İslam hukukunda ahkamın değişmesi

MARMARA ÜNİVERSİTESİ İLÂHİYAT FAKÜLTESİ VAKFI YAYINLARI

İSLÂM HUKUKUNDA AHKAMIN DEĞİŞMESİ

Dr. Mehmet Erdoğan

M. Ü. İlahiyat Fakültesi Öğretim Görevlisi

İstanbul -1990

İLAHİYAT FAKÜLTESİ VAKFI YAYINLARI Nu: 40

Eseri Neşreden: Mehmet Kılıç

Montaj ve Kapak: Ayçan Grafik 526 24 87 Baskı: Yıldızlar Matbaacılık İsteme Adresi: M. Ü. İlâhiyat Fakültesi Vakfı Yayınları Bağlarbaşı - İstanbul Tel: 333 83 00

İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER TAKDİM ...i. ÖNSÖZ . KISALTMALAR

ıı V vn X G İ R İ Ş

I - KONU II-KAYNAKLAR

...1 ...8

BİRİNCİ

BÖLÜM

DEĞİŞMENİN ZARÛRÎLİĞİ VE DEĞİŞME BAKIMINDAN İSLAM HUKUKUNUN YAPISI I - DEĞİŞMENİN ZARURİLİĞİ A - ZAMAN FAKTÖRÜ B - ÇEVRE FAKTÖRÜ

...15 15 17

I I - DEĞİŞME BAKIMINDAN İSLAM HUKUKUNUN YAPISI A-İSLAM HUHUKUNUN DEĞİŞME İLE BAĞDAŞMAZ GÖZÜKEN ÖZELLİKLERİ ı - İLÂHÎ HUKUK OLUŞU 2 - ıSLAMıN KEMÂLE ERMLŞ OLMASı 3 - EBEDÎ OLARAK YÜRÜRLÜKTE KALMAK ÜZERE GÖNDERILMIŞ OLMASı 4 - BÜTÜNCÜ ÖZELLIĞI 5 - GÂYECL ÖZELIĞI: ISLAM ÜMMETINI ORTAYA KOYUCU INKıLAPÇı RUHU

...19 19 19 24 26 31 34

B - İSLAM HUKUKUNUN DEĞİŞMEYE MÜSAİT OLDUĞUNU GÖSTEREN ÖZELLİKLERİ 1 - ESNEKLİK (KATI OLMAYIŞI) ESNEKLİĞİ TEMİN EDEN UNSURLAR a) ŞARÎIN MAKSATLARI b) KAYNAKLAR VE ÖZELİKLERİ i) KUR'ÂN ii) SÜNNET üi) DİĞER KAYNAKLAR 2-İSLAM HUKUKUNUN EVRENSELLİĞİ 3-KOLAYLIK PRENSİBİNE YER VERMESİ 4-ZARURET PRENSİBİNE YER VERMESİ 5- ORTAMA VE ŞARTLARA RİAYET PRENSİBİ 6- LAHZA OLDUĞU KADAR MAKSAT VE MASLAHATA DA İTİBAR

37 37 39 39 39 40 56 60 64 67 72 81 86

•

İKİNCİ

BÖLÜM

İSLAM HUKUKUNDA DEĞİŞME DEĞİŞMENİN SAHASI VE BOYUTLARI I - AHKÂMIN DEĞİŞMESİ

93

A-AHKÂMIN DEĞİŞMESİNDEN KASIT B- NESHTEN FARKI C- GELİŞME İLE İLGİSİ H - DEĞİŞME KONUSUNDAKİ YAKLAŞIMLAR ....... A- İFRAT GÖRÜŞ Tûfi ve maslahat Tenkidi B-TEFRİT GÖRÜŞ C-MUTEDİL YAKLAŞIM

.....

:

93 95 96 97 97 98 99 102 106

m - İSLAM HUKUKUNDA AHKÂMIN ÇEŞİTLİ AÇILARDAN ELE ALINMASI VE DEĞİŞME SAHASININ BELİRLENMESİ A - USÛL-I FIKIH AÇISINDAN AHKÂM VE DEĞİŞME SAHASI. 107

1- MAKÂSIDDAN OLAN HÜKÜMLER VESÂİLDEN OLAN HÜKÜMLER 107 2-TALÎL EDİLEBİLEN HÜKÜMLER/ TALÎL EDİLEMEYEN HÜKÜMLER 115 3-VAHYE MÜSTENID HÜKÜMLER/ İCTİHÂDÎ HÜKÜMLER (ŞERİAT / FIKIH AYIRIMI) ... 118 4-GENEL TEŞRİ GETİREN HÜKÜMLER/ ÖZEL TEŞRİ GETİREN HÜKÜMLER 123 5- DİYÂNÎ HÜKÜMLER / KAZÂÎ HÜKÜMLER ,. 125 B - FURÛ-I FIKIH AÇISINDAN AHKÂM VE DEĞİŞME SAHAS 126 1-İBÂDETLERLE İLGİLİ HÜKÜMLER 126 2- MİKTARLARLA İLGİLİ HÜKÜMLER 135 3-HELAL VE HARAMLARLA İLGİLİ HÜKÜMLER 139 4- MUÂMELÂTLA İLGİLİ HÜKÜMLER ! 143 IV - DEĞİŞMENİN FİİLEN VUKÛU VE MÜŞÂHADE EDİLEN ŞEKİLLERİ A-VAHİY DÖNEMİNDE 1-NESH 2-TEDRİCE RİÂYET B - VAHİY DÖNEMİNDEN SONRA ÜÇÜNCÜ

145 145 ......::; 146 149 154

BÖLÜM

AHKÂMIN DEĞİŞMESİNDE ETKİN OLAN ÂMİLLER I

- FESÂDU'Z - ZEMÂN (GENEL AHLÂKIN BOZULMASI)... 165

II III IV V VI VII-

DIŞ ETKENLER SİYÂSÎ ETKENLER İKTİSÂDİ ETKENLER BİLİM VE TEKNOLOJİDEKİ GELİŞMELER COĞRÂFÎ FAKTÖRLER ÖRF

SONUÇ BİBLİYOGRAFYA KARMA İNDEKS

198 .... 209 220 237 248 253 259 261 .....274

İr

>

!

ı

TAKDİM

Kendisi ile gerçeği yakalama, ilâhî maksadı kavrama cehdinde uzun zamanlar geçirdiğimiz değerli araştırmacı Mehmed EKDOĞAN'm elinizdeki tezinin oluşmasında da katkılarımız olmuştur. "Arife işâret yeter." diye güzel bir söz vardır; o da bizim işaretlerimizi bütün delâletleriyle anlamış, kendi duru, işlek ve hür düşüncesi, yorulmak bilmez gayreti ile eserinin gerçek sahibi olmuştur. Tezin ele aldığı konu, asırlardan beri İslam kültürü sahasında tartışılan "gelişme ve değişme" probleminin hukuka akseden kısmıdır. Araştırmacı bu çalışmasında, İslam Hukuku'nun, değişen hayat şartlarına ayak uydurma, dal ve budaklarıyla değişirken, kök ve gövdesi ile aynı kalma kabiliyetini incelemiş, açık, sağlam ve delillerle güçlendirilmiş sonuçlara varmıştır. Mecelle'nin umûmî kaideleri içine bile girmiş bulunan "ezmânın tebeddülü ile ahkâmın da tegayyüre uğramasının inkâr edilemeyeceği" gerçeği, eskiden yeniye yörüngesinden saptırılmış, değişmenin gerek mâhiyeti ve gerekse konusu üzerinde çelişik fikirler ileri sürülmüş, uygulamalar yapılmıştır. Bu eserin açık ve seçik olarak ileri sürdüğü ve bizim de katıldığımız tezini şöyle özetlemek-mümkündür: İnsan Allah'tan müstağni, kendi kendine yeterli değildir. İman ve ibâdet konularında olduğu gibi dünya işlerinde de O'nun irşâdma, işâretine muhtaçtır. İnsan kendi yetersiz bilgi kaynaklarına dayanarak ilâhî bilgiyi sorgulayacak yerde, onunla kendi bilgisini sorgulamak durumundadır. Genel ve özel mânâlı, çerçeveli binlerce âyet ve hadis, evrensel ve zaman üstü hükümler ve kaideler ile bölgeye ve zamana

bağlı olanları birbirinden ayırma imkânını ve ışığını da vermektedir. Yapılacak şey bu ışığın altında olay ve olguları incelemek, bunlara ilâhî irâdeye ve beşerî bünyeye uygun elbiseler giydirmektir. Elbise eskir veya bünye değişirse, gereken değişikliği yapmak, yine ilâhî irâde gereği olacaktır. Araştırmacı tarafsız bir yaklaşım ve ilmî araştırma metodlarını kullanarak konusunu işlemiş, aşırılıklardan uzak, ilim ve dînin birlikte destekledikleri sonuçlara ulaşmıştır. Kendisini tebrik ediyor, daha nice başarılı eserler için ona, Cenâb-i Mevlâ'dan feyiz ve inayet niyaz ediyorum. Hayreddin KARAMAN

ÖNSÖZ

Allah Teâlâ İslam'ın yürürlük ve bekâsını iki esasa bağlamıştır: Cihâd ve fıkıh (Tevbe 9/122). En büyük cihâdın da Kur'an' la yapılmasını beyan buyurmuştur (Furkan 25/52). Fıkıh ise, her zaman ve mekanda İslam'ı canlı ve yaşanabilir kılma bilgi ve melekesidir. Her an bir şanda (işde, tasarrufda) olan Allah'ın ( Rahman 55/29 ) kadîm kelâmı da öylesine canlı ve tazedir. Her canlı gibi, yaşanılan her zaman ve mekanda farklı görüntülere sahiptir. Geçmişte fukaha, İslam'ın vahye dayalı kaynaklarını kendi ortamlarına uygun şekilde anlamışlar ve elde ettikleri onlara ait görüntüleri kitaplara dercetrnişlerdir. Bunu yaparken amaçlan, ne yürüyen hayatı durdurmaktı, ne de ilâhî vahyin taze ve canlılığım dondurmaktı. İlâhî vahyin ışığı altında yetişen akıllan ve kendilerinde oluşan ictihad melekeleriyle, yürüyen hayattan kopmadan Îslamî ahkâmı yürürlükte tutmaya çalışmaktan başka amaçları yoktu. Bu amaç doğrultusunda katı ve donukluktan uzak örnek bir tavır sergilemişlerdi. İslam'ın hukuk nizamı için ideal kabul edilebilecek olan bu dönemden sonra nice asırlar geçmiştir. Bu uzun dönem içerisinde hayat hiç durmamış, sanayi devrimine kadar durağan bir seyir takip etmiş, sanayi devrimi ile baş döndürücü bir hıza kavuşmuş, kısaca pek çok şey değişmiştir. Buna karşı; zamanla, aynı canlının ayn ayrı dönemlerle çekilmiş resimlerinin farklılığı kadar farklı olması gereken İslam fıkhı hemen hemen hep eski haliyle kalmaya mahkum bırakılmış; beden değişmiş ama elbise, pabuç aynı kalmıştır. Tabi bu durum fazla yürümemiş ve İslam hukukunun yaşanılan hayattan ya

kısmen ya da tamamen uzaklaştırılmasına sebebiyet vermiştir. Bugünün islam hukukçularının yapması gereken şey - tıpkı müctehid imamların yaptığı gibi - özellikle de kollektif çalışmalarla, yaşayan İslam toplumunun -eğer varsa tabii- mevcut ölçelerine uygun ilâhi malzemelerden (kitap ve sünnet) yeni elbiseler hazırlamak, onların ihtiyaçlarına gerçekçi çözümler bulmak ve böylece İslam'ı yaşanılan hayata hâkim kılmaktır. Eğer halihazırda mevcut bir İslam toplumu yoksa, onun yetiştirilmesi için kafa yormak, gerekli çabayı göstermek, gerekiyorsa nihâî hedefe ulaştıracak süreci hızlandıracak ara çözümler önermek ve bunların kalıcı özellik arzetmemesi için gerekli önlemleri almaktır. Kısaca arzettiğimiz bu değerlendirme karşısında tezimizin konusunun İslam hukukundaki önemi ortadadır. Fıkhın hayatla birlikte yürümesi ve hq.yata İslami değerlerin hâkim kılınabilmesi için, fakihin sürekli hayatla ilâhi kaynak arasından faal rol oynaması gerekmektedir. Seleften nakledilegelen ve çoğu kendi devirlerinin örfâdet, sosyal ya da fizikî çevrelerinin gereklerini yansıtan cüzî ve tatbikî hükümleri ezbere bilmek, İslam'ın yürürlük ve bekâsı için gerekli olan fıkıh değildir. Gerçek ve gerekli olan fıkıh, değişmez esasların, genel çerçevenin muhafazası şartıyla, ilâhî vahyin terbiyesinde yetiştirilip geliştirilen akıl ve melekelerin kullanılarak farklı problemlere farklı ve İslam'ın genel esprisine uygun çözümler getirebilmektir. Bu bir ictihâddır ve bu bağlamda " a h k a m ı n değişmesi" ictihâd müessesesinin çalıştırılmasının tabiî bir neticesinden başka bir şey değildir. Eğer biz tezimizin adına "Ahkamın Değişmesi " yerine "Tatbikî İctihâd" ya da "İslam Hukukunun Hayatiyeti" isimlerini verseydik, tezin muhtevasında değiştirilecek fazla bir şey olmazdı. İslam'ın hayatiyeti ile ilgili olan bu yakın alakası, tez konusu olarak bu mevzuyu seçmemizin esaslı sebebini oluşturur. İkinci bir sebeb de, iyi niyetlerine inanmak istediğimiz bazı çevrelerin, İslam'ı ve onun hukuk nizamını pek iyi bilmemeleri, konunun boyutlarının farkında olmamaları yüzünden, meseleyi "aklın dine tahkimi" noktasına kadar götürmeleri şeklinde tecellîsini gösteren yanlış anlama ve yorumların mevcudiyeti olmaktadır. Böylesi önemli bir konuya beni yönlendiren, altı yıldan fazla zamandan beri kendisinden yakından istifade ettiğim danışman

Hocam Saym Doç. Dr. Hayreddin KARAMAN'a büyük minnet ve şükran borçluyum. İctihâd üzerinde uzun yıllar kafa yormuş, değerli araştırmalar yapmış konuyla ilgili pek çok münakaşalara girmiş ve İslam'ın değer ölçülerinin hâkim olduğu bir neslin yetiştirilmesi uğrunda pek çok çabalar sarfetmiş, eserler vermiş ve bu gayesini gerçekleştirme yolunda büyük ölçüde başarılı olmuş bir İslam hukukçusu sıfatıyla çeşitli münasebetlerle ortaya koyduğu düşünce ve mülahazaları, getirdiği yorumları bizim esaslı dayanak ve haraket noktalarımızı oluşturmuştur. Bu arada, okutmanlık imtihanlarına katılmamda yardımcı olmak suretiyle, tezin hazırlanması için gerekli uygun ortamın temininde gösterdikleri ilgilerini asla unutmayacağım değerli hocalarım M.Ü. İlâhiyat Fakültesi dekanı saym Prof. Dr. Salih TUĞ ve Prof. Dr. Fahrettin ATAR'a, fikirlerinden devamlı istifade ettiğim fakütemizin değerli hocalarına, kıymetli yazılı tenkitlerini lütfeden jüri hocalanm Prof. Dr. Mustafa UZUNPOSTALCI ve Doç. Dr. Mehmet ERKAL'a, tezi tamamen ya da kısmen okuyan ve değerli katkıları bulunan Doç. Dr. İ. Kafi DÖNMEZ'e arkadaşım Dr. Vecdi AKYÜZ'e Cumhuriyet Savcısı Ahmet FIRAT'a teşekkür etmek benim için hem bir vefa borcu hem de bir şeref olacaktır. Keza tezin basımını üstlenen M.Ü. İlâhiyât Fakültesi Vakfına ve neşriyât müdürü Mehmet Kılıç'a, dizgi ve tashih sırasında büyük emeği geçen M. Esad ve öğrencilerime teşekkür ediyorum. Hatalarımın iyi niyetle karşılanacağım umuyor, bu çalışmamın .milletim ve İslam âlemi için yararlı olmasını Yüce Allah'tan niyaz ediyorum.

Mehmet ERDOĞAN ÜMRANİYE-1990

KISALTMALAR age agm. AÜİFD AÜİFD (as.) b. bkz c. Ç. H İlk. Hz. İ. İA. İst İÜHFM MÜİFD s. sa. thk trc ty. vb. vd. yy.

adı geçen eser adı geçen makale Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi Atatürk Üniversitesi İslami İlimler Fakültesi Dergisi . (Aleyhi's-selâm) bin bakınız ..... cilt çoğulu Hicri hakkında . Hazret-i İslam İslam Ansiklopedisi İstanbul İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakütesi Mecmuası Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi sayfa sayı tahkik tercüme tarih yok ve benzeri < ve devamı yer yok

ş

GİRİŞ

I-KONUNUN BELİRLENMESİ Görebildiğimiz kadarıyla, "Kavâid" kitaplarından ilk kez 1 "Mecâmi" de yer alan ve nihayet Mecelle'de 39. maddede tercümesini bulan bir kaide vardır: Ezmânrn tagayyuru ile ahkâmın tagayyuru inkar olunamaz."2 Acaba olumsuz bir üslup taşıyan bu maddede kasdedilen "ahkâm" dan maksat nedir? Madde her hangi bir kayıt tanımaksızın bütün hükümleri kapsamakta mıdıı? Yoksa , her ne kadar maddede bir kayıt bulunmasa da, erbâbmca bilinen parantez içerisinde bazı kayıtları var mıdır? Eğer ahkâm değişiyorsa, bu sadece zamanın değişmesine mi bağlıdır? Ahkâmın değişmesinde etkin başka amiller de var mıdır? Konu ile ilgili yaklaşımlar nelerdir? Kâidenin ilgi alanında bir gelişme olmuş mudur? Konu zamanla farklı boyutlar kazanmış rnıdıı? Bu girişte konu ile ilgili yaklaşımları lesbit etmek istiyoruz. Önce Mecelle'nin kaynak ve şerhlerinde ifadesini bulan fukahânm yaklaşımını ortaya koyalım. Bu iş için, gerek Mecelle'nin kaynağı Mecami'deki 3 ve gerekse 1

Hâdimî, Şerhu Mecâmi', 328 .

2

Metni : iık;^' js*~t f l ^ * ^ j~>u J^J 1f hakkında bkz. Tez metni, 102,. Hâdimî, Şerhu Mecâmi', 328 .

3

Kâidenin daha önceki ifâdeleri

diğer şerhlerdeki 4 izahları içermesi sebebi ile Ali Haydar Efendi'nin ilgili madde şerhini arzetmemiz yeterli olacaktır: "(Ezmaıım) tebeddül ve (tagayyuru ile) örf ve âdete binâ edilmiş bulunan (ahkâmın) yani cüzî hükümlerin tebeddül ve (tagayyuru inkar olunamaz.) Zira zaman değiştikçe insanların ihtiyaçları, halleri, örf ve âdetleri, istimalleri de değişeceğinden, delile dayanmayıp örfe bina edilmiş bulunan cüzî hükümler de değişir. Küllî (genel) hükümler her durumda bakî olup değişmez. Bu tür" ihtilâf-ı zemânî" zamana bağlı ihtilaf ile " ihtilaf-ı burhânî " delile ve hüccete dayalı ihtilaf arasım kavrayıp ayırmak hayli dikkate muhtaçtır." "Bu madde Mecâmi'de : jUjVI jJCJ ^l^VI jJü V şeklinde zikredilen kaidenin tercümesidir. Şârihi (Hadimi) emkine (çevre, yöre ) ve örfün değişmesi ile de ahkâmın değişeceğini zikrederek demiştir ki: Bir kimse Ramazanda mescide bir mum gönderip yakıldıktan sonra üçtebiri kalsa, o kimsenin açık izni olmadıkça, imam ve müezzin arta kalan mumu alamazlar. Eğer o mevkide açık izni olmaksızın almaları örf ise, o takdirle alabilirler. Demek oluyor ki, söz konusu arta kalan mumun alınması örf ve âdet olan beldede alınması helal, böyle bir örf ve âdetin bulunmadığı yerde alınması ise haram olur.5 Bu örnek emkine (yöre) nin farklılık göstermesi ile ahkâmın değişmesine misaldir. Bu mesele Mecelle'de zikredilmiş değildir." "Örf-i hâs ile genel hüküm sabit olmıyacağı" 6 cihetle söz konusu mumu gönderenin açık izni olmaksızın "arta kalanın görevliler tarafından alınması bir yörede örf olsa, buna dayanılarak aynı örfün bulunmadığı diğer yörelerde söz konusu mum alınamaz." "Zamanın değişmesi ile hükümlerin değişmesi örneğine gelince; eski hukukçularımıza (mütekaddimîn 7 ) göre, satın alınacak evin önceden bir odasını görmek yeterli idi. Ondan sonra söz konusu evi satan müşteri için, diğer odaları gördüğünde görme muhayyerliği (hıyâr-ı ru'yet) yoktu. Daha sonraki hukukçularımıza (müte8 ahhırîn ) göre ise almadan önce her bir odasını görmedikçe, görme 4 5 6 7 8

Bkz. Mesûd Efendi, Mir'ât-ı Mecelle, 24 ; Baz, Selim Rüstem, Şerhu'I-Mecelle , 36 . Bkz. İbn Nüceym, Eşbâh, 1/129 . Bkz. İbn Nüceym, Eşbâh, 1/134. Şemsu'l-eimme Halvânî (456/1063) den önceki fıkıh âlimleri. Halvânî'den Hâfızuddin Buhârî (693/1293) ye kadar olanlar.

muhayyerliği devam eder. Öncekilerle sonrakiler arasındaki bu farklılık, delil ve hüccet üzerine dayalı ihtilaf olmayıp, aksine inşaat hakkındaki örf ve âdetin farklılığından kaynaklanmıştır. Önceki hukukçularımız zamanında evlerin her odası aynı biçim üzerine yapılageldiğinden, bir odasını almadan önce görmek, diğerlerini görmeyi gerektirmiyormuş. Sonraları evlerin odalarının farklı yapılması âdet olduğundan, bir evin bir odasını görmek diğer odaları görmeyi gereksiz kılmamıştır. Ama bu konuda küllî (genel) hüküm - ki satm alınma amacına göre alman mal hakkında yeterli bilgi elde etmekten ibarettir - değişmeyip, sadece bu küllî hükmün olaylara tatbiki işi zamanın değişmesi ile değişir. Nitekim Mecelle'nin 244. maddesi de buna bir misal olur. Şöyle ki, söz konusu madde hükmünce Mecelle telif olunduğu sırada mecidiyenin yerine askatlarından olan kırklık ve ikilik verilemezken şimdi verilir." "Şâhitlerin gizlice ve alenen tezkiye olunması, vakıf malı ile küçük çocuğun malını gasbedip kullanan kimse üzerine her durumda menfaatin tazmini yani emsal ücret gerekmesi de bu kâide üzerine teferru eden meselelerdendir. Şöyle ki: İmâm-ı Azam zamanında insanlar iyi halleri ile bilindiklerinden, hasım itiraz etmedikçe, malî konularla ilgili şâhitlikte, şahitlerin tezkiyesine gerek olmadığı ictihâd edilmiş iken, îmâmeyn (Ebû Yusuf ve Muhammed) zamam daha sonra olmak hasebiyle, bunlar insanların gidişatında değişme ve yalan müşhade etmişler, dolayısı ile şahidlerin gizli ve alenî tezkiye edilmelerinin lüzumuna kani olmuşlar, bu doğrultuda ictihâd etmişlerdir. Fetva da îmâmeyn'nin görüşü üzerinedir. Mecelle'nin 1716. maddesi de bu şekilde düzenlenmiştir." "Nitekim gasb halinde, menfaatlerin tazmini söz konusu değilken, sonra gelen hukukçular (müteahhırîn) insanların yetim ve vakıf mallarına olan tecavüzlerini müşahade ettiklerinden, gayrı meşru hırs ve arzularını kesmek için bunlarda, tazminatın gerekliliği ile fetva vermişlerdir. 596. madde de bu şekilde yazılmıştır." "Zamanın değişmesi ile değişen ahkâm örf ve âdet üzerine kurulu olan hükümlerdir. Nass ile sabit olan hüküm değişmez. Zira nass örften daha kuvvetlidir. Çünkü nassm bâtıl üzerine olması asla muhtemel değil iken, örf bâtıl üzerine olabilir. Bayram gecelerinde kandil ve mumların mezarlıklara çıkarılmaları, zamanımız

insanlarının âdeti olmuştur. İnsanların eski zamandan beri fâsit alışverişleri teamülleri, bu cümleden olarak kap vb. içerisinde satılan şeylerde, kap için tahminî bir miktarın (dara) düşülmesi, altın ve gümüşün veresiye (nesîeten) ve fazlalıklı olarak (mütefâdılan) satımı ve benzerleri fâsit ve bâtıl akitleri yapageldikleri, gıybet gibi haramlara ülfetleri ve buna benzer türlü türlü günahları alışkanlık haline getirmeleri bir gerçektir. Bu tür haramlar alışkanlık ve teâmül haline geldiğinde helal olur denilmesi batıldır ve buna inanılması - Allah korusun - dinin ve imanın tehlikeye sokulmasını gerektirir." 9 Şerhin özeti: - Nass ile sabit olan hüküm değişmez, - Küllî hükümler değişmez. - Delile dayanmayan, örf ve âdete müstenid hükümler değişebilir. - Bunlar cüzî hükümlerdir. - Değişmede etkin olan amiller: Zaman, zemin ( emkine, çevre, yöre ), örf ve âdetten ibarettir. İkinci yaklaşım: Daha önce ifadesini kısmen Tüfi'lerde (716/1312) bulan 10 ve asrımızın başlarında kendisini iyice gösteren bu yaklaşımı tesbit için Celal Nuri (İLERİ) ' nin İctihâd Mecmuasında yer alan ^Jû ^So V jUjVI jJCJ flSo-VI başlıklı yazısından alıntılarda bulunacağız. "... Ahkâm, zemin ve zaman ile her vakit, belki her dakika değişir. Dünyada, tarihte bir hukuk normunun değişmeden kaldığı görülme-miştir. .... Kanun, ihtiyacı düzenlemek için tedvin edilir, yoksa ihtiyaçlar eski kanuna uydurulmaz. İşte biz âciz müslümanlar, çekme-itme kanunu kadar güçlü, hesap ilmi kanunları kadar sağlam olan bu değişme kanunu anlayamamışız. Dünyada her hükmî kaide değişir. Bunun bir müstesnası vardır. O da jUjVl JJ>.S> ^LSUVI JJÛ JJJ "I hükmî kâidesidir. 9 10

Ali Haydar , Düreru'l-hukkâm, 1/102 . Bkz. Tez metni, 97 vd .

1 I !

| i

Aklen, naklen hülasa nasıl düşünecek olursak görürüz ki, insanlar, milletler gibi ihtiyaç kanunları da ihtiyarlar, eskir nihâyet ölür, gider... Beşeriyet ölmez, çünkü her an ahkâm ve kanunları değiştirir. Müslümanlarda istibdad zamanlarından kalma bir âdet vardır : Şerî kanunları kıyamete kadar gidecek, beşer hayatım düzenleyecek zannederiz. Fakat hangi şerî kanunlar? . CıUj^' JJCJ j.l£>VI ^Jü ^SUJ V gibi küllî kaideler. Yoksa tatbikat değil. Fikrimce İslâm nasıl bahtiyar ve müreffeh olursa, hangi kanunların tatbîki ile yükselir ve tekâmül ederse, o kanunlar işte asıl İslâm kanunlarıdır. Yoksa on asır evvel dört mezhep imamlarının ortaya koydukları ve vâkıa kendi zamanlarında İslâm seâdetine garantör olan ahkâm, bugün bize lâzım olan İslâm fıkhı değildir. ..." Celal Nuri'nin fikirlerine istinâden ortaya koyduğumuz bu ikinci yaklaşımın özeti: - Ahkâm zemin ve zaman ile değişir. - "Değişme kâidesi" hariç her hükmî kaide değişir. - Değişmeden küllî kâideler istisnâ edilemez. - Kıyamete dek beşer hayatını düzenleyecek şeri kanunlar jUjVl jJcLj jJû V gibi külli kaidelerdir. - İslâmı yücelten her kanun asıl islam kanunudur.11 Bazı modern hukukçularımızın konuya yaklaşımları: Modern hukukçularımızın konuya yaklaşımlarını tesbit için Ord. Prof. M. Reşit BELGESAY'm "Mecelle" nin Külli Kaideleri ve Yeni Hukuk" adlı makalesine istinad ediyoruz. Belgesay , "küllî kâidelerin tabiî hukuka ve modern hukukun hayli münakaşalardan ve tekâmülden sonra ulaştığı prensiplere son derece uygunluğunu" belirtir ve konumuzla ilgili maddeyi "Kanunların Zamanın İhtiyacına Uygunluğu" başlığı altında inceler: "Ezmanın tagayyuru ile ahkâmın tagayyuru inkar olunamaz. " Zamanla mevzû bir hüküm kendi kendine değişebilir. Kanunlar insanların ahlâk, itiyat ve ihtiyaçlarını göz önünde 11

Bkz. Celâl Nûri, " L â yünkeru ..." , İctihâd Mecmûası, sa. 67 ; Hatiboğlu, "İslamın Aktüel Değeri Üzerine", Islâmî Araştırmalar, sa. 1, s. 11-14 .

tutarak hükümler kor. Hiç bir kanun ebedi bir haraket düsturu olamaz. İnsanların ahlak ve itiyatları değişince, bu itiyatlar nazara alınarak konulmuş hükümlerin de değişmesi zarurî olur. İslâm doktorları ilâhî hükümlerin de zamanla değişebileceği fikrindedirler. Şu var ki, insanların tabiî haklarını koruyan nadir kanunlar ve kâideler, ilâhî emirler zamanla değişemez.12 Burada, herhangi bir kayıt getirmeksizin "İslâmda hükmün zamana göre değişeceği esasının kabul edildiğini!' söyleyen ve bu görüşün de "Her devrin hükmü ayrıdır. " şeklinde tercüme ettiği "evrimi kabul eden Kur'ân âyetine" 13 dayandığını söyleyen, yine aynı çevreden Necib Bilge'ye de bu kısa atıfla14 yetinilecektir. Modern hukukçularımızın yaklaşımlarını özetlersek : - Küllî kaidelerin yüksek hukukî değerleri vardır. - Ahlâk, itiyat ve ihtiyaçlar değiştikçe kanunlar da değişir. - İnsanların tabiî haklarını koruyan nadir kanunlar ve kâideler, ilâhî emirler zamanla değişmez. Bunların haricinde konuya daha farklı açılardan yaklaşanlar da vardır. Bunlara ileride temas edilecektir. Genel değerlendirme ve problemin vazı: Yukarıda sunduğumuz izahlardan da anlaşılacağı üzere "ahkâmın değişmesi" konusunda, hukukçularımız fikir adamlarımız arasinda bir görüş birliği yoktur. "İslâin hukukunda değişme" problemi karşısında genelde üç çeşit fikir cereyam vardır: 1- İslâm hukuku nasslara dayalı hükümleri ile beşer hayatını ilelebed tarizim etmeye muktedirdir, değişmeye ihtiyacı yoktur. 2-İslâm hukukî gelişmelere intibak şartı ile dünyevî ve âlemşumül (evrensel) vasıftadır. 3 - İslâm sadece iman ve ahlâktır. Hukuk sahasında din olarak 12

Belgesay, Mecelle'nin Küllî Kaideleri ve Y e n i Hukuk", 1ÜHFM, c.XII , sa., 2 - 3 , 1946 , s.562-608 .

13 14

Ra'd 13/38 . Ayet metni : { oUS" Bilge, Hukuk Başlangıcı, 18."

JSU)

yeri yoktur.15 Son görüşün tezimizde konu etiğimiz değişme ile ilgisi yoktur. Bu görüşe göre " i l g â " söz konusudur. Dolayısıyla problemimiz içerisine pek girmeyecektir. Mecelle şârihlerinde örneklerini bulan birince görüşe göre değişmenin sahası sözü edilemeyecek kadar dardır ve: 1 - Hakkında nass bulunmayan, 2 - Küllî olmayan, 3 - Örf ve âdete müstenid olan hükümlere mahsustur. Nitekim sürekli tekrarlanan bir kaç örneğinden başka örnek de yoktur. Oysa tatbikatta, nazariyâtla ters düşen pek çok örnek, uygulama mevcuttur. Bunlar nazariye ile nasıl telif edilecektir. İkinci görüşe göre değişmenin varlığı gerçek; hukukun hayatiyeti ve evrenselliği için zaruridir. Ancak: - Değişmeden kastedilen nedir? - Değişmenin boyutları ne olacaktır? - Değişme " ilâhî hukuk" olma özelliği ile nasıl telif edilecektir? - Değişmeyen değerler, doğrular, iyiler yok mudur? - Mevcut konumdaki her değişme, hukukta da değişmeyi gerektirecekse, sonunda ilâhî bir hukuk yerine " beşerî bir hukuk"a ulaşılmayacak mı? - İslâm hukukunun, İslâm toplumunu ulaştırmak istediği bir. gâyesi yok mudur? Yoksa her yeniye boyun eğen ve olduğu gibi kabullenen bir yapıya mı sahiptir? - Zamanın ihtiyaçlarına cevap verebilecek özelliklere sahip midir? - İhtiyaçlar, bunların yeni boyutları, ortaya çıkan yeni problemlerin türleri nelerdir? - Bu problemleri ortaya çıkaran etkenler nelerdir? - Değişme bakımından İslâm hukukunun yapısı nasıldır? - Değişmeye kapalı gözüken hususiyetleri var mıdır? - Değişmeye müsait olduğunu gösteren özellikleri nelerdir? - Kaynaklar açısından yeterli midir? - Kaynakların mâhiyeti ve bağlayıcılıkları nasıldır? - Değişme sahası neler olacaktır? - Değişme sahasım belirlemede hangi yollara başvurulabilecektir? - Değişmenin geçmişte müşahade edilen şekilleri neler olmuştur? 15

Hatiboğlu, " İslamın Aktüel Değeri Üzerine", 24 .

- Değişmelerde etkin olan âmiller nelerdir? - Değişmeler karşısında alman tavır ve neticeleri neler olmuştuı? Bu ve benzeri problemler tezimizin konusunu teşkil edecek ve üç bölüm içerisinde^ incelenmeye çalışılacaktır. Tezimizde nazariyeye olduğu kadar uygulamalara da istinad edilecektir.

H-KAYNAKLAR "İslâm hukukunda değişme" konusu, bir problem olarak eski kaynaklarımızda bulunmamaktadır. Tesbit edebildiğimiz kadarı ile, ilk kez İbn Abdisselam'm talabelerinden olan Mısırlı Mâliki fakihi Ebû'l-Abbâs Ahmed b. İdris el- Karâfî (604/1285) "Envâru'l-burûk fi envâı'l-furûk" adlı eserinde, örf ve âdete dayalı hükümlerin, örfün değişmesi ile değişeceğinden söz etmiş ve pek çok fukahâmn bundan gafil olduğuna dikkat çekmiştir.16 Karalı aynı konuya "el-İhkâm" adlı eserinde de değinmiştir. 17 Karâfî'den sonra gelen İbn Kayyım (751/1350) ise "İ'lâmu'lmuvakkıîn" adlı eserinde, bir fasıl açarak, fetvanın zamana, mekana, duruma, niyet ve âdete göre değişebileceğinden, farklılık arzedeceğinden bahsetmiştir. 18 İbn Kayyım bu faslı ile, konuyu ele alan zamanımız müellifleri için önemli bir kaynak olmuştur. 19 İbn Kayyım aynı konuya kısaca "İğâsetü' 1-lehfân" 20 ve "et-Turuku' 1hukmiyye" 21 adlı eserlerinde de temas etmiştir. İ'lâmu' 1 -muvakkıîn' de açtığı faslın "çok önemli olduğunu, bu konudaki cehalet yüzünden büyük yanlışlıkların yapıldığını" belirtmesine rağmen İbn Kayyım, değişiklikten maksadın ne olduğunu, değişmeye neden olan durum (hal) ve zamandan ne 16 17

Karâlî, Furûk, 3/162, 288. Karâlî, İbkâm, 84 vd., 231 vd.

18

İbn Kayyım,

İ'iâm,

3/3

vd.

Faslın

aMj*)! j o U I j JlyVl j İSU'VI j ii.jVl jŞs ^ 19 20 21

başlığı

:

jJû

J_ai

j

Mesela bkz. Devalibi, Medhal, 319 ; Mahmasanî, Felsefetü't-teşrî , 220 ; S.Salih, Mealim, 62, Kardâvî, Hasâis, 246. İbn Kayyım, İğâse, 1/488. İbn Kayyım, Turuk, 18.

kastettiğini - açıklaması gerekirken- açıklamamıştır.22 Hem sonra îbn Kayyım'm İ'lam' da söz konusu ettiği "fetva" dır. Fetvâmn müsteftînin haline tabi olduğu, dolayısıyla izafîlik arzettiği de bilinen bir husustur. Konu, daha sonra Ebü İshâk eş-Şâtıbî (790/1388) tarafından "el- Muvâfakât" ta, yine âdetlerin değişmesi ile ilgili olarak ele alınmıştı, r. 23 Aynı asırda yazılan furu kitaplarında 2 4 da yer yer gözükmeye başlayan " zamanla ahkâmın değişebileceği " konusu, nihâyet ilk kez "Mecâmi" de (Müellifi Ebû Said Hâdimî: ö. 1176/1766) küllî kâideler içerisinde menfî bir uslupla JJCJ ^ISo-VI ^Jû J^J Y şeklinde bir kâide olarak yer almıştır. 2 5 Hâdimî ' nin (1192/1778 ) şerh sırasında verdiği misaller ise, İbn Nüceym'in (970/1563) Eşbâh'ından alınmıştır ve "Âdet muhakkemdir." kaidesine verilen misallerdendir. 26 940/1534 de vefat eden İbn Kemal Paşa (Kemal Paşazâde ) tarafından da konuya dair bir risâle yazılmıştır. Çeşitli risaleleri içerisinde yer alan yazma halindeki "Risâle fi'l- ihtilâf ellezî yenşeu an ihtilâfi'l-asr" 2 7 , isminden de anlaşılacağı üzere, Hanefi imamları arasındaki zaman farkından kaynaklanan bir kaç misali içermektedir.28 Konunun Mecelle sonrasında, zamanımıza kadar ulaştığı boyutlar, ise ortadadır. 29 Ahkâmın değişmesi konusu artık, İslâm hukukunun bir asırdan beri süren önemli bir problemi olmuş ve bir çok makalelere konu teşkil etmiş, usûl ve medhal (hukuka giriş) türünden kitaplarda yer almaya başlamıştır. Zamanımızda İslâm hukuku ile meşgul olanları igilendirdiği kadar, diğer müslümanları da yakinen ilgilendiren bu denli önemli problemin, klasik kaynaklarımızda yer almayışının sebebi ne olabilir? Bunun tesbiti bizim için gerçekten önemlidir İslâm hukuku Medine devrinin başlangıcından itibaren daha mükemmele doğru sürekli bir gelişme göstermiştir. Vahiy dönemindeki 22 23 24 25 26 27 28 29

Aynca bkz. Bûtı", Davâbıtu'l -maşlaha, 292. Şatıbı, Muvâfakât, 2/284. Bkz. Tez metni, 102 . Hâdimî, Şerhu Mecâmi, 328. Bkz. İbn Nüeeym, Eşbâh, 1/134. Süleymâniye, Lâleli, 3645/30, v. 214 b - 216 a. Bu misallere tezimiz içerisinde yer yer atıflarda bulunulacaktır. Bkz. Kara, Türkiyede islamcılık Düşümcesi, 1 / 432.

nesh ve tedrice riâyet prensipleri bunun müşahhas birer göstergeleridir. Hz. Peygamber'in (as.) vefatı ile vahiy sona ermiş, îslâm hukuku nazariye, genel prensipler, genel kâideler ve hedef belirlenmesi açısından tamamlanmış bulunuyordu. Fetihlerle birlikte çok kısa bir süre içerisinde, İslâm devletinin hudutları alabildiğine genişlemiş, çeşitli kültür ve medeniyetlerle karşı karşıya gelinmiş, iktisadî refah artmıştı. Bütün bu ânî gelişmeler bir çok düzenlemeleri gerektirmiş, içtimaî yapıda, idarî, askerî, mâlî konularda yeni yeni müesselerin ihdasım zarurî kılmıştı. Pek dirâyetli ve henüz vahiy devrinde iken birçok konuda düşünceleri inen âyetlerle uygun bulunan 30 ve hukukî yapı verilen Hz. Ömer gibi halifeler sayesinde, İslâm hukuku bu hızlı değişme ve ortaya çıkan ihtiyaçlar karşısında büyük bir tevsî kabiliyeti göstererek evrenselliğini ortaya koymuş, böylece takâmül süreci devam etmiştir. Müctehid imamlar devrine gelindiğinde, İslâm devleti en güçlü, dönemini yaşıyor ve bu güçlü devlette, sürekli İslâm iktidarının egemen olduğu ve hep daha mükemmele doğru gelişme gösteren bir süreç içerisinde oluşan İslâm hukuku uygulanıyordu. Müesseseler oluşmuş, yabancı medeniyetlerle yapılan kültür alış- verişi büyük ölçüde tamamlanmıştı. İşte böylesi bir ortamda müctehid imamlar, bir vâkıa olarak içinde bulundukları hukukî yapıyı ele alıyor, sistematize ediyorlar, gemlendiriyorlar ve neticede bunlar tedvin ediliyordu. Onlar kendilerinden çok önce başlamış ve büyük ölçüde tamamlanmış hukukî yapıdaki değişmelere hükümlerin değişmesi değil, hukukun teessüsü gözü ile bakıyorlardu. Bunun en açık delili, âyet ya da hadislere ters düşen bazı uygulamaların genel kabul görmesi, bu uygulamaların asıl telakki edilmesi ve mesnedlerinin daha önceki hükmü neshetmiş olacağı iddiasıdır. Mesela Hz. Ömer'in tek lafızla verilen üç talakın üç sayılması ile ilgili, istişare neticesinde gerçekleştirdiği uygulamaya böyle bir izah getirilmektedir. 31 Nitekim müellefe- i kulûba zekattan pay ayrılmaması şeklinde gerçekleştirilen uygulamayı da "nesh" telakkisi ile açıklamak istiyenler olmuştur. 32 İslâm hukukunun tekâmül sürecinin gerçekleşip her şeyin rayına 30 31 32

Muâfakât-ı Ömer hk. bkz. İbn Kayyım, Turuk, 30. Bkz. Bilmen, Kâmûs, 2/209 ; Şelebî, Talîl,317. Bkz. İbnu'l-Hümâm, Feth, 2/14, 15. Ayncabkz. Tez metni, 76 .

oturduğu bir dönemde "ahkâmın değişmesi" bir problem olarak zihinleri meşgul etmiyor, mevcut yerleşmiş düzende ortaya çıkabilecek köklü değişiklikler 33 de pek öngörülmüyordu. îşte bu itibarla olmalıdır ki, kaynaklarımızda bir yer işgal etmiyordu. Mevcut yapı hukukun tedvin edildiği dönemdeki haliyle asırlar boyu devam etmişti. Bey bi'l -vefâ, bey bi'l -istiğlâl gibi yeni tasarrufların ortaya çıktığı olmuştu. Ancak bunlar mevziî ve çok küçük boyutlu ihtiyaçların neticesi idi. Örf, zarüret ya da hiyel yollan ile bu tür küçük tıkanmalara çözümler bulunabiliyordu. Köklü bir değişiklik ve buna bağlı plarak ahkâmda tagayyur söz konusu değildi. Bu durum sanayi devrimi neticesinde tekrar karşı karşıya gelinen büyük çaplı ve hızlı değişmelerin ortaya çıkmasına kadar devam etmişti. Bu dönemde önceden öngörülemeyen durumlar ortaya çıkmış, mevcut konum değişmişti. Bu devrede de her şey, Hz.Ömer devrindeki gibi, hem de hızlı bir seyir içerisinde değişiyordu. Yalnız arada bir fark vardı. O zamanda gerçekleşen süreç daha güçlü oluşa doğru bir tekâmülü gerçekleştiryordu. Şimdi ise durum tersine dönmüştü. Bu durum karşısında hâkim olan telakki değişiyor, doğrusal gelişme fikri yerini çevrimsel (devrî) anlayışa terkediyordu. Artık gözler yeniden ve farklı bir yaklaşımla, ânî ve hızlı gelişmelerin yaşandığı ilk devirlere, özellikle de Hz. Ömer dönemine dönüyor, gerçekleştirilen uygulamalara "değişme" ye imkan verebilecek öncü girişimler, atılımlar gözü ile bakılıyordu. Ahkâmın değişmesi artık bir problem olarak zihinleri meşgul ediyor, çeşitli makâlelere, karşılıklı münakaşalara konu oluyor, usûl ve medhal (hukuka giriş) tarzından eserlere giriyordu. Böylece tezimiz için başvuracağımız kaynaklar da kendiliğinden beliriyordu. Bunları aşağı şekilde tasnif etmemiz mümkündür: 1. îslâmm hızlı gelişme gösterdiği - özellikle Hz. Ömer dönemi başta olmak üzere - ilk devir uygulamalarının tesbitine imkan verecek eserler. Bu amaçla İbn Sa' d ' m (230/844) Tabakât'ı ilgili bölümler okunarak taranmış, pek çok tatbikat ve esere yer vermeleri hasebiyle İmâm Mâlik' in (179/795) Muvatta' ı ve Saîd b. Mansur' un (227/842) 33

" K ö k l ü değişiklikler" diyoruz. Ç ü n k ü hiç bir d ö n e m d e d e ğ i ş m e y e ihtiyaç d u y u l m a m a s ı m ü m k ü n değildir. D u y u l a n ihtiyaç k a r ş ı s ı n d a m e n f î tavır takınılmaması ve fiilen değişikliklere gidebilmesi, konunun o dönemde bir problem haline gelmemesinin bir başka sebebi olmalıdır.

Sünen'i okunmuş, İbnu'l-Cevzî'nin (597/1200) eseri gibi Hz. Ömer 'in hayatına tahsis edilen kitaplar, onun fıkhı düşüncesini inceleyen, gerçekleştirdiği müesseseleri konu edinen tez, araştırma ve incelemeler önemli kaynaklar arasında yer almıştır. 2. Problemin vazı, konunun izahı, getirilecek çözümler, ulaşılan neticeler için hareket noktalarımızı tesbit amacı ile başvurduğumuz İslâm hukuk felsefesi (Makasıdu'ş- şerîa) ile ilgili eserler ve bunların yanı sıra "kavâid " , "furûk" ve "hilâf" kitapları. Bunlar içerisinde İzzuddin b. Abdisselam'ın (660/1265) el-Kavâid,. Şâtıbî'nin (790/1388) el-Muvâfakât, İbnÂşûr'un (1973) Makâsıdu'şşeriati'l- İslâmiye adlı eserleri tezimiz açısından fevkalâde öneme sahiptirler. Kronolojik açıdan en sonuncusu olmakla birlikte İbn Âşûr'un eseri haraket noktalarımızın tezbittinde en önemli yeri almıştır. Bunda eserin tarafımızdan 3 4 tercüme edilmesi yanında, doktora dersleri sırasında değerli hocam Hayreddin KARAMAN 'm getirdiği izah ve yorumların büyük etkisi olmuştur. Kitap zamanımızın gerçeklerini bilen, çağdaş ve kudretli bir müellif arafından ele alınmış, olaylara yeni bakış açıları getirebilmiştir. Bu nedenledir ki , hocalarımızın teveccühlerini kazanmış ve lisans üstü ve doktara seviyesindeki öğrencilere ders kitabı olarak takrir edilmiş ve edilmektedir. 3. "Medhal" (hukuka giriş) türünden kitaplar: Bu meyanda Schacht, Zerkâ, Devâlibî, Medkûr ve Zeydan'm eserlerini sayabiliriz. Bunlar içerisinde ilk ikisinden istifademiz, diğerlerine nazaran daha fazla olmuştur. 4. Modern çalışmalar: Büyük mesâiler sonucu hazırlanan bu modern çalışmalarla ulaşılan neticeler, bizim çalışmamızı büyük ölçüde hafifletmiştir. Bunlar arasında Şelebî'nin "Ta'lîlu'l-ahkâm" , Hayreddin Karaman'm "İctihâd" adlı eserlerinin önemli yerleri vardır. Bunların dışında yine önemleri küçümsenmeyecek derecede katkıları bulunan zarûret, örf, maslahat gibi konularla , çeşitli müesseselerin doğuşuna hasredilmiş, bazı kavramları konu edinmiş doktora tezi . mahiyetindeki çalışmalardan istifademiz büyük olmuştur. 5. Ahmed Emin'in külliyâtı, el-Ikdu'l-ferîd ansiklopedik eserler.

gibi

genel ya da

6. Ebû Zehrâ'nm imamların hayatlarına yönelik kaleme aldığı 34

Vecdi A k y ü z ' l e birlikte. (îslaiıı Hukuk Felsefesi, îst. 1988) .

kitapları gibi otobiyografik eserler. 7. Hukuk başlangıcı, hukuk sosyolojisi ve hukuk felsefesi ile ilgili eserler. 8. Fikrî eserler: Bunlar arasında özellikle H. Z. Ülken'in "İslâm Düşüncesi", "İslâm Düşüncesine Giriş I " adlı eserleri ile, Fethi Osman'ın eserleri , M. S. Hatiboğlu'nun "İslâm'ın Aktüel Değeri Üzerine" adlı makalesi zikre değer. 9. İktisat tarihi ile ilgili eserler: Bu konuda genelde Tabakoğlu'nun 'Türk İktisat Tarihi" isimli eserinden yararlanılmıştır. 10. Eski ve yeni olmak üzere risâle ve makaleler: Bunlar içerisinde İbnÂbidîn'in "Neşru'l-arf..." ve "Ukûdu resmi'l-muftî" adlı risalelerinin önemli yerleri vardır. 11. İslâm medeniyet tarihi ile ilgili eserler. 12. Özellikle birinci bölümün hazırlanmasında baş vurduğumuz, Kardâvî'nin "el-Hasâisu'l-âmme li'l-İslâm" adlı eseri gibi, İslâmm genel özelliklerini konu edinen eserler. Bunların dışında her vesile ile baş vurduğmuz meşhûr hadis külliyâtı, usûl ve furû ile ilgili klasik kaynaklar, mürâcaat kitapları belli başlı kaynaklarımızı teşkil etmektedir. Yararlandığımız ve bizzat tez metninde kaynak olarak gösterdiğimiz eserler alfabetik olarak tezin sonunda sunulmuştur.

I > t r 1 '• İ :

3

\

ib

i

B İ R İ N C İ

B Ö L Ü M

I - DEĞİŞMENİN ZARÛRÎLİĞİ Hukukta değişiklik, gerek aklen ve gerekse şer'an zarûrî gözükmektedir. Birazdan bahsedeceğimiz zaman ve çevre faktörleri değişikliği aklen zarûrî kılmaktadır. Zarûrî olan bu değişikliği, genel hukûkî çerçeveyi bozmadan kabullenmemek , karşı durmak tıkanmalara ve neticede hukukun tümden yaşanılan hayattan uzaklaştırılmasına neden olacaktır. Oysaki, İslâm hukukunun amacı donmak ya da hayatı dondurmak değil; hayata hem ayak uydurmak hem de yön vermektir. Bu ise İslâm hukukunun yeni yeni ortaya çıkan ihtiyaçlara cevap verebilmesi, böylece yaşanılan hayatla parelel yürümesi ile mümkündür. Hiçbir zaman özden , genel çerçeveden uzaklaşılmamak kaydı ile İslâm hukukunun hayatiyetini temin edecek değişikliğe şer'an da zarûret vardır. "Bir vâcibin varlığı için zarûrî olan şeyler de vâcibdir." 35 prensibi de bunu gerektirir. Bu kısa girişten sonra, değişikliğin aklen zarûrîliğini gerektiren zaman ve çevre faktörlerinden bahsetmek istiyoruz.

A - ZAMAN FAKTÖRÜ Geçen zaman süreci içerisinde her şey değişmektedir. Değişmeden olduğu gibi kalan hemen hiçbir şey yok gibidir. Bunun bir istisnası varsa, belki o da değişme kanunudur. 36 Dünyada , tarihte hiçbir hukûkî hükmün değişmeden kaldığı görülmemiştir. Geçmişte mevcut bütün kanunlar değişmiş, yerlerine başkaları konulmuştur. Kanun ihtiyacı tanzim için tedvîn edilir. Yoksa ihtiyaçlar eski kanunlara uydurulmaz. 37 35 36 37

Âmidı, İhkâm ,1/96 Metni : ^».Ij j^i ^ VI ı ^ y I ^ V U Hatiboğlu, " İslma'm Aktüel Değeri Üzerine ", 12 . t Ayrıca bkz. Mutahharî, Hukuku '1-mer'e, 7 6 . Hatiboğlu, agm.,12.

İslâm hukuku da şüphesiz teşrî ve tedvin dönemlerindeki ihtiyaçları düzenlemek için konulmuştur. Zamanla , hukukun tedvinini gerektiren altyapı değişmişse - ki değişmiştir- ilgili hükümlerin de değişmesi zarûrîdir. Hiçbir sahada bugünkü ulaşılan konum, dünkünün aynı değildir. Kısaca arzetmek gerekirse: Ekonomide" kütlesel ve pazar için üretim tarzı ortaya çıkmış, fabrikalaşma, bankacılık, sigorta , hayata egemen olmuş, işçi sınıfı doğmuş, iktisâdı kuruluşlar arasında toplumcu yaklaşımlar ortaya çıkmıştır. Sosyal yapıda değişmeler olmuş, kadın evden dışarı; çarşıya, fabrikaya, büroya, kısaca iş hayatına çıkmış , erkekle yarışmaya başlamıştır. Bunun eseri ailede ve hayatın bütün alanlarında gözükmeye başlamıştır. Okuma-yazma büyük oranda artmış, ilim seviyesi yükselmiş, müsbet ilimlerin büyük başarıları neticesinde medeniyet yükselmiş, hayat kolaylaşmış, imkansız sayılan pek çok şey imkan alanına ginniştir.. Siyasî alanda parlementer sistemler ortaya çıkmış, devletin fonksiyonlarının birbirinden ayrılması prensip halini almıştır. Devletler arası ilişkilerde ülkeler arasındaki mesafeler yaklaşmış, sanki bütün dünya tek bir ülke haline gelmiştir; ilişkiler artmış ve karmaşık bir hal almıştır. Savaştan usanılmış, barış çağrısı fert ve devletlerin vazgeçilmez parolaları haline gelmiştir. Medenî hukuk alanında pek çok ilerleme olmuş; insan hakları vazgeçilmez bir prensip olarak, gerek devletler arası antlaşmalarda ve gerekse - en azından nazariyede bile olsa - devlet ve hükümetlerin siyasetlerinde yer almıştır. 38 Anahatları ile vermeye çalıştığımız bugünkü mevcut konum zaman süreci içerisinde doğmuştur. Dünkünden tamamen farklı olan böyle bir konuma , dünkü vaziyetin yeterli hükümlerini kâfî görmek gerçekleri görmemek, ya da göre göre inat etmek olur. Öyle ise, zaman faktörü mevcut konumu değiştirdiği gibi ilgili hükümleri de değiştirir. 39 38

Bkz. Kardâvî, Şerîatu'l-İslam, 105-106; Nemir, İctıhad, 145 : Şelebı, Târîhu't -teşrî,

39

Burada kısaca çevre ve z a m a n faktörleri başlığı altında verdiğimiz bu k o n u üçüncü bölümde, fesâdu'z-zeınân, dış etkenler, iktisadî, siyâsî ve coğrafi faktörler

202 .

B - ÇEVRE FAKTÖRÜ Hukukun değişmesi zaruretini doğuran bir diğer faktör de çevre (mekan, iklim, coğrafya) faktörüdür. "İnsan yaşadığı ortamın ürünüdür. İnsan karakteri yaşadığı doğal ve sosyal ortamın oluşturduğu koşullara bağlı olarak biçimlenir. Değişik coğrafî bölgelerde, değişik iklim koşullarında yaşayan insan toplulukları, değişik geleneklere , değişik tarihlere ve değişik karakter özelliklerine sahiptirler. Bu değişikliğe bağlı olarak da değişik sosyal yapılar ortaya çıkar." 40 Elbette bu değişik kurumları düzenleyecek, hukûkî hükümler de değişik olacaktır. "Yasalar, ülkelerin coğrafî yerine , soğuk sıcak ve ılıman olmasma, toprağın verimliliğine, engebeli olup olmadığına, genişliğine, halkın yaşam tarzına ; çiftçi, çoban veya avcı oluşuna, temel hukuk kurallarının dayanabileciği özgürlük derecesine, halkın din ve eğilimlerine, örf ve âdetlerine, geleneklerine, ülkenin nüfusuna, ticârî yaşamına uygun olmalıdır." 41 Müşahadelerimiz neticesinde görüyoruz ve vâkıa olarak biliyoruz ki; değerler , düşünceler ve bunların neticesinde aynı olaya gösterilen tepkiler, yöreden yöreye, ülkeden ülkeye farklı olmakta; bazı yöreler için yüz kızartıcı kabul edilen bir olay, farklı bir yöre içirt göğüs kabartıcı olabilmektedir. Bütün bunlar "farklı yöreye farklı hüküm" prensibini zarûrî kılar. İslâm hukukunda bazı hükümler vardır ki, güneş ve ayın haraketlerine, 42 gölge boyuna 43 vb. bağlanmıştır. Bunlar dünyanın her tarafında değişmez türden olan şeyler değildir. Kutup bölgelerinde yaşayan insanlara altı ayda beş vakit namaz kıldırmak, vakit oluşmayan yerlerden namazı düşürmek 4 4 İslâmm esprisi ile 40 41 42 43 44

şeklinde genişçe ele ahnaeakLır . Öktem, N. , Hukuk Sosyolojisi, 282. Değişikliklerde etkin olan veraset gibi daha başka unsurlar da vardır . Öktem, N „ age , 284 . Kutup bölgeleri ve onlara y a k ı n yerlerin namaz ve oruç vakitlerinin belirlenmesi problemleri gibi . Namaz vakitlerini belirleme için. Mesela bkz. Ebû Davud, Salat, 1 (1/107 vd.) . Benzeri problemlerin vaz'ı için bkz. Hamidullah, " İslâmî Araştırmalar Yapacak Modern bir Fakülte Nasıl Olmalıdır? " İİFD. sa. 1 / 1 0 - 1 4 .

bağdaşmaz. Şu halde yöreden yöreye değişiklik kaçınılmaz olacaktır. Basit bir hayatın hüküm sürdüğü göçebelik ya da kırsal kesim yaşantısının ihtiyaçları ile, kompleks hayatın hakim olduğu şehir hayatı, ya da medenî yaşantının ihtiyaçları farklı olacaktır. 45 Bu yüzdendir ki, sade, basit bir hayatın ihtiyaçlarına Medîne ekolünün sahip olduğu merviyyât yeterli olurken, Irak gibi çeşitli kültür ve medeniyetlere beşiklik yapmış bir yerde, merviyyât yanında ağırlıklı birşekilde re'ye baş vurmak gerekmiş ve yeni bir ekol doğmuştu. ? Medîne ekolünün, özellikle sade ve basit bir hayatm egemen olduğu Kuzey Afrika bölgesinde yerleşmesi de, bu yöreye uygun bir ekol oluşu yüzündendi. 46 • — Sulama ve haraç hukuku Hicaz'da değil de, Irak'da gelişmişse, bu elbette çevre faktörünün bir neticesiydi. Dicle ve Fırat ' la yakından ilgisi vardı.47 Bir müctehidin kendi doktrininde değişikliklere neden olacak ölçüde48 böylesi güçlü çevre faktörünün, asırlar boyu sürecek zaman faktörü ile de birleşmesi durumunda, değişmenin zarurîliği, ister istemez kendisini kabul ettirecektir.49

45 46 47 48

49

Bkz. Ahmed Emin, Duha'l-İslâm, 2/152, 1/365, 370-371 ; Zeydan, Medhal, 39 . İbn Haldun, Mukaddime, 449. A y n c a b k z . A. Emin, age. , 2 /152 . Bkz. A. Emin, age., 2/15,153. Aynca , 1 /371 . İ m a m Şâfiî 'nin, Mısır 'a gitmeden önce ve sonra olmak üzere kadîm (eski) v e cedîd (yeni) diye adlandırılan iki mezhebi b u l u n m a k l a r d ı r . Bkz. Beyhakî, Menâkıbu'ş-Şâfiî , 1/234,255, 256, 275 ; Süyûtı , Eşbâh, 567-570; A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 2 /221, 231 ; Ebû Zehra , eş-Şâfiı , 375 ; Şelcbî , Târîhu't-teşrî, 192, 203 ; Şafak, İslam Hukukunun Tedvini , 99-101. Hanefî İmamlarının benzer tutumları için bkz. Tez metili , 252 . Çevrenin etkisi hakkında aynca bkz. Tevbe 9/97 ; Mecmau't-tefâsîr, 3/181; Câhız, Hayevân, 4/70, 5/326; İbn Abdirabbih, Ikd, 5/114 ; İbn Haldûn, Mukaddime, 445,449 ; İbn Abidîn, Reddu'l -muhtâr, 2/319; Ahmed Emin, Duha'l -İslam , 1/5,. 365, 367, 2/221; Ebû Zehra, eş-Şâfiî , 10 ; Devâlibî, Medhal, 285, 3 1 8 ; Mahmasânî, Felsefetü't-teşrî , 3 6 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 21, 32, 189 ; Ülgener, Darlık Buhranları, 124,133 ; Fethi Osman, Tatavvur, 58; S. Salih, Mealim, 70; Serdar, Z., İslam Medeniyetinin Geleceği, 200; Nemir, İctihâd, 132; Schacht, İslam Hukukuna Giriş , 11, 39 ; Hallâf, Masadır, 10; Zerkâ, Medhal, 2/835 ; Ebû Sünne, Örf, 88 ; Dönmez, , " Örf', 27; Kongar, E. .Toplumsal Değişme, 65; Dönmezer, S., Sosyoloji, 298, 301.

H - DEĞİŞME BAKIMINDAN İSLÂM HUKUKUNUN YAPISI Hukukta değişmenin zarurîliğini ortaya koyduktan sonra, îslâm h u k u k u n u n değişme karşısındaki tutumunu incelemeye başlayabiliriz.

A - İSLÂM HUKUKUNUN DEĞİŞME İLE BAĞDAŞMAZ GÖZÜKEN ÖZELLİKLERİ Bu kısımda İslâm hukukunun değişme ile bağdaşmaz gözüken özelliklerini inceleyeceğiz. Daha sonra ise, İslâm hukukunun, ahkâmın değişmesine müsait olduğunu gösteren özelliklerini inceleyecek ve böylece bir neticeye varmaya çalışacağız.

1-İLÂHÎ HUKUK OLUŞU Batı kültür empeıyalizminin bir uzantısı olarak misyonerler, müsteşrikler ve İslâm ülkelerindeki onların sadık havarileri t a r a f ı n d a n 5 0 ısrarla telkin edilen ve müslüman kamuoyunda yerleştirilmeye çalışılan iddialardan biri de, İslâm hukukunun " ilâhî bir hukuk " olması hasebiyle değişmeye kapalı olduğu, donuk bulunduğu, dolayısıyla da zamanımızın ihtiyaçlarına cevap veremeyeceği iddiasıdır.51 İslâm hukukunun ilâhî bir hukuk olduğu doğrudur. Bu durum İslâm hukuku için diğer beşerî hukukların sahip olamadığı bir meziyettir. İslâm hukukunun ilahi hukuk oluşu iki açıdan mütâlaa edilmektedir: 1) Amaç itibarı ile. 2) Kaynak ye metod itibarı ile. 52 50 51 52

Bkz. Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm, 6 ; Mutahharî , Hukûku'l -mer'e, 80 . Mesela bkz. Köprülü, Hukuk Tarihi Araştırmaları ,265. Kardâvî, Hasâis, 9; Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm , 18 .

İslâm hukukunun amaç itibarı ile ilâhî oluşu : 53 îslâmın nihâî gayesi, kul ile Allah arasında oluşacak en güzel bağı tesis etmek, O 'nun rızasına ulaşmayı temin etmektir. İslâmm, doyayısıyla da insanın var oluş gayesi budur, 54 dönüş Allah'adır. 55 Şüphesiz İslâmm başka gayeleri de vardır. Ama bütün bunlar, en büyük hedefe, Allah'ın rızasına ulaştırmak için var olmuşlardır. İslâmda bulunan, her türlü teşrî , yönlendirme, irşad insanın sadece Allah'a kul olmasının teminini amaçlar. O yüzden de İslâmm özü " . Tevhîd " esasıdır. Her şey O'ndan, her şey O'nun için, herşey O'nun istediği şekilde olacaktır. Mü'min Allah'a kulluk için yaşar; hayatının gayesi budur. 56 Kâinatta mevcut her şeyin emrine amade kılındığı 57 insanoğlu, kendisi için yaratılmamıştır. O Allah için vardır. Bu noktadan hareketledir ki , müslüman için, ilâhî menşe'li olan İslâm şeriatım ve hükümlerini kabul edip etmeme, onu değiştirme muhayyerliği yoktur: "Allah ve peygamberi bir şeye hükmettiği zaman, inanan erkek ve kadına arlık işlerinde başka yolu seçmek hakkı yoktur." 58 âyeti bu durumu açıkça ortaya kor. İslâm hukukunun kaynak itibarı ile ilâhî oluşu : 59 İslâm hukuku kaynak itibarı ile de ilâhîdir. Temel kaynak Kur'ân'dır ve o; belli bir ırkın, belli bir coğrafyanın Rabbi değil bütün insanların ve evrenin Rabbi olan Allah'ın kelamıdır. Bütün insanlığın yaratıcısı olan ve yarattığı her şeyi bilen Allah, 60 onların ihtiyaçlarını gidermek, hayatlarını düzenlemek için Kitab'mı göndermiştir. 61 İslâm hukukunun ikinci kaynağı olan " Sünnet " ise, eğer vahye dayalı ve Kur'ân'ı açıklamaya yönelikse, o da ilâhî menşelidir. 6 2 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62

Bu konuda geniş bilgi için bkz. Kardâvî, Hasâis, 9-36 . tnşikâk 84/6 . Necm 53/42. Zariyât 51/56-58. ® Lukmân 31/20 . Ahzâb 33/36 ; aynca bkz. Nisâ 4/65 ; Maide 5/44, 45, 47. . Bu konuda geniş bilgi için bkz. Kardavî, Hasâis, 36-35 ; Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm, 19; Zcydan, Medhal, 39 . Mülk 6 7 / 1 4 . Yunus 10/57 ; Nahl 16/44, 89 ; İbrahim 14/1 ; Talak 65/1, 5 ... Necm 53/3-4 .

İçtihada dayanıyorsa vahyin kontrolünden geçmiştir. 63 Bu itibarla bu ikinci kaynağı da birinciye irca etmek mümkündür. 64 İslâm hukukunun temel kaynağının ilâhî oluşu, şüphesiz onun asla değiştirilmez oluşunu gerektirir. Onu tebliğ eden Peygamberin bile Kur'ân'dan bir hükmü değiştirmeye yetkisi yokken, 65 diğerlerinin böyle bir yetkisi elbette söz konusu olamaz. 66 O tahrif edilmekten masûndur, onun bizzat koruyucusu da Allah Teâlâ' dır. 67 Kur'ân'm bu değişmez özelliği müslümanlar adına başkalarını rahatsız etmiş; sınırlı ve çok eski bir kaynağın, bu günün ihtiyaçlarına cevap veremeyeceğini, 68 dolayısıyla da onun tatbik kabiliyetinden uzak ve terke mahkûm olduğunu müslümanların zihinlerine yerleştirmeye çalışmışlar, pek çok aydınımız da, Kur'ân'm mâhiyetini incelemeden bu görüşü benimsemişlerdir. Kıyamete dek bütün insanlığın ihtiyaçlarına, ya adını koyarak ya da prensibini vaz' ederek çözüm getirme özelliğine sahip Kur'ân hakkında, onun muhtevâsını tarafsız olarak inceleyenler, yukarıdaki fikri paylaşmamaktadırlar. Mesela modern hukukçularımızdan Prof. Dr. Şakir Berki, Kur'ân'm değişmezliği hakkında şunları söyler: "İslâm hukuku tam ve saf manası ile ilâhî hukuk olduğundan, Kur'ân ve hadislere müstenid ahkâmında en ufak değişiklik ve ictihâd kaypaklığına mütehammil değildir. ... Kur'ân zamana göre tebdil edilemez." 69 "Muhtevası modern ahkâm ve hukuk kaideleri ile mutâbakat halinde olan bir kitabı değiştirmeye kalkışmak elbetteki mantıkî ve ilmî bir iddia olamaz." 70 Bir başka makalesinde ise konumuzla ilgili olmak üzere şunları yazar: 63 61 65 66 67 68 69 70

Kardâvî, Hasâis, 3 8 . . ' , Bkz. Zeydân, Vecîz, 121. Yunus 10/15. Bkz. Enam 6/34, 115 ; Yunus 10/64 ; Kehf 18/27 ; Feth 48 /15 . Hıcr 15/9. Bkz. Zerkâ, Medhal, 1/49 ; Karaman, M o d e m Problemler Karşısında İslam Hukuku, 34 ; Güngör, İslâmm Bugünkü Meseleleri, 98 vd . Berki, Ş., " İslam Hukukunda Adalet Esasları ve Adalet teşkilatı", AÜİFD., c. VI, sa. I-IV, s. 39 . Berki, Ş., agm.,40 .

"İslâm hukuku ilâhî cephesi gâlib bir hukuk sistemidir." 71 "Beşerî hukukla arasındaki farklar fazla ve derin değildir, muhtevaları aşağı yukarı aynıdır." 72 "İlâhî anayasa olan Kur'ân esasları zamanla değişmez." 73 "Kur'ân beşerî irâde ile değişikliğe uğrayamaz. Fakat genel esaslardan hükümler çıkarılarak gelişen medeniyete de mâni değildir. ... En son ve ondan başka bir kutsî kitaba yerini terk etmeyecek , muhtevası geniş ve zengin bir hayat anayasası teşkil eylediğinden Kur'ân hükümlerinin zamana göre rayından çıkarılması ve binnetice beşerî irâde ile hükümlerinde değişiklikler yaparak reforme edilmesi muhaldir ..." 74 Şu halde ileride "Değişmenin Sahası" bahsinde de detaylı bir şekilde duracağımız üzere İslâm hukukunun temel kaynağı olan Kitap ve o hükümde olan sünnetin değişmezliği genelde bir prensip olarak kabul edilmektedir. İslâm hukukunun temel keynaklarmm genelde değişmeye kapalı olması, zamanla değişmez prensipler koyması aslında bir nakısa değil, bir meziyet gibi gözükmektedir. Zira bu ebedî prensipler - Muhammed İkbal'in de dediği gibi - "Sürekli değişmekte olan bir dünyada ayaklarımızın sağlam bir yere basmasını sağlamaktadır." 75 Değişmeye kapalı ilâhî kaynaklarda, çoğu genel prensipler halinde mevcut bulunan hükümlerin yanında, değişmeye açık ictihâdî hükümlerin kabarıklığı 76 da göz önünde tutulursa, İslâm hukukuna bu açıdan yöneltilen eleştirilerin yersizliği iyice ortaya çıkar. İslâm hukukuna ilâhî hukuk oluşunun kazandırdığı meziyetler : İslâm hukukunun ilâhî kaynaklarının değişmezliğinin bir nakısa olmaması yanında, ilâhî hukuk oluşunun kazandırdığı pek çok meziyetleri vardır: 1) Beşerî sistemlerin özlemini çektiği, akîde - hukuk- ahlâk 71 72 73 74 75 76

Berki, Ş., "İslam Hukukunun Anahatları n " , AÜİFD. c. XIX, s. 29 . Berki, Ş „ agm., 30 . Berki, Ş „ agm., 31 . Berki, Ş., agm., 32 . Serdar , Z. , İslam Medeniyetinin Geleceği, 46 . Bkz. Karaman, Modem Problemler Karşısında İslam Hukuku, 74 ; K a r a m a n , Anahatlarıyla İslam Hukuku, 1 /40 .

bütünlüğünden kaynaklanan hukuka saygı.77 İslâm hukukunda muamelâtda bile, helal-haram düşüncesi vardır. 78 Akidesi gereği buna inanmak zorunda olan bir müslümanm, günlük yaşantısı da, böylece dîn! bir renk kazanır. Cezaî müeyyidelerin yanında, imandan kaynaklanan bir başka müeyyide (motif) daha ortaya çıkar ve bu müeyyide yönetenle yönetilenler üzerinde aynı etkiyi yapar. 79 İlgâsmdan yıllar sonra bile, laik Türkiye'de hâlâ "şeriatın kestiği parmağın acımaması" bu saygının bir kalıntısı olmakta ve saygının ölçüsünü göstermektedir. 2) Arzu ve hevadan, taraflılıktan uzaklık: 80 Beşeri hukuklarda kanun koyucu belli bir parti, fikir, kültür veya çevrenin etkisinde iken İslâm hukukunda Şâri' (kanun koyucu) bütün âlemlerin Rabbi olan Allah Teâlâ'dır. 3) Tenakuz ve aşırılıktan uzak olma: 81 Zaman, mekan, durum ve hallerin zarûrî etkisi altında kalan beşer aklının tenâkuz ve aşırılıklara düşmemesi mümkün değilken, vâzı'ı alîm, habîr Allah olan bir hukuk sisteminin böylesi tenâkuzlara, 8 2 aşırılıklara düşmesi söz konusu değildir. 4) İnsanı insana kulluktan kurtarması: 8 3 Kulluğun çeşitli şekilleri vardır. İslâm Allah'ın kendisine kulluk için yarattığı insanın başkalarına kulluk etmesine asla müsamaha göstermemektedir. Kur'ân Alah'm hükümlerini değiştirerek, teşrî yetkisine hakları olmadığı halde çeşitli hükümler koyan ehl-i kitap ruhban ve hahamlarım "rabbler" (erbâb) diye niteler ve onlara uyan kimseleri onlara kulluk etmekle suçlar. 84 77

78 79

80

81 82 83 84

Zerkâ, Medhal, 1/50 ; Karaman, Modem Problemler Karşısında İ s l a m H u k u k w , 34 ; İbn Âşûr , Makasıd, 122; Kardâvî, Hasâis, 51 ; Enes Zerkâ , "İslam İktisâdi ", 35. Zerkâ, Medhal, 1/219; Zeydan, Medhal, 6 0 . Bu konuda bkz. Ebû Zehra, el-Mülkiyye ve nazariyetu'l-akd , 5-6 ; Zerkâ, Medhal, 1/220-223 ; Haır.:dullah, İslamda Devlet İdaresi, 36,51 ; Hamidullah, Resulullah Muhammed , 250 ; Hamidullah, İslama Giriş, 174 ; İbn Âşûr , Makâsıd, 126-129 ; Fethi Osman, el-Fikru's-siyâsı el-İslâmî , 42-45 ; Zuhayli, Cuhûdu 't -taknîn , 18 ; Özel, Ülke 24; Zeydan, Medhal , 41-45 ; Güngör, İslâmm Bugünkü Meseleleri , 107, 108 . Kardâvî , H a s â i s , 48. G ü n ü m ü z d e en ideal olarak kabul edilen demokratik sistemlerde, nazarî olarak, belli bir düşünceye sahip bir partinin bir fazla oyla, kendilerinden bir eksik çoğunluğa tahakkümleri mümkündür . Kardâvî , Hasâis, 48 . Nisa 4 /82 . , Kardâvî , Hasâis, 54 . Tevbe 9/31.

"Gerçekten hukukun ufkunda insandan başka otorite bulunmayınca, insanlar arasındaki iktidar mücadelesi sonunda hâkim olan grubun değer sistemi hukuk haline gelmektedir."85 İslâm böyle bir neticeyi tabiî görmemektedir.

2 - İSLÂMIN KEMÂLE ERMİŞ OLMASI İslâm hukukunun ahkâmın değişmesine engel gözüken bir diğer özelliği de kâmil olması, bütünlüğe ulaşmasıdır. 86 Bu hususu belirten nasslardan bir kaçını arzedelim: "Bugün size dininizi kemâle erdirdim. Üzerinizdeki nimetimi tamamladım, din olarak sizin için İslâmiyeti seçtim ve ondan razı oldum."87 Bu âyete göre din tamamlanmıştır. Ona ilaveler yapmak , mevcut hükümleri başkaları ile değiştirmek , onun kemâli ile bağdaşmaz. Sonra Kur'ân "herşeyi açıklayan ve müslümanlara doğruyu gösteren bir rehber, rahmet ve müjde olarak" 8 8 indirilmiştir. " Yaş89 kuru ne varsa hepsi onda mevcuttur." " Hiçbir şey geri 90 bırakılmamıştır." "Rabbinin sözü doğruluk ve adaletle tamamlandı. Onun sözlerini değiştirebilecek yoktur. O işitir ve bilir." 91 Şu hale göre, din kemale ermiş, her şey beyan edilmiş, yaş-kuru hiçbir şey bırakılmamış, bundan sonra din namına ihdas edilecek her şey, Hz. Peygamber'ce (as.) merdûd sayılmıştır. 92 Nasslann değerlendirilmesi: İlk planda değişmeye karşı kesin tavır koyduğu kanaatine varılan 85 85 87 88 89 90 91 92

Güngör, İslam 'm Bugünkü Meseseleleri, 107. İslam şeriatının kemali hakkında bkz. Udeh, et-Teşrîu'l-cinâî , 1/25 ; Zuhayli, Cuhûdu't-taknîn, 10 . Mâide 5 / 3 . • «* , Nahl 6/89 . E n a m 6/59 . Enam 6 / 3 8 . S ~ Enam 6 / 1 1 5 . Buhâri, Sulh, 5 ; Müslim, Akdıye, 17; İbn Mâce, Mukaddime, 2 ; İbn Hambel, 6/270.

yukarıdaki nassları değerlendirdiğimizde, hiç de öyle olmadığı ortaya çıkacaktır. Dinin kemâlinden maksat nedir? Kur'ân-ı Kerim "her şeyi açıklamak i'ızere indirilmiş" olmasına rağmen, pek çok teferruat hükümleri, daha sonra meydana gelen ve gelecek hadiselerin hükümlerini içermez. Zaten Allah bütün olmuş ve olacak her şeyin hükmüne dair ezelî bilgisini açıklasaydı buna "yeryüzündeki ağaçlar kalem olsa, denizler mürekkep olsa -ve yedi misli deniz de yedekte bulunup yazılsa - yine yetmezdi" 93 Öyle ise dînîn kemalinden maksat nedir? Bu soruya îslâm alimlerinden Şâtıbî (790/1388) şöyle cevap vermektedir: "Âyetteki kemâlden maksat, dînîn cüziyâtı değil genel prensipleridir. Zarûrî, hâcî ve bunların tamamlayıcı hükümlerinden ihtiyaç duyulan hiç bir kâide kalmamış, hepsi gayet güzel bir şekilde açıklanmıştır. Evet bazen ictihâd prensibine dayanılarak, cüzî hadiselerin genel prensiplere vurulması söz konusu olabilir. îctihâd prensibi de kitap ve sünnette sabittir ve çalıştırılması gerekir, terki asla caiz olmaz. Burdan da anlaşılır ki, şeriatta ictihâd için ayrılmış bir saha vardır ve ictihâd ancak hakkında nass bulunmayan konularda söz konusudur. Âyetten maksadın bilfiil bütün cüzî hükümlerin ortaya konulmuş olması anlamı mümkün değildir. Zira - cüzî hükümlerin bir sonu yoktur ve belli bir sayı altına alınamazlar. Âyetteki kemalden maksat şu halde, sonsuz olan hadiselerin kendilerine vurulacağı küllî kâidelerden ihtiyaç duyulan prensipler itibarı iledir." 94 Mâide süresindeki "Bugün size dininizi tamamladım..." âyetinden sonra "ribâ" 9 5 ve "kelâle" 9 6 âyetlerinin indiği de 97 göz önünde tutulduğunda, âyetteki kemâlden maksadın dînîn genel kaideleri, prensipleri, nazariyeleri; ya da Kurtubî"nin (760/1359) de belirttiği üzere, haccm da farz kılınması ve fiilen icrası ile 9 8 "İslâm 93 94 95 96 97

Lukmân 31/27 ; Kchf 18/109 . Şatıbî. İtisâm, 1/305 vd. A y n c a bkz. Şatıbı, Muvafakat, 1/32, 7 7 ; Udeh, Teşrîu'I-cinâî, 1/24. Bakara 2/275 . Nisa 4 / 1 7 6 . K u r t u b î , Tefcîr, 6/62 .

et-

beş temel üzerine kurulmuştur." 9 9 hadisinde belirlenen ibadetlerin tamamlanması olduğu anlaşılmaktadır. İkinci görüş dar ve bizce birincisi daha geniş ise de netice itibarı ile her iki izah da maküldür. İslâmm kemale ermiş olması özelliği, İslâm hukukunda mevcut hükümlerin bütünü ile değişmezliğini gerektirmemekte; ikmal olunan küllî kaide ve genel prensiplerin dışında kalan hükümlerin değişmeye, gelişmeye açık olduğunu göstennektedir. Hz. Peygamberin (as.) "Bu işimizde (dinimizde ) bulunmayan her şey merduttur." hadisinde kasdedilen yenilik ise, dînîn özünde yapılan bidatlerle ilgilidir. 100 İctihâd müessesesinin kabul ve teşviki 101 de bunu gösterir.

3 - EBEDÎ OLARAK OLMASI102

YÜRÜRLÜKTE

KALMAK ÜZERE GÖNDERİLMİŞ

İslâm hukukunun, kemale ermiş ve sonuncu peygamberle 1 0 3 tamamlanmış ilâhî dine dayalı oluşundan kaynaklanan önemli bir özelliği de, ebedî olarak yürürlükte kalmak üzere gönderilmiş olmasıdır. 104 Onun bu özelliği değişmesine ne derecede imkân verecektir ? İslâm hukukunun ebediyen yürürlükte olması, Şâri Teâlâ'nm önemli maksatlarından biridir. Çünkü yürürlükte olmadığı sürece, hukuktan beklenen fayda sağlanamaz. İslâm hukukunun saygı görmesi ve yürürlükte olmasını temin edecek en önemli etken, onun Y ü c e Allah'ın ümmete yönelen bir hitâbı yani ilâhî h u k u k oluşudur. 105 98 99 100 101 102 103 104 105

( El-yevme ekmeltu ...) Maide 5/3 ayeti, Hz. Peygamber (as.) hacda iken Arafat'da nazil olmuştur. ( Buhâri, Tefsir 5/3 ; Kurtubî, Tefsir, 6/61. ) v Buharî, İman, 1, 2 ; Tefsir 2/30 ; Müslim, İman, 19-22 ; Tirmizî, İman, 3; N e s e î , imân, 13 . Bkz. Şatıbî, İtisam, 1/46 v.d. . Buhâri, İtisam, 21; Müslim , Akdıye, 15 ; Etİu Dâvûd, Akdıye, 2 ; N e s e î , Ahkâm , 2 ; Kudât, 3 ; İbn Mace, Ahkâm, 3 ; İbn Hanbel, 4/198, 204, 205. Bu konuda bkz. İbn Kayyım, İlâm, 1/47 vd. ; Şâtıbî, Muvafakat, 1/61; İbn Âşûr, Makâsıd, 122-124 (185-189) ; Udeh, et-Teşrîu '1-cinâî, 1/223 vd . Ahzâb 3 3 / 4 0 . Bkz. Zerkâ, Medhal, 2/885-889 . Bkz. Tez metni, 19 .

Doğrudan Hz. Peygamber'den (as.) alman ilâhî hükümlerin yanında, ta eskiden beri müctehidler istinbat ettikleri görüşlerini, hep ilâhî kaynaklara dayandırmaya çalışmışlar; delilsiz re'ye dayanan şahsî görüşlere şiddetle tepki göstermişlerdir. 106 Böylece ictihâdî hükümlere de ilâhî bir görünüm vermeye ve bu şekilde saygıyı temine çalışmışlardır. İslâm hukukıuıun yürürlüğünü temin için iki yol izlenmiştir: 1) Hukukun uygulanması konusunda kesin kararlılık. 2) Hukukun gayelerini ortadan kaldırmaya neden olmayacak ölçüde olmak kaydıyla, kolaylaştırma (teysîr) ve rahmet yolu. 107 İslâm hukukunun yürürlüğünü sağlamak için takip edilen birinci metotta kâh mev'ize (ruhların okşanması) yoluna gidilmiş, kah şiddetli, korkutucu bir uslup kullanılmış 108 • hukûkî bir müeyyide (yaptırım) olmak üzere de fesat ve butlân nazariyesi 1 0 9 kabul edilmiştir. "Şer'an ma'dûm olan, hissen de ma'dûm gibidir."110 (yani aranan nitelikleri taşımadığı için hukuk tarafından yok sayılan bir şeyin, gerçektede maddi varlığı yok sayılır) kaidesi işte buradan doğmuştur. "Nehy (yasak) nehyedilen şeyin fesadım gerektirir."111 kaidesinin çıkış yeri de burasıdır. İslâm'dan başka bir dinin - ki hukuk da buna dahildir - kesinlikle kabul edilmeyeceği 1 1 2 vurgulanmıştır. Mutlak itaat 1 1 3 ve hükümlerin tatbikinin istenilmesi 114 yanında, her türlü velâyette (kamu görevi) kendilerine verilen işlerin en güzel yürütülebilmesi, tavsatılmaması için iman başta olmak üzere, şahsî , aklî ve ilmî bir takını niteliklerin bulunması da şart koşulmuştur.115 106 107 108 109

110 11 112 113

114

İbn Âşûr, Makâsıd, 123 (185) . İbn Âşûr, Makâsıd, 123 (186) . İbn Âşûr, Makâsıd, 123 (186) . Udeh, Teşrîu'l-cinâî, 1/223-239 . Fesâd ve Butlan nazariyesi için ayrıca bkz. İbn Abdisselâm, Kavâid, 2/20, 9 2 ; Âmidı, İhkâm, 2/407 vd. ; Zeydan, Vecîz, 4 8 ; Schacht, İslam Hukukuna Giriş, 130-132 . İbn Âşûr, Makâsıd, 123 (186) . Bkz. Zeydân, Vecîz, 252 . Âl-i İmrân 3/85 . Nisâ 4/59 , 64 ; Haşr 59/7 . Mâide 5/44, 45, 47 .

Mevrid-i nassda ictihâda mesâğ (cevâz) verilmemiş116, hakkında nass olmayan konularda yapılacak ictihâdlann da, şeriatın ruhuna uygun olması, ona ters düşmemesi istenmiştir. Allah'ın indirdikleri ile hükmetmeyenleri kâfir 117 , zâlim 118 , ve fâsık 119 diye niteleyen120 İslâm, kendi öğretileri, hükümleri dışındaki her şeyi "hevâya uymak" 121 diye telakki etmiş, çözümü Allah'ın indirdiklerinde aramayıp da başkalarına götürmeyi "tekfir edilmekle emrolunan Tâğût'a götürmek" 122 şeklinde nitelemiştir. Tâğût ise, haddi aşan ya da Allatılan başka tapınılan her şeydir. 123 __ — Mü'mine, inandığı hukukun yaşantısında uygulanması konusunda muhayyerlik hakkı tanınmamış 1 2 4 ve şeriatın hükümlerinden en ufak bir sıkıntı duyulmamasının iman gereği olduğu 525 belirtilmiştir. Hadislerde de ulu'l-emre itaatin ölçüsü masıyet olmamakla sınırlandırılmış, 126 mutlak yasama yetkisi Allah' tan başka kimseye tanınmamış, yöneticilerin sadece şerî hükümlerin tenfizine ve genel teşrîî prensipler doğrultusunda, ümmetin ihtiyaç duydukları konularda düzenlemelere yönelik kanunlaştırmada bulunabilecekleri kabul edilmiştir.127 Yürürlüğünü temin için sıkı önemler alan İslâm hukuku, hükümlerin tatbikini imkansız kılacak ya da zorlaştıracak ortamların bulunabileceğini de göz önünde bulundurarak bazı tedbirlere baş vurmuştur. Buna göre: 1) Kolaylık prensibini getirmiştir.128 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126

127 128

İbnÂşûr, Makâsıd, 123 (187) . Hâdimî, Mecâmi , 329 ; Mecelle madde 14 . Mâide 5/44 . Mâide 5 / 4 5 . Mâide 5 / 4 7 . Bu üç h ü k m ü n ayrı konumdaki insanlar hakkında olduğu h u s u s u n d a bkz. Şeltüt, Fetâvâ, 43-46 . Aynca bkz. Kurtubî, Tefcîr, 6/190 . Kasas 28/50 ; Sâd 38/27 ; Câsiye 45/18-19 . Nisâ 4 / 6 0 . Râgıb, Müfredat,- 305 . Ahzâb 33/36 . # Nisâ 4 / 6 5 . Müslim, İmâre, 39 ; Ebû Dâvûd, Cihâd, 87 ; Neseî, Bey'at, 34 ; İbn Mâce, Cihâd, 40; İbn Hanbel, 1/129 ... Bu hadis Mecâmi'de genel kâideler arasında zikredilir, (s.330) . Udeh, et-Teşrîu'I-cinâî, 1/232 ; Güngör, İslâm'ın Bugünkü Meseleleri, 96, 106 . Bakara 2 / 1 8 5 .

2) Ruhsatlar getirmiştir. 3) Zaruret prensibine yer vermiştir.129 4) Geçiş dönemi 130 ruhsatlarına ve zahiri kurtarma fikrine yer vermiştir. İslâm hukuku, iman ve saygı ile birlikte hükümlerinin yürürlükte bulunması konusundaki kesin tavrını korken, gerçekçilikten de hiç bir zaman uzak kalmamıştır. Yepyeni bir ümmet yaratmak için takip ettiği teşrî siyasetinde genelde "tedrîcilik" 131 prensibine riâyet etmişken bazı alanlarda doğrudan, herhangi bir ön hazırlık.yapmadan mevcut sosyal yapıyı değiştirmeyi hedeflediği olmuştur. İşte bu gibi durumlarda müsamaha göstermiş, görünüşte meşrû olma ile yetinmiş ve böylece hukuka karşı iman ve saygıyı muhafaza etmek istemiştir. Buna örnek olarak şu hadisi zikredebiliriz: "Evlatlık (tebennî) müessesesi kaldırıldığında Sâlim (12/633) Ebû Huzeyfe'nin (12/633) evlatlığı bulunuyordu. Sehle bt. Süheyl Hz. Peygamber'e (as.) gelerek: " Yâ Resülallah ! Ebû Huzeyfe 'nin azatlısı ve evlatlığı Salim yanımıza girip çıkıyor, halbuki üstüm başım açık bulunduğu zaman oluyor, tek bir odadan başka evimiz de yok. " dedi. Hz. Peygamber de : "Onu emzir, kendisine haram olursun." buyurdu. Sehle: "Koskoca adam olduğu halde onu nasıl emzirebilirim? " dedi. Hz. Peygamber güldü ve: " Onun koskoca adam olduğunu biliyorum. " buyurdu. 132 Hz. Peygamber 'in zevceleri: "Vallahi biz bunun Rasulullah tarafından sadece Salim 'e tanınan bir ruhsattan başka bir şey olmadığına inanıyoruz." demişler ve böyle bir emzirme ile yanlanna hiç bir kimsenin girmesine izin vermemişlerdir.133 Bu hadislerin değerlendirmesini yapan Muhammed Tahir b. Aşûr (1394/1973) şöyle demektedir: "Acaba gerçek bir fakih bu hadisenin, herhangi bir ön girişim bulunmadan ve bu durumda olan insanların buna karşı gerekli 129 130

131 132 133

Bakara 2/173 ; En'âm 6/119 . Bu üç macldc hakkında bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 124(187). "Geçiş dönemi fıkhı" fikri için bkz. Karaman, İslâm Hukuku, 2/227 ; Karaman, Günün Meseleleri, 2 / 2 3 2 ; T a b a k o ğ l u , İslâm İktisâdına Giriş, 295, 408 ; "Tabakoğlu, islâmda Emek (Ensar Neşriyat) 79 ; Nemir, İctihâd, 128 ; Tez metni, ; Khurşid Ahmed, Studies on İslâmic Economics, XIII - X V I I . Bkz. Tez metni , 149 . Muvatta, Radâ, 13 ; Müslim, Radâ, 26 ; Dârimî, Nikâh, 5 2 . Müslim, Radâ, 31 ; tbn Sa'd, Tabakât, 3/86 . Hz. Peygamber'in (as.) zevcelerinden Hz. Âişe hâriç.

hazırlıklarını henüz yapmadan, evlatlık müessessenin aniden kardmlmasınm gerektirdiği bir ruhsat olduğunda şüphe edebilir mi ? Bu konuda izin şeklinde verilen ruhsat görünürde bir çıkış yolu aramak kaydı ile verilmiştir. Böylece, hem kanuna saygı, hem kısmen yan çizme (muhalefet) ; hem yumuşaklık , hem de hukûkî nizamın (sureta da olsa) korunması birlikte sağlanmıştır. Nitekim Allah Rasulü (şüphesiz bu izinden sonra ve aslî prensibin vaz'ı şeklinde olmalı) zevcelerine şöyle buyurmuştur: " Süt emme yoluyla yanlarınıza girenler kimler bakın. Süt haramlığı ancak açlıktan (süte ihtiyaç duyduğu bebeklik halinde emdiği sütten) doğar " 134 "Geçiş dönemi" fikri ile ilgisi olmamakla birlikte şeriatın olabildiğince yürürlüğünü sağlamak amacı ile benzeri birçok tolerans gösterilmiş, mümkün olduğu kadar hukukun yürürlüğünü sağlamak için icabında "şahsa özel" kaydı ile hükümlerin sureta uygulanmasına - tamamen terkedilmekdense135- müsamaha edilmiştir. Ramazanda karısı ile cima eden Arabî hakkında keffaret hükmünün özel uygulanması, 136 hiçbir şeye sahip olmayan züğürt sahabîden mehir olarak "ezberindeki bazı surelerin kabulü" 137 , Ebû Hureyre için oğlağın kurbanlık için yeterli görülmesi, 138 çölde yaşayan bazılarının gelerek: "-Ya Resulallah ! biz çölde yaşıyoruz. Zaman olur bir ay, iki ay su bulamıyoruz. İçimizde cünûp, hayız ve nifas halinde bulunanlar olur." dediklerinde, onlara temizlik aracı olarak toprağı kullanmalarını (teyemmüm) ifade buyurması, 1 3 9 hep bu kabilden olmalıdır.140 Sonra iyi bir niyetli bir yaklaşımla İslâm hukukunda bir gelişme olan ve zaman içerisinde çığırından uzaklaşan "Hiyel" in çıkış ve kullanlıışı da, İslâm ahkâmını hiç olmasa şeklen de olsa yürürlükte 134

Hadîs için bkz. Buhâri, Nikâh, 21 ; Müslim, Radâ, 32 ; Neseî, Nikâh, 51 ; İbnÂşûr, Makâsıd, 114-115(205-206).

135

Nitekim bu mânâda JAS" . V dJjjj V Uşeklinde bir kâide de geliştirilmiştir. Buhâri, Sıyâm, 30, Keffârât, 2-4 ; Müslim, Savm, 81 ; Ebû Dâvûd, Savm, 37 ; Zeydân, Vecîz, 181 . Buhâri, Nikâh, 37 , 40.; Müslim, Nikâh, 76 ; Ebû Dâvûd, Nikâh, 17 ; Tirmizî, Nikâh, 23 ; Muvatta, Nikâh, 8 ; Saıd b. İ\/Iansûr,İ3ünen, 1/176 . Şâtıbî, Muvâfakât, 3/51 . Başka sahâbıler için de "yalnız sana mahsûs" kaydıyla oğlak kurban etmeleri yeterli görülmüştür. Bkz. İbn Hanbel, 4 / 2 8 7 ; Buhâri, lydeyn, 2 3 . Mergmânı, Hidâye, 1/25 . Farklı diğer örnekler için bkz. Nemir, İctihâd, 128 .

136 137 , 138

139 140

tutmak endişesinden değil midir? Özet olarak diyebiliriz ki, şeriat ebedî olarak yürürlükte olmak için gönderilmiş, ona muhalif her ictihâd , hüküm , yasama , uygulama butlanla malûl kabul edilmiş, yürürlüğün temini için de gerekli önlemler alınmıştır. Ebedî yürürlük prensibinin değişme ile telifi : Burada hemen belirtelim ki , bizim tezimizde söz konusu ettiğimiz "değişme", İslâm hukukunun "ilgası " manasında bir değişme değildir. Aksine, ileride ele alınacağı üzere , i s l â m hukukunun ebedi yürürlüğünü sağlamak için zaman ve mekana göre gerekli olan, genel çerçeve içerisinde özün ilk konumundan farklı şekillerde tezahürü141 demektir. Bu itibarla "şeriatın ebedi yürürlük" prensibi "değişme" ile tümden bağdaşmaz bir nitelik arzetmemekte; aksine, bir taraftan değişmenin saha ve sınırını belirlerken, diğer taraftan da değişmeyi gerekli kılmaktadır.

4-BÜTÜNCÜ ÖZELLİĞİ Kur'ân'da mevcut bulunan hükümler iki nevidir: 1- Dinin ikâmesine yönelik hükümler. Bunların kapsamım akaid ve ibadetlerle ilgili hükümler oluşturur. 2- Devlet ve toplumun tanzimini, ferdler arasındaki ilişkileri düzenlemeyi amaçlayan hükümler. Bu kısmın kapsamına da muamelât, ukûbât, ahvâl-ı şahsiyye, idare hukuku ile ilgili hükümler girer.142 141

142

İleride yeri geldikçe temas edilecek olmakla birlikte yanlış anlamalara meydan vermemek için "özün ilk konumundan farklı şeklinde tezahürü" mutlak ifâdesini aşağıdaki şekillerde kayıtlama zarureti vardır: a) Nassla sabit olmayan hükmün b)Nassla sabit olmakla beraber bağlayıcı veya devamlı olmadığına delîl ve karine bulunan Hükmün ... e) Nasla sâbit şeklin,özü koruyan ve temsil eden altarnatiflerden biri olduğuna delîl bulunduğunda ... d) Ilâcet ve maslahat bulunduğunda ... geçici olarak ... e) Hükmün illeti ortadan kalktığı takdirde ... Udeh, et-Teşrîu'1-cinâî, 1/166.

İslâm hukuku her iki neviden hükümleri düzenler ve bunlardan amacı da bütün insanlığın dünya ve ahiret seadetini temindir. Ebedi olarak yürürlükte olmak için gönderilen İslâm şeriatı uygulama sahasında dünya - ahiret ayırımı yapmadığı gibi, yürürlük sahasının sadece ahval-ı şahsiyye veya daha da daraltılarak itikad, ibadet ve ahlâkla sınırlandırılmasını asla kabul etmez. 143 Muhammed el- Behiyy'in de dediği gibi "İslâm bütün olarak vardır veya yoktur." 144 İslâmm özünü tevhîd teşkil eder. İnsanı iç çatışmaya düşmekten (ikilem) kurtarmak için dünya ve ahiret işleri hep aynı ilâhî otorite (Allah c.c.) tarafından düzenlenir. 145 Bir kulun iki " Rabbi " olamaz.146 İslâm hukuku bir bütündür, asla bölünme (tecezzi) kabul etmez. 147 İnsanı ruh, beden ve duyular diye ayırmayıp bir bütün olarak ele aldığı ve ona göre düzenlemelerde bulunduğu gibi, hayatı da bir bütün olarak ele alır. 148 O hem dindir, hem de devlettir. 149 Onda Allah'ın haklan ile Kayser'in hakları birbirinden ayrılmamıştır.150 Bu husus müslüman alimlerce olduğu kadar batılı müsteşrikler tarafından da belirtilmiştir.151 Bu duruma göre İslâm hukuku bir bütündür ve onun tatbik sahası, dînî konuları olduğu kadar hayatın diğer yönlerini de 143 144 145 146 147 148 149

Düzenlediği sahaları gösteren bir tablo için bkz. Azamî, el-Müsteşrik Schacht ve's-sünetu'n-ııebeviyye, 74 vd . Behiyy, M., el-Islâm fî halli meşâkili'l-müctemeâti'l-İslâmiyye el-muâsıra, 13 . Behiyy, age., 35 Vd. İslam, Allah'tan başka h ü k ü m koyanları "Rab" olarak nitelendirir. (Âl-i İmrân 3/64). Bkz. Kevscrî, Makâlât, 88 ; Udeh, et-Teşrîu'l-cinâî, 1/170 ; Canan, Anarşi, 63 ; Mutahharî, Hukûku'l-mer'e, 80 . Kardâvî, Hasâis, 108 ; Zcydân, Medhal, 57 . Calâl Nuri, İttihâd-ı İslâm, 58 ; Zerkâ, Medhal, 1/30 ; Udeh, el-İslâmve evdâunâ's-siyâsiyye, 65 ; Karaman, Modem Problemler Karşısında İslam Hukuku,

14.

150

151

Ülken, İslam Düşüncesi, 76 ; Ülken, İslam Düşüncesine Giriş, 26-27 . "(Bir din olduğu halde) Hristiyanlığın A l l a h v e K a y s c r ' e ait s a l t a n a t l a r ı a y ı r m a s ı (İslamdakinin aksine) "ümmet" olmasının imkansızlığındandı... Zaif hristiyan "cemâat" i zaten b a ş k a türlü hareket edemezdi." (Aynı y e r ve 2 nolu dipnot.) . Böyle bir taksimin imkansızlığı hakkında AkkaÜ'm mütalaası için bkz. Kardâvî, Hasâis, 112 . Goldziher, Goiten, W a t l , J a p o n âlim Izutsu'nun görüşleri hk. Bkz. Hatiboğlu, "islâm'ın Aktüel Değeri Üzerine", 9 ; Schacht, İslâm Hukukuna Giriş, 82 ; Fethi Osman, el-Fikru's-siyâsı el-İslâmı, 25, 36 ; Hatiboğlu, Halifenin Kureyşliliği" 144146.

kapsamaktadır. Kur'ân, hükümleri arasında bir ayırıma gitmek isteyenlere karşı şiddetli bir savaş açmıştır: "Kitâb'ın bir kısmına inanıp, bir kısmını inkâr mi ediyorsunuz ? Aranızda böyle yapanın cezası ancak dünya hayatında rezil olmaktır. Ahiret gününde de azabın en şiddetlisine onlar uğratılır."152 "Allah'ı ve Peygamberlerini inkâr eden, Allah'la Peygamberleri arasım ayırmak isteyen "Bir kısmına inanır bir kısmını inkâr ederiz." diyerek ikisi arasında bir yol tutmak isteyenler, işte onlar gerçekten kâfir olanlardır. Kâfirlere ağır bir azap hazırlamtşvzdır."153 Uygulamada da İslâm hükümleri arasında ayırıma gidenlerin "mürted" sayılarak , onlara karşı savaş açıldığını154 biliyoruz. Hz. Önıer, imkanı olduğu halde hac yapmayanlar üzerine gayri müslimlere has başvergisi (cizye) koymaya niyetlendiğini söylerken155, torunu adil halife Ömer b. Abdulaziz de (valilere) yazdığı (genelgede), "hadlerin uygulanmasının, namaz ve zekat ibadetlerinin ikamesinden farksız olduğunu" bildirmiştir. 156 Nazarî olarak böyle olmakla birlikte son asırlarda batı medeniyetinin gelişmesi neticesinde İslâm üstünlüğünü kaybetmiş, İslâm ülkelerinde laikleşmeye doğru bir süreç başlamıştır. Özellikle batılılar ve onların takipçileri tarafından İslâm değerlendirilirken "kominizm karşısında mukavemet sağlayacak vasıfları ile (yani îman, ibadet ve ahlâk) İslâm güzel bir dindir. 157 Ama hukuk olarak eskimiştir, ihtiyaçlara cevap veremez, terkedilmelidir. " şeklinde bir kanaat oluşturulmaya çalışılmıştır. Bunda da büyük ölçüde başarılı olmuşlardır. Mutahharî'ye göre bu bir sömürü siyasetidir.158 152 153 154 155 156 157 158

Bakara 2/85 . Nisâ 4/ 150-151. Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/322 ; İbn Teymiye, Siyâset, 153 . İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 86 . Aynca bkz. İbn Kuteybe, Te'vıl, 161. İbn Sa'd, b, 5/378 . Mutahharî, Hukûku'l-mer'e, 79 . İslam hukûkunun bütünlüğü ve laiklik hk. geniş bilgi için bkz. Reşid Rıdâ, elHilâfetu ev el-İmâmetu'l-uzmâ, Mısır 1924 ; Bahıt, Muhanımed , Hakîkatu'l-İslâm v e usûlu'l-hukm, Mısır 1926; R a y y i s , en-Nazariyyetu's-siyâsiyyetu'l-islâmiyye, Kahire 1979 ; Rayyis, el-İslâm ve'l-Hilâfetu fi'l-asn'l-hadîs ; Behiyy, el-Islâm S halli meşâkili'l-müctemeâti'l-islâmiyye el-muâsıra, Kâhire 1981 ; Behiyy, el-Fikru'lislâmîl-hadîs ve sılatuhû bi'l-isti'mâri'l-garbî ; Udeh, et-Teşrîu'l-cinâî, 1/166 vd. ; Udeh, el-İslâm ve evdâunâ's-siyâsiyye; Udeh, el-İslâm ve evdâuna'l-kânûniyye; Fethi O s m a n , el-Fikru's-siyâsî'l-Islâmî, 47 vd. ; Kardâvî, H a s â i s , 105-125 ; Taplamacıoğlu, Din Sosyolojisi, 148 vd. Laikliğin tslamlaştırılması şeklindeki farklı bir yaklaşım için bkz. Özek, Ali,

Bütüncü özellik ve değişme : İslâm hukuku bir bütün halinde ve ebedî olarak yürürlükte kalmak üzere teşrî kılındığına göre, bu genel maksadı zedeleyecek her türlü gelişme ve değişmeye kapalı olacağı açıktır. Bu genel maksada ters düşmeyecek, aksine onu destekleyecek değişikler ise, daha önce de belirttiğimiz gibi kabul görmekte ve desteklenmektedir. Bu itibarla İslâm hukukukun bütüncü özelliği , tezimizde konu ettiğimiz "değişme" için bir engel olarak görülmemektedir.

