Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung

Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung Dokumentation und Analyse der Glücksspielgesetzgebung mit kritischen Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht

Günther Winkler

SpringerWienNewYork

Forschungen aus Staat und Recht 170 Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. BERNHARD RASCHAUER, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. GÜNTHER WINKLER und Univ.-Prof. DDr. CHRISTOPH GRABENWARTER

Verfasser: Univ-Prof. Dr. GÜNTHER WINKLER Institut für Staats- und Verwaltungsrecht Schottenbastei 10-16, 1010 Wien Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2011 Springer-Verlag/Wien Printed in Germany SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung der Autorin oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Reproduktionsfertige Vorlage des Autors. Druck: Strauss GmbH, 69509 Mörlenbach, Deutschland Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier

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0071-7657

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978-3-7091-0944-1 SpringerWienNewYork

Vorwort Unter dem Titel „Ziele und Lösungen“ liest man in den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur GSpG-Novelle 2008 1 aus dem Jahr 2010 über die „Reform“ des Glücksspielgesetzes 1989 folgende gewichtige Worte: „Die vorgeschlagenen Änderungen sollen das bestehende Glücksspielrecht in seiner kohärenten Wirkung auf die unterschiedlichen Angebotsformen verstärken und gleichzeitig die Wettbewerbsnachteile des konzessionierten Glücksspiels beseitigen. Die Sorgfaltspflichten zur Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung gelten nun auch für Video Lotterie TerminalOutlets (VLT-Outlets). Durch klare Zuständigkeiten und gesetzliche Informationsverpflichtungen soll Verfahrenseffizienz erreicht werden.“ 2 Zu den „Zielsetzungen“ im Allgemeinen Teil heißt es dann ausführlicher: „Glücksspiel ist ein Thema von europaweitem Interesse, da es die gesellschaftsrechtliche Verantwortung 3 betrifft und von hoher ordnungspolitischer Relevanz ist. Mit der vorliegenden Novelle soll eine umfassende Reform des Allgemeinen Teils des GSpG umgesetzt werden. So sieht das Gesetz etwa eine eindeutige Definition für Glücksspiele vor, um Missverständnisse im Zusammenhang mit der Qualifikation von Poker und anderen Glücksspielen als Glücksspiele zu vermeiden. Nach dem vorliegenden Entwurf soll nunmehr auch Wirtshauspoker unter bestimmten, aus Spielerschutzperspektive unbedenklichen, Bedingungen zulässig sein. Dadurch werden Bürger vor überhöhten Ausgaben bei unternehmerischen Glücksspielangeboten ohne begleitende Spielerschutzmaßnahmen (wie sie das GSpG für die Bundeskonzessionäre vorschreibt) geschützt und die ordnungspolitischen Zielsetzungen des GSpG _________________________

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BGBl. I Nr. 54/2010. Aus der Regierungsvorlage 658 der Beilagen NR, XXIV. GP, Vorblatt zu den Erläuterungen, I. Allgemeiner Teil, Seite 1 ff. 3 Gemeint kann wohl nur „gesellschaftliche Verantwortung“ sein. 2

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weiter gestärkt. Zudem soll insbesondere auch der Verfahrensteil geschärft und somit ein einheitlicher Vollzug im Glücksspiel sichergestellt werden. Überdies wird das GSpG durch ausdrückliche gesetzliche Normierung einer transparenten öffentlichen Interessentensuche im Sinne der europarechtlichen Kohärenz weiter geschärft. Mit der umfassenden Änderung des Glücksspielrechts in Österreich soll insbesondere folgenden Zielen Rechnung getragen werden: … Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für Glücksspielanbieter, Spielteilnehmer und Vollzugsbehörden … Durch die Aufnahme von zusätzlichen Legaldefinitionen soll die Rechtssicherheit erhöht werden. Darüber hinaus soll der Gesetzestext auch höchstgerichtliche Judikatur stärker reflektieren. So ist Poker beispielsweise bereits derzeit auf Grund höchstgerichtlicher Judikatur Glücksspiel und somit ausschließlich einem Bundeskonzessionär zur Ausspielung vorbehalten. Um in Zukunft derartige gerichtliche Auseinandersetzungen über die Auslegung des Glücksspielbegriffes und diesbezügliche Unklarheiten zu minimieren, sollen die klassischen Glücksspiele in einem demonstrativen Katalog gesetzlich festgeschrieben werden. … Der Vollzug im Bereich des illegalen Glücksspiels ist derzeit von einer weitreichenden Kompetenzzersplitterung (bei Kontrollbehörden und bei der Strafverfolgung) gekennzeichnet. Eine Kompetenzzersplitterung lähmt die Kontrolle. Eindeutige Regelungen, wann Finanzbehörden, Bezirksverwaltungsbehörden und Gerichte zuständig sind, schaffen die Grundlage für Verfahrenseffizienz. Ein Umgehen des Glücksspielgesetzes muss sanktioniert werden“. 4 Mit diesen wohlklingenden Worten demonstriert der Gesetzgeber seine Vorstellungen von Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und Legalität ebenso, wie seine Verpflichtung zur Rechtsstaatlichkeit und zur Europatreue. Von den mit den Reformen verbundenen Einschränkungen der Freiheit des Menschen im Allgemeinen und der verfassungsrechtlich geschützten Freiheiten, wie der Grundrechte der gewerblichen Erwerbsfreiheit und der Freiheit des Eigentums im Besonderen, im Hinblick auf die Freiheit Jedermanns zur Geselligkeit im Spiel, ist aber keine Rede. _________________________

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Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 658 der Beilagen NR XXIV. GP, I. Allgemeiner Teil, Allgemeine Zielsetzungen, Seite 3.

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Zur kompetenzrechtlichen Grundlage der neuen Vorschriften wird in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ohne Kommentar nur kurz und bündig festgestellt: „Die Zuständigkeit des Bundes zur Erlassung dieses Bundesgesetzes ergibt sich aus Artikel 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG“. Im Unterschied zum Kommentar zum Glücksspielgesetz aus dem Jahr 1989 wird die für diese Materie kompetenzrechtlich festgelegte Staatsaufgabe und damit auch die primär erhebliche, verfassungsrechtliche Rechtfertigung des neuen Vorhabens, erklärungslos übergangen. Das ist verwunderlich. Gemäß der Verfassung liegt nämlich die einzige Rechtfertigung der Glücksspielgesetzgebung im komplexen Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“; also in der Erzielung von Einnahmen zur Aufbesserung der Staatsfinanzen. Nicht von ungefähr wurden gleichzeitig mit den materiell-rechtlichen Neuerungen auch Abänderungen des Umsatzsteuergesetzes, des Gebührengesetzes, des Abgabenverwaltungsgesetzes (GSpGNovelle 2008) und des Finanzausgleichsgesetzes (GSpG-Novelle 2010) erlassen und innerhalb desselben Jahres noch weitere Male korrigiert. In der Regierungsvorlage zur GSpG-Novelle 2008 werden ordnungspolitische Gründe in den Vordergrund gestellt, obwohl sie für das Glücksspielwesen als Teil der Bundesfinanzen und des Monopolwesens offensichtlich akzessorisch sind. In diesem Zusammenhang und in dieser Art sind sie nur eine notwendige Folge der Glücksspielgesetzgebung aus dem Bereich der Bundesfinanzen, der öffentlichen Abgaben und des Monopolwesens. Demgegenüber steht in den Erläuterungen der Regierungsvorlage des GSpG 1989 5 zu den rechtspolitischen Zielsetzungen gemäß der Verfassung kurz und sachlich, ohne große Rhetorik geschrieben: „Die rechtliche Grundlage für den Bund zur Regelung des Glücksspielwesens gründet sich auf den Kompetenztatbestand ‚Monopolwesen‘ des Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG. Die Berechtigung des Bundes, das Glücksspielwesen als Monopol im Sinne dieser Bestimmung zu regeln, ist sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre unbestritten. _________________________

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1067 der Beilagen, NR XVII. GP, Seite 15.

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Materiell ist zum Glücksspielwesen grundsätzlich folgendes auszuführen: Die Zielsetzungen, die der Bund mit diesem Bundesgesetz verfolgt, sind einerseits ordnungspolitischer und andererseits fiskalischer Natur. In ordnungspolitischer Hinsicht muss gesagt werden, dass idealerweise ein gänzliches Verbot von Glücksspielen die sinnvollste Regelung wäre. Angesichts des bekannten Umstandes, dass der Spieltrieb dem Menschen nun einmal immanent gegeben zu sein scheint (wie dies auch sämtliche zu diesem Thema erscheinenden Studien immer wieder belegen), ist es aber wesentlich sinnvoller, diesen Spieltrieb im Interesse des Einzelnen und der Gemeinschaft in geordnete Bahnen zu lenken. Dadurch wird zweierlei erreicht: Eine in Staaten mit gänzlichem Spielverbot zu beobachtende Abwanderung in die Illegalität wird vermieden, gleichzeitig erhält sich der Staat die Möglichkeit, die nun auf legaler Basis betriebenen Glücksspiele zu überwachen. Diese Überwachung muss als oberste Zielsetzung den Schutz des einzelnen Spielers vor Augen haben.“ Dann wird der maßgebliche verfassungsrechtliche Grund für die Glücksspielgesetzgebung unverblümt beim Namen genannt: „In fiskalischer Hinsicht besteht ein Interesse des Bundes, einen möglichst hohen Ertrag aus dem Glücksspielmonopol abschöpfen zu können. Hier kommt der alte Aspekt zum Tragen, der unter Monopolen (auch Regalien) vor allem ein vermögenswertes Recht erblickt. Bei der Regelung des Glücksspielwesens hat der Bund daher – unter Beachtung und Wahrung des ordnungspolitischen Zieles – eine Durchführung der Glücksspiele in der Richtung anzustreben, dass ihm ein möglichst hoher Ertrag aus dem Monopol verbleibt.“ Damit ist die Sache verfassungsrechtlich auf den Punkt gebracht. Die Ausführungen in den Erläuterungen der Regierungsvorlage zum GSpG aus dem Jahre 1989 sind nicht nur sachlich angemessen, sondern auch verfassungskonform formuliert. Bei den Glücksspielen unter dem Finanzmonopol des Staates geht es in erster Linie um die Erzielung von Einnahmen und – als eine konsequente Folge davon – auch um Ordnung und Sicherheit; um die Wahrung der Sicherheit im Dienst am öffentlichen Interesse. Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Konzessionierung von Glücksspielen

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liegt gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ in der Tat in einer geordneten und gesicherten Erzielung von Staatseinnahmen unter dem Finanzmonopol. Dass mit der gesetzlichen Regelung der Glücksspiele unter dem Finanzmonopol des Staates, gemäß den Bestimmungsgründen dieses Kompetenztatbestandes, auch ordnungs- und sicherheitspolitische Anliegen verbunden sind, versteht sich von selbst. Sie sind für das Finanzmonopol aber nicht das erste verfassungsrechtliche Ziel, sondern vielmehr eine notwendige Folge der Konzessionierung von typischen, historisch überkommenen Glücksspielen unter dem Finanzmonopol des Staates. Die eingangs wiedergegebenen Erläuterungen zu den neuen Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 aus dem Jahr 2010 laden zu einer Prüfung ein, ob und wieweit der Gesetzgeber des Jahres 2010 mit den mehrfachen Gesetzesänderungen seinen eigenen, durchwegs rechtsstaatlich formulierten Zielsetzungen gerecht wird. Vor allem gilt es festzustellen, ob die neuen Vorschriften den Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ im Zusammenhalt mit den Kompetenztatbeständen „Angelegenheiten des Gewerbes“, „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“ entsprechen; ob sie auch den formellen und materiellen rechtsstaatlichen Prinzipien der Bundesverfassung angemessen sind und ob sie unter Wahrung von Ordnung und Sicherheit im Interesse der Allgemeinheit vor allem mit den Grund- und Freiheitsrechten vereinbar sind. Im Hinblick auf die Eigenarten der Glücksspiele, gemäß den verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründen für das Finanzmonopol des Staates, und im Hinblick auf die ordnungs- und sicherheitspolitischen Anforderungen des Staates und der EU, wird auch noch die Frage geprüft, ob für die Unterwerfung der traditionellen Kartenspiele des Poker unter das wettbewerbsfeindliche Konzessionssystem des Finanzmonopols des Staates unmittelbar kraft Gesetzes, und für die damit angestrebte Beendigung der bisher geltenden Regelungen für freie Pokerspiele in frei gewerblichen Unternehmen von Kartenspielsalons (Pokerspielsalons), gemäß den Bestimmungsgründen der Kompetenztatbestände für die „Angelegenheiten des Gewerbes“ und für das „Zivilrechtswesen“, der verfassungsrechtlich richtige und einzig gangbare Weg ist.

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Sollte man nämlich der Meinung sein, dass in erster Linie gewichtige sicherheitspolitische Gründe die Unterwerfung der bereits unter strengen staatlichen Kontrollen stehenden, frei gewerblichen Betriebe von Pokerspielsalons unter eine verstärkte staatliche Kontrolle erforderlich erscheinen lassen, dann ergibt sich die Frage, ob es verfassungsrechtlich notwendig und gerechtfertigt ist, diese frei gewerblichen Tätigkeiten dem Finanzmonopol des Staates zu unterstellen, statt sie im Rahmen des allgemeinen Gewerberechtes als eine besondere Art von Konzessionen, mit einem entsprechenden gewerblichen Betriebsrecht neu zu ordnen; insbesondere gemäß den europarechtlichen Vorgaben für einen offenen marktwirtschaftlichen Wettbewerb und im Hinblick auf die Erfordernisse der individuellen und kollektiven Sicherheit und des öffentlichen Interesses ebenso, wie im Hinblick auf die staatsrechtlich und europarechtlich gewährleisteten Grund- und Freiheitsrechte. Darüber hinaus erscheint auch prüfenswert, ob die neuen Vorschriften den in den Erläuterungen in einer bestechenden Rhetorik angepriesenen Zielsetzungen von Klarheit und Rechtssicherheit auch gesetzestechnisch gerecht werden. Deutlicher gesagt, es ist zu untersuchen, ob die neuen Vorschriften, gemäß ihrem erkennbaren Wortlaut für ihre Adressaten, d.h. einerseits für die zur Anwendung des Gesetzes berufenen staatlichen Organe und andererseits für die zur Befolgung der Gesetzesinhalte verpflichteten Privaten, einen erkennbaren und verständlichen, unmittelbar befolgbaren Sinn ergeben; ob sie auch objektiv geeignet sind, die vom Gesetzgeber beabsichtigten sinn- und zweckhaften Verhaltensanweisungen den davon betroffenen Adressaten ausreichend klar und verständlich, also auch zumutbar zu vermitteln. Allem Anschein nach hat man nämlich bei den Vorbereitungen zu den Gesetzesnovellen aus dem Jahr 2010 nicht bedacht, dass die in ihnen enthaltenen neuen Vorschriften von ihren Adressaten nicht nur mühelos gelesen, sondern auch verstanden müssen, dass sie von ihren Adressaten in der Wirklichkeit des Alltags auch durch ein entsprechendes Verhalten, ohne jeden fachlichen Rechtsbeistand und ohne unnötige Erschwernisse, auch unmittelbar zu befolgen sind und befolgt werden können sollen. Im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Erfordernisse des Rechtsstaates stellt sich aber auch noch die Frage nach dem verfas-

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sungsrechtlich verantwortlichen und nach dem tatsächlichen Urheber der Gesetzestexte. Gemäß dem verfassungsgesetzlich vorgezeichneten Weg für die Bundesgesetzgebung, sind neben dem Nationalrat und dem Bundesrat nämlich noch andere oberste Staatsorgane am Zustandekommen der Gesetze maßgeblich beteiligt. Das entspricht dem verfassungsrechtlichen Konzept der Gewaltenteilung als Gewaltentrennung und Gewaltenverbindung. Wie kommen die Vorschriften der meisten Bundesgesetze tatsächlich zustande? Die Texte der Regierungsvorlagen haben ihren Ursprung in praktischen Erfahrungen der staatlichen Behörden und der gesetzlichen Interessenvertretungen. Da die Ministerien oberste administrative Instanzen sind, sammeln sich bei ihnen entsprechende Kenntnisse von komplexen Lebenslagen und Vorstellungen vom Erfordernis ihrer rechtlichen Regelung durch Gesetz. In jedem Ministerium gibt es besondere Dienststellen, die dazu berufen sind, gemäß den praktischen Erfahrungen aus dem Bereich der Vollziehung einer Rechtsmaterie, für ihren Minister Gesetzestexte auszuarbeiten. Am Zustandekommen solcher Gesetzestexte, als Niederschlag des praktischen Erfahrungswissens und der gesetzestechnischen Fähigkeiten, wirkt auch der Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes mit. Hinzu kommen noch europarechtliche Vorgaben. Ideen und Vorschläge für Gesetzesinhalte können darüber hinaus von allen Behörden des Staates und von den gesetzlichen Interessenvertretungen stammen. Von Bedeutung sind auch noch die Rechtsanschauungen der Höchstgerichte zu einer Gesetzesmaterie. Daraus entstehen zeitnahe Vorstellungen vom Regelungsbedarf für komplexe Lebenssachverhalte. Die Texte eines Bundesgesetzes stammen namentlich zwar von den Bundesministern und von der Bundesregierung, tatsächlich werden sie aber von den sachlich zuständigen Verwaltungsorganen eines Ministeriums erarbeitet. Zur Mitwirkung am Gesetzgebungsverfahren des Bundes sind nur bestimmte oberste Staatsorgane der Vollziehung verfassungsrechtlich zuständig: die Bundesminister und die Bundesregierung. Sie sind die verfassungsrechtlichen Träger der für den Weg der Bundesgesetzgebung im B-VG als Kompetenzen verfassungsgesetzlich vorgeschriebenen Zuständigkeiten und Befugnisse. Auf Grund der Vorschriften der Art. 41 ff. B-VG kann die Bundesregierung dem

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Nationalrat Gesetzesvorschläge zur Beratung und Beschlussfassung vorlegen. Ein Gesetzesentwurf wird in der Regel vom sachlich zuständigen Ressortminister mit entsprechenden Erläuterungen der Bundesregierung zur Beratung und Beschlussfassung vorgelegt. Die Bundesregierung beschließt einen solchen Gesetzesentwurf und übermittelt diesen mit den Erläuterungen als Regierungsvorlage dem Nationalrat. Ein Gesetzesvorschlag der Bundesregierung wird unter Heranziehung der ministeriellen Erläuterungen vom Nationalrat beraten und sodann, meistens kaum verändert, als Bundesgesetz beschlossen. Auf diese Weise wirken die Bundesminister und die Bundesregierung mit ihren Verwaltungsbeamten als materielle Gesetzgeber. Formell gesehen ist aber nur das Parlament (der Nationalrat mit dem Bundesrat) der verfassungsrechtlich zuständige Gesetzgeber. Der Nationalrat entscheidet über die Gesetzestexte und erteilt den Gesetzesbefehl. Man muss daher zwischen jenen Staatsorganen unterscheiden, die ein Gesetz tatsächlich machen (dem materiellen Gesetzgeber) und jenen Staatsorganen, die ein Gesetz förmlich beschließen (dem formellen Gesetzgeber). Dabei ist zu bedenken, dass der formelle Gesetzgeber auch ein materieller Gesetzgeber sein kann, sofern und soweit er zur inhaltlichen Gestaltung eines Gesetzes selbst beiträgt. Wie zeigt sich das für die Glücksspielgesetzgebung des Bundes? Der Weg der Gesetzesinitiative aus dem Bereich der Gesetzesvollziehung wurde in diesem Sinn auch für die GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 verfassungsmäßig begangen. Für die GSpG-Novellen des Jahres 2010 gibt es daher mehrere materielle Gesetzgeber und einen formellen Gesetzgeber. Die Hauptarbeit stammt von den Sachbearbeitern des Ministeriums. Der Anteil des Nationalrats an der materiellen Gestaltung der Gesetzesnovellen war verhältnismäßig gering. Vom Nationalrat, als dem formellen Gesetzgeber, wurden die Gesetzesnovellen, im Wesentlichen unverändert, als zwei selbständige Gesetze gesondert beschlossen. Der Bundesrat nahm auf ihren Inhalt keinen Einfluss. Die Erläuterungen der Regierungsvorlage zu den Gesetzesnovellen wurden weder beschlossen noch förmlich kundgemacht. Gesetzeskraft erlangten daher nur die vom Nationalrat beschlossenen und im Bundesgesetzblatt kundgemachten Texte der GSpG-Novellen. Dazu ergibt

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sich die Frage nach dem Rangverhältnis von Erläuterungen und Gesetzestext. Wenn und soweit ein Gesetzestext bestimmt und klar ist, sind die Erläuterungen des materiellen Gesetzgebers eher unerheblich. Ist hingegen der Gesetzestext unbestimmt und unklar, dann können die Erläuterungen für den Gesetzestext ein besseres Verständnis vermitteln. Den Erläuterungen zu den Gesetzesentwürfen kommt aber nur ein begrenzter Erklärungswert und keine Rechtsgeltung zu. Wenn der Nationalrat an der Regierungsvorlage Änderungen vornimmt, dann kommt auch seinen Beratungsprotokollen ein ähnlicher Erklärungswert zu. Die Erläuterungen des materiellen Gesetzgebers zu einem Gesetzestext sind nicht rechtsverbindlich. Geltung und Verbindlichkeit erlangt nur der vom formellen Gesetzgeber beschlossene und so auch kundgemachte Gesetzestext. Für die Adressaten eines Gesetzes ist alles einfach, wenn und soweit ein Gesetzestext bestimmt und klar ist. Die Sache wird für sie aber schwierig, wenn und soweit ein Gesetzestext unbestimmt und unklar ist oder wenn und soweit in den Erläuterungen zu einem Gesetzestext etwas geschrieben steht, was mit dem Wortlaut und Sinn einer Gesetzesvorschrift nicht übereinstimmt, diesem vielleicht sogar widerspricht. Das kann am Beispiel der nahezu gleichlautenden Überleitungsvorschriften des § 60 Abs. 24 in den zwei GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 gut veranschaulicht werden. Diese Vorschriften haben die Anerkennung des Fortbestandes der Rechte der bisherigen, frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons zum Gegenstand. In der GSpG-Novelle 2008 ist der Gesetzestext des § 60 Abs. 24 allgemein und bestimmt. In der nur einen Monat später erlassenen GSpG-Novelle 2010 ist der Gesetzestext des § 60 Abs. 24 zwar weitgehend gleichlautend und insofern gleichfalls klar formuliert, doch gegenüber dem Text des § 60 Abs. 24 der GSpGNovelle 2008 beinhaltet er eine eher unbestimmte Einschränkung. Die Erläuterungen dazu sind zwar gleichlautend, doch eher verwirrend als verständnisfördernd formuliert. Diese Erläuterungen zu den Regierungsvorlagen der zwei Gesetze widersprechen teilweise dem Wortlaut und den für die Anerkennung der bisherigen Rechte maßgeblichen Sinngehalten der Gesetzestexte. Im Wortlaut beider Vorschriften werden die bisher gesetzmäßig frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons (Karten-

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spiel-Casinos) in ihrem Rechtsbestand zunächst grundsätzlich anerkannt, „wenn dieser Betrieb bereits auf Grundlage der Rechtslage zum 1. Jänner 2010 zulässig gewesen wäre und bereits vor dem 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten Gewerbebefugnis erfolgt ist.“ Zum Text dieser Vorschrift der GSpG-Novellen heißt es sodann aber: „Die Übergangsbestimmung in § 60 Abs. 24 reflektiert den Umstand, dass nach langjähriger Ansicht und Auslegungspraxis des Bundesministers für Finanzen die unternehmerische Durchführung von Poker außerhalb von Spielbanken in Pokersalons bereits nach der bisherigen Rechtslage verboten war (vgl. dazu insbesondere auch die Erläuterungen zu § 2 Abs. 4 GSpG in der Glücksspielgesetznovelle 1996, 368 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX. GP; vgl. dazu VwGH 31. 3. 2008, 2008/17/0033). Dies wurde in der Vergangenheit von Seiten einzelner Unternehmer rechtlich bestritten. Diese Rechtsfrage soll nun für den Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung nicht durch die vorliegende Novelle beantwortet werden, sondern weiter nach der bisherigen Rechtslage durch die zuständigen Behörden zu beurteilen sein. Die Zulässigkeit von Pokersalons nach der alten Rechtslage bleibt damit zunächst weiter Vorfrage für strafrechtliche oder verwaltungsbehördliche Maßnahmen.“ Was bedeutet das für die Adressaten der Gesetze? Verwirrung, Ungewissheit und Rechtsunsicherheit! Was sollen die Adressaten von den im Kernbereich gleichlautenden, kurz aufeinander folgend erlassenen Gesetzesvorschriften zur Anerkennung bestehender Rechte halten, wenn der materielle Gesetzgeber zu beiden denselben missverständlichen Kommentar abgibt; noch dazu entgegen dem Wortlaut des Gesetzestextes, den er selbst vorgeschlagen und den der formelle Gesetzgeber unverändert beschlossen hat? Soll der Adressat die Meinung des materiellen Gesetzgebers beachten, dass ungeachtet der Klarheit des Wortlauts und der daraus ableitbaren Absicht des Gesetzgebers die endgültige Klärung der zentralen Frage nach dem rechtmäßigen Fortbestand der Befugnisse frei gewerblicher Unternehmen – also entgegen der Anerkennung der bestehenden Rechtslage im Gesetzeswortlaut – wirklich erst durch die künftige Praxis der zuständigen Behörden (Gerichte und Verwaltungsbehörden) erfolgen soll? Vielleicht ähn-

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lich uneinheitlich und unsicher wie bisher? Die Rechtsunsicherheit scheint derart durch den materiellen Gesetzgeber vorprogrammiert zu sein; entgegen seinen erklärten Zielsetzungen von Rechtssicherheit und Rechtsstaatlichkeit. Die Antwort auf die Frage, ob die Adressaten dem Kommentar in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage, also dem materiellen Gesetzgeber, oder dem Gesetzeswortlaut, und damit dem formellen Gesetzgeber Gehorsam entgegenbringen sollen, ist einfach. Maßgeblich ist der sprachlich festgelegte und so auch beschlossene und kundgemachte, dadurch für jedermann objektiv erkennbare Wille des formellen Gesetzgebers. Angesichts dessen ist es eigentlich müßig zu fragen, ob es auch dem Gesetzeswillen des Nationalrats als dem formellen Gesetzgeber entspricht, dass der Fortbestand rechtmäßig erworbener und bestehender Rechte, trotz der Anerkennung der bisherigen Rechtslage im Gesetzestext, erst durch die Vollzugsbehörden (Verwaltungsbehörden und Gerichte) geklärt und durch strafrechtliche oder verwaltungsrechtliche Maßnahmen immer wieder von neuem problematisiert und vielleicht sogar entgegen dem Wortlaut der neuen Gesetzestexte der GSpG-Novellen erst durch Bescheide und Urteile von Fall zu Fall rechtsverbindlich entschieden werden soll. Den sinnstörend formulierten Erläuterungen kann gegenüber dem objektiv erkennbaren Sinn des Wortlauts der zwei Vorschriften kein rechtlich verbindlicher Aussagewert zukommen. Eine verwirrende Erklärung des materiellen Gesetzgebers in den Erläuterungen kann angesichts ihres augenscheinlichen Widerspruchs zum Gesetzestext nicht erheblich sein. Dem formellen Gesetzgeber kann mangels einer entsprechenden Formulierung im Gesetzestext nicht die Meinung des materiellen Gesetzgebers unterstellt werden, dass ungeachtet des Wortlauts nicht unmittelbar durch das Gesetz, sondern letztlich erst durch eine Interpretation der Vollzugsbehörden, vielleicht sogar gegen den Gesetzeswortlaut, von Fall zu Fall „Rechtsklarheit“ und „Rechtssicherheit“ geschaffen werden soll. Was soll der Adressat der neuen Gesetzesvorschriften von einer Erklärung des materiellen Gesetzgebers gegen den Wortlaut des Gesetzes halten, die nicht als Rechtsanschauung des formellen Gesetzgebers beschlossen und kundgemacht worden ist? Soll er bloß auf Grund der Erläuterungen in der Regierungsvorlage viel-

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leicht sogar annehmen, dass auch der formelle Gesetzgeber, entgegen dem von ihm selbst beschlossenen und kundgemachten Wortlaut, durch die zwei GSpG-Novellen keine endgültige Klarheit schaffen und die endgültige Klarstellung gleichfalls den Verwaltungsbehörden und Gerichten überlassen wollte? Mangels einer ausdrücklichen Identifizierung des formellen Gesetzgebers mit den missverständlichen, zum Teil in sich widersprüchlichen Motiven des materiellen Gesetzgebers der Gesetzesnovellen, kann dem formellen Gesetzgeber eine solche Deutung des Gesetzestextes, die weder beschlossen noch verbindlich kundgemacht worden ist, nicht unterstellt werden. Maßgeblich kann nur der im Gesetzestext erklärte und so auch für jedermann objektiv erkennbare Wille des formellen Gesetzgebers sein. Die Annahme, dass der formelle Gesetzgeber einerseits im Dienst an der Rechtssicherheit eine klare und für die Adressaten verständliche Regelung schaffen wollte und dass er andererseits die missverständliche, zum Teil in sich widersprüchliche Rechtsanschauung des materiellen Gesetzgebers über die Rolle der Vollziehung bloß unausgesprochen auch gewollt haben könnte – nämlich, dass der durch den materiellen Gesetzgeber problematisierte Gesetzestext, ungeachtet seines Wortlauts, dennoch wie bisher der uneinheitlichen Interpretation seitens der administrativen und gerichtlichen Vollzugsbehörden überlassen bleiben sollte – würde nicht nur der dem Gesetzestext ablesbaren Absicht des formellen Gesetzgebers widersprechen, sondern auch seinem verfassungsrechtlichen Gesetzgebungsauftrag gemäß den Rechtsstaatsprinzipien des B-VG. Die Frage nach der verfassungsrechtlich gebotenen, formellen und materiellen Rechtsstaatlichkeit der Novellen zum GSpG aus dem Jahr 2010 ist im Hinblick auf die bereits seit Jahrzehnten zunehmenden Ausuferungen der Gesetzestexte nicht neu und nicht zum ersten Mal aktuell. Gesetze leiden zunehmend unter bürokratischen Formalisierungen, unter einer Tendenz zur Kasuistik, zur Unübersichtlichkeit bis zur Unverständlichkeit. Sie leiden vielfach auch an einer von der Wirklichkeit abgehobenen, mit Fremdwörtern geschmückten Rhetorik. Sie lassen zwar nicht selten einen erheblichen intellektuellen Aufwand ihrer Urheber erkennen, sie sind aber vielleicht gerade deshalb nicht nur für den Einzelnen, sondern auch für die zu ihrer Vollziehung berufenen rechtskundi-

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gen Verwaltungsbehörden und Gerichte, als Adressaten der Vorschriften, nur schwer verständlich und zum Teil kaum noch schlüssig deutbar und einheitlich vollziehbar. Zum Leidwesen für jedermann unterliegt der Rechtsstaat unserer Zeit bereits seit Jahrzehnten dem Wandel zu einem bürokratisierten Gesetzesstaat. Die Gesetze werden immer umfangreicher, detaillierter, unübersichtlicher und zunehmend unverständlich. Sie scheinen zum Selbstzweck geworden zu sein und eher einem vordergründigen intellektuellen Zeitgeist und weniger dem allgemeinen Besten der Bürger zu dienen. Einen solchen Eindruck kann man unschwer auch bei der Lektüre der GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 gewinnen. Sie sind sichtlich vom Trend der Gesetzgebung zur Kompliziertheit gezeichnet. Sie atmen einen bürokratischen Zeitgeist. Sie genügen nicht den von der Verfassung gebotenen Zielsetzungen von Klarheit und Verständlichkeit, vor allem nicht den Anforderungen der grundrechtlich geschützten Freiheit und Würde des Menschen. Sie entsprechen nicht den zentralen formellen und materiellen rechtsstaatlichen Erfordernissen für ein Gesetz. Die Zusammenschau der in einer Aufeinanderfolge von nur einem Monat im Jahr 2010, getrennt voneinander erlassenen Novellen zum Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, GSpG-Novelle 2008, BGBl. Nr. I 54/2008 und GSpG-Novelle 2010, BGBl. I Nr. 73/2010, mit den seit dem Jahr 1989 ergangenen zahlreichen, nicht in den Gesetzestext integrierten Novellen, ergibt jedenfalls das Bild von Unklarheiten, den Eindruck von Unübersichtlichkeit, vor allem von Verwirrungen über die rechtlichen Auswirkungen der Erstreckung des Glücksspielrechtes auf Poker in frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons. Warum wurden die Glücksspielgesetznovellen des Jahres 2010 nicht wenigstens zu einer einzigen zusammengefasst? Von einer längst schon fälligen Neukodifikation des GSpG 1989 ganz zu schweigen. 6 Die rechtsstaatliche Qualität, die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeit der Abänderungen des GSpG 1989 aus dem Jahr _________________________

6 Siehe dazu die bereinigte Textausgabe, mit dem Rechtsbestand vom 1. September 2010 bzw. vom 1. Jänner 2011, Glücksspielgesetz (Texte, Materialien, Judikatur), 2. Auflage (2010), ProLibris.at. Hg.

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2010, wird in diesem Sinn durch einen Vergleich der tragenden Regelungen der Glücksspielgesetze aus den Jahren 1960, 1962 und 1989 sowie durch eine Gegenüberstellung und Synthese der GSpGNovellen aus dem Jahr 2010 mit dem GSpG 1989, im Hinblick auf die bisher geltende Rechtslage für die Kartenspiele des Poker in frei gewerblichen Pokerspielsalons nachfolgend näher untersucht. Dabei wird auf die dafür in Betracht kommenden Gesetze in ihrer zeitlichen Aufeinanderfolge und aus der Gesamtsicht des geltenden Glücksspielrechtes, auf ihre historischen Wurzeln und auf ihre Sinnzusammenhänge, auf ihre Vereinbarkeit mit den Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit der Verfassung im Licht der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs ebenso Bedacht genommen, wie auf Bedeutung, Reichweite und Grenzen des verfassungsrechtlichen Finanzmonopols, gemäß den Bestimmungsgründen der hier in Betracht kommenden Kompetenztatbestände des B-VG. Die herkömmlichen, frei gewerblichen Befugnisse zum Betrieb von Kartenspielcasinos (Pokerspielsalons) bilden einen überaus anschaulichen, praktischen und lebensnahen Denkansatz für eine umfassende verfassungsrechtliche Überprüfung der komplex gewordenen Rechtslage, der verwaltungsrechtlichen, zivilrechtlichen und verfassungsrechtlichen Verflechtungen einer zwar begrenzten, jedoch zunehmend undurchschaubar gewordenen Rechtsmaterie. Die vorliegende Studie hat zum Ziel, Sinn und Zweck der vom Gesetzgeber beschlossenen Gesetzesänderungen aufzudecken, ihre rechtstaatliche Eignung und Tragweite auszuloten und auf ihre formelle und materielle Vereinbarkeit mit den Grundprinzipien der Verfassung zu überprüfen. Die besonderen strafrechtlichen Fragen zu diesem Thema liegen außerhalb dieses Anliegens. Meine Untersuchungen wurzeln in einem konkreten Rechtsfall. Sie gründen sich auf konkrete Erfahrungswerte aus der Praxis und aus der einschlägigen Judikatur der Höchstgerichte. Sie münden schließlich in eine kritische Analyse der jüngeren Glücksspielgesetzgebung und in eine eingehende Überprüfung ihrer Sinngehalte, an Hand der formellen und materiellen rechtsstaatlichen Maßstäbe der Verfassung.

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Dieses Werk entspricht meiner wissenschaftlichen Verpflichtung gegenüber Staat und Gesellschaft. Ich war immer schon ein kritischer Beobachter der Gesetzgebung; ein Mahner und Warner vor den geradezu eigengesetzlich zunehmenden Gefährdungen der formellen und materiellen Prinzipien des Rechtsstaates durch den bürokratischen Gesetzesstaat. 7 Mir ist es noch immer ein brennendes Anliegen, die für den Bürger als Adressaten unzumutbar gewordene Beschaffenheit der Gesetze an der Verfassung zu messen, dazu die Bedeutung der Prinzipien des formellen und des materiellen Rechtsstaates darzulegen und vor den Ausuferungen des zunehmend unverständlich gewordenen Gesetzesstaates zu warnen; dieses Mal am Beispiel der jüngsten Glücksspielgesetzgebung. Das rechtliche Schicksal eines ganzen Zweiges frei gewerblicher Unternehmen wurde für mich in diesem Sinn zu einer wissenschaftlichen und staatsbürgerlichen Herausforderung. Im Hinblick auf die Etappen der historischen Entwicklung und auf die verschiedenen verfassungsrechtlichen Schwerpunkte erwiesen sich Vergleichungen und Wiederholungen als sinnvoll und unvermeidlich. Ich war überdies bemüht, die Texte der dafür in Frage kommenden Gesetzesvorschriften, die Motive des Gesetzgebers und die Rechtsanschauungen des Verfassungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs zu den wichtigsten Fragen des geltenden Glücksspielrechtes tunlichst in ihrem Wortlaut darzustellen. Dem Leser soll jedenfalls an Hand des Gesetzesmaterials und der Judikatur der Höchstgerichte der Zugang zur facettenreichen verwaltungsrechtlichen, zivilrechtlichen und verfassungsrechtlichen Problematik der Materie erlaubter Glücksspiele und regelungsfreier Kartenspiele erleichtert und dadurch die Nachprüfung der Haltbarkeit meiner verfassungsrechtlichen Bedenken aus eigener Anschauung ermöglicht werden. _________________________

7 GÜNTHER WINKLER, Gesetzgebung und Verwaltung im Wirtschaftsrecht (1970); GÜNTHER WINKLER Orientierungen im öffentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen, Forschungen aus Staat und Recht 46 (1979); GÜNTHER WINKLER, Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft, Forschungen aus Staat und Recht 85 (1989), Gesetzgebung und Verwaltungsrecht, 40 ff.; GÜNTHER WINKLER, Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen, Forschungen aus Staat und Recht 160 (2006), 165 ff.

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Vorwort

KURT RETTER und JOHANNES SCHÖN unterstützten mich bei der mühsamen Materialbeschaffung. ELMAR PUCK leistete mir durch seine kritischen Anmerkungen wertvolle rechtskundige Orientierungshilfen. DANIEL ÜBERBACHER besorgte erfolgreich die mühevollen Korrekturen. ULRICH ZELLENBERG leistete dazu einen beachtenswerten Beitrag. SUSANNE KARNER erstellte die musterhafte Druckvorlage. Ihnen allen sei herzlich Dank gesagt. Wien, am 10. August 2011 GÜNTHER WINKLER

Inhaltsverzeichnis Vorwort ................................................................................................................

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Erster Teil Kartenspielsalons und Pokerspiele ............................................................ I. Frei gewerbliche Kartenspielsalons ...................................................... II. Poker als Kartenspiel .............................................................................. 1. Die allgemein üblichen Kartenspiele .............................................. 2. Geschicklichkeit und Zufall bei Kartenspielen ............................. 3. Die traditionellen Kartenspiele des Poker ..................................... 4. Geschicklichkeit und Zufall bei anderen Spielen.......................... 5. Die Relativität der Betrachtungsweisen .......................................... III. Poker als rechtlich erlaubtes Kartenspiel ............................................. IV. Neue Gesetze und alte Rechte ..............................................................

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Zweiter Teil Die Vorläufer des Glücksspielgesetzes 1989 ............................................ I. Das Glücksspielgesetz 1960................................................................... 1. Die Vorgeschichte .............................................................................. 2. Grundlegende Vorschriften des GSpG 1960 ................................ 3. Die älteren Vorschriften im GSpG 1960 ....................................... 4. Die Glücksspiele unter dem Finanzmonopol ............................... 5. Das Glücksspielgesetz und die Kartenspiele ................................ II. Das Glücksspielgesetz 1962................................................................... 1. Die Vorgeschichte .............................................................................. 2. Grundlegende Vorschriften im GSpG 1962 ................................. 3. Die Glücksspiele unter dem Finanzmonopol ............................... 4. Das Glücksspielgesetz und die Kartenspiele ................................

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Dritter Teil Die Glücksspielgesetzgebung von 1989 bis 2009 ................................... I. Das Glücksspielgesetz 1989................................................................... 1. Die Vorgeschichte .............................................................................. 2. Der Begriff der Glücksspiele ........................................................... a. Allgemeines .................................................................................... b. Das Spiel ......................................................................................... c. Gewinn und Verlust...................................................................... d. Der Zufall ....................................................................................... e. Zufall und Geschicklichkeit ........................................................ 3. Die Ausspielung und der Unternehmer .........................................

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Inhaltsverzeichnis

4. Der Unternehmer und die Spieler................................................... 5. Der Bankhalter und die Glücksspiele ............................................. 6. Die Glücksspiele und das Staatsmonopol ..................................... 7. Das Glücksspielgesetz 1989 und die Kartenspiele ....................... 8. Kartenspiele und Kartenspielsalons ............................................... 9. Erlaubte Glücksspiele und das Strafrecht ...................................... 10. Abschließender Kommentar ............................................................ II. Die Glücksspielgesetznovelle 1996 ......................................................

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Vier ter Teil Die Gesetzesänderungen des Jahres 2010 ................................................ I. Eine neue Glücksspielgesetzgebung? ................................................... II. Die Neuerungen der GSpG-Novelle 2008 ......................................... 1. Allgemeines ......................................................................................... 2. Die neue Definition der Glücksspiele ............................................ 3. Die Amtssachverständigen ............................................................... 4. Der neue Begriff der Ausspielungen.............................................. 5. Der neue Begriff des Unternehmers .............................................. 6. Der Begriff des gewerblichen Unternehmers ............................... 7. Verbotene Ausspielungen ................................................................. 8. Der gesetzliche Vorbehalt für das Monopol des Bundes ............ 9. Die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 .................................... 10. Die drei Unternehmerbegriffe der GSpG-Novelle 2008 ............. III. Die Neuregelungen der GSpG-Novelle 2010 .................................... 1. Allgemeines ......................................................................................... 2. Pokerspielsalons als konzessionierte Spielbanken ........................ 3. Die neue Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24........................... 4. Die Abgabenpflicht auf Grund der §§ 57 und 59........................ 5. Schlussfolgerungen ............................................................................ IV. Die Neuregelungen der namenlosen GSpG-Novelle 2010 .............. V. Allgemeiner Kommentar zu den Neuerungen des Jahres 2010 ...... VI. Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen......................... VII. Folgerungen..............................................................................................

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Fünfter Teil Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip ............................................. I. Die Verfassung und die Gesetze ........................................................... II. Wortlaut und Inhalt der Gesetze .......................................................... III. Der Gesetzgeber und die Gesetzesinhalte .......................................... IV. Das Legalitätsprinzip in der Judikatur.................................................. V. Das Legalitätsprinzip in der Lehre ....................................................... VI. Die Nutzanwendung auf die GSpG-Novellen................................... 1. Die Vorgangsweise ..............................................................................

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Inhaltsverzeichnis

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2. Fragen zum Thema............................................................................ VII. Die Analyse der Gesetzestexte .............................................................. 1. Fragestellungen................................................................................... 2. Wer ist Adressat gemäß § 2 der GSpG-Novelle 2008? ................ 3. Wer ist Adressat gemäß § 59 GSpG?.............................................. 4. Welche sind die Verhaltensweisen dieser Personen? .................... VIII. Rechte und Rechtsverhältnisse, Personen und Verhaltensweisen ....... 1. Feststellungen und Fragen................................................................ 2. Rechte und Rechtsverhältnisse der Konzessionäre und Bewilligungsinhaber................................................................... 3. Rechte und Rechtsverhältnisse der frei gewerblichen Unternehmer ................................................ IX. Schlussfolgerungen ................................................................................. X. Unklarheiten in den Gesetzen ............................................................... 1. Das Erkenntnis VfSlg. 2750/1954 .................................................. 2. Das Erkenntnis VfSlg. 3130/1956 .................................................. 3. Das Erkenntnis VfSlg. 12.420/1990 ............................................... 4. Das Erkenntnis VfSlg. 13.740/1994 ............................................... 5. Das Erkenntnis VfSlg. 18.101/2007 ............................................... 6. Das Erkenntnis des VfGH aus dem Jahr 2009 .............................

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Sechster Teil Der Rechtsstaat und die Grundrechte ...................................................... I. Orientierungen zum Thema .................................................................. II. Die Grundrechte und die Gesetze ....................................................... III. Der Gleichheitssatz ................................................................................. 1. Der allgemeine Gleichheitssatz ....................................................... 2. Das Sachlichkeitsgebot...................................................................... 3. Bestehende Rechte und Vertrauensschutz ..................................... 4. Gleichheit und Ungleichheit im Gesetz ......................................... IV. Die Erwerbsfreiheit (Art. 6 StGG) ....................................................... 1. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ................................... 2. Die Freiheit der Erwerbsbetätigung in der Lehre......................... 3. Folgerungen für die neue Gesetzgebung ....................................... V. Das Eigentumsrecht................................................................................ VI. Sachliche Voraussetzungen und abgabenrechtliche Folgen .............

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Siebenter Teil Die kompetenzrechtlichen Grundlagen des Glücksspielwesens ..... I. Rechtsgeschichtliche Daten ................................................................... II. Die Kompetenzvorschriften des B-VG ............................................... III. Das Finanzmonopol in der Judikatur................................................... 1. Das VfGH-Erkenntnis aus dem Jahr 1975....................................

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Inhaltsverzeichnis

2. Das VfGH-Erkenntnis aus dem Jahr 1989.................................... 3. Das VfGH-Erkenntnis aus dem Jahr 2007.................................... 4. Das VwGH-Erkenntnis aus dem Jahr 1991 .................................. Kommentare in den Lehrbüchern ........................................................ Die Angelegenheiten des Gewerbes..................................................... Das Finanzmonopol des Bundes und die Länder.............................. Das Finanzmonopol und das Glücksspielwesen ................................ Verfassungsrechtliche Kriterien in der Glücksspielgesetzgebung ... Die Pokerspiele und die Kompetenztatbestände ............................... Die Grundbegriffe des Glücksspielwesens ......................................... 1. Der Begriff „Glücksspiele“ ............................................................. 2. Der Begriff „Ausspielungen“ .......................................................... 3. Der Begriff „Unternehmer“ ............................................................ 4. Der Begriff „Bankhalter“ .................................................................

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Achter Teil Europarechtliche Orientierungen .............................................................. I. Allgemeines .............................................................................................. II. Die Texte des konsolidierten EU Vertrages (AEUV) ...................... III. Die Rechtsanschauung des EuGH zum Glücksspielmonopol ........ IV. Leitgedanken zu den Urteilen ............................................................... V. Europarechtliche Orientierungen des staatlichen Gesetzgebers ..... 1. Allgemeines ......................................................................................... 2. Europarechtliche Akzente in der GSpG-Novelle 2008 ............... 3. Europarechtliche Schlussfolgerungen für Pokerspielsalons .......

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Neunter Teil Erklärte und nicht erreichte Ziele .............................................................. I. Zu den Zielen ........................................................................................... II. Rechtsstaatliche Gesichtspunkte ........................................................... III. Die Gleichheit im Gesetz ....................................................................... IV. Die Erwerbsfreiheit und das Eigentumsrecht .................................... V. Kompetenzrechtliche Zielvorgaben des B-VG .................................. VI. Schlussfolgerungen .................................................................................

337 337 342 350 351 354 357

IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

Schrifttumsverzeichnis ....................................................................................... 363

Erster Teil

Kartenspielsalons und Pokerspiele I. Frei gewerbliche Kartenspielsalons Zur Einführung in die für das Thema in Betracht kommende zivilrechtliche, gewerberechtliche und verwaltungsrechtliche Sachund Rechtslage und in die mit den GSpG-Novellen des Jahres 2010, in Verbindung mit den für das Glücksspielgesetz 1989 erheblichen verfassungsrechtlichen Fragen, wird nachfolgend ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs dargestellt. Es betrifft freie Gewerbe, die durch den Betrieb von Kartenspielsalons (Pokerspiel-Casinos) dem erlaubten Kartenspiel und damit der Spielfreiheit der Menschen dienen. Daraus sind die für die vorliegende Studie bedeutsamen Inhalte ausgewählt. Diese umfassen markante einfachgesetzliche zivilrechtliche, verwaltungsrechtliche und verfassungsgesetzliche Eckdaten zur Rechtslage von frei gewerblichen Unternehmen für Kartenspielsalons. Das Erkenntnis des VwGH verkörpert eine beispielhafte verfassungskonforme, historisch angelegte, teleologische Gesetzesinterpretation im Hinblick auf die freien Gewerbe für Kartenspielsalons aus der Sicht eines Höchstgerichtes. Die darin sichtbaren, einfachgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Eckdaten sind Wegweisungen in die Beurteilung der Bedeutung und der möglichen Auswirkungen der Neuerungen der Glücksspielgesetznovellen aus dem Jahr 2010 für die bestehenden freigewerblichen Unternehmen zum Betrieb von Kartenspielsalons (Pokerspielsalons) und für die Kartenspiele in solchen Gewerbebetrieben. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs stammt aus dem Jahr 2005 1 und hat folgenden Wortlaut: „Mit Schriftsätzen vom _________________________

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VwGH vom 26. September 2005, GZ. 2004/04/0002 (mit erledigt: und zur gemeinsamen Entscheidung verbunden GZ. 2004/04/0003, 2004/04/0004, 2004/04/0005). Siehe dazu auch das den rechtmäßigen Bestand eines frei gewerblich betriebenen Kartenspielsalons bestätigende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 11. Juni 2002, VfSlg. 16.529/2002.

G. Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung © Springer-Verlag/Wien 2011

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19. Februar 2003 zeigte der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft L. (BH) die Ausübung der jeweils im Standort K. ausgeübten Gewerbe‚ Veranstaltung und Organisation von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter‘ sowie ‚Durchführung von erlaubten Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen‘ in der weiteren Betriebsstätte N. an. Mit weiteren Schriftsätzen vom 23. Juni 2003 zeigte er die Ausübung dieser beiden Gewerbe in der weiteren Betriebsstätte F. an. Diesen Schreiben war jeweils ein ‚Auszug aus dem zentralen Gewerberegister des BM für Wirtschaft und Arbeit‘ über die (am 6. August 2002 entstandenen) Stammgewerbeberechtigungen, die in den weiteren Betriebsstätten ausgeübt werden sollen, angeschlossen. Die BH wies die Anzeigen vom 19. Februar 2003 jeweils mit Bescheid vom 27. Februar 2003, die Anzeigen vom 23. Juni 2003 jeweils mit Bescheid vom 2. Juli 2003 gemäß § 345 Abs. 9 iVm. ... § 46 und § 1 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 Z. 17 und Z. 24 Gewerbeordnung (GewO) 1994, BGBl. Nr. 314, als unzulässig zurück. In den gleich lautenden Begründungen führte die BH unter Hinweis auf einen näher bezeichneten Erlass des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit aus, es bestehe allgemein für das Halten von Spielen, die vom Glücksspielmonopol ausgenommen seien, ‚in Abweichung von der bisherigen Verwaltungspraxis‘ mangels ‚Bundeskompetenz‘ kein Raum; wenn die Spiele keine Glücksspiele seien, handle es sich um in die Zuständigkeit der Länder fallende Geschicklichkeitsspiele und diese unterlägen dem Veranstaltungsrecht. Sowohl das ‚Glücksspielrecht (§ 2 Abs. 1 Z. 24 GewO 1994)‘ als auch das ‚Veranstaltungswesen (§ 2 Abs. 1 Z. 17 GewO 1994)‘ seien ausdrücklich von der Anwendbarkeit der Gewerbeordnung ausgenommen. Die vom Beschwerdeführer angemeldeten Tätigkeiten fielen nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung im Sinne des § 1 Abs. 1 GewO 1994. Daher seien diese Tätigkeiten in den beantragten weiteren Betriebsstätten als unzulässig zurückzuweisen. Die gegen diese Bescheide erhobenen Berufungen wurden vom Landeshauptmann von Tirol (der belangten Behörde) mit Bescheiden vom 17. Juli 2003 (betreffend die erstinstanzlichen Bescheide vom 27. Februar 2003), sowie vom 6. August 2003 (betreffend die

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erstinstanzlichen Bescheide vom 2. Juli 2003) als unbegründet abgewiesen. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen gleich lautend aus, ein Gewerbewortlaut, der das Halten von Spielen, die vom Glücksspielmonopol ausgenommen seien, zum Inhalt habe, sei mangels ‚Bundeskompetenz‘ nicht zulässig. Anträge über Standortverlegungen bzw. die Errichtung weiterer Betriebsstätten betreffend solche Angelegenheiten seien wegen Unzuständigkeit der Gewerbebehörde zurückzuweisen. In den Bescheiden vom 6. August 2003 hielt die belangte Behörde ‚ergänzend zum Berufungsvorbringen‘ fest, die Verbotsbestimmung des § 25 Abs. 1 Z. 4 Tiroler Veranstaltungsgesetz (TVG 1982) bedeute, dass sämtliche Tätigkeiten, die unter das TVG 1982 fielen und verboten seien, als gesetzlich verbotene Tätigkeiten nach § 1 Abs. 1 GewO 1994 nicht der Gewerbeordnung unterlägen. Auch der Betrieb der dem Bund zustehenden Monopole – und dazu gehöre auch das Glücksspielmonopol – sei vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen. Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) seien Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust (nicht) ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhingen. Aus diesen Bestimmungen ergebe sich, dass die Durchführung von Geschicklichkeitsspielen und ‚Beobachtungsspielen‘ jedenfalls keine unter die Gewerbeordnung fallende Tätigkeit darstelle. Das Halten von Spielen sei auch zum Versteinerungszeitpunkt nicht unter die Gewerbeordnung und somit nicht unter die Bundeskompetenz gefallen. Die GewO 1859 habe zwar den Begriff ‚Halten erlaubter Spiele‘ enthalten, dies jedoch nicht als eigenständiges Gewerbe, sondern nur als Nebenrecht zum Gastgewerbe. Zur Haltung erlaubter Spiele seien hiebei alle jene Spiele gezählt worden, die nicht durch § 522 StG (Strafgesetz) verboten waren; unter diese verbotenen Spiele sei jedes Spiel gefallen, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abgehangen sei oder das durch Verordnung namentlich verboten gewesen sei. Somit seien darunter gerade jene Spiele zu subsumieren gewesen, welche nun unter das Monopolwesen des Art. 10 Abs. 4 B-VG fielen. Die erste Instanz habe die Anzeige daher zu Recht zurückgewiesen. Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte ihre

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Behandlung mit Beschluss vom 25. November 2003, B 1190/03, B 1191/03, B 1336/03 und B 1337/03, ab und trat sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof ab. Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsverfahren vor und erstattete jeweils eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte. Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die Beschwerden wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung zu verbinden. Er hat sodann erwogen: Der Beschwerdeführer erachtet sich durch die angefochtenen Bescheide im Recht auf Ausübung seiner Gewerbeberechtigung in einer weiteren Betriebsstätte verletzt und bringt in Ausführung dieses Beschwerdepunktes im Wesentlichen gleich lautend vor, er verfüge über eine Gewerbeberechtigung für die erwähnten Gewerbe, was durch Gewerbescheine der BH dokumentiert werde. Das von der belangten Behörde (über den Hinweis auf den Erlass des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit) ins Treffen geführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (gemeint: vom 4. September 2002, Zl. 2002/04/0115) befasse sich nicht ausreichend mit der kompetenzrechtlichen Frage und habe sich überdies auf die Anmeldung eines Gewerbes, nicht aber auf die Anzeige einer weiteren Betriebsstätte bezogen. Der Verweis auf einen Erlass stelle kein taugliches Begründungselement dar. Bei den ‚Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen‘ handle es sich weder um ‚Unternehmen von öffentlichen Belustigungen‘ noch um den Betrieb von dem Bund zustehenden Monopolen und Regalien. Der Spielerfolg sei nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig. 1. Gemäß § 5 Abs. 1 GewO 1994 dürfen Gewerbe, soweit die GewO 1994 hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der bei den einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden. Gemäß § 339 Abs. 1 GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten. Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 zu prüfen, ob die ge-

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setzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Bis zur Gewerberechtsnovelle 2002 (BGBl. I Nr. 111) hatte die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen einen Bescheid zu erlassen, soweit nicht § 340 Abs. 4 GewO 1994 anzuwenden war. Nach dieser Bestimmung hatte die Behörde, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorlagen und im Verfahren keinem Dritten ein Berufungsrecht zustand, eine Bescheinigung auszustellen, aus der der Anmelder, die genaue Bezeichnung des Gewerbes und der Standort der Gewerbeausübung, gegebenenfalls eine Beschränkung auf Grund einer etwa erteilten Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises und das Datum der Gewerbeanmeldung ersichtlich sind (Gewerbeschein); in diesem Fall galt der Gewerbeschein als Bescheid. Im Grunde des § 5 Abs. 1 GewO 1994 entstand (und entsteht) das Gewerberecht durch die Gewerbeanmeldung, vorausgesetzt allerdings, dass die ‚allgemeinen‘ und die ‚bei den einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen‘ erfüllt sind. Durch die Ausstellung des Gewerbescheins wurde daher behördlich darüber abgesprochen, dass zu Folge Erfüllung der geforderten Voraussetzungen das Gewerberecht durch die Anmeldung entstanden ist; der Gewerbeschein dokumentierte mit der Wirkung eines (Feststellungs-)Bescheides, dass der Gewerbeinhaber im Besitz des durch die Anmeldung erworbenen Gewerberechtes ist. Seit der Gewerberechtsnovelle 2002 ist die Ausstellung eines Gewerbescheins zwar nicht mehr vorgesehen, die bis dahin ausgestellten Gewerbescheine blieben allerdings in Kraft. Nun berechtigt eine Gewerbeberechtigung nicht nur zur Gewerbeausübung am angemeldeten Standort, sondern gemäß § 46 Abs. 1 GewO 1994 auch in weiteren Betriebsstätten. Die diesbezüglich im § 46 Abs. 2 GewO 1994 vorgesehene Anzeige über den Beginn der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebstätte bei der für diese Betriebsstätte zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung und hat bloßen Mitteilungscharakter (vgl. RV, 1117 der Beilagen NR, 21. GP, S. 79). Für die Anzeige gelten gemäß § 345 Abs. 4 GewO 1994 die Vorschriften des § 339 Abs. 2 sinngemäß, d.h. die Anzeige hat u.a. die

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genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewerbeausübung in der weiteren Betriebstätte nicht gegeben, so hat die Behörde, bei der die Anzeige erstattet wurde, gemäß § 345 Abs. 9 GewO 1994 dies mit Bescheid festzustellen und die angezeigte Tätigkeit zu untersagen. Im Übrigen hat die Behörde gemäß § 46 Abs. 4 Z. 1 GewO 1994 den Empfang der Anzeige zu bestätigen und die für den Standort der Gewerbeberechtigung zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu verständigen. 2. Zu den zu den Zlen. 2002/04/0002 und 2002/04/0003 protokollierten Beschwerden gegen die Bescheide vom 17. Juli 2003: Nach seinem im Verwaltungsverfahren erstatteten und unwidersprochen gebliebenen Vorbringen hat der Beschwerdeführer die Gewerbe mit dem eingangs wiedergegebenen Wortlaut bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes, der BH, angemeldet. Aus den mit den verfahrenseinleitenden Anzeigen vorgelegten, im Verwaltungsakt befindlichen Auszügen aus dem zentralen Gewerberegister des BM für Wirtschaft und Arbeit (‚Registerstand vom: 26. 08. 2002‘) ist das Entstehungsdatum der Gewerbeberechtigung, die für einen weiteren Standort angezeigt wurden, mit dem 6. August 2002 ausgewiesen. Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführer sei zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes nicht (mehr) berechtigt, sind nicht ersichtlich. Im obgenannten Entstehungszeitpunkt der Gewerbeberechtigung war bereits die Gewerberechtsnovelle 2002 in Kraft. Nach § 340 Abs. 1 GewO 1994 in der Fassung dieser Novelle ist die Ausstellung eines als Bescheid zu qualifizierenden Gewerbescheines nicht mehr vorgesehen. Die Behörde hat (im Rahmen des Abs. 1 leg. cit.) den Anmelder nunmehr in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Dem Auszug aus dem Gewerberegister kommt dabei keine Bescheidqualität zu (vgl. GRABLER/STOLZLECHNER/WENDL, Kommentar zur GewO 2 [2003] Rz. 17 zu § 340). Durch Entfall des § 340 Abs. 4 GewO 1994 mit der Gewerberechtsnovelle 2002 fehlt es an einer gesetzlichen Vorschrift, die dem Auszug aus dem Gewerberegister Bescheidqualität verleihen würde.

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Ein entgegen dieser Rechtslage ergangener (rechtskräftiger) Bescheid ist – neben dem vom Beschwerdeführer selbst beigebrachten Gewerberegisterauszug – den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen, sodass im Gegensatz zum Beschwerdevorbringen keine ‚rechtskräftige Gewerbeberechtigung‘ für das im Gewerberegister eingetragene Gewerbe, das der Beschwerdeführer zur Ausübung an einem weiteren Standort zur Anzeige gebracht hat, vorliegt. Den angefochtenen Bescheiden liegt die Auffassung zu Grunde, die vom Beschwerdeführer als Gewerbe angemeldeten Tätigkeiten hätten ihrem Wortlaut nach das Halten von Spielen, die vom Glücksspielmonopol ausgenommen sind, zum Inhalt. Solche Tätigkeiten fielen nicht in die ‚Bundeskompetenz‘ – d.h. in die Regelungs- und Vollzugskompetenz des (Bundes- bzw.) Gewerberechtsgesetzgebers –, weshalb ihre Anmeldung oder Anzeige mangels Zuständigkeit der (Bundesgesetze vollziehenden) Gewerbebehörden zurückzuweisen sei. – Damit ist die belangte Behörde jedoch nicht im Recht. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 14. September 2005, Zl. 2004/04/0055, ausgesprochen, dass er nicht die Auffassung teilt, das ‚Halten von erlaubten Spielen‘ sei vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG (‚Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie‘) nicht erfasst. Der Inhalt dieses Kompetenztatbestandes wird nämlich (entsprechend dem Inhalt der Rechtsordnung nach dem Stand vom 1. Oktober 1925) im Wesentlichen durch Versteinerung der GewO aus 1859 gewonnen (vgl. z.B. VfSlg 2500, 5573, 7074, 12.996), und es regelte die GewO aus 1859 die ‚Haltung von erlaubten Spielen‘ als Teilberechtigung des Gastund Schankgewerbes (§ 16 Abs. 1 lit. g). Die Teilberechtigungen des Gast- und Schankgewerbes konnten gemäß § 16 Abs. 2 GewO 1859 sowohl ‚einzeln oder in Verbindung unter sich‘ verliehen werden; die ‚Haltung von erlaubten Spielen‘ konnte demnach im Grunde der GewO 1859 gesondert als selbstständiger Erwerbszweig ausgeübt werden (vgl. auch LASZKY/NATHANSKY, Kommentar zur GewO I (1937), S. 608 f). Das Halten erlaubter Spiele ist in diesem Umfang vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG erfasst. Damit erweist sich die Annahme, es bestehe diesbezüglich eine Landeskompetenz, als unzutreffend, weil der Landeskompetenz Angelegenheiten nur

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insoweit unterliegen können, als sie nicht – kraft Versteinerungswirkung – in die Gesetzgebungs- oder auch Vollziehungskompetenz des Bundes fallen. Dass das Halten von Spielen nach der GewO 1994 nicht mehr als Teilberechtigung des Gastgewerbes geregelt ist, sondern als freies Gewerbe ausgeübt werden kann (dessen Ausübung Gastgewerbetreibenden als Nebenrecht zusteht), ändert an diesem Ergebnis freilich nichts.“ 2 Das hier wiedergegebene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 2005 ist nicht nur für die Rechtslage der frei gewerblichen Unternehmen von Kartenspielsalons aufschlussreich, es eignet sich auch vorzüglich zur Veranschaulichung der Vielgestaltigkeit, der Verzweigungen und der inneren Verflochtenheit der heterogenen Materie des Glücksspielrechtes sowie zur Abgrenzung der typischen Glücksspiele gemäß dem GSpG von den gesetzesfreien, allgemein üblichen Kartenspielen. Die Ausführungen des _________________________

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Der Stammrechtssatz (GRS wie 2004/04/0055, vom 14. September 2005) zu diesem Erkenntnis und zu gleichartigen Erkenntnissen lautet im RIS wie folgt: „Der Verwaltungsgerichtshof teilt nicht die Auffassung, das ‚Halten von erlaubten Spielen‘ sei vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG (‚Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie‘) nicht erfasst. Der Inhalt dieses Kompetenztatbestandes wird nämlich (entsprechend dem Inhalt der Rechtsordnung nach dem Stand vom 1. Oktober 1925) im Wesentlichen durch Versteinerung der GewO aus 1859 gewonnen (vgl. z.B. VfSlg 2500, 5573, 7074, 12996), und es regelte die GewO aus 1859 die ‚Haltung von erlaubten Spielen‘ als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes (§ 16 Abs. 1 lit. g). Die Teilberechtigungen des Gast- und Schankgewerbes konnten gemäß § 16 Abs. 2 GewO 1859 sowohl ‚einzeln oder in Verbindung unter sich‘ verliehen werden; die ‚Haltung von erlaubten Spielen‘ konnte demnach im Grunde der GewO 1859 gesondert als selbständiger Erwerbszweig ausgeübt werden (vgl. auch LASZKY/NATHANSKY, Kommentar zur GewO I [1937] S. 608 f.). Das Halten erlaubter Spiele ist in diesem Umfang vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG erfasst. Damit erweist sich die Annahme, es bestehe diesbezüglich eine Landeskompetenz, als unzutreffend, weil der Landeskompetenz Angelegenheiten nur insoweit unterliegen können, als sie nicht – kraft Versteinerungswirkung – in die Gesetzgebungs- oder auch Vollziehungskompetenz des Bundes fallen. Dass das Halten von Spielen nach der GewO 1994 nicht mehr als Teilberechtigung des Gastgewerbes geregelt ist, sondern als freies Gewerbe ausgeübt werden kann (dessen Ausübung Gastgewerbetreibenden als Nebenrecht zusteht), ändert an diesem Ergebnis freilich nichts.“

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Verwaltungsgerichtshofs bieten nicht nur wertvolle Wegweisungen für eine rechtliche Beurteilung der frei gewerblichen Unternehmen zur Betreuung von allgemein üblichen Kartenspielen und damit auch der traditionellen Kartenspiele des Poker, sie machen auch die Verflechtungen der heterogenen Rechtsvorschriften für die typischen Glücksspiele sichtbar. Sie zeigen augenfällig, dass für das Verstehen der frei gewerblich betreuten, allgemein üblichen Kartenspiele ebenso, wie der typischen Glücksspiele unter dem GSpG eine Synopse, eine rechtliche Zusammenschau der darüber hinaus noch in Frage kommenden, geltenden Rechtsvorschriften aus dem Verwaltungsrecht und aus dem Zivilrecht ebenso unerlässlich ist, wie die Bedachtnahme auf die Grundprinzipien der Verfassung. Seit dem Bestehen der Gewerbeordnung gibt es Gastgewerbebetriebe (Casinos) mit Kartenspielsalons (Pokerspielsalons) zur Betreuung von allgemein üblichen und erlaubten Kartenspielen, jenseits der typischen Glücksspiele unter dem GSpG. In diesen Kartenspielsalons ist nach dem bisherigen Recht, ohne das Erfordernis einer besonderen Konzession, nach der jüngeren Rechtslage bloß auf Grund einer Anmeldung gemäß der Gewerbeordnung, die frei gewerbliche Betreuung von allgemein üblichen und erlaubten Kartenspielen (Pokerspielen) zulässig. Die frei gewerblichen Unternehmer stellen zur Ermöglichung von erlaubten Kartenspielen, auf Grund einer entsprechenden zivilrechtlichen Vereinbarung mit den einzelnen Spielergruppen, Sachmittel und Dienstleistungen entgeltlich zur Verfügung. Die Betreiber der Kartenspielsalons (Pokerspielsalons) sind rechtlich und wirtschaftlich gewerberechtliche Unternehmer. Sie sind keine konzessionierten Unternehmer im Sinn des Glücksspielgesetzes 1989. Sie nehmen keine Ausspielungen vor. Sie nehmen an den Kartenspielen nicht teil. Sie disponieren nicht mit einem Bankkapital durch einen Bankhalter und sind nicht berechtigt, über die Spieleinsätze zu verfügen. Sie haben auch keinen Anspruch auf den Spielgewinn. 3 Die allgemein üblichen Kartenspiele sind keine Glücksspiele im Sinn des GSpG unter dem Finanzmonopol des Staates. Sie waren _________________________

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Siehe dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. Dezember 1980, Zl. 1392/79.

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als eine Form privater, gesetzesfreier Geselligkeit und Freizeitgestaltung, vor allem wegen des Fehlens eines ausspielenden Unternehmers und damit auch wegen Fehlens eines glücksspielrechtlichen Rechtsverhältnisses zum Spiel und zu den Spielern, vom Geltungsund Anwendungsbereich der Glücksspielgesetze 1960, 1962 und 1989 von vornherein geplant ausgenommen. Gemäß den GSpG-Novellen 2008 und 2010 aus dem Jahr 2010 sollen künftig die traditionellen Kartenspiele des Poker aber als echte Glücksspiele behandelt und die bisher frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons dem Konzessionssystem für Spielbanken unterworfen werden. Für die rechtliche Beurteilung der möglichen Auswirkungen der neuen Rechtslage ist vorerst einmal zu bedenken, dass die eher kleine Rechtsmaterie des Glücksspielrechtes überaus komplex, zersplittert und unübersichtlich ist. Darüber hinaus erweist sich auch eine Zusammenschau mit den Vorschriften des Verwaltungsrechtes und des Zivilrechtes als unerlässlich. Zu beachten sind dabei aber auch die Vorschriften des B-VG zum Legalitätsprinzip und zu den Kompetenzvorschriften, betreffend die „Bundesfinanzen, die öffentlichen Abgaben und das Monopolwesen“, das „Zivilrechtswesen“ und die „Angelegenheiten des Gewerbes“. Hinzu kommen noch die einschlägigen Grundrechte der Freiheit der Erwerbsbetätigung und des Eigentumsrechtes. Durch eine solche Synopse wird die Beurteilung der Rechtslage zwar nicht einfacher, aber das Verständnis für die Komplexität und Grenzen der Rechtsmaterie für Glücksspiele unter dem GSpG wird erweitert. Das Glücksspielgesetz 1989 ist, in Verbindung mit den dazu innerhalb von zwanzig Jahren erlassenen zahlreichen Novellen, vor allem aber mit den im Jahr 2010 erlassenen glücksspielrechtlichen und abgabenrechtlichen Vorschriften der GSpG-Novellen 2008 und 2010, im Hinblick auf bestehende freie Gewerbe zur Betreuung von allgemein üblichen Kartenspielen (Pokerspielen), jedenfalls unter Einbeziehung der Vorschriften des ABGB über Auslobungen und Glücksverträge, an den genannten verfassungsrechtlichen Grundlagen zu messen. Für das Sinnverständnis der im Lauf der Zeit häufig geänderten Vorschriften des Glücksspielgesetzes, ihrer komplexen Regelungszusammenhänge, der nur noch schwer durchschaubaren Verflechtungen mit anderen Rechtsbereichen und der verfassungsrechtli-

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chen Implikationen, erweisen sich die Erkenntnisse der Höchstgerichte als aufschlussreich. Sie erscheinen geradezu als Herausforderungen zur kritischen Besinnung auf den Sinn und Zweck sowie auf die Verfassungsmäßigkeit der Glücksspielgesetzgebung. Vor allem die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs vermitteln wertvolle Einblicke in die komplexe Rechtslage und in die im Lauf der Zeit zunehmend verfassungsrechtlich bedenklich gewordene Rechtslage der Glücksspiele unter dem Finanzmonopol des Bundes. Urteile der Höchstgerichte sind im Sinn des § 12 ABGB über den konkreten Rechtsfall hinaus zwar nicht allgemein verbindlich, sie fördern aber durch die in ihnen dargebotenen Fakten und rechtlichen Daten, durch ihre rechtssatzförmigen Interpretationen und durch die darin zum Ausdruck gebrachten, nicht selten auch in das Allgemeine und Grundsätzliche weisenden Rechtsanschauungen, das Verständnis für Bedeutung, Auswirkungen und Grenzen einer bestimmten Gesetzesmaterie unter den Grundprinzipien der Verfassung. Daher wird in den folgenden Ausführungen vor allem auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs so weit wie möglich und sinnvoll Bedacht genommen. Die neuen Vorschriften für konzessionierte Spielbanken, als Pokerspielsalons neuer Art ohne Bankhalter, erscheinen infolge ihrer Besonderheiten gegenüber den Vorschriften für die typischen Glücksspiele bereits auf den ersten Blick problematisch. Die allgemein üblichen Kartenspiele und die traditionellen Kartenspiele des Poker sind nämlich gemäß ihren rechtlichen Voraussetzungen keine Glücksspiele im Rechtssinn und im Sinn des Finanzmonopols des Staates. Daher sind die Vorschriften des GSpG an und für sich auf die bestehenden, frei gewerblich betriebenen Kartenspielsalons (Pokerspielsalons) auch nicht verfassungskonform anwendbar. Die durch das GSpG 1989 zu einer Regelungseinheit zusammengefassten Typen von Glücksspielen sind wegen der Notwendigkeit von Ausspielungen faktisch und rechtlich von anderer Art, als die allgemein üblichen Kartenspiele. Die traditionellen Kartenspiele des Poker sind – gleich den allgemein üblichen Kartenspielen – Geschicklichkeitsspiele nach Spielregeln und nicht Glücksspiele aus reinem Zufall. Sie entsprechen daher nicht den essentiellen Kriterien der verfassungsmäßig verfestigten Typen von Glücksspielen unter dem Finanzmonopol des Staates. Die Neuregelungen der

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GSpG-Novellen sind im Hinblick auf die Unterstellung des Poker unter die Vorschriften über typische Glücksspiele und im Hinblick auf die geplante Ersetzung der frei gewerblichen Pokerspielsalons durch Pokerspielbanken mit den Kompetenztatbeständen „Bundesfinanzen, öffentliche Abgaben, Monopolwesen“, „Angelegenheiten des Gewerbes“ und „Zivilrechtswesen“ nicht vereinbar. Im Hinblick auf die einfachgesetzlich definierten, verfassungsmäßigen Kriterien der typischen Glücksspiele, erscheint es gemäß den Bestimmungsgründen der Kompetenztatbestände des B-VG bereits auf den ersten Blick prüfenswert, ob die auf Grund der bisherigen Rechtslage rechtmäßig bestehenden Gewerbebetriebe den Neuregelungen des Jahres 2010 zum Glücksspielgesetz 1989 verfassungskonform unterstellt werden können. Die zentrale juristische Herausforderung liegt daher in der verfassungsrechtlichen Prüfung der neuen Gesetzeslage. Doch vorher sind kritische Überlegungen zu den traditionellen Kartenspielen des Poker als einer besonderen Art von allgemein üblichen Kartenspielen angebracht. Dabei stellt sich die zentrale Frage, ob die allgemein üblichen Kartenspiele und mit diesen auch die traditionellen Kartenspiele des Poker, ihrem Wesen nach entweder Geschicklichkeitsspiele oder Glücksspiele aus reinem Zufall sind. Die Antwort auf diese Frage setzt eine Besinnung auf die Eigenarten und auf die rechtliche Beschaffenheit der typischen Glücksspiele und der davon aus rechtlichen Gründen ausgenommenen, allgemein üblichen Kartenspiele und der traditionellen Kartenspiele des Poker, gemäß der bisher verfassungskonformen Glücksspielgesetzgebung voraus. Dafür ist aber eine sorgsame rechtliche Prüfung, einerseits der reichlich zersplitterten Glücksspielgesetzgebung in ihrer historischen Entwicklung und verfassungsrechtlichen Einbettung und andererseits der verwaltungsrechtlichen (gewerberechtlichen) Rechtslage und der verfassungsrechtlichen Einbettung der frei gewerblichen Kartenspielsalons (Pokerspielsalons) unerlässlich. Dabei ist vor allem zu beachten, dass die Rechtsvorschriften des Glücksspielgesetzes für die bereits bestehenden verfassungskonformen Typen von Glücksspielen und im Hinblick auf den zivilrechtlichen Charakter der Glücksverträge zwischen dem Unternehmer und den Spielern, gemäß dem ABGB andere rechtlich erhebliche

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Verhaltensweisen voraussetzen, als die Spielregeln für die allgemein üblichen Kartenspiele und für die traditionellen Kartenspiele des Poker. Die an den typischen Glücksspielen rechtlich Beteiligten und vertraglich miteinander Verbundenen sind der Glücksspielunternehmer und die Spieler. Die an den allgemein üblichen Kartenspielen und an den traditionellen Kartenspielen des Poker rechtlich Beteiligten und vertraglich miteinander Verbundenen, sind nur die Spieler. Die entscheidende Frage lautet daher, warum die Vorschriften für die typischen Glücksspiele dennoch auf die allgemein üblichen Kartenspiele und auf die traditionellen Kartenspiele des Poker überhaupt anwendbar sein sollen. In den Erläuterungen zu den GSpG-Novellen findet man dazu keine rechtlich fundierten Überlegungen. Kartenspiele sind jedenfalls vertraglich begründete, sinn- und zweckhafte Handlungsformen von bestimmten, zu Kartenspielgruppen miteinander verbundenen Spielern. Ihr Kennzeichen sind zahlreiche Abläufe von typischen Verhaltensweisen der Spieler einer Spielergruppe im regelgebundenen Umgang mit den Spielkarten. Dieses vertragliche Rechtsverhältnis für ein bestimmtes Kartenspiel gibt es nur zwischen den Spielern und nicht zwischen den Spielern und dem frei gewerblichen Unternehmer. Darin unterscheiden sich die allgemein üblichen Kartenspiele und die traditionellen Kartenspiele des Poker grundsätzlich von den typischen, verfassungskonformen Glücksspielen unter dem Glücksspielgesetz. Bei diesen gibt es nur einzelne spezifische Rechtshandlungen des Glücksspielunternehmers und der Spieler und nicht Spielhandlungen und Handlungsabläufe zwischen den Spielern. Bei den typischen Glücksspielen gibt es kein spielrechtliches Rechtsverhältnis zwischen den Spielern, sondern nur zwischen dem Spielunternehmer und jedem einzelnen Spieler. Dem regelgebundenen, zumeist handlungsreichen Spielgeschehen bei den allgemein üblichen Kartenspielen und bei den traditionellen Kartenspielen des Poker einerseits und dem handlungsarmen Spielgeschehen der Glücksspiele andererseits, kommt für das Eintreten von Gewinn und Verlust als Spielergebnis daher auch eine andere Kausalität und eine substanziell andere spielrechtliche Qualität zu. Bei den typischen Glücksspielen herrscht die Kausalität aus reinem Zufall und bei den allgemein üblichen Kartenspielen

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und bei den traditionellen Kartenspielen des Poker herrscht die Kausalität aus einem regelgebundenen Handeln aus rationaler Geschicklichkeit.

II. Poker als Kartenspiel 1. Die allgemein üblichen Kartenspiele Die traditionellen Kartenspiele des Poker gehören zu den allgemein üblichen Kartenspielen (wie z.B. Bridge, Rummy, Schnapsen, Skat und Tarock; nicht jedoch die sogenannten Hasardspiele). Sie unterscheiden sich von den allgemein üblichen Kartenspielen rein äußerlich durch ihre Namen und durch die besondere Art der Spielkarten. Sie unterscheiden sich von diesen vor allem aber durch die speziellen Spielregeln und durch typische Verhaltensweisen der Pokerspieler. Mit den allgemein üblichen Kartenspielen haben die traditionellen Kartenspiele des Poker dennoch alle wesentlichen Eigenschaften gemeinsam. Voraussetzung für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage für Pokerspielsalons aus der Sicht des Glücksspielrechtes ist daher eine zureichende Vorstellung von den wesentlichen Eigenschaften der allgemein üblichen Kartenspiele. Hinzu kommen dann noch die Besonderheiten der traditionellen Kartenspiele des Poker. Für die allgemein üblichen Kartenspiele ist kennzeichnend, dass sie, gemäß den Vorschriften des ABGB über Glücksverträge, von den an einem Spiel interessierten Personen für ein bestimmtes Spiel durch einen formfreien Vertrag rechtlich konstituiert werden. Bestimmte Personen schließen sich von Fall zu Fall (ad hoc) zu einer zahlenmäßig begrenzten Spielergruppe zusammen. Sie einigen sich vor dem Spielbeginn informell auf ein bestimmtes Kartenspiel, an einem bestimmten Ort und zu einer bestimmten Zeit. Damit unterwerfen sie sich auch den für das betreffende Spiel bestehenden Spielregeln; eventuell noch besonderen Spielbedingungen über einen bestimmten Spieleinsatz und über den Spielgewinn. Mit dem informellen Vertragskonsens über die rechtliche Konstituierung einer Spielergemeinschaft für ein bestimmtes Kartenspiel, über die Art des Spieles und über mögliche zusätzliche Spielbedingungen, ist die Unterwerfung der Kontrahenten unter die Spielregeln für das ver-

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einbarte Kartenspiel notwendigerweise verbunden. Unter solchen Voraussetzungen werden die allgemein üblichen Kartenspiele mit zahlenmäßig feststehenden Paketen der dafür bestimmten typischen Spielkarten, mit unterschiedlichem Rang und mit verschiedenen Wertigkeiten, von einer bestimmten Anzahl von Spielern im rechtlichen Konsens und gemäß den Spielregeln „auf gut Glück“ gespielt. Am Beginn eines jeden Spieles werden die Karten des dafür ausgewählten Kartenpakets verdeckt gemischt. Sodann erfolgt die verdeckte Zuteilung einer bestimmten Anzahl von Karten an die einzelnen Spieler aus demselben Paket. Kartenzuteilungen können – je nach der Spielart – auch noch im Verlauf eines Spieles erfolgen. Die Wertigkeiten der auf einen Spieler entfallenden Spielkarten entstammen einer verdeckten Mischung und Zuteilung gemäß den Spielregeln. Jeder Spieler erwartet daraus für sich eine optimale Kartenmischung, das beste Blatt. Dabei herrscht der reine Zufall. Die Mischung und Zuteilung der Karten aus Zufall findet in der Hand eines jeden Spielers einen unvorhersehbaren Niederschlag. Das gilt auch für einen möglichen Zuerwerb von weiteren Karten im Verlauf eines Spieles. Von da an ist der praktische Spielverlauf, gemäß dem vertraglichen Grundkonsens, jedoch vom regelgebundenen rationalen Verhalten der einzelnen Spieler beherrscht. Die Spielregeln sind auf ein konsequent fortschreitendes, regelkonformes und zielgerichtetes rationales Verhalten der Spieler einer Gruppe abgestellt. Das konkrete Spielverhalten wird unter den für alle Mitspieler gleich geltenden, generell-abstrakten Bedingungen der Spielregeln, gemäß den verdeckt zugeteilten Karten und bei wechselnden, für alle gleich veränderlichen Spielsituationen, von allen Spielern vom Anfang bis zum Ende eines Spieles, aus rationalen individuellen Entscheidungen gesetzt. Im Verlauf eines Spieles spielt jeder Spieler im freien gegnerischen Wettbewerb mit den anderen, aus einer regelhaft vorbestimmten rationalen Gegnerschaft. Während eines Spieles werden die Spielkarten von den Spielern voreinander verdeckt gehalten. Kein Spieler kennt die Kartenlage des anderen. Dabei gilt es für jeden Spieler, seine eigene, möglicherweise durch einen Zuerwerb weiterer Karten begrenzt wandelbare Kartenlage, gemäß den Spielregeln und gemäß den aus Zufall gemischten, unterschiedlichen Kartenwerten am besten zu arrangie-

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ren, darüber zu disponieren und den Spielregeln gemäß auch in die Tat umzusetzen. Zur Ungewissheit der Kartenlage kommt die Unvorhersehbarkeit des Spielverhaltens der Mitspieler. Während des Spielverlaufs gilt es für jeden Spieler in jeder neuen Spielsituation, an Hand seines Blattes und gemäß den veränderlichen Umständen des Spielverlaufs, seine Vorteile zu erkennen und zu nutzen, Nachteile abzuwehren oder zu vermindern. Für jeden Spieler kommt es auf eine optimale Kombination der für ihn (von Anfang an zugeteilten bzw. nach und nach hinzukommenden) verfügbaren Karten, auf die zeitgerechte und situationsbedingte Nutzung der eigenen Geschicklichkeit und auf eine optimale Ausnutzung der möglichen Schwächen der gegnerischen Spieler an, um schließlich durch sein rational gesteuertes Spielverhalten zu gewinnen oder zu verlieren. Bei allen Spielern herrscht nicht nur die gleiche Ungewissheit über die Kartenlage der anderen Mitspieler, sondern auch über die Chancen aller auf einen günstigen Spielausgang. Alle Spieler haben gleich ungewisse und unvorhersehbare Aussichten auf Gewinn oder Verlust am Ende des Spieles. Der Verlauf eines Spieles ist vom Anfang bis zum Ende von einer anhaltenden Ungewissheit aller Beteiligten über die Spielchancen und den Spielausgang beherrscht. Während eines Spieles haben alle Spieler die gleiche Hoffnung auf den Gewinn. Es gibt aber bessere und schlechtere Spieler. Die guten Spieler beherrschen die Spielregeln und verfügen über reiche Spielerfahrungen. Gute Spieler haben im Allgemeinen die besseren Chancen. Eine maximale Kartenlage, gemäß der regelhaften Ordnung des jeweiligen Kartenspieles, ist erfahrungsgemäß für jeden einzelnen Spieler zwar möglich, aber eher selten. Durchschnittliche Kartenlagen erhöhen die Gewinnchancen aller Mitspieler aus rationaler Geschicklichkeit. Konzentrationsfähigkeit und Gedächtnisstärke können die Chancen aus der veränderlichen Kartenlage vergrößern. Am Ende eines Kartenspieles gibt es zumeist nur einen Gewinner und mehrere Verlierer. Die allgemein üblichen Kartenspiele sind auf Grund des Vertragskonsenses und gemäß den Spielregeln für das Spielverhalten aller Mitspieler, vom Anfang bis zum Ende eines Spieles auf einen rationalen Wettbewerb um die Alternative von Gewinnen und Verlieren, von Gewinn und Verlust abgestellt (zum reinen Vergnügen oder auch um Geld). In diesem Sinn ist das sprichwörtliche „Glück

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im Spiel“ für alle Mitspieler gleich. So verhält es sich auch bei den traditionellen Kartenspielen des Poker. 2. Geschicklichkeit und Zufall bei Kartenspielen In der Umgangssprache bezeichnet man nicht nur die allgemein üblichen Kartenspiele, sondern auch die traditionellen Kartenspiele des Poker als Glücksspiele. 4 Rechtlich zählt man die allgemein üblichen Kartenspiele aber nicht zu den Glücksspielen, sondern zu den Geschicklichkeitsspielen. Die Benennung eines allgemein üblichen Kartenspieles als Glücksspiel ist daher nur oberflächlich gemeint und nicht im Rechtssinn zu verstehen. In der Umgangssprache werden die Kartenspiele, nahezu beliebig, entweder als Glücksspiele oder als Geschicklichkeitsspiele bezeichnet. Das ist verständlich. In der Umgangssprache haben rechtliche Kategorien keine Verbindlichkeit. Dabei bleibt unbeachtet, dass es neben dem allgemein üblichen und unspezifischen Alltagsbegriff des Glücksspieles noch den rechtlichen Begriff der Glücksspiele gibt. Gemäß der Glücksspielgesetzgebung muss man sogar mehrere Arten von Glücksspielen im Rechtssinn unterscheiden. Einerseits die typischen Glücksspiele innerhalb des Anwendungsbereiches und andererseits die typischen Glücksspiele außerhalb des Anwendungsbereiches des Glücksspielgesetzes. Jene unterliegen dem Konzessionssystem unter dem Finanzmonopol des Staates, diese sind rechtlich frei. Beide Arten von Glücksspielen im Rechtssinn sind aber von einer vergleichbaren Beschaffenheit. Im Sinn des Glücksspielgesetzes ist für beide Arten von „Glücksspielen“ im Rechtssinn das Glück aus Zufall das konstitutive Kriterium. _________________________

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WIKIPEDIA http://de.wikipedia.org/wiki/Poker: „Poker ist der Name einer Familie von Glücksspielen, die in Form von Kartenspielen … gespielt werden.“ Siehe demgegenüber die Definition für Glücksspiele unter Glücksspiel: „Glücksspiele, manchmal auch als Hazardspiele (von französisch hasard, dt. Zufall, abgeleitet von arabisch az-zahr, der Mehrzahl von Spielwürfel, siehe Hazard (Würfelspiel) bezeichnet, sind Spiele, deren Verlauf maßgeblich vom Zufall bestimmt sind. Glücksspiele in rechtlicher Hinsicht sind Spiele um Vermögenswerte, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen – und nicht vom Geschick oder den Entscheidungen der Spieler.“

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Bezogen auf das Spielergebnis hat die Kausalität aus Zufall bei allen Glücksspielen im Rechtssinn für das Endergebnis einen absoluten Vorrang vor einer möglicherweise begrenzt einsetzbaren Geschicklichkeit der an einem bestimmten Glücksspiel beteiligten Spieler. Das Ergebnis der Glücksspiele im Rechtssinn liegt im Entscheidungszeitpunkt des Spielablaufs immer im Zufall. Diesen kennzeichnet eine von den Beteiligten am Spiel nicht beeinflussbare, auf jeden Fall ungewisse, unvorhersehbare und nicht steuerbare Kausalität. Dabei ist für die Kausalität einer rational gelenkten Geschicklichkeit im Verhalten der Teilnehmer am Spiel kein Platz. Das muss man bedenken, wenn man die allgemein üblichen Kartenspiele, im Besonderen die traditionellen Kartenspiele des Poker, oberflächlich als Glücksspiele bezeichnet. Diese liegen allein schon aufgrund der vielfältigen Wirkungsmöglichkeiten des rationalen Spielerverhaltens gemäß den Spielregeln, außerhalb der Kriterien der rechtsverbindlichen Begriffsdefinitionen des GSpG 1989. Sie sind typische Geschicklichkeitsspiele, für die das Glück aus Zufall nur eine mögliche, aber keine notwendige Bedeutung hat. Gewiss können auch Kartenspiele aus Glück durch Zufall gewonnen oder verloren werden. Doch die vom regelgebundenen rationalen Spielverhalten der Spieler unabhängigen Auswirkungen eines Zufalls auf das Spielergebnis haben bei den allgemein üblichen Kartenspielen einen anderen spielerischen Stellenwert, als bei den rechtlich geregelten Glücksspielen gemäß dem Glücksspielgesetz. Für die Glücksspiele im Rechtssinn ist der Zufall nicht bloß ein mögliches, sondern das notwendige rechtliche Kriterium. Ohne die ungewisse und unvorhersehbare, rational nicht beeinflussbare Kausalität aus Zufall für das alternative Spielergebnis von Gewinn und Verlust, gibt es kein Glücksspiel im Rechtssinn. Der Zufall ist schlechthin das rechtliche Kriterium aller Glücksspiele im Rechtssinn. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied der typischen Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes gegenüber den allgemein üblichen Kartenspielen und gegenüber den traditionellen Kartenspielen des Poker. Bei diesen ist das Spielergebnis aus reinem Zufall zwar möglich, aber nicht essentiell. Bei den allgemeinen üblichen Kartenspielen kann der an und für sich bei allen Spielen mögliche Zufall einer guten Kartenlage durch die Geschicklichkeit der Spieler sogar bis zur Bedeutungslosigkeit neutralisiert werden.

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Auch bei den allgemein üblichen Kartenspielen kann dem Zufall eine maßgebliche Bedeutung zukommen. Die Karten werden verdeckt gemischt und verdeckt ausgeteilt. Allgemein übliche Kartenspiele beginnen mit dem Zufall der Zusammensetzung der ausgeteilten Karten. Doch ohne das an die Zuteilung der Spielkarten aus Zufall anschließende rationale Spielverhalten der Spieler gemäß den Spielregeln, gibt es kein Kartenspiel und keinen Gewinn, als rational erzielbares Spielergebnis. Bei den allgemein üblichen Kartenspielen ergibt sich der Spielerfolg weder aus einem Einsatz von technischen Behelfen noch aus einer eigengesetzlich verlaufenden Kausalität noch aus dem bloßen Zufall der verdeckt gemischten und so auch zugeteilten Karten, sondern aus einem mehr oder weniger geschickten rationalen Verhalten aller Spieler im Verlauf eines Spieles im Anschluss daran. Die Eigenart der allgemein üblichen Kartenspiele besteht im freien Wettbewerb der rationalen Handhabung der Spielkarten durch alle Spieler einer Spielgruppe, vom Anfang bis zum Ende des Spieles, in einer Abfolge von rational gesteuerten gegnerischen Spielhandlungen, nach objektiv feststehenden Spielregeln. 5 Der Spielerfolg der allgemein üblichen Kartenspiele ist nicht von ungefähr durch die Spielregel in erster Linie auf das rationale Verhalten der Spieler eines bestimmten Kartenspiels einer ad hoc gebildeten, vertraglich gebundenen Spielergemeinschaft abgestellt und nicht auf den Zufall. Geschicklichkeit und Ungeschicklichkeit des Spielverhaltens der Spieler können bei den allgemeinen Kartenspielen nicht durch den Zufall der Zusammensetzung der Karten ersetzt werden. Geschick_________________________

5 Zum Vergleich und ergänzend zu meinen Ausführungen siehe die originelle, sach- und rechtskundige Analyse von ROBERT WAGNER, Die Praktikabilität des Österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels Poker, (Dissertation jur. Fakultät Wien); vor allem die Kapitel: „Poker – Das Spiel, seine Geschichte und Regeln“ 26 ff.; „Differenzierung zwischen Glücksspielen und Geschicklichkeitsspielen“, 36 ff. bis 90; „Internationale Studien zur Quantifizierung des Geschicklichkeits- und Zufallsfaktors beim Kartenspiel Poker“ 116 ff. bis 129; „Verfassungsrechtliche Probleme iZm mit der Neuregelung hinsichtlich des Poker im Rahmen der GSpG-Novellen 2008 und 2010“, 133 ff. bis 146, mit Hinweisen auf die Literatur und auf wichtige Judikate zu den traditionellen Arten des Poker und zum Glücksspielrecht gemäß der Rechtslage vom Juli 2010.

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lichkeit und Ungeschicklichkeit einerseits, Glück und Unglück aus dem Zufall der verdeckt gemischten und verdeckt zugeteilten Karten an die Spieler andererseits, stehen vor dem Beginn der entsprechenden Spielhandlungen einander gewissermaßen gleichwertig gegenüber. Doch nach der Zuteilung der Karten und gemäß dem Spielverlauf sind die allgemein üblichen Kartenspiele und mit ihnen auch die traditionellen Kartenspiele des Poker, nicht nur auf Grund der Spielregeln, sondern auch in der Realität vorwiegend sinn- und zweckhafte Geschicklichkeitsspiele und ungleich weniger Glücksspiele aus bloßem Zufall. Der Zufall kann zwar aus dem Spielverlauf nicht ausgeschlossen werden, doch für den Spielverlauf kommt es vom Anfang bis zum Ende eines jeden Spieles in erster Linie auf das rationale Spielverhalten der Spieler gemäß den Spielregeln aus Geschicklichkeit an. In diesem Sinn hat der Gewinner „Glück“ und der Verlierer „Pech“. Gemäß den jeweiligen Spielregeln und im Hinblick auf die rationalen Verhaltensweisen der Spieler, haben die allgemein üblichen Kartenspiele allein schon von ihrer regelhaften Zweckbestimmung her, den Charakter von Geschicklichkeitsspielen und nicht den von typischen Glücksspielen aus Zufall. Das Spielgeschehen wird durch das rationale Spielverhalten aller Mitspieler gemäß den Spielregeln entschieden und nicht durch einen eigengesetzlichen Ablauf eines Mechanismus. So ist es auch bei den traditionellen Kartenspielen des Poker. 3. Die traditionellen Kartenspiele des Poker Gemäß der regelgebundenen Zweckbestimmung liegt auch beim traditionellen Poker die besondere Herausforderung der Spieler in einem rationalen Umgang mit den aus dem Zufall willkürlicher Mischung stammenden Karten in der Geschicklichkeit. Angestrebt ist auch beim Poker eine optimale Handhabung der verdeckt aus Zufall zugeteilten Karten, gemäß den Regeln der jeweiligen Spielart und eine bestmögliche Ausnutzung der für alle Mitspieler gleich zufälligen, nicht selten sogar ähnlich gelagerten Varianten der Zusammensetzung von Spielkarten, von veränderlichen Spielsituationen und von veränderlichen Spielchancen. Die Spieler nehmen im Spielverlauf, gemäß ihren Fähigkeiten und gemäß den im Verlauf

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eines Spieles veränderlichen Möglichkeiten, auf Geschicklichkeit und Ungeschicklichkeit der Mitspieler besonders Bedacht. Die Ungeschicklichkeit der anderen Spieler im rationalen Spielverhalten kann in einem konkreten Spiel für den Gewinn eines Spieles ebenso bedeutsam sein, wie die eigene Geschicklichkeit. Die Teilnehmer an einem der traditionellen Kartenspiele des Poker spielen mit der gleichen Anzahl, aus einem neutral gemischten Paket verdeckt verteilter Spielkarten. Auch sie spielen unter Bedachtnahme auf die unvorhersehbar anfallenden Karten, auf die veränderlichen Spielsituationen und auf eine anhaltende Ungewissheit aller über das Spielverhalten der Gegner, in einem bis zum Ende ungewissen und unvorhersehbaren Verlauf und Ergebnis eines konkreten Spieles. Typisch für die traditionellen Kartenspiele des Poker ist für jeden Spieler der nicht vorhersehbare aber erkämpfbare Gewinn des Spieles, als Sieg über die gegnerischen Spieler, durch Umsicht und Geschicklichkeit. Maßgeblich ist dabei die gemäß den Spielregeln rational gesteuerte Handhabung der verdeckt zugeteilten Spielkarten, aus überlegter Taktik und Strategie. Der Spielerfolg bei den traditionellen Kartenspielen des Poker ist nämlich über die wandelbaren Situationen des Spielverlaufs hinaus noch von besonderen intellektuellen Fähigkeiten der Spieler und von ihrer an den Spielregeln und an der Kartenlage messbaren besonderen Geschicklichkeit bzw. Ungeschicklichkeit im konkreten Spielverhalten abhängig. Kenntnis der Spielregeln, Spielerfahrung, Beobachtungsgabe, Überblick, Gedächtnisstärke, Konzentrationsfähigkeit und geschickter Umgang der einzelnen Spieler mit den Karten können für den Spielerfolg nicht nur bedeutsam, sondern sogar ausschlaggebend sein. Im rational gesteuerten Spielverlauf über mehrere Spielabläufe, kann die Bedeutung des Zufalls der verdeckt zugeteilten Karten durch die regelgemäß möglichen Verhaltensstrategien erhebliche Einschränkungen und sogar eine Neutralisierung erfahren. Bei den traditionellen Kartenspielen des Poker sind – mehr als bei den anderen Kartenspielen – vor allem psychologische Komponenten von Bedeutung. Die Kartenspiele des Poker können vom Kalkül der Unkenntnis jedermanns über die Spielsituation des anderen, der konkreten Kombinationsmöglichkeiten der einzelnen Kartenspieler, der persönlichen Fähigkeiten und der Risikobereitschaft

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jedes einzelnen Spielers maßgeblich beeinflusst werden. Gemäß den veränderlichen Kartenlagen hat jeder Spieler im Spielverlauf gleichermaßen die Chance, durch psychisch einfühlsames Denken und Handeln, den bzw. die Gegner zu übervorteilen, mit einem geschickt gesteuerten Kapitaleinsatz herauszufordern und zu täuschen, um sich in der Nutzung aller Möglichkeiten der konkret zur Verfügung stehenden Karten, durch geschickte Veranschlagung des veränderlichen Zufalls der Kartenlage und der Ungewissheit der Spieler über die Kartenlage aller anderen und im Hinblick auf eine verminderte Risikobereitschaft gegenüber den anderen Spielern Vorteile zu verschaffen. Während des Spieles gilt es, die Gegner im Denken und Handeln zu verunsichern; sie zum Aufgeben zu veranlassen, letztlich vielleicht sogar mit schwächeren Karten gegen stärkere. Taktik und Strategie, optische Täuschung, Bluff und Pantomimik sind besondere Kennzeichen der traditionellen Kartenspiele des Poker. Das psychologisch gesteuerte Spielverhalten beim Poker ermöglicht jedem Spieler die Verunsicherung der anderen Spieler im Urteil über seine eigenen, nach der Kartenlage objektiv möglichen Gewinnchancen. Herausforderung, Beharrlichkeit, Ausdauer und Risikobereitschaft, aber auch die Freiheit jedes Spielers, in einem konkreten Spielgang für sich das Spiel aufzugeben, sind typische Merkmale der traditionellen Kartenspiele des Poker. Dabei kommen dem Kapitaleinsatz und der Risikofreude zur Erreichung des Endzieles des Gewinnens gegen alle anderen, eine besondere Bedeutung zu. Ein gewagter Umgang mit den Spielkarten im Hinblick auf einen ansteigenden geldwerten Spieleinsatz und auf einen erzielbaren größeren Gewinn ist typisch für die traditionellen Kartenspiele des Poker. Bei den traditionellen Kartenspielen des Poker gibt es in der Regel nur einen Gewinner und mehrere Verlierer. Auch der Gewinn eines Pokerspieles fällt erfahrungsgemäß überwiegend dem geschicktesten Spieler zu. So gesehen sind bei den traditionellen Kartenspielen des Poker die einem Spieler zur Verfügung stehenden Karten nicht unbedingt ausschlaggebend für den Ausgang eines konkreten Spiels. Der bloße Zufall der verdeckt ausgeteilten Karten, mit ihren variablen Wertigkeiten, ist ohne ein rationales, regelgebundenes Spielverhalten der Spieler ohne Bedeutung für das Spiel. Psychologisch gesteuerte Taktik und Strategie der Spieler, im Hinblick auf die Möglichkeit des

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Gewinnens, stehen vom Anfang bis zum Ende eines Spieles dem Zufall der verdeckt gemischten, zumeist auch verdeckt zugeteilten und verdeckt gehaltenen Karten herausfordernd gegenüber. Durch rationale Spielhandlungen kann der Zufall der verdeckt gemischten und verdeckt zugeteilten, günstigeren Karten in der Hand der anderen Spieler, letztendlich sogar bis zur Bedeutungslosigkeit relativiert und bis zum eigenen Erfolg völlig entwertet werden. Spielerfolge eines Spielers, auf Grund von Ungeschicklichkeiten der Mitspieler, entstehen aus einem rationalen Spielverhalten und gemäß der spielerischen Geschicklichkeit des Tüchtigen und nicht aus Zufall. Dennoch spricht man auch für die Kartenspiele des Poker in der Umgangssprache vom Glück des Gewinners (der Gewinner) und vom Pech (Unglück) des Verlierers (der Verlierer). Bei den traditionellen Pokerspielen kann also – wie bei den allgemein üblichen Kartenspielen – auch der Zufall von Bedeutung sein. Die Mischung der Karten und ihre Austeilung an die einzelnen Spieler erfolgt auch beim Poker verdeckt. Die Zusammensetzung der auf jeden einzelnen Spieler entfallenden Karten ist auch beim Poker reiner Zufall. Auch beim Poker besteht der Zufall in der nicht rational manipulierten unterschiedlichen Wertigkeit der den einzelnen Spielern im konkreten Spiel in derselben Anzahl zur Verfügung stehenden Spielkarten. Insofern haben Pokerspiele – gleich den allgemein üblichen Kartenspielen – auch den Charakter von Glücksspielen. Gute oder schlechte Karten können an und für sich Glück oder Pech aus Zufall bedeuten. Dem Zufall wird auch beim „Pokern“ das sprichwörtliche Glück im Spiel zugeschrieben. Doch mit dem Zufall verdeckt zugeteilter Karten beginnt erst das eigentliche rationale Pokern mit den Karten, an dessen Ende es in der Regel nur einen Gewinner und mehrere Verlierer gibt. 6 _________________________

6 Bei WIKIPEDIA (de.wikipedia.org/wiki/Glücksspiel) liest man zum Thema „Glücksspiele“ Folgendes: „Der Einfluss des Zufalls spielt bei einzelnen Spielen eine sehr unterschiedliche Rolle. Während bei den sogenannten reinen Glücksspielen wie z.B. Roulette, Craps oder Sic Bo, das Ergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und in keiner Weise vom Geschick des Spielers – diese Spiele sind sehr leicht zu klassifizieren – so hängt bei den Spielen, die dem Spieler Entscheidungsmöglichkeiten bieten, der Erfolg des Spielers um so mehr von dessen Geschick ab, je mehr Entscheidungen zu treffen sind bzw. je größer die Auswahl an möglichen Entscheidungen ist: Black Jack bietet etwa

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4. Geschicklichkeit und Zufall bei anderen Spielen Ein solches Rangverhältnis, nämlich den Vorrang der Geschicklichkeit eines Spielverhaltens gemäß den Spielregeln vor dem Zufall (dem Glück) aus ungewissen, unvorhersehbaren und unbeeinflussbaren Fakten, haben die traditionellen Kartenspiele des Poker nicht nur mit den allgemein üblichen Kartenspielen, sondern auch mit Spielen völlig anderer Art gemeinsam. Dazu gehören sogar Spiele, bei denen die körperliche Geschicklichkeit durch eine ratio_________________________

wesentlich mehr Entscheidungsmöglichkeiten als Baccarat, sodass das Geschick des Spielers bei ersterem eine größere Rolle spielt als bei letzterem. Ob einem bestimmten Spiel die Eigenschaft, ein ,Glücksspiel‘ zu sein, zukommt, ist eine sehr schwierige und vom Standpunkt der Wahrscheinlichkeitstheorie aus kaum schlüssig zu beantwortende Frage; rechtlich gesehen handelt es sich oft um eine sehr bedeutsame Streitfrage – speziell in Bezug auf die Frage nach der Glücksspieleigenschaft des Poker-Spiels, und so sind die Resultate der verschiedenen Studien sehr häufig aus den Interessen der Auftraggeber heraus zu verstehen. Das bloße Vorliegen einer Zufallskomponente – wie sie etwa bei Kartenspielen durch das Mischen gegeben ist – ist zwar ein notwendiges aber keinesfalls hinreichendes Kriterium, so zählt etwa Bridge ausdrücklich nicht als Glücksspiel. In manchen Fällen wird die Frage durchaus unterschiedlich beurteilt: Backgammon gilt in Deutschland als Glücksspiel, in den USA ist dies jedoch nicht der Fall.“ „Bei den sogenannten Bankhalter-Spielen, engl. Banking games, französisch Jeux de contre-partie wie etwa Roulette, Craps, Sic Bo, Black Jack oder Baccaraz banque, wird eine Partei durch die Spielregeln bevorzugt (vergleiche Bankvorteil ), sodass die Gegenspieler, die sogenannten Pointeure (von französisch point, deutsch Punkt, siehe Pharao) auf lange Sicht, also bei häufigem Spiel, mit Sicherheit verlieren. Im Unterschied zu den Bankhalterspielen besitzen bei den Non banking games, französisch Jeux de cercle alle Spieler – zumindest im Mittel – dieselben Gewinnchancen. Dies ist bei den meisten Poker-Varianten, wie etwa Draw Poker, Seven Card Stud und Texas Hold’em der Fall, aber auch bei Écarté oder all den Spielen, bei denen kein permanenter Bankhalter existiert, sondern diese Rolle wechselt, wie bei Baccarat chemin de fer.“ Siehe dazu die aus jüngster Zeit stammenden, sach- und rechtskundigen Ausführungen von ROBERT WAGNER, Die Praktikabilität des österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels Poker (Diss. Wien 2010/ 2011), mit zahlreichen, weiter führenden Hinweisen zum Wesen der Kartenspiele des Poker als Geschicklichkeitsspiele.

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nal gesteuerte, sportliche Betätigung bei weitem überwiegt, wie bei allgemein üblichen Ballspielen, etwa beim Fußball. Fußballspiele werden – wie andere Spiele auch – nach festen Regeln gespielt. Sie sind vorwiegend von der körperlichen Geschicklichkeit (Ungeschicklichkeit) und von der rational gesteuerten Umsicht der Spieler im Umgang mit dem Ball und nur nachgeordnet auch vom Zufall der Erlangung und des Verlustes des Balles beherrscht. Für die Ballspiele ist der rationale und körperlich geschickte Umgang der Spieler mit dem Ball maßgeblich; ein gemeinschaftsorientiertes und regelgebundenes Verhalten jedes Spielers einer Mannschaft gegen die Spieler einer anderen Mannschaft aus Taktik und Strategie. Das Spiel mit dem Ball auf dem Spielfeld, die Erlangung und die Weitergabe des Balls an den richtigen Spielpartner, zu einer bestimmten Zeit, an einem bestimmten Ort und zum entsprechenden Ziel, in einer Gegnerschaft gegen die Spieler der anderen Mannschaft, erfolgt innerhalb einer begrenzten Spielzeit gemäß objektiv feststehenden Spielregeln mit veränderlichen Chancen zur Erlangung des Balls. Spiele des körperlichen Sports auf einem abgegrenzten Spielfeld, mit dem Ball und um den Ball, in einer Gegnerschaft von Spielern in zwei Spielergruppen, gerichtet auf das Ziel des Gewinnens (Treffer im Tor), mit der Möglichkeit des Verlierens des Spieles, haben aber auch Zufallscharakter. Das Glück des Zufalls, etwa zur Erlangung oder zum Verlust des Balls, hat auch für Ballspiele einen wichtigen Stellenwert. Doch bloß aus dem Zufall einer augenblicklichen Verfügungsmöglichkeit über den Ball allein, ohne eine rational steuerbare Spielhandlung der Spieler (Mitspieler und Gegner) mit dem Ball aus rationaler Geschicklichkeit, in der Gegnerschaft einer Mannschaft gegenüber der anderen Mannschaft, folgt noch nicht das Spielergebnis des Gewinnens oder Verlierens. Der Ball kann unter Umständen zwar zufällig in das Tor rollen, er kann abprallen oder unberechenbar fallen (Eigentor, Lattenpendler, Querschläger). Doch dadurch allein wird das Ballspiel noch nicht zum Glücksspiel im Rechtssinn. Ballspiele sind – wie Kartenspiele – primär durch die Geschicklichkeit (Ungeschicklichkeit) eines rationalen, regelgebundenen Spielverhaltens aller Spieler gesteuert. Sie werden auf dafür von Platzhaltern zur Verfügung gestellten, zweckgewidmeten Spielplätzen er-

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möglicht; zumeist unter vertraglicher Zur-Verfügung-Stellung von entsprechenden Sachmitteln, wie Garderoben, Waschräumen und Sportgeräten ebenso, wie von Dienstleistungen durch Personal für die Platzerhaltung, für eine spielorientierte Platz- und Spielbetreuung. Ballspiele werden in der Regel ohne Mitwirkung des Platzhalters am Spiel, vor allem und ohne dessen Geldkapital, von den Teilnehmern am Spiel (von privaten Gruppen, Klubs, Vereinen, professionellen Spielmannschaften), nach den Regeln des betreffenden Spieles, von Fall zu Fall vertraglich organisiert und durchgeführt. Spielunternehmer können zwar auf finanziellen Gewinn gerichtete, professionelle Ballspiele organisieren. Sie können im Zusammenhang damit, gegenüber einem eingeladenen Publikum, auch Ausspielungen als entgeltliche Auslobungen im Sinn des § 860 ABGB vornehmen. Für den Preis der Eintrittskarten können sie aber nur die Möglichkeit des Erlebnisses der in einem bestimmten Ballspiel gelegenen, ungewissen Alternative des Gewinnens oder Verlierens der besseren Spielergruppe, gleichsam als eine Art von ungewisser „Belohnung“, für die Zuschauer anbieten. 7 Der Veranstalter eines Ballspieles kann als Chef einer Mannschaft, als Organisator der Rahmenbedingungen und als Platzhalter ein frei gewerblicher Unternehmer sein, der die Spieler einer Mannschaft rechtlich betreut, der gegenüber dem Publikum für Ordnung und Sicherheit des Platzes, sowie für ein störungsfreies Ballspiel Verantwortung trägt und für die Einnahmen aus seiner Platzhalterschaft Leistungen erbringt und dafür auch entsprechend abgabenpflichtig ist. Die bloße Ermöglichung und Betreuung eines Ballspiels, mit Hilfe von Sachmitteln und Dienstleistungen durch den Platzhalter, die Betreuung der Spieler durch einen Organisator, bedeutet aber weder eine Ausspielung noch eine Unternehmertätigkeit im Sinn des Glücksspielmonopols des Staates. Das Spielgeschehen und der Spielerfolg der Ballspiele können durch einen Außenste_________________________

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In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass bestimmte Arten von Wetten nicht unter den Begriff der Glücksspiele gemäß dem Glücksspielmonopol des Bundes fallen. Zu solchen Wetten zählen vor allem die auf der Grundlage von Landesgesetzen veranstalteten Buchmacher- und Totalisateurwetten. Siehe dazu SCHWARTZ/WOHLFAHRT, Glücksspielgesetz 2006, zu § 1 Rz. 5 ff., insbes. Rz. 11 ff., mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung.

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henden nicht regelkonform manipuliert werden. Für das Eintreten von Gewinn oder Verlust kann bei den Ballspielen kein Zufallsergebnis aus einem technisch ausgelösten Kausalablauf allein oder vorwiegend ausschlaggebend sein. Der Organisator eines Ballspieles ist nicht ipso facto auch ein ausspielender Glücksspielunternehmer. 5. Die Relativität der Betrachtungsweisen Für die Qualifikation der allgemein üblichen Kartenspiele und der traditionellen Kartenspiele des Poker als Geschicklichkeitsspiele ist die Relativität der möglichen Betrachtungsweisen aufschlussreich. Für die Bedeutung der Unterscheidung zwischen Zufall und Geschicklichkeit bei Kartenspielen denke man an den bildlichen Vergleich mit dem Wasser in einem Glas: ein Glas kann nach dem Wasserstand für den Betrachter als halbvoll oder als halbleer erscheinen. So könnte es für den Spielanfang auch mit den Begriffen „aus Zufall“ oder „aus Geschicklichkeit“ gesehen werden. Beim Beginn eines Kartenspiels stehen Geschicklichkeit und Zufall (Glück), die zwei einander entgegengesetzten Komponenten eines Spieles, als rein abstrakte Alternativen für Gewinnen oder Verlieren, im gleichen Verhältnis ergebnisoffen einander gegenüber. Die mit dem Beginn eines Spieles gegebenen Bedingungen für eine alternative Möglichkeit von Gewinn und Verlust aus Zufall, bedeuten aber für sich allein noch kein Spielergebnis. In der alternativen Möglichkeit von Gewinn und Verlust liegen für jeden Spieler zum Beginn der eigentlichen Spielhandlungen die gleichen Chancen und Herausforderungen zum rationalen Einsatz eines regelgebundenen Spielverhaltens und eines entsprechenden rationalen Spieleinsatzes, gerichtet auf die ungewisse und unvorhersehbare Alternative von Gewinn und Verlust am Ende des Spieles. Das Verhältnis von Zufall und Geschicklichkeit bei einem Kartenspiel schlägt in einer objektiv erfassbaren Weise zumeist erst nach mehreren Spielabläufen in derselben Spielergruppe und über eine geraume Zeit erkennbar zu Buche. Bessere Spieler gewinnen langfristig ungleich öfter als schlechtere Spieler. In diesem Sinn erscheinen die allgemein üblichen Kartenspiele, die traditionellen Kartenspiele des Poker eingeschlossen, aus einer objektiven Gesamtschau, vor allem aber in einem Vergleich zu den Glücksspielen unter dem Glücksspielgesetz, vor dem Beginn der

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eigentlichen Spielhandlungen gleichgewichtig als Glücksspiele und als Geschicklichkeitsspiele. Mit dem Beginn der Spielhandlungen der Spieler sind die Kartenspiele, zufolge der Notwendigkeit der Setzung eines regelgebundenen rationalen Spielerverhaltens, aber bereits mehr Geschicklichkeitsspiele als Glücksspiele: das Eintreten von Erfolg oder Misserfolg, Gewinn oder Verlust eines Kartenspieles ist ab dem Beginn der Spielhandlungen, während des Spielverlaufs und bis zum Ende eines Spieles, zunehmend von den rationalen Verhaltensweisen der einzelnen Spieler gemäß den Spielregeln abhängig und demgemäß auch immer weniger von einem nicht manipulierbaren Zufall der Kartenlage. Am Ende gibt es immer einen Gewinner, eher aus Geschicklichkeit denn durch Zufall. Zum Unterschied von den typischen, auf eine ungewisse und unvorhersehbare, von kausaler Eigengesetzlichkeit beherrschten Alternative von Gewinn oder Verlust gerichteten Glücksspielen, ist bei den Kartenspielen der Zufall ohne Hinzutreten des Spielverhaltens aller Spieler einer Spielergruppe, ohne einen anhaltenden Handlungsablauf eines bestimmten Spieles, weder für sich allein noch vorwiegend ausschlaggebend. Der bloße Zufall der Kartenlage hat bei den allgemein üblichen Kartenspielen – zum Unterschied von den typischen Glücksspielen – für sich allein keinen spielerischen Stellenwert. Hinzu kommt noch ein weiterer, glücksspielrechtlich bedeutsamer Umstand. Zum Unterschied von den typischen Glücksspielen wirken bei den Kartenspielen am Zustandekommen eines Spieles und am Spielgeschehen nur die vertraglich miteinander verbundenen Spieler einer bestimmten Spielergruppe mit und kein Spielunternehmer. Die Kartenspiele erfolgen nicht durch eine Ausspielung. Sie werden an und für sich nicht durch einen Spielunternehmer veranstaltet. Sie benötigen kraft ihrer Eigenart keinen Unternehmer, keine Spielbank und keinen Bankhalter für ein Spielkapital und für die Spieleinsätze im Sinn des GSpG. Bei ihnen gibt es auch keine Kausalität aus einem nicht manipulierbaren oder selbsttätigen Spielmechanismus.

III. Poker als rechtlich erlaubtes Kartenspiel Im Zusammenhang mit diesen allgemeinen Orientierungen zum Thema ist noch anzumerken, dass die traditionellen Kartenspiele des

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Poker, zuletzt durch die Verordnung des Bundeskanzleramtes vom 23. April 1923, BGBl. Nr. 253, in der Fassung der Verordnung des Bundeskanzleramtes vom 2. Jänner 1933, BGBl. Nr. 6, über verbotene Spiele (Glücksspielverordnung 1933), über einen längeren Zeitraum verboten waren. Diese Verordnung wurde anlässlich der Überprüfung der Wiedereinführung der Glücksspiel-Verordnung 1933 durch § 2 GSpG, StGBl. Nr. 117/1945, Kundmachung BGBl. Nr. 201/1957, im Zusammenhang mit der Aufhebung der entsprechenden reichsdeutschen Rechtsvorschriften, vom Verfassungsgerichtshof außer Kraft gesetzt. Soweit die Glücksspielverordnung dann überhaupt noch in Geltung geblieben ist, wurde sie durch die Verordnung des Bundesministeriums für Inneres vom 14. März 1961, BGBl. Nr. 87, zur Gänze aufgehoben. 8 Um „einen rechtsfreien Raum“ zu vermeiden war die Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof mit einem Jahr befristet. Ungeachtet dessen wurde das neue Glücksspielgesetz erst zwei Jahre später erlassen. Der Gesetzgeber nahm die Aufhebung der Verordnung über verbotene Spiele stillschweigend zur Kenntnis. Der Aufhebung von Vorschriften über typische Glücksspiele folgte er erst nach einem Zeitraum von zwei Jahren; also eine geraume Zeit nach dem Fristablauf, mit der Erlassung eines verfassungskonformen Glücksspielgesetzes als Kodex. Darin waren die allgemein üblichen Kartenspiele wegen ihrer Eigenarten und im Hinblick auf die verfassungskonformen Begriffsdefinitionen der Glücksspiele im Rechtssinn in den tragenden Grundbegriffen der Glücksspiele von der Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes mangels Glücksspielcharakters ex lege indirekt ausgeschlossen. Das gilt auch für die traditionellen Kartenspiele des Poker, die bereits vor der Erlassung des GSpG 1960, seit dem Jahr 1958, nicht mehr ausdrücklich verboten und daher auch nicht mehr strafrechtlich verfolgbar waren. _________________________

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Siehe dazu die Aufhebung der Wiedereinführung der Glücksspiel-Verordnung 1933 im Zusammenhang mit der Aufhebung der Überleitung der österreichischen Glücksspielverordnung 1933, anstelle der reichsdeutschen Rechtsvorschriften, gemäß § 2 GSpG, StGBl. Nr. 117/1945, durch den Verfassungsgerichtshof, VfSlg 3200/1957, vom 22. Juni 1957, G 3, 4, 5/57, Kdm. BGBl. Nr. 201/1957. Siehe dazu GUSTAV KANIAK, Das österreichische Strafgesetz, 6. Auflage (1969), FN 1 zum § 522 StG über Glücksspiele und verbotene Spiele, Seite 702 und die Fortsetzung auf Seite 704.

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Siehe demgegenüber jedoch den zwiespältigen Kommentar bei STREJCEK/BRESICH aus der Zeit vor den GSpG-Novellen des Jahres 2010 9: „Bei einem Kartenspiel kann es sich sowohl um ein Glücksspiel iSd. § 1 Abs. 1 GSpG als auch um ein nicht unter die Bestimmungen des GSpG fallendes Geschicklichkeitsspiel handeln. Die Beurteilung, ob ein Kartenspiel unter die Bestimmung des § 1 Abs. 1 GSpG subsumierbar ist oder ob es sich um ein Geschicklichkeitsspiel handelt, ist im Einzelfall nur nach den jeweiligen Spielregeln möglich. Das beliebte österreichische Schnapsen ist ebenso wie Schach, Billard, Bridge, Skat und Tarock den Geschicklichkeitsspielen und nicht den Glücksspielen zuzuordnen. Dass beim Schnapsen – ebenso wie bei nahezu jedem Kartenspiel – auch dem Zufall Bedeutung zukommt, hindert nicht an der Einordnung von Schnapsen als Geschicklichkeitsspiel, da Gewinn und Verlust nicht ausschließlich oder vorwiegend vom Glück 10 abhängen. (vgl. dazu LEUKAUF/STEININGER, StGB 3. A. § 168 Rz. 3; EvBl. 325/1959). (Rz. 17).“ Dann heißt es demgegenüber jedoch unvermittelt und ohne eine stichhältige rechtliche Begründung: „Poker ist ein Glücksspiel und darf daher nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden. Damit sind auch die beliebten Kartenspiele Seven Card Stud Poker, Texas Hold’Em und 5 Card Draw zweifellos Glücksspiele (siehe VwGH 8. 9. 2005, 2000/17/0201 …).“ (Rz. 18). – Nach welchen Kriterien und nach welcher konkreten Vorschrift des GSpG bleibt offen. Dazu setzen die Kommentatoren dann apodiktisch fort: „Die Einordnung eines Kartenspiels als Glücksspiel oder als Geschicklichkeitsspiel hat weitreichende Konsequenzen. Spiele in den sog. ‚Kartenspielcasinos‘ unterliegen dem Glücksspielgesetz, wenn Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen bzw. wenn die dort angebotenen Spiele keine vom Glücksspielmonopol ausgenommenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG sind. _________________________

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STREIJCEK/BRESICH, Glücksspielgesetz – GSpG 1989, Kommentar mit dem Stand vom 1. Jänner 2009 (2009), Rz. 17 und 18, Seite 59 f. 10 Hier kann wohl nur der Gesetzesbegriff „Zufall“ gemeint sein. „Geschicklichkeit“ ist ein wissenschaftlicher Kunstbegriff und kein Rechtsbegriff der Glücksspielgesetzgebung.

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So ist va auch das Anbieten von Poker unzulässig (vgl. dazu VwGH 8. 9. 2005, 2000/17/0201 …).“ 11 Gilt das ungeachtet der unverändert gebliebenen positiven Einstellung des Gesetzgebers zu den allgemein üblichen Kartenspielen und auf Grund welcher konkreten Rechtsvorschrift? Dieser Kommentar ist nicht nur behauptend und unzureichend begründet, sondern auch irrig. In ihm vermisst man die historische Grundlegung und eine rechtsdogmatische Beweisführung für die Anwendbarkeit des GSpG 1989 auf die traditionellen Kartenspiele des Poker, insbesondere im Hinblick auf die verfassungskonformen Grundbegriffe des Glücksspielwesens aus der Zeit vor den GSpGNovellen des Jahres 2010, die durchwegs den typischen Glücksspielen im Rechtssinn entstammen und nicht auf die allgemein üblichen Kartenspiele passen. Vor allem vermisst man die Erkundung und Überprüfung der verfassungsrechtlichen Voraussetzungen und Grenzen einer Grundlegung der typischen Glücksspiele im Wesensgehalt des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ im Hinblick auf die Kompetenztatbestände „Angelegenheiten des Gewerbes“, „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“. Der einfache Gesetzgeber wusste es offensichtlich längst vorher schon besser. Unter Berufung auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen des „Monopolwesens“ unterschied er in den Jahren 1960, 1962 und 1989, im Hinblick auf die allgemein üblichen Kartenspiele, zwischen rechtlichen Glücksspielen innerhalb des Glücks_________________________

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Rz. 19. STREJCEK/BRESICH aaO. meinen reichlich kühn, dass die Glücksspielverordnung 1933, gemäß welcher Spiele des Poker verboten waren, obwohl sie im Jahr 1961 endgültig aufgehoben worden ist, noch immer von rechtlicher Bedeutung sei: „Eine direkte Anwendung der aufgehobenen Glücksspiel-Verordnung … ist zwar keinesfalls zulässig, jedoch ist die Nennung eines betroffenen Spiels in der Liste der verbotenen Spiele der früheren Glücksspiel-Verordnung ein loser Anlehnungspunkt für die heutige Einordnung eines darin genannten Spiels als Glücksspiel. So können die Gerichte die frühere Glücksspiel-Verordnung gleich einem Sachverständigengutachten zur Beurteilung heranziehen“. (Rz. 14, Seite 56) Diese Annahme überschreitet die Grenzen der üblichen rechtsdogmatischen Denkweise. – Näheres zu den von STREJCEK/BRESICH angegebenen Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs siehe weiter unten im Vierten Teil dieser Studie.

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spielmonopols und rechtlichen Glücksspielen außerhalb des Glücksspielmonopols. Dabei verwies er die allgemein üblichen Kartenspiele, als unechte Glücksspiele gemäß der Umgangssprache, bewusst aus dem Begriff der Glücksspiele im Rechtssinn und damit aus der Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes hinaus, in die Freiheit und rechtliche Erlaubtheit der privaten Spiele.

IV. Neue Gesetze und alte Rechte Vor der Verabschiedung der Glücksspielgesetz-Novellen des Jahres 2010 durch den Nationalrat gab es Kritiken und Änderungswünsche. Grundlegende Meinungsverschiedenheiten gab es ungeachtet der bis dahin geltenden Rechtslage über die Qualifikation des Poker als Glücksspiel im Sinn des GSpG, ferner über die Schaffung einer künftigen Pokerspielsalon-Konzession unter dem Staatsmonopol, für eine neuartige Spielbank ohne Bankhalter, und dabei vor allem im Hinblick auf die Rechte der bisher frei gewerblich geführten Pokersalons ohne Bank und ohne Bankhalter. Das Für und Wider zur gesetzlichen Kategorisierung des Poker als Glücksspiel im Sinn des Glücksspielmonopols des Bundes standen letzten Endes unüberbrückbar einander gegenüber. Poker wurde unmittelbar durch das Gesetz zum Glücksspiel gemacht. In den Beratungen über die GSpG-Novellen des Jahres 2010 blieben dabei die Fragen nach den privatrechtlichen, gewerberechtlichen, vereinsrechtlichen, abgabenrechtlichen, verfassungsrechtlichen Folgen und wirtschaftlichen Auswirkungen der geplanten Änderungen des Glücksspielgesetzes auf die frei gewerblichen Pokerspielsalons sichtlich unbedacht. Auch die verfassungsrechtlichen Aspekte von gesetzmäßig erworbenen Rechten der bestehenden Pokerspielsalons (Kartenspiel-Casinos) als freie Gewerbebetriebe und die Freiheit der Erwerbsbetätigung von bestehenden frei gewerblichen Unternehmen im Allgemeinen, die Freiheit des Eigentums, aber auch die allgemeine Freiheit des Einzelnen zur Geselligkeit im Kartenspiel wurden vernachlässigt. Der Gesetzgeber fingierte Poker als Glücksspiel und schuf den neuen Typus einer konzessionierten Pokerspielbank ohne Bankhalter, als künftige Alternative für die bisherigen, frei gewerblichen Pokerspielsalons.

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Die Beweggründe für die mit den ersten zwei Novellen angestrebten, massiven Beschränkungen der grundrechtlich geschützten Freiheit der Erwerbsbetätigung Privater und der Rechte bestehender freier Gewerbe, als Sach- und Dienstleistungsunternehmen für allgemein übliche Kartenspiele (traditionelle Pokerspiele), durch die Einführung einer Konzession für einen neuartigen Pokerspielsalon als Spielbank ohne Bankhalter, liegen auf der Hand. Das ertragreiche Glücksspielmonopol des Bundes soll künftig durch eine Konzession für Spielbanken neuer Art ausgeweitet werden. Die bisher frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons sollen durch eine einzige (?) konzessionierte Spielbank zum Betrieb eines Pokerspielsalons neuer Art kurzfristig und entschädigungslos aus dem freien Markt verdrängt werden. Das kann nur zu Lasten des Eigentumsrechtes, der Erwerbsfreiheit Privater und der Freiheit von Einzelnen, von privaten Spielergemeinschaften und Vereinen, letzten Endes zu Lasten der Freiheit aller Kartenspieler gehen. Die wohlerworbenen Rechte eines ganzen Zweiges von bestehenden freien Gewerben zum Betrieb von Pokersalons scheinen jedenfalls für die Zukunft ersatzlos dem Untergang geweiht zu sein. Damit erreichte das in den letzten Jahren verstärkte rechtspolitische Bestreben der Monopolverwaltung des Bundes zur Ausweitung des Anwendungsbereiches des Glücksspielgesetzes 1989, vor allem auf das bisher frei gewerblich betreute private Pokerspiel, zum Zweck der Vermehrung der Einnahmen des Staates, einen fragwürdigen Höhepunkt. Dem steht gemäß ihrem Wortlaut jedenfalls die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 aus dem Jahr 2010 entgegen. Durch diese Vorschrift werden die rechtmäßig bestehenden Gewerberechte der traditionellen Pokerspielsalons gemäß ihrem bisherigen Rechtsbestand grundsätzlich bestätigt. Künftig sollen aber nur noch konzessionierte Pokerspielsalons nach dem GSpG vergeben werden können. Dafür spricht die Einführung einer weiteren Spielbankenkonzession für Pokerspielsalons durch die GSpGNovelle 2010. Für die Erlangung dieser Konzession für eine Spielbank neuer Art sind aber weder ein Rechtsanspruch noch die Gewährleistung der wirtschaftlichen Kontinuität der bestehenden, frei gewerblichen Betriebe mit ihren Filialbetrieben, noch eine Vorkehrung für einen ihren wirtschaftlichen Gegebenheiten entsprechen-

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den längerfristigen Übergang in neue Rechte, noch eine angemessene Schadloshaltung vorgesehen. Auf längere Sicht erworbene und wirtschaftlich erfolgreich ausgeübte, frei gewerbliche vermögenswerte Rechte scheinen in diesem Zusammenhang jedenfalls für die Zukunft keinen verfassungsrechtlich erheblichen Stellenwert zu haben. Die mit der kurzfristigen Übergangsregelung in der GSpG-Novelle 2010 beabsichtigten und in absehbarer Zeit zu erwartenden, tiefgreifenden privatrechtlichen, gewerberechtlichen, abgabenrechtlichen und wirtschaftlichen Belastungen eines möglicher Weise um eine neue Konzession ansuchenden, frei gewerblich tätigen Unternehmers sind enorm und in ihren Auswirkungen vorderhand noch nicht absehbar; von den mit der neuartigen Konzession verbundenen rechtlichen Unklarheiten auf dem Gebiet der Abgaben ganz zu schweigen. In diesem Zusammenhang ist von einer besonderen Bedeutung, dass die bestehenden rechtskräftigen Gewerbebefugnisse nicht ausdrücklich aufgehoben, sondern durch die GSpG-Novelle 2008 in ihrer rechtmäßigen Fortdauer, gemäß der bisherigen Rechtslage bestätigt wurden. Hinzu kommt noch der bedauerliche Umstand, dass die Neuerungen der GSpG-Novellen aus rechtsstaatlicher Sicht weder zureichend gesetzestechnisch durchgearbeitet noch durch klare Übergangsregelungen unmissverständlich aufeinander abgestimmt, noch entsprechend verfassungsrechtlich abgesichert sind. Komplizierte Begriffe und Satzkonstruktionen erschweren das Rechtsverständnis. Die Unanwendbarkeit der neuen Rechtsvorschriften in den GSpGNovellen, vor allem des § 2, auf die bestehenden, frei gewerblichen Rechte ist nicht unmissverständlich und nicht eindeutig geregelt. Durch die unzureichende Bestimmbarkeit der Tragweite der Neuerungen für die frei gewerblichen Unternehmen erweckt die GSpG-Novelle 2010 jedenfalls in verschiedener Hinsicht den Eindruck einer verfassungswidrigen Diskriminierung und entschädigungslosen Enteignung. Dieser Eindruck wird durch den Zusammenhang der Neuregelung für Pokerspielkonzessionen mit einer offenbar geplanten schrittweisen Verdrängung der im freien Wettbewerb bestehenden Gewerbebefugnisse aus dem freigewerblichen Wirtschaftsgeschehen noch verstärkt. Im Hinblick auf eine mögli-

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che Vorschreibung von Abgaben auf fiktive Unternehmensumsätze (rein rechnerische Umsätze aus den Einsätzen und Gewinnen der Spieler und Spielergruppen und nicht des Unternehmers) hat man sogar den Eindruck von einer geplanten entschädigungslosen Enteignung eines ganzen Zweiges freier Gewerbe durch ein finanzpolitisches Maßnahmengesetz. Freie Gewerbe ohne Bank und ohne Bankhalter sollen durch konzessionierte Spielbanken mit Bankhalter unter dem Staatsmonopol verdrängt werden. Sollte mit den Gesetzesänderungen ein befristetes Erlöschen aller rechtmäßig bestehenden Gewerbebefugnisse für die traditionellen Pokerspielsalons schlechthin angestrebt sein, dann würden die Grundrechte der bestehenden frei gewerblichen Unternehmer auf Freiheit der Erwerbstätigkeit, auf Schutz rechtmäßig erworbener Rechte, auf Gleichheit sowie auf Unverletzlichkeit des Eigentums und die Vertragsfreiheit von privaten Pokerspielern, Pokerspielvereinen und Klubs auf die natürliche Freiheit des Menschen zum Spielen, auf Freiheit des Eigentums und auf Gleichbehandlung mit den Spielern anderer Kartenspiele, durch die gesetzlichen Neuerungen unverhältnismäßig beeinträchtigt. Durch grundrechtlich problematische und rechtsstaatlich fragwürdige Rechtsvorschriften scheinen die frei gewerblich tätigen Unternehmer in ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Behauptungsfähigkeit jedenfalls massiv bedroht zu sein. Vor dem Hintergrund der Entwicklung der Glücksspielgesetzgebung aus den historischen Vorschriften über einzelne Typen von Glücksspielen und im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründe des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG, im Hinblick auf die Kompetenztatbestände „Angelegenheiten des Gewerbes“ im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 B-VG, „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 6 B-VG sowie im Hinblick auf die oben dargelegten Wesenseigenschaften der traditionellen Kartenspiele, wird nicht nur die Systemfremdheit, sondern auch die verfassungsrechtliche Fragwürdigkeit der Bestrebungen des Gesetzgebers des Jahres 2010 erkennbar, sämtliche Varianten der traditionellen Kartenspiele des Poker durch bloße Namensnennung ex lege dem GSpG und damit auch dem Anwendungsbereich der Vorschriften über die traditionellen Glücksspiele,

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jedenfalls für die Zukunft, dem auf Finanzertrag gerichteten Glücksspielmonopol des Staates zu unterstellen und das trotz ihres vorwiegenden Charakters als Geschicklichkeitsspiele und trotz ihres ursprünglichen begrifflichen Ausschlusses aus den verfassungsmäßigen Legaldefinitionen der GSpG 1960, 1962 und 1989. Auf Grund der Kompetenzlage stünde es dem einfachen Gesetzgeber frei, nach Maßgabe der Erforderlichkeit und Angemessenheit ebenso, wie im öffentlichen Interesse, die Kartenspiele des Poker einer verfassungsrechtlich einwandfreien, gewerberechtlichen Regelung zuzuführen. Dabei könnte sich der Gesetzgeber den problematischen Kunstgriff einer mehrfach kompetenzwidrigen und fiktiven Gleichstellung der traditionellen Kartenspiele des Poker mit den verfassungsmäßig verfestigten Typen von typischen Glücksspielen, durch eine bloße namentliche Unterstellung des Poker unter das Glücksspielmonopol des Bundes ersparen. Stattdessen könnte er dem Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“, gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 B-VG, durch sachgerechte Regelungen Rechnung tragen, die auch dem Grundsatz der Erwerbsfreiheit entsprechen. Dabei könnte er auch auf die verfassungsrechtlich und europarechtlich gleichermaßen erheblichen, ordnungs- und sicherheitspolitischen Gesichtspunkte Bedacht nehmen; und zwar unter Beachtung der gegenüber jedermann gleich erheblichen fiskalischen Verpflichtungen und Belastungen der Allgemeinheit ebenso, wie der Erfordernisse des öffentlichen Interesses an Ordnung und Sicherheit und der allgemeinen rechtsstaatlichen Anforderungen an solche Regelungen. Durch die bloße nominelle Aufnahme der traditionellen Kartenspiele des Poker in eine Spielbankenkonzession, entgegen ihrem Wesen als Geschicklichkeitsspiele, werden diese nicht zu Glücksspielen im Sinn des Glücksspielmonopols, gemäß den Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“. Darin liegt eine Herausforderung zur Prüfung der neuen Vorschriften des Glücksspielrechtes, im Besonderen der oben erwähnten verfassungsrechtlichen Implikationen der Sinngehalte der Vorschriften der GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010, im Hinblick auf die bisher nicht den Glücksspielvorschriften unterliegenden Pokerspiele in Spielsalons und Geselligkeitsräumen, betrieben von frei gewerblichen Unternehmen (Kartenspiel-Casinos) im freien Wettbe-

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werb, ohne eigenes Bankkapital, ohne einen betrieblichen Bankhalter, ohne Ausspielungen, ohne einen auslobenden Glücksspielunternehmer, ohne Teilnahme eines solchen am Kartenspiel, ohne Verfügungsrecht über Spieleinsätze und ohne jeden bankmäßigen Anteil des frei gewerblichen Unternehmers am Spielgewinn.

Zweiter Teil

Die Vorläufer des Glücksspielgesetzes 1989 I. Das Glücksspielgesetz 1960 1. Die Vorgeschichte Im Jahr 1945 erließ die Provisorische Staatsregierung unter StGBl. Nr. 117/1945 das Gesetz vom 7. August über Maßnahmen auf dem Gebiete des Lotterie- und Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz 1945). Dieses Gesetz diente der nach dem Untergang des Deutschen Reiches in Österreich erforderlich gewordenen Rechtsbereinigung und enthält eigentlich nur eine Aufzählung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des Glücksspielrechtes. Die für Österreich nach dem 13. März 1938 als verbindlich erklärten Vorschriften des Deutschen Reiches wurden aufgehoben und die österreichischen Vorschriften aus der Zeit vor dem 13. März 1938 wurden wieder in Kraft gesetzt. „§ 1 Alle nach dem 12. März 1938 von der Deutschen Reichsregierung oder vom Reichsstatthalter (Österreichische Landesregierung) für das österreichische Staatsgebiet erlassenen Gesetze und Verordnungen, die das Lotterieund Glücksspielwesen betreffend, treten für den Bereich der Republik Österreich außer Kraft. § 2 Anstelle der gemäß § 1 aufgehobenen Gesetze und Verordnungen treten folgende am 13. März 1938 in Geltung gestandenen österreichischen Vorschriften wieder in Kraft: Gesetz vom 3. Jänner 1913, RGBl. Nr. 94, betreffend die Aufhebung des Zahlenlottos und die Einführung der Klassenlotterie in der Fassung des Bundesgesetzes vom 29. Februar 1924, BGBl. Nr. 253, über verbotene Spiele, Verordnung des Bundeskanzleramtes vom 30 April 1923, BGBl. 253 über verbotene Spiele, Verordnung des Bundesministeriums für Finanzen im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramte vom 1. Dezember 1932, BGBl. Nr. 342, über Ausspielungen (Ausspielungsverordnung), G. Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung © Springer-Verlag/Wien 2011

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Die Vorläufer des Glücksspielgesetzes 1989

Verordnung des Bundeskanzleramtes vom 2. Jänner 1933, BGBl. Nr. 6 über die verbotenen Glücksspiele (Glücksspielverordnung 1933), Verordnung des Bundesministeriums für Finanzen im Einvernehmen mit dem laut Entschließung des Bundespräsidenten vom 23. September 1933, BGBl. Nr. 434, zuständigen Bundesminister, vom 12. Dezember 1933, BGBl. Nr. 541, betreffend die Abänderung der Verordnung vom 6. März 1928, BGBl. Nr. 68 (Wertausspielungsverordnung), Verordnung des Bundesministeriums für Finanzen vom 30. Dezember 1933, BGBl. Nr. 463, über die Ausübung des ausschließlichen Rechtes des Bundes zum Betrieb von Spielbanken und Kursaalspielen (Spielbankenverordnung), Bundesgesetz, betreffend die Ergänzung der Regelung des Spielbankwesens (2. Spielbankenverordnungsnovelle), BGBl. Nr. 313/1936, Verordnung des Bundesministeriums für Finanzen im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramte BGBl. Nr. 385/1935, womit die Ausspielungsverordnung BGBl. Nr. 342/1932 abgeändert wird. § 3 Der Betrieb des Zahlenlottos wird bis zu einer anderweitigen gesetzlichen Regelung fortgesetzt.“ Mit diesem Gesetz zur Wiedereinführung des österreichischen Glücksspielrechtes anstelle des deutschen Reichsrechtes, dokumentierte der damalige Gesetzgeber eine authentische Bestandsaufnahme der Glücksspielgesetzgebung vom Stand des Jahres 1945. In der Aufzählung der Rechtsvorschriften aus dem österreichischen Rechtsbestand vor dem Jahr 1938 fehlte nur das Lottopatent aus dem Jahr 1813. In den darauf folgenden Jahren änderten sich in der in einem grundrechtsbewussten Aufbruch begriffenen, demokratischen Republik die politischen Vorstellungen vom Glücksspielwesen. Die Glücksspiele sollten eine neue gesetzliche Ordnung erhalten. Die Freiheit zum Spiel und die rechtsstaatliche Legalität gewannen über die restriktive Gesetzgebung des Staates und über die Moralität der Gesellschaft die Oberhand. Der Spieltrieb der Menschen sollte durch eine neue Gesetzgebung aus den brüchig gewordenen Fesseln polizeistaatlicher Verbote befreit und weitgehend in die Freiheit und Eigenverantwortung entlassen werden. Die zum Teil noch vorhandene, ablehnende gesellschaftliche Einstellung gegenüber den Glücksspielen wurde durch die Aufhebung der Glücksspielverbote und durch rechtsstaatliche Regulierungen der Glücksspiele

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unter dem Finanzmonopol des Staates in den gesetzesfreien Raum moralischer Wertungen abgedrängt. Das Glücksspielmonopol des Staates wurde durch ein weitgehend einheitliches Gesetz neu geordnet. Der konkrete Anlass dafür war allerdings eher zufällig als geplant. Den entscheidenden Schritt zur Abschaffung der Glücksspielverbote tat nämlich nicht der Gesetzgeber, sondern der Verfassungsgerichtshof auf Antrag des Verwaltungsgerichtshofs. Mit Wirkung vom Jahr 1958 hob der Verfassungsgerichtshof unter anderem auch die im Zug der Rechtsüberleitung im Jahr 1945 durch die Bundesregierung als provisorischer Gesetzgeber wieder in Kraft gesetzte Verordnung aus dem Jahr 1933 und damit auch die älteren Vorschriften aus den Jahren 1913, 1923 und 1924 über verbotene Glücksspiele auf. Der Aufhebungsgrund war zwar nur formal – der Gesetzgeber im formellen Sinn kann keine Verordnungen erlassen – doch damit machte der Verfassungsgerichtshof den Weg für eine zeitgemäße Glücksspielgesetzgebung frei. In den Erläuterungen der Regierungsvorlage zum GSpG 1960 heißt es dazu kurz und bündig: „Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 22. Juni 1957, G 3, 4, 5/57/8, VfSlg. 3200/1957, den § 2 des Glücksspielgesetzes, StGBl. Nr. 117/1945, insoweit als verfassungswidrig aufgehoben, als durch ihn die a) Verordnung des Bundesministeriums für Finanzen im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramt vom 1. Dezember 1932, BGBl. Nr. 342, über Ausspielungen (Ausspielungsverordnung), b) Verordnung des Bundeskanzleramtes vom 2. Jänner 1933, BGBl. Nr. 6, über die verbotenen Spiele (Glücksspielverordnung 1933), c) Verordnung des Bundesministeriums für Finanzen im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramt, BGBl. Nr. 395/1935, womit die Ausspielungsverordnung, BGBl. Nr. 342/1932, abgeändert wird, wieder in Kraft gesetzt worden sind. Durch die Aufhebung der vorerwähnten Vorschriften wurde eine Neuregelung des Glücksspielwesens notwendig. Dies umso mehr, als die derzeit (d.h. damals) noch in Kraft stehenden besonderen Vorschriften für Ausspielungen, nämlich die Wertausspielungsverordnung vom 6. März 1928, BGBl. Nr. 68, und die Wertausspielungsnovelle vom 12. Dezember 1933, BGBl. Nr. 541, ebenfalls durch das Glücksspielgesetz, StGBl. Nr. 117/1945, wieder in Kraft

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gesetzt worden sind, was der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. Juni 1957 bemängelt hat.“ 1 Für die durch die Aufhebung der Vorschriften auf dem Gebiet des Glücksspielrechtes erforderlich gewordene gesetzliche Neuregelung bestimmte der Verfassungsgerichtshof eine Frist von einem Jahr. Der Gesetzgeber beschloss aber erst im Jahr 1960, mit einer Verzögerung von etwa zwei Jahren, das erste Glücksspielgesetz. Dieses wurde als „Bundesgesetz zur Regelung der Angelegenheiten der Glücksspiele (Glücksspielgesetz)“ im Bundesgesetzblatt BGBl. Nr. 111/1960 kundgemacht. 2 Im GSpG 1960 wurden die meisten, unter dem Finanzmonopol des Staates schon seit langem bestehenden, aus unterschiedlichen Zeiten stammenden Typen von Glücksspielen in einen Kodex zusammengefasst und einem einheitlichen staatlichen Konzessionssystem unterworfen. 3 Für die Spielbanken, mit dem Roulette und den anderen dort üblichen Glücksspielen (Baccarat, Würfelspiele), blieb die gesetzesvertretende Spielbankenverordnung vorerst noch in Geltung. Auch die Sondergesetze für Pferdetoto und Sporttoto aus den Jahren 1949 bzw. 1952, zwei weitere Typen von Glücksspielen unter dem Finanzmonopol des Staates, blieben neben dem neuen Gesetzeswerk weiter bestehen. Die finanziell unergiebigen und die gewinnfreien, privaten Glücksspiele wurden innerhalb der gesetzlichen Grenzen der Spielfreiheit des Einzelnen überlassen. Die vom Verfassungsgerichtshof mit Wirkung vom Jahr 1958 aufgehobenen Glücksspielverbote wurden nicht wieder erneuert. Die vor der Erlassung des ersten Glücksspielgesetzes aus dem Jahr 1960 auf dem Gebiet des Glücksspielrechtes geltenden Rechts_________________________

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165 der Beilagen NR IX. GP (S. 7). Das durch § 55 Punkt 4 GSpG 1962 aufgehobene Glücksspielgesetz, StGBl. Nr. 117/1945, war kein Glücksspielgesetz als Kodex im heutigen Sinn. Es hatte nur die Überleitung der österreichischen Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des Glücksspielwesens und die Aufhebung der an ihre Stelle gesetzten Vorschriften aus dem Deutschen Reich in die Rechtsordnung der im Jahr 1945 wiedererrichteten Republik Österreich zu Gegenstand. 3 Siehe dazu WALTER SCHWARTZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, Österreichische rechtwissenschaftliche Studien Band 51 (Wien 1998), 5 ff. und 21 ff. 2

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vorschriften bildeten in diesem Sinn, in Verbindung mit den Vorschriften des ABGB über entgeltliche Auslobungen und Glücksverträge, erstmals eine homogene Einheit von grundsätzlich gleichartigen und vergleichbaren, verfassungsmäßigen Typen von Glücksspielen. Ihre grundlegenden Begriffe fanden einen entsprechenden Niederschlag nicht nur in den Legaldefinitionen des Glücksspielgesetzes 1960, sondern auch in den nach ihrem Vorbild formulierten Legaldefinitionen der nachfolgenden Glücksspielgesetze aus den Jahren 1962 und 1989. Zum Zweck der Vergleichung wird im Folgenden zunächst ein Blick auf die grundlegenden Vorschriften des Glücksspielgesetzes 1960 geworfen. Darauf folgen vergleichende Darstellungen der grundlegenden Vorschriften des GSpG 1962. Wegen ihrer materiellen Übereinstimmung mit den entsprechenden Vorschriften des GSpG 1989 und zur Vermeidung von Wiederholungen, werden die Sinngehalte der nachfolgend zitierten Vorschriften der GSpG 1960 und 1962 erst weiter unten, bei der Darstellung der Vorschriften des GSpG 1989 für alle drei GSpG näher dargestellt, kritisch geprüft und kommentiert. Die Vergleichung der grundlegenden Vorschriften der GSpG 1960, 1962 und 1989 soll dem besseren Verständnis von der Bedeutung der geltenden Vorschriften des GSpG 1989 für die durch die GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 veränderte Rechtslage dienen. 2. Grundlegende Vorschriften des GSpG 1960 Das GSpG des Jahres 1960 umfasste 30 Paragraphen. Inhalt, Bedeutung und Eigenart der durch dieses GSpG geregelten Typen von Glücksspielen sind in den im Folgenden wiedergegebenen grundlegenden Vorschriften begrifflich festgelegt: „§ 1 Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen im Sinn dieses Bundesgesetzes ist, soweit nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol) § 2 (1) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen ein ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängiges Ereignis über Gewinn und Verlust entscheidet. (2) Ausspielungen sind Glücksspiele (Abs. 1), bei denen der Unternehmer (Veranstalter) dem Spieler für eine vermögenswerte Leistung eine Gegenleistung

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in Aussicht stellt und das über Gewinn und Verlust entscheidende Ereignis durch eine Ziehung, eine mechanische Vorrichtung (Spielapparat) oder auf eine sonstige Art herbeigeführt wird. § 3 Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung (§ 2 Abs. 2) durchgeführt werden, unterliegen nur dann dem Glücksspielmonopol (§ 1), wenn ein Bankhalter mitwirkt und der Einsatz 2 S übersteigt. Ausspielungen unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn sie mittels Spielapparates durchgeführt werden und der Gewinn nicht in Geld besteht. Ausspielungen unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn sie mittels Spielapparates durchgeführt werden und der Gewinn nicht in Geld besteht. § 4 (1) Mit der Durchführung von Glücksspielen wird die österreichische Glücksspielmonopolverwaltung betraut, sofern dieses Recht nicht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes an dritte Personen übertragen wird. (2) Die Aufgaben der Österreichischen Glücksspielmonopolverwaltung sowie die Durchführung der Glücksspiele werden durch dieses Bundesgesetz und die im § 27 angeführten Rechtsvorschriften geregelt.“ Mit dem Glücksspielgesetz 1960 wurden keine neuen Typen von Glücksspielen geschaffen. Dieses Gesetz brachte für die meisten, bereits seit langem bestehenden, durch das Glücksspielgesetz 1945, StGBl. Nr. 117/1945 bloß wieder in Kraft gesetzten Typen von Glücksspielen einheitliche Regelungen. Die aus unterschiedlichen älteren Glücksspielvorschriften stammenden Typen von Glücksspielen im GSpG 1960 wurden durch die sie kennzeichnenden Begriffe „Glücksspiele“, „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ (Veranstalter) charakterisiert und unter diesen zu einer homogenen Regelungseinheit zusammengefasst. Die rechtlichen Bedeutungen dieser Begriffe waren nicht neu. Sie wurden im Sinn der bereits seit langem bestehenden Vorschriften für typische Glücksspiele auf den Gebieten des Verwaltungsrechtes und des Zivilrechtes durch die neuen Begriffe und ihre Definitionen nur allgemein verbindlich klargestellt. Diese definitorischen Klarstellungen der Grundbegriffe im GSpG 1960 waren aber auch für die außerhalb des GSpG 1960 verbliebenen gleichartigen Typen von Glücksspielen aus den Jahren 1949 und 1952 aussagekräftig. Sinn und Bedeutung dieser dieselbe Materie betreffenden Vorschriften werden nicht hier, sondern weiter unten, zu den gleichartigen Vorschriften des GSpG 1989, näher kommentiert.

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3. Die älteren Vorschriften im GSpG 1960 Für die Erfassung der Bedeutung der durch Legaldefinitionen verbindlich erklärten Grundbegriffe des Glücksspielgesetzes und damit auch der Kriterien der gesetzlich geregelten Typen von Glücksspielen sind neben dem Katalog des GSpG 1945 auch die Übergangsvorschriften im GSpG 1960 aufschlussreich. Sie bilden, von den begrifflichen Grundlegungen im neuen Gesetz zu den älteren Vorschriften über einzelne Typen von historisch gewordenen Glücksspielen, nicht nur eine formelle, sondern auch eine materielle Brücke. In der Übergangsvorschrift des § 27 GSpG 1960 sind nämlich die Vorschriften (Gesetze und Verordnungen) für jene Typen von Glücksspielen genannt, die durch die Neuregelungen des GSpG 1960 entweder ersetzt werden, oder neben dem GSpG 1960 teilweise oder zur Gänze weiter bestehen bleiben sollten. Dazu gehören für die Zeit vor dem Jahr 1925 das Lottopatent aus dem Jahr 1813 und das Gesetz über Klassenlotterien aus dem Jahr 1913. Für die Zeit nach dem Jahr 1925 sind Vorschriften über weitere gleichartige Typen von Glücksspielen genannt: einerseits die Spielbankenverordnung aus dem Jahr 1933, andererseits aber das Sporttotogesetz aus dem Jahr 1949 und das Pferdetotogesetz aus dem Jahr 1952. Als aufgehoben sind dann auch Vorschriften des Lottopatentes vom Jahr 1813, ferner die Wertausspielungs-VO aus dem Jahr 1928, die Spielbankenverordnung aus dem Jahr 1936 und das Lotteriegesetz aus dem Jahr 1947 genannt. Die Vorschriften über Glücksspielverbote aus den Jahren 1913, 1923 und 1924 waren damals bereits aufgehoben. Die Überleitungsvorschriften, betreffend Sonderregelungen für einzelne Typen von Glücksspielen, sind in einer notwendigen Verbindung mit den dort nicht genannten Regelungen des ABGB aus dem Jahr 1811 über entgeltliche Auslobungen 4 und Glücksverträ-

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Die Auslobung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, kein Vertrag. Sie richtet sich an einen unbestimmten Personenkreis und verspricht eine Belohnung, wenn ein bestimmter Erfolg bzw. eine bestimmte Leistung erbracht wird (Dazu etwa FRANZ GSCHNITZER, Schuldrecht Allgemeiner Teil [1963], 2. Auflage [1988], zu den §§ 860, 860a, 860b ABGB).

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ge 5 zu lesen, die bereits im Jahr 1918 in die Rechtsordnung der neu entstandenen Republik Österreich übernommen worden waren: „§ 860 Auslobung (Begriff): Die nicht an bestimmte Personen gerichtete Zusage einer Belohnung für eine Leistung oder einen Erfolg (Auslobung) wird durch die öffentliche Bekanntmachung verbindlich.“ „§ 1267 Glücksverträge (Begriff): Ein Vertrag, wodurch die Hoffnung eines noch ungewissen Vorteiles versprochen und angenommen wird, ist ein Glücksvertrag. Er gehört, je nachdem etwas dagegen versprochen wird oder nicht, zu den entgeltlichen oder unentgeltlichen Verträgen. § 1268 (Keine Verkürzung über die Hälfte): Bei Glücksverträgen findet das Rechtsmittel wegen Verkürzung über die Hälfte des Wertes nicht statt. § 1269 Arten der Glücksverträge: Glücksverträge sind: die Wette, das Spiel und das Los; alle über gehoffte Rechte, oder über künftige noch unbestimmte Sachen errichtete Kauf- oder andere Verträge; ferner Leibrenten; die gesellschaftlichen Versorgungsanstalten; endlich , die Versicherungs- und Bodmerei Verträge. § 1270 1. Die Wette (Begriff; fehlende Ungewissheit): Wenn über ein beiden Teilen noch unbekanntes Ereignis ein bestimmter Preis zwischen ihnen für denjenigen, dessen Behauptung der Erfolg entspricht, verabredet wird; so entsteht eine Wette. Hat der gewinnende Teil von dem Ausgange Gewissheit und verheimlicht er sie dem anderen Teile; so macht er sich einer Arglist schuldig und die Wette ist ungültig. Der verlierende Teil aber, dem der Ausgang vorher bekannt war, ist als Geschenkgeber anzusehen. § 1271 (Klagbarkeit; Unklagbarkeit): Redliche und sonst erlaubte Wetten sind insoweit verbindlich, als der bedungene Preis nicht bloß versprochen; sondern wirklich entrichtet, oder hinterlegt worden ist. Gerichtlich kann der Preis nicht gefordert werden. § 1272 2. Das Spiel: Jedes Spiel ist eine Art von Wette. Die für Wetten festgesetzten Rechte gelten auch für Spiele. Welche Spiele überhaupt, oder für besondere Klassen verboten; wie Personen, die verbotene Spiele treiben, und diejenigen, die ihnen dazu Unterschleif geben, zu bestrafen sind, bestimmen die politischen Gesetze. § 1273 3. Das Los (Private Lotterien): Ein zwischen Privatpersonen auf eine Wette oder auf ein Spiel abzielendes Los wird nach den für Wetten _________________________

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Zu den Glücksverträgen im ABGB (§§ 1267 – 1274) siehe die Ausführungen von HEINZ KREJCI vom Stand des Jahres 2002, im Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, Hg. Peter Rummel (2002 – 2007).

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und Spiele festgesetzten Vorschriften beurteilt. Soll aber eine Teilung, eine Wahl, oder eine Streitigkeit durch das Los entschieden werden; so treten dabei die Rechte der übrigen Verträge ein. § 1274 (Staatslotterien) Staatslotterien sind nicht nach der Eigenschaft der Wette und des Spieles; sondern nach den jedes Mal darüber kundgemachten Planen, zu beurteilen.“ Die durch die genannten Vorschriften aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der Kompetenzverteilung des B-VG im Jahr 1925 und aus der Zeit nachher, bis zum Jahr 1960 gesetzlich zugelassenen Typen von Glücksspielen, wurden unter der Voraussetzung der Geltung der Regelungen des ABGB über entgeltliche Auslobungen und Glücksverträge durch das Glücksspielgesetz 1960 erstmals einer homogenen, verfassungsmäßig einwandfreien Regelung unterworfen. Die gesetzliche Neuordnung hatte die Teilung der typischen Glücksspiele in zwei Gruppen zur Folge. Danach gab es zwei Arten von Glücksspielen im Rechtssinn; einerseits jene innerhalb des Anwendungsbereiches und andererseits jene außerhalb des Anwendungsbereiches des Glücksspielgesetzes. Die vom GSpG 1960 betroffenen Typen von Glücksspielen im Rechtssinn waren nämlich dann aus dem Anwendungsbereich des GSpG ausgenommen, wenn sie nicht als Ausspielungen, wenn sie ohne (Glücksspiel-)Unternehmer, wenn sie ohne Spielbank, ohne Bankhalter und unter einer geringfügigen Wertgrenze (von 2 S) veranstaltet wurden. Diese von der Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes ausgenommenen Glücksspiele galten als privat. Solche Spiele und traditionelle, glücksspielartige Spiele zur Volksbelustigung, etwa im Rahmen von Veranstaltungen unter dem Landesrecht, waren keine Glücksspiele unter dem Glücksspielgesetz. 4. Die Glücksspiele unter dem Finanzmonopol Die Zusammenfassung der meisten, bis zum Jahr 1960 bereits rechtlich geregelten, verfassungskonform verfestigten Typen von Glücksspielen in einen einheitlichen Kodex verkörpert in Verbindung mit den Vorschriften des ABGB über entgeltliche Auslobungen und Glücksverträge den historisch verfestigten Wesensgehalt der typischen Glücksspiele unter dem Glücksspielmonopol im Sinn der Verfassung.

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Das GSpG des Jahres 1960 ist in seiner verfassungskonformen Begrifflichkeit aber nicht nur für die älteren, aus der Zeit vor 1925 stammenden Vorschriften, sondern auch für die aus der Zeit nach 1925 stammenden Vorschriften auf dem Gebiet des Glücksspielrechtes gleichermaßen aufschlussreich. Es verkörpert mit den Nachweisen der Rechtsquellen im GSpG 1945, also mit den Überleitungsvorschriften für den einfachgesetzlichen Rechtsbestand von gleichartigen Typen von Glücksspielen aus der Zeit vor dem Jahr 1925 und aus der Zeit nachher, bis zum Jahr 1938 bzw. 1945, in Verbindung mit den Vorschriften des ABGB über entgeltliche Ausspielungen und über Glücksverträge, eine vollständige Bestandsaufnahme der dem Finanzmonopol des Staates unterliegenden Typen von Glücksspielen. Im Sinngehalt des durch die Grundbegriffe dieser Vorschriften transparent gemachten, einfachgesetzlichen Rechtsbestandes liegen die verfassungsrechtlich relevanten Kriterien für das Glücksspielwesen unter dem Finanzmonopol des Staates. Die durch das GSpG 1960 neu definierten Grundbegriffe für Glücksspiele im Rechtssinn entsprechen den in den älteren Vorschriften bereits enthaltenen, verfassungsrechtlich relevanten Bestimmungsgründen des Glücksspielwesens innerhalb des umfassenden Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4, in Verbindung mit den Kompetenztatbeständen „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“ im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 6 und in einer Abgrenzung zum Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 B-VG. Die in den Übergangsvorschriften des GSpG 1960 ausdrücklich genannten Typen von Glücksspielen verkörpern in Verbindung mit den Vorschriften des Zivilrechtes durchwegs verfassungskonform verfestigte Kriterien aller damals bereits bestehenden Typen von Glücksspielen im Rechtssinn. 6 Durch die Kodifizierung der bereits einfachgesetzlich geregelt gewesenen Typen von Glücksspielen im Rechtssinn und deren Rückbindung zu den historischen Rechtsvorschriften in den Übergangsregelungen, aber auch zu den dort nicht genannten Vorschriften des ABGB, über entgeltliche Auslobungen und über erlaubte Glücksverträge, zeigte der Gesetzgeber im GSpG 1960 an, was mit dem _________________________

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Näheres dazu weiter unten, im Siebten Teil.

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Rechtsbegriff „Glücksspiele“ unter der Herrschaft des B-VG bis zum Jahr 1960 verfassungskonform gemeint war und daher im GSpG 1960 auch weiterhin nur so gemeint sein sollte: die im GSpG 1960 und in den genannten Sondervorschriften geregelten Glücksspiele sind verfassungskonforme Typen von Glücksspielen unter dem Glücksspielmonopol des Bundes. Diese Glücksspiele im Rechtssinn gründen sich samt und sonders auf rechtsgeschäftliche Ausspielungen (entgeltliche Auslobungen) von dazu befugten Glücksspielunternehmern. Sie sind vertraglich gebunden und durchwegs auf Gewinn und Verlust gerichtet; auf ein alternatives positives oder negatives Ereignis, als Ergebnis einer Kausalität aus Zufall abgestellt. Das Eintreten der Kausalität aus Zufall vollzieht sich für das Spielergebnis unabhängig von der Geschicklichkeit des Verhaltens der Spieler. Die Zusammenfassung der voneinander verschiedenen und dennoch grundsätzlich gleichartigen Typen von rechtlichen Glücksspielen im neuen Glücksspielgesetz vermittelt durch die drei grundlegenden Begriffe „Glücksspiele“, „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ in diesem Sinn untrügliche rechtsverbindliche Anhaltspunkte für die verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründe der Kompetenztatbestände des B-VG: „Bundesfinanzen“, „öffentlichen Abgaben“ und „Monopolwesen“, in Verbindung mit dem „Zivilrechtswesen“, mit dem „Strafrechtswesen“ ebenso, wie mit den „Angelegenheiten des Gewerbes“ für Glücksspiele innerhalb des Glücksspielmonopols des Bundes. 7 Dieser Wesensgehalt des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentlichen Abgaben … Monopolwesen“ aus dem Jahr 1920 bzw. 1925 war im Hinblick auf die damals bereits bestehenden einfachgesetzlichen Vorschriften über Glücksspieltypen gleichsam begrifflich erstarrt und wurde durch die späteren Vorschriften über gleichartige Glücksspiele eigentlich nur bestätigt. Insofern und insoweit bedeutet er unter dem B-VG für den einfachen Gesetzgeber formale und materielle Begrenzungen. Er ist kein verfas_________________________

7 Siehe dazu HEINZ MAYER, Bundesmonopole, Fünfter Teil, Das Glücksspielmonopol, 264 ff. und WALTER SCHWARTZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, Österreichische rechtswissenschaftliche Studien Band 51 (Wien 1998), 5 ff. und 21 ff.

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sungsrechtlich verbürgter Rechtstitel zur beliebigen Schaffung völlig neuer Typen von Glücksspielen durch den einfachen Gesetzgeber. Ergänzungen und Veränderungen der bestehenden gesetzlichen Regelungen über die Glücksspiele sind zwar zulässig. Sie müssen aber den im Glücksspielgesetz, gemäß den allgemeinen verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründen der Kompetenztatbestände: Bundesfinanzen, öffentliche Abgaben, Monopolwesen, Zivilrechtswesen, Strafrechtswesen und Angelegenheiten des Gewerbes, verfestigten Kriterien entsprechen. In dem im Jahr 1925 einfachgesetzlich verfestigten „Wesensgehalt“ der genannten Kompetenztatbestände liegen die verfassungsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen für die heutige Gesetzgebung auf dem Gebiet des Glücksspielwesens. Seine begrifflich verfestigten Bestimmungsründe bedeuten Maß und Richtmaß für den einfachen Gesetzgeber unserer Zeit. Zum Unterschied von der aus dem Absolutismus hervorgegangenen konstitutionellen Monarchie und vom autoritären Polizeistaat der Zwischenkriegszeit, steht in der von den Grund- und Freiheitsrechten geprägten demokratischen Republik die Schaffung von völlig neuen (untypischen) Arten von Glücksspielen ebenso wenig im freien Belieben des Gesetzgebers, wie die Schaffung von völlig neuen Finanzmonopolen. 8 5. Das Glücksspielgesetz und die Kartenspiele Unabhängig davon, aber auch gemessen an den legal definierten, zentralen Grundbegriffen der Glücksspiele, waren die allgemein üblichen, traditionellen Kartenspiele und mit ihnen auch die traditionellen Kartenspiele des Poker, jenseits der früheren Glücksspielverbote, vom Anwendungsbereich des neuen Glücksspielgesetzes geplant ausgenommen, obgleich sie in den Erläuterungen zum GSpG 1960, gemäß der Umgangssprache auch als Glücksspiele bezeichnet wurden. Gewerberechtliche Vorschriften und die auf Grund von solchen Vorschriften erworbenen, frei gewerblichen Befugnisse von Unternehmen zum Betrieb von Kartenspielsalons (Pokerspielsalons) blieben daher von den Vorschriften des GSpG 1960 unberührt. _________________________

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Näheres dazu weiter unten, im Siebten Teil.

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Zufolge der Kriterien der in den gesetzlichen Definitionen festgelegten Begriffe unterscheiden sich die allgemein üblichen Kartenspiele, einschließlich der traditionellen Kartenspiele des Poker, wesensgemäß von den Glücksspielen im Rechtssinn unter dem GSpG. Sie sind zwar auch durch das Element des Zufalls gekennzeichnet. Dieser Zufall liegt aber gleichsam außerhalb des eigentlichen Spielverlaufs. Er liegt in der verdeckten Zuteilung willkürlich gemischter Karten an die Spieler zum Spielbeginn. Ziel, Verlauf und Ergebnis der Kartenspiele hängen bis zum Eintreten des ungewissen Spielergebnisses maßgeblich vom rational einsetzbaren Verhalten der Spieler ab. Dieses wird ab dem Spielbeginn, während des ganzen Spielverlaufs und bis zur letzten Spielhandlung, nach vorgegebenen Spielregeln und in einem vertraglich vereinbarten Wettstreit der Spieler miteinander und gegeneinander, also bis zum Spielende durch die Geschicklichkeit aller Teilnehmer an einem bestimmten Kartenspiel, gemäß den Spielregeln anhaltend und nachhaltig rational in Szene gesetzt. Die allgemein üblichen Kartenspiele – die traditionellen Kartenspiele des Poker eingeschlossen – wurden zwar in der Umgangssprache als Glücksspiele bezeichnet, sie waren aber begrifflich und im Rechtssinn keine Glücksspiele im glücksspielrechtlichen Sinn, d.h. im Sinn der gesetzlichen Definitionen für Glücksspiele im § 2 des GSpG 1960 unter dem Finanzmonopol des Staates. Ihnen fehlte von jeher der Glückscharakter im Rechtssinn. Sie entsprachen nicht dem Kriterium des Zufalls, wie er den Glücksspielen durch das Glücksspielgesetz im Sinn der Bestimmungsgründe des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen …“ verbindlich zukommt. Sie waren und sind ihrem Wesen nach primär Geschicklichkeitsspiele und keine typischen Glücksspiele. Sie benötigen aber auch keine „Ausspielungen“ und keinen „Unternehmer“, mögen sie auch auf die Alternative von Gewinn und Verlust abgestellt sein. Daher unterliegen sie auch nicht den verfassungsmäßig verfestigten Kriterien des Glücksspielwesens gemäß den Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ in Verbindung mit den Kompetenztatbeständen „Zivilrechtswesen“, „Strafrechtswesen“ und „Angelegenheiten des Gewerbes“. 9 _________________________

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Näheres dazu weiter unten, im Sechsten Teil dieser Studie.

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In den Erläuterungen der Regierungsvorlage zum GSpG 1960 hieß es in diesem Sinn zu den Kartenspielen: „§ 2 enthält die Definition über den Glücksspielbegriff im Allgemeinen und den Begriff der Ausspielung. Bei Ausspielungen stehen sich grundsätzlich Unternehmer (Veranstalter) und Spieler gegenüber. Hierdurch wird dieses Spiel von Glücksspielen abgegrenzt, bei denen sich nur Spieler gegenüberstehen (Kartenspiele usw). Zum Wesen der Ausspielung gehört, dass den Einsätzen der Spieler Gegenleistungen des Unternehmers gegenüberstehen; hingegen ist nicht entscheidend, wie das über Gewinn und Verlust entscheidende Ereignis herbeigeführt wird, zum Beispiel durch Ziehung, eine mechanische Vorrichtung, wie im Falle des Spielapparates oder auf sonstige Art.“ „Da bei Ausspielungen immer ein Unternehmer vorhanden sein muss, ergibt sich, dass keine Ausspielung im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, wenn hierdurch nicht eine in erster Linie auf Gewinn gerichtete Tätigkeit entfaltet wird, wie dies zum Beispiel bei Glücksspielen im Familienkreis anzunehmen ist.“ 10

II. Das Glücksspielgesetz 1962 1. Die Vorgeschichte Das GSpG 1960 war zwar bereits ein weitgehend ausgereiftes Gesetz. Es war aber dennoch nur als ein befristetes Provisorium geplant. In seinem § 30 Abs. 1 wurde bestimmt: „Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme der §§ 24 und 25 11 am 30. Juni 1962 außer Kraft.“ In diesem Sinn wurde mit Datum vom 27. Juni 1962 ein neues Glücksspielgesetz „zur Regelung des Glücksspielwesens“ beschlossen, unter BGBl. Nr. 169/1962 im Bundesgesetzblatt verlautbart und unbefristet in Kraft gesetzt. Das GSpG 1962 ist gleichfalls als ein Kodex konzipiert. Mit seinen 56 Paragraphen ist es umfangreicher als das GSpG 1960. In ihm sind die meisten Typen von Glücksspielen, wie Lotterien, Tombolaspiele, Glückshäfen, Zahlenlotto und Klassenlotterie namentlich genannt. _________________________

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165 der Beilagen NR IX. GP, Seite 7/8. D.h. betreffend Gebühren aus Glücksspielgewinnen.

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2. Grundlegende Vorschriften des GSpG 1962 Nachfolgend werden zum Vergleich die wichtigsten Vorschriften des GSpG 1962 in ihrem Wortlaut wiedergegeben. Diese Vorschriften stimmen mit jenen des GSpG 1960 im Wesentlichen überein und vermitteln abermals eine verlässliche Vorstellung von der rechtlichen Beschaffenheit aller Typen von Glücksspielen gemäß dem Finanzmonopol. „§ 1 Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen ein ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängiges Ereignis über Gewinn und Verlust entscheidet. § 2 Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen im Sinne dieses Bundesgesetzes, insbesondere aller Arten von Ausspielungen (§ 3), wie Lotto und Toto, Klassenlotterien, sonstige Lotterien, Tombolaspiele, Glückshäfen und Juxausspielungen, sowie das Recht zum Betrieb von Spielbanken ist, soweit nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). § 3 Ausspielungen sind Glücksspiele (§ 1) bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leitung eine Gegenleistung in Aussicht stellt; das über Gewinn und Verlust entscheidende Ereignis kann durch eine Ziehung, eine mechanische Vorrichtung (Glücksspielapparat) oder auf sonstige Art herbeigeführt werden. § 4 Abs. 1 „Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung (§ 3) durchgeführt werden, unterliegen nur dann dem Glücksspielmonopol (§ 2), wenn ein Bankhalter mitwirkt und der Einsatz 2 S übersteigt.“ § 5 (1) Die Durchführung der dem Glücksspielmonopol (§ 2) unterliegenden Glücksspiele obliegt der österreichischen Glücksspielmonopolverwaltung, sofern dieses Recht nicht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes (Artikel II, Abschnitt D und E) an andere Personen übertragen wird. (2) … (Siehe dazu die näheren Ausführungen im sechsten Teil weiter unten) (3) Die Österreichische Glücksspielmonopolverwaltung ist dem Bundesministerium für Finanzen untergeordnet.“ Diese allgemeinen Vorschriften des GSpG 1962 beinhalten – wie bereits jene des GSpG 1960 – die tragenden drei Grundbegriffe des Glücksspielwesens: „Glücksspiele“, „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ mit inhaltlich verbesserten, aber im Wesentlichen gleich

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gebliebenen Legaldefinitionen. 12 Wie schon im Jahr 1960 sind die Grundbegriffe auch im Jahr 1962 als verfassungskonforme Kriterien des Glücksspielwesens den Regelungen über die verschiedenen Typen von Glücksspielen vorangestellt und für alle damals bereits bestehenden Glücksspiele im Rechtssinn gleichermaßen kennzeichnend und aussagekräftig. Diese drei Grundbegriffe sind in ihrer sinn- und zweckhaften Einheit und Homogenität nun abermals ein rechtsverbindlicher Ausdruck der verfassungskonformen Kriterien für Glücksspiele im Sinn der Bestimmungsgründe des Finanzmonopols des Staates. Gemäß den Definitionen wurden im § 2 des neuen Gesetzes, mit den durch das GSpG 1960 bereits dem Bund vorbehaltenen Typen von Glücksspielen im Rechtssinn, nun auch die mit den Spielbanken zugelassenen Glücksspiele in die Regelungseinheit des GSpG 1962 aufgenommen. Pferdetoto und Sporttoto waren zwar gleichfalls rechtliche Glücksspiele im Sinn des Glücksspielmonopols des Bundes, bis zu ihrer Aufnahme in das GSpG 1989 im Jahr 1986, blieben sie aber weiterhin durch Sondergesetze geregelt. In der Vorschrift des § 2 sind einzelne Typen von Glücksspielen unter dem Glücksspielmonopol des Bundes, im Sinn der Definition des § 1 bei ihrem Namen genannt. Die in den Spielbanken auf Grund der Spielbankenkonzession speziell zuzulassenden weiteren Typen von Glücksspielen (wie Roulette, Baccarat, Baccarat Chemin de fer) sind zwar nicht namentlich genannt, sie sind aber für die Benennung in der Konzession, gemäß dem Herkommen, als bekannt vorausgesetzt. Da mit der Vorschrift über die Spielbanken bereits übliche Glücksspiele im Rechtssinn gemeint sind, fügt sich _________________________

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Siehe zum Vergleich die Definitionen im GSpG 1960: „§ 2 (1) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen ein ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängiges Ereignis über Gewinn und Verlust entscheidet. (2) Ausspielungen sind Glücksspiele (Abs. 1), bei denen der Unternehmer (Veranstalter) dem Spieler für eine vermögenswerte Leistung eine Gegenleistung in Aussicht stellt und das über Gewinn und Verlust entscheidende Ereignis durch eine Ziehung, eine mechanische Vorrichtung (Spielapparat) oder auf eine sonstige Art herbeigeführt wird.“

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auch ihre Einbeziehung in das begrifflich einheitliche Konzept des GSpG 1962 problemlos ein. 13 Auf die grundlegenden Begriffsdefinitionen folgen besondere Bestimmungen über das Erfordernis der behördlichen Bewilligung von typischen Glücksspielen für Glücksspielunternehmer, wie Zahlenlotto (Wettverträge) und Klassenlotterie einerseits sowie für Spielbankenkonzessionen (für traditionelle Glücksspiele, wie Roulette etc.) mit Bank und Bankhalter andererseits. Hinzu kommen dann noch – wie bisher bereits – Vorschriften über einzelne Typen von Ausspielungen: wie Lotterien, Tombolaspiele, Glückshäfen, Juxausspielungen und Glücksspielapparate. – Zur Vermeidung von Wiederholungen wird ihr begrifflich verfestigter Sinngehalt bei den entsprechenden Vorschriften des GSpG 1989 weiter unten näher dargestellt und erläutert. Auch das GSpG 1962 enthält in den Übergangsvorschriften durch die ausdrückliche Nennung der davon erfassten Glücksspiele, abermals in Verbindung mit den Vorschriften des ABGB, rechtserhebliche Indikatoren für die Wesensmerkmale des Finanzmonopols des Staates, einerseits aus der Zeit vor 1925 und andererseits aus der Zeit nachher. Durch seinen § 55 wurden die noch in Geltung verbliebenen Vorschriften über Lotto, über Zahlenlotto und Klassenlotterie sowie die Spielbankenverordnung außer Kraft gesetzt. Damit wurde die verfassungsmäßige Rechtslage, gemäß dem neuen GSpG, weiter konsolidiert und in ihrer verfassungsmäßigen Homogenität erneut bestätigt. 3. Die Glücksspiele unter dem Finanzmonopol Die vom GSpG 1962 erfassten Glücksspiele und die weiterhin gesetzlichen Sonderregelungen unterworfenen Glücksspiele gehörten, gemäß dem Kompetenztatbestand „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, bis dahin schon zum Glücksspielwesen. Das wurde durch den materiellen Gesetzgeber in den _________________________

13 „§ 22 Ziff. 3: die Bezeichnung und die Art der Durchführung der Glücksspiele, die in den Spielbanken betrieben werden dürfen (§ 4 Abs. 3)“. § 4 Abs. 3: „Ausspielungen von Geld mittels Glücksspielapparates sowie sonstige gemäß Abs. 1 dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspiele dürfen nur in einer Spielbank (§ 21) durchgeführt werden.“

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Die Vorläufer des Glücksspielgesetzes 1989

Erläuterungen wie folgt nun im Sinn der Bundesverfassung auch ausdrücklich festgestellt: „Das Bundes-Verfassungsgesetz kennt keinen eigenen Kompetenztatbestand Glücksspiele, wohl aber den Kompetenztatbestand Monopolwesen (Artikel 10 Abs. 1, Z. 4 B-VG). Da die Glücksspiele, auf die sich der vorliegende Gesetzentwurf bezieht, nach den obigen Ausführungen bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzbestimmungen des BundesVerfassungsgesetzes Monopol des Bundes waren, wird Artikel 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG als eine ausreichende Grundlage für die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Regelungen glücksspielrechtlicher Art angesehen werden können“. 14 Das Glücksspielmonopol des Bundes ist im GSpG 1962 nun zwar nicht mehr an erster Stelle genannt. Gleichwohl bleibt der verfassungsrechtliche Rechtsgrund für die Existenz und Reichweite der Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes derselbe. Das Glücksspielmonopol ist eine bestimmt geartete, einfachgesetzliche Ausformung des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“. Es entspricht den historisch verfestigten Bestimmungsgründen des Monopolwesens des Bundes, in Verbindung mit den Kompetenztatbeständen „Zivilrechtswesen“ und „Angelegenheiten des Gewerbes“. Glücksspiele gründen sich auch unter dem GSpG 1962 auf verwaltungsrechtliche Befugnisse (Konzessionen unter dem Finanzmonopol) und auf zivilrechtliche Rechtsgeschäfte und Verträge. Ihr essentielles Kriterium ist letztlich aber ausschließlich das Glück aus reinem Zufall. Gemäß den gesetzlichen Vorschriften sind sie im Sinn des Finanzmonopols des Staates durchwegs auf einen finanziellen Gewinn gerichtet. Glücksspielkonzessionen bedeuten vor allem in diesem Sinn Ausnahmen von den Angelegenheiten des Gewerbes. 4. Das Glücksspielgesetz und die Kartenspiele Gemäß dem Gesetzestext kommen für die Anwendbarkeit des GSpG 1962 nur typische Glücksspiele mit Ausspielungen durch _________________________

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Zur Regierungsvorlage, 609 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen NR IX. GP, 11. Zu erwähnen gewesen wären dazu allerdings noch die Kompetenztatbestände „Angelegenheiten des Gewerbes“ gemäß Ziff. 8, „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“ gemäß Ziff. 6 im Art. 10 Abs. 1 B-VG.

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konzessionierte Glücksspielunternehmer in Frage. Glücksspiele im Rechtssinn, ohne Ausspielungen durch einen dazu befugten Unternehmer und unter einer bestimmten Wertgrenze, sind ungeachtet ihrer Beschaffenheit weiterhin vom Glücksspielmonopol ausgenommen. Die Kartenspiele werden zwar im Sinn der Umgangssprache abermals als Glücksspiele bezeichnet. Sie werden aber vom Gesetzgeber im Besonderen wegen des Fehlens einer Ausspielung von der Anwendbarkeit des GSpG 1962 ausgenommen. Sie entsprechen nicht dem Kriterium der Ausspielungen durch einen befugten Unternehmer gemäß den Legaldefinitionen des Glücksspielgesetzes. Ungeachtet dessen sind sie aber vor allem wegen des ihnen zugrunde liegenden, andersgearteten zivilrechtlichen Rechtsverhältnisses keine Glücksspiele im Sinn des GSpG. Ihr rechtliches Kennzeichen ist der Spielvertrag zwischen den Spielern. Hinzu kommt noch die Geschicklichkeit der Spieler im rationalen Umgang mit den Spielkarten gemäß den Spielregeln. In den Erläuterungen zum GSpG heißt es dazu: „Aus dem Obenstehenden ergibt sich bereits, dass nicht jedes Glücksspiel (z.B. Kartenspiele, bei denen sich nur Spieler gegenüberstehen), unter das Glücksspielmonopol des Staates fällt.“ 15 Gemessen an der Vorschrift des § 3 sind die allgemein üblichen Kartenspiele und damit auch die traditionellen Kartenspiele des Poker von der Anwendbarkeit des GSpG im Grunde jedenfalls per definitionem ausgenommen. Bei ihnen gibt es keine Ausspielungen, keinen Spielunternehmer als Veranstalter und Verwalter der Spieleinsätze und keinen Bankhalter. Bei den allgemein üblichen Kartenspielen gibt es vor allem keine selbsttätige Kausalität aus Zufall, als zwingendes Kriterium für das Ergebnis aller Spiele als Gewinn oder Verlust.

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609 der Beilagen NR IX. GP, Seite 11.

Dritter Teil

Die Glücksspielgesetzgebung von 1989 bis 2009 I. Das Glücksspielgesetz 1989 1. Die Vorgeschichte Nach einem größeren Zeitabstand und elf Novellierungen 1 wurde mit Datum vom 21. Dezember 1989 das GSpG 1989 als drittes Glücksspielgesetz erlassen. Dieses Gesetz wurde abermals als ein Kodex konzipiert und trat daher zur Gänze an die Stelle des GSpG 1962 und der bis zum Jahr 1989 dazu erlassenen Abänderungen. Seine Regelungen umfassen 57 Paragraphen. Diese stimmen mit den Vorgängerregelungen in den GSpG 1960 und 1962 inhaltlich grundsätzlich überein. Konzessionen für Spielbanken sind mit ihrer indirekten, namenlosen Erfassung von bestimmten traditionellen Glücksspielen nun endgültig ein integrierter Teil des GSpG geworden. Pferdetoto und Sporttoto waren durch die GSpG-Novelle 1986, BGBl. Nr. 292/1986, bereits in den Kodex des GSpG 1962 aufgenommen worden und sind daher gleichfalls Bestandteile des neuen GSpG 1989. Im GSpG 1989 sind nun alle Typen von Glücksspielen mit denselben begrifflichen Grundlegungen zu einer Regelungseinheit zusammengefasst. Dieses Gesetz stand, ungeachtet zahlreicher Novellierungen, bis zum Jahr 2010 im Wesentlichen unverändert in Geltung und ist in seinem ursprünglichen Kernbestand noch immer verbindlich. Daher werden im Folgenden seine wichtigsten Vorschriften im vollen Wortlaut wiedergegeben. In ihnen werden die bis dahin bereits mehrmals einfachgesetzlich und verfassungsmäßig bekräftigten Grundelemente der Glücksspiele im Rechtssinn von neuem bestätigt. Sie kennzeichnen daher die ganze Glücksspielgesetzgebung in ihrer geschichtlichen Kontinuität und Identität, unter den verfassungsrecht_________________________

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BGBl. Nr. 288/1963, 171/1965, 58/1969, 226/1972, 407/1974, 626/1976, 98/1979, 646/1982, 452/1984, 292/1986 und 376/1989.

G. Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung © Springer-Verlag/Wien 2011

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lichen Bestimmungsgründen des B-VG. Ihre Sinngehalte werden im Folgenden voneinander gesondert dargestellt, kritisch geprüft und eingehend kommentiert. 2. Der Begriff der Glücksspiele „§ 1 (1) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.“ 2 a. Allgemeines Die neue Legaldefinition umschließt abermals die tragenden Begriffselemente für alle Typen von Glücksspielen unter dem GSpG: das „Spiel“ als typisches Sozialverhalten, den „Gewinn und Verlust“ als Alternative eines finanziellen oder geldwerten Spielergebnisses, und den „Zufall“ als Kriterium einer für das Spielergebnis ungewissen, unvorhersehbaren und von den Beteiligten am Spiel nicht beherrschbaren Kausalität. Diese Elemente sind notwendige Bestandteile des Glücksspielbegriffs. Der Wortlaut dieser Definition für Glücksspiele ist gegenüber den Vorgängerregelungen der GSpG 1960 und 1962 nur geringfügig verändert. Der frühere anthropomorphe Ausdruck „entscheidet“ ist nun durch ein sachbezogenes „abhängen“ ersetzt; als eine Beschreibung der objektiven Wirkung einer Kausalität aus Zufall auf das Spielergebnis. Der Sinn dieser Vorschrift ist aber derselbe geblieben. Was versteht man unter einem „Spiel“ im Allgemeinen, was bedeutet „Zufall“ im Hinblick auf das Eintreten der Alternative von Gewinn und Verlust und was bedeutet schließlich „Gewinn und Verlust“? Diese Fragen führen zur Frage nach dem Wodurch, Wie und Wann des Eintretens von Gewinn und Verlust aus Zufall. Sie führen zur Klarstellung der Kausalität als Ursache der Alternative _________________________

2 Zum Vergleich siehe im GSpG 1960 „§ 2 (1) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen ein ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängiges Ereignis über Gewinn und Verlust entscheidet.“ Im GSpG 1962 „§ 1 Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen ein ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängiges Ereignis über Gewinn und Verlust entscheidet.“

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des Spielergebnisses. Handelt es sich bei der Kausalität aus Zufall um ein eigengesetzliches physikalisches Geschehen, um einen elektronischen, mechanischen, technischen, automatischen oder um einen durch ein einfaches Handeln verursachten Vorgang? Handelt es sich um ein rationales Spielverhalten eines am Spiel Beteiligten mit technischen Behelfen oder vielleicht sogar um ein außerhalb eines Glücksspiels verlaufendes, komplexes Sozialgeschehen? Im Sinn von IMMANUEL KANT (Kritik der reinen Vernunft) kann man den Zufall entweder aus einer Kausalität der Natur (aus der Sachgesetzlichkeit einer Verknüpfung von Ursache und Wirkung) oder aus einer Kausalität aus Freiheit, d.h. aus der Freiheit des Willens, aus einem willensbestimmten Verhalten eines Menschen deuten. Umgesetzt auf die Glücksspiele könnte man in diesem Sinn fragen, ob mit dem Zufall ein ungewisses und unvorhersehbares, alternatives Ereignis aus einer selbsttätigen physikalischen Kausalität oder aus einem rationalen menschlichen Verhalten gemeint ist. An und für sich kommen beide Arten von Kausalität aus Zufall als Kriterien für typische Glücksspiele und damit für eine sachgerechte Antwort in Frage. b. Das Spiel Der allgemeine Begriff des Spieles ist im GSpG nicht definiert. Er ist gemäß dem Allgemeinwissen als bekannt vorausgesetzt. Bei WIKIPEDIA liest man im Internet zum Begriff des Spieles anschaulich und lehrreich: „Das ‚Spiel‘ (von althochdeutsch ‚spil‘ für ‚Tanzbewegung‘) ist eine Tätigkeit, die ohne bewussten Zweck zum Vergnügen, zur Entspannung, allein aus Freude an ihrer Ausübung ausgeführt wird. Es ist eine Beschäftigung, die um der in ihr selbst liegenden Zerstreuung, Erheiterung oder Anregung willen und oft in Gemeinschaft mit anderen vorgenommen wird. Ein Großteil der kognitiven Entwicklung und der Entwicklung von motorischen Fähigkeiten findet durch Spielen statt, beim Menschen ebenso wie bei zahlreichen Tierarten. Einem Spiel liegen oft ganz bestimmte Handlungsabläufe zugrunde, aus denen, besonders in Gemeinschaft, verbindliche Regeln hervorgehen können. Die konkreten Handlungsabläufe können sich sowohl aus der Art des Spiels selbst, den Spielregeln (Völkerball, Mensch ärgere Dich nicht) oder aber aus dem

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Wunsch verschiedener Individuen ergeben, gemeinschaftlich zu handeln (Bau einer Sandburg).“ „Eine weithin anerkannte Definition für Spiel stammt von dem niederländischen Kulturanthropologen JOHAN HUIZINGA. In seinem Hauptwerk Homo ludens schreibt er: „Spiel ist eine freiwillige Handlung oder Beschäftigung, die innerhalb gewisser festgesetzter Grenzen von Zeit und Raum nach freiwillig angenommenen, aber unbedingt bindenden Regeln verrichtet wird, ihr Ziel in sich selber hat und (wird begleitet) von einem Gefühl der Spannung und Freude und einem Bewusstsein des ‚Andersseins‘ als das ‚gewöhnliche‘ Leben (begleitet wird)“. „Für ROGER CAILLOIS werden sämtliche Spiele stets von mindestens einem der folgenden vier Prinzipien geprägt: Agon (Wettkampf), Alea (Zufall), Mimikry (Maske) und Ilinx (Rausch). Diese Prinzipien können sich vielfältig mischen. Allerdings sieht CAILLOIS eine wesentliche Trennungslinie zwischen Wettkampf und Zufall einerseits und Maske und Rausch andererseits. Hier stellte er einen Zusammenhang zwischen der Spielkultur und der allgemeinen Verfassung einer Gesellschaft her. Archaische oder sogenannte primitive Gesellschaften fänden sich eher von Maske und Rausch, sogenannte zivilisierte Gesellschaften von Wettkampf und Zufall beherrscht. Das Schlagwort von der „Leistungsgesellschaft“ ist bekannt – es ist aber auch offenkundig, dass in dieser durch den Zufall der Geburt, Erbschaft, Beziehung, Chance viel gewürfelt wird.“ „FRIEDRICH GEORG JÜNGER sieht im Wettkampfgedanken keinen Entstehungsgrund von Spielen. Er führt sämtliche Spiele auf nur drei Prinzipien zurück, nämlich Geschicklichkeit, Zufall und Ahmung. Das letzte Prinzip – das Darstellung und Beschwörung zugleich meint – deckt sich nur streckenweise mit CAILLOIS’ Prinzip Maske und Rausch. JÜNGER schreibt: „Ein Geschicklichkeitsspiel stützt sich nie auf den Agon, sondern auf die Geschicklichkeit. Wettbewerb, Konkurrenz, Agon sind etwas zum Spiel Hinzukommendes. Sichtbar wird das dort, wo das gleiche Spiel bald von Spielern gespielt wird, die ihre Geschicklichkeit messen, bald von einem einzelnen Spieler, dessen Lust das Spiel selbst ist und der nicht daran denkt, in einen Wettbewerb einzutreten“. Spielen gewinnt eine besondere Qualität, wenn kreative Aspekte überwiegen, das heißt weiterreichende Entwicklungen der teilnehmenden Persönlich-

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keiten und ihrer gesellschaftlichen Beziehungen ins Auge gefasst werden. Obwohl solche Spiele nach ökonomischen Kriterien keinesfalls Arbeit sind, tragen sie aus sozialwissenschaftlicher Sicht doch ganz wesentliche Arbeitsmerkmale. Es kommt auf die Rolle und Funktion des Beteiligten im Spiel oder Nicht-Spiel und auf die Sichtweise des Beobachters an“. 3 c. Gewinn und Verlust „Gewinn“ und „Verlust“ bedeuten die Alternative als Möglichkeit, ein Spiel entweder zu „gewinnen“ oder zu „verlieren“. Gemäß dem Wortlaut bezieht sich diese Bedeutung des alternativen Erfolges aus dem Spielgeschehen auf die an einem typischen Glücksspiel rechtlich beteiligten Spieler. Nur die an einem bestimmten Glücksspiel rechtlich beteiligten Spieler können das Spiel gewinnen oder verlieren. Doch darin erschöpft sich die Bedeutung dieses Begriffspaares nicht. Die Alternative von Gewinnen und Verlieren ist bei den typischen Glücksspielen nämlich immer auch mit einem finanziellen Wert verbunden. Das bedeutet, dass die Spieler durch ein bestimmtes Spiel auch finanziell gewinnen oder verlieren, dass sie aus dem Spiel möglicher Weise auch einen finanziellen Gewinn erlangen oder aber einen finanziellen Verlust erleiden können. Glücksspiele sind nach dem GSpG wesensgemäß Spiele um Geld oder um Geldeswert. Daher bedeuten „Gewinn und Verlust“ nicht nur ein Spiel zu gewinnen oder zu verlieren, sondern auch aus einem solchen Spiel einen finanziellen Vorteil erlangen oder einen finanziellen Nachteil erleiden zu können. Darin liegt aber auch der rechtliche Ansatz für die darüber hinausreichende, mehrschichtige Bedeutung des Begriffs „Gewinn und Verlust“. Die mehrschichtige Bedeutung dieses Doppelbegriffs ist bei typischen Glücksspielen unter dem Glücksspielmonopol nämlich ein Wesensmerkmal des Glücksspielmonopols, als eine Sonderform des Finanzmonopols des Staates. In diesem Sinn sind Spieler und Spielunternehmer nicht nur im Eigeninteresse, sondern auch für einen übergeordneten staatlichen Zweck zu einer glücksspielrechtlichen Handlungsgemeinschaft zusammengeschlossen. Für die _________________________

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WIKIPEDIA: http//:de.wikipedia.org/wiki/Spiel.

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Spieler bedeuten Glücksspiele einen möglichen Gewinn, für den Glücksspielunternehmer bedeuten sie hingegen jedenfalls einen Gewinn und damit auch für den Staat einen entsprechenden Anteil zu Gunsten der Staatsfinanzen. In diesem Sinn sind die typischen Glücksspiele unter dem GSpG mehrfach auf einen finanziellen Gewinn abgestellt: für die Spieler, für den Glücksspielunternehmer und für den Staat. Glücksspiele, mit der Alternative von Gewinn und Verlust, bedeuten für die Spieler nur einen möglichen, für den Unternehmer und für den Staat hingegen einen sicheren finanziellen Gewinn. Nach ihrem Sinn und Zweck sind die Vorschriften des Glücksspielgesetzes Regelungen für das Verhalten der Spieler und des Glücksspielunternehmers. Die mögliche Alternative von Gewinn und Verlust für die Spieler schlägt sich aber auch für den Staat als Gewinn zu Buche. Der Spieltrieb und die Gewinnsucht der Spieler scheinen derart im Finanzmonopol des Staates ihre Rechtfertigung zu finden. d. Der Zufall Bei den vom GSpG 1989 erfassten Typen von Glücksspielen kommt es – wie bereits gemäß den Vorgängerregelungen – auf die Kausalität des Eintretens der an und für sich möglichen, aber ungewissen Alternative von Gewinn und Verlust aus Zufall an. Für das Eintreten des alternativen Spielergebnisses von „Gewinn und Verlust“, mit der mehrfachen Bedeutung des Gewinns, ist der Zufall ausschlaggebend. Anders formuliert, bei den typischen Glücksspielen gibt es keine Gewissheit der an einem Glücksspiel Beteiligten vom Eintreten entweder der einen oder der anderen, an und für sich möglichen Alternative des finanziellen Spielergebnisses. Das Eintreten eines Gewinns oder Verlustes bei einem Glücksspiel ist für die Beteiligten unvorhersehbar und ungewiss. Das Eintreten der Alternative von Gewinn und Verlust ist bei allen Glücksspieltypen von einem ungewissen, nicht vorhersehbaren und nicht rational herbeiführbaren Geschehen abhängig. Es ist nicht durch ein rationales Spielverhalten erwirkbar. Darin liegt das Wesen des Zufalls für das Eintreten entweder von Gewinn oder Verlust der Spieler ebenso, wie für das Eintreten des Gewinns für den Unternehmer und für den Gewinnanteil des Staates.

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Aus einem Glücksspiel im Rechtssinn einen finanziellen Gewinn zu erzielen, hängt vom „Zufall“ ab. Das klingt einfacher als es ist. Was bedeutet der „Zufall“ vor dem geschilderten Hintergrund? Bei den typischen, auf einen finanziellen Erfolg abgestellten Glücksspielen sind für ihren Start und für ihre Beendigung nämlich auch bestimmte rechtlich geregelte, rationale Verhaltensweisen der am Glücksspiel Beteiligten erforderlich. Durch diese wird das Spielergebnis aber nicht rational „entschieden“. Wie kann man den Zufall in diesem Sinn näher bestimmen? Der Weg zu einer verlässlichen Antwort führt über die Prüfung der Art, Reichweite und Grenzen der einem Glücksspieltypus entsprechenden notwendigen und zulässigen rechtlichen Verhaltensweisen der an einem bestimmten Glücksspiel Beteiligten. Glücksspiele sind typisierte rechtliche Formen von einander entsprechenden, kohärenten glücksspielrechtlichen (rechtsgeschäftlichen) Verhaltensweisen der dazu berechtigten Personen. Sie sind aber auch durch typengebundene, rein spielerische Verhaltensweisen der an einem bestimmten Glücksspiel rechtmäßig Beteiligten gekennzeichnet. Diese sind einerseits das Ausspielen, im Sinn von Angebot und die Ziehung der Glücksspielunternehmer; andererseits das Leisten oder Setzen eines Spieleinsatzes oder das Ziehen eines Loses durch die Spieler. Die für ein bestimmtes Glücksspiel zulässigen und erforderlichen spielerischen Verhaltensweisen der zwei Arten von Beteiligten sind im Glücksspielgesetz durch die gesetzliche Festlegung der einzelnen Typen von Glücksspielen rechtlich vorbestimmt. Glücksspiele gründen sich durchwegs auf einander entsprechende, einseitige Rechtsgeschäfte und auf einen Glücksspielvertrag. Diese sind in ihrem Zusammenhalt essentielle Voraussetzungen für das rechtliche Zustandekommen aller typischen Glücksspiele. Auf ihrer Grundlage beginnt und endet jedes Glücksspiel, als ein durch rechtlich typisierte Verhaltensweisen gekennzeichnetes Spielgeschehen. Das spezifische Spielverhalten aller an einem Glücksspiel rechtmäßig Beteiligten ist in diesem Sinn intentional und final immer auf das Eintreten des alternativen finanziellen Spielergebnisses von Gewinn und Verlust aus Zufall gerichtet. Die Typen von Glücksspielen unter dem GSpG sind allerdings von ihrem Anfang bis zu ihrem Ende handlungsarm.

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Bei den typischen Glücksspielen kommt es vor allem auf eine bestimmte letzte, rationale Verhaltensweise der an einem Spiel rechtlich Beteiligten an. Diese besteht in der Auslösung einer bestimmt gearteten Kausalität aus Zufall für das Spielergebnis. Daraus ergibt sich zwangsläufig die Frage, ob und wie weit diese das Spiel abschließende, rechtlich geregelte, letzte rationale Verhaltensweise eines an einem bestimmten Glücksspiel Beteiligten für das Eintreten des ungewissen, unvorhersehbaren alternativen Ergebnisses ausschlaggebend sein kann. Das setzt die Beantwortung der Frage voraus, wie das rechtlich erforderliche typische Verhalten der am Spiel Beteiligten beschaffen ist, wann es beginnt, wann und wie es endet, was es unmittelbar bewirkt; anders gesagt, wie das dem Typus eines bestimmten Glücksspiels entsprechende, maßgebliche letzte rationale Verhalten eines der an einem bestimmten Glücksspiel vertraglich Beteiligten, als ein spezifisches Spielverhalten gesetzt wird, wieweit dieses den Kausalablauf auslösende Verhalten rational gesteuert sein kann. MaW: Ob das Glück oder Unglück im Spiel, Gewinn oder Verlust, von einem am Spiel vertraglich Beteiligten rational geplant bewirkt werden kann oder ob das alternative Spielergebnis letzten Endes nur von einem nicht beeinflussbaren und nicht vorhersehbaren Kausalablauf, also von einer Kausalität aus bloßem Zufall abhängt. Die rechtlich erheblichen Verhaltensweisen der an einem Glücksspiel Beteiligten sind, gemäß den unterschiedlichen Glücksspieltypen, von Glücksspiel zu Glücksspiel unterschiedlich. In Frage kommen an und für sich Handlungen des Spielunternehmers (das Anbieten und die Ziehung, die Ingangsetzung des Roulettes, der Wurf einer Kugel) und Handlungen der Spieler (das Setzen des Einsatzes und das Ziehen eines Loses). Sie sind spielgerechte singuläre Verhaltensweisen zur Herbeiführung der Kausalität für das Spielergebnis; sei es, dass diese automatisch (elektronisch, mechanisch oder technisch) oder rein faktisch manipulativ erfolgen (der Wurf von Würfeln, das Ziehen einer Karte oder eines Loses). Bei den typischen Glücksspielen im Sinn des Glücksspielgesetzes haben weder der Glücksspielunternehmer noch die einzelnen Spieler eine Möglichkeit, durch ihr spezifisches Spielverhalten auf die für das Eintreten des alternativen Spielergebnisses unmittelbar ausschlaggebende Kausalität bestimmend einzuwirken (der Com-

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puter rechnet nach seinem eigenen System, die Maschine bewegt sich durch eigene Kraft, das Roulette dreht sich und die Kugel rollt nach den Gesetzen der Schwerkraft, der Würfel oder die Karte fällt beliebig, das Los wird aus einer durchmischten Menge von Losen „blind“ gezogen). Die für das Spielergebnis, durch ein dem jeweiligen Typus eines Glücksspieles entsprechendes letztes Spielverhalten ausgelöste Kausalität, vollzieht sich unabhängig vom gewinnorientierten rationalen Wollen der am Glücksspiel rechtlich Beteiligten. Sie kann zwar entweder vom Glücksspielunternehmer oder von einem Spieler oder von einem Dritten aus einem rationalen Verhalten stammen. Sie kann von diesen aber nicht rational gelenkt werden. Die für das Eintreten der Alternative von Gewinn oder Verlust ursächliche Kausalität verläuft in einer ihr eigentümlichen Weise und nach einer ihr eigenen Gesetzlichkeit; entweder elektronisch, elektrisch, mechanisch, technisch, manipulativ oder sie wird durch ein außerhalb des Glücksspieles liegendes menschliches Geschicklichkeitsverhalten für die rechtlich am Glücksspiel Beteiligten unvorhersehbar herbeigeführt (Sportkämpfe). Die von wem auch immer, gemäß dem System des betreffenden Glücksspieles ausgelöste Kausalität für das alternative Ergebnis von finanziellem Gewinn und Verlust, tritt auf jeden Fall von den an einem Glücksspiel Beteiligten nicht steuerbar eigengesetzlich ein. Die Kausalität aus Zufall liegt für das Eintreten der ungewissen und unvorhersehbaren Alternative von finanziellem Gewinn und Verlust eines jeden Glücksspieles im Rechtssinn, also wesensgemäß außerhalb der rationalen Entscheidungsmöglichkeiten der an einem Glücksspiel Beteiligten. Sie kann von diesen weder mit Gewissheit vorhergesehen werden noch zum gewünschten Ergebnis rational zwingend gelenkt werden. Die Geschicklichkeit des rationalen Spielverhaltens eines der an einem Glücksspiel rechtmäßig Beteiligten hat an der Eigengesetzlichkeit der Kausalität aus Zufall eine absolute Grenze. Letzten Endes ist für jedes Glücksspiel unter dem Glücksspielgesetz durchwegs eine Kausalität aus reinem Zufall maßgeblich. Durch sie wird das Spielergebnis jenseits der rechtlich geregelten rationalen Handlungsweisen der an einem Glücksspiel Beteiligten eigengesetzlich bewirkt. Darin erweist sich die Eigenart der typischen Glücksspiele.

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e. Zufall und Geschicklichkeit Zur näheren Bestimmung der im GSpG genannten Modalitäten des Zufalls „ausschließlich oder vorwiegend“, wird in der Lehre und in der Judikatur die „Geschicklichkeit“ als Hilfsbegriff herangezogen. Dieser Begriff scheint in den Erläuterungen zum GSpG 1989 zum ersten Mal auf; eigentlich nur beispielhaft, als eine Art Gegensatz zum Begriff des „Zufalls“ für Glücksspiele: „Kein Glücksspiel liegt dann vor, wenn Geschicklichkeit oder Können über den Gewinn oder Verlust entscheiden. Die sogenannten Kettenbriefspiele sind keine Glücksspiele im Sinn dieses Bundesgesetzes, weil Gewinn und Verlust nicht vom Zufall, sondern vom Akquisitionstalent der Spielteilnehmer abhängen.“ 4 Die in der gesetzlichen Definition der Glücksspiele für den Begriff „Zufall“ verwendeten Prädikate „ausschließlich“ oder „vorwiegend“ liegen jenseits eines zielgerichteten rationalen Spielverhaltens. Sie dienen einer quantitativen und nicht einer qualitativen Charakteristik des „Zufalls“. Die „Geschicklichkeit“ ist kein rechtliches Kriterium der Glücksspiele. Dieser Begriff ist eine Schöpfung der Theorie und der Judikatur. Er dient vor allem zur Charakteristik der sogenannten Geschicklichkeitsspiele (der allgemein üblichen Kartenspiele) gegenüber den typischen Glücksspielen aus Zufall, eignet sich aber objektiv nicht für eine nähere Bestimmung der typischen Glücksspiele. Die Prädikate „vorwiegend“ und „ausschließlich“ betreffen nur den „Zufall“ und bedeuten keinen Ausschluss des Zufalls aus der Kausalität zum Spielergebnis. Der Begriff „Geschicklichkeit“ ist zum Unterschied vom Begriff „Zufall“ kein Rechtsbegriff des Glücksspielgesetzes. Zur Bestimmung eines Spieles als Glücksspiel gemäß dem GSpG 1989 kommt es immer auf das Eintreten eines ungewissen Ereignisses durch eine Kausalität aus bloßem Zufall an. Gemessen an den Möglichkeiten der vertraglich an einem Spiel Beteiligten, ihr Spielverhalten rational zu steuern und unter Umständen auch den Kausalablauf aus Zufall einzuleiten, steht das Ausmaß des Zufalls beim Spielbeginn zwar nicht von vornherein absolut fest. Der Zufall kann in seiner Intensität durch ein menschliches Verhalten quanti_________________________

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1067 der Beilagen NR XVII. GP zum § 1, Seite 16.

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tativ eingeschränkt sein. Er ist durch ein Verhalten der an einem Glücksspiel im Rechtssinn Beteiligten für das Spielergebnis aber weder rational bewirkbar noch ersetzbar. Die das Spielergebnis unmittelbar bewirkende Ursache (Kausalität) aus Zufall liegt jenseits jedes rational steuerbaren Spielverhaltens der an einem Glücksspiel Beteiligten. Das Spielergebnis tritt jenseits des Spielverhaltens aller an einem Glücksspiel Beteiligten durchwegs entweder selbsttätig oder fremdbestimmt, jedenfalls von den Spielteilnehmern nicht rational entscheidbar ein. Der Zufall kann selbst durch ein besonders geschicktes rationales Spielverhalten niemals mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Auch ein von System- und Beobachtungsspielern kalkulierter, in seiner Reichweite quantitativ eingeschränkter Zufall bleibt immer ein Zufall. Wer die Begriffe „Zufall“ und „Geschicklichkeit“ zur Charakterisierung der Glücksspiele als beliebig verwendbare Kriterien deuten will, relativiert den Charakter der Legaldefinition für Glücksspiele aus Zufall und setzt sich damit schier unlösbaren quantitativen Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber den Geschicklichkeitsspielen, wie etwa den allgemein üblichen Kartenspielen aus, für die auch exakte mathematische Berechnungen und statistische Werte keine Abhilfe schaffen können. Dafür bietet die jüngere Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs anschauliche Beispiele. 5 Nicht von ungefähr charakterisierte der Gesetzgeber des Jahres 1962 die Typen von Glücksspielen außerhalb jedes rationales Spielverhaltens wie folgt: „Das über Gewinn und Verlust entscheidende Ereignis kann durch eine Ziehung, eine mechanische Vorrichtung (Glücksspielapparat) oder auf sonstige Art herbeigeführt werden.“ Im Jahr 1998 formulierte WALTER SCHWARTZ seine Skepsis gegenüber der Fragwürdigkeit der Verlagerung des Denkansatzes zur Bestimmung eines konkreten Spiels als Glücksspiel im Rechtssinn vom Zufall auf die Geschicklichkeit wie folgt: „Erst die Bedachtnahme auf das Gebot der verfassungskonformen Interpretation zeigt, dass das in Rede stehende Prädikat ,vorwiegend‘ iS. einer absoluten Mehrheit der aleatorischen Momente zu verstehen ist. Nur _________________________

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Siehe dazu anstelle aller anderen die Erkenntnisse des VwGH vom 31. 03. 2008, GZ. 2008/17/0033, vom 14. 09. 2005, GZ. 2004/04/0138, vor allem aber vom 08. 09. 2005, GZ. 2000/17/0201.

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diese Mehrheit lässt sich aus dem vom Glücksspielgesetz verwendeten Prädikat ,vorwiegend‘ nämlich als vom Begriffskern jedenfalls umfasst ableiten. Hingegen fehlt für ein Erfordernis einer darüber hinausgehenden Gewichtung der Zufallsmomente zur Qualifizierung eines Spieles als Glücksspiel iSd. § 1 Abs. 1 GSpG demgegenüber jeder positivrechtliche Anhaltspunkt; ebenso mangelt es an positivrechtlichen Determinanten, welches Ausmaß an – zur absoluten Mehrheit der aleatorischen Momente zusätzlich hinzutretenden – aleatorischen Momenten erst zur Glücksspieleigenschaft führt. ISd. aus Art. 18 Abs. 1 B-VG erfließenden Bestimmtheitsgebotes der österreichischen Bundesverfassung ist das Prädikat ,vorwiegend‘ daher iS. einer bloßen absoluten Mehrheit der aleatorischen Momente zu verstehen.“ 6 Die substanzielle Bedeutung des Zufalls für die Glücksspiele gemäß dem GSpG 1989 und gemäß den GSpG 1960 und 1962 kann durch eine Gegenüberstellung der Glücksspiele zu den allgemein üblichen Kartenspielen als Geschicklichkeitsspiele verdeutlicht werden. Bei den Glücksspielen ist der Zufall für das Spielergebnis notwendiger Weise konstitutiv. Bei den allgemein üblichen Kartenspielen ist der bloße Zufall nur möglicherweise und nicht notwendigerweise ausschlaggebend. Sinn und Zweck der verhaltensabhängigen Kartenspiele ist das regelkonforme rationale Spielverhalten der Spieler. Dieses ist gekennzeichnet durch eine rational steuerbare Geschicklichkeit gemäß den Spielregeln und nicht durch den Zufall einer eigengesetzlich verlaufenden Kausalität des Spielgeschehens zum alternativen Spielergebnis. Die allgemein üblichen Kartenspiele beginnen zwar mit der Mischung und Verteilung der Karten aus Zufall. Ihr Verlauf, ihr Ziel und ihr alternatives Ergebnis hängen aber allein schon zufolge ihrer regelgebundenen Sinn- und Zweckhaftigkeit von zumeist zahlreichen variablen rationalen Verhaltensweisen der Spieler einer Spielergruppe ab; und zwar aus Geschicklichkeit aller Spieler, in einem _________________________

6 Siehe dazu WALTER SCHWARTZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechtes, ÖRSt 51 (1998), Zum Glücksspielbegriff des § 1 GSpG 85 ff., mit Literaturhinweisen in der FN 326. WALTER SCHWARTZ/FRANZ WOHLFAHRT, Glücksspielgesetz und die wichtigsten Spielbedingungen. Kurzkommentar, 2. Auflage (2006), 2 ff.

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anhaltenden Wettstreit der Spieler gegeneinander, abwechselnd und nach vorgegebenen Spielregeln. Für die allgemein üblichen Kartenspiele und damit auch für die traditionellen Kartenspiele des Poker, ist der Zufall nur eine mögliche und keine notwendige Ursache des Spielerfolges. Für die typischen Glücksspiele unter dem GSpG ist hingegen der Zufall für das Eintreten des alternativen Spielergebnisses immer essentiell. Im Sinn des Glücksspielmonopols ist für die Zuordnung eines Spieles zu den Glücksspielen immer nur der Zufall ausschlaggebend. Gemäß dem GSpG 1989 ist bei allen Glücksspielen im Rechtssinn das Eintreten eines ungewissen und unvorhersehbaren alternativen Spielergebnisses „Gewinn und Verlust“ in diesem Sinn „ausschließlich“ und nicht „vorwiegend“ vom Zufall abhängig. Die inhaltlich übereinstimmenden Legaldefinitionen für die Glücksspiele in den GSpG 1960, 1962 und 1989 sind im Hinblick auf die vom GSpG erfassten gleichartigen Typen von Glücksspielen durchwegs so zu verstehen. Die im GSpG genannten Glücksspiele sind der rechtsverbindlich institutionalisierte Ausdruck für die Maßgeblichkeit des Zufalls und für das dem Zufall nur quantitativ und nicht qualitativ zugeordnete Prädikat „vorwiegend“. Bei allen dem Glücksspielgesetz unterworfenen typischen Glücksspielen kommt es für das Spielergebnis letzten Endes immer und „ausschließlich“ auf den Zufall an. Der Zufall ist das konstitutive gesetzliche Kriterium aller Typen von Glücksspielen im Sinn des GSpG. Maßgeblich für das alternative Ergebnis eines Spieles als Glücksspiel ist immer nur der Zufall und nicht die Geschicklichkeit. Für das Ergebnis gibt es kein Mehr oder Weniger, sondern nur ein Ob des Zufalls. 3. Die Ausspielung und der Unternehmer Der Begriff „Ausspielungen“ ist ein konstitutives Kennzeichen der Glücksspiele unter dem Finanzmonopol des Staates. 7 „Ausspielungen“ sind rechtmäßige rechtsgeschäftliche, öffentliche Einladungen eines Glücksspielunternehmers (Veranstalters) an einen unbe_________________________

7 WALTER SCHWARTZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechtes, ÖRSt 51 (1998), Der Ausspielungsbegriff gemäß § 2 GSpG 97 ff.

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stimmten Personenkreis zur entgeltlichen Teilnahme an einem erlaubten, örtlich und zeitlich bestimmten Glücksspiel, gerichtet auf Gewinn und Verlust. Ausspielungen sind befristet. Der befugte Unternehmer fordert durch das einseitige, einen bedingten Gewinn versprechende Rechtsgeschäft der Ausspielung einen unbestimmten Personenkreis zur entgeltlichen Teilnahme an einem bestimmten Glücksspiel öffentlich heraus. Die für Glücksspiele gemäß dem GSpG 1989 kennzeichnenden Ausspielungen durch einen befugten Unternehmer sind Varianten von entgeltlichen Auslobungen im Sinn des § 860 ABGB. Doch damit ist noch nicht alles gesagt. Auf Grund des einseitigen Rechtsgeschäftes der Ausspielung durch ein entsprechendes, einseitiges rechtsgeschäftliches Verhalten lassen sich zum Spiel bereite Personen auf ein bestimmtes Glücksspiel ein (etwa durch Erwerb eines Loses). Diese Personen erfüllen durch ihre einseitige rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das rechtsgeschäftlich einseitig ausgelobte, ungewisse alternative Ereignis von Gewinn oder Verlust, eine notwendige Voraussetzung für das Zustandekommen eines Spielvertrages. Auf diese Weise entstehen durch die einander entsprechenden einseitigen Rechtsgeschäfte zwischen dem Unternehmer und jedem einzelnen Spieler zahlreiche entgeltliche Glücksverträge im Sinn der §§ 1273 ff. ABGB. 8 Derart werden die an einem Glücksspiel Interessierten zu Vertragspartnern des ausspielenden Unternehmers und damit zu Spielern im Rechtssinn. Die Spieler stehen nur zum Glücksspielunternehmer in einem Vertragsverhältnis, nicht jedoch zueinander. Glücksspiele unter dem Glücksspielmonopol werden durch das einseitige Rechtsgeschäft der entgeltlichen Auslobung als Ausspielung rechtlich initiiert. Zur entgeltlichen Auslobung des befugten Spielunternehmers muss das gleichfalls einseitige Rechtsgeschäft der Annahme der Spielbedingungen durch eine entsprechende Leistung der einzelnen Spieler hinzutreten. Auf diese zwei einander entsprechenden, einseitigen Rechtsgeschäfte gründet sich der Spielvertrag zwischen dem Unternehmer und den einzelnen Spielern im Sinn des ABGB, der eine zwingende rechtliche Voraussetzung für _________________________

8 Siehe dazu die eingehenden Ausführungen von HEINZ KREJCI zum § 1274 ABGB, im Kommentar zum ABGB von PETER RUMMEL vom Stand des Jahres 2002.

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die rechtmäßige Durchführung eines typischen Glücksspieles ist. Ohne einen solchen zivilrechtlichen Spielvertrag zwischen dem Spielunternehmer und dem Spieler gibt es keine rechtmäßige Teilnahme an einem erlaubten Glücksspiel im Rechtssinn. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied gegenüber den allgemein üblichen Kartenspielen und traditionellen Kartenspielen des Poker. Der Hinweis auf den Vertragscharakter der Glücksspiele im Sinn des ABGB in den Erläuterungen ist daher zutreffend. Das bedeutet, dass es dem Gesetzgeber bewusst gewesen sein musste, dass auch der Kompetenztatbestand „Zivilrechtswesen“ für die rechtliche Eigenart echter Glücksspiele unter dem GSpG ein wesentlicher verfassungsrechtlicher Bestimmungsgrund ist. Ein Hinweis auf die Bedeutung der Bestimmungsgründe des Kompetenztatbestandes „Zivilrechtswesen“ für die rechtliche Erklärung der zivilrechtlichen Komponenten der Glücksspiele wäre den Erläuterungen allerdings sinnvoll gewesen. 4. Der Unternehmer und die Spieler Der Begriff „Unternehmer“ ist ein weiteres konstitutives Kennzeichen der Glücksspiele unter dem Finanzmonopol des Staates. Die im § 2 Abs. 1 durch das Kriterium des Zufalls definierten und dem Glücksspielgesetz unterstellten Glücksspiele im Rechtssinn, sind „Ausspielungen“ durch einen „Unternehmer“. Dh. die Ausspielungen setzen eine entsprechende rechtliche Initiative eines dazu glücksspielrechtlich befugten Unternehmers als Veranstalter und eine diesem rechtsgeschäftlichen Verhalten entsprechende rechtsgeschäftliche Handlung eines interessierten Spielers voraus. Ein wesentliches Kriterium für die Glücksspiele liegt in den einander entsprechenden rechtgeschäftlichen Handlungen, einerseits des Glücksspielunternehmers und andererseits der Spieler. Dabei ist bemerkenswert, dass im GSpG 1989 nur dem Unternehmer und seinem rechtsgeschäftlichen Verhalten, nicht jedoch auch den Spielern und ihrem rechtsgeschäftlichen Verhalten, eine Legaldefinition gewidmet ist, obwohl durch ihren finanziellen Beitrag der Gewinnanteil des Staates im Sinn des Finanzmonopols erst ermöglicht wird. Der glücksspielrechtliche Unternehmer ist zur Veranstaltung von bestimmten Glücksspielen im Rechtssinn und für ihre ordnungs-

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gemäße Durchführung verwaltungsrechtlich und zivilrechtlich befugt und verantwortlich. Die zivilrechtliche Initiative der Einladung zu einem entgeltlichen Glücksspiel (Ausspielung) liegt beim konzessionierten Unternehmer. Er bietet sich auf Grund seiner Konzession jedem an einem bestimmten Glücksspiel Interessierten als rechtlich legitimierter Vertragspartner an. Die Spieler nehmen das öffentliche Angebot kraft ihrer Privatautonomie aus rechtlicher Freiheit an. Durch die entgeltliche Annahme dieses Angebots seitens der Spieler wird der Unternehmer zum Vertragspartner eines jeden einzelnen Spielers. Der konzessionierte Glücksspielunternehmer ist auf Grund der derart innerhalb einer bestimmten Frist zustande gekommenen zivilrechtlichen Einzelverträge, gemäß den Spielregeln für den ordnungsgemäßen Verlauf des ausgelobten Glücksspieles vom Anfang bis zum Ende rechtlich und wirtschaftlich verantwortlich. Aufgrund der Spielverträge ist der Unternehmer befugt, die ihm gemäß seiner Ausspielung zukommenden Spielhandlungen zu tätigen; vor allem zur Auslösung der rational nicht steuerbaren Kausalität aus Zufall für das Eintreten des ungewissen und unvorhersehbaren alternativen Ereignisses. Eine solche, die Kausalität des Zufalls des Eintretens der ungewissen und unvorhersehbaren Alternative eines finanziellen Gewinnes und Verlustes für die Spieler auslösende Spielhandlung, kann gemäß den Spielregeln durch Vermittlung des Unternehmers auch einem Spieler oder einem außerhalb dieses Spielgeschehens stehenden Dritten zukommen. Entscheidend ist jedenfalls, dass innerhalb des jeweiligen Glücksspiels weder ein auf einen positiven Spielerfolg gerichtetes rationales Spielverhalten des Glücksspielunternehmers noch eines Spielers, noch eines Dritten das Eintreten des Ereignisses, von welchem der finanzielle Gewinn und Verlust abhängt, kausal bestimmend bewirken kann. Die entgeltliche Ausspielung durch einen konzessionierten Glücksspielunternehmer und deren entgeltliche Annahme durch die Spieler innerhalb einer Frist bilden die Grundlage für die dadurch begründeten, zweiseitigen vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen dem Unternehmer (Veranstalter eines Glücksspieles) und den Spielern. Zwischen den Spielern eines Glücksspieles selbst entsteht – zum Unterschied von den traditionellen Kartenspielen – kein Vertragsverhältnis.

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5. Der Bankhalter und die Glücksspiele Ein weiteres konstitutives Kennzeichen der Glücksspiele unter dem Finanzmonopol des Staates ist der Begriff „Bankhalter“. Dieser Begriff ist, wie der Begriff des Spielers, im GSpG 1989 weder gesondert hervorgehoben noch definiert. Er gehört aber nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers zweifellos zu den wesentlichen Elementen des Glücksspielbegriffs. Das wird durch die Vorschrift des § 4 Abs. 1 des GSpG 1989 über die Ausnahmen vom GSpG indirekt bestätigt. Im § 4 Abs. 1 heißt es: „Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 5 S nicht übersteigt“. 9 Diese Vorschrift bedeutet in ihrer negativen Formulierung, dass alle durch die Kriterien der Begriffe des GSpG grundsätzlich erfassten Arten von typischen Glücksspielen, auch die Glücksspiele in konzessionierten Spielbanken, trotz Erfüllung der Bestimmungsgründe des Glücksspielbegriffs, von der Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes ausgenommen sind und frei durchgeführt werden dürfen, wenn sie unter der finanziellen Untergrenze liegen und ohne Bankhalter durchgeführt werden. Man fragt sich daher mit Recht, warum der Begriff Bankhalter nicht schon bei der Definition der Glücksspiele positiv hervorgehoben und allgemein definiert ist? Man hat jedenfalls den Eindruck, dass die der Abgrenzung von den gesetzesfreien Glücksspielen dienende negative Hervorhebung des Bankhalters in dieser Vorschrift vor allem im Hinblick auf die Glücksspiele in Spielbanken (Roulette, Baccarat, Baccarat Chemin de fer etc.) vorgenommen wurde, weil bei diesen der Spielbank und dem Bankhalter eine zentrale Rolle zukommen. Der Bankhalter ist neben der Ausspielung (Auslobung) und neben dem Glücksspielunternehmer (Veranstalter) bereits seit dem _________________________

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Im § 4 Abs. 1 des GSpG 1962 hieß es ähnlich, in einer anderen Wortstellung: „Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung (§ 3) durchgeführt werden, unterliegen nur dann dem Glücksspielmonopol (§ 2), wenn ein Bankhalter mitwirkt und der Einsatz 2 S übersteigt“. § 2 GSpG 1960 hatte denselben Wortlaut: „Glücksspiele, die nicht in Form von einer Ausspielung (§ 2 Abs. 2) durchgeführt werden, unterliegen nur dann dem Glücksspielmonopol (§ 1), wenn ein Bankhalter mitwirkt und der Einsatz 2 S übersteigt.“

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Jahr 1960 ein indirekt signalisiertes essentielles Kriterium für Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes. Er bedeutet begrifflich den durch den konzessionierten Unternehmer mit Spielkapital ausgestatteten, zur Teilnahme am Spiel ermächtigten Verfügungsberechtigten über das Spielkapital. Durch seine Teilnahme am Glücksspiel mit dem Spielkapital des Unternehmers ist er ein Vermittler des Anteils des Unternehmers am Spielgewinn. Fehlt bei „Glücksspielen“ im Rechtssinn der „Bankhalter“ und liegt der Kapitaleinsatz unter der Grenze, dann kann zwar ein Glücksspiel im Sinn des Glücksspielgesetzes gemäß dem Monopolwesen des Bundes vorliegen, die Regulative des GSpG sind dann aber auf diese Spiele nicht anwendbar, mag das Spiel auch den wesentlichen Kriterien der typischen Glücksspiele im Sinn des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ der Bundesverfassung entsprechen. 6. Die Glücksspiele und das Staatsmonopol „§ 3 Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol)“. „§ 5 (1) Die Durchführung der dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspiele obliegt der Österreichischen Glücksspielmonopolverwaltung, sofern das Recht zu ihrer Durchführung nicht an andere Personen übertragen wird. (2) … 10 (3) Die Österreichische Glücksspielverwaltung ist dem Bundesministerium für Finanzen nachgeordnet.“ In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage heißt es dazu kurz und klar: „Dieser (§ 3) normiert, gegründet auf Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG, grundsätzlich das Monopol des Bundes im Bereich des Glücksspielwesens. Der Umfang dieses Monopols wird durch die Begriffsbestimmungen der §§ 1 und 2 sowie durch die Ausnahmen des § 4 abgegrenzt“. 11 Damit gab der materielle Gesetzgeber zu erkennen, dass auch in den Vorschriften aus dem Jahr 1989 die Kriterien der historisch verfestigten Typen von rechtlichen Glücks_________________________

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Näheres dazu siehe weiter und im Sechsten Teil dieser Studie. GP 1067 der Beilagen NR XVII. GP, Seite 16.

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spielen für die Bestimmung des Glücksspielwesens als ein besonderer Teil des Finanzwesens des Bundes maßgeblich sind: einerseits das typische Glücksspiel, der Zufall, Gewinn und Verlust und andererseits die Ausspielung, der Unternehmer und der Bankhalter. Hinzuzufügen wäre allerdings noch ein Hinweis auf die Bedeutung der Kompetenztatbestände „Zivilrechtswesen“ und „Angelegenheiten des Gewerbes“, als zusätzliche verfassungsrechtliche Wegweisung für die Gesetzgebung des Bundes auf dem Gebiet des Glücksspielwesens. Gemäß der Verfassung liegt die zentrale formelle und materielle Rechtfertigung der Glücksspielgesetzgebung im komplexen Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“; teleologisch gesehen, in der Erzielung von Einnahmen aus den Glücksspielen für den Staat, unter dem Rechtstitel des Finanzmonopols. Glücksspiele unter dem Glücksspielgesetz sind durchwegs Gewinnspiele im finanzrechtlichen Sinn. Im Begriffselement der Alternative von „Gewinn und Verlust“ manifestiert sich der differenzierte verfassungsrechtliche Sinn und Zweck der Glücksspielgesetzgebung. Glücksspiele ohne einen finanziellen Gewinn liegen außerhalb der Reichweite des Kompetenztatbestandes und damit auch außerhalb des Glücksspielmonopols. Eine entscheidende Voraussetzung für das Kriterium des Gewinns ist in diesem Sinn die Entgeltlichkeit der einem jeden typischen Glücksspiel zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte. Die rechtliche Erklärung dafür liegt vor allem im Begriff der „Ausspielung“. „Ausspielungen“ sind wesensgemäß entgeltlich. Sie bedeuten öffentliche Einladungen des Glücksspielunternehmers an jedermann zur Teilnahme an einem Glücksspiel durch ein Entgelt, mit der Alternative des Gewinnens und Verlierens. Den Ausspielungen entspricht ihre entgeltliche Annahme durch Leistung eines Spieleinsatzes. In diesem Sinn ist der mehrschichtige Begriff „Gewinn“ vor allem auf den Spielertrag des Unternehmers aus einem von den Spielern finanzierten Glücksspiel abgestellt. Bei dem Begriff „Gewinn“ in einem weiteren Sinn handelt es sich also nicht nur um den möglichen finanziellen Gewinn der Spieler, als Teilnehmer an einem Glücksspiel, sondern auch um den erzielbaren finanziellen Gewinn des

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ausspielenden Unternehmers und um die „Gewinnbeteiligung“ des Staates am Unternehmergewinn. Für die Spieler ist mit dem Begriff „Gewinn“ die Alternative zum finanziellen „Verlust“ als ein mögliches Endergebnis eines Glücksspieles gemeint. Die entgeltlich ausgelobte Alternative von Gewinn und Verlust aus Zufall bezieht sich zwar direkt nur auf die Spieler, indirekt aber immer auch auf den befugten Unternehmer eines Glücksspiels; über diesen auch auf den Staat. Für die Spieler besteht von vornherein nur die Möglichkeit eines begrenzten Anteils am finanziellen Ertrag eines Glücksspieles. Bei den einzelnen Glücksspielen gibt es in diesem eingeschränkten Umfang zumeist mehrere Spieler als Gewinner. Die Anzahl der Verlierer überwiegt die Anzahl der Gewinner aber bei weitem. Doch mit dem Gewinnanteil der Spieler ist der finanzielle Ertrag eines Glücksspieles nicht ausgeschöpft. Der Hauptanteil am Gesamtertrag aus einem Glücksspiel kommt durchwegs dem befugten Unternehmer als Gewinn zu Gute. Dieser finanzielle Gewinn besteht aus den Spieleinsätzen nach Abzug der Kosten und des Gewinnanteiles der gewinnenden Spieler. Per Saldo erlangt der Unternehmer immer einen finanziellen Gewinn. Der Staat ist gleichsam ein ständiger stiller Teilhaber an diesem Gewinn des Unternehmers. Auf Grund des Finanzmonopols ist der Staat durch die einem Glücksspielunternehmer auferlegten, verhältnismäßig hohen Abgaben, mit einem festen Prozentsatz am finanziellen Gewinn des Unternehmers beteiligt; und zwar zweifach. Einerseits durch eine vom befugten Glücksspielunternehmer regelmäßig zu bezahlende Abgabe für die Überlassung des Glücksspielrechtes durch eine Konzession, bemessen am wiederkehrenden Nettogewinn aus dem Glücksspiel (Konzessionsabgabe gemäß § 17 GSpG) und andererseits durch eine gleichfalls vom befugten Glücksspielunternehmer regelmäßig zu bezahlende Abgabe für die Veranstaltung von Ausspielungen zu konkreten Glücksspielen, bemessen am Umsatz der Summen von Spieleinsätzen der Spieler (entweder Spielbankabgabe eines Konzessionärs gemäß § 28 GSpG oder Glücksspielabgabe eines Konzessionärs oder eines Bewilligungsinhabers gemäß § 57 des GSpG). Glücksspiele sind in diesem finanzrechtlichen Sinn mehrfach auf Gewinn abgestellt. Sie sind auf jeden Fall eine verlässliche Einnahmsquelle des Staates.

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Eine indirekte Bestätigung der Bedeutung des Finanzmonopols für die typischen Glücksspiele liegt auch in der Vorschrift des Glücksspielgesetzes über die Ausnahmen von Glücksspielen aus der Anwendbarkeit des GSpG (§ 4). Für die Ausnahmen vom Finanzmonopol gibt es im GSpG eine finanzielle Grenze. Unter dem Titel „Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol“ und damit auch aus der besonderen Abgabenpflicht für typische Glücksspiele, ist die Grenze nach einem maximalen Betrag der finanziellen Geringfügigkeit ausgerichtet. (Sie beträgt derzeit 10 EURO). Glücksspiele ohne finanziellen Ertrag liegen außerhalb des Interesses des Staates. 12 Unabhängig von dieser Vorschrift können auch unter dem GSpG 1989 Kartenspiel-Casinos und Pokerspielsalons frei gewerblich errichtet und gesetzmäßig betrieben werden; jedenfalls deshalb, weil sie ohne Ausspielung, ohne Unternehmer (Veranstalter des Spieles) ohne Bank und ohne Bankhalter stattfinden. Die allgemein üblichen Kartenspiele und die traditionellen Kartenspiele des Poker waren aber allein schon wegen ihrer grundlegenden Verschiedenheiten von den typischen Glücksspielen im Rechtssinn, im Besonderen wegen des Fehlens eines dafür erforderlichen Vertrages der Spieler, von der Anwendbarkeit der Vorschriften des Glücksspielgesetzes 1989 ausgenommen. 13 7. Das Glücksspielgesetz 1989 und die Kartenspiele Die ausdrückliche verfassungsrechtliche Unterstellung der typischen Glücksspiele in den Erläuterungen zum GSpG 1989 unter die Bestimmungsgründe des Monopolwesens ist aufschlussreich. Man bedenke, dass die Vorschriften des Glücksspielgesetzes 1989, gemäß den Vorläuferregelungen der Jahre 1960 und 1962, auf gleichartige Typen von Glücksspielen abgestellt sind, deren „Wesensmerkmale“ durch die sogenannte „Versteinerung“ der Rechtsmaterie zu Kriterien für das „Glücksspielwesen“ und damit auch der Bestimmungsgründe eines Teiles des Kompetenztatbestandes _________________________

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Siehe dazu auch weiter unten, im Siebten Teil. HEINZ MAYER, Staatsmonopole (1976) 266 FN 8, mit einem Hinweis auf 609 der Blg. NR. IX GP, S. 12(11): Nicht als „Ausspielungen“ sind daher solche Spiele zu betrachten, bei denen einander nur die Spieler gegenüberstehen (z.B. beim Kartenspiel). 13

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„Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ wurden. Die durch die drei GSpG erfassten Typen von Glücksspielen waren von Anfang an aber nicht nur durch die Ausspielung, sondern auch durch andere verfassungsmäßig verfestigte Kriterien gekennzeichnet. Dazu gehört in erster Linie der Zufall; nicht jedoch die für Kartenspiele primär charakteristische Geschicklichkeit. Dazu gehören auch die Alternative von Gewinn und Verlust für die Spiele aus Zufall, die Ausspielungen und der Unternehmer als glücksspielrechtlich befugter Veranstalter eines Glücksspieles sowie der Bankhalter. Dazu gehört vor allem aber die substanzielle vertragsrechtliche Verschiedenheit der typischen Glücksspiele von den allgemein üblichen Kartenspielen. Die allgemein üblichen Kartenspiele, mit ihnen auch die traditionellen Kartenspiele des Poker, waren im Sinn der gesetzlich definierten Begriffe des Glücksspiels in den GSpG 1960, 1962 und 1989, wegen des Fehlens einer Ausspielung und eines ausspielenden Veranstalters, vom Gesetzgeber geradezu selbstverständlich von der Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes ausgenommen. 14 In den Erläuterungen zu den Regierungsvorlagen der drei GSpG heißt es übereinstimmend, dass nicht jedes Glücksspiel (z.B. Kartenspiele, bei denen sich nur Spieler gegenüberstehen), unter das Glücksspielmonopol des Staates fällt. Die anderen essentiellen Kriterien werden offenbar stillschweigend vorausgesetzt. Das wird durch die verfassungsrechtliche Begründung in den Erläuterungen zum GSpG 1962 sogar ausdrücklich bestätigt. Dort heißt es nämlich: „Das Bundes-Verfassungsgesetz kennt keinen eigenen Kompetenztatbestand Glücksspiele, wohl aber den Kompetenztatbestand Monopolwesen (Artikel 10 Abs.1, Ziff. 4 B-VG). Da die Glücksspiele, auf die sich der vorliegende Gesetzentwurf bezieht, nach den obigen Ausführungen bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzbestimmungen des Bundes-Verfassungsgesetzes Monopol des Bundes waren, wird Artikel 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG als eine ausreichende Grundlage für die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Regelungen glücksspielrechtlicher Art angesehen werden können.“ _________________________

14 Vgl. dazu die Hinweise in den Erläuterungen zu den jeweiligen Regierungsvorlagen.

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Für den Begriff der Glücksspiele kommt es neben dem Zufall auf die regelhaft festgelegte Eigenart des Spieles, auf einen befugten „Unternehmer“ als Ausspielenden (Auslobenden) und Veranstalter, auf den einseitigen Akt der öffentlichen „Ausspielung“ und sichtlich auch auf eine Bank und einen Bankhalter des Glücksspielunternehmens an. Die Zurverfügungstellung von Sachmitteln und Dienstleistungen zur Durchführung des ausgelobten Glücksspieles ist dabei von einer nachgeordneten rechtlichen Bedeutung. Gewiss können auch Glücksspiele im Rechtssinn unter dem GSpG nicht ohne entsprechende Sachmittel und Dienstleistungen betrieben werden. Doch diese haben für die Durchführung von gesetzlich geregelten Glücksspielen unter dem Staatsmonopol nur die rechtliche Bedeutung von unselbständigen Hilfsfunktionen. Der konzessionierte Glücksspielunternehmer muss die Hilfsdienste nicht selbst erbringen. Diese können unter seiner Verantwortung auch von anderen geleistet werden. Sie sind aber seiner Befugnis und seiner Verantwortung als befugter Glücksspielunternehmer rechtlich zuzurechnen. Hilfsdienste zur praktischen Ermöglichung eines der allgemein üblichen Kartenspiele und der traditionellen Kartenspiele des Poker, bereitgestellt durch die herkömmlichen, frei gewerblich betriebenen Karten- bzw. Pokerspielsalons, sind gegenüber den Glücksspielen jedoch der primäre und ausschließliche Zweck eines Unternehmens. Bei diesen gibt es keine Glücksspielkonzession, keinen Glücksspielunternehmer, keine Ausspielungen, keine Bank, keinen Kapitaleinsatz, keine Teilnahme am Spiel, keinen Bankhalter und keinen Gewinn des Unternehmers. Die allgemein üblichen Kartenspiele (so auch die traditionellen Kartenspiele des Poker) gründen sich von vornherein auf einen Spielvertrag zwischen den Teilnehmern an einem bestimmten Kartenspiel im Sinn des ABGB. Das Vertragsverhältnis wird bei den Kartenspielen von den Spielern für jedes Spiel autonom begründet und besteht daher nur zwischen den Spielern. Es entsteht auf Grund einer Einigung der Spieler über ein konkretes Spiel gemäß feststehenden Spielregeln. 15 _________________________

15 Siehe dazu im Übrigen den Kommentar zum entsprechenden Paragraphen im GSpG 1962. WALTER SCHWARTZ/FRANZ WOHLFAHRT, Glücksspielge-

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Die allgemein üblichen Kartenspiele werden von den Spielern einer Spielergruppe von Fall zu Fall vertraglich vereinbart. Bei den von den Spielern vertraglich ad hoc gebildeten Spielergruppen gibt es an und für sich keine Ausspielungen und keinen Unternehmer (Veranstalter des Spiels). Sie benötigen zur Durchführung – zum Unterschied von den Glücksspielen in konzessionierten Spielbanken – im Allgemeinen auch keine Spielbank und keinen Bankhalter. Dadurch unterscheiden sie sich von den typischen Glücksspielen unter dem Staatsmonopol. Darin liegen weitere wichtige Erklärungsgründe für die geplante Ausnahme der traditionellen Kartenspiele und damit auch der Kartenspiele des Poker aus dem Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes durch den Gesetzgeber. Für die traditionellen Kartenspiele ist kennzeichnend, dass sie im Sinn der §§ 1267 bis 1274 ABGB durch einen autonomen Vertrag zwischen den Spielern zustande kommen und innerhalb eines mehrseitigen zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses, vom Anfang bis zum Ende, von den Spielern durch ein Spielverhalten gemäß den Spielregeln entscheidungs- und handlungsautonom durchgeführt werden. In den Erläuterungen der Regierungsvorlage des GSpG 1989 heißt es – wie bereits zu den GSpG 1960 und 1962 – in diesem Sinn zur Abgrenzung der Glücksspiele von den Kartenspielen zutreffend: „Bei Ausspielungen stehen sich grundsätzlich Unternehmer (Veranstalter) und Spieler gegenüber. Hierdurch wird dieses Spiel von solchen Glücksspielen abgegrenzt, bei denen sich nur Spieler gegenüberstehen (z.B. Kartenspiele). Zum Wesen der Ausspielung gehört, dass den Einsätzen der Spieler Gegenleistungen des Unternehmers gegenüberstehen. …“ 16 Diese substanziellen zivilrechtlichen Umstände für Kartenspiele in frei gewerblichen Pokerspielsalons zeigen deutlich, dass für die Bestimmung von Reichweite und Grenzen des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ auch eine entsprechende Bedachtnahme auf die Kompetenztatbestände „Zivilrechtswesen“ und „Angelegenheiten des Gewerbes“ in ihrem Verhältnis zueinander unerlässlich ist. _________________________

setz und die wichtigsten Spielbedingungen. Kurzkommentar, 2. Auflage (2006) 13 ff. 16 1067 der Beilagen NR XVII, Seite 16.

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8. Kartenspiele und Kartenspielsalons Angesichts dessen erscheint es müßig darüber nachzudenken, ob die allgemein üblichen Kartenspiele zu den Glücksspielen im Sinn der Legaldefinition des GSpG 1989 zählen, d.h. ob für den Spielausgang der Zufall ausschließlich oder zumindest vorwiegend ausschlaggebend ist. Von der „Geschicklichkeit“ der Spieler, als Abgrenzungskriterium für die allgemein üblichen Kartenspiele von den typischen Glücksspielen, ist in der Legaldefinition für „Glücksspiele“ keine Rede. Das ist erklärlich. Die allgemein üblichen Kartenspiele und die traditionellen Kartenspiele des Poker sind wesensgemäß keine Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes. Für die Glücksspiele im Rechtssinn schreibt das GSpG 1989 ausdrücklich nur den Zufall als Kriterium vor. Auch ein vorwiegender Zufall ist nur ein Zufall. Bei den allgemein üblichen Kartenspielen kommt es, ungeachtet einer möglichen spielentscheidenden Wirksamkeit des Zufalls, jedoch in erster Linie auf die Geschicklichkeit der Spieler und nicht auf den Zufall an. Dessen Bedeutung kann bei den allgemein üblichen Kartenspielen durch Geschicklichkeit sogar völlig neutralisiert werden. Dass sie keine Ausspielungen benötigen, war für den Gesetzgeber eine zusätzliche glücksspielrechtliche Begründung für ihre Ausnahme aus dem Glücksspielgesetz. Jenseits der Vorschriften des Glücksspielgesetzes über die vom Monopol ausgenommenen Glücksspiele im Rechtssinn können unter dem GSpG 1989 Kartenspiel- und Pokerspielsalons frei gewerblich errichtet und gesetzmäßig betrieben werden. Ausschlaggebend ist dafür der Umstand, dass die allgemein üblichen Kartenspiele, einschließlich der traditionellen Kartenspiele des Poker, einerseits wegen des Fehlens aller essentiellen Bestimmungsgründe eines typischen Glücksspiels, also nicht nur der Ausspielungen durch einen konzessionierten Glücksspielunternehmer und andererseits wegen ihrer wesentlichen rechtlichen Eigenschaften, keine Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes des Bundes sind. Der bloße Zufall gemischter Karten allein bewirkt noch keinen Spielgewinn oder Verlust. Die allgemein üblichen Kartenspiele – die traditionellen Kartenspiele des Poker eingeschlossen – sind gemäß dem GSpG 1989 vor allem deshalb keine Glücksspiele im Sinn des Glücksspielmonopols

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des Bundes, weil sie den Kriterien der legal definierten Grundbegriffe des Glücksspielwesens im Rahmen des Finanzmonopols des Staates nicht entsprechen. Sie unterscheiden sich von den rechtlich geregelten Glücksspielen unter dem Finanzmonopol des Staates vor allem deshalb, weil sie durch einen zivilrechtlichen Vertrag der Spieler einer Spielergruppe autonom zustande kommen. Durch den Spielvertrag sind nur die Spieler miteinander verbunden. Der frei gewerbliche Unternehmer steht außerhalb dieses Rechtsverhältnisses. Auf Grund des Vertragskonsenses zwischen den Spielern werden die allgemein üblichen Kartenspiele nur von den Spielern entscheidungs- und handlungsautonom vertragsgemäß und regelkonform durchgeführt. Bei den allgemein üblichen Kartenspielen und bei den traditionellen Kartenspielen des Poker gibt es an und für sich keinen ausspielenden Glücksspielunternehmer, gibt es keine Spielbeteiligung und keine Gewinnbeteiligung des frei gewerblichen Unternehmers, gibt es auch keine Spielbank und keinen für den Unternehmer am Spiel beteiligten Bankhalter. Der frei gewerbliche Unternehmer ist kein Veranstalter und kein Vertragspartner der konkreten Kartenspiele im rechtlichen Sinn. 9. Erlaubte Glücksspiele und das Strafrecht Die Formel für die Definition des Begriffs „Glücksspiele“ in den GSpG 1960, 1962 und 1989 stammt zwar dem Wortlaut nach aus dem § 522 des Strafgesetzes 1852 idF. der Novellen 1920 und 1926 (vorher § 266 StG 1803). Doch die Merkmale des im Straftatbestand definierten Begriffs waren durch die verwaltungsrechtlichen Regelungen von Glücksspielen, im Sinn der Vorschriften der §§ 1267 ff ABGB über Glücksverträge, in der Bedeutung von Erlaubtsein bereits vorgegeben. Die Definition erfolgt im GSpG 1989 zwar mit den Worten des StG 1852. Doch die Erlaubtheit und das Verbotensein und damit auch die Strafbarkeit von Glücksspielen und die Teilnahme an „verbotenen“ Glücksspielen gemäß dem StG richtet sich primär nach den Vorschriften des Glücksspielgesetzes und des ABGB über erlaubte Glücksspiele. Die erlaubten Glücksspiele sind in diesem Sinn primär nach dem Glücksspielgesetz, die „verbotenen“ Glücksspiele (dh. Verletzungen des GSpG) sind erst daran anschließend nach dem Strafgesetz zu beurteilen; und zwar

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nach Maßgabe der Vorschriften des Glücksspielgesetzes. Dabei ist zu bedenken, dass die besonderen Verbote für namentlich genannte Spiele bereits vor dem Jahr 1960 aufgehoben worden sind. In den Erläuterungen der Regierungsvorlage 17 heißt es zum Glücksspielbegriff für das Glücksspielrecht in diesem Sinn: „Abs. 1 enthält die Definition der Glücksspiele. Der Glücksspielbegriff ist wie bisher identisch mit dem des Strafgesetzbuches (§ 168). Für den Begriff Glücksspiel sind zwei Merkmale wesentlich: Es muss sich um ein Spiel, d.h. um einen entgeltlichen Glücksvertrag im Sinne des § 1267 ABGB handeln, und das Ereignis, das über Gewinn und Verlust entscheidet, muss ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. – Kein Glücksspiel liegt daher vor, wenn Geschicklichkeit oder Können über Gewinn oder Verlust entscheiden“ ... Dem Gesetzgeber scheint dabei klar gewesen zu sein, dass es für die Strafbarkeit zuerst auf das Erlaubtsein und erst gemessen daran, auf das Verbotensein eines Glücksspieles ankommt. Der Glücksspielbegriff des Glücksspielgesetzes gilt im Sinn des ABGB für erlaubte Glücksspiele. Daher ist er auch ein notwendiges Tatbestandsmerkmal des StG. Von Bedeutung ist ferner, dass zu den erlaubten Glücksspielen nicht nur die durch das GSpG 1989 dem Monopol des Bundes unterstellten Glücksspiele zählen, sondern auch jene Glücksspiele im Rechtssinn, die vom Bundesmonopol ausdrücklich ausgenommen sind und solche Spiele, die von vornherein erlaubt sind, wie Spiele von Privaten. Zu diesen gehören auch die allgemein üblichen Kartenspiele und die traditionellen Kartenspiele des Poker, die als Geschicklichkeitsspiele wesensgemäß nicht zu den erlaubten Glücksspielen im glücksspielrechtlichen Sinn, spätestens seit der GSp-Gesetzgebung des Jahres 1960 auch nicht zu den verbotenen Spielen im strafrechtlichen Sinn zählen, sondern nur im allgemeinen Sprachgebrauch, also umgangssprachlich und unspezifisch, auch als Glücksspiele bezeichnet werden. 18 Die Teilnahme an allgemein _________________________

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1067 der Beilagen NR XVII. GP, Seite 16. Vgl. dazu § 522 Strafgesetz (1852/1945, vorher § 266 StG 1803): „Glücksspiele und verbotene Spiele. Wer sich an einem Spiel beteiligt, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt oder das durch Verordnung namentlich verboten ist, und wer in seinen Räumen ein solches Spiel spielen lässt, macht sich einer 18

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üblichen Kartenspielen und an traditionellen Kartenspielen des Poker ist strafrechtlich irrelevant. Bei der frei gewerblichen Ermöglichung von erlaubten Kartenspielen gibt es keine Straftäter, keine Mittäter und keine Mitschuldigen, sondern nur einen gewerberechtlich befugten Unternehmer. 19 Die Bezugnahme auf das ABGB in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage für das GSpG 1989 kommt daher nicht von ungefähr. Der Begriff „Glücksspiele“ im zivilrechtlichen Sinn war bereits in den Glücksspielgesetzen 1960 und 1962 ohne einen Hinweis auf die Definition des Strafgesetzes gleichartig definiert. In seiner Bedeutung war er trotz Übereinstimmung mit dem Wortlaut im älteren Straftatbestand des § 522 StG schon damals nicht ursprünglich ein Begriff des Strafgesetzes. Der im Glücksspielgesetz verwendete Begriff war längst vorher schon, gemäß den Vorschriften des ABGB aus dem Jahr 1811 über Glücksverträge, in erster Linie ein zivilrechtlicher und, gemäß dem Lottopatent aus dem Jahr 1813, auch ein verwaltungsrechtlicher Begriff. Seine Definition erstreckte sich von allem Anfang an primär auf Glücksspiele, die durch allgemeine und besondere Vorschriften jeweils erlaubt waren; nur sekundär und als negativer Richtwert auch auf solche Glücksspiele, die darüber hinaus ausdrücklich verboten waren. In der positiven Bedeutung des Erlaubten ist der Begriff des Zivilrechts für erlaubte Glücksspiele dem StG zwingend vorausgesetzt. 10. Abschließender Kommentar Die hier bedeutsame Schlussfolgerung für die Zugehörigkeit der Glücksspiele zum Glücksspielwesen unter dem Staatsmonopol aus dem Vorangehenden lautet: Im GSpG 1989 erfolgte zum ersten Mal _________________________

Übertretung schuldig, es wäre denn, dass bloß zum Zeitvertreib und nur um geringe Beträge gespielt wird.“ 19 Dazu eingehend und aufschlussreich WALTER SCHWARZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechtes, ÖRSt 51 (1998), Strafrechtliche Bezüge des österreichischen Glücksspielmonopols 39 ff., Die Entstehung des österreichischen Glücksspielmonopols 9 ff. und die dort angegebene Literatur zum Thema, insbesondere FRANK HÖPFEL, Probleme des Glücksspielstrafrechts, ÖJZ (1978), 421 ff. und ERNST JOSEF AUGUST SEELIG, Das Glücksspielstrafrecht (1923).

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die Zusammenfassung aller herkömmlichen Typen von rechtlichen Glücksspielen unter dem Kriterium des (ausschließlichen bzw. vorwiegenden) Zufalls. Damit wurde das Glücksspielwesen des Bundes im historischen und verfassungsrechtlichen Sinn, als ein besonders gearteter Teil des Finanzmonopols des Staates, in seinen wesentlichen Bestimmungsgründen, auch im Hinblick auf die Kompetenztatbestände „Zivilrechtswesen“ und „Angelegenheiten des Gewerbes“, auf der Ebene der einfachgesetzlichen Rechtslage abermals unverändert und für die Zukunft verfassungskonform bestätigt. Die Brücke zu den älteren Regelungen über die klassischen Typen von rechtlichen Glücksspielen aus reinem Zufall wird auch in diesem Gesetz durch eine Übergangsvorschrift hergestellt und im Sinn der Übergangsvorschriften der vorangehenden Gesetze aus den Jahren 1960 und 1962 bestätigt. Die im GSpG 1989 geregelten, historisch verfestigten Typen von Glücksspielen entsprechen ausnahmslos den verfassungskonformen Kriterien des Glücksspiels, gemäß den Legaldefinitionen der §§ 1 bis 4 dieses Gesetzes. In der Übergangsvorschrift des IV. Abschnittes, Art. I Abs. 1 des GSpG 1989 heißt es dazu, dass der Abschnitt I dieses Bundesgesetzes, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, am 1. Jänner 1990 in Kraft tritt. Abs. 3 lautet dem entsprechend: „Mit 1. Jänner 1990 tritt das Bundesgesetz zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz), BGBl. Nr. 169/1962, in der Fassung der Bundesgesetze BGBl. Nr. 288/1963, 171/1965, 58/1969, 226/1972, 407/1974, 626/1976, 98/1979, 646/1982, 452/1984, 292/1986 und 376/1989 außer Kraft.“ In der Legaldefinition des GSpG 1989 für „Glücksspiele“ ist das ungewisse Spielergebnis „ausschließlich oder vorwiegend“ auf den Zufall abgestellt. Bedeutet das, dass für Glücksspiele gemäß dem GSpG neben dem reinen Zufall auch ein Mehr oder Weniger an Zufall erheblich sein kann? Was bedeutet „vorwiegend“? Wer den Stellenwert und die Bedeutung des Zufalls für Glücksspiele im Rechtssinn verstehen will, muss seinen Platz im komplexen Spielgeschehen feststellen. Dieses besteht – wie oben bereits näher dargetan – aus kohärenten, rechtlich erheblichen Handlungen der an einem Glücksspiel Beteiligten. Wie, wo, wann und im Hinblick auf welches Verhalten kann unter dieser Voraussetzung der Zufall ein rechtliches Kriterium für das Glück im Glücksspiel sein?

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Dazu ein Blick auf die rechtlichen Voraussetzungen, auf den Beginn und auf den Verlauf eines typischen Glücksspiels, im Hinblick auf das Eintreten des alternativen Ergebnisses und auf eine mögliche rechtliche Erheblichkeit des rationalen Verhaltens der an einem solchen Glücksspiel vertraglich beteiligten Hauptpersonen: Unternehmer und Spieler. Vor dem Beginn jedes dieser Glücksspiele werden vom Glücksspielunternehmer und von den Spielern einander entsprechende einseitige Rechtsgeschäfte gesetzt: Einerseits das entgeltliche Spielangebot der öffentlichen Ausspielung durch den glücksspielrechtlich befugten Glücksspielunternehmer und andererseits die konkludente entgeltliche Annahme dieses Angebotes durch jeden einzelnen Spieler in der Form des Spieleinsatzes, kraft seiner Privatautonomie. In diesen einander entsprechenden rechtsgeschäftlichen Verhaltensweisen liegt die vertragsrechtliche Grundlegung für jedes typische Glücksspiel. Das Spielgeschehen selbst gründet sich auf den so entstandenen Glücksspielvertrag. Es beginnt nach der Vollendung der vertragsrechtlichen Grundlegung des Spieles zwischen dem Unternehmer und jedem einzelnen Spieler in den einander entsprechenden einseitigen Rechtsgeschäften. Damit entsteht die rechtlich erhebliche Möglichkeit des Eintretens des ungewissen, alternativen finanziellen Spielergebnisses. Dieses erfolgt entweder durch Auslösung der Kausalität eines eigengesetzlichen spielinternen Mechanismus durch den Unternehmer oder durch den Spieler, aber auch durch den eigengesetzlichen Kausalablauf eines außerhalb des Glücksspiels verlaufenden Geschehens; beide mit dem für die an einem Glücksspiel Rechtens Beteiligten ungewissen alternativen Ergebnis von Gewinn und Verlust, dessen Eintreten außerhalb ihres Einflusses liegt. Gemäß der durch den jeweiligen Glücksspieltypus vorbestimmten Auslösungshandlung, entweder des Spielunternehmers oder eines Spielers oder von Dritten, gibt es innerhalb des von da an in eigenständiger Kausalität verlaufenden Glücksspieles für das Eintreten des ungewissen alternativen Ergebnisses, weder für den Glücksspielunternehmer noch für die Spieler auch nur die geringste Einwirkungsmöglichkeit. Nach der Setzung der die Kausalität aus Zufall auslösenden Spielhandlung eines am Spiel Beteiligten bzw. eines Dritten, sind alle typischen Glücksspiele in ihrem ungewissen alternativen Ergebnis von einer außerhalb der rationalen Gestal-

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tungsmöglichkeit des Glücksspielunternehmers und der Spieler verlaufenden Kausalität aus Zufall bestimmt. Dabei muss man zwischen den verschiedenen Arten von Glücksspielen unterscheiden. Bei einigen von ihnen liegt die Auslösung des eigengesetzlichen Kausalablaufs innerhalb des Spielgeschehens selbst, bei anderen hingegen liegt sie in einem außerhalb des Spielverlaufs gelegenen Geschehen. Der Zufall kann also auch im Zustandekommen eines weder vom Glücksspielunternehmer noch von den Spielern beeinflussbaren, außerhalb des Handlungsbereiches des Glücksspielvertrages liegenden ungewissen Ereignisses liegen. Die finanzielle Alternative von Gewinn und Verlust kann bei Glücksspielen sogar auf die Unvorhersehbarkeit und Ungewissheit des Ausganges von Geschicklichkeitsspielen abgestellt sein, bei denen der Zufall nur eine geringe Rolle spielt, deren Durchführung von der Veranstaltung des betreffenden Glücksspieles jedoch völlig unabhängig ist (etwa bei Wetten zu bestimmten Kampfsportspielen). Bei einer spielinternen Auslösung der Kausalität eines typischen Glücksspieles liegt der Zufall eines ungewissen und unvorhersehbaren Ergebnisses meistens in einem selbsttätig ablaufenden Mechanismus. Der Glücksspielunternehmer oder der Spieler löst durch eine den Spielregeln entsprechende Spielhandlung einen für das Eintreten des Ergebnisses notwendigen Kausalablauf aus; etwa durch Betätigung eines Gerätes oder Apparates oder durch Verwendung anderer technischer Behelfe (Becher, Würfel und Spielkarten). Die Spielhandlung erfolgt zwar rational, mit mehr oder weniger Geschicklichkeit, die dadurch ausgelöste Kausalität des alternativen finanziellen Ergebnisses aus Zufall kann aber nicht rational bewirkt werden. Die eine derartige eigengesetzliche Kausalität auslösende Spielhandlung ist zwar rational, das Eintreten des bezweckten alternativen Ergebnisses ist aber nicht rational lenkbar. Dieses ist für alle an einem Glücksspiel Beteiligten (Unternehmer und Spieler) ungewiss und unvorhersehbar und von deren Einwirkung unabhängig. Bei den typischen Glücksspielen gründet sich für den Glücksspielunternehmer und für jeden einzelnen Spieler das ungewisse und unvorhersehbare Ereignis in jedem Fall auf ein von ihnen unbeeinflussbares, unvorhersehbares und ungewisses alternatives Ergebnis, verursacht durch eine jenseits des rationalen Spielverhaltens

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liegende, nicht beeinflussbare Kausalität aus Zufall. Die im GSpG 1989 genannten Spiele sind in ihrem jeweiligen gewinnorientierten alternativen Ergebnis – im Gegensatz zu den allgemein üblichen Kartenspielen und zu den traditionellen Kartenspielen des Poker – in diesem Sinn ausschließlich und nicht vorwiegend auf die Kausalität eines außerhalb des rational gesteuerten Einflusses des Spielunternehmers und der Spieler eigengesetzlich eintretenden, ungewissen Ergebnisses abgestellt. Mit dem Beginn des für das Eintreten eines ungewissen Ergebnisses innerhalb oder außerhalb des jeweiligen Spielgeschehens veranschlagten Kausalablaufs (aus der Ungewissheit vom Ergebnis), kommt einer von einem Spieler oder vom Glücksspielunternehmer erbringbaren Geschicklichkeit kein zwingend ausschlaggebender Stellenwert zu. Die Geschicklichkeit einzelner Systemspieler mag vor Beginn des Eintretens der für ein Glücksspiel maßgeblichen Kausalität von einer begrenzten quantitativen Bedeutung sein, etwa beim Roulette, doch die Kausalität zum ausgelobten ungewissen Ergebnis aus Zufall kann durch sie nicht ersetzt werden. Das Eintreten des ungewissen Ergebnisses hängt in diesem Sinn ausschließlich und nicht vorwiegend vom Zufall ab. Das zeigen auch die Vorschriften des GSpG 1989. Alle in diesem Gesetz genannten Spiele sind in diesem Sinn typische Glücksspiele. Für ihr alternatives finanzielles Ergebnis ist der Zufall ausnahmslos konstitutiv. Das Eintreten des ausgelobten ungewissen, alternativen finanziellen Ergebnisses aus einem entsprechenden Kausalgeschehen nach der auslösenden Spielhandlung, ist weder vom Glücksspielunternehmer noch vom Spieler rational erwirkbar. Bei den typischen Glücksspielen unter dem GSpG hängt die ungewisse und unvorhersehbare Alternative von Gewinn und Verlust ausschließlich von einem nicht manipulierbaren Zufall aus einer eigengesetzlich ablaufenden, d.h. weder vom Glücksspielunternehmer noch von den Spielern beeinflussbaren Kausalität ab. Das gilt auch für die von den Spielbanken üblicher Weise veranstalteten Glücksspiele, wie Roulette, Würfelspiele mit oder ohne Karten, Hasardspiele, Spielautomaten etc. Regelungsgegenstand der auf einzelne historische Glücksspieltypen bezogenen Glücksspielgesetze waren von jeher nicht die durch ein rationales Geschicklichkeitsverhalten der Spieler im Wettbewerb

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gegeneinander und während eines Spielablaufs aufeinanderfolgend gesetzten Verhaltensweisen, etwa in mehreren Spielgängen, wie bei den gemäß bestimmten Spielregeln verlaufenden allgemein üblichen Kartenspielen und bei den traditionellen Kartenspielen des Poker. Im Gegensatz zu den typischen Glücksspielen ist der Spielverlauf der allgemein üblichen Kartenspiele und der traditionellen Kartenspiele des Poker, nach der Zuteilung der Spielkarten aus Zufall, im Verlauf von mehreren Spielgängen gemäß den Spielregeln, vom Anfang bis zum Ende durch rationale Verhaltensweisen jedes einzelnen Spielers einer Gruppe rational beeinflussbar. Gegenüber den typischen Glücksspielen aus Zufall sind die hier gemeinten, allgemein üblichen Kartenspiele in diesem Sinn Geschicklichkeitsspiele, die nach dem Austeilen der aus Zufall gemischten Spielkarten an die Spieler, aus einer Reihe von aufeinander folgenden Spielhandlungen aller Mitspieler bestehen. Diese sind von ihrem Anfang bis zu ihrem Ende, durch die rational steuerbaren Verhaltensweisen aller am betreffenden Spiel Beteiligten gemäß den vertraglich anerkannten Spielregeln gekennzeichnet. Verlauf und Ausgang der Kartenspiele sind im gegnerischen Spiel vom individuellen Verhalten aller Spieler abhängig, also vom spielerischen Können und von rationalen Entscheidungen aller Spieler. Die Geschicklichkeit der einzelnen Spieler im rationalen Wettbewerb kann den Zufall der willkürlich gemischten und den einzelnen Spielern verdeckt zugeteilten Spielkarten am Ende eines konkreten Spielablaufs nicht nur überwiegen, sondern sogar zur Gänze neutralisieren.

II. Die Glücksspielgesetznovelle 1996 Der Gesetzgeber blieb in der Folgezeit nicht untätig. Neben zahlreichen Novellen erließ er vor allem mit der GSpG-Novelle 1996 zum § 2 des GSpG 1989 einen neuen vierten Absatz. Dieser hat folgenden Wortlaut: „§ 2 (4) Eine Ausspielung liegt auch dann vor, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung (Abs. 1) zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend organisiert, veranstaltet oder angeboten wird.“

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§ 4 Abs. 1 lautet unverändert: „Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 5 S nicht übersteigt.“ – Dabei ist nur die Wertgrenzte erhöht. Die Begriffsdefinitionen der Abs. 1 und 2 im § 2 des GSpG 1989 wurden von dieser Novelle in ihren Kernbereichen nicht berührt. Ihre ursprünglichen Bedeutungen blieben daher weiterhin verbindlich. Sie wurden aber in der GSpG-Novelle, BGBl. Nr. 747/ 1996, im Hinblick auf nicht ausdrücklich genannte Spiele durch einen neu formulierten Begriff der „Ausspielungen“ in einer für die Adressaten des GSpG nicht durchschaubaren Weise „ergänzt“. Der Begriff der Ausspielungen wurde funktionell und personell aufgespalten. Durch diese Aufspaltung sollte anscheinend die Zahl der Unternehmer vermehrt werden. Während bis dahin vom GSpG 1989 der Unternehmer eines Glücksspieles als eine bestimmte und bestimmbare, rechtlich befugte und selbständig verantwortliche Person im Rechtssinn und die Ausspielung, als eine ihm zuzurechnende entgeltliche Auslobung im Sinn des § 860 ABGB, klar erkennbar festgelegt waren, sind nun durch die Aufspaltung des Begriffs der Ausspielung in mehrere Tätigkeiten und damit auch des Glücksspielunternehmers in mehrere Personen, die rechtlichen Folgen nicht mehr eindeutig erkennbar. Neben die spezifische Tätigkeit der Ausspielung des selbständigen Glücksspielunternehmers im herkömmlichen Sinn kommen scheinbar nun auch Tätigkeiten anderer Personen als „Dritte“ in Frage und werden dadurch scheinbar zu weiteren möglichen Zurechnungsfaktoren von selbständigen Rechtsfolgen aus dem GSpG. Dabei bleibt die Frage offen, welche Arten von Personen im Sinn dieses mehrdeutig scheinenden Begriffes der Ausspielungen und damit auch des Unternehmers, im Hinblick auf rechtliche Glücksspiele als rechtlich verantwortliche Adressaten zu verstehen wären. Sollte darunter nach wie vor der Glücksspielunternehmer zu verstehen sein und sollten neben diesem nun auch noch andere Personen rechtlich gleichwertig als Unternehmer gelten, obwohl sie nicht Inhaber einer Glücksspielkonzession sind? Offen ist dabei auch die Frage, ob sich die neue Regelung nur auf erlaubte Glücksspiele bezieht. Da der Abs. 1 im § 4 des GSpG 1989 inhaltlich gleich geblieben ist, scheint diese Neuerung eigentlich nur auf verbotene Glücksspiele beziehbar zu sein.

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Eine begriffliche Orientierung am StGB ist nicht von der Hand zu weisen. In den Erläuterungen der Regierungsvorlage liest man zu dieser Neuerung eingangs zwar korrekt, im Hinblick auf mögliche Folgen für die entsprechenden Grundbegriffe des GSpG 1989 aber wenig aufschlussreich 20: „Der neu geschaffene Abs. 4 des § 2 soll den Begriff der Ausspielung und vor allem auch den des veranstaltenden Unternehmers (Veranstalters) klarer formulieren. Dabei wird auch der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Rechnung getragen, die wiederholt ausgesprochen hat, dass der Unternehmer die Gegenleistung nicht selbst erbringen muss, sondern dass es ausreichend ist, dass den Leistungen der Spieler im Gewinnfall eine Gegenleistung gegenübersteht. Ebenso hat der Verwaltungsgerichtshof angenommen, dass es gleichgültig ist, wem gegenüber der Spieler die vermögensrechtliche Leistung zu erbringen hat, und dass auch nicht erforderlich ist, dass die Leistung des Spielers dem Unternehmer (Veranstalter) zufließen muss (VwGH vom 25. 7. 1990, Zl. 86/17/0062; vom 23. 12. 1991, Zl. 88/17/0010).“ Zu dem hier erwähnten Erkenntnis des VwGH aus dem Jahr 1990 heißt es in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage dann allerdings noch weiter: „Durch § 2 Abs. 4 wird determiniert, dass eine Ausspielung jedenfalls auch dann vorliegt, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung von einem Unternehmer organisiert wird. In der Praxis könnte dies zum Beispiel dann der Fall sein, wenn mehrere vom Unternehmer unabhängige Spieler gegeneinander spielen. Gewinn und Verlust tritt dann nur zwischen den Spielern auf. Wird dieses Spiel aber von einem Unternehmer (Veranstalter) organisiert (beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten oder durch Festlegung der Spielregeln bzw. Entscheidung von Zweifelsfällen), so liegt ebenfalls eine Ausspielung vor und ist eine Anwendung der Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 Abs. 1 GSpG ausgeschlossen (vgl. hiezu FOREGGER – SERINI zu § 168 StGB [,Veranstalten heißt, einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben‘] sowie ERLACHER zu §§ 2 und 4 GSpG).“ _________________________

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368 der Beilagen, XX. GP NR.

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Bei der Lektüre dieses zweiten Teiles des Kommentars zum Erkenntnis des VwGH hat man den Eindruck, dass die Vorschrift des neuen Absatzes 4 im § 2 eigentlich nicht auf Glücksspiele gemäß dem GSpG 1989, sondern auf Kartenspiele in frei gewerblich betreuten Pokerspielsalons abgestellt ist. Bei den Glücksspielen gemäß dem GSpG 1989 gibt es nämlich keine vom Unternehmer unabhängigen Spieler, die nur gegeneinander spielen. Das gibt es nur bei den allgemein üblichen Kartenspielen und bei den traditionellen Kartenspielen des Poker. Kartenspiele waren aber von der Anwendbarkeit des GSpG 1989 per definitionem ausgenommen, weil es bei ihnen in der Regel keine Ausspielungen gibt. Die neue Vorschrift in der GSpG-Novelle 1996 ist gemäß ihrem Wortlaut und im Sinnzusammenhang mit den unverändert gebliebenen Begriffsdefinitionen des GSpG 1989, sichtlich auf Unternehmer von Glücksspielen im Rechtssinn abgestellt und nicht auf Unternehmer von frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons. Der Kommentar in den Erläuterungen verweist hingegen indirekt auf frei gewerbliche Unternehmer von Kartenspielsalons (Pokerspielsalons). Die frei gewerblichen Unternehmer von Kartenspielsalons sind aber keine Glücksspielunternehmer. Sie veranstalten keine Kartenspiele durch Ausspielungen im Sinn des Glücksspielgesetzes. Sie bieten für die Kartenspiele nur Sach- und Dienstleistungen als Hilfsdienste an. Die traditionellen Kartenspiele des Poker zählen mit den allgemein üblichen Kartenspielen, gemäß dem Willen des Gesetzgebers des Jahres 1989, nicht nur mangels Ausspielungen, sondern schon an und für sich nicht zu den klassischen Glücksspielen des GSpG. Sie sind zwar – wie Spiele überhaupt – bis zu einem gewissen Maß auch Glücksspiele im Sinn des allgemeinen Sprachgebrauchs, sie sind aber keine Glücksspiele im Sinn der gesetzlich verbindlich definierten Begriffe des GSpG. Der frei gewerbliche Unternehmer steht mit seinen Hilfsdiensten außerhalb des rechtsverbindlichen Spielzusammenhanges der allgemein üblichen Kartenspiele. Bei den allgemein üblichen Kartenspielen, bei den traditionellen Kartenspielen des Poker im Besonderen, ist die Geschicklichkeit für den Spielverlauf von Anfang bis zum Ende erheblich. Darin liegt zwar ein essentielles aber nicht das einzige glücksspielrechtliche Unterscheidungsmerkmal gegenüber Glücksspielen im Rechtssinn.

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Von ausschlaggebender Bedeutung ist auch der Umstand, dass die traditionellen Kartenspiele des Poker, gleich den anderen allgemein üblichen Kartenspielen, keine Ausspielungen, keinen Spielunternehmer, keine Bank und keinen Bankhalter im Sinn des GSpG 1989 benötigen. Die traditionellen Kartenspiele des Poker werden in dafür geeigneten Räumen, bloß unter Inanspruchnahme von außerhalb des Rechtsverhältnisses zwischen den Spielern liegenden Angeboten Dritter für entsprechende Sachmittel und unselbständige Dienstleitungen, ohne einen unternehmerischen Veranstalter, von den Spielern selbst autonom „organisiert“, „veranstaltet“ oder „angeboten“. Sie benötigen weder Ausspielungen noch einen Unternehmer. Die Kartenspiele werden von den Spielern und nicht vom Spielunternehmer vertraglich begründet. Zwischen den Spielern und dem Unternehmer gibt es kein glücksspielrechtlich erhebliches, zivilrechtliches Vertragsverhältnis und daher auch keine Gewinnanteile des Unternehmers am Spiel. Im Hinblick auf den Verweis im Kommentar zum Begriff „Veranstaltung“ gemäß § 168 StGB erweist es sich überdies als sinnvoll, auf den fundamentalen Unterschied zwischen erlaubten und verbotenen Glücksspielen und auf die damit verbundenen unterschiedlichen rechtlichen Folgen hinzuweisen. Bei erlaubten Glücksspielen im Rechtssinn gibt es nur die autonome Ausspielung durch den befugten Unternehmer im glücksspielrechtlichen Sinn. Dazu gibt es auftragsgebundene Hilfstätigkeiten zu ihrer glücksspielrechtlichen Durchführung. Diese sind gemäß dem GSpG 1989 jedoch rechtlich unselbständige Tätigkeiten, die dem befugten „Unternehmer“ rechtmäßig zugerechnet werden können und müssen. Ihnen kommt im Anwendungsbereich des GSpG 1989 keine rechtliche Selbständigkeit zu. Dritte Mitwirkende an Ausspielungen für Glücksspiele im Rechtssinn und das Hilfspersonal für solche Ausspielungen stehen zum befugten Unternehmer eines erlaubten Glücksspieles nur in einem Rechtsverhältnis von einer rechtlichen Abhängigkeit. Bei erlaubten Glücksspielen gibt es im Rechtssinn nur einen einzigen befugten Unternehmer und nur diesen als Ausspielenden. Die durch den Unternehmer zur Mitwirkung an der Ausspielung organisierten Dritte sind für das betreffende Glücksspiel keine selbständigen Neben-Unternehmer im Rechtssinn. Insofern vermitteln die ursprünglichen Begriffe des GSpG 1989 auch weiterhin die maß-

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geblichen Kriterien für die dem Glücksspielgesetz unterstellten erlaubten Glücksspiele. Die Erbringung der genannten Hilfstätigkeiten durch Dritte, zur rechtmäßigen Ermöglichung der klassischen Glücksspiele, setzt gemäß dem Kontext der Vorschriften des GSpG jedenfalls voraus, dass solche Tätigkeiten im rechtlichen Rahmen eines von einem für erlaubte Glücksspiele verantwortlichen (konzessionierten) Glücksspielunternehmers (Veranstalters) ausgelobten Glücksspieles auch unter dessen Verantwortung erbracht werden. So gesehen erweist sich der über die Rechtsanschauung des VwGH hinausgehende Kommentar in der Regierungsvorlage zum Begriff der Ausspielungen im Hinblick auf den Wortlaut des GSpG 1989 als verfehlt. Das Erkenntnis des VwGH eignet sich zwar als ein Beispiel für eine verfassungskonforme Auslegung von rechtlichen Folgen des Begriffs der Ausspielung und damit auch des Unternehmerbegriffs im Hinblick auf erlaubte Glücksspiele, es kann aber wohl nicht mit guten Gründen als ein Beleg für die rechtliche Begründetheit und Schlüssigkeit der Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur GSpGNovelle 1996 für erlaubte Glücksspiele angesehen werden. Das zur Aufspaltung des Ausspielungsbegriffs und damit auch des Unternehmerbegriffs im Sinn des Kommentars des materiellen Gesetzgebers in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage als Rechtfertigung zitierte Erkenntnis des VwGH bezieht sich sichtlich nur auf erlaubte Glücksspiele, auf erlaubte Ausspielungen und auf befugte Glücksspielunternehmer im Sinn des GSpG und auf Personen, die aus einem Glücksspiel begünstigt werden. Es bezieht sich weder auf Kartenspiele noch auf verbotene Glücksspiele. 21 _________________________

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Verwaltungsgerichtshof, vom 25. Juli 1990, GZ. 86/17/0062 (VwSlg. 6523 F/1990). „Die Auffassung der beschwerdeführenden Partei, dass eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG nur bei einem Leistungsaustausch zwischen Unternehmer (Veranstalter) und dem Spieler vorliege und dieser nur so verstanden werden könne, dass der Veranstalter aus den IHM geleisteten Einsätzen die Preise finanziere und darüber hinaus noch einen nicht unerheblichen Gewinn erziele, findet im Gesetzeswortlaut keine Deckung. Dieses Auslegungsergebnis würde die Anwendungsfälle des § 2 Abs. 1 GSpG in einer vom Gesetz nicht gedeckten Weise einschränken. Nach der genannten Bestimmung kommt es vielmehr lediglich darauf an, ob der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine Ge-

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Die zum Begriff „Veranstalten“ gemäß § 168 StGB (1974) in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zitierte Strafrechtslitera_________________________

genleistung in Aussicht stellt. Diese Norm sagt also nichts darüber, wem gegenüber der Spieler die genannte vermögenswerte Leistung zu erbringen hat (wo und wie er den Wetteinsatz zu leisten hat) sowie ob und allenfalls in welchem Umfang die vermögensrechtliche Leistung des Spielers dem Unternehmer (Veranstalter) – rechtlich oder wirtschaftlich – zufließen muss. ,Gegen‘leistung bedeutet zunächst, dass es sich bei der in Aussicht gestellten Leistung des Unternehmers (Veranstalters) gleichfalls um eine vermögenswerte Leistung handeln muss. Darüber hinaus ist der Begriff der ,Gegenleistung‘ im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG so zu verstehen, dass der Unternehmer (Veranstalter) an den Erlag jenes Vermögensgegenstandes, der zum Zweck des Spieles übergeben oder hinterlegt wird (vgl. zu diesem Begriff des Spieleinsatzes schon das hg. Erkenntnis vom 29. September 1978, Zlen. 45, 559/78 = ZfVB 1979/3/860), die Zusage knüpft, gemäß den Spielregeln einen Gewinn auszuzahlen. Aus der Sicht des Spielteilnehmers ist damit das mit dem Begriff der Gegenleistung umschriebene Synallagma gegeben, gleichgültig, an wen der Spieler seine Leistung erbringt und welche Rechtsbeziehungen zwischen dem Dritten und dem Unternehmer (Veranstalter) bestehen. Auch jener Unternehmer (Veranstalter), der z.B. eine caritative Organisation dadurch fördert, dass er die vermögensrechtliche Leistung der Spieler dort erlegen und dieser Organisation endgültig zufließen lässt, veranstaltet, wenn er dafür einen ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängigen Gewinn in Aussicht stellt, eine Ausspielung. Für diese Auslegung ist von Bedeutung, dass der Gesetzgeber den Begriff „Unternehmer“ durch den Klammerausdruck „(Veranstalter)“ erläutert. Er bringt damit zum Ausdruck, dass es ihm darauf, ob eine unternehmerische, auf die Erzielung von Überschüssen der Erträge über die Aufwendungen gerichtete Tätigkeit vorliegt, nicht ankommt. Im Beschwerdefall ist aber noch zu bedenken, dass ohnedies ein Teil des vom Spieler entrichteten Entgeltes von S 5,--, nämlich S 2,--, der beschwerdeführenden Partei als Unternehmerin (Veranstalterin) zufließt, die verbleibenden S 3,-- daher als eine Abgeltung für die Mühewaltung der Verkaufsstellen (Trafikanten) anzusehen sind. Ob allfällige Ertragsüberschüsse der beschwerdeführenden Partei an caritative Organisationen abgeführt werden, ist nach dem vorher Gesagten für den Tatbestand der Ausspielung nach § 2 Abs. 1 GlSpG ohne Bedeutung. Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid daher nicht mit Rechtswidrigkeit belastet, wenn sie den vorliegenden Sachverhalt als Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG und damit als ein dem Bund vorbehaltenes Glücksspiel im Sinne des § 3 leg. cit. gewertet hat.“

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tur kann für verbotene Ausspielungen eines unbefugten Unternehmers von Glücksspielen sinnvoll sein, sie ist jedoch für Ausspielungen von erlaubten Glücksspielen durch einen befugten Unternehmer gemäß dem GSpG nicht vergleichbar aussagekräftig. Gemäß dem zitierten Erkenntnis des VwGH ist der befugte Glücksspielunternehmer im Sinn des GSpG 1989 nämlich für die Auslobung eines erlaubten Glücksspieles allein verantwortlich. Daher trifft auch nur ihn allein die zivilrechtliche und die verwaltungsrechtliche Verantwortung nach außen; also auch für die Hilfstätigkeiten Dritter; jener Personen, die für ihn die zur Durchführung eines Glücksspiels erforderlichen Sachmittel und Dienstleistungen in das Glücksspiel einbringen. Voraussetzung dafür ist aber auf jeden Fall, dass im Sinn der Grundbegriffe des GSpG 1989, also im glücksspielrechtlichen Sinn, ein befugter Unternehmer tätig wird, der eine rechtmäßige Ausspielung eines erlaubten Glücksspieles veranstaltet und Dritte zur Mitwirkung rechtlich verpflichtet. Eine mögliche finanzielle Nutznießung Dritter aus dem Gewinn eines von einem befugten Unternehmer veranstalteten erlaubten Glücksspieles macht diese Dritten noch nicht zu Glücksspielunternehmern. Wäre dem nicht so, dann wäre auch der an jedem Glücksspielgewinn mitbeteiligte Staat als begünstigter Dritter neben dem eigentlichen Glücksspielunternehmer gleichfalls ein weiterer Glücksspielunternehmer. Insofern wird der Unternehmerbegriff in den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur GSpG-Novelle 1996 zwar zutreffend differenziert, aber unrichtig verstanden. Er wird nämlich nicht durch die Tätigkeit des befugten Unternehmers, als verantwortlichen Ausspieler und Veranstalter gedeutet, der mit seinem Kapitaleinsatz die Ausspielungen eines Glücksspiels organisiert, am Gewinn Anteil hat oder sich für den Gewinn verbürgt und für das Glücksspiel auch allein verantwortlich ist. Der befugte Unternehmer haftet zivilrechtlich nicht nur für sich, sondern auch für die Tätigkeiten der an der Durchführung eines von ihm rechtmäßig ausgelobten Glücksspieles mitwirkenden Personen, weil sie von ihm zur Hilfeleistung bei der Durchführung eines erlaubten Glücksspiels bestellt sind. Aus einer zivilrechtlich möglichen Arbeitsteilung bei der Durchführung und aus einer Gewinnbeteiligung Dritter an erlaubten Glücksspielen kann kein neuer, rechtlich geteilter Ausspielungsbegriff und damit auch kein neuer geteilter Unternehmerbegriff gegen den Sinn der

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Grundbegriffe des Glücksspielgesetzes abgeleitet werden, der auch die selbständige Haftung Dritter begründen könnte. Im Hinblick auf die Bestimmungsgründe des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ sind der aufgespaltene neue Ausspielungsbegriff, damit auch der aufgespaltene neue Unternehmerbegriff unter der Voraussetzung verfassungsrechtlich bedenklich, dass mit der Aufspaltung des Ausspielungsbegriffs und damit auch des Unternehmerbegriffs in mehrere, getrennt voneinander bestehende Ausspielungs- und Unternehmerbegriffe für erlaubte und rechtmäßig ausgelobte Glücksspiele durch einen befugten Unternehmer auch für Dritte selbständige Rechtsfolgen angezielt sein sollten. Gemäß den in ihrem Sinn und Zweck unverändert in Geltung gebliebenen, ursprünglichen Sinngehalten blieben die Vorschriften der §§ 1 und 2 des GSpG 1989 für die rechtmäßige Durchführung eines dem Glücksspiel unterliegenden, rechtlich zugelassenen Glücksspieles, in der Form von Ausspielungen durch einen voll verantwortlichen Glücksspielunternehmer für erlaubte Glücksspiele, weiterhin uneingeschränkt in Geltung. 22 Die Regelung des Absatzes 4 erscheint gemäß ihrem Wortlaut insofern als ein rechtstechnisch missglückter Vorläufer zu den neuen Aufspaltungen der Begriffe in der GSpG-Novelle 2008 aus dem Jahr 2010. In dieser Novelle werden die an und für sich eine rechtliche Einheit bildenden rechtmäßigen Tätigkeiten eines Unternehmers, als befugter Ausspielender und Veranstalter eines erlaubten Glücksspieles, abermals in Teiltätigkeiten aufgespalten, als wären diese echte selbständige Ausspielungen von erlaubten Glücksspielen im Sinn der Definitionen der tragenden Grundbegriffe des Glücksspielgesetzes. Für rechtmäßig ausgelobte, erlaubte Glücksspiele durch einen befugten Unternehmer ergäbe das aber keinen vernünftigen Sinn. Die Tendenz in den Erläuterungen zur Begriffsspaltung im § 2 Abs. 4 der GSpG-Novelle 1996 ist jedenfalls aufschlussreich für die rechtsstaatlich problematische Art und Weise _________________________

22

Siehe dazu auch die begründeten Vorbehalte bei WALTER SCHWARTZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechtes, ÖRSt 51 (1998), Ausweitung des Ausspielungsbegriffs durch die GSpG-Novelle 1996? 99 f.

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des materiellen Gesetzgebers, seine Zielsetzungen mit VwGH Erkenntnissen zu begründen, die den Sinn des Gesetzes zwar erklären, aber nicht geeignet sind, besonderen rechtspoltischen Zielsetzungen des materiellen Gesetzgebers dienlich zu sein. 23

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23 Zur Frage des Gebotes der verfassungskonformen Auslegung von einfachen Gesetzen im Sinn der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofs siehe weiter unten im Fünften Teil.

Vierter Teil

Die Gesetzesänderungen des Jahres 2010 I. Eine neue Glücksspielgesetzgebung? Unter dem Datum vom 19. Juli 2010 wurde die Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010 und unter dem Datum vom 28. August 2010 wurde die Glücksspielgesetz-Novelle 2010, BGBl. I Nr. 73/2010 erlassen. 1 Diese Novellen zum GSpG 1989 traten jeweils für sich, in einem zeitlichen Abstand von nur einem Monat, im selben Jahr in Kraft. Sie stammen aus denselben parlamentarischen Beratungen. Nicht nur juristisch gebildeten Fachkundigen, sondern auch den Adressaten der neuen Vorschriften erscheint es unverständlich, warum diese in kurzer Zeit aufeinanderfolgend beschlossenen Novellen, vom Gesetzgeber nicht als eine Einheit behandelt und nicht in das Glücksspielgesetz 1989 eingearbeitet wurden. Warum wurden sie nicht – ähnlich wie in früheren Zeiten bereits einige Male (1960, 1962 und 1989) – mit den in der Zeit von 1987 bis 2010 bereits erlassenen zahlreichen Novellierungen des GSpG 1989, unter dem _________________________

1

Mit Datum vom 30. Dezember 2010 wurde mit dem Titel „Änderung des Glücksspielgesetzes“, unter Art. 80 des Budgetbegleitgesetzes 2010, BGBl. I Nr. 111/2010, eine dritte GSpG-Novelle in Geltung gesetzt. Mit BGBl. I Nr. 76/2011 wurde unter dem Datum vom 1. August 2011 eine vierte Glücksspielgesetznovelle erlassen: „Bundesgesetz, mit dem das Flugabgabegesetz, das Einkommensteuergesetz 1988, das Körperschaftssteuergesetz 1988, das Umsatzsteuergesetz 1994, das Gebührengesetz 1957, das Versicherungssteuergesetz 1953, das Kommunalsteuergesetz 1993, die Bundesabgabenordnung, das Glücksspielgesetz, das Zollrechts-Durchführungsgesetz und das EU-Finanzstrafvollstreckungsgesetz geändert werden (Abgabenänderungsgesetz 2011 – AbgÄG 2011)“. Sein Artikel 11 hat eine Änderung des Glücksspielgesetzes BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 111/2010 (§§ 12 a, 58, 59, 59a und 60 Abs. 29 des GSpG 1989 idgF.) zum Gegenstand. (1212 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XXIV. GP).

G. Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung © Springer-Verlag/Wien 2011

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Die Gesetzesänderungen des Jahres 2010

Namen „Glücksspielgesetz 2010“, in ihrer Gesamtheit neu durchdacht, systematisch geordnet, als ein neuer Kodex beschlossen und im Bundesgesetzblatt verlautbart? Unvermeidliche Folgen davon sind die Erschwerung der Lektüre und des Verstehens durch die Adressaten ebenso, wie einer einfachen und gleichmäßigen Anwendung der drei Neuregelungen, in Verbindung mit den vorangegangenen Novellen und mit dem GSpG 1989 durch die staatlichen Behörden. 2 Die neuen Regelungen der GSpG-Novellen schließen an den Rechtszustand des GSpG 1989 an; und zwar in der Fassung von etwa zwanzig, bis zum Jahr 2009 erlassenen, zum Teil substanziellen Novellierungen. 3 Eine materiell-rechtliche Synthese der in einem _________________________

2

Man findet den vollen Text des Glücksspielgesetzes zwar in der Datenbank „RIS“ des Bundeskanzleramtes, doch für die Vollständigkeit und Authentizität des Textes vom gegenwärtigen Stand besteht keine Gewähr. 3 Änderungen: BGBl. Nr. 344/1991 (NR: GP XVIII RV 69 AB 141 S. 30. BR: 4059 AB 4068 S. 542.); BGBl. Nr. 23/1992 (NR: GP XVIII IA 255/A AB 362 S. 52. BR: AB 4204 S. 548.); BGBl. Nr. 532/1993 (NR: GP XVIII RV 1130 AB 1170 S. 127. BR: AB 4571 S. 573.) (EWR/Anh. IX: 373L0183, 377L0780, 389L0646, 389L0299, 389L0647, 391L0031, 383L0350, 386L0 635, 389L0117, 391L0308; EWR/Anhang XIX: 387L0102); BGBl. Nr. 695/ 1993 (NR: GP XVIII IA 554 AB 1172 S. 131. BR: 4638 AB 4630 S. 574.); BGBl. Nr. 917/1993 (K über Idat) BGBl. Nr. 201/1996 (NR: GP XX RV 72 und Zu 72 AB 95 S. 16. BR: 5161, 5162, 5163, 5164 und 5165 AB 5166 S. 612.); BGBl. Nr. 747/1996 (NR: GP XX RV 368 AB 479 S. 47. BR: AB 5319 S. 619.); BGBl. I Nr. 69/1997 (NR: GP XX RV 680 AB 747 S. 77. BR: 5461 AB 5480 S. 628.); BGBl. I Nr. 130/1997 (NR: GP XX RV 887 AB 901 S. 94. BR: 5559 AB 5562 S. 632.); BGBl. I Nr. 90/1998 (NR: GP XX IA 710/A AB 1245 S. 130. BR: AB 5699 S. 642.); BGBl. I Nr. 158/1999 (NR: GP XX RV 1854 AB 2052 S. 179. BR: AB 6026 S. 657.); BGBl. I Nr. 59/ 2001 (NR: GP XXI RV 590 AB 603 S. 71. BR: 6363 AB 6380 S. 678.): BGBl. I Nr. 156/2002 (NR: GP XXI AB 1286 S. 115. BR: AB 6762 S. 691.); BGBl. I Nr. 35/2003 (NR: GP XXII RV 32 AB 67 S. 12. BR: 6778 AB 6785 S. 696.); BGBl. I Nr. 71/2003 (NR: GP XXII RV 59 AB 111 S. 20. BR: 6788 AB 6790 S. 697.); BGBl. I Nr. 125/2003 (NR: GP XXII AB 297 S. 38. BR: AB 6908 S. 703.); BGBl. I Nr. 136/2004 (NR: GP XXII RV 649 AB 657 S. 82 BR: 7145 AB 7151 S. 715.); BGBl. I Nr. 105/2005 (NR: GP XXII IA 652/A AB 1043 S. 116. BR: 7334 AB 7367 S. 724.); BGBl. I Nr. 143/2005 (NR: GP XXII IA 725/A AB 1172 S. 127. BR: 7431 AB 7403 S. 728.); BGBl. I Nr. 145/2006 (NR: GP XXII IA 844/A AB 1589 S. 160. BR: AB 7633 S. 737.)

Eine neue Glücksspielgesetzgebung?

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zeitlichen Abstand von etwa einem Monat erlassenen zwei GSpGNovellen mit dieser zersplitterten Rechtslage ist unerlässlich. Rechtsanwendung und Rechtsbefolgung sind nun mit einer mühsamen vergleichenden Zusammenschau der GSpG-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010 und der Glücksspielgesetz-Novelle 2010, BGBl. I Nr. 73/2010, mit den Vorschriften des GSpG 1989, BGBl. Nr. 620/ 1989 und mit den etwa 20 dazu ergangenen Novellen konfrontiert. Hinzu kommen noch rechtstechnische Schwierigkeiten. Die voneinander getrennt erlassenen Novellen aus dem Jahr 2010 beinhalten zum Teil grundlegende Neuerungen, zum Teil nur periphere Ergänzungen und Korrekturen des GSpG 1989. Diese sind in ihrem Wortlaut mitunter unbestimmt, detailliert und sprachlich kompliziert. Sie sind zum Teil unklar und undurchschaubar formuliert. Von den Adressaten der neuen Vorschriften sind daher nicht nur subtile Rechtskenntnisse gefordert, sondern auch ein archivarischer Fleiß. 4 Hinzu kommen noch zentrale verfassungsrechtliche Aspekte. Die GSpG-Novellen sind in ihrem Zusammenhalt im Wesentlichen auf die Verdrängung der frei gewerblichen Unternehmen zum Betrieb von Pokerspielsalons und auf eine Unterstellung der Pokerspiele unter die Vorschriften des GSpG über konzessionierte Pokerspielsalons, als Spielbanken neuer Art, unter das Finanzmonopol des Bundes gerichtet. Bisher waren die traditionellen Arten des Pokerspiels, gemäß ihrem Wesen als Kartenspiele, ohne Ausspielungen und ohne Glücksspielunternehmer, durch den Gesetzgeber nicht als Glücksspiele im glücksspielrechtlichen und verfassungsrechtlichen Sinn geregelt. Sie waren dem GSpG weder durch eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung noch durch eine entsprechende Vorschrift einer Durchführungsverordnung unterstellt. Wegen ih_________________________

BGBl. I Nr. 126/2008 (NR: GP XXIII IA 837/A AB 649 S. 68. BR: 7983 AB 8009 S. 759); BGBl. I Nr. 141/2008 VfGH) BGBl. I Nr. 37/2010 (NR: GP XXIV RV 661 AB 740 S. 67. BR: 8312 AB 8316 S. 785.); BGBl. I Nr. 54/2010 (NR: GP XXIV RV 658 AB 783 S. 69. BR: AB 8333 S. 786.); BGBl. I Nr. 73/2010 (NR: GP XXIV RV 657 AB 784 S. 69. BR: AB 8360 S. 787); BGBl. I Nr. 111/2010 (NR: GP XXIV RV 981 AB 1026 S. 90. BR: 8437 AB 8439 S. 792.);[CELEX-Nr.: 32010L0012] Eine vierte Glücksspielgesetznovelle steht unmittelbar bevor: Regierungsvorlage: 1212 der Beilagen NR XXIV. GP. 4 Dazu Näheres im Fünften Teil.

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rer Gemeinsamkeiten mit den allgemein üblichen Kartenspielen und wegen ihrer substanziellen vertragsrechtlichen Verschiedenheiten von den typischen Glücksspielen unter dem Glücksspielmonopol des Bundes, waren die allgemein üblichen Kartenspiele und damit auch die traditionellen Kartenspiele des Poker durch den Gesetzgeber geplant vom Anwendungsbereich des GSpG ausgenommen.5 Ungeachtet dessen ist es der Vollziehung aber bereits seit geraumer Zeit ein Anliegen, zunächst mit Hilfe der Gerichte, sodann aber auch des Gesetzgebers, die Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes auf die Kartenspiele des Poker auszuweiten; und zwar entgegen den durch die Grundbegriffe des Glücksspielgesetzes, gemäß den verfassungsmäßigen Bestimmungsgründen des Finanzmonopols und im Hinblick auf die Angelegenheiten des Gewerbes und des Zivilrechtswesens, einfachgesetzlich und verfassungskonform verfestigten Kriterien des Glücksspielwesens. Ungeachtet ihrer Besonderheiten als Kartenspiele ohne Ausspielungen im traditionellen Sinn, werden die Vorschriften des Glücksspielgesetzes im finanziell ertragreichen Umfang, gleichsam auf „Biegen und Brechen“, auch abgabenrechtlich auf die Pokerspiele erstreckt. Sichtlich nur, um das Konzessionssystem des Finanzmonopols des Staates durch eine neuartige Konzession für Pokerspielbanken „ohne Bankhalter“ zu erweitern und die Einnahmen des Staates zu vermehren; und zwar ungeachtet der bestehenden Befugnisse und Rechte von frei gewerblichen Unternehmern zum Betrieb von Pokerspielsalons, ohne Ausspielungen und ohne einen Glücksspielunternehmer, ohne Bank und ohne Bankhalter. Die traditionellen Kartenspiele des Pokerspiels sind aber– gleich den allgemein üblichen Kartenspielen – dennoch ihrem Wesen nach keine echten Glücksspiele im Sinn der substanziellen Bestimmungsgründe des verfassungsrechtlich verankerten Glücksspielmonopols. 6 Von den Neuerungen der Gesetzesnovellen sind dieselben Adressaten betroffen; und zwar entweder als Rechtsbefolger, d.h. als privatautonome Träger von Rechten und Pflichten oder als pflichtgebundene Rechtsanwender, d.h. als Inhaber von Ämtern, von Be_________________________

5

Siehe dazu die ausdrücklichen Hinweise in den Erläuterungen zu den RV der GSpG 1960, 1962 und 1989. 6 Siehe Näheres dazu im Zweiten Teil.

Die Neuerungen der GSpG-Novelle 2008

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fugnissen und Kompetenzen. Konkret und aus der Perspektive der jeweiligen Übergangsvorschrift gesehen sind das: Einerseits die frei gewerblichen Unternehmer (Unternehmen) von Pokerspielsalons (Kartenspiel-Casinos) bisheriger Art, als sachlich und personell ausgestattete Servicebetriebe für Kartenspiele, insbesondere für Poker, aber auch die Spieler; andererseits die Behörden der staatlichen Verwaltung: die Gewerbebehörden, die Behörden des Glücksspielmonopols, die Finanzämter, die Verwaltungsstrafbehörden; aber auch die Staatsanwaltschaften und die Strafgerichte. Für die Unternehmer und für die Spieler einerseits und für die staatlichen Organe der Vollziehung andererseits, sollten die Vorschriften der GSpG-Novellen jeweils für sich und in ihrem Zusammenhang mit den Vorschriften des GSpG 1989 klar und bestimmt, leicht erkennbar, befolgbar und anwendbar sein. Das entspräche den Grundprinzipien des Rechtsstaates. Sie sollten aber auch der Kompetenzlage und den Grundrechten der Verfassung entsprechen. Doch die Neuregelungen sind nicht nur für sich allein, sondern auch im Zusammenhang mit dem bis dahin bereits 21 Mal novellierten GSpG 1989 meilenweit davon entfernt. Das soll im Folgenden an Hand des Wortlauts der Rechtsvorschriften näher dargetan, geprüft und an der Verfassung gemessen werden.

II. Die Neuerungen der GSpG-Novelle 2008 1. Allgemeines „Poker“ wird in der Novelle 2008 durch Aufnahme in eine demonstrative Aufzählung ausdrücklich und rechtsverbindlich als Glücksspiel genannt; geradeso als wäre Poker, gleich den typischen Glücksspielen, seinem Wesen nach ein echtes Glücksspiel. Die als Glücksspiele neu aufgezählten Spiele sind zahlreich. Doch Poker nimmt unter ihnen im Hinblick auf die Neuerungen auf dem Gebiet der Angelegenheiten des Gewerbes einen besonderen Stellenwert ein. Die Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 sind nämlich im Hinblick auf die damals erst noch zu erlassenden Vorschriften über Pokerspielsalons, als konzessionierte Spielbanken neuer Art geschaffen (GSpG-Novelle 2010). In der GSpG-Novelle wurden die Definitionen der Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“

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sichtlich zu diesem Zweck durch personelle und funktionelle Aufspaltungen der bis dahin verfassungskonformen Definitionen, auf eine verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich nicht schlüssig nachvollziehbare Weise abgeändert; ohne Rücksicht auf die gemäß dem Zivilrecht und dem Verwaltungsrecht weiterhin maßgeblichen Rechte und Rechtsverhältnisse Betroffener, wie auch auf die kompetenzrechtlichen Grundlagen der Verfassung. Abgesehen von einigen Ausnahmen (Wirtshauspoker und Privatpoker, als „kleines Glücksspiel“, sowie Turnierpoker) sollen in Hinkunft alle ertragreichen Arten des Poker kraft Gesetzes als ein weiterer Glücksspiel-Typus dem Finanzmonopol des Bundes unterliegen. Damit sollen dann wohl auch Neugründungen von frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons künftig ausgeschlossen werden. Die Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 sind – wie die zweite GSpG-Novelle 2010 zeigt – dafür anscheinend nur vorbereitende und daher noch nicht endgültige Regelungen. Auf eine GSpGNovelle mehr oder weniger kommt es beim Glücksspielwesen anscheinend nicht an. Dabei fällt der Umstand ins Gewicht, dass durch § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 die bis dahin rechtmäßig bestehenden Gewerbebefugnisse zum Betrieb von Pokerspielsalons (Kartenspiel-Casinos) nicht aufgehoben, sondern gemäß der bisherigen Rechtslage allgemein in die neuen Vorschriften übergeleitet werden. Sie sind danach – wie bisher – nach Maßgabe ihrer freigewerblichen Zulassung anerkannt. Nach dieser Vorschrift bleiben sie weiterhin grundsätzlich erlaubt und nicht verboten. Wie zeigt sich das im Wortlaut der neuen Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 des Näheren und was folgt daraus? 2. Die neue Definition der Glücksspiele „§ 1 (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.“ 7 _________________________

7

Zur Textvergleichung siehe im GSpG 1960 § 2 (1): „Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen ein ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängiges Ereignis über Gewinn und Verlust entscheidet“;

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In Abweichung von den Vorgängerregelungen und ungeachtet der Mehrzahl „Glücksspiele“ in der Überschrift, wird in der Legaldefinition statt der Mehrzahl die Einzahl „Glücksspiel“ verwendet. Die Einzahl steht nun wohl auch für die Mehrzahl. Diese Ungleichheit ist gesetzestechnisch zwar ungewöhnlich aber rechtlich bedeutungslos. Zum Unterschied von der Definition für Glücksspiele im GSpG 1989 ist – ähnlich wie in den GSpG 1960 und 1962, wo ein Ereignis aus Zufall „entscheidet“ – im Hinblick auf „das Spielergebnis“ der Ausdruck „Entscheidung“ verwendet; also ein Ausdruck für eine anthropogene Herbeiführung des Spielergebnisses. Bei den typischen Glücksspielen im Sinn des Glücksspielgesetzes kann aber niemand über das Spielergebnis „entscheiden“. Der Zufall kann nicht handeln. – Auch diese Änderung ist bloß sprachlich und daher materiell-rechtlich unerheblich. „Gewinn und Verlust“ sind nun in der Definition nicht mehr ausdrücklich genannt. Die auf einen finanziellen Gewinn und Verlust abgestellte, ungewisse und unvorhersehbare Alternative des Spielergebnisses ist aber nach wie vor für alle Typen von Glücksspielen unter dem Glücksspielgesetz wesentlich. Die Legaldefinition des Glücksspiels (bzw. der Glücksspiele) im § 1 Abs. 1 GSpG idF BGBl. I Nr. 54/2010 ist gegenüber den Legaldefinitionen der GSpG 1989, 1962 und 1960 demnach materiell unverändert. Auch diese Änderung ist bloß sprachlich und daher materiell-rechtlich bedeutungslos. Diese Veränderungen der Worte bedeuten keine begrifflichen Neuerungen. Im Anschluss an die sprachlich veränderte, aber materiell-rechtlich gleich gebliebene Legaldefinition für Glücksspiele im ersten Absatz des § 1, werden im zweiten Absatz des § 1 zusätzliche Glücksspiele in einer demonstrativen Aufzählung und in der Mehrzahl ausdrücklich namentlich genannt, unter diesen auch Poker: _________________________

im GSpG 1962 § 1: „Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen ein ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängiges Ereignis über Gewinn und Verlust entscheidet“; und im GSpG 1989 § 1 (1): „Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.“

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„§ 1 (2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.“ Diese demonstrative (d.h. geplant unvollständige) Aufzählung von zusätzlichen Glücksspielen ist neu und konstitutiv. Die davon erfassten Glücksspiele werden zu den bisher im GSpG 1989 ausdrücklich geregelten Typen von Glücksspielen verbindlich hinzugefügt. Die in den Glücksspielbanken üblicher Weise durch die Spielbankenkonzession zugelassenen typischen Glücksspiele, wie Roulette, Baccarat und Baccarat Chemin de fer, sind hier nun neben Poker gleichfalls ausdrücklich genannt. Durch Verordnung können überdies weitere Spiele im Sinn des Abs. 1 als Glücksspiele „bezeichnet“, d.h. allgemein verbindlich als Glücksspiele bestimmt und dadurch den Rechtsvorschriften über die traditionellen Glücksspiele unterstellt werden. Diese Verordnungsermächtigung tritt an die Stelle der bisherigen Verordnungsermächtigung für den BMF. Dabei ist nicht nur die Frage nach der Reichweite der verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründe des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ und nach den verfassungsmäßig verfestigten, rechtlichen Kriterien für das Glücksspielwesen unbeachtet geblieben. Dieser Verordnungsermächtigung fehlen auch zureichende rechtsstaatliche Determinanten. Sie kann jedenfalls kein Freipass für die interessengebunden Finanzverwaltung zur beliebigen Erweiterung des Glücksspielmonopols sein. In der demonstrativen Aufzählung von bisher nicht ausdrücklich genannten Spielen ist Poker in einer Gemengelage mit typischen Glücksspielen im Rechtssinn individuell genannt und dennoch generell erfasst. Gemäß den Vorstellungen des materiellen Gesetzgebers sollen durch die unbestimmte Benennung nämlich alle Arten von Poker den bisherigen typischen Glücksspielen ex lege gleichgestellt werden. Als Kartenspiele waren die traditionellen Arten des Poker bisher durch den Gesetzgeber selbst von der Anwendbarkeit der Vorschriften des Glücksspielgesetzes ausgenommen. Hinzu kommt vor

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allem aber, dass die traditionellen Kartenspiele des Poker den Regelungen des Glücksspielgesetzes für typische Glücksspiele unterworfen werden sollen, obwohl sie objektiv, d.h. wegen ihrer Eigenart als Kartenspiele, den Kriterien der terminologisch in ihrem Kernbereich auch inhaltlich unverändert gebliebenen Begriffe des Glücksspielgesetzes und damit auch dem verfassungsrechtlich verfestigten Sinn der Bestimmungsgründe des Finanzmonopols des Bundes, in Verbindung mit den Bestimmungsgründen des „Zivilrechtswesens und der „Angelegenheiten des Gewerbes“, schon an und für sich und daher auch weiterhin materiell nicht entsprechen. 8 Die traditionellen Kartenspiele des Poker sind – wie die allgemein üblichen Kartenspiele – vorwiegend Geschicklichkeitsspiele. Zum Unterschied von den typischen Glücksspielen sind sie überdies auf einen zivilrechtlichen Vertrag zwischen den Spielern und nicht auf einen zivilrechtlichen Vertrag des ausspielenden Unternehmers mit den Spielern gegründet. Zufolge ihrer Eigenart als Geschicklichkeitsspiele und wegen ihrer von den rechtlichen Glücksspielen grundlegend verschiedenen, vertragsrechtlichen Voraussetzungen, vor allem aber wegen des Fehlens an einer Ausspielung und an einem Glücksspielunternehmer, stehen nun die traditionellen Kartenspiele des Poker wie Fremdkörper im Glücksspielgesetz. Die bisherigen Legaldefinitionen der tragenden Begriffe für Glücksspiele in den GSpG 1960, 1962 und 1989 entstammen den historischen Glücksspieltypen, also den um das Jahr 1925 bereits einfachgesetzlich verfestigten, verfassungskonformen Grundeigenschaften des Glücksspielmonopols des Staates, als ein Teilbereich des Kompetenztatbestandes der Bundesverfassung „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, in Verbindung mit dem „Zivilrechtswesen“ und mit den „Angelegenheiten des Gewerbes“. Die neue einfachgesetzliche Legaldefinition für Glücksspiele, in Verbindung mit der demonstrativen Aufzählung von weiteren Glücksspielen, hat zwar mit den gesetzlich definierten Kriterien typischer Glücksspiele den Wortlaut der Definition des § 522 StG zum Vorbild. Der gleichbedeutende Begriff für Glücksspiele im GSpG ist ursprünglich aber kein strafrechtlicher, sondern ein zivil_________________________

8 Siehe dazu auch die Ausführungen oben im Ersten Teil, über das Pokerspiel als Geschicklichkeitsspiel und Glücksspiel.

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rechtlicher und ein verwaltungsrechtlicher Begriff, der primär Erlaubtsein und Rechtmäßigkeit bedeutet. Der inhaltsgleiche Begriff im älteren StG und im jüngeren StGB ist dem Begriff der erlaubten Glücksspiele für Rechtsverletzungen nur in einer Schutzfunktion zugeordnet. Er erfasst nur die Verbotsseite und die Rechtswidrigkeit der an und für sich erlaubten Glücksspiele. Das gilt auch im Hinblick auf die Einbeziehung des Poker in das Glücksspielmonopol des Bundes. Dabei muss man für die Vergangenheit und für die Zukunft unterscheiden. Die neue Regelung gilt nur für die Zukunft. Für die Vergangenheit soll es beim bisherigen Rechtszustand bleiben. Danach soll Poker nach Maßgabe der Rechtslage vom 1. Jänner bzw. 15. März 2010, gemäß der GSpG-Novelle 2008 für bestehende Pokerspielsalons im bisher rechtmäßig gepflegten Umfang auch für die Zukunft erlaubt und nicht verboten sein. Seither gibt es daher Pokerspiele außerhalb und solche innerhalb des Anwendungsbereiches des Glücksspielgesetzes 9. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage 10 heißt es seitens des materiellen Gesetzgebers zum § 1 Abs. 2 gemäß der GSpGNovelle 2008 – ohne Bedachtnahme auf den Wortlaut der Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 – vor allem im Hinblick auf Poker allerdings zwiespältig: „Durch die beispielhafte Aufzählung von bestimmten Arten an Glücksspielen in Abs. 2 soll für den Rechtsanwender ohne eingehendes Judikaturstudium für die gängigsten Spielvarianten eindeutig erkennbar sein, dass es sich bei den in diesem Absatz angeführten Spielen jedenfalls um Spiele im Sinne des Abs. 1 und somit – sofern kein Ausnahmetatbestand zur Anwendung kommt 11 – um dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegende Glücksspiele handelt. Insofern wird u.a. der höchstgerichtlichen Judikatur Rechnung getragen, die Poker und andere Spiele als Glücksspiele bestätigt hat. Überdies sollen durch die Aufnahme des demonstrativen Katalogs von klassischen Glücksspielen die Rechtssicherheit erhöht und gerichtliche Auseinandersetzungen um deren Glücksspieleigenschaft im Interesse der Verfahrensökonomie und _________________________

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Näheres dazu weiter unten. 658 der Beilagen NR. XXIV GP. 11 Wohl wie jener des § 60 Abs. 4 GSpG-Novelle 2008. 10

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einer effektiven Umsetzung des GSpG vermieden werden. Von der Verordnungsermächtigung für den Bundesminister für Finanzen zur Bezeichnung bestimmter Spiele als Glücksspiel soll dann Gebrauch gemacht werden, wenn es die Rechtssicherheit der Anwender verlangt.“ Die neue Aufzählung der einzelnen Glücksspiele im § 1 Abs. 2 der GSpG-Novelle 2008 vereinfacht ohne Zweifel die Rechtslage für die Zukunft. Zum Verstehen der rechtlichen Bedeutung der ausdrücklichen Nennung des Poker beim Namen, braucht man keinen geschulten Juristen. Doch der Hinweis auf die Rechtssicherheit, unter Berufung auf ein nicht allgemein verbindliches und nur eingeschränkt aussagekräftiges Erkenntnis des VwGH, ist für eine solche Begründung weder schlüssig noch überzeugend. Der Gesetzgeber hat überdies für die Neuregelung keine Rückwirkung auf bereits erworbene Rechte ausgesprochen. Im § 60 Abs. 24 hat er bestehende Rechte nach der bisherigen Rechtslage sogar ausdrücklich anerkannt. Das in der Regierungsvorlage zur Abstützung der Begründung zitierte Erkenntnis des VwGH 12 spricht überdies eher gegen die Rechtssicherheit durch die Praxis als dafür. Es betrifft nämlich nicht alle Arten des traditionellen Poker, sondern nur drei davon. Es trifft auch nicht die Essenz der Kartenspiele des Poker. Ihm fehlt vor allem aber die generell abstrakte Verbindlichkeit über den dort beurteilten einzelnen Rechtsfall hinaus. Was ist in diesem Erkenntnis des VwGH zu den traditionellen Kartenspielen des Poker als Glücksspiel wirklich gesagt? „Der Verwaltungsgerichtshof ist in seinem Erkenntnis vom 18. Dezember 1995, Zl. 95/16/0047, hinsichtlich des Spieles „7 Card Stud Poker“ im Hinblick auf den Umstand, dass die Spieler bei diesem Spiel vier Karten offen erhalten, davon ausgegangen, dass gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der Glücksspielcharakter des Spiels nachzuweisen wäre. Die Behörde erster Instanz hat versucht, dieser Anforderung im vorliegenden Verfahren durch die Einholung des auch von der belangten Behörde ihrem Bescheid zu Grunde gelegten Gutachtens Rechnung zu tragen. Trotz einiger Mängel in der Begründung kann der belangten Behörde dabei im Ergebnis dahin gehend gefolgt wer_________________________

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VwGH vom 8. September 2005, 2000/17/0201.

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den, das verwendete Gutachten mache ausreichend deutlich, dass die drei zu beurteilenden Kartenspiele auf Grund der Vielzahl der denkbaren Spielkonstellationen, die sich trotz des Umstandes, dass einzelne Karten offen zugeteilt werden, ergeben können, solche sind, bei denen der Ausgang des Spiels wenn schon nicht ausschließlich, so doch vorwiegend vom Zufall abhängt. Die Sachverständige hat aus den geringen Wahrscheinlichkeiten, eine bestimmte Kombination von Karten zu erhalten, abgeleitet, dass ‚Wahrscheinlichkeiten nahe null ... die Grundlage für eine Überlegung über eine Verteilung von verdeckten Karten eines (beliebigen) Mitspielers‘ bildeten. Wenn auch im Gutachten … dem Umstand, dass es nicht allein auf die Wahrscheinlichkeit, eine bestimmte Kartenkonstellation zu erhalten bzw. welche Kartenkombination ein Mitspieler haben könnte, ankommt, sondern dass es auch von Bedeutung sein kann, welche Informationen der einzelne Spieler für sein Setzen aus dem Spielverlauf (den Reaktionen der Mitspieler) ableiten kann, keine Bedeutung zugemessen wird und die belangte Behörde darauf verzichtet hat, diesbezügliche Ergänzungen des Gutachtens zu verlangen (sieht man von der Befragung in der mündlichen Verhandlung bezüglich des Vergleichs mit ,Schnapsen‘, ,Tarock‘ und ,Bridge‘ ab), erweist sich der diesbezügliche Verfahrensmangel als nicht wesentlich. Dies deshalb, weil auch bei den vorliegenden Kartenspielen der Umstand, dass allenfalls ein Spieler durch Bluffen selbst bei schlechten Karten ein günstiges Spielergebnis erreichen könnte (was man der Geschicklichkeit eines Spielers zuschreiben könnte) und dass ein Spieler darüber hinaus seine Entscheidungen nicht allein von den mathematischen Wahrscheinlichkeiten, welches Blatt die Mitspieler angesichts der bekannten (offen zugeteilten) Karten haben könnten, sondern auch von deren Verhalten während des Spiels abhängig machen könnte, den Spielen nicht den Charakter als Glücksspiel nimmt. Denn bei den von der Sachverständigen dargestellten, ausgesprochen kleinen Wahrscheinlichkeiten hinsichtlich bestimmter Kombinationen entscheidet letztlich tatsächlich vorwiegend der Zufall in Form der den Mitspielern zugeteilten Karten über den Ausgang des Spieles. Dies wird auch durch die Aussage der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des Fehlens von anerkannten Verhaltensanordnungen für die in Rede stehenden Spiele im

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Gegensatz zu den Spielen ,Tarock‘, ,Schnapsen‘ und ,Bridge‘ bestätigt. Diese Feststellung wird in der vorliegenden Beschwerde zwar bestritten, ohne dass aber irgendwelche Hinweise auf das Vorliegen solcher Anleitungen oder Verhaltensregeln gegeben werden.“ 13 Diese auf durchschnittliche, mathematisch errechnete Wahrscheinlichkeiten von Kartenlagen gegründete Meinung einer Sachverständigen sollte nicht kommentarlos hingenommen werden. Die dem Erkenntnis zu Grunde liegende mathematische „Beweisführung“ im Gutachten der Sachverständigen ist formal und schematisch. Für die Bewertung des Poker als Glücksspiel wird weder das Spielverhalten noch die Kartenlage des Gewinners über mehrere Spielabläufe veranschlagt und den Kartenlagen der Verlierer gegenübergestellt. Angesichts des Umstandes, dass der VwGH bei der Überprüfung der Beweiswürdigung der belangten Behörde und des ihr zu Grunde liegenden Gutachtens, dem der Beschwerdeführer nicht auf eine gleiche fachliche Art entgegengetreten ist, auf die Schlüssigkeitsprüfung des vorgelegten Beweismaterials beschränkt ist, ist die „Beweisführung“ des materiellen Gesetzgebers nur eingeschränkt aussagekräftig. Sie ist nicht empirisch vergleichend auf ein länger dauerndes Verhalten des Gewinners in derselben Spielergruppe abgestellt. Sie richtet sich nur auf den mathematisch errechneten Zufall aus variablen Kartenlagen, vor allem bei einer Art des Poker, nämlich „7 Card Stud Poker“ und ist nicht empirisch vergleichend auf alle anderen Arten des Poker, vor allem aber nicht auf die unterschiedlichen rationalen Verhaltensweisen und Verhaltensmöglichkeiten aus Geschicklichkeit des Gewinners einer bestimmten Spielergruppe, in mehreren aufeinanderfolgenden Spielgängen auf eine längere Zeit abgestellt. Die in den Motiven zur GSpG-Novelle 2008 durch den materiellen Gesetzgeber zitierte „Beweisführung“ aus dem Erkenntnis des _________________________

13 Siehe dazu aus jüngster Zeit die treffliche kritische Stellungnahme von ROBERT WAGNER, Die Praktikabilität des Österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels Poker, (Dissertation Wien 2010), „Bisherige juristische Qualifikation des Kartenspiels Poker im Rahmen der Rechtsprechung, 1. VwGH-Erkenntnis vom 08. 09. 2005, Zu. 2000/17/0201“, 97 ff. Siehe dazu auch die kritische Stellungnahme zur UFS Wien-Entscheidung vom 05. 04. 2007, Zl. RV/1665-W/06, 104 ff. und die dort angegebene Literatur.

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VwGH ist mit der Bedachtnahme auf eine mathematische Formalisierung eher theoretisch spekulativ als empirisch fundiert. Die mathematische Formalisierung und die eingeschränkte Auswahl von Kartenlagen einer Art des Poker kann empirisch ermittelte Erfahrungswerte zum rationalen Spielerverhalten bei den anderen traditionellen Arten des Poker nicht ersetzen; vor allem nicht die Tatsache, dass alle traditionellen Arten von Poker ohne rationale Spielerentscheidungen und Verhaltensweisen überhaupt keine Kartenspiele, sondern bloße Glücksspiele aus reinem Zufall wären. Dabei ist von Bedeutung, dass beim Poker nur die Zuteilung der Karten an die einzelnen Spieler vom Zufall beherrscht ist. Das Spiel selbst, mit den aus „blindem“ Zufall verdeckt (bzw. teilweise auch offen) verteilten Karten, ist hingegen von rationalen Überlegungen und von der Geschicklichkeit der einzelnen Spieler gemäß den Spielregeln über einen längeren Zeitraum abhängig. Der bloße Zufall aus der Zuteilung der Karten ist für sich allein nicht spielentscheidend. Wäre dem nicht so, dann bedürfte es keines rationalen Verhaltens aller einzelnen am Spiel beteiligten Spieler gemäß den Regeln der jeweiligen Art des Poker. Für die traditionellen Kartenspiele des Poker ist gemäß ihrer Zielsetzung nicht der Zufall, sondern über mehrere Spiele in derselben Spielergruppe und über einen längeren Zeitraum, die Geschicklichkeit der Spieler aufschlussreiches Maß und Kriterium. Das gilt vor allem für den Gewinner über mehrere Spielabläufe. Darin unterscheidet sich Poker nicht wesentlich von den allgemein üblichen Kartenspielen „Bridge“, „Tarock“ und „Schnapsen“. Die geschicktesten Spieler gewinnen am häufigsten. Das rationale Verhalten aus Geschicklichkeit beginnt bei den traditionellen Kartenspielen des Poker gemäß den Spielregeln – wie bei den allgemein üblichen Kartenspielen – erst nach der Zuteilung der Karten. Am Spielanfang stehen die Chancen für alle Spieler zumeist gleich gut oder gleich schlecht. Gewinner und Verlierer stehen auf Grund des Zufalls der verdeckt zugeteilten Karten keineswegs von vornherein schon fest. Nach dem Spielbeginn kann grundsätzlich jeder Spieler Gewinner oder Verlierer werden. Mit jeder rationalen Spielhandlung eines Spielers steigen für den Gewinner die Gewinnchancen durch seine Geschicklichkeit. Dazu gehören vor allem auch psychische Komponenten, wie der Bluff. Für den Verlauf

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eines Spieles ist die rational steuerbare und so auch gesteuerte Geschicklichkeit bzw. ihr Fehlen zufolge von Ungeschicklichkeit ausschlaggebend; unterstützt vom Zufall oder auch gegen den Zufall einer Kartenlage. Gewinnen kann in der Regel nur ein Spieler. Am Verhalten des Gewinners, an seinen Chancen, Erfolgen und Misserfolgen, wäre das Spiel über mehrere Spielfolgen nach empirischen Kriterien, im Hinblick auf seine Kartenlagen und auf seine Geschicklichkeit zu prüfen und nicht nach dem mathematisch veranschlagten Zufall möglicher Kartenlagen für alle Spieler einer Spielergruppe. Die Verlierer sind zwar die Mehrheit, doch das Überwiegen ihres „Unglücks im Spiel“ kann für die Erheblichkeit von Zufall oder Geschicklichkeit zur Beurteilung der rechtlichen Qualität eines Kartenspieles als Glücksspiel oder Geschicklichkeitsspiel nicht sinnvoller Weise als das maßgebliche Kriterium veranschlagt werden. Bloße Mengen von formalen Daten und mathematische Wahrscheinlichkeitsrechnungen über Kartenlagen können Erfahrungswerte und vergleichende Beobachtungen der Wirklichkeit des Verhaltens der Spieler als Spielgemeinschaft, vor allem des jeweiligen Spielgewinners, über mehrere Spielverläufe und über längere Zeit nicht ersetzen. Auch ein durchschnittlicher (maßgerechter) homo ludens kann nicht ein zureichender Maßstab sein. Nicht von ungefähr zeigen jüngere Vergleiche der Endergebnisse für Poker im Lebendspiel über mehrere Spiele und über einen längeren Zeitraum größere Erfolgschancen als für Poker im Internet. Bei den nicht nach mathematischen Berechnungen, sondern auf Grund von konkreten und spontanen rationalen Entscheidungen bei beobachteten Pokerspielen im Lebendspiel, über mehrere Spiele und über eine längere Zeit, überwiegt der Erfolg des Gewinners aus rationalen Entscheidungen die Kausalität des bloßen Zufalls einer variablen Kartenlage. Die Darlegungen des VwGH in diesem Erkenntnis, welchem im Übrigen im Sinn des § 12 ABGB und des § 63 Abs. 1 VwGG nur für den konkreten Fall Verbindlichkeit zukommt, scheint dem Gesetzgeber für seine zielbestimmte „Beweisführung“ vielleicht deshalb nicht zu genügen. Er zitiert in seinem Kommentar zum § 60 Abs. 24 GSpG-Novelle 2008 nämlich noch ein weiteres Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 2008, durch welches er sich in seinem vorgefassten Urteil noch zusätzlich bestärkt glaubt,

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obwohl dieses Erkenntnis keines der traditionellen Pokerspiele betrifft. 14 In den Erläuterungen der Regierungsvorlage heißt es dazu apodiktisch: „Die Übergangsbestimmung in § 60 Abs. 24 reflektiert den Umstand, dass nach langjähriger Ansicht und Auslegungspraxis des Bundesministers für Finanzen die unternehmerische Durchführung von Poker außerhalb von Spielbanken in Pokersalons bereits nach der bisherigen Rechtslage verboten war (vgl. dazu insbesondere auch die Erläuterungen zu § 2 Abs. 4 GSpG in der Glücksspielgesetznovelle 1996, 368 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX. GP; vgl. dazu VwGH 31. 3. 2008, 2008/ 17/0033).“ Das zitierte Erkenntnis des VwGH vom 31. März 2008, in welchem auch auf ein älteres, dafür wegweisendes Erkenntnis des VwGH vom 14. September 2005 (Zl. 2004/04/0138) Bezug genommen wird, betrifft nämlich zwei in ihrer Art voneinander und von den Kartenspielen des Poker wesentlich verschiedene Arten von Spielen: „Eurolet 24“ und „Two Aces“. Diese zwei Spiele zählen nicht zu den traditionellen Pokerspielen. „Eurolet 24“ ist überdies ein Kugelspiel und kein Kartenspiel. Unter Berufung auf ein Gutachten zu den zwei von ihm schließlich als Glücksspiele qualifizierten, an und für sich von den Kartenspielen des Poker substanziell verschiedenen Spielen, führte der Verwaltungsgerichtshof schlüssig Folgendes aus: „Was das Spiel ‚Eurolet 24‘ anlangt, ist den in den vorgelegten Verwaltungsakten erliegenden Gutachten zu entnehmen, es handle sich bei ‚Eurolet (neu)‘ ‚bei einwandfreier Durchführung‘ um ein ‚Geschicklichkeitsspiel bzw. Beobachtungsspiel mit Glücksspielanteilen‘. Bei Einhaltung einer vom Begutachter entwickelten ‚Spielstrategie‘ habe sich bei Beobachtung der Kugelbahn unter idealen Bedingungen gezeigt, dass bei Wahl eines bestimmten Beobachtungspunktes in einer großen Mehrzahl der durchgeführten Würfe die Kugel in ein Segment des Zahlenkranzes gefallen sei, der dem Beobachtungspunkt sehr nahe oder aber diametral gegenüber gelegen sei. Bei den durchgeführten Tests habe die Gewinnwahrscheinlichkeit 80 % betragen. _________________________

14 Näheres siehe dazu weiter unten, zum abgeänderten § 60 Abs. 24 gemäß der GSpG-Novelle 2010.

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Auch das Kartenspiel ‚Two Aces‘ stelle ein Spiel mit Zufallsanteilen und Geschicklichkeitsanteilen dar, wobei die Gewinnwahrscheinlichkeiten hier von 0 % (bei extrem ungeschicktem Spiel) bis zu ‚beträchtlich über 50 % bei optimalem Spiel und bei geeigneten Kartenwertverteilungen‘ reichten. Der durchschnittliche Geschicklichkeitsanteil betrage bei einem Punktemaximum von 100, wie ihn beispielsweise das Schachspiel aufweise, mindestens 36,8 Punkte. Aus den vorgelegten Gutachten ergibt sich somit, dass in Ansehung des begutachteten Spieles ‚Eurolet (neu)‘ die Beobachtungsgabe des Spielers Einfluss auf Spielgewinn oder -verlust insofern ausüben konnte, als die unter bestimmten Bedingungen erfolgte Beobachtung des Laufes der Kugel die Gewinnwahrscheinlichkeit erhöhte. Dass jedoch bei allen vom Wortlaut der Gewerbeanmeldung umfassten Rahmenbedingungen und Möglichkeiten des Spiels ein Überwiegen des Geschicklichkeitsanteiles anzunehmen und ein Überwiegen der Zufallskomponente ausgeschlossen wäre, ist diesem Gutachten – wie die belangte Behörde zu Recht ausführt – nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für das Spiel ‚Two Aces‘, dem – im Gegenteil – ein durchschnittlicher Geschicklichkeitsanteil von 36,8 % attestiert wird. Die Auffassung der belangten Behörde, von den in der Gewerbeanmeldung umschriebenen Spielen würden auch dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegende Spiele umfasst, ist daher nicht als rechtswidrig zu beanstanden.“ Was vom VwGH für diese zwei, letzten Endes wohl zu Recht als Glücksspiele qualifizierten Spiele gesagt wurde, gilt nicht auf Grund einer nur zu diesen zwei heterogenen und außerhalb der traditionellen Arten des Poker liegenden Spielen geäußerten Rechtsanschauung des VwGH bereits selbstredend auch für die traditionellen Arten der Kartenspiele des Poker.15 Diesem zusätzlichen Hinweis des materiellen Gesetzgebers auf zwei heterogene und fallbezogene Erkenntnisse des VwGH, zur Begründung seines rechtspolitischen Anliegens, den bisher vom Gesetzgeber vom Glücksspielgesetz ausgenommenen, frei gewerblich betreuten Poker kraft Gesetzes dem Glücksspielmonopol des _________________________

15 Dem Gesetzgeber scheint dabei entgangen zu sein, dass er im § 1 Abs. 2 das Glücksspiel „Two Aces“ neben dem Poker gesondert aufzählt und damit von diesem als ein Glücksspiel besonderer Art selbst unterscheidet.

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Bundes zu unterstellen, fehlen also der objektive Sachbezug und die materielle Schlüssigkeit. Das hier und in den Erläuterungen zum Abs. 24 des § 60 der GSpG-Novelle 2008 im Wortlaut übereinstimmend zitierte weitere Erkenntnis des VwGH aus dem Jahre 2008 (und mit einer Verweisung indirekt auch ein Erkenntnis aus dem Jahr 2005) betrifft nämlich nicht traditionelle Arten von Pokerspielen, sondern zwei Arten von Glücksspielen, von denen eines der beiden kein Kartenspiel ist. Dem materiellen Gesetzgeber kommt es bei diesem Zitat anscheinend nur darauf an, Signale zu setzen. Unter Berufung auf inhomogene Rechtsanschauungen des VwGH, scheint er über Einzelfall-Entscheidungen Schritt für Schritt nachweisen zu wollen, dass alle Arten des Poker weitaus überwiegend Glücksspiele und nicht Geschicklichkeitsspiele sind, und allein schon deshalb dem GSpG unterstehen bzw. unterstellt werden sollen. Der materielle Nachweis dafür kann jedoch nicht als gelungen betrachtet werden. Der Beweisführung in den Erläuterungen des materiellen Gesetzgebers für die sachliche Richtigkeit der Einbeziehung des Poker in die Kategorie der Glücksspiele gemäß diesen zwei Erkenntnissen fehlt ein entsprechender Begründungswert, teilweise mangels Einheitlichkeit der Voraussetzungen, teilweise aber wegen Fehlens der Vergleichbarkeit mit den traditionellen Kartenspielen des Poker. Punktuelle Schlussfolgerungen aus einem Besonderen kann man nicht gleichwertig auf ein davon völlig verschiedenes anderes Besonderes übertragen. Zwischen den Kriterien eines bestimmt gearteten Etwas und eines völlig anders gearteten Etwas kann es keine Analogie geben. Poker ist zweifellos – wie alle anderen allgemein üblichen Kartenspiele – auch ein Glücksspiel im Sinn der Umgangssprache. Dem Gesetzgeber geht es bei der Begründung seines rechtspolitischen Wollens aber nicht um eine scharfe begriffliche und empirisch fundierte Abgrenzung der Glücksspiele im Rechtssinn, gemäß den Kriterien des Glücksspielgesetzes, sondern nur um eine pragmatische Begründung seines Wunsches auf zwangsweise Unterstellung des Poker unter die neuen Vorschriften über die typischen Glücksspiele aus Zufall, im Rahmen des Finanzmonopols des Bundes. Punktuelle und unzureichende „Beweisführungen“ des aus substanziell verschiedenen, nur für den jeweiligen Einzelfall erheblichen Erkennt-

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nissen des VwGH, die keine zwingenden allgemeinen Beweise abgeben, können dafür aber nicht genügen. Ungeachtet dessen bleibt jedenfalls der Umstand von Bedeutung, dass die traditionellen Kartenspiele des Poker – gemessen an den verfassungskonformen Grundbegriffen der Glücksspielgesetze 1960, 1962 und 1989, sowie gemessen an den verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründen und Systemmerkmalen des Finanzmonopols des Bundes und gemäß ihren Eigenarten als Kartenspiele, nicht den Kriterien der Typen von Glücksspielen im Sinn der traditionellen, verfassungskonformen Begriffsdefinitionen der Glücksspielgesetze 1960, 1962 und 1989 entsprechen. Die Definition der „Glücksspiele“, mit dem vorherrschenden Kriterium des Zufalls im Zentrum und mit den Begriffen „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ als Determinanten, wurde erstmals im Jahr 1960 für alle echten Glücksspiele verfassungskonform festgeschrieben. Sie wurde aus den konstitutiven Merkmalen der verfassungskonformen historischen Glücksspieltypen und aus den Vorschriften des ABGB über zulässige Glücksspiele abgeleitet und ist noch immer die maßgebliche verfassungskonforme Erklärung für die durch das GSpG 1989 geregelten Typen von Glücksspielen. Wenn ein Spiel neben den Elementen eines Geschicklichkeitsspiels auch noch Elemente des Zufalls darbietet – wie alle Kartenspiele – bedeutet das noch nicht selbstredend, dass es bloß deshalb schon zu den Glücksspielen im Sinn der Definitionen des Glücksspielmonopols gemäß dem verfassungsgesetzlichen Kompetenztatbestand „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ des Bundes gezählt werden kann. Die klassischen Typen von Glücksspielen in den Glücksspielgesetzen 1960, 1962, und 1989 sind nämlich letzten Endes ausschließlich vom Zufall aus einem durch einen am Spiel Beteiligten (Unternehmer oder Spieler), nicht steuerbaren Kausalablauf gekennzeichnet. Bei den typischen Glücksspielen im Rechtssinn kann die Geschicklichkeit der Spieler nach Eröffnung eines Spieles und bis zur letzten Spielhandlung weder für den Gewinn noch für den Verlust überwiegend oder zur Gänze ausschlaggebend sein. Das kann von den traditionellen Kartenspielen, zu denen auch „7 Card Stud Poker“, „Texas Hold’Em“ und „5 Card Draw“ Poker zählen, ebenso wenig gesagt werden, wie

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etwa von den allgemein üblichen Kartenspielen „Bridge“, Tarock“ und „Schnapsen“. Es braucht daher nicht zu verwundern, dass sich der Gesetzgeber der GSpG-Novelle 2008 über die verbindliche Nennung des Poker hinaus noch veranlasst sah, die tragenden Grundbegriffe des GSpG 1989 aufzubrechen, personell und sachlich aufzuspalten, um die im § 1 Abs. 2 neben anderen demonstrativ aufgezählten Kartenspielen des Poker über organisatorische und funktionelle Elemente auf jeden Fall als Glücksspiel einstufen zu können. Dass damit auch für den Gesetzgeber noch nicht das letzte Wort gesagt sein muss, zeigt der nachfolgende Text des neuen Abs. 3 im § 1. Zur Klärung der durch die demonstrative Aufzählung einer angeblich bereits erzielten Klarheit und Bestimmtheit und anscheinend auch für eine Anreicherung des Finanzmonopols durch weitere „Glücksspiele“, braucht es unter Umständen nämlich noch das Gutachten eines vom BMF zu bestellenden amtlichen Sachverständigen. 3. Die Amtssachverständigen „§ 1 (3) In Angelegenheiten des Glücksspiels kann der Bundesminister für Finanzen Amtssachverständige bestellen.“ Wohl im Hinblick auf bisherige und auf offensichtlich noch zu erwartende Meinungsverschiedenheiten über den Rechtscharakter des Poker, anscheinend aber auch im Dienst am Eigeninteresse der Monopolverwaltung des Bundes an einer Vermehrung der Finanzen des Staates durch Schaffung von weiteren Glücksspielen, sah sich der Gesetzgeber veranlasst, dem BMF „in Angelegenheiten des Glücksspiels“ die Bestellung von Amtssachverständigen zu ermöglichen. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage gibt es als Erklärung dazu nur den wortkargen Satz: „Mit dem neuen Abs. 3 wird den Anforderungen der Praxis nach Amtssachverständigen Rechnung getragen.“ 16 Der Gesetzgeber im formellen Sinn hat zu dieser Vorschrift nicht Stellung genommen. Dabei wird sichtlich außer Acht gelassen, dass es Sache des formellen Gesetzgebers wäre, ein zweifelhaftes Gesetz entweder selbst _________________________

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allgemein verbindlich auszulegen oder zu verbessern. Im § 8 ABGB (Authentische Auslegung) heißt es allgemein richtungweisend: „Nur dem Gesetzgeber steht die Macht zu, ein Gesetz auf eine allgemein verbindliche Art zu erklären. Eine solche Erklärung muss auf alle noch zu entscheidende Rechtsfälle angewendet werden, dafern der Gesetzgeber nicht hinzufügt, dass seine Erklärung bei Entscheidung solcher Rechtsfälle, welche die vor der Erklärung unternommenen Handlungen und angesprochenen Rechte zum Gegenstande haben, nicht bezogen werden soll.“ Dabei sollte auch die verfassungsrechtliche Problematik dieser Vorschrift nicht unbeachtet bleiben. Dazu muss man aber zuerst den Wortlaut und Sinn der im Wesentlichen unverändert gebliebenen Regelungen der §§ 3 und 5 des GSpG 1989 in die Beurteilung mit einbeziehen: „§ 3 Das Recht zu Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten.“ „§ 5 (1) Die Durchführung der dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspiele obliegt der österreichischen Glücksspielmonopolverwaltung, sofern das Recht zu ihrer Durchführung nicht an andere Personen übertragen ist. (3) Die österreichische Glücksspielmonopolverwaltung ist dem Bundesministerium für Finanzen nachgeordnet.“ Unter Bedachtnahme auf diese Vorschriften ist zu veranschlagen, dass der Gesetzgeber den Finanzminister durch die neue Vorschrift des § 1 Abs. 3 ermächtigt, gleichsam in seiner eigenen Angelegenheit Amtssachverständige zu bestellen. Der Finanzminister ist nämlich kraft Gesetzes die oberste (Glücksspiel-)Monopolbehörde. Die Mehrzahl bedeutet, dass es auch mehrere Gutachter sein könnten. Zur Qualifikation von solchen Amtssachverständigen gehören an und für sich sachliche (fachliche) und empirische Erfahrungen ebenso, wie entsprechende Rechtskenntnisse. Die Rechtsstellung und die Qualifikationen von solchen Sachverständigen sind nicht geregelt. Ihre Aufgaben sind nicht näher bestimmt. „Angelegenheiten des Glücksspiels“ ist ein bedeutungsoffener Begriff. Dazu bieten sich folgende Fragen an: Nach welchen Kriterien sollen die Gutachter bestellt werden? Soll ein Gutachten dem Finanzminister nur als Orientierungshilfe dienen oder soll es auch für alle Verwaltungsbehörden und Gerichte maßgeblich sein? Welche rechtliche Bedeutung soll einem solchen Gutachten vor anderen Behörden und gegenüber einem Adressaten des GSpG zukom-

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men? Soll ein Gutachten gleichsam allgemein rechtsverbindlich sein? Soll durch ein derartiges Gutachten vielleicht sogar der ordentliche Rechtsweg materiell ersetzt oder verbaut werden? Liegt in dieser Ermächtigung für den Finanzminister die Ermöglichung einer praktischen Vorwegnahme des Rechtsschutzes durch Sachverständige und vielleicht sogar ein Misstrauen gegenüber der nur von Fall zu Fall rechtswirksamen Gerichtsbarkeit? Soll mit Hilfe solcher Gutachten auch eine Vermehrung der Glücksspiele durch neue Gewinnspiele im Dienst an den Staatsfinanzen gerechtfertigt werden? Angesichts solcher Fragen und wegen der Unbestimmtheit der Regelung kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass der Finanzminister, als oberster Hüter des Glücksspielmonopols, ohne entsprechende rechtsstaatliche Gewährleistungen, gleichsam in eigener Sache, in Angelegenheiten des Glücksspielmonopols eine neue Art von „Richter“ bestellen können soll. Man könnte auch meinen, dass die nachfolgend erörterten neuen Definitionen für Wesenselemente von Glücksspielen unter dem Finanzmonopol des Staates künftig zu einem gesetzlich nicht ausreichend bereinigten, ertragreichen Feld für eine Art subsidiäre gesetzgeberische Betätigung von Amtssachverständigen werden könnten. 4. Der neue Begriff der Ausspielungen „§ 2 (1) Ausspielungen sind Glücksspiele, 1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).“ Name und Begriff von „Ausspielungen“, als eines der essentiellen Kriterien des Begriffs der „Glücksspiele“, sind in dieser Vorschrift zwar unverändert geblieben, durch die Aufspaltung des Begriffs“, vor allem durch die Tätigkeitsworte „organisiert“, „anbietet“ oder „zugänglich macht“ (als eine unternehmerische Art von entgeltlicher Auslobung im Sinn des § 860 ABGB?) über seine ursprüngliche Bedeutung hinaus, bis hin zu den Hilfstätigkeiten zur

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Ermöglichung von Spielen (Pokerspielen) werden dem Begriff neue Konturen verpasst. Die zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen und deren Maßgeblichkeit für das Glücksspielgesetz werden in mögliche organisatorische Verhaltensweisen des Unternehmers aufgelöst und der zivilrechtliche Begriff der Ausspielung, als entgeltliches einseitiges Rechtsgeschäft, wird zugleich aufgespalten und sachlich verfremdet. Veranstalten, Organisieren, Anbieten und Zugänglichmachen eines Glücksspiels können zwar personell zusammenfallen, sie können handlungsmäßig, rechtlich und wirtschaftlich, voneinander getrennt, aber auch durch verschiedene Personen unmittelbar rechtserheblich vorgenommen und diesen unterschiedlich zugerechnet werden. Sie können allem Anschein nach sogar unterschiedliche rechtliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen haben. Bei diesen verschiedenen Handlungsweisen ist sichtlich unklar, was die Aufspaltung in verschiedene Arten von Tätigkeiten angesichts der zweimaligen Verwendung eines additiven „und“ für die rechtliche Spezifikation des Unternehmers rechtlich bewirken soll. Bilden diese aufgespaltenen und durch dieses additive und kumulative „und“ zugleich miteinander untrennbar verbundenen Tätigkeiten, im Sinn des historischen, verfassungskonformen Begriffs des Unternehmers, eine unlösbare rechtliche Einheit? Sind sie für den Begriff der Ausspielungen unerheblich oder sind sie jeweils für sich gesondert nur für die Bestimmung des Unternehmers von Bedeutung? Bedeuten sie nur in ihrer Gesamtheit oder jeweils für sich das zivilrechtliche Rechtsgeschäft der entgeltlichen Auslobung? Sind sie also neben diesem auch jeweils für sich allein zivilrechtlich und glücksspielrechtlich erheblich? Haben sie eine einzige (glücksspiel-)rechtlich befugte Person als Unternehmer zur Voraussetzung oder mehrere voneinander verschiedene unternehmergleiche Personen, sogar ohne Glücksspielbefugnis? Die aufgespaltenen Tätigkeiten sind jedenfalls durch das Wort „und“ miteinander untrennbar verbunden zu lesen. Das passt auf die durch das Glücksspielrecht insgesamt erfassten, historisch verfestigten Typen von Glücksspielen von befugten Unternehmern weder organisatorisch noch funktionell. Zwar gibt es auch Glücksspiele, wie Roulette in Spielbanken, bei denen vom befugten ausspielenden Unternehmer und Veranstalter auch Sachmittel und Dienstleistungen für die Ermöglichung des Spiels angeboten wer-

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den müssen, doch dies geschieht unter seiner rechtlichen Verantwortung und ist nur ihm zuzurechnen. Im Sinn des Glücksspielgesetzes kann „Ausspielung“ nur das einseitige zivilrechtliche Rechtsgeschäft einer öffentlichen Auslobung durch einen befugten Unternehmer bedeuten. Ausspielung kann rechtlich nur eine das Glücksspiel betreffende Rechtshandlung des durch eine Konzession dazu befugten Unternehmers sein. Glücksspiele unter dem Glücksspielmonopol des Staates gründen sich in jedem Fall auf das zivilrechtliche Rechtsgeschäft einer entgeltlichen öffentlichen Auslobung auf Grund einer glücksspielrechtlichen Befugnis eines Glücksspielunternehmers, im bisherigen Sinn aus Eigenverantwortung. So gesehen erweisen sich die nach außen in Erscheinung tretenden Handlungsformen „anbietet“ und „eine vermögenswerte Leistung in Aussicht stellt“ und „veranstaltet“ für die Ausspielungen durch den befugten Unternehmer als passend. Die Handlungsformen „organisiert und zugänglich macht“ sind hingegen wegen ihrer weiten organisatorischen Bedeutung unter dem Begriff „Ausspielungen“ verfehlt. Der Gesetzgeber hat sichtlich die verfassungsrechtlich gebotene zivilrechtliche Orientierung vernachlässigt und dabei vielleicht weniger an erlaubte und ungleich mehr an verbotene Glücksspiele mit Haupttäter- und Mittäterschaft, als strafrechtlich erhebliche Handlungsformen gedacht. Die neue, zugleich aufgespaltene und verknotete Definition der Ausspielungen ist rechtlich überflüssig und irreführend. Sie widerspricht einer klaren zivilrechtlichen Grundlegung der Glücksspiele in dem entsprechenden zivilrechtlichen Rechtsgeschäft der entgeltlichen Auslobung gemäß dem Glücksspielmonopol und daher auch den Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Zivilrechtswesen“. Ausspielungen können immer nur durch das für das jeweilige Glücksspiel übliche einseitige Rechtsgeschäft der Auslobung erfolgen. Sie bedeuten allgemeine öffentliche Einladungen des befugten Unternehmers eines bestimmten Glücksspiels zur entgeltlichen Einlassung auf einen Glücksspielvertrag im Sinn des ABGB. So gesehen, haben die funktionellen Aufspaltungen des glücksspielrechtlichen Ausspielungsbegriffs, eher einen verwaltungsrechtlichen und strafrechtlichen Charakter. Sie bedeuten in ihrer Tendenz eine Abkoppelung vom Zivilrecht, welches nach wie vor eine essentielle Grundlage der praktischen Durchführung der Glücksspiele ist.

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In den traditionellen Pokerspielsalons gibt es demgegenüber keine unternehmerische Ausspielung, wohl aber ein entgeltliches Dauerangebot von Räumen, Sachmitteln und Dienstleistungen für Pokerspiele durch frei gewerblich tätige Unternehmer gegen ein angemessenes Entgelt. Diese Umstände scheinen eher zur neuen Definition der Ausspielungen zu passen. Doch die allgemein üblichen Kartenspiele gründen sich zivilrechtlich nicht auf Auslobungen eines frei gewerblichen Unternehmers, sondern auf einen Spielvertrag ausschließlich zwischen den Spielern. 5. Der neue Begriff des Unternehmers Die durch die definitorischen Aufspaltungen unklar gemachte und durch das mehrmalige „und“ untrennbar ineinander und mit dem Unternehmerbegriff verflochtene, dreiteilige Definition der Ausspielungen im Absatz 1 sei nun in einer Analyse des gleichfalls aufgespaltenen, komplexen Begriffs des Unternehmers im zweiten Absatz näher dargetan. Dort heißt es zuerst einfach, dann aber wortreich und in Einzelheiten ausgreifend: „§ 2 Abs. 2 Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z. 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.“ In den Erläuterungen der Regierungsvorlage 17 liest man zu diesem, in verschiedene Tätigkeiten von verschiedenen Personen aufgespaltenen und durch die Vorschriften über Glücksspielabgaben zugleich zu einer kollektiven handlungs- und haftungsmäßigen Einheit verbundenen Begriff des „Unternehmers“ im § 2 der GSpGNovelle 2008 Folgendes: „Der Begriff einer Ausspielung definiert unternehmerisches Glücksspielangebot. Auch der Ausnahmenka_________________________

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talog des § 4, der grundsätzlich privates Glücksspielangebot bzw. Glücksspielangebot im aus Spielerschutzperspektive unbedenklichen Niedrigschwellenbereich, aus dem Glücksspielmonopol des Bundes ausnehmen soll, knüpft an diesen Begriff an. Abs. 1 soll nun übersichtlicher und klarer gefasst werden. In Abs. 2 wird der Unternehmensbegriff legal definiert. Der Unternehmerbegriff orientiert sich dabei an jenem des Umsatzsteuerrechts (Nachhaltigkeit; Erwerbszweck, kein Gewinnzweck notwendig). Keine Ausspielungen sind – mangels Unternehmereigenschaft – Glücksspiele in privatem Umfeld. Der bisherige Abs. 4 wurde in (den) Abs. 1 integriert. Durch die Neufassung wird auch nochmals verdeutlicht, dass das konzessionslose Anbieten von Glücksspiel unter unternehmerischer Mitwirkung auch dann verboten ist, wenn der mitwirkende Unternehmer beispielsweise nicht selbst die Gewinne stellt, sondern nur die Kartenspieler gegeneinander spielen, der Unternehmer aber an der Durchführung des Spiels veranstaltend/organisierend/anbietend mitwirkt. Die Veranstaltung/Organisation/das Angebot kann sich beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern (vgl. dazu die Erläuterungen zur Einfügung des § 2 Abs. 4 GSpG durch die Glücksspielgesetznovelle 1996, BGBl. I 747/1996, RV 368 BlgNR, XX. GP).“ In einer Entsprechung und Ergänzung zu den in verschiedene Tätigkeiten, anscheinend verschiedener, an der Ermöglichung und Durchführung eines Spiels möglicherweise beteiligten Personen, aufgespaltenen Begriffen „Ausspielungen“ im Abs. 1, wird in der Vorschrift des Abs. 2 die Problematik der Aufspaltung des Begriffs des Unternehmers in mehrere Personen und die gleichzeitige rechtliche Verschmelzung zu einer kollektiven Einheit noch verstärkt und verwirrt. Der Begriff des Glücksspielunternehmers erschöpft sich nun nicht mehr im Akt der klassischen entgeltlichen Auslobung eines der traditionellen Glücksspiele durch den Träger der Konzession als befugte Unternehmer eines Glücksspiels. Als Glücksspielunternehmer scheinen nun auch Personen zu gelten, die an der Durchführung eines Glücksspiels bloß unterstützend beteiligt sind. Der Begriff erfasst nun auch Personen, die an der Durchführung von Spielen nur mitwirken, zum Teil nur Nebentätigkeiten in das

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Spiel einbringen, mögen diese an und für sich auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Sie sind anscheinend zwar keine befugten Glücksspielunternehmer kraft eigenen Rechts, keine Konzessionsinhaber, sie werden nun aber entgegen den Kriterien des verfassungskonformen klassischen Begriffs des selbständigen, befugten und rechtlich allein verantwortlichen Glücksspielunternehmers (Veranstalters) als eine einzelne Rechtsperson im GSpG 1989, anscheinend auch als bloß praktischer Teilunternehmer, sowohl rechtlich abgesondert wie auch mit dem Begriff des herkömmlichen Glücksspielunternehmers zu einer kollektiven abgabenrechtlichen Haftungseinheit und zu einer möglichen strafrechtlichen Mittäterschaft miteinander verbunden. Dabei kann einzelnen von ihnen sogar die bisher für die Monopoleigenschaft essentielle Gewinnerzielungsabsicht fehlen, obwohl diese für den Gesetzgeber seit alten Zeiten die zentrale verfassungsrechtliche Rechtfertigung ist, Glücksspiele seinem Finanzmonopol zu unterstellen (nicht zuletzt zum Zweck der Förderung des Sports gemäß § 20 GSpG). Durch diese neuartig aufgespaltenen und zugleich in sich verflochtenen Definitionen des Unternehmers und der Ausspielungen scheinen nun auch Personen, die bloße Nebendienste leisten, mindestens teilverantwortliche (Teil- bzw. Mit-)Unternehmer im Sinn des neuartigen Begriffs „Unternehmer“ zu sein, ohne den Unternehmer im zivilrechtlichen und glücksspielrechtlichen Sinn, als die maßgebliche glücksspielrechtlich befugte und zivilrechtlich verantwortliche Person, als befugten ausspielenden Unternehmer aus eigenem Recht und in seinem glücksspielrechtlich gebotenen Gewinnstreben ersetzen zu können. Eine solche Regelung könnte wohl nur dann verfassungsmäßig sein, wenn man für die derart aufgespaltenen Tätigkeiten und Personen die rechtliche Existenz eines selbständigen Unternehmers, als Veranstalter im Sinn der traditionellen Kriterien des Glücksspieles, als notwendige Voraussetzung voranstellt, so dass dieser nach wie vor, als befugte Person im Rechtssinn aus eigenem Recht, auch rechtlich allein verantwortlich bleibt. Oder genügt es vielleicht, dass irgendwelche Personen, mit und neben dem durch die Konzession befugten Unternehmer im üblichen Sinn des GSpG 1989, bloß durch Hilfstätigkeiten zu einem rein rechnerischen Umsatz des Un-

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ternehmens irgendwie beitragen, um ausspielende Unternehmer und Abgabenschuldner zu sein? Diese Aufspaltungen erwecken den Eindruck, dass der materielle Gesetzgeber eher verbotene als erlaubte Glücksspiele vor Augen hatte. Die Neuerung scheint für verbotene Glücksspiele und zum Zweck der angezielten Verdrängung von traditionellen Pokersalons „maßgeschneidert“ zu sein. Doch was für die strafrechtliche Verantwortlichkeit brauchbar sein mag, ist deshalb allein noch nicht für das Vertragsrecht sinnvoll. Ein maßgebliches Motiv für eine solche personelle und funktionelle Aufspaltung, ohne einen rechtlich zurechenbaren Gewinn oder Umsatz aus eigenem Recht und die gleichzeitige haftungsmäßige und abgabenrechtliche Verschmelzung von Spieleinsätzen mit rechnerischen Umsätzen eines Unternehmens, entgegen den Bestimmungsgründen des historisch verfestigten, verfassungsmäßigen Sinngehaltes des Glücksspielmonopols, ist anscheinend nur die Erzielung von zusätzlichen Einnahmen für den Staat. Das Mittel zur Absicherung dafür scheint nun die Festlegung einer neuen Abgabenverpflichtung und eine Erweiterung der Abgabenschuld auf alle an einem Glücksspiel organisatorisch und handlungsmäßig beteiligten Personen im § 59 Abs. 2 Ziff. 1 GSpG zu sein; und zwar in der Form einer Gesamthaftung mit dem befugten Unternehmer und Veranstalter des Glücksspiels im herkömmlichen Sinn des GSpG 1989. Im Hinblick auf die angestrebte Unterwerfung des Pokerspiels unter die Regelungen des Glücksspielgesetzes mutet es gegenüber den traditionellen, frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons wie ein Zwangsakt an, schließlich und endlich alle diese Personen zu Glücksspielunternehmern und damit funktionell zu haftpflichtigen staatlichen Steuereinhebungsorganen für einen Umsatz zu machen, der als ein rein rechnerisch summiertes Spielkapital ihnen rechtlich nicht zugerechnet werden kann, weil sie darüber keine Verfügungsmacht haben; weder aus eigenem Recht noch aus dem Recht von jemandem anderen. 6. Der Begriff des gewerblichen Unternehmers Gemäß dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang der Worte in der Vorschrift des § 60 Abs. 24, zur Überleitung in der GSpG-

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Novelle aus dem Jahr 2008 aus der alten in die neue Rechtslage, können diese detaillierten Begriffserweiterungen allerdings nicht auf die bisher zu Recht bestehenden Gewerbebefugnisse der frei gewerblichen Unternehmer erstreckt werden, mögen sie letztendlich auch zu deren Verdrängung aus dem Pokerspiel bestimmt sein. Frei gewerbliche Unternehmer von Pokerspielsalons sind wirtschaftlich und rechtlich von den Konzessionären und Bewilligungsinhabern gemäß § 59 Abs. 2 GSpG wesentlich verschieden. Bei den frei gewerblichen Unternehmern von traditionellen Pokerspielsalons gibt es im Rechtssinn von vornherein keine Ausspielungen und keinen Spielunternehmer, kein Spielbankkapital, kein Verfügungsrecht über Spieleinsätze und keinen Bankhalter, sondern nur das entgeltliche Angebot von Sachmitteln und Dienstleistungen durch frei gewerbliche Unternehmer, zur Ermöglichung des Poker für Spielergruppen. Daher lag auch nach § 2 Abs. 4 GSpG, in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 69/1997, für Pokerspielsalons, bei denen kein Unternehmer und keine sonstige, nicht mitspielende Person den Spielern einen Gewinn in Aussicht stellte, keine Ausspielung vor. Der Begriff des frei gewerblichen Unternehmers eines Pokerspielsalons ist sowohl vom neu konstruierten, umsatzsteuerrechtlichen Unternehmerbegriff der GSpG-Novelle 2008 wie auch vom bisherigen glücksspielrechtlichen Unternehmerbegriff des GSpG 1989 wesentlich verschieden. Die frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons sind gemäß dem Wortlaut der Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 nicht von ungefähr von der Anwendbarkeit der Begriffserweiterungen des § 2, mit ihren Auswirkungen auf die Vorschriften der §§ 57 bis 59, ganz allgemein ausgenommen. (Näheres dazu weiter unten) 7. Verbotene Ausspielungen In der Neuregelung heißt es, anscheinend im Hinblick auf frei gewerbliche Unternehmer, die künftig neue Pokerspielsalons errichten und betreiben wollen: „§ 2 (4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.“

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In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Verbotsvorschrift auch für die bisher zu Recht bestehenden frei gewerblichen Pokerspielsalons gilt. Diese Frage kann wohl nur verneint werden. Andernfalls hätte die Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 24, mit dem Ausschluss der Anwendbarkeit der neu definierten Begriffe des § 2 keinen Sinn. Rechtsstreitigkeiten darüber scheinen durch den materiellen Gesetzgeber aber dennoch nicht ausgeschlossen zu sein, obwohl der formelle Gesetzgeber mit seinen Änderungen, auf dessen Rat hin, pro futuro Rechtsklarheit und Rechtssicherheit schaffen und dadurch Rechtstreitigkeiten für die Zukunft unterbinden wollte. 18 8. Der gesetzliche Vorbehalt für das Monopol des Bundes „§ 3 Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).“ Diese Vorschrift soll im Systemzusammenhang mit dem GSpG 1989 nun auch für Pokerspielsalons als Spielbanken neuer Art, ohne Bankhalter gelten, also mit einem konzessionierten Glücksspielunternehmer und mit Ausspielungen neuer Art. Ihre Verfassungsmäßigkeit wird dabei als selbstverständlich vorausgesetzt. So einfach kann es aber wohl nicht sein, wenn man die von vornherein begrenzte Reichweite des verfassungsrechtlichen Glücksspielwesens an den Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ in Verbindung mit den Kompetenztatbeständen „Zivilrechtswesen“ und der „Angelegenheiten des Gewerbes“ in ihrem verbindlichen Sinnzusammenhang misst. 19 Die Vorschrift des § 3 erscheint anachronistisch, wenn man bedenkt, dass der Bund bereits seit Jahrzehnten (1991) die Glücksspiele nicht selbst als Unternehmer veranstaltet, sondern zu ihrer Veranstaltung eine bestimmte Zahl von Konzessionen an Rechtspersonen des Privatrechts vergeben kann und tatsächlich auch vergibt _________________________

18 19

Siehe die Erläuterungen zur RV, 658 der Beilagen, NR XXIV. GP, Seite 3. Näheres dazu weiter unter, im Siebten Teil dieser Studie.

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und damit die Durchführung des Monopols aus der Hoheitsverwaltung in die private Wirtschaftsverwaltung verlagert. 20 In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage wird die geplante Reichweite der Erweiterungen der Begriffsdefinitionen durch Beispiele von verbotenen Tätigkeiten näher erklärt. Dabei hat man den Eindruck, dass der materielle Gesetzgeber auch die Gewerbebetriebe von traditionellen Pokersalons vor Augen hatte, um die Errichtung von Gewerbebetrieben zur Ermöglichung von Pokerspielen durch das bloße Angebot von Sachmittel- und Dienstleitungen für die Zukunft auch strafrechtlich zu versperren. 21 Den traditionellen Pokerspielsalons soll die Ermöglichung von Pokerspielen durch die Bereitstellung von Sachmitteln und Dienstleitungen trotz dieser Vorschrift aber offenbar auch weiterhin zumindest dann gestattet sein, wenn sie sich auf allgemein übliche Kartenspiele und auf traditionelle Kartenspiele des Poker beschränken, sofern und soweit die Ausnahmeregelungen des § 4 und des § 60 Abs. 24 überhaupt sinnvoll anwendbar sein sollen. Im § 4 (1) heißt es: „Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie 1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.“ … In den Erläuterungen der Regierungsvorlage 22 liest man zur GSpG-Novelle 2008 des Weiteren: „Der Begriff einer Ausspielung definiert unternehmerisches Glücksspielangebot. Auch der Ausnahmenkatalog des § 4, der grundsätzlich privates Glücksspielangebot bzw. Glücksspielangