagrożone, Gazeta Lekarska 2005, nr 1 Clapham A., European Union – The Human Rights Challenge (w:) A. Cassese, A. Clapham, J. Weiler (red.), Human Rights and the European Community: A Critical Overview, vol. I, Baden–Baden 1991 Clapham A., The Drittwirkung of the Convention (w:) R.St.J. Macdonald,. F. Matscher, H. Petzold (red.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht–Boston–London 1994 Complak K., Uwagi o godności człowieka oraz jej ochrona w świetle nowej Konstytucji, Przegląd Sądowy 1998, nr 5 Czapliński W., Wyrozumska A., Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia systemowe, Warszawa 1999 Czarkowski M., Czy prawodawstwo nadąża za wyzwaniami stojącymi przed Komisjami Bioetycznymi w Polsce?, Prawo i Medycyna, wydanie specjalne 2004 Dalcq-Depoorter J., L’utilité des comites d’éthique, Revue Trimestrielle des dro­ its de l’homme 2003, nr 54 316

Literatura

Dausset J., Bioéthique et responsabilité scientifique (w:) R.J. Dupuy (red.), Scritti in onore di Guide Gerin, Milano 1996 Dederer, H. J., Menschenwürde des Embryos in vitro? Der Kristallisationspunkt der Bioethik-Debatte am Beispiel des therapeutischen Klonens, Archiv des öffentlichen Rechts 2002, nr 127 Deech R., Losing Control? Some Cases (w:) M.T. Meulders-Klein (red.), Biomedicine, the Family and Human Rights, The Hague–London–New York 2002 Deech R., Reproductive Tourism in Europe : Infertility and Human Rights, Global Governance 2003, nr 9 Degener T., Chronologie der Bioethik-Konvention und ihre Streitpunkte, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 1998, nr 1 Delfosse L., Jusqu’où savoir? Bioéthique et droits de l’homme, Annales de droit de Louvain 1999, vol. 59, nr 1–2 Delmas-Marty M., Interdire et punir: Le Clonage reproductif humain, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54 Delmas-Marty M., Pluralisme et traditions nationales (revendications des droits individuelles) (w:) P. Tavernier (red.), Quel Europe pour les droits de l’homme?, Bruxelles 1996 Denninger E., Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwürde vor Nidation und Geburt, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetz­ gebung und Rechtswissenschaft 2003, nr 2 Der-Chin H., The Human Rights Clause in the European Union’s External Trade Development Agreements, European Law Journal 2003, vol. 9, nr 5 Deutsch E., The Declaration of Helsinki Revised by the World Medical Organization, Edinburgh 2000, Victoria University of Wellington Law Review 2001, nr 32 Deutsch E., The Functions of the Ethical Committees (w:) R.J. Dupuy (red.), Scritti in Onore di Guido Gerin, Milano 1996 Di Fabio U., A European Charter: Towards Constitutionalization of the Union, Columbia Journal of European Law 2001, nr 7 Dickert T., Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit, Berlin 1991 Douglas-Scott S., Constitutional Law of the European Union, Longman, Lon­ don 2002 Drzemczewski A., The sui generis Nature of the European Convention on Human Rights, International and Comparative Law Quarterly 1980, nr 29 Dubois L., La réglementation internationale (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativité et biomédicine, Paris 2003 317

Literatura

Dworkin G., Should there be property rights in genes?, Philosophical Trans­ actions: Biological Sciences 1997, vol. 352, nr 1357 Edelman B., Le Conseil constitutionel et l’embrion, Dalloz 1995, nr 27 Eike-Henner W. Kluge, Regulationg Human Genetics: Law, Treaties, Markets and Codes of Ethics, Jahrbuch für Recht und Ethik 2002, nr 10 Eissen M.A., La convention et les devoirs de l’individu (w:) La protection internationale des droits de l’homme dans le cadre européen, Paris 1961 Emmrich M., Forschung an nichteinwilligungsfähigen Menschen, Aus Politik und Zeitgeschichte z 5 lutego 1999 r., nr B6 Engelhardt H.T. Jr., The Foundations of Bioethics, Oxford 1986 Fears R., Ferguson M.W.J., Steward W., Poste G., Life-Sciences R&D, National Prosperity, and Industrial Competitiveness, Science 1997, 2 may, vol. 276 Feldman D., Human Dignity as a Legal Value, Part I, Public Law 1999 Fenouillet D., La nécessité d’une réglementation législative spécifique (w:). B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativité et Biomédicine, Paris 2003 Fery L., Tradition ou argumentation? Des comités de ‘sages’ aux comités de délibération, Pouvoirs 1991, nr 53 Feuillet-Le Mintier B., La biomedicine, nouvelle branche du droit? (w:) B. Feuillet-. -Le Mintier (red.), La Normativité et Biomédicine, Paris 2003 Fletcher G.P., Human Dignity As a Constitutional Value, University of Western Ontario Law Review 1984, nr 22 Flowers B., Intellectual Integrity – the Mainspring of Academic Life (w:) Govern­ ment and Science – a Necessary Partnership in International Cooperation, do­ kumenty z: Problems of Science Policy In Europe. Symposion zum Gedenken an Friedrich Schneider, Max-Planck-Gesellschaft 1982, nr 5 Fluss S.S., An International Overview of Developments in Certain Areas, 1984– –1994 (w:) C.M. Mazzoni (red.), A legal framework for bioethics, The Hague 1998 Fontbressin P. de, L’effet horizontal de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et l’avenir du droits des obligation, Liber Amicorum Marc-Andre Eisson, Bruxelles–Paris 1995 Fraisseix P., La protection de la dignité de la personne et de l’espèce humaines dans le domaine de la biomédicine: l’exemple de la convention d’Oviedo, Revue International de Droit Comparé 2000, nr 2 Freeston D., Hey E. (red.), The Precautionary principle and International Law, International Environmental Law and Policy Series 1996, vol. 31 Freyhofer H.H., The Nuremberg Medical Trial. The Holocaust and the Origin of the Nuremberg Medical Code, New York 2004 318

Literatura

Frydman R., Le clonage reproductif et thérapeutique, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54 Fukuyama F., Koniec człowieka, Kraków 2004 Furkiel F., Réflexion sur normativité et biomédecine en République Fédéral d’Allemagne (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativité et Biomédecine, Paris 2003 Ganshof van der Meersch J., La convention européenne des droits de l’homme a-t-elle dans le cadre du droit interne une valeur d’ordre public ?, Bruxelles 1969 Garcia D., Fundamentos de bioética, Madrid 1989 Garcia D., History of Medical Ethics (w:) H. Ten Hale, B. Gordin (red.), Bioethics in a European Perspective, Dordrecht–Boston–London 2001 Geddes A., Protection of Individual Rights under EC Law, London 1995 Gitti A., La Corte Europea dei Diritti dell’uomo e la Convenzione sulla Biomedicina, Rivista Internazionale dei Diritti dell’Uomo 1998, nr 1 Godard B., Kääriäinen H., Kristoffersson U., Tramenbjaerg L., Coviello P., Aymé S., Provision of genetics services in Europe: current pratices and issues, European Journal of Human Genetics 2003, nr 11 Godard B., Raeburn S., Pembrey M., Bobrow M., Farndon P., Aymé S., Genetics testing and information in insurance and in employment: technical, social and ethical issues, European Journal of Human Genetics 2003, nr 11 Godard B., Schmidtke J., Cassiman J.J., Aymé S., Data storage and DNA banking for biomedical research: informed consent, confidentiality, quality issues, ownership, return of benefits. A professional perspective, European Journal of Human Genetics 2003, nr 11 Gold E.R., Gallochat A., The European Biotech Directive: Past and Prologue, European Law Journal 2001, vol. 3, nr 3 Golsong H., Das Rechtsschutzsystem der Europäischen Menschenrechtskonvention, Karlsruhe 1958 Golsong H., The European Convention on Human Rights Before the Domestic Courts, British Yearbook of International Law 1962, nr 38 Graham G., The Freedom of Scientific Research in International Law. Outer Space, the Antarctic an the Oceans, L’Université de Genève 1981 Greely H.T., Legal, Ethical, and Social Issues in Human Genome Research, Annual Review of Antropology 1998, vol. 27 Grundgesetz Kommentar, München 2003 Grzymkowska M., „Prawo do śmierci” w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Diane Pretty v. Wielka Brytania, Problemy 319

Literatura

Współczesnego Prawa Międzynarodowego Europejskiego i Porównaw­ czego, Kraków 2003, vol. I Guerra Martinis A.M., Les valeurs communes et la place de la Charte en Europe, Revue Européenne de Droit Public 2002, nr 14 Hailbronner K., Die Freiheit der Forschung und Lehre als Funktionsgrundrecht, Hamburg 1979 Halliday S.W., A Comparative Approach to the Regulation of Human Embryonic Stem Cell Research in Europe, Medical Law Review 2004, nr 12 Hambura S., Muszyński M., Karta Praw Podstawowych, Bielsko–Biała 2001 Helmchen H., Biomedizinische Forschung mit einwilligungsunfähigen Erwachsenen (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin des Europarates – taugliches Vorbild für eine weltweit geltende Regelung, Springer, Berlin–Heidelberg 2002 Hendriks A., Article 17 of the European Convention on Human Rights and Biomedicine: incompatible with international human rights law?, Kritische Vier­ teljahresschrift für Gesetzgebung und Wissenschaft 1998, nr 1 Henzler-Żakowska H., Ochrona prawna wynalazków biotechnologicznych w świetle Dyrektywy nr 98/44 z dnia 6 czerwca 1998 r., Studia Prawnicze 2000, nr 1–2 Herranz G., The Development and Dispersion of Technologies for Diagnosis of Genetic Diseases: A European Response, Jahrbuch für Recht und Ethik 1996, nr 4 Hervey T.K., Buy Baby: The European Union and Regulation of Human Reproduction, Oxford Journal of Legal Studies 1998, vol. 18, nr 2 Hoffman T.S., Menschenwürde – ein Problem des konkreten Allgemeine (w:) W. Schweidler, H.A. Neuman, E. Brysch (red.), Menschenleben – Menschenwürde. Interdisziplinäres Symposium zur Bioethik, München–Hamburg–. –London 2003 Höfling W., Menschenwürde und Integritätsschutz vor den Herausforderung der Biomedizin (w:) K. Stern, P.J. Tettinger (red.), Die Europäische Grundrechte-Charta im wertenden Verfassungsvergleich, Berlin 2005 Hołda J., Hołda Z., Ostrowska D., Rybczyńska J.A., Prawa człowieka. Zarys wykładu, Kraków 2004 Hottois G., Essais de philosophie bioéthique et biopolitique, Vrin 1999 Hottois G., Parizeau M.H., Les mots de la bioethique, Bruxelles 1993 Hunt M., „The Horizontal Effect” of the Human Rights Act, Public Law 1998 Jachertz N., Bundesverfassungsgericht: Kind als Schadensquelle, Deutsches Ärzteblatt z 5 stycznia 1998 r., nr 95, z. 1–2 320

Literatura

Jacque J.P., La convention européenne des droits de l’homme et la bioéthique, (w:) Bioethik und Menschenrechte, Annales Universitatis Saraviensis 1992, vol. 127 Jacqué J.P., La convention pour la protection des personnes a l’égard du traitement informatise des données a caractère personnel, Annuaire français de droit international 1980, nr 26 Jakubiak D., Zasady wykorzystywania tkanek i komórek ludzkich w prawie wspólnotowym (w:) C. Mik (red.), Studia z prawa międzynarodowego i prawa Unii Europejskiej, Toruń 2005 Jasudowicz T. (red.), Europejskie standardy bioetyczne. Wybór materiałów, Toruń 1998 Jasudowicz T. (red.), Prawa człowieka i ich ochrona, Toruń 2005 Jasudowicz T., Europejska Konwencja bioetyczna na tle międzynarodowego systemu normatywnego (w:) Księga Pamiątkowa ku Czci Profesora Leopolda Steckiego, Toruń 1997 Jensen J.S., The impact of the European convention on Human Rights on National Law, Cincinnati Law Review 1983, nr 52 Jonas H., Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für die technologische Zivilisation, Frankfurt am Main 1979 Jorion B., Dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d’une règle morale dans le droit positif, Revue du Droit Public 1999, nr 1 Jürgens A., Fremdnützige Forschung an einwilligungsunfähigen Personen nach deutschem Recht und nach dem Menschenrechtsübereinkommen für Bio­ medizin, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Wissen­ schaft 1998, nr 1 Kamp I., Die Europäische Bioethik-Konvention. Medizinische Versuche an einwilligungsunfähigen Menschen unter besonderer Berücksichtigung der Vorgaben im nationalen und internationales Recht, Frankfurt 2000 Karkowska D., Prawa pacjenta, Wrocław 2005 Kemp P., The Bioethical Turn (w:) From Ethics to Biolaw, Studiem i Etik og Ret 1998, vol. 7 Kivilcim-Forsman Z., Eugénisme et ses diverses formes, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54 Klinkhammer G., Kind als „Schaden“: Ein Spiegelbild der Gesellschaft?, ­Deutsches Ärzteblatt z 3 sierpnia 1998 r., nr 95, z. 31–32 Knoepffler M., Menschenwürde in der Bioethik, Berlin–Heidelberg 2004 Konieczniak P., Czynna eutanazja – nowe tendencje w niektórych europejskich systemach prawnych, Prawo i Medycyna 2002, nr 12 321

Literatura

Kornobis-Romanowska D., Europejska Konwencja Praw Człowieka w systemie prawa Wspólnot Europejskich, Warszawa 2001 Kowalski M., Orzecznictwo niemieckie w zakresie roszczeń wrongful birth, Prawo i Medycyna 2002, nr 11 Krajewska A., Pojęcie godności w prawie europejskim i porządkach krajowych w kontekście rozwoju biomedycyny, Problemy Współczesnego Prawa Mię­ dzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego, 2006, vol. IV Krajewska A., Aktualne problemy prawne dotyczące badań na embrionach w Wielkiej Brytanii. Raporty Centrum Studiów Niemieckich i Europejskich im. Willy Brandta. Raport 2, Wydawnictwo Uniwersyteckie, Wrocław 2004 Kriari-Catranis I., Rights of Embryo and Foetus in Public and Private Law, Revue Hellénique de Droit International 2002, nr 1 Kubicki L., Prawo medyczne, Wrocław 2003 Kuhn T., Struktura rewolucji naukowych, Warszawa 2001 Kulesza E., Ochrona danych o stanie zdrowia w świetle ustawodawstwa europejskiego oraz polskiej ustawy o ochronie danych osobowych, Prawo i Medycyna 2000, nr 5 Kurcz B., Dyrektywy Wspólnoty Europejskiej i ich implementacja do porządku krajowego, Kraków 2004 Kuźniar R., Prawa człowieka. Prawo, instytucje, stosunki międzynarodowe, War­ szawa 2000 Kuźniar R., Prawa człowieka, Warszawa 2004 Labrusse-Riou C., La matrise du vivant: matière a procès, Pouvoirs 1991, nr 56 Lahalle T., Clonage et dignité humaine, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54 Lang W., Teoria sprawiedliwości Johna Rawlsa, Państwo i Prawo 1977, z. 3 Lankosz K. (red.), Traktat o Unii Europejskiej. Komentarz, Warszawa 2003 Lankosz K., Protection of Human Rights And Dignity of Human Being in the Context of the Application of Biology and Medicinie – From the Nurymberg Code of Conduct to the European Convention, Miscellanea Iuris Gentium 2000–2001, nr 3–4 Lantrès O., Recherches biomédicales: évolution ou révolution des normes?, Les Petits Affiches z 11 lipca 2002 r., nr 138 Latham M., Biomedicine, Bioethics and the European Union (w:) T. Tridimas (red.), European Union Law for the Twenty First Century. Rethinking the New Legal Order, vol. 2, Oxford 2004 Le Bris S., Knoppers B.M., Luther L., International Bioethics, Human Genetics, and Normativity, Houston Law Review 1996, nr 33 322

Literatura

Leigh I., Horizontal Rights, the Human Rights Act and Privacy: Lessons From Commonwealth?, International and Comparative Law Quarterly 1999, nr 48 Lemmens P., The Relation between the Charter of Fundamental Rights of the European Union and the European Convention on Human Rights – Substantive Aspects, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2001, nr 8 Lenaerts K., de Smijter E., The Charter and the Role of the European Courts, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2001, nr 8 Lenaerts K., Fundamental Rights to be Included in a Community Catalogue, ­European Law Review 1991, nr 16 Lenaerts K., Respect For Fundamental Rights As a Constitutional Principle of the European Union, Columbia Journal of European Law 2000, nr 6 Lenoir N., Le droit et la bioéthique (w:) Héctor Gros Espiell Amicorum Liber. Persona humana y derecho international, vol. I, Bruxelles 1997 Lenoir N., Legal Argumantation in Biolaw (w:) Bioethics and Biolaw, vol. I, Judgement of Life, Copenhagen 2000 Lenoir N., Mathieu B., Les normes internationales de la bioéthique, Paris 1998 Lenoir N., Universal Declaration On the Human Genome and Human Rights: The First Legal And Ethical Framework At the Global Level, Columbia Human Rights Law Review 1999, nr 30 Lenoir N., French, European and International Legislation on Bioethics, Suffolk University Law Review 1993, nr 27 Levrat N., De quelques particularités du mode d’élaboration des normes conventionnelles et de leur influence sur la nature des traités conclus au sein di conseil de l’Europe, Revue de la Faculté du Droit de l’Université Libre de Bruxelles 2000, nr 22 Loreti A.B., La Convenzione sui diritte dell’uomo e la biomedicina, Jus. Rivista di scienze giuridiche 1999, nr 1 Losch B., Wissenschaftsfreiheit, Wissenschaftsschranken, Wissenschaftsverantwortung, Berlin 1993 Lozano R.M., La protection européenne des droits de l’homme dans le domaine de la biomédicine, Paris 2001 Macdonald R.St.J., The Margin of Appreciation (w:) R.St.J. Macdonald,. F. Matscher, H. Petzold (red.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht–Boston–London 1994 Macklin R., Dignity is a useless concept, British Medical Journal 2003, vol. 327 323

Literatura

Magnien E., Art and Science are Free. Towards a Culture of Life, Roma–The Hague 2004 Małecka D., Prawna ochrona pacjenta na tle europejskiej konwencji bioetycznej, Prawo i Medycyna 1999, nr 3 Malinowska I., Prawa człowieka w Unii Europejskiej, Warszawa 2005 Maljean-Dubois S., Bioéthique et Droit International, Annuaire Français de Droit International 2000, nr XLVI Makarczyk J., Sprawa Diane Pretty v. Wielka Brytania przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka (w:) A. Łopatka (red.), Prawo, Społeczeństwo, Jednostka. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Leszkowi Kubickiemu, Warszawa 2003 Marks P., Trying Prometheus Down: The International Law of Human Genetic Manipulation, Chicago Journal of International Law 2002, nr 3 Martinho da Silva P., Le rôle du Groupe Européen d’Ethique (w:) B. Feuillet-Le Mintier (red.), La Normativité et biomédicine, Paris 2003 Mathieu B., De la difficulté d’appréhender l’emploi des embryons humains en termes de droits fondamentaux, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54 Mathieu B., Génome humain et droits fondamentaux, Paris 2001 Mathieu B., La Charte Européenne des Droits Fondamentaux et la Bioéthique, Revue Européenne de Droit Public 2002, nr 14 Mathieu B., La nécessite de la norme juridique en matière de bioéthique (w:) B. Feuillet­-Le Mintier (red.), Les lois „bioéthique” a l’épreuve des faits. Réalités et perspectives, Paris 1999 Mathieu B., Pour une reconnaissance de ‘principes matricielles’ en matière de protection constitutionnelle des droits de l’homme, Dalloz 1995, nr 27 Matscher F., Methods of Interpretation of the Convention (w:) R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold (red.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht–Boston–London 1994 Maubernard Ch., Le „droit fondamental a la dignité humaine” en droit communautaire: la brevetabilité du vivant a l’épreuve de la jurisprudence de la Court de la Justice des Communautés Européennes, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2003, nr 54 Maurer B., Le principe de respect de la dignité humaine et la CEDH, Paris 1999 Mayor F., Bioéthique et droits de l’homme (w:) R.J. Dupuy (red.), Scritti in onore di Guido Gerin, Milano 1996 Mayor F., Orti A., Science and power. The Culture of peace: new beginning, ­Oxford 2002 324

Literatura

Mazzoni C.M., Bioethics needs legal regulation (w:) C.M. Mazzoni (red.), A legal framework for bioethics, The Hague 1998 McInerney S., The European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms and the Evolution of Fundamental Rights in the Private Domaine (w:) C. Harding i C.L. Lim (red.), Essays and Commentary on the Euro­pean and Conceptual Foundations of Modern International Law, Kluwer Law Inter­ national, The Hague 1999 McLean S., Old law, New Medicine. Medical Ethics And Human Rights, Lon­ don–New York 1999 Meméntau G., Le patient consommateur et le professionel de sante, Les Petites affiches z 5 grudnia 2002 r., nr 243 Menkes J., Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej a konstytucja Europy, Studia Europejskie 2001, nr 2 Meulders-Klein M.T., Biomédecine, famille & droits de l’homme: Une même éthique pour tous?, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2000, nr 43 Michalska A., Twardowski T., Prawo człowieka do integralności genetycznej, Państwo i Prawo 1999, z. 5 Miguel C.R., Human Dignity: History of an Idea, Jahrbuch des Öffentlichen Rechts der Gegenwart 2002, vol. 50 Mik C., Koncepcja normatywna prawa europejskiego praw człowieka, Toruń 1994 Mik C., Ochrona praw człowieka w świetle źródeł współczesnego prawa międzynarodowego (współczesne tendencje orzecznicze) (w:) C. Mik (red.), Prawa Człowieka w XXI wieku, Toruń 2005 Mik C., Wspólnota Europejska wobec zagadnienia klonowania człowieka, Prawo i Medycyna 2001, nr 9 Milewska-Bobula B., Komisje Bioetyczne – wczoraj, dziś i jutro, Prawo i Medy­ cyna, wydanie specjalne 2004 Millns S., Bio-rights, Common Values and Constitutional Strategies (w:) T. Tridi­ mas (red.), European Union Law for the Twenty First Century. Rethinking the New Legal Order, vol. 2, Oxford 2004 Morris P. Sir (red.), Transplants, Strasburg 2003 Morsink J., The Philosophy of the Universal Declaration, Human Rights Quar­ terly 1984, nr 6 Moutouch H., Dignité de l’homme en droit, Revue du Droit Public 1999, nr 1 Mowbray A., The Development of Positive Obligations Under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Oxford 2004 325

Literatura

Nawrot O., Istota ludzka czy osoba? Status nasciturusa na gruncie Europejskiej Konwencji Bioetycznej, Prawo i Medycyna 2004, nr 1 Nenow J., To Patent or Not To Patent: The European Union’s New Biotech Directive, Houston Journal of International Law 2001, nr 23 Nesterowicz M., Eksperyment medyczny w świetle prawa (podstawy prawne, odpowiedzialność, ubezpieczenia), Prawo i Medycyna, wydanie specjalne 2004 Nesterowicz M., Prawo medyczne, Toruń 2005 Nesterowicz M., Problemy prawne inseminacji post mortem, Prawo i Medycyna 2002, nr 11 Neuwahl N., Roasas A. (red.), The European Union and Human Rights, The Hague 1995 Neves de Almeda O., Aspetti normativi delle biotecnologie (w:) M.L. di Pietro, E.Segreccia (red.), Biotecnologie e futuro dell’uomo, Milano 2003 Nguyen Quoc Dinh, Daillier P., Pellet A., Droit international public, Paris 2002 Nielsen L., From Bioethics to Biolaw (w:) C.M. Mazzoni (red.), A legal framework for bioethics, Kluwer Law International, The Hague 1998 Nowak M., U.N.Convenant on Civil and Political Rights: CCPPPR Commentary, Kehl–Strasburg–Arlington 1995 Nowicki M.A., Europejski System Ochrony Praw Człowieka, Szkoła Praw Czło­ wieka, Warszawa 1998 Nowicki M.A., Wokół Konwencji Europejskiej, Kraków 2002 Nys H., La directive 2001/20/CE concernant les bonnes pratiques cliniques dans la conduite d’essais cliniques de médicaments á usage humain. Analyse et commentaire à partir du droit médical, Journal des tribunaux z 11 maja 2002 r., nr 6054 Oosten F. van, The Doctrine of Informed Consent in Medical Law, Peter Lang, Frankfurt am Main 1991 Opsahl T., The right to life (w:) R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold (red.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht–. –Boston–London 1994 Palazzani L., Il concetto di persona tra bioetica e diritto, Torino 1998 Paszkowska M., Ochrona zdrowia w Unii Europejskiej, Prawo i Medycyna 2004, nr 16 Pavia L., La découverte de la dignité de la personne humaine (w:) M.-L. Pavia, T. Revet (red.), La dignité de la personne humaine, Paris 1999 Pellegrino E.D., Medicine, History and the Idea of Man, Annals of the Ame­ rican Academy of Political and Social Science, vol. 346, Medicine and Society 1963 326

Literatura

Pepłowska Z., Odpowiedzialność cywilna lekarza z tytułu wrongful life, wrongful birth, wrongful conception w prawie USA, Prawo i Medycyna 2004, nr 1 Pettiti L.E., La dignité de la personne humaine en droit européen (w:) M-L. Pavia, T. Revet (red.), La dignité de la personne humaine, Paris 1999 Phelan D.R., Right to Life of the Unborn v Promotion of Trade of Services: The European Court of Justice and the Normative Shaping of the European Union, The Modern Law Review 1992, nr 55 Piciocchi C., La convenzione de Oviedo sui diritti dell’uomo e la biomedicina verso una bioetica europea?, Diritto Pubblico Comparato ed Europeo 2001, nr III Piccard P.J., Introduction: Issues In the Study of Science (w:) Science and Policy Issues, Itasca, Illinois 1969 Planavova-Latanowicz J., Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i ochrona praw podstawowych, Warszawa 2000 Polakiewicz J., The EU charter and the ECHR: Competition or Coherence in Fundamantal Rights Protection in Europe, Revue Europeenne de Droit Public 2002, nr 14 Pottage A., The Inscription of Life in Law: Genes, Patents and Bio-politics, The Modern Law Review 1998, vol. 61, nr 5 Pridan-Frank S., Human-Genomics: A challenge to the Rules of the Game of International Law, Columbia Journal of Transnational Law 2002, nr 40 Quacquarelli G., La Convenzione sulla biomedicine del Consiglio d’Europa, ­Rivista di Diritto Publico e Scienze Politiche 1997, nr 2 Quinn G., The European Union and the Council of Europe on the Issue of Human Rights: Twins Separated at Birth?, McGill Law Journal 2001, nr 46 Rabkin J., What We Can Learn About Human Dignity From International Law, Harvard Journal of Law & Public Policy 2003–2004, nr 27 Ramcharan B.G., The Drafting History of Article 2 of the European Convention on Human Rights (w:) B.G. Ramcharan (red.), The Right to Life in International Law, New York 1999 Redelbach A., Wronkowska S., Ziembiński Z., Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa 1994 Reiter J., Bioethik und Bioethikkonvention, Aus Politik und Zeitgeschichte z 5 lutego 1999 r., nr B6 Renucci J.F., Droit européen des droits de l’homme, Paris 2001 Riedel E., Die Menschenrechtskonvention zur Biomedizin des Europarats – Ein effektives Instrument zum Schutz der Menschenrechte oder symbolische Gesetzgebung? (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur 327

Literatura

Biomedizin des Europarates – taugliches Vorbild für eine weltweit geltende Regelung, Springer, Berlin–Heidelberg 2002 Riedel E., Global responsibilities and bioethics: Reflections on the Council of Europe’s Bioethics Convention, Journal of Global Legal Studies 1997, nr 179 Rinck S., Les lois de bioéthique: vers une nouvelle définition du corps, Idée 2003, nr 2 Rittner Ch., The Significance of an Independent and Interdisciplinary Assessement of Research Projects – the Role of the Ethics Committees in a Worldwide Survey (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin des Europarates – taugliches Vorbild für eine weltweit geltende Regelung, Sprin­ ger, Berlin–Heidelberg 2002 Robert J., Duffar J., Droits de l’homme et libertés fondamentales, Paris 1999 Rogers A., Durand de Bousingen D., Bioethics in Europe, Strasburg 1995 Rudolff-Schäffer C., Entstehungsgrunde und Entstehungsgeschichte der Konvention (w:) A. Eser (red.), Biomedizin und Menschenrechte, Die Menschenrechtskonvention des Europarates zur Biomedizin, Frankfurt am Main 1999 Safjan M., O metodach rozwiązywania dylematów bioetyki, Państwo i Prawo 1992, z. 5 Safjan M., Prawo i medycyna, Warszawa 1998 Safjan M., Eutanazja a autonomia pacjenta – granice ochrony prawnej (w:) A. Ło­ patka (red.), Prawo, Społeczeństwo, Jednostka. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Leszkowi Kubickiemu, Warszawa 2003 Safjan M., Prawo polskie a Europejska Konwencja Bioetyczna, Prawo i Medycyna 2000, nr 5 San José D.G., Environmental protection and the European Convention on Human Rights, Strasburg 2005 Scalabrino M., Rules and principles of international law in the field of health (w:) The human rights, ethical and moral dimension of health care, Rada Europy, Strasburg 1998 Schachter O., The Human Dignity as a Normative Concept, The American Jour­ nal of International Law 1983, nr 77 Schmalenbach K., Germany’s Contribution to the Development of International Criminal Law, International Disarmament Law, and the Law of Bioethics, German Yearbook on International Law 2000, nr 46 Schweitzer R.J., Der Status des extrakorporalen Embryos. Möglichkeiten und Grenzen der Harmonisierung durch völkerrechtliche Instrumente, Zeitschrift für öffentliches Recht 2005, nr 60 328

Literatura

Schwimmer W., Der Einfluss der Parlamentarischen Versammlung auf die Konventionen des Europarats Am Beispiel der Biomedizin-Konvention und der Rahmenkonvention zum Schutz nationaler Minderheiten (w:) B. Haller, H.Ch. Krüger, H. Petzold (red.), Law in Greater Europe. Towards a Common Legal Area, The Hague 2000 Seillier B., Le legislateur face aux questions bioethiques (w:) G. Meméteau, L. Israël (red.), Le mythe bioethique, Paris 1999 Shapiro H.T., Stopping Science: Human Cloning Should Be Stopped?, Health Matrix 1999, nr 9 Singleton W.R., Some High Lights of the First Half Century of Genetics, The Scientific Monthly 1950, vol. 71, nr 6 Smith G.P., Biomedicine and Bioethics: de lege lata de lege ferenda, Journal of Contemporary Health Law and Policy 1993, nr 9 Smith G.P., Human Rights and Biomedicine, The Hague 2000 Soinne B., Candide et la brevetabilité du génome, Les petites affiches z 5 grudnia 2002 r., nr 243 Spielman D., L’effet potentiel de la Convention européenne des droits de l’homme entre personnes prives, Bruxelles 1995 Sturges M.L., Who Should hold Property to the Human Genome? An Application of the Common Heritage of Humankind, American University International Law Review 1997–1998, nr 13 Suchocka H., Europejska Konwencja Praw Człowieka a prawo wewnętrzne państw członków Rady Europy – wzajemne zależności (w:) J. Trzciński, A. Jankiewicz (red.), Konstytucja i gwarancje jej przestrzegania. Księga pamiątkowa ku czci Profesor Janiny Zakrzewskiej, Warszawa 1996 Sudre F., La première décision „Quart monde” de la Commission européenne des droits de l’homme; une „bravure” dans une jurisprudence dynamique, Revue Universelle des Droits de l’Homme 1990, nr 10 Szewczyk K., Dobro, zło i medycyna. Filozoficzne podstawy bioetyki kulturowej, Warszawa–Łódź 2001 Taupitz J., Einführung in die Thematik: Die Menschenrechtskonvention zur Biomedizin zwischen Kritik und Zustimmung (w:) J. Taupitz (red.), Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin des Europarates – taugliches Vorbild für eine weltweit geltende Regelung? Heidelberg 2002 Taupitz J., Biomedizinische Forschung zwischen Freiheit und Verantwortung, Heidelberg 2002 Taupitz J., Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin: Einheitlicher Mindestschutz, Deutsches Ärzteblatt z 1 maja 1998 r. 329

Literatura

Taupitz J., Schelling H., Mindeststandards als realistische Möglichkeit (w:) A. Eser (red.), Biomedizin und Menschenrechte, Die Menschenrechtskonvention des Europarates zur Biomedizin, Frankfurt am Main 1999 Ten Have T., Gordin B. (red.), Bioethics in European Perspective, Dordrecht–Bo­ ston–London 2001 Tober T., Um ein nicht-universelles Mencschenrecht.Die deutsch-franzosische Initiative zum Verbot des Klones von Menschen, Vereinte Nationen 2004, nr 1 Toebes B.C.A., The Right to Health as a Human Right in International Law, Atwerpen–Groningen–Oxford 1999 Tokarczyk R., Tezy i hipotezy o przedmiocie biojurysprudencji i bioprawa, Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska, Lublin 1999, vol. XLVI Tomuschat Chr., Common values and the Place of the Charter in Europe, Revue Européenne de Droit Public 2002, nr 14 Travenier P., La Convention Européenne des Droits de l’Homme et la distinction droit public – droit privé, Liber Amicorum Marc-Andre Eisson, Bruxelles–. –Paris 1995 Urbanek L., Pojęcie godności człowieka w Konstytucji RP z 1997 r. a problem definicji, Prawa Człowieka 2000, nr 7 Vasak K., European Convention on Human Rights Beyond Frontiers of Europe, International and Comparative Law Quarterly 1963, nr 12 Vel de G., Markert T., Importance and Weaknesses of the Council of Europe Conventions and of the Recommendations Addresses by the Committee of minister to Member States (w:) B. Haller, H. Ch. Krugel, H. Petzold (red.), Law in Greater Europe, The Hague 2000 von Marion A., Die rechtlichen standards der Biomedizin-Konvenzion des Europarates, Europarecht 2002, nr 6 Warren-Jones A., Patenting DNA: A Lot of Controversy over a Little Intangibility, Medical Law Review 2004, 12 Watson J.S., Legal Problem of technological development and cooperation in Europe – Colloquium Report (w:) Technological Development and Cooperation in Europe, Asser Institute, Sesja XVI, The Hague 1986 Weiler J.H.H., An ‘Ever Closer Union’ in Need of a Human Rights Policy: The European Union and Human Rights, Jean Monnet Working Paper 1999, nr 1 Weiner J.B., Whose Precaution after all? A comment on the comparison and evolution of risk regulatory systems, Duke Journal of Comparative and Inter­ national Law 2003, vol. 13 Wicks E., The Right to Refuse Medical Treatment Under the European Convention on Human Rights, Medical Law Review 2001, nr 9 330

Literatura

Wildhaber L., Protection against Discrimination under the European Convention, Baltic Yearbook of International Law 2002, vol. 2 Wnukiewicz-Kozłowska A., Eksperyment medyczny na organizmie ludzkim w prawie międzynarodowym i europejskim, Poznań 2004 Wojtyczek K., Ochrona godności człowieka, wolności i równości przy pomocy skargi konstytucyjnej (w:) K. Complak (red.), Godność człowieka jako kategoria prawna, Wrocław 2001 Wolfrum R., Who is Protected by Human Rights Conventions? Protection of the Embryo vs. Scientific Freedom and Public Health (w:) R. Wolfrum, S. Vöneky (red.), Human Dignity and Human Cloning, Leiden–Boston 2004 Wolfslast G., Einwilligungsunfähigkeit im Lichte der Bioethik-Konwention,. Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Wissenschaft 1998, nr 1 Wrześniewska-Wal I., Wspólnotowe regulacje prawne w obszarze zdrowia publicznego, Prawo i Medycyna 2004, nr 17 Zaar P., Wann beginnt die Menschenwürde nach art. 1 GG?, Kiel 2004 Zanghi C., Panella L. (red.), Recenti sviluppi in materia di bioetica. In margine al progetto de conventzione sulla bioetica del Consiglio d’Europa, Torino 1996 Zielińska E., Eksperyment medyczny – odpowiedzialność karna i zawodowa na tle działalności Komisji Bioetycznych, Prawo i Medycyna, wydanie specjalne 2004 Zubik M., Problem aborcji w dokumentach i orzecznictwie sądowym, Warszawa 1997

331

332

Orzecznictwo Europejski Trybunał Praw Człowieka i Komisja Praw Człowieka890 Abdulaziz, Cabales i Balkandali v. Wielka Brytania, skargi nr 9214/80, 9473/81, 9474/81, wyrok z 28 maja 1985 r., seria A 94 Acmanne i inni v. Belgia, skarga nr 10435/83, decyzja Komisji z 10 grudnia 1984 r., seria DR 40 Airey v. Irlandia, skarga nr 6289/73, wyrok z 9 października 1979 r., seria B 30 Alan Stanley Hamer v. Wielka Brytania, skarga nr 7114/75, decyzja z 13 paź­ dziernika 1977 r. Amann v. Szwajcaria, skarga nr 27798/95, wyrok z 16 lutego 2000 r., RJD 2000-II Benedetti v. Włochy, skarga nr 24055/94, wyrok z 20 listopada 1995 r. Boffa i inni v. San Marino, skarga nr 26536/95, decyzja Komisji z 15 stycznia 1998, DR 92 Boso v. Włochy, skarga nr 50490/99, decyzja Komisji z 5 września 2002 r.,. RJD 2002-VII Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Şirketi v. Irlandia, skarga nr 45036/98, wyrok z 30 czerwca 2005 r. Brüggemann i Scheuten v. Federalna Republika Niemiec, skarga nr 6959/75, de­ cyzja z 12 czerwca 1977 r., DR 10 Camp i Burimi v. Holandia, skarga nr 28369/95, wyrok z 3 października 2000 r. Cantoni v. Francja, skarga nr 17862/91, wyrok z 15 listopada 1996 r., RJD 1996-V 890  Orzeczenia niepublikowane oraz publikowane dostępne na stronie internetowej ETPCz: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/default.htm.

333

Orzecznictwo

D. v. Wielka Brytania, skarga nr 30240/96, wyrok z 2 maja 1997 r., RJD 1997-III Daron v. Francja, skarga nr 1513/03, wyrok z 6 października 2005 r. Diane Pretty v. Wielka Brytania, skarga nr 2346/02, wyrok z 29 kwietnia 2002 r., RJD 2002-III Dickson v. Wielka Brytania, skarga nr 44362/04, wyrok z 18 kwietnia 2006 r. Dougoz v. Grecja, skarga nr 40907/98, wyrok z 6 marca 2001 r., RJD 2001-I Enhorn v. Szwecja, skarga nr 56529/00, wyrok z 25 stycznia 2005 r., Erikson v. Włochy, skarga nr 37900/97, decyzja z 26 października 1999 r. Evans v. Wielka Brytania, skarga nr 6330/05, wyrok z 7 marca 2006 r. Gaskin v. Wielka Brytania, skarga nr 10454/83, wyrok z 7 lipca 1989 r., seria A 160 Gillow v. Wielka Brytania, skarga nr 9063/83, wyrok z 26 listopada 1986,. seria A 109 Glass v. Wielka Brytania, skarga nr 61827/00, wyrok z 9 marca 2004 r.,. RJD 2004-II Goodwin v. Wielka Brytania, skarga nr 28957/95, wyrok z 2 lutego 2002 r., RJD 2002-VI H v. Norwegia, skarga nr 17004/90, decyzja Komisji z 15 maja 1992 r. Handyside v. Wielka Brytania, skarga nr 5493/72, wyrok z 7 grudnia 1976, seria A 24 Herczegfalvy v. Austria, skarga nr 10533/83, wyrok z 24 września 1992 r.,. seria A 244 I. v. Wielka Brytania, skarga nr 25680/94, wyrok z 11 lipca 2002 r. Inze v. Austria, skarga nr 8695/79, wyrok z 28 października 1987 r., seria A 126 Irlandia v. Wielka Brytania, skarga nr 5310/71, wyrok z 18 stycznia 1978 r., seria A 25 J. R., G. R., R. R. i Y. R. v. Szwajcaria, skarga nr 22398/93, decyzja Komisji z 5 kwietnia 1995 r. J.R.M. v. Holandia, skarga nr 16944/90, decyzja z 8 lutego 1993 r. Keenan v. Wielka Brytania, skarga nr 27229/95, wyrok z 3 kwietnia 2001 r. Kleuver v. Norwegia, skarga nr 45837/99, decyzja z 20 kwietnia 2002 r. Koniarska v. Wielka Brytania, skarga nr 33670/96, decyzja z 12 października 2000 r. Laskey, Jaggard, Brown v. Wielka Brytania, skargi nr 21627/93, 21826/93, 21974/93, wyrok z 19 lutego 1997 r., R-I 1997 Lopez Ostra v. Hiszpania, skarga nr 16798/90, decyzja Komisji z 9 grudnia 1994 r., seria A–303C 334

Orzecznictwo

Marckx v. Belgia, skarga nr 6833/74, wyrok z 13 czerwca 1979 r., seria A 31 Matthews v. Wielka Brytania, skarga nr 24833/94, wyrok z 18 lutego 1999 r., RJD–1999 I Maurice v. Francja, skarga nr 11810/03, wyrok z 6 października 2005 r. McCann i inni v. Wielka Brytania, skarga nr 18984/91, z 27 września 1995 r., seria A 324 Megan Reeve v. Wielka Brytania, skarga nr 24844/64, decyzja z 30 listopada 1994 r. Mikulić v. Chorwacja, skarga nr 53176/99, wyrok 7 lutego 2002 r., RJD 2002-I Mrs W. v. Irlandia, skarga nr 9360/81, decyzja z 28 lutego 1983 r., DR 32 Mrs. W. v. Wielka Brytania, skarga nr 9348/81, decyzja z 28 lutego 1983 r., DR 32 M.S. v. Szwecja, skarga nr 20837/92, wyrok z 27 sierpnia 1997 r., R–1997 IV Nevmerzhitsky v. Ukraina, skarga nr 54825/00, wyrok z 5 kwietnia 2005 r. Niemietz v. Niemcy, skarga nr 13710/88, wyrok z 16 grudnia 1992 r., seria A 251-B Odièvre v. Francja, skarga nr 42326/98, wyrok z 13 lutego 2003 r., RJD 2003-III Open Door and Dublin Well Woman Society v. Irlandia, skargi nr 14234/88 i 14235/88, wyrok z 29 października 1992 r., seria A 246-A Osman v. Wielka Brytania, skarga nr 23452/94, wyrok z 28 października 1998 r., R 1998-VIII Paton v. Wielka Brytania, skarga nr 8416/79, decyzja Komisji z 13 maja 1980 r., DR 19/244 Persson v. Szwecja, skarga nr 14451/88, decyzja Komisji z 3 maja 1993 r. Pine Valley Developments Ltd. v. Irlandia, skarga nr 12742/87, wyrok z 29 listo­ pada 1991 r., seria A 222 Powell and Rayner v. Wielka Brytania, skarga nr 9310/81, wyrok z 21 lutego 1990 r., seria A 172 Pretty v. Wielka Brytania, skarga nr 2346/02, wyrok z 29 kwietnia 2002 r.,. RJD 2002-III Rasmussen v. Dania, skarga nr 8777/79, wyrok z 28 listopada 1984 r., seria A 87 Rees v. Wielka Brytania, skarga nr 9532/81, wyrok z 17 października 1986 r. Rotaru v. Rumunia, skarga nr 28341/95, wyrok z 4 maja 2000 r. Sainless v. Hiszpania, skarga nr 48335/99, decyzja z 26 października 2000 r. Sampedro v. Hiszpania, skarga nr 25949/94, decyzja z 14 maja 1995 r. Sandrèn v. Szwecja, skarga nr 29033/95, decyzja Komisji z 16 października 1996 r. 335

Orzecznictwo

Schuler-Zgraggen v. Szwajcaria, skarga nr 14518/89, wyrok z 24 czerwca 1993 r., seria A 263 Scialacqua v. Włochy, skarga nr 34151/96, decyzja z 1 lipca 1998 r. Soering v. Wielka Brytania, skarga nr 14038/88, wyrok z 17 lipca 1989 r.,. seria A 161 Stubbings i inni v. Wielka Brytania, skargi nr 22083/93 i 22095/93, wyrok z 22 października 1996 r., RDJ 1996-IV Thlimmenos v. Grecja, skarga nr 34369/97, wyrok z 6 kwietnia 2000 r.,. RDJ 2000-IV Tysiąc v. Polska, skarga nr 5410/03, wyrok z 20 marca 2007 r. Tyrer v. Wielka Brytania, skarga nr 5856/72, wyrok z 24 kwietnia 1978 r.,. seria A 26 Van Oosterwijck v. Belgia, skarga nr 3/1979/31/46, wyrok z 4 października 1980 r. Van Volsem v. Belgia, skarga nr 14641/89, decyzja z 9 maja 1990 r. Varbanov v. Bułgaria, skarga nr 31365/96, wyrok z 5 października 2000 r., RJD 2000-X Vermeire v. Belgia, skarga nr 12849/87, wyrok z 29 listopada 1991 r., seria A 214C Vilvarajah i inni v. Wielka Brytania, skarga nr 13163/87 i inne, wyrok z 30 paź­ dziernika 1991 r., seria A 215 Vo. v. Francja, skarga nr 53924, wyrok z 8 lipca 2004 r., RDJ 2004-II W. v. Wielka Brytania, skarga nr 9348/81, decyzja z 28 lutego 1983 r.,. DR 32/190 Winterwerp v. Holandia, skarga nr 6301/73, wyrok z 24 października 1979 r., seria A 33 X. v. Austria, skarga nr 7045/75, decyzja Komisji z 10 grudnia 1976 r., DR 7 X. v. Norwegia, skarga nr 867/60, decyzja Komisji z 29 maja 1961 r. X. v. Austria, skarga nr 8278/78, decyzja z 13 grudnia 1979 r., DR 18 X. v. Irlandia, skarga nr 6839/74, decyzja z 4 października 1976 r., DR 7 X. i Y. v. Holandia, skarga nr 8978/80, wyrok z 26 marca 1985 r., seria A 91 X. v. Dania, skarga nr 9974/82, decyzja z 2 marca 1983 r., DR 32 X. v. Wielka Brytania, skarga nr 8416/79, decyzja z 13 maja 1980 r., DR 244 X.Y. i Z. v. Wielka Brytania, skarga nr 21830/93, wyrok z 20 marca 1997 r. Y.F. v. Turcja, skarga nr 24209/94, wyrok z 22 lipca 2003 r., RDJ 2003-IX Young, James i Webster v. Wielka Brytania, skargi nr 7601/76 i 7806/77, wyrok z 13 sierpnia 1985 r., seria A 44 Z. v. Finlandia, skarga nr 22009/93, wyrok z 25 lutego 1995 r., Reports 1997-I 336

Orzecznictwo

Europejski Trybunał Sprawiedliwości i Sąd Pierwszej Instancji C–1/58, Stork v. Wysoka Władza, [1959] ECR 17 C–26/62, Van Gend et Loos, [1962] Rec. 3 ECR 1 C–6/64, Costa v. ENEL, [1964] Rec. 121 ECR 585 C–11/70, Nold v. Komisja, [1970] ECR 491 C–4/73, Stauder v. Stadt Ulm Sozialamt, [1969] ECR 419 C–11/70, Internationale Handelgesellschaft GmBH, [1970] ECR 1161 C–36/75, Rutili v. Ministerstwo Spraw Wewnętrznych, [1975] ECR 1219 C–44/79, Liselotte Hauer v. Land Rheinland Pfalz, [1979] ECR 3727 C–46/87 i C–227/88, Hoechst v. Komisja, [1989] ECR 2895 C–286/82 i 26/83, Luisi i Carbone v. Ministero del Trseoro, [1984] ECR–377 C–186/87, Cowan v. Trésor public, [1989] ECR I–195 C–362/88, GB-Inno-BM, [1990] ECR–667 C–76/90, Manfred Säger v Dennemeyer & Co. Ltd., [1991] ECR I–4221 C–159/90, The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd v. Stephen Grogan i inni, [1991] ECR I–04685 C–275/92, Customs & Excise Commissioners v. Schindler, [1994] ECR I–1039 C–13/94, P v. CS i Cornwall Country Council, [1996] ECR I–2143; C–84/95, Bosphorus v. Irlandia, [1996] ECR I–3953 C–376/98, Niemcy v. Parlament Europejski i Rada, [2000] ECR I–08489 C–377/98, Holandia v. Komisja i Parlament Europejski, [2001] ECR I–07079 C–274/99, Conolloy v. Komisja, [2001] ECR I–1611 C–257/99, The Queen et Secretary of State for the Home Department, ex parte J. Barkoci, M. Mailk, [2001] ECR I–6557 2004/C 106/20, Komisja Europejska v. Jégo-Quéré, [2002] ECR II–2365 C–20/00 i 64/00, Booker Aquaculture Ltd. oraz Hydro Seafood GSP Ltd v. The Scottish Ministers, [2003] ECR I–7411 C–36/02, Omega Spielhallen und Automatenaufstellungs-GmbH v. Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, [2004] ECR I–9609 C–448/03, Komisja v. Francja, 1 lipca 2004 r., OJ C 217, z 28 sierpnia 2004 r. C–5/04, Komisja v. Niemcy, 28 października 2004 r., OJ C6, z 8 stycznia 2005 r. C–4/04, Komisja v. Austria, 28 października 2005 r., OJ C6, z 8 stycznia 2005 r. C–454/03, Komisja v. Belgia, 9 września 2004 r., OJ C 262, z 23 października 2004 r. C–456/03, Komisja v. Włochy, [2005] ECR I–5335 C–450/03, Komisja v. Luksemburg, 9 września 2004 r., OJ C 262, z 23 paździer­ nika 2004 r. 337

Orzecznictwo

Europejskie sądy konstytucyjne i inne sądy krajowe Austria Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 11 października 1974 r. (Erk. Slg. nr 7400, EuGRZ 1975)

Szwajcaria Orzeczenia Federalnego Trybunału Szwajcarii z 1983 r. (ATF 115 Ia 234) Orzeczenia Federalnego Trybunału Szwajcarii z 1993 r. (ATF 119 Ia 460)

Francja Decyzja Rady Konstytucyjnej nr 94–343/344 z 27 lipca 1994 r., RCJ I–592, OJ z 29 lipca 1994 r. Decyzja Rady Konstytucyjnej nr 94–345 z 29 lipca 1994 r., RCJ I–595, OJ z 2 sierpnia 1994 r. Decyzja Rady Konstytucyjnej nr 2001–446 z 27 czerwca 2001 r., OJ z 7 lipca 2001 r. Decyzja Rady Konstytucyjnej nr 2004–498 z 29 lipca 2004 r., OJ z 7 sierpnia 2004 r. Sąd Kasacyjny, sprawa Perruche, wyrok z 17 listopada 2000 r., Biulletin de l’Assemble Plénière nr 9 Rada Stanu, 27 października 1995 r., Commune De Morsang-Sur-Orge i Aix en Provence, Dalloz 1996, s. 177

Niemcy Orzeczenie FTK 12 listopada 1997 r., BVerfGE 96, 375 Orzeczenie FTK 31 stycznia 1989 r., BVerfGE 79, 256 Orzeczenie FTK z 25 lutego 1975 r., BVerfGE 39, 1 (Schwangerschaftsabbruch I) Orzeczenie FTK z 28 maja 1993 r., BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II) Orzeczenie FTK z 10 października 1992 r., BVerfGE 87, 209 Orzeczenie FTK z 11 marca 2003 r., BVerfGE 426, 02 Orzeczenie FTK z 20 października 1992 r., BVerfGE 87, 207 Orzeczenie FTA z 15 grudnia 1981 r., BVerfGE 64, 274, 279 (Peep show)

338

Orzecznictwo

Wielka Brytania R. (Quintavalle – w imieniu Profile Alliance) v. Secretary of State for Health, [2003] U.K.H.L. 13, [2003] 1 F.C.R. 577 R. v. Human Fertilization and Embryology Authority ex parte Blood, [1997] 2 All ER 687, Court of Appeal

Irlandia Atorney General v. X i inni, [1992] ILRM 401

Hiszpania Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego 35/1985 z 11 kwietnia 1985 r. Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego 116/1999 z 7 czerwca 1999 r.

Polska Orzeczenie SN z 14 listopada 1972 r. (I CR 403/72) Orzeczenie SN z 25 kwietnia 1989 r. (I CR 143/89), OSP 1990, z. 9, poz. 330 Uchwała TK z 17 marca 1993 r. (W 16/92), Dz. U. Nr 23, poz. 103 Orzeczenie TK z 28 maja 1997 r. (K 26/96), OTK ZU 1997, nr 2, poz. 19 Postanowienie TK z 7 października 1992 r. (U 1/92) Orzeczenie TK z 15 października 2002 r. (SK 6/02), Dz. U. Nr 178, poz. 1486 Orzeczenie TK 4 kwietnia 2001 r. (K 11/00), Dz. U. Nr 32, poz. 386 Orzeczenie TK z 5 marca 2003 r. (K 7/01), OTK ZU-A 2003, nr 3, poz. 19 Orzeczenie TK z 7 lutego 2005 r. (SK 49/03), OTK ZU-A 2005, nr 2, poz. 13 Orzeczenie TK z 22 lutego 2005 r. (K 10/04), OTK ZU-A 2002, nr 2, poz. 17

339

340