3 - GÂYECİ RUHU)

ÖZELLİĞİ (İSLÂM ÜMMETİNİ OLUŞTURUCU İNKILAPÇI

Geçen zamanla birlikte pek çok şeyin de değiştiği bir gerçektir. Bu durumda İslâm hukukunun tavrı ne olacaktır? Şüphesiz zamanla meydana gelen gelişme ve değişmeler arasında iyiye, güzele doğru olanı bulunduğu gibi; kötüye , fesada , sapmaya doğru olanı da vardır. Bu durumda mikyas (ölçüt) ne olacaktır. Zaman esas alınarak bütün değişiklikler kabul edilecek midir? Yoksa değişiklikleri vuracağımız İslâm hukukunda belli kriterler var mıdır?159 Bu sorunun cevabını verebilmek için İslâm hukukunun gayeci bir özelliğe sahip olup olmadığım kısaca arzetmemiz gerekecektir. İslâm hukukunun gayesi: İslâmm en büyük gayesi , yaratılış nedenimiz olan kulluk görevimizi160 en güzel şekilde yerine getirmemizi temindir. Bu yüzden peygamberler gönderilmiş, bu yüzden ilâhî şeriatlar konulmuştur.161 Hz.Peygamber'in' (as.) "Ben güzel ahlâkı tamamlamak için gönderildim."162 buyurmasına da bakılırsa, İslâmm çeşitli şerî hükümler getirmesinden maksat, bir "hukuk" ortaya koymak değil163,

159 160 161 162

Açık Oturum: "Laiklik İlkesi ve Türkiye'de Uygulanışı" , B a n k a v e E k o n o m i k Yorumlar Dergisi, Ekim 1986 ; yıl 23 : sa. 10 . Bkz. Mutahharî, Hukûku'l-mer'e, 77 . Zâriyât 5 1 / 5 6 . Şâtıbî, Muvâfakât, 1/61 . (İlgili âyetler toplu bir arada). Muvatta, Husnu'l-huluk, 8 ; İbn Hanbel, 2/381 .

konulan bu hukuku dahi kulluğun gerçekleşmesinde, güzel ahlâkın yerleşmesinde bir aracı kılmaktır.164 İnsanoğlu, kural koymak için yaratılmamış, 165 konulan kurallarla ve istenilen doğrultuda kullukla emrolunmuştur. 166 Kulun kulluğunu en üst düzeyde gerçekleştirebilmesi için İslâm şeriatı getirdiği hükümlerde şu maksatları gözetmiştir: 1) Maslahatın teminine yönelmiştir. 167 Bunlar zarûrî, hâcî ve tahsînî diye sıralanır. 168Ayrıca bunların tamalayıcıları (mükemmilât) vardır.169 2) Neyin maslahat olduğunu belirlemiş, ya da belirlemesinde uyulacak kuralları ortaya koymuştur.170 Maslahat, arzu ve heveslerle belirlenmez. Arzu ve heveslere uyulursa yer gök her şey fesada gider. 171 İslâm, kulu hevasma uymaktan kurtarmak için gelmiştir.172 Beşerî sistemlerde "din" dünyevî maslahatların bir feri itibar edilirken173, İslâm, dînî maslahatları herşeyin üstünde tutmuştur. 174 Bu yüzdendir ki, dinin korunması için mal ve canın ziyanına sebep olan cihad farz kılınmıştır.175 Kendine göre bir mesajı olan ve bu mesajı pratikte gerçekleştirmek için var olan 176 İslâm hukukundan amaç sadece takdir edilen ihtiyaçların karşılanması değil, aynı zamanda yeni bir devlet ve cemiyet "ümmet" yaratmaktır.177 Bu ümmet: a) Güçlü olacaktır, (caydırıcı üstünlük) . b) Heybetli 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 i 77

Schacht, İslam Hukûkuııa Giriş, 22 , 23, 25, 212 . Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 2/307 . Kardâvî, Hasâis, 4 6 . Bkz. Nahl 16/50 ; Hûd 11/112 ; Şûrâ 42/15 ; Tevbe 9/31 ; Beyyine 98/5 ; Kardâvî, Hasâis, 9 vd. DevâÜbî, Medhal, 55, 98 ; Nemir, İctihâd, 101. Bilgi için bkz Şâtıbî, Muvâfakât, 2/8 vd. ; Hallâf, Masadır, 173 ; Zuhaylî, Zarûret, 49-56 ; Baktır, Zarûret, 175-189 ; Enes Zerkâ, "İslamİktisâdı", 31-35 . Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 2/12 . Hüsn v e kubhun şenliği meselesine bkz. meselâ: Devâlibî, Medhal, 170 . A y n c a bkz. Şâtıbî, İtisâm, 1/47 ; Kevserî, Makâlât, 255 -256 ; Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha . Mü'minûn 23/71 . Şâtıbî, Muvâfakât, 2/309 . Şâtıbî, Muvâfakât, 2/168 ; Şelebî, Talıl, 280 . Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha , 30 vd. Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha , 58 vd. Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât ,2/38-39 . Sibâî, İslâmıÇözüm, 137 . Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 38 .

ve vakûr olacaktır . c) Huzurlu olacaktır.178 İşte böylesi bir ümmet yaratmak için İslâm şu dört tavrı göstermiştin 1) Değiştirilmesi ve iptali gerekli unsurları değiştirmiş ve iptal etmiştir.179 (İnkılapçılık). 2) Korunmasına gerek duyulan unsurlar ya aynen 180 ya da ıslah edilerek korunmuş 181 , her türlü sosyal hastalıkları , iktisadî müşkilleri tedâvî etmiştir. (Islahçılık). 3) Beklenen her türlü illet ve problemlere karşı koruma tedbirleri almıştır. (Korumacılık). 4) Sürekli tekâmülün sağlanması için yönlendirmede bulunmuştur.182 (Tekâmülcülük). Şu halde İslâm hukuku her yeniyi kabullenmek durumunda değildir. Onun sahip olduğu ıslah ve inkılapçı ruhu; olayların ve gelişmelerin arkasından gelen, onları geriden takip eden bir hukuk değil , aksine olaylara ve geleceğe yön veren bir hukuk sistemi olmasını gerektirmektedir. İslâm hukuku İslâm toplumunun oluşturulması için birçok ıslah ve inkılap hareketlerini gerçekleştirdiği gibi, oluşturulan ümmetin sosyal yapısının bozulmaması, korunması için birçok tedbirler almıştır. Bu meyanda olmak üzere mesela nikah, talak , iddet gibi konular detayları ile birlikte bizzat Kur'ân tarafından düzenlenmiş, bu gibi tasarruflarda diğerlerinde aranmayan birçok şartların bulunması istenmiştir.183 Mikro düzeyde ıslah için gelmeyen 1 8 4 İslâm hukuku bütün müesseselerinin işlerlik kazandığı bir ortamda yeni gelişmeleri yönlendirebilecek kudrete sahiptir. Geilişmeleri olduğu gibi kabullenmek değil, iyi-kötü ayırımı yaparak insanları yönlendirmek 1 8 5 İslâm hukukunun gayesi olduğuna göre, onun bu özelliğini ortadan kaldıracak ya da gölge

179 180 181 182

İbn Âşûr, Makâsıd, 139 (214) . Ayrıca bkz. Âl-i tmrân 3 / 1 0 3 ; E n f â l 8 / 6 0 ; Münâfikûn 63/8 . • Riba yasağı, evlatlığın kaldırılması vb. gibi. Diyet, kasâme, bazı akitler vb. gibi. Nikah, talak, iddet ahkâmı, kölelik hukuku vb. gibi. Zerkâ, Medhal, 1/28 ; Karaman, Modern Prâblemler Karşısında İslam H u k u k u ,

183 184 185

Farklar için bkz. Karâlî, Furûk, 3/143- 145. İmâduddin Halil, el-Adlu'l-ictimâî, 81. Mutahharî, Hukûku'l-mer'e, 82 .

178

11.

düşürecek değişmeye müsamaha etmeyeceği açıktır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, yeniden düzenlenen ve değişmemesi için - bizzat temel ilâhî kaynaklarla düzenleme gibi - tedbirler alman, üzerinde aşırı bir özen gösterilen sahalarla, aynı duyarlılığın göstirilmediği alanlar arasında fark vardır. Bu ikinci türden olanlarda - ki çoğunluğu teşkil eder - gözetilen asıl gayenin korunması şartı ile, değişmeler meydana gelebilir. Buna göre İslâm hukukunun gayeci özelliği değişmeye mani gözüken diğer özelliklerde de olduğu gibi, aslında değişmeye engel olmamakta, aksine değişmenin sahasını ve boyutunu sınırlamada fonksiyonunu göstermektedir. Buraya kadar verdiğimiz izahtandan da anlaşılacağı üzere, İslâm hukukunun değişmelere kapalı olduğu intibaını veren ilâhı menşe'li oluşu, kemâli, ebedî yürürlük prensibi, bütüncü ve gayeci özellikleri gibi husüsiyetlerinin genelde öyle olmadığım, bütün bu özelliklerin değişmeye açık bir kapı bıraktıklarım ve en önemli fonksiyonlarının da değişmenin saha ve sınırını belirleme olduğunu görmüş bulunuyoruz. Şimdi ise İslâm hukukunun değişmeye müsait olduğunu gösteren özelliklerini göreceğiz.

B - İSLÂM HUKUKUNUN DEĞİŞMEYE MÜSAİT OLDUĞUNU GÖSTEREN ÖZELLİKLERİ İslâm hukukunun ilk bakışta değişmeye müsait olmadığı intibaını veren ve yukarıda arzedilen özellikleri yanında, onun değişmeye müsait olduğunu belirten özellikleri de bulunmaktadır. Bunlar aşağıdaki kısımlar halinde arzedilecektir. 1- E S N E K L İ K (KATI OLMAYIŞI) İslâm hukukunda değişmeye imkan veren ve onu yeni gelişmeler karşısında başarılı kılan en önemli özelliği esnek bir yapıya sahip oluşudur. Esneklikten kastımız nedir ? Yanlış anlamalara meydan vermemek için Arapça kaynak-

larımızda "mürûnet" tabir edilen "İslâm hukkukunun esnekliği" tabirinden neyi kasdettiğimizi açıklamak istiyoruz. Esneklik tabiri hiçbir zaman, "İslâm hukukunun değişmezliği ve ebedî yürürlüğü" prensiplerinden ayrı düşünülemez. "Esneklik" kavramı, "değişmez öz" ün, farklı ortamlara göre farklı şekiller almasını temin eden bir özelliğidir. Bir misal vermek gerekirse, suyun özünden, fonksiyonundan hiçbir şey kaybetmeden, kabına göre şekil alabilmesini ve hatta fevkalade hallerde - bunu da zarûretlere > benzetebiliriz - geçici olarak - zira zarûretler geçicidir- katı (buz) veya gaz (buhar) haline dönüşebilmesini sağlayan özelliği, onun esnek bir yapıya sahip oluşundandır. Görünüşte şekil değiştirmesi, hatta geçici olarak katı veya gaz haline dönüşmesi onun "sü" olma özelliğini zedelemez. Ama onun kimyasal analize tabi tutularak elementlerine ayrılması öyle değildir. Analiz sonrasında elde edilen hasıla artık su değil, Hidrojen ve Oksijendir. "İslâm hukukunun esnekliği" nden maksat hiçbir zaman onun laçkalığı,186 değişmez özünü yitirtecek her türlü oynamalara müsaitliği demek asla değildir. Aksine esneklikten maksat, "İslâm hukukunun yeni olayları karşılamada, onları hukukî yerlerine oturtmada fevkalade bir kabiliyete sahip olması,187 dinin ideal tatbikinin tek bir şekle münhasır olmaması,188 sürekli gelişme göstermeye, tevsî kabiliyetine 189 sahip bulunmasıdır. İslâm hukukunun esnekliği, değişmez esaslarla içiçe mütalaa edildiği için, ortayolcu bir özellik arzeder. Esneklik karşısında alman tavırları üç kısımda mütalaa etmek mümkündür: a) Değişmezliği ve donukluğu temsil eden İslâm haricindeki semâvî şeriatlar. Bunların geçici bir dönem ve muayyen bir kavim için gelmiş olması esnekliği zaten gerekli kılmıyordu. Devrini doldurduğunda hükmü de bitiyordu.190 b) Mutlak esnekliği temsil eden beşerî hukuk sistemleri. Bunlarda herşey değişme esası üzerine kurulmuştur. Hatta anayasalar bile, mesala haklı yada haksız bir devrimle sürekli değişir. Hiç bir hukuk 186 187 188 189 190

Fethi Osman, Tatavvur, 78 ; Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm, 22 . Zerkâ, Medhal, 1/149 . Fethi Osman, Tatavvur, 78 . Tepki ve tenkidi için bkz. M a h m û d A. Hasen, 'Yünkeru tagayyuru'l-ahkâm ... ", Va'y , Sene 2, sa. 8, s a l 2 . Bkz. Sava Paşa, islâm Hukuk Nazariyatı, 2/358 . Bkz. Şehristânî, el-Milel ve'n-nihal, 1/214.

normuna değişmez gözle bakılamaz. c) Bu iki ifrat ve tefrit arasmda İslâm hukuku yerini almış ve değişmez esasları ile birlikte yukarıda kayıtladığımız anlamda nisbî bir esnekliğe yer vermiştir. Böylece her zaman güven duyulan değişmez temeller yanında, zamanın ihtiyaçlarını da karşılabilecek özelliğe sahip olmuştur ki, bu da onun ilâhî hukuk oluşunu (i'câzını) gösteren en güzel yönlerinden biridir. 191

ESNEKLİĞİ TEMİN EDEN UNSURLAR Esnekliği temin eden unsurlar iki başlık altında incelenecek ve ikincisi üzerinde genişçe durulacaktır. a - ŞÂRİ'İN

MAKSATLARI

Esnekliği temin eden unsurlardan biri, bizzat Şâri'in hukuktan gözettiği maksatlardır. Şârî Teâlâ'nın İslâm hukukundan gözettiği adaletin temini, 192 zulmün defi, 193 maslahata itibar 194 kolaylaştırma, 195 ve sıkıntıyı giderme, 196 zarûrete itibar prensibi gibi maksatların tabiatından kaynaklanan bir esneklik vardır. 197 Bunların bir kısmına ileride temas edilecektir. b - KAYNAKLAR VE

ÖZELLİKLERİ

Burada teker teker kaynakların esnekliği temin eden özelliklerine geçmeden önce, İslâm hukukunda yeterliliği ve zenginliği sağlayan kaynak çokluğuna da temas etmek istiyoruz. Temel kaynak Kur'ân ve Sünet'ten sonra, tabiatları icabı esnek olan kıyas, ıstıslâh, istihsân , ıstıshâb, örf, sahabî kavli, amel-i ehl-i 191 192 193 194 195 196 197

Bkz. Kardâvî, Hasâis, 216 . Nisâ 4/58 .  l - i l m r a n 3/108 . Şâtıbî, Muvafakât, 2/8 ; Zuhaylî, Zarûret, 49-56 ; Baktır, Zarûret, 175-189 ; Tez metni, 86 Bakara 2 / 1 8 5 . Mâide 5/6 . Bkz. Sibâı, İslâmîÇözüm, 132-134 .

Medîne vb. yanında 198 umûmî belvâ 199, devletler hukuku alanında mütekabiliyet, 200 muâhadeler, antlaşmalar, 201 hakem kararları 202 , talimatlar 2 0 3 , öncekilerin uygulamaları (tatbikat) 204 , mukavele 205 , vakıflarda vakfedenin şartı (irâdesi)206, başka ülkelerin iktisâdı ve idâri tercübelerinden istifade 207 ...gibi genel anlamda daha birçok kaynağın bulunduğunu düşünürsek, İslâm hukuku kaynak bakımından tam bir zenginlik arzeder. Bu durum karşısında, yeni olayları karşılamada kaynak açısından İslâm hukukunun yetersiz kalacağını düşünmek mümkün gözükmemektedir.

KAYNAKLARIN ÖZELLİKLERİ i -

Kur'ân

Vahye dayalı İslâm'ın temel kaynağı Kur'ân'm getirdiği hükümler: 1) Akîde ile ilgili hükümler. 2) Ahlâkla ilgili hükümler. 3) İnsan söz, fiil ve davranışlarını, insanlar arası ilişkileri, düzenleyen hükümler olmak üzere üçe ayrılır. Bu üçüncüsü: 1) İbadetlerle ilgili hükümler (89 âyet 208 ), 198 199

200

201 202 203 204

205 206 207 208

Fethi Osman, Tatavvur, 110-117 ; Bu kaynaklar hakkında geniş bilgi için usûl kitapları yanında bkz. Dönmez, Kaynak Kavramı, (doktora tezi) . Bkz. Hamidullah, "İslam Hukukunun Kaynaklarına Dair Y e n i B i r Araştırma", ( İslam Hukuku Edütleri içerisinde ), 9 0 ; İbn Abidîn, "Neşrû'I-arf ..." 2 / 1 1 3 ; Şelebî, Taffl 363 ; Zuhaylî, Zarûret, 123 ; Baktır, Zaruret, 136-146 . ' Hamidullah, agm., 88 . Ayrıca bkz. Ebû Yusuf, H a r â c , 4 8 , 293 ; Serahsî, Mebsût, 2/199 ; Mergmânî, Hidâye, 1/105-106 ; Heyet, Hindiyye 1/184 ; Zerkâ, Medhal, 1/48 ; Karaman, Modern Problemler Karşısında İslam H u k u k u , 25; Tabakoğlu, İslâm İktisadına Giriş, 33; Yeniçeri, Bütçe, 190 ; Özel, Ülke, 3 1 . Hamidullah, İslamdaDevlet İdaresi, 75 . Hamidullah, age., 7 4 . Hamidullah, agm., 89 ; Hamidullah, İslam Devlet İdâresi, 76 . Bkz. Devâlibî, Medhal, 87 ; Uğur Müctebâ, İslam Toplumu, 55 . Misaller için bkz. Serahsî, Mebsût, 3/17-18 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 3 / 3 2 5 , 328 ; Bilmen, KSmûs, 4 / 8 2 ; Fayda, Divan, 14. Berki, Şâkir, "İslam Hukukunun Anahatlan I', 175-176 . Hâdimî, Şerhu Mecâmi', 321 . Fayda , Divan, 2, 22 . A z a m î , Müşteşrik Schacht, 77 .

2) Muamelâtla ilgili hükümler diye ikiye ayrılır. Bu ikincisi de: - Aile hukuku ile ilgili hükümler ( 7 0 âyet) - Borçlar hukuku ile " (70 " ) - Kazâ hukuku " " (13 " ) -Cezâ hukuku " " (30 " ) - İdâre hukuku " " (10 " ) -Devletler hukuku " (25 " ) - Devlet gelir ve giderleri ile ilgili iktisâdı hükümler ... ( 1 0 " ) olmak üzere toplam 317 kadar 209 ahkâm âyeti içerir. 210 KUR'ÂN 'DAKİ AHKÂM ÂYETLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ 1) Yukarıdaki tabloda da görüldüğü üzere, Kur'ân her konu ile aynı oranda ilgilenmemiştir. Örneğin İbâdetler üzerinde daha fazla durup, yerine göre tafsilâta girerken, diğer hukuk dallarında çoğu kez tafsilâta girmeden genel prensipler vaz' ederek düzenlemelere gitmiştir. Çünkü ibâdet ve benzeri konularda akıl yürümez, bunların hükümleri zamanın ve çevrenin değişmesi ile pek değişmez. Bu yüzden bu tür hükümlerin bizzat Kur'ân ile bildirilmesine özen gösterilmiştir. 211 (Toplam ahkâmın % 28 i ) . 2) Genel kâideler getirmiştir: Kur'ân, esnekliği temin sadedinde olmak üzere belli bir konuya mahsus olmayan, bütün hukuku kapsayan ve nassların anlaşılması, yorumlanması, uygulanması, yeni ictihâdlara ulaşılması gibi durumlarda elde kriter olarak kullanılacak, hata ihtimalini en aza indirebilecek kıstaslar mâhiyetinde olan genel teşrîî prensibler, küllî kâideler vaz' etmiştir. Bunlar "Eşyada asıl olan ibâhadır." 2 1 2 , şûra prensibi 2 1 3 , adaletin ikâmesi 2 1 4 , suç-ceza 209 210

211 212 213

Hallaf, Usûl, 32-33 ; Zeydân, Veciz, 126-127 ; Karaman, Anahatlarıyla İslam Hukuku, 1/113 ; Atar, Fıkıh Usûlü, 33-34 . Ahmed Emin'e göre 200 kadar olan a h k â m ayetleri (Nemir, t ctihad, 32) Mustafâ el A z a m î 'nin Schacht'a reddiye o l m a k ve İ s l a m H u k u k u n u n h a y a t ı n b ü t ü n yönlerini kapsadığını ortaya koymak amacı ile yaptığı daha şumüllü tabloda ise 393 ü bulmaktadır. (Azamî, Müşteşrik Schacht, 74-77) . Gazalî 'ye g ö r e 500 ( Nemir, İctihâd, 3 2 ) , Râzî 'ye göre de nihayet 600 'e yakındar. (Razi, Tefsir -i Kebîr, 1/307). Bkz. Hallaf, Masadır, 157 ; Hallâf, U s û l , 33; İbn Âşûr, Makâsıd, 137 . Bakara 2/29 ; Nahl 16/14 ; Hac 22/65 ; Lükmân 31/20 vd. Âl-i İmrân 3/159 ; Şura 4 2 / 3 8 .

dengesi 215 , haksız kazancın haramlığı, 216 hayırda yardımlaşma, 217 sözleşmelere riâyet,218 güçlüğün kaldırılması,219 zaruretin haram olan şeylerimübâh kılması.220... gibi prensiplerdir.221 3) Kur'ân özellikle de muamelâtta olmak üzere, gereğini beşer zekasına havale ettiği bir alan bırakmıştır. (Meskûtun anh, kanun boşluğu222). Kur'ân, yetiştirdiği ümmetin ahlakî terbiyesine de itimad ederek, israf ölçüsüne varan her türlü davranış ve tasarruflarla ilgili kanunlar koyma 223 ve böylece beşer zekasına bırakılan alanı daraltma yoluna gitmemiştir. Hayat için zarurî olan hükümleri koymuş, helal ve haramları belirtmiş, birçok konularda da sükût etmiştir. Meselelerin lüzumsuz sorularla zorlaştıralmamasım isteyen Kur'ân 224 , buna örnek olarak da Benî îsrâil'in , kâtili bulmak için bir inek boğazlamaları emredildiğinde, inek hakkındaki lüzumsuz sorulan yüzünden iyice çıkmaza girdiklerini anlatır. 225 Hz. Peygamber (as.) bu konu ile ilgili şöyle buyurmuştur: "Allah yapılması gereken hükümleri farz kılmıştır. Onları zayi etmeyiniz. Bazı şeyleri de yasaklamıştır. Onları da çiğnemeyiniz. Hadler koymuştur, onları tecavüz etmeyiniz. Bazı şeyler hakkında da, unuttuğundan değil, size olan merhametinden dolayı sükût etmiştin (afv). Onları da deşelemeyiniz." 226 Başka bir rivâyette de "Onları da kabul ediniz." 227 214 215 216 217 218 219 220 221

222

223 224 225 226 227

Şûrâ 42/15 ; Mâide 5 / 8 ; Enam 6/152 . Yunus 10/27 ; Şûrâ 42/40 . Bakara 2/188 ; Al-i tmrân 3/130 ; Nisâ 4/2, 29 . Mâide 5 / 2 . Mâide 5 / 1 . Mâide 5/6 ; Hac 22/78 ; Nur 24/61 ; Ahzâb 33/37 ; Feth 48/17 . Bakara 2/ 173 ; Mâide 5/3 ; Enâm 6/145 ; Nahl 16/115 . Bkz. Hallâf, Masadır, 161 ; Zerka, Medhal, 1/50 ; S. Sâlih, Mealim, 54-56 ; Mahmasânî , Felsefetu't-teşrî, 33 ; Ebû Zehra, Usûl, 95 ; Zeydan, Veciz, 128 ; Zeydan, Medhal, 55-57 ; Atar, Fıkıh Usûlü, 32 . B u durumda boşluğun nasıl doldurulacağı hakkında mukayeseli olarak bkz. Dönmez, Kaynak Kavramı, 299-301 ; Dönmez, "İslam Hukukunda Müctehidin Nasslar Karşısındaki Durumu " , MÜİFD., sa. 4 , İst. 1986 , 39-46 . Ayrıca bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 1/161-176 ; Kardavî, Hasâis, 241-243 ; Dönmez, "örf", 35,37 . Fethi Osman, el-Fikru's-siyâsi el-İslâmî, 6 4 . Mâide 5/101-102 . Hz.Peygamber'in tutumu hk. bkz. Seyyid Bey, Medhal, 1/9 vd. Bakara 2/67-71 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 1/47 , 164 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 60 . Dârakutnî, 4/184 ; Şâtıbî, İtisâm, 1/104 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 1/162 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 136-137 ; Fethi Osman, el-Fikru's-siyâsi el-İslâmî, 64 . Dârakutnî, 4/298 . Bu hadislerin haber-i vâhid olduğu için U ^ JSÜ U U î ) gîbi kesin nassl ar karşısında bir mânâ ifâde etmeyeceği hk. bîr tenkit için

İbn Abbas (68/687) ise:" Kur'ân' da helal ve haram olarak bildirilenler öyledir. Sükût edilen şeyler ise Allah'ın bağışladığı şeylerdendir." demiştir. 228 Ebû'd-Derdâ'nm (32/652) rivâyetinde ise (Hz. Peygamber) "Allah'ın kitabında helal kıldığı şey helal , haram kıldığı şey de haramdır. Sükût geçtiği şeyler ise bağıştır. Allah'tan size olan bağışını (âfiyet) kabul ediniz. Çünkü Allah hiç bir şeyi unutmaz. " buyurmuş ve sonr^ ...Rabbin unutkan değildir." 229 âyetini okumuştur. 230 "Ne sapıtan nede unutan Rabbimiz " 231 işte böylece Kur'ân'da birçok konunlara temas etmeyerek, bunların gereğini beşer zeka ve kabiliyetlerine, ilim ve tecrübelerine terk etmiştir. Onun bu büyük lutfu Kur'ân'a da aym zamanda büyük bir esneklik kazandırmıştır.232 Şâri Teâlâ'mn hükmü vaz' etmeden sükût geçmesi iki şekilde düşünülebilir:233 1) Hükmün konulmasını gerektirecek bir sebeb "esbâb-ı mûcibe" henüz meydanda yoktur. Bu yüzden sükût edilmiştir. Teşrî döneminden sonra meydana gelen olaylar (nevazil) gibi. Bugibi durumlarda boşluklar İslâm'ın genel prensibleri doğrultusunda olmak kaydı ile, ictihâdla doldurulmaya gidilecektir. 234 2) Hükmün konulmasını gerektirecek "esbâb-ı mûcibe" olduğu halde sükût edilmiş olabilir. Yani teşrî döneminde mevcut olan olaylar hakkında sükût edilmişse, sükût edildiği haliyle o şey kabul edilmiş demektir. Onun üzerine bir ziyadelik ya da noksanlık getirilemez.235 "Şükür secdesi" ni örnek veren Şâtıbî (790/1388) , İmâm Mâlik'in (179/795) Hz.Peygamber (as.) zamanında gerektirici olaylar olmasına rağmen böyle bir secde ile emredilmeyişi, ya da bizzat Hz. Peygamber'in yapmayışı gerekçesi ile, Hz.Ebû Bekir'den şükür secdesi bkz. Mahmûd A. Hasen, "Yüııkeru tagayyuru'l-ahkâm", Va'y, sene 2 , sa. 8, s. 1112.

228 229 230 231 232 233 234 235

Şâtıbî, İtisâm, 2/155 . Meryem 19/64 . Şâtıbî, İtisâm, 2/156 . Tâhâ 2 0 / 5 2 . Bkz. S. Sâlih, Mealim, 59-60 . Şâtıbî, Muvâfakât, 4/409 -410 . Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 4/409 ; Dönmez, Kaynak Kavramı, 300 ; Berki, Şâkir, "İslam Hukukunun Anahatları I " , AÜİFD., e. XVII , 1969 , s. 175,178, 185 . Şâtıbî, Muvâfakât, 2/410 .

yaptığına dair yapılan rivayeti "nass" hükmünde olan Şâri'in sükûtuna muhâlif saydığı için kabul etmediğini belirtir.236 Yine bu kısımla ilgili olmak üzere İbn Âşûr, "Şâri'in sükûtu , insanların uygulayageldikleri şeyleri tasvip ve ibkâ (iktibas) manasına gelir." dedikten sonra, bunun da sadece Arap örf - âdet ve uygulamalarına ait olmadığını , aksine bütün insanların sükût sınırına giren uygulamalarının bu prensipten hareketle tasvip ve ibkâ edileceğini belirtir. 237 Görüldüğü üzere bu anlayış, hukuka büyük bir esneklik ve tevsî' kabiliyeti kazandırır. "İbâhanın eşyada asıl" olarak kabul edilmesi 238 de konunun başka türlü bir ifadesi sayılabilir. Konunun "Kur'ân'da her şey vardır." telakkisi ile telifi: "Her şeyi açıklamak için sana kitabı indirdik." 239; "Yaş kuru ne varsa hepsi apaçık kitaptadır." 2 4 0 ve benzeri 241 âyetlerin zâhirine tutunan Zahirîler ve yine Şevkânî (1250/1834) gibi 242 aynı görüşü paylaşanların iddiasına göre Kur'ân'da her şey mevcuttur. Dolayısıyla kanun boşluğunun varlığından bahis söz konusu değildir. 243 Ancak, İmâmu'l-Harameyn'in de (478/1085) ifade ettiği gibi, hüküm ve fetvâlarm ondadokuzunun re'y ve istinbatla elde edildiği, haklarında açık nass bulunmadığı 2 4 4 gerçeği de göz önünde bulundurulursa bu görüşün isabetsiz olduğu ortaya çıkar. Şu halde " Kur'ân'da herşey vardır." şeklindeki telakkîden maksat genel prensibler, kâideler, küllî yaklaşımlar ve amaç belirlenmesi ve yönlendirme itibarı iledir.245 Bunu bir misalle açıklayan Ferit Kam 236 237

238 239 240 241 242 243 244 245

Şâtıbî, Muvâfakât, 2/410 . İ b n Âşûr, Makâsıd, 103-104 (168-169) . A y n c a bkz. Dönmez, " Ö r f , 27, 35 . Câhiliyye döneminde mevcut bulunan ve İslamca b e n n i m s e n e n meseleler hk. bkz. Zeydan, Medhal, 25-37 , Bkz. Kardâvî, el-Helâlu ve'l-harâm, 21 -24 ; C. Atiyye, " et-Tagayyuru hüve'l-asi ve'l-ibâhe hiye'1-asl", ei-Müslimu'l-muâsır, sa., 22, s. 6 . Nahl16/89 . E n â m 6/59 . Enâm 6/38. Dönmez, Kaynak Kavramı, 300 . Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 1 / 1 7 3 ; Hallâf, Masâdır, 36 ; Karaman, İctihâd, 2 5 ; Dönmez, Kaynak Kavramı, 300 ; Goldziher, Zahiriler, 77, 83 . Karaman, İctihâd, 2 7 . Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 2/79 vd. , 3/369 vd. , 4/92 ; Devâlibî, Medhal, 261 ; vd. ;

özetle şöyle der: Bütün icadjşdilmiş âletler dünyada önceden vardı. Ama hazır halde değildi. Bir akıl onu bulup ortaya çıkardı. Aynı şekilde herşey Kur'ân'da vardır. Ama hazır halde değildir. İctihâdla ortaya çıkarılması gerekir.246 "Kırtâs" olayında 247 da olduğu gibi, Hz. Ömer 'in Kitâbullah'ı yeterli görmesi de muhtemelen genel prensipler açısından olmalıdır. 4) Sükûttan (boşluk) farklı olarak, pekçok konunun aslını düzenleyip teferruata girmemesi. Mesela: Kur 'an Şûrâ prensibini koymuş, 2 4 8 fakat bunun şeklini, tatbik keyfiyetini belirlememek Suretiyle bir esneklik getirmiştir. Böylece her asrın ihtiyaç ve gereğine göre müslümanlar bu prensibi işletebileceklerdir. Allah (c.c.) âdâletle hükmetmeyi emretmiştir. 249 Ama bunu gerçekleştirmek için belli bir mahkeme sistemi veya muhakeme usûlü belirtmemiştir. Dolayısıyla ilk önceki uygulamalardan 250 farklı olarak dereceli mahkemelerin ihdası, ceza ve hukuk mahkemelerinin ayrılması 2 5 1 gibi pek çok yenilik mümkün olmaktadır.. Nitekim muhâkeme usûlünde de pek çok gelişmeler meydana gelmiştir.252 Bir başka ve sonuncu misalimiz satış akdi (bey') ile ilgilidir. Kur'ân'da bey' akdi sadece dört âyetle düzenlenmiş ve: 1) Bey 'in helal, ribamn haram kılındığı 253 belirtilmiş, 2) Karşılıklı rıza şartı ileri sürülmüş 254 , 3) Alış- veriş muâmelerinde şâhid tutulması istenmiş 255 ve nihâyet 4) Cuma vakti alış veriş yapılmaması256 istenmiştir.257 246 247 248 249 250 251

252 253 254 255 256 257

Karaman, İctihâd, 26-27. Kam, Ferit, Dînî Felsefî Sohbetler, 25 vd . Buhâri, İlim, 39 ; Megâzî, 83 ; Merdâ, 17 ; İtisâm, 2 6 ; Müslim, Vasiyyet, 22. Şûrâ 42/38 ; Âi-i tmrân 3/159 . Nisâ 4/58 ; Mâide 5/49 . T e k hâkim usûlü ve tek dereceli mahkemeler hk. bkz. Atar, İ s l a m A d l i y e Teşkilatı, 147-150 ; Berki, İslam Şeriatında Kaza, 6 0 . Bkz. Kardâvî, Hasâis, 222-223 . Ayrıca bkz. Zerkâ, Medhal, 2 / 9 2 5 . A n c a k "tatbikâtıh" bazı kereler değişmez "sünnet" telakki edilmesi b u esnekliği zedeleyebilecektir. İbn Âşûr, Makâsıd, 202 . Bakara 2 / 2 8 5 . Nisâ 4/29 . Bakara 2/282 . Cuma 6 2 / 9 . Başka misaller hk. bkz. Hallâf, Masâdır, 157-159 .

Örneğin Meccelle'de 300 den fazla madde ile düzenlenen bey ' akdinin Kur'ân'da sadece öze temas eden dört âyetle el alınıp teferruata gidilmemesi onun ne kadar esnek bir yapıya sahip oldğunu göstermektedir. İnsanlarm yaşadıkları çevreye, zamana göre değişmesi mukadder olan böylesi konuları Kur'ân detayları ile birlikte düzenleseydi; ya insanlar Kur'ân'a sırtlarını döneceklerdi ya da imanlarının gereği ona yapışacaklar ve büyük bir sıkıntıya uğrayacaklardı. Oysaki, Hikmet" sahibi olan Allah, Kur'ân'ı kullarmı sıkıntıya sokmak için değil 258 , bir rahmet olsun için259 göndermişti.260 Burada Ziyauddin Serdar tarafından hazırlanan bir şeklin 261 , konuya yaklaşımı müşahhaslaştırması bakımından arzında fayda görülmüştür:

Aynı şemanın doğrusallıktan kurtarılarak aşağıdaki hale getirilmesi daha isabetli gözükmektedir.

258 259 260 261

Mâide, 5/6 , 22 ; Hac 22/78 ; Nûr 24/61 vb. Enâm 6/157 ; İsrâ 17/82 vb. Bu konuda bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 136-138(181-184). Ziyauddin Serdar, Islamic Future, 120 .

gibi devrî

5) Ahkâm âyetlerinin azlığına rağmen delalet yönlerinin çokluğu: Kur'ân'da varid olan teşrîî nasslann hükümlere delaleti sadece lafız ve ibareleri ile değildir. Ayrıca ruhu ve mefhumu ile de hükümlere delalet ederler. 262 Bu itibarla nassm hükümlere delaleti önce ikiye ayrılır ve bunlar da kendi aralarında kısımlara bölünür. Şema ile belirtiyoruz:263

^&SSI9i MM&ÛZZİ W DELADUTÎ 1- ÎSâre yoCuyCa ddâteti 2- îşâre yoCuyCa deCâCtti 3- 'DeCâkt yoCuyle 4- îfctızâ yoCuytd deCâUti

DELADElt 'MEftfÛMîl İDE DELÂDElî I Mefhûm mwvâfık_ I I Mefhûm muhâCefet ' 1- Mefhûmu-'s-stfat 2 -Mefhûmu 'ş-şart 3-Mefhûmu. 'C-gâye 4 - Mefhûmu C-aded 5- Mefhûmu'C-CaüaS

Şemada da görüldüğü üzere delâlet yönlerinin çokluğu nasslara esneklik kazandırmakta ve bunun neticesinde aynı âyetten birçok 262 263

Hallâf, Masâdır, 159 . Konu hakkında usul kitaplarının ilgili bölümlerine bakınız. Meselâ Hallâf, Usûl 140 vd. ; Karaman, Fıkıh Usûlü, 105 vd. Özellikle de Düreynî, el-Menâhicu '1 usûliyye, 226-488, M. Edib Sâlih, Tefsîru'n-nusûs, 1/461 vd.

neticelere ulaşmak mümkün olmaktadır. Bir örnek vermek gerekirse: (i>gijj jJ jjJjII j ) âyetini 264 ele alalım. Bu âyetin ibaresi ile bir hükme istidlalde bulunulmuştur; buna göre süt annelerinin nafakası süt emen çocukların babalarına aittir. İşareti ile ikinci bir hükme istidlalde bulunulmuştur; buna göre de çocuğun nesebi sadece babaya ait olacaktır. Çünkü "mevlûdun leh" (kendisi için doğurulmuş) tabiri ve ihtisâsa (aidiyet) delalet eden "lâm" harfi buna işaret eder. Yine aynı âyetten be kez mefhum muvâfakat yolu ile, süt annelerin tedavi masraflarının da süt çocukların babalarına ait olacağına istidlalde bulunulmuştur, 265 Şüphesiz nasslarm bu delalet zenginliği karşısında, müctehidlerin yeni hadiselere yeni çözümler bulabilme imkanı açılmaktadır. Hatta burada, nasslarm bu özelliğinin yer yer kötüye kullanıldığını, şahsî düşünce ve kanaatlarin desteklenmesi doğrultusunda istismar edildiğini de hatırlatmak gerekir. Yine bu özelliğinden olmalıdır ki, Hz. Ali hasımları ile müzakere için gönderdiği Akil'e onlara karşı Kur 'andan delil getirmemesini, aynı delilin kendi aleyhine de çevrilebileceğini tembihlemiştir. 266 6) Kur 'ân nasslarımn

tahsis imkanı:

Kur'ân nasslarımn haricî unsurlarla da tahsis imkanının bulunması esnekliğin bir başka görüntüsünü teşkil eder. Şart, sıfat, istisnâ 2 6 7 , gaye gibi 2 6 8 müstakil olmayan tahsis unsurları yanında , tamamen hâricî ve müstakil tahsis unsurlarının varlığı kabul edilmiştir. Bunlar önem sırasına göre akıl, örf, kıyas , mürsel maslahatlar ve icmadır. 269 7) Nasslarm talıü: 264 265 266 267 268 269

Bakara 2/232 . Hallâf, M a s â d ı r , 160 ; K a r a m a n , F ı k ı h Usulü, 115 ; Düreynî, el-Menâhicu 1 usûliyye, 291 vd. ; Edib Salih, Tefsıru 'n-nusûs, 1/482 . Bkz. Ebû Zehra, el-Mezâhibu'I-İslâmiyye, Mısır t y „ S.L08-109. İstisnaların getirdiği esneklik hakkında bkz. Kardâvî, Hasâis, 224 . Bkz. Âmidı, Ihkâm, 2/512 vd. ; Düreynî , Meııâhic, 576 . D ü r e y n î , Menâhic, 576 . Ayrıca bkz. M. Edib Salih, Tefşîru'n-nusûs, 2 / 8 5 vd. ; Zeydân, Vecîz, 258 vd.

Kur'ân'da varid olan teşrîî nasslar , gaye olarak gözetilen maslahatların ve illetlerinin belirlenmesinden soyutlanarak bugünkü kanunlarda olduğu gibi - hep aynı tarzda, maddeler halinde sıralanmamıştır. Aksine pek çoğu hükümle birlikte hükmün illetini ve gözetilen maksadı da bildirmiştir. Mesela içki ve kumar hakkında : "Şeytan şüphesiz içki ve kumar yüzünden aranıza düşmanlık ve kin sokmak ve sizi Allah'ı anmaktan alıkoymak ister. Artık bunlardan vazgeçersiniz değil mi?"270 buyurulur. Kur'ân ahkâmının talîli konusunda tekdüze (yeknesak) bir uslup kullanılmamış, pek çok yollarla hükmün illeti ve gözetilen maslahat belirtilmiştir.271 Kur'ân'm genelde hükümleri talil etmesi ve mümkün mertebe taabbudî sınırını dar tutması 272 neticesinde hükümlerden maksadın müeerred kulluk ve inkıyad olmadığı; aksine, kulların maslahatlarının temini olduğu, dolayısıyla da hükmün uygulanırken gözetilen maslahatı ortaya koyup koymadığına bakmanın gereği doğmuştur. "Maslahat varsa, onu temin edecek şerî hüküm de vardır. Maslahat yoksa şerî hüküm de yoktur." 273 Hükümlerin illetlerinin nasslarla belirlenmiş olması kıyas kapısını aralamış, hakkında nass bulunmayan pek çok olay, illet benzerliğinden hareketle, hakkında nass bulunan benzerlerinin hükümerine ilhak edilmiştir. Bu açık kapıdan ilerleyen müctehidler asırlar boyu ortaya çıkan yeni olaylara hükümler koymuşlar ve böylece nasslarm esnekliğinin her zaman ve mekan için teşrîye esas olabilecek kabiliyet ve verimliliğe sahip olduğunu göstermişlerdir. Farklı iklimlerde, farklı milletlere asırlar boyu cevap vermekte olması ve elde bulunan fıkıh külliyâtı bunun tarihî şahididir. Yine müctehidler, nasslarm talîl edilmiş olmasından hareketle, İslâmm teşrî ruhuna vâkıf olmuşlar ve bunun neticesinde "genel teşrîî prensipleri" koymaya muvaffak olmuşlardır. 274 8) Kur'ân nasslarında zaman-mekan unsuru (tarihî unsur): 270 271 272 273 274

Mâide 5/91 . Örnekleri için bkz. Şelebî, T a H , 14 vd. Bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 46-47 . Hallâf, Masâdır, 160 ; Devâlibî, Medhal, 55, 98 . Hallâf, Masâdır, 160-161 . A y n c a bkz. İbn Kayyım, İlâm., 1/196-198 ; Şelebî, TaEl, 14 vd. ; İbn Âşûr, Makâsıd, 44-48, 105 vd.

Buraya kadar anlattığımız özellikleri ile Kur'ân zaman-mekan boyutlarını aşarak evrensel bir yapıya ulaşacak bir mahiyet arzetmektedir. Ancak "ideal bir ümmet yaratmak" için var olan Kur'ân'm nüzûle başladığı zaman karşısında vâkıa yaşayan bir toplum vardı. Bu toplumun töresi, kültür birikimi, estetik ve sanat anlayışı , kendisine has bir hayal dünyası, imajları ...vb. bulunuyordu. Nasıl dillerini kullanıyordu ise, aynı şekilde mesela cennet, hûrî tasvirlerinde onların güzellik anlayışına itimat etmiş, cehennemlikleri tasvir ederken de, düşman imajlarma dayanarak, onları "gök gözlü" olarak tavsif etmiştir. 2 7 5 Zira Araplarda gök gözlülük düşman imajının en belirgin bir vâsfıdır ve onu büyük bir uğursuzluk sayarlardı. 276 Çünkü o dönemde Arapların en azılı düşmanları gök gözlü olan Rumlardı. 277 Acaba bu izafîlik hukukta da söz konusu mudur? Hadislerde daha belirgin olmakla birlikte bizzat Kur'ân'da da izlenen "dinî bir siyasetin" olduğunu görüyoruz. "Devrinin dînî mefhûmlarına bir aksülamel olarak doğan" 2 7 8 İslâm, kendisine inananlarla inanmayanları kesin olarak ayırmak için dînî merkez Mekke olmakla birlikte, geçici bir süre için inananlarım Kudüs'e doğru kıbleye yöneltmişti. 279 "Senin yöneldiğin yönü, Peygambere uyanları cayacaklardan ayırmak için kıble yaptık." âyeti 280 bunu açıkça ifade etmektedir. Dil 2 8 1 , başkent (ümmü'l-kurâ) 2 8 2 , harem bölgesi seçimi, Allah'tan başkası adına kesilen hayvanların yenilmemesi 2 8 3 gibi değişmez hükümlerin yanında, sadece Arap müşriklere has olmak üzere "Ya ölüm, ya da İslâm!" parolasının kabul edilmesi 284 , 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284

Tâhâ 2 0 / 1 0 2 . Kurtubı, 11/224. Beydâvî, ( Mecmau 't-tefâsir ) , 4/218 . Hamidullah, İslam Hukuk Etüdleri, 86. Fazlur Rahman, İslam, 23 . ' Bakara 2 / 1 4 3 . Bkz. Şâtıbî, Muvâfakat, 2/64-65 . E n â m 6/92, 124 ; Şûrâ 42/7 . Bakara 2/173 ; Maide 5/3 ; Eııam 6/145 ; Nahl 16/115. Ebû Yusuf, er-Reddu alâ Siyeri '1 -Evzaî, 131 ; Ebû Yusuf, Harâc, 185 ; ibn Sa 'd, Tabakât, 2/242 ; Ferrâ, el-Ahkâmu 's-sultâniyye, 195-İ96 ; Hamidullah, İ. Devlet İdaresi, 77 ; Hitti, İslam Tarihi, 1/257 ; Şafak, Arazi Hukuku, 99-100 ; Özel, Ülke, 48 ; Ebû Süleymân, İslâmm Uluslararası İlişkiler Kuramı, 60 .

:

muhtemelen iktisâdı güvenliğin temini için haram aylar (eşhuru hurum) 285 telakkisine belli bir süre katılınması, müslüman kadınların azlığı ve cihad zarureti yüzünden müslümanların kendi yurtlarından ayrı kalmaları; ayrıca diğer din salikleri arasında da dine davet ve neşri zaruretinden dolayı ehl-i kitap hanımları ile evlenmeye izin verilmesi, 286 müellefe-i kulûba zekattan bir fon tahsis edilmesi, 287 özellikle de hukûkî olmaktan çok siyâsî amaçlı olan 288 Bedir esirleri hakkındaki âyetler, 289 anveten (kılıç zoruyla) fethedilmekle beraber Mekke'nin taksimine gidilmemesi.. . 290 muhtemelen Kur'ân'm geçici siyaseti ile ilgili olmalıdır. Nitekim uygulamaların da bu doğrultuda tezahür ettiğini görüyoruz. Artık îslâmın güçlü olduğu gerekçesi ile müellefe-i kulûba hisse vermeyen Hz.Ömer , 291 jöne siyaset icabı Huzeyfe'nin (36/656) Yahûdî bir kadınla evlenmesine müdahale etmişti. 2 9 2 Tâbiîn fukahâsmdan Atâ'nm (115/733) konuya yaklaşımı ise daha açıktır. Şöyle diyor: "Yahûdî , Hristiyan hanımlarla evlenmeyi Allah Teâlâ o zamanlar müsade etmişti. Çünkü müslüman hanımları azdı. Şimde ise, sayılarına bereket, ötekilere ihtiyaç kalmamıştır, dolayısıyla da ruhsat zail olmuştur.,a93 Kılıç âyetinin 294 hükmünü sadece Arap müşriklerine hasretmek de yine dînî siyasetin bir gereği idi 295 . Bedir esirleri hakkındaki istişârede, hepsinin boynunun vurulmasını isteyen 33011 Hz. Ömer ki inen âyet onun görüşünü desteklemişti 296 Yarımada'daki dînî siyâsî bütünlüğün temininden sonra aynı tavrı fethedilen ülkeler 285 286 287 288 289 290 291 292

293 294 295 296

Hamidullah, "İslam 'dan Önce Mekke'nin İktisadî Münasebetleri", AÜİFD., 1961, c. IX, s. 221 . Maide 5/5 ; Şelebî, Taffl, 45 . Tevbe-9/60 . Bkz. Ebû Süleyman, İslanun Uluslararası İlişkiler Kuramı, 108 . Enfâl, 8/67 . Şafak, Arazi Hukuku, 87 . Bkz. Nebhân, el-İtticâhu'l-cemâî, 423, 431 ; Tez metni , 7 5 . Şaid b. Mansûr, Sünen, 1/193 ; Cassâs, Ahkamu'l-Kur'ân, 3/323 ; Karaman, İctibad, 73 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 48; Düreynî, "el-Hakk ", Hadâratu '1Islâm, yıl 6, sa. 5/32, 46. Hatiboğlu, "tslamın Aktüel Değeri Üzerine", (Râzı, 3/535'den naklen) s. 25 . Tevbe 9 / 3 6 . Bkz. Özel, Ülke, 4 8 . Enfâl 8/67 .

ahalisine göstermemiş; onları köleleştirmemiş, boyunlarım vurmamış, haklarında tamamen yeni bir statü belirlemişti. Hiç şüphesiz Kur'ân'm ulaşmak istediği bir netice vardı. Ancak halihazırda bulunan muhatapların durumu henüz buna müsait değildi. Bu yüzden içtimâi, siyâsî, idârî vb. münasebetleri düzenlemeye başladığı Medine döneminde İslâm, bir taraftan "tedrîc" metoduna baş vururken, diğer taraftan da "nesh" usulünü uygulamıştı. Özellikle de nesh olayının varlığı bizzat Kur'ân'da ' zaman-mekan unsurunun bulunduğuna açıkça delalet eder. Sonra, Kur'ân'da bazı evrensel prensiplerin uygulanması ve örneklenmesi mahiyetinde olan unsurlara da rastlanmaktadır. Ancak bu unsurların sınırı çok dar tutulmuştur ve dar tutulmasında da zaruret vardır. "Güçlü olma prensibinin" zamanının en etkin harp teknolojisi olan "at beslemekle" 2 9 7 misallendirilmesi bunun bir örneği sayılabilir. Şimdi , izah etmeye çalıştığımız zaman-mekan unsurunu ya da târihî unsuru298 biraz daha ileri götüren "model teşrî" görüşünden 299 bahsedeceğiz. Bu görüşün sahibi Fazlur Rahman, Kur'ân'daki teşrîî nasslarm "yasama ruhu ile ilgili olanlar", "fiilî yasama ile ilgili olanlar" şeklinde bir ayırımım yapmakta ve şöyle demektedir: "Böylece bu örnekler de açıkça gösteriyor ki, Kur'ân'daki yasama ruhu, hürriyet ve sorrumluluk gibi esaslı beşerî değerlerin her zaman yeni bir yasama biçimine bürünmesi şeklinde açık bir yön çizdiğini gösterdiği halde, Kur'ân'daki fiilî yasama o sırada mevcut olan toplumu baş vurulacak bir örnek olarak kısmen kabul etmek zorunda kalmıştır. Bu açıkça demektir ki, Kur'ân'daki fiilî yasamanın bizzat Kur'ân tarafından lafzî anlamda ezelî olduğu kasdedilmiş olamaz. Bu hususun, Kur'ân'm öncesizliği (kıdemi) görüşü ile veya buna bağlı olan Kur'ân'm sözlü vahyi görüşü ile hiçbir ilgisi yoktur. Bununla birlikte İslâm hukukçuları ve kelamcıları çok geçmeden meseleyi karıştırmaya başlamışlar ve Kur'ân'm tamamıyla hukukî olan emirlerinin , şartları , yapısı ve iç hayatiyeti 297 298

299

Enfal 8/60 ; Tez metni, 245 . N a s s l a r m tarihî unsur gözönünüde bulundurularak y o r u m l a n m a s ı h a k k ı n d a bkz. Dönmez, "t slam Hukukunda Müctehidin Naslar Karşısındaki D u r u m u " , MÜİFD, İst. 1986,35 . Dönmez, agm. 45 .

ne olursa olsun, herhangi bir topluma uygulanacağını sanmışlardır."300 Fazlur Rahman'm diğer eserlerini de inceleyen "İslâm" adlı kitabının mütercimleri Mehmet DAĞ ve Mehmet AYDIN Önsöz'de bir değerlendirme yaparak, yazarm konu ile ilgili tavrını misallendirerek şöylece özetlemişlerdir: "Kur'ân dînî ve ahlâkî ilkelere dayalı bir dünya görüşünü savunmakta ve bu görüşün yaşandığı bir toplumun varlık alanına çıkmasını gaye edinmektedir. Bunu gerçekleştirmek için de dînî ve ahlâkî ilkelerin yanı sıra bir dizi hukûkî hükümlere yer vermlektedir. Aslında Kur 'an, herkesin almterine göre kazanç sağladığı, içkinin, kumarın, ribâ'mn bulunmadığı, tevhid inancının bir gereği olarak ırk ve renk ayırmanın yapılmadığı, inançlı ve ahlâklı bir toplum düzeni öngörmektedir. Meselâ, Kur 'an " vak'a kesinkes belirlendiği takdirde, hırsızın elinin kesileceğinden" söz etmektedir. İşte Dr. Rahman şu önemli soruyu soruyor: "Acaba el kesme, hırsızlığın önlenmesi için yegane tedbir midir? Yoksa bu hükmün güttüğü gayeyi gerçekleştirmek için başka tedbirler de düşünülebilir mi? ...Başka bir deyimle, elkesme cezasını belli bir toplumsal yapının şartları içinde öngörülen bir tedbir şeklinde düşünür, burada lafzın değil de güdülen amacın ezelî geçerliliğini öne sürer ve bu anlayış içinde yasama faaliyetine koyulursak, İslâmm dışına çıkmış sayılır mıyız? " Dr. Rahman 'a göre bu sorunun cevabı "hayır" dır." 301 Fazlur Rahman'dan biraz daha ileride denilebilecekbir başka misal daha verelim: "Bugün artık toplumsal ve siyasal olguların bilimin alanına girmiş olduğu yadsınamaz bir gerçektir. Bu olguları dinden ayırmak gerektiği gibi, bu konularda dinden de buyruk yada eski değişle fetvâ almamak gerekir." 302 diyen Mehmet DAĞ, "İslâmda Örtünme Üzerine" adlı makalesinde şöyle demektir: "... O dönemde kadmlann süslü bir biçimde dolaşmaları, çok az sayıda okur- yazarı olan kültür düzeyi düşük olan. bir toplumda bazı toplumsal sorunlara neden olmuş, sorunun çözümüne yardımcı olacak bilimsel olanakların ve kültürel koşulların sağlanması o gün için mümkün de olmadığından, 300 301 302

Fazlur Rahman, İslam, 47-48 . Fazlur Rahman, İslâm, Çevirenlerin Önsüzü, IX-X . Dağ, Mehmet "İslamda Örtünme Üzerine", İslam İlimleri Enstitüsü Dergisi, sa. 5, Ank. 1982,s. 191 .

dış görünüşü ile hiç de dînî olmayan böylesine değişken toplumsal giyim- kuşam olgusu Kur'ân'da yer alabilmiştir..." 303 "Giyim, kuşam ve örtünmede gelenek ve göreneğin esas olduğunu" belirten DAĞ , Kur'ân'daki özellikle toplumsal ve siyasal içerikli yargıların zahirine bakarak karar vermenin ve' bu karar verişte Kur'ân yorumcularının yargılarının etkili olmasının hemen her zaman yanlış ve çağdışı sonuçlara ileteceğini belirtir. 304 Vakıa şudur ki, bir kimse eğer bir fikri önceden benimser, sonra , onu desteklemek için Kur'ân'a dönerse, mutlaka fikrine delîl bulduğunu sanabilir. 3 0 5 Bizde bu metotla haraket edip de şimdiye kadar iddiasına uzaktan yakından Kur'ân'dan bir destek arayıp da bulamayan olmamıştır.306 Bu gibi görüşlerin altmda aklın vahye tahkîmi esası yatmaktadır. İyiyi ve güzeli belirlemede bu kadar farklı akıldan hangisi esas alınacaktır. Bu bir çıkmaza götürür ve İslâmla asla bağdaşmaz. Zira her şeyden önce İslâm bir dindir, vahiydir, Rabbânîdir. Daha önce de belirttiğimiz gibi bütün olarak vardır veya yoktur. O hem dindir , hem de devlettir. 3 0 7 Kur'ân nasslarımn ilâhî olması nedeni ile değiştirmeye kimse yetkili değildir. İlâhî olması hasebiyle değişmez esaslara sahiptir. İslâm hukuku maslahatı temin için vardır. Ama neyin maslahat olduğuna da yetiştiği çevre ve kültürün etkisinde kalan, şartlanan ve önyargılarla dolu olan akıl değil, bizzat yine vahiy ya da vahyin koyduğu kıstaslar karar verir. İslâm gayeci bir dindir. Özellikle aile hayatının muhafazasını, zamanla değişmemesini istediği için, diğer hukuk alanlarına nisbetle birçok konuda detaylara giderek düzenlemelerde bulunmuştur. Dolayısıyla İslâmm topyekun yürürlükte olduğu bir toplumda aile hayatında meydana gelebilecek değişiklikler, hiçbir zaman önceden öngörülemeyen değişiklikler boyutunda olmayacaktır. 303 304 305 306

307

Dağ, Mehmet, agm., 188-189 . Dağ, Mehmet, agm., 191. Bir örnek v e tenkidi için bkz. İbn Kuteybe, Te'vü, 59; Şâtıbî, Muvâfakât , 3/393 ; A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/328 . Kur'an'ın re'yle tefsirini yasaklayan hadisler b u d o ğ r u l t u d a y o r u m l a n m ı ş t ı r . (Zehebî, et-Tefcîrve'l -müfessirûn, 1/258. Hadisler hk. bkz. E b û Davûd, İlim, 5; Tirmizî, TeEâr, 1(5/199-200). Celal Nuri , İttihâd-ı İslâm, 58 ; Z e r k â , Medhal ,1/30 ; U d e h , Evdâuna'ssiyâsiyye, 6 5 .

Bu itibarla Mehmet DAĞ'm görüşlerinin İslâmm genel maksadına ve kurduğu vahiy-akıl dengesine uymayacağı kanaatindeyiz. Bize göre "örtünme emri" Kur'ân'm evrensel boyutlu, zaman ve mekana göre değişmeyen bir prensibidir. Ancak " c i l b â b " 3 0 8 uygulaması - eğer belli bir elbise şeklinde anlaşılacaksa - Kur'ân'm Arap örfünü itibara alarak getirdiği bir örneklemedir ve o takdirde zaman-mekan unsuru içerir. "Cilbâb" adeti olmayan milletleri bağlamaz. 3 0 9 Onlar da kendi âdet ve gelenelerine göre şu veya bu elbise ile örtünürler, ille onların da cilbâb giymeleri gerekmez. Ama örtünürler. Bügüne kadar insanların çıplaklığa karşı duygularında önemli bir değişmenin görülmemiş olması da tezimizi desteklemektedir. Kişiden kişiye en az değişen bir ceza şekli 310 benimsemekle ve bunları da en az düzeyde tutmakla 3 1 1 İslâm hukuku ceza hukukunda da, en az diğer hukuk alanlarında . olduğu kadar evrensel bir mahiyet arzeder. Had cezaları İslâm hukukunda değişmeye en çok kapalı olan sahalardan birisini teşkil eder.312 Şimdi biz İslâmın gayeci ruhunu biç tarafa iterek, her değişmeyi kabullenir ve İslâm hukukunun değişmeye asla tahammülü olmayan ve evrenselliğini, ebedîliğini sağlayan hükümlerini değiştirirsek, kısa bir süre sonra değişmedik hiçbir şey kalmaz ve artık ulaşılan "ne hukuku" ise, Uâhî olmaktan çıkar ve beşerî bir hukuk şeklini alır. Neticede onun "ilâhî bir hukuk" olduğundan söz edilemez. Kısaca özetlemek gerekirse, Kur'ân'da da zaman-mekan unsuru olabilir. Ancak bunlar genel prensiplerin örneklemesi (ya da tatbiki) , geçici maslahatların temini için söz konusudur. Bu gibi durumlarda her zaman hükmün nihâî olarak kalktığı da söylenemez. Eğer benzeri ortam tekrar oluşursa, söz konusu hükmün de tekrar işletilmesi gerekebilir. Nitekim Hz.Ömer tarafında artık devrini tamamladığı gerekçesi ile durdurulan müellefe-i kulûba hisse ayrılması hükmü, daha sonra Ömer b. Abdulaziz tarafından tekrar 308 309 310 311

312

Ahzâb 33/ 59 . Bkz.İbnAşûr, Makâsıd , 91; Aynca bkz. Tez Metni, 124. Zira had cezalan bedenî cezalardır. Herkes aynı acıyı duyar. Kur'an'da belirlenen ve düşürülme imkanı bulunmayan had c e z a l a n hırsızlık, eşkiyâlık, zina v e iftiradan ibarettir. A y n c a düşürülme i m k a n ı b u l u n a n kısas cezası vardır. Bunun dışındaki suçlarla ilgili cezalar konulmamışür. Bkz. Tez metni, 135 vd.

işletilmiştir.313 Sonra bu konu çok hassas bir yapı arzetmektedir. Eğer İslâmm genel prensipleri ve gayeci özelliği bir tarafa bırakılır ve keylî hareket edilirse, İslâmm hiç de kabul etmeyeceği neticelere ulaşmak mümkün olacaktır.314 Buraya kadar verdiğimiz izahattan da anlaşılmış olacağı üzere Kur'ân , sahip olduğu özellikleri ile büyük bir esneklik göstermektedir. Ancak bu esneklik hiçbir zaman mutlak değildir. Daha önce bahsettiğimiz özellikleri ile birlikte düşünülmesi , ele alınması ve ona göre yorumlanması gerekmektedir.

ii - SÜNNET VE ESNEKLİK Sünnetin esnekliğini belirleyebilmek için, önce sübütundan sarfı nazarla, hadislerin ne ölçüde bağlayıcı olduklarını ortaya koymamız gerekir. Bu konuda iki aşırı uç vardır: Birincisine göre Hz. Peygamberden sadır olan her türlü söz, fiil ve takrirler, her zaman ve mekanda bütün müslümanları bağlar. İkincisine göre ise hadisler "hukûkî metinler" olarak düşünülemez. Onlar o döneme ait İslâmm dünya görüşünü gösteren birer "ibre" veya "indeks" mahiyetindedir. 315 Bir de bu iki görüş arasında "orta yolu" seçen görüş vardır. Bizce hadislere, kaynak olma Özelliğini korumanın yanında fevkalade esneklik de kazandıran bu görüşün esası Hz.Peygamber'in tasarruflarını vahye dayanan ve dayanmayan olmak üzere ayırmaktır. Şimdi burada bağlayıcı olup olmamak açısından Hz.Peygamber'in tasarruflarına geçebiliriz. Hz. Peygamberin ( a s . ) tasarruflarının vahiyle alâkası: 313 314

Bkz. İbn Sa'd , 5/350; Şelebî, TaEl, 87; Karaman, İctihâd, 96; Tez metni, 76 . Nasslarda zaman-mekan u n s u r u hakkında zikri geçen kaynaklar dışında bkz. Nebhân, el-İtticâhu'l-cemâî, 431 ; Ebû Süleyman, A. Ahmed, İslamın Uluslararası İlişkiler Kuramı, 76 ; Kardâvî, Şerîatu'l-İslam, 127 vd.

315

İkincisi hk. bkz. Fazlur Rahman, İslâm, X, 64, 82 .

Konuya ilgili delilleri ve ashabın tavrını ortaya koymak sûretiyle yaklaşmak istiyoruz: a) Konu ile ilgili âyet ve hadisler: Hz.Peygamber'in (as.) bütün davranışlarının vahiyden kaynaklandığını bildiren âyet316 ve hadislerin 317 yanında, tam aksine öyle olmadığını, peygam-berin de bir insan olduğunu 318 , re'y ve içtihadı ile hükmedebileceğini 3 1 9 ve yanılabileceğini 320 , dünyevî 321 konuları diğerlerinin kendisinden daha iyi bileceklerini bildiren ve yaptığı hatalardan dolayı bizzat kendisini uyaran âyet 3 2 2 ve hadislerin bulunması böyle bir ayırımı zarûrî kılmaktadır. Sonra Hz.Peygamber'in (as.) yaptığı bazı tasarruflarının veya yapmadığı şeylerin (terkler) her zaman için bizzat Hz.Peygamber'in de idealine uygun düşmediğini bizzat kendi ifadelerinden anlıyoruz. "Eğer şimdiki bildiğimi bilseydim", "Şöyle şöyle olmasaydı şunu yapardım veya yapmazdımgibi ifadeleri de 323 böyle bir ayırıma delalet eder. Hz.Peygamber'in (as.) her konuda vahyi bekleme zorunda olmayışı , -ki bu yüzden bazı ikazlara da uğramıştır- kendi dönemindeki ashabından da her hâdisenin hükmünü kendisine getirmelerini istememesi 3 2 4 ve fiilî olarak ashabın re'sen bazı uygulamalarda bulunmaları da belki böyle bir ayırıma işaret olabilir. 316 317 318 319 320 321 322 323

324

Necm 53/2-5. Ebû Dâvûd, İlim, 3 . Kehf 18/110; Fussılet 41/6 vb. Ebû Dâvûd, Akdıye, 7 . Buhâri, Salât, 31 . Müslim, Fedâil, 140-141 . Enfâl 8/67-68; Tevbe 9 / 4 3 ; Abese 80/1 . Örnekleri toplu bir arada görmek için bkz. Aliyyu '1-Kârî, Şerhu'ş-Şifâ, 2/367 ; Yusuf el-Maraşlı, Fihrisu'l-Beyhakî, 357-359 ; A y n c a bkz. Muvatta, H a c İ 0 4 ; Kasru's-salât, 29 ; Kitabu's-salât fî Ramadân, 1; Tahâret, 114, 1 1 5 ; Cihâd, 4 0 ; Radâ, 16 ; Saîd b. Mansûr, S ü n e n , 2 / 2 4 3 ; Buhâri .Teheccüd, 5 ; C u m a , 8 ; Cihâd, 119 ; Müslim, Hac, 398 ; Salâtu'l-musâfirîn, 77, 178 ; Tahâret, 42 ; İmâre, 103, 106; Nikah, 140-142 ; Neseî, Menâsik, 125 ; Dârimî, Sünen, Menâsik, 4 4 ; İbn Hıbbân, Sahih, 2/202 ; 3/40 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 3/60-61, 63, 3 2 4 ; Tûfî, Risâle, (Hallâf, Masâdır), 133 ; Şelebî, TöEl, 31, 87 vd. , 290 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 37,103-104 ; Arûsı, Efâlu'r-Rasûl, 207 vd. ; Ebû Sünne, Örf, 84 ; Zeydan, Medhal, 115. Bu konudaki bir mütalaa hk. bkz. Berki, Şakir, " İslam Hukukunun Anahatları I"

,182.

b) Ashabın tavrı: Hz.Peygamber'e (as.) karşı fevkalade bağlılıkları İle yüksek bir mevkiye sahip olan ashabın bazı durumlarda böyle bir ayırımın mevcudiyetini gösteren tavır takınmaları: Hz.Peygamber'in tasarruflarının vahye mi yoksa re'y ve içtihada mı dayalı olduğunu sormaları, eğer re'ye dayalı ise kendi re'ylerini de rahatlıkla ileri sürebilmeleri.325 . Bu durumda Hz.Peygamberin "dine ait olan bağlayıcı" tasarruflarının yanında, "dine ait olmayan" tasarruflarım ikiye ayırmak gerekmektedir: a) Müsbet ilimlerin , teknik ve teknolojinin araştırma, çözme ve geliştirme sahasına giren konular. b) İnsanların fert ve toplum halinde eğitilip, yönetilme ve yönlendirme sahasına giren konular. Bunlardan birincisi diğerlerinin kendisinden daha iyi bildiğini belirttiği "dünya işleri" sahasıdır ve bu konularda Allah Rasülünün söyledikleri genellikle şahsî tecrübe ve düşüncesine dayanır, bağlayıcı değildir. İkincisi siyaset, hukuk, ekonomi, sosyal kurumlar, eğitim ... ile ilgili sahadır. Allah Rasülünün bu sahaya giren söz ve davranışları genellikle dine dahildir ve bağlayıcıdır. Bu konulara ait olduğu halde bağlayıcı olmayan: davranışları da vardır.326 İlk dönemlerde bağlayıcık açısından daha çok sünen-i hüdâ ve sünen-i zevâid şeklinde327 taksime tabi tutulan sünnet, İzzuddin b. Abdisselam'la (660/1262) ; teblîğ, fetvâ, kazâ ve imamet tasarrufları şeklinde kısımlara ayrılır.328 Muhtemelen bu taksimi İzz b. Abdisselam'dan alan Şihâbuddin Ahmed b. İdrîs el-Karâfî (684/1285) konuyu daha da geliştirerek el32$, İbn Sa'd, Tabakât, 2 / 1 5 ; İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 4 6 ; Şelebî, TaSl, 3 2 ; î b n Âşûr, Makâsıd, 30 ; Karaman, İctihâd, 108 ; Arûsı, Efâlu'r-Rasûl, 140 . 326 K a r a m a n , "Bağlayıcılık B a k ı m ı n d a n Resulullah'ın D a v r a n ı ş l a r ı " (Bu T e b l i ğ İslam'ın Işğı Altında G ü n ü n Meseleleri (İst. 1989) içerisinde yayınlanmıştır.), s.4 . 327 Serahsî, Usûl, 1/14 ; D a m a d , Mecmau'l-enhur, 1/8 ; Gpldziher, Zahirîler, 7 0 . İ b n K u t e y b e ( 2 7 6 / 8 8 9 ) biraz farklı t a k s i m l e " s ü n n e t " i ü ç e a y ı r ı r : 1)-Bizzat Cibril'in getirdiği s ü n n e t . 2) H z . P e y g a n b e r ' i n (as.) v e r i l e n y e t k i y e d a y a n a r a k vazettiği s ü n e t . Bu ikisi bağlayıcıdır. 3) Adâb -ı muaşeretle ilgili sünnet. Uyulursa sevap alınır, fakat terkinden günah gerekmez, (Tevîl, 183-185) . 328 İbn Abdisselâm, Kavâid, 2/121 . Bu taksimi ilk kez K a r â f f n i n o r t a y a k o y d u ğ u n u söyleyen İbn Âşûr'un (s. 28) hatalı olduğu anlaşılmaktadır.

İhkâm (Halep, 1967, s.86-109) ve el-Furûk (Beyrût, ty., 36. Fark, s. 206 vd.) adlı eserinde işlemiştir. Asrımızda yaşayan Tunus'lu M.Tahir b. Âşûr (1394/1973) ise , bu tasnifi daha da geliştirerek on ikiye çıkarır. 329 Bu konuda Hayreddin Karaman'ın bir tebliği vardır. Ayrıca Ramazan el-Bûtl vb. birçok muâsır âlim de gerek makâle ve gerekse eserlerinde konuya önemli bir yer vermişlerdir. Biz konu hakkında bir bibliyografya 330 ile yetiniyoruz. Şüphesiz böyle bir taksim , özellikle de devlet başkanlığı ile ilgili rivâyetler karşısında büyük bir serbestlik getirir diyoruz; çünkü hadislerin büyük bir kısmı Kur'ân'daki genel prensiplerin, genel düzenlemelerin fiilî tatbikâtı, örneklemesi, sözlü izah ve beyanı şeklindedir. Gerçi hadislerde teferruatın büyük bir kısmı ibadetlerle ilgilidir. Mesela Ebû Dâvûd'un (275/888) Sünen'inde ibadetlerle ilgili hadisler, toplam 5274 hadisten 2045 'ini (% 40 'a yalan) teşkil eder. Sonra hadislerin içerisinde genel prensipler, küllî kaideler vaz' eden küçümsenemeyecek bir miktar vardır. Ama ne de olsa Kur'ân gibi değildir. İdâri, ictimâî, iktisâdi vb. konularda Kur'ân'm getirdiği genel prensiplerin çoğu uygulaması mahiyetinde olan bu hadislerin zaman ve mekan boyutlarını aşarak evrenselleştirilmesi her zaman için mümkün olmayabilir. İşte böylesi bir durumda bağlayıcılık açısından hadislerin böyle bir taksime tabi tutulması gereken ihtiyaca bir çözüm olabilir. Hadislerin büyük çapta detaylara inmesi esnekliği gölgeliyorsa da, sadece genel teşrîî hüküm getiren hadislerin evrensel boyut kazanması ve bağlayıcı olması, "kadâyâ a'yân" tabir edilen özel çözüm getiren hadislerin teşrî kaynağı" ûîmâktan çok, genel prensiplerin anlaşılmasına yardımcı olan, zaman-mekan unsuru taşıyan tatbîkî ya da örnekleme şeklinde telakki edilmesi Hz.Peygamber'in bütün tasarruflarının aym değerde ele alınmaması, devlet başkanı sıfatı ile 329

330

İbn Âşûr, Makâsıdu'şerîati'l-İslâmiyye, Tunus 1978 . O n u n bu taksimi bazılarınca isabetli bulunmamış ve tenkit edilmiştir. (Bkz. Atar, F. , "İslam Hukuk Felsefesi", Altınoluk 1988, sa. 33 , s. 42-43 .) Aliyyu'l-Kârî, Şerhu'ş-Şifâ, 2/352 vd . ; Hafacî, Şihâbuddîn, Der-i Seâdet, 1315, 4/266-343 ; Demîrî, Hayâtu'l-hayevân, 2/176, 241 ; Dehlevı, Huccetullahi'lbâliğa, 1/128; Kasımı, Kavâidu't-tahdîs, 255-256; Bûtî, "es-Siinnetu'n-Nebeviyye el-Masdaru's-sânî li't-teşrî", el-Buhûs ve'd-dirâsât, Katar ty. , c. 1/229-270 ; Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha, 166-173 ; A r û s î , E f â l u ' r - r a s û l , C i d d e 1984 ; Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm, 146 vd. ; Nemir, İctihâd, 38, 44 vd. ; 79-84 ; Atar, Fıkıh Usûlü, 464 7 . Hz. Peygamber'in (as.) tasarruflarım ayırıma tabi tutmanın hatalı oldduğu hk. tenkit için bkz. Kevserî, Makâlât, 88-89 .

ortaya koyduğu tasarruflar karşısında, kendisinden sonra gelen halifelerin, önceki uygulamalara ters düşse bile, maslahatın gereğini icrâya memur olmaları, hadislerin esnekliğine düşen gölgeyi ortadan kaldırmakta ve îslâm hukukuna her asra cevap verebilecek bir salâhiyet ve kabiliyet kazandırmaktadır.331

iii - DİĞER KAYNAKLAR "Değişmez" özelliği ağır basan nasslarm hiç de sanıldığı gibi katı olmadığı, aksine her zaman ve mekanda duyulabilecek ihtiyaçlara uyum gösterebilecek, onları hukûkî yerlerine oturtabilecek bir özellik ve kabiliyete sahip olduğu anlaşıldıktan sonra, zaten genelde aklî olan , dolayısıyla özünde esneklik bulunan diğer kaynakların uzun uzadıya ilgili özelliklerini ortaya koymaya gerek yoktur. 332 Ancak konunun bütünlüğünü temin maksadı ile biz bunlardan bazılarının özellikle fonksiyonlarına işaret etmek istiyoruz. İCMA : "Şûrâ" prensibinin uygulanması düşencesinden doğan icmâ, -Hallâfın da (1956) dediği gibi 333 - eğer usûl kitaplarında zorlaştırılan şartlan ile ele alınırsa vukû bulması imkansızdır. 334 Sahabe dönemindeki icmâ uygulaması 335 esas alınarak , ümmet içerisindeki ictihâda ehil insanlardan oluşturulacak bir danışma ve yasama meclisi meydana getirildiği zaman ne kadar önemli bir fonksiyona sahip olacağı aşikardır.336 KIYAS : "Nassm getirdiği hükmün illetine vâkıf olma esasına dayanan" 3 3 7 kıyas sayesinde "az 338 çok olacak", "kanun boşluk331

332 333 334 335 336 337

Hadislerin esnekliği hk. aynca bkz. Hallâf, Masadır, 162-165 . Hadislerde zamanmekan unsuru hakkında bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 3/67 ; Kardavî, Şerîatu'l-İslâm, 127, 144-146 , 152 ; Ebû Süleyman, İslam'ın Uluslararası İlişkiler Kuramı, 76 v d . ; Mutahharî, Hukûku'l-mer'e, 92-94. B u konuda bkz. Hallâf, Masâdır, 165 vd. ; Fethi Osman, el-Fikru'l-İslâmî ve'ttatavvur, 113 vd. Hallâf, Masâdır, 168 ; Hallâf, Usûl, 49 ; Nemir, İctihâd, 59 . Bkz. Bilmen, Kâmus, 1/170 . Devâlibî, Medhal, 334 . Bkz. Hallâf, M a s â d ı r , 167 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 141 : Z a m a n ı m ı z d a İ c m â müessesesinin nasıl çalıştınlabileceği hk. Zeydan'm önerisi için bkz. V e c î z , 159 . Hallâf, Masâdır, 169 .

lannm doldurulmasında baş vurulacak ilk kaynak" 339 olarak büyük bir fonksiyon icrâ edecektir. Burada kıyasın konumuz açısından önem arzeden bir özelliğine temas edelim: Usûl âlimleri "münâsebet" i hükmün illetine ulaşma yollarından biri olarak kabul etmişlerdir.340 Münâsebetin anlamı şudur: Hakkında hüküm bulunmayan olayda, kendine ait öyle bir mânâ vardır ki, bu mânâ , eğer olayın hükmü verilseydi, verilen hüküm mutlaka faydanın teminini , zararın defini ya da güçlüğün kaldırılmasını gerektirirdi. 341 Bu şu demektir: Talîlin dayanağı (menât) ve esası hükmün maslahat üzerine binasıdır.342 İSTİHSAN : Çeşitli şekillerde tarif edilen istihsan, genel hatları nass tarafından çizilmiş bir hukuk kuralında bazı detayların nassm uygulayıcısına bırakılması neticesinde gerekli takdirin yapılması anlamında ittifakla kabul edilir. İhtilaflı olmakla birlikte Haneli ve Mâlikîlerce kabul edilen istihsan ise: - Gizli kıyas istihsanı, - İstisnâ yolu ile istihsan olmak üzere iki kısımdır. İkincisi ise dayanağı itibarı ile: - Nass sebebiyle istihsan, - İcmâ sebebiyle istihsan, - Örf sebebiyle istihsan, - Diğer sebepler nedeniyle istihsan olmak üzere kısımlara ayrılır.343 Fonksiyonunu "olması gerekenden ya da ilk akla gelenden farklı bir çözüm" şeklinde nitelendirebileceğimiz istihsanm mahiyeti ve değerlendirilmesi konuşunda İbrahim Kâlî DÖNMEZ'in "İslâm Hukukunda Kaynak Kavramı" adlı doktora tezinde değerli bilgi ve tahliller vardır. Biz burada , böylece İslâm hukukunda herhangi bir 338 339 340 341 342 343

Yani sınırlı nasslar. Dönmez, Kaynak Kavramı, 106 . Hallâf, Masâdır, 170 . Hallâf, Masâdır, 170 ; Karaman, Fıkıh Usûlü, 88 . Hallâf, Masâdır, 170 ; Münâsebet hk. bkz. Karaman, F ı k ı h Usûlü, 88-91 ; E b û Zehra, Usûl, 241-243 ; Zeydan, Veciz, 173 . Geniş bilgi ve değerlendirmeler için bkz. Dönmez, Kaynak Kavramı, 127-145 .

çıkmaza meydan verilmediğine, çıkmaza götürecek yollarda her an için "istihsan" gibi açık kapılar bırakıldığına ve önemli bir kaç kaynağa dipnotta işaretle yetiniyoruz.344 ISTISLÂH YA DA MESÂLİH-İ MÜRSELE : İslâm hukukçularının hemen hemen hepsi, nasslarm gelişi güzel, hiçbir gayeyi hedef almaksızın, ya da sırf mükellefleri kanun otoritesine boyun eğdirmek için teşrî edilmiş olmadığını, bilakis Şâri'in gerçekleştirmesini kasdettiği bir takım gayelere dayandığı noktasında fikir birliği etmişlerdir.345 Şâri'in hükümlerin teşriinde gözettiği maksatların esasım "kulların dünya ve ahiret menfaatleri" teşkil etmektedir. Bu esastan hareketle, kulların menfaatlerinin temini ya da, onlardan zarar ve güçlüğün giderilmesi demek olan, fakat hakkında ne ilgâ edildiğine , ne de itibar edildiğine dair bir nass bulunmayan maslahatlar (mesâlih-i mürsele) üzerine hüküm bina edilir mi? İhtilaflar 346 ve aşırılıklar 547 bir tarafa; zarûrî, katî, ve küllî olma kaydı ile 348 İslâm hukukunda mürsel maslahatlara hüküm bina edilmesi kabul edilmiş 349 ve buna dayanılarak pek çok uygulama 350 344

345 346 347 348 349

350

A y n c a bkz. Şener, A., Kıyas, İstihsan, ist ıslâh; Şâtıbî, İtisâm, 2/136 vd. ; İbn Teymiyc, el-Mucize, 63 vd. ; Medkûr, Medhal, 83-84 ; Şelebî, TaEI, 330 vd. ; Dcvâlibî, Medhal, 293- 300 ; Hallâf, Masâdır, 67-85 ; Zarkâ, Medhal, 1/77 vd. Zuhaylî, Zarûret, 158 ; Baktır, Zarûret, 105 ; Zeydân, Medhal, 200 ; İ b n  b i d î n , Reddu'l-muhtâr, 1/146. Hallâf, Masâdır, 173 ; Dönmez, Kaynak Kavramı, 177; Tez metni, 86 vd. Bkz. Dönmez, Kaynak Kavramı, 192 vd. Tûfî (716/1316) ve benzerlerinin görüşleri gibi. Bkz. Tez metni, 9 8 . Gazzâlı, Mustasfâ, 1/296. Bkz. Devâlibî, Medhal, 391. Maslahat va maslahata itibar konusunda aşağıdaki eserlere bakılabilir: Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha ; Tûfî, "Risâle fî riâyeti'l-maslaha" . A y n c a bkz. İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/4,6,8,10, 12, 36, 46 ; 2/60, 6 6 , 6 8 7 ; Karâlî, Furûk, 3/16, 18 , 94 ; İbnTeymiye, el-Mucize, 63 vd. ; Şâtıbî, İtisâm, 2/129 -135 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 1/39 ; 2/299 v d . ; 3/ 73-74 ; Devâlibî, Medhal, 101, 102, 2 4 5 , 3 0 } vd. , 308 , 311, 314 , 388 , 389 , 391 , 4 4 5 ; Şelebî, TaH, 278-282, 302, 327 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 65-69 , 78 vd . ; Düreynî, el-Menâhicu'l-usûliyye, 6146 3 4 ; Hallâf, Masâdır, 85, 173- 176 ; A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/210 ; Zerkâ, Medhal, 1/90 , 9 7 , 121 vd ; Kevseri, Makâlât, 94 -97 ; Mahmasânî, Felsefetu'tteşrî, 308 ; Zeydân, Medhal, 202 ; F. Osman, Tatavvur, 26 ; Zuhaylî, Zarûret, 164 vd. ; Karaman, Fıkıh Usûlü, 90-91 ; Karaman, Anahatlarıyla İslam Hukuku, 1/125 ; Dönmez, Kaynak Kavramı, 177 vd ; Baktır, Zarûret, 116 vd . Maslahat prensibinden hareketle gerçekleştirilen yeni y a da farklı uygulamalardan bazılan hk. bkz. Ebû Yusuf, er-Reddu alâ Siyeri'l-Evzâî, 83 ; İbn Sa'd, Tabakât, 3/199 ; 2/355 ; Şâtıbî, İtisâm, 2/111-129 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 2/341 ; Süyûtî, Târîhu'l-hulefâ, 77 ; Zeylaî, Tebyîn, 4 / 1 7 9 ; A. Emin, Duhâ'lİslâm, 1/86 ; Şelebî, TaH, 64, 85 ; Hudari Bey, Târîhu't-teşrî, 81 ; İbn Âşûr,

gerçekleştirilmiştir. Böylece îslâm hukukunun canlılığı ve ebedîliği fiilen ortaya konmuş oluyordu. ISTISHÂB : Istıshâb genelde "evvelce var olduğu sabit bir şeyi aksini isbat eden delil bulunmadıkça , şimdi de var kabul etmektir." 351 şeklinde tarif edilir. "Eşyada asıl olan ibâhadır." prensibi ıstıshâb delilinden hareketle ortaya konulmuştur ve hakkında yasaklayıcı nass bulunmayan bir şeyin hükmünün mübah olmasım gerektirir. Özellikle re'ye fazla yer vermeyen başta Zâhirîler olmak üzere, sırası ile Hanbelî ve Şâfiîlerin ıstıshâba fazlaca önem vermeleri, re'ye gerekli yeri veren Hanefi ve Mâlikîlerin ise, delil olarak kısmen kullanmaları, ıstıshâbm re'ye alternatif olabilecek ve dengeyi sağlayabilecek özelliğe sahip bir delil olduğunu göstermektedir.352 ÖRF : Nasslarm örfle talîli, istihsana mesned oluşu, nasslarm tahsisinde rolü gibi bir çok etkisi ile İslâm hukukunda önemli bir yeri olan örf konusuna ileride değişme de etkin olan âmiller bölümünde daha geniş olarak temas edilecektir.353 MÜTEKABİLİYET : Özellikle uluslararası ilişkilerde zengin bir kaynak niteliğine sahip olan mütekâbiliyet esası, "İslâmm genel esprisine ters düşmemek" 354 kaydı ile aynı zamnada insânî bir boyut da kazanır.355 * *

*

Buraya kadar olan kısımda , İslâm hukukunun gerek gözettiği maksatlar açısından ve gerekse kaynaklan açısmdan fevkalâde esnek

351 352 353 354 355

Makâsıd, 85 vd . ; Zerka, Medhal, 1/107 vd. ; Devâlibî, Medhal, 101 ; Devâlibî, İslam'da Devlet ve İktidâr (trc. M. S. Hatiboğlu) , 17-19 ; Karaman, ictihâd, 6 5 -67, 78 , 93-96 Nemir, İ c t i h â d , 57 vd ; Tabakoğlu, Türk İktisat Tarihi, 85 ; Hamidullah, İslam Peygamberi, 1/261. Ebû Zehra, İbn Hanbel, 301; Karaman, Fıkıh Usulü, 100 . Bkz. Ebû Zehra, İbn Hanbel, 308; F. Osman, Tatavvur, 114 . Bkz. Tez metni, 252 vd. Serahsî, Mebsût, 2/199; Zerkâ, Medhal, 1/48; Özel, Ülke, 31 ( E b û Zehra, elMuctemau'l - insânî, 148'naklen) . Mütekabiliyetle ilgili kaynaklar hk. bkz. Tez metni, s. O nolu dipnota bkz.

bir yapıya sahip olduğunu görmüş bulunuyoruz. Ama tekrar etmek gerekir ki, onun esnekliği hiç bir zaman laçkalığı, değişmez esasları olmadığı, istenildiği gibi oynanmaya müsaitliği mânâsına asla değildir. Aksine yeni gelişmeler karşısında büyük bir tevsî kabiliyetine sahip olması, yeni olaylara yeni çözümler getirmede, onlara hukûkî şekil vermede sahip olduğu üstün başarı anlamınadır. Pek çok mezhebe sahip bulunan İslâm hukunun her mezhepten sahip olduğu büyük maddî mîrâs (fıkıh külliyâtı) ve bunların içerdikleri hükümlerle asırlar boyu pek farklı iklimlerde , farklı milletlere yön vermesi ve onların hayatlarını düzenlemesi, onun donuk ve katı olmadığını, esnek bir yapıya sahip olduğunu hiçbir kimsenin inkar edemeyeceği bir şekilde ortaya koymaktadır.

2 - İSLÂM HUKUKUNUN EVRENSELLİĞİ Evrenselliğin boyutu: Evrensellikten şu iki mânâyı kasdetmekteyiz: 1) İslâm hukuku belli bir zamana ait olmayıp, bütün zamanların hukukudur. Pek çok âyete 356 göre İslâm hukuku eski şeriatların bir uzantısı ve tekâmülüdür. Bu mütekâmil haliyle hal ve istikbali de düzenlemek için vardır.357 Bu itibarla değişmez esasları olması gerekir. 358 Zira değişken yapıya sahip olan bir sistemin, zaman süreci içerisinde tamamen değişmesi mukadderdir. Oysaki İslâmm ilâhî oluşu buna engeldir. İslâm hukuku sosyal (beşerî) bir hukuk değildir, ilâhî bir hukuktur. Öbür taraftan her asrın ihtiyaçları farklıdır. Bu da ideal bir hukukun bu arada da İslâm hukukunun değişken olmasını gerektirir. 2) Evrensellikten kasdedilen ikinci mana, bütün insanlığın hukuku oluşudur. İslâm hukuku ferd olarak insanı ruh, beden, duyular gibi; ya da cenin, çocukluk, gençlik, yaşlılık ve ölümden sonrası gibi bir ayırıma tabi tutmaya gitmeksizin bir bütün olarak ele aldığı gibi, tüm insanlığı da bir bütün olarak mütalaa etmektedir. 359 356 357 358 359

Bkz. Enbiyâ 21/ 25 ; Nahl 16/ 36 ; Yûnus 10/72 , 84 ; Bakara 2/28 , 132 ; Y û s u f 1 2 / 1 0 1 ; A'râf 7/136 ; Nemi 27/31 . Bkz. Kardâvî, Hasâis, 105-107 . Şerbâsî, Yes'elûneke, 7/559 . Kardâvî, Hasâis, 107 vd .

İSLAM HUKUKUNUN EVRENSELLIĞI

Bu mütalaa onun ilâhî hukuk oluşunun tabiî neticesidir. 360 Çünkü Allah bütün insanlığın yaratıcısı ve Rabbidir. O'nun koyduğu en son şeriat da bütün insanlığın şeriatı olacak; renk, ırk, dil, sosyal sınıf farkı gözetilmeyecektir. 361 "Biz seni alemlere ancak rahmet olarak gönderdik. " 362, "De ki, " Ey insanlar ! Doğrusu ben göklerin ve yerin hükümranı, O'ndan başka tanrı bulunmayan, dirilten ve öldüren Allah'ın hepiniz için 3 6 3 ve gönderdiği Peygamberiyim..." benzeri 3 6 4 âyetlerde, bazı 3 6 5 müsteşriklerin kanaatleri aksine daha hidâyetinden itibaren evrensellik arzeden bu ilâhî mesajın uygulanabilirlik alanının " daru'l-İslâm " (İslâm ülkesi) ile sınırlı olup olmadığı doktrinde tartışılmıştır. 366 Bir kısım Hanefîlere ait dâru'l-harbde riba, kumar gibi İslâm ahkâmının tatbik edilmemesi görüşünün genel kabul görmemesi (mercûhiyeti367) yanında, İslâm hukukunda müeyyidelerin çift yönlü olduğunu, devlet otoritesine dayalı müeyyidelerin uygulanamadığı yerlerde bile, dînî müeyyidelerin her zaman için çalıştığım hatırlamakta yarar vardır. Evrenselliğin keyfiyeti: İslâm hukukunun evrenselliği iki yolla gerçekleşmektedir: 1) İslâm hukuku güçlük, sıkıntı ve zorluk olmaksızın getirdiği hükümlerin farklı ortamlara uyum sağlayabilmesi sayesinde, esasları ve külliyâtı (genel prensibleri) ile çeşitli durumlara uyum sağlamaya elverişlidir. Bu özelliği ile evrensellik gerçekleşir. 2) Çeşitli asırların ve milletlerin kendi durumlarının herhangi bir güçlük, sıkıntı ve zorluk olmaksızın İslâm hükümleri çerçevesinde şekillendirilmeye elverişli olması. Nitekim İslâm Arap, Fars, Kopt, Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm, 20 . Dii olarak Arapça, dînî merkez olarak da Arabistan'ın seçilişini izah için bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 88-89 . 362 Enbiyâ 21 /107 . 363 A'râf 7 / 1 5 8 . 364 Furkân 25/ 1 ; Sâd 38 /87 . 365 Kardâvî, Hasâis, 107 ; I iatiboglu, "Halîfenin Kureyşliliği", 122 . 366 Kaynakları hk. bkz. Özel, Ülke, 74, 99 , 141, 157, 162 vd.,_167 , 168 .Aynca bkz. Ebû Yûsuf, er-Reddu alâ Siyeri'l-Evzâî, 80-81, 9 6 ; Taberî, İhtilâfu'l-fukahâ, 82 ; v Zencânî, Tahrîcu'l-furû, 277 ; Dcbûsî, Tesîsu'n-nazar, 58-59 ; Udeh, et-Teşrîu'lcinâî, 1/274 ; Schacht, İslam Hukukuna Giriş, 203 . 367 Delîl olarak kullanılan hadis hk. bkz. Zeylaı, Nasbu'r-râye, 4/44 . 360 361

Berber, Rum, Tatar, Hint - Çin ve Türklerin durumlarını değiştirmiş alışkın oldukları eski batıl durumlarını söküp atmada herhangi bir güçlük ve zorlukla karşılaşmamıştır.368 Yürürlüğü için büyük ölçüde iman gücüne dayanan ve imanın oluşturulmasına önemli bir yer veren İslâm hukukunun, İslâmı benimsemeleri durumunda diğer milletleri de değiştirebilecek güce sahip olduğu gözükmektedir. Evrenselliğin gereği İslâm hukukunun özellikleri: 1) Fıtrata dayanması: Yani İslâmm getirdiği inanç ve hükümlerin akılla kavranılabilen, sağduyu ile benimsenebilen bir özellik arzetmesi-369 2) Genel prensiblerin, küllî kaidelerin ihmal edilmemesi; iklimlere ya da milletlere göre değişmesi kaçınılmaz olan teferruatlara fazla girilmemesi.370 3) Genel hükümlerde gâlibe itibar edilmesi, nâdire itimat edilmemesi.371 Mesela iklimlere göre çök farklı olan güneş takvimi yerine, daha evrensel olan ay takviminin esas alınması gibi-372 4) Genel çerçeve ve dînî şeâirden taviz vermemekle birlikte, millî örf ve âdetleri benimsemesi, müsamahakâr davranması. İbadetlerin şekli, dili,373 diğer zarûrât-ı dîniyyeden olan hükümlerin dışında takınılan esnek tavır, yabancı kültür ve medeniyetlerden istifadede bir sakınca görmeme esnekliği temin eden önemli bir özelliktir. 5) Ve nihâyet yeni şartlara, farklı iklimdeki farklı milletlerin farklı ihtiyaçlarına uyarlanabilecek esnek bir yapıya sahip olması.

368 369 370 371 372 373

Bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 92-93 (105-106) . Geniş bilgi için bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 56-60 . Bkz. Tez metni, 45 . Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 3/265. Bkz. Hamidullah, İslama Giriş, 317 . Bkz. Hamidullah, Islama Giriş, 310 . İbâdet dili hk. Hanefî imâmlannın görüşleri hk. bir makale için bkz. Kara, Türkiyed e İslamcılık Düşüncesi, 2/132-135 . A y n c a bkz. Hatiboğlu, " Halifenin Kureyşliliği ", 132-135 .

3-KOLAYLIK

PRENSİBİ

İslâm hukukunda ahkâmın değişmesine, katı olmamasma imkan verecek bir diğer özellik de kolaylık prensibidir. İslâm amaç itibarıyla kullara rahmet olarak gelmiştir. 374 Daha önceki şeriatlarda mevcut bulunan birçok ağır yükleri daha başlangıçta kaldırmıştır. 375 Hoşgörü ve kolaylığa dayalı 376 İslâm, aşırılığı iyi karşılamamış, 377 pek çok münasebetle güçlüğün (haraç) kaldırıldığına 3 7 8 , zorluğun değil, kolaylığın istendiğine 379 işaret etmiştir. "Takat ölçüsünde yükümlülük" 380 prensibini benimseyen İslâm teşrî döneminde "kolaylık prensibine riâyeti" aşağıdaki şekillerde gerçekleştir-miştir: 1) Dil olarak ilk muhatapların dilini 381 seçen Allah, indirdiği Kur'ân'ı aynı zamanda da "ahruf-ı seb'a" üzerine indirmiştir. Zira farklı lügatlara sahip Arapların durumu ilk aşamada bunu gerektirmişti.382 2) Gerek zaman içerisinde, gerekse hüküm içerisinde tedrice riâyet etmiştir.383 3) Teşrîde ehem-mühim sırası gözetilmiş, yani çok daha önemli konutların (usul gibi) yerleştirilmesine öncelik verilmiş, furû ile zaman içerisinde ve altyapı oluşturuldukça ilgilenilmiştir.384 MekM ve Medenî âyetlerin farklı içeriğe sahip olmaları bundandır. 4) Bütün emir ve yasaklar tekdüze olmayıp kademelidir. Teklîlı hükümler beş çeşittir. İstenilenlerin hepsine aynı ölçüde riâyet, ya da 374 375 376 377

378 379 380 381 382 383 384

Enâm 6/157 ; A'râf 7/52 ; İsrâ 17/82 vb. Şâtıbî, Muvâfakât, 2/121 . Bakara 2/ 286 ; A'râf 7/ 157 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 1/304 . İbn Hanbel, 6/116, 233 , 236 . Aynca Buhâri, İmân, 29 ; İbn Kuteybe, Tevü, 109 ; Zuhaylî, Zarûret, 38 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 60 ; Mahmasânî, Felsefetu't-teşrî, 302 . Bkz. Muhyiddin Abd Iîâris, "el-İslâm dînu'l-yusr", et-Terbiyetull-İslâmiyye, sa. 4, yıl 29 (1987) , s. 232-236 . Ayrıca bkz. Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/324 ; İbn Sa'd.Tabakât, 3/394 ; Fethi Osman, Tatavvur, 167 . Bakara 2/185 ; Nisâ 4/28 ; Mâide 5/6 ; A'râf 7/157 ; Hac 22/78 ; Ahzâb 33/38 . Bakara 2/185 . Serahsî, Mebsût, 3/93 , 98 . Duhân 44/58 ; Şuarâ 26/198-199 . Bkz. Şâfiî, Risâle, 273 ; Muvatta, Kur'ân, 5 ; Şâtıbî, İtisâm, 1/185 ; İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 121 ; Mahmasânî, Felsefetu't-teşrî, 165 . Tedrice riâyet konusunda bkz. Tez metni, 149 . İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/45 ; Ahmed Emin, Fecru'l-İslâm, 228 ; S.Sâlih, Mealim, 274.

terki istenilenlerin hepsinden aynı oranda kaçınmak gerekmez. 385 Bunun yanmda bütün hukûkî tasarruflara aynı türden bile olsa eşdeğerde ehemmiyet verilmez. Mesela nazik bir durumu olan evlilik akdi için, yine akit olan alış-veriş, icâre vb. gibi tasarruflarda aranmayan şartlar istenir. Önemli bir mübadele aracı olması hasebiyle altın ve gümüşün konu olduğu tasarruflarda ilâve şartlar aranır.386 5) Kolaylığın esas alındığı ahkâmın tatbikinde beşerî zaaf , gösterenlere dahi Cenâb- Hak rahmetini eksik etmemiş ve "Unutursak, yanlış yaparsak bu yi'ızden bizleri cezalandırma ey RabbimizZ"387 duasını bize bizzat kendisi öğretmiştir.388 6) İnsanm ancak kasden, bilebile yaptığı cürümlerden dolayı günahkar olacağı 389 kabul edilmiştir.390 7) Meşakkatlerin, normalin üstüne çıktığı durumlarda ruhsatlar getirilmiştir.391 8) Dünya ve ahiret seadeti 'için gerekli ve yeterli prensipler konulmuş, çerçeve boşluğuna yer verilmemiş, böylece ferd için bahane edebileceği açık kapı bırakılmamıştır. 392 Genel çerçeve dahilinde ise fazla teferruata gidilmemiş, boşlukların doldurulması beşer zekasına ve zamana bırakılmıştır.393 9) İfalarda katılık yerine birden fazla seçenek getirilmek suretiyle de bir nevi kolaylık sağlanmıştır. 394 Diyet, keffâret, fıtır sadakası ödemelerinde farklı kalemlerin olması, zekatta aym yerine kıymetin de ödenebilmesi, harp esirlerinin statüsünü belirlemede olduğu gibi, tercihi devlet başkanına bırakılmak üzere bir çok şıklar getirilmesi, taharette hem suyun hem toprağın kullanılması vb. aklımıza gelen örneklerden bazılarıdır. 10) İnsanların ihtiyaçlarını gidermede kolaylık olsun için, bazı mübadelelerde ufak - tefek bilinmezliğe (garar) göz yumulmuştur. 395 385 386 387 388 389 390 391 392 393 394 395

Bkz. Hamidullah, İslama Giriş, 177. Bkz. Karalı, Furûk, 3 / 1 4 4 . Bakara 2/286 . Hatiboğlu, "İslam Mükellefiyet Anlayışı...", AÜİFD., c.XXI, 1976 , s. 185 . Bakara 2/225 ; Mâide 5/89 ; Ahzâb 33/5 . Hatiboğlu, " İslam Mükellefiyet Anlayışı...", 186. Bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 124; Baktır, Zarûret, 195-208 . Bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 124 ; Şelebî, TaEl, 16. Bkz. Tez metni, 4 5 . Bkz. Bakara 2/178 . Bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 178 .

Bazı kaynaklarımızda şerîatte gözlenen ve: 1) İskât (düşürme), 2) Tenkîs (noksanlaştırma), 3) İbdâl (başka alternatif getirme), 4) Takdîm (öne alma) , 5) Te'hîr (erteleme) , 6) Terhis (ruhsat verme), 7) Tağyir (değiştirme) olmak üzere yedi çeşit olarak gösterilen 396 , bizim yukarıda daha farklı olarak ele aldığımız kolaylık prensibi, İslâm hukukunun yeni gelişmeler karşısında tavır belirlemesinde etkin olacak önemli bir özelliktir. İnsanın zayıf olduğunu bilen ve bizden yükümüzü hafifletmek isteyen 397 Yüce Allah bizden sadece kulluk istemiş 398 fakat mutlak isabet istememiştir. Gücünün yettiğini ortaya koyan bir müctehit isabet edemese bile me'cûr sayılmış 399 , kendisine uyan diğer müslümanlar da, isabetli olmayan o ictihâdla hem dünyevî hem de uhrevî mesuliyetten kurtulmuşlar, kulluk borcunu tam anlamıyla yerine getirmiş sayılmışlardır. Yine bu espriden hareketle "ümmetin ihtilafı rahmet" 4 0 0 telakki edilmiştir. 401 Bunun neticesinde hepsi de rahmet olan aynı konuda pek çok birbirinden farklı ictihâdlar ortaya çıkmış, o kadar ki, İslâm hukuku bu yüzden de (ihtilafların çokluğu ya da aşırı zenginliği) tenkide maruz kalmıştır. 402 Nasıl Yüce Allah kolaylaştırma dilemişse, O'nun şeriatının yorumcusu ve tatbikçisi olan Hz.Peygamber (as) de ümmeti için kolaylık dilemiş, onların ihtiyaçlarını, hallerini kollamış; yapmak istediği birçok şeyleri onlara zahmet verir endişesi ile yapmamış veya emretmemiştir. 403 Hiçbir zaman meseleleri çıkmaza sürüklemeyen Hz.Peygamber 404 (as.) Hz.Âişe'nin de ifade ettiği gibi "iki şeyden 396 397 398 399 400 401

402 403

İbn Abdisselâm, Kavâid, 2/6 ; Süyûtî, Eşbâh, 90-91; İbn Nüceym, E ş b â h , 1/116 ; Zuhaylî, Zarûret, 205 . Örnekler için aynı yerlere bkz. Nisâ 4 / 2 8 . Zâriyât 51/56 ; Beyyine 98/5 vb. Buhâri, İtisâm, 21 ; Müslim, Akdıye, 15 ; Ebû Dâvûd, Akdiye, ,2 ; Neseî, Ahkâm, 2 ; Kudât, 3 ; İbn Mâce, Ahkâm, 3 ; fbn Hanbel, 4/198 , 204, 205 . Hadisin tenkidi için bkz. Aelûnî, Keşfu'l-hafâ, 1/66-68 . Ayrıca bkz. İ b n Sa'd, 5/381 ; A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/361 ; Goldziher, Zâhiriler, 78 vd . Doğruyu aramada isâbet edemeyenlerin me'cûr olmaları bir yana, mükellefiyetlerini yerine getirmedikleri için aynı zamanda da sorumlu olmaları gerekseydi ne olurdu? Böyle bir mülâhaza ile m u k â y e s e d e b u l u n d u ğ u m u z z a m a n bu telakkinin ne k a d a r b ü y ü k bir k o l a y l ı k g e t i r d i ğ i d a h a iyi anlaşılacaktır. Rü'yet-i hilâl vb. konular etrafında fırtına koparanların çoğu Şâri'in bu maksadından gâlîl olmalıdırlar. Bkz. Schacht, İslçm Hukukuna Giriş, 205-207 . Tez metni, 57 (323)nolu dipnottaki kaynaklara bkz .

birisini seçmek durumunda olsa mutlaka onların en kolay olanını alırdı.'405 Meseleleri lüzumsuz sorularla zorlaştırmak isteyenlerden . asla hoşlanmazdı. 406 Hz.Peygamber'in (as.) bu tutumunu ashab da sürdürmüştü. Şâri'in genel maksatlarından , Hz.Peygamber'in (as.) çeşitli münasebetlerle ortaya koyduğu söz ve davranışlarının tamamından çıkardıkları "kolaylık prensibi" ne yaşantılarında yer vermişler ve şeriatın bu ruhunu kendilerinden sonra gelen nesile de öğretmeye çalışmışlardır. İşte bir örnek: Ezrak b. Kays anlatır: Ehvâz'da bir ırmak kenarında idik. Irmağın suyu çekilmişti. Ebû Berze el-Eslemî (Nadle b. Ubeyd 65/685) bir at üzerinde geldi. Atı serbest bıraktı ve namaza durdu. At uzaklaşınca namazı bıraktı ve atm arkasından gitti . Nihâyet yakaladı, sonra geldi ve namazını kaza etti. İçimizde sözü dinlenir birisi (ona) yönelerek: - Şu yaşlı adama bakın! Atı için namazı bıraktı; dedi. Ebû Berze ona yöneldi ve: - Hz.Peygamber'den ayrılalı beri hiçbir kimse beni azarlamarnıştı. Benim evim uzaktadır. Şâyet atı bıraksam da namaza devam etseydim, gece bir yarısına kadar evime dönemezdim ; dedi ve sonra kendisinin Hz.Peygamber'e (as.) refâkat ettiğini ve onun ne kadar kolaylaştırıcı olduğunu anlattı.407 Görüldüğü üzere bu yaşlı sahabînin bu davranışının dayanağı, Hz.Peygamber'in (as.) davranışlarının tümünden çıkardığı bir ruhtu. Bu ruhtan gâfil olan yeni nesil, hemen kendisini namaza karşı mübâlâtsızlıkla suçlamıştı. Ama ölçü dinin getirdikleri ise, haklı olan kendileri değildi ve sahabî de bunu onlara öğretmişti. Yaşlı sahabînin bu örnek davranışı fıkıh kitaplarına da yansımış, hangi durumlarda namazın bırakılabileceği misallendirilerek anlatılmıştır.408 Yine bu ruhtan hareketle selef-i sâlih kesin nasslarla sabit olmadıkça bir şeyin haramlığma asla hükmetmiyorlar ve "Bu haramdır.", "Bu helaldir." gibi kesin ifadeler kullanmaktan sıkıntı (harâc) duyuyorlar ve bunun yerine "Bundan hoşlanmıyorum, kerih 404 405 406 407 408

Hatiboğlu, "İslam Mükellefiyet Anlayışı", 186. Muvatta, Husııu'l-huluk ,1; Buhâri, Menâkıb, 23; Müslim, Fedâil, 77-78. Bkz. Buhâri, İtisâm, 3; Müslim, Fedâil, 132, 133, E b û Davûd, Sünne, 6; İbn Hanbel, 5/334. Buhâri, Edeb,80; İbnÂşûr, Makâsıd, 21-22 (39). Alâuddin Abidîn, el-Hediyyetu'l-alâiyye ,74.

görüyorum." gibi ifadeler kullanmayı tercih ediyorlardı. 409 Bunun anlamı haram dairesinin mümkün mertebe dar tutulmaya çalışılması demektir.410 Yine İslâmm bu ruhu elde bir kıstas olarak kullanılıyor ve hatta imamların görüşleri bile buna vuruluyor ve uymuyorsa tenkit ediliyordu: İmâm Mâlik ve İmâm Şâfiî hacda "ihsâr" m 4 1 1 ancak düşman tarafından söz konusu olabileceğini söylemişlerdi. İzz b. Abdisselam (660/1262) bu görüşü tenkit ederek şöyle diyor: "Mâlik ve Şâfiî'nin bu zikrettiklerinin kolaylık ve müsamaha üzerine kurulu şeriatta asla bir benzeri yoktur. "Allah dinde size bir güçlük kılmamıştır." 412 buyurulmakta iken, şimdi mesela ayağı kırılan ve hac veya umreye tekrar dönme imkanı kalmayan kimre , geri kalan ömrünü ihram içinde mi geçirecektir? 413 Ebû Yûsuf'un (182/798) Evzâı'yi (157/774) bir münasebetle tenki-dinde de, , İslâmm bu kolaylaştırıcı ruhuna itibarın gereğini vurguladığım görüyoruz.414 Fukahânm "kolaylıştırma" ruhundan hareketle ortaya koydukları örnek bir tavır da , müslümanlarm davranışlarını (umûr) , aksi sabit olmadıkça doğruya , salâha hamletmeleridir. 415 Buna göre mesela, bir kimse bir dînar bir dirhemi, iki dinar iki dirhem karşılığında değişse (sari) , iki müslüman tarafından gerçekleştirilen bu akit câiz kabul edilir. Zira bir dinara karşı iki dirhemi, bir dirheme karşı da iki dinarı tutma imkanı vardır. Cinsler farklı olunca da peşin olmak kaydı ile - ribâ cereyan etmez.416 Kısaca kolaylık dini olan ve her fırsatta kolaylık cihetine gidilmesini isteyen 4 1 7 İslâm, hiçbir zaman meselelerin çıkmaza 409 410

411 412 413 414 415 416

Bkz. Şâtıbî, Muvafakat, 3/142; İbnu's-Salâh, Fetâvâ , 1/19; Kardavi , el-Helâlu ve'I-harâm, 2 6 - 2 7 . Bu anlayışı bizzat Hz. Peygamber (sa.) ortaya koymuş, mesela h a r a m kılınan "meyte"nin derisinden istifade edilebileceğini söyleyerek haramlığı "meyteden her türlü istifade" şeklinde teşmil yerine "yenilmesi" şeklinde daraltmıştır. (Bkz. Muvatta, Sayd, 16 ; Buhâri, Zekat, 61; Müslim, Hayz, 101) . Bugün karşılaşılan birçok problemlerin bu anlayışın kaybedilmesi ile yakın bir ilgisi vardır . Bakara 2 / 1 9 6 . Hac 22/196 . İbn Abdisselâm, Kavâid, 2/12 (özetle) . Ebû Yusuf, er-Reddu alâ Siyeri'l-Evzâî, 47-48 . Kerhî, Risâle (Debûsî, Tesisu'n-nazar sonunda), 81 . Bkz. Kerhî, aynı yer; Mergınânî, Hidaye, 3/83 . Züfer ve Şafiî'ye göre misaldeki Muamele caiz değildir.

sokulmasını istemez. Getirilecek çözümlerin de mutlaka kabul görebilecek, güçlüğe, sıkıntıya meydan vermeyecek bir çözüm olmasmı öngörür. Bu özelliğiyle İslâm hukuku donukluğa karşı ve yeni gelişmelere muvâzî yeni tavırlar alma durumundadır. Zira yeni gelişmeler karşısında suskun durmak , ya da uygun çözümler getirmemek ümmeti büyük bir sıkıntıya sokar. Bu ise İslâmm kolaylaştırıcı ruhu ile asla bağdaşmaz. Konuyu Hz. Peygamber'in (as.) bir hadisi ile bağlayalım: "Kolaylaştırınız, güçleştirmeyiniz;, sevdiriniz, nefret ettirmeyiniz."418

4- Z A R Û R E T

PRENSİBİ

İslâm hukukunu donukluktan kurtaran, yeni gelişmeler karşısında yeni tavırlar belirlemesini, bazı değişikliklere müsamaha göstermesini gerektiren bir diğer özelliği de zarûret prensibine yer verilmesidir. Zarûretin bir çok tarifi yapılmıştır. 419 Zarûret konusu üzerinde müstakil çalışma yapanlardan Abdulvahhâb İbrahim Süleyman'la Mustafa BAKTIR'm bu tarifler içerisinde daha derli-toplu buldukları Ali Haydar Efendi'nin (1335/1936) tarifi ile yetiniyoruz: Buna göre zarûret: "Bir kimse memnû'u tenâvül etmediği (almadığı) takdirde helâki müstelzim olan (gerektiren) haldir." 420 Zarûret halinin şartları: Zarûret hali aşağıdaki şartların bulunmasıyla tahakkuk eder: 1) Tehlikenin mevcut olması. 2) Tehlikenin filhal mevcut olması. 3) Tehlikenin kaçınılmaz olması. 4) Tehlikenin mülcî olması. 5) Helal yoldan giderme (veya meşrû şekilde telâfi) imkanı bulun417 418

419 420

Keskioğlu, "İslamda Tasvir ve Minyatür", AÜİFD. c. IX , s. 17 . Buhâri, İlim, 11 ; Megâzı, 60 ; Edeb, 80 ; Müslim, Cihâd, 4 ; Ebû Dâvûd, Edeb, 17 ; İbn Hanbel, 1/239 , 283 , 365 ; 3/131, 209 ... Bu konuda ayrıca bkz. Süyûtî, Eşbâh, 84 vd. ; İbn Nüceym, Eşbâh, 118-119 ; Şelebî, Tarîhu't-teşrî, 128, 2 0 5 ; Hudarî Bey, Tarîhu't-teşrî, 18 vd. 11 kadar tarifi bir arada görmek için bkz. Baktır, Zarûret ,11-15 ; Ebû Süleyman, ed-Darûra ve'l-hâce, 20-23 . Ali Haydar, Düreru'l-hukkâm, 1/79 ; Baktır, Zarûret, 14 ; E b û Süleyman, edDarûra ve'l-hâce, 23 .

maması. 6) Tehlikenin bulunduğuna kesin kanaat sahibi olunulması 421 . Hükmü: Gerekli şartları ile tahakkuk eden zarûretler yasakları mübah kılarlar. 422 Vacibin terk ya da te'hîrini gerektirirler.423 Özelliği: Zarûretlerin en önemli özellikleri genelde istisnaî ve geçici oluşlarıdır.424 Zarûret neticesinde mübah kılman şey: 1) Miktarla sınırlıdır. 425 "Zarûretler miktarmca takdîr olunur."426 2) Zamanla kayıtlıdır: 427 Mübahlık hükmü zarûret hali devam ettiği sürece mevcut olur. Zarûret hali kalkınca hüküm eski haline döner.428 DÎNÎ - İÇTİMÂİ ZARÛRET Zarûretin yapılan tariflerini ve verilen misalleri tahlil etiğimizde hep, ferdî plânda ele alındığını görüyoruz. 429 Bu hali ile zarûretin tezimizin konusunu oluşturan "değişme" ile fazla ilgisi yoktur. Bizi asıl ilgilendiren zarûretin genellik arzeden boyutudur. Ümmetin tümüne de ruhsatlara ihtiyaç duyuracak sosyal güçlüklerin ânz olabileceğine 430 dikkat çeken İbn Âşûr (1973) , zarûretlerin bu özelliğine değinerek şöyle diyor: "Zarûretlerden bir kısmının genel ve sürekli olduğu ve bunların aslında men edilmesi gereken bazı tasarrufların genel kurallardan istisna edilmek suretiyle meşrû kılınmasına bir sebep teşkil ettiğini görüyoruz. Selem, muğârase (ağaç dikimi-tarla ortaklığı), müsâkât (ağaç-emek ortaklığı) böyledir. Bu akitler sürekli olmak üzere meşrû kılınmışlardır. Aslında , şâyet bu tasarruflara ümmetin ihtiyacı olmasaydı, içermiş oldukları karşılıklı zarar görme ve malın zayi olma 421 422 423 424 425 426 427 428 429 430

Baktır, Zarûret, 231-250. Süyûtı, Eşbâh, 93 vd. ; İbn Nüceym, Eşbâh, 118-119 ; Zeydan, Zarûret Hali, 177 ; Mahmasânî, Felsefetu't-teşrî, 303 ; Baktır, Zarûret, 2 5 6 . Zuhaylî, Zarûret, 2 7 9 . Mahmasânî, Felsefetu't-teşrî, 306. Mahmasânî, Felsefetu't-teşrî, 306-307. Mecelle, 22 ; Süyülî, Eşbâh, 93 ; İbn Nüceym, Eşbâh, 119 . Mahmasânî, Felsefetu't-teşrî, 306-307 . Bkz. Mecelle madde , 22-23 . İbn Âşûr, Makâsıd, 124 (189) ; Baktır, Zarûret, 11-15 ; E b û Süleyman, edDarûra ve'l-hâce, 21 -23 deki tariflere bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 139(215).

beklentisi bunların yasaklanmasını gerektirirdi. Duyulan ihtiyaç, Şâtıbî'nin de "Ruhsat ve Azimet" bahsinde belirttiği gibi 431 , bunların hâcıyâttan olmasını gerektirmiş, ve sürekli olmak üzere mübah hükmünü almışlardır. Yine, zarûretlerden bir kısmı da vardır ki, özel ve geçicidir. Kur'ân ve Sünnet bu tür zarûretleri açıkça ortaya koymuştur. 4 3 2 Hukukçular da sadece bu kısma örnek getirmekle yetinmişlerdir. Bu iki kısım arasında fark edilmeyen bir başka kısım daha vardır ki, o-da genel ve geçici olan zaruretlerdir. Bu, bütün ümmete veya büyük bir topluluğa ümmetin selameti, kuvvetinin sürdürülmesi ve bunlar gibi hukûkî bir gayenin gerçekleştirilmesi için yasak olan bir fiilin mübah kılınmasını gerektirecek tarzda ıztırar (zarûret) halinin ortaya çıkmasıdır. Bir taraftan genel oluşu, öbür taraftan geçici oluşu, yukarıdaki her iki gruptan da farklı oluşuna hükmetmemizi gerektirmektedir. Hiç kuşkusuz böyle bir zarûretin söz konusu olması durumunda dikkate alınması , özel zarûretlerin dikkate alınmasından daha üstün ve yerindedir. Bu tür zarûretler, ortaya çıkmış oldukları durumlar için konulmuş olan hükümlerin değişmesini gerektirirler."433 İbn Âşûr daha sonra bu türden ruhsatların fazla örneği olmadığını söyler ve Endülüs ulemâsmca benimsenen vakıflardaki "müebbed kira" uygulamalarını örnek veir. Dokuzuncu asrın ortalarında fazla bakım ve aşırı masraf gerektirmesi yüzünden, ekipbiçmek ; kira müddetlerinin kısa olması yüzünden de ağaç dikmek, bina yapmak gibi amaçlarla vakıf arazilerinin kiralanmasına karşı taleplerin iyice azalması neticesinde Endülüs âlimlerinden İbn Serrâc ve İbn Manzûr vakıf arazilerinin müebbed yolla kiraya verilebileceğine434 dair fetvâ vermişlerdir.435 İbn Âşûr, Mısır'da vakıflarla ilgili bazı uygulamalarla , bu arada Buhara taraflarında Hanefî fukahâsmca uygulamaya konulan "bey bi'l-vefa"436 yı da örnek gösterir.437 431 432 433 434 435 436

Şâtıbî, Muvâfakât, 1/180. Bakara 2/173 vb. İbn Âşûr, Makâsıd, 125 089-190). B i z d e k i " icâreteyıı" usûlünün ihdası da metni, 236 , İbn Âşûr, Makâsıd, 125(190). Bkz. Tez metni, 234 .

benzer gerekçelere dayanır. Bkz. îtez

İzah ve misallerine bakılırsa, İbn Âşûr'un temas ettiği bu zarûret çeşidi ile "Hacet umûmî olsun, husûsî olsun zarûret menzilesine tenzîl olunur."438 kâidesinde söz konusu olan "husûsî hâcet" kavramı özdeşleşmekte (aynîleşmekte) dir. Zira buradaki hâcetin husûsîliğinden maksadın "ferdî" anlamında olmadığı, belli bir yöre halkı ya da belli bir sanat ve meslek erbabının ihtiyacı anlamında olduğu belirtilmiştir. 439 Zuhaylî'nin bunlara ilâveten "sayı altına girebilecek fert veya fertler" ifaadesini de eklemesi ve Süyûtî'ye uyarak 440 hep bu sonuncu ile ilgiL misaller getirmesi 441 hâcetin husûsîliğinden çok umûmîliği ile ilgili olmalıdır. Oysa ki, bizzat Mecelle'nin442 beyu'l-vefâ misali "belli bir yörenin ihtiyacı" anlamında "hâcetin husûsîliği" kavramına tam bir uyum arzetmektedir. Mustafa BAKTIR , bu tür ihtiyaçların "umûmî hükümlerden bazı istisnâî tedbirleri gerektireceği" neticesine varmıştır.443 Netice olarak , daha önce de varlığı bilinen ve fakat İbn Âşûr tarafından altı önemle çizilen, "hâcetin husûsîliği" ya da umûmî geçici zarûretler anlayışının İslâm hukukunda ahkâmm değişmesine imkan verecek önemli bir unsur olduğunu söyleyebiliriz. Biz, özellikle uygulamalara dayanarak zaruretleri aşağıdaki gibi bir taksimata tabi tutmak istiyoruz: 1) Dînî siyasetin gerektirdiği zaruretler. 2) İctimâî ve iktisâdi zaruretler. 1) Dînî siyasetin gerektirdiği zaruretler: Daha önce Kur'ân'da zaman- mekân unsuru (tarihî unsur) 4 4 4 bahsinde de kısaca temas ettiğimiz gibi bazı hükümlerin mesnedini dinî siyasetin gerektirdiği zaruretler teşkil etmektedir. "Allah'tan başkası adına kesilen hayvanların yenmemesi" 445 misalinde olduğu 437 438 439 440 441 442 443 444 445

İbn Âşûr, Makâsıd, 126 (190-191) . Mecelle madde: 32 ; Süyûtî, Eşbâh, 97 ; İbn Nüceym, Eşbâh. 126 . Zuhaylî, Zaruret, 262 ; Baktır, Zarûret, 271 . Bkz. Süyûtî, Eşbâh, 97-98 . Misaller için bkz. Zuhaylî, Zarûret,271. Madde: 32. Baktır, Zarûret, 191. BkZ Tez metni, 50 . Bkz. Bakara 2/173 ; Mâide 5/3 ; Enâm 6/145 ; Nahl 16/115 .

gibi bunlardan bazısı ebedî, bir kısmı ise geçici mahiyettedir. Geçici mahiyette olan kısmın tezimizin konusu ile yakın ilgisi nedeniyle bir kaç örnek vermek istiyoruz: 1 - A s ı l dînî merkez Mekke olduğu halde "inananlarla inanmayanların birbirlerinden ayrılması zaruretine" binaen geçici olarak kıblenin Kudüs olarak tayini. 446 Tamamen geçici bir mahiyet arzeden böylesi bir siyasetin tekrar uygulanması söz konusu olmayacağı için nihâî olarak kıble asıl dînî merkez olarak belirlenmiştir. 2-Kitâbî hanımla evlilik:447 Dîne davetin ehl-i kitap arasında da gerçekleştirebilmesi 4 4 8 amacına yünelik zarurete binaen meşru kılman kitâbî hanımla evliliğin hükmü ebedîlik arzetmesi gerekirken bir taraftan da içtimâi zaruretlerle ilgili olması, duyulacak ihtiyaçla kayıtlanabileceğini449 ortaya koymaktadır. 3-Müellefe-i kulûba zekattan fon ayırma: "Zamanımızdaki devletlerin siyasî propaganda için ayırdıkları harcama kalemi" 450 gibi düşünmek mümkün olan müellefe-i kulûb fonu bizzat Kur'ân'da zekat harcama yerlerinden biri olarak belirlenmiş451 ve Hz.Peygamber tarafından da uygulanmıştır. 4 5 2 "Dinin güçlendirilmesi" genel maksadını gerçekleştirmek için bir araç 453 olarak kullanılan bu fon, Hz.Ebû Bekir döneminde Hz. Ömer'in malum gerekçesi ve dirâyetiyle kullanılmamaya başlamıştır. 4 5 4 Genelde konu üzerinde icmâm vukubulduğu 455 belirtilir. Hatta icmâm delilinin hükmü neshettiği 456 446 447 448 449 450

451 452 453 454 455

456

Bakara 2/143 ; Fazlur Rahmân, İslam, 23 . Aynca bkz. Beydâvî, Mecmau't-tefâsîr, 1/215. Mâide 5/5 . Şelebî, Talîl, 4 5 ; Bilmen, Kâmûs, 2 6 2 7 . : Hz. Ömer'in men'i hk. bkz. Tez metni, s. 51 (292) nolu dipnottaki kaynaklar. Devâlibî, Medhal, 320 . Hamidullah ise "gerek siyâsî maksatlara v e gerekse dine insan kazandırma konulannda, "devletin eli altında emre hazır bir nevi "örtülü ödenek" mâhiyetinde bir harcama ve sarf alanı" şeklinde tanımlar. (Hamidullah, Rasûlullah Muhammed , 150 ) . Tevbe 9 / 6 0 . Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/238, 321 . Bâbertî, İhâye, (Fethu'I-kadîr), 2/15 . Bkz. Serahsî, Mebsût, 3/9 ; İbnu'l-Arabî, Ahkâmu'l-Kur'ân, 2/966 ; İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 48 ; Devâlibî, Medhal, 321 . Zeylaî, Tebyîn, 1/299 ; Mergînânî, Hidâye, 1/112; İbnU'l-Hümâm, Fethu'I-kadîr, 2/14 ; Bilmen, Kâmûs, 4/117 . Bu icmânın asılsızlığı hk. bkz. Kardâvî, Fıkhu'zzekât, 2/598-608 ; Kaıdâvî, Şerîatu'l-İslâm, İ19-İ20 . Nesh davası hk. bkz. İbnu'l-Hümâm, Fethu'I-kadîr, 2/14 -15 ; İbn Kûdâme, Muğnî, 2/666; Kurtubi, 8/178 vd. ; Bilmen, K â m û s , 4/117 ; Mahmasânî, Felsefetu't-teşrî, 228 ; N. Abdulhamid, Mefhûmu'I-ûkhı'l-İslâmî, 26 .

görüşüne bile gidenler olmuştur. Oysaki, nesh söz konusu olmadığı gibi, hükmün iptali de söz konusu değildir. Dînî siyasetin gereği fon işletilmiş ya da durdurulmuştur. Bizzat Hz. Ömer'in hicivleriyle meşhur şair Hutay'a'ya (45/665) müslümanlara dilini uzatmaması için üç bin dirhem ö d e m e yapması 4 5 7 , Ömer b. Abdulaziz tarafından hükmün tekrar tatbik sahasına konması 458 , İslâmm güçlü kılınması için böyle bir vesileye her zaman için ihtiyaç duyulabilmesi zarureti 4 5 9 , hükmün tatbikînin dînî siyasetin gereği doğrultusunda olmasını gerektirmektedir. Nasıl ki, verdiği bol miktarda malla460 Hz. Peygamber, Abbas b. Mirdas'm "dilini kesmişse" 461 gereği halinde devlet başkam bugün de, yarın da aynı şekilde davranacak bu fon ile satın alınması gerekli kalemleri satın alacak, gereken dilleri kesecek, lüzumlu gönülleri İslama ısmdıracaktır. Eğer gerek duyulmayacak bir ortam oluşmuşsa, Hz. Ömer'in yaptığı gibi yaparak fonu başka türlü değerlendirecektir. 462 Misalleri çoğaltmak mümkündür. Hükümlerde tedrice riâyet, Hz. Peygamber'in Mekke fethinde kalpleri İslâma ısındırmak amacı ile, Mekkelilere Hayber yahudîlerine davrandığı gibi davranması 463 , Kur'ân'm yeri geldiğinde ehl-i kitabı asgarî müştereklerde uzlaşmaya 457 458 459

460 461 462

463

İbnu '1-Cevziyye, Menâkıbu Ömer, 79 . İbn Sa 'd, Tabakât, 5/350 ; EbûUbeyd, Emval, 764 ; Karaman, İctihâd, 96 . "İslam garib başlamıştır, bir gün gelecek eski garib haline dönecektir. " (Müslim, İman, 232; Aclûnî, Keşfu'l-hafâ, 1/333 ) gibi hadislerde de İslam ın güçlü halinin ebedî olacağı kabul edilmemiştir . Yüz deve ( İ b n Sa'd, Tabakât, 4/272 ) . İbn S a ' d , Tabakât, 4/272 . Konu ile ilgili adı geçen kaynakların dışında bkz. Ebû Yusuf, Harâc, 2 0 5 ; İbn Hanbel, 3631, 4/42 ; Buhârî, Megâzî, 56 ; Humus, 19 ; Müslim, Zekat, 139 ; Tirmizî, Zekat, 29, 3 0 ; Neseî, Zekat, 79 ; İbn Hişam, Sire, 4/135 ; İbn Abdirabbih, Ikd, 1/233 ; Kazvînî, Müfîdu'l-ulûm, 360 ; İbn Kudâme, Muğnî, 2/666 ; İbnu'lArabî, A h k â m u ' l - K u r ' â n , 2/966 ; Maverdî, A . Sultaniyye, 135 ; İbn Rüşd, Bidâyetu 'I-müctehid, 1/2561 ; İbn Tcymiye, Siyaset, 80-83 ; Kınalızâde, Ahlak, 260 ; Iîaddâdî, Cevhere, 164 ; Miras, Tecrid, Hadis no : 1299, 1303, 1635, 1642 ; Şcltût, Fetâvâ, 117 ; Zerkâ, Medhal, 1/159 ; Zeydan, Medhal, 125 ; Hamidullah, İslamPeyganberi, l / l 9 2 - 1 9 3 ; 2/222 ; Şerbâsî, Yeselûneke, 7/646 ; Mahmâsânî, İslam Hukuku ( Hazırlayan, I I. K a r a m a n ) , 64 ; Mütevelli, Buhûs İslâmiyye , 37 ; Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha, 141-143 ; Karaman, İctihâd, 70, 96 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 4 8 ; Karaman, Günün Meseleleri, 2/92 ; Ziriklî, A'lâm, 5/240 ; Nebhân, İtticâh, 423-427; Yeniçeri, Bütçe, 204 ; I icyet, İbadet ve Müessese Olarak Zekat, 117-124 ; Cezîrî, Mezâhibu'l-erbaa, 1/163 ; Zeydan, Medhal, 122 . Şîanın görüşü ve Hz. Ömer'i tenkit hk. bkz. Musevî, en-Nassu ve'l-ictihâd, 105-108 . Bkz. Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm, 148 . (Mekke taksim edilmedi.)

davet etmesi 464 » yeri gelince de cizye verinceye kadar onlarla savaş etmeyi emretmesi 465 , özellikle de henüz "ülke" değil, "hicret yurdu" nuri bile 4 6 6 oluşmadığı Mekke döneminde, inananların sabrını taşıracak ölçüde suskunluğu emretmesi 467 , hicret yurdu edinildikten sonra bütün müminlerin buraya hicretle emrolunmaları 468 ve buna dînî bir mahiyet verilmesi 469 , oluşan güç neticesinde savaşa izin verilmesi ve özellikle Arap müşrikleri hakkında "ya İslâm, ya da ölüm" parolasının kabulü 471 ehl-i kitabın yarımadada ikametine mü sade edilmemesi ve bu yüzden kuzeye sürülmesi 472 , evet bütün bunlar dînî siyasetin gerektirdiği zaruret hallerinin değerlendirilmesinden başka bir şey değildi. Bu zaruret anlayışı göz önünde tutularak, özellikle İslâm'ın güçlü ve gâlip döneminde gelen âyetlerin, önceki dönemlerde inen âyetlerin hükümlerini nesh ettiği, dolayısıyla onlarla bir daha amel edilmeyeceği görüşünü benimsemek 473 yerine - zira bu anlayış bazı çıkmazlara ve imkansızlıklara sebeb olmaktadır -, daha esnek bir yaklaşımla, içinde yaşanılan ortam değerlendirilerek dînî siyasetin gereği ne ise o şekilde bir tavır belirlenmelidir. Eğer dînî siyaset Mekke dönemi ahkâmı ile amel edilmesini gerektiriyorsa- hiç bir zaman ebedî olmamak ve dînîn güçlü olması gayesine ulaştıracak süreci hızlandırmak şartıyla bu mümkün olmalıdır. Ancak ısrarla belirtmek gerekir ki, bu "geçiş dönemi" 474 fikri süreci hızlandıracak geçici bir çözüm olarak ele alınmalıdır. Zaruretler miktarla ve zamanla kayıtlıdır. İhtiyaç ölçüsünde ve ihtiyaç duyulacak kadar bir zaman için meşrû olabilir. Aksi takdirde zaruret kronikleşir 464 465 466 467 468 469 470 471 472

473 474

Âl-i İmrân 3/64 . < Tevbe 9/29 : Bu kavramiann doğuşu hk. bkz. Özel, Ülke, 71-75 . Bakara 2/109 ; Zuhruf 43/89 ; Mâide 5/13 ; Özel, Ülke, 42-43 . Nisâ 4/97 . Hicret k o n u s u n d a bkz. Canan, İ., Tebliğ, Terbiye ve Siyâsî Taktik Açısından Hicret, Yeni Asya Y., İst. 1981; Şcltût, Fetâvâ, 432 . İslam ümmeti içerisinde en yüksek pâyeye sahip olan muhacirlerin mükâfaatları hakkındaki âyetler için bkz. F. Abdulbâkî, Mu'cema'l-müfehres, 730-731 . Hac 22/39 ; Özel, Ülke, 43 . Kaynaklan hk. Tez metni, 50 (284) nolu dipnota bkz. Muvatta, Cami, 18 ( 2/892 ) ; Belâzuri, Fütûh, 2/40-41 ; Şafak, Arazi Hukuku, 86, 9 6 . Hayber uygulamasımmn esasını iktisâdı zaruretin teşkil ettiği hk. bkz. İbnTeymiyye, Hisbe, 58 ( 4 8 ) ; Şafak, age., 97 . Klasik nesh anlayışının tenkidi hk. bkz. Ebû Sülcymân, İslâm'ın Uluslararası İlişkiler Kuramu, 87-89, 9 6 . Bkz. Tez metni, 29, 148 .

ve geçici olduğu zamanla unutularak asim yerini alır.475 Dînîn kemale ermesinden 4 7 6 sonra böyle bir fikre nasıl yer verilebilir ? Çeşitli mülahazalarla Hz. Peygamber'in (as.) her zaman için ideal olan hükümleri uygulamadığını görmüştük. 477 O, yine içinde bulunduğu ortam gereği, münafıkları yakinen bildiği halde öldürmüyor ve böylesi bir teklife "İnsanların, Muhammedi adamlarını öldürüyor, demelerinden Allah'a sığınırım." buyuruyordu. 478 Hz. Ali,"İnsanlara anlayabilecekleri dillîs konuşun. Allah ve Resulünün tekzib edilmesini ister misiniz? " 479 demişti. İnsanları, içinde bulundukları ortam gereği tatbik edemeyecekleri bir hükümle yükümlü tutmanın neticesi de aynı olmayacak mıdır? Bugün uygulamada bütünüyle İslâm olmadığı gibi, bunun tabiî neticesi olarak Örnek "ümmet" de yoktur. Kemâl haline tedrice riâyet ederek, tedrice riâyet edilmediği yerlerde telafi edici önlemlere 480 baş vurarak ulaşan İslâm, bu haliyle büyük bir gerçekçilik göstermiştir. Zira insanlan alışageldikleri şeylerden bir anda koparmak, bir geçiş dönemi tanımadan hızlı ve cebrî değişmeye tabî tutmak hem zordur, hem de İslâmm maksadma ters düşmektedir.481 Bugün bir çoklslâm ülkesinde müslümanların hukuku ile islâm hukuku ayrı ayrı şeylerdir. 482 Nitekim müslüman milletler de "islâm ünimeti" değildir. Meveüf~Könumun "Cahiliye devri" ne yakınlığı, "İslâmm kemal dönemi" ne olan yakınlığından daha fazladır. Dolayısıyla bu günün Islâmı, tedrice, geçiş dönemi uygulamalarına dünkünden daha çok muhtaçtır . Bu gerçekten haberdar olan Ömer b. Abdulaziz'le oğlu arasında geçen şu konuşma bu konuda bize bir fikir verecektir: Ö m e r b . Abdullaziz'in oğlu Abdulmelik 483 (101/719) babasına şöyle demiştir: "Sana ne oluyor da hükümleri (umur) uygula-_ 475 476 477 478 479 480 481 482 483

Bkz. Tabakoğlu, İslam İktisadına Giriş, 295 . Maide 5/3 ; Tez metni, 24 vd. Bkz. Tez metni, 57 . İbn Hanbel, 3/352 ; Müslim, Zekat, 142 ; Şelebî .Talıl, 31 . Şâtıbî, Muvâfakât, 1/87 ; Karaman, Günün Meseleleri, 1/486 . Bkz. Tez metni, 29 . Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 2/93-95 . Bkz. Hamidullah, İslamda Devlet İdaresi, 80-81 . Abdulmelik b. Ömer, babasına büyük destek olmuş, o n u n gidişatına u y m u ş Emevî emirlerinden biridir. Babasından biraz önce vefat etmiştir. (Alâm, 4/161) .

mıyorsun? Allah'a yemin ederim ki, hak yolunda beni de, seni de kazanlarda kaynatsalar, zerre kadar aldırmam !". Ömer ona: "- Acele etme yavrum, Allah şarabı Kur'ân'da iki defa kötüîedi, üçüncüde haram etti,. Ben hakkı top tan insanların üzerine sevke'Üiğim zaman, onların da toptan reddetmelerinden ve bundan fitne kopmasından korkuyorum. " diye karşılık vermiştir. 484 Kısa halifelik döneminde pek çok ıslahata 485 girişen Ömer b. Abdullaziz'in bu tedrîcilik düşüncesi, kendisinden sonrakiler için de örnek olabilecek bir değerdedir. 2) İctimâî ve iktisâdi zaruretler: Geriye doğru baktığımız zaman gerek teşrî döneminde, gerek daha sonraki dönemlerde bir çok uygulamanın dayanağının ictimâî ve iktisâdı zaruretler olduğunu görüyoruz. Bunlar genelde geçici olan zaruretlerle birlikte ortaya çıkmış, zaruretlerin ortadan kalkmasıyla da sona ermişlerdir. Buna en güzel örnek, kanaatimizce "kardeşlik" ( m u â h â t ) uygulamasıdır. Bilindiği üzere Mekkeli müslümanlar yeni hicret yurdu Medine'ye göç etmişlerdi. Mekkeli müslümanlarm zaten çoğu fakirdi. İçlerinden zengin olanlar da varlarını yoklarını geride bırakarak Medine'ye yoksul olarak ulaşmışlardı. Ortada büyük bir mesele vardı: Muhacirler nerede barındırılacak, geçimleri nasıl sağlanacaktı ? Durum gereği Allah "ihtiyaçtan fazlasını" 486 infakla emretmiştir. Öbür taraftan Hz. Peygamber (as.), tarihte benzeri görülemeyecek bir uygulama başlatmıştı. Buna göre Mekkeli muhacirlerden biri ile Medineli Ensardan biri kardeş ilan ediliyor 487 , böylece muhacirlerin barınak ve geçim problemlerine büyük ölçüde bir çözüm getiriliyordu. Bunlar ilk zamanlarda birbirlerine vâris oluyorlardı. 488 Bu durum Bedir ganimetleri ele geçirilinceye kadar sürmüştü.489 Şatıbı, Muvâfakât, 2 / 9 4 . Bkz. Muvatta, 1/280 ; İbn Şa'd, Tabakât, 340-400 ; İbn Abdirabbih, Ikd, 1/30, . 5/182 ; Şerbâsî, Yeselûneke, 7/653 ; M. Salih, en-Nuzumu'l-iktisâdiyye, 83, 106; Tabakoğlu, Türk İktisat Tarihi, 8 6 . 486 B a k a r a 2/219 . " A v f " y a n ı ihtiyaçtan fazlası hk. bkz. Tuğ, Salih, V e r g i Hukukunun Ortaya Çıkışı, 56 . 487 "Kardeşlik" uygulaması ve başarısının sırları hk. bkz. İmaduddin Halil, el-Adlu'lictimâî, 79; S. Salih, Meâlim, 313 ; Uğur, M., İslam Toplumu, 106-107 . 488 Bkz. İbn S a ' d , Tabakât, 1/238, 4/35, 225 . 484 485

Toprak kirasından yasaklamanın sebeblerinden biri de muhtemelen muhacirlere iktisâdı yardım ve böylece sosyal alanda onlarla kenetlenme zarureti idi. 490 Benî Nadîr malları ele geçirildiğinde, mevcut sosyal ve iktisâdi yapı gözönünde tutularak, Ensara danışılmış ve muhacirlerin iktisâdı açıdan kendi kendilerine yeterli hale gelmelerini, Ensara daha fazla yük olmamalarını temin için, ele geçirilen malların muhacirler arasında dağıtılmasına karar verilmiş, böylece süreç tamamlanmış, ulaşılmak istenilen yere gelinmişti. Bundan böyle, hıikûkî olarak kardeşlik müessesesine de ihtiyaç kalmamıştı. Buna rağmen Ensar, muhacir kardeşlerinin eskiden olduğu gibi, bundan böyle de kendi evlerinde banhabileceklerini ifade etmişlerdi. Misalleriyle açıklamaya çalıştığımız ve ileride tekrar döneceğimiz ictimâî ve iktisâdi zaruretler, görüldüğü gibi bir çok değişkliklere sebeb olmuş ve olmaktadır. Bizzat Hz. Ömer 'in Sevâd tatbikâtı başta olmak üzere bir çok uygulamasımn, daha sonraları ortaya çıkan bey bi'l-vefa, icâreteyn, gedik, rehn-i müsteâr, intisâbî akitler vb. gibi yeni hukûkî tasarrufların dayanağını, hep ictimâî ve iktisâdi zaruretler teşkil eder. Bu itibarla ictimâî-iktisâdî zaruretlerin ahkâmının değişmesi konusunda önemli bir yeri vardır. 491

5 - ORTAMA VE ŞARTLARA RİÂYET PRENSİBİ İslâm hukukunda ahkâmın değişmesine imkan veren, hatta gerekli kılan bir diğer özellik de ortama itibar prensibine sahip olmasıdır. Şimdiye kadar çeşitli münasebetlerle Kur'ân-ı Kerim'in dilinden tutunuz da, muhatablarınm imajlarına katılmasına kadar 492 bir çok konuda ortamı göz önünde bulundurduğunu, bu yüzden tedrice 489 490

491 492

İmaduddin Halil, el-Adlu '1-ictimâî, 80 . Emir Sananı, Sübülü's-selâm, 3/79 . Toprak kirasından nehyi, "kurban etlerinin üç günden fazla tutulmasından yasaklamaya" benzeten Emir Sananı şöyle der : " Sonra müslümanların iktisadî durumları düzeldi ve ihtiyaç ortadan kalktı ve muzâraa akdi ve mâlikin, mülkünde kiraya verme ve benzeri yollarla dilediği gibi tasarrufta bulunması mübah kılındı. ( Aynı y e r ) . Modern çağın getirdiği ihtiyaçlar ve Zaruret prensibinin uygulanması hk. bkz. Ebû Süleymân, ed-Darûra ve '1-hâce, 41-46 . Bkz

Tez metni, 5 0 .

riâyet ettiğini, neshe yer verdiğini, olaylara muvazi olarak, peyderpey oluştuğunu görmüş bulunuyoruz. Öbür taraftan İslâm! teşriin birbirlerinden tamamen farklı özellikler arzeden Mekkî ve Medenî diye iki döneme ayrıldığını da biliyoruz.493 Burada örnekleri çoğaltarak, biraz daha üzerinde durmak istiyoruz. Bizzat Hz. Peygamber'in "Eğer şöyle şöyle olmasaydı şunu yapardım veya şöyle şöyle olmasaydı şunu yapmazdım."194 şeklindeki ifadelerinden onun ortama itibar ettiğini ve eğer ortam müsait değilse "ideal olanı" terkettiğini görüyoruz. Nasıl ki, bir doktor, şikâyetleri aynı olan hastalarına, bünye farklarına göre farklı reçeteler veriyorsa, Hz. Peygamber (as.) de kendisine yöneltilen aynı soruya çok farklı cevaplar vermiştir. 495 Bu bir tutarsızlık değil, aksine soru soranların içinde bulunduğu dürumu değerlendirme zaruretinin tabiî neticesidir. Tavsiyelerinde kimine "kızma" , kimine "doğru ol" buyuran Hz. Peygamber cihad çağrılarında, kiminden bütün malını kabul ederken» kiminden getirdiği malı kabul etmemiş, geri iade etmiştir.496 Kimine " Deveni sağlam kazığa bağla, sonra tevekkül et"497 derken Bilal'e "Harca Bilal ! Arşın sahibinin azaltacağından korkma." buyurmuştur.498 Elçileri karşılarken üstüne başına çeki düzen veren 4 9 9 aynı Peygamber, yağmur duasına çıkarken ridasım çevirmiş, 5 0 0 ilâhî rahmeti harekete geçirecek bir görünüm almak istemiştir. İbadetlerin ifasında bile ortama riâyet etmiş, cemaatle kılman namazların hafif tutulmasını istemiştir.501 Durum gerektirmiş mübalağalı ifadeler kullanmış 5 0 2 , zaman 493 494 495

496 497

498 499 500 501

Bkz. Tez metni, 149 . Bkz. Tez metni, 5 7 . Amellerin en hayırlası hangisidir ? sorusuna verdiği farklı vevaplar gibi. Bkz. İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/56 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 2/264 ; Kardâvî, Hasâis, 236 ; : Şelebî, TaEl, 34 : Karaman, Günün Meseleleri, 1/463 ; Karaman, " Bağlayıcılık Açısından Hz. Peygamberin (as.) Tasarrufları", 9 ; Nemir, İctihâd, 47, 125 vd. Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 3/81 ; Karaman, Günün Meseleleri, 1/468 . Tirmizî, Kıyâme, 60 . Cahız, Hayavân, 2/115 . Hamidullah, İslam Peygamberi, 2/264. Muvatta, İstiskâ, 1 ; Buhâri, İstiskâ, 4 ; Müslim, İstiskâ, 1 . Buhâri, Ezan, 62 ; Müslim, Salât, 183, Muvatta, Salâtu'l-cemâa, 13 (1/134) .

olmuş gönül alıcı sözler söylemiştir. 503 Borcun önemini vurgulamak için ilk zamanlar borçlular üzerine namaz kılmamış, fey gelirleri gelmeye başlayınca, geride bırakılan borçlan ödemek için bir fon ayırmıştır. 504 Şâfiî'nin de ifadesi ile, o insanlara akılları ölçüsünde hitap etmiş505, diğerlerinden de aynı şeyi istemiştir. 506 Bayram günlerinde oruç tutmaktan nehyeden Hz.Peygamber 507 halkın neşesi ile neşelenmiş 50S , üzüntüsü ile üzülmüştür. Mescidin inşası sırasında bir recezle halka katılması 509, gelinin başına saçılan hurma vb. şeylerin kapışılmaması üzerine onları teşvik için, bizzat atılmak ve örnek olmak sureti ile havayı neşelendirmesi

510 ,

bu kabil

davranışlanndandır. Ortamın dikkate, alınmasının gereğine gayet açık bir şekilde şu hadisle işaret etmişlerdir: Hz.Ali (kadı olarak Yemen'e gönderildiğinde) Hz.Peygamber'e (as.) sorar: - Yâ Rasulallah! Beni oraya gönderdiğin zaman, basma kalıp gibi mi olayım, yoksa durum değerlendirmesi mi yapayım? 5 1 1 Hz.Peygamber (as.)de: "-(Evet,

durum değerlendirmesi

yap.) Hazır bulunan

yanuı görmediğini görür." buyurmuşlardır.

bulunma~

512

Aym tutumu ashab ve sonraki âlimler de sürdürmüşlerdir. Hac yölcuiuğu sırasında ihramlı birinin türkü çağırdığını söylediklerinde 502

503 504 505 506 507 508 509 510 511 512

Bkz. İbn Kayyım, Turuk, 14, 15 ; Alâuddîn Abidîn, el-Hediyyetu'I-alâiyye, 275 ; M. Arûsî, Efâlu'r-Rasûl, 36 ; İ b n T e y m i y y e , Hisbe, 94, 102 ( 59, 60 ) ; Goldziher, Zahirîler, 51 . Tabarânî, Evâil, 3 6 ; Fukaranın gönlünü hoş etmek için buyurduğu hadisin Ebû Hanife'ee yapılan yorumu hk. bkz. Kazvînî, Müfîdu '1-ulûm, 112 . Bkz. İbn Kuteybe, Tevil, 177. Beyhakî, Menâkıbu'ş-Şâfiî, 2 /239 . İbn. Hacer, el-Heytemî, el-Hayrâtu'l-hisân, 25 vd. Kur'an'da mertebeli hitap telakkisi hk. bkz. Ülken, İslam Düşüncesine Giriş, 70 . Muvatta, Siyam, 36 (1/300). Bkz. Hamidullah, Rasulullah Muhammed, 292 . İbn Hişâm, Sîre, 2/142 . Hamidullah, Resulullah Muhammed r 2 9 4 . Hadisin lafzı tercemesi : " Y o k s a o l a y d a hazır b u l u n a n ( şâhid ), hazır bulunmayanın ( gâib ) görmediğini görür mü ? ". şeklindedir. İbn Hanbel, 1/83 ; Medkûr, Medhal, 103 ; Şelebî, Talîl, 290 .

Hz.Ömer: -Bırakın adamı! Türkü, yolcunun yoldaşıdır (azığıdır) ; demiş513 tir. Bir şamata , bir gürültü duyduğu zaman Hz.Ömer, sebebini sorar; düğün ya da sünnet merasimi derlerse, sesini çıkarmazdı.514 Re'y ekolünün özellikle Irak'ta oluşması, büyük ölçüde çeşitli medeniyetlere sahne olan bu bölgenin sadelikten uzak karmaşık bir yapıya sahip olmasının göz önünde bulundurulması zarûretine dayanıyordu. 515 Ebû Hanîfe'nin umûm-ı belvâ ile ilgili yani günlük hayatta herkesin ihtiyaç duyduğu konularda haber-i vahidi kabul etmemesi516, ortamı dikkate almasının tabiî bir neticesi olmalıdır. İmâm Mâlik'in Şâri'in sükûtunu "esbâb- mûcibe" si varken veya yokken şeklinde ayırması ve esbâb-ı mûcibesi varken sükût edilmesini , o konuda ziyade ve noksanlık yapılamama konusunda "nass". telakki etmesi 517 , yine ortamı itibara alışırım bir neticesidir. Fukahâ, zamanın bozulmasına itibar etmişler ve bu noktadan hareketle pek çok hükümde değişikliklere gitmişlerdir.518 Mükellefin cehlinin, hukûkî sorumlulukta özür kabul edilmemesi genel prensip iken, ortamdan kaynaklanan cehalet mazur görülmüştür.519 Kadınların , kadın halleri ile ilgili şahitlikleri ve sözleri kabul edilir:520 Çocukların oyun alanındaki olaylarla ilgili -ayrılmadan evvelşâhitlikleri 521 , sâkite söz isnad edilmemesi, fakat ma'rız-ı hâcette sükûtun ikrâr kabulü 5 2 2 , nikahta bâkire ile dulun rızalarının belirtilmesinde, sükûtun bâkire için yeterli görülürken dul için yeterli 513 514 515 516 517 518 519 520 521 522

İbnu'l-Cevzi, Menâkıbu Ömer, 208 , İbnu '1-Cevzi, Menâkıbu Ömer, 203, 208 . Mahmasânî, Felseftu't-teşrî, 36 ; Devâlibî, Medhal, 285 ; A. Emin, Fecru'l-İslâm, 241 ; Schacht, İslam Hukukuna Giriş, 11, 39 . Erdoğan, Mehmet, "Bâtını inkıta", MÜtFD., sa. 4, 1986, s. 425 . Bkz. Şâtıb, Muvâfakât, 2 / 4 1 0 . Bkz. Tez metni, 165 vd. (Kölelik ve dâru'l-harpde bulunmak g i b i } Bkz. Özel, Ülke, 177. Muvatta, Akdıye, 4 ; Saîd b. Mansur, Sünen, 1/310 ; Beyhakî, Menâkıbu'ş-Şâfiî, 1/124. Muvatta, Akdıye, 7 . Mecelle madde : 6 7 .

görülmemesi ... bütün bunlar hükümde ortamın itibara alındığını göstermektedir. 523 Gasbda, gasbedilen şeyin kıymetini tazmin ederken gasbedildiği zaman ve mekandaki kıymetine itibar edilmesi 524 , guslü gereken kimsenin şehir içinde oluşu ile , şehir haricinde oluşuna göre hükmün farklı oluşu 525 , kasaplar üzerine sıçrayan kan lekelerinin farklı mütalaası 526 , oruçlunun öpmesini yaşlı ve genç oluşuna göre farklı mütalaa etmeleri 527 , sel kenarındaki arazinin kabzdan evvel satışının caiz olmaması 5 2 8 gibi pek çok hüküm hep ortamın değerlendirilmesiyle ilgilidir. "Hükme konu olan hakikat değiştiğinde hüküm de değişir." 529 kaidedesini benimseyen fukahâ, ortamdan hareketle neseb, ölüm, nikah, zifaf, kadı tayini gibi konularda tesâmü (işitme, şüyû) yolu ile şehâdeti kabul etmişler 530 , İbn Teymiyye "cevâih" 531 konusu li ilgili olmak üzere, herşeyin kabzının kendi mahiyetine göre farklılık arzedeceğini belirtmiştir.532 Müftîde aranan şartlardan biri de, insanların içinde bulundukları ortamdan haberdar olmasıdır.533 Bu yüzden hiç bir hükmün ortamından soyutlanarak düşünülmesi mümkün değildir. Ulemâmn nüzül ve vürûd sebeblerine büyük önem vermeleri, bu konularda eserler yazmaları 534 , olayları bizzat yaşayan ve vahyin nüzulüne şahit olan sahabe beyanlarına A y n c a bkz. Şeltüt ve Sâyis, Mukârenetu'l-mezâhib, 137 . İbn Abdisselâm, K a v â i d , 1/152 . B u n a göre mesela çölde birisinin s u y u s u n u gasbetse, daha sonra suyun bol yerinde su ile değil, çöldeki değeri ile ödeyecektir. { Aynı y e r . ) 525 Halebî Sağîr, 32 . 526 İbn Abidîn, Reddu'1-Muhtâr, 1/322 ; Baktır, Zaruret, 2349 . 527 Muvatta, Siyam, 19 ( 1/293 ) . 528 Molla Hüsrev, Dürer, 2/228 . 529 Şelebî, TaEl, 6 7 . 530 Bkz. Şelebî Şelebî, TaEl, 3 5 4 . 531 Kaynaklanmızda " V a z u ' l - c e v â i h " şeklinde geçen bu ifadeden, satılan şeyin teslimden evvel b e k l e n m e d i k bir âfet tarafından helak olması d u r u m u n d a bedelden düşülmesi kastedilmektedir. 532 E b û Zehra, İbn Teymiye, 399 . Kabzın nevileri hk. bkz. İbn Abdisselâm, Kavâid, 2/71 . 533 İbn Abidin, Ukûdu resmi '1-muftî ", 1/46, 4 8 ; İbn Abidin , " Neşru'l-arf', 2/123 ; Ebû Zehra, Şâfiî, 17-18. 533^ Esbâb-ı nüzûlü bilmenin f a y d a l a n v e bibliyografya hk. bkz. Cerrahoğlu, Tesir Usulü, 115-125; Vürûd sebepleri hk. bkz. Süyûtî, Esbâbu vurûdi'l-hadîs, Beyrut 1984 . Aynca bkz. İbn Sa d, Tabakât, 2/338; Şâtıbî, Muvâfakât , 3/347,352 . 523 524

büyük önem vermeleri, 5 3 5 özellikle hadisleri lafzı olarak öğrenmekle kalmayıp, bunların ruhuna da vakıf olabilmek için, olayın vuku bulduğu yerleri görmek ve böylece sosyal ve mekan unsurlarının etkisini müşahade e d e b i l m e k 5 3 6 için uzun yolculuklara 537 katlanmaları, hükümlerde ortamın ne denli itibara alındığını, belli bir ortam için konulmuş bir hükmün farklı ortam için uygulanamayacağım, farklı ortam için de uygun başka hükümlerin konması gerektirdiğini belirtir.538

6 - L A F Z A OLDUĞU KADAR MAKSAT VE MASLAHATA DA İTİBAR EDİLMESİ Daha Hz. Peygamber (as.) döneminden başlayarak sahabe ve ondan sonra gelen fukahâ, nasslarm lafzı ile maksat ve ruhu arasında bir denge kurmaya çalışagelmişlerdir. Kimi lafzına ağırlık verirken, kimi de dengeyi özenle korumak istemişlerdir. Nitekim tamamen ruha itibarla lafzı ihmal eden bir diğer aşırı uç da eksik olmamıştır. Nasslarm lafız ve ruhunu insanın beden ve ruhuna benzeten Ramazan el- Bûtî, nasıl ki, ruhun bekâsı için bedenin korunmasma ihtiyaç varsa, nassm rûhuna itibar için de lafzının korunmasına ihtiyaç vardır, der ve lafzın delalet ettiği mana iptal edilerek ruha itibar etmenin bir gaflet olduğuna dikkat çeker. 539 Kur'ân âyetleri ve Hz. Peygamber'in (as.) emirleri karşısında ashabın iki yol izlediklerini görüyoruz: Kimisi nassm zahirine, kimisi de mânâ ve maksada itibar ediyordu. İmsak vaktini belirlemek için inen "beyaz iplik- siyah iplik" 540 lafızlarını zahir manasmda anlayan sahabe çıkmıştı. 541 "Hiçbir kimse Benî Kureyza yurduna varmadan ikindi namazını kılmasın!" emri karşısında, emrin zahirine uyanlar olduğu gibi asıl maksada itibarla, namazı geçirmemek için yolda 535 536 537 538 539 540 541

Şâtıbî, Muvâfakât, 3/338 . Bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 28 . Bkz. Hatıb ei-Bağdâdî, Rıhle fi talebi '1-hadîs, Beyrût ; Accâc, es-Sünne kable 'ttedvîn, 176-183, 227. Ortama itibar konusunda aynca bkz. Nemir, İctihâd, 162 vd. Bkz. Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha, 138 . Bakara 2 / 1 8 7 . Kurtubı, 2/320 .

kılanlar da olmuştu.542 Kenz âyeti 543 hakkmdaki görüşünden dolayı Ebû Zer (32/652) dörtbin dirhem (gümüş para) olan atâsmı (maaş) aldığı zaman, hizmetçisini çağırarak bir yıllık ihtiyaçlarını aldırır, geri kalanına da "fülûs" 544 satm alırdı.545 Ancak ashab içinde maksadı ihmalle tamamen zahire sarılan çok azdı. Onların en büyük başarısı, olayların bizzat içinde bulunmalarının kendilerine kazandırdığı melekelerle "küllî bir yaklaşıma" ulaşmış olmalarıdır.546 Nitekim bunu Ebû Berze örneğinde gâyet açık görüyoruz. Hz. Peygamberle (as.) süren şu kadar sohbeti sonunda kendisinde oluşan" İslâmm kolaylaştırıcı ruhu" na itibarla, atı kaçınca namazı bozmuştu. 547 İbn Abdisseîâm'ın "maslahat ve mefsedetin belirlenmesi" konusunda belirttiği gibi, nasıl ki, erdemli, bilge ve akıllı kişilerden biriyle sürekli beraberliği olan ve neleri yeğlediğini, nelerden hoşlandığını öğrenen bir kimse, yeni bir olay karşısında onun nasıl bir tavır takınacağını kestirebilirse 548 , ashab da sürekli beraberliğin kazandırdığı bir imkanla Şâri'in gözettiği maksatları öğrenmişler ve yeni hadiseler karşısında tavır belirlemede bu maksatlar kendilerine ışık tutmuş, onların lafza bağlı kalmamalarını temin etmiştir. Visal orucundan nehyin sebebinin "ümmete acıma" olduğunu bilen Hz. Aişe gibi sahabiler visal orucu tutmuşlar 549 , gerekli ortamı hazır gören Abdullah b. Zübeyr (73/692 ) Kâbeyi Hz. İbrahim'in temelleri üzerine yeniden inşa ederek, Hz. Peygamber'in (as.) mahzurundan 550 dolayı gerçekleştiremediği arzusunu yerine getirmek istemiştir.551 542 543 544

545 546 547 548 549 550

551

Bkz. Müslim, C i h a d 69 1/169 Şâtıbî, Muvâfakât, 3/145; İbn Kayyım, İlâm, 1/203 ; Karaman, İctihâd, 47 ; Zeydan, Medhal, 127 . Tevbe 9/34 . Fels (ç. Fülûs j mangır demektir. Altın ve gümüş dışında ki madenlerden basılır. Kenz ayetinde altın ve gümüşten bahsedildiği için, Ebû Zer fülûs almakla ayetin kapsamına girmeyeceğini düşünmüş olmalıdır . İbn Sa'd, Tabakât, 4/230 . Bkz. Devâlibî, Medhal , 102, 283; Şelebî, Talfl, 71 . Bkz. Buharî, Edeb, 80; İbn Âşûr, Makâsıd, 21-22 (39) . İbn Abdisselâm, Kavâid, 2/160-161; İbn Âşûr, Makâsıd, 71 (141) . Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 3/60-61 , 63 . Henüz küfürden yeni çıkmış olmaları . Bu konuda bkz. Buhâri, Tefsir, 2/10 ; Müslim, Hac, 398, 399 ; Neseî, Menâsik, 125 ; Dârimî, Menâsik, 4 4 ; İbn Kayyım, İlâm, 3/4 ; Şelebî, Talfl, 31 ; S. Sâlih, Meâlim, 69-70 ; Miras, Tecrid, 6/40. Geniş bilgi için bkz. Miras, Tecrid, 6/36-41 .

Namaz vakitlerini soran birisine Hz. Peygamber (as.) birinci gün namazların ilk vaktinde, ikinci gün son vaktinde kıldırarak cevap v e r m i ş t i r . 5 5 2 Maksadın beyan olduğunu bilen sahabe, Hz. Peygamber'in (as.) ikinci günkü vatin en son cüzünde kıldırışmı sünnet kabul etmemiş ve zaruret olmadıkça bununla amel etmemişlerdir.553 Yine maksattan hareketle "başkasının istediği kızı istememe", "satış arasına girilerek yapılan satıştan men" hükümlerini "rukûn" la yani akde gönüllülükle kayıtlamışlar, lafzın zahirine takılıp kalmamışlardır.554 Maksada itibarla şekle takılıp kalmayıp esnek bir uygulamaya giden Hz. Ömer kendinden sonrakiler için de örnek bir sima olmuştur. Antakya civarında Lukam dağında oturan Curcume kabilesi ile "ajanlık" karşılığında anlaşmış, cizye almamıştır. 555 BenîTağlib'e özel bir statü getirmiştir.556 Nasslarm zahirine sarılmayarak, maksat ve maslahata itibarla gerçekleştirdiği Sevâd tatbikatı, buradan elde edilen haracı "fey" telakki etmesi557 uygulamalarından sadece bir kaçıdır.558 Ulemâ, bir kimsenin fakih olabilmesi için, sadece nasslarm zahirine vâkıf olmanın yeterli olmadığını, 559 gözetilen hikmet ve maksatlara da vukufun gerekli olduğunu belirtmişler ve bunu elde edebilmek için bizzat olayların cereyan ettikleri yerleri, olayı hazırlayan çevreyi görmek için yolculuklar yapmışlardır.560 552 - 553 554 555 556 557 558

559 560

Bkz. Ebû Dâvûd, Salât, 1 (1/108); A.Nairn, Tecrid, 2/463 . Bkz. Şâübı,~ Muvâfakât, 3/58-59 . Bkz. Muvatta, Nikah, 1, 2; Emir Sananî, Sübülü's-selâm, 3/23 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 7 0 ( 1 4 0 ) . Fayda, Divaıı, 18 . Bkz. Ebû Yûsuf, Harâc, 268 vd. ; Şafak , Arazî Hukuku, 103 . Fayda, Divan, 20 ; Şafak , Arazî Hukuku, 141 . Sevâd uygulaması hk, bkz. Ebû Yusuf, Harâc, 115 vd . ; Ferrâ, el-Ahkâmussultâniyye, 165, 203 ; Belâzuri, Fütûh, 2/45 ; İbn Sa'd, Tabakât, 3/282-288 ; Mâverdî, Ahkâm-l Sultâniyye, 165-166 ; Rayis, Harâc, 104 vd. ; İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 92 ; Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/227 ; Zerkâ, Medhal, 1/161 ; Devâlibî, Medhal, 9 2 vd. ; 323, 327 ; Şerbâsî, Y e s e l û n e k e , 7/646 ; Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha, 169 ; S. Sâlih, Mealim, 332 ; Hudarî Bey, Târihu't-teşrî, 939 4 ; Şelebî, Talîl, 4 8 ; M. Sâlih, en-Nuzumu'l-iktisâdiyye, 35; İbn Âşûr, Makâsıd, 85 ; Karaman, ictihâd, 75 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 4 8 ; Şafak, Arazi Hukuku, 63, 146. Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 3/410 ; İbn Kayyım, İlâm, 3/78 . Bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 28 .

İmâm Mâlik haber-i vahidi değerledirirken, makâsıdı (hukukun gayeleri) da gözönünde bulundurmuştur. Meselâ akitte meclis muhayyerliğini Medine ehlinin amelinde bulunmadığı için reddederken , aynı zamanda da "akitlerin inikadı" nda gözetilen maksada ters düştüğünü - Mâliki fukahâsma göre - göz önünde bulundurmuştu. 561 Kısaca diyebiliriz ki, İslâm hukuku, sadece hüküm koymakla yetinmemiş, hükmün belirli bir gayeyi de gerçekleştirmesini istemiştir. 5 6 2 Hz. Peygamber (as.) döneminde bu gayeyi gerçekleştirecek alt yapıya sahip bir hüküm, şartların değişmesi ile zamanla gayeyi gerçekleştiremez bir hale gelirse, bu durumda hükmün şekline takılıp kalınmayacak, gayeyi gerçekleştirmek için gerekiyorsa şekilden fedakarlıkla yeni çözümlere gidilecektir. "Kendisinden gözetilen maksadı gerçekleştiremeyen her tasarruf batıldır. 563 Ancak konunun başında değindiğimiz gibi, "ruha itibar" hiç bir zaman keyfîlik taşımaz.564 Zira keyfîliğe dayanan tevilin neticesinde zamanla din diye hiçsir şey kalmaz. Dinin gözettiği gayeler ihtiyatlı bir biçimde, sağlıklı olarak tesbit edilecek565 hüküm istinbatma kadir bir müctehidde, diğer ictihâd şartlarının yanında şeriatın hükümlerde gözettiği hikmet ve gayeleri de bilmesi şart olarak aranacaktır.566 Burada şu husus akıldan çıkarılmamalıdır: Mânâ ve maksada göre yorum yapılıp hüküm çıkarılırken, ya lafzın delâletlerinden biri tercih edilecek, yahut da Şâri'in lafzı devamlı bağlayıcı kılmadığına dair bir delil bulunacaktır.

561 562 563 564 565 566

Bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 16. Bu konuda İbn Âşûr, Makâsıd, I. Bölüm'e bakılabilir. İbn Abdisselâm, Kavâid, 2/121; Şelebî, TaBl, 315 . Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 3/99, 394 ; Devâlibî, Medhal, 319, 4 4 2 vd. ; S. Sâlih, Meâlim, 62-63 , 68 . Dinin gâyelerini tesbit yolları hk. bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 19 vd . Şâtıbî, Muvâfakât, (Draz'ın önsözü), s. 5 .

İKİNCİ

BÖLÜM

İSLÂM HUKUKUNDA

DEĞİŞMENİN

SAHASI V E

DEĞİŞME

BOYUTLARI

Bu bölümde önce ahkâmın değişmesinden ne kasdedildiği belirtilecek ve arkasından değişmenin saha ve boyutları belirlenmeye çalışılacaktır. A - AHKÂMIN DEĞİŞMESİNDEN KASIT İslâm hukukunda "ahkâmın değişmesi" tabirinden kasdedilen mana nedir? Tezimizde bu tabirden neyi kasdettiğimizi misallerle açıklamadan önce, tesbit edebildiğimiz bazı tarif ve açıklamaları arzetmek istiyoruz: Şâtıbî şu açıklamayı yapar: "Âdetlerin değişmesi durumunda hükümlerin değişmesinden maksat, aslında hükmün delilinde (asl-ı hitâb) (meselâ nesih yoluyla 1 ) meydana gelen bir değişiklik manasına değildir. Çünkü aslî hitâb (şer1) ebedî olmak üzere konulmuştur. ... Değişmenin manası, âdetler değiştiğinde, her âdet, hükmünü alacağı başka bir şerî asla döner, demektir."2 Şelebî'nin verdiği izahtan onun adına şu tarifi çıkarmamız mümkündür. Ahkâmın değişmesi: Neshten farklı, ortam ve maslahatların değişmesi neticesinde mevcut aslî hükmün farklı tatbikinden ibarettir. Buna göre. tek bir hadise için şeriatta birden çok hüküm söz konusu olmaktadır.3 1 2 3

Şâtıbî, Muvafakat, 2/285-286 ( Nâşir Draz'm notu) . Şâtıbî, Muvâfakât, 2/285-286 . Şelebî, Talîl, 316.

Devâlibî 'nin tarifi ise şöyledir: " Nassı neshedilmeyen hükmün değişmesi demek, geçici maslahata tebean, nassın ortamından çıkarılan bir delile istinaden, yine sabit ve değişmeyen aynı nassla, fakat yeni bir hükümle (şekilde) amel etmek demektir. Bu da nassın ortamında, kendisi ile amel edilen mevcut nassla sabit hükmün dâimî değil de, geçici maslahata mebnî bir hüküm olduğunu ortaya koyan bir dililin bulunması yoluyla olur. Bu durumda nassın hükmüyle amel "geçici maslahata" tabi olur. Maslahat değiştiğinde, nassın değiştirilmesine hacet olmaksızın hüküm de değişir. " 4 Mustafa Zerkâ'ya göre ise, ahkâmın değişmesinden maksat, Şâri'in gayesine ulaştıracak vesile ve yolların değişmesidir, bundan başka bir şey değildir.5 M. Abdusselâm Medkur ise, sahasını da belirleyerek bir tarif yapmaktadır: Ona göre değişme (tebdil) den maksat: "Taabbudî ve miktarlarla ilgili olmayan bir hükümden, ortaya çıkan maslahatı gerçekleştirecek başka bir hükme intikal etmek " demektir.6 Nizamuddin Abdulhamîd ise, muhtemelen değişme ile eş tuttuğu gelişmeyi (tatavvur) tarif ederken şöyle demiştir: " Hakkında nass. bulunmayan olayların zaman ve mekanın değişmesi ile farklı hükümlere vurulmasıdır. Başka bir ifade ile " Bu tür olayların, kendilerine ait olan hükümleri, daha öncekilerden farklı olan yenileri ile değiştirmeyi kabullenmelerine " denir.7 Değişmenin boyutlarını çok dar bir çerçevede tutan Zahid elKevserî 'ye göre ise, hükümlerin zaman ve mekana göre değişmesinden maksat, "hükmün duruma göre tafsili" nden ibarettir. 8 Bizim tezimizde " ahkâmın değişmesi" tabirinden kasdettiğimiz manaya gelince : " Hakkında nass bulunsun bulunmasın, herhangi bir konu ile ilgili hüküm ya da uygulamada, zaman süreci içerisinde gözlenen değişiklikler, farklılıklardır. " Bu itibarla " değişme " tabiri bizce daha geniş anlamda kullanılmakta ve aşağıdaki durumları kapsamaktadır: 1) Gelişme türünden olan hükümleri. İktisadî değer kazanması neticesinde Hz. Ömer devrinde atlara da zekat konulması örneğinde olduğu gibi. • 2) İbâdetlerde yapılan bazı düzenlemeleri. Terâvihin cemaatle kılınmaya başlanması, Zat-1 Irk 'm " mîkat" olarak belirlenmesi gibi. 4 5 6 7 8

Devâlibî, Medhal, 317-318 . Zerkâ, Medhal, 2 / 9 2 5 . Medkur, Medhal, 102 . N. Abdulhamid, Mefhûmu'l-&khı'l-islâmî, 25 . Kevserî, Makâlât, 87 .

3) Kavram gelişmelerini . Mal kavramının zaman içerisinde giderek gelişmesi neticesinde menfaatleri, mücerred hakları kapsaması gibi. 4) Kavram değişikliklerini. İktisadî konumdaki değişikliklere parelel olarak zenginlik, fakirlik, ihtiyaç gibi konularda meydana gelen değişiklikler gibi. 5) Muhteva daralmalarım. Hz. Ömer 'in Sevâd uygulamasında taşınmaz mallan " ganimet " saymaması gibi. 6) Mübah olan şeylere getirilen kayıtlamaları. Çok evliliği, talakı hâkimin iznine bağlama gibi. 7) Hükmün tatbikini durdurma (askıya alma) durumlarını. Siyaset gereği müellefe-i kulûba zekattan fon tahsisini durdurma, kitâbî bayanla evlilikten men gibi. 8) İkinci aşamayı oluşturan hükümlerden tekrar eski hale dönülmesini. Bir anda ya da aynı meclisde verilen üç talakın üç sayılması görüşünden tekrar tek sayılma şeklindeki eski ve aslî hükme dönülmesi gibi. 9) Uygulama alanı kalmayan hükümleri. Zekattan kölelere ayrılan fonun, köleliğin kalkması ile ortadan kalkması gibi. 10) Nesh, tedriç ve geçiş dönemi fikri ile ilgili hükümleri. 11) Bazı telfik örneklerini. 12 ) Ve nihayet yabancı kültür ve medeniyetlerden faydalanma (iktibas) durumlarım.

B - NESHTEN FARKI Ortam ve maslahat gereği ahkâmda meydana gelen değişme nesh midir ? Genelde değişme karşısında taassub gösteren çevrece bu iddia ileri sürülmüş ve her ortaya çıkan maslahat ve farklı ortam gereği hükümler değiştirilecek olursa, bir zaman sonra " şeriat" diye bir şey kalmayacağı ve bu tutumun şerî hükümleri re'y yolu ile neshetmek anlamına geleceği, halbuki Hz. Peygamber'in (as.) vefatından sonra neshin olamayacağma dair icma bulunduğu belirtilmiştir.9 İleride ilgili bahiste de belirtileceği üzere, değişmenin bir sahası 9

Şâtıbî, Muvafakat, 2/285 .

vardır. Hiç bir zaman " değişme " şeriatın ortadan kaldırılmasına sebep olabilecek mahiyet arzetmediği gibi, aksine onu ebedî yürürlükte kılmak için zarûrî bir görünüm de ârzeder. Neshten farkına gelince, nesh olayında bizzat nassın iptali söz konusudur. Bir sonraki gelen nassla bir önceki nass iptal edilir 10 ve artık bir daha o nassa dönülmez. Maslahat ve ortama göre ahkâmın değişmesi ise böyle değildir. Burada nassm (asl-ı hitâb) iptali söz konusu değildir.33 Nassın mevcut hükmü (uygulaması) belli bir maksadı (maslahatı) gerçekleştirecek şekilde konulmuştur. Ortamın < değişmesi ile aynı uygulamayı sürdürme neticesinde gözlenen maksat gerçekleşmiyorsa, mevcut hükümden vazgeçilerek maksadı gerçekleştirecek başka bir hükme geçilir. Yani nassm mevcut hükmü "ortam değişmedikçe ve gözlenen maslahatı gerçekleştirdiği sürece" şeklinde kayıtlı gibi mütalaa edilir. Kayıt tahakkuk ettiği sürece uygulanır, aksi takdirde de uygulanmaz. Şu halde "ahkâmın değişmesi" durumunda neshte olduğu gibi, asıl hükmün kaldırılması söz konusu değildir. Kaldırılan şey artık münasebeti kalmadığı için "önceki hükmün uygulanmaması" dır. Ahkâmın değişmesinde neshte olduğu gibi hükmün tatbikinin nihâî olarak kaldırılması da söz konusu değildir. Aynı ortam tekrar oluşursa, aslî hükme tekrar dönmek gerekebilir. Buradan şu neticeye ulaşmak mümkündür : 1) İslâm hukukunda aynı hadise için ortamdan kaynaklanan birden çok farklı hükümler bulunabilir. 12 2) Bir nassm ideal tatbiki belli bir uygulama ile sınırlı değildir.13 C - GELİŞME İLE İLGİSİ Ahkâmın değişmesi "gelişme" kavramı ile yakından ilgilidir. Her değişme mutlaka bir gelişme neticesinde ortaya çıkar. Bununla birlikte meydana gelen her gelişme, ahkâmda değişmeye neden olmayabilir. Mesela Kur'ân'm mushaf halinde toplanması, divanın kurulması iki gelişme örneğidir. Birincisinin ahkâmın değişmesinde gözlenen herhangi bir etkisi yokken, divanın kurulması örneği 10 11 12 13

Devâlibî, Medhal, 317 Bkz. Şelebî, Taffl, 315 . Şelebî, Taffl, 316 ; Ebû Sünne, Örf, 89 . Fethi Osman, Tatavvur, 78 .

arkasından birçok hukûkî değişiklikleri getirmiştir.14 Biz tezimizde ilk bakışta "gelişme" olarak nitelenebilecek bazı örneklere de yer verdik. Meselâ genel ahlakın bozulması neticesinde mahkemeye intikal eden davaların tesciline, şahitlerin tezkiyesine başlanılması gibi. Bu gibi misallerde hareket noktamız "önceki uygulamalardan farklı oluş" esasıdır. Bu özellikleri ile tezimize aldığımız bütün örnekler, yukarıda verdiğimiz "değişme " kavramının kapsaması içerisindedir.

I I - DEĞİŞME KONUSUNDAKİ YAKLAŞIMLAR

îslâm hukukunda değişmenin fiilen varlığı ve nazariyede de kabul görmesi, üzerinde ittifak edilen bir konu olmakla birlikte, sahası ve boyutları hakkında, biri ortada diğer ikisi aşırı uçta olmak üzere üç görüş vardır: İfrat görüş, tefrit görüş ve mutedil görüş. A - İFRAT GÖRÜŞ Bu görüşe göre Kur'ân'da teşrîî nasslar : 1) Yasama ruhu ile ilgili olanlar. 2) Fiilî yasama ile ilgili olanlar diye ikiye ayrılır. 15 İkinci türden olan nassların getirdiği hükümler değişebilir, bunun, bir istisnası yoktur, isterse söz konusu hüküm "had" lerle ilgili olsun.16 İfrat görüşün çok önceleri ortaya çıkan bir başka şekli de, hakkında müsbet ya da menfî nass bulunsun bulunmasın, muamelât konusunda "maslahatın tahkimi" şeklindedir. "Aklın nasslara (vahye) tahkimi" esasına dayanan birinci görüşe Kur'ân'da zaman - mekan' unsuru (ya da tarihî unsur) bahsinde temas ettiğimiz için burada tekrar dönmeyeceğiz.17 İkinci görüşe gelince, Hanbelî âlimlarinden Necmeddin et-Tûfî diye meşhur Süleyman b. Abdulkavî b. Abdulkerim b. Saîd 18 (65714 15 16 17 18

İleride temas edilecektir. ( s. 2 2 1 ) . Fazlur Rahman, islam, 4 7 . Fazlur Rahman, İslam ( Önsöz ), X . Bkz. Tez metni, 52 vd. Hayatı v e zengin bir kaynakça hk. bkz. Kehhâle, Mu'cemu'l-müellifîn, 4/266. Ayrıca bkz. Ibnu'1-Imâd, Şezerâtu 'z-zeheb, 6/39-40 ; İbn Hacer el-Askalânî, ed-

716/1259-1316) ile başlamıştır. Konumuzla yakın ilgisi bakımından Tûfı 'nin maslahat hakkındaki görüşü ve tenkitlerine yer vermek istiyoruz. TÛFÎ VE MASLAHAT Tûlî, Ebû Zehra'nın ifadesiyle, "maslahata itibar konusunda aşırı gidenlerin bayraktarlığını yapar." 19 kendisi aslında Hanbelî mezhebine mensuptur. Bununla birlikte, mezhebe tam bağlı kalmamak, şiılik ve râfızîliğe meyletmekle itham edilmiştir. Tabakât. kitaplarının ifadelerine göre, bazı büyük sahabîlere sataşması ve aşırı görüşleri ile tanınan Necmeddîn et- Tûlî 'nin bu yüzden başına birçok sıkıntı gelmiş; tazîr, teşhir, sürgün ve hapis cezalarına maruz kalmıştır. 2 0 Zâhid el-Kevserî onu ilhâdla itham etmiştir. 21 Onun anlayışını kıt bulanlar vardır. İbn Hacer, onun ezber kabiliyetinin anlayış gücünden üstün olduğunu belirtmektedir.22 Tûfî, Nevevı 'nin ( 676/1277 ) kırk hadisi üzerine yaptığı şerhte " Zarar ve zararla mukabele yoktur. " hadisini açıklama sırasında pek derine dalmış ve maslahata riayet konusunda bir risale ortaya koymuştur. 23 . Bu risaledeki maslahata riayet hakkındaki görüşünü şöyle özetlemek mümkündür: Şerî hükümler iki kısma ayrılır: 1) Aklın detaylı bir şekilde manalarını kavrayamayacağı ibadetler ve miktarları belirlenmiş hususlarla (mukadderat) ilgili hükümler. Bu hükümlerde itibar ve itimad Kur'ân nassları, sünnet ve müctehidlerin icmâıdır. 2) Aklın mânâlarını ve kendilerinden gözetilen maksatları kavrayabileceği muamelât ve dünyevî siyasetlerle ilgili hükümler. Bunlarda itibar ise faydanın celbi, zararın da defi demek olan

19 20 21 22 23

Düreru'l-kâmine, 2/154-157 ; Ziriklî, el-Alâm, 3/127 ; Kevseri, Makâlât, 257 vd. ; Nâdiye, el-İctihâd fff-İslâm, 15 ; Gûtî, Davâbıtu'l-maslaha, 202 vd. Ebû Zehra, İmam Mâlik , 376 . lbnu'1-Imâd, age., 6/39-40 ; İbn Hacer, age., 2/154-157 ; Hallâf, Masadır, 96. Kevseri, age., 258 . İbn Hacer, age., 2/157 ; Bûtî, age., 202 . Bu risale Cemâleddln el-Kâsımı tarafından açıklamalarla birlikte tab edilmiş, Mecelletu'l-Menûi da aynı risaleyi olduğu gibi 1906 yılında 9. cildin 10. cüzünde neşretmiştir. Prof. Mustafa Zeyd ise risale üzerinde çalışarak tahkikli neşrini yapmıştır. Abdulvahhab Hallaf, Maaâdıru't-teşrî fî mâ lâ nassa f î h (Kuveyt 1972 ) adlı eserinde 105-145 sayfalan arasında bu risaleye de yer vermiştir.

maslahattır. Şâr! Teâlâ'nm herhangi bir olay hakkınd? hükmü yoksa, o konuda biz, maslahatı gerçekleştirecek bir hükümde bulunuruz. Şârî'in herhangi bir olay hakkında bir hükmü bulunur da, akıllarımızın idrak etmekte olduğu maslahatla uyum arzederse, bu durumda nassı uygulan// Ama nassm veya icmâm hükmü bizim akıllarımızın kavramaktan olduğu maslahatla uyum arzetmez ve :ştirmek mümkün olmazsa, bu durumda itibar

TENKİDİ: Tûfı 'ye birçok kimse tenkid yöneltmiştir. Bunlardan Kevserî'ye (ö. 1952) ait olanı 2 5 çok serttir. Her şeyden önce dînî emanetine 26 güvenilemeyeceğini, râfızîliğini, mülhidliğini vurgulayan Kevseri , Tûfı'nin "bu şer kapısını ilk aralayan kimse olduğunu, ona uyanların da ancak ondan daha düşük kimseler " 27 olduğunu söyler. Kevserî'ye göre bütün şeriatın kökünün kazınmasını amaçlayan bir prensibin edinilmesinde böylesi bir sapığa asla uyulamaz. 28 Nitekim Gazzâlî (555/1111) de asırlar önce, nass karşısında maslahata itibar kapısını açmanın, şeriatın bütün hükümlerinin değiştirilmesine neden olacağını söyler. 29 Daha çok hissîlik arzeden Kevserî'nin tenkidinin 30 esasını, ibâdetlerle muâmelât arasında bir ayırımın mesnetsizliği 31 ile maslahatın ancak hakkında nass bulunmayan konularda itibara alınacağı 32 hususu teşkil etmektedir. Kevseri, başka bir makalesinde de "muâmelât ve benzeri konularda, teşrîde dayanak maslahattır" şeklindeki bu görüşün arzu ve hevesle şeriatın değiştirilmesi demek olduğunu belirtir. Bunların nasibsizliğine taaccübden sonra şöyle der: " Şimdi bu lacire sor ve de ki, " - Kendi şeriatını üzerine binâ etmeyi düşündüğün maslahat 24 25 26 27 28 29 30 31 32

Hallâf, Masadır, 96-99 ; Aynca bkz. Tûfi, Risale ( Masâdır), 141, 143 . Kevseri, Makâlât, 257-261 . K e v s e r ! ' n i n bu ithamlanndaki dayanağı, Şezerâtu'z-zeheb, 6/39-40 da y e r alan otobiyografisi ve kendisinden nakledilen şiirleridir. Kevseri , Makâlât, 257 . Aynca bkz. 95 . Kevseri, Makâlât, 259 . Gazzâlî, Mustasâ, 1/285. Şelebî 'nin Talîl, 295 deki tarizi muhtemelen Kevserî'ye yönelik olmalıdır. Kevseri, Makâlât, 257 . Kevseri, Makâlât, 259 .

nedir ? Eğer maslahattan maksadın şerî maslahatlar ise, bunu öğrenmenin tek yolu vahiydir. Hatta aklı esas kabul ettikleri söylenen Mutezileye göre bile durum böyledir. Nitekim Ebû'l - Huseyn el Mutezilî 'nin "el-Mutemed şerhu'l- Umed" adlı eserinde bunu genişçe bulabilirsiniz... Eğer maslahattan maksadın, değerlendiricinin takdirine göre farklılık arzeden dünyevî maslahatlar ise, bir müslümana göre, bunların nasslarla tearuzu durumunda hiçbir değeri yoktur. Zira akıl çoğu kere şeriatın aksine, mefsedeti maslahat zannetmektedir. Mürsel maslahatlarla, usul kitaplarımızda sözü , edilen maslahatlara gelince, bütün müslüman âlimlerinin ittifakı ile,. bunlardan maksat hakkında nass bulunmayan konularla ilgili olan maslahatlardır. Şerî delillerle muhâlefeti durumunda itibara alınmaları asla tasavvur edilemez." 33 îtidali eden bırakmayan, taassubdan uzak büyük fıkıh alimi Ebû Zehra (1974) ise Tûlî 'yi eliştirirken önce tartışma konusunu tesbitle söze başlar ve şöyle der: "Nass bulunmayan yerde maslahat müstakil bir asıldır, delil olur, diyenlerin birleştikleri nokta şu: Muhakkak veya ilim ve zanm gâlibe göre maslahat bulundu mu, o matluptur, alınır. Ancak tartışma yeri, maslahat bulunur, sübut ve delaleti kesin nass da bulunur da aralarında tearuz varsa ne olur? Tûfî'ye göre teâruz tahakkuk ederse, maslahat nassa takdim (tercih) olunur. Malikîlere ve Tûfî'den başka diğer Hanbelilere göre nassm bulunduğu yerde muhakkak maslahat vardır. Maslahat olsun da ona katî bir nass teâruz etsin, bu olmaz. Böyle bir şey sezilirse, bu fikir sapıklığından, düşünce şaşkınlığından, hevâ ve hevesten, kötü arzudan ileri gelir. " 34 Ebû Zehra, Tûfî'nin haddi aşarak, maslahatların katî nasslara muârız olabileceği şeklindeki yanlış bir düşünceye kapıldığını belrttikten sonra, iddiasını ispat için getirdiği delillerin hiçbirinin isbata yarayacak kesinlikte olmadığını, aksine kendi aleyhinde kullanılabilecek özellikte bulunduğunu ortaya kor. _ Ebû Zehra, kendini tamamen kaptırdığı için maslahat yolunun» diğer delillerden daha açık ve ihtimalsiz olduğuna inanan Tûfî'nin, keşke zamanımızda yaşasaydı da çağımızdaki sosyal çatışmaları, çıkmaza giren problemler karşısındaki ilim ve fikir adamlarının arayışlarını ve şaşkınlıklarını, birinin tam hayır dediğine öbürün tam 33 34

Kevseri, Makâlât, 94 . Aynca bkz. Şâtıbî, Muvafakat, 2/315 . E b û Zehra, İmam Malık, 378.

DEĞIŞME KONUSUNDAKI YAKLAŞıMLAR

fo

•

F

şer gözüyle baktığım, herkesin maslahat görüşünün tamamen nasıl farklı olduğunu görmüş 'olmalı' temennisinde bulunur ve apaçık zannettiği bu maslahatlar hakkında Tûfî'nin acaba ne buyurmuş olacağını merak eder. "Herkese göre değişken olan, farklı şekilde anlaşılabilen maslahat için kesin nassı mı terkedelim ? " diyen Ebû Zehra devamla " Haberiniz olsun, haram da belli, helal da belli. Bu ikisi arasındaki şüpheli şeylerden bizi koruyacak olan katî nasslara itimattır, felah onda, nur onda. Hiç şaşmayan, dosdoğru ana cadde odur. Ona sarılmak, hiç kopmayan sağlam kulpa tutunmaktır. " der.35 Maslahatın tamamen açık, yolu belli olmadığına dikkat çeken Ebû Zehra, Tûfî ile maslahata' itibarda mutedil olanların arasındaki ihtilafın iki noktaya dayandığmı belirtir: 1) Tûfî'ye göre bütün maslahatlar açıktır, aydındır , mübhem değildir. Halbuki maslahat her şeyde bilinmez, nassa bakmalıdır. Öyle işler vardır ki, maslahat yönü kesin olarak bilinemez. O zaman nass maslahata ışık tutar ve onu belirler. Görüşler ayrı ayrı olabilir. Nasslar ise sağlamdır. • 2) Tûfî nasslarla maslahatların teâruz edebileceğini sanmış ve n a s s l a r m her durumda m a s l a h a t a alâmet o l a m a y a c a ğ ı n ı düşünmüştür. Halbuki bu vâkıaya aykırıdır. Hiçbir maslahat senedi ve delaleti kesin olan bir nassa aykırı değildir. Tûfî görüşünü isbat için hiçbir misal göstermiş değildir, gösteremez de.36 Tûfî'nin maslahata itibarı esas alan bu görüşü, İslâm aleminde pek kabul görmemiş ve böylesi bir görüşün "kaos" a neden olacağına dikkat çekilmiştir.37 Tûfî'nin görüşü aşırı olmakla birlikte yöneltilen tenkit ve ithamların çok ağır olduğunu kubul etmek gerekir. Onun hakkındaki ithamlar tabakât kitaplarına dayandırılarak yöneltilmiş olup, bütün eserlerinin incelenmesi neticesinde varılmış kanaatler değildir. Mesela elimizdeki Risâle'sinden bu ithamlara bir mesned çıkarılamaz. H e m T û f î ' n i n gömüşünü şuna v a r d ı r m a k mümkün gözükmektedir: "Muamelâtta maslahata itibar Şârî'in iradesidir. 35 36

37

Ebû Zehra, İmam Malik, 380 . Aynca bkz. Şâtıbî, Muvafakat, 2/309 . Ebû Zehra, İmam Malik, 381 (özetle) . Tûfî'nin delilleri ve tenkidi için a y n c a bkz. Bûü, Davâbıtu'l-maslaha, 202-215 ; Devâlibî, Medhal, 243, 244, 245 ; Şelebî, Ttffl, 295 ; Nemir, İctihâd, 99 vd. Devâlibî, Medhal, 244-245 . A y n c a bkz. Mahmûd A. Hasen, ' Yünkeru tagayyuru'lahkâm ...", Va'y, sene 2, sa. 8, s. 11 .

Nassm kesin bilinen, mesela üzerinde ittifak edilen maslahatla teâruzu, o nassm belli şartlarda uygulanacağını gösterir. Şart (maslahat) ortadan kalkınca nassm uygulanması durdurulur. Burada maslahata uymak aslında diğer nasslara uymaktır? " Eğer böyle bir anlayış doğru ise, şeriatın korunması ve kaosa neden olmaması bakımından teminat olarak "îslâm ulemâsı ve uzmanların maslahat hususunda ittifak etmeleri" şartının da konulmasıyla Tûlı'nin görüşünün itidal noktasına doğru iyice yaklaştırılabileceğini söylememiz mümkün gözükmektedir.

B - TEFRİT GÖRÜŞ: DEĞİŞME SAHASINI DAR TUTANLAR îslâm hukukunda ahkâmın değişmesini inkar etmemekle birlikte, ifrat görüşün aksine, sahasını oldukça dar tutan yaygın bir görüş vardır. Bu görüşü kadîm fukaha ve onlara uyarak 39. maddeyi bu doğrultuda düzenleyen Mecelle, Mecelle şârihleri ve Zâhid elKevserî gibi âlimler temsil etmektedir. Daha çok furû kitaplarında konuya temas edilmekte ve mezhep içerisinde mevcut ihtilafların iki sebebe dayalı olduğu belirtilmektedir: 1) Delile, burhana dayalı ihtilaf. 2) Asrııı, zamanın değişmesine dayalı ihtilaf.38 Bu ikinci kısımla ilgili olmak üzere bir kaide geliştirilmiştir. Tarihçesini kesin olarak tesbit edemediğimiz bu kaide, Ebû'l-Berekât en-Nesefî'nin (710/1310) el-Mustasfâ'smda "Zamanın değişmesi ile hükmün de değişmesi uzak değildir." şeklindedir. 3 9 Zeylaî'nin (743/1342) Belh fukahâsmdan naklettiği ifade ise: "Ahkâm bazen zamanın değişmesi ile değişebilir." tarzındadır. 40 Nihayet Mecâmi 41 ve ondan tercüme yolu ile alan Mecelle'nin ifadesi de "Ezmânın tagayyuru ile ahkamın tagayyuru inkar olunamaz." 42 şeklindedir . Bu kâidenin ifadelerinde dikkat çeken bir özellik bulunmaktadır: Zeylaî'nin naklettiği ifadede "ihtimal" ya da "kıllet" (azlık) bildiren 38

Bkz. Kadîhan, Fetâvâ, 1/3 ; Mecelle Mazbatası (Mir 'ât), 3 ; .Ali Haydar, Düreru *1hukkâm, 1/101 .

39 40 41

Şelebî, Taffl, 312 . M e t n i : oUjVI c J ^ l j ^ I c i i ^ . - U , Zeylaî, Tebyîn, 5/125 . Metni : jUj'^l cftlsil* J ^ J Jj Hâmidî, Mecâmi, 328 .

42

Mecelle madde 39 . Metni : jUjVl ^JA,

^So V

"^j

bir kayıt vardır. Diğer ikisinde ise menfi bir uslup bulunmaktadır. Kadîm fukahâ. Mecelle şârihleri ve onların yolundan gidenlere göre değişmenin sahası oldukça dar tutulmaktadır. Buna göre: 1) Kaidede geçen " ahkâm " kelimesi mutlak değildir; delile dayanmayan, örf ve âdete müstenid hükümler kasdedilmektedir. 2) Nassa dayalı hükümler asla değişmezler. 3) Küllî hükümler değişmez. Ancak cüzî hükümler değişebilir.43 4) Değişen şey, küllî hükümlerin olaylara uygulanmasıdır. 44 Zaman ve mekanm değişmesi ile ahkâmın değişmesinden maksat, hükmün duruma göre tafsil edilmesinden ibarettir.45 Fukahanm değişme sahasım dar-tutmalarında kendilerini haklı gösterebilecek durumlar vardır. Şöyle ki, mezhep imamları ve fıkhın tedvini sırasında, îslâm hukuku kemâl devrine ulaşmış bulunuyordu. Tedvin dönemine kadar gelişmenin seyri hep aynı yönde, tekâmül şeklinde olmuştur. Bu gelişme ve yükselme süreci Hz. Peygamber (as.) devrinde Arap âleminin dînî-siyâsî bütünlüğü şeklinde başlamış, fetihler ile yabancı medeniyetlerle karşı karşıya gelinmiş, bunların birçoğu müslüman olmuş, kültür ve medeniyetler içiçe bir hal almış, iktisâdı refahın artması vb. gibi diğer etkenlerle her alanda baş döndürücü bir gelişme/değişme meydana gelmiştir. Hz. Ömer gibi pek dirayetli halifelerin bulunması sayesinde, yeni gelişmelere hukûkî yapılar bulunmuş ve îslâm hukuku bu baş döndürücü gelişmeler karşısında acziyet göstermemiştir. Zira ortaya çıkan nass-maslahat "çatışmalarında , şekle ve ilk uygulamalara takılıp kalınmamış, genel maslahatlardan hareketle gerekli yeni ve farklı çözümlere gidilebilmiştir (maslahata itibar) . Müctehid imamlar devrinde artık, İslâmm ilk kez karşılaştığı problemlerin çoğu geride kalmış bulunuyordu. Yeni problemlere yeni çözümler bulunmuş, yabancı medeniyetlerle kültür ve medeniyet alışverişi büyük ölçüde tamamlanmış ve sistem rayına oturmuştu. Geriye 43

44 45

Bkz. Ali Haydar, Düreru'l-hukkâm, 1/101-102 ; Mesud Efendi, M i r ' â t , 24 ; S. Rüstem Bâz, Şerhu'l-Mecelle, 36 ; Bilmen, Kâmus, 1/267; tbn Abidîn, ' Ukûdu resmi 1 - m ü f t l " ve " Neşru'l-arf fi binâi ba'dı '1-ahkâm ale'l-örf " risaleleri; İskilipli Muhammed Atıf, " İctihad ve Diıı-i Isların Asrîleştirmek ", 123 ; Bûtî, Davâbıtu'lmaslaha, 412 . Mecelle Mazbatası (Mir ' â t ) , 3 ; A. Haydar, age., 1/102 . Kevseri, Makâlât, 87 .

doğru gözlenen bu süreç içerisinde iniş-çıkış yoktu: îslâmm siyâsî iktidân ve müesseseleri sürekli gelişiyor ve büyüyordu. Müctehid imamlar, kendi dönemlerindeki bu haliyle mevcut k o n u m u ele alarak, bunlara hukûkî yapılar veriyor v e demlendiriyorlardı. Tabiî ilk fetih yıllarındaki hızlı değişiklikler şu anda artık yoktu, gelecek için de pek öngörülmüyordu. Bu yüzden normal seyrine giren bir hukuk için değişmeyi problem etmenin ve sahasını geniş tutmamn bir anlamı da yoktu. Ancak asırlar boyu devam etse de, öngörülen doğrusal gelişme (üstünlüğün devamı) ve değişmeye ihtiyaç duymama fikri, sonunda gerçekliğini yitirmiş, özellikle sanayi devrimiyle, toplumlarda tekrar hızlı bir değişme ortaya çıkmış ve bu durum tekrar-ilk devrede olduğu gibi - yeniden hukûkî düzenlemelere gidilmesini gerekli kılmıştır. Bu durum karşısında, fukaha görüşünü çıkmaza sokan ve neticede yeni ihtiyaçlara cevap verememe noktasına getiren başka bir ifade ile, esnekliği kaybettiren bir tutumdan söz etmek istiyoruz: Genelde müctehid imamlar ve sonra gelen fukaha, aynı gelişme sürecinin etkisinde kalarak, en son uygulamaları İslâm hukukunun değişmez, aslî hükümleri olarak almışlar ve. daha önceki uygulamalarla amel edilemeyeceği görüşünü benimsemişlerdir. Böylece İslâm hukukunun bir konuya ait ideal hükmü "tek olmakla" sınırlandırılmıştır. Mesela: Kur'ân'da müellefe-i kulûba zekattan bir pay ayrılıyor. Daha sonra İslâmın gücü artıyor ve Hz. Ömer'in ağırlığı ile Hz. Ebû Bekir devrinden itibaren bunlara zekattan bir pay ayrılmıyor. îslâmm bu güçlü hali hep aynı şekilde devam ediyor ve fıkhın tedvini sırasında -mevcut konumun da etkisinde kalınarak- bu konudaki aslî hüküm Hz. Ömer'in uygulaması şeklinde kabul ediliyor ve bu uygulamm önceki hükmü neshettiği iddiasına 46 gidenler bile oluyor. İslâmın zayıf düşebileceği ve ilk önceki uygulamalara tekrar dönme durumunun ortaya çıkabileceği itibara alınmıyor. Tabiî bu durum neticede esnekliği büyük ölçüde zedeliyor. Aynı durum, aynı anda ya da aynı mecliste arka arkaya verilen üç talak konusunda da geçerlidir. Hz. Ömer 'in uygulaması esas kabul edilmiş ve iddia edilen icmâm mesnedinin, aslî hükmü neshettiği varsayılmıştır. 4 7 Böylece durum icabı, tekrar aslî hükme dönme . 46 47

Kaynaklan hk. bkz. Tez metni, 76 ( 4 5 6 ) nolu d i p n o t . Şelebî, Talîl, 317 (Tahavî, Şerhu Meânî'l-âsâr, 2/32 d e n ) ; Bilmen, Kamus, 2/209 .

imkanı ortadan kalkmış ve mevcut esneklik yerine daraltılmaya gidilmiştir. Fukahânm değişme sahasını dar tutmalarına neden olan bir başka tavırları da, ashâbm maslahat ve siyaset gereği verdikleri fetva ve gerçekleştirdikleri uygulamaları "ebedî ve küllî teşri" kabilinden sayma eğilimini göstermeleridir. 48 Yukarıda da temas ettiğimiz gibi, bir hükmün "küllî" ahkâm içerisinde mütalaa edilmesi, onun değişmezliği neticesine ulaştırılacaktır. Tabiî bu fetvâ ve uygulamaların "ebedî ve küllî teşri" sayılması, bu gibi hükümlerde meydana gelecek değişmelerin ancak nesh telakkisiyle izah edilebileceği neticesine götürmüştür. Teşrî döneminden sonra neshin olamayacağı ise sabittir. Fukahanın değişme sahasını dar tutmaları ve konuya önemli bir yer vermemelerinin 4 9 sebebini hızlı gelişmelerle yüz yüze olmayışlarında aramalıdır. Eğer öyle olmasaydı , ilk oluşum devresindeki ashâb, tabiîn ve özellikle de Râşid Halifelerin gelişmeler karşısındaki yaklaşımları gibi tavır alırlar ve bize konu ile ilgili pek çok yorum ulaştırırlardı. Nitekim asırlar boyu devam eden durağan süreç içerisinde ortaya çıkan gelişmeler karşısında , sonra gelen fukahanın imamlarından konu ile ilgili nakledilen hükümlere bağlı kalmayarak "konunun bir zaman ve mekan ihtilafı olduğunu, eğer imam bu devirde yaşasaydı, mutlaka şöyle derdi" 50 şeklindeki mütalâalarla farklı çözümlere gitmeleri bu görüşümüzü desteklemektedir. Ve yine Mecelle 'nin, yeni gelişmelerle yüzyüze olmasının tabiî bir neticesi olarak, mezhep içinde kalmak kaydı ile amel için belirlenen hiyerarşiyi 5 1 terkle zayıf kabul edilen, ya da zâhir rivâyede bulunmayan görüşleri alması 52 ve hemen akabinde kurulan Mecelle Tadil Komisyonu'nun tek mezhep sınırını aşarak diğer mezheplerde mevcut görüşlerden istifadeye gitmesi, 53 1917 tarihli Osmanlı Aile Hukuk Kararnamesi'nde, diğer mezheplerden büyük ölçüde 48 49 50 51 52 53

Şelebî, Talıl, 3 1 7 . Usul kitaplarında yer almadığını görüyoruz. Furû kitaplarında da a n c a k y e r i geldiğinde temasta bulunulmuştur, meselâ bkz. Zeylaı, Tebyîn, 5/125. Bkz. İbn Abidin, "Ukûdu resmi '1-müftî ", 1/14 ; İbn Abidin, " Neşru'l -arf", 2/123; Ebû Zehra, İbnTeymiye , 441 ; Kardâvî, Hasâis, 247 ; Zerkâ, Medhal, 2/917 . Bu konuda bkz. İbn Abidîn, "Ukûdu resmi'l-müftî" ; Ebû Zehra, E b û Haııife, 4 4 2 vd. Bkz. Mecelle Mazbatası ( Mir ' â t ) , 7-8 . Mecelle tadil çalışmalın hk. bkz. Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 202-204.

faydalanılması 54 ve sürecin hızlanması bize açıkça göstermektedir ki, fukaha değişken bir hayat karşısında olsaydı, meseleye yaklaşımları mevcut durumdan farklı olacaktı. Zâhid el-Kevserî ve benzeri alimlerin- hızlı gelişme içerisinde olmalarına rağmen- mutaassıb tutumlarına gelince, bunun sebebi de, son dönemlerde müşahade edilen İslâm hukukuna karşı takınılan lâkayt tavırlarda, onu hayattan koparmaya yönelik aşırı fikirlerde aranabilir. Bunlara bir tepki 55 olarak eski fıkhımızı müdafaa eden Kevseri ve benzerleri eskiye bağlılıkta taassub göstermişler ve neticede değişme sahasını oldukça dar tutmuşlardır.

C - MUTEDİL YAKLAŞIM Ahkâmın değişmesi karşısında orta bir yol izleyen ve genel çerçeveyi taşmamak kaydıyla, değişme sahasını mutedil bir şekilde belirleyen bu grubun temsilcilerini, hızlı değişme dönemlerinde yaşayan ilk dönem yöneticileri ve fukahası ile son devir, özellikle de akademik çevreyi temsil eden İslâm hukukçuları teşkil eder. Bu görüşe göre asıl itibar maksat ve maslahata olmakla birlikte lafız da son derece önemlidir. Maksat ve maslahata itibar ruh ise, lafız da ruhu ayakta tutan beden gibidir. İhmal edilemez. Ancak hiçbir zaman makâsıd vesâil; gaye şekil uğruna heba edilemez. Bir nassın ideal hüküm ve tatbiki her zaman ve mekan için aynı ve değişmez değildir. Aynı nassm hepsi de şerî çerçeve içerisinde bulunan birden fazla hüküm ve uygulaması olabilir. Seleften birbirine muhalif nakledilen uygulamaları bu şekilde anlamak daha uygundur. Bir sonrakinin bir öncekini ortadan kaldırdığı (yâ da nesh) şeklindeki düşünce isabetli değildir ve mevcut esnekliği kaybettirecek özelliklerdir. Ayrıca taabbudî sınırını mümkün mertebe dar tutmak ve cüzî ahkâmı küllî ve ebedî teşrî hükümleri ile karıştırmamak, meseleleri küllî bir şekilde ele almak mutedil yaklaşımın esaslarını teşkil eder. Aşırılıktan ve donukluktan uzak bu görüşün, İslâm hukukunun 54 55

Bkz. Aydın, M. Akif, İslam - Osmanlı Aile Hukuku, 209 . Mecelletu el-Va'y, sene 2, sa., 8 { B e y r u t ) da y e r alan bir makalenin „u oUjSfl j-lSCa-Sri ( E z m a n ı n tagayyuru ile a h k a m ı n t a g a y y u r u inkar o l u n u r ) şeklindeki adı bu tepkinin açık bir tezahürü olmalıdır.

hayatiyetini garanti etmesi ve her asrın ihtiyacına cevap verebilecek bir özelliğe sahip olması hasebiyle üzerinde durulacak ve değişmenin sahası çeşitli açılardan belirlenmeye çalışılacaktır.

m - İSLÂM HUKUKUNDA AHKÂMIN ÇEŞİTLİ AÇILARDAN ELE ALINMASI VE DEĞİŞME SAHASININ BELİRLENMESİ İslâm hukukunda söz konusu olabilecek değişiklik sahalarının belirlenebilmesi için hükümlerin usûl-ı fıkıh ve furû-ı fıkıh açılarından ele almarak incelenmesi gerekecektir.

A - USÛL-I FIKIH AÇISINDAN AHKÂM VE DEĞİŞME SAHASI Usûl-ı fıkıh açısından hükümler aşağıdaki açılardan ele alınacak ve değişme sahaları belirlenmeye çalışılacaktır. -t

1 - MAKÂSIDDAN OLAN HÜKÜMLER VESÂİLDEN OLAN HÜKÜMLER İslâm hukukunda bütün hükümler tekdüze, aynı kategoride olmadığı gibi, 56 hükümlere konu olan şeyler de aym önemde değildir. Şerî hükümlere konu teşkil eden şeyler iki kısımda mütalaa edilir: 1) Makâsıd (gayeler, amaçlar). 2) Vesâil (vesileler, araçlar).57 1) MAKÂSID: Bizzat kendilerinde bulunan maslahat veya mefsedetten dolayı elde edilmesi ya da uzaklaşılması amaçlanan şeylerdir. 56

57

İslam hukukunda hükümlerin kademeleri oluşu hakkında bkz. İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/63 ; Şâtıbî, Muvafakat , 3/209-211 ; Ülken, İslam Düşüncesine Giriş, 69; Hamidullah, İslama Giriş, 69 ; Schacht, İslam H u k u k u n a Giriş, 208 ; Hamidullah, İslama Giriş, 177 . Teklifi hükümler vâcib, mendub, mübah, mekruh, haram şeklinde sıralıdır. İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/104 ; Karâfî, F u r ü k , 2/23 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 145

(221).

2) VESÂİL: Makâsıddan olan şeylerin gerçekleştirilmesi kendilerine bağlı olan şeylerdir. Veya kısaca " makâsıda ulaştıran yollardır."5? Örnek vermek gerekirse, namaz kılmak maksat, namaz için gerekli abdest vesiledir. Cemaat maksat, ezan cemaat için bir vesiledir. Akidlerde rıza maksat, rızayı ortaya koyan " şîgâ" vesiledir. Rehinde borcun teminat altına alınması bir maksat, bunu temin eden "kabz" vesiledir.,Adâletin yerini bulması maksat, bunu gerçekleştirici her türlü beyyine, muhakeme usûlü, mahkeme teşkilatı vb. vesiledir. İnsanları zarardan korumak maksat, bunu gerçekleştirmek için alınacak öriemler (sefihin hacri, zenaatkârlarm tazmini gibi ...) vesilelerdir. Burada maksatların izafi olabileceğini, alta göre maksat olan bir hususun bir üste göre vesile sayılabileceğini de hatırlatmakta yarar vardır. (Abdest-namaz-kulluk gibi). Makâsıd ve vesâil ayırımının neticeleri: Hükümlere konu teşkil eden şeyleri makâsıd ve vesâil şeklinde ayırma üzerine bazı neticeler terettüp edecektir: 1) Asıl yani maksat düşünce, onu gerçekleştirmek için var olan vesîle de düşecektir. 59 Nitekim Abdullah b. Ömer (74/693) yolculuk esnasında ezan okumaz ve "Ezân insanların etrafında toplanacağı imam içindir." dermiş. 60 Yani yolcudan cuma namazı düştüğü gibi cemaate katılma da düşmektedir. Dolayısıyla cemaat için vesîle olan ezan da düşecektir. 2) Tek bir maksadı gerçekleştirmek için birden fazla vesile olabilir. Temizlik aracı olarak su ve suyun bulunmaması durumunda toprağın kullanılması gibi. 3) Aynı maksadı gerçekleştirmek için, teşri döneminden sonra dahi yeni vesileler ihdas edilebilir. Mesela sefihin hacri yerine teşhir ve ilan edilmesi bu kabildendir.61 Hata yoluyla öldürme durumunda yardımlaşma ve böylece yükü hafifletmek maksadını gerçekleştirmek 58

Tarifler (57) nolu dipnottaki kaynaklardan istifâdeyle tarafımızdan yapılmıştır.

59 60

Karâfl, Furük, 2/33 . Muvatta, Salât, 11 (1/73) . Başka örnekler için bkz. İbn Aşûr, Makâsıd, 148; Şelebî, TaEl, 86 (Kindî, Kitâbu'l- kudât, 17 d e n ) ; Karaman, İctihad, 96. Şelebî, T a f f l , 17 (Kindî, Kitâbu'l-kudât, 17 den) ; Karaman, İctihâd, 9 6 .

61

için, Hz. Peygamber (as.) döneminde diyet asabe tarafından ödeniyordu. Divanın ihdasından sonra söz konusu mükellefiyet (vesile hüküm) Hz. Ömer tarafından divan ehline nakledilmiştir 62 ki, bu da yeni bir vesile ihdası türündendir. 4) Aynı maksadı gerçekleştirebilecek birden fazla vesile bulunabilir. Bu durumda bakılır : Bunlardan hangisi asıl maksadı tam, yerli y e r i n d e , h e m e n ve en kolay b i r biçimde gerçekleştirebilecekse, o diğerlerine tercih edilir.63 Birçok konuda dînî motif (vâzi') yerine daha güçlü olan cibillî motiflere 64 dayanılması da, bu noktadan kaynaklanmalıdır. Vesilelerin maksada tam anlamıyla ulaştırmada birbirine eşit olmaları durumunda ise, seçimi ortamı göz önünde bulundurarak mükellefler yapar. Buna ömek olarak "Kadınlarınızdan zirıâ edenlere, bunu ispat edecek aranızdan dört şahit getirin, şehâdet ederlerse ölünceye veya Allah onlara bir yol açıncaya kadar evlerde tutunuz."65 ayetini verebiliriz. Burada hitap bütün insanlaradır. Gaye ise bu cezanm uygulanmasıdır. Şimdi bu cezanm, kadının velisi veya kocası ya da hâkim tarafman uygulanması arasında her hangi bir fark yoktur, hepsi de eşittir. Genel ahlâk bozulur da, kadının velisinin ya da kocasının otoritesini zayıflatırsa, bu takdirde hâkim tarafından uygulanması belirgin hale gelir. Çünkü bu durumda, evde tutmanın devamı, derhal uygulanması ve ihlâle uğratılmaması konularında, bizzat hâkimin devreye girmesi, daha etkin olacaktır. Zira, hâkimlerin oldukça etkin oldukları dönemlerde kadının velisinin verilen bu cezayı uygulama hususunda onlar kadar müessir olamayacağını düşünebiliriz. Öbür taraftan, genel ahlakın bozulmadığı, hayanın üstün olduğu dönemlerde de, bu cezanın tatbikini bizzat kadının velisinin üstlenmesi, hem daha kolay , hem de daha çabuk ve uygun olacaktır.66 5) Vesîle, maksadı gerçekleştirmiyorsa itibardan düşer.67 Örneğin noterlik " ilm-i şurüt " için hüsn-i hat şart imiş. 68 Zamanımızda ise 62 63 64 65 66 67

Geniş bilgi ve kaynaklar hk. bkz. Beşer, F., Islamda Sosyal Güvenlik, 131-146. 189; Tez metni, î b n  ş û r , Makâsıd, 149 (227) . Şirbinî, Muğni'l-muhtâc, 3/155 ; İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/67, 2/76 ; Î b n  ş û r , Makâsıd, 126 vd. Nisâ 4 / 1 5 . ÎbnÂşûr, Makâsıd, 149 (228) . Karâfî, Furûk, 2/153; Şâtıbî, Muvâfakât, 3/208 .

artık bu vesîle hükmün maksadı gerçekleştirmeyeceği, onun yerine yazı aletlerinin kullanılmasını bilme gibi şartların aranacağı ortadadır. 6) Vesâil makâsıd hükmünü alsa da69 rütbe itibarı ile makâsıdm altındadır. Ezan ve ikâmet namaza nisbetle daha aşağı mertebededir.70 Makâsıdda hoşgörülmeyen şeyler, vesâilde müsamaha ile karşılanabilir. 71 Namazda niyetin farz oluşunda ittifak olduğu halde, namaza vesîle olan abdestte niyet konusunda ihtilaf edilmiştir. 72 . Şehâdetin edâsı sırasında aranan şartlar tahammül sırasında aranmaz. 73 Ahkamın değişmesi ve makâsıd / vesâil ayırımı: Ahkâmın makâsıd ve vesâil şeklinde ayrıldığını ve bunların üzerine terettüp eden neticeleri görmüş bulunuyoruz . Buna göre ulaşacağımız netice şudur: Vesâil, makâsıd için vardır. Makâsıd değişmez, sâbit bir görünüm arzederken, vesâil esnek bir yapıya sahip bulunmaktadır. 7 4 Bu durumda değişmenin sahasını "vesâil" türünden olan ahkâm teşkil edecektir. İslâmın özünü ve yukarıdaki taksimi iyi kavrayanlar, hiçbir zaman için şekle takılıp kalarak makâsıdı vesâile feda etmeyecekler ve mevcut vesilelerin artık gözetilen maksatları gerçekleştirememesi durumunda , vesîle çalışmıyor diye maksadı da kaldıracak yerde, maksadı gerçekleştirecek başka vesileler ihdâs etme yoluna gireceklerdir. Mesela: Biz biliyoruz ki, "vakitler" asıl maksat olan "namaz" için birer vesîle hükümdürler. Vakitlerin oluşmadığı yerlerde "vesîle" oluşmuyor diye maksat olan namazı da düşürmek yanlış bir tutumdur. Zira güneşin belli hareketlerine bağlı vakit vesilesi yerine , asıl maksada ulaştırabilecek "takdir" gibi bir başka vesilenin ihdası mümkündür. Abdestte kol veya ayakları kesik olan kimseden nasıl 68 69 70 71 72 73 74

Bkz. Atar, İslam Adliye Teşkilata, 138 . İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/46 ; I lâdimî, Şerhu Mecâmi, 326 . Karâfî, Furûk, 2/144 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 148 . Süyûtî Eşbâh, 175 . Kaidenin metni : .u>Ull ^ H u y ^Ui, Süyûtî, Eşbâh, 176. Bkz. Merğmânî, Hidâye, 1/190; Mevsılî, İhtiyar, 3/83-84 . Bkz. Kardâvî, Şeriatu'l-İslâm, 22 ; Kardâvî, Hasâis, 216 .

yıkama farzı düşüyorsa, vakit oluşmayan yerde de, o vaktin namazı düşer." 7 5 şeklinde bir kıyasa gitmek , maksat ile vesileyi aynı eşdeğerde tutmak gafletinden olmalıdır. Kemal İbnu'l-Hümâm (861/1457) , birçoklarının tercih ettiği bu anlayışı tenkit etmiş ve şöyle demiştir: "Rivayet edildiği gibi, yatsı vakti oluşmayan, şafak henüz kaybolmadan fecir doğan yerlerdeki insanların durumu ne olacaktır? el-Bakkâlî (576/1180) , "Sebebi bulunmadığı için bunlara yatsı namazının farz olmayacağına dair fetva vermiş, " Kenz " sahibi 76 tarafından da bu görüş tercih edilmiştir. 77 Nitekim abdestte dirsekleri ile birlikte kolları kesik olan kimseden kollan yıkama farzı düşmektedir, el- Halvânî ( 448/1056) bu görüşü yadırgamış, sonra da muvafakat etmiştir. Burhaneddin elKebir (615/1219) ise bu durumda namazın farz olacağına dair fetva vermiştir. 78 Düşünen bir kimse farzın mahallinin olmaması ile, haddi zatında sabit olan gizli vücûba alamet kılınan ca'lî (yapay) sebeb arasında fark bulunduğunda şüphe etmez. Ve yine düşünen kimse, bir şeyin belirleyicilerinin (muarrifât) teaddünün (birdeı> fazla olmamasının) caiz olacağını da bilir. Vaktin bulunmaması belirleyicinin bulunmaması demektir. Birşeye delalet eden şeyin bulunmaması o şeyin de bulunmamasını gerektirmez. Zira onun varlığına başka bir delil bulunabilir. Nitekim bulunmuştur da. îsrâ gecesi ile ilgili bütün haberler, önce elli vakitle emrolunulan müslümanlara sonunda, Allah tarafından beş vakit namazın farz kılındığı konusunda birbirlerine mutabakat arzeder.' Bu farziyet sonra genel bir teşri şeklinde, bölgeden bölgeye herhangi bir ayırım yapılmaksızın beş vakit şeklinde yerleşmiştir. " 7 9 . İbnu'l- Hümâm, sonra görüşünü Deccâl liadisi ile desteklemiştir. Bu hadise göre Hz. Peygamber (as.) Deccâl'in çıkmasında yeryüzünde kırk gün kalacağını, ilk gününün bir sene, ikinci gününün bir ay, üçüncü gününün bir hafta süreceğini, diğer günlerin ise normal günler gibi olacağını söylemiştir. Bunun üzerine ashabdan birisi: Bir sene kadar uzun olacak günde sadece beş vakit namaz kılmak 75 76 77 78 79

İbrahim Halebı, Muhtasara Gunyeti'l-mütemellî, 1 1 5 ; Darnâd, Mecmau'l-enhur, 47. Ebu'l-Berekât Abdullah Ilafızuddin en-Neselî ( 710/1310 ) . Bkz. Zeylaî, Tebyîn, 1/81 . Hem de sahih olah edâ niyetiyle -kaza dcğl- kılacağını söylemiştir. ( Bkz. Zeylaî, Tebyîn, 1/81 ) . İbnvı '1-Hümâm, Fethu '1-kadîr, 1/156 .

yetecek midir? diye sormuş, Hz. Peygamber (as.) de cevabında: " Hayır, (vakit) takdirinde bulununuz. " buyurmuştur. 80 Böylece Hz. Peygamber'in (as.) henüz gölge boyu bir veya iki misline ulaşmadan üçyüz ikindi namazının farziyetini - diğer namazlar da buna kıyas edilecektir - ortaya koyduğuna işaret eden İbnu'l-Hümâm devamla şöyle der: " Bundan da anlıyoruz ki, haddi zatmda farz, genel olarak herkese eşittir. Şu kadar var ki, vakitlerin oluştuğu yerlerde bu beş farz vakitlere dağıtılır. Oluşmadığı yerlerde ise farziyet düşmez." 81 Bu izahında Ibnu'l-Hümam'm asıl maksatla, maksada , ulaştıracak vesileleri aynı kefeye koymadığını görüyoruz. Diğer örnekler: Ahkâmın değişme sahasının vesâil türünden olduğunu gösterici örneklerle, konuyu zenginleştirmek istiyoruz: Devlet başkanının ümmet içerisindeki en güçlü, kudretli unsurlardan seçilmesi genel maksattır. Hz. Peygamber'in (as.) " Devlet başkanı (îmam) Kureyş'tendir."82 buyurması ise bu maksadı gerçekleştirecek bir vesile hükümdür. Bu konuda hadisin asılsızlığı 83 , geleceğin Hz. Peygamber (as.) tarafından tebşiri 84 , ya da bunun Hz. Peygamber'in (as.) bir dilek ve temennisi olduğu 85 şeklinde bir çok yorumlar yapılmıştır. Bizce en uygun izah şudur: Bu hadis genel maksadın uygulanması mahiyetinde ve vesîle türündendir. Zirâ o dönemde İslâm ümmeti içerisinde en güçlü asabiyet 86 (unsur) Kureyş kabilesidir. Hz. Ömer zamanında kurulan divana ilk önce Kureyş'ten başlanması 87 , ahruf-ı seb'adan Kureyş lehçesi üzerinde karar kılınması88, Hz. Ebû Bekir'in: "Ancak bir Mekkelinin (Kureyşli) bütün Arabistan üzerinde "emr" gücünü bulundurabileceğini' ^ ^ ^ ^ ^elinde ^ ^ ^ ^ 80 81 82 83 84 85 85

87 88

89

söylemesi Kureyş'in önemini *

Buhârî, Tefsir , 39 /3 ; Müslim, F i t e n , 116 ; E b û D â v û d , Melâhim, 14 ; Hamidullah, Islama Giriş, 308 . İbnu'l-Hümâm, Fethu'l-kadîr, 1/156 . İbn Hanbel, 3/129,183 ; 4/421 . Benzeri diğer rivayetler hk. bkz. Buhârî, Menâkıb, 1 ; Müslim, İmaret, 1-3 . Bkz. Hatiboğlu, Doçentlik Tezi, 19 ; Hatiboğlu, "Halifenin Kureyşliliği", 186 . Hamidullah , Raşulullah Muhammed, 323 . Teftezânı, Kelam ilminin Bellibaşlı Meseleleri, 8 6 . Halifenin kureyşliliği -şartının "asabiyet" fikri ile izahı için b k z . İbn Haldûn, Mukaddime, 194-196 ; F. Osman, Tatavvur, 133 ; F. Osman, el-Fikru's-Siyâsî elİslâmı, 374 ; Udeh, Evdâunâ es-siyâsiyye, 115 ; Kardâvî, Hasâis, 140 . Bkz. Fayda, Divan, 36 vd. Bkz. Karaçam, Kur 'an -ı Kerimin Nüzulü ve Kıraati, 191 .

belirtmektedir. Muaviye'nin, Hz. Ali karşısında başarılı olmasının sebeblerini sayarken, "Kureyş Ali'den çok beni seviyordu. O yüzden ben başarılı oldum." 9 0 demesi, o dönemde Kureyş'in yönetimin kaderini belirlediğini ortaya koymaktadır.91 Durum bu minval üzere devam ettiği sürece, devlet başkanı Kureyş'ten seçilecektir. Ama Kureyş'in mevcut konumu değişir ve ümmet içerisinde başka unsurlar insiyatifi elde ederlerse, bu kez devlet başkam asıl maksadın gereği bunlardan seçilecek92 ve İmamın Kureyşliliği" vesile hükmü devrini dolduracaktır. Sonra/bu nesh de değildir. Aynı ortam tekrar teşekkül ederse, geçerliliğini kaybeden vesîle hüküm tekrar uygulama alanına çıkacaktır. Bir başka örnek : j U y âyeti 93 ile ilgilidir. Bu ayet borcun teminat altına alınması için rehinde "kabz" şartını getirmektedir. Makâsıd -vesâil açısından konuya baktığımızda "hakkın teminat altına alınması" maksat, "kabz" da vesîle hükmüdür. Asıl maksat hükümde, zaman ya da mekânla herhangi bir değişikliğin olması söz konsu değildir. Vesîle ise değişebilir. Bilindiği üzere eski devirlerde " tescil" müessesesi yoktu. Şimdi ise "teminat" maksadını en güvnilir şekilde gerçekleştirebilecek tapu ve tescil müesseseleri vardır. Acaba gerek rehin ve gerekse alım -satım işlerinde "tescil" kabz yerine geçemez mi ? Bu konuda bir tereddüt olmayacağı kanaatindeyiz. 94 Ayetteki "kabzedilmiş" kaydı başka türlü olmaz manasına değildir. Bir örneklemedir. Vesilelerin teaddüdü caizdir ve bunlar içerisinde maksadı en güzel biçimde gerçekleştirebilecek olana öncelik verilecektir. Bir diğer örneğimiz de yine tapu sicili gelişmesi ile ilgilidir ve akar satışçılarında satılacak yeri belirleme hususundadır. Bu konuda 89 90 91

92 93 94

Ibnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 51 ; Hamidullah, Resulullah Muhammed, 3 1 5 ; Hatiboğlu, Halifenin Kureyliliği, 159 . İbn Abdirabbih , Ikd, 5/115. Ayrıca bkz. İbn Haldun, İber, 3/3-7 . Kureyş 'in üstünlüğü hk. ayrıca bkz. Müslim, İmâre 1-3 ; Câhız , Beyân, 1/392 ; Beyhaki, Menâkıbu'ş-Şâflî, 1/17-38 ; İbn Abdirrabbih, Ikd, 2/277; M. Mübarek, es- Sekâfetu'l-İslâmiyye, 323-324 ; Teftezânî , Kelam ilminin Bellibaşlı Meseleleri, 23 vd. ; Hatiboğlu, age., 160. Bkz. Udeh, Evdâunâ es-Siyâsiyye , 112 vd. ; Berki, Ş., " İslâm H u k u k u n u n Anahatlan I " , 174 ; F. Osman, Tatavvur, 133 . Bakara 2/283 . Tescilin kabz yerine geçmesi hk. geniş bilgi ve delilleri içn bkz. Karaman, islam Hukuku, 3/325 : İbn Aşûr, M a k â s ı d , 147 ; T a p u sicili hk. K a r a m a n , İslam Hukuku , 3/213 vd.

değişmez maksat hüküm "satılan şey hakkında yeterli bilgiye sahip olmak" tır. Bu tapu sicili bulunmadan önce, akarın bütün hudutlarının belirtilmesi ile temin ediliyordu. Şimdi ise sadece tapu kaydı zikretmek maksada kâlî gelmektedir. 95 Eskiden bir inşam belirlemek (tarîf) üzere Ebû Yusuf a göre, adım ve baba adım, Ebû Hanife ve Muhammed'e göre bunlara ilaveten dede adını da zikretmek gerekirdi. 96 Bugün ise, ad, soyadı, baba adı, doğum yeri ve tarihi kullanılmaktadır. Bu, İslâm hukukunun benimsemeyeceği bir şey değildir, vesîle değişmiş olur. "Adaletin temini, hakların korunması" değişmez prensibini gerçekleştirmek için, her zaman İslâm'ın ilk döneminde uygulanan kaza teşkilat ve muhâkeme usulü yeterli görülmeyebilir. Toplu hâkim ve dereceli mahkemeler sistemine geçilebilir. 97 Makûdun aleyhin miktarının belirlenmesi için başvurulacak yollar vesâil türünden olup zamanla değişebilir. Eskiden kıyemiyâttan kabul edilen canlı hayvanların, günümüzde tartılarak fiatlarınm belirlenmesine gidilmesi bu kabildendir. 98 Ebû Yusuf un ribevî mallarda kullanılan "keylî" kaydının zamanın örfüne bağlı olduğunu ifade etmesi, 99 bu işlemin zamanla değişebileceğini, tartı yolu ile de bir zamanlar kıyemî kabul edilen malların satış akdi mevzuu olarak tayin edilebileceğini ortaya koyar. Ramazan ve bayramların tesbit edilmesinde "ümmî olmak dolayısıyla kolaylık için gözle görmek (rü'yet) yolu kabul edilmiştir. Şimdi ise hesap yolu ile ispatta kolaylık vardır." 100 Bu itibarla takvime itibar etmek, maksada ulaştırıcı yeni bir vesîle edinmek olur. "Akitlerde sîga namazda fâtiha gibi" 101 değildir. Zira sîga, maksat hüküm olan rızayı ortaya koyacak bir vesiledir; zamanla, örfle değişebileceği gibi,102 söz dışında başka şeylerle de olabilir. Tedâvi olmak genel prensibinin vesileleri Hz. Peygamber'in (as.) bağlayıcı olmaksızın tavsiye ettiği yöntemlerden ibaret değildir. 103 Bkz. Zerkâ, Medhal, 2/934; Medkur, Medhal, 107 . Bkz. Ebû Zehra, el-Ahvâlu'ş-şahsiyye, 138 . Bkz. Zerkâ, Medhal, 2/925 . Şafak, Soruşturma, 20 . Kaynaklan hk. bkz. Tez metni, 254 . Keskioğlu, "İ.Gelenbevî", AÜİFD., c.XIH, s. 26 . , Burada söz konusu etteğimiz şey, akitlerdeki sîganm mevcudiyeti hakkında değil, ifade şekilleriyle ilgilidir. 102 Bkz. İbn Âbidîn, "Ukûdu resmi'I-müftî", 1/48 ; Ebû Sünne, Ö r f , 147 vd. 103 Bkz. Tez metni, 242 .

95 96 97 98 99 100 101

Nikahtan maksat aleniliği sağlamak ve böylece gayr-ı meşru ilişkilerden ayırmaktadır. Bu maksadı gerçekleştirmek için vesile hüküm şâhitlerin bulunması, İmam Malik'e göre ise, nikahın " ilân " ıdır. Bu ikisine "nikahın tescili" de ilave edilemez mi ? İbn Âşûr'a göre bu üzerinde düşnülebilecek ictihâdî bir konudur.104

2 - TALÎL EDİLEBİLEN HÜKÜMLER TALÎL EDİLEMEYEN HÜKÜMLER İslâm hukukunda mevcut hükümler, talîl edilip edilememe açısından ikiye ayrılmaktadır: 1) İlleti akıl yoluyla kavranılabilen hükümler (Ma'kûlu'l-ma'nâ). 2) İlleti akıl yoluyla kavranamayan hükümler (taabbudi hükümler). 105 Kur 'an ve hadislerdeki teşrîî nassalara baktığımızda bunların, modern kanunlarda olduğu gibi maddeler halinde sıralanmadığını, aksine büyük bir çoğunluğunda, hükmün illet ve hikmetine de işaret edildiğini görüyoruz. 106 Buradan hareketle, İslâm alimlerinin büyük çoğunluğu " Nasslarda asıl olan talildir." 107 neticesine varmışlar, itibarın isim ve şekillere değil, bunların delalet ettikleri mânâ ve vasıflara olduğunu söylemişlerdir.108 Yine nasslarm talîli ilkesinden hareketle "Hüküm illeti ile berefoer vardır veya yoktur." 109 kaidesini ortaya koymuşlardır. Yani hüküm belirli bir maslahatın celbi, yada bir zararm defi için 104 Bkz. Î b n  ş û r , Makâsıd, 147 . Nikahın aleniliği ve tescilin zarûriliği hk. bkz. Ansay, S.Şâkir, "Aile Hukuku", AÜİFD. , 1952, sa. , 2-3 , s. 22 . 1917 . Osmanlı Aile Hukuk Kararnamesinde evlenme ve b o ş a n m a l a r ı n hâkimlerce tescili emrolunmuştur. (Madde 37, 110 ) . 105 İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/18 ; Î b n  ş û r , Makâsıd, 45 . Taabbudîliğin iki anlamı v a r d ı r : 1) G e n e l d e h i k m e t i k a v r a n ı l s a bile , d e t a y l ı b i ç i m d e m â n â s ı kavranılamayan hükümlerdir. Bunlarda kıyas câri değildir. 2) Birinci anlamdan daha geneldir v e "İçinde Allah hakkı bulunan bir şeydir ki, mükellef onu yaptığı zaman sevap kazanır, terk ettiğinde de ceza görür. Bu a n l a m d a taabbudîlik, Şâri'den gelen mücerred taleple (emir ve yasak) gerçekleşir. (Bkz. Şelebî, Talîl, 299. A y n c a bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 3/147 ; Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha, 4 8 ) . Bizim burada kasdettiğimiz mânâ birincisidir. 106 Bkz. İbn Kayyım, İlâm, 1/196 vd. ; Şelebî, TaH, 14 vd. ; Î b n  ş û r , Makâsıd, 14, 89, 105-107 . 107 Goldziher, Zâhirîler, 11 . 108 İbn Âşûr, Makâsıd, 105-107 . 109 Metni : Ujlc j «is « jjju JJ-İ Bkz. Serahsî, Gazzâlı, Mustasfâ, 2/345 ; Zerka, Medhal, 2/905 .

Usûl, 2/180-182 ;

konulmuşsa, önemli olan neticenin tahakkuk edip etmemesidir. Yoksa hükmün şeklen uygulanması değildir. Örneğin, "Hantem", "Cerr", ve "Müzejjet" denilen kaplarda şıra tutmaktan yasaklanılması 110 , sırf bu kapların isimlerinden dolayı değildir. 111 Sıcak ülkelerde bu kaplarda tutulan şıraların çabucak şarap haline dönüşmesi yüzünden yasaklanmıştır. Demek oluyor ki, yasak ile bu illet arasında organik bir bağ vardır. Soğuk ülkelerde olduğu gibi, bu kaplarda şıra tutma durumunda, çabucak bozulma ve şaraplaşma gerçekleşmiyorsa, yasak da söz konusu olmayacaktır. 112 Hükümlerde her zaman için bir hikmetin gözetilmemesi Şârî Teâlâ'nm hikmeti ile bağdaşmazsa da, biz insanlar her zaman için bu hikmet ve illetleri keşfedemeyiz. Öyle hükümler vardır ki, akıl onların neden ve niçinini izahtan aciz kalır. Bu durumda teslimiyet ve istenileni yerine getirmekten başka bir şey yapılamaz.113 Buhârî, Ebû'z - Zinâd'dan (131/748) şöyle dediğini nakleder: "Sünnetler ve hakkın çeşitli şekilleri, çoğu kez insan aklının kavramayacağı şekilde gelir. Müslümanların ona uymaktan başka çaresi yoktur. Mesela haytzlı kadın orucu kaza eder de ( dînde daha önemli bir yeri olan) namazı kaza etmez." 114 Muvatta'da Hz. Ömer 'den: "Allah, Allah ! Halaya vâris olunduğu halde kendisi varis olmamakta." dedidiği nakledilir. 115 Vakıa suyun temizlik aracı olarak kullanılmasını anlamak 116 bir ölçüde mümkün iken, toprağm temizlik aracı oluşunu anlamak kabil değildir. Hadesle abdest ilişkisi daha da enteresandır. Cinsiyet organma ya da yabancı bir kadına dokunma durumunda abdest bozulması ve, abdest için dokunmayan organların yıkanması, ön ve arkadan çıkan şeylerden dolayı abdest alma gereği, pisliğin çıkış yeri yerine 117 , hiç Buhârî, Megâzı, 69 . îbn Âşûr, Makâsıd, 107. İbn Âşûr, Makâsıd, 32 . Şâtıbî, Muvâfakât, 2/308 . Buhârî, S a v m , 41 (2/239) ; Âmıdî, Ihkâm, 4/274 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 4 4 (66) . Hz. Âişe'ye b u h ü k m ü n nedenini soran bir kadına i cjl Iujj^ " S e n H a r û r a meşrepli misin?" diyerek onu terslemiştir. (Şâtıbî, Muvâfakât, 2 / 3 0 8 ) . 115 Muvatta, Ferâız, 9 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 45 (67) . 116 T a h a r e t t e s u y u n k u l l a n ı l m a s ı n ı n taabbudî olup o l m a d ı ğ ı hk. b k z . Süyûtî, Eşbâh, 4 3 5 . 117 Zira istincâda su k u l l a n m a zarûreti olmadığı gibi, az bir miktardaki necaset d e tahârete mâni değildir. 110 111 112 113 114

pisliğin değmediği organların yıkanması gibi hususları akılla kavramak mümkün değildir. 118 Hz. Ali ve Osman' dan rivayet edildiği gibi, "bu iş akû işi olsaydı, mestin sırtı yerine altına meshetmek daha makul olurdu." 119 Namazların rekat adetleri; oruç günlerinin, Kâbe etrafındaki şavt ve Safâ - Merve arasındaki sa'ylerin adetleri gibi ibadet konularını, zina, kazf gibi belli bir sayı ile belirlenmiş had cezalarım, kefifâretlerde belirlenen on fakiri doyurmak ya da üç gün oruç tutmak gibi hükümleri akılla izah etmek, 120 "Niye şu sayı değil de bu sayı ? ", " Niye şöyle değil de böyle ? " gibi sorulara tatmin edici cevaplar vermek mümkün değildir. Bu gibi hükümlerin sahasını genellikle, ibadetlerle ; hadler, keffâretler, mirasdaki nisbetler gibi belli bir miktarla belirlenmiş hükümler (mukadderât) teşkil etmektedir. 121 Helal ve haram konularım da bu kısımda mütalaa etmek gerekir. Taabbudî konularda kıyas carî olmaz. Bu yüzden taabbudî konularla ilgili hükümlerin kıyas yolu ile başka meselelere geçiştirilmesi söz konusu değildir. 122 Mükellefler bunları eksiksiz, noksansız ve istenildiği gibi yerine getirmekle yükümlüdürler. 123 Bu gibi konularda herhangi bir yoruma gitmek ve hükmü esnetmek de mümkün değildir. Misal vermek gerekirse, kurbanda asıl olan "kan akıtmak" tır. 124 Tasadduk değildir. Zira kurbanım boğazlayan kimse hiç tasaddukta bulunmasa bile, sorumluluğunu yerine getirmiş olmaktadır. Bu itibarla, kurban kesmek taabbudî bir hükümdür. Dolayısıyla kurban yerine, kıymetini tasadduk etmekle 125 ve ya kurbanlık alman hayvanı bir fakire istifadesi için canlı bağışlamakla hüküm yerine getirilmiş olmayacaktır.126 118 119 120 121

122 123 124 125

İbn Abdisselâm, Kavâid, 2/84 . îbn Abdişşekûr, Müsellemu's-sübût, 2/315 . Hallâf, Masadır, 26 . Benzer diğer örnekler için bkz. Âmidî, İhkâm, 4/274. Bkz. İbn A b d i s s e l â m , K a v â i d , 2 / 7 5 ; Şâtıbî, İ t i s â m , 2 / 1 3 2 ; Şâtıbî, Muvâfakât ,2/300 ; İbn Kayyım, İğâsetu'l-lehfân, 1/488 ; Süyûtî, Eşbâh, 421-422 ; Hallâf, Masâdır, 26 ; Ebû Zehra, Ebû Hanîfe, 333 ; Devâlibî, Medhal, 386 ; Şelebî, Talîl, 296, 322 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 109 ; Düreynî, el-Menâhicu'l-usûliyye, 20 ; M. el-Muntasır, " Masâdıru'l-fıkh ve târîhu tedvînihî", Hadâratu'l-lslâm, 1384, sa. 5/1, s. 42 ; Ebû Süleyman, ed-Darûra ve'l-hâce, 30 . Şelebî, Talîl, 299 . Buhârî, Savm, 41 (2/239) ; Şâtıbî, Muvâfakât ,2/308 . Bilmen, Büyük İslam İlmihâli, 414 . Şeltût, Fetâvâ, 172-174 .

İbadetler ve miktarlarla ilgili hükümler (mukadderât) dışında kalan muamelât bahsinde ise, asıl olan hükümlerin talîl edilmesi keyfiyetidir. 127 Dolayısıyla, genelde muamelâtla ilgili hükümlerde illete itibar edilecek, illetle birlikte hüküm de ya var veya yok olacaktır. Ahkâmın değişmesi açısından netice olarak diyebiliriz ki, taabbudî konular değişmeye kapalıdır.128 Genelde muamelât kısmnda söz konusu olan ve talîl edilebilen hükümlere gelince, değişme sahasını işte bunlar teşkîl etmektedir. Tabiî bu muamelât konusunda her hüküm değişir manasına asla değildir. Hükümlerin illetleri ye , kendilerinden gözetilen maksatlar vardır. Hükümlerin tatbikinde bunlar asla gözardı edilemez. İllet varsa hüküm de vardır. İllet ortadan kalkmış ise, ona bağlı olarak hüküm de kalkacaktır.

3-VAHYE MÜSTENİD HÜKÜMLER / İÇTİHADI HÜKÜMLER (ŞERİAT /FIKIH AYIRIMI) • İslâm hukukunda değişme sahasmı belirlemede esas alman bir başka taksim de, ahkâmın vahye müstenid olanlar, ictihâdî olanlar şeklinde ikiye ayrılmasıdır. ' '' Bu taksimin başka bir ifadesi de, şeriat-fıkıh ayırımıdır. Şimdi bunların mahiyyetleri üzerinde kısaca duralım : " Şerîat " kelimesi kökündendir. 129 Bu kökten türetilen kelimeler, Kur'â'da şu anlamlarda kullanılmıştır : 1) Câsiye 45/18 de geçen "şerîat" kelimesine yol, cadde, açık ve doğru yol manası 1 3 0 verilmiştir. 126 Bilmen, Büyük İslam İlmihâli, 414 . 127 Şâtıbî, Muvâfakât,2/300, 396 ; 3 / 4 6 . Mâlî ve einâî m u â m e l â t konusunda taabbudî h ü k ü m bulunmadığı görüşünde olan M u h a m m e d T â h i r b. Âşûr, taabbudî sınırının mümkün mertebe dar tutulmasının gereğine işâret eder v e "Bazı imamların birçok h ü k m ü taabbudî hükümler şeklinde telakkî etmeleri yüzünden, müslümanlann hayli sıkıntılarla karşı karşıya kaldıklarını" söyler. (İbn Âşûr, Makâsıd, 47, 4 8 ) . 128 Medkur, Medhal, 102 . 129 Kur'an'da dört yerde geçer. (el-Mu'cemu'l-müfehres, 378) . 130 Ayetin metni iıu^i Ju. J U U » ^ Bkz. Râgıb, Müfredât, 258'; Beydavı, Mecmau't-tefâsir, 5/464 ; Hâzin, aynı y e r ; Nesefî, Medârik, aynı yer. Ayrıca kelime mânâsı için bkz. İbn Manzûr, LisânU'larab, 8/174 ; Zebidî, Tâcu'I-arûs, 5/394 ; Tehânevî, Keşşâfu ıstılâhâtı'l-funûn, 1/759 .

2) Şûrâ 42/13 de geçen131 : ÇA j^Ü s "din hususunda şeriat koymak" tan dinin değişmeyen, neshe uğramayan temel ve itikâdî ilkeleri kasdedilmiştir.132 Şûrâ 42/21 de geçen \ye.ji, kelimesi de aynı anlamdadır. 3) Mâide 5/48 de geçen 1 3 3 i * ^ kelimesi ise "şeriat" anlamındadır. Veya îbn Abbas'a göre, biraz daha dar anlamda ve "sırf Kur'ân'ın getirdiği hükümler" dir, hemen akabinde zikredilen "mınhâc" kelimesi ise "sünnetin getirdiği hükümler" dir. 134 Genelde âlimlerin ittifakla bu ayette geçen "şir'at" kilemesinden anladkları mânâ "her Peygamberin getirmiş olduğu amelî ve feri hükümlerin her birinin zamanına ve mekanına göre değişik olmasıdır."135 Son iki mânâda "şeriat" kelimesinin terim manası ortaya çıkmaktadır. Bu noktadan hareketle Tehânevî şeriatı şuşekilde tarif eder: Şerîat - şer' de ayılı anlamda-herhangi bir peygamberin Allah tarafından İnsanlara getirdiği hükümlerdir. Bunlar ister amelî, konularla ilgili olsun -ki bunlara amelî ferî denir ve fıkıh ilminin konusunu teşkil eder- isterse itikatla ilgili olsun -ki bunlara da aslî ve itikâdî denir ve kelam ilminin konusunu teşkil eder-, her iki kısım da 'şeriat' m kapsamına girer." 136 Nizamuddin Abdulhamid ise, terim manasında "şerîat" ı "Kitap ve sünnette gelen ahkâmın tamamı" şeklinde tanımlar ve kapsamına akaid ve ahlâkla ilgili hükümlerin de dahil olduğunu söyler.137 Bu tür ahkâma "şerîat" denmesi de, bunların doğru, düz cadde gibi sapmadan nizamlarında inhiraf bulunmadan gayelerine ulaştıracak surette doğru ve sağlam temellerinin bulunması sebebiyledir.138 131 Ayetin metni:... \>jj<ı t*^jJJ! y fji 132 Atay, İslam H u k u k Felsefesi, 5 0 . A y n c a bkz. Medârik, (Mecmu't-tefâsir) , 5/401 . 133 134 135 136

Râgıb, Müfredat, 2 5 8

; Nesefî,

Ayetin metni: J < U * » Râgıb,_ Müfredat, 258 . Atay, İslam Hukuk Felsefesi, 5 0 . Tehânevî, Keşşâfu ıstılâhâtı'l-funûn, 1/759 ; Kardâvî, Hasâis, 2 2 0 ; Atay, İslam Hukuk Felsefesi, 5 0 . 137 N. A b d u l h a m i d , Mefhûmu'l-fikhı 'l islâmî, 17 . Bu m â n â d a şerîat "fıkıh" kelimesinin ilk asırda kullanılan mânâsı ile özdeştir. ( Aynı yer). 138 Atay, İslam Hukuk Felsefesi, 51 (Sâyis, M. Ali, Târihu't-teşrî el-İslâmî , 4'den); N. Abdulhamid, Mefhûmu'l-ûkhı 1-islâmî, 18.

"Teşri" yani şeriat koyma, sadece Hz. Peygamberin (as.) hayatında olmuştur ve gerek sahabenin ve gerekse daha sonra gelen müctehidlerin ortaya koydukları hükümler asla teşri kapsamında mütalaa edilmemiş, tefrî ve tatbik kabilinden sayılmıştır.139 Fikhırt anlam ve kapsamı: Türemişleri ile birlikte Kur'ân'da yirmi yerde 140 geçen "fıkıh" kelimesi ise: 1) Bilmek, ilim 141 , 2) Anlamak, 142 3) Kavramak, idrak etmek, zeka ve fıtnatla anlamak, akletmek 1 4 3 mânâlarında kullanılmıştır.144 Istılâhî anlamında ise fıkıhın birçok tarifleri yapılmıştır. 145 Biz bunlardan bir tanesi ile yetiniyoruz: Fıkıh : "Şerî, ferî ahkâmın tümüne nazar ve istidlal yolu ile edilinen ilimdir."148 Bu tarifle birlikte diğer tarifleri de, kronolojik sıraya göre veren ve tahlilde bulunan Hüseyin Atay şu neticeye vannıştır: 1) "Fıkıh, istidlal ve istinbat, ictihad ile elde edilen hükümlerin bilinmesidir. Usul-ı fıkıh otoriteleri, dinde, dinden olduğu zorunlu olarak bilinen -ki bu Kur'ân ve Sünnetle bilinir- şeriatı, fıkıhtan ayırmışlardır. Zirâ fıkıh ancak istidlal ile bilinen hükümlere denir. Bu da fıkhın insanın beşerî gücü ve nakli kabiliyeti ile ortaya koymuş olduğu hükümler demektir. Onun için insanlar fıkıh meselelerinde ihtilaf ederler. Çünkü herkesin aklî kabiliyeti ve anlayışı başkadır. Böylece zamanın şartlarına ve ihtiyaçlarına göre, insanların akli kabiliyetlerine ve anlayışları değişeceğinden, fıkhın da değişeceği görüşü ortaya çıkmaktadır. Büyük usulcüler bu gerçeği ifade etmeği kastetlikleri için fıkhı tariflerinde; "ictihad yolu ile elde edilen"147, "dinden olduğu zorunlu olarak bilinmeyen, bizzat istidlalla elde 139 140 141 142 143 144 145 146 . 147

Zerkâ, Medhal, 1/142 ; Atay, İslam Hukuk Felsefesi, 51 . Bkz. el-Mu'cemu'l-müfehres, 525 . Hüd 11/91. Kehf18/93 . Nlsâ 4 / 7 8 . Atay, İslam Hukuk Felsefesi, 51-52 . A y n c a bkz. N. Abdulhamid, Mefhûmu'!ûkhı'l-İslâmî, 11. Âmidî, İhkâm. 1/8 . B u tarifler ve tahlilleri hakkında bkz. Atay, İslam Hukuk Felsefesi, 54 vd. ; N. Abdulhamid, Mefhûmu '1-fikhı'1-İslâmî, 12 v d . İmâmu'l-Haremeyn (478/1085) , el-Varakât (trşâdu'l-fuhül kenannda), 13, 14 ; Atay, islam Hukuk Felsefesi, 54 .

edilen' 1 4 8 , "istidlal ve fikir yolu ile elde edilen" 149 ifadelerim kullanmışlar ve böylece şeriatın fıkıhtan ayrılmasını münasip görerek, onun (şeriatın) dinin kaynağı olarak kalmasını gerekli görmüşlerdir. Öyleyse bu durum karşısında şöyle söylemeyi uygun görenler vardır: Fıkıh tenkit edilir, çünkü müctehidlerin ictihadlarıdır. Şeriat yani Kur'ân ve Sünnet tenkit edilemez, fakat yorumlanır yani tevil edilir. Yorumlanması tenkit değildir. Ancak sünnetin naklediliş ve rivayet tarzı da tenkit edilebilir, zira ona insan faktörü karışmaktadır."150 Ulaşılan neticeye katılmakla birlikte, şerîat ve fıkhın bu şekilde ayrılmasını isabetli görmüyoruz. Bir kere usulcülerin fıkhı tarif ederken "nazar ve istidlalle elde edilen" şeklindeki kayıtlarından Kitap ve Sünnetle bilinen hükümlerin fıkhın kapsamı dışında kalacağı neticesi çıkmaz. Zira bu tariflerin sahipleri bu "kayıttan maksatlarının "Allah'ın, Cebrail'in ve vahyedilen konuda Hz. Peygamber'in (as.) ahkâma dair ilimlerinin fıkıh kapsamı dışında bırakılması olduğunu söylemişlerdir.151 Zira bunlarda istidlal yoktur. Allah'ın bilgisi zorunlu, Cibril ve Hz. Peygamber'in (as.) ilmi ise Allah'ın bildirmesi iledir. Oysa ki Kur 'an'da ve hadislerde mevcut nasslardan elde edilen hükümler, mesela: . c^JI g> j-UI ^ jJLfj ayetinden 152 haccm vücubunu çıkarmak gibi, basit de olsa istidlâle dayanmaktadır. O yüzdendir ki, istidlalsiz bütün ahkâmı ezbere bilen mukallidler "fakîh" teriminin kapsamı dışmda kalmışlardır. 153 Şu halde fıkıh ve şeriat terimlerinin birbiri ile ilişkisini aşağıdaki şekildeki gibi belirlemek gerekir, her ikisininde hem müşterek, hem de farklı bulunduğu kısımlar vardır. Şerîat itikâdî ve ahlâkî hükümleri de kapsaması açısından fıkıhtan ayrılır. Fıkıh ise nasslardan çıkarılan hükümler yanında re'ye ve içtihada dayalı hükümleri de içermesi bakımından şerîatten farklıdır. Genelde şeriatla fıkhın aynîleştiği ahkâm sahası değişmeye kapalı, fıkhın diğer re'y ve içtihada dayalı ahkâm kısmı ise değişmeye açık olmaktadır. 154 148 149 150 151 152 153 154

Fahreddîn Râzı (606/1209) ; Atay, İslam Hukuk Felsefesi, 5 4 . Seyfeddin Amidî, İhkâm, 1/8. Atay, age., 56 . Aynca bkz. N. Abdulhamid, Mefhûmu'1-fıkfaı'l-İslâmî, 19 . Âmidî, Ihkâm, l/8;Zeydân, Vecîz, 7 . Al-i tmrân 3/97 . Bkz. Zeydân, Veciz, 7 . Bkz. N. A b d u l h a m i d , Mefhûmu'l-fıkhı'l-İslâım, 18-19 ; A t a y , İslam Hukuk Felsefesi, 56 ; Karaman, Modern Problemler Karşısında İslam Hukuku, 98 . İslam

Şeriatla fıkhın aynîleştiği kısım. (Nasslara dayalı fıkıh)

Ancak şerîat ve fıkıhm aynîleştiği sahadaki ahkamın tamamı da aynı kategoride değildir: Bunlan: 1) Sübût ve delâleti katî olanlar. 2) Sübûtu katî delâleti zannî olanlar. 3) Delâleti katî fakat sübûtu zannî olanlar. 4) Hem sübûtu hem de delâleti zannî olanlar, diye ayırmak mümkündür. Bunlardan katî olanlanlar her türlü yoruma kapalıdır. 155 Vergi ile iktifa ederek zekatı düşürmek, döviz azalmasını önlemek için haccı engellemek, üretimi artırmak için orucu düşürmek, turizmi Hukukundaki ahkâmın bu şekildeki taksiminin amelî f a y d a l a n hk. b k z . A t a y , age., 59-60 . Şerîat ve fıkıh kavramlannın gelişimi hk. aynca bkz. Fazlur Rahman, k l â m , 125 vd. 155 Tabiî maksat v e illet açısından yapılacak yaklaşımlar bu genellemeden müstesna tutulacaktır.

teşvik için fuhuş, içki ve kumarı mübah kılmak, ekonomiye destek olsun diye ribâyı meşrulaştırmak .. .vb. asla mümkün değildir.156 Zannî olan kısımlar ise ictihad ve yoruma açıktır.157

4 - GENEL TEŞRİ GETİREN HÜKÜMLER ÖZEL TEŞRÎ GETİREN HÜKÜMLER İslâm hukukunda ahkâmın değişme sahasını belirlemede başvurulabilecek bir başka taksim de, ahkâmın genel teşrî getiren hükümler, özel teşrî getiren hükümler şeklinde, bir taksim ve değerlendirilmeye tabi tutulmasıdır. Teşrîde, her konuya aynı değerde önem verilmemiş 158 , genel ve farklılık arzetmeyen konularla ilgili küllî ya da genel teşrî getiren ahkâm konulurken, daha çok bunların tatbiki mahiyetinde olan özel konularla ilgili olmak üzere de cüzî ya da özel çözüm getiren "kadâyâ a'yân" tabir edilen 1 5 9 hükümler getirilmiştir. "Özel teşrî getiren hükümlerin, genel teşrî getiren hükümler (külliyât) karşısında itibara alınması söz konusu değildir."160 Genel teşrî getiren hükümler, hiçbir zaman değişikliklere maruz kalmaz. Özel teşrî getiren hükümler ise çoğu kez ilgili olduğu olaya ait olur161 ve değişebilir. İşte bu yüzden, her iki türden ahkâmm birbirine karıştırılmaması zarureti vardır. M. Tâhir b. Âşûr, Hz. Peygamber'in, (as.) özel cüziyâtm genel külliyât olarak kabul edilmesinden endişe ederek "Kur'ân dışında benden duyduğunuzu yazmayın. " 162 buyurduğunu söyler. 163 Hz. Peygamber'in (as.) vefatından sonra uzun bir süre, sahabe ve büyük tabiîn nesli, büyük bir çoğunluğu özel teşrîî hükümler getiren hadislerin tedvinini bir zaruret olarak ^

-

156 Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm, 23, 137 ; Kardâvî, Hasâis, 241 vd. ; N. Abdulhamid, Mefhûmu'l-fikhı'l-İslâmî, 21 . Ayrıca bkz. Zerkâ, Medhal, 1/122 ; Şeltût, Fetâvâ, 44 ; F. Osman, Tatavvur, 166 . 157 Naklî şerîat/ içtimaî şerîat şeklindeki benzeri bir taksim ve izah için bkz. Gökalp, "Fıkıh ve İctimâiyât", Makaleler VIII, s. 16-20 . 158 Bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 91 (104). 159 Şâtıbî, Muvâfakât, 3/260 . Örnek için bkz. İbnTeymiye, Hisbe, 68 ; Miras, Tecrid, 3/93 . 160 Şâtıbî, Muvâfakât, 3/261 . 161 Kardâvî, Şerîatu'l-Islâm, 152 . 162 Müslim, Zühd, 72 ; Dârimî, Mukaddime, 42 ; İbn Hanbel, 3/12 . 163 ÎbnÂşûr, Makâsıd, 90 (102) .

görmemişlerdir. Bundan, şayet bu tür hükümler tedvin edilmemiş olsaydı, çerçeve boşluğuna meydan verebilecek bir zayi olmayacaktı, anlamı çıkabilir. İbn Kayyım da, et-Turuk el-Hukmiyye adlı eserinde, hükümlerin zaman ve mekana göre değişmeyen küllî teşrî ve zamanın değişmesi ile farklılık gösteren cüzî siyaset şeklinde ayırımına temas eder. Buna göre, genel teşrî getiren hükümler, kıyamete dek bütün ümmeti bağlayan ve değişmeyen hükümlerdir. Cüzî siyasetle ilgili ahkâm ise maslahata tabidir, zaman ve mekana göre maslahatı gereçekleştirecek, şekilde değişiklik gösterebilir.164 Ancak bu ikincisinin çok hassas bir konu olduğuna işaret eden İbn Kayyım, bu hususta ifrat ve tefrite düşüldüğünü ve her ikisinin de sakıncalı olduğunu belirtir. 165 Kur'ân ve hadiste gelen her hükmü zaman ve mekan kayıtlarından, ortamı itibara almadan, özel çözümlerle ilgili olabileceğine dikkat etmeden, eşdeğerde tutmak çıkmazlara neden olabileceği 166 gibi, İslâm hukukunun ihtiyaçlar karşısında yetersiz kalmasını da gerektirebilir. Genel teşrî getiren hükümler, özel çözüm getiren hükümlerin tesbitinde bir kriter olarak da kullanılabilir. Nitekim dinin genel prensibleri ve küllî kaideleri ile ters düşen âhâd haberlerin getireceği hükümlerden " ebedîlik" kasdedilmediği neticesine varılabilir.167 Sonra genel teşrî getiren hükümlerin; milletlere, örf - âdet ve geleneklere, zaman ve mekana göre farklılık arzedecek unsurlar taşımaması gerekir. Bu itibarla kılık-kıyafetle (avret yerlerinin örtülmesi anlamında değil) ilgili hükümler, Arap millî ahlâkını korumaya yönelik emirler, genel teşrî getiren hükümlerden sayılamaz. Meselâ, Arap âdetlerinin gözetildiği, kadınların dışarı çıkarken üzerlerine " cilbâb " almaları 168 hükmünü getiren ayet, cilbâb giyme âdeti bulunmayan diğer kavimleri ilgilendirmez. 169 Ancak, hemen belirtelim ki, bu durum " cilbâb " dan o dönemdeki Arapların 164 İbn Kayyım, Turuk, 18 . Ayrıca bkz. İbn Kayyım, İgâsetu'Mehfan, 1/488 ; Şelebî, TaEl, 318 . 165 İbn Kayyım, Turuk, 13 , 14 ; Şelebî, Talîl, 318-319 ; Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm, 25 . 166 Bkz. Taplamacıoğlu, Din Sosyolojisi, 202 . 167 Bkz. ÎbnÂşûr, Makâsıd, 90(102) . A y n c a bkz. Dönmez. Kaynak Kavramı, 151 . 168 Ahzâb 33/59 . . 169 İbn Âşûr, Makâsıd, 91 (104) . Fahreddin Atar, tenkid yazısında İbn Âşûr'un bu görüşünde isâbetsiz olduğunu söyler. "İslam Hukuk Felsefesi", Altınoluk 1988 , sa. 33, s. 42-43 .

giydikleri belli bir elbise şekli kasdedildiğinde söz konusu olur. Ama cilbâbdan, çarşaf, ferace, ehrâm, pardösü, atkı vb. gibi, dışarı çıkarken kadınların üzerlerine aldıkları " üst elbise " 170 kasdediliyorsa -ki bu daha uygundur- bu takdirde, ayet genel teşrîî bir hüküm getirecektir ve her bölgede kadınlar, dışarı çıkarlarken kendi yörelerinde âdet olan üst elbisesini üzerlerine alacaklardır. Hadisten de vereceğimiz bir örnekle konuyu bitiriyoruz. Hz. Peygamber (as.) şarap içene belli alet ve sayıda olmaksızın, dövme cezası uygulamıştır. Bu genel teşrîî bir uygulama olmadığı içindir ki, verilen cezada değişikliklere gidilmiş, Hz. Ebû Bekir kırk kırbaç vurdururken Hz. Ömer sayıyı seksene çıkarmıştır. 171 Konunun şema halinde izah ve özeti:

Çznd teşrigetiren nassCar

A

0Qır'dn

Özti teşri getirtil nassCar

Sünnet

('Kur ân teşriigene-Cde (Çenel teşrîgeti6u fca6itdendir) ren sünnet azdır)

Sünnet

(Bu tür 9(ur'ân (Sünnet teşrii geneCnassCart çoti azdtr) de 6u fcgiiCden

'Değişmeye kgpaCı

5 - DIYANÎ HÜKÜMLER / KAZÂÎ HÜKÜMLER

Değişme ve yoruma açık.

172

Ziya Gökalp tarafından "Diyânet ve Kazâ" adlı bir makalede, hükümler diyânî ve kazâî olmak üzere ikiye ayrılmış 173 ve diyâneten 170 Bkz. Elmalı, Hak Dini Kur'an Dili, 6/3927 . Cilbâbm mânâsı hk. bkz. İbnu'lManzûr, Lisânu'l-arab, 1/272 ; Zebîdî, Tâcu'l-arûs, 1/186 . 171 ÎbnÂşûr, Makâsıd, 92 (105) ; Tez metni, 191 . 172 Aslında tatbikat açısından olan böyle bir ayırımı "Usûl-ı fıkıh açısından ahkâm ve değişme sahası " bölümünde işlememiz konuyu tamamlayıcı nitelikte oluşundandır. 173 Böylesi bir ayınm şüphesiz yeni değildir. Bkz. Ebû Sünne, Nazariyyetu'l-hakk, 182. Bir örnek için bkz. Merğînânî, Hidâye, 1/196 . Ebû Hanife'nin mülkiyet hakkının

caiz olmayan birçok işlerin, kazaen câri olduğuna işaret etmiştir. "Bir işin diyânî ciheti mukaddes olduğu için, oraya idare-i maslahat, itilafkarlık, hilecilik ... gibi dünyevî tedbirler giremez. Bir işin kazâî ciheti ise iktisâdı, sıhhî, fennî birçok dünyevî icâbâta tâbi olmak mecburiyetindedir." diyen Gökalp, böylece ahkâmın değişme sahasını belirlemede başka bir yaklaşımda bulunmaktadır.174

B - FURÛ-I FIKIH AÇISINDAN AHKÂM VE DEĞİŞME SAHASI

Buraya kadar olan bahiste usûl-ı fıkıh açısından ahkâmı çeşitli taksimlere tabi tutmuş ve bunlardan yararlanarak, genelde değişme sahasını belirlemeye çalışmıştık. Şimdi ise, bir başka açıdan ilgili oldukları alanlara göre, ahkâmı bölümlere ayırıp, değişme ile ilgilerini ortaya koymaya çalışacağız. Buna göre ahkâmı: 1-İbadetlerle ilgili olan hükümler. 2- Mukadderat {belirlenmiş miktarlarla) ilgili hükümler. 3- Helal ve haramlarla ilgili hükümler. 4- Muamelâtla ilgili hükümler, diye kısımlara ayıracağız. I-İBADETLERLE İLGİLİ OLAN HÜKÜMLER Hz. Peygamber'in (as.) vefatı ile vahiy son bulmuş, dîn de kemâline ermiş oluyordu. Daha önce de belirttiğimiz gibi, dinin kemâlinden maksat, genel, prensibler, küllî kaideler yönlendirme ve nazariye itibarı ile 175 veya başka bir görüşe göre de ibadetlerin tamamlanması açısından idi. 176 Hz. Peygamber (as.) vefaat ettiğinde, din ve dünya ile ilgili ihtiyaç duyulacak her şeyi açıklamış b u l u n u y o r d u . Bu konuda ehli sünnet arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Bu itibarla, dinin (özellikle de ibadetlerin) ne bir ziyadeye, ne de bir noksanlığa tahammülü yoktur. 177 kullanılması hk. görüşü gibi bkz. Tez metni, 180 . Ayrıca bkz. Fazlur R a h m a n , İslam, 3 5 . 174 Gökalp, Makaleler V m , s. 46-49 . 175 176 177

Bkz.Tez metni, 25 . Kurtubuı, 6/62 . Şâtıbî, İtisâm, 1/49 .

İnsan fıtratında bir değişiklik olmadığına göre, insanla Allah arasındaki ilişkileri düzenleyen, itikat ve ibadetlerle ilgili hükümlerin 1 7 8 değişmesine zaten gerek de yuktur. Bunların her zaman ve mekanda muhafaza edilmesi zarureti vardır. İnsanların nefislerini arındırmaları, ruhî tekâmülleri için bunlar gereklidir. Sonra ibadetler - kısmen hikmetleri kavranabilse bile 179 - taabbudî ahkâm konusunu teşkil eder. Bu itibarla Şâri tarafından nasıl ikamesi istenmişse, o şekilde yerli yerinde ve istenildiği gibi ifa edilmek zarûreti vardır. İbadet konularında ihdas edilecek her yenilik bidadtir ve merduttur. 180 "Beşerin din başlangıcı -vahşet değil- ibtidâî kemal" den bu tarafa geçirdiği nihâî kemâle doğru tekâmül sürecinde bile, itikat ve ibadetlerin özü ile ilgili konularda bir değişiklik söz konusu olmadığı, değişikliklerin ancak ibadetlerin haricî şekillerinde181 gözlendiği 182 de nazarı itibara alınırsa, beşerin yeterli tekâmüle ulaşmasmdan sonra indirilen İslâm dininin, bu konularla ilgili ahkâmında her hangi bir değişikliğin olamayacağı ve buna gerek de olmadığı daha kolay anlaşılacaktır. Peki, uygulamada geriye doğru baktığımızda, ibadetler konusunda farklılıklar, değişmeler olmamış mıdır ? Elbette farklılıklar olmuştur. Ancak bunlar, Hz. Osman'ın "cahil bedeviler, namaz iki rekat olarak farz kılınmış zannederler" endişesi ile, halifeliği sırasında yolculuk esnasında, namazı seferi ahkâma riayetle kısaltarak kıldırmaması 183 gibi haklı mazerete sahip belki de tek örnek hariç, bütün örnekler ibadetlerin ifası sırasında yeni düzenlemelere gidilmesi (organizasyon) şeklindedir ya da vesâil türünden olan konularla ilgilidir. Şimdi bu örnekleri arzettikten sonra genel bir değerlendirmeye gitmek istiyoruz. 178 Bkz. Hallâf, Usûl, 200 . 179 Hikmet-i teşri ile ilgili Dehlevî, Huccetullâhu'l-bâliğa ; Abbâdı, Hikemu'ş-şerîa ve esrâruhâ.gibi eserlere bkz. 180 Bkz. Aclûnî, Keşfu'l-hafâ, 1/310 ; Şâtıbî, İtisâm, 2/135 vd. 181 Akseki, İslam Dini, 19, 20 . 182 Namaz, oruç gibi ibâdetlerin daha önccki ümmetler için de söz konusu olduğunu biliyoruz. Bkz. Bakara 2/ 183 ; İbrâhîm 14/40 ; Meryem 19/31, 55 ; Tâhâ 20/14 ; Enbiyâ 21 /73 ; Lukmân 3 1 / 1 7 ; I lûd 11 /87 vb. 183 Şâtıbî, İtisâm, 2/32, 106 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 3/324 ; Bâcî, Müntekâ, 1/261.

\

Namaz ve namazla ilgili konularda: Teravih namazının cemaatle kılınmaya başlanması: Teravih namazının aslı Hz. Peygamber'in (as.) uygulaması ile meşrû bulunuyordu. Ancak farz olur korkusundan Hz. Peygamber (as.) devam etmemişti. 184 Bu endişe vefatı ile ortadan kalkmıştı. Bir gün akşam mescide giren Hz. Ömer, namaz kılanların dağınıklığım görmüş ve "Şunları bir okuyucu arkasında loplasam daha uygun olur." demiş ve Übey b. Ka'b'ı terafih imamlığı ile görevlendirmiştir. Daha sonra bir gece, insanların imam arkasında toplu bir halde ' namaz kıldıklarım görünce de "Bu ne güzel âdet oldu." 185 demiştir.186 Vakıa, daha sonra gelen alimlerden çoğu, bid'atleri kısımlara ayırmışlar ve teravihin cemaatle kılınmasını "mendûb olan bid'at" sınıfına koymuşlardır. 187 Ezanla ilgili: a) Ezanın lafzı ile ilgili : Sabah ezanlarındaki jŞ- 5}La!l 1 8 8 ibâresi., ezanın ilk meşruiyeti sırasında Abdullah b. Zeyd elEnsârî'ye rüyasında gösterilmemişti Bunu Bilâl kendisi eklemiş ve Hz. Peygamber de { as.) tasvib etmişti.189 Muvatta'daki riayete göre ise ^ I S^LaJI ibaresini ilk kez 190 koyduran Hz. Ömer oluyordu. "Şiî mezhebine rnensub Büveyh oğullarının iktidar mevkiine gelmesine kadar bu usul devam etmiştir. Onlar ibaresini kaldırıp yerine

J-»jJI

Juz ^

^jJI ^

j J * "£LaJI

dedirttiler. Mısır'daki

184 Bkz. Miras, Tecrîd, 4/71-72 . 185 Hz. Ömer'in sözü ( o» IcuJI ) "Bu ne güzel bir bid'attir." şeklindedir. Merhûm Kâmil Miras'm "bid'at" kelimesinin uyandıracağı kötü çağrışımdan kaçarak yaptığı yukarıdaki tercümesine biz de uyduk. (Tecrîd, 4/76) . 186 Muvatta, Kitâbu's-salât f î R a m a d â n , 3 (î/115) ; Miras, Tecrid, 4/75-76 . A y n c a bkz. Şâtıbî, İtisâm, 1/193 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 3/60-62 ; Îbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 63 ; Şelebî, Talîl, 4 0 ; Karaman, İctıhâd, 72 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 48. 187 Bkz. Beyhakî, Menâkıbu'sj-Şâfıv, 1/469 ; İbn Abdisselâm, Kavâid, 2/172-173 ; Şâtıbî, itisâm, 1/188 . 188 Ezanın ilk kez meşrûiyeti hk. bkz. Tâjıiru'l-Mevlevî, Müslümanlıkta İbâdet Tarihi, 60-62 . 189 İbn Sa'd, Tabakât, 1/248 ; Tâhiru'l-Mevlevî, Müslümanlıkta İbâdet Tarihi, 63-64 . 190 Muvatta, Salât, 8(1/72) .

IBÂDETLERLE İLGILI HÜKÜMLER

Fâtımîler de böyle yaptırdılar. Selçuklular iktidârı ele alınca, bu sonradan ihdas edilen cümle kaldırıldı. 191 Yine {y> e^LaJI denilmeye başladı. Mısır'da jŞ> SüLalI i iade eden Salahaddin Eyyübî'dir. 192 " Günümüzde Şiiler, hâlâ J-JJI jJdemektedirler. b - Ezan adedi ile ilgili: Hz. Peygamber (as.) ile, iki halifesi Hz. Ebû Bekir ve Hz. Ömer zamanlarında, cuma namazı için, hatip minbere oturunca, bir ezan okunurdu. Hz. Osman zamanınmda Medine halkı çoğalmış, bu ezan halkı zamanında cuma namazına çağırmaya kâfi gelmez olmuştu. Üçüncü halife Hz. Osman ezanın gayesini nazarı itibara alarak, namazdan önce Zevrâ'da 193 bir ezan daha okunmasını emretmiş ve bu usul zamanımıza kadar tatbik edileğelmiştir. 194 îlk önceleri bid'at diye dedikodu edenler olmuşsa da, sonraları alışılmıştır. 195 Cuma namazından evvel" selâ " verme âdeti de Mısır Hükümdarı Meliku'n- Nâsır Seyfuddin Kılâvun'un emri ile 700/1300 tarihlerinde başlamıştır. 196 M u a v i y e ise, ilk kez Şam'da bayram namazları için de ezan okutmuş, vali olduğu zaman H a c c a c aynı şeyi Medine'de ihdas etmiştir.197 İbadet mahallerinde - cami vb.- icra edilen, tabana önceleri kum iken çakıl döşetme 198 , daha sonraları halı, kilim serme, aydınlatma, hırsız korkusundan ibadet saatleri hariç kapılarını kilitleme 1 9 9 zaruretinin ortaya ç ı k m a s ı gibi konuları konumuzla ilgili 191 Bugün İran'da hâlâ devam etmektedir. İğdır, Aralık gibi bazı ilçelerimizde de aynı çağrı vardır. 192 Tâhiru'l-Mevlevi, Müslümanlıkta İbâdet Tarihi, 64 . 193 Zevrâ, Medine çarşısında, mescide y a k ı n bir yerdir. (Yâkût, Mu'cemu'l- büldân , 3/156 ; Şevkânî, Neylu'l-evtâr, 3/298 ) . 194 Şafiî, Umm, 1/195 ; Buhârî, Cuma, 25 (1/220) ; İbn Hanbel, 2/85, 8 7 ; Şevkânî, Neylu'l-evtâr, 3/298-299 ; E b u Sünne, Örf, 86 ; Tâhiru'l-Mevlevî, Müslümanlıkta İbâdet Tarihi, 64 ; Karaman, İctihâd, 78 . 195 Tâhiru'l-Mevlevî, Müslümanlıkta İbâdet Tarihi, 64 . 196 Tâhiru'l-Mevlevî, Müslümanlıkta İbâdet Tarihi, 63 . 197 Şâfıî, Umm, 1/235 ; M. Arûsî, Efâlu'r-Rasûl, 210 . 198 İlk kez Hz. Peygamber'in mescidine çakıl Hz. Ömer tarafından döşetilmiştir. (İbn Sa'd, Tabakât, 3 / 2 4 8 ) . 199 Hâdimî, Şerhu Mecâmi', 328 .

görmüyoruz. İbadetlerin icrası sırasında istifade edilen mikrofon vb. gibi aletleri de , aslında meşrû olan vesâilin teaddüdü kabilinden telakki etmek mümkündür. Zira Hz. Peygamber (as.) veda hutbesinde, sesini herkese duyurabilmek için insanları araç olarak kulanmıştı, başka imkan da yoktu. Zamanımızda ise, bu tür aletleri araç olarak kullanmak, bazı sakıncaları olabilirse de, insanı araç olarak kullanmaktan hem daha kolay, hemde daha faydalıdır. Hac konusunda: Zatu Irk'm Iraklılara "mîkat" olarak belirlenmesi: Rivayetlere göre, Hz. Peygamber (as.) Medineliler için Zu'lHuleyfe'yi, Suriyeliler için el-Cuhfe'yi, Necd bölgesinden olanlar için Karnu'l-Menâzil'i, Yemenliler için de Yelemlem'i mîkat yeri olarak belirlemişti. 200 Hz. Ömer zamanında Basra ve Kufe şehirleri kurulup, müslümanlar çoğalınca, buraların halkı Hz. Ömer'e gelerek, "-Ey müminlerin emiri! Rasulullah ehl-i Necd'e Karn'ı mîkat yeri olarak tayin buyurmuştur. Burası bizim yolumuzdan sapadır ; Karn'dan ihrama girmek bize meşakkatli oluyor." diye şikayet ettiler. Hz. Ömer de onlara: "Öyleyse, siz Karn'la aynı hizada olan ve size sapa olmayan bir yeri mîkat edininiz." diyerek Zatu Irk'ı onlara mîkat yeri olarak tayin etmiştir.201 Muhammed Ravvas Kalacı, bu rivayet üzerine getirdiği yorumda şöyle der: Hz. Ömer, Hz. Peygamber'in (as.) mîkat olarak belirlediği yerlerin sınırlayıcı olmadığını, aksine bu yerlerin Harem bölgesinin sınırları olduğunu anlamıştır. Harem bölgesi şekildeki gibi belirlenirse, hacı adayının herhangi bir harem sınır bölgesinden ihrama girmesi caiz olacaktır.202 200 Hadisler için Concordance (cJj] maddesine bkz. (7/279) ; Kalacı, Mevsûatu fıkhı Öıüer, 242 . 201 Buhârî, Hac, 13 (2/143) ; Aynî, Umdetu'l-kârî, 9/144-145 ; Kalacı, Mevsûatu fıkhı Ömer, 242 ; Baktır, Zaruret, 70 . 202 Kalacı, Mevsûatu ûkhı Ömer, 242 .

Ancak, gerek bu yorumunda Kalacı, ve gerekse, bu hadisi tezinde, sahabe tatbikatında zarûret halinin getirdiği bir uygulama şeklinde takdim eden Mustafa Baktır 203 . Ebû Dâvud 'da geçen iki hadisten habersiz gözükmektedirler. Zira bu hadislere göre Iraklılara Zatu Irk 'm mikat olarak belirlenmesi, Hz. Ömer tarafından değil, bizzat Hz.Peygamber (as.) tarafından yapılmıştır. 2 0 4 Bu takdirde Buhârî'nin Hz. Ömer'e atfedilen rivayetini "ihdas" manasına anlamamız mümkün değildir. Belki, o zamana kadar Irak tarafından gelen hacıların azlığından dolayı unutulmuş bir hükmü yeniden ortaya koymuştur. Zatu Irk' m mîkat olarak belirlenmesinde Ebû Dâvûd'un hadislerini esas aldığımızda, bu konuyu hacla ilgili ahkâmda bir yenilik saymamız mümkün olmayacaktır. Hz. Ömer'in temettü 205 haccım yasaklaması 206 : Hac mevsimi 203 Baktır, Zarûret, 7 0 . 204 Ebû Dâvûd, Meılâsik, Bâbu'l-mevâkıt, 9 (2/143-144) . 205 Hac mevsiminde ihrama girip umre y a p m a k ve ihramdan çıkarak Mekke'de hac

dışında da, Kâbe 'nin ziyaretçi bulabilmesi gerekçesi ile 207 Hz. Ömer temettü haccım yasaklamıştır. Tabiî bu yasağı tahrim manasına almak mümkün değildir. Muhtemelen, Hz. Ömer en efldali belirlemek istemiştir. 208 , Hz. Ömer 'in haccm ifası sırasında getirdiği bir başka yasak da, İbrahim en-Nehaî'nin (96/714) rivayetine göre, kadınlarla erkeklerin bir arada tavaf yapmaları ile ilgilidir. 209 Mescid-i haramda cemaati ilk defa daire şekline getiren kimse ise Haccac'tır (95/714) . Ondan önce düz saflar halinde duruyorlardı.210 Hac konusunda, Hz. Ömer'in sel korkusundan daha önce Kâbe'ye bitişik tutulan "Makâm-ı İbrahim" i aslî yerine koyması 211 ile Abdullah b. Zübeyr'in (73/692) Kabe'yi - Hz. Peygamber'in . arzusu doğrultusunda - Hz. İbrahim'in temelleri üzerine yeniden inşa ettirmesi, iki kapı açtırması ile, Haccâc'm aldığı emirle Hicr'den ilave edilen yerleri tekrar yıktırması ve açılan kapıyı kapatması örneklerini hatırlatarak sözü bitiriyoruz.212 Bu verdiğimiz örneklerden hiçbiri hac ahkâmında bir değişiklik olduğunu gösterecek mahiyette değildir. Bunlar genelde organizasyonla ilgili alınmış tedbirler mahiyetindedir. Oruç konusunda, konumuza ışık tutacak örnekler bulabilmiş değiliz. Ancak daha sonraki âlimler tarafından bu konuda vârid olan yasak veya teşviklerin yorumlandığım ve istenilenden farklı uygulamalara gidildiğini görüyoruz. Nitekim İmam Malik Şevvâl'den altı gün oruç tutulmasını teşvik eden hadisi 213 , cahil softaların Ramazan orucundan zannedebilecekleri düşüncesi ile getirdiği yorum neticesinde Şevvâl'den altı gün oruç tutmayı mekruh

206 207 208 209 210 211 212 213

vaktine kadar ihramsız durmak, hac vakti gelince bu kez hac için ihrama girmek sûretiyle yapılan hac. Bkz. Şelebî, TtaEl, 46,47 ; Kalacı, Mevsûatu fıkhı Ömer , 262-263 . A y n c a bkz. İbn Kayyım, Turuk, 18 . Beyhakî, Süneıı, 5/21 . • Kalacı, Mevsûatu fıkhı Ömer, 263 . Şîanın Hz. Ömer'in bu uygulamasını tenkidi için bkz. Musevî, en-Nassu ve'l-ictihâd, 199 vd. ; Mutahharî, Hukûku'l-mer'e, 55 . Mâverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 282 . Süyûtî, el-Vesâil fî müsâmerati'l-evâil, Trc. Ali Hüsrevoğlu, Altınoluk, Ekim 1987 , s. 15 . İbnu'l-Cevziyye, Menâkıbu Ömer, 61. Geniş bilgi için bkz. Tâhiru'l-Mevlevî, Müslümanlıkta İbâdet Tarihi, 168 v d . Ebû Dâvûd, Savm, 58 ; Tirmizî, Savm, 52 ; İbn Mâce, Sıyâm, 33 ; Dârimî, Savm, 44. '

bulmuştur.214 Oruç konusunda dikkat çekici bir fetvaya temas etmek istiyoruz: Süyûtî'nin beyanına göre İmam Nevevî (6^5/1277) bir fetvasında 'Yağmur duası için (istiskâ) devlet başkanı, halktan üç gün oruç tutmalarını isterse, bu (Ramazan orucugibi) farz olur. Bu yüzden de niyetin geceden yapılması gerekir." demiştir.215 Nitekim Mustafa Ahmet Zerkâ da, kitabında aynı konuya temasla "...Hatta Haneli mezhebine mensup fukahâmız, umûmî ihtiyaç gerektirir, ortaya çıkan iktisâdı veya daha başka beklenmedik haller gerekli kılar da, devlet başkanları insanlara mesela bir gün oruç tutmalarım emrederse, bu oruç aynen Ramazan orucu gibi, diyaneten onlara farz olur." demektedir.216 Bu görüşü bir "işkâl (problem) " olarak nitelendiren Süyûtî, Kadı Celâleddin el-Bulkînî 'nin 217 bu fetvâ karşısındaki şu sözlerine yer verir: "Bu imamlardan (ashâb) hiçbirinin söylemediği bir sözdür. Tamam, böylesi günlerde oruç tutmanın müstahaplığmda ittifak etmişlerdir.218 Bunda ihtilaf yok. Ama bir şey Allah'ın vacib kılması, ya da nezir yolu ile olmaksızın nasıl vacib olabilir. Nitekim, faikları soran ve bunlardan hariç yapmam gereken başka bir şey var mı? diyen bedeviye, Hz. Peygamber: (as.) "-Hayır !" cevabını vermiştir. Bu da açıkça gösterir ki, Allah vacib kılmadıkça hiç bir şey vacib olamaz" 219 Doğrusu "taabbudî konularda kendilerine hiçbir re'y hakkı tanınmayan kulların" 220 devlet başkam da olsa, Ramazan orucu gibi aynî farz niteliğinde bir ibadet ortaya koyabilme yetkisini savunmak pek isabetli gözükmemek-tedir. Zekatla ilgili konularda: Zekatla ilgili değişikler, iki konuda gözlenmiştir: 1) Zekat toplama usulünde 2) Yeni zekat matrahlarının ortaya çıkmasında 214 215 216 217 218 219 220

Bkz. Bâcî, Müııtekâ, 2 / 7 6 r Şâtıbî, İ t i s â m , 2 / 1 0 6 ; Şelebî, TaBl, 8 9 ; K a r a m a n , İctihad, 96 . Süyûtî, Eşbâh, 556 . Zerkâ, Medhal, 1/49 . Sâlih b. Ö m e r b. Reslân (868/1464) . İ m â m Şâfiî'nin i f â d e s i n d e n d e b u o r u c u n m ü s t a h a b l ı ğ ı a n l a ş ı l m a k t a d ı r , ( i t a m , 1/248) . Süyûtî, Eşbâh, 5 5 6 - 5 5 7 . Şâtıbî, İtisâm, 2/129 .

Birinciye ait misalimiz, ilk defa Hz. Osman zamanında zekat mallarının emvâl-ı zahire ve emvâl-ı bâtına diye ayrılması ve "devletin üzerinde denetim kuramadığı" 221 altın, gümüş ve ticaret malı demek olan emvâl-ı bâtmanın devlet eliyle toplanmaması tatbikatının resmîleştirilmesidir.222 İkinci ile ilgili misalimiz ise, gerek harp siyaseti neticesinde üretimi teşvik edildiği için 223 ve gerekse nedretinden ya da henüz iktisâdı bir değer arzetmediği için olmalı atlar, Hz. Peygamber (as.) zamanında zekat matrahı olarak belirlenmemişti. 224 Hz. Ömer , devrinde "iktisâdi mgl" olma özelliği kazanmaları 2 2 5 üzerine vergilendirmeye başlanmıştır. 226 Hz. Ömer'in kıtlık yılında zekatlan ertelediğini biliyoruz.227 Ahmet Şelebî 'nin kitabında, kaynak zikretmeksizin verdiği, yine aynı yıl Hz. Ömer 'in koyunlar zayıf olduğu için, nisabı kırktan yüze çıkardığı rivayetini 228 başka yerde bulamadığımız gibi, destekleyici haberlere de rastlayamadık. Aksine İbn Sa'd 'm "o sene. Hz. Ömer 'in zekatları ertelettiğini ve ertesi sene kuraklık kalkınca, iki zekat toplattığmı ..." belirtmesi, Şelebî 'nin kitabına aldığı rivayetle ters düşmektedir. Zira Hz. Ömer, o sene zekat tahsildarları göndermemiştir. 229 Bu itibarla nisabın yükseltildiğinden bahsetmenin bir anlamı yoktur. * *

*

Buraya kadar, genelde kıyas sahası dışarısında tutulan 2 3 0 ibadetlerle ilgili, tespit edebildiğimiz değişik uygulamaları arzetmiş bulunuyoruz. Bu misalleri toplu olarak değerlendirdiğimizde, ibadetlerin özü ile ilgili ahkâmın değişmeye kapalı olduğu, değişikliğin ancak ibadetlerin ifası sırasında getirilen bazı düzenlemelerle ya da vesâil ile ilgili bulunduğu, bu alanlarda bile sahasının oldukça dar olduğu sonucuna varıyoruz. 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230

Yeniçeri, Bütçe, 176 . Bkz. Yeniçeri, Bütçe, 44 ,176 , 270 , 416 ; Erkal, İ.Vergi Hukuku, 123 . Bkz. Tez metni, 244 . Bkz. Şafiî, Umm, 2 / 2 6 . Erkal, İ.Vergi Hukuku, 179 . İbn Kudâme, Muğnl, 2/620-621 ; Kardâvî, Fıkhu'z-zekât, 1/29 ; Erkal, LVeıgi Hukuku, 179; Tez metni, 229 . İbn Sa'd, Tabakât, 3/323 . Ayrıca bkz. Ebû Ubeyd, Emvâl, 374 , 6 0 0 ; Kardâvî, Hasâis, 238 ; Yeniçeri, Bütçe, 161 . Şelebî, İktisâd, 173. İbn Sa'd, Tabakât, 3/323 . Bkz. ÎbnÂşûr, Makâsıd, 109 ; Düreynî, Menâhic, 20 .

2 - MİKTARLARLA İLGİLİ HÜKÜMLER { MUKADDERAT) Miktarlarla ilgili hükümlerden maksadımız, bizzat Şârice miktarları bir sayı ile belirlenen ceza hadleri, miras payları, iddet günleri ...vb. gibi hükümlerdir. "Şârice belirlenen miktarların hâşâ bir faydadan halî bulunacağı düşünülemeyeceğine" 231 ve neden o kadar olduğu da aklen bilinemeyeceğine göre 2 3 2 , acaba bu tür ahkâm değişme alanına girecek midir?233 Bu sorunun hemen cevabını vermeden önce, bizzat Şârice miktarları belirlenen hükümleri gruplara bölmenin yararlı olacağı kanaatindeyiz. Belirleme amacma göre, miktarlarla ilgili hükümler dört kısımda mütalaa edilmiştir:234 1) Noksanlık ve ziyade imkanı bulunmayan namaz rekat sayıları, ceza hadleri, miras payları gibi miktarlardır. 2) Ziyade ya da noksan yapmak mümkün olan miktarlar. Taharette üç sayısı gibi. 3) Sadece ziyade imkanı bulunmayan, fakat noksan yapılabilen miktarlar. Hıyar-ı şartın üç günle sınırlandırılması, mürtede üç gün mühlet verilmesi, eşler arasmda geceleme (nöbet) süresinin üç günle belirlenmesi gibi. 4) Üçüncünün aksine, noksan yapma imkanı bulunmayan fakat ziyade yapılabilen miktarlı hükümler. Tavafta yedi, süt haramlığımn doğması için emmede beş sayılarının kullanılması, mükâtebe anlaşmasında (en az iki olmak üzere 235 ) taksitlerin bulunması, zekat, şehadet ve hırsızlık nisablarmın belirlenmesi gibi 236 231 Serahsî, Mebsût, 16/112 . Şâri'ce belirlenen sayı ve miktarların hikmet v e sırları hk. bkz. Dehlevî, Huccetullah, 1/100-102. 232 A y n c a mukadderat konusunda kıyasın carî olup olmadığı da tartışılmıştır. Bkz. Âmidî, İhkâm, 4 / 3 1 8 ; İbn Abdişşekûr, Müsellemu's-sübût, 2/317 ; Düreynî, MenShic, 20 ; Devâlibî, Medhal, 386 ; Kardâvî, Fıkhu'z-zekât, 1/245 . 233 Bkz. Âmidî, İhkâm, 4/318 ; İbn Abdişşekûr, Mûsellemu's-sübût, 2/317 . 234 Süyûtî, Eşbâh, 421 . 235 el-Gamrâvî, es-Sirâcu'l-vehhâc, 635 . 236 Süyûtî, Eşbâh, 421 . A y r ı c a bkz. Serahsî, Mebsût, 16/112 . Zekat nisab miktarlarının belirlenmesi hk. bkz. Dehlevî, Huccetullah, 1/102 .

Süyûtî, bu bilgiye ek olarak, miktarlarla ilgili hükümleri bir başka açıdan daha ele alır ve yine dörde ayırır: 1) Ortalama olarak verilen miktarlar: Süyûtî buna misal olarak vekâletle ya da selem yoluyla satın alınacak kölenin yaşını belirlemeyi örnek verir ve tahdid şartı konulursa akdin batıl olacağını söyler. 237 Kanaatimizce, Hz. Peygamber'in (as.) verdiği içki cezaları ile ilgili bazı rivayetlerde yer alan "kırk sopa" şeklindeki belirleme de bu kabilden olmalıdır.238 2) Kesin belirleme (tahdîd) için verilen miktarlar: Mest / müddetini, köpek yalaması durumunda kabı yıkama adetlerini belirleme, cumada kırk cemaatin bulunması şartı, zekat ve diğer nisab miktarları, kurbanlık hayvanların yaşları, zekat, cizye ve diyet vakitleri, zinakârın sürgün süresi, îlâda bulunana ve innîne (iktidarsız) verilen mühlet, süt emme müddeti, ceza hadlerinin, hırsızlık nisabının miktarları ... vb. bunların örneklerini teşkil eder. 3) İhtilaflı olmakla birlikte, sahih olan görüşe göre ortalama olarak belirlenen miktarlar: Kulleteynin beşyüzle, hayız yaşının dokuzla, iki saf arasının üç zirâ ile , seferîlik mesâfesinin kırk sekiz mil ile belirlenmesi gibi. 4) Üçüncünün aksi: Beş veskin bin altı yüz rıtl-ı bağdâdı ile belirlenmesi gibi.239 Şüphesiz bunlardan ihtilaflı olanlar konunun içtihâdı olduğunu göstermektedir. İhtilaf bulunmayan konulara gelince, İslâm âlimleri nassla belirlenen miktarlarla ilgili hükümlerin hikmetten asla hâlî bulunmayacağını, dolayısıyla muhâlefet etmenin câiz olamayacağını söylemişlerdir. 2 4 0 Bu itibarla yaklaşık bir rakam verme amacı bulunmayan, tahdîd getiren, ziyâde ve noksanlaştırma İmkanları bulunmayan konularda, zarûret halleri hâriç ahkâmda herhangi bir değişikliğe gitme imkanı yoktur. Mesela miras payları o devrin ictimâî ve iktisâdi konumuna göre düzenlenmiştir. Bugün ise konum 237 Bazı hallerde verilen sayı v e miktarların hasr ve tahdîd anlamında olmayacağı ve misalleri hk. bkz. Dehlevî, Huccetullah, 1/101. 238 Bkz. Seyyid Sabık, Fıkhu's-sünne, 2/336; Tez metni, 191 . 239 Süyûtî, Eşbâh, 422 . Şimdiye kadar verilen örneklerin bir kısmı sadece Şâfiî mezhebiyle ilgilidir. 240 Debûsî, Tesssu'ıı-nazar, 77 ; İbn Abdisselâm, Kavâıd, 2/75 ; İbn Kayyım, İğâsetu'llehfân, 1/488 ; Şelebî, Taffl, 296 , 300 , 302 , 319 , 322 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 109 ; Düreynî, Menâhic, 20 ; M. el-Muntasır, " Masâdıru'l-fıkh ve târîhu tedvînih" , Hadâratu'l-îslâm, sa. 5/1, s. 42 ; Devâlibî, Medhal, 3 8 6 ;

i !

değişmiştir, dolayısıyla paylar da değişmeli, ya da iddet rahmin temizlenmesi ve neseb ihtilâtına meydan verilmemesi içindir. Bugün gelişen teknoloji ve bilim sayesinde yapılacak testlerle netice kesin olarak alınmaktadır. Dolayısıyla belirlenen gün kadar beklemeye gerek yoktur, şeklindeki tevillere tamamen kapalı bulunmaktadır.241 Ancak, hemen belirtmek gereklidir ki, miktarlarla ilgili hükümlerin hep aynı kategoride bulunmaması, müctehidler ve uygulamacılar tarafından Şâri'ce miktarı veya sayısı belirlenmiş bir hususun farklı kategoride mütalaa edilebilmesi o konu ile ilgili görüş ayrılıklarına, tatbikatta farklılıklara sebeb olabilmiştir. Misal vermek gerekirse, genelde zekat nisbetleri artırılamaz eksiltilemez kategorisinde mütalaa edilmektedir. 242 Bununla birlikte, Muhammed Hamidullah ve Sâlih Tuğ gibi bazı araştırmacılar, incelemeleri sonu-cunda zekat miktarlarının "asgarî hadler" olduğunu, devlet başkanının takdir yetkisini kullanarak bu nisbetleri yükseltebileceği neticesine yükseltebileceği—aetiecstrrevarmışlardır.243 'r Ve yine faklı yaklaşımlar neticesinde İmam Muhammed'e göre cizye ve haraç miktarlarında bir değişiklik yapılamaz iken, Ebû Yusuf a göre bunların miktarlarında değişiklik yapılarak artırılmaya gidilebilir.244 Hz. Ömer'in Antakya dağlık bölgesinde oturan Curcume kabilesiyle yaptığı anlaşmada, ajanlık karşılığında onları cizyeden muaf tutması, 245 BenîTağlib özel uygulaması, Hz. Peygamber'in (as.) "Eğer oğlum İbrahim yaşa-saydı, bütün Mısır hristiyanlarını cizye vergisinden muaf tutmak ister-dim." 246 buyurması gibi hususlar cizye miktarının belirlenmesi konusu-nun, şer 'an takdir edilmiş bir konu olmaktan çok devlet başkamnı takdir yetkisine bırakılmış bir husus olduğunu göstermektedir.247 241 Bkz. Şelebî, Tbffl, 296 . 242 Kardâvî, Fıkhu'z-zekât, 1/244 . 243 Bkz. Hamidullah, İslam Peygamberi, 2/217-219 ; Tuğ, İslam Vergi Hukuku, 93-94 . Tenkidi için bkz. Kardâvî, Fıkhu'z-zekât, 1/244 . Islâmî Araştırmalar Heyeti başkanlığına iken, "bu asırda zekat miktarlarının artırılması gereğini" ileri sünen Fazlur Rahman büyük tenkitlere maruz kalmış ve görevinden uzaklaştırılmıştır. (Kardâvî, Fıkhu'z-zekât, 1/244). 244 Ebü Yûsuf, Harâc (Mukaddime) , 29 ; Debûsî, T e s ı s u ' n - n a z a r , 77 ; Serahsî, Mebsût, 10/79 . 245 Belâzurî, Fütûh, 1/292 ; Fayda, Divan, 18 ; Tuğ . İslam Vergi Hukuku, 94-95. 246 Hamidullah, Rasûlullah Muhammed, 257 . 247 Ayrıca bkz. Wensinek, Miftâh, 111 ; Bilmen, Kâmus, 4/99 .

Öbür taraftan diyet miktarlarında da ayarlamalara gidildiğini biliyoruz.248 Ancak burada değişmelere konu olan şey, diyette asıl kabul edilen "yüz deve" de olmamaktır. Dalgalanma yüz deveye karşı tutulan altın ve gümüşte söz konusu olmaktadır. Bu itibarla Şari'ce asıl olarak belirlenen miktarda herhangi bir değişiklik söz konusu değildir. İslâm vergi sisteminde "aynîlik" 249 prensibinin ağır bastığı da göz önünde bulundurulursa, zekat konusunda, altın ya da gümüş hariç belirlenen her kalemin başlıbaşma -diyettekinin aksine- bir nisab teşkil ettiği, dolayısıyla nisablarm biribirini etkilemeyeceği neticesine varılır. Bu itibarla, mesela deve fiyatlarındaki yükselme neticesinde - o dönemdeki nisablarm aşağı yukarı eşitliklerinden250 hareketle - diğer zekat mallarında nisabın da ona göre yükseltilmesi gerekir denemez. Zirâ bütün zekat nisabları müstakil olup birbiri ile bağlantılı değildir. Altın ve gümüş nisablarma gelince, bu konu ile ilgili olan hadisler, birbirinden katkat farklı iki ayrı nisab miktarı belirlemek için vârid olmamıştır. Para konusunda sahibinin zengin sayıldığı tek bir nisab belirlenmiş ve bu nisab, o zaman birbirine eşit olan iki ayrı birimle takdir edilmiştir: iki yüz dirhem yada yirmi dînâr 251 Daha sonraları 1 dînâr = 10 dirhem dengesi altının lehine bozul-muş 2 5 2 ve zamanımızda ikiyüz dirhem gümüşe sahip olanın zengin sayılması gülünç bir durum almıştır. Bu durum karşısında, ikiyüz dirhem şeklindeki hükmün mukadderattan bulunduğu iddiası ile değişmeye kapalı bulunduğunu söylemek bir çıkar yol olmadığı gibi, şeriatın ruhu ile de bağdaşmaz . Mukadderat açısından konuya aşağıdaki şekillerde yaklaşmanın mümkün olduğu kanaatindeyiz: 1) "Vergi sisteminde aynîlik" pirensibinden hareketle altın ve gümüşün aslî birer nisab unsuru olmadıkları, diyette olduğu gibi,253 diğer aynî nisablara bağlı olduğu. 2) Bu rakamların "en küçük bir ailenin bir yıllık geçim masraflarını karşılayabilecek varlık" 2 5 4 demek olan nisabı 248 249 250 251 252 253

Bkz. Tez metni, 227 . Zekatların zekâta tabi mallardan verilmesi asıldır. Bkz. Tez metni, 228 . Kardâvî, Fıkhu'z-zekât, 1/262-263 . Bilmen, Kamus, 4/124 ; Yavuz, Y.V. , Zekat, 149 . Diyette deve Hatlarının esas alınarak ayarlamalar yapılması hk. bkz. Serahsî, Mebsût, 26/75 ; İbn Rüşd, Bidâye, 2/344 .

belirlemede, tahdidi değil de takribi, yani kesin olmayan ortalama bir beyan olması, bu itibarla itibârı değer taşıma özelliklerinden kaynaklanabilen aşın değer kaybı ya da kazanması gibi durumlarda bu rakamlara nihâî ve değişmez gözü ile bakmayıp ayarlamalara gidilmesi ve bu ayarlamalarda nisbeten her zaman değerini koruyan diğer nisabları özellikle de üzerinde ihtilaf bulunmayan, yoruma gerek duyulmayan koyun ve deve nisablarmm göz önünde bulundurulması. Nitekim para nisabında artık ikiyüz dirhem gümüşe itibar edilemeyeceği, altını esas alma gereği Ebû Zehra ve Abddulvahhab Hallâf gibi alimler tarafından belirtilmiştir. 255 Aynı görüşe katılmakla birlikte K a r d â v î , benzerî akıbetin altırim başına da gelmesi durumunda değişmez bir nisab olarak , fiatlarm normal olduğu bir ülkede deve ve koyun nisablarımn gözönüne alınarak belirlenmesi gereğini savunur.256 Netice olarak diyebiliriz ki, miktar belirleme konusundaki ahkâm, tahdîdî değil de, takrîbî beyan özelliği taşıyorsa, alt veya üst sınırları serbest bırakılmışsa, bu alanlarda hükümler yeni yorum ve gerektiğinde de değişikliklere açık gözükmektedir. Bunun dışmda kalan kısımları ile mukadderât değişme ve yorumlara kapalı bulunmaktadır. 3 - HELAL VE HARAMLAR İslâm hukukunda genelde ahkâmın değişme sahasını belirlemede baş vuracağımız bir başka yaklaşım da, hükümlerin helal ve haramlarla ilgili olup olmadıklarını tesbit şeklinde olacaktır. Eğer hüküm helal ve haramlarla ilgili ise zamanla bunları değiştirmek mümkün değildir. Bunlar ancak zaruret hallerinde ve miktarmca değişebilir. İslâm, haram ve helaller konusunda orta bir yol tutmuştur: Ne katı Brahmanizmde ve Hristiyan ruhbanlığında olduğu gibi, bedene işkence ve temiz, güzel olanları haram kılma gibi bir aşırılığa, ne de İran'da ortaya çıkan "mezdek " dini gibi haram diye bir şey tanımayan 254 Bkz. Dehlevî, Huccetullah, 1/43 , 102 . 255 Kardâvî, Fıkhu'z-zekât, 1/264 . 256 Kardâvî, Fıkhu'z-zekât, 1/265-269.

ibâhacılığa kaçmamıştır. 257 Helal ve haram kılma yetkisini sadece Allah'a tanıyan İslâm,258 bu yetkiyi kendisinde görenleri tanrılık iddiasında bulunmakla nitelemiş, 2 5 9 haramı helal, helali da haram kılmayı şirkle eş tutmuştur. 260 Bu sebebledir ki, selef âlimleri hakkında kesin nass bulunmayan şeyler için "haram" demekten kaçınır, "mekruh, sevimsiz, hoş değil" gibi ifadeler kullanmayı tercih ederlerdi.261 İslâm dininde bir şeyin haram kılınmasında o şeyin zararlı, pis ve tiksinti verici oluşu özelliğinin esas alınması 262 yanında dînî siyaset , de esastır. Kasden besmele çekilmeden 263 ya da Allah'tan başkası adına kesilen hayvanların 264 yenilmesinin haram kılınması gibi, dînî siyasetin gereği getirilen hükümlerin taabbudı oluşunda hiçbir kuşku yoktur. Bununla birlikte pis ve tiksinti verici özelliğinden dolayı haram kılınan nesnelerin benzerlerinin aynı katilikte nasslarla haram kılmmayışmı göz önünde bulundurduğumuz zaman bunlarda bile tahrîmde esasın "taabbudîlik" oluşu neticesine varırız. Mesela kesin nassla 265 haram kılınan domuzun haramlığmı ele alalım. Şüphesiz haramlığmda hikmet, ilk akla gelen izahı ile iğrenç ve pis görünüşlü bir hayvan oluşu olmalıdır. 266 Ancak pislik yiyen tavuk; sığır (cellâle) ... vb. gibi hayvanların nassla haram kılınmaması, domuzun haramlığmda başka hususların gözönüne alındığım gösterir. Etinde trişin ve tenya olmak üzere birçok öldürücü mikrobun bulunduğu 267 gerekçesi ile haram kılınmış olacağını ileri sürmek de asıl illet olamaz. Zira o zaman gelişen teknoloji ile bu sakıncaları izale edilirse yenmesi caiz olur ki, bunu da hiç bir müslüman söylememiştir. Etinin lezzetsiz olmadığını da söylemek 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266

267

Kardâvî, el-Haîâlu ve'l-harâm, 19 . Bkz. Enâm 6/119 ; Şûrâ 42/21 ; Yûnus 10/59 ; Nahl 16/116 , Tevbe 9/31 ; Tirmizî, Tefiâr, 9/10 . Bkz. Mâide 5/103-104 . Prensiplerin izah ve delilleri için bkz. Kardâvî, el-Halâlu ve'l-harâm, 24 vd . ; Karaman, Haramlar Helaller , 17 vd . Ebû Yusuf, er-Reddu alâ Siyeri '1-Evzaî, 22-23, Ibnu's-Salâh, Fetâvâ, 1/19 ; İbn Bedrân, Medhal, 126 ; Karaman, age., 18 . Araf 7/157 . Buhârî, Zebâih, 15, 22 . Bakara 2 / 1 7 3 ; Mâide 5 / 3 ; Enâm 6 / 1 4 5 ; Nahl 16/115. Bakara 2 / 1 7 3 ; Mâide 5 / 3 ; Enâm 6/145 ; Nahl 16/115 . Bkz. Kardâvî, el-Halâlu ve '1-harâm, 31 ; Karaman, Haramlar Helallar, 3 0 . B ü konuda Prof. Dr. Asaf ATASEVEN tarafından Din ve Tıp Açısından Domuz Eti fr. Diyanet V a k f ı Yayınlan, Ank. 1985) adı ile bir kitap yazılmış v e özellikle d o m u z etinin sağlık açısından sakıncaları üzerinde durulmuştur. Bu konuda bkz. Ataseven, Din ve Tıp Açısından Domuz Eti, 50 vd.

mümkündür, domuzun helal sayılıp yenildiği ülkelerdeki tüketim miktarları bunu göstermektedir, illet olarak "mesh" o l a y ı 2 6 8 düşünülebilir mi? Zikredilen nasslarda maymundan söz edilmeyip, sadece domuzun haram kılınması bu ihtimali düşürmektedir. Geriye en güçlü ihtimal olarak " tahrîmin taab-budîliği " hususu kalmaktadır.269 îslâmda haramların asıl illetinin taabbudîliği neticesine ulaşınca, bu gibi konularda çeşitli tevillerle hükmü değiştirmenin kabil olmayacağını söylemek mümkün olacaktır. Bu itibarla tibbî kontrolden geçirilerek domuz etinin helallığma hükmetmek, vücuda zarar vermeyecek ölçüde alkol almak , çeşitli adlar altında haramları irtikap etmek 270 ... vb. îslâm hukukunun caiz göremeyeceği hususlardır. Haram ve helal konularında hükmü nasslarla belirlenenlerin dışında kalan şeylerin "Eşyada asıl olan ibahadır." 271 prensibi gereğince helal ve mübah olması gerekir .272 Bu anlayış îslâm hukukuna büyük esneklik kazandırır. Zira hakkında nass bulunmayan şeyleri ıstıshâba hamlederek helal kabul etmek, gerek Hz. Peygamber (as.) döneminde bilinmeyen başka yörelerde mevcut yiyecek, içecek vb. maddeleri ve gerekse daha sonra zaman içerisinde ortaya çıkan ve çıkacak madeleri mübah kılacak ve bu anlayış haram sınırını dar tutacak, böylece evrensel bir boyut arzedecektir. Bununla birlikte bazı fıkıh kitaplarımızda, hakkında nass -bulunmayan bir şeyin helal olmasını, ıstıshaba değil de, sadece Arab'ın örfüne bağlayan ifadeler vardır. Meselâ Şâfiî fıkhı es-Sirâcu '1vehhâc'da şöyle denmektedir: "Hakkında nass bulunmayan bir şeyin helallik hükmü, bolluk, ) servet ve sağduyu sahibi Arapların o şeyi temiz bulmaları ile sabit ^ 268 " . . . Allah kime lanet ve gazab ederse, kimlerden maymunlar, domuzlar ve şeytana kullar kılarsa ..." (Mâide 5/60) ayetinde temas edilen , azgın insanların b u hayvanlara dönüştürülmesi olayına " mesh " denmektedir. 269 Bkz. Câhız, el-Hayevân, 4/99 . Aynca 4/41, 49, 74-77, 97 . 270 Harama götürecek yollar ( hile ) da haramdır. Kardâvî, el-Halâlu ve '1-harâm, 34 ; Karaman, Haramlar Helaller, 20 . 271 Kâidenin dayanağı ayetler : Bakara 2/29 ; Câsiye 45/13 ; Lukmân 31/20. A y n c a Hz. Peygamber (as.) Kur 'an 'da beyan edilenlerin dışında , sükût geçilen şeylerin ümmet için "bağış" (avl) olduğunu belirtmiştir. (Buhârî, Tefsîr 99 ; Müslim, Zekat, 24 ; Tirmizî, Libas, 6 ; İbn Mâce, Et'ıme, 6 0 ) . 272 Bkz. Kardâvî, age., 21-24 ; Karaman, age., 16-17 .

1

olur. Bu konuda muteber olan iki âdil kimsenin haber vermesidir. Hükmün tesbiti için her devirde yaşayan Araplara bakılır, eğer Araplar o şeyi iğrenç (pis) buluyorlarsa helal olmaz. Arapların ihtilafları durumunda çoğunluğa uyulur. İhtilafta eşitlik söz konusu olursa, Kureyş 'e tabi olunur. " 273 Bir şeyi iğrenç ya da can çekici bulma konusunda, ötedenberi alışılagelmişliğin büyük bir etkisi olduğu inkar edilemez. Nitekim Hz. Peygamber (as.) Necd tarafından getirilen ve önüne konulan yiyeceğin keler olduğunu öğrenince elini geri çekmiş ve yememiştir. "Keler haram mıdır?" diye sorulunca da, "-Hayır ! Ancak benim memleketimde bulunmaz. Bu yüzden de onu yemeyi içim çekmiyor.'B74 buyurmak suretiyle bu hususu belirtmişlerdir. Öbür taraftan çekirgenin yenilebileceği 275 hükmünü ifade, Türk kamuoyunda iştihayı uyandırma şöyle dursun, çoğu kez tiksinti duyulmasına neden olur. Oysaki, Câhız 'ın (255/869) ifadesine göre Araplar için çekirgeden daha lezzetli bir yiyecek yoktur. 276 Nitekim Hz. Ömer, birçok defa kızartılmış çekirgeye karşı özlemini belirtmiş, 2 7 7 hatta bir defasında, Rebeze'de278 çekirge sürüsü bulunduğu kendisine söylenince minberde iken, " Keşke bir iki sepet olsa da yesek! " demiştir. 279 Bu durumda hakkında nass bulunmayan bir konuda alışılagelmişliğin neticesinde Arapların bir şey hakkındaki özlem ya da nefretlerini evrensel bir hüküm kabul ederek, aynı özlem ya da nefreti paylaşmayan milletler için de geçerli olacağını savunmak yerine, her milleti, her yöreyi kendi örf ve âdetleriyle, öteden beri alışageldikleri şeylerle başbaşa bırakmak daha uygun gözükmektedir, "Miletlere göre değişken olan âdetleri, bağlayıcı teşrîde esas almak îslâmın genel esprisine ters düşer. Bu yüzden de îslâm, yöreden yöreye farklılık arzetmesi tabiî olan giyim-kuşam, barınak, binit gibi şeylerin tayinine girmemiştir." 280 Hakkında yasaklayıcı bir nass bulunmadığı 273 el- Gamrâvî, es-Sirâcu 'I-vehhâc, 566 . 274 Buhârî, Et'ıme, 10, 14 (6/200) . Bkz. İbn Kayyım, Zadu'l-meâd, 4/335 -336 . 275 Bkz. Muvatta, Sıfatu 'n-Nebî, 30 ; İbn Hanbel, 2/97 ; Ebû Dâvûd, Et'ıme, 34; İbn Mâce , Sayd, 9, Et'ıme, 31 . Ayrıca Buhârî, Zebâih, 13 ( 6/223 ) ; Müslim, Sayd, 52 ; İbn Hanbel, 4 / 3 5 3 . 276 Câhız, Hayevân, 4/43 . 277 İbn Sa'd, Tabakât, 3 / 3 1 7 . 278 Hicaz yolu üzerinde, Medine'ye üç günlük mesâfede bir köy. (Yâkût, M u ' c e m u ' l büldân, 3/24) . 279 Muvatta, Sıfatu'n-Nebiyyi, 10 (2/933) ; İbn Sa'd, Tabakât, 3/318 .

sürece "Eşyada asıl olan ibahadır." hükmünce bunlar mübah olacak ve bu hususta, bir şeyin âdaba uygunluğunu, ya da mekruh 2 8 1 olduğunu tesbit konusunda belirleyici rolü, evrensellik verilecek olan Arap örfü değil, aksine her yörenin kendi örfü oynayacaktır.

4 - MUÂMELÂT îslâm hukukunda değişme sahasının genelde mamelât ile ilgili hükümler olduğu konusunda hemen hemen ittifak vardır. Ancak muamelâtla ilgili hükümlerde değişmenin boyutları ne olacaktır ? İşte asıl ihtilaf konusu bu olmaktadır. Kimilerine göre, îslâmm dünyevî hayatla ilgili her alandan el çekmesi gerekir. Bunlar dünyevî vasıfta nasslarm din olmadığı 282 kanaatindedirler ve "Kur'ân ahkâmının, dünyevî ahkâmla tadil edilmesi" inancındadırlar. 28 ;? Nitekim bu görüş son asırda bazı ülkelerde rağbet bulmuş ve İslâm hukukunun dünyevî hükümlerde tatbikine son verilmiştir (ilgâ). Biz bu konuya daha önce "İslâm hukukunun bütünlüğü" bahsinde temas etmiş bulunuyoruz. Bizce bu, ahkâmda bir değişiklik değildir. Söz konusu olan ilğâdır ve tezimjzin konusuna girmemektedir. (Diğer bir kısma göre ise, hükümler, ibâdetlerle ilgili olanlar, muâmelât ve âdetlerle ilgili olanlar diye ikiye ayrılır. Bunların arasında fark vardır; ibâdetler Şâri'in hakkıdır, bunlarm îfâ şekilleri ise ancak nass ve icmâ yolu ile bilinebilir;! Bu itibarla bunlarda bir değişiklik söz konusu olamaz. Muâlemât ve âdetlere gelince , bunlarla ilgili hükümlerde maslahata riayet asıldır. Bu gibi hükümlerde maslahata riayet etmek , Mutezileye göre Allah'a vacip, ehl-i sünete göre ise O'ndan bir lütur olmakta ve netice birleşmektedir. Bu itibarla maslahatın nass ve icma ile çatışması durumunda maslahat esas almr.284 Ve nihayet üçüncü bir görüşe göre de ahkâmın değişme sahası 280 İbn Âşûr, Makâsıd, 90 . 281 H a r a m demiyoruz; çünkü örfün haram konusunda belirleyici rol oynaması uygun değildir. 282 Hatiboğlu , İslam'ın Aktüel Değeri Üzerine", 10 . 283 Hatiboğlu , "İslam'ın Aktüel Değeri Üzerine ", 17. 284 Bkz. Tûfî, Risâle fi riâyeti'l-maslaha (Masadır) , 113-114 . Delilleri için devamına bkz. A y n c a bkz. Şelebî, TaH, 74 , 322 .

tamamen hakkında nass bulunmayan konulara münhasırdır. Ahkâmla oynanılmasma, arzu ve heveslere uyulmasına imkan vermemek için, hakkında nass ve iemâ bulunan hükümleri değişme kapsamı dışında tutmak gerekir.285 Son iki görüş arasında yer alabilecek, daha makûl dördüncü bir görüşün bulunduğuna da işaret edelim. Buna göre muamelâtla ilgili nasslar, daha önce sözünü ettiğimiz genel teşrî getiren ve uygulama mahiyetinde olan; makâsıddan olan, vesâilden olan nasslar gibi çeşitli açılardan ele alınacaktır. Durum değerlendirilmesi yapılacak ve genel teşrîye yönelik hükümler, küllî kaideler, nazariye ve yönlendirici, hedef belirleyici mahiyette olan hükümlerde değişikliğe gidilemeyecektir. Bunun yanısıra, uygulama ve örnekleme mahiyetinde olan, zaman-mekan unsuru taşıyan nassların gerektirdiği hükümlerde değişmeler olabilecektir. Örnek vermek gerekirse, toprak kirasından yasaklama, beyu'l-mübâzene , kabzdan önce satıştan yasaklama, hıyâr-ı şartı kabul etme vb. gibi hükümler getiren nassların tümünden çıkarılan, islam hukukunda karşılıklı mübadelelerle gararm ve nizaa sebep olacak cehaletin önlenmesi ilkesi, zaman ve mekanla değişmeyecektir. Bu prensibin uygulaması mahiyetinde olan ve husûsîlik arzeden yasaklar ise, ya örfle, ya da daha başka yollarla nehyin illetinin ortadan kaldırılması, böylece artık garar ve nizaa meydan vermemesi gibi durumlarda değişebilecektir. Nitekim toprak kirasından yasaklamanın illetini o günlerde altın ve gümüş (para) azlığından, para ile değil de, arazinin belli bir yerinden çıkan ürün kaşılığında kiraya verilmesi nedeni ile garara sebep olacağı şeklinde tesbit eden sahâbî Rafi b. Hadıc (74/293), altın yada gümüş (para) karşılığında araziyi kiraya vermenin caiz olacağını söylemiştir.286 Ve yine borca şahit tutma ve yazma emri, kefaletin meşruiyeti, rehnin cevâzı ...gibi hükümler hakların zayi olmasını önlemek ve teminat altına almak genel prensibini ortaya koymaktadır. Şimdi bu genel prensibin tatbikatını teşrî döneminde mevcut uygulamalara münhasır tutmanın bir anlamı yoktur. Aynı gayeyi gerçekleştirecek yeni usullerin ortaya çıkması durumunda, bunlar da birer uygulama olarak öncekilerin yanında, ya da onların yerinde yer alabilir.287 Bu iki örnekte de görüldüğü gibi, bu anlayışa göre 285 Bkz. Kevseri, Makâlât, 257 vd. ; Medkur, Medhal, 102 . 286 Bkz. Tez metni,224 Gararla ilgili bkz. Zerkâ, Sigorta, 174-176 . 287 Bkz. Tez metni, 107 vd »

değişmenin sahası, hakkında nass bulunan hükümleri de kapsamakta, ancak bunlar uygulama, örnekleme ya da zamanmekan unsuru içerdikleri için asla öze dokunmamakta, genel çerçeveyi zedelememektedir. Zaten muamelât konusunda teşrîde gözetilen metod da, mümkün mertebe detaylara gidilmemesi, genel prensiblerin vaz'ı ile yetinilmesi şeklindedir. Özellikle Kur'ânî teşriin bu özelliği o kadar açıktır ki, Hz. Peygamber (as.) miras ayetindeki 288 detaylar karşısında "Allah fcc.J miras paylarının taksimini bizzat kendisi üstlendi." buyurmuş ye bir nevi taaccübünü izhar etmiştir. 289 Buradan da haraketle diyebiliriz ki, muamelât konusunda hükümlerin değişmesine ihtiyaç duyulması anında, çoğu kez nasslaria karşı karşıya gelinmeyecektir. İcmâya ters düşme konusunda ise, özellikle icmâm sübûtu hakkında dikkatli olmak lazımdır. Çünkü birçok konudaki icmâ iddiası aslında isabetli bulunmamaktadır. 290 Aynı temkinli hareketlerin nasslarm (hadis) sübûtunda da gösterilmesi zarureti vardır.291

IV - DEĞİŞMENİN FİİLEN V U K Û U V E M Ü Ş Â H A D E EDİLEN ŞEKİLLERİ İslâm hukukunda, gerek teşrî döneminde ve gerekse daha sonraki devrelerde değişmenin fiilen vukuunda şüphe yoktur. Özellikle teşrî döneminde gerçekleştirilen değişikliklerin, nazarî planda daha sonraki dönemlerde de, gereği halinde yer yer değişmelere imkan verebilecek birer mesned olarak değerlendirildiğini görüyoruz. 292 Bu itibarla, burada konuyu teşrî döneminde ve daha sonraki devrelerde olmak üzere iki kısımda ele alacağız ve birincileri aynı zamanda değişme konusundaki teşrî tavrının belirlenmesi ve ikinci kısmın temellendirilmesi amacı ile ortaya koymaya çalışacağız.

288 289 290 291 292

"Nisâ 4/11 . ÎbnÂşûr, Makâsıd, 137 . Aynca bkz. Ibnu'l-Arabî, Ahkâmu'I-Kur'ân, 1/345. Örnekleri için bkz. Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm, 119-123 . Bkz. Kardâvî, Şerîatu'l-İslâm, 113 -117 . Bkz. Şelebî, M İ , 307 .

A-VAHİY

DÖNEMİNDE

Vahiy döneminde ahkâmın değişmesi ile ilgili olmak üzere iki konu üzerinde durulacaktır. Bunlardan birincisi nesh olayı ikincisi ise tedriç esasıdır. 1- NESH: (Husûsî bir maslahat gereği konulmuş) şer'î bir hükmün yine müteahhir şer'î bir delille kaldırlrnasıdır.293 "Geçici tedbir" niteliğinde düşünülmüş ve teklif edilmiş . hususların yine aynı tabiîlik içerisinde kaldırılması 294 esasına dayanır. Nesh konusunun tetkiki, teşrîde takip edilen şeyr ve metodun, Allah'ın insanları terbiye ve irşadda gösterdiği hikmet ve sırların ortaya çıkmasına yardımcı olur. 295 Kabul etmek gerekir ki, nesh bir anlamda, gelişen cemiyet şartlarını değerlendirmek, asıl maksat istikametinde hareket etmek, düzenleme getirmek demektir. Mekke islam toplumunun şartları ve mükellefiyetleri ile Medine islâm toplumunun durumu ve mükellefiyetleri elbette aynı değildir. Hükümler de - tabiî olarak - aym olamazdı. 296 Nesh işte biraz bu sosyal gerçeğin gereği olarak doğmuş teşrî usulüydü. Şeriatlar arasındaki nesh de milletlerin ıslahı için tutulan usulle ilgili husüstur. 297 Teklîf-i mâ lâ yutâk'ın (takat üstü yükümlülük) bulunmadığı 298 İslâmda, nesh müessesesi kadar tabiî ne olabilirdi? Bu tabiîlik, "varlık sebebinin (illet) sona ermesi dolayısıyla hükmün sona ermesi" 299; "açık bir vahye dayalı olarak Hz. Peygamber (as.) için bir başka hükmün tercih edilmesi gereğinin ortaya çıkması" 300 şeklindeki nesh tariflerinde iyice ortaya çıkmaktadır. Ayrıca neshin kullî kaideler ve müebbed (ebedî olduğu bildirilmiş) hükümlerde 301 cereyan etmemesi, ebedîlik kaydı taşımayan ve cüzî hükümlerde geçerli olması da, onun 293 Şâübî, Muvafakat, 3/107 ; Karaman, Fıkıh Usûlü, 164 ; Zerkânî, Menâhil, 2/72 ; Şelebî, Taffl, 307 . 294 Çakan, Hadislerde Görülen İhtilaflar ve Çözüm Yolları, 196 . 295 Karaman, Fıkıh Usûlü, 163 . 296 Bkz. Karaman, İctihâd, 52 . 297 Bkz. Ebû Zehra, İmâm Şafiî, 251 . 298 Bakara 2/286 . 299 Dehlevâ, Huccetullah, 1/93 . 300 Dehlevî, Huccetullah, 1 /93 . 301 Şâtıbî, Muvafakat, 3/117; Ebû Zehra, İmâm Şafiî, 251 .

gelişen şarltara uyum ve hâkimiyet sağlamasının tabiî bir yolu olduğunu isbat eden bir başka nokta olmaktadır." 302 Nesh olayımn genelde Medine devri teşriinde ortaya çıkması 303 bizce anlamlıdır. Zira İslâm'ın devlet oluşu ve prensiblerinin uygulama alanına konulması bu devrededir. 304 Amaçladığı toplumu yaratmak için var olan İslâm, karşısında vakıa olarak cahiliye devri değerleri üzerine kurulu bir topluma hitap ediyordu. Doğrudan nihâî hükümlerin uygulanmasına geçilmesi gerçekçilikle bağdaşmayacak ve daha işin başında İslâmın toptan reddine sebeb olacaktı. 305 İşte bu yüzdendir ki, geçici maslahatlar ve bunlarla ilgili nihâî hükme ulaştıracak geçici hükümlere ihtiyaç vardı. Nihâî hükmün artık kabul görme ortamı gerçekleştirdiğinde geçici hüküm devrini tamamlıyordu. Biz klasik nesh telakkisine katılıyoruz.306 Yani nâsih hükümden sonra normal hallerde mensûh hükümle amel edilemez. Bu telakkinin varlığı kanaatimizce modernistlerin fiilî yasama mahiyetinde telakkî ettikleri 307 ahkâm ayetlerine yaklaşımlarını temelden sarsmaktadır. Zira mesela içki yasağı konusunda uygulanan teşrî siyaseti neticesinde îslâm, bugün bütün dünyanın aciz kaldığı 308 böylesi bir konuda, mutlak bir başarı göstermiştir. Şu kadar yıl içerisinde yetiştirmeye çalıştığı yeni ümmet gelen nihâî yasak 3 0 9 karşısında tam bir tesmiliyet göstermiş, Medine sokakları dökülen içkilerden dolup taşmıştır. 310 Bu örnekte de görüldüğü gibi İslâm, Medine döneminin sonlarına doğru artık-cahil Araplara değil-ideal bir ümmete hitab eğtmektedir. Ve bu ümmet içki yasağı dahil ne emredilirse edilsin, onu kabul edebilecek bir iman, eğitim ve ruh yüksekliğine ulaşmıştır. Şimdi böyle bir ortamda, mesala had cezalan gibi hükümler hâlâ muhafaza edilmiş, nesh yolu ile değiştirilip 302 Çakan, Hadislerde Görülen İhtilaflar ve Çözüm Yollan, 196 . Neshin gerekçesi için aynca bkz. A. Emin , Fecru'l-İslâm, 231 ; Ebû Zehra, İmâm Şâfiî, 250-252 . 303 Şâtıbî, Muvâfakât, 3/104 ; A. Emin , Fecru'l-İslâm, 2 2 8 . 304 Bir nazariyenin aksayan taraflan ancak uygulama safhasında ortaya çıkar. Bu itibarla nesh olayını "daha çok u y g u l a m a d a ortaya çıkabilecek aksaklıkların önceden öngörülen çözümleri" şeklinde nitelemek mümkündür. 305 Bkz. Şâtıbî, Muvâfakât, 3/104 . 306 Klasik nesh telakkisinin tenkidi hk. bkz. Ebû Süleymân, İslâm'ın Uluslararası İlişkiler Kuramı, 57 vd., 87, 96 ,101,119 . 307 Bkz. Tez metni, 52 . 308 Zeydan, Medhal, 42-43 . 309 Mâide 5/91 . 310 Kurtubî, 6/293 . Hicri 6. yıl. Diyarbekrî, Târîhu'l-hamîs, 2/26 ; Zeydan , Medhal, 42.

yerlerine başka hükümler ikâme edilmemişse, bu durum ilm-i ilâhîde ideal hükümlerin değiştirilmeden korunan hükümler olduğunu ve onları bir daha kimsenin asla değitiremeyeceğini gösterir. Biz nesh telakkisine katılmakla birlikte, bu telakkinin kayıtlanmasmın yararına da inanıyoruz: Nâsih hüküm ortamından soyutlanarak ele alınamaz. Mensûh hükme artık son vermeyi gerektiren ortam oluşmadıkça, nâsih hükmün uygulama alanı bulunması haddi zatında imkansızdır. O yüzden İslâm iktidarının egemen olduğu, arzulanan İslâm toplumunun oluştuduğu.dönemlerde gelen ve bu neticeyi hazırlamak için ara hüküm olarak kullanılan mensuh hükümlere son veren nihâî hükümlerin, aynı ortama hiç benzemeyen günümüz İslâm toplumlarına bir geçiş dönemi fırsatı tanımadan uygulanmasının yerinde olmayacağı, böylesi teşebbüslerin faydadan çok zarar vereceği inancındayız. Hem burada ifrat olduğuna inandığımız bir tutumdan da söz etmek istiyoruz: Nassların teâruzu anında bir çözüm olrak hemen neshe baş vurmak ve böylece "mensûh" hükümleri alabildiğine çoğaltmak. 3 1 1 Bu muhtemelen biraz da mütekaddimînin "nesh" tabirini farklı mânâda kullanmalarından kaynaklanmıştır. Gerçekten de mütekaddimîn, âyet ve hadisten zahirinin murad edilmediği durumları nesh tabiri ile ifade edegelmişlerdir. Bu da daha sonraki âlimlerin nassların teâruzu anında cem ve telifi mümkün olan birçok konuları neshle izahlarına neden olmuştur.312 Tabiî olarak bu telakki, İslâm hukukuna daraltıcı bir yapı kazandırmakta, farklı ortama, farklı hüküm anlayışını zedelemektedir. Nassların teâruzu durumunda nesh m e t o d u n u n bir değerledirmesini yapan İsmail L. ÇAKAN da aynı kanaate ulaşmış ve şöyle demiştir: "İlğâ metodu olma özelliği içinde neshe, çözüm sistemlerinin hemen başında yer vermek, daha çok beyana dayanan çözümün özüne ters düşmek olmaktadır. Çünkü beyan prensip ve metodu olan cem ve te'lîfin gerçekleşme imkanları araştırılmadan hemen ilgâ ile işe 311 Selef ulumasından Ebû Müslim cl ; Asfahânî (322/934) Kur'an'da m e n s û h âyet bulunmadığı görüşündedir. Hudarî Bey, Râzî'nin (606/1210) de, sözlerinden Ebû Müslim'in görüşüne meyyal olduğunun anlaşıldığını söyler. (Bkz. Hudarî Bey, Târihu't-teşrîu'l-İsIâmî, 25) . 312 Bkz. İbn Kayyım, İlâm, 1/35 ; Şâtıbî, Muvafakat, 3/106-108 ; Çakan, Hadislerde Görüleıı İhtilaflar ve Çözüm Yolları, 197 ; Koçyığit, "Kur'an ve Sünnette Nesh Meselesi" , AÜİFD., e.XI, 1963, s. 103-108 .

başlanmasa hal çareâi aramak noktasından oldukça tenkide açık bir tutum olur. ...Nesh iddialarının bir çoğunda değişik şartların söz konusu olduğu ve neshe gitmeden muhtelif hami' lerle ihtilafın halledilebileceği de görülmektedir. " 313 Buna göre ortam farklılaştığı için bir hükmü geçici olarak durdurmak nesh sayılmayacaktır. Müellef-i kulûba zekattan pay ayırma işleminin durdurulması bunun bir örneğidir.314 Nitekim Ömer b. Abdulaziz gerek gördüğü için hükmü tekrar uygulamıştır. 315 Yine bir fiilin artık münasebeti kalmadığı için terkedilmesi de nesh telakki edilmemelidir. Mesela "kunüt" un terki gibi. Bir musibet karşısında Hz. Peygamber (as.) bir ay süre ile kunut okumuş ve irşâd heyetini hunharca katleden Ri'l, Zekvân ve Usayya kabilelerine lanette bulunmuştu. Ara soğuyunca da bunu terketmişti. îşte bu gibi terklerin mensûh sayılmaması, ümmetin başına gelebilecek musibetler karşısında tekrar kunut okuyabilmelerine imkan verebilecektir. 316 Bunun özellikle de, yeniden oluşum dönemlerinde ümmetin bilinçlendirilmesinde müsbet bir katkısı olacağı da aşikardır.

2 - TEDRİCE

RİÂYET

İslâmî teşrî metodunda en belirgin husus tedrice riayet prensibidir. Bu "İslâmm o günün toplumunu sosyal bir vâkıa olarak olduğu gibi kabullenmesi" manasında gerçekçiliği ile, "aynı toplumdan ideal bir ümmet yaratma amacı" taşıyan gayeci özelliğinin tabiî bir sonucudur. Sosyal bir realite olarak toplumun öteden beri alışageldikleri, üzerinde yaşadıkları âdetleri, gelenekleri, değerleri ...vb. vardı. Bütün bunların bir anda terkinin mümkün olmayacağı gerçeğini kabullenen İslâm, aynı toplumu amaçladığı ideal ümmet haline ulaştırabilmek için teşride de bir siyaset izlemiştir. 317 Uzun bir devre alt yapının oluşturulması için uğraşılmıştır. Mekke dönemi teşrii tamamen bu doğrultudadır. 3 1 8 Vahyin büyük bir çoğunluğunu teşkil eden bu Çakan, Hadislerde Görülen İhtilaflar ve Çözüm Yolları, 208 . Bkz. Şelebî, Talîl, 87 ; Tez metni, 51, 76 . Bkz. İbn Sa'd, Tabakât, 5/262; Tez metni, 7 7 . M. Arûsî, Efâlu'r-Rasûl, 222-227 . Bkz. M u h a m m e d el-Medenî, "Deâimu'l-istikrâr fft-teşrî el-Kur'ânî" , Hadâratu'lIslâm, Sene 1384, sa. 5/1 , s. 20-21 . 318 Mekke devrinde inen âyetlerin genel değerlendirilmesi ve özellikleri için bkz. Şâtıbî,

313 314 315 316 317

dönemde özellikle itikat bahisleri, Allah'ın her konuda vahdaniyeti ve hükümranlığı işlenmiş, insanların O'nun kulları olduğu ve koyduğu hükümlere mutlak itaatlerinin bu kulluğun gereği olduğu vurgulanmış, böylece oluşturulan imanla ileride getirilecek çeşitli kayıtlamaların, mükellfiyetlerin kolayca kabulünün gerçekleştirilmesi amaçlandırılmıştır. Bir taraftan iman-ahlâk alt yapısı oluşturulurken, diğer taraftan da, daha Mekke döneminden başlanılmak ve genelde nazarî planda kalmak üzere genel, külli hükümlerin konulmasına, ileride detayları getirilecek bir mukaddime olmak üzere, onlara atıflarda bulunulması şeklinde bir teşrî işlemi de sürdürülüyordu (yönlendirme merhalesi).319 Medine döneminde - artık İslâmın aynı zamanda da bir devlet olması hasebiyle - getirilen nazariye, prensip ve kuralların pratik hayata tatbik imkanı da doğmuştu. Hedeflenen ideal ümmetin ortaya konulabilmesi için bunda zaruret de vardır. Nazariyenin yanıbaşmda uygulamalım da yeraldığı işte bu dönemde ahkâmda bazı değişiklikler müşahede edilmiştir. Bu değişiklikler amaçlanan hedefe ulaştıracak süreci hızlandıracak mahiyettedir ve birincisi yukarıda sözünü ettiğimiz nesh olayıdır. 320 İkincisi ise tedrîcdir ki, aslında nesh olayını da tedricin bir şekli saymak mümkündür. Tedrice riayet prensibi aşağıdaki şekillerde gerçekleştirilmiştir: 1) Zaman içinde tedrice riâyet edilmiştir: Bütün hükümler bir anda değil, belli bir zaman süreci içerisinde ve özelikle de yeni gelişmelere parelel olarak oluşturulmuştur.321 2) Ahkâmda önem sırası gözetilmiştir: Asıl hükümler önce konulmuş, tamamlayıcı hükümler (mükemmilât) genelde sonra getirilmiştir. 322 Ayrıca önce icmâl , sonra tafsil esası da bu kısımda

319 320 321 322

Muvafakat, 2/76 vd. , 3/46-48 , 103-104, 307 , 4 0 6 , 416 ; A.Emitı , Fecru'l-İsiâm, 228 ; Ülken, islam Düşüncesine Giriş, 25, 31 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 40 ; Hitti, İslam Tarihi, 1/169 , 185 ; S. Sâlih, Mealim, 283-284 ; M. A. Cafer, Eseru't-tatavvur elfiltıî fft-tefsîr , 137 vd. ; Zerkânî, Menâhil, 1/193 vd. ; Cerrahoğlu, Tefsir Usûlü, 60 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 37 ; Nemir, İctihâd, 127 ; Taplamacıoğlu, Din Sosyolojisi, 148 ; Zeydan, Medhal , 108-109; Şafak, İslam Hukukunun Tedvini, 11. Bkz. Tuğ, İslam Vergi Hukuku, 19-35 ; Özek, " Asr-ı Seâdette Zekâtın Tatbikatı", (Basılmamış tebliğ, İst. 1988) , 4 . Mekke döneminde nesh olmadığı hk. bkz. Şâtıbî, Muvafakat, 3/104. Bkz. Şâtıbî, Muvafakat, 2/94 , 3 / 3 7 8 ; A. E m i n , Fecru'l-İslâm, 229-231 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 39 ; Şelcbî, Târîhu't-teşrî, 131 . Bkz. Şâtıbî, Muvafakat, 3/48,103 A y n c a bkz. İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/54; İbn Teymiye, Hısbe, 142 ; A. Emin , Fecru'l-İslâm, 228 .

mütalaa edilebilir. 3) Hükümler içerisinde tedrice riayet etmiştir: Mükellefiyetlerde genelde kolaydan zora doğru bir seyir izlenmiştir. Öte yandan nihâî yasaklar ise bir çırpıda konulmamıştır. Namazın önceleri iki vakitken beşe çıkarılması 323 aynı hüküm içerisindeki, ibadetlerin kolaydan zora doğru farziyet sırası ise benzeri hükümler arasındaki324 tedrici gösterir. Kesin içki ve riba yasaklarına dört aşamada ulaşılması 3 2 5 da yasaklamalar alanındaki tedrîcîliğin en çarpıcı örnekleridir. Tedrîcilik genelde kolaydan zora doğru olmakla birlikte aksine de rastlanır. Gece namazı ile ilgili emrin 326 hafifletilmesinde olduğu gibi.327 Teşrîde prensip olarak tadrîce riayet esas olduğu halde, önemine binaen ve beklemeye tahammül olunamayan durumlarda bir ön hazırlık mahiyetinde ara hükümler bulunmaksızın, doğrudan nihâî hükümlerin vazma gidilerek tedrice uyulmadığı da olmuştur. Bu gibi durumlarda şerîat uygulamada bazı toleranslar tanımış ve olabildiğince hükmün uygulanması ve hukuka saygının korunması amacı ile yer yer şeklî meşrûiyetle yetinildiği de olmuştur. Evlatlık müessessesinin kaldırılışı ve Sâlim 'in durumu bunun tipik bir örneğidir.328 Bu arada gerek kişilerin gerekse kabilelerin îslâma ısmdırılmalan, onların yavaş yavaş nihâî hükümlere ulaştırılması amacıyla yapılan durum değerlendirilmesi neticesinde bizzat Hz. Peygamber (as.) tarafından gerçekleştirilen ve ilk bakışta dinde aşırı müsamaha intibaını veren bazı uygulamalara da rastlıyoruz: Ahmed b. Hanbel'in Müsned'inde yer verdiği iki hadisi buna örnek olarak veriyoruz: "Hz. Peygamber'e (as.) Sakif heyeti gelmişti. Daha etkili olması için onları mescidde kabul etti. Onlar Hz. Peygamber'e ; cihâda 323 Muvatta, Kasru's-salât, 8 (1/146) ; Buhârî, Salât, 1; Müslim, Salâtu'l-müsâfirîn, 1; Taberâm, Evâil, 13 . Benzeri d u r u m oruç için de söz konusu olmuştur. Bkz. Buhârî, Savm, 39 ; Ebû Dâvûd, Savm, 2 . 324 Bkz. Elmalı, Hak Diııi Kur'an Dili, 1/624 . 325 M u h a m m e d el-Medenî, "Deâimu'l-istikrâr fî't-teşrî el-Kur'ânî" , 22 v d . İçki yasağına sırrasıyla 16/67 , 2/19 , 4/43 v e nihayet 5/90 ayetleriyle; ribâ yasağına 30/39 , 4/61, 3/130 ve nihayet 2/278 âyeüeriyle ulaşılmıştır. Ayrıca bkz. S. Sâbık, Fıkhu's-sünne, 2/312 vd. 326 Müzemmil 73/1-3 . , 327 Kurtubî, 19/55 ; Baktır, Zarûret, 98 . 328 İbn Âşûr, Makâsıd, 114 ; Tez metni, 29 .

çağrılmamaları, kendilerinden zekat alınmaması, namaz kılmamaları ve üzerlerine kendilerinden başka birinin tayin edilmemesi şartlarını ileri sürdüler. Hz. Peygamber (as.) onlara: "Tamam, cihada çağrılmazsınız, zekat vermezsiniz, üzerinize başka biri de tayin edilmez. (Namaz konusuna gelince olmaz.) Rukûsuz (namazsız) bir dinde hayır yoktur." buyurmuşlardır.329 İbn Esîr, bu hadisdeki garîb kelimeleri açıklarken yapılan bazı yorumlara yer vermesi yanında şu izahı yapar: Hz. Peygamber (as.) Sakıfin ö anda İslâmı olduğu gibi kabul etmeyeceklerini biliyordu. Onları ısındırmak ve yavaş yavaş tedricî bir şekilde İslâmın tüm ahkâmına ulaştırmak için bu şartlarını kabul etti (gözüktü).330 Hz. Peygamber (as.) yine Ahmed b. Hanbel'in rivayetine göre sadece iki vakit namaz kılmak şartı ile müslüman olmak isteyen kimsenin müslümanlığını da kabul etmişti.331 Bu iki örnek, teşrî de tedrîcilik olduğu gibi - maslahat gereği - tatbikâtta da olabileceğini ifade eder. Hükümleri tamamlanmış İslâmla karşı karşıya gelen insanlar bütünüyle hükümleri ağır bulabilirler . Bu durumda onlara, mevcut hükümlerin tedricî olarak uygulanması zarûrî görülürse, onları kazanmak için İslâmın menfaaati bunu gerektirirse bu mümkün olabilecektir. Ama bundan amaç, içeriye alman bu yeni müslümanlann iman potasında eritilerek dînî bütünlüğüne eriştirilmesi, daha önce ağır bulduğu mükellefiyetleri dînî şuur içerisinde severek yapabileceği bir seviyeye tedricî olarak - ulaştırmak olacaktır. Ama böyle bir zaruret bulunmaz, henüz işin başında bütünüyle kabul imkanı varsa veya içeriye alınacakların ıslah imkanı yoksa, yahut da böyle bir tavır İslâmın yüce menfeatine zarar verecekse taviz görümünde olan bu tür davranışlara gidilmez. Buraya kadar arzetmeye çalıştığımız tedriç prensibi332 ve onun bir 329 İbn Hanbel,_ 4 / 2 1 8 ; İbn Esir, N ı h â y e , 1/238, 389 ; Nemir, İctihâd, 128 ; Ilamidullah, İntroductioıı to İslam, 13 . 330 İbn Esîr, Nihâye, 1/239. 331 İbn Hanbel, 5/25 ; Ncmir, İctihâd, 129 . 332 Tedrice riâyet prensibi hk. ayrıca bkz. Buhârî, Fedâilu'l-Kur'âıı, 6 (6/101) ; Şâtıbî, Muvafakat, 1/304 , 3/68 vd. , 99, 230, 378 ; A. Emin , Fecru'l-İslâm, 228, 231 ; .Seyyid Sâbık, Fıkhu's-sünne, 2/312 ; S. Sâlih, Mealim, 274 ; Şelebî, Talîl, 15 , 307 ; Mahmasânî, Felsefetu't-teşrî, 160-161 ; F. Osman, Tatavvur, 144 ; Uğur, İslam Toplumu, 9 4 ; Karaman, İ. Hukuk Tarihi, 38 ; Fazlur Rahman, İslam, 44-63 ; Şelebî, Târîhu't-teşrî, 129 ; Hudarî Bey, Târîhu't-teşrî, 19 ; Zcrkâ, Medhal 2/836; Zeydan, Medhal, 111-112; Dönmez, "Orf", 26 .

türü sayılabilecek nesh olayı bize açıkça göstermektedir ki, İslâm şeriatı her hal ve durumda ortama itibar etmekte, gerçekçi bir yaklaşımla hüküm vaz'mda bulunmakta insanlara anlayabilecekleri şekilde hitap etmekte, götürebilecekleri kadar teklifte bulunmayı yeğlemektedir. O tıpkı güçlü bir hatip gibi, muhataplarının seviyesini itibara almakta, anlaşılabilmesi için onların seviyesine inmektedir. Ancak bu inişten maksat, nihâî olarak onların yanında, onların seviyesinde kalmak değil, aksine muhatapları kendi yanma alarak istediği seviyeye ulaştırmaktır. İşte bu ruhtan hareketle, İslâmın bazı nihâî hükümleri, daha sonraki devrelerde de arızî durumlar neticesinde tatbik imkanı bulamayacaksa veya bunların olduğu gibi tatbiki tıkanmalara ve neticede sistemin toptan hayattan uzaklaştırılmasına neden olacaksa, bu takdirde durum değerlendirilmesi yapılarak , hedef nihâî hükmün yeniden uygulanabileceği ortamı hazırlamak ve gerekli süreci hızlandırmak olmak şartıyla geçici farklı bazı hükümlere ya da kemâl devri öncesi hükümleri ile tekrar amele gitmek mümkün olacaktır. Teşrî metodundan ve şeriatın maksatlarından, genel ruhundan bunu çıkarmak mümkündür. Kanaatimizce "Deccal hadisi" de_333 bu düşünceye ışık tutabilecek bir delü olarak mütalaa edilebilir. Zira Hz.Peygamber (as.) "Deccâl'in bir sene sürecek olan ilk gününde beş vakit namaz yeter mi?" diye soran sahabîye ," -Hayır! Vakit takdirinde bulununuz." buyurmuştur. Bilindiği gibi bir günde beş vakit namazın kılınması, bu namazın güneşin hareketlerine bağlı olması (doğuş, batış, zeval, gölge boyu gibi) kesin nasslarla belirlenmiş, hem de taabbudî olan, illeti akılla kavranamayan hususlardandır. Buna rağmen, isimde, vasıfta bir değişiklik de olmadığı halde, durumun farklılaşması ve bu durumda namaz ahkâmından beklenen gayenin gerçekleşmeyeceği nedeni ile, Hz. Peygamber (as.) tamamen farklı ve yeni bir formül ileri sürmüş ve isme, şekle ...vb. takılıp kalınmamasını istemiştir. Taabbudî konuda durum böyle olursa, illeti akıl yolu ile kavranabilen, varlık ve yokluğu illetine bağlı olan hükümlerin evleviyetle aynı düşünceye tabi tutulacağı ortaya çıkacaktır.

333 Bkz. Buhâri, Tefsir, 39/3 ; Müslim Fiten, 116 ; Ebû Dâvûd, Melâhim, 14 (4/117) ; İbn Mâce, Fiten, 33 ; Tez metni, 111.

B - VAHİY DÖNEMİNDEN

SONRA

İslâm hukuku, vahyin kesilmesi ile genel çerçeve itibarı ile tamamlanmış olmakla birlikte, henüz tekâmül etmemiş, vahiy döneminden sonra yetkili ve kabiliyetli ellerde büyük bir inkişâf göstermiş, baş döndürücü bir hızla gerçekleşen mevcut yapıdaki değişikliklere hem ayak uydurmuş ve hem de yön vermiştir. Şüphesiz bu inkişâfta, İslâm hukukunun sahip olduğu esneklik ve tevsi kabiliyeti 3 3 4 yanında hukukçuların da büyük katkısı olmuştur. Bu yüzden İslâm hukukunu "hukukukçularm hukuku" diye niteleyenler de olmuştur.335 Vahiy döneminden sonraki devre şüphesiz aynı yeknesaklıkta değildir. Genelde tedvin dönemine kadar canlı ve sürekli tekâmül göstermişken, tedvin döneminden sonra - ki aynı zamanda kemâl dönemidir -durağan bir süreç başlamış, giderek donuklaşan, seyyâliyetini yitiren bir hal almış, bunun neticesinde hızlı değişmelere tekrar sahne olunan sanayi devrimi sonrasında yeni gelişmelere ayak uyduramamış ve bu yüzden de bir çok ülkede, yaşanılan hayattan uzaklaşma durumunda kalmıştır. Bu dönemde yeniden uyanmalar ve hukuka sahip olduğu eski seyyâliyetini iade çabaları yer yer gözlenmiş, özellikle zamanımızda bu tür faaliyetler kendisini hissettirmeye başlamıştır. Bu uzun süreç içerisinde, ahkâmda meydana gelen değişlikler aşğıdaki şekillerde gözlenmektedir. 1 - Y e n i olaylara b u l u n a n y e n i ç ö z ü m l e r : Genel prensipler •doğrultusunda yeni gelişmelere hukûkî yapılar verme ve uygun hükümler koyma şeklinde izah edebileceğimiz bu olay aslında ahkâmda bir değişiklik olmamakla birlikte, yakın ilgisi ve konunun tamamlanması amacı ile burada yer verilmiştir. 2 - Y e n i y o r u m l a r ı n o r t a y a ç ı k ı ş ı : Zamanla ortaya çıkan yeni gelişmeler, mevcut nasslara daha önce düşünülmeyen farklı şekillerde yaklaşılmasına, yeni yeni yorumların ortaya çıkmasına -334 B u özelliğin yeni iki olaya tatbiki hk. bkz. Sava Paşa, 2/354 vd . 335 Bkz. Schacht, İslam Hukukuna Giriş, 212 .

İslam Hukuk Nazariyatı,

neden olmuştur. Bu tür yorumları iki kısımda mütalaa etmek mümkündür: a - Genişletici yorumlar b - Daraltıcı yorumlar. a - G e n i ş l e t i c i y o r u m l a r : Daha ilk devrelerden itibaren nasslarda vârid olan lafızların muhtevaları genişletilmeye başlamış ve böylece aynı nassm altına birçok hâdise ve gelişmenin hükmü sokulabilmiştir. Meselâ "Sefer sırasında el kesilmez." 336 hadisinden çıkarılan hüküm sadece el kesme cezasına hasredilmemiş, genişletilmeye gidilerek diğer had cezalarının da sefer sırasında uygulanmayacağı neticesine varılmıştır. "El kesme" ifadesi zikredilmeyen genel hükmün sanki bir örneklemesi şeklinde telakki edilmiştir.337 Hz. Ömer, yoksulluk ve ihtiyarlık sebebi ile dilenen bir zimmîyi görmüş ve bu tür zimmîlerin zekat harcama yerlerinden olan "miskin" zümresine gireceğine ictihad etmiştir. 338 Hz. Ömer devrinde atlara da zekat konulmuş, 339 böylece zekat matrahı olacak mallara sanki "iktisâdi değer taşıyan her mal" gibi bir kapsam verilmiştir. Zekattaki "temlik" kavramına da farklı yaklaşılmış, bina vb. yerlere zekat verilebileceği, 340 ğârimîn (borçlular) faslı için zekat mallarından oluşacak- bir kredi fonu oluşturulabileceği, 3 4 1 «IjüJJoiij^aJI Ul "zekat ancak fakirlere ...dir." ^ a y e t i n i : «Ijîil) oÜJwJİ ö b j l j til şeklinde Yani "zekat mallarından elde edilecek gelirler ... " diye yorumlayarak, zekat gelirlerini fakirlere dağıtmak yerine, bunlarla onlara sürekli gelir getirebilecek fabrika, işyeri vb. tesis etmek343 gibi yaklaşımlar bu tür yorumlardandır. 336 Ebû Dâvûd, Hudûd, 19 ; Neseî, Sârik, 16 . 337 Bkz. Şelebî, M İ , 3 6 . 338 Bkz. Serahsî, Mebsût, 3/19 ; Zeylaî, Tebyîn, 1/300 ; İsmail Hakkı, Usûl-ı Fıkh Dersleri, 81; Hamidullah, Rasûlullah Muhammed, 150 ; Fayda, Divan, 6 5 ; Özel, Ülke, 186 . 339 Ensâr Neşriyat, İslam'da Emek, 23 ; Karaman, İslam'da İşçi -İşveren Münâsebetleri, 81 ; Tez metni, 229 . 340 Şeltût, Fetâvâ, 128 . 341 Özek, "Asr-seâdette Zekâtın tatbiki", 16 . 342 Tcvbe 9/60 343 Karaman, İslam'da İşçi -İşveren Münâsebetleri , 8 1 . Zekâtın gelir getirecek yatırımlara, y a d a sosyal dayanışma sandıklarına verilmesi k o n u s u n d a İslam Konferansı'na bağlı Fıkıh Akademisi'nin araştırma v e münâkaşaları için bkz.

b - D a r a l t ı c ı y o r u m l a r : Genelde amme menfaati göz önünde tutularak bazı nassların maslahat ile tahsisi 344 cihetine gidildiği görülmüştür. Ganimet ayetindeki 345 U kelimesi umûmî lafızlardan olmakla birlikte, Hz. Ömer "Sevâd tatbikatı" 3 4 6 diye bilinen uygulamasında taşınmaz malları "ganimet" kapsamının dışında tutmuş ve ele geçirilen toprakları savaşa iştirak edenler arasında dağıtmayarak haraca bağlamış ve bu vergiyi "fey" kabul etmiştir.347 Emanetin kötüye kullanılması neticesinde veli ve vasilerin yetkilerini daraltma da bir başka örnektir.348 Getirilecek yorumlarda nasslara ters düşmemek ve' müslümanlarııı genel maslahatlarını göz önünde bulundurmak esâs olacaktır. Aksi takdirde genişletici yorumlar, sistemin dejenere olmasına, daraltıcı yorumlar da çıkmazlara neden olabilir. Yeri gelmişken burada kadîm fukahapıızın örnek bir tavırlarına tekrar işarette bulunalım: Onlar özellikle haram konularını çok dar çerçevede tutmaya çalışmışlar, hakkında kesin nass bulunmayan konularda "haram" tabirini kullanmaktan kaçınmışlar, buna riayet etmeyenleri cüretkârlıkla itham etmişlerdir. 3 4 9 Daha sonraki dönemlerde, İslâm ümmetinin büyük sıkıntılarla karşı karşıya bırakılmasında, verilen yasaklayıcı fetvalarla halkın hukuka saygısının yitirilmesinde bu anlayıştan uzaklaşmının payı büyük olmalıdır 3 - H ü k ü m l e r i n d u r d u r u l m a s ı ( askıya alınması) : Genelde geçici maslahatlara bağlı hükümlerde, hükmün uygulanabilirlik ortamının oluşup oluşmaması göz önünde bulundurularak kesin nasslarla belirlenmiş de olsa, bazı hükümler geçici olarak durdurulabilir. Uygulama ve İslâm hukukçularının tavsibi bunun mümkün olacağını ortaya koymaktadır. Bu hiçbir zaman nesh şeklinde yorumlanmayacağı gibi, nassm iptali anlamına da gelmez. Aynı ortamın oluşması anında, nassm hükmü tekrar upygulanmak Mecelletu'l-Mecma el-fikhî, sa. 3 , cüz 1 , 1987 , s. 309-420 {beş tebliğ) ; aynı dergi, sa. 4, cüz 1, 1988, s. 517-704 ; aynı dergi, sa. 4, cüz 3, s. 517-700 (dört tebliğ) . 344 Devâlibî, Medhal, 237-247 . 345 Enfâl 8/41 . Âyet metni: ... <,...„> -d! j l i Icl j-Ju^lj 346 Kaynaklan hk. bkz. Tez metni,88 (558) nolu dipnot. 347 Bkz. Devâlibı, Medhal, 100 ; Fayda, Divan, 11 , 20 , 30 , 31 ; Fayda, "Hz. Ömer ye R y ' , İtED., sa. 5 , Ankara 1982 , s. 193-202 ; Şafak, Arazi Hukuku , 47, 54 ; Dennet, Cizye, 5 2 . 348 Karaman, Modern Problemler Karşısında İslam Hukuku, 31 ; Tez metni, 179. 349 Ebû Y û s u f ' u n Evzâî'yi ithamı hk. bkz. Ebû Yûsuf, er-Reddu alâ Siyeri'l-Evzâî, 2223.

zorundadır. Bunun en güzel örneğini Hz. Ebû Bekir devrinde, Hz. Ömer'in dirayeti ile gereçekleştirilen müellefe-i kulûba zekattan fon ayrılması hükmünün, durdurulması 350 olayı teşkil eder. Nitekim bu hüküm daha sonraki dönemlerde tekrar uygulanmıştır. Bu konuda bazı fukahanın nesh telakkilerine351 katılmak mümkün değildir. 4 - Takyîdu'l-ibâha : Nasslarla mübah kılman bazı tasarruflara kayıtlar getirme : İslâm hukuku, devlet başkanına geniş ölçüde yetki tanımakla birlikte, bu hiçbir zaman helalin haram, haramın da helal kılınması yetkisine ulaşmaz. îcâb ve tahrîm konusunda Allah'tan başka kimsenin yetkisi yoktur. 3 5 2 Bu husus herkesçe kabullenilmekle birlikte, genelde geçici olarak, maslahat gereği, mübah tasarruflara bazı kayıtlar getirilebileceği mümkün gözükmektedir. Nitekim uygulama bizi bu kanaate ulaştırmaktadır. Bu tür tasarruflara getirilecek kayıtlar, ihtiyacın şiddetine göre tavsiye mahiyetinde olabileceği gibi kesin ve zecrî de olabilir. Meselâ kendileri ile evlenilmesi haram olan kadınlar (muharremât) nasslarla kesin belirlenmiştir. Bunun dışmdakilerle evlenmek ise helaldir. Buna rağmen yakın akraba evliliklerinin mahzurlarına Hz. Peygamber (as.) tarafından dikkat çekilmiş ve tavsiye mahiyetinde bu tür evliliklerden uzak durulması istenmiştir. 3 5 3 Aynı tavrı daha sonra Hz. Ömer'in de takındığını .. ..

'^'vl

goruyoruz. Şer'an şahsın diyanet ve velâyetine havale edilen bir çok konunun, bazı gerçekçelerle elinden alınarak amme velâyetine havâle edildiğini biliyoruz. 355 Nitekim 1917 tarihli Osmanlı Aile Hukuk Kararnâmesi, - İbn Şübrüme (144/761) ve Ebû Bekr el-Asamm 'm (225/849) görüşlerine istinaden- oniki yaşını tamamlamamış oğlan, dokuz yaşını tamamlamamış kız çocuğunun evlendirilmesini - velisi baba veya dede dahi olsa- kesin olarak yasaklamış ve böylesi bir akdi bâtıl saymışır.356 350 351 352 353 354 355

Bkz. T e z metni, 76-77 . Bkz. T e z metni, 76 (456.) dipnot. Bkz. Kevseri, Makâlât, 105, 107 . Bkz. İbn Esîr, Nihâye, 3/106 . A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/12 . İbn Âşûr, Makâsıd, 128-129 ; Tez m e t n i , 178 .

Aynı Kararname nikahın ilânı, akdin tescili gibi 357 ek şartlar da getirmiştir ve evlenme akdi esnasında kadının kocasının evlilik boyunca tek evli (monogam) kalmasını şart koşabileceğini kabul etmiştir.358 Taaddüdü zevcâttan (çok evlilikten) men etme, ya da bazı şartlara bağlama konusu, son dönemlerde hemen hemen bütün İslâm ülkelerinde söz konusu edilmiş, lehte ve aleyhte fikirleri ileri sürülmüştür.359 Nitekim, talakın vukûunun hâkimin iznine bağlanması gereğini .' ileri sürenler de olmuştur.360 5 - K a v r a m g e l i ş m e s i : Bazı kavramların zaman süreci içerisinde gelişmeler göterdiği gözlenmiştir. Meselâ az önce sözü geçen "miskîn" kavramının zamanla zimmîleri de içine alması, kavramın muhtevasında gelişme olduğunu göstermektedir. "Mal" tarifi 361 ile ilgüi olmak üzere "mebi" kavramının gelişmesi özellikle Hanefî mezhebi içerisindeki anlamı ile- daha açıktır. "Satış mahalli ancak maldır." diyen Hidâye sahibi Mergînânî (593/1197) için İbnu'l-Hümâm (861/1457) bunun bir tesâhül olduğunu " (şirb hakkı gibi) mala müteallik hakkın da satışa konu olabileceğini " söylemektedir. 362 Nihayet Mecelle Tâdil Komisyonu'nun "Hakk-ı teallînin beyi caizdir." 363 şeklindeki karayı ile mebi kavramı "hukûk-ı mücerrede" denilen bir kısım hakları bile içermeye başlamıştır. Telif , tercüme vb. gibi hakların yine şatışta konu olarak kabul edlmesi, mebî kavramının gelişmesinin bir sonucu olmuştur. Bir başka örnek , "hükmî şahsiyet" in ortaya çıkması ve böylece "zimmet" kavramının bugünkü ulaştığı muhteva ile ilgilidir. 364 356 Madde 9 ; Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, 245, 271 ; Ebû Zehra, el-Ahvâlu'şşahsiyye, 124 vd. 357 Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, 188 . 358 Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku , 215 ; Kararname maddesi, 38 . Kararnâmenin getirdiği kayıtlarla ilgili gerekçeler için "Münâkehât ve Mufârakât Kararnamesi Esbâb-ı Mucibe Lâyihası" okunabilir. 359 Bkz. Kevserî, Makâlât, 105-107 ; Ebû Zehra, el-Ahvâlu'ş-şahsiyye, 13 ; F. Osman, T a t a v v u r , 229-235 ; Fındıkoğlu, Hukuk Sosyolojisi, 2 6 7 vd. ; A n s a y , "Aile Hukuku", AÜİFD., sa. 2-3 , s. 24-25 . 360 F. Osman, Tatavvur, 224- 229 . 361 Mal tarifleri için bkz. İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, 4/3 ; Mecelle madde 126 . 362 İbnu'l-Hümâm, Fethu'l-kadîr, 5/204, 206 . 363 Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 204 . 364 Ali el-Halîf, Şerikât, 22-27 ; Zerkâ, Medhal, 3/256 vd. ; Karaman, İslam Hukuku,

Nitekim, "ücret" kavramı da bugün "dar anlamda ücret", "geniş anlamda ücret" şekline ulaşmış ve "geniş anlamda ücret" kavramı, birçok sosyal haklan içeren bir muhteva kazanmıştır. 365 6 - K a v r a m d e ğ i ş m e s i : Bazı kavramlar da vardır ki, zaman ve mekana göre farklılık arzeder. Meselâ fakirlik, hâcet-i asliye, zenginlik...gibi kavramlarlar zamana, mekana hatta ülkeden ülkeye göre değişir. Genelde bunları zamanın şartları ve örf belirler. 366 Nitekim fıkıh kitaplarımızda haceti asliye olarak gösterilen eşya listesiyle, zamanımızda belirlenecek liste arasında çok fark olmalıdır. Dün için ihtiyaç olmayan pek çok şey, bugün aslî ihtiyaçların başmda yer alırken, bugün aslî ihtiyaç içerisinde mütalaa edilmeyen -mesela hizmetçi, silah gibi- bazı şeyler, dünün aslî ihtiyaçları arasında zikredilmiş bulunmaktadır. 7 - H ü k m ü n k e n d i l i ğ i n d e n k a l k m a s ı : Bazı ahkâm da vardır ki, artık uygulama alanı bulunmadığı için kendiliğinden kalkmıştır. Eski fıkıh kitaplarımızda büyük bir yer işgal eden köle hukuku ile ilgili hükümler, uluslararası anlaşmalar neticesinde köleliğin kaldırılması sonucunda, fiilen uygulama alanı kalmadığından devrini tamamlamış bulunmaktadır. Ancak kölelikle ilgili hükümlerden, özellikle iş hukuku ile ilgili alanlarda istifade halen mümkündür. • . , , Hz. Peygamber'in (as.) bizzat şahsı ile ilgili (humusu'l-humus 367 gibi) bazı hükümlerin onun vefatı ile son bulması da bu kabildendir. 8 - E s k i h ü k m e y e n i d e n d ö n ü ş : Ahkâmın değişmesini neshten ayıran önemli fark nassm ortamının tekrar teşekkülü durumunda, aslî hükme dönüş imkanının ya da zaruretinin bulunmuş olmasıdır. Bilindiği üzere tek lafızla ya da aynı mecliste verilen üç talak Hz. Peygamber (as.) ve Hz. Ebû Bekir devirlerinde, Hz. Ömer'in hilâfetinin de, Hz. Ömer'in hilafetinin de ilk yıllarında tek talak sayılıyordu. Hz. Ömer ashabla istişare etmiş ve bundan böyle 1/201 vd. 365 Bkz. Şafak, İslam'da Emek, 163 . 366 Bkz. Karaman, İşçi-İşveren Münâsebetleri, 78-79 . "Fakir" kavramının Hicazlılar ve Iraklılar tarafından farklı tarifleri hk. bkz. Serahsî, M e b s û t , 3/14 ; el-Alî, Tanzimat, 160. 367 Bkz. Ferrâ, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 137 .

verilen üç talakın üç talak sayılacağını bildirmişti. Vakıa bu tedbir, talakın önüne geçmek için o devre göre uygun bulunmuş ve genel bir kabul görmüş, daha sonra gelen dört mezhep imamları da bu uygulamayı esas almışlardı. Aradan zaman geçmiş, hiyel yollan açılmış ve ahlak bozulmuştu. Verilen üç talağı üç talak saymak insanları talaktan alıkoymaz olmuş, aksine yeni bir şer kapısını açmış, hulleciliği ortaya çıkarmıştı, işte böyle bir ortamda İbn Teymiye (728/1327), talebesi İbn Kayyım (751/1350) gibi âlimler ortaya çıkarak, Hz. Ömer'in uygulamasının artık maksada kâfi gelmediğini, aslî hükme tekrar dönmeniri gerekliliğini, yayılan hulleciliğe imkan vermemek için bunun zarurî olduğunu savumaya başlamışlardır. Bu fikir özellikle son asırlarda İslâm ülkelerinde ağırlık kazanmaya başlamış, bazı kanunlaştırmalar da bu doğrultuda gerçekleşmiştir. Nitekim itidali elden bırakmayan büyük âlim Ebû Zehra (1974) da konuyu tarihî seyri içerisinde ele aldıktan sonra "Tek bir lafızla ya da aynı mecliste üç talağı birden verme durumunda bunu tek talak sayan kimse Hz. Ömer'e değil de Hz. Peygamber'e (as.) uymuş olur. Hz. Peygamber (as.) uyulmaya daha layıktır. Hz. Ömer nihayet bir müetehiddir, hata da eder, isabet de eder." demiştir.368 9 - Z a y ı f k a v i l l e a m e l : Genelde bir mezhep içerisinde zayıf kabul edilen ve kendisi ile amel edilmeyen bir görüşün zamanla ehemmiyet kazanması, insanların ihtiyaçlarına daha uygun hale gelmesi sebebiyle tercihe gidildiği, daha sahih telakki edilen görüşlerden vazgeçildiği olmuştur. Bunun ifadesini müşahhas bir şekilde Mecelle Mazbatasında görüyoruz. Alacağımız sade bir misalle yetiniyoruz: "İmam A'zam hazretlerine göre ısmarlama (sipariş akdi) usulü yapılan alış-verişten ısmarlayan kimse vazgeçebilirse de İmam Ebû Yusuf hazretlerine göre, ısmarlama yapılan şey tarife uygun olduğu taktirde vaz geçemez. Şimdi ise dünyada pek çok fabrikalar yapılarak bunca toplar, tüfekler ve vapurlar mukavele ve sipariş ile yaptırılagelmiş ısmarlama işi her zaman yapılagelen büyük işlerden olmasıyla, ısmarlıyanıh ısmarlama akdini (ıstısnâ) fesihde muhayyer 368 Ebû Zehra, el-Ahvâlu'ş-şahsiyye, 305 . Bu konuda bkz. İbn Kayyım, İlâm, 3/30 ; İbn Kayyım, Tunik, 17 ; Ebû Zehra, İbn Teymiye, 414 vd. ; Devâlibî, Medhal, 327 ; Bûtf, Davâbıtu'l-maslaha, 151; Şelebî, TaH, 57 ; Zey d an, .Medhal, 125 ; Karaman, İctihâd, 76 ; F. Osman, Tatavvur, 217 ; Tez metni, 185 .

olması birçok büyük işleri bozacağından ve ısmarlama hususu kıyâsın hilâfına olarak halkın örfüne dayanarak istihsân yolu ile .meşru olan seleme kıyaslanan ve örfe dayanan bir durum olduğundan, asrın ihtiyacına göre İmam Ebû Yusuf kavlinin alınmasına lüzum görülerek 392. madde ona uygun olarak yazılmıştır." 369 10 - M e z h e p l e r i a r a s ı t e r c i h l e r : Mezhep içerisindeki hiyerarşinin terkedilerek, maslahat gereği yerine göre zayıf kaville de amel, ancak Mecelle'nin gerçekleştirebildiği bir yenilik olabilmiştir. Buna rağmen Mecelle, Haneli mezhebi sınırlarım bir türlü aşamamış ve zamanın gerekli kıldığı konularda bile diğer mezheplerden de istifade yoluna gidememiştir.370 B u n a r a g m e n Mecelle Tadil Komisyonu ve 1917 tarihli Osmanlı Aile Hukuk Kararnâmesi'ni hazırlıyanlar bunu gerçekleştirmişlerdir. Özellikle de Osmanlı Aile Hukuk Kararnâmesi mevcut dört mezhebin dışındaki müctehidlerin görüş-lerinden de istifade etmiştir. 371 Bilindiği gibi Hanefî mezhebinde menfaatlar kendiliğinden değerli (mütekavvim) değildir. Kıymet ifade etmesi için akit şarttır. 372 Bu noktadan hareketle de, gasbedilen bir malın (mesela ev, hayvan gibi) gasb süres'ince menfaatini tazmin gerekmez. "Ücret ile damân (tazmin sorumluluğu) müctemi olmaz." 373 kaidesi de bunu gerektirir. Şâfiîlere göre ise, menfaatler mütakavvim maldır, a'yân menzilesindedir.374 Dolayısıyla itlafı durumunda tazmini gerekir. Mecelle 596. Madde, Tadil Komisyonunca "Menfaatler a'yân gibi mütekavvimdir. Buna göre bir kimse, diğerinin taşınır ve taşmmaz bir malım kullansa veya kullanılmasına engel olsa, emsal ücretini vermesi gerekir." 375 şeklinde değiştirilip, Şâfiî doktrinine ulaşılmcaya kadar asırların geçmesi gerekmiş ve zamanın fesadı neticesinde değiştirmeye duyulan ihtiyaç kendisini iyice hissettirmiştir. Tadil 369 Bkz. Mecelle Mazbatası, (Mir'ât) , 7-8 . Aynca bkz. Schacht, İslam Hukukuna Giriş, 206 . Yine bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 183 . 370 Karaman, Dört Risâle, 29 (Ebû'l-Ulâ Mardin, Ahmed Cevdet Paşa, İst. 1946 , s. 171 den) . 371 Bkz. Esbâb-ı Mücibe Lâyihası; Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, 265-282. 372 Serahsî, Mebsût, 7/83 ; Hâdimî, Şerhu Mecâmi, 329 . 373 Mecelle madde, 86 . 374 Debûsî, Tesîsu'n-nazar, 63 ; Serahsî, Mebsût, 11/78 . 375 Ali Haydar, el-Mecmûatu'l-cedîde, 138 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 203 .

Komisyonunun ulaştığı bu neticeye, daha önceleri vakıf malı, yetim malı, kiralık mallar gibi istisnalar getirildikten sonra ulaşması 376 da anlamlıdır ve bu bize aynı dinin içerisinde olmakla birlikte, mezhepler arasındaki iletişimin hemen hemen olmadığını, İslâm hukukunun asırlar boyu tek mezhepten ibaretmiş gibi telakki edildiğini (İslâm hukuku anlayışı yerine Mezhep hukuku), birçok tıkanmaların kaynağını teşkil eden bu durumun ancak son asırda görülebildiğini göstermektedir. Mecelle Tadil Komisyonunun bazı tadilleri ile, Osmanlı Aile Hukuk Kararnâmesi'nde diğer mezheplerden de istifade yolu ile gerçekleştirilen gelişmeler mezhep hukuku fikrinden tekrar İslâm hukuku fikrine doğru geçişin bir başlangıcını teşkil etmektedir.

376 Menfaatlerin tazmini ile ilgili gelişmeler hk. bkz. Senhûrî, Masâdıru'l-hakk, 6/165, 166 , 170 , 187-189 ; Zerkâ, Medhal, 2/924, 9 2 7 , 3/208-209 ;. Karaman, Borçlar Hukuku, 2/429.

ÜÇÜNCÜ

BÖLÜM

AHKÂMIN DEĞİŞMESİNDE ETKİN OLAN ÂMİLLER

I - FE SÂDLTZ-ZEMÂN ( GENEL AHLÂKIN BOZULMASI) H - DIŞ ETKENLER IH - SİYÂSÎ ETKENLER IV- İKTİSÂDI ETKENLER V- BİLİM VE TEKNOLOJİDEKİ GELİŞMELER VI-COĞRAFÎ FAKTÖRLER vn- ÖRF

/

.

I - GENEL AHLÂKIN BOZULMASI ( FESÂDU 'Z-ZEMÂN)

îslâm hukukunda ahkâmın değişmesinde etkin olan en önemli âmillerden biri genel ahlâkın bozulmasıdır. Bu kısımda önce bozulma kavramı verilecek, arkasından İslâm kaynaklarında böyle bir nazariyenin mevcuyetinden söz edilecek, en sonunda da, bu bozulmanın ahkâma etkisi ve hangi türden değişikliklere sebeb olduğu incelenecektir.

A-BOZULMADAN MAKSAT Hiç şüphesiz zamanın bizzat kendisinde bir bozulma (fesat )söz konusu değildir.1 Bozulmadan maksadımız, zaman süreci içerisinde meydana gelen şu hususlardır: 1) İnsanların sahip oldukları ahlâkın bozulması, 2) Takvâ ve başkalarının haklarına saygının zayıflaması veya yok olması, 3j Dînî duygu ve aksiyonların zayıflaması, 4) Değerlerin fesâda uğrayıp sorumluluk duygusunun kalmaması, zulmün yayılması,2 yöneticilerin hak ve adâletten ayrılması.3 Mekanın şerefi içinde bulundurduğu şeye göredir." şeklindeki darb-ı meselde de olduğu gibi, zamanın övgü veya yergiye maruz kalması; bizzat içerdiği durumlarla ilgilidir.4 Dolayısıyla, doğrudan zamana yönelik zem ifadelerini5 bu şekilde anlamamız gerekecektir. 1 2 3 4 5

İ m â m Şâfiî'nin "Zamanımızı ayıplarız, halbuki ayıp bizde" diye başlayan için bkz. İbn Kuteybe, Uyûnu'l-ahbâr, 2/284 . Zerkâ, Medhal, 2/926 , 932 . ibn Abdirabbih, Ikd, 2/8 . İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/38 . Mesela bkz. İbn Abdirabbih, Ikd, "Zemmu'z-zemân" bölümü, 2/186-191 .

şiiri

B- İSLAM KAYNAKLARINDA BOZULMA NAZARİYESİ Schacht'a göre "İslâm hukuku, Hulefâ-ı Râşîdin diye anılan Medine halîfelerinden itibaren, sürekli bir çözülme vuku bulduğuna inanır ve şartlarının bozulduğunu bir gerçek olarak kabul eder." 6 Kaynaklarımıza göre Schacht'm tesbıti genelde doğru olmakla birlikte, daha önceleri de aynı şekilde bir "zamanın bozulması" düşüncesinin bulunduğunu, hatta bu düşünceye dayanarak bazı ahkâmda değişiklikler yapıldığını veya yeni önlemler alındığım görüyoruz.7 Hz. Âişe'nin (57/676) sözü ile başlayalım: Hz. Âişe: "Allah Lebîd'e8 rahmet etsin, bir beytinde: "Himayesinde yaşanılanlar göçtü gitti. Ben uyuz deri gibi kaldım geri." der. Acaba zamanımızı görse ne derdi?" diyor. Hz. Âişenin bu sözünü rivâyet eden Urve b. Zübeyr (99/717) ise: - Biz de diyoruz ki- "Allah Âişe'ye rahmet etsin. Biraz yaşasa da şu zamanımızı bir görse, ya ne yapardı?" demiştir.9 Hz. Peygamber (as.), ümmetinin en hayırlısının içinde bulunduğu nesil olduğunu, sonra sırasıyla onları takip edenlerin olacağım ve sonunda yalanın yayılacağını belirtmiştir. 10 Bizzat sahabe nesli için şöyle buyurmuştur: "Kıyamet günü Havuz'a bazı insanlar gelir,sonra gözümün önünde oradan uzaklaştırılırlar.Ben:-Ya Rabbi SBunlar benim ashabım, arkadaşlarım,derim. Allah:-Senden sonra onların neler yaptıklarını sen bilmezsin..."11 A h i r zamanda "dini yaşamanın elde kor tutmak gibi 12 olduğunu" bildiren Hz. Peygamber (as.), ileride kopacak siyasî mahiyette pek çok fitneler olacağını haber vermiştir.13 6 7 8 9 10 11 12

Schacht, İslam Hukukuna Giriş, 203 . Misaller bu kısmın sonunda gelecektir. Şâir Lebîd (41/661): M u a l l a k â t sahiplerinden biri olup İ s l a m a yetişmiştir. Müellefe-i kullaptandır. îslamdan sona şiiri terketmiştir. (Ziriklî, Âlâm, 5 / 2 4 0 ) . İbn Abdirabbih, Ikd, 2 / 1 8 7 . Buhârî, Hac, 9 ; Müslim, Pedâilu's-sahâbe, 210-215. Hadisin diğer kaynaklan içiıı ayrıca bkz. Wensinck, Miftâh, 64 . îbn Kuteybe, Tevil, 13 . İbn Kuteybe, Teni, 107; Tirmizı, Cihâd, 74.

Hz. Peygamber (as.) bu fitneleri ; deniz dalgası gibi, yaz fırtınası gibi, anarşi (hercü merc) ifadeleri ile tavsif etmiştir. 14 ' Hz. Peygamber (as.), tavsip etmediği bu zamanlarda ortaya çıkacak bazı görütüleri de belirtmişti. Buna göre: - Mal çoğalacak 1 5 , kazanç yollarına aldırış edilmeyecek, 16 devlet malı mübah sayılacak.17 - Yöneticiler zâlim olacak , 18 - İnsanlar şerli olacak, herkes kendi görüşünü beğenecek. - Huzursuzluk olacak. - İlim kalkacak, cehâlet artacak . - İman gidecek, din lafta kalacak, tatbiki zorlaşacak. - Şirk avdet edecek. - Ribâ vb. haramlar çeşitli adlar altında helal kılınacak, yalan artacak. - Pek çok deccâl çıkacak. - Din-sultan ayrılığı doğacak. 19 Ashabm da zamanm bozulması konusunda endişeleri olduğunu görüyoruz. İbn Abbas'm rivâyetine göre Hz. Ömer, bir hutbe îrâd etmiş ve şöyle demiştir: "Sizin hakkınızda korktuğum en kötü şey zamanın değişmesi, âlimin sapması, münafığın Kur'an'la mücadelesi, bilgisizce insanları doğru yoldan saptıran sapık yöneticilerdir.'20 İbn Mesud ( 32/652 ): "Gelecek her senenin, bir öncekinden daha kötü olmadığı asla görülmemiştir. "21 derken, Ebû Hureyre (58/677) endişelerini şu sözleriyle dile getirmiştir.: "İrâde ve kudretiyle yaşadığım Allah'a yemin ederim ki öyle bir zaman gelir, âlimler için 13

14 15

16 17 18 19 20 21

Hadis kitaplarının "fiten" bölümlerine, Miftâhu k ü n û z ü ' s - s ü n n e ' n i n "fitne", "saât", "deccâl", "âsî" vb. maddelerine bakınız. M. S. Hatiboğlu, "Hz. Peygamber'in Vefatından Emevîlerin Sonuna Kadar Siyâsî-İctimâî Hadiselerle Hadis Münâsebetleri" adlı basılmamış doçentlik tezinde, siyâsî mâhiyet içeren fitenle ilgili bütün hadislerin mevzû olduğu görüşündedir. Buhârî, Mevakîtu's-salât, 4 , Zekât, 23 ; Müslim, İman, 231; Diğer kaynaklan için bkz. Wensinck, Miftâh, 380 . Buhârî, Zekât, 9 , Fiten, 25 ; Müslim, Zekât, 58-61 ; Wensinck, Miftâh, 228 . İbn Hibbân, Sahîh, 8/256 . Canan, Ahir Zaman Fitnesi ve Anarşi, 78 . İbn Hanbel, 5/250 . Bu konularla ilgili geniş bilgi için bkz. Canan, Ahir Zaman Fitnesi ve Anarşi, 6068 . İlgili hadislerin kaynakları için bkz. Wensinck, Miftâh, 187, 205 . 229 , 230 . İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 200 . Şâtıbî, Muvâfakât, 1/98 .

ölmek sarı altınlardan daha sevimli olur."22 Bir durum tesbiti yapan ashaba göre, bakış açıları bir hayli değişmişti. Kendilerinin nifak saydıkları, 23 insanı helake götürecek büyük günah olarak mütalaa ettikleri bazı ameller vardı ki, yeni neslin (tabiîn) gözünde kıldan daha önemsizdi. 2 4 H.90/708 da vefat eden Malik b. Enes'e göre Hz. Peygamber (as.) dönemindeki her şey değişmişti. Hatta namazda bile neler yapmışlardı.25 Zaten Huzeyfe (36/656) gibi bazı sahabılere göre Îslâm, Hz. Ömer'in ölümüne (23/643) kadar ikbal dönemini yaşamış, onun. öldürülmesi ile sırt dönmüş ve hep de aynı vaziyetini sürdürmüştür.26 Hz. Ömer henüz hayatta iken, Irak taraflarından gelen bir adam, başı-kıçı olmayan bir durumdan, yalancı şâhitliğin alıp yürüdüğünden şikâyette bulunmuştu. 27 Hz. Ömer'den sonra Hz. Osman da şehit edilmiş, hazine yağmalanmıştı. 2 8 Bunu yapanlar, Hz. Ömer'i katleden gibi mecûsî de değillerdi. Bir adam Hz. Ali'ye sordu: Hz. Ebu Bekir ve Ömer hakkında ihtilaf etmeyen, ama senin hakkında ihtilaf eden müslümanların durumları nedir (ya da niye öyle)? Hz. Ali bu soruya verdiği cevabında:"- Ebu Bekir ve Ömer benim gibilerine idareci idiler. Bense bugün senin gibilerine âmirim, idareciyim." diyordu. 29 Tabiîn ve sonrasına geliyoruz: Kocasının hep oruçlu ve geceleri ibadetle geçirdiğini ve kendisinin onu sevmediğini, dolayısıyla hul' yoluyla ayrılmak istediğini soran bir kadına, Hasan el-Basrî (110/718): "- Hayır! Yapma. Çünkü Hz. Peygamber (as.) "Kocasından zorla ayrılan, hul' yapan kadınlar münafıktırlar." buyurmuştur, der. Kadın : "-Allah'a yemin ederim, sabredeceğim." der. Uzaklaşınca Hasan: "Kendisine ulaşan bir hadisten dolayı, hoşlanmadığı bir şeye sabredecek bir kadının yeryüzünde hâlen bulunabileceğini 22 23 24 25 26 27 28 29

İbn Sa'd, Tabakât, 4/337 . Kan-koca sırlarını y a y m a gibi. (İbn Hanbel, 2/105) . îbn Hanbel, 3/3 , 5/79 . Buhârî, Mevâkît, 7 (1/134) ; A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/365 . İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 248 . Aynea bkz. İbn Teymiye, His be, 152 . Muvatta, Akdiye, 2 (2/720) . İbn Sa'd, Tabakât, 3/76 vd. . Teftezânî, Kelam İlminin Belli Başlı Meseleleri, 24 (Mukaddime, 148 den).

^

sanmıyordum." diyerek hayretini ifade eder.30 Hz. Peygamber (as.) ve Ebu Bekir, Ömer dönemlerinde hâkim olan dînî ve manevî hayata bir aksülameli temsil eden bir Emevî dönemi 31 , arkasmdan her türlü eğlenceye dalmış Abbâsîler devri.32 Bundan sonra artık öyle olmuş ki, zulüm için örnek vermek gerekirse, aramaya gerek yok, zamanlarının sultanları ya da idârecilerini göstermek yeter. 33 Nihâyet İbn Abidî'in Hâşiye'sinde naklettiğine göre "Zamanımızın idârecüerine (sultan) âdil diyen kâfir olur."34 noktasına gelinmiştir. Osmanlı yazarlarında Osmanlı Devleti'nin gerilemesinde en belli başlı sebep olarak, eski düzenden "kânûn-ı kadîm"den ayrılmayı, ahlâkî gevşemeyi gösterdiklerini görüyoruz.35 Şarkı ve türkülerde de "zamanın kötülüğü" önemli bir yer ettiğine göre, 3 6 zamanın bozulması nazariyesi, genel kabul görmüş bir özelliğe sahip oluyor demektir. Bu bozulma yakınmalarının büyük bir kısmını, nesiller arası değişme ve çatışmaya bağlamak mümkün ise de zaman içinde müslüman toplumun, iman ve ahlâk açısmdan zaafa uğradığı inkarı kâbil olmayan bir gerçektir. C - BOZULMANIN SEBEBLERİ Şüphesiz genel ahlâkın bozulmasının birçok sebebleri vardır. Bunların başından gelenleri aşağıdaki şekillerde sıralamak mümkündür: 1) Giderek ilâhî vahyin terbiyesinden uzaklaşmak. 2) Maddî refahın artması: Bu konudaki endişelerini Hz. Peygamber (as.) gâyet güzel bir teşbihle anlatırken 37 , Hz. Ömer 'de: "Bir kavim içerisinde mal bollaştı mı, mutlaka Allah onların arasına kıyamete dek kin ve düşmanlık sokar."38 diyerek, ilâhî terbiyeden 30 31 32 33 34 35 36 s

37 38

M. E.Sâlih, en-Nuzıımu'l-iktisâdiyye, 6 7 . M. E.Sâlih, en-Nuzumu'I-iktisâdiyye, 67 . A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/124 . Örnek için bkz. Serahsî, Mebsût, 2/199 . İbn Âbidîn, Reddul-muhtâr, 5/296 ; Kevseri, Makâlât, 106 . Tabakoğlu, İslam İktisâdına Giriş, 147 . Mesela bkz. Y u s u f H a s Hâcib, KutadguBilig, Ankara 1988 , s. 471-474 ; Yüksel, H. Avni, Âşık Seyrânî, A n k a r a 1987 , s. 122-123, 149, 163 ; M . N e c â t i Karaer, Karacaoğlan, Tercüman 1001 Temel Eser, ty., yy., s.81 . Bkz. Miras, Tecrîd, 5/247. İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 164 .

uzak maddî refahın artmasını, genel ahlâkın bozulmasının tabiî bir sebebi (sünnetullah gibi) olarak görmüştür. Vâkıa öyle de olmuştur.39 3) Devlet ricalinin tutumu: Nitekim Ma'n b. Zaide'ye Hârun Reşid: "- Ey Ma'n ! Zamanın nasıl ? " diye sorduğunda Ma'n : Ey müminlerin Emîri ! Zaman sensin. Eğer sen sâlih olursan zaman iyi olur. Eğer sen kötü olursan zaman da kötü olur." 40 diye karşılık vermiştir. Kisrâ'nm altın ve mücevherlerden yapılmış çok değerli kemer ve , kılıcım veya tacını, merkeze ulaştırılan ganimet mallan arasında eline alıp, evirip çevirdikten sonra "Vallahi, bunu teslim eden kimseler gerçekten emânet sahibidirler !" diye Hz. Ömer'e, Hz. Ali'nin"Kendinde ara. Sen emin olduğun için, onlar da emin oldular. Eğer sen tırtıklasaydın, onlar da aynısını yaparlardı."41 şeklinde karşılık vermesi, idarecilerin halka ne denli etkisinin somut bir ifadesidir. Ömer b. Abdilaziz halîfe olduğunda, kendisi ücret almadığı için, kadılann çoğunun ücret almadıkları nakledilir.42 Taberî'nin bir rivâyetiyle, devlet ricalinin genel ahlâka etkisini noktalayalım: Emevî halîfelerinden Velid (96/715) çeşitli binalar, saraylar ve sanat mahalleri inşa etmekle şöhret kazânmıştır. Bu bakımdan halkın günlük konuşmalannı yeni yeni inşa edilen bu çeşit binalar teşkil ediliyordu. Onu takip eden kardeşi Süleyman b. Abdulmelik (99/717) devrinde kız alıp vermek, evlenmek, câriye edinmek gibi meseleler revaç bulduğu için halk, birbirine bu çeşit meselelerden sorar olmuştur. Ömer b. Abdulaziz (101/720) devrinde ise, Kur'an-ı' Kerim'in okunup hatmedilmesi gibi meseleler revaç bulmuş, birbirleriyle konuşan kimseler, Kur'ari'dan ne kadar sûre ezberlediklerini sormaya başlamışlardır.43 Görüldüğü gibi "İnsanlar yöneticilerinin dini (gidişatı) üzeredir."44 Tarihî bir gerçektir ki İslâmın yüce menfaatini kendi siyasî çıkarlarından üstün tutan idareciler elbette bulunmuştur. 4 ? Ama bunların sayısı gerçekten de çok az olmuştur. j 39 40 41 42 43 44 45

Tabakoğlu, Türk İktisat Tarihi, 9 0 . İbn Abdirabbih, Ikd, 2 / 8 . İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 91,163 . Hasan İbrahim Hasan, Ali İ. Hasan, en-Nuzumu'l-İslâmiyye, 293 . Taberî, Tarih, 5/266-267 . Aclûnî, Keşfu'l-hafâ, 431 . Aynca bkz. Kınalızâde, Ahlak, 189 . Râşid Halifeler, Emevî debdebesini yırtan ıslahatçı halife Ömer b. Abdulaziz gibi.

D - BOZULMANIN HUKUKÎ HAYATA ETKİSİ İslâm hukukunda genel ahlâkın bozulmasının hükümlere tesir ettiğini ve bazı değişmelere neden olduğunu biliyoruz. Ancak bu değişme, birazdan örneklerini de göreceğimiz üzere hiçbir zaman öze, genel çerçeveye uzanmamaktadır. Genelde değişmelerin sahası vesâil türünden ve maslahata dayalı hükümlerdir. Bunlar genel kamu güvenliğini, hakların korunması ve sahiplerine ulaştırılmasını temine yönelik, hukukun esnekliğine dayanan tedbirler şeklindedir. İslâm hukukluları hüküm vazederken ya da mevcut hükmü tatbik ederken, zamanın gerçeklerini göz önünde bulundurmanın bir zarûret olduğunu, zamamn gerçeklerinden habersiz olanların hukuk nosyonundan mahrum olduklarını belirtmişlerdir. 46 E - GENEL AHLÂKIN BOZULMASI KARŞISINDA ORTAYA ÇIKAN YENİ DURUMLAR Genel ahlâkın bozulması gerekçeli yeni hüküm ve değişmeleri ele alıp bir değerlendirmeye tabi tuttuğumuzda, bunları belli gruplara ayırmak mümkün gözükmektedir. Şimdi burada biz örnekleri gruplara ayırarak gösterdikleri gelişme ve değişme şekillerini sunmaya çalışacağız. Yapacağımız ayırım katılıktan uzaktır. Pekâlâ başka türlü ayırımlar da mümkündür. 1 - AMME VELAYETİNİN SORUMLULUK ALANININ GENİŞLETİLMESİ Daha önce prensip olarak devletin üzerinde durmadığı önem vermediği, ilgi sahası olarak belirlemediği , ya da icrasını fertlerinin diyanetine havale ettiği bazı konular vardır ki, giderek zamamn bozulması bu tür konularda devletin çeşitli önlemler almasını gerektirmiş, tabi bu da mevcut konumdaki bazı değişmelere neden olmuştur. a - MÜESSESELERİN DOĞUŞUNU YA DA GELİŞMESİNİ HAZIRLAMA Genel ahlâkın bozulmaya yüz tutması ile bazı müesseselerin 46

Bkz. Haskefı, ed-Dürru'l-muhtâr (ibn Âbidîn) , 1/475 ; İbn Âbidîn, "Neşru'I-arf" ,

2/128.

kurulmasına veya var olan müesseselere yeni şekiller verilmesine, önceki sadelikten giderek uzaklaşılarak giderek teşrifatın (protokola riâyet) gerekli bir hal almasına 47 ihtiyaç duyulmuştur. Mesala m ü f t ü l ü k için bir amme velâyeti gerekli olmadığı halde, son zamanlarda müftülüğe resmiyet verilmesi ve iftâ ile meşgul olanların fetvâ ehliyetlerinin olup olmadığının murakebesi gerekmiştir. 48 "Dîvân-ı mezâlim" ve "Dâru'1-adl" adları ile divanlar tesis edilerek hükümlerin temyizi safhası da genel ahlâkın bozulması ile zarûrî olmuştu. 49 Mezâlim mahkemelerinde çok itibarlı ve nüfuzlu şahıslar tarafından yapıları haksızlıklar, işlenen suçlar ile idâre edilenler tarafından idârecilere karşı açılan davâlar ve aynı zamanda adlî hâkimlerin yürüttükleri ve yürütmekten aciz kaldıkları davâlar söz k o n u s u d u r . 5 0 Çekirdeği İslâm öncesi "Hılf u'l-fudül" a kadar götürülen mezâlim mahkemeleri tam teşekkül olarak Emevî döneminde icrây-ı faaliyete başlamıştır.51 Hisbenin doğuşu ve kazadan ayrılışı: Hisbe, adâlet ve fazileti şeriat esaslarına ve her muhit ve devirde alışılagelen örf ve âdetlere uygun olarak tahakkuk ettirmek maksadıyla fertlerin ahlâk, din ve iktisat, yani umumî olarak ictimâî sahada refahını temin için devletin hususî vazifeliler yolu ile ifa ettiği idarî bir kontroldür.52 Hisbe teşkilatının menşei, esas itibarı ile Kur'an ve hadis ise de 53 , Hz. Peygamber (as.) ve halîfeler hisbe ile ilgili vazifelerinde ihmal göstermeden ve geri kalmadan icraatta bulundularsa da, bir müessese olarak ortaya çıkması Hz. Ömer zamanında olmuştur. 5 4 Dinî duyguların zayıfladığını, cehâletin yaygınlığını gören Hz. Ömer, Hisbe velâyetini bir müessese olarak ihdas etmiş ve kazâ velâyetinden ayırmıştır.55 47 48 49 50 51 52 53 54

Şâtıbî, İtisâm, 1/188-189 . Berki, islam Şeriatında Kaza, 9 . Berki, Ş., "İslam Hukukunun Anahatları I " , 183 . Atar, İslam Adliye Teşkilatı, 164 . Atar, islam Adliye Teşkilatı, 165 . M e z â l i m konusunda Vecdi A k y ü z tarafından master tezi hazırlanmıştır. Kavakçı, Hisbe , 14 . Bkz. Kavakçı, Hisbe , 14, 41 . Görüşün kaynaklan hk. bkz. Kavakçı, Hisbe , 42 (7. dipnot) .

b - MEVCUT MÜESSESELER İÇERİSİNDE GELİŞME VE DEĞİŞME Örneklerimizde kazâ müessesesi ile ilgili olacaktır: i - Mahkemelerde davâlarrn tescili : Abdullah b. Şübrüme 56 (144/761) Kûfe'de kadı bulunduğu H. 120 tarihinde halk arasında davalar çoğalmış ve ahlâkın safvetine halel gelmiş olduğunu görünce, vâkıa ve hükümleri tescile ihtiyaç hissetmiş ve bu tarihten itibaren hükümler yazılmaya başlamıştır. 57 Ahmed Emin'in Hüsnü'l -muhâdara'dan 58 nakline göre ise Muâviye tarafından Mısır kadılığına getirilen ve H. 75de vefat eden tabiinden Süleyman b. Itr et-Tüceybî , çok daha erken vakitlerde miras konularma mahsus olmak üzere tescil işini başlatmış oluyordu.59 Daha sonraları giderek gelişen tescil konusunda "İlmu'şşurût","el-Mehâdır ve's-sicillat "adı altında pek çok eser verilmiştir. 60 ii) Şahitlerin tezkiyesi: Bilindiği üzere şâhitlerin tezkiyesi konusunda Ebu Hanife ile talebeleri Ebû Yusuf ve Muhammed arasında ihtilaf vardır. EbûHanîfe'ye göre, eğer davâ konusu şüphe ile sabit olabilen konulardan ise ve karşı taraf da açıktan ta'nda bulunmazsa, şâhitlerin hallerini araştırmadan, tezkiyeye gerek duymadan, şehâdetleriyle hüküm verebilir. 61 Nitekim Hz. Ömer EbûMusa elEşarî'ye (44/664) yazdığı mektubunda:"...Müslümanlar, birbirlerine karşı şehâdet konusunda âdildirler. Ancak yalancı şâhitlik yaptığı bilinenler, had cezası görürler, velâ ve akrabalıktan dolayı töhmet altmda olanların şâhitlikleri dinlenmez. ..." 62diye yazmıştı. 55 56

57 58 59 60

61 62

İbn Âşûr, Makâsıd, 129 . İbn Şübrüme Küfe f u k a h â s m d a n ve m e z h e p sahibi b ü y ü k m ü c t e h i d l e r d e n birisidir. Mukavele serbestisi ve küçüklerin evlenme y a ş l a n gibi bazı m ü h i m meselelerde dikkate değer ictihâdlan vardır. Berki, İslam Şeriatında Kaza, 59-60 . 1/129. A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/86 . Bkz. Kâtip Çelebi, Keşfu'z-zunûn, 2/1046 ; Atar, İslam Adliye Teşkilatı, 138 ; Schacht, islam Hukukuna Giriş, 91 ; Keskioğlu, Fıkıh Tarihi ve İslam H u k u k u , 1/37. Kemal Paşazade, "Risale fi'l-ihtilâf", Süleymâniye, Lâleli 3645/30 , v. 215 a . İbn Kayyım, İ'lâm, 1/86 ; Devâlibî, Medhal, 9 0 . Hadis olarak da rivâyet edilmiştir. (Bkz. Merğînânî, ffidâye, 3/118).

Öbür taraftan Ebû Hanîfe'nin yaşadığı dönem, bizzat Hz.Peygamber'in (as.) salâhına işaret buyurdukları 63 üçüncü nesli (karn) teşkil ediyordu.64 Ebû Yusuf ve Muhammed ise, yaşadıkları dönemde hocaları Ebû Hanîfe'nin gördüğü salahı görmemiş, Hz.Peygamber'in (as.) "...sonra yalan yayılır"65 buyurduğu dönemde yaşamışlar, bu yüzdende şahitlerin, hasım ta'n etmese bile 66 tezkiyesinin zarûretine dair ictihâdda bulunmuşlardır.67 Daha sonra bu ictihâd doğrultusunda uygulamaya devam • edilmiş, şâhitlerin gizli ve alenî tezkiyeleri yapılagelmiştir. Mecelle 1716. madde de bu şekilde düzenlenmiştir. 68 iii - Hâkimin kendi bilgisiyle hüküm vermesi: Hanefî vediğer mezheplerin asıl görüşüne göre, kadı kendi şahsî bilgisiyle, had cezaları dışındaki diğer olaylar hakkında hükmedebilir.Yani niza konusu olan olay hakkındaki bilgisi hüküm vermesine mesnet olabilir ve davâcmıri (müddeî) davasını "beyyine" ile isbatma gerek duymayabilir. Bu durumda hâkimin olay hakkındaki bilgisi beyyine olmuş olur. Bu konuda Hz. Ömer ve diğer İslâm büyüklerinden nakledilen hüküm örnekleri de vardır. 69 Ancak daha sonraları hâkimlerin çoğu kez fesâde bulaştıkları, ahlâklarının bozulduğu, rüşvetin yayıldığı mülahaza edilmiş, artık kazâ makamına çoğu kez en güvenilir, afîf ve gözü tok kimselerin değil de, yöneticilere yaltâklık yapan, onları razı etmeye koşan, makama hırsla sarılan kimselerin getirildiği müşâhade edilmiştir. Bu yüzden sonra gelen hukukçular (müteahhırûn) kadının şahsî bilgisi ile olaylar hakkında hüküm vermelerinin sahih olmayacağı, mutlaka hükümlerinde kazâ meclisinde ortaya konan isbat edici beyyinelere itimat etmelerinin gerekeceği doğrultusunda fetva 63 64 65 66 67

(... yiJyitljJ- ) Hadisin kaynaklan için bkz. Wensinck, Miftâh, 64 . Kemal Paşazade, Risale fıl-ihtüâf , 215 a. ; İbnÂbidîn, "Neşru'l-arf" , 2/124 . (53) nolu dipnottaki hadisin devamı. Mesûd Efendi, Mir*ât, 780 . ibn Âbidın, "Neşru'l-arf, 2/124 . A y n e a bkz. Merğînânî, Hidâye, 3 / 1 1 8 ; Zeylaî, Tebyîn, 4/211 ; M. Ilüsrev, Dürer, 2/459 ; KaraR, Furûk, 4/83 ; E b û Sünne, Örf,

68

Şahitlerin tezkiyesi v e " müzekM" hk. bkz. Atar, İslam Adliye Teşkilatı, 144-146 ; Bayındır, İslam Muhakeme Hukuku, 181-190 . Hz. Ömer'le ilgili bir örnek için bkz. İbn Kudâme, Muğııî, 9/45 .

88. 69

vermişlerdir. Buna göre, kadı kazâ meclisi dışında, iki kişi arasında cereyan eden bir akde veya karza ya da başka bir olaya bizzat tanık olsa, sonra bu iki kişiden birisi davacı olsa, öbürü de inkar etse, bu durumda kadının beyyine olmaksızın hükümde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu, çoğu kadıların sorumluluk duygularından uzak olduğu bir dönemde caiz kılınırsa, kadıların yalan ve asılsız yere güçlü olan hasmın yanında yer almak için olay hakkındaki şahsî bilgilerinin bulunduğunu iddiaya neden olabilecek ve pek çok hukuk zayi olcaktır. Hâkimi kendi bilgisi ile hüküm verme yetkisinden alıkoymak, her ne kadar bazı hakların zayi olmasını da gerektirecekse de, pek çok haksızlığı önleyecektir.Tatbikat da bu doğrultuda gelişmiş, devam etmiştir. 70 iv - Tek hâkim usûlünden toplu hâkim usûlüne ve dereceli mahkeme sistemine geçmefikrinin,fesâdu'z-zemân anlayışına uygunluğu: Bilindiği üzere, İslâm Adliye Teşkilatında, ilk zamanlarda (Peygamber (as.) ve Râşid Halîfeler devri ) mahkemelerin tek hâkim usûlü ile çalıştığını biliyoruz. 7 1 Doktrinde toplu hâkim usûlü tartışmalı olmakla birlikte -bir iki tatbikat hariç- 72 mahkemeler tek hâkim usûlü ile görev yapmışlardır. 73 Nitekim İslâm Adliye Teşkilatında mahkemeler tek dereceli olarak icrây-ı kazâ etmişlerdir. Mahkemelerde verilen hükümler, kaziyye-i muhkeme 7 4 teşkil ettiğinden ikinci dereceli bir mahkeme tarafından yani istinâf mahkemeleri tarafından o hükümler tekrar görülemez. 75 Genel durum bu olmakla birlikte, asrımız İslâm hukukçularından Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, zimmetlerin fesada uğradığı, sorumluluk duygularının bozulduğu şu dönemde, aşırı bir ihtiyat tedbiri gereği olarak tek hâkim usûlünden toplu hâkim usûlüne, tek dereceli ve kesin hüküm veren mahkemelerden dereceli mahkemeler usûlüne geçmenin mümkün olabileceği görüşündedir. Zamanımızın maslahatı bunu gerektirmektedir. 76 70 71 72 73 74 75

Zerkâ, Medhal, 2/929 . Ayrıca bkz. İbn Âbidîn, "Ukûdu resmî'l-müftî" , 1/44 ; Ebû Sünne, Örf, 120-121 ; Atar, İslam Adliye Teşkilatı, 147. Bkz. Vekî, Ahbâru'l-kudât, 2/55 , 407-408 . Atar, İslam Adliye Teşkilatı, 148-149 . Kazıyye-i muhkeme: Kesinleşmiş hüküm hakkında kullanılan hukûkî bir tabirdir. (Bkz. Ergüney, Türk Hukukunda Lügat ve Istılahlar, 2 5 8 ) . Atar, age., 150 ; Berki, A. Himmet, İslam Şeeriatında Kaza, 60 .

v - Akraba ve eşlerin birbiri hakkında şehâdetleri: Bilindiği üzere, şahitlerin vasıflarını belirten âyetlerde 7 7 , akrabaların birbirleri hakkında şahitliklerinin kabul edilmeyeceğine dair bir kayıt yoktur ve bunlar da âyetlerin umumu kapsamına girmektedirler. İbn Kayyım, bu konuda seleften bir çok nakillerde bulunur, buna göre Hz. Ömer, "Babanın oğula , oğulun da babaya şehâdette bulunabileceğini" söylemiş, Sald b. el-Müseyyeb'den (93/711) de aynı görüş rivâyet edilmiştir.78 Kadı Şureyh (78/697) baktığı davanın birisinde, kocası ile babasının şehâdetlerine istinaden bir kadın hakkında hüküm vermiş, hasmın itirazı üzerine de "-Bunların şahitliklerini zedeleyecek bir şey biliyor musun? Her müslümanm şehâdeti makbuldür (câizdir)." demiştir.79 Daha başka örnekler de veren İbn Kayyım, mevzumuzla ilgisi bakımından önemli olan, Zührî'nin (124/741) şu beyanını nakleder. Zührî şöyle der: "Selef-ı salihîn babanın oğul, oğulun baba, kardeşin kardeşi, kocanın karısı lehindeki şehâdetleri hakkında bir töhmette bulunmuyorlardı. Sonra insanlar arasında hile, desise, fesâd peyda oldu. İdarecileri bunlar hakkında töhmete götüren durumlar ortaya çıktı. Sonunda da akrabalık sebebi ile töhmet altında bulunan kimselerin şâhitlikleri kabul edilmez oldu. Böylece oğulun, babanın, kardeşin, eşlerin şâhitlikleri dinlenmedi. Bu saydıklarımız - önceleri değil - sonraları (âhir zamanda) töhmete maruz kaldılar.'80 Görüldüğü üzere, nasslara dayalı aslî hükmün, genel ahlâkın bozulması ile değiştirilmesi zarûreti ortaya çıkmış ve yakın akraba ve eşlerin birbirleri hakkındaki şehâdetleri kabul edilmemiştir. Daha sonraki uygulama da, bu şekilde devam etmiş81, Mecelle madde 1700 de bu doğrultuda düzenlenmiştir. Son beş örneğin genel değerlendirilmesi : İslâm Adliye Teşkilatı ile ilgili bu zikretttiğimiz beş misalin genel 76 77 78 79 80 81

Zerkâ, Medhal, 2/925 ; Kardâvî, Hasâis, 223 . Mesela bkz. Bakara 2/288 ; Talak 65/2 . İbn Kayyım, İ l â m , 1/113. îbnKayyım, İ l â m , 1/114 ; Şelebî, Talıl, 75 . İbn Kayyım, İ l â m , 1/113; Şelebî, Tafil, 74, 326 . Mergînânî, Hidâye, 3/122 .

bir degerdirilmesini yaptığımızda şu neticelere ulaşırız: "Kazâ" dan maksat hakkın korunması, sahibine ulaştırılması; haksızlıkların, sûistimallerin önlenmesidir, "kazâ" ve tevâbii ile ilgili hukuk, şu halde şerî maksatları gerçekleştirmek için konulan, zamanın şartlarına uygun ve maksadı gerçekleştirici mahiyette düzenlenmiş hükümlerdir. İslâm hukukçuları genel ahlâkın bozulmasından dolayı, maksadın gerçekleşemediğini gördüklerinden vesâil türünden olan bu hükümleri -maksadın tahakkuku için değiştirmede, ya da geliştirmede herhangi bir sakınca görmemişlerdir. Verdiğimiz örnekler bu anlayışı ortaya koyacak özelliktedir. Misalleri çoğaltmak mümkündür. C - MÜDAHALECİLİĞİN ARTMASI VE NARH SİSTEMİ "Îctimâî hayatta düzensizleşme ve soysuzlaşmanın ölçüsü arttığı nisbette cebir ve müdâhale vâsıtalarına o derecede geniş bir yer ayırmak icâb edecektir.32" Nahfc sisteminin benimsenmesi de böyle olmuştur: İslâmin öngördüğü fiat sistemi, her türlü tekelci müdahalelerin önlendiği serbest bir ortamda, karşılıklı tarafların rızası ile belirlenmesi şeklindedir ye Hz. Peygamber (as.) narh koymaktan kaçınmıştır.83 Bununla birlikte ortam değişir ve müslümanlann genel menfaati narh koymayı gerektirirse, buna da cevaz vardır. 84Zira Hz. Peygamber (as.), narh koymaktan çekinmesine gerekçe olarak Allah'ın huzuruna hiçbir kimsenin kanma ve malına zulmetmeksizin ulaşmak arzusunu göstermiştir. 85 Şartlar değişir ve zulüm, bu kez narh koymamakta tecelli ederse, bu durumda narhtan kaçınma maksada ters düşecektir. İslâm tarihinde narh sistemi, daha Hz. Ömer'den itibaren uygulama alanı bulmuş ve özellikle Osmanlı iktisat düşüncesi ve tatbikâtında büyük bir yere sahip olmuştur. Sadece Köprülü Fazıl Mustafa Paşa (1691): "Ahvâl-ı narh Kitap'ta yoktur. Bey' ve şirâ rızâyı tarafeyn ile olmalıdır." gerekçesiyle, narh sisteminin 8 6 önemli

82 83 84 85 86

Ülgener, Darlık Buhranları ve İslam İktisat Siyaseti, 141 . Bkz. Tirmizî, Büyü, 73; İbn Mâce, Ticârât, 27; İbn Hanbel, 3/85, 286 Bâcî, Müntekâ, 5/18 ; Şevkânî, Neylu'l-evtâr, 5/247 ; Mergînânî, Hidâye, 4/93 . Bkz. Bâcî, Müntekâ, 5/18 ; Şevkânî, Neylu'l-evtâr, 5/248 ; Şelebî, TaEl, 78, 325 ; Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha, 182, 178, 367 ; Nebhân, el-İtticâhu'l-cemâl, 380-384 . Şevkânî, age., 5/248 . Bkz. Muvatta, Büyü, 64 (2/651 ) ; Şelibî, Talıl, 64 .

uygulanmasını kısa bir süre için durdurmuş, fakat büyük fiat artışları görüldüğünden yeniden narh sistemine dönülmüştür. 87

d - ŞAHSIN DİYANETİNE BIRAKILAN KONULARIN AMME VELAYETİNE HAVALE EDİLMESİ Bilindiği üzere îslâm hukukunun müeyyide olarak dayandığı motifler (vazî) cibillî , dînî ve devlet gücüne dayalı yaptırımlardan ibarettir.88 ; İslâm hukuku, kişinin karısını koruması , anne ve babanın çocuklarım gözetmesi gibi, konularda haddizâtmda insanın yaratılışında mevcut cibillî motiflerden istifade ile yetinir. Zaten motifler içerisinde en güçlü olanı da cibillî olanlarıdır. "Ancak dinî-hukûkî tavsiye ve emirlerin çoğunluğunun uygulanması, dinî motife bağlanmıştır. Bu recâ ve havf (korku ve ümit) olmak üzere iki yönü olan gerçek iman motifidir. Bu yüzden, birçok emir ve yasakların uygulanması, kendilerine hitap edilenlerin dindarlığına bırakılmıştır." "Herhangi bir zaman veya kavimde dinî motif zayıfladığında, ya da çoğu kişilerde hukuk kurallarını çiğnemeye götüren durumların dinî motife üstün gelmesi söz konusu olduğunda devlet gücüne dayanan motiflere (müeyyide) baş vurulur. Nitekim Hz. Osman'ın "Kur'ânla yola gelmeyeni, Allah sultanla (devlet gücüyle) yola getirir. " demiştir. Bu yüzdendir ki, İbn Atıyye (546/1151) şöyle diyor: "Zamanımızda yetimlerin rüşdü konusunda, durumu kadı huzurunda isbat etmedikçe vasilerin sözleri kabul edilmez." İbn Atıyye böylece "Onlarda olgunlaşma (rüşd) görürseniz mallarını kendilerine veriniz."89 âyetinde, kendi emânetlerine verilen konuda onları güvenilir bulmamış oluyor. İbn Atıyye'den sonra gelen Mâlikî fukahası onun bu görüşünü güzel bulmuşlardır. İbnu'l-Arabî (543/1148) de, diyânetin zayıflaması sebebiyle "Kırkbeş günden az bir süre içerisinde . iddetinin bittiğini iddia eden kadının sözü kabul edilemez." demiştir. 87

88 89

Tabakoğlu, Türk İktisat Tarihi, 321 . Müdahalecilik ve narh konusunda geniş bilgi ve değerlendirmeler için bkz. Ulgcner, Sabri F., Darlık Buhranları ve İslam İktisat Siyaseti, Ankara 1984 ; Kallck, Cengiz, Hz. Peygamber (as.) Devrinde Devletin Piyasaya Müdahalesi, Basılmış master tezi, İst. 1989 . İbnÂşûr, Makâsıd, 126-129 ( 192-197) . Nisâ 4/6 .

9 0 Halbuki

Kur'an bu hususu "Eğer Allah'a ve ahiret gününe inanmışlarsa, rahimlerinde Allah'ın yarattığını gizlemeleri kendilerine helal değildir.'eî ayetinde kadınların diyânetine bırakmıştır. İbnu'lArabî bu görüşü, Mâliki bilginlerince fetvâ olarak alınmış ve mahkeme kararlarında yer almıştır." "Bu değerlendirmeye göre, her ne zaman hukukun bir hakkın korunmasını emânetine verdiği kişinin bu görevi gereğince yürüttüğünde tereddüt ortaya çıkarsa, bu hakkın uygulanmasının sultana (devlet gücüne) bırakılması doğru olacaktır." "Dinî duyguların zayıfladığı veya cehâletin yayıldığı dönemlerde, hukuk normlarının uygulanmasında güven duyulan kişilerin emânet ve diyânetlerine bırakıldığı konular arasında yetkisinden alınması gerekenleri hukukçuların belirleme hakkı vardır. Buna izin vermeye elverişli hukuk normları bulunmaktadır. Zira bu gibi konularda söz konusu olan Kur'an ifadelerinin ekserisi çoğul olarak gelmiştir ki, ifadeye göre, bunların kişilere dağıtılması gerektiği anlaşılabileceği gibi müslümanlarm .tümüne, yani onlar adına işlerini yürütmekle yükümlü olanlara hitap edilmiş olması da anlaşılabilir. Hitapta kullanılan bu uslûbu, bu tür hukukun gözetilmesi için bir topluluğun bulundurulması gereğine bir işaret sayabilriz. n92 Nitekim Osmanlılar devrinin sonlarına doğru emânetin kötüye kullanılmasına dair vakalar çoğalınca, vasilerin selâhiyetleri hususî bir nizam ile daraltılmış, şerî hâkimin başkanlığında kurulan bir komisyona bağlanmıştır.93 2-HÜRRİYETİ KISITLAMADA Genel ahlâkın bozulması dinî duygularm zayıflaması neticesinde hürriyetlerin kısıtlanması doğrultusunda meydana gelen ahkâm değişikliğine üç örnek vereceğiz: a) Mülkiyet hakkının kullanılması: Ebû Hanîfe'ye göre, mâlik mülkünde hürdür; dilediği gibi 90 91 92 93

İbnu'l-Arabî, AhkSmu '1-Kur'ân, 1/187 . Bakara 228 . İbn Âşûr, Makâsıd, 126-129 ( 192-197) Karaman, Modem Problemler Karşsmda İslam Hukuku, 31 .

tasarrufta bulunabilir. Hiçbir kimsenin mülkiyet hakkını kayıtlama, ya da sınırlandırma yetkisi yoktur. Çünkü mülkiyet böyle bir tasarruf hürriyetini gerektirir. 94 EbûHanîfe mâlike bu hürriyeti tanırken, başkalarına zarar verip vermeyeceğine bakmamıştır. Komşuya doğru pencere açmak, komşu duvarım zayıflatacak kuyu açmak gibi ona zarar verecek tasarruflarda bulunabilir. Zira mâliki mülkünde istediği gibi tasarrufta bulunma hakkından men etmek, ona bir zarardır ve bunun bir gerekçesi de yoktur. Zararı, mâlik olmayandan mâlike dokunacak bir zararla bertaraf etmek câiz olmaz. Çünkü bu mülkiyet hakkının ruhuna aykırıdır. 95 Ancak nazarî olarak bu şekilde düşünen EbûHanîfe -şâhitlerin tezkiyesi konusunda da olduğu gibi 96 -zamanmda yeterli bulduğu dinî motiflere, genel ahlâk anlayışına dayanmış ve mülkiyet hakkını kullanırken, komşuya zarar vermeme ilkesini diyâneten uyulması gerekli bir husus olarak mütalaa etmiştir. Dolayısıyla Ebû Hanîfe'ye göre, mülkiyet hakkını kullanırken komşuya zarar vermek diyâneten haramdır. Nitekim Ebû Zehra şöyle der: "Ebû Hanîfe, mülkiyet hakkının kullanılmasının kayıtlanmasını kazâya değil de diyânete havale etmiştir. Çünkü diyanet, kişinin komşusuna zarar vermemesini, mâlik olduğu şeyi başkalarına ezâya vesile kılmamasını gerektirir. Zira dinî motif her türlü yaptırım gücünden daha üstündür. 97 Ancak Ebû Hanîfe'nin maksadın husûlü için yeterli bulduğu dinî motifler, genel ahlâk anlayışı giderek bozulacak ve artık yeterli olmayacaktır. Bunu gören müteahhir Hanefî hukukçuları imamlarının görüşü doğrultusundan ayrılarak, fâhiş zarar verme durumlarında kazânm da müdâhele etmesinin gerekli olacağını istihsânen benimsemişlerdir. 98 Fetvâ da buna göredir. 99 M e c e l l e madde 1197 de "Hiç kimse mülkünde tasarruftan men olunamaz. Meğer ki âhara zarar-ı fahişi ola..."şeklinde düzenlenmiştir. 94 95 96 97 98 99

Bkz. Ebû Zehra, Ebû Hanife, 401-; Nebhân, el-İtticâbu'I-cemâî, 200 . Bkz. Serahsî, Mebsût, 15/21 ; Kâsânî, Bedâi ', 6/264 . Bkz. Tez Metni, 174 . Ebû Zehra, E b û Hanîfe, 412 . Geniş bilgi için bkz. Ebû Zehra, age., 412-413 ; Nebhân, el-İtticahu'l-cemâî, 200206 ; Abbâdî, el-Mülkiyyefî'ş-Şeriati 1-İslâmiyye, 2/131-145 . Mesûd Efendi, Mir'ât, 5 1 0 .

b) Borçlunun hacri Hanefî mezhebi genel prensiplerine göre, borçlunun malı üzerindeki hibe, vakıf ve diğer çeşit teberru yollu tasarrufları geçerlidir. Borçlarının malvarlığının tümünü kapsaması prensibi değiştirmez. Çünkü borç zimmete taalluk eder, bizzat malların kendisine taalluk etmez. Dolayısıyla herhangi bir hakla meşgul olmayan malları üzerindeki teberru yollu tasarrufları geçerli olacaktır.100 Ancak sonraları genel ahlâk bozulup, dinî duygular zayıflayınca, hırs ve tamah artıp, başkasının hakkına saygı azalınca, borçluların alacaklılardan mal kaçırmak için güvendiği akraba veya arkadaşlarına vakıfta ya da hibe de bulunma gibi niyet ve tasarruflar ortaya çıkınca Hanbelî mezhebine mensup müteahhir hukukçular, asıl mezhep olan genel prensibi terkederek, borçlunun bu tür tasarruflarına kayıtlar getirmişler ve malvarlığının borcu karşılayacak kısmında bu kabil tasarruflarının geçerli olmayacağını benimsemişlerdir. 101 Sonra bu konuda Hanefî mezhebi imamları Hanbelîlerin takip etmiş ve-Ebussuut Efendi (982/1574) borçlunun, vakfının geçerli olmayacağına (borca karşı tutulacak kısımda) dair fetvâ vermiş, bu doğrultuda Padişah irâdesi çıkarmış ve "Ma'rûzât" 102 ma tescîl etmiş , devrindeki ve daha sonraki âlimler de onun bu görüşünü benimsemişlerdir. Bu tarihten (950/1543) itibaren hâkimler, irâde-i seniyye ile borçluların vakıflarını tescilden men edilmiş-lerdir. 103 Mustafa Ahmet ez-Zerkâ'ya göre, müteahhir Hanefî hukukçularının, borçlunun vakfının geçerli olmayacağına dair verdikleri hüküm, evleviyet yolu ile, alacaklılara zarar-veren teberru ve diğer akitlerinin de geçerli olmayacağına delalet eder.104 c ) Kadınların mescide çıkmaları: Hz. Peygamber (as.) kadınların mescide çıkmalarına müsade etmiş, onlara bu konuda izin verilmesini emretmişti. Nitekim 100 Bkz. İbn Âbidîn, Reddu'l-muhtâr, 3/395-396 . 101 Bkz: İbn Rcceb, Kavâid, 14 ( 11. kaide) . 102 Ma'rûzât : Ebûssuut Efendi 'nin, fetvalarını içeren v e Sultanın emrine iktiranla, kadıların kendisiyle amel etme mecburiyetinde bulunudukları k a n u n g ü c ü n d e olan eseri . 103 Ömer Hilmi, İthâfu'l-ahlâf fi ahkâmı'l-evkâf, 120 . madde ve notu . 104 Zerkâ, Medhal, 2/926-927.

hadislerde vârid olduğu 1 0 5 üzere Hz, Peygamber (as.) şöyle buyurmuştur : "Sizden izin işediklerinde, kadınlarınızın mescitlere gitmelerini önlemeyin." 106 Ayrıca bu iznin geceye de şâmil olduğunu biliyoruz. 107 Ancak bu izni veren Hz. Peygamber (as.) kadınların güzel koku sürünmemek gibi bazı hükümlere de uymalarım istemişti. 108 Zamanla cemiyetin ahlâkı değişmiş, buna paralel olarak kadınlar da, kendilerini bir miktar modaya kaptırmışlardı. 109 îşte o zaman Hz. ' Âişe şöyle diyordu : "Eğer Resulullah, kadınların bugün moda haline getirdikleri (giyim-kuşam ve zineti) görseydi, İsrailoğullarının kadınları nasıl menedilmişse, o da bunları, camiye gitmekten menederdL"no Rasûlullahm verdiği izni o günkü ahlâk şartlarına bağlayan 111 Hz. Âişe, kalplerin îmânla dolu olduğu, dinî şuurun egemen olduğu döneme has olan bu hükmün daha sonra ortaya çıkan ve kadınların davranışlarında hâkim olan genel ahlâk anlayışının zaafa uğraması nedeni ile değişmesi gerektiğine inanıyordu. Eğer hüküm aslî konumu üzere devam edecek olursa, amaçlanan -kadının eğitimi, cemaat sevabı gibi- maslahattan çok mefsedete götürebilecekti.112 Hz. Âişe'nin sözünden öyle anlaşılıyor ki, yaşadığı dönemde bu konu etrafında taştışmalar olmuştur. Kimisi Hz. Peygamber'in menedilmemesi hakkındaki aslî hükmüne yapışırken, bir kısmı da genel ahlâkın bozulduğu gerekçesi ile menedilmelerini savunuyordu. Nitekim İbn Ömer'le (73/692) oğlu Vâkıd arasında geçen şu karşılıklı konuşma böyle bir münakaşanın örneğini teşkil etmektedir: îbn Ömer: "Rasülullah "Kadınları gece mescide çıkmaktan menetmeyiniz." buyurdu deyince oğlu: "Onları bırakmayız. Bırakırsak çıkarlar ve bunu kötüye kullanırlar." der. Bunun üzerine babası (îbn Ömer) oğluna kızar öfkelenir, elini kaldırır, oğlunu tokatlar ve bağırır: Ben sana "Rasülullah izin verin." buyuruyor diyorum, sen de çıkıyor "Hayır, izin veremeyiz." diyorsun113, 105 Bu konudaki hadisleri toplu halde görmek için bkz. Beyhakî, Süneıı, 3/132-134 . 106 Muvatta, Kıble, 12 ( 1/197 ) ; Buhârî, Cuma, 13 ; Müslim, Salat, 136 ; Beyhakî, Sünen, 3 / 1 3 2 . 107 Beyhakî, Sünen, 3/132 . 108 Beyhakî, Sünen, 3/133 . 109 Karaman, İctihâd, 71 . Ayrıca bkz. Şelebî, T a f f l , 39 . 110 Muvatta, Kıble, 15 ( 1 / 1 9 8 ) ; Buhârî, Ezan, 163 ( 1/210) . 111 Karaman, İctihâd, 71 . 112 Bkz. Şelebî, Taffl, 3 9 .

demiştir. Abdullah b. Ömer, babasının tam tersine, nassların son derece lafzına bağlılıkla meşhurdur. Oğlu Vâkıd ise dedesi Hz. Ömer'in tavrım sergilemiştir. Hz. Peygamber'in (as.) iznine alt yapı durumunda olan ortamın zamanla değiştiğini fark ederek hükmün de değişmesi gerektiğine inanmış ve görüşünüde "eğer çıkarlarsa "degal" 114 yani fitne ve fesâda yol edinirler, kötüye kullanırlar" şeklinde izah etmişir.115 Elbette ki Hz. Âişe ve onun doğrultusunda düşünenlerin görüşü, îslâmm aslî hükmünün neshi, iptali anlamına gelmez. Günümüzde olduğu gibi kadmladm mescit ve o hükümde olan eğitim, öğretim müesseselerine çıkmalarında gözlenen maslahat beklenen mefsedetten ağır basarsa aslî hükme tekrar dönmek gerekir. 3 ) ASLÎ HÜKÜMDEN YA DA GENEL KURALLARDAN AYRILARAK AŞIM TEDBİRLERE BAŞVURMA Genel ahlâkın bozulması gerekçesi ile ta ilk zamanlardan başlayarak, îslâm hukukçularının genel prensiplerinden, aslî hükümlerden ayrılarak aşırı tedbirlere başvurduklarını görüyoruz. Aşağıda vereceğimiz misaller konumuza ışık tutacaktır. a ) Zanaatkârlann tazmini: Zanaatkârlarm ecîr-i müşterektirler. İcârede asıl olan emânettir.116 Yani zanaatkâr eline bırakılan bir mal kasıtsız olarak telef veya zayi olmuşsa, o malı ödememesi gerekir. Hz. Ömer devrine kadar da durum bu minval üzere devam etmiştir. Zanaatkârlar nezdinde bırakılmış eşya, onların kasdı olmaksızın zayi olunca ödetilmez, umumiyetle emânet duygusu hâkim bulunduğu için sözlerine itimat edilirdi. Zamanla halkın 113 İbn Hanbei, 2/49, 127, 143, 145 ; Müslim, Salat, 138-139 ; Ebû Dâvûd, Salat, 52; Tirmizî, Cuma, 48 ; Beyhakî, Sünen, 3/132 . 114 Hadiste geçen ( J i j ) kelimesi aslında, fesat ehlinin içerisinde gizlendiği sık ağaçlık manasınadır. (İbn Esir, Nihaye, 2/123) . 115 Bu konuda aynca bkz. İbn Kuteybe, Uyûmı'l-ahbâr, 4/112 ; Alâuddın Âbidîn, elHediyyetu'l-alâiyye, 57 ; Ebû Sünne, Örf, 85 ; Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha, 366 ; Şelebî, Talîl, 74 ; N. Abdulhamid, Mefhûmu'l-fıkh el-İslâmî, 35 ; Karaman, İctihad, 94 ; Baktır, Zarûret, 134 . 116 Karafî, Furûk, 2/32 .

eşyasına göz koyan zanaatkarların bu ödetmeme hükümünü kötüye kullanmaları halkın mutazarrır olmasına yol açtı. Bu sebeple Hz. Ömer, zanaatkarlar nezdinde kaçınılması mümkün olan bir sebeple zayi olan eşyanın ödetilmesi hükmünü tatbike başladı. Aynı tatbikatı benimseyen Hz. Ali'den de konu ile ilgili şu sözü rivayet edilir: "İnsanları ancak bu ıslah eder."117 Her ne kadar İmam Şafiî, bu sözün Hz. Ali'ye nisbetini zayıf bulmuşsa da, rivayetler ve uygulama sözün nisbetini destekler mahiyettedir.118 Aynı gerekçeden hareketle İslâm hukukçuları, insanların mallarına göz koymamalarını temin için nakliyecileri de (mukârî) tazminle sorumlu tutmuşlardır.119 b) Jurnalcinin (sâî) tazmini: Hanefî mezhebindeki genel prensiblere göre tazmin sorumluluğu mütesebbibe değil mübâşiredir, yani eylemi doğrudan gerçekleştirene aittir. Bununla birlikte genel ahlâkın bozulması, fesatçı jurnalcilerin çoğalması yüzünden doğacak zararın jurnalciye tazmin ettirilmesine, hatta fitne zamanlarında bunların öldürülmelerine dair fetvâ bile verilmiştir.120 c) Kişinin mehrini tam olarak ödediği karısını gurbet diyarına götürmesi: Hanefî mezhebi genel prensiblerine göre bir kimse, muaccel (peşin) mehrini tam ödemişse (veya mehir müeecelse 121 ) karısını istediği yere alıp götürebilir. 122 Zira Allah Teâlâ: "...kadınları gücünüz nisbetinde, oturduğunuz yerde oturtun." 123 buyurmaktadır Ancak sonra gelen âlimler, ahlâkın değiştiğini, zulmün arttığını, pek çok erkeğin karılarını akrabalarından uzak gurbet diyarına götürdüklerini ve onlara kötü muamele ve zulmettiklerini görmüşler 117 Rivayet için bkz. Şafiî, Ümm (Bulak 1329), 3/261 ; Beyhakî, Sünen, 6 / 1 2 2 ; İbn Kudâme, Muğııî, 5/525 ; Şâtıbî, İtısâm, 2/119 . Konu için a y n c a bkz. İ b n  b i d ı n , "Neşru'l-arf' , 2/124 ; Şelibî, Taffl, 59 ; Zerkâ, Medhal, 1/82 ; Butı, Davâbıtu'lmaslaha, 356 ; Karaman, İctihâd, 76 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 49 . 118 Bkz. Şelebî, Taffl, 59; Butî, Davâbutu'l-maslaha, 356 . 119 Karâfî, Furûk, 2/32; Mecelle madde 61.1 ve şerhleri; Selim Rüstem Baz, Şerhu'lMecelle, 330-333 . 120 İbnÂbidîn, " N e ş r u ' l - a r f " , 2/124 . Ayrıca bkz. İbn Âbidîn, "Uküdu resmi'1-müftî ", 1/44 ; Ebû Sünne, Örf, 184 . 121 İbnu '1-Hümâm, Feth, 2/474 . 122 Mergînânî, Hidâye, 1/122. 123 Talak 6 5 / 6 .

ve kadının, muaccel mehri ödense bile, gurbet diyarına gitmesi için zorlanamayacağma dair fetva vermişlerdir. Mezhep içerisinde fetva da kazâ da bu doğrultuda yerleşmiştir.124 d) Talak-ı selâse (üç talak): Kur'an-ı Kerim müminlerden, eşlerini boşamaya ancak son çare olarak başvurmalarını istediği gibi 125 bunun da üç talak hakkının bir defada kullanılarak yapılmamasına126 işaret eder. İbn Abbas'm rivayet ettiği hadiste de, Rasûlullah bir defada ika. edilen üç talakı bir sayıyor ve Hz. Ebû Bekir devriyle, Hz. Ömer devrinin ikinci yılma kadar böylece durum devam ediyordu.127 Hz. Ömer halkın bu müsamahayı kötüye kullandığını 1 2 8 , insanların talakla oynadıklarını 129 , eşine kızan her erkeğin - bir talakla da boşama imkanı varken- üç talakla boşadığmı, bünun da cahiliye devrinde olduğu gibi, talakın yaygın hale gelmesine sebep olduğunu g ö r d ü ğ ü n d e 1 3 0 düşünmeye başlamıştı. Bir taraftan "Bunları Allah'ın kitabındaki hükme) hamletsek." şeklindeki 131 ifadesi ile aslî hüküm doğrultusunda, bu tür boşama şekillerini tek sayma arzusunu 132 dile getiriyor, diğer taraftan da bu tür boşamada bulunanları dövüyordu. 133 Bu tedbir bir netice vermemiş olacak ki, Hz. Ömer ashâbla istişare etmiş ve "İnsanlar teenni ie hareket etmeleri gereken (bu talak) konusunda acelecilik gösterdiler. Şunu onlara infaz edelim de (cezalarını görsünler)." demiş ve böylece icra etmiştir.134 Bundan sonra hüküm bu doğrultuda karar kılmış ve dört mezhep de aynı hükmü benimsemiştir.135 124 Bkz. İbn Âbidîn, Reddu '1-muhtâr, 2/360 ; Zerkâ , Medhal, 2/928 . 1917 tarihli Osmanlı Aile Hukuk Kararnamesi eski hükme rücû etmiştir. (Bkz. Madde 71) . 125 Nisa 4/34-35. 126 Bakara 2/229 . 127 Müslim, Talak, 15 ; İbn Hanbel, 1/314 ; Şevkânî, Neylu'l-evtâr, 6 / 2 5 8 . 128 Şevkânî, age., 6/262 ; Karaman, İctihad, 76 . 129 F. Osman, Tatavvur, 2 1 6 . 130 Şevkânî, age., 6/262 . 131 S a î d b . Mansûr, Sünen, 1/263 . 132 Ebû Musâ el-Eşarî'ye yazdığı mektubunda . (Said b. Mansur, Sünen, 1/263) . 133 Saîd b. Mansur, Sünen, 1/264 . 134 Müslim, Talak, 15 . Konu ile ilgili olmak üzere bkz. İbn Kayyım, Mâm, 2/30, 3/30 vd. ; Ebû Zehra, el-Ahvâlu'ş-şahsıyye, 304 vd. ; Ebû Zehra, ibn Teymiyye, 419 v d . ; Ebû Sünne, Örf 85 ; Bûtî, Davâbtu'I-masIaha, 151 vd. ; F. Osman, el-Fikru'l-Islâmî ve't-tatavvur, 216 ; Devâlibî, Medhal, 326 ; Zeydan Medhal, 125 ; Şelebî, TaEl, 57 ; Karaman, İctihad, 76 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 49 .

4 ) ZAMANLA AŞIRI HALE GELEN TEDBİRLERİ GEVŞETMEDE Genel ahlâkın bozulması, örneklerini sunduğumuz bundan önceki kısımda olduğu gibi, genel prensiplerden, aslî hükümlerden ayrılarak aşırı tedbirler alınmasını gerektirdiği gibi; tam aksine, zamanla aşırı hale gelen hükümlerin gevşetilmesi zarûretini de ortaya koymuştur. Nitekim ahkâmda bu tür değişmeler olduğu da görülmüştür. Örnekler: a) Şehâdette mutlak adâletteıı nisbî adalete: Hadisler hakkında şâhitlikleri ile hüküm verilecek şâhitlerin âdil olmaları bizzat Kur'an âyetleri ile istenmektedir. 136 Yani şâhitlerin güvenilir, doğru sözlü olmaları gerekir. Bu vasıfta olan insanlar da dinî vecîbeleri yerine getiren, doğruluk ve emânete rivâyetle bilinen kimselerdir. 137 Şahitlerin "mutlak âdil" olmaları şartı, şehâdetlerinin kabulü için bizzat Kur'an tarafından şart koşulmuş, sünnet bunu teyit etmiş, bütün İslâm hukukçuları da bu konuda icma etmişlerdir. Ancak sonra gelen hukukçular, ahlâkın bozulması, zimmetlerin zaafa uğraması, dinî duyguların gevşeyip zayıflaması yüzünden, nassların o şekilde tefsir edildiği mutlak (kâmil) adâletin138 ender hale geldiğini mülahaza etmişler, eğer kadılar şâhitlerde bulunması gereken şerî adâlet ölçüsünü istemeye devam ederlerse, isbat imkanı kalmayacağından pek çok hukukun zayi olacağını düşünmüşler ve şehâdette "emsel fe emsel" prensibinin uygulanmasına fetvâ vermişlerdir. Bunun anlamı şudur: Eğer toplumda şâhitlik yapacak âdil kimseler yoksa, durumları en iyi olanlardan başlamak üzere sırası ile durumları daha az iyi olanların şâhitlikleri de kabul edilir. 139 135 Bkz. Ebû Zehra, İbn Teymiyye, 426 (403) . Henüz hulleciliğin yerleşmediği İslam toplumunda Hz. Ömer'in bu tedbiri maksada kafi iken, zamanla yeterli olmamaya başlamış, hullecilik yaygın hale gelmiştir. Bunu gören bazı İslam alimleri tekrar aslı hükme dönmenin lüzumunu ifadeye başlamışlar ve bu görüş giderek kuvvet kazanmıştır. (Bkz. İbn Kayyım, İ'lâm, 3/30 ; Tez metni, 159 (368) nolu dipnotaki kaynaklar . 136 Maide 5/106 ; Talak 65/2 . 137 "Adalet" vasfının tarifi için bkz. Serahsî, Mebsût, 16/121 ; Zeylaî, Tebym, 4/210 ; Bâbertî, Inâye, 6/10 ; Mecelle madde 1705 ; Bilmen, Kamus, 8/130, 136 ; Bayındır, İslam Muhakeme Hukuku, 152 . 138 Kural olarak "mutlak" kemâle hamledilir. (Sadi Çelebi, Haşiye ala şerhi 'I-İnâye, (Feth) , 6/10 . 139 Zerkâ, Medhal, 2/931 (Tarablusî, Muînu'l-hukkâm, s. 145 'den) ; Medkur, Medhal,

Böylece müteahhir İslâm hukukçuları, fesâdu'z-zemândan kaynaklanan bir zarüretle, nassların istediği "mutlak (kâmil) adâlet " hükmünü gevşetmek ve yerine nisbî adâleti getirmek ihtiyacını duymuşlardır. Aynı durum, ilk dönemlerde ileri sürülen devlet başkanlığı için "müctehid olma" şartı için de söz konusu olmuştur. Vakıa böyle olmadığı görülünce "el-emsel fe'l-emsel" prensibine geçilmiştir. b ) Rü'yet-i hi'üin sübutunda : Metin ve diğer zâhir rivâye kitaplarında açıkça belirtildiği üzere Ramazan, eğer hava bulutlu ise, âdil bir kişinin şehâdeti ile başlar.. Eğer hava bulutlu, sisli vb. değilse, büyük bir topluluğun (cemm -i kesîr) şehâdette bulunması gerekir. 140 Çünkü herkesin merakla beklediği ve görmek istediği hilali, bir iki kişi çıkar da gördüklerini söylerlerse, bunun bir hata olduğu kanaati uyanır. Ama gök bulutlu vb. ise bu takdirde sadece onların bir ara görüvermelerî ve hilalin tekrar bulut arasına girmesi mümkündür, şahitliklerini reddetmenin bir gerekçesi yoktur. Hasen b. Ziyad el- Lü'lüî'nin (204/819) İmam Azam'dan; hava bulutlu, bulutsuz ayırımı yapmaksızın bir-iki kişinin şehâdetinin rü'yet-i hilalin isbatmda yeterli olacağına dair bir rivâyeti bulunmaktadır. İbn Nüceym (970/1563) bu rivâyeti tercih eden kimseyi görmediğini belirttikten sonra, "Zamanımızda bu rivayetle amel etmek uygundur. Çünkü insanlar rü'yet-i hilal konusunda tembellik, ilgisizlik göstermektedirler..." demiştir.141 İbn Âbidîn " Ö r f " risalesinde İbn Nüceym'in bu yaklaşımını belirttikten sonra "Güzel bir söz! Özellikle şu zamanımız için. Zira eğer hilalin sübutu kalabalık bir topluluğun görmesine bağlanacak olursa, gördüğümüz kadarıyla, insanların ihmallerinden ancak iki-üç gün sonra sabit olacaktır. Hatta rü'yet-i hilale şehâdette bulunanların çoğunluğuna, insanlardan zarar dokunduğunu (oruca başlamak gerektiği için) şehevi arzularının menine sebeb oldukları için, onların şâhitliklerini ta'n ettiklerini, diyânetlerine sataştıklarını görüyoruz." diyor ve 105-106 . Görebildiğimiz kadarıyla fıkıh kitaplarının ilgili bölümlerinde b u sürece temas eden bir kayıda rastlayamadık . 140 Mergînânî, Hidâye, 1/121 ; Mcvsılî, İhtiyar, 1/130 . 141 ibn. Nüceym, Bahru'r-râik , 2/288, 289 .

devamla, "Kim zamanının insanlarını (gerçeklerini) bilmezse o cahildir." diyerek sözünü tamamlıyor. 142 Görüldüğü gibi, bu meselede dinî duygu ve aksiyonlar zayıflamış, dinî konulara karşı ilgisizlik artmıştır. Bunu müşahade eden m ü t e a h h i r H a n e f î hukukçuları hükmü gevşetme yoluna gitmişlerdir.143 5 - MEKRÛHÜN MÜBÂHA , MÜBÂHIN MEKRÛHA DÖNÜŞMESİNDE Bilindiği gibi İslâm hukukçuları bazı şeyleri mübâh, müstahab,. mekrûh gibi kategorilere ayırarak hükümlendirirler. Araştırmamız sırasında İslâm hukukçularının bir şeyin mübâh, müstahab ya da mekrühluğunda değişmez ve katı görüşlere sahip olmadıklarını, ortama göre aynı şeye farklı hükümlerle yaklaştıklarını görüyoruz. Fesâdu'z-zemân nazariyesini ilke olarak benimseyen İslâm hukukçuları, bir şeyin mekrûh ya da mübâhlığmda genel ahlâk anlayışının, fesâdu'z-zemanm etkisini yeri geldiğinde belirtmişlerdir. Aşağıda vereceğimiz misaller mekrûhun mübâha, mübâhm mekrûha dönüşmesinde fesâdu'z-zemanm etkisini gösterecek mahiyettedir. a) Köpek beslemek: Çeşitli mülahazalara mebnî 144 Hz. Peygamber (as.) "av, tarla, bahçe ve sürü köpekleri" müstesnâ 145 ikamet yerlerinde (hazar) köpek beslemeyi iyi görmemiş, ona tabi olarak da tabiî mezhep imamları, hadiste istisnâ edilenler hâriç köpek beslemeyi mekrûh bulmuşlardı. Genel asayişin hâkim olduğu bir dönemde evlerde köpek beslemenin bir anlamı yoktu. Ama hüküm her zaman böyle mi olacaktı? Genel asayişin 142 İbn Âbiclîn, "Neşru'l-arf", 2/128-129 . Ayrıca bkz. Zerkâ, Medhal, 2/931 ; E b û Sünen, Örf, 111-112. 143 A n c a k b u konu zamanımızda yeni bir boyut kazanmıştır. Kitle iletişim araçlarının gelişmesi ile dünya küçülmüş, islam siyasî birliğine gidilmesi zarureti iyice ortaya çıkmış, b u birliği bozmak isteyen kimseler, bu konuyu istismara açık bulmuşlardır. Bu yüzden Rü'yet-i hilalin sübutu için bir-iki kişinin sözüne itibar edildiğinde, İbn  b i d î n devri aksine, iki-üç g ü n önce R a m a z a n a b a ş l a m a ihtimali bile u z a k değildir. Dolayısıyla aslî hükme tekrar rücû etmede İslam siyâsî birliği için zaruret vardır kanaatindeyiz . Köpek beslemek ve sakıncaları hk. bkz. Kardâvî, el-Halâlu ve'l-harâm, 116-121 ; Karaman, Haramlar Helaller, 58-59 . 145 Buharî, Zebâih, 6 . Diğer kaynaklan hk. . bkz. Wensinck, Miftah, 4 2 0 .

_ 144

bozulduğu, insanların can güvenliklerini yitirdikleri bir dönemde de evde köpek beslemek yine mekrûh mu olacaktı? Buna cevabı Mâlikî âlimlerinden Ebû Muhammed b. Zeyd el-Kayravanî'nin ağzından alalım: Bu zat Kayravan'dâ korku zamanlarında evinde köpek besliyordu. Buna "İmâm Mâlik meskûn bölgede (hazar) köpek beslemeyi mekrûh görüyor, ne dersin?" dediklerinde Ebû Muhammed b. Zeyd : "-Eğer imam Mâlik bu zamanda yaşasaydı, kapısında köpek değil de arslan beslerdi."146 demiştir. Bu cevaptan anlıyoruz ki, ahlâkın bozulup genel asayişin ortadan kalkması, normal güvenlik durumları ile ilgili olan kerâhet hükmünün değişmesine neden olmuştur. Düşmana gazap, geçim darlığı gibi dünyevî sebeplerden dolayı ölümü temenni etmek genel prensip olarak mekruhtur. Ancak "Yerin altı sizin için yerin üstünden daha hayırlı olur." hadisinde belirtildiği üzere zaman değişir, fitne fesat ortalığı kaplar, günah dalgaları yeryüzünü sararsa bu takdirde, günahlara düşme korkusundan dolayı ölümü temenni etmek artık mekrûh olmaz. 147 Tazîm için ayağa kalkmak da mekrûh sayılırken 148 , müteahhir fukahâmız, anlayış kıtlığının hâkim bulunduğu, kin, öfke v e düşmanlığa neden olduğu gerekçesi ile zamanlarında artık mekrûh değil, müstahab olacağını ifade etmişlerdir. 149 Bu ve benzeri 150 örneklerde görüldüğü gibi, genel ahlâkın bozulması, asayişin kaybolması, zamanın fesâda uğraması gibi nedenlerle mekrûh olan bir hükmün, mübâhlığa hatta müstahablığa dönüştüğünü görüyorüz. Bazı örnekler de vardır ki, yukarıdakilerin aksine mübâh olan bir şey fesâdu'z-zemân sebebiyle mekrûh sayılmıştır: Anarşi dönemlerinde silah satışının mekrûh olması 151gibi. 6 - EN EFDALİ TAYİNDE Fesâdu'z-zemâmn etki türlerinden biri de en efdali belirleme 146 ÎbnÂşûr, Makâsıd, 87 (163); Kardâvî, Hasâis, 248 . 147 Bkz. |bn Âbidîn, Reddu'l-muhtâr, 5/269 ; Alâuddîn Âbidîn, el-Hediyyetu'1-alâiyye,

268. 148 149 150 151

Bkz. İbn Hanbel, 2/383 . Alâuddîn Âbidîn, age., 250 . \ Bkz. İbn Âbidîn, Reddu '1-muhtâr, 5/253 . Mergînânî, Hidâye, 4/94 ; İbn Âbidîn age., 5/250 . Hadisin kaynaklan için . bkz. Wensinck, Mîftah, 370.

şeklinde olmuştur. Aşağıda vereceğimiz örnek dinî duyguların zayıflamasıyla ilgilidir. Hanefî "metin" lerinde 152 belirtildiği üzere terâvîh namazlarında sünnet olan hatimle kıldırmaktır. Cemaatin gevşekliğinden dolayı bu sünnet terk edilmemelidir. 153 Ancak daha sonra Kasânî (587/1191), bu hatimle kıldırmanın sünnet oluşu hükmünün önceki fukahâ zamanına has olduğunu ifâde etmiş, zamanlarında en efdal olanın, imamın cemaatin halini gözeterek, onların rağbetlerine göre, insanları cemaatten kaçırmayacak kadar okuması olduğunu söylemiştir. Çünkü cemaatı, çoğaltmak uzun okumaktan daha faziletlidir. 154 Kasânî'nin bu görüşü kendinden sonrakiler tarafından kabul görmüş, el-Mevsılî (683/1284) kendisine ait metinde (el-Muhtâr) hükmün sünnet oluşunu korurken, şehri el-İhtiyar'da "en efdalin zamanlarında insanları cemaatten kaçırmayacak miktarın okunması" olduğu belirtilmiştir. 155 el-Mevsılî 'nin bu mütalaasını el-Haskefî (1008/1599), "Tenvîru'lebsâr" üzerine şerhi olan "ed-Dürrü'l-muhtâr" adlı eserine almış, bu doğrultuda fetvâ verenlerden bahisle "zamanının gerçeklerini bilmiyenlerin cahil olduklarım" ifade etmiştir. 156 Haşiyesinde İbn Âbidîn (1252/1836) de aynı görüşe katılmış ve destekleyici nakillerde bulunmuş, bu arada konu ile ilgili ihtilafın zamandan kaynaklanan bir ihtilaf olduğunu da belirtmiştir.157 En efdali belirlemede zamanın etkisini gösterdiği başka bir misal de "en üstün kazanç yolu" ile ilgilidir. İmâm Şâfiî'den ticaretin -Hz. Peygamber (as.) tâcirdi- en üstün kazanç yolu olduğu rivâyeti var iken, daha sonra gelen âlimler "Bu zamanda bozuk akit çok olduğundan, mala şüphe gelmiştir. Bu itibarla ziraat ( tarım) daha üstündür." demişlerdir. İmâm Şâfiî 'nin zamanında fesâdm az ve âlimlerin çok olması sebebiyle ticaretin üstün kazanç yolu olması normaldir. 158 Ancak görüldüğü gibi her zaman için geçerli bir hüküm değildir. 159 152 153 154 155 156 157 158 159

Bkz. Mevsılî, Muhtar ( İ h t i y a r ) , 1/69 ; Damad, Mecmau'l-eııhur, 90 . Damad, age., 90 ; Zeylâî, Tebyîn, 1/179 . Kâsânî, Bedâi ',1/289 ; Şelebî, Hâşiye ale't-Tebyîıı, 1/179 . Mevsılî, İhtiyar 1/70 . Haskefî, ed-Dürrü'l-muhtâr, (İbn Âbidîn) , 1/475 . ' İbn Âbidîn, Reddu'l-muhtâr, 1/475 ; İbn Âbidîn, " Neşru'l-arf", 2/128 . Kınahzâde, Devlet ve Aile Ahlâkı, 2 4 . H a n e f î fıkıh kitaplarındaki en üşün kazanç yollarının tertibi hk. bkz. Mevsılî,

Yine fitne dönemlerinde kişinin "en hayırlı malının olacağını" ifade eden hadisler de bu kabilden olmalıdır. 160

koyun

7 - MEVCUT CEZA HADLERİNİ YÜKSELTMEDE Fesâdu'z-zemân gerekçeli olmak üzere zaman zaman mevcut ceza hadlerinin yukarı doğru çekildiği gözlenmiştir. Konuya bir misalle açıklık getirmek işitiyoruz. İçki cezâsımn yükseltilmesi: Allah Teâlâ şarabı haram kılmış ve içerdiği zararlardan bahsetmiştir. 1 6 1 Ancak her insanın sadece uhrevî ceza ile yetinip yasaklardan kaçınması realitede mümkün değildir. O yüzden mutlaka gözü ile göreceği bir cezamn olması gerekmektedir.. Bundan dolayı içki içenlere, engelleyici mahiyette dünyevî ceza konulmuştur. Hz. Peygamber (as.) kendi devrinde, içki içen birisi getirildiğinde dövülmesini emrediyordu. Nitekim Ebû Davud'un rivayet ettiği bir hadiste Ebû Hureyre şöyle anlatır: "Hz. Peygamber'e (as.) içki içmiş birisi getirilmişti. Hz. Peygamber (as.): "Onu dövün!" buyurdu. Kimimiz eliyle, kimimiz pabucuyla, kimimiz elbisesinin ucuyla vurduk ..."162 Bu hadiste belli bir sayı zikredilmemiştir. Bazı rivayetlerde kırk adedinden bahsedilmektedir. 163 Diğer bazı rivayetlerde ise Hz. Peygamber'in (as.) içki içenlerin yüzüne toprak saçtığı 164 , bazılarında da "tebkît"165 etmelerini emrettiği 166 görülmektedir.167 Durum bu minval üzere Hz. Peygamber (as.) ve EbûBekir zamanlarında devam etmiştir. Hz. Ömer zamanında içki içenler İhtiyar, 4/171 . 160 Muvatta, İstizâıı, 16 (2/970) . Ayrıca diğer kaynaklan İçin bkz. Wensinck, Miftâh, 378 . 161 Bakara 2/219 ; Mâide 5/90-91 . 162 Ebû Dâvûd, Hudûd, 36 (4/162) . 163 Ebû Dâvûd, Hudûd, 36 (4/164). 164 Ebû Dâvûd, Hudûd, 36 (4/166) . 165 "Tebkît" azarlamak, ayıplamak anlamındadır. " Fâsık herif' " Utanmadın mı?" , "Allah'tan korkmadın mı T " Peyganberden utanmadın mı 7' gibi ifadelerle yapılır. El ile y a da sopayla hırpalamak anlamına geldiği de olur. ( Bkz. İbn Esir, Nihaye, 1/148 ; Ebû Dâvûd, (4/163) . 166 Ebû Dâvûd, Hudûd, 36 ( 4 / 1 6 3 ) . 167 Şelebî, Talîl, 6 0 .

çoğalmıştı. Bir defasında Halid b. Velid (21/641) Hz. Ömer'e bir m e k t u p y a z a r a k : "İnsanlar içkiye düştüler, had ve cezayı küçümsemeye başladılar. Hz. Peygamberin (as.) ashabı yanında. Durumu onlara arzet." demişti. Hz. Ömer de yanında bulunan ilk muhacirlere durumu açtı ve geregini sordu. Onlar da içki içenlere seksen sopa vurulmasını kararlaştırdılar. 168 Öyle anlaşılıyor ki, içki cezası'"had" nevinden değildir. Bir cezanın yeterli ve yerinde olacağını zaman belirlemektedir. Hz. Peygamber (as.) ve Ebû Bekir dönemlerinde yeterli olan ceza, Hz.Ömer z a m a n ı n d a yeterli olmamış ve seksen sopaya çıkarılmıştır. Muhtemelen bu da yeterli olmamış ki, yine aynı Ömer içki cezasına sürgün ve başı tıraş etme cezalarını da eklemiştir.169 8 - CEZA HADLERİNİN AŞAĞIYA ÇEKİLMESİ Çok istisnaî de olsa fesâdu'z-zemândan dolayı ceza hadlerinin artırılması aksine, mevcut cezaların daha büyük zarara neden olması gerekçesiyle, kısmen de olsa terkedildiğini görüyoruz: Buna örnek de Hz. Ömer'in bekarlara tatbik edilen zina cezalarındaki "sürgün" kısmını kaldırmış veya daha yerinde bir tabirle uygulamamış olmasıdır. Nitekim Hz. Ömer'in bu uygulaması Hanelîlerce de mezhep olarak benimsenmiştir.170 Bilindiği üzere (bekar olan) zinakârlarm cezası yüz sopa olarak Kur'an'da belirtilmiştir. 171 Hadisler ise buna ilâveten bir yıl sürgün cezası da getirmiştir. 172 Öyle anlaşılıyor ki, daha Hz. Ömer zamanında sürgün cezası iyi neticeler vermemeye başlamıştı. Nitekim içki içtiği için sürgün ettiği Rabîa b. Ümeyye b. Halef sürgün yerinde hristiyan olmuş ve Herakl'e iltihak etmişti. Bu olaydan sonra Hz. Ömer: "Bundan sonra asla bir müslümanı sürmem." demiştir. 173 Hz. Ali ise, konumuzla ilgili olmak 168 Bkz. E b û D â v û d , H u d û d , 36 (4/166-167) ; İbnu'I-Cevzı, Meııâkıbu Öttıer 61 • Süyûtî, Târihu'l-Hulefâ, 136 ; İbn Sa'd, Tabakât, 3/282 . 169 jbn Teymiyye, Siyâset, 133 ; Geniş bilgi ve değerlendirme için bkz. İbn Kayyım İlâm, 1/211 ; Şelebî, Taffl, 59-62 ; Butî, Davâbıtu'l-maslaha, 357-360 . Hz. Ö m e r sürme işinden sonra pişman olup vazgeçmiştir. Sebebi hk. bkz. İbn K u d â m e Muğnî, 8/168 . 170 Bkz. İbn Kudâme, Muğnî, 8 / 1 6 7 . 171 Nûr 2 4 / 2 . 172 Hadisin Kaynaklan için Wensinek, Miftâh, 98 ; Wensinek, Corcordance, ( JJ) maddesi. 173 Neseı, Eşribe, 47 ; İbn Kudâme, Muğnî, 8/167 .

üzere "Fitne olarak sürgün yeter." buyurmuştur.

174

9 - Y E N İ CEZALAR İHDASINDA "İnsanlar Jısk ve fücuru artırdıkça, o nisbette hükümler de artar." şeklindeki Ömer b. Abdulaziz'in sözü 1 7 5 zannederiz bu konuyu gayet güzel açıklamaktadır. Nitekim Hz. Osman da "Kur'an'la yola gelmeyeni Allah (c.c) sultan (devlet gücü) ile yola getirir." buyururmuştur. 176 Genel ahlâkın bozulması, dinî duyguların hoş karşılanmayan şeylerden alıkoyucu motif olarak artık yeterliliğini kaybetmesi , özellikle de Hz. Ömer'le başlamak üzere pek çok yeni önlemler alınmasını, bu arada daha önce uygulamasına rastlamadığımız cezaların ihdasına neden olmuş, durum bunu gerektirmiştir. Tazir nevinden olmak üzere ihdas edilen bu cezaların bir kısmı malî cezalardır. Bir kısmı başkalarına ibret olsun diye uygulanmış, dinî siyâset gereği cezalardır. Örneğin Hz. Ömer, iddeti içerisinde evlenen bir kadını kocasından ayırmış, mehrini beytülmale koymuş, ve ebediyyen bir daha evlenemeyeceklerine hükmetmiştir. 177 Halbuki, nasslara göre bu suç ebedî haramlığı gerektirecek bir davranış değildir. Bilindiği üzere Hz, Ömer, takip ettiği siyâset olarak üstün sahabıler yanında daha çok işbilir siyasîleri devlet yönetiminde istihdam etmişti. 178 Bunların diyanetlerinden mal fitnesi karşısında emin olmayan Hz. Ömer, yönetici olarak görevlendirdiği kimselerden yazılı mal beyannamesi istiyordu. 179 Görevlendirdiği kimselerin mal varlığında aşırı bir artış gördüğünde tamamına veya bir kısmına el koyuyor, müsâdere ediyordu. 180 Hz. Ömer tarafından başlatılan bu 174 Serahsî, Mebsût, 9/44 ; İbn K u d â m e , Muğnî, 8/167 ; Kevseri, Makâlât, 103 . Sürgün cezası hk. bkz. Serahsî, Mebsût, 9/43-45 ; Bûtî, Davâbitu'l-maslaha, 179 ; Karaman, İctihâd, 38'. 175 İbn Âşûr , Makâsıd, 85, 92 ; Ebû Sünne, Örf, 83 . 176 ibn Âşûr Makâsıd, 123 . Iladis diye de rivayet edilmişse de kaynağını bulamadık . (Bkz. Mecmûatu fetâvâ İbn Teymiyye, Riyâd 1381, 1386, 28/107) . 177 Bkz. Muvatta, Nikah, 27 (2/536) ; Saîd b. Mansûr , Sünen, 1/188 ; Hudarî Bey, Târihu't-teşrî el-İslâmî, 90 ; Şelebî, Talîl, 63; İbn Âşûr, Makâsıd, 101. 178 Muâvıye, Muğîre b. Şube, A m r b. el-As ... gibi . 179 Bkz. İbn Sa'd , Tabakât, 3/307 . 180 Bkz. İbn Sa'd, Tabakât, 3/307 ; 4/335 ; Ebû Ubeyd, Emvâl, 381 ; İbn Abdirrabbih, Ikd, 1 /46-49 ; İbnu'l-Cevzî, M e n â k ı b u Ömer, 62 ; İbn Teymiyye, Siyâset, 74 ; Yeniçeri , Bütçe, 87, 118 .

müeyyide ondan sonraki dönemlerde de devam etmiş 181 , müsâdere edilen mallar beytülmalde ilgili bölüme konulmuştur. Daha sonra Mansûr (136-158/754-775) döneminde "Beytü mâli'l-mezâlim" kurulacak ve bu mallar bu divanda toplanacaktır.182 Yine Hz, Ömer'in meyhane olarak kullanılan evi yaklamasını 183 yalancı şahitin yüzünü karalayıp teşhir etmesini 184 , Sa'd b. E b t Vakkas'm Kûfe'deki köşkünü yaktırmasını 185 vb. de bu konuya misal olarak verebiliriz.186 10 - MEZHEPLER ARASI GÖRÜŞ ALIŞ- VERİŞİNİ SAĞLAMADA Fesâdu'z-zemânm İslâm hukukuna müsbet yönde katkısı diyebileceğimiz etki türlerinden biri de , mezhebler arası iletişimi sağlamak ve görüş alış-verişini temin etmek şeklinde olmuştur. Bilindiği üzere bütün mezhepleri kapsayan İslâm hukuku çok geniştir; hemen hemen her propleme şu ya da bu mezhepte bir çözüm bulmak mümkündür. 187 Ancak taassub, mezhepler arası karşılıklı iletişimi çoğu kez engellemiş ve tarih süreci içerisinde İslâm hukukundan çok "mezhep hukuku" söz konusu olmuştur. Bununla beraber az da olsa, bazı nedenler ve bu arada fesâdu'zzemândan dolayı, mezhepler arası istifade ve görüş alış-verişinde bulunduğunu görüyoruz. İki örnekle yetinmek istiyoruz: İmâm Mâlik ve İmâm Şafiî'ye göre zevilerhâm mirasçı değildir; beytülmal mirasçıdır. Ancak IV. asırda gelen bu mezheplere mensup âlimler, zamanlarında beytülmalin bozulduğunu, hakların sahiplerine verilmediğini görünce, imamlarının görüşünü terkle Hanbelî mezhebinin yolunu tutmuşlar ve zevilerhamı mirasçı kılmışlardır. 188 İkinci misalimiz ise menfaatlerin tazmini hakkındaki Hanelilerin görüşü ile ilgilidir: 181 A. Emin, Duha'l-İslâm, 1/129 vd. 182 Bkz. Yeniçeri , Bütçe, 118. 183 Îbnu'l-Cevzî, age., 61, 118 (Reşid adında birisinin evi) ; İbn Âşür, Makâsıd , 100; İbn Kayyım, Turuk, 16 . „ 184 Mergînânî, Hidâye, 3/132 . 185 Belâzurî, Fütûh, 2/65 ; İbn Kayyım, Turuk, 16 . 186 Aynca bkz. İbn Kayyım, Turuk, 13-14 ; Şelebî, Talfl, 319 ; Ebû Sünne, Örf, 190 vd. Kardâvî, Şerîtu'l-İslSm, 25 . 1 187 İslam hukukunda görüşlerin çokluğu hk. bkz. Ebû Zehra, İbn Teymiyye, 440 vd. 188 Bkz. Ebû Zehra, age., 441 ; Bilmen, Kamus, 4/108 .

Menfaatler Şafiî ve Hanbelîlere göre mütekavvim maldır, Ayan menzilesindedir.189 Hanelilere göre ise mal değildir, 190 kendiliğinden değerli olmayıp, değerlenebilmesi için akde ihtiyaç vardır.191 Bu prensipler Hanefî mezhebini, menfaatlerin -gasb halindetazmin edilemeyeceği görüşüne götürmüştür.192 Ancak zaman kötü, Hanefî mezhebinin gâsıbı haklı çıkardığı zehabını veren -mal anlayışından kaynaklanan- görüşü giderek değişmeye başlamış; önce vakıf 193 ve yetim malları ile gelir getirmek amacı ile edinilmiş (muaddün li'l-istiğlâl) malların gasbı durumunda menfaatlerinin tazmin edileceği istisnası getirilmiştir. 194 Bu istisnâlarmın yeterli olmadığını gören Mecelle Tadil K o m i s y o n u nihayet hiç bir istisna yapmadan Şafiî mezhebinin görüşünü aynen almıştır. Madde komisyondan:"Menfaatler ayan gibi mütekavvimdir. Buna göre bir kimse diğerinin taşınır veya taşınmaz bir malını kullansa veya kullanılmasına engel olsa, emsal ücretini vermesi gerekir " şeklinde geçmiştir.195 Hanefî mezhebi içerisindeki bu gelişme sürecinin gerekçesi "fesâdu'z-zemâri'dır. 196 Çok geç de olsa, nihayet bu gerekçeden hareketle Şafiî ve Hanbelî mezhebinin görüşüne ulaşılabilmiştir. 11 - MEZHEP İÇİ TERCİHLERDE ETKİSİ Bilindiği gibi mezhepler içerisinde de pek çok görüşler, vecihler (tarik) vardır. Bu görüşler arasmda bir silsile-i merâtip (hiyerarşi) söz konusu olup, fetva verirken uyulması gereken sıra ve şartlar belirlenir.197 Sözgelimi, Hanefî mezhebi içerisinde îmâm Züfer (158/775) önemli bir yer işgal etmekle birlikte, ilk üç imam (Ebû Hanife, Ebû 189 Debûsî, Te'sîsu'n-nazar, 63 ; Serahsî, Mebsût, 11/78-79 . 190 Serahsî, Mebsût, 11/79 . Hanefılerce " mal" m tarifi içn bkz. İbn Âbidîn, Reddu'I. muhtar, 4/3 ; Mecelle madde 126 ; Zerka, Medhal , 3 / 1 1 8 . 191 Serahsî, Mebsût, 7/83 ; Hadimi, Şerhu Mecâmi, 329 . 192 Bkz. Senhûrî, Masâdıru'l-hakk, 6/78 ; Mecelle'nin ilgili maddeleri : 596, 891, 900 . 193 V a k f ı n gasbı ile ilgili hükümler hk. bkz. Ömer I lilmi, İthâfu'l-ahlâf f î ahkâmi '1evkâf, 191-194 . A y n c a bkz. İbn N ü c e y m , Eşbâh, 1/310 ; Meydânî, Lübâb, (Cevhere kenarında), 1/444 ; Molla Hüsrev , Dürer, 2/331 ; İbn Âbidîn, Reddu'lmuhtâr, 3/367 ; Senhûrî, Masâdıru'l-hakk, 6/165-166 . 194 Mecelle madde : 596, 597, 598 , 195 Ali Haydar, el-Mecmûatu'l-cedîde, 138 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 203 . 196 (193) nol u dipnottaki kaynaklar ; Zerka, Medhal, 2/924-927 , 3/209 ; Ebû Sünne, Örf, 182-184. 197 Bkz. İbn Âbidîn, "Ukudu Resmi '1-müftî ", 1/10-52 .

Yûsuf, Muhammed) mertebesinde değildir. Üç imamın görüşü öncelik kazanır. 198 İşte fesâdu'z-zemân, etkisini bu gibi durumlarda da göstererek , mezhep içerisinde geri planda kalan görüşlerin ön plana çıkmasını, diğerlerine tercih edilmesini gerektirebilir. Bu konuya da iki örnek vermekle yetinilecektir: Birincisi şahsa kefâlet konusundadır: Eğer bir şart ileri sürülerek, kefilin kefil olunan şahsı bizzat mahkemede- hazır bulundurması ileri sürülmüşse, mezhepteki asıl görüşe göre bu şarta riayet gerekmez. Mesela çarşıda da teslim etse kefâlet borcunu yerine getirmiş olur. Çünkü "takyide itibar" bir mânâ ifade ettiği zaman söz konusudur. 199 Kefil olunan şahsın çarşıda teslim edilmesiyle de maksat hasıl olur. Zira şehir halkı gerekirse kadıya yardımcı olurlar. 200 İmâm Züfer'e göre ise, böyle bir şarta riâyet gerekir 201 ve bizzat m a h k e m e d e kefil olduğu kimseyi hazır bulundurmadıkça yükümlülüğü düşmez. 202 İşte bu konuda müteahhir Hanefî hukukçuları asıl mezhebin görüşünü bırakarak, Züfer'in görüşünü tercih edeceklerdir. Serahsî, Mebsût'unda şöyle der: "Müteahhir âlimlerimiz şöyle derler: Mezhebin görüşü kendi zamanlarındaki duruma mebnîdir. Bizim zamanımızda ise, eğer bizzat mahkemede ve kadı huzurunda hazır bulundurulması şart koşulmuşsa, bu şarta riâyet etmek gerekir. Kefil olunan şahsın çarşıda kadıya teslimi ile yükümlülük düşmez. Zira zamanımızda insanların çoğu, fısk ve fesat ehlinin galebesinden dolayı, sanığın mahkemede hazır bulunmaktan kaçınmasına yardımcı olmaktadırlar. Dolayısıyla "sanığın bizzat mahkemede teslim edilmesi " şartının ifade ettiği bir anlam vardır ve bu şarta uyulması gerekir. Aksi takdirde yükümlük düşmez."203 Zeylaî, fetvânm da bu görüşe göre olduğunu belirtir.204 Şchacht, İslam Hukukuna Giriş, 206 . Serahsî, Mebsût, 19/165 . Zeylaî, Tebyîn, 4/149 . Serahsî, Mebsût, 19/165 . Eğer hata mütercimlerden k a y n a k l a n m ı y o r s a J . S e h a c h t b u k o n u y u y a n l ı ş anlamış ve "...şahsa kefâlet konusunda borçlunun kadı huzurunda bulunması şart koşulmuşsa, eski Hanefi g ö r ü ş e göre, o n u n çarşıda g ö r ü l m e s i yeterli, z a m a n ı m ı z d a ihtiyar edilen fikre göre ise yeterli değildir. " şeklinde meseleyi vaz'etmiştir. (Karşılaştırınız : İslam Hukukuna Giriş, 206 v e Serahsî Mebsût, 19/165 ; Zeylaî Tebyîn, 4/149 ; Mevsılî, İ htiyâr, 2 / 1 6 7 ) . 203 Serahsî, Mebsût, 19/165. ' 204 Zeylaî ,Tebyîn, 4/149 . 198 199 200 201 202

îkinci misalimiz evlilikte kefâet (denklik) konusu ile ilgilidir: Hanefi mezhebinde zahir rivayette Ebû Hanife ve Ebû Yûsufa göre ergenlik çağma ulaşmış, akıllı, her bir kadın kendi kendisini evlendirebilir. Muhammed'e göre de bu nikah münakit olmakla birlikte velinin iznine bağlıdır.205 Eğer kadın velısiz, dengi olmayan birisi ile evlenirse velîlerin, itirazla aralanm ayırtma hakkı vardır.206 Hasen'den (204/819) gelen bir rivâyete göre ise, bu durumda, yani kadının velîsinin izni olmadan kendi dengi olmayan biri ile evlenmesi durumunda nikah akdi başlangıçta caiz olmaz. 207 Serahsî bu görüşün daha ihtiyatlı olduğunu belirtmiştir. 208 Çünkü zaman bozulmuş, fesada uğramıştır. 209 Her velî böylesi durumlarda harekete geçip meseleyi kadıya götüremez. Her kadı da adaletle hareket etmez. Dolayısıyla böylesi bir kapıyı kapatmak ihtiyata daha uygundur. 210 Haniye'de zamanlarında bu görüşün fetvâ için tercih edildiği belirtilmiştir. 211 12- RUHSATLARIN KALDIRILMASINDA Fesâdu'z-zemânm etki alanlarından son olarak bir şeyden daha bahsetmek istiyoruz: Ruhsatların kullanılması. Eğer genel ahlâk bozulmuş ve insanlar, şerîatm kolaylık olmak üzere tanıdığı ruhsatları kötüye kullanmaya başlamışlarsa, buna bir tepki olarak İslâm âlimlerinin bu gibi ruhsatların terkine meylettiklerini görüyoruz. Mesela nasslarm zâhirine sarılmakla meşhur olan İbn Ömer (73/692) bile ahlâkın bozulması yüzünden, insanların sözlerine güvenilmediğini görünce, önceleri muhayyerlik şartı ile (beğenmezsen sonra geri verebilirsin diyerek) satış yaptığı halde -ki bu şart sünnetle sabittir 212 - sonraları bunu terketmiş: "-İşte mal önünde, beğenmezsen şimdi alma, alırsan geri almam!" demeye başlamış; alıcı 205 206 207 208 209 210 211 212

Merğînânî, Hidâye, 1/196 . Merğînânî, Hidâye, 1/201 ; Mevsılî, Ihtiyâr, 3/100 . Serahsî, Mebsût, 5/10 . Serahsî, Mebsût, 5/13 ; Mevsılî, İhtiyâr, 3/100 . İbn Âbidîn, "Neşru'I-arf", 2/125 ; Baktır, Zarûret 130 . Serahsî, Mebsût, 5/13 Mevsılî, İhtiyar, 3/100 . Mevsılî, İhtiyâr, 3/100 . ( D i p n o t ) . Bkz. Şevkânî, Neylu'l-evtâr, 5/206 vd.

ayrıldıktan sonra aldığı malı iade etmek isterse kabul etmeyeceğini söylemiştir. 213 Böylece İbn Ömer'i, fesadı önlemek ve insanların envâı çeşidini bildikleri asılsız iddiâların önüne geçmek amacı ile hadisle sabit olan muhayyerlik şartım ileri sürmeden rücü ettiğini görüyoruz. 214

II - D I Ş E T K E N L E R Hz. Peygamber (as.) henüz hayatta iken Arap Yarımadası İslâmlığını tamamlamış ve ilk kez yine onun zamanında kuzeyde Mute 215 ve Tebûk 216 seferleri ile Bizanslılarla hâsmâne münasebetler başlamış, Hz. Ebû Bekir'in döneminde ridde hareketleri bastırılıp Yarımadanın dînî -siyasî bütünlüğü yeniden tesis edildikten sonra, akıllara hayranlık verici baş döndürücü bir hızla fetih hareketleri başlamış, kısa bir sürede İran Sasanî İmparatorluğu yıkılmış ve toprakları İslâm ülkesine katılmış, Bizansa en önemli topraklarından el çektirilmiş ve esas kurulduğu ülkelere çekilmeye mecbur edilmiş, pek geniş bir saha İslâm devleti sınırlarına dahil olmuştu. Tarihçi Hitti (kendisi Hristiyan Araplardandır) bu olayı şöyle tasvir eder: Milâdî yedinci asruı ikinci geğreğinde biri kalkıp da, evvelce barbar ve pek az bilinen bir ülke olan Arabistan'dan bir takım ünvan ve nişanlardan hiç haberi olmayan, evvelce hiç raslanilmamış bir kuvvetin çıkıp o devirde dünyanın en büyük iki devleti üzerine atılacağı ve on sene zarfında bunlardan birini tamamen yıkıp kendi ülkesine katacağı (İran Sasani İmparatorluğu) ve diğerini de en güzel ve en latif eyâletlerinden mahrum edeceği (Bizans İmparatorluğu) kehânetinde bulunacak olsaydı, kendisi şüphesiz aklını kaçırmış olmakla itham edilirdi Amma gerçekte de hâdiseler bu yönde cereyan etmiştir. Hz. Peygamber (as.)'in vefatını müteakip her şeyden mahrum, Arabistan, sanki bir sihirli değnek ile işaret verilmişçesine âdeta kahramanlar yatağı haline inkılap etmiştir; öyle ki bunların benzerlerini, ister sayıda ister nitelikte herhangi bir başka ülkede bulmak hemen hemen imkansızdı. Irak, İran-Suriye ve Mısır'da Hâlid b. Velîd ve Amr b. Âs'ın yürüttüğü askeri seferler dünya 213 214 215 216

Şelebî, Taffl, 56 ; Karaman, İctihâd, 76 (el-Muhallâ, 8/373 ' den) . Bkz. Şelebî, Taffl 5 6 . Bkz. İbn Hişâm, Sîre, 4/15 vd. ; Belâzurî, Fütûh, 1/98 . Bkz. İbn Hişâm, Sîre, 4/159 vd. ; Yakût, Mucemu'l-büldân, 5/220 .

harp tarihinde eri parlak bir şekilde gerçekleştirilmiş olanlar arasındadır ve pekâlâ Napolyon, Annibal yahut Büyük îskendefinkiler ile kabili kıyastır.,aı? Fetih hareketleri neticesinde, genelde fethedilen ülkeler ahalisinin İslâmî daveti kabul etmeleri, buralarda İslâm hâkimiyetinin kalıcılığını sağlamış, dünyadaki mevcut siyâsî ve iktisâdi konumu değiştirmiştir. Akdeniz'de İslâm hâkimiyetinin kurulması ile Avrupa'nın iktisâdı konumu tam bir istihâleye uğramıştır. Şöyle ki, Akdeniz'de İslâm hâkimiyeti Avrupa'yı yakın doğu medeniyet merkezlerinden koparmış, doğu ve dünya ticaretinin dışına atmıştır. Bunun neticesinde Avrupa iktisâdi muvâzenesini kaybetmiş, tüccar sınıfı kalmamış, bunlarla ayakta duran şehir hayatı iyice sönmüş, tedâvül hacmi iyice düştüğü için artık altın para basılmaz olmuş para ekonomisi yerini ayni ekonomiye bırakmış ve malikâneler genişlemiş ve böylece bu durum feodalite (derebeylik) rejimine neden olmuştur.218 Öbür taraftan aynı fetih hareketleri İslâmm egemen olduğu ülkeler için büyük bir iktisâdı şahlanışa sebep olmuştur. Tabiî bu durum refahın artmasını ve "fiatlarm yükselmesini intaç etmiş, teşebbüs ruhunun o zamana kadar görülmedik bir şekilde artmasını, yeni ticaret şekillerinin bulunmasını, yeni ülkelerin ticarete açılmasını sağlamıştır"219, İslâm şehirleri büyük bir inkişaf göstermiştir.220 İslâm fetihlerinin baş döndürücü bir hızla gerçekleştirilmesi, idârecileri henüz Hz. Peygamber (as.) döneminde uygulama imkanı bulunmayan yeni meselelerle karşı karşıya getiriyordu. 2 2 1 B u durumda halîfeler genelde şûrâya baş vuruyorlar ve bir çözüme ulaşmaya çalışıyorlardı. Bu meyanda karşılaşılan en önemli hususlar, yeni konumun gerektirdiği müesseselerinin kurulması ve İslâm devleti hâkimiyeti altına giren muhtelif milletlerin dinî, siyâsi, iktisadî ve medenî statülerinin tesbit edilmesi zarûreti idi. 222 İdareciler yeni iktisadî ve siyâsî konumun gerektirdiği konularda yabancı kültür ve medeniyetlerden istifadede bir sakınca g ö r m e m i ş l e r d i r . 2 2 3 Tabiî bu durum iktibaslarda İslâmın genel 217 218 219 220 221 222

Hitti, İslam Tarihi, 2/214-215. Barkan, İktisat Tarihi, 2/38-43 . Barkan, age., 2/62 . Köprülü, islam Medeniyeti Tarihi, 112. Zerka, Medhal, 1/142 . Fayda, Divan, 1 .

prensibleri devamlı göz önünde tutulmuş ve gerekiyorsa ıslâha gidilmiştir. 224 Bu istifadeleri, Fuad Köprülü'nün ifadesiyle özellikle "devlet teşkilatlarında, saray hayat ve teşrifatının inkişafında, vergi ve toprak meselelerinde hülâsa bütün amme müesseselerinde ve umûmî hayatın birçok tezahürlerinde açıkça görmek kabildir." 225 Yabancı medeniyetlerden istifade yoluyla benimsenip İslâmlaştırılan müesseselere örnek olmak üzere şunları zikredebiliriz: Tedâvüldeki mevcut Bizans ve İran paralarının (dinar ve dirhem) kabulü 226, Hz. Ömer tarafından kurulan Divan 227 başta olmak üzere çeşitli divanların (idâri şube) kurulması, İran vergi hukukun ıslah edilerek kabulü 228 , Ziyâd b. Ebîh (53/672) tarafından yine Farslar taklit edilerek kurulan "Arpalıklara, maaşlara, devlet mülklerine bakan zimam dâiresi ve mühürdarlık" daireleri 229 . Bizans'tan devralman Suriye bölgesinde, Muâviye'nin (60/672) ifadesiyle "teşrîfât (protokol) ve alâyişin zarurîliği" ve bu duruma, tamamen sade bir hayat süren Hz. Ömer tarafından ses çıkarılmaması230 çevre kültüründen etkilenildiğini gösteren bir başka misaldir. 223 Bkz. Zerkâ, Medhal, 80 ; Goldzihcr, "Fıkıh" , İ.A. , 4/603 ; Köprülü, İ. A., 4/612 6 1 3 ; Köprülü İslam Medeniyeti Tarihi, 114-128, 130, 138,299 ; Köprülü, Hukuk Tarihi Araştırmaları, 261 ; Şafak, İslam Hukukun Tedvini, 133 . 224 Zeydan, Medhal, 8 0 . 225 Köprülü, İ.A., 4/613 ;Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 299 ; Köprülü, Hukuk Tarihi Araştırmaları, 261, 265 . islam Hukukunun diğer hukuk sistemlerinden istifadesi konusunda özellikle I. Goldzihcr başta olmak üzere bazı müsteşrikler ileri giderek, İslam Hukukunun büyük ölçüde Roma hukuku tesirinde kaldığını ve neredeyse bir oıjinalitesi bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Bu iddia pek çok müellif tarafından reddedilmiştir. İddialar ve cevapları hk. bkz. Goldzihcr, "Fıkıh", İ A , 4/603 ; Köprülü, LA., 4/612, 613 ; Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 294 vd. ; Köprülü,_ Hukuk Tarihi Araştırmaları, 256 vd. ; Sofi Hasen Ebû Talib, Beyne'şŞerîati'l-İslâmiyye ve'l-Kânüni'r-Românî ; Zeydan, Medhal, 73-89 ; Mahmasânî, Felsefetu 't-teşıî, 272 vd. ; Karaman, İslam H u k u k u , 1/29 vd.; Kavakçı, Y. Z., Suriye-Roma Kodu ve islam Hukuku, Ankara 1975 . 226 Belâzurî, Fütûh, 2/373-382 . İslam paralan ilk kez Halife Abdulmelik devrinde H. 74 yılında bastmlmıştır (Belâzurî, Fütûh, 2/377 ; Mitti, İslam Tarihi, 2/343-344; Köprülü, islam Medeniyeti Tarihi, 133 . 227 Belâzurî, Fütûh, 2/346 . Aynca bkz. Tez metni, 222 . 228 el-Ali, et-Tanzımat, 114; Şafak, İslam Hukukunun Tedvini, 134; Dennet, Cizye, 45-46. 229 Belâzurî, Fütûh, 2/371 . Ayrıca bkz. K ö p r ü l ü , İA-, 4 / 6 1 3 ; Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 121; Köprülü, Hukuk Tarihi Araştırmaları, 263 . 230 Bkz. Şâtıbî, İ tisâm, 1/189 ; M. Salih, en-Nuzumu'l-İktisâdiyye, 68 . Aynı Ömer, ortam gereği olmalı, Sa'd b. Ebı Vakkas'ın (55/675) Kûfe'dc yaptırdığı köşkkünü yaktırmış tır. (Bkz. Belâzurî, Fütûh, 2/65) .

Fethedilen ülkeler ahalisinin statülerini belirlemede karşılaşılan önemli problemlerden biri mecûsîlerin statüsünü tesbitti. Hz. Ömer konu ile ilgili istişârede bulunmuş ve Abdurrahman b. Afv'm "Onlara elh-i kitaba yaptığınız muameleyi yapınız...." hadis rivayetine dayanılarak bunlar da cizye almanlar statüsüne tabi tutulmuştu. 231 Öbür taraftan önceki uygulamalara istinaden Sevâd gibi kılıç zoru ile (anveten) fethedilen toprakların ve üzerindeki bütün insanların ganimet olarak kabulü ve savaşçılar arasında taksimi gerekiyordu. Ancak Hz. Ömer'in pek çok münakaşalardan sonra gerçekleştirdiği uygulama (yani toprakları eski sahiplerinin ellerinde bırakarak haraca bağlaması kendi üzerlerine de cizye koyması) İslâm toprak hukukunun esasım oluşturmuştu. 232 Basit hayattan medenî hayata (bedâvetten hadârete): îslâmm ilk fâtihleri ve onların başlarındaki halîfeleri, basit bir hayatın içinden çıkmışlardı. Bu insanlar kısa bir zaman içerisinde, pek çok medeniyetlere beşiklik yapmış olan Irak, İran, Suriye, Mısır topraklarının hâkimleri olmuşlar ve birçoğu buralara yerleşmişlerdi. Başlangıçta Medine site devleti şeklinde başlayan İslâm hâkimiyeti, giderek yeni müesseselere kavuşmuş ve gelişmiş, şimdi eski medeniyetlerin beşikliğini yaptığı, dünya ticaretinin nabzının attığı pek geniş bir sahayı büyük bir başarı ile yönetir ve yönlendirir hale gelmişti. Tebaa da aynı şekilde istihâleye uğramıştı. Müslüman "fâtihler çöl şartlarının egemen olduğu sade bir hayat tarzından yerleşik ve kompleks bir hayat tarzına alışmaya çalışmışlardır. Giderek gelişen devlet yönetimi, hayatın kompleksliğini gerektiriyordu. İdarecilerin bir çoğu böylesi bir hayata pek alışkın değillerdi. Bazı Emevî halîfeleri çöl ortasında saraylar inşa ettirerek, daha önce alışık olunan hayata duydukları özlemi çıkarmaya çalışmışlardır. 233 Yine bu dönemde söylenen pek çok şiir, yerleşik hayat sürmeye doğru adım atan birçok Bedevî kitlelerinin çektikleri vatan hasretini dile getirmektedir. 234 231 Bkz. Şâfiî, Risale, 430 ; Saîd b. Mansûr, Süııen, 2/91 ; Ebû Ubeyd, Emval, 4 5 ; Belâzurî, Fütûh, 2/47, 48 ; İbnu'l-Cevzî, M e n â k ı b u Ömer, 131 ; M. Accâc, esSünne kable't-tedvîn, 121, 146 . Aynca bkz. Hitti, İslam Tarihi, 1/219 . 232 Belâzurî, Fütûh, 2 / 5 0 . Aynca bkz. Tez metni, 88 (558) nolu dipnottaki kaynaklar. 233 Hitti, İslam Tarihi, 2/310 ; Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 106, 129, 134 .

Abbâsîlerden itibaren ülkeler ahalisi artık yerlerine oturmuş bulunuyordu. Fetih hareketlerinin getirdiği dehşet büyük ölçüde zâil olmuş, İslâma giren yeni unsurların durumu istikrar kazanmış ve yeni nesiller meydana gelmişti. Bunlar hem babalarından hem müslümanlardan pek çok şey tevarüs etmişlerdi 235 İnsanlar akılları ile başbaşa kalınca düşünmeye başlamışlardı. 236 A. Emin, artık bu dönemde (Abbasîler devri) pek çok müslümanın bakış açısının ilk dönemlerdeki müslümanlarm düşünce yapılarından farklı olduğunu ifadeden sonra şöyle der: "Basit, sade ve kolay olan Arap yaşantısı sadelikten çıkmış ve kompleks hale gelmiştir. Çeşitli dinî inanışlar sirayet etmiştir. Putperest, ateşperest ... olan gayr-ı Arap unsurlar Islama girmişlerdir. Tabiî bunların kafaları bir anda eski dinleri ile ilgili itikatlardan tamamen arınmış bulunmuyordu. Bunlar çeşitli medeniyetlerin beşikliğini yapmış şehirlerde yaşıyorlardı.237Haliyle bunlar İslâma ilk müslümanArapların gözleri ile değil , kendi gözleri ile bakıyorlardı. Şu bir gerçek olarak ifade edilebilir ki çeşitli milletler aynı dine inansalar da, dinin tafsilâtında (ardama ve yorumunda) birbirlerinden ayrı düşünürler. Her millet dine kendi tarihi, sosyal nizamları, dili, gelenekleri, kültürü ve eğitim anlayışı açısından, kısaca kendi millî perspektifinden bakar. Her müslüman "Lâ ilahe illallah" der. Ancak geniş kültürlü büyük bir âlimin İslâma bakışı ile, câhil, sıradan birinin bakışı farklıdır. İşte böyle. Hatta çevre faktörünün etkisiyle, genel olarak ele aldığımızda, Mısır müslümanlarının İslâma bakış açılarının, Hintli müslümanlardan, müslüman Türklerden faklı olduğunu görüyoruz. Çünkü bütün bunlar farklı faktörlerin tesiri altındadırlar ve tabiî olarak bunlar bakış açılarının, değerlendirmelerin farklılığına neden 238 olur...." İslâmın çeşitli perspektiflerden değerlendirilmeye tabi tutulması tabiatıyla birçok farklılıklara239, büyük ölçüde çevre faktörüne dayalı fıkhı ekollerin oluşmasına neden oluyordu.240 234 235 236 237 238 239 240

Hitti, İslam Tarihi, 2/309 . A. Emin, Duhâ 1-İslâm, 1/370 . Teftezanî, Kelam İlminin Bellibaşh Meseleleri, 26 . Bkz. Köprülü, Hukuk Tarihi Araştırmaları, 258. A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/365 . Bkz. Teftezanî, Kelam İlminin Bellibaşh Meseleleri, 26 vd. Jbn Haldûn, Mukaddime, 449 ; A. Emin, age., 1/365, 370-371 , 2/152 ; Köprülü, İslam Medenyeti Tarihi, 147.

"Kıyas" ı bir delil olarak kabul ve fazlaca kullanmak Irak ekolünün belirgin bir özelliği olmaktadır. "Zira olaylar azlık çokluk bakımından yaşanılan hayat tarzına bağlıdır. Hayat sade ve basit olunca -Hicaz'da olduğu gibi- iktisâdı, cinâî , ahvâl-ı şahsiyye konularında karşılaşılan meseleler de basit ve sade olur. Hayat kompleks ve medenî seviye yüksekse -Irak'ta olduğu gibi - iktisadî, cinâî ve içtimaî olaylar da o derecede çeşitlilik ve komplekslik arzeder . Bütün bu olayları bir hükme bağlamak gerekir. Hicaz'da bilinen Hz. Peygamber'e ^.it hadisler, aşağı yukarı kendi nasslârı ile, o bölgede cereyan eden olaylar hakkında fetvâ vermek için yeterli olabilir. Çünkü Hicaz ekolünün temsilcisi olan İmâm Mâlik damanı Hz. Peygamber zamanından -şartlar bakımından- pek farklı değildir. Oysa Irak öyle mi? Orada cereyan eden olaylar hem çok, hem çeşitli, hem de komplekstir. Orada sulama hukukuna duyulan ihtiyaç Hicazda hiç duyulmaz. Irak'ta iktisâdî refah , vardır. Refah çoğu kez arkasından eğlence, sefahat, cinayet gibi olaylara götürür. Bu bölgelerin çeşitli unsurlardan müteşekkil sosyal yapısı, farklı örf âdet ve geleneklerin bulunmasını gerektirir. 241 Bütün bunların çoğu kez Hicaz'da söz konusu olmayan fetvalara ihtiyaç gösterir. İşte bütün bunlar kıyasın Irak ekolünde önemli bir yer işgal etmesini sağlar. Yine bu olayların çokluğu ve çeşitliliği farazî h u k u k u n doğmasında da önemli bir rol oynar. 242 İslâmın ilk devrelerinden itibaren yeni gelişmelere paralel olarak çeşitli müesseseler kurulmuş, divanlar Arapçaya tercüme ettirilmiş243, İslâmî paraya geçilmiş 244 ve büyük bir medeniyetin bütün ihtiyaçlannı karşılayan bir hukuk ve yönetim mekanizması oluşturulmuştur. 245 Bu süreç içerisinde medeniyetin temellendirilmesinde artık Arap edebiyatımn yeterli olmadığı görülmüş, ilmî, felsefî ve edebî eserlerin tercümesine ihtiyaç duyulmuştur. 246 Mutezilenin Yahudi ve Hristiyanlara karşı dini savunma için ihtiyaç .duydukları "Mantık" ilmi 247 , metod olarak bu arada fıkha da 241 Bkz. A. Emin, age., 2/15, 152-153, 264 ; A. Emin, Fercul-1 slâm, 235 ; Zeydan, Medhal, 139 ; Şafak, İslam Hukukunun Tedvini, 54-55 . 242 Bkz. A. Emin, D u h â ' i - İ s l â m , 2/164 ; Zeydan, Medhal, 138 ; Ş a f a k , İslam Hukukunun Tedvini, 6 5 . 243 Belâzurî, Fütûh, 2/99-101 ; Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 115, 133. 244 Belâzurî, Fütûh, 2/373 vd.; Köprülü, age., 133. 245 Bkz. A. Emin, age., 1/370-371 ; Köprülü, age., 115-116 . 246 A. Emin, age., 1 /265 ; Teltezânî, Kelam, İlminin Bellibaşlı Problemleri, 30 vd.

etki etmiştir. Bundan böyle pek çok fakih bir konuda, eskiden olduğu gibi, sadece âyet ve hadislerle istidlâlle yetinmemiş, kendi görüşünü desteklemek, ya da karşı tezi reddetmek için mantıkî deliller de kullanmaya başlamıştır. 248 Emevîlerin son devrinden itibaren yavaş yavaş kendisini gösteren ve Abbâsîlerin ilk dönemlerinde -ilimlerin tedvinine rastlayan dönemıyice kuvvet kazanan ictimâî-fikrî bir cereyan ortaya çıkmıştır: ŞUÛBİYYE OLAYI. Suûbiyye olayı ve etkileri: Bilindiği üzere "bir bedevî Arap saltanatı karakterini taşıyan" 249 Emevî idaresi siyâseti, Arap milliyetçiliği esasına dayanıyordu. 250 Bütün tayinlerde bu hususa dikkat ediyorlar ve Arap olmayan unsurlardan (mevâlî) kimseyi iş başına getirmek niyetinde değillerdi. 251 Divan atâlarından onlara bir şeyler vermek istemiyorlardı.252 Emevîlerin son devirlerinden itibaren Arap olmayan diğer unsurlar, özellikle Emevîlerin takip ettikleri Arap milliyetçiliği siyâsetlerine karşı bir aksülamel olarak seslerini yavaş yavaş duyurmaya başlamışlar, Abbâsîlerin takip ettikleri siyâset neticesinde de büyük bir ictimâî cereyan mahiyetini almış ve siyâsî hayatta da tesirini göstermiştir.253 "Şuûb"; " şuûbî" kelimesinin çoğuludur (Yehûdî ç. Yehûd gibi. ) İbnu'l -Manzûr'un da ifade ettiği gibi, bu kelime Arapları küçük gören ve onların diğer unsurlara bir üstünlükleri olmadığına inanan bir grubu ifade eder. 254 • Ahmed Emin'in tesbitine göre, Şuûbiyye olayının büyük boyut kazandığı dönemde üç farklı fikrî cereyan vardır: 1- Arapların en üstün millet olduğunu savanan görüş. 247 248 249 250 251

A. Emin, age., 1/265 . A. Emin, age., 2/16, 2/175 . Köprülü, t slam Medeniyeti Tarihi, 106, 129 . A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/22-23, 27 ; Köprülü, age., 135 . A. Emin, age., 1/24, 26 . Ayrıca bkz. İbn Abdirabbih, Ikd, 3/360 ; Dennet, Cizye, 30

252 M. Salih, en-Nuzumu'l-İktisâdiyye, 112 . Ömer b. Abdullaziz'in farklı tutumu için bkz. (İbn Sa'd, Tabakât, 5/375) . 253 Köprülü, age., 99 . 254 İbn'l-Manzûr, Lisâııu'l-Arab, 1/500 .

2- Taraflarına "ehl-i tesviye"255 adı verilen ve milletler arasında bir üstünlüğün olmayacağını, üstünlüğün ancak fertler arasında sözkonusu ve bunun da takva ile olacağım ifade eden görüş. 3- Arapları aşağılayan ve diğer unsurları yüoelten görüş.256 Şuûbiyye olayının bütün ilimlere etkide bulunduğu muhakkaktır. Özellikle hadis uydurma konusunda büyük bir etkisi olduğu anlaşılmaktadır. Zira her grup kendi fikrini delillendirmek gereğini duymuş ve bu durum tarafları karşılıklı hadis uydurmaya götürmüştür.257 Bu önemli içtimâi ve fikrî olaydan diğer ilimler gibi fıkıh da nasibini almış olmalıdır. Ama hangi konuda ve ne ölçüde? Şuralı pek net değildir. Bu sorunun cevabı ile ilgili A. Emin'in mütalaasmı arzetmek isteriz. Şöyle diyor: "Üzücü olan hususlardandır ki, şuûbiyye olayı tam ilimlerin tedvin 2 5 8 edildiği asırda inkişaf etmiştir. Bütün ilimler Şuûbiyye cereyanının hâkim olduğu Abbâsîlerin ilk devirlerinde tedvin olunan esaslar üzerine kurulmuştur. Bu dönemden önce tedvin edilmiş bir ilim dalı bulunmamaktadır. Bu durum Şuûbiyyenin ilimler üzerinde ne derecede etkide bulunduğunu tesbit işini zorlaştırmaktadır. Şâyet Emevîler döneminde tedvin edilmiş bir tarih olsaydı, Abbasîler döneminde Şuûbîlerin onunla nasıl oynadıklarını tesbit edebilirdik. Ve yine îran İmparatorluğu döneminde yazılmış mevsûk bir İran tarihi olsaydı, Şuûbiyyenin Acemler lehinde ne medhiyeler dizdiklerini mukayese neticesinde anlayabilirdik . Şâyet İslâmın ilk asrında Arap ensâbma, onların menkıbelerine , düşük yönlerine dair yazılmış ve elimize ulaşmış bir kitap olsaydı, Şuûbiyyenin onların şereflerini düşürmek, aşağılamak için neler uydurmuş olduklarını görebilirdik. Bütün ilimlerin durumu aynı. Ne yazık ki, ilimlerin tedvininin Şuûbiyyenin etkisi altında olması mukaddermiş. Bu ilim adına bir şansızlıktır. Bu yüzden ilim adamları bizzat kendileri, Şuûbiyyenin ilimler üzerindeki etkisini tesbit edebilmek, bilinmeyen yönlerine muttali olabilmek ve ortaya koymak için çalışmışlardır. Bu konu hâlâ onların önünde, araştırmaya açık 255 Bkz. Duhâ'l-İslâm, 1/50-55 ; tbn Abdirabbih, Ikd, 3/351 . 256 Bkz. A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/49-78. _ 257 Bkz. A. Emin, age., 1/75 ; Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 100 ; Accâc, Süııne kable't-tedvîn, 197 vd. 258 Bu konuda bkz. Şafak, Ali, İslam Hukukunun Tedvini, Erzurum 1978 .

es-

beklemektedir ve bu konuda henüz bir mesafe katedilmemiştir." 259 Biz Şuûbiyyenin etkisi konusunda genel bir iki hususa işaretten sonra, özel olarak "evlilikte kefâet" konusuna temas etmek istiyoruz: Arap unsurunun geri planda kalması ve özellikle Fars kültürünün etkinlik kazanması neticesinde : 1- Halîfe sarayları çeşitli alanlarda istihdam edilmek üzere gayr-ı Arap unsurlarla (mevâlî) dolup taşmıştır. 2- Harem dairelerine iğdiş edilmiş harem ağalan girmiştir. Bu âdet daha önce,Araplarda yoktur. 260 3- Devlet yönetimini -vezâret düzeyinde- hemen hemen İranlılar ele geçirmiştir. 261 4- Fars âdet ve gelenekleri üstünlük kazanmış, Nevrûz, Mihricân gibi bayramlar, kalensuve (başlık) giyimi gibi birçok eski İran geleneği ihya edilmiştir. 5- Fars kültürü etkinlik kazanmış ve yayılmıştır. 262 Şimdi burada biz, özel olarak Şuûbiyye hareketinin nikahta kefâet (denklik) konusunde etkisi üzerinde durmak istiyoruz : İslâmın iki temel kaynağı, insanların eşit olduklarım ve üstünlüğün ancak takvâ esasına dayalı 263 ve ferdî olduğunu ifade eder. Ancak fıkıh kitaplarımızda İslâmın bu genel prensibine ters düşebilecek ifadelere rastlıyoruz. Evlilikte kefâet konusunda "Kureyş 'in ancak Kureyş'e?64, Kureyş dışındaki diğer Arapların birbirlerine denk oldukları, Arap olmayan diğer unsurların ise Araplara denk olamayacakları" ifade edilmektedir. 265 259 A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/77 . 260 A. Emin, age., 1/43 ; Bitti, İslam Tarihi, 2/361 . 261 Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 101 . A.Emin, age., 1/43 . Ayrıca bkz. Köprülü, age., 300-303 ; Köprülü, Hukuk Tarihi Araştırmaları, 263-265; Hatiboğlu, "Halifenin Kureyşliliği", 208 ; Fazlur Rahman, İslâm, 30 ; Şelebî, İktisâd, 235 . 263 Hucurât 49/13 ; İbn Hanbel, 4/145, 158, 5/411 ; Saîd b. Mansûr, Sünen, 1/161, 2 6 2

2/208.

264 İ m a m M u h a m m e d hilâfet hanedanını ayrıca istisnâ eder. Sonra gelen H a n e f î fukahası, onun bu istisnayı hilâfet makamını tazim ve fitneyi teskin için y a p m ı ş olabileceğini ifade ederler. (Bkz. Serahsî, Mebsût, 5/24 ; Zeylaî, Tebyîn, 2/139 ; Mevsılî, İhtiyar, 3/99) . 265 Bkz. Serahsî, Mebsût,5/22-24 ; Kadîhân, Fetâvâ, 1/349 ; Mergmânî, Hidâye, 1/201 ; İbn Kudâme, Muğnî, 6/483 ; Zeylaî, Tebyîn, 2/139 ; İbn Âbidîn, Reddu'lMuhtâr, 2/319-321 ; A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/76-77 ; E b û Zehra, el-Ahvâlu'şşahsiyye, 131 vd., S. Sabık, Fıkhu's-siinne, 2/129 . İ m a m Şafiî, Kureyş arasında da ayrıca tafsilat arar. (Bkz. S. Sabık, age., 2/129) .

Bu kotluda imam Mâlik 266 , Süfyân es-Sevrî 267 ve İbn Hazm 2 6 8 hariç, diğer imamlar esasta görüş birliğindendirler. 269 Bunlar delil olarak bazı hadislere dayanmışlardır. Ancak bunlardan hiçbiri delil olacak güçte olmadığı gibi 2 7 0 . dinin genel prensiblerine göre de aykırıdır. Seyyid Sabık nesepte denkliğe itibar konusunda hiçbir hadisin sabit olmadığını ifade eder. 271 Dinin bütün insanların kardeş 272 ve eşit olduklarım ifade eden kesin nasslan karşısında çoğunluk fukahâyı bu hükme iten nedir ? Buna verebileceğimiz cevap, elbetteki "evrensel hükümlerin uygulanması sırasında insanlarca kabul edilen sosyal gerçeklerin de göz önünde bulundurulması zarûreti " şeklinde olacaktır. 273 Hz. Peygamber, (as.) Zeyd b. Harise'yi en büyük şerefin İslama ait olduğunu göstermek için Zeyneb bt. Cahş ile 274 ; Şuheyb-i Rûmî'yi Ensârdan bir kadınla evlendirmişti. 275 Selmân Kinde'li bir kadınla evlenmişti. 2 7 6 Ne var ki, bunların mesela ilk ikisi gönülsüzdü. Arapların "mevâlî" adını verdikleri gayr-ı Arap müslüman unsurları pek kendilerine denk görmüyorlardı. Bu duygu giderek şiddetleniyordu. Hz. Ömer, valilerinden birinin, mevâlıden olanları mahrum ederek, yanma gelen Araplara ihsanda bulunmasını duyunca, "İnsanın müslüman kardeşini hakir görmesi ne kadar kötüdür." diye ona mektup yazmış ve üzüntüsünü ifade etmişti. 2 7 7 266 267 268 269 . 270 ' 271 272 273 274 275 276 277

İbn Kuclâmc, Muğnî, 6/482 ; Kadıhân, Fetâvâ, 1/349 . Serahsî, Mebsût, 5/22 ; Kadîhân, aynı yer. S. Sabık, age., 2/126 . S. Sâbık, aynı yer . S. Sabık, aynı yer . S. Sâbık, aynı yer . A y n c a bkz. Hatiboğlu, "Halîfenin Kureyşliliği", 2 0 2 . Hucurât 49/10 . Fukahanın k e f â e t konusunda örfe itibarlan konusunda bkz. E b û Sünne, Örf, 175-177 . Saîd b. Mansûr, Süııen, 1/161. Saîd b. Mansûr, Sünen, 1/162 . Saîd b. Mansûr, Sünen, 1/163 . Başka örnekler için bkz. Hatiboğlu, "Halifenin Kureyşliliği", 203-204 . Belâzurî, Fütûh, 2/359 ; Fayda, Divan, 57 . Bu sözlerin sahibi H z . Ö m e r ' i A r a p milliyetçiliği ile itham edenler vardır. (Bkz. Köprülü, İslam medeniyeti Tarihi, 99) Doğrusu Hz. Ömer'in Arap geleneklerine bağlılığı isteyen birçok sözleri vardır. (Mesela bkz. İbn Abdirabbih, Ikd, 1/160 ; İbnu'l-Cevzî, M e n â k ı b u Ömer, 127 ; , Şâtıbî, Muvâfakât, 3/330) . A n c a k onun "Kişinin keremi dini, hasebi ( şerefi) ise ahlâkıdır, tster iranlı ya da Nabatlı olsun. Takva ile olmadıkça ne Irarılı, ne de başka bir unsurdan üstün değilim." ( Bkz. Muvatta, 2/19 ; Saîd b. M a n s û r b . Sünen, 2/208 ; Beyhakî, S ü n e n , 9/171 ; İbnu'l-Cevzî, age., 201) gibi sözlerine baktığımızda, o n u n A r a p mutaasıblığı ile ilgisi olmadığını anlanz. Hz. Ö m e r , Araplığın İslamlıkla özdeş tutulduğu bir dönemin insanıdır. Nasıl ki, Türklerin İslam hâkimiyetini ellerinde bulundurduklan sırada (özellikle Balkanlar'da vb. )

Ama durum değişmiyordu ve Arapların Mevâlîye karşı öfkeleri giderek artıyordu. Önünden geçenin namazını bozacak eşek ve köpek yanma mevâlı de katılmıştı. Yanyana yürümezlerdi, aynı sofraya oturmaz, cenazelerine bile çağırmazlardı .,.278 Böyle bir ortamda Mevâlîden biri, bir Arap kızım nasıl isteyebilirdi? Nitekim birisi kendisinde bu cesareti görmüş ve Benî Selim'den bir kızla evlenmişti. Muhammed b. Beşîr elHâricî hemen Medine'ye atlayarak, o günkü (H. 115 den önce) vali İbrahim b. Hişam b. İsmail'e 279 durumu şikâyet etmiştir. Vali derhal Mevâlîden olan o kişiye adamlarını göndermiş, eşi ile arasını ayırmış, ve ikiyüz kırbaç vurmuş, başını, sakalını ve kaşlarını tıraş etmiştir. Muhammed b. Beşîr ise: "Sünneti yerine getirdin, adaletten hükmettin, İdareye uzaktan vâris değilsin, ehlisin..." diye devam eden şiiriyle onu alkışlamıştır. 280 Fukahâ, işte mevcut bu sosyal gerçeği görerek söz konusu hükümlerini koymuşlardır. Ama bu hükümler, evrensel prensibler olmadığı için değişmez de değildir. Eğer insanların mevcut telakkileri değişirse bunlar da değişir, yumuşarsa bunlar da yumuşar. Nitekim Şuûbiyyenin etkisiyle bu telakki giderek yumuşamış olmalıdır ki, bir müddet sonra "Acem fakihi câhil Araba denktir. " 281 denmiş, Kâdîhân ise, "Haseb ( şeref) sahibi neseb sahibine denk olur. Gayr-ı Arap unsurdan âlim olan bir zat, cahil Arap kızına denk olur. Zira ilmin şerefi her türlü şerefin üstündedir." 282 demiştir. Sonra da, "Bir kimsenin kalkıp da, "Ebû Hanfe, Hasen el-Basri gibi Arap olmayan kimseler câhil bir Kureyşlinin ya da topuklarına

278 279 280 281 282

Türklükle Müslümanlık özdeş hale gelmiş ve "Elhamdülillah Türküm !" d e m e k " m ü s l ü m a n ı m " demek anlamını ifade etmişse, o d ö n e m d e Araplık d a İslamlık demekti. Bu itibarla, Arapların kendi geleneklerine sıkı sıkıya sarılmaları v e üstün de oldukları için diğer unsurların kendilerini taklit etmeleri aslında İslamı taklit olaeaktı. Arapların acemlere benzemesi ise din açısından tehlikeli idi. Nitekim b u tehlikeli d u r u m Abbasîler devrinde kendisini göstermiştir. O yüzden Hz. Ö m e r 'in ilk görünüşte Arap milliyetçiliği fikrini uyandıran sözlerinin Arap taassubiyeti ile ilgisi y o k t u r ve Köprülü ithamında isabetli değildir. (Hz. Ömer'in Milliyetçilik anlayışı için bkz. Hatiboğlu, "Halifenin Kureyşliliği", 153-155 . Geniş bilgi için bkz. İbn Abdurrabbih, İkd, 3/360 vd. Zirikli, Alâm, 1/78. A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/17 v d . Başka örnekler için bkz. Hatiboğlu, " H a l i f e n i n Kureyşliliği", 2 0 5 . Kâdîhân, Fetâvâ, 1/351 ; Zeylaî, Tebyîn, 2/130 ; İbn Âbidîn, Reddu'I-muhtâr, 2/321, 323 . Kâdîhân, Fetâvâ, 1/351 .

işeyen bir bedevinin kızına denk olmaz." demesi, nasıl doğru olabilir, bu olur bir şey mi?" demişlerdir. 283 Daha sonra Kerhî ise (340/951) evlilikte kefâetin itibara alınmayacağını söylemiştir. 284 Netice olarak diyebiliriz ki, diğer konularda da olduğu gibi, neşebte kefâete itibar da, toplum yargılarına uymakta, insanların genel kabulleri doğrultusunda şekil almaktadır.285

I I I - SİYÂSÎ E T K E N L E R . Ahkâmın değişmesinde etkin olan âmillerden olmak üzere üçüncü olarak da siyâsî etkenlerden bahsedilecektir. Bu kısımda siyâsî yapı ve eğilimlerin nasıl hukuka etki ettiği üzerinde durulacaktır. A- SİYÂSÎ YAPININ HUKUKA ETKİSİ VE AHKÂMDA DEĞİŞME Şûrâ teşrî döneminde, bir peygamber devlet başkanı idaresi altında doğup gelişen İslâm Devleti, esasta vahye, vahyin bulunmadığı konularda da şûrâ prensibine 286 ve içtihada dayanıyordu. 287 Hz. Peygamber'in (as.) vefatıyla Raşid halîfeler dönemi başlamış ve bu otuz yıl sürmüştü. Daha sonra ise, halifelik isim olarak konulsa bile, iş saltanata inkılap etmişti. Nitekim bu gerçeği daha önceden Hz. Peygamber (as.) de haber vermiştir.288 Şimdi burada, tarihî seyri içerisinde, siyâsî yapının hukuka ne yönde etki ettiği ana çizgiler halinde verilecektir: 1- Şura ictihâdınm giderek ortadan kalkması ve siyâsî birliğin bozulması: "Onların

işleri

aralarında

danışma

iledir."289âyeti

dinî

ile

283 A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/77 . 284 Serahsî, Mebsût, 5/22 ; Kâdîhân, Fetâvâ, 1/349 . 285 Bkz. Serahsî, Mebsût, 5/25 ; Kâdîhân, Fetâvâ, 1/351 ; Zeylaî, Tebyîn, 2/130 ; tbn Âbidîn, age., 2/319 . 286 Ali İmrân 3/159 ; Şûrâ 42/36-39 . 287 Bkz. Udeh, Evdâuna's-siyâsiyye, 155 vd.; Karaman, İslam Hukuku, 1/51. 288 İbn Hanbel, 5/220, 221. Hadisin tenkidi için bkz. Rayis, en-Nuzumu's-siyâsiyye, 196.

müslümanların vasıflarından bahseden yüce Allah, Peygamberine de: "İş hakkında onlara danış."290 buyurmuştur. Bazı âlimlere göre bu âyet, Hz. Peygamber (as.) için bağlayıcı olmamakla birlikte, ümmetin eğitilmesini, onları da idareye ortak etmek suretiyle kalplerinin hoşnut edilmesini amaçlar. 291 İbnu'l-Cevzî'den (597/1200) nakledildiğine göre bazı âlimlerce, hakkında nass bulunmayan konularda, istişare etmek, bu âyetin gereğince Hz. Peygambere (as.) vacipti. 292 İstişâre, Hz. Peygamber'e (as.) vacib olunca diğer yöneticilere evleviyetle vacip olacağı aşikardır.293 İbn Atıyye (542/1147) ilim ve din erbabı ile istişârede bulunmayan yöneticilerinin azlinin vacip olduğunu söyler. Kurtubî (760/1359) ise bunda bir hilâfm olmadığını belirtir. 294 Hz. Peygamberden (as.) sonra hilafete gelen Hz. Ebû Bekir ve Ömer şûrâ içtihadına büyük önem vermişlerdir. Her ikisinin de özel istişâre heyetleri vardır. 295 Özellikle de amme hukuku alanında olmak üzere 2 9 S , bir hâdise ile karşılaştıklarında, ileri gelen sahabileri toplarlar ve meseleyi bir karara bağlamaya (icmâ oluşturulmasına) çalışırlardı. 2 9 7 Hz. Ömer kadınlarla bile istişâre ederdi. 298 Şûrâ içtihadım (icmâ ) canlı ve devamlı işlerlikli tutabilmek amacıyla, ileri gelen sahabilerin Medine'den ayrılmalarına izin vermemiş 2 9 9 , danışmadan bir hükümde bulunmamıştı. 300 Mesela ilk kez kendi döneminde ortaya çıkan "avl" 301 meselesine 302 bu yolla çözüm bulmuş, talâk-ı selâse 3 0 3 , Sevâd tatbikatı 3 0 4 , mecûsîlere cizye 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302

Şûrâ 42/38. Ali îmrân 3/159. Bkz. Kurtubî,Tefsir , 4/250 vd. ; İbn Kesir, 1/420. F. Osman, el-Fikru's-siyâsî eS-İslâmî, 385 . Hz. Peygamber'in yaptığı istişareler hk. bkz. İbn Kesir, 1/42Ö . Udeh, Evdâunâ's-siyâsiyye, 155 vd. ; M. el-Mübarek, Nizâmu'l-hııkm fi'l-İslâm, 34 ; Devâlibî, Medhal, 284 . Kurtubî, Tefiâr, 4/249. îbn Sa'd, Tabakât, 2/350 ; Şafak, İslam Hukukunun Tedvini, 2 0 . Karaman, İslam Hukuku Tarihi, 46 . İbn Sa'd, Tabakât, 2/350; A. Emin, Fercu'l-İsTâm, 239 ; Hudari Bey, Tarihu't-teşrî, 83 ; Hallâf, Usûl, 50 . İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 190 . İbn Sa'd, Tabakât 2/336 ; Karaman, age., 53-54 . İbn Sa'd, Tabakât 2/336 ; İbnu'l-Cevzî, age., 251 . Miras taksiminde, m e s e l e n i n o r t a k p a y d a s ı n ı n p a y l a r t o p l a m ı n d a n k ü ç ü k olmasıdır. (Bkz. Karaman, İslam Hukuku, 1/414). Bkz. Saîd b. Mansûr, Sünen, 1/43 ; A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 3/260, ; İbn Âşûr, Makâsıd, 4 6 .

konulması 305 vb. uygulamaları yanında, en önemli bir problem olan kendinden sonraki halifenin seçimi işlemini de şûrâya havâle etmişti.306 Dikkatle üzerinde durulan şûrâ ictihâdı ve icmâ oluşturulması siyâseti sayesinde ihtilaflara mümkün mertebe yer verilmemiş, birlik bozulmamıştı. 307 Hz. Ömer'in vefatından sonra, ashabın bir çoğu Medine'den ayrılarak yeni fethedilen şehirlere dağılmıştı. 308 Tabiatıyla bu durum artık icmâm zorluğunu hatta imkansızlığını ortaya koymuştu. Daha sonraki dönemlerde ise yönetimde şûrâ prensibi, yerini mutlakiyete devretmiş, hatta idâre hukukuna ait eserlerde bile (elAhkâmu's-sultâniyye adını taşıyan eserler) " Şûrâ " bölümüne yer verilmemiştir. Garaudy, bunun böyle olmasının, el-Ahkâmu'ssultâniyye müelliflerinin içinde yaşadıkları (H. 5. asır) mutlakiyyet rejiminin bir tesiri neticesi olduğunu söyler. 309 Öbür taraftan Hz. Osman devrinden itibaren giderek hoşnutsuzluklar başlamış ve kendisinin katli ile neticelenmiş 31 °, Hz. Ali zamanında çeşitli iç savaşlar mevdana gelmiş ve akabinde itikat ve fıkha da tesir eden Şia ve Havâric gibi çeşitli fırkalar doğmuştur. 311 Misal vermek gerekirse. Haricîler ancak kendi aralarında nikahı caiz görürler. 312 "Halîfenin Kureyşliliği" 313 şartını aramazlar. Hatta bazılarına göre Kureyşli olmayan birinin halîfe olması daha uygundur. Zira aşiretçe fazla güçlü olmayacağı için hal'i daha kolay olacaktır. 314 Şîa, siyâsî davâlarmı deslekleyeceği düşüncesiyle Peygamberlerin de miras bırakacaklarını 315 , Hz. Fatıma'yı öne alabilmek için mirasta 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315

Bkz. Tez metni, 185. Bkz. Tez metni, 88 (558). el-Alı, et-Tanzîmât, 89 . İbn Sa'd, Tabakât, 3/61, 335 vd. ; tbnu '1-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 214 v d . , 219, 221 ; Maverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 7, 11, 15; Kurtubî, Tefeîr, 4/251 . Bkz. Hudarı Bey, Târîhu't-teşrî, 84 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 4 6 . İbn Ilaldûn, Mukaddime, 214 ; İbn Sa'd, Tabakât, 2/336 . Garaudy, Rapörtajlar, 182 . Bkz. Diyarbekrî, Târîhu'l-hamîs, 2/258 . HudarîBey, age., 103 ; Karaman, age., 46 . Şehristânî, e l - M i l e l v e ' n - n i h a l , 1/115; Teftezanî, K e l a m İlminin B e l l i b a ş l ı Meseleleri, 4 4 . Bu konuda bkz. Hatiboğlu, "Halifenin Kureyşliliği", AÜİFD ., e. XXIII . Ankara Udeh, Evdâunâ's-siyâsiyye, 114 . Şelebî, Târîhu't-teşrî, 177 ; A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 3/261 ; Iludari Bey, Târîhu'tteşrî , 194 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 114 .

karabetin asabe üzerine takdimini 316 , anne baba bir amca oğlunun, baba bir amcaya mukaddem olduğunu ileri sürerler. Aksi takdirde verasetine inandıkları hilâfet Hz. Ali'ye değil, Hz. Abbâs'a intikal edecektir. 317 Yine Şia, kendilerinden başkalarının görüşlerini kabule götürebileceği düşüncesiyle "icmâ" ı bir delil olarak kabul etmemişlerdir. 318 Şia kendi tezini desteklemek için pek çok münasebetle hadis vaz'ından çekinmemiştir. 319 2 - Hilâfetin saltanata dönüşmesi ve veliahd tayini usulünün ihdâsı: Hz. Peygamber (as.) vefat etmeden önce namaz için Hz. Ebû Bekir'i yerine seçmişti. 320 Vefatından sonra insanlar da hilâfete seçtiler.321 Bütün gücü ile dînî - siyâsî birliğin yeniden tesisi için çalıştı. Arkasından "istihlâf' yolu ile hilâfete gelen Hz. Ömer 322 ve İslâmın ikbal dönemi. 323 Daha sonra ise şûrâ yolu ile seçilen Hz. Osman 3 2 4 ve bey'atle iş başına gelen Hz. Ali 325 , bütün bunlar birer halîfe idiler. Bunların döneminde hâkim olan unsur " dînî motif " idi. Bu dönemde yöneticiler İslâmın yüce menfaatini kendi çıkarlarından üstün tutuyorlardı. Söz gelimi Hz. Osman muhasara edildiği zaman. Hasan, Hüseyin, ibn Ömer, İbn Cafer ve emsalleri gelerek, kindisini müdafaa etmek istediklerini söylemişlerdir. Ama o, İslâmın birliğini 316 317 318 319 320 321 322

323 324

325

Şelebî, Târîhu't-teşrî, 177 . A. Emin, age., 3/261 ; Hudarî Bey , age., 194 ; Karaman, age., 114 . A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 3/255 ; Karaman, age., 113. Atar, Fıkıh Usulü, 49, 51 . Accâc, es-Sünne kable 't-Tedvîn, 208 vd. İbn Haldûn, Mukaddime, 203 . İbn Haldûn, age., 203 ; Diyarbekrî, Târîhu'l-hamîs, 2/167 ; Udeh, age., 118-120; F. Osman, el-Fikru's-siyâsîel-İslâmî, 344 ; Karaman, İslam Hukuku, 1/88 . Bkz. İbn Sa'd, Tabakât, 3/337 vd. ; Mâverdı, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 11 ; İbn Haldûn, Mukaddime, 203 ; Diyarbekrî, Târîhu'l-hamîs, 2/-240 ; Udeh, Evdâunâ'ss i y â s i y y e , 118-120 ; F. Osman, el-Fikru's-siyâsî el-İslâmî, 344 ; Rayis, enNazariyyâtu's-siyâsiyye el-islâmiyye, 180 ; Karaman, İslam Hukuku, 1 /89 . İbn Sa'd, Tabakât, 3/373 . İbn Sa'd, Tabakât, 3/337 vd . ; Mâverdı, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 15 ; Diyarbekrî, Târîhu'l-hamîs, _ 2/254 ; Udeh, Evdâunâ's-siyâsiyye, 121-124 ; F. Osman, elFikru's-siyâsî el-Islâmî, 347 ; Rayis, en-Nazariyyâtu's-siyâsiyye el-İsIâmiyye, 181 ; Karaman, islam Hukuku, 1/90 . Mâverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 7 ; İbn Haldûn, Mukaddime , 2 1 4 ; Diyarbekrî, Târîhu'l-hamîs, 2 / 2 7 6 _; U d e h , Evdâunâ's-siyâsiyye, 124 ; Rayis, enNazariyyâtu's-siyâsiyye el-İslâmiyye, 183 ; Karaman, İslam Hukuku, 1/90 .

SIYÂSÎ ETKENLER

bozabilecek bir bölünmeye meydan verebilir korkusuyla, kendi ölümü pahasına da olsa bunu kabul etmemiştir. 326 Hz. Ali'ye bakalım: İş başına geldiği ilk günlerde, Muğîre kendisine herkesten bey'at alıncaya kadar Zübeyr, Muâviye ve Talha'yı şimdilik görevlerinde alıkoymasını, daha sonra işler yoluna girince istediğini yapabileceğini ve bunun l?ir siyâset gereği olduğunu söylemişti. Ama o, kendi menfaatine olan bu siyâseti, İslâmla bağdaşmayacak bir aldatma şekli telakki ettiği için kabul etmemişti.327 Daha sonra dinî motif yerini, ta öteden beri egemen olan asabiyet duygusuna tekrar bırakmış ve hilâfet yavaş yavaş saltanata dönüşmüştür. 328 Dinî motifin güçlü olduğu dönemlerde, seçilen halîfeye mutlak itaat anlayışının yerini şimdi "Mudar Benî Ümeyyî'den başkasına kolay kolay boyun eğmez." eski telakkisi.almıştı. 3 2 9 İşte böylesi bir ortamda, daha önceleri vali iken, sürmeye başladığı debdebeli hayatın. Halîfe Ömer'in "-Bu ne saltanat? " sorusuna karşı, içinde bulunduğu çevrenin bir gereği 330 olduğunu ileri süren Muâviye, istilâ yoluyla elde ettiği hilâfeti, 331 saltanata (mülk) dönüştürmek ve oğlu Yezid'i de veliahd tayin ederek -gerekirse kılıç zoruyla 332 - onun adma beyat almıştır. Bundan sonra hilâfette tevarüs esası asıl olmuştur. 333 Şüphesiz "istihlaf' usulü daha önce de, Ebû Bekir tarafından uygulanmıştı. 334 Ama onun gösterdiği adam ne baba ne oğul, ne de yakın bir akrabaydı. Hilâfetinde İslâmın yüce menfaatini gördüğü bir zattı, Hz. Ömer'di. Muâviye ise oğluna bırakmak suretiyle, İslâm idâre hukukunun tabiatım değiştirmiş, 335 artık ardı arkası gelmeyecek bir geleneği -hem de Hz. Ebû Bekir'in sünneti adı altında 336 - başlatmıştı. 326 İbn Hşıldûn. Mukaddime, 207-208 . 327 İbn Haldûn, Mukaddime, 208 . Ayrıca bkz. A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/22 . 328 Bkz. İbn Ilnlrlûn, Mukaddime, 202-209 ; Hitti, İslam Tarihi, 2/313 ; F. Osman, elFikru's-siyası el-İslâmî, 3 7 4 . 329 Bkz. İbn 1 l..ıdûn, Mukaddime, 211 ; F. Osman, age., 376 . 330 İbn Haldûn, Mukaddime, 203 ; Şâtıbî, İtisâm, 1/189 ; M. Salih, en-Nuzumu'liktisâdiye, 68. 331 Karaman, İslam Hukuku, 1/91 . 332 İbn Abdirabbih, Ikd, 5/120 ; Karaman, age., 1/93 . 333 İbn Haldûn, Mukaddime, 206 ; Hitti, İslam Tarihi, 2/311, 313 ; Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 130. 334 Mâverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 11. 335 Rayis, en-Nazariyyâtu's-siyâsiyye el-İslâmiyye, 190. 336 İbn Abdirabbih, Ikd, 5/119.

Gerçi bazı ileri gelen simalar. Bunun Hz. Ebû Bekir'in sünnetine hiç benzemediğini biliyorlardı. 337 Ama .kılıcın ölüm saçan soğukluğunu enselerinde hissetmeleri, ses çıkarmalarına meydan vermiyordu338. Doğrusu Muâviye'nin, başta kendi halifeliği olmak üzere bu uygulamasını sünnı ulemâ, çoğu kez istemeyerek, sâdık muhalifler rolünde "merkezî bir İslâm otoritesinin bulunmasını temin ve bölünmelere fırsat vermeme" amacı ile meşrulaştırmışlardır. 339 Hatta bu uygulamasında Muâviye'yi mazur ya da haklı görenler, amme maslahatının gereğini yaptığını ifade edenler de vardır. 340 Böylece halîfe olma yollarına, seçim (bey'at)341, istihlâf,342 şûrâ 343 yanında istilâ344 ve veliahdlik usulleri de eklenmiş oluyordu. Öbür taraftan, daha sonraları giderek merkezî otoritenin zayıflaması neticesinde ortaya çıkan birden fazla İslâm devletinin meşrûiyeti de -vâkıanm kabullenilmesi zarûretine binaentariınıyordu.345 B - SİYÂSÎ EĞİLİMİN F I K H A ETKİSİ Hulefâ-i Râşidîn devrinde fıkıh amelî idi ; bir mesele karşısında sahabe Kitap, sünnet ve re'y ictihâdı ile hükme varıyorlar, bu ise emsal hadiseler için bir fıkıh kaidesi dînî bir düstur oluyordu. Hülafâ-i Râşidînin hüküm ve davranışları ile kitap ve sünnet arasında bir mübqyenet, bir muhalefet bahis konusu değildi. Emevîler devrinde ise durum değişti. Daha ilk halîfeleri, siyâset öyle icab ettiği için babasının zina mahsulü oğlu Ziyad b. Ebîh'i nesebine geçirmiş 346 (istilhak) bunun, "Zina eden mahrum olur.'347 337 İ s t i h l â f usûlü ile veliahdlik arasındaki f a r k l a r hk. bkz. Udeh, Evdâunâ'ssiyâsiyye, 128-137 ; Karaman, age., 1/91-92 . 338 İbn Abdirabbih, İkd, 5/120-122 . 339 Bkz. Ebû Süleyman, İslâmın Uluslararası İlişkiler Kuramı, 49-50 . Ayrıca bkz. Hitti, İslam Tarihi, 2/304 . Hz. Hasan'ın hilâfetten Muâviye lehine ferâğat ettiği seneye "âmu'l-cemâaa" denmesi bu telakkinin bir tezâhürü olmalıdır. 340 Bkz. İbn Haldûn, Mukaddime, 206, 210 . Aynca Hatiboğlu, Doç. Tezi, 4 2 . Tenkidi için b k z . Rayis, en-Nazariyyâtu's-s'ıyâsiyye el-İslâmiyye, 190-194 . Halifenin veliahd usûlü ile tayini hakkında bkz. Mâverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 11-18 ; Karaman, İslam Hukuku, 1/91 vd. ; Udeh, Evdâunâ's-siyâsiyye, 128-137 ; F. Osman, el-Fikru's-siyâsî el-İslâmî, 352 vd. . 341 Bkz. Mâverdî,age., 7; Udeh, age., 118 vd. ; Karaman, age., 1/88 . 342 Karaman, age., 1 /89 . 343 Karaman, age., 1/90,. 344 Fena, el-Ahkâmus-sultâniyye, 38 ; Udeh, age., 137-138 ; Karaman, age., 1/90-91. 345 Bkz. Özel, Ülke, 93, 94,131 ; Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 123 , 125, 140 .

hadisine aykırı düştüğü ikazına aldırmamıştı. 348 Ebû'd-Derdâ'nm nakline göre Muâviye, İslâmda yasak olan şekilde bir alış veriş yapmış, Ebû'd-Derdâ'da bunun Hz. Peygamber (as.) tarafından yasaklanmış olduğunu kendisine haber vermişti. Muâviye : "Ben bunda bir beis görmüyorum." diye cevap vermişti. 349 Sahabe devrinde ayrı dinden olanlar birbirine vâris olamıyordu. 350 Muâviye, valisi Ziyad'a (53/673) müslümanın kâfire vâris kılınması yazmış, o da bu emri kadı Şureyh'e (82/701) iletmişti. Kadı Şüreyh daha önce vâris kılmıyordu. Bu emri aldıktan sonra, mucibiyle hüküm verdikçe "Bu müminlerin emîrinin hükmüdür. 1,351 diyor, ayrı dinden olanların birbirlerine vâris olamayacaklarına dair olan hadisi rivâyet ediyordu. Ömer b. Abdulaziz halîfe olunca sahabe devrindeki hükmü yeniden tatbik sahasına koymuştur. 352 Yine Muâviye tarafından başlatılan ve Ömer b. Abdulaziz tarafından son verilen diğer bir uygulama da, zimmîlere ait diyet miktarlarının yanya indirilmesidir. 353 - - • Emevî halîfelerinin devlet idaresinde sünnet ve Râşid Halîfelerin yolundan ayrılmaları karşısında ikazların fayda vermediğini gören sahabe ve büyük tabiün daha çok Hicaz'da ve özellikle Medine'de sünnetin tesbitine, Kitap ve sünnete bağlı nazarî bir fıkhın tesisine yöneldiler. Onlar bu davranışlarıyla hem ilim hem de amel (tatbikat) halinde gerçek îslâmm muhafazasına çalışıyor, aynı zamnda devleti idare edenlere aksülamel göstermiş oluyorlardı. 354 Emevîler daha ziyade iç isyanları bastırmak, devletin mâlî, idâri...işlerini düzenlemek ve dışarıda fetihleri sürdürmekle uğraşıyor, din işleri ve ulemâ ile meşgul olmuyorlardı. 355 Âlimler ders okutuyor, fetvâ veriyor, tayin ettikleri kadılar ictihâdlarma göre hüküm veriyorlar, Emevilerin siyâsetine uydukça serbebt bulunuyorlardı. 346 Zirikli, A'lâm, 3/53 ; Hitti, İslamHukukuTarihi, 2/312 . 347 ibn Hanbeî, 2/239, 280, 236 . Ayrıca bkz. Wensinck, Concordance, 5/109 ( j t l j ) maddesi. 348 Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 54 . 349 Şafiî, lhtilâfu'l-hadîs, 22 ; Karaman, İctihad, 84 . 350 Saîd b. Mansûr, Süııen, 1/65 . 351 Saîd b. Mansûr, Sünen, 1/67 . 352 Cassâs, Ahkâmu'l-Kur'ân, 3/36 ; Serahsî, Mebsût, 30/30; îbn Kudâme, Muğnî, 6/294; İbn Rüşd, Bidâyetu'l-müctehid, 2/295 ; Karaman, İctihad, 8 4 . 353 el-Alî, et-Tanzîmât, 79-80 . 354 Karaman, İ s l a m H u k u k Tarihi, 54 ; Karaman, İ c t i h a d , 84 . Şafak, İslam Hukukunun Tedvini, 30, 31 . 355 Bkz. A. Emin, Fercu'l-İslâm, 248 ; Karaman, İctihad, 83 ; Şafak, age., 30, 41, 131 .

Emeviler dînî hayat ve Râşid Halîfelerin sünneti karşısında lakayttılar . Siyâsetlerinin esasını Arap milliyetçiliği teşkil ediyordu.356 Büyük ölçüde de Hiristiyan Arap unsurlara dayanıyorlardı. 357 Emevî halîfelerinden bir çoğu içki ve eğlenceye düşkünlükleriyle biliniyordu.358 Bu yüzden ulema tarafından pek sevilmiyorlardı.359 Abbasîler hilâfeti haklı olana iade etmek ve Râşid Halîfelerin devrini ihya etmek gibi bir davâ ile iktidara geldikleri için, görünüşte bile olsa hem din hem de dünya işlerinde müslümanların başı ve Rasulullah'm halîfesi olarak davranıyorlardı. 360 Emevî halîfeleri Arap âdetine uyarak, halifelik alâmeti namıria ellerinde yüzük ve çevgen taşırken, Abbasî halîfeleri Hz. Peygamber'in (sa.) hırka ve kılıcını taşıyor, divanlarında Hz. Osman'ın mushafmı bulunduruyorlardı. Bu tutumun tabiî neticesi olarak din bilginlerinin söz, inanç ve davranışlarıyla da yakından ilgileniyorlardı. Ezcümle Mansûr ulemâya alaka göstermiş 3 6 1 , ihsanlarda bulunmuş, öte yandan verdiği vazifeyi kabul etmediği için, yönetimi desteklememe manasına yorarak 3 6 2 , Ebû Hanıfe'yi kırbaçlattırmıştır. Mehdî zındıklara karşı çok sert davranmış onları takip ve tecziyesi için bir dâire kurmuştur. Harun Reşid ile Ebû Yûsuf hep beraber olmuşlardır. Me'mûn "Kur 'an-ı Kerîm 'in mahlûk olduğuna" dair bir emirname çıkartmış, mut'a nikahını münakaşa ettirmiş, hakkında emir çıkarmaya teşebbüs etmiştir. 363 Bu tezâhür ve davranışın hukûkî hayata tesir edeceği şüphesizdir. Sulama nizamı, vergiler, kanal açmak, çeşitli divanlar ... bunların hepsi dinî işlerdi, hepsini şeriat esaslarına göre nizamlamak gerekiyordu. Bunlar âlimlerden soruluyor, Ebû Yûsuf el-Harâc'ını yazıyor ve diğer müctehidler de ictihâd ediyorlardı. Abbasî siyâsetinin dinî boyası, yer yer fıkıh ve uygulamacılar üzerinde kendisini gösteriyordu. Kadılar devletin şiarı olan "siyah"364 cübbe giyerler, uzun bir kavuk üzerine siyah sarık sararlardı. 365 Artık 356 A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/17 vd. ; HiUi, İslâm Tarihi, 2/310, 344 ; Köprülü, İ Medeniyeti Tarihi, 135 ; Accâc., es-Sünne kable't-tedvîn, 208 ; Şafak, age., 21 . 357 Mitti, İslâm Tarihi, 2/309 ; Köprülü, age., 131 . 358 Hitti, age., 2/358. 359 Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 58-59 . 360 Bkz. Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 137, 138, 301 ; Köprülü, Hukuk Tarihi Araştırmaları, 263; Köprülü, İ. A., 4/613. 361 Bkz. A. Emin, Duhâ'l-İslâm,, 2/46 . 362 A. Emin, age., 2/43, 89 . 363 Karaman, islam Hukuk Tarihi, 59 . 364 Karaman, age., 59 .

kadılar Emevîler devrinde olduğu gibi müstakil değillerdi. Abbasî siyâsetinden etkileniyorlardı.366 Her şeyden önce ictihad ruhu zayıflamaya başlamıştı ve bundan böyle kadılar, belli yerlerde belli mezheplere göre hükmetmek zorunda idiler. 367 Kadıları arzuları doğrultusnda hükümde bulunmaya sevketmeye yeltendikleri çoğu kez oluyordu. Bu yolla, kadılardan aldıkları fetvâlarla, Hz. Ali evlâdından birçoğuna verdikleri emanları bozmuşlardı. 368 Ebû Yûsuf ve Muhammed, bayram namazlarında İbn Abbâs'm tekbirlerini tatbik ediyorlardı. Çünkü Harun Reşid, dedesinin (îbn Abbâs) tekbirlerini tercih ederdi. 369 Ebû Hanîfe, yeminde istisna konusunda İbn Abbâs gibi düşünmüyor diye Ebû Cafer Mansûr'a gammazlanmış ve sîgaya çekilmişti. Eğer keskin zekası olmasaydı çok zor bir durumda kalabilecekti. 370 Yine İmâm Mâlik ikrâh (zorlama, tehdîd) altında yapılan yemin (bey'at) hakkındaki görüşünden dolayı Mansûr'un amcası Cafer 371 tarafından işkenceye tabi tutulmuştu. ( H. 148) Ebû Yûsuf bir davâda, kâfir (zimmî) birini öldüren bir müslümanı kısas yoluyla ölüme mahkûm etmişti. Şâirin biri bunu diline dolamış ve : "Ey müslümanı kâfire karşı öldüren kimse ! Zulmettin, âdil zâlim gibi mi? Ey Bağdad ahalisi, taşralılar, Alimler, şâirler! İnnâ lillah ! Başınız sağ olsun. Ağlayın dininize. Sabredin. Ecir sabredenlere değil mi? Ebû Yûsuf büyük bir zülüm işledi. Kâfir karşılığında öldürmekle mümini." demişti. Bunun üzere Harun Reşid, Ebû YûsuFtan derhal buna bir çare 365 Bkz. Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 174; A d a m Mez, el-Hadâratu'l-İslâmiyye, 1/237-238, 399-400 . D a h a önceleri bir kumaşın siyaha boyanması değerini düşürücü bir ayıp sayılırken, Abbâsîlerle değer kazandırıcı bir özellik haline gelmiştir. B u n u n furûdaki bir tezahürüiçin bkz. İbn Âbidîn, R e d d u ' l - m u h t â r , 5/125; Zerkâ, Medhal, 2 / 9 1 6 . . . ' 366 Hasan 1. Hasan ve Ali İ. Hasan, en-Nuzumu'l-İslâmiyye, 284 . 367 Hasan İ. Hasan ve Ali 1. Hasan, age., 279 . 368 Hasan I. Hasan ve Ali İ. Hasan, age., 280 . 369 Karaman, İctihad, 221 . 370 Hcytemî, el-Hayrâtu'1-hısân, 74 ;"A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 2/33. 371 BeYhakî, Menâkıbu'ş-ŞâfH, 1/519 ; A. Emin, age., 2/31, 43, 89 .

(hîle) bulmasını ve fitne çıkmasını önlemesini istemiş, o da, kan sahiplerinden zimmî olduklarını belgeleyen bir hüccet istemiş, tabii onlar da getirememişler ve böylece kıyası düşürmüştü. 372 A. Emin'e göre, "hiyel" konusunda ileri gitmenin sebeplerinden biri de, belki halîfelerin bu gibi tutumlarıydı. 373 C - MEZHEP HUKUKUNUN ÖN PLÂNA ÇIKMASI SERBEST İCTİHADDAN RESMÎ FETVAYA GEÇİŞ Başlangıçtan Emevîler dönemi de dahil, Abbâsîlere kadar kazâda tam bir istiklâl vardı. 374 Her kadı tamamen serbestti ve hükme kendi ictihâdı ile varıyordu. Tabiî bu durum hukukun gelişmesi ve ictihâd ruhunun yerleşmesi için çok uygun yoldu. Ancak kadıların belli bir hükümle yargıda bulunma zorunluklarının olmayışı bazen "kaos" diye nitelenebilecek durumlara götürüyor; aynı şehirde aynı olay karşısında birbirinden farklı hükümler verildiği gözlenebiliyordu. Aslen bir İranlı olan İbnu'l-Mukaffa (142 veya 145/759 veya 762) kaza teşkilatındaki "başıboşluk" diye nitelediği bu durumu sezmiş ve "Risâletu's -sahâbe" 375 adında, Ebû Cafer el-Mansûr'a arzettiği raporunda bunu dile getirmiş, bu durumun teba üzerinde yapacağı tahribatı ifade ile, memleket dahilindeki bütün kadıların gereğince amel etmek mecburiyetinde olacakları bir kanun kitabının hazırlanması gereğini arzetmiştir. Bu kitabın hazırlanması da şöyle olacaktır: İhtilaflı bulunan bütün hüküm ve meseleler delilleri ile birlikte müminlerin emirine arzedilecek, o da bütün bunları inceleyecek ve doğru olduğuna kanaat getirdiği hükümleri seçecek, sonra bunlar bir kitap halinde tedvin edilecek, çoğaltılıp şehirlere gönderilecek ve kadıların ona uymaları istenecek. Ortaya çıkacak yeni yeni meselelerde de aynı işlem yapılacaktır.376 Doğrusu kanunlaştırmanın; mürâcaatm kolaylığı, hükümlerde 372 373 374 375 376

Mâverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 262 ; A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 2/33-34. A.Emin, age., 2/34 . Şafak, İslam Hukukunun Tedvini, 25 . Özeti için bkz. A. Emin, age., 1/205-215. A. Emin, D u h â ' l - İ s l â m , 1/209, 210, 214 . Ayrıca bkz. E b û Y u s u f , Harâc (Mukaddime), 44-46 ; İbn Abdirabbih, Ikd, 3/278 ; Zerkâ, Medhal, 1/178 ; Mah masanı, Felsefetu't-teşrî, 88 ; Schacht, İslam Hukukuna Giriş, 6 5 ; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, 66, 125 ; Şafak, İslam Hukukunun Tedvini, 7 6 .

SIYÂSÎ ETKENLER

başıboşluğu (kaos) önleme ve yargıda vahdetin tamini gibi meziyetleri bulunmaktadır. 377 Abbâsî halîfelerinden Mansûr, İbnu'l-Mukalfa'nm bu önerisini gerçekleştirmek istemiş ve İmâm Mâlik'in Muvatta'mı bu amaçla resmîleştirme düşüncesinde olduğunu ve bunda kararlı da bulunduğunu kendisine bildirmiştir. Ancak İmâm Mâlik bu teklife, "ihtilafın rahmet olduğu" 378 ilkesine ters düşeceği gerekçesi ile itiraz etmiş ve halîfeyi fikrinden caydırmıştır. 379 Ebû Yûsuf un Kitâbu'l-harâc'ını ortaya koymasında muhtemelen İbnu'l -Mukaffa'nm bu önerisinin etkisi bulunmalıdır. 380 Mecelle'ye 381 kadar resmî bir kanun kitabı ortaya konmamakla birlikte Abbâsîler devrinden itibaren giderek kadıların, bundan böyle tedvin edilmiş bulunan dört mezhepten birine bağlı kalarak hükümde bulunmaları istenmiş ve artık ictihâda dayalı İslâm hukuku yerine, taklîde dayalı "mezhep hukuku" uygulamasına yavaş yavaş geçilmiş, kadılar dâvâlının mezhebine muhâlif hükümden men edilmişlerdir. 3 8 2 Öbür taraftan "fetvâ" müessesesi de resmileştirilmiş, artık "ictihâd hür bir doktrin münakaşası olmaktan çıkmış ve resmî bir devlet vazifesi halini almıştır."383 Kadıların belli bir mezhep çerçevesinde hüküm vermekle mecbur tutulmaları, her ne kadar hukukta istikrarın, uygulamada birliğin sağlanmasını temin etmişse de, öbür taraftan ictihâd ruhunu öldürmüş, fıkhın donmasına, taklid ve taassub ruhunun yerleşmesine neden olmuştur.384 377 Bkz. Zuhaylı, Cuhûdu't-taknîn, 28 . 378 Bkz.lbn Sa'd, Tabakât, 5/381 ; Aclunî, Keşfu'l-hafâ, 1/66 ; A. Emin, age., 1/361 ; Goldziher, Zahirîler, 78 vd. 379 Bkz. Gazzâlî, İhya, 1/27; Heytemî, el-Hayrâtu'l-hisâıı, 1 7 ; A. Emin, Percu'l-İslâm, 222 ; A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/216 ; Goldziher, Zahirîler, 79 (Demîrî, Hayâtu'lhayevân, 2/383 ( 2/285) den) ; Devâlibî, Medhal, 393 . 380 Bkz. A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/214 . 381 Mecelle'nin tedvini v e âmilleri hk. bkz. E b û ' l - U l a Mardin, Medenî H u k u k Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, İst. 1946 ; Öztürk, O., Mecelle, İst. 1973 ; Zerkâ, Medhal, 1/196 ; Mahmasânî, Felsefetu't-teşrî, 87 ; Fmdıkoğlu, içtimaiyatın, 2 3 7 vd. ; Zuhayî, Cuhûdu't-taknîn, 29 ; Karaman, age ., 195 ; Schacht, age., 100 . 382 Hasan 1. Hasan v e Ali î. Hasan, eıı-Nuzurau '1-İslâmiyye, 279; Karaman, islam Hukuk Tarihi, 148 ( 12 ) nolu dipnot ; Şafak, İslam Hukukunun Tedvini, 123 . A n c a k bu durum 16. yüzyıla kadar bir hukuk buhranı 'doğurmamıştır. (Güngör, islâmın Bugünkü Meseleleri, 100) . 383 Ülken, İslam Düşüncesi, 77 ; Ülken, İslam Düşüncesine Giriş, 136 ; Şafak, age, 124, 132 . 384 Bkz. Karaman, age., 124 vd. Zuhaylî, Cuhfidu 't-taknîn, 26-28 .

IV - İKTİSADÎ Â MİLLER İslâm hukukunda değişmelere neden olan en önemli etkenlerden biri de iktisadî etkenlerdir. Teşrî dönemindeki iktisâdı yapı geçen zaman süreci içerisinde aynı kalmamış, birçok değişiklikler görmüştür. Bu değişikliklere bağlı olarak da, ahkâmda bazı değişiklikler müşahade edilmiştir. Şimdi biz burada, özellikle de ilk dönemlerde olmak üzere, çok genel , hatları ile meydana gelen iktisâdı olayları ortaya koymak ve arkasından da İslâm hukukundaki değişmelere ne derecede ve nasıl etki ettiğini görmek istiyoruz. Her şeyden önce genel iktisâdi yapı, teşrî dönemindeki "henüz kendi kendine yetmek imkanlarından mahrum bulunan ve bu sebeble hariçten gıda ve sair lüzumlu maddeler tedarikine fazlasıyla muhtaç olan site ekonomisi"385 durumundan çıkmış, fetihler neticesinde geniş bir piyasa ekonomisine geçilmiştir. Anahatlanyla görmek istediğimiz iktisâdi olaylar nelerdir? A - PARA ARZININ ARTIŞI Fetihler sonucu büyük servetler müslümanların eline geçmişti. Sasanî saraylarından ve Bizans kiliselerinden elde edilen altın stokları 386 mübadele hacmini genişletiyordu. Zira bu kıymetli madenler para halinde tedavüle sürülüyordu. Para arzının artışı piyasayı kamçıladı ve büyük iktisâdi canlılık meydana getirdi. Her çeşit mala karşı büyük bir talep uyandı.387 Tabiî para arzını yüksek seviyede tutan iktisâdî etkenlerin de, fethedilen toprakların ganimet olarak taksim edilmeyip haraca bağlanması, cizye gelirleri, zengin ticaret yollarının ele geçirilmesi, Asya ve Afrika'daki altın istihsal edilen yerlerin müslümanların kontrolü altına girmesi388 vb. olduklarını da zikretmek gerekir. Şimdi bu durumun hukuka dolaylı ya da dolaysız etkinlerine göz atalım: , 235 Ülgeneı\ Darlık Buhranları ve İslâm İktisat Siyaseti, 124 . 386 Barkan, iktisat Tarihi, 2/61 . • 387 Barkan, İktisat Tarihi, 2/62 ; Tabakoğlu, Türk İktisat Tarihi, 84, 88-89 . 388 Barkan, İktisat Tarihi, 2/61-62 .

1- Dîvânın kurulması: Dîvân 389 : "İslâm dinin insanlara telkin ettiği hayat telakkisi ve dünya görüşünün orijinal bir tezahürü" 390 olarak "beytülmale intikal eden, gayrı müslimlerden elde edilen bazı gelirleri 391 , atıyye isminde yılda bir defa, yiyecek adı altında da her ay dağıtan Hz. Ömer tarafından kurulmuş bir teşkilattır." 392 Dîvânın kuruluş sebebi : Dîvânın kuruluş sebebi tamamen iktisadî olup, merkeze toplanan gelirlerin çoğalmasıdır. 393 Suriye ve Irak-İran fetihleri sonucunda, Medine'ye ulaşan fey gelirlerinde büyük artışın olması, Hz. Ömer'in dîvân gibi yeni bir düzen kurmasını gerektirmiştir, 394 Bir fikir vermek için iki rakam verelim : İbn Sa'd'm (230/844) rivâyetine göre el-Alâ b. el-Hadramî (21/642) Hz. Peygamber'e (as.) Bahreyn'den seksen bin (dirhem) göndermiştir. Ne önce ne de sonra, Hz. Peygamber'e (as.) bundan daha fazla mal gelmemiştir. 395 Dîvânın kurulmasına sebeb olarak gösterilen olayda ise sadece Ebû Hureyre (58/677) Yine Bahreyn'den olmak üzere beşyüzbin dirhem getirmişti. 3 9 6 Sekizyüzbin dirhem getirdiği de rivâyet edilmiştir.397 Dîvânın tesisi "kimin ve hangi kabilerin ilk önce yazılmasına başlanacağı" meselesini ortaya çıkarmıştır. 398 Daha önce gelen fey mallarını Hz. Ebû Bekir - köleler dahil- eşit 389 Divan, kuruluşu, işleyişi hk. bkz. Ebû Y û s u f , Harâc, 140 vd. ; İbn Sa'd, Tabakât, 3/295-305 ; Belâzurî, Fütûh, 2/345 ; Mâverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 225 vd. ; Ferrâ, el-Ahkâmûs's-sultâniyye, 236-240; İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ö m e r , 101; Rayis, Harâc, 137 vd. ; Fayda', Hz. Ömer'in Divan Teşkilatı (Tez) ; Yeniçeri, Bütçe ; 89 vd. ; Hasan İbrahim Hasan ve Ali 1. Hasan, en-Nuzumu'l-İslâmiyye, 170 vd. ; I ludarî Bey, Târîhu't-teşrî el-İslâmî, 95 ; F. Osman, el- Fikru's-siyâsîel-Islâmî, 29-32 390 391 392 393 394 395 396 397 398

Fayda, Divan, Önsöz . Fayda, Divan, 1 . Fayda, Divan, Önsöz . Bkz. tbn Teymiye, Siyaset, , 70 ; Rayis, H a r â c , 137 ; M . Salih, en-Nuzumu'liktisâdiyye, 109; Fayda, Divan, 26-27. Fayda, Divan, 26 . bn Sa'd, Tabakât, 4 / 1 5 . Bkz. Ebû Yûsuf, Harâc, 145 ; İbn Sa'd, Tabakât, 3/300 ; Maverdî, el-Ahkâmu 'ssultâniyye, 225 ; Fayda, Divan, 25 . Fayda, Divan, ( 1 0 0 ) nolu d i p n o t (Belâzurî, Fütûh, 554 den) . Fayda, Divan, 36 ; A y r ı c a bkz. EbûYûsuf, H a r â c , İ 4 3 ; Maverdî, age., 2 2 7 ; Belâzurî, Fütûh, 2/348 .

dağıtırken 399 , Hz. Ömer bunu değiştirmiş ve "Hz. Peygambere (as.) karşı savaşanlarla, Hz. Peygamber'in (as.) yanında yer alan, onunla birlikte savaşanları bir tutamam."400diyerek "İslâma hizmette 401 öncelik" prensibini getirmiştir. Daha önce merkeze gelen fey gelirleri bekletilmeden paylaştırılıyordu. Hz. Ömer'in dîvânda benimsediği usul ise "fey gelirlerinin toplanıp senede bir 402 olmak üzere paylaştırılması şeklinde idi ki, esasen bu devlet ve bütçe anlayışına uygun bir gelişmedir." 403 Yapılan bir diğer değişiklikler isş, atıyye miktarlarının sabit bir , şekilde bilirlenmesidir. 404 1) Ebû Ubeyd'in nakline göre 405 , Hz. Ömer tacirlerin, görünen ve görünmeyen servetlerinin zekâtını hesap ettikten sonra, zekât borcunu dîvân atıyyesinden alma cihetine gitmiştir. 406 Aynı şeyi Hz. Osman ve İbn Mesûd da yapıyordu. 407 2 ) Sadaka-ı fıtrin atıyyelerden kesilmesi: Ömer b. Abdulaziz görevlilerine şöyle yazmıştı: "Tarafuıızdakilere emredin, hür - köle , büyük - küçük, kadın - erkek istisnasız, herkes için iki müd buğday veya bir sâ' hurma ya da bunların dengi yarım dirhem olmak üzere Ramazan fıtır sadakası versinler. Atıyye sahiplerine gelince , bunların bakmakla yükümlü bulundukları kimselerin fıtır sadakaları maaşlarından kesilecektir. Bu iş için güvenilir iki kişi görevlendirin, bunları bir fonda toplasınlar ve şehir halkından bulunan yoksullara dağıtsınlar, şehirde oturmayanlara (bâdiye ehli) dağıtılmaz. " 408 399 Bkz. Ebû Yûsuf, Harâc, 140-141 ; İbn Sa'd, Tabakât, 3/193, 213 ; Mâverdî, age., 227 ; Rayis, Harâc, 141 ; Fayda, Divan, 28, 33 . 400 Bkz. Ebû Y û s u f , Harâc, 141-142 ; Mâverdî, age., 228 ; Rayyis, H a r â c , 142 ; Belâzurî, Fütûh, 2/349 ; Fayda, Divan, 33 . 401 Hz. Ömer'in b u uygulamasının değerlendirmesi için bkz., Fayda, Divan, 32-35 ; elAlî, Tanzimat, 127 ; Fayda, Divan, 130 ; Hatiboğlu, "Halifein Kureyşliliği", 150-155 . 402 Rayis, Harâc, 137 . 403 Bkz. Fayda, Divan, 32. Bu konuda bkz. Fayda, "Hz. Ömer ve Fey", İİED., sa. 5, Ankara 1982. 404 Fayda, Divan, 32 . Atıyye miktarları hk. bkz. EbûYûsuf, Harâc, 141 vd. ; İbn Sa'd , Tabakât, 3/193, 213, 295, 4/29, 70 , 86, 152, 230 ; İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 108, 156 ; Mâverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 2 2 8 ; Rayis, H a r â c , 142 v d . ; Hitti, İslâm Tarihi, 1/263 ; Fayda, Divan, 52 vd. ; Yeniçeri, Bütçe , 96 vd. 405 Ebû Ubeyd, Emvâl, 580, 563 ; Erkal, İ. Vergi Hukuku , 137 . 406 Bkz. Fayda, Divan, 58 . Ayrıca bkz. Hitti, islâm Tarihi, 2/355 . 407 Ebû Ubeyd , Emvâl, 563, 564 .

3 ) Dîvânın âkile yetini alması: Bilindiği gibi Hz. Peygamber (as.) devrinde hataen öldürmede diyet katilin âkılesine yani asabesine 409 yükleniyordu. 410 Hz. Ömer dîvânın âkile yerini aldığını görünce 411 diyeti, üç sene içerisinde atıyyelerinden kesilmek üzere412 dîvâna nakletmiştir. 413 Irak ekolü de bu uygulamayı benimsemiştir. 414 * *

*

Para arzı artışının ortaya çıkardığı bir iki hususa daha işaret etmek istiyoruz : 2 - Karşılıklı mübâdele ve muamelelerin kolaylaşması: İslâmda, Hz. Peygamber (as.) döneminde bir çok muamele aynî mübâlede yoluyla meydana geliyordu. Bu yüzden, eşyanın kendi misli karşılığında satılmasını önleyen yasaklar bir hayli çoktur. Çünkü bu tür satışların çoğunluğunda garar ve aldanma söz konusudur. 415 Yine bu aynî mübadelelerde hangi tarafın alıcı, hangi tarafın satıcı olduğunu belirlemek de bir problem arzetmektedir. İşte para arzının artması bu gibi problemleri azaltmış 416 ve daha önce para arzının azlığından, dolayısıyla beklenti halinde olan "garar" dan kaçınılmak için yasaklanmış akitlerin tecvizine imkan vermiştir. Buna örnek olarak toprak kirası meselesini veriyoruz : Bilindiği üzere toprak kirası hakkında Hz. Peygamber'den (as.) bazı yasaklar varid olmuştur. 417 408 409 410 411 412 413

414

415 416

İbn Abdirabbih, Ikd, 5/183 ; İbn Sa'd, Tabakât, 5/382 . İbn Manzûr, Lisânu'l-Arab, 11/460-461 ; Zebîdî, Tâcu'I-arûs, 8/28 . Bkz. İbn Kudâme, Muğnî, 7/783 ; Şevkânî, Neylu'l-evtâr, 7/91 . Serahsî, Mebsût, 27/126; Heyet, Hîndiyye , 6/83; Zeylaî, Tebyîn, 6/177 ; Karaman, İctihad,73 , İbn Kudâme, Muğnî, 7/783; Zeylaî, Tebyîn, 6/176-177 ; İbnu'l-Hümâm, Fethu'lkadîr, 8/403 . Serahsî, Mebsût, 27/126 ; İbn Kudâme, Muğnî, 7/783 ; Zeylaî, Tebyîn, 6/177 ; Babertî, İ n â y e (Feth), 2/15 ; Şelebî, Talîl, 42-43 ; Bilmen, Kâmûs, 3/53 ; E b û Sünne, ö r f , 86 . İbnu'l-Manzûr, age., 11/461 ; Zebîdî, age., 8/28 . Bu konuda geniş bilgi için bkz. Beşer, F., İslâmda Sosyal Güvenlik, 131-146, 189 . Ayrıca Şevkânî, Neylu'l-evtâr, 7/92 ; S. Sabık, Fıkhu's-sünhe, 2/470-471 ; N. Abdulhamid, Mefhumu'I-fikh elİslâmî, 35 ; Ebû Sünne, Örf, 185 -188 . ÎbnÂşûr, Makâsıd, 179 (279) . İbn Âşûr, Makâsıd, 179 (279) .

Ancak Sahabeden Râfi b. Hadîc (74/693) bu yasağı şu şekilde tevil etmiştir. Buharî'nin rivayetine göra Râfi şöyle anlatıyor : "Biz Medine halkı içerisinde tarlası en çok olanıydık. "Şuradan çıkacak ürün toprak sahibi-nin olacak." şeklinde, belli bir yeri belirleyerek toprağı kiraya verirdik, bazen belirlenen kısım âfete uğrar diğer kısım kurtulur, bazen de diğer kısım âfete uğrar belirlenen kısım kurtulurdu. Bu yüzden bu muameleyi bize yasakladı. Altın ve gümüş ise o gün için yoktu." 418 Hanzala b. Kays'm : "Dînâr ve dirhem karşılığında toprağın, kiraya verilmesi konusunda ne dersin? " sorusuna da yine Râfi : "Dînâr ve dirhem karşılığında kiraya verilmesinde bir sakınca yoktur." cevabını vermiştir. 419 3 - Fiatların yükselmesi: Para arzının artışı talebi artırmış, dolayısıyla eşya fiatları yükselmiştir.420 Fiatların yükselmesi ise bazı tedbirlerin alınmasına, değişikliklerin yapılmasına neden olmuştur. Diğer alanlarda da olduğu gibi, bu alanda da gözlenen değişiklikler özde bir değişikliği temsil etmemektedir. Diyet birimlerinin ayarlanması : Hz. Peygamber (as.) diyeti (kan bedeli) deveyi esas alarak belirliyordu. Buna göre Hz. Peygamber (as.) deve fiatları yükseldikçe, altın ve gümüşten karşılığını artırıyor, düştükçe de indiriyordu. Hz. Peygamber (as.) zamanında diyet miktarları 400-800 dînâr arasında veya bunun dengi 4000-8000 dirhem arasında değişmişti. 4 2 1 Kaynaklardan anlaşıldığına göre de, Hz. Peygamber (as.) henüz sağ iken 800 dînâr ya da 8000 dirhem olarak yerleşmişti. 422 417 Bkz. Buhârî, Hars, 18 ; Hibe, 35 ; Müslim, Büyü, 89, 91, 96, 102 ; Tirmizî Ahkâm, 42 ; Neseî, Eymân, 45 ; İbn Mâce, Rühûn, 7 . 418 Buhârî, Hars, 7 ; Ayncâ bkz. İbn Âşûr, Makâsıd, 1 7 9 ( 2 7 9 ) ; Miras, Tecrîd, 7/149 ; Şafak, Arazi Hukuku, 300; Tez metni, 144 . 419 Buhârî, Hars, 7 ; İbn Âşûr, Makâsıd, 179 (280) ; Miras, Tecrîd, 7/177-178; Şafak, age., 3 0 4 . 420 Bkz. Barkan, İktisat Tarihi, 2/62 . 421 İbn Mâce, D i y â t , 21/6 ( 2 / 8 7 8 ) . 422 İbn Rüşd, Bidâyetu'l-müctehid, 2/344 .

Hz. Ömer halife olunca develerin pahalandığını söyleyerek, diyet cezası olarak ödenecek parayı 800 dînârdan 1000 dînâra, 8000 dirhemden 10.000 dirheme yükseltmiştir.423 Ve yine öyle anlaşılıyor ki, deve fiatları yükselmeye devam etmiş, dînâr ve dirhem arasındaki , 1 dînâr = 1 0 dirhem şeklindeki oran 424 , altın lehine 1 dînâr = 1 2 dirhem şeklinde 425 bozulmuş ve Hz. Ömer diyet miktarını 1000 dînâr, 12.000 dirhem olarak yeniden düzenlemiştir. 426 Fiat artışlarının neden olduğu bir başka vereceğimiz değişiklik örneği de, sadaka-ı fıtır konusundadır ve tarih olarak biraz daha berilere aittir: Ebû Hanîfe'ye (150/767) göre kuru üzümden fıtır sadakası verecek kimse, buğday gibi iki men (yarım sâ') kuru üzüm vermesi gerekir. Çünkü her ikisinin de fiatları Ebû Hanîfe zamanında aym idi. Ebû Yûsuf (182/798) ve Muhammed (189/805) ise, kuru üzümden fıtır sadakası verecek kimse, arpa ve hurmada olduğu gibi dprt men (bir sâ') vermesi gerekir, demişlerdir. Çünkü fiatlar değişmiş , kuru üzümle arpa ve hurmanın fiatları aynı olmuştur.427

B - ALTIN VE GÜMÜŞTEN BAŞKA DİĞER TEDÂVÜL ARAÇLARIN ORTAYA ÇIKMASI Eski fıkıh bilginlerimizin "hilkaten para görevini icra için yaratılmış" olduğunu 428 belirttikleri altın ve gümüşün yanında 4 2 9 tarihî seyri içerisinde giderek felsler 430 , daha İslâmın ilk yüzyılında 423 424 425 426

427 428 429

430

Serahsî, Mebsût, 26/75 ; İbn Rüşd, age., 2/344 vd. ; Yavuz, Y.V., Zekât, 155 . Miras, Tecrîd, 5/88 ; Bilmen, Kâmûs, 4/128 . Bkz. İbn Sa'd, Tabakât, 3/308 . Bkz. Muvatta, Ukül, 2 (2/850) ; Ebû Davûd, Diyet, 18 ; Şevkânî, Neylu'l-evtâr, 7/68 ; Zeylaî, Nasbu'r-râye, 4/361 ; Şelebî, Talîl , 41-42 ; Kardâvî, Fıkhu'z-Zekât, 1/265 ; Şelebî, İktisâd, 245 ; Karaman, İctihâd, 73 ; Baktır, Zarûret, 6 8 . Hz. P e y g a m b e r ' i n (as.) 12.000 d i r h e m şeklinde belirlediğine dair rivayetlere de rastlanmaktadır. (Bkz. S. Sabık, Fıkhu's-sünne, 2/467) . Kemal Paşazade, "Risale fi '1-ihtilâf , 214 /b . Bkz. Merğînânî, H i d â y e , 3/63 ; Bu telakki eski bir teâmüle dayanmalıdır. (Karaman , Borçlar Hukuku, 2/215 ; Karaman, Günün Meseleleri, 2/207, 2 0 9 ) . İslâm fetihlerinin arefesinde parasal durum, İslâm dünyasında para madenleri hk. Belâzurî, Fütûh, 2/373-382 ; Ebû Ubeyd, Emval, 700 ;.Miras, Tecrîd, 5 / 3 5 ; Köprülü, İslâm Medeniyeti Tarihi, 127, 133 ; Lombard, M., İlk Zafer Yıllarında İslam, 102-105 ; Şelebî, İktisâd, 240 vd. ; Erkal, " İ slâm'ın ilk devirlerinde Para ve Zekât Nisabının Hesaplanması" , MÜİFD., sa. 3, s. 79-102 . F isler hk. bkz. Lombard, age., 104, 108 .

para naklini ve tedavülünü kolaylaştıran poliçe (süftece), çek (sak) 43 ve havale senetleri432 ve nihayet tamamen itibarî değer taşıyan kâğıt paralar 433 ortaya çıkmıştır. Kâğıt paranın giderek piyasaya hâkim olması ve "hilkaten para" sayılan altın ve gümüşün, artık bir mübâdele aracı olmaktan uzak kalışı "para" kavramım tamamen değiştirmiş, tabiî beraberinde bir çok problemler de getirmiştir.434 Kâğıt olduğu için, bunlara zekât gerekmeyeceğini435 ifade edenler, galiba bu değişmelerin farkında değillerdir. , C- NİSÂB MİKTARI OLARAK BELİRLENEN ARASINDAKİ ORANIN BOZULMASI 436

KALEMLER

Bilinen nlsâb miktarı "iktisâdi vaziyete göre, Rasûl-ı Ekrem tarafından takdir edilmiş" 437 en küçük bir aile 438 için bir sene boyunca yetebilecek asgarî geçim miktarları" dır.439 Şah Veliyyullah Dehlevî'nin (1176/1762) izahına göre, hurma ve tahıllarda takdir edilen beş vesklik440 miktar en küçük bir aileye bir sene yeter. Diğer kalemlerde de durum aynıdır. 441 Bunlar bir senelik ihtiyacı karşılamak açısından birbirlerine denk oldukları gibi, kıymetleri bakımından da denk idiler. 442 Yirmi miskal altın ikiyüz gümüşe, satm alma gücü itibarı ile denkti. Bir çok malî meselelerde Hz. Peygamber (as.) bir miskal altını, on dirhem gümüş ile 431 Hz. Ö m e r devrinde varlığı bilinmcktidir. Dûrî, Târîhu'1-Irâk el-İktisâdî, 177 . Mervan b. H a k e m (65/685) zamanında çıkan bir tür çek (sak) hk. bkz. Muvatta, Büyü, 19 (2/642) ; Müslim, Büyü, 40 . 432 Dûn, age., 173-179 ;Tabakoğlu, Türk İktisat Tarihi, 85, 178. 433 Bayındır, "Paranın Değer Kaybı ve ÇÖzüm Yollan" (Enflasyon) , 14 vd., A y n c a bkz. Miras, Tecrîd, 5/77 vd .. 434 Bkz. Şelebî, İktisâd, 243 vd. 435 Bkz. Kardâvî, Fıkhu'z-Zekât, 1/271. Kağıt paraların altın ve g ü m ü ş h ü k m ü n d e olduğuna dair Kuveyt Fıkıh Akademisi'nin kararı için bzk. Mecmau'l-fıkh elislâmî, "Karârât ve't-tavsiyyât", Kuveyt 1988, s. 4 . Aynı Akademi'nin araştırma ve münakaşalan için bkz. Mecelletu'I-Mecmaı'l-fikhî, sa. 1, 1987 , s. 43-81 ; sa. 3, cüz 3, 1987, s. 1655-1965 . 436 Bu konuda geniş bilgi ve değerlendirmeler için bkz. Miras, Tecrîd, 5/85 vd, 110-112 437 438 439 440 441 442

Miras, Tecrîd, 5/126. Eşler ve bir hizmetçi ya da çocuk . (Dehlcvî, Huccetullah, 2/43). Dehlevî, Huccetullah, 2/43 . Bin kilogram. (Bilmen, Kâmûs, 4/127; Miras, Tecrîd, 5/83) . Bkz. Dehlevî, age., 2/43 . Miras, Tecrîd, 5/85 vd.

değerlendirmişti. Kırk koyunda ikiyüz dirhem gümüş veyahut yirmi miskal altın değerinde idi. 4 4 3 Hz. Peygamber (as.) Buhârî 'nin rivâyetine göre Câbir'den (78/697) devesini bir okıyyeye (kırk dirhem) almıştı. 444 Serahsî'nin (483/1090) ifadesine göre, o dönemde beş vesk tahıl da ikiyüz dirhem gümüşe eşitti.445 Daha sonra giderek bu denge bozulmuştur. Deve fiatları yükselmiş Hz. Peygamber devrinde ortalama 40-50 dirhem olan develer, Hz. Ebû Bekir zamanında ortalama 80 dirheme, Hz. Ömer zamanında da 100-120 dirheme çıkmıştır.446 Hz. Ömer'in son olarak diyet miktarlarını ayarlaması, 100 deve = 1.000 dînâr veya 12.000 dirhem şeklindedir. 447 Buradan da anlaşılıyor ki, dirhem ve dînâr arasındaki oran daha Hz. Ömer zamanından başlayarak altın lehine bozulmuş, bir dînâr = 1 5 dirhem olmuş 448 ve bu böylece devam edip gelmiştir.449 Özellikle 16. yüzyılda Amerika'dan Avrupa'ya intikal eden gümüş stokları 450 bu süreci hızlandırmıştır. Şimdiki ulaşılan durum, eğer gümüş nisâb olarak esas alınırsa -ki eski fıkıh bilginlerimize göre zekâtın nisâbı hususunda asıl olan gümüştür 451 o takdirde ; 29 sığırı, 4 devesi, 39 koyunu olan fakir , fakat bir koyun alamayacak , ya da zoraki alabilecek gümüşe ya da dengi paraya sahip olan zengin sayılacak, zekât verecek zekât alamayacaktır.452 O zamamn iktisâdi konumu gereği, asgarî en az bir senelik geçim miktarı olarak belirlenen 200 dirhem gümüş değişen iktisâdi şartlar altında bir haftalık bile geçim için yeterli olmaktan çıkmıssa, "ticaret mallarının (ya da paranın) gümüş nisâbına göre hesap edilmesi lâzımdır, fakir hakkında daha faydalı olan da budur." 453 demenin bir anlamı yoktur. 454 443 444 445 446 447

448 449 450 451 452 453 454

Miras, Tecrîd, 5/126 . Miras, Tecrîd, 5/88, 6/401 . Serahsî, Mebsût, 3/3 . Bkz. İbn Mâee, Diyât, 6 (2/878) ; Serahsî, Mebsût, 26/75 ; Yavuz, Y.V., Zekât, 157158 . Muvatta, Ukûl, 2 (2/850) ; Ebû Dâvûd, Diyât, 18 ; Şevkânî, Neylu'l-evtâr, 7/68 ; Zeylaî, Nasbu'r-râye, 4/361 ; Şelebî, Talîl, 41-42 ; Kardâvî, Fıkhu'z-Zekât, 1/265 ; Karaman, İctihad, 73 . Şelebî, İktisâd, 248 . Geniş bilgi için bkz. Miras, Tecrîd, 5/126 vd . Yıllık ortalamaları hk. bkz. Tabakoğlu, Türk İktisat Tarihi, 299 , 317 . Bilmen, Kâmûs, 4 / 1 1 1 . Bkz. Kardâvî, Fıkhu'z-Zekât, 1/264 . Bilmen, Kâmûs, 4 / 1 1 1 . Nisab olarak bugün ne esas alınmalıdır? hk. bkz. Kardâvî, Fıkhu'z-Zekât, 1/263

D - İKTİSÂDİ DEĞER TAŞIYAN YENİ MALLARIN ORTAYA ÇIKMASI Teşrî devrinde mevcut bulunan, gerek gıda maddeleri ve gerekse diğer tüketim malları kısıtlı idi. Mal kavramının dar bir anlamı vardı. Gıda maddelerinin dar sınırını, fıtır sadakası ile ilgili hadisler bize bildirmekte ve Hz. Peygamber (as.) döneminde genelde yiyeceklerin; arpa, huroıa, keşk (ekıt) ve kuru üzüm olduğunu ve sâdaka-ı fıtrin da haliyle bunlardan verildiği anlaşılmaktıdır. 455 , Muâviye (60/579) dönemine kadar bu uygulama devam etmiştir. Muâviye kendi döneminde -buğdayın çokluğuna ve önemli bir gıda maddesi oluşunu bakarak- buğdaydan yarım sâ'ın bir sâ' hurma veya arpaya denk olduğunu, dolayısıyla fıtır sadakası olarak yârım sâ' buğdayın da verilebileceğini - Medine minberinde - bildirmiş ve bu önerisi müslümanlarca kabul görmüştür. 456 Mugîre b. Şube (50/670) Sevad bölgesi valisi iken, Hz. Ömer'e yazdığı mektupta "...buğday ve arpaya nisbetle değeri daha yüksek olan mahsullerin bulunduğunu..." haber vermiş, bunun üzerine buğday ve arpa yanında, diğer bazı mahsullerden de haraç almması cihetine gidilmiştir. 457 Hz. Peygamber'in (as.) atları zekâttan muaf tuttuğunu 4 5 8 ve hatta at beslemek için teşvik tedbirleri 459 aldığım biliyoruz. 460 Zira azlığı ve önemli bir harp aleti oluşu yanında, nedretinden henüz iktisâdı bir değeri yoktur. Sonraları ise durum değişmiştir. "Kaynakların haber verdiklerine göre, Hz. Ömer münakaşalı bir satış muamelesinin kendine arzedilınesi üzerine at fiatlarmın çok yükselmiş olduğunu görür ve " Demek at fiatları bu kadar artmış, bir atın bu kadar edeceğini bilmiyordum. Kırk koyundan bir koyun zekât vd. ; Şelebî, İktisâd, 183 . 455 Bkz. İbn Hanbel, 3/23 ; Buhârî, Zekât, 70-72 ; Neseî, Zekât, 41, 42 (5/53) ; E b û ~Ubeyd, Emvâl, 642-643 ; Devâlibî, Medhal, 329 ; Erkal, İ. Vergi Hukuku, 214 . 456 Buhârî, Zekât, 76 ; Ebû Dâvûd, 2/113 ; İbn Mâce, 1/585 ; Neseî, Zekât, 41 (5/53) ; Devâlibî, Medhal, 329 ; Erkal, age., 215 . 457 Belâzurî, Fütûh, 2/52 . Bu mahsuller ve Harâc miktarları hk. bir liste için bkz.. Fayda, Divan, 21 . 458 Ebû Dâvûd, 2/232 ; İbn Mâce, 1/579 ; Kardâvî, Fıkhu'z-Zekât, 1/223-224 ; Erkal, İ. Vergi Hukuku, 178.; Ensar, İslâmda Emek, 23-24 (Fazlur Rahman, İslâmiyet ve İktisâdı" Adalet Meseleleleri, 34 den) . 459 Saîd-^,Man'sûr,feStiin*ii, 2/'î(y6 ; İbn Esîr, Nihâye, 1/398 , 2/245 ; Ebû Ubeyd, Emvâl, 269 ; Ferrâ, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 228 . 460 Bkz. Tez metni, 245 .

IKTISADÎ ETKENLER

alıyoruz, attan bir şey almıyoruz." der ve âmiline her attan bir dînâr zekât almaşım emreder. " 461 Bu ve benzeri uygulamalar Hz. Peygamber (as.) tarafından belirlenen zekât (ya da vergi) matrahlarının sınırlayıcı olmadığını gösterir ve konuya bir esneklik getirir. Eğer ileride daha başka iktisâdi değer taşıyan mallar ortaya çıkarsa-ki çıkmıştır- bunlara da zekât konulacağına delalet eder. Matbaanın icadı ile telif ve tercüme hakkı 462 , yine kütlesel üretimin arkasından çeşitli adlar altında para ile ölçülebilen, devredilebilen mücerred haklar doğmuştur. 463 Bütün bunlar "mal" kavramım eskilerin düşünemeyeceği şekilde genişletmiştir. Öbür taraftan "kat mülkiyeti" 464 , "Bir yere malik olan onun altına da, göğe kadar üstüne de malik olur." 465 şeklindeki mülkiyet anlayışına bir sınırlandırma getirmiştir. Bir de "menkûl" kavramına bakalım : Eskiden bir şey olsa : "Bir at, bir deve değil ya !" denirdi. Herhalde bu örnekler devrin en kıymetli menkul mallarını temsil ediyordu. Bugün ise mevcut çok yüksek değerde ve dayanıklı menkul malların (ış makinaları, taşıt vasıtaları...vb. gibi) yanında deve veya atın hiç bir değeri kalmamıştır. Tabiî bu durum menkul mallarda şufa hakkı, bunların vakfı vb. gibi çeşitli problemlere yeni boyutlar getirmiştir.

E - REFAHIN ARTMASI Hz. Peygamber (as.) devrinde son derece sade bir hayatm hüküm sürdüğünü biliyoruz. Su'yun bile yiyecek maddesi olarak sayıldığı 466 bu dönemde temel gıda maddeleri arpa, hurma, kuru üzüm ve keşkten ibaretti. 467 Asla elek kullanmamışlardı. 4 6 8 Sirke'nin ne güzel katık sayıldığı 469 bir 461 Skz. Zeylaî, Nasbu'r-râye, 2/359 ; Kardâvî, Fıkhu'z-zekât, 1/226 ; Erkal, İ.Vergi Hukuku, 179 . 462 Telîf hakkı hk. bkz. Mecmau'l-fıkh el-lslâmî, "Karârât ve't-tavsiyyât", Kuveyt 1988 , s.5 ; Tez metni, 239 . 463 Zerkâ, Medhal, 3/20-21 . 464 Doğuşu, tarihçesi ve İslâm hukukundaki istisnâî d u r u m u hk. bkz. Ebûl Ulâ Mardin, Kat Mülkiyeti, İst. 1948 . 465 Bkz. Mecelle madde: 1194. 466 İbn Hanbel, 2/405 , 416, 458 . 467 Bkz. İbn Hanbel, 3/23 ; Buhâri, Zekât, 70-72 ; Neseî, Zekât, 41 .

dönemdi. Bir çoğunun mescidde barındığı470 bu dönemde "hangi birisinin iki parçadan oluşan bir elbisesi vardı ki".471 îslâmm yayılması büyük fedakarlıklar gerektiriyor ve "ihtiyaçlardan fazlası" nin infak edilmesi emrediliyordu.472 Gerçi artık devlet teşekkül etmiş, Yanmada içerisinde bazı fetihler gerçekleştirilmiş ve bir devlet başkanı sıfatıyla, Hz. Peygamber (as.) kendine ve ailesine rahat bir hayat temin edebilirdi. Ama o buna asla yanaşmamıştı. Herkesden fedakarlık istediği bir dönemde, gerek, kendisinin gerek ailesinin farklı bir hayat sürmesi, bir Peygamber Devlet Başkam için asla doğru olmazdı. Bu yüzden ailesinin nafaka isteklerine, kızının hizmetçi isteğine büyük bir mukâvemetle karşı koymuştu.473 Ama genel hayat standardı yükselirse, onların nafakaları da yükselecekti. Nitekim Hz. Peygamber'in vefatı sırasında zevcelerine ait olan yıllık tahsisat bir hayli yüksektir. 474 Hz. Peygamber'in vefatından sonra refâh alameti olarak ortaya çıkan ilk şey "elek" olmuştu. 475 Fetihlerle maddî refâh giderek artmış herkese maaş bağlanmış,476 dün: karın tokluğuna hizmetçilik yapan insanlar bu gün vali olmuş 477 , alelâde elbiseleri câriyeler bile giymeye utanır olmuşlar478, mehir miktarları alabildiğine yükselmiş, 479 , artık tek kat elbise ile gezmek, hele onunla ibâdet etmek iyice yadırganmaya 480 , evlerin duvarlanna örtüler örtünmeye başlanmış481, gıda maddeleri çoğalmış, buğday 482 , peynir gibi yiyecekler yaygınlaşmaya başlamış, servet artmıştır. Hz. Peygamberle birlikte iken ne dînâr ne de dirhem, hiçbir 468 Tirmizî, Zühd, 38 (4/579) . . 469 Ebû Dâvûd, Et'ıme, 39 ; Neseî, Eymâıı, 21 ; îbn Mâce, Et'ıme, 33 ; Aclûnî, Keşfu'lhafâ, 2/443. 470 İbn Hanbel, 2/106 ; Ebû Dâvûd, Tahâret, 137 . Sufle ashâbı hk. bkz. Hamidullah, İslâm Peygamberi. 2/74 vd. 471 Buhârî, Salât, 3/ (1/93). 472 Bakara 2/219 . 473 Bu konuda bkz. İmâduddin Halil, el-Adlu'l-ictimâî, 97 . 474 Tahsîsât hk. bkz. Belâzurî, Fütûh, 1 /43, 49 (80 vesk hurma, 20 vesk arpa) . 475 Şâtıbî, İtisâm, 1/190. 476 Bkz. Fayda, Divan, 52 ; Yeniçeri, Bütçe, 96 . 477 İbn Mâce, Rühûn, 5 . » 478 Buhârî, Hibe, 34 (3/144) . 479 Zeylaî, Tebyîn, 2/131 . 480 Buhârî, S a l â t , 3 (1/93) . 481 Saîd b. Mansûr, Sünen, 1/164 . 482 Miras, Tecrid, 5/363 ; Erkal, İslâm Vergi Hukuku, 215 .

şeye sahip olmayan Habbab b. Erett'in (37/657) şimdi bir sandıkta saklı kırkbin vâlî'si 4 8 3 vardır ve bundan âhiret adına endişe de etmektedir. 484 Abdurrahman b. A v f m (32/652) ölüm döşeğinde boşadığı dördüncü hanımı Temâdur bt. Asbağ'ı Hz. Osman mirasçı M b u l etmiş ve hanımlara düşen sekizde birin dörtde birine (bütün terikenin otozikide biri) karşı seksenbin dirheme sulh olmuştur.485 Bunlar o dönemdeki para hacmi hakkında bir fikir verir kanaatindeyiz. Bir taraftan eğlence hayatı başlamış, Emevîler ve Abbasîler devrinde bu iyice yaygınlaşmış 486 , şarkıcı cariyeler büyük bir değer kazanmıştır.487 Refâh artışının hukuka etkisi : Kısaca çok kaba hatlarıyla verdiğimiz bu maddî refahın artmasının ne gibi etkileri olmuştur ? Kanaatimizce maddî refâhm îslâm hukukuna etkisi daha çok dolaylı yoldan olmuştur. Maddî refâhm artması neticesinde, daha Hz. Osman zamanından itibaren sosyal bunalımların da arttığını görüyoruz. Bu bunalımlar Emevî saltanatına zemin hazırlamıştır. 488 Öte yandan iktisâdi refâh sosyal kutuplaşmalar meydana çıkarırken 489 , geleneksel İslâm ahlâk ve hayat tarzmda değişmeler 490 görülmeye başlanmıştır. 4 9 1 Ahlâktaki değişmelerin hukuktaki etkisinden, daha önce uzun uzadıya bahsetmiş bulunuyoruz. Doğrudan etkilerine gelince, bilindiği gibi Hz. Peygamber (as.) dönemindeki iktisâdi konum üzerine kurulan pek çok hüküm, kavram ve benzerleri vardır. Mesela zenginlik, ihtiyaç, (aslî hâcet) 483 "Vâfî ", Bağlı adı da verilyen 8 danik ağırlığında bir dirhem çeşididir. (Miras, Tecrîd, 5/38 ; Erkal, "İslâmın İlk Devirlerinde Para ve Zekât Nisabının Hesaplanması" , MÜİFD., sa. 3, 1985, s. 83, 85 . 484 İbn Sa'd .Tabakât, 3/166 . 485 Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/41 . 486 Bkz. A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/101 vd . 487 A. Emin, age., 1/91 . Beş bin, onbin dinara kadar şarkıcı cariyelerin satıldığı olmuştur. ( A y n ı y e r ) . 488 Tabakoğlu, Türk İktisat Tarihi, 84 . 489 Emevîler döneminde sosyal tabakalara göre giyim-kuşam şekli belirlenmiştir. (Bkz. A. Emin, Duhâ'l-İslâm, 1/102) . 490 Bu bozulmaya tepki olarak tasavvuf (zühd) hayatı doğmaya başlamıştır. (Bkz. A. Emin , age., 1 /136 ; Tabakoğlu, age., 90) . 491 Tabakoğlu, age., 90 .

kavranılan gibi. Sadaka-ı fıtır veya fidyenin tesbiti gibi. 492 Örneğin Ömer b. Abdulaziz'in (101/720) "Herkesin barınacağı bir evi, hizmetçisi, düşmana karşı yararlanacağı;bir atı ve ev için gerekli eşyası olmalıdır. Bu imkanlara sahip olmayan kimse borçlu "ğârim" sayılır ve zekât fonundan desteklenir."493 şeklindeki emri önceki dönemlerden farklı ve zamanına uygun bir hükümdür. 494 Bugün yazılacak bir ilmihalde belirlenecek aslî hacetler de, herhalde imamlar devrinde belirlenen ve fıkıh kitaplarımızda mevcut bulunan listeden 495 farklı olacaktır.

F - FİNANSMAN VE KREDİ ZARURETİ Zamanla ortaya çıkan iktisadî zarüretler, finansman ve kredi ihtiyaçları, yeni tür muameleleri ortaya koyarken diğer taraftan da gayrı meşrû tellakki edilen bazı muamelelerin yeni şekil ve isimler altında caiz kabul edilmesini gerektirmiştir. Örnek olmak üzere aşağıdaki üç tasarrufa yer verilmiştir: 1- Bey bi'l-vefa (geri almak şartı ile satım): Halkın faizsiz kredi bulma ihtiyacını karşılamak üzere bulup uyguladığı, fukahâmn da fıkıh kaidelerine göre düzenlediği bey bi'lv e f â d a n maksat "bir malı, bedelini iade edince geri almak üzere satmaktır". 496 Bilindiği gibi İslâm hukukunda rehin alanın önceden şart koşarak rehinden istifade etmesi faiz mahiyetindedir ve câiz değildir. Sahih bey, fâsit bey ve rehin unsurlarını içeren bey bi'l-vefâ Mecelle 118, 396-403 maddelerinde düzenlendiği gibi, müstakil ve câiz bir akit halinde kabul edilmesi "yoğun bir münâkaşa ve gelişme devresinden sonra olmuştur."497 492

Bunların hangi mallardan verileceğine ve Hz. Peygamber (as.) devrinde verilen dört maddeye münhasır kalmayacağına daha önce temas etmiştik. (Bkz. T e z metili, ,

228) . 493 Ensar, İslâmda Emek, 398 , (EbûUbeyd, Emvâl, Kahire 1968, 556 dan) 494 Müslim'in rivayetine göre Abdullah b. A m r (65/684) evi ve karısı olanı zengin, aynca hizmetçisi de olanı "melik" sayardı . (Kurtubî, Tefsir, 8/171) . 495 Erkal, İslâm Vergi Hukuku, 135. 496 Karaman, Anahatlarıyia İslâm Hukuku, 2/328 . 497 Karaman, İslâm Hukuku, 3/179 .

Daha H. IV. asırdan itibaren Belh ve Buhârâ taraflarında halkın yaygın olarak kullanmaya başladığı 498 bey bi'l-vefâ Necmeddîn enNesefî'nin (461-537/1068-1142) ifâdesine göre "ribâdan kaçmak için (ihtiyâlen li'r-ribâ) kendi dönemindeki insanlar tarafından ortaya konulan ve müteâraf hale gelen aslmda bir rehin muamelesidir."499 Muâsırları olan es-Sûğdî (461/1068) ; Semerkand'lı Ebû'ş-Şucâ, el-Hasen el-Mâturldi gibi Hanefî fukahâsı da Nesefî'nin görüşündedirler.500 Ancak zamanla "bağlayıcı olmayan bir satım akdi" olduğu şeklindeki karşı görüş giderek kuvvet kazanmış ve kabul görmüştür. Mecelle de bu doğrultuda düzenlenmiştir.501 2 - Bey bi'l-istiğlâl (kiralama şartıyla sa' .m): Mecelle'de "bâyi bir malı isticar etmek (kiraya tutmak) üzere vefâen bey' etmektir." 5 0 2 şeklinde sadece tarifi bulunan bey bi'listiğlâl, kredi temini için Hanefî fukahâsımn bulduğu ikinci bir usûl, daha doğrusu bey bi'l-vefânın bir çeşididir.503 3 - Müsteâr rehin : Mecelle'de "Bir kimsenin diğerinin malını istiare ederek (ödünç alarak) rehnetmesidir."504 şeklinde tarifi yapılan müsteâr rehin, Haneli fukahâsmca câiz kabul edilmiştir.505 Bilindiği üzere iâre bağlayıcı olmayan bir teberru akdidir ve muîr 498 Karaman, age., 3 / 1 7 9 ; Zerkâ, Medhal, 1/205 . Zerkâ'ya g ö r e H. V . a s n n sonlarında ortaya çıkmıştır. 499 Molla Hüsrev, Dürer, 2/207 . 500 Heyet, Hindiyye 3 / 2 0 8 ; Mesûd Efendi, Mir'ât, 146 ; Karaman, İslâm H u k u k u , 3/179, 180 . 501 Karaman, age., 3/180 , Geniş bilgi için bkz. Zeylaî, Tebyîn, 5/183-184 ; Molla Hüsrev,. Dürer, 2/207 ; İbn Abidîn, Reddu'l-muhtâr, 4/246 ; Ali Haydar, Düreru'lhukkâm, ilgili madde şerhleri; Bilmen, Kâmûs, 6/126 ; Zerkâ, Medhal, 1/205, 544 , 2/906 ; Ebû Sünne, Örf, 167-168 ; Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, 3/179-183 ; Karaman, Banka ve Sigorta, 162, 223 ; D ö n m e z , " Ö r f " , 33 ; Ergüney, Türk Hukukunda Lügat ve Istılalahlar, 68 . Bu konuda Hüseyin Kayapınar tarafından bir master tezi hazırlanmıştır. 502 Mecelle madde, 119. 503 Karaman, age., 3/184 . Bilgi için ayrıca bkz. Ali Haydar, Düreru'l-hukkâm, 1/877-879 ; Ali Haydar, el-Mecmûatu'l-cedîde, 56 ; Ergüney, age., 64 . 504 Mecelle madde, 7 2 6 . 505 Bkz. Kadîhan, Fetâvâ, 3/604 ; Mesûd Efendi, Mir'ât, 291 ; Zerkâ, Medhal, 1/205 .

(ödünç veren) istediği zaman akdi feshedebilir. Halbuki rehin, alacaklının hakkının korunması amacıyla bağlayıcı bir akittir. Öbür taraftan iare verilen şey emânet hükmüne tâbidir; helak olması durumunda -teaddî ve kusur yoksa- ödettirilmez. Rehin ise emânet değil madmûndur; ziyanı durumunda karşılığında borç düşer. Bu gibi durumlardan dolayı müsteâr rehinde birbiri ile çelişen, genel kurallara ters düşen unsurlar vardır.506 Bununla birlikte , duyulan ihtiyaca binâen Haneli fukahâsı. üç tarafın da hukukunu koruyacak hükümler koyarak böyle bir , muâmeleyi câiz görmüşlerdir.507 G - BEKLENMEDİK HALLER VE NEDEN OLDUKLARI DEĞİŞİKLİKLER Burada bir değişiklik nedeni olarak zikretmeyi uygun gördüğümüz, iktisâdı zarüretlere ıstıdrâd kabilinden telakki edilebilecek bir diğer husus da, bazı beklenmedik haller, olaylar, tabiî afetler vb. dir. Bunlardan bizim için önemli ve ilk. olanı Hz, Ömer döneminde vuku bulan kıtlıktır. "Amu'l-mecâa" veya "remâde" diye anılan bu kıtlık; ve açlık yılı, H. 18. yılda vaki olmuş ve tam dokuz ay sürmüştür.508 Fiatların aşırı yükselmesine neden olmuştur. 509 Büyük bir açlık tehlikesi başgöstermiş, hayvanlar telef olmuştur. Hz. Ömer, Mısır ve diğer eyaletlerden yiyecek ithal etmiş 5 1 0 ve durumu kurtarmaya çalışmıştır. Böylesi beklenmedik tabiî bir hadisenin, Hz. Ömer gibi üstün bir hukuk anlayışına sahip birinin döneminde vâki olması, bazı tatbikatta değişikliklere neden olmuştur. Bunları aşağıdaki gibi sıralamamız mümkündür: 1) O sene zekât (sadaka) toplatmamış, erteletmiştir.531 Ahmet Şelebî, kitabında Hz. Ömer'in aynı sene koyun nisâbım kırktan yüze çıkardığına dair bir rivâyete yer verirse de512, biz destekleyici bir bilgiye rastlayamadık, kaynağını da bulamadık.513 Zerkâ, Medhal, 1/205. \ Mecelle madde, 726 -728 ve 732 ve ilgili şerhlere bkz. İbn Sa'd , Tabakât, 3/310 ; İbnu'l-Cevzî, Menâkıbu Ömer, 91 . İbnu'l-Cevzî, age., 139. İbn Sa'd , age., 3/310, 311; Belâzurî, Fütûh, 1/349 . İbn Sa'd age., 3/323 ; Ebû Ubeyd, E m v â l , 517, 780 ; Kardâvî , Hasâis, 238 ; Yeniçeri, Bütçe, 161 . 512 Şelebî, İktisâd, 173 .

506 507 508 509 510 511

2) "Zekâtın toplanıldığı yerde dağıtılması"514 genel prensibinden a y r ı l a r a k , toplanan zekâtların (sadaka) yarısının Medine'ye getirilmesi emrini vermiştir.515 3 ) Bazı hadlerin tatbikini durdurmuştur : Hırsızlık suçunun sübutu halinde cezası Kur'an'da belirlendiği gibi "el kesmek" tir.516 Âyet bütün vakitleri kapsadığı halde, söz konusu açlık yılında meydana gelen hırsızlık suçlarında, Hz. Ömer el kesme cezasını (had) uygulamamıştır. 517 Zira yaygın olan açlık tehlikesi, haddi düşürmek için kendi başına yeterli bir sebep telakki edilmiştir.518 Hz. Ömer açlık ve susuzluktan çaresiz kalan ve bu yüzden zina eden kadınlara da had tatbik etmemiştir.519 4 ) Yine açlık senesinde Hz. Ali ile konuşarak humusun beştebiri olan "zilkurbâ" yani Hz. Peygamber'in akbaralarma ait olan hissenin kendilerine bağışlanmasını istemiş, Hz. Ali'nin de muvâfakatı ile, bundan böyle bu hisse diğer muhtaç müslümanlara dağıtılmaya başlanmıştır.520 ^ Vereceğimiz diğer iki örnek yangınlarla ilgilidir : 1 ) İbn Eş'as fitnesi ve Dîvânın yanması: "Amu'l-cemâcim" (kelle senesi) diye amlan H. 82 senesinde İbnu'l -Eş'as (85/704) 521 fitnesi sırasında "Dîvân" 522 yakılmıştır. Bunun sonucunda, herkes kendi elinde bulunan ve daha önce devlete ait olan haraç topraklarına kendi mülkleri olmak üzere el koymuşlar, Hz. Osman zamanında 50 milyon dirhem haracı olan bu topraklar, bu olaydan sonra özel mülkiyete dönüşmüş, böylece toprak statüsünde büyük bir değişiklik meydana gelmiştir.523 513 Tenkidi için bkz. Tez metni, 134 . 514 Bkz. Miras, Tecrîd, 5/3, 10 . Hz. Ömer de normal zamanlarda uyguluyordu. (İbn Sa'd, age., 3 / 3 2 3 ) . 515 Bkz. İbn Sa'd, age., 3/323 ; Yeniçeri, Bütçe, 161 . 516 Mâide 5/38 . 517 Bkz. Muvatta, Akdıye , 28 (2/748) ; Bâcî, Müntekâ, 4/64-65; İbn Kayyım, İlâm, 3/10-12 ; Devâlibî, Medhal, 321 ; Zerkâ, Medhal,160 ; Şelebî, TaEl, 62-63 ; Bûtî, Davâb ıtu'l-maslaha, 141, 145-147 ; Karaman, İctihad, 97 ; Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, 49 ; Baktır, Zarûret, 63 ; Zeydan, Medhal, 123'. 518 Bkz. Şelebî, TaH, 63 ; Bûtî, age., 145 . 519 Ebû Yûsuf, er-Reddu alâ Siyeri'l-Evzaî, 52 ; Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/69 . 520 Fayda, Divan, 13 . (Başka türlü rivayetler de vardır.) . 521 Bkz. Ziriklî, A l â m , 3/323-324 . 522 Arazî kayıtlarını ihtiva eden defterler . (Bkz. Maverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 217.

2 ) Yangınlar ve vakıflarda " icâreteyn" usûlünün ihdası: Aslında tek icareli olduğu ve "Vâkıfın şartı Şâri'in nassı gibi." telakki edildiği halde, istanbul, Edirne, Bursa, Rumeli ve Anadolu'nun bazı büyük şehirlerindeki vakıfların, uzun süreli icârenin câiz olmamasına rağmen "icâreteyn" admda yeni bir usul ihdas edilerek, uzun süreli kiraya verildiklerini görüyoruz. Bu uygulamanın tarihçe ve gerekçesini Ömer Hilmi Efendi'nin (1307/1889) vakıflarla ilgili eserinden kısmen sadeleştirerek naklediyoruz : ' "...İstanbul ve Bilâd-ı selâse'de çokça vuku bulmuş olan yangınlarda vakıf musakkafların (üzeri örtülü binalar) ekserisi, az bir müddet zarfında tekrar tekrar yanmış olduğundan, artık yanan vakıf musakkafları yeniden bina ve inşa etmeye vakıflarında gaile (gelir) ve kudret kalmamış ve ücretine karşılık bina ve inşa etmek üzere tek icâre ile kiralanmasına talip de bulunmamış olduğu cihetle, birçok hayır müesseselerinin idaresi güçleşmiş olduğu gibi, evkâf harabeleri ile memleketin güzelim görünümü zail olmaya başlamış olması devletçe nazar-ı dikkati celbederek, hem hayır müesseselerinin devam ve idaresini temin ve hem de mevküf musakkafların harabelerini imar ile memleketi mamur ve tezyin etmek hususuna devletçe bir çare aranmasına mecburiyet hâsıl olmuştu. Binâenaleyh, buna bir çare olmak üzere musakkafları harap olmuş olup da, imârına kudreti olmayan başka, bir suretle de imârı mümkün olmayan vakıf müsakkaflarda "icâreteyn" süreliyle tasarruf usûlü ihdâs olunarak "Hacet husûsî olsun, umûmî olsun zaruret menzilesine tenzil olunur." ve "Zarûretler memnû olan şeyleri mübâh kılar." fıkhî kâideleri mantükunca, belirtildiği gibi vukû bulmuş olan ihtiyaç ve zaruret üzerine, kıyasa muhâlif olarak vakıflarda icâre-i tavîle (uzun süreli icâre) meselesi câiz görülmüştür. Vakıfları kudretsiz bulunan harap vakıf musakkafların imârına, kiralık isteyenleri teşvik ve terğib etmek için icâreteyn muamelesi zımnında icâreteyn ile kiralayanlara birçok menfaat ve fayda gösterilmiştir."524 Beklenmedik hallerle ilgili vereceğimiz son örnek de savaşla ilgili olacaktır. 523 Mâverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 217 ; Belâzurî, Fütûh, 2/56-57 ; Rayis, 258 ; S. Sâlih, Meâlim, 346 ; Şafak, Arazi Hukuku, 155 . 524 Ömer Hilmi Efendi, İthâfu'l-ahlâf fî ahkâmi'I-evkâf, 6. bâb'ın notu.

Harâc,

Birinci Dünya Savaşı faal nüfus üzerinde önemli bir tesir icrâ etmiş, kadınların içtimâi hayatta daha etkin bir rol üstlenmelerini gerektirmiştir. Tabiî bu durum da, 1917 tarihli Osmanlı Aile Hukuk Kararnâmesi'ne tesir etmiş, özellikle Kararnâme'nin hazırlanmasında önemli bir rol oynamıştır.525

V - BİLİM VE TEKNOLOJİDEKİ GELİŞMELER Her geçen günle birlikte bilim ve teknoloji de değişmektedir. Bunlarda meydana gelen değişme ise, insan hayatının maddî dünya ile olan ilişkisini değiştirmekte 526 ve toplumsal değişmelere neden olmaktadır. Sosyal bilimciler toplumsal değişmelerin en önemli dinamiğinin sadece teknoloji, ya da ideoloji ile birlikte teknoloji olduğu görüşündedirler. 527 Teknolojinin gelişmesi insanoğlu önüne yeni ufuklar açmakta, hayatın akışı hızlanarak değişmektedir. Tabiatıyla bu durum hukuka da yansımakta ve bazı etkiler söz konusu olmaktadır. A-BİLİMSEL VE TEKNOLOJİK GELİŞMELERİN HUKUKTA ETKİNLİK ALANLARI Bilimsel ve teknolojik gelişmelerin hangi konularda etkin olduğunu ve hukuku ne yönde etkilediğini aşağıda vereceğimiz şekilde sıralamak mümkündür: 1 - Yeni problemleri gündeme getirmiştir: Daha önce, gerek teşrî gerek tedvin dönemlerinde söz konusu olmayan, önceden öngörülemeyen birçok meseleler bilim v e teknolojinin ilerlemesiyle mümkün olmuş, ortaya çıkarılmış; tabiî bunlar da beraberlerinde birçok problem meydana getirmiştir. Mesela, insanoğlunun fezaya açılması, aya çıkması; fezâda ibâdetlerin nasıl yapılacağı , ayda namaz vakitlerinin nasıl hesap 525 Bilgi için bkz. Fmdıkoğlu, Hukuk Sosyolojisi, 3/249 vd. ; Aydın, İslâm-Osmanlı Aile Hukuku, 157. 526 Bkz. Serdar, Z., İslam Medeniyetinin Geleceği, 4 5 . 527 Bkz. Kongar, Emre, Toplumsal Değişme, 24, 60 , 97, 101 , 104, 240, 244, 300, 310; Dönmezer, S., Sosyoloji, 294 .

edileceği, orucu nasıl tutacağı, Hz. Peygamber'in (as.) "Hilâli görünce oruç tutun, hilâli görünce bayram edin."528 hadisine nasıl uyacağı 529 vb. problemleri gündeme getirmiştir. Tıbbın ilerlemesi, yeni tedâvî yöntemleri geliştirmiş, alkol ve uyuşturucu madde içeren ilaçlar kaçınılmaz olmuş 530 , kan nakli 531 , organ nakli 532 , tüp bebek 533 vb. - konular uygulanmaya başlamış, bunlar beraberinde birçok problemler getirmiştir. Radyo, televizyon, teyp gibi aletlerin icadı, bunların ibâdetlere'de sokulup sokulamayacağını, bazılarının aklına getirmiştir. 534 Haya , yolu ile hacca gidenlerin ihram durumları tartışılmıştır.535 Matbaanın icadı "telîf hakkı" kavramını doğururken, sanayi devrimi daha pek çok mücerred şeyleri "hak" kapsamına (ihtikâr hakları gibi) dâhil etmiştir.536 Dikkat edilirse, bu ve benzeri pek çok problem bilimsel ve teknolojik gelişmelerin neden olduğu, tamamen yeni ve önceden öngörülemeyen problemlerdir. 2 - Eski problemlere yeni boyutlar kazandırmıştır: Bazı problemler vardır ki, teşrî ve tedvîn devrinde de esasen mevcuttur. Ancak o devrin bilim ve teknolojisine uygun bir boyutu vardır. Bu gibi meseleleler bilim ve teknolojinin ilerlemesiyle yeni boyutlar kazanarak günümüze gelmişlerdir. Mesela azil537 gibi uygulamasiyle eskiden de var olan doğum 528 Buhârî, Savm ,11 ; Müslim, Sıyâm, 4 . 529 Bkz. Şerbâsî, Yes'elûneke, 4/407 . 530 Şerbâsî age., 2/30, 5/93, 6/52 ; Kar&man, Günüıı Meseleleri , 1/346; Günenç, II., Fetvalar, 34, 3 6 . 531 Şerbâsî, age., 3/135, 460 ; A. F. Ebû Sünne, Hukmu'1-ılâc bi nakli demi'l-insân ", Mecelletu'1 -Mecmaı 1-likhî, sa. 1, 1987 . 532 Bkz. Şerbâsî, age., 1/604-609, 2/326 ; Günenç, age., 1/27 ; Zerkâ", "Terkîu'lahyâibi a'zâi'l-emvât", Hadâratu'l-İslâm, Rebiulevvei 1385 ; Zeydan, Zaruret Hali, 215 ; Zuhaylî, Zaruret, 81 . Bu konudaki çeşitli tebliğler v e münakaşalar için bkz. Mecelletu'l-Mecmaı'l-fıkhî, sa 1, 1987, s. 13-22, 27-34 ; sa. 4, cüz 3, 1988, s. 89515. 533 Bkz. M u h a m m e d Ali el-Bârr, Tıflu'l-unbûb ve't-telkihu's-smâî, Cidde 1986 . (Tüp Bebek, tre. Adil Bebek, İst. 1989) . 534 Bu konudaki sorular vc cevaplar hk. bkz. Şerbâsî, age., 1/79, 4/19 ; Günenç, age., 2/50 . 535 Bkz. Mecelletu'l-Mecmaı'l-fıkhî, sa. 3, cüz 1, 1987. s. 1419-1549 . 536 Bkz. Günenç, age., 1/124 ; Zerkâ, Medhal, 2/25-26 , 3/20 ; el-Kürdî, A. H. fTrc. A. Sabit), "İslâmın Te'lif, Yayın, Dağıtım ve Tercüme Haklarındaki Hükmü", Nesil, sa. 47-48, s. 26-29 ; Karaman, İslam Hukuku, 3/10; Tez metni, 230 .

kontrolü, zamanımızda çok boyutlu bir şekil almıştır.538 Yine eskiden beri hayvan ve bitkilerde yapılagelen sunî telkîh, ahlâkî değerlerin zedelenmesine aldırılmadan insanlarda da uygulanır olmuştur. 539 Telefon ve benzeri haberleşme araçlarının ortaya çıkması akidde "meclis" kavramına yeni bir boyut getirmiştir.540 Yine modern iletişim araçları neticesinde, ticârî muâmeleler sürat kazanmış ve karşılıklı borçlanma ticâretin kaçınılmaz ve en yaygın unsuru olmuştur. Eğer vaktinde ödeme yapılmazsa alacaklısına güvenerek başkalarına borçlanan kimse büyük zararlara maruz kalır olmuştur. Bu durum borcunu vaktinde ödemeyen kimsenin geciktirme karşılığında bedel ödemesinin meşrû olup olmadığı 541 gibi bir problemi gündeme getirmiş ve bu konu münakaşa edilmiştir. Mekanik ve elektronik şok ile kesim 542 , hızlı ulaşım vasıtaları ve sefer hükümleri543 gibi benzeri misalleri çoğaltmak mümkündür. 3 - Anlayışların değişmesini, bakış açılarının farklılaşmasını ortaya çıkarmıştır: Suyun kullanma kolaylığı ve bolluğu temizlik hakkındaki düşüncemizi değiştirmiştir. Bol su ile istincâ eden mevâlîden birini gören arabînin (bedevî) tepkisi 544 , bu iki kişi arasındaki temizlik anlayışından kaynaklanmalıdır. Bugün çok az müslüman, gusül ve abdest için takdîr edilen su miktarlarına545 riâyet etmektedir. Sanayi devrimi ve akabinde denizlerin bile kirlenebileceğin! eski hukukçularımız akıllarından bile geçilmemişlerdi. 537 Azil hakkındaki hadislerin kaynaklan için bkz. Wçnsinck, M i f t â h , 115. 538 Bkz. S. Salih, Mealim, 212-231 ; Şerbâsı", Yes'elûneke, 1/215 , 241-250 , 2/232, 4/85 ; Karaman, Haramlar Helaller, 98 vd. 539 Şeltût, Fetâvâ, 325-329 ; Muhammed A. Bârr, Tıflu'l-unbûb ve't-telkîhu's-smâî ; Kardâvî, el-Halâlu ve'l-harâm, 214 ; Karaman, age., 1 0 6 . el-Mecmau'l-fıkhînin (Fıkıh Akademisi) ortaya koyduğu araştırma ve münakaşalan için bkz. Mecelletu'lMecmaı'l-ûkhî, sa. 3, cüz 1, 1987, s. 423 vd., Aynı Akademi'nin kararları için bkz. Mecmau'l-fıkhı'l-lslâmî, "Karârât ve't-tavsıyyât" , Kuveyt 1988, s. 1 . 540 Karaman, Borçlar Hukuku, 2/97 ; Karaman, Anahatlarıyla İslam Hukuku, 3/55 . 541 Bkz. Zerkâ, "Hel yukbelu şer'an el-hukmu ale'I-medîni'İ-mumâtıI bi't-ta 'vîz ala'ddâin", Mecelletu ebhâsi'l-iktisâdî el-İslâmî, sa. 2, cilt 2, 1405/1985, s. 89-99 . 542 Şerbâsî, Yes'elûneke, 1/453 ; Kardâvî, el-Halâlu ve'l-harâm, 62 . 543 Bkz. Yazır, II. , Hak Dini Kur'an Dili, 8/XI-XXII, 9/VIİ-XIlI. 544 İbn Abdirabbih, Ikd, 3/363. 545 Gusül için bir sâ', abdest içim bir müd . Bkz. Buhârî, Vudû, 47 ; Müslim, Hayz, 51-53 ; Ebû Davûd, Tahâret, 44 ; İbn Mace, Tahâret, 1 ; İbn I lanbcl, 3/370 .

4 - Daha önce imkansızlığından dolayı düşünülmeyen, olmayan ya da uygulanamayan şeylere varlık veya uygulama imkanı vermiştir: Daha önce hukukçularımız temizleme, arındırma yollarından etraflıca bahsetmişlerdi. 5 4 6 Tabiî çoğu da su ile oluyordu. Ama su kirlendikten sonra hiç temiz olur muydu? Bugün gelişen teknoloji sayesinde bu mümkün olmakta ve kafa yapıları değişen günümüz insanlarının savurganca harcadıkları su ihtiyacı için yeni bir kaynak halini alma durumundadır. Kendi zamanlarındaki imkanlarla, deniz üzerinde sağlanabilen kontrol ve hâkimiyetin mâhiyetinden kaynaklanan "açık denizlerin dâru'l-harb" hükmünde olduğu" 5 4 7 şeklindeki telakkileri de bu kabilden olmalıdır. 5 4 8 Dicle ve Fırat gibi büyük nehirlerde nizaya düşülmeyeceğim ifâde etmeleri de böyledir.549 Geçmiş dönemlerde okur yazar seviyesinin düşüklüğü, halkı gelişmelerden anında haberdar etme imkanının olmayışı (neşriyat ve diğer yayın organları gibi) zaruretler, uygulamada "şûrâ" ııın oldukça dar bir bazda ele alınmasını gerektirmiştir. Bugün ise, bu gelişmeler sayesinde şûrâ en geniş biçimde (seçim şeklinde) ikâme edilebilir.550 5 - Nassları ve hükümleri değerlendirmede zaman-mekan unsurunu göz önünde bulundurma zarûretini ortaya koymuştur: Diyet miktarları belirlenirken 200 takım elbisenin 100 deve, 200 sığır, 2.000 koyun vb. karşılığında tutulmasının, o zamanki dokuma teknolojisi ile yakın bir ilgisi yok mudur? Gerek Hz. Peygamber (as.) ve gerekse Râşid Halîfelerce verilen; kadınların, çocukların, yaşlıların, din adamlarının öldürülmemesi, mal, mülk, ürün vb. imha edilmemesi ile ilgili harp talimatlarını 551 ele alalım: Bugün modern katliâm silahlan karşısında verilen bu 546 Bkz. Mergmânî, Hidâye, 1/34-37 ; M. Zihni, Nimet-i İslâm, 1 / 2 0 7 - 2 4 4 ; Bilmen, Büyük İslam İlmihali,' 60-66 . 547 İbn Âbidîn, Reddu'l-muhtâr, 3/253 . 548 Özel, Ülke, 9 0 . 549 Ferrâ, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 214 . 550 Bk£ Berkij'Ş., İslam Hukukunun Anahatları I", 174. 551

Bkz. Saıd bMVÎansûr, Sünen, 2/238 , 318 , 330 ; İbn Abdirabbih, Ikd, 1/115 -121 .

talimatların ne anlamı kalmaktadır. Bu silahları kullanmak zorunda kalan müslümanlar yukarıdaki talimâta nasıl uyacaklar? "Şu halde savaşın genel yasaklarına daha özgün, daha işlerlikli bir şekil verilmesi"552 zarûreti ortadadır. Nikahta küçüğün evlendirilmesi söz konusu olduğu zaman en yakın velisi nikahı akdeder. Eğer en yakın veli "gaybet-i munkatıa" ile uzak olursa, derecesi ondan sonra gelen velî olur.553 Şimdi "gaybet-i munkatıa" n m ölçüsü nedir? Bunu hukukçularımız, çeşitli ölçüler vererek tarif etmişlerdir. Verdikleri mesafeler kendi zamanlarının haberleşme ve ulaşım teknolojisi ile ilgili değil midir? 6 - Dolaylı tesirde bulunmuştur: Bilimsel ve teknolojik gelişmeler, iktisadî ve içtimaî yapıya tesir eder. Bunların hukuka etkisi ise açıktır. Dolayısıyla da bilimsel ve teknolojik gelişmeler dolaylı yönden de hukuka etki eder. Mesela teknolojik gelişmeler iktisadî refahı artırır. Bunun neticesinde "zenginlik", "fakirlik", "hâcet-i asliyye" "asgarî geçim haddi (nisâb)" gibi kavramlara etki eder ve bunların anlam ve kapsamlarını değiştirebilir. Maddî varlığın artması, maddenin üste çıkması genelde ahlâka kötü yönde etki eder.554 Bu itibarla bilimsel ve teknolojik gelişmelerin hukuka dolaylı etkisi inkar eddilemez. B - BİLİMSEL VE TEKNOLOJİK GELİŞMELER VE AHKÂMIN DEĞİŞMESİ Yukarıda bilimsel ve teknolojik gelişmelerin hukûka etkisini gördük. Şimdi de ahkâmın değişmesiyle ilgisini ve bu değişmenin ölçüsünü ele almak istiyoruz. Eğer bir şeyin başka bir şey üzerinde etkisi varsa, mutlaka onun üzerinde bazı değişikliklere neden olacaktır. Bu itibarla bilimsel ve teknolojik gelişmelerin İslâm hukukunda da bazı değişikliklere sebep olduğu ve olacağı muhakkaktır. 552 Serdar, Z., islam Medeniyetinin Geleceği, 47 . 553 Merğînânî, Hidâye, i/200 ; Mevsılî, İhtiyâr, 3/96 ; Bilmen, Kamus, 2/48 . 554 Bkz. Tabakoğlu, Türk İktisat Tarihi, 90 .

Bilimsel ve teknolojik gelişmeler, bizi yeni problemlerle karşı karşıya getireceğine göre, elbette bunlara yeni hükümler koymamızı da gerektirecektir. Ancak bu da daha çok ahkâmda -değişme değil de- gelişme ile ilgilidir. Bizi burada asıl ilgilendiren, değişme ile alâkalı olan ilgisidir. Şahsen edindiğimiz kanâate göre, bilimsel ve teknolojik gelişmeler zaman ve mekan unsuruna dayalı tatbikî hükümleri değiştirmekte ve nassların yorumuna bir esneklik getirmektedir. İzah etmek gerekirse: Hükümler ya nasslara dayalıdır, ya da re'y ve ictihâda. Nasslara dayalı hükümlerin mesnedi eğer zaman ve mekan unsuruna dayalı ise, yani hükmün teşrii anındaki bilimsel ve teknolojik altyapıya dayanıyorsa ve daha sonra bu altyapı değişmişse, ona bağlı olarak hükümler de değişir. Ama bu değişen hükümlerin asla prensipler olmayıp, tatbikî hükümler olduğu hatırdan çıkarılmarnaldır. Örrîek: "Tedâvî olmanın gereğini" ifâde eden nasslar 555 , değişmez bir prensip vaz' etmektedir. Bunun ötesinde bizzat Hz. Peygamber (as.) döneminde önerilen birçok tedâvî yöntemleri vardır. 556 Eğer bu tedâvî yöntemlerini gösteren hadisler vahye dayanmıyor da 5 5 7 , Hz. Peygamberin (as.) içerisinde yaşadığı toplumun sahip olduğu bilgi vc tecrübeye dayanıyorsa, yukarıdaki genel prensibin tatbiki mâhiyetinde olan bu yöntemler, zamanla bilimin ilerlemesiyle değişir, yerlerine daha başka ve faydalı tedâvî yollan ortaya çıkarsa bu durumda, nassların dayanağı olan zaman ve mekan unsuru göz ardı edilemez. Sonra bu durumda, hadislerde bir hatadan da söz edilemez. Nitekim, "dünya düzdür, güneş onun etrafında döner " şeklindeki telakkinin, gün ışığı kadar açık ve başka türlü bir ihtimalin akıldan bile geçmediği bir dönemde, biri kalkar da "-Ey dünyayı yayan, güneşi onun etrafında döndüren Allah!..." diye münacatta bulunursa, daha sonra bilim bu telakkinin yanlışlığını ortaya koyarsa, şimdi kalkılır da falanca zat, Allah'ı öğmede hata etmiştir, denebilir mi ? Akıldan çıkarılmaması gereken bir diğer husus da şudur: Hz. Peygamberin bu tedavi şekillerini önerdiği sırada, sonradan ortaya çıkan modern tedavi yöntemleri henüz bîılmnmüıyordu. Burada şöyle bir soru sormak gerekir: Modern tedavi yöntemlerinin bulunduğu bir 555 Mesela : Tirmizî, Tıbb, 2; EbûDâvûd, Tıbb, 1, 11 ; İbn. Mâce, Tıbb, 1; İbn Hanbel, 3/156, 4/278 ; İbn Kayyım, et-Tıbu'n-nebevî, 75 vd . 556 Bkz. İbnu' 1-Kayyim, et-Tıbbu'ri-nebevî, 89 vd. ; Ebû Dâvud, Tıbb, 1 vd. (4/4 v d . ) . 557 Bal şerbeti gibi. (Nahl 16/69) . .

ortamda da, Hz. Peygamber (as.) hadis kitaplarımızda mevcut önerilerinde ısrar eder miydi? yoksa "tedavi olma prensibini en kısa ve kesin yoldan gerçekleştirecek medotları" mı kullanmamazı isterdi; başka bir ifade ile konunun erbâbma havale edilmesini mi emrederdi?558 Kur'ân'da da, zaman-mekan unsuruna dayalı nasslar, çok dar çerçevede de olsa mevcuttur : Enfâl suresi 60. âyeti bizden "gücümüzün yettiğince bir güç hazırlamamızı" emretmekte ve bu gücü "Allah'ın düşmanı ve bizim düşmanlarımızı, bunların dışında Allah'ın bilip de bizim bilmediğimiz düşmanları korkutucu, yıldırıcı olması" özelliğiyle vasfetmiştir. Bu âyet hiç bir zaman için değişmeyecek bir prensib vaz' etmektedir: Mü'minler , caydırıcı bir savaş gücü üstünlüğüne sahip olmakla memurdurlar. Bu değişmez prensibe karşın, aynı âyet bir başka unsur daha içermektedir ve âyet müminlere "savaş için atlar edinmelerini" emretmektedir. Bu hüküm, kanaatimizce yukarıdaki değişmez prensibin, zaman mekan unsuru göz önünde tutularak, o zamana göre en önemli bir harp âleti ile misaîlendirilmesidir ve geçerliliğini koruduğu sürece, prensibin bu şekilde tatbikini âmirdir ve hiçbir zaman, zaman ve mekan unsurundan soyutlanarak, Kur'ân bunu âmirdir, dolayısıyla güçlü olmak "savaş atları edinmeye" bağlıdır denemez. Bu Kur'ânî prensibin hadislerdeki tatbik ve yorumuna bakalım: Minberde Hz. Peygamber ( as.) bu âyeti okumuş ve âyette geçen "kuvvet" kelimesini üç defa "Dikkat edin, kuvvet (ok) atmaktır." şeklinde açıklamıştır.559 "Allah bir ok yüzünden iiç kişiyi cennete sokar ; Yapanı, harp sahasına ulaştıranı, atanı."560 "Müminin her eğlencesi boşunadır : Ancak ok atmakla uğraşması, atını terbiye etmesi ve ehli ile oynaşması hariç."561 "Cennet kılıçların gölgesi altındadır."562 Hz. Ömer komutanlarına yazdığı mektupta, askerlerine düşman 558 İbn Haldûn, , Hz. Peygamber'in tıbla ilgili hadislerinin tavsiyye mahiyetinde o l d u ğ u n u , farzî b i r bir- özellik taşımadığını söyler. (Mukaddime, 3 9 3 - 3 9 4 ; Goldziher, Zahirîler, 7 0 ) . 559 Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/171 . 560 Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/171 . 561 Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/172 . 562 Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/204, 205 .

topraklarında tırnaklarını uzatmalarını emretmelerini yazmıştır. Çünkü bu bir nevi silahtır. 563 Bu ve benzeri hadisler , "güçlü olma" prensibini gerçekleştirmek için, o devrin en muteber silahlarının edinilmesini, kullanılmasını âmir hadislerdir. At edinmek, beslemek, süvariliği öğrenmek ve çocuklara öğretmekle ilgili hadisler ise pek çoktur. 564 Bu arada at beslemeyi cazip hale getirmek için alınmış bir iki teşvik tedbirinden de bahsetmekte yarar var : Az olduğu için 565 Hz.' Peygamber (as.) şöyle buyurmuştur : "At besleyiniz. Kim savaş atı hazırlarsa, ona yüzelli vesklik hurma ağacı tahsis edilecektir."566At 567 talimi için Zübeyr'e ıktâda bulunduğu bilinmektedir. Ayrıca âtların iyice azalmasından korktuğu için, katır elde etmek için eşeklerin atlara çekilmesini bile yasaklamıştır. 568 Bir diğer teşvik de , ganimet taksiminde piyadeye bir, süvariye üç pay ayrılmasıdır, 569 Ayrıca Hz. Ömer zamanına kadar atların zekâttan muaf tutulduğunu da hatırlatmak lâzımdır. 570 Hz. Ömer, kendi devrinde atlar çoğaldığı için -ki bu yüzden atlara zekât (vergi) tarhetmiştir- 571 önceleri süvarilere üç pay verilirken iki pay ayırmaya başlıyor572 ki, bu da bizim tezimizi desteklemektedir. Şimdi bütün bu e m i r . ve uygulamaları zaman-mekan unsurundan soyutlayarak ebedîleştirmek, evrenselleştirmek mümkün müdür? Daha sonra harp teknolojisinin ilerlemesiyle, hadislerde öngörülen ve emredilen harp hazırlıkları tamamen önemini yitirmiştir. Şimdi hadislerde ok atmak, kılıç kullanmak, at beslemek emrediliyor diye bunlara yapışmak, tatbikâta ve zamana mahsus hükümlere 563 Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/312 . 564 Mesela bkz. Saîd b. Mansûr, Sünen , 2/164, 172 ; İbn Abdirabbih, Ikd, 1/134, 160 ; Wensinck , Miftâh, 184 . 565 İbn Esir, Nihâye, 2/245 . Mesela Bedir harbinde sadeee Mikdad b. Esved'in atı vardı. (İbn Hanbel, 1/125) . 566 Saîd b. Mansûr, Sünen, 2/166 ; İbn Esir, Nihâye, 2/245 . 567 İbn Esîr, Nihâye, 1/398 ; Ferrâ, el-Ahkâmu's-sultâniyye, 228 . 568 Bkz. Demîrî, Hayâtu'l-hayevân, 1/124 569 Bkz. Ebû Dâvûd, Cihâd, 143 ; İbn Mâce, Cihâd, 36 ; Dârimî, Siyer, 32 ; Ferrâ, age., 151 . 570 Bkz. Tez metni, 229 . 571 Bkz. İbn Kudâme, Muğnî, 2/620 ; Kardâvî, Fıkhu'z-zekât, 1/29 ; Erkal, İslam Vergi Hukuku, 179 ; Yeniçeri, Bütçe, 175 . 572 Bkz, Ebû Yusuf, er-Reddu alâ Siyeri'l-Evzaî, 17.

takılıp kalıp, asıl değişmez prensibi ihmal etmek olmaz mı? Kur'ân'da Allah : "Ey Peygamber ! Müminleri savaş için coştur (teşvik et). Sizin sabırlı yirmi kişiniz, onlardan ikiyüz kişiyi yener . Sizin yüz kişiniz, inkâr edenlerden bin kişiyi yener. Çünkü onlar anlayışsız bir gruptur." buyurmuş, sonra hükmü hafifleterek, "Şimdi Allah yükünüzi hafifletti. Zirâ içinizde zaf bulunduğunu biliyordu. Sizin sabırlı yüz kişiniz onlardan ikiyüz kişiyi yener. Allah sabredenlerle beraberdir"57S buyurmuştur. Bu âyetin hükmü de, o devrin savaş teknolojisiyle ilgilidir. Bu âyetlerin nihâî arzusu, tamamen sayısal bir oranı belirlemek değil, aksine müminlerin harp meydanlarını, düşman kendilerinden iki kat daha kuvvetli olmadıkça -sayısal oran önemli değildirterketmemelerini âmirdir. Nitekim İmâm Mâlik (179/795) daha o dönemde, itbarm sayıya değil, kuvvete olduğunu, eğer düşman atça., silahça , kuvvetçe daha üstünse, bir kişinin bir kişiden de kaçmasının câiz olacağım söylemiştir.574 Zamanımızdaki harp teknolojisi ve kullanılan silahlar İmâm Mâlik'i ne kadar haklı çıkarmaktadır. Henüz konumun değişmediği bir dönemde, hukukçularımızın âyetteki sayısal oranı hukûkî bir prensib şeklinde vaz' etmelerini575 de tuhaf karşılamamak gerekir. "Temizlik" genel prensibinin bir uygulaması mahiyetinde olan ve "köpek yalamış bir kabın sekizincisinde toprakla ovulmasını"576 emreden hadis de, şüphesiz zaman ve mekan unsuru ihtiva eden başka bir misaldir. Topraktan daha güçlü temizlik araçları ortaya çıkarsa, onları kullanmak da aynı hadisle amel etmek demek olur. Çünkü o devirde toprak, başka alternatifi olmayan bir temizlik aracıdır. Nitekim İbn Kayyım (751/1350), "çöğen" in toprağın yerini tutacağını, hatta ondan daha da üstün olduğunu söyler. 577 Kısaca,demek istiyoruz ki, değişen teknoloji, o zamanın teknolojisi üzerine kurulan hükümleri değiştirebilecek bir etken olarak gözükmektedir.578 573 574 575 576

Enfal 8/65-66 . İbn Rüşd, Bidâyetu'l-müctehid, 1/313 . İbn Rüşd, Bidâyetu'l-müctehid, 1/313 ; Fcrrâ, el-Ahkâmu's-Sultâniyye, 46 . Müslim, Tahâret, 93 ; Ebû Dâvûd, Tahâret, 37 ; Neseî, Tahâret, 52 ; İbn Mâce, Tahâret, 31 ; Dârimî, Vudû, 59, 6 5 . 577 İbn Kayyım, İ'lâm, 3/14 . 578 Silahların ve harp tekniğinin gelişmesi neticesinde Osmanlı toprak sisteminin değişmesi hk. bkz. Tabakoğlu, İslam İktisâdına Giriş, 155 vd.

Re'y ve ictihâda dayalı hükümlere gelince ; şübhesiz ki, bunların bir kısmı da, hükmü koyan müctehidin içinde yaşadığı, toplumun bilgi seviyesi, tecrübeleri, telakkileri, değer yargılarıyla yakından ilgilidir ve mümkündür ki, müctehid ulaştığı hükmü, zamanının telakkilerine bina etmiştir. Daha sonraki bilimsel ve teknolojik gelişmeler, eğer bu telakkilerin asılsız olduğunu, gerçekten uzak olduğunu ortaya koyarsa, tabiatıyla bu telakkiler üzerine dayalı olan ictihâdî hükümlerin de değişmesi gerekir. Üstelik bunlar nasslara da .' dayanmadığından,, nassların ebedîliğini zedeleyeceğine yönelik herhangi bir tenkit de söz konusu olmaz. Hemen belirtmek gerekir ki, müctehidler arasındaki ihtilafların birçoğunun sebebi, bu gibi konularda müctehidlerin, kendi içinde bulundukları yörelerin bilgisine, tecrübesine, telakkilerine dayanarak ictihâdda bulunmalarıdır. Mesela en uzun hâmilelik müddetini ele alalım ; İmâm Mâlik'e göre en uzun hâmilelik süresi beş yıl, Şâfiî 'ye göre dört yıl, Hanefî ve Hanbelîlere göre iki yıl , Muhammed b. Hakem'e (538/1143) göre bir kameri sene, Zahirî mezhebine göre de dokuz aydır . Ebû Zehra, konu ile ilgili değerlendirmesinde şöyle demektedir: "Doğrusu, bu konuda takdirlerin hiçbiri nasslara istinad etmemekte, aksine bu müddetlerde hamil vakalarının görüldüğüne dair iddialara dayanmaktadır. Asrımızda yapılan araştırmalar bu müddetlerden ne beş, ne dört, ne de iki sene hiç birisini doğrulamamaktır. Vakalar hâmil müddetinin dokuz ay olduğu şeklindeki görüşü doğrulamaktadır. Biraz ihtiyatlı davranılarak bir yıl şeklinde takdir de gerekebilir. Önce gelen hukukçularımızdan bazıları da bunu tercih etmişlerdir." Sonra Ebû Zehra , İbn Rüşd'ün (595/1198) şu sözünü nakleder : "Bu konuda baş vurulan merci âdet ve tecrübedir. İbnu'lHakem'le Zahirîlerin görüşü mutad olana en yakınıdır." 579 Kanaatimizce bu konuda, gerçekliği ne kadar doğru olduğu bilinmeyen iddialar üzerine hüküm bina etme yerine, "Eğer bilmiyorsanız, erbabına sorunuz."680 ilâhî genel prensibinden hareketle, müsbet ilmin verilerine itimat etmek gerekecektir. Hâmilelik müddetinde görülen kanın hayız kanı mı, yoksa özür kanı mı olduğu şeklindeki bir ihtilafı da 581 çözmek için, yine bu 579 Ebû Zehra, el-Ahvâlu'ş-şahsıyye, 387 . 580 Enbiyâ 2 1 / 7 .

konunun uzmanlarına baş vurmanın gereğine inanıyoruz. Hâmile bir kadının çocuğunu düşürmesi meselesi de böyledir. Bazı mukallid fıkıh bilginlerimiz582, yaratılış ve kaderle ilgili îbn Mesud (32/652) hadisine 5 8 3 dayanarak 120 gün içerisinde ceninin düşürülebileceğini 584 , çünkü bunun henüz insan olarak hilkatinin tamamlanmamış olduğunu, ruh üflenmediğini 585 ifade etmişlerdir. Buna karşılık Haniyye , Zahire gibi kitaplarda "ihramlı bir kimsenin hacda bir av hayvanının yumurtasını kırması -bu yumurtadan hayvan çıkacağı için- cinayet kabul edilirken, aşılanmış kadın yumurtasının düşürülerek imha edilmesinin helal ve caiz olmayacağı" belirtilmiştir. 586 İmâm Gazzâlî (505/1111), çocuğun oluşmasını, aşılanmadan doğuma kadar devrelere ayırdıktan sonra, ilk devrede (sperm <• yumurtayı aşılayınca) düşürmenin cinâyet olduğunu, devreler ilerledikçe cinayetin daha da büyüdüğünü kaydetmiştir.587 Öyle görülüyor ki, fıkıh bilginlerimiz görüşlerini ceninin hayatiyeti üzerine bina etmektedirler. Ceninin devreleri ve hayatiyeti konusunda eğer tıp bir noktaya ulaşmışsa, bu konuda onların ^ verilerine itimat etmek gerekir. 120 gün tamamlandığında ruh üfleneceğini belirten hadiste böyle bir hareket tarzma mani bir unsur da yoktur. Bilimsel ve teknolojik gelişmelerin önemli bir diğer etkisinin de, hükümlere (nasslara) esneklik kazandırması olduğunu söylemiştik. Mesela telefon ve benzeri iletişim araçların ortaya çıkması, akitteki "meclis" kavramına bir esneklik getirmiştir. Bir diğer örnek "nassların sınırlayıcı oluşu" anlayışına getirilen esnekliktir. Bilindiği gibi ispat vasıtaları olmak üzere Kur'ân-ı Kerim, ceza davalarında 588 iki âdil ve namuslu (muhsan) erkek şahitten 589 , zinada dört âdil erkek şâhitten 590 bahseder. Hukuk dâvalarında iki 581 Merğînânî, Hidâye, 1/33 . 582 Bkz. Karaman , Haramlar Helaller, 100 . 583 Bkz. Buhârî- B e d ' u ' l - h a l k , 6 ; Müslim, Libâs, 100 ; Tirmizî, Kader, 4 . Diğer kaynakları için bkz. Kaynakları için Concordance, 2/317 ( ) maddesi. 584 Mesela Zeylaî, Tebyîn, 2/166 . 585 ibn Âbidîn, Reddûl-muhtâr, 5/239 , 276 ; Şelebî, Haşiye alâ't-Tebyîn, 2/166 . 586 İbn Âbidîn, age., 5/239 ; Karaman, Haramlar Helaller, 100 (İbn Âbidîn, age., 2/411, 412 den) . 587 Karaman, age., 101 . 588 Bkz. Atar, İslam Adliye Teşkilatı, 196. 589 Talak 65/2 ; Bakara 2/282 .

erkek veya bir erkek iki kadın şahidin bulunmasını ister. 591 Hz. Peygamber, (as.) hadislerinde davacımn yeminiyle birlikte 592 tek şahit, sadece tek şâhit593 ve ikrardan594 bahsetmiştir'. 595 Şimdi ispat vasıtaları nasslarda zikredilen bu saydıklarımıza mı hasredilmiştir? Bilim ve teknolojinin ilerlemesiyle yeni ispat vasıtaları ortaya çıkar mı ? Giderek yaygınlaşan "yazı ile ile amel"596 konusunda, "yazı yazıya benzer" tereddüdünü gösteren fukahamız, parmak izlerinin en güçlü ispat vasıtalarından biri olarak kullanıldığı günümüzde olsalardı, , herhalde tereddütlerine yer vermezlerdi. Bugün görüntülü ve sesli dokümanlar 597 , eskilerin hayalinden geçirmedikleri şeylerdi ve haklı olarak, başka ihtimaller bulunmadığı için nassları sınırlayıcı olarak yorumluyorlardı. Oysaki gelişmeler ispat vasıtalarının belli bir sayı ile 598 tahdid edilemeyeceğini gösteriyordu.

VI - COĞRAFÎ FAKTÖRLER İslâm hukukunda, özellikle ahkâmın farklılık arzetmesinde tesirini gösteren etkenlerden biri de coğrafî faktörlerdir. Mekan farklılığı, iklim özelliği gibi bu tür faktörler genelde, aynı hükümde zaman içerisinde meydana gelen değişikliklere neden olmamakta ; hükümlerin henüz oluşumu sırasında etkisini göstererek, onların yöreden yöreye farklılıklar arzetmesini gerektirmekte ve bazı nassların anlaşılması ve yorumlanmasında mekan ve iklim özelliklerinin de göz önünde bulundurulması zaruretini ortaya koymaktadır. Coğrafî faktörlerin karşımıza getirdiği en önemli hususlardan biri, 590 591 592 593 594 595

Nisa 4/15 ; Nûr 24/4 Bakara 2 / 2 8 2 . İbn Kayyım, Turuk 68, 70-71 . Aynca bkz. Ebû Davûd, Akdıye, 21 . Ebu Dâvûd, Akdıye, 20 ( 3 / 3 0 8 ) ; İbn Kayyım, Turuk, 26-27 . Mesela bkz. Buharî, Hudûd, 22; Ahkâm, 19 ; Müslim, Hudûd, 16 , 23, 25 . Bu konularda geniş bilgi için bkz. Atar, age., 190-208 ; Bayındır, A., İslâm Muhakeme Hukuku, 141 vd. 596 Yazı ile amel konusunda bkz. Süyûtî, Eşbâh, 335-338 ; Hadimî, Şerhu Mecâmi ' , 329 ; İbn Âbidîn, "Neşru'l-arf', 2/127 ; Schacht, İslam Hukukuna Giriş, 197 ; Ebû Zehra, İbn Teymiye, 371 ; Karaman, Anahatlarıyla İslam Hukuku, 1/337 ; Baktır, Zaruret, 133 . 597 Filim şahit olur mu? sorusuna cevap hk. bkz. Karaman, Günün Meseleleri, 2/350, 353. 598 Karalı, Furûk, 4/82 vd. da 17 adedi ile sınırlar .

yörelerin kendi özelliklerinden kaynaklanan farklı problemleri ortaya çıkarmasıdır. Belli bir yörede dikkate alınmayan, hatta esamisi duyulmayan bir konu başka bir yörenin en başta gelen bir problemini teşkil edebilir. Haliyle bu durumda, aynı problem karşısında başka başka yörelerde bulunan müctehidlerin yaklaşımları farklı olacaktır. Belki birisi o konuya doktrininde yer ayırmaya gerek duymayacak veya ortaya koyduğu görüşü, bizzat problemin içinde yaşamadığı için âfâlîlik arzedecek, problemi yaşayanlar için bir anlam taşıyacaktır. Öbür taraftan, problemin bütün boyutları ile içerisinde olan müctehid için aynı konu pek önemli bir yer işgal edecek ve getirdiği çözümler kendi yöresi için bir anlam ifade edebilecektir. Ama bu kez de aynı çözümler söz konusu probleme yabancı olan kimseler tarafından anlamsız bulunabilecek, ya da ifrat veya tefritle karşılanabilecektir. Buna müşahhas bir örnek olarak, genelde büyük ölçüde çevre faktöründen kaynaklanan Irak ve Hicâz ekollerinin problem, metot ve tavırlarını gösterebiliriz'. 599 Misallar vererek konuya açıklık kazandırmak istiyoruz: Bilindiği üzere, namazlar vakitlere bağlanmıştır. Vakitlerin izahında ise Hz. Peygamber (as.) gölge boyu, şafak, fecir gibi kavramlardan istifade etmiştir. Mesela Ebû Davud'un rivayet ettiği hadis şöyledir : "Cibril (as.) iki defa (yani iki gün) Beyt-i Muazzam'ın yanında bana imâm oldu. îlk defasında, zevâl vaktinde güneşin verdiği gölge bir naleyn (ayakkabı) tasması kadar uzadığında bana öğlen, herşeyin gölgesi birer misli uzadığında ikindi, oruçlu oruç bozduğu vakitte akşam, şafak kaybolduğunda yatsı, oruçluya yemek içmek haram olduğu zaman da sabah namazlarını kıldırdı. Ertesi gün öğlen namazını her şeyin gölgesi bir misli, ikindi namazını iki misli olduğu, akşam namazını oruçlu iftar elliği zamanda, yatsı namazını gecenin üçtebirine doğru, sabah namazını da ortalık iyice aydınlandığı vakit kıldırdı. Sonra bana döndü ve "-Ya Muhammed, bu senden evvelki Peygamberlerin vaktidir. Namaz vakitleri işle bu ikişer vakit arasındadır."buyurdu. 600 Hadisi izah sadedinde Ahmet Naim Efendi şöyle diyor: "Malum olduğu üzere öğlen vakti ile ikindi vaktinin başlangıçlarını tayin ederken, her beldede ve her günde başka olan 599 Bkz. Tez metili, 18, 84 . 600 Ebû Dâvûd, Salât, 1 (1/107) ; A. Naim, Tecrîd, 2/462 .

fey-i zevali ( tam zaval vaktinde oluşan gölge ) de hesaba dahil edip fey-i zevali müteakiben öğle vakti, fey-i zevale bir şeyin, bir, ya iki misli kadar gölge eklendikten sonra ikindi vakti girer. Tercümesini verdiğimiz namaz vakitleri hadisinde ise fey-i zevalden hiç bahis buyurulmadığma göre, bu olay senenin en uzun günlerinden birinde olmak lâzım gelir diye hükmedebiliriz. Mekke-i Mükerreme (21 derece 29') kuzey yarımkürede olduğundan Yengeç Dönencesi'nin yaklaşık iki derece güneyine düşer. Binaenaleyh, iki dönence arasındaki memleketlerin tamamında olduğu gibi, orada da senenin iki gününde güneş tam tepe hizasına gelir ve gün ortasında fey-i zevâl sıfırdır. Yani. şâkülün gölgesi dibinde olur, Mekke-i Mükerreme'de bu Rûmî Mayısın yirmi beşi ile sonu, bir de Rûmî Temmuzun onu ile yirmisi arasında olmak üzere senede iki kere vâki olur. Nitekim Mekke'de güneş Oğlak Dönencesi'ne girdiği gün fey-i zevâl bir kâmet, yani herşeyin birer misli kadar gölge olur. İki dönence arasında bu miktarlar azalırsa da kuzey ve güneylerinde gittikçe artar. Ve senenin her gününde zevâl vaktinde uzun, kısa bir gölge olur. Ve çok kereler zevâl vaktindeki gölgeler bile. her şeyin bir mislini tecâvüz edebilir. Fey-i zevalin na'leyn tasması miktarı ile takdir buyrulması doğuya dönmeye başlayan gölgenin en az miktarım beyan içindir ki, gölge cihetinin bu değişmesi zevâl anını mütakip vâki olur. O halde namazların farz olması gününde na'leyn tasması miktarı gölge öğlenin başlangıcı ve tam bir veya iki misli miktarı gölge ikindi vaktinin başlangıcı olabilmek için, bu olay dediğimiz mevsimde cereyan etmiş olmak iktiza eder."601 Bu izahtan da anlaşılacağı üzere burada verilen gölge boyu, şafak gibi kavramlar hem mevsimden mevsime, hem de yöreden yöreye değişiklik arzeden şeylerdir. Kış mevsimi başkadır, yaz mevsimi başka. Hele kutuplara doğru gidildikçe bu farklılıklar daha da artacaktır. O zaman şöyle dememiz mümkün olacaktır : Hz. Peygamber (as.) Cibril'in kendisine öğrettiği vakitleri müminlere anlatmakta ve henüz değişmeyen aynı ortamın bazı unsurlarını da birer vesile alarak -gaye değil- kullanmakta ve böylece, zamanın kolaylıkla ölçülemediği o dönemde konunun müşahhaslaştırılarak anlaşılmasını sağlamak istemektedir. Yoksa kullanılan birimler, İslâmın evrensel boyutlu zaman ve mekana göre değişmez hükmünü ifade için değildir. Eğer öyle olmasaydı, maksat hüküm (namaz) vesîle hükme (vakit ve vakti belirlemede kullanılan vasıtalar) heba edilmiş olacak, kutup 601 A. Naim, Tecrîd, 2/463 .

bölgelerine doğru yaklaşıldıkça şafak kaybolmadığı için yatsı namazı kılınmayacak 602 , iftardan kısa bir süre sonra imsak vakti başlayacak ve nihayet kutuplarda insanlar altı ayda sadece beş vakit namaz kılacaklar... ki, ulaşılacak olan bu netice İslâmın teşriden gözettiği maksatlarla asla uyum arzetmeyecektir.603 Bu itibarla bu ve benzeri iklim ve mekan özelliklerini içeren nassların anlaşılması ve yorumlanması sırasında fevri davranmamak, coğrâfî fatörleri göz önünde bulundurarak konuya yaklaşmak gerekmektedir. İklim şartlarının insanların gelişmelerinde de etken olduğu bilinmektkedir. Dolayısıyla, normal belirtileri görülmediği zaman söz konusu olan sene ile takdir ve tespit edilecek ergenlik (bülûğ) çağının, rüşd yaşının da iklimden iklime farklılık arzetmesi tabiî olacaktır. Problemin bizzat yaşanmasının müctehidin doktrini üzerinde etken olduğunu söylemiştik. İmâm Şâfiî'nin Mısır'a geldikten sonra, daha önceki doktrinini değiştirmiş olması hatta usûlde bile 604 bunun gerçekleşmiş olması çevre faktörünün etkisinin göstermektedir. İmâm Muhammed, sığır pisliklerinin hafif necaset olduğuna kânidir ve nazarî olarak insanların fazlasından korunabileceklerine inanır; dolayısıyla bir kimsenin elbisesinin dörtte birinden fazlasma sığır pisliği bulaşırsa, bu durum namaza mani olur, der. Ancak İmâm Rey şehrine gidip oranın vaziyetini görünce, durumun hiç de nazariyede kabul ettiği gibi olmadığım ve insanların, kendilerini sığır pisliklerinden koruyamadıklarım, daha önceki görüşü ile amel etmede -insanlara büyük bir sıkıntı olduğunu görür ve hemen orada, söz konusu görüşünden vaz geçerek İmâm Mâlik'in düşündüğü gibi, çok da olsa elbiseye bulaşan sığır pisliğinin namaza zarar vermeyeceği görüşünü benimser.605 İmâm Muhammed'in Rey'e vardıktan sonra görüşünü değiştirmesinin sebebi, elbetteki farklı mekandan kaynaklananan problemi bizzat görmüş olmasıdır. Bir başka örnek : Prensib olarak bir yer mescit yapılıyorsa altı da 602 Nitekim bu görüşte olanların b u l u n d u ğ u n u tenkidi ile birlikte d a h a ö n c e bildirmiştik. Bkz. Tez metni, 110 . 603 A y n c a " Makâsıd/Vesâil A y ı n m ı " bahsine bkz.s. 107 vd. 604 İmam Şâfiî'nin usûl konusunda "er-Risâletü'l-kadîme" ve "er-Risâletü'l-cedîde" olmak üzere iki eseri bulunmaktadır. Elimizde mevcut olanı ikincisidir. (Bkz. Şafak, İslam Hukukunun Tedvini, 118, 119). 605 İbnu'l-Hünjâm, Fetfa, 1/142 .

üstü de o hükümde olur. Bu itibarla mesela bir kimse bodrumu veya alt katı ya da üst katı ev olarak kullanmak kaydı ile mescid yapsa, burası mescid olmaz. Buna rağmen İmâm Ebû Yûsuf Bağdad'a geldiğinde konut sıkıntısını görmüş ve alt katı ev üst katı cami, veya alt katı cami üst katı ev olacak şekilde her iki duruma da cevaz vermiştir. İmâm Muhammed de aynı şeyi Rey şehrine girince yapmıştır.606 Bu ve benzeri örnekler mekan farkından kaynaklanan farklı, problemler karşısında müctehid imamların tavrını göstermesi bakımından önemlidir. Böylece imamlar, yaşanmak için var olan îslâm hukukunu hayattan koparmamak ve olabildiğince yürürlükte tutabilmek görevinde olan İslâm hukukçularının bu gibi durumda almaları gereken tavırları fiilî olarak göstermişlerdir. Bu bir zarurettir ve yapılmadığı, mekan ve iklim farkı gözetilmeksizin bütün insanların ideal bulunan nazarî hükümlere tâbi olmaları istendiği zaman, söz konusu nazarî hükümler -vâkıaya aykırı olacağı için- zaten kabul g ö r m e y e c e k ve hiçbir zaman pratik . (tatbikî) bir değer kazanmayacaktır. 607 Hukuk nazariyatında deliller arasında "örf" e hiç temas edilmediği halde, özellikle furû kitaplarında konunun işlenmesi 6 0 8 , bir delîl olarak atıflarda bulunulması, kanaatimizce vakıanın kabullenilmesi, yöreden yöreye farklılık arzeden sosyal gerçeklerin, genel kabullerin ve ihtiyaçların dikkate alınması zaruretinin neticesinden başka bir şey değildir.

VII - ÖRF Örf konusuna şimdiye kadar tezimizin birçok yerinde ve çeşitli münasebetlerle atıllar yapılmış, temaslarda bulunulmuştur. Gerek bu sebebten, gerekse yukarıda arzedilen değişme etkenlerinin örfü de 606 Bkz. Mergınânî, Hidâye, 3/19 ; İbnu'l-Hümâm, Feth, 5/63 . 607 Bu konuda bir değerlendirme ve nazariyatla tatbikat arasında fark b u l u n d u ğ u konusunda bkz. Köprülü, İslam Medeniyeti Tarihi, 297-298 , 303-305 ; Köprülü, HukukTarihi Araştırmaları, 259-260, 265-266, 270 ; Güngör, İslamm Bugünkü Meseleleri, 97 . 608 Bkz. Dönmez, "Örf", 28-29 .

içermesi yüzünden -zira bu etkenler aynı zamanda örfün oluşması ya da değişmesini gerektiren etkenlerdir-, "Ahkâmın Değişmesinde Etkin Olan Âmiller" bölümünde örfe müstakil bir yer verilmesine aslında gerek yoktu. Ancak kaynaklarımızda ahkâmm değimesi konusunun hep örfle birlikte işlenmesi ve bu sahada örfe önemli bir yer verilmesi sebebiyle aynca bir başlık atmak gereği duyulmuştur. Burada mümkün mertebe tafsilata girilmeden örfün etkinlik alanına dikkat çekilecek ve verilecek bir bibliyoğrafya609ile yetinilecektir. Daha önce de belirtildiği gibi, konu daha çok furû kitaplarında ele alınmış ve giderek önem kazanmış, son devir kitaplarında, ilmî toplantılarda önemli yer almıştır. İslâm Konferansı Fıkıh Akademisi de konuya eğilmiş ve 10-15. 9. 1988 tarihleri arasında akdedilen oturumda 9 nolu kararıyla, örfün tarif ve şartlarını belirlemiş ve bir fakihin -müftü olsun kadı olsun- örfilerin değişebileceğini hesaba katmadan kitaplarda nakledilen hükümlere saplanıp kalmasının asla 609 Örf konusunda baş vurabileceğimiz ilk kaynaklar ; İbn Abdisselâm, Kavâid, 1/60 , 2/47, 111, 107 , 115 , 120, ; Karâfi, Furûk, 3/161-162, 283, 288; 1/171, 3/85 ; Karâlî, İhkâm, 231-244 ; Şâtıbî, Muvâfakât, 2/283 vd. ; Şâtıbî, İtisâm, 2/139-144 . Konu ile ilgili müstakil çalışmalar: İbn Âbidîn, " Neşru'l-arf fî binâi ba'dı'l-ahkâm alâ'l-örf", Mecmûatu'r-resâil içerisinde, Bcyrût ty. ; Ebû. Sünne, el-Urfu ve'l-âdetu, Kahire 1947 ,• Dönmez, İ.K., Nazratun cedide ilâ mekâneti mefhûmi'l-urf ve'I-âdeti f î ' l - f ı k h ı ' l - I s l â m ı " , Mecelletu "el-Ulûmi T-İslâmiyye", sa. 1, C â m i a t u ' l - E m î r Abdulkâdir 1986 ; Şener, Mehmet, İslam Hukukunda Ö r f , İzmir 1987 . Bunlar dışında bkz. : Muvatta, 2/619, 980 ; Kerhî, Risâle, 81; Beyhakî, Menakıbu'ş-Şâfiî, 2/213 ; Belâzurî, Fütûh, 2/345 ; Serahsî, Mebsût, 5/25, 15/90 ; Zeylaî, Tebyîn, 2 / 1 3 0 , 135, 5/110, 183-184 ; San'anî, Sübülü's-selâm, 3/50 ; Hâdimî, Şerhu Mecâmi, 319, 324, 336 ; İbn Âbidîn, Reddu'l-muhtâr, 2/312, 321 , 4/182, 189-190 . İbn Âbidîn, "Ukûdu resmi'l-müftî", 1/43, 47-48 ; Mecelle Mazbatası (Mir'ât), 6 ; Ali Haydar, Düreru'l-hukkâm, 1/102 ; A. Emîn, Duhâ'l-İslâm, 2/238 ; Hallâf, Masâdır, 74, 145-150 ; Zerkâ, Medhal, 832-945 (Nazariye olarak geliştirilmiş v e ortaya konulmuştur.) ; İbnAşûr, Makâsıd, 53, 91 ; Şelebî, Talîl, 344 ; Şcltût, Fetâvâ, 88 ; Ebû Zehra, Ebû Hanîfe, 352 ; Ebû Zehra, İbn Teymiyye , 399 , 405 ; Ebû Zehra, elAhvâlu'ş-Şahsiyye, 137-139, 226, 230 ; Kevseri, Makâlât, 88, 93 ,170 , 258 ; Zeydan, Medhal, 80, 102-103 ; Devâlibî, Medhal, 30, 234-236, 379 ; Bûtî, Davâb ıtu'l-maslaha, 81-83, 281- 292 ; Düreynî, Menâhic, 569, 579-607 ; Zuhaylî, Zarûret, 168-181 ; Gökalp, "ÖrfNedir?" , Makaleler VIII, 28 ; Hamidullah , İslam'da Devlet idaresi, 77 ; Belgesay, "Mecelle'nin Küllî Kaideleri ve Yeni Hukuk", İÜHFM., c. XII, sa. 2-3, İst. 1946 ;_ Ülken, İslam Düşüncesine Giriş, 122, 135 ; Bilmen, Kâmûs, 4/99 ; Karaman, İctihâd, 31-32 , 143-152 ; Karaman, Anahatlarıyla İslam Hukuku , 3/91, 93 ; Kavakçı, Hisbe, 28 ; Şener, Hibe, 76-78 ; Şener, "İctimâîUsulı Fıkıh Tartışması", İİED., sa. 5, s. 231 ; Atar, Fıkıh Usûlü, 91 ; Baktır, Zarûret, 98 ; Ensâr, Emek, 50 ; Dönmez, Kaynak Kavramı, 197-237 ; Miras, Tecrîd, 5/110, 115 vd ; Mecmau'l-fıkh el-İslâmî, "el-Karârât ve't-tavsiyyât" , Kuveyt 1988 s. 9. Örfi hukuk hk. bkz. İnalcık, Halil, "Osmanlı Hukukuna Giriş", SBF Dergisi, sa. 13, Ankara 1958 ; Barkan, Ö.L., Kanunlar, İst. 1945 ; İ. A. "Kanunnâme" maddesi.

doğru olmayacağına dikkat çekmiştir.610 Ahkâmın değişmesi konusunda örfüıı en önemli fonksiyonu, nassların örfle talîli hususunda kendisini göstermektedir. Fukahâ arasında giderek önem kazanan ve fazlaca üzerinde durulan bu konu Ebû Yûsuf un (182/798) bir ictihâdı ile temellendirilmektedir. Ebû Yûsuf a göre ribevî malların "keylîlik" ya da "veznîlik" vasıflarını belirten nass, o dönemin örfü üzerine kurulmuştur. 6 1 1 Dolayısıyla insanlar bu uygulamayı değiştirirler ve o zaman için keylî olan malları ağırlık ölçüleriyle tartmaya başlarlarsa, bu kez bu mallar vezniyyâttan olurlar, hükümde de ona göre değişiklikler olur . Yani sonradan meydana gelen bu teamül daha Hz. Peygamber (as.) döneminde mevcut olsaydı, nasslarda vârid olan mevcut kayıtlar, bu kez de buna uygun olarak gelecekti. Görüldüğü üzere bu anlayış, nasslara dayalı hükümler karşısında bile bir esneklik getirmete, tabiî hangi ve nasıl nassların o dönemin örfüne binâ edilmiş olabileceği gibi zor bir problemi de ortaya çıkarmaktadır. Biz bu konuya kısmen de olsa "Bilim ve Teknolojideki Gelişmeler " bahsinde temas etmiş bulunuyoruz.612 Örfün değişmesiyle örfe bağlı ahkâmın değişeceğinde ise herhangi bir kuşku yoktur. 613 Bu konuda, değişme sahasını dar tutanlar da aynı düşüncededirler. Tesbit edebildiğimiz kadarıyla Karâfî'den (684/1265) itibaren konuya dikkat çekilmiş 6 1 4 ve son devir fakihlerinin, imamlardan nakledilegelen hükümlere, örfe dayalı olup olmadığına bakmadan bağlanı p kalmamaları, eğer örfe dayalı ise ve örf de değişmiş ise yeni örfe göre hükümde bulunmaları tenbih edilmiştir.615 610 Meema.u'1-iikh cl-İslâmî, "Karârât ve't-tavsiyyât", Kuveyt 1988 , s. 9 . 611 Ebû Y û s u f u n bu görüşü hk.'bilgi ve değerlendirmeler için bkz. Debûsî, t 'sîsu'nnazar, 77 ; Hadimi, Şerhu Mecâmi, 324 ; İbn Âbidîn, Reddu'l-muhtâr, 4/251, 252 ; İbn Âbidîn, "Neşru'l-arf", 2/116 ; Gökalp , Makaleler VIII, 24 ; Miras, Tecrîd, 5/119 ; Ebû Sünne, Ö r f , 62, 141 ; Zerkâ, Medhal, 891, 905, 910 ; Devâlibî, Medhal, 330 ; Karaman, İslam Hukuku, 2/210, 215 ; Karaman, Günün Meseleleri, 2/207 : 209 ; Karaman, İctihâd, 31 ; Karaman , Modern Problemler Karşısında İslâm H u k u k u , 64 ; Atar, Fıkıh Usûlü, 90 ; Dönmez, " Ö r f ' , 34 ; Baktır, Zaruret , 3 1 ; Şener, Örf, 137. 612 Bkz. Tez metni, 243 . 613 Bkz. Zerkâ, Medhal, 2 / 9 2 3 ; Ebû Sünne, Örf, 83 vd. ; Şener, Örf, 143 vd ; Dönmez, "Örf", 36 vd. 614 Karalı, Furûk, 3/162 . 615 İbn Kayyım, İ'lâm, 3/78 .

Konuyu İbn Kayyım el-Cevziyye'nfn (751/1350) sözü ile bağlıyoruz: "...İşte fıkıh budur. İnsanlara örf âdet, zaman ve hal karinelerinin farklılıklarına rağmen, kitaplarda mevcut nakillerle fetva veren bir kimse, hem sapar hem de başkalarını saptırır. Böyle birisinin dine karşı işlediği cinâyet, tıp kitaplarında mevcut bilgilerle yola çıkıp da bütün insanlığı tedaviye kalkışan kimsenin cinâyetinden daha büyüktür."

SONUÇ

Araştırmamız neticesinde vardığımız sonuçları aşağıdaki gibi özetlemek mümkündür: -İslâm hukuku her asrın ihtiyacına cevap verebilecek vasıftadır. -Bmuın için gewMi ölan kaynak'z^^rîtiğih^sdhiplîr. -Kaynaklar ilâhi ve değişmez oİma vasıfları yanında esnek bir yapıya sahiptir. -Kaynakları ortama göre anlama ve yorumlama için gerekli ictihâd müessesesi vardır. İslâm hukukunun hayatiyeti bu müessesenin işlerliğine bağlıdır. -Ahkâmın değiştirilmesi ictihâd müessesesinin çalıştırılmasının tabiî bir neticesidir. -Kısaca çevre ve zaman faktörleri diyebileceğimiz ve tezin üçüncü bölümünde fesâdu'z-zemân, dış faktörler, siyâsî, iktisâdi etkenler, bilim ve teknolojideki gelişmeler, coğrafî faktörler, örf şeklinde tafsîl edilen ahkâmın değişmesini zarurî kılan etkenlerin varlığını inkara kalkışmak ya da görmemezlikten gelmek kâbil değildir. -Mensûh nasslarla amel etmiş olmamak için nesh konusunda duyarlı olması istenen fıkıhçının, aynı duyarlılığı devrini doldurmuş hükümler karşısında da göstermesi zarureti vardır. -Ahkâmın değişmesi zarûreti beraberinde ciddi problemler getirmiştir. Bu problemler karşısında ifrat ve tefriti temsil eden: a) Aklın nasslara tahkimi ve modernizm, b) seleften nakledilegelenlerle yetinme gibi iki aşırı anlayış oluşmuştur. Bunların ortasında yer alan bir de mutedil yaklaşım vardır. Buna göre genel çerçeve ve özle ilgili olmayan ahkâm değişebilir. İlâhî vahyin terbiyesinde yetişmiş akıl (mutlak akıl değil), makâsıd doğrultusunda ortam değerlendirmesi yaparak nasslara dayalı

ahkam konusunda da yorumlar yapabilir. Böyle bir anlayışın kaosa neden olmaması için bur tür nasslara dayalı ahkâmda şu kayıtlar aranır: a) Nassın bağlayıcı veya devamlı olmadığına delil ve karine bulunmak . b)- Nassla sabit şeklin, özü koruyan ve temsil eden alternatiflerden sadece biri oluduğuna delil bulunmak. c) Hükmün illeti ortadan kalkmak. -Böylece İslâm hukukunda bir nassın ideal hükmünün her zaman ve mekan için aynı ve bir olmadığı, bir meselenin farklı ortamlardan kaynaklanan farklı hükümlerinin bulunabileceği neticesi doğar. -İslâm hukukunda kaynak ve ahkâmda kademelilik esası vardır ve bütün hükümler tek düze değildir. Bunlar değişme sahasını belirlemede yarcımcı olur. -Rey ve içtihada dayalı hükümler, ilâhi maksatları gerçekleştirmek için konulmuş vesâil türünden hükümler, genel teşrîye yönelik olmayan geçici ve özel teşri mahiyetindeki hükümler, örnekleme kabilinden olup, zaman-mekan unsuru taşıyan ve selefi sâlihmden nakledilen uygulamalara istinâd ettirilen hükümler genelde değişmeye açık hükümler olmaktadır. Genelde hükümlerin talîl edilebildiği müâmelât konusu, değişmenin genel sahasını teşkil etmektedir. -Tezimizde çeşitli vesilelerle verilen uygulama örnekleri, ahkâmın değiştirilebilmesi olayının bir problem teşkil etmeden ilk dönemlerde pek çok konuda ve çeşitli münasebetlerle gerçekleştirildiğini göstermektedir. Konu, kendisini bir problem olarak, ictihâd müessesesinin layıkı veçhile çalıştırılmaması neticesinde hukukun esnekliğini iyice yitirdiği, İslâm hukuku yerine mezhep hukuku ân!öyıiîmnhdHnr*oZ3Llöu son dönemlerde hissettirmiş ve özellikle sanayidevrimı^ması^^ ~öhem"W^ar\mişiâr. Zira mezhep hukuku anlayışı, yeniden hızla değişen İslâm dünyası için artık yeterliliğini yitirmiş, taassubun kopardığı mezhepler arası iletişimin tekrar kurulması ile bütün mezhepleri içerisine alan İslâm hukuku anlayışına geçilmesi ve duyulan ihtiyaçların mevcut ictihâdlarla giderilmesi, gerekiyorsa yeni ictihâdlarda bulunulması zarureti ortaya çıkmıştır.

-Hayatı durdurmak için değil, yönlendirmek ve kolaylaştırmak için var olması gereken İslâm hukukçuları bu ihtiyacı karşılamak durumdadırlar ve özellikle çok yönlü konularda ilgili uzmanların da dahil bulunacağı ictihâd şûrâlarının oluşturulması zamanımız problemleri için vazgeçilmez bir prensip olarak gözükmektedir.

l

1

'4

BİBLİYOGRAFYA

BİBLİYOGRAFYA

Abbâdî, Abdusselâm Dâvûd : el-Mülkiyye fı'ş-Şerîati'l-İsIâmiyye, Amman 1974 . Abdullah b. İbrâhîm el-Ensârî : el-Buhûs ve'd-dirâsât, Devha 1400 . Aclûnî, İsmâîl b. Muhammed : Keşfu'l-hafâ ve müzîlu'l-ilbâs amme'ştehera mine'l-ehâdîs alâ elsineti'n-nâs, Kahire ty. (Keşfu'l-hafâ) . Adam Mez : el-Hadâratu'l-İslâmiyye fi'l-karm'l-r-râbî el-hicrî, Arapça'ya trc. Muhammed Abdulhâdî Ebû Reyde, Kahire 1941 . Ahmed Emîn : Fecru'l-İslâm, Beyrût ty. 1969 . Ahmed Emîn : Duhâ'l-İslâm, Beyrût ty. Ahmed Emîn : Zuhru'l-İslâm, Beyrût 1969 . Alâuddîn Âbidîn : el-Hediyyetu'1-alâiyye, İst. 1984 . Ali Abdurrasûl: el-Mebâdi'l-iktisâdiyye fi'l-İşlâm, Mısır 1967 . Ali Haydar Efendi: Düreru'l-hukkâm şerhti Mecelleti'l-ahkâm, İst. 1314 (Düreru'l-hukkâm) . Ali Haydar Efendi: el-Mecmûatu'l-cedîde, Derseâdet 1332 . el-Alî, Sâlih Ahmed : et-Tanzîmâtu'1-ictimâıyye ve'l-iktisâdiyye fi'lBasra fi'l-karm'l-evveli'l-hicrî, Bağdâd 1953 (Tanzîmât). Ali el Halîf: eş-Şerikât fî'1-Fıkhı'l-İslâmî, Beyrût 1978 . Aliyyu'l-Kârî : Şerhu'ş-Şifâ, İst. 1285 . Akseki, A. Hamdi: İslam Dini, Ankara 1980 . Âmidî, Seyfuddîn Ebu'l-Hasen Ali b. Ebî Alî : el-İhkâm fi usûli'lahkâm, Beyrût 1985 . ( İhkâm ) . Ansay, S. Şakir : "Aile Hukuku" , AÜİFD., sa. 2-3 , Ankara 1952 . Atar, Fahreddin : İslâm Adiliye Teşkilâtı, Ankara 1979 . Atar, Fahreddin : Fıkıh Usûlü, İst. 1988 . Atar, Fahreddin : "İslam Hukuk Felsefesi " , Altınoluk, sa. 33, İst. 1988. Atay, Hüseyin : İslam Hukuk Felsefesi, Ankara 1985 .

Aydın, M. Akif : İslam-Osmanlı Aile Hukuku. İst. 1.985 . Azamî, M. Mustafâ : "el Müsteşrik Schacht ve's-sünnetu'n-nebeviyye", (Menâhicu'l-müsteşrikîn İçerisinde), Riyad 1985 . Bâbertî, Ekmeluddîn Muhammed b. Mahmûd : Şerhu'l-Inâye ale'lHidâye (Fethu'l-kadîr kenarında) , Bulak 1318 . (Inâye ) Bacı. Ebu'l-Velîd Süleyman b. Halef : el-Müntekâ Şerhu'l-Muvatta, Beyrût 1983 ( Müııtekâ ) , Baktır. Mustafa : İslam Hukukunda Zaruret Hali. Ankara ty. (Zarûret). Barkan, Ömer Lül'ti : İktisat Tarihi ( Ders notları) . İst. 1950 . Bayındır, Abdullaziz : İslam Muhakeme Hukuku , İst. 1986 . Belâzuri. Ahnıed b. Yahya : Futûhu'l-büldân, trc. Zakir Kadiri Ugan, İst. 1955 { Fütûh ) . ' Belgesay, Mustafa Reşit: "Mecellenin KüUî Kaideleri ve Yeni Hukuk", İÜHFM. c. XII, sa. 2-3, İst. 1946 . Beşer, Faruk : İslamda Sosyal Güvenlik, Ankara 1962 . Berki. Ali Himmet: İslam Şeriatında Kaza, Ankara 1962 . Berki, Şakır: "İslam Hukukunun Anahatlan I-III AÜİFD. c. XVII, XIX, XX, Ankara 1969 . Berki. Şakir: "İslam Hukukunun Adalet Esasları ve Adâlet Teşkilatı" AÜİFD. e. VI, sa. I-IV , Ankara 1Ü56 . Beydâvi, Nâsıruddîn Ömer : Envâru't-tenzîl ve esrâru't-te'vîl, (Mecmau't-tefâsîr içerisinde) , Beyrût ty. Beyhakı, Ebû Bekir Alı ine d b. el-Huseyn : Menâkıbu'ş-Şâfiî, Hık. Ahmed Şâkir, Kahire 1971 . Beylıakî : es-Sünenu'l-kübrâ. Beyrût ty. ( Sünen ) . Bilge, Necib : Hukuk Başlangıcı , Ankara 1984 . Bilinen, Öıner Nasûhî : Hukûk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhıyye Kâmûsu. İst. 1967 ( Kâmûs ) . Bilmen, Ömer Nasûhî: Büyük İslam İlmihali, İst. ty. Buhârî. Muhammed b. İsmail : el-Câmiu's-sahîh, İst . 1981 ( Buhârı) . Bûtî, M. Saîd Ramazan : Davâbıtu'l-maslaha fi'ş-şerîati'l-İslâmiyye, Beyrût 1986 ( Davâbıtu'l-maslaha) . Bûtî, M. Saîd Ramazan : "es-Sünnetu el-masdaru's-sânî" (el-Buhûs ve'd-dirâsât içerisinde), Katar 1400 . Câhız, Ebû Osman Amrb. Bahr : el-Beyân ve't-tebyîn. Beyrût 1967 . Câlıız : Kitâbu'l-hayevân. thk. Abdusselam M. Hârûn, Beyrût 1969 . Canan, İbrahim : Kur'an ve Hadise Göre Ahir Zaman Fitnesi ve

Anarşi, İst. 1982 (Anarşi) . Cassâs, Ebû Bekr Ahmed b. Alî er-Râzî : Ahkâmu'l-Kur'ân , thk. M. es-Sadık Kamhâvî, Beyrût 1985 . Celal Nûri: "Lâ yünkeru tagayyuru'l-ahkâm bi tagayyuri'l-ezmân", İctihad Mecmuası, sa. 67, İst. 1329 /1913 . Cerrahoğlu, İsmail: Tefsir Usûlü, Ankara 1976 . Cezîrî, Abdurrahmân : Kitâbu'l-fıkh ale'l-mezâhibi'l-erbaa, İst. 1986 . (Mezâhibu'l-erbaa) Çakan, İsmail Lütfi: Hadislerde Görülen İhtilaflar ve Çözüm Yolları, İst. 1982 . Dağ, Mehmet: "İslamda Örtünme Üzerine", İİED., sa.V , Ankara 1982 . Damad, Şeyhzâde Abdurrahman : Mecmau'l-enhur fî şerhi Mültekâ'lebhur, İst. 1276 (Mecmau'l-enhur) . Dârakutnı, Ali b. Ömer : es-Sünen, Medine 1966 . Dârimî, Ebû Muhammed Abdullah b. Abdurrahman : es-Sünen, İst. 1981 (Dârimî) . Debbağolu, Ahmet: İslam İktisâdına Giriş, İst. 1979 . Debûsî, Ebû Zeyd Abdullah b. Ömer: Kitâbu te'sîsi'n-nazar, ty. (Te'sisu'n-nazar) . Dehlevî, Şah Veliyyullah b. Abdirrahîm : Huccetullahi'l-bâliğa, Beyrût, ty. Demîrî, Kemâluddîn : Hayâtu'l-hayevân, Mısır 1315 . Dennet, Daniel: el-Cizye ve'l-İslâm, Beyrût 1960 (Cizye) . Devâlibî, Muhammed Mârûf: el-Medhal ilâ ilmi usûli'l-fıkh, yy., 1965, (Medhal) . Diyarbekrî, Hüseyn b. Muhammed: Târîhu'l-hamîs fî ahvâli enfes nefis, Beyni t ty. (Târîhu'l-hamîs) . Dönmez, İbrahim Kâfi : İslam Hukukunda Kaynak Kavramı ve VIII. Asır İslam Hukukçularının Kaynak Kavramı Üzerindeki Metodolojik Ayrılıkları, Basılmamış doktora tezi, İst 1981 . (Kaynak Kavramı). Dönmez, İbrahim Kâfî : "İslam Hukukunda Müctehidin Naslar Karşısındaki Durumu", MÜİFD. İst. 1986 . Dönmez, İbrahim Kâfî : "Nazratun cedîde ilâ mekâneti mefhûmi'l- urf ve'l-âdeti fi'l-fıkhı'l-İslâmî" , Mecelletu "el-Ulûmu'l-İslamiyye", sa. 1, Câmiatu'l-Emîr Abdulkâdir 1986 . Dönmezer, Sulhi: Sosyoloji, İst. 1974 . Düreyin. Fethî: el-Menâhicu'l-usûliyye, Dımeşk 1985 .

Ebû Bekr Ahmed b. Asım : el-Evâil, Beyrût 1987 . Ebû Dâvud, Süleyman b. Eşas es-Sicistânî : e s - S ü n e n , thk. Muhammed M . Abdulhamîd, Dâru İhyâı't-turâsi'l-Arabî, ty. (Ebû Dâvûd) . Ebul'ulâ Mardin : Kat Mülkiyeti, İst. 1984 . Ebû Süleyman, A Ahmed : İslam'ın Uluslararası İlişkiler Kuramı, trc. Fehmi Koru, İst. 1985 . Ebû Süleyman, Abdulvahhâb İbrahim : "ed-Darûra ve'l-hâce ve eseruhumâ fî't-teşrî el-İslâmî", (Dirâsât fî'1-fıkhı'l-İslâmî .< içerisinde) , Mekke ty. (ed-Darûra ve '1-hâce ) Ebû Sünne, Ahmed Fehmî : el-Örfu ve'l-âdetu fi re'yi '1-fukahâ, Kahire 1947 (Örf) Ebû Ubeyd, el-Kâsım b. Sellâm : Kitâbu'l-emvâl, Kahire 1969 (Emval) Ebû Yûsuf, Yakûb b. İbrâhîm : Kitâbu'l-harâc, thk. İhsân Abbâs, Beyrût 1985 (Harâc ) . Ebû Yûsuf : er-Reddu alâ Siyeri'l-Evzâî, thk. Ebû'l-Vefâ el-Efgânî. Beyrût ty. Ebû Zehra, Muhammed : Ebû Hanîfe, Kahire ty. Ebû Zehra : İmâm Mâlik, trc. Osman Keskioğlu, Ankara 1984 . Ebû Zehra : eş-Şâfiî, Kâhire ty. Ebû Zehra : İbn Hanbel, Kâhire 1981 . Ebû Zehra : İbn Teymiyye, Kâhire 1977 . Ebû Zehra : Usûlu'l-fıkh, Dâru'l-flkr el-Arabî, ty. Ebû Zehra : el-Ahvâlu'ş-şahsıyye, Kâhire 1957 . Ebû Zehra : el-Mülkiyye ve nazariyatu'l-akd fî'ş-şerîati'l-İslâmiyye, Kâhire 1977 . Elmalılı Hamdi Yazır : Hak Dini Kur'ân Dili, İst. ty. Ensâr Neşriyat: İslam'da Emek ve İşçi-İşveren Münasebetleri, İst. 1986 (İslam'da Emek). Ergüney, Hilmi: Türk Hukukunda Lügat ve Istılahlar, İst. 1973 . Erkal, Mehmet : İslam Vergi Hukuku (Hulefâ-i Râşidîn ve Emevîler Devri), basılmamış doktora tezi, Erzurum'1981 . Erkal, Mehmet: "İslamın İlk Devirlerinde Para ve Zekat Nisabının Hesaplanması", MÜİFD. sa. 3, İst. 1985 . Fayda, Mustafa : Hz. Ömer 'in Divan Teşkilatı, Ankara 1982 . Fazlur Rahman : İslâm, trc. Mehmet Dağ ve Mehmet Aydın, İst. 1981 . Ferrâ, Ebû Yalâ Muhammed b. el-Huseyn : el-Ahkâmu's-sultâniyye,

Beyrût 1983 . Fındıkoğlu Z. Fahri: İctimâiyyât Hukuk Sosyolojisi 3. cilt, İst. 1958 (Hukuk Sosyolojisi) . Gamravı, Muhammed : es-Sirâcu'l- vehhâc, İstanbul ty. Gazzâlî, Ebû Hamid Muhammed : Kitâbu'l-mustasfâ min ilmi'l-usûl, . Bulak 1324 ( Mustasfâ ) . Goldziher, Ignaz : Zahirîler, trc. Cihad Tunç, Ankara 1982 . Goldziher, Ignaz : "Fıkıh", Î.A. Gökalp, Ziya : Makaleler VIII, Hazırlayan : Ferit Ragıp Tuncor, Ankara 1981 Günenç, Halil : Günümüz Meselelerine Fetvalar I, îst. 1982 ; II, İst. 1983 ; III, ist. ty. (Fetvalar) . Güngör, Erol: İslamm Bugünkü Meseleleri, İst. 1984 . Hadımı, Ebû Saîd Muhammed : Menâfiu'd-dekâyık fî şerhi Mecâmi '1hakâyık, İst. 1305 ( Şerhu Mecâmi) . Hallâf, Abdulvahhâb : Masâdıru't-teşrîı'l-İslâmî fî mâ lâ nassa fîh, Kuveyt 1972 (Masadır) . Hallâf, Abdulvahhâb : İlmu usûli'l-fıkh, Kâhire ty. ( Usûl) . Hamidullah, Muhammed : İslam Peygamberi, trc . M. Said Mutlu ve Sâlih Tuğ, İst. 1969 . Hamidullah, Muhammed : İslam Hukuku Etüdleri Makaleler Külliyâtı, İst. 1984. Hamidullah, Muhammed : Rasulullah Muhammed, trc. Salih Tuğ, İst. 1973 . , .Hamidullah, Muhammed : İslam'da Devlet İdaresi, trc. Kemal Kuşçu, Ankara 1979 . Hamidullah, Muhammed : İslam'a Giriş, trc. Kemal Kuşçu, Ankara ty. Hamidullah, Muhammed : "İslâmî Araştırmalar Yapacak Modern Bir Fakülte Nasıl Olmalıdır? , AÜİİFD. , sa. 1, Erzurum 1975 . Hamidullah, Muhammed : "el-îlâf veya İslam'dan Önce Mekke'nin İktisâdî-Diplomatik Münâsebetleri", trc. İsmâil Cerrahoğlu, AÜİFD. , c.XI, Ankara 1961 . Haris Muhyiddîn Abd : "el-İslâm dînu'l-yüsr " , et-Terbiyetu'l-İslâmiyye , sa. 4, sene 29 , Bağdâd 1408 . Hasan İbrâhim Hasan /Ali İbrahim Hasan : en-Nuzumu'l-İslâmiyye, Kâhire ty. Haskefî, Muhammed Alâuddîn : ed-Dürrü'l-muhtâr (Reddu'l-muhtâr

kenarın-da) , Beyrût 1272 . Hatiboğlu, Mehmet Said : Hazreti Peyganber'in (as.) Vefatından Emevîlerin Sonuna Kadar Siyâsî-İctimâî Hâdiselerle Hadis Münasebetleri, basılmamış doçentlik tezi ( Doçentlik tezi) . Hatiboğlu, Mehmet Said:"Halifenin Kureyşliliği",AÜİFD., c. XXIII, Ank. Hatiboğlu, Mehmet Said : "İslam'ın Aktüel Değeri Üzerine", İslâmî Araştırmalar, sa. 1, Ankara 19886 . Hatiboğlu, Mehmet Said : "İslam Mükellefiyet Anlayışı", AÜİFD., c. XXI, 1976 . Heyet: el-Fetâvâ'l-hindiyye, Beyrût ty., (Hindiyye ) . Heyet: İbâdet ve Müessese Olarak Zekât, İst. 1984 . Heytemî, Şihâbuddîn Ahmed b. Hacer el-Mekkı: el-Hayrâtu'l-hisân fî menâkıbı'1-İmâm el-Azam Ebî Hanife en-Numân, Beyrût 1983 (el-Hayrâtu'l-hisân) . Hitti, Philip K. : Siyâsî ve Kültürel İslam Tarihi, trc. Salih Tuğ, İst. 1980 (İslam Tarihi ) . Hudarî Bey, Muhammed : Târîhu't-teşrı el-İslâmî, Beyrût 1983 . Hudarî Bey : Usûlu'l-fıkh, Mısır 1969 . İbn Abdisselâm, İzzuddîn Abdilazîz : Kavâıdu'l-ahkâm fî mesâllhı'lenâm, Kâhire ty. ( Kavâid ) . İbn Abdisselâm : Kitâbu'l-fetâvâ, Beyrût 1986\ İbn Abdişşekûr, Muhıbbullah : Fevâtihu'r-rahamût. (Mustasfâ içerisinde), Bulak 1324 . İbn Abdirrabbih, Ahmed b. Muhammedel-Endülüsî : el-Ikdu'l-ferîd, Beyrût 1983 (Ikd ) . İbn Âbidîn , Muhammed Emin : Reddu'l-muhtâr alâ'd-Dürri'l-muhtâr, Beyrût 1272 ( Reddu'l-muhtâr ) . İbn Âbidîn : "Şerhu'l-manzûmeti'l-müsemmât bi ukûdı resmi'l-müftî", (Resâil içerisinde) , Beyrût ty. İbn Âbidîn : "Neşru'l-arf fî binâi badı'l-ahkâm ala'l-urf' , (Resâil içerisinde) . Beyrût ty. (Neşru '1-arf) . İbnu'l-Arabî, Ebû Bekr Muhammed b. Abdillah : Ahkâmu'l-Kur'ân, Beyrût 1987 . İbn Âşûr, Muhammed et-Tâhir : Makâsıdu'ş-şerîati'l-İslâmiyye, Tunus 1978 (Makâsıd) . İbn Bedrân, Abdulkâdir ; el-Medhal ilâ mezhebi'l-İmâm Ahmed b. Hanbel, Beyrût 1985 ( Medhal) . İbnu'l-Cevzî , Ebû'l-ferec Abdurrahmân b. Alî : Menakıbu Emîri'l-

mü'minîn Ömer b. el-Hattâb , Beyrût. 1987 (Menâkıbu Ömer ) . İbnu'l-Esîr, Mecduddîn Ebû's-seâdât el-Mübârekb. Muhammed : enNihâye fî garîbi'l-hadîs ve'l-eser, Beyrût ty., (Nihâye) . İbn Hacer, el-Askalânî, ed-Düreru'l-kâmine. Beyrût, ty. İbn Haldûn, Abdurrahman b. Muhammed el-Mağribî: Kitâbu'l-iber ve dîvânı'l-mübtedâ ve'l-haber fî eyyâmı'1-Arab ve'l-Acem ve'lBerber. Beyrût ty. (Mukaddime ) . İbn. Hanbel, Ahrned : el-Müsned. İst . 1981 ( İbn Hanbel) . İbn Hibbân. e1 İhsân bi tertibi Şahîhı İbn Hibbân, hazırlayan : Alâuddîn Alî b. Belbân el-Fârisî, Beyrût 1987 ( Sahih ) . İbn Hişârn : es-Siretu'n-nebeviyye, Beyrût 1936 . İbnu'l-Hümâm, el-Kemâl Muhammed b. Abdulvâhid, Fethu'l-kadîr, Bulak 1316 ( Feth ) . İbnu'1-Imâd el-Hanbelî. Şezerâtu'z-zeheb, Beyrût ty. İbn Kayyım el-Cevziyye : , Muhammed b. Ebî Bekr : İgâsetu'l-lehfân fî mesâyidi'ş-şeytân. Beyrût 1987 ( İgâsetu'l-lehfân) . İbn Kayyım el-Cevziyye : İ'lâmu'l-muvakkıîn an Rabbi'l-âlemîn. Beyrût 1973 (İlâm) . İbn Kayyım el-Cevziyye : et-Tıbbu'n-nebevî, thk. A. Emîn Kalacı, Kâhire 1982 . . İbn Kayyım el-Cevziyye : et-Turuku'l-hukmiyye. Mısır 1317 ( Turuk ) . İbn Kemâl Paşa (Kemal Paşazâde) : "Risale fî'l-ihtilâf ellezî yenşeu an ihtilâfı'1-asr", Süleymaniye, Laleli bölümü, 3645/30, yazma (Risâle fi'l-ihtilâf) . İbn Kesir, İsmâîl : Tefsîru'l-Kur'an'ıl-azîm, Beyrût 1969 . İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed : el-Muğnî, Kâhire t y .

İbn Kuteybe, Ebû Muhammed b. Abdullah b. Müslim : Uyûnu'l-ahbâr, Beyrût 1986 . İbn Kuteybe : Te'vîlu muhtelifi'l-hadîs. Beyrût 1985 (Tevil) . İbn Mâce, Muhammed b. Yezîd el-Kazvînî, es-Sünen, thk. M. Fuâd Abdulbâkî, yy. 1975 ( İbn Mâce ) . İbn Manzûr, Cemâluddîıı Muhammed b. Mükerrem : Lisânu'l-Arab, Beyrût ty. İbn Nüceym, Zeynu'l-âbidîn İbrâhîm : el-Eşbâh ve'n-nezâir, İst. 1257 (Eşbâh). İbn Nüceym : el-Bahru'r-râik. Mısır 1311.

İbn Rüşd el-Hafîd, Ebû'l-Velıd Muhammed b. Ahmed: Bidâyetu'lmüctehid ve nihâyetu'l-muktasıd, İst. 1985 . İbn Sa'd, Muhammed: et-Tabakâtu'l-kübrâ, Beyrût ty., (Tabakât) . İbn Receb el-Hanbelî, Ebûl'-Ferec Abdurrahmân: el-Kavâid fî'I-fıkhı'Iİslâmî, Mısır 1972 (Kavâid) . İbnu's-Salâh: Fetâvâ ve mesâilu İbni's-Salâh, thk. Abdu'l-Mutî Emîn Kalacı, Beyrût 1986 . İbn Teymiyye, Takıyuddîn: el-Mucize ve kerâmâtul-evliyâ, Beyrût ty. İbn Teymiyye : el-Hisbe fî'l-İslâm , Riyâd 1980 . İbn Teymiyye : Siyâset, trc. Vecdi Akyüz, İst. 1985 . İbrâhîm el-Halebî: Gunyetu'l-mütemillî şerhu Münyeti'l-musallî, İst. 1289 (Halebî Sağîr) . İmâduddîn Haffl : Mekâl fî'l-adli'l-ictimâî, Beyrût 1984 . İmâmu'l-Harameyn, Abdulmelik b. Abdillah el-Cüveynî : el-Varakât (İrşâdu'l-fuhûl kenarında), Mısır 1349 . İsmail Hakkı (İzmirli) : Usûl-ı Fıkıh Dersleri, İst. 1329 . Kâdîhân, Fahruddîn Hasen b. Mansûr el-Özcendî: Fetâvâ, Beyrût ty. Kalacî, Muhammed Ravvâs : Mavsûatu fıkhı Ömer b. el-Hattâb, Kûveyt 1984. Kam, Ferit: Dînî Felsefî Sohbetler, Sadeleştiren: S. Hayri Bolay, Ankara 1984 . Kara, İsmail: Türkiye'de İslamcılık Düşüncesi, İst. 1986 . Karaçam, İsmail: Kur'ân-ı Kerîm'in Nüzûlü ve Kıraati, İst. 1974 . Karâfî, Şihâbuddîn Ahmed b. İdrîs: el-İhkâm fî temyîzi'l-fetâvâ ani'lahkâm ve tasarrufati'l-kâdî ve'l-imâm, Halep 1967 (ihkâm) . Karâfî : el-Furûk, Beyrût ty. Karaman, Hayreddîn: İslam Hukukunda İctihâd, Ankara ty. (İctihâd) . Karaman : Mukâyeseü İslâm Hukuku I, İst. 1974 ; II, İst. 1982 ; III, İst. 1987 (İslâm Hukuku) . Karaman : Anahatlarıyla İslâm Hukuku I, İst. 1984 ; II, İst. 1985 ; III, İst. 1986. Karaman : İslâm Hukuk Tarihi, İst. ty. Karaman : Fıkıh Usûlü, İst. 1982 . Karaman : Günlük Hayatımızda Haramlar ve Helaller, İst. 1982 (Haramlar Hellaller) . Karaman : İslâm'ın Işığında Günün Meseleleri, İst. 1982 (Günün Meseleleri). Karaman : Yeni Gelişmeler Karşısında İslâm Hukuku, İst. 1972 .

Karaman : İslâm'da İşçi-İşveren Münâsebetlerri, İst. 1980 . Karaman : İctihâd Taklîd ve Telfîk Üzerine Dört Risâle, İst. 1982 (Dört Risâle). Karaman : "Bağlayıcılık Bakımından Rasûlullah'ın Davranışları", tebliğ (İslâmm Işığında Günün Meseleleri'nin son baskısı (İst. 1989) içerisinde yayınlandı.) Kardâvî , Yûsuf: Fıkhu'z-zekât, Beyrût 1981. Kardâvî: el-Helâlu ve'l-harâm fî'l-İslâm, Kâhire 1976 . Kardâvî: Şerîatu'l-İslâm, Beyrût 1987 . Kardâvî: el-Hasâisu'l-âmme li'l-İslâm , Beyrût 1985 (Hasâis) . Kâsânî, Alâuddin Ebû Bekr. b. Mesûd : Kitâbu bedâiı's-sanâi fî tertîbi'ş-şerâi, Mısır 1327 (Bedâi) . Kâtip Çelebi : K e ş f - e l - Z u n û n , neşre hazırlayan : Şerefettin Yaltkaya/Rıfat Bilge, İst. 1971 . Kavakçı, Yusuf Ziya : Hisbe Teşkilatı, Ankara 1975 . Kazvînî, Zekeriyyâ b. Muhammed : Mufîdu'l-ulûm ve mubîdu'lhümûm, Beyrût 1985 . ( Mufîdu '1-ulûm ) . Kerhi, Ebu'l-Hasen Ubeydullah b. el-Huseyn : er-Risâle (Te'sîsu'nnazar sonunda), Mısır ty. Keskioğlu, Osman : "İslam'da Tasvir ve Minyatürler", AÜİFD., c. IX. Keskioğlu: "İsmail Gelenbevî ve Sübût-ı Hilâl Meselesi", AÜİFD., c.XIII, 1965 . Kevserî, Muhammed Zâhid : Makâlât, yy, 1388. Kınâlızâde Ali Efendi: Devlet ve Aile Ahlâkı, ty. yy. (Ahlak) . .Koçyiğit, Talak : "Kitap ve Sünnette Nesh Meselesi", AÜİFD. c-. XI . 1963. Kongar, Emre : Toplumsal Değişme Kuramları ve Türkiye Gerçeği, İst. 1985 (Toplumsal Değişme). Köprülü, M. Fuâd / W. Barthold : İslam Medeniyeti Tarihi, Ankara 1984. Köprülü : İslam ve Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları ve Vakıf Müessesesi, İst. 1983 ( Hukuk Tarihi Araştırmaları) . Kur'ân- Kerîm . Kurtubî, Ebû Abdillah Muhammed b. Ahmed : el-Câmi li ahkâmi'l-Kur 'ân, Beyrût 1985 (Tefsir) . Lüknevî, M. Abdulhayy : el-Fevâidu'l-behiyye fî terâcimi'l-Hanefiyye, Beyrût 1324 (Fevâidu'l-behiyye ) .

Lombard, Maurice : İlk Zafer Yıllarında İslam, trc. N. Uzel, İst. 1983 . Mahmasânî, Subhî: Felsefetu'l-teşrî fî'l-İslâm, Beyrût 1980 . Malik b. Enes : el-Muvatta. thk. M. F. Abdulbâkî, yy. ty. (Muvatta ) . Maverdî, Ebu'l-Hasen : el-Ahkâmu's-sultâniyye, trc. Ali Şafak, İst. 1976. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye ( Mecelle ) . Mecrnau'l-fıkh el-İslâmî ; "el-Karârât ve't-tavsiyyât", Küveyt 1988 . el-Mecmau'l-fıkhî : Mecelletu'l-Mecmaı'l-fıkhî, sa. 1-4, Mekke 19871988 . Medkûr, Muhammed Sellâm : Medhalu'I-fıkhı'l-İsIâmî, Kâhire 1964, (Medhal). Mevsıli. Abdullah b. Mahmûd : el-İhtiyâr li talîIi'l-Muhtâr, İst. 1980 (İhtiyar). Mehmet Zihni: Nimet-i İslâm, Diyarbakır 1393 . Mergmânî, Burhânudîn : el-Hidâye şerhu Bidâyeti'l-mübtedî, yy. ty. (Hidâye) . Mesûd Efendi: Mir 'ât-ı Mecelle, İst. 1299 (Mirât) . Miras, Kamil / Ahmed Naim : Sahîh-i Buhârî Muhtasarı Tccrîd-i Sarih Tercemesi ve Şerhi, Ankara 1974 (Tecrîd) . Molla Hüsrcv : Düreru'l-hukkâm fî şerhi Gureri '1-ahkâm, Mısır 1291 (Dürer). Muhammed Accâc el-Halib : es-Sünnetu kable't-tedvîn, yy. 1980 . Muhammed Alı el-bârr : Tıflu'l-unbûb ve't-telkîhu's-sınâî, Cidde 1986. Muhammed el- Arûsî Abdumkâdir : Efâlu'r-râsûl, Cidde 1984 . Muhammed el-Behiyv : el-İslâm fî halli meşâkili'l-müctemeâti'lİslâmiyye el-muâsıra, Kâhire 1981 . Muhammed Edîb Salih : Tefsîru'n-nusûs fî'l-fıkhıl-İslâmî, Beyrût 1984 (Tefsîru'n-nusûs). Muhammed Fethi Osman : Min usûli'l-fikri's-siyâsî el-İslâmî, Beyrût 1984 (el-Fikru's-siyâsî el-İslâmî). Muhammed Fethi Osman : el-Fikru'l-İslâmî ve't-tatavvur, yy. 1969 (Tatavvur). Muhammed Fuâd Abdulbâkî, el-Mu'cemu'l-müfehres, İst. 1982 . Muhammed el-Medenî : "Deâimu'l-istikrâr fî't-teşriı'1-Kur'ânî", Hadâratu'l-İslâm, sa. 1, sene 5, 1384 . Mûsevî, Abdulhuseyn Şerefuddîn : en-Nassu ve'l-ictihâd, Necef 1964 . Mutahharî, Ayetullah Murtazâ : Nizamu Hukûkı'l-mer'e fî'l-İslâm,

Tahran 1985 (Hukûku'l-mer'e) . Müslim b. Haccâc el-Kuşeyrî : Sahîhu Müslim, İst. 1981 ( Müslim ) . Mütevelli, Abdulhamid : Buhûs İslâmiyye, İskenderiyye 1979 . Nebhân, Muhammed Fârük : el-İtticâhu'l-cemâî fî't teşrîı'l-iktisâdî elİslâmî, Beyrût 1985 ( İtticâh) . Nemir, Abdulmunim : el-İctihâd, Mısır 1986. Nesefî, Ebû'l-berekât Abdullah b. Ahmed : Medâriku't-tenzîl ve hakâiku't-tevîl, ( Mecmau't-tefâsir içerisinde), Beyrût ty. Neseî, Ahmed b. Şuayb : es-Sünen, İst. 1981 (Neseî) . Nizâmuddîn Abdulhamid : Mefhumu'l-fıkhı'l-İslâmî, Beyrût 1984 . Öktem, Niyazi: Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi, İst. 1985. Ömer Hilmi Efendi: İthâfu'l-ahlâf fî ahkâmi'l-evkâf, İst. 1307 . Özel, Almed : İslam Hukukunda Milletlerarası Münasebetler ve Ülke Kavramı, İst. 1982 (Ülke ) . Özek, Ali: "Asr-ı seâdette Zekâtın Tatbikatı", tebliğ, İst. 1988 . Râgıb el-Isfahânî, Ebû'l-Kâsım el-Huseyn b. Muhammed : el-Müfredât fî garîbi'l-Kur 'ân, Beyrût ty. ( Müfredât). Rahîlî, Ruveyî b. Râcih : Fıkhu Umer b. el-Hattâb, Beyrût 1403 . Rayis Muhammed Ziyâuddîn : el-Harâc ve'n-nuzumu'l-mâliyye li'ddevleti'l-İslâmiyye, Kâhire 1977 ( Harâc ) . Rayis : En-Nazariyyâtu's-siyâsiyye el-İslâmiyye, Kâhire 1979 . Sadî Çelebi; Sadullah b. İsâ : Hâşiye (Fethu'l-kadîr kenadmda), Bulak 1316. Saîd b. Mansûr : es-Sünen, thk. Habiburrahmân el-Azamî, Beyrût 1985 . Sananı, Muhammed b. İsmâîl, Sübülü's-selâm, Beyrût 1960 . Sava Paşa : İslam Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd II, trc. Baha Arıkan, Ankara 1965 (İslam Hukuku) . Schacht, Joseph : İslam Hukukuna Giriş, trc. Mehmet Dağ ve Abdulkadir Şener, Ankara 1986 . Selim Rüstem Bâz : Şerhu'l-Mecelle, Beyrût 1986 . Senhûrî, Abdurrezzâk : Masadıru'l-hakk, yy. 1956 . Serahsî, Şemsuddîn : Kitâbu'l-mebsût, İst. 1983 (Mebsût) . Serahsî: Usûlu's-Serahsî. Beyrût 1973 ( Usûl) . Seyyid Sâbık : Fıkhu's-sünne, Kâhire ty. Sibâî, Mustafa : Günümüz Meselelerine İslâmî Çözüm, İst. 1987 . Subhî Salih : Meâlimu'ş-Şerîati'l-İslâmiyye, Beyrût 1975 (Meâlim) . Süyûtî, Celâluddîn Abdurrahman : Târîhu'l-hulefâ, Mısır 1305 .

Süyûtî: el-Eşbâh ve'n-nezâir fî kavâidi ve furûı fıkhı'ş-Şâflıyye, yy. ty. (Eşbâh). Şafak, Ali -.İslam Arazi Hukuku ve Tatbikatı, İst. 1977 (Arazi Hukuku). Şafak : Mezhepler Arası Mukayeseli İslam Ceza Hukuku, Erzurum 1877 (İ. Ceza Hukuku) . Şafak : İslam Hukukunun Tedvini, Erzurum 1978 . Şafiî, Muhammed b. İdrîs : el-Ümm, thk. Muhammed Z. en-Neccâr, Beyrût ty. Şafiî : İhtilâfu'l-hadîs, Beyrût 1986 . Şâfiî : er-Risâle, thk, Ahmed M. Şakir, Kâhire 1979 . Şâtıbî, Ebû İshâk İbrâhîm b. Mûsâ b. Muhammed el-Gırnâtî : elİtisâm, Beyrût 1986 . Şâtıbî : el-Muvâfakât fî usuli'l-ahkâm, thk. Abdullah Dırâz, Kâhire ty. (Muvâfakât) . Şehristânî, Ebû'l-feth Muhammed b. Abdilkerîm b. Ebî Bekr : el-Milel ve'n-nihal, Beyrût ty. Şelebî, Ahmed : el-İktisâd fî '1-fikri'l-İslâmî. Kâhire 1983 (İktisâd) . Şelebî, Ahmed : Târîhu't-teşrî el-İslâmî, Kâhire 1983 . Şelebî, Muhammed Mustafâ : Talîlu'l-ahkâm, Mısır 1947 (Talî!) , Şelebî, Şihâbuddîn Ahmed : Hâşiye alâ't-Tebyîn, (Tebyînu'l-hakâik kenarında), Beyrût ty. Şeltût, Mahmûd : el-Fetâvâ, Kâhire 1975. Şeltût, Mahmûd /Sâyis, M.Ali : Mukârenetu'l-mezâhib fî '1-fıkh , Kâhire 1953. Şener, Abdulkâdir : Kıyas İstihsân İstıslâh, Ankara 1974 . Şener, Mehmet: İslam Hukukunda Örf, İzmir 1987 . Şerbâsî, Ahmed : Yes'elûneke fî 'd-dîni ve'l-hayât, Beyrût 1981 (Yes'elûneke). Şevkânî, Muhammedb. A l i : İrşâdu'l-fuhûl. Mısır 1349 . Şevkânî: Neylu'l-evtâr şerhu Müntekâ'l-ahbâr, Mısır ty. (Neylu'l-evtâr). Şirbînî el-Hatîb, Muhammed : Muğnî'l-muhtâc, el-Mektebetu '1İslâmiyye ty. Tabakoğlu, Ahmet: Türk İktisat Tarihi, İst. 1986 . Taberânî, Ebu'l-Kâsım Süleyman : el-Evâil, Beyrût 1987 . Taberi, Ebû Cafer Muhammed b. Cerîr : Târîhu'l-ümem ve'l-mülûk, Kâhire 1939 . Taberi : İhtilâfu'l-fukahâ, Beyrût ty.

Taftazânî, Ebû'l-Vefâ : Kelam İlminin Bellibaşlı Meseleleri, trc. Şerâfeddin Gölcük, İst. 1980 . Tâhiru'l-Mevlevî : Müslümanlıkta İbâdet Tarihi, neşreden : Abdullah Işıklar, yy. 1963 . Toplamacıoğlu, Mehmet: Din Sosyolojisi, Ankara 1963 . Tehânevî, Muhammed Ali b. A l i : Keşşâfu ıstılâhâtı'l-funûn, İst. 1984. Tûfî, Necmuddîn : Risâle fî riâyeti'l-maslaha (Hallâf, Masadır içerisinde), Kuveyt 1982 . ( Risale ) . Tirmizî, Muhammed b. İsâ : Sâhîhu't-Tirmizî, İst. 1981 (Tirmizî) . Tuğ, Salih : İslam Vergi Hukukun Ortaya Çıkışı, İst. 1984 . Udeh, Abdulkâdir: eî-İslâm ve evdâunâ 's-siyâsiyye, yy. 1967 . Udeh : et-Teşrîu'l-cinâî fî '1-İslâm, Beyrût 1985 . Uğur, Müctebâ : İslam Toplumu, İst. 1980 . Ülgener, Sabri F. : Darlık Buhranları ve İslam İktisat Siyaseti, Ankara 1984 . Ülken , H. Ziya : İslam Düşüncesi, İst. 1946 . Ülken : İslam Düşüncesi I, İslam Düşüncesine Giriş, İst. 1954 . (İslam Düşüncesine Giriş) Vekî Muhammed b. Halef b. Hayyân : Ahbâru'l-kudât, Beyrut ty. Wensinck. A. J. : el-Mucemu'l-müfehres li elfâzı'l-hadîs en-nebevî, Leiden 1936 ( Concordance ) . Wensinck. A. J. : Miftâhu künûzi's-sünne, Arapçaya trc. M. Fuâd Abdulbâkî, Beyrût 1983 (Miftâh ) . Yakût el-Hamevi, Şihâbuddîn Ebû Abdillah : Mucemu'l-büldân, Beyrut 1979 . Yavuz, Y. Vehbi: İslam'da Zekat Müessesesi, İst. 1972 . Yeniçeri, Celal: İslam'da Devlet Bütçesi, İst 1984 (Bütçe) . Zebîdî, Muhammed Murtazâ : Tâcu'l-arûs, Mısır 1306 . Zehebî, Ebû Abdillah Şemsuddin, Tezkiretu'l-huffâz, Haydarabad 1956. Zehebî, Muhammed Hüseyn : et-Tefsîr ve'l-müfessirûn, yy. 1976. Zencânî, Şihâbuddîn Mahmûd b. Ahmed : Tahrîcu'l-furû alâ'l-usûl, Beyrût 1984. Zerkâ, Mustafâ Ahmed : el-Fıkhu'l-İslâmî fî sevbihi'l-cedîd el-medhal, Dımeşk 1956 (Medhal) . Zerkânî, Muhammed Abdul azîm : Menâhilu'l-irfân fî ulûmî'l-Kur 'ân , yy-

ty.

Zeydân, Abdulkerîm : el-Medhal li dirâseti'ş-şerîati'l-İslâmiyye, Bağdâd

1967 (Medhal) . Zeydân : el Vecîz fi usûli *l-fikh, îst. 1979 ( V e c î z ) . Zeydân : Zarûret Hali, trc. Hayreddin Karaman (Günün Meseleleri içerisinde), îst. 1982 . Zeylaî, Fahruddîn Osman b. Ali : Tebyînu'l-hakâik şerhu Kenzi'ddekâik, Beyrût ty. (Tebyîn). Zeylaî Abdullah b. Yûsuf : Nasbu'r-râye li ehâdîsi'l-Hidâye, Kâhire 1938 . (Nasbu'r-râye). Ziriklî, Hayruddîn : el-A'lâm, Beyrût 1984 . Ziyâuddin Serdar : İslam Medeniyetinin Geleceği, trc. Deniz Aydın, îst. 1986. Ziyâuddin Serdar : İslamic Future, London 1985 . Zuhaylî, Vehbe : Cuhûdu taknîni '1-fıkhı'l-İslâmî, Beyrût 1987 . Zuhaylî, Vehbe :Nazariyyetu'd-darûrati'ş-şerıyye,Beyrût 1982 (Zarûret).

KARMA İNDEKS Hz.Abbâs, 212. Abbas b. Mirdâs,77. Abdullah b. Ömer. 183. Abdullah b. Zübeyr, 87 132 . Abdurrahman b. Avf, 202 231. Abdulmelik b. Ömer, 79 . Abdusselâm b. Medkur, 94. Abdulvahhâb î. Süleyman, 7. Hz.Ali 48 79 83 113 117 168 170 184 193 211-213 217 235. Ahmed b. Hanbel, 151 152. A. Emin, 12 173 205 218. Ahmed Naim, 250. ahruf-ı seba,

Arap müşriklerinin özel durumu, 51 78. asabiyet, 213. askıya alma, 95 156. aşırı gelen hükümleri gevşetme,187. aşırı müsamaha, 151. Atâ, 51. ata zekât, 94 229. at beslemek, 52 244. avl, 211. Avrupa'nın iktisâdi konumu, 199. ayağa kalkmak (tazim), 189. aynî mübâdele, 199 223. 67 112. Aile Huk. Kararnâm., 105 157 161 237. Hz.Aişe, 69 87 166 182 183. Bâğdad, 252. Akdenizde İslam, hâkimiyeti, 199. Bahreyn, 221. akidde sîga, 114. el Bakkâlî 111. âkile, 223. basit hayattan medenî hayata Akü, 48. geçiş, 201. ahkâmın değişmesinden kasıt, 93. Basra, 130. aklın dine tahkimi, 97. başı tıraş etme, 192. akraba ve eşlerin birbiri hakkındaki bâtınî ınkıtâ, 84 124. şehâdetleri 176. bedevî hadisi, 133. Ali Haydar Efendi, 1 72. Bedir, 80. amil-i ehl-i Medine, 39 89. Bedir esirleri, 51. amme velâyetinin sorumluluk saha- Belgesay M.R., 5. sının genişletilmesi, 171. Belh, 233. Amr b. Âs, 199. Beklenmedik haller, 234. âmu'l-cemâa (dipnot), 214. Benî Kureyza Yurdu, 86. âmu'l-mecâa, 234. Benî Nadir, 81. Annibal, 199. Benî Tağlib, 88. ara çözüm bkz. geçiş dönemi Benî Ümeyye, 277. Ar ab m örfü, 141 -143. Berki, $.,21.

bey'at yeminleri, 217. bey bi'l-vefâ, 74 232. bey bi'l-istiğlâl, 233. bidat, 26 126. Bilal, 82 128. bilim ve teknolojideki gelişmeler, 237. Bizans, 198 200 220. borçlunun hacri, 181. bozulma, 165. bozulma nazariyesi, 166. bozulmanın hukukî hükümlere etkisi, 171. bozulma sebepleri, 169. Brahmanizm, 139. Buhara, 233. Buhârî, 116 131 224 227, Bulkinl, 133. borcun önemi, 83. Buveyhîler, 128. bütüncü özellik, 31. Câbir, 227. camilerin tefrişi, 129. Câhız, 142. Celal Nuri, 4 5, cerr, 116. cellâle, 140. ceza hadlerinin yükseltilmesi, 191. cevâih, 85. Cibril, 55 121. cihâd, 35 51 82 151 245. cilbâb, 55 124. cizye, 33 77 88 137 201 211 221. V coğrafi faktörler, 248. cuma ezanı 129. Cuhfe, 130.

Curcume, 88 137. çekirge, 142. çevrefaktöre, 2 4 5 1 7 1 8 23 41 46 54 202 249 251. çocuk düşümek, 247. çöğen, 245. çöl sarayları; 202. daraltıcı yorumlar, 155. dâru'l-adl, 172. dâru'l-İslâm, 65. davaların tescili, 173. Deccâl hadisi 110 153. değişme bakımından İslam hukukunun yapısı, 19. değişmenin sahası, 22 31 37 107 vd. değişme süreci, 10 15 64 103 106 150 153.

7

değişmenin zarûrîliği, 15. delâlet yönleri, 47. dereceli mahkemeler, 114 175. Devâlibî, 93. dış etkenler, 198. Dicle, 18. dîni siyâset 50 75 95 140 147 149 Dîvân, 96 109 f 12 200 221. Dîvânın Arapçaya tercümesi, 203. Dîvânın yakılması, 235. divân-ı mezâlim, 172. diyânî hükümler, 125, 180. diyet birimlerinin ayarlanması, 224. diyet milctarları, 138 215 225 240. domuz, 140.

İNDEKS

Hz.Ebû Bekir, 43 76 104 112 125 129 157 159 168 169 185 192 198 210 212 213 214 222. Ebû Bekir el-Asamm, 157. Ebû Berze, 70 87. Ebû Cafer Mansûr, 217 218 . Ebû Dâvûd, 59 131 191. Ebu'd-Derdâ, 43 215. EbûHanîfe, 11 43 71 84 88 114 173 174 179 180 196 197 209 217 225. Ebû Huseyn el-Basrî, 100. Ebû Hureyre, 30 167 191 221. Ebû Huzeyfe, 29. EbûMâsâ el-Eş'ari, 173. Ebû'ş-Şucâ, 233. Ebû Ubeyd, 222.

esneklik, 37 vd. 104110141 154 Eşbâh 9. eşhuru hurum, 51. fakih, 121. Hz.Fâtıma, 212. Fâtımîler, 128. Fâzıl Mustafa Paşa, 177. Fazlur Rahman, 52 53. feodalite, 199. Ferit Kam, 44.

fesâdu'z-zemân (genel ahlâkın bozulması), 109 160 165 vd. fesat ve butlan nazariyesi 27. > fey, 83 88 156 222. fey-i zeval, 250. Ebû Yûsuf 3 71 114 137 160 161 fıkıh, 118 vd. 255. 170 196 216 -219 225 252 254. Fıkıh Akademisi, 254. Ebû Zehra, 100 139 160 246. Fırat, 18. Ebû Zer, 87. fıtrata uygunluk, 66 127. Ebû'z-Zinâd, 116. fiilî yasama, 52 147. ehl-i kitap hanımla evlilik, 51 76 95 finansman ve kredi zarûreti, 232. fiatlarm yükselmesi, 224 234. Fuad Köprülü, 200 208 (dipnot). ehl-i tesviye, 205. Fethi Osman, 13. Ehvaz, 70. fetva, 172 218. elek, 230. Emevîler, 170 172 202 204 215 231 galibe itibar, 66. Emir San'anî, (dipnot), 81. ganimet, 95 156. ernkine bkz. çevre, garar, 68 144 223. emselfe emsel 187. Garaudy, 211. emvâlizâhire/ bâtıne, 134. gârimîn, 155. en efdali tayinde, 190. gasb, 85 195. ensâr, 81. gaybet-i munkatıa, 241. en üstün kazanç yolu, 190. gayeci özellik, J34 149. esbâb-ı nüzûl ve vürûd, 85. Gazzâlî, 99 247. eski problemlere yeni boyutlar, 239. gece namazı, 151. eski hükme rücû, 95 159. gedik, 81.

geçiş dönemi fıkhı 29 30 78 79 95 148. gelişme/değişme ilişkisi, 96. genel ahlâkın bozulması bkz.fesâdu'z-emân. genel teşri getiren hükümler, 123. genel teşrii prensipler, 41 49. genişletici yorumlar, 155. Goldziher, (ipnot), 200. gölge boyu, 17 112 153 249. gümmüş stokları, 227

Hasan el-Basrî, 209. Hasan el-Mâturidi, 233. Hasan b. Ziyâd, 187 197 Haskeji 190. Hayber uygulaması, 77. helal ve haramlar, 139. helal-haram knusunda selefin tutumu, 70 140.

hûful-fudûl 172. / hıyarı- meclis, 88. hıyâr-ışart, 198. hıyâr-ı rü'yet, 2. haber-i vâhid, 84 88 124. hilâfetin saltanata dönüşmesi, 212. Haccâc, 129. hisbe, 172. hâcet, 75. Hitti, 198. ^ hâcet-i asliye, 159. hiyel, 11 30 160 218 233. had cezaları, 97 117 147 155. hizmetle öncelik prensibi 222. Hadimi, 2 9. v hukukçuların hukuku, 154. hukûk- mücerrede, 158 229. hadislerin yazılması, 124. hul', 209. hadis vaz'u 212. hakimin kendi bilgisiyle hüküm humusu'l-humus, 159. vermesi 174. Huzeyfe, 51 168. hakk-ı tealli, 158. ^ ' hükmi şahsiyet, 158. Hâlid b. Velid, 192 199. hükmün kendiliğinden kalkması, 159 hükümlerin temyizi, 172. halifenin KureyMiği, 112 211. hürriyeti kısıtlama, 180. Hallâf, 139. Hz.Hüseyin, 213. Hamidullah, 137. Hanbeli hukukçuları, 100 181 195. hükümlerin kademeliliği, 67. el-Ikdu'l-ferid, 12. Hanefûer, 65 161 180 184 188 192 İrak ekolü, 84 203 223. 195 233 246. ıslıshâb, 63 141. Hâniye, 197. ıstıslâh, 39 62. Hanzalab. Kay s, 224. istisna (sipariş) akdi. 160. Jıantem, 116. harâc hukuku, 18 201. HârunReşid, 170 216 218. ibâdetlerle ilgili hükümler,99 117 126. Hariciler, 211. ibâdet dili, 50. Hz. Hasan, 213. ibâhanın asilliği, 44 63 141 143.

İbnAbbâs, 43 119 167 185 217. îbn Abdisselâm, 8 12 58 71 87. İbn Âbidîn, 187 190. İbn Âşûr, 12 29 44 59 73 74 75 115 123. İbnAtiyye, 178 210. İbn Eş'as, 235. İbnEsîr, 152. İbn Hacer, 98. İbn Kayyım el-Cevziyye, 3 124 160 176 245 255. İbn Manzûr, 74. İbn Mesûd, 167 222 247. İbn Ömer, 182 197 198 213. İbn Rüşd, 246. İbn Sa'd, 221. İbn Serrâc, 74. İbn Şübrüme, 157 173. İbn Teymiye, 85 160. İbnu'l-Cevzîl, 2 210. %

iktisâdi değer taşıyan yeni mallam ortaya çıkması, 228. ilâhî hukuk otuşu, 19. ilan, 108, 115 158. ilgâ, 7 31 143 148. ilm-işurût, 110 173. İmam Azam bkz, Ebû Hanife. İmâmeyrı, 3. İmâmül-Harameyn, 44. infâk, 80 230. intisâbî akitler, 81. İslam Adliye Teşkilatı, 175 176. İslâmın kemâle ermiş olması, 24 79. İslam hukukunun değişme ile bağdaşmaz gözüken özellikleri, 19. İslam hukukunun donukluğu iddiası, 19.

İslam hukukunun gayesi 15 34 54. İslam hukukunun değişmeye müsait olduğunu gösteren özellikleri, 37. İbnu'l-Hümâm, 111 112 158. İslâmiparayageçiş, 203. Hz. İbrûhlm, 132. İslam ümmetinin özellikleri, 35 79. İbrahim (Hz.Peygamberin oğlu), 137. İsmail L.Çakan, 148. istihlâf 212 214. İbrühim en-Nehaî, 132. istilâ 214. İcâreteyn, 81 236. istilhâk, 215. icmâ, 48 60 210 212. istihsân, 61 62. icmâl/tafsil, 150. İbnu'l-Mukaffa, 218,219. ictihâd, 26 85. izâJUik, 50. içki, 49 147 151 193. içki cezası, 123 125 136 191-193. iddet içerisinde evlenme, 193. ifâlarda kolaylık, 68. ihram, 130 238. ihsâr, 71. ihtilâf 69 102 105 142. iktibâs, 44 95 200. iktisâdi âmiller, 220.

jurnalcinin tazmini, 184. Kabe, 87. kadınların mescide çıkmaları, 181. -Kâdîhân, 209. kadujyetu ayn, 59 123. Kamil Miras,(dipnot), 128. kaos, 101 218.

kanûrı-ı kadîm, 169. kanun boşluğu, 42 43 45 60 68. Karâfî 8 59. Karaman, 12 59. Kardâvî, 13 139. Kamu'l-menâzil, 130. Kasânî, 190. kat mülkiyeti, 229. kaynak, 22 39 vd. 209. kavram gelişmesi, 158. kavram değişmesi 159 226 228 241. Kay şefin hakkı, (dipnot), 32. kazâî hükümler, 125. kaziyye-i muhkeme, 175. kefâet, 197 206-209. kefâlet (şahsa), 196. kelâle âyeti, 196. keler, 142. Kemal Paşazâde, 9. Kerhi 209. keriz âyeti 87. Kevsefi 94 98 vd. 102 106. kıble, 60 76. kılıç âyeti, 45. kvrtas olayı 45. kıtlık yılı 134 233. kıyâs, 49 60 117. Kisrâ, 170. kişinin mehrini ödediği karısını gurbete götürmesi 184. kitap (Kufân), 22 40 vd. kolaylaştırma, 27 39 68-72. köpek beslemek, 188. Kudüs, 50. Küfe, 130 173 194. kumar, 49 53 65.

Kufânın getirdiği hükümler,31 40 kurban, 117. Kureyş, 112 113 142 206 209. Kurtubî, 210. kutup bölgeleri 17 250. Kuzey Afrika, 18. kunut, 149. laiklik (dipnot), 33. Lebîd, 166. Lukam dağı, 88.

makam-ı İbrâhîm, 132. makâsıd/vesâil ayırımı 107. mal, 158 206. Mâlik, 71 115 132 189 194 203 217 219 245 246 252. Mâlik b. Enes, 168. Ma'n b. Zâide, 170. mantık, 204. Mâruzât, 181. maslahat, 35 39 48 49 54 61 62 86 vd. 98. maslahatın tahkimi 97. mebi 158 Mecâmi 1 9 102. Mecelle, 1 2 3 5 7 9 75 102 105 174 176 219 233. Mecelle Mazbatası, 160. Mecelle şârihleri 7 103. Mecelle Tadil Komisyonu, 105 158 161 162 195 . mecidiye, 2. meclis, 239 247. Mecüsîlerin statüsü, 201 211. Medine, 201 208 210 215 224. Kur'ân Arap imajlarına dayanır, 50. Medine ekolü, 18 129 130 203.

Medine dönemi, 9 52 147 150. Medkûr, 94. el-mehâdır ve's-sicillât, 1.73. Mehdi, 216. Mehmet Aydın, 53. Mehmet Dağ, 53-55. Mekke dönemi 78 149 150. mekruhun mubaha dönüşmesi, 188. menfaatlerin tazmini, 3 195. menkûl, 229. Mergânâni, 158. mesâlih-i mürsele, 62. meskûtun anh bkz. kanun boşluğu, meyte, (dipnot), 71. mevâlî, 204. mevrid-i nass, 28. Mevsılî, 190. mezâlim, 172. Mezdek, 140. mezhep hukuku, 162. mezhep içi tercihler, 195. mezhepler arası görüş alış verişi 194. miras âyeti, 145. miskin, 155 158. muaddün li'l-istiğlâl, 195. muâhât, 80.

Muhammed R. Kalacı, 130. mukadderât, 98 117 135 vd. müsadere, 194. Mûte, 198. Mustafa Baktır, 72 75 131. Mutahharî, 33. Muvâfakât, 9 12. Muvatta, 11 219. mübâlağa, 82. müdâheleciliğin artması, 177. müebbed kira, 74. müellefe-i kulûb (kalpleri İslama ısın dırılanlar), 76 95 104 157. müeyyide, 23 27 65 178 194. mülkiyet hakkının kullanılması 179. müsâkât, 73. müsteşrikler, 19 32 65. müteahhirîn,2 174 180 187 188 196. mütekâbûiyet, 40 63.

namazı terke ruhsat, 70 87 152. namazla ilgili ahkâmda değişiklikler, 128 vd. namaz vakti, 87 249. Napolyon, 199. narh, 177. muamelât, 99 118 143 vd. nassm örfle talîli, 254. Muâviye, 113 129 173 200 215 nasslarm sınırlayıcılığı, 229 248. 228. nâsslarm taksimi, 122 125. Mudar, 213. nazariyat/tatbikât, 252. mugârase, 73. Necd, 130 142. Mugire, 213 228. Necib Bilge, 6. Muhammed (İmâm), 114 137 173 174 Nesefı, 102 233. 189 196 197 217 225 251 252. nesh 10 92 93 95 104 106 146 vd. Muhammed el-Behiyy, 32. Nevevî, 98 -133. • Muhhammed b. Beşîr, 208. nisâb, 134 136 138 139 226. Muhammed b. Hakem, 246. nisâb kalemleri arasındaki Muhammed İkbâl, 22. denge, 138 226.

nisbî adalete geçiş, 187. Nizâmuddin Abdulhamid, 119.

rehn-i müsteâr, 81 233. resmlfelvâ, 218. Rey şehri, 251. Hz. Osman, 117 127 129 134 168 178 ribâ, 25 45 53 65 71 254. 193 211 213 216 222 231 236. ribevî mallar, 114 254. organ nakli, 238. Rı'l, 149. Osmanlı devletinin gerilemesi Risalefıl-ihtûâf, 9. sebebi, 169. Risale fî riâyeti'l-mmaslaha, 98. Osmanlı devri, 179. Risâletu's-sahâbe, 218. ortama riâyet prensibi 55 81 vd, 148- ruha itibar, 89 106. oruç, 132. ruhsatlar, 29 69. ölümü temenni etmek, 189. ruhsatların kaldırılması, 1.97. Hz.ÖmerlÖ-12 33 45 51 55 76 81 83 rü'yet,i Mâl ve dini gün ve bayramla88 94 103 109 111116 125 128 129-134 rın tespiti, 114 187. 137 142 155-157 159 160 167 -170 172-177 183-185 192-194 200 201 210 sadaka-ıfıtır, 225 228. 211 -214 221 225 227-229 234 244 sadaka-ıfıtrin atiyyelerden kesilÖmerb. Abdulazîz, 33 55 77 79 149 mesi 222. 170 193 215 222 232. Sa'd b. Ebî Vakkâs, 194. Ömer Hilmi Efendi, 236. Safa/Merve, 117. Örf, 2 8 11 17 39 44 48 55 61 63 66 Saîd b. Mansür, 11. 103 114 141 159 161 203 252 vd. Saîd b. Müseyyeb, 176. örnekleme, 55 59 155. Sak'ıj] 151. örtülü ödenek (dipnot), 76. Salih Tuğ, 137. özel teşri getiren hükümler, 123. sanayi devrimi, 11 154. sarf 71. para, 199 200 205 225. Sâsânî 198 220. para arzının artışı, 220 vd. satış akdi, 45 114. Hz.Peygamber'in tasaırujları, 56 vd. savaşa teşvik, 245. 82. Schacht, 166 196 (dipnot). Râfib. Hadîc, 144 224. Sehle bl Süheyl, 29. Ramazan el-Bütî, 59 86. selâ, 129. Rebeze, 142. selem, 73. Rebiab. Ümeyye, 193. Selmân, 207. refâhın artmasıl69 170 199 23.1 229. Serahsi 196 197 227. rehin, 232. Sevâd tatbikatı, 81 88 95 156 201 rehinde kabz şartı, 113. 211 228.

Seyfuddin Kûâvûn, 129. sirke, 230. siyâsî etkenler, 209 vd. Suğdl 233. Suheyb-i Rûmî, 207. sulama hukuku, 18 203 216. suyun temizlenmesi, 239. Süfyânüs-Sevrî, 207. sükût, 42 44 45 G4. Süleyman b. Abdilmelik, 170. Süleyman b. Ur, 173. sünnet, 20 56 vd. sürgün, 192 193. süt emme, 29 30. Süyûtî, 136.

taabbudî, 94 106 115 vd. taaddüd-i zevcâltan men, 158. Taberî, 170. Tâgut, 28. tahsis, 48. tahsîsât, 230. Talha, 213. takdir, 110 153. takyîdül-ibâha, 157. talil, 49 61 254 257. tapı sicili 113. tarif (insanı) 114 tarihî unsur bkz, zaman ve mekan unsuru. taviz, 151. tazmin, 85 161 195. Şâfıî, 18 71 83 141 161 184 190 194 tebkît, 191. 195 246 251. tedâvîolma, 114 238 242 243 255. Şâfiî'nin mezheb-i kadîm ve cedidi, tedavül araçları, 225. 18 251. tedrîcûilc, 29 52 67 77 79 81 149 vd. tedvin, 104 206 218. şâhidlerin tezkiyesi, 3 17 173. şahitlik, 84 176 186. telfîk, 95. Şâh Veliyyullah, 226. Temâdur bt. Asbağ, 231. Şam, 129. temettü haca, 132. Şâri'in maksatları, 39. terâvilx 128. Şâtıbî, 9 12 25 43 74 93. temlik, 155. Şelebi 12 93 134 135 terkler, 57 82 149. şema ve şekiller, 46 47 122 125. tesettür, 53 55 124. şerîat/f ilah ayırım, 118 vd. tescîl, 97 113 115 158 173. şerî maslahat, 100. teşrî siyâseti 29 50 95 140 147 149. Şevkânî, 44. teşrî yetkisi, 23 35 133 140 157. Şevvâl orucu, 132. teşrif ât, 172 200. Şiîler, 128 211 212. teşvik tedbirleri 228. /şûrâ 45 210 258. tevekkül, 82. Şureyh, 176215. tevhid, 20 32. şuûbiyye, 203-205. tevsi kabiliyeti, 10 154. şükür secdesi 43. teyemmüm, 30.

toplu hâkim sistemi, 114 175. toprak kirası, 81 144 224. Tüfı 4 97 vd. tüp bebek, 238. Ubeg b. Ka'b, 128. ulu'l-emr, 28. Urve b. Zübeyr, 166. Usayye, 149. ücret, 159. üç talak, 11 159 185. Ülken, 13. Vâkıd, 183. vakıf, 181 236 252. vakıf malının gasbı, 3 195. vakit, 17 87 153. vasilerin selâhiyetleri, 179. veliahdlık, 214. Velid, 170. vesâil, 107 vd. visal orucu, 87. yağmur duası, 82 133. yakın akraba evlilikleri, 157. yalancı şahitlik, 168 173. .yangınlar, 235. yazı ile amel, 248. yeni cezalar ihdası 193. yeni çözümler getirme, 154. yeni problemlerin gündeme gelişi,237 • yeni yorumlar, 154. yetim malının gasbı, 3 195. Yezid, 213. yönlerdirme merhalesi 150. yürürlülük ilkesi 26 vd. 38.

zahiri yaklaşım, 44 63 86 88 246. zaman faktörü, 15. zaman-mekan unsuru, 49 vd. 55 59 144 240 vd. zanaatkarların tazmini, 183. zaruret, 29 72 vd. 232. Zat-ılrk, 94 131. zayıf kaville amel, 160. zekâtın maaştan alınması 222. zekâtla ilgili ahkâm, 133 vd. zekâtların ertelenmesi 134 234. Zekvân, 149. Zerka, 12 94 133 181 175. zevi'l-erhâm, .194, Zevrâ, 129. Zeyd b. Harise, 207. Zeylaî, 102. Zeyneb bt. Çahş, 207. zi'l-kurbâ, 235. zimâm dâiresi 200. zimmet, 158. Ziya Gökalp, 125. Ziyad b. Ebih, 200 215. Ziyâuddin Serdâr, 46. Zuhaylî 75. Zübeyr, 244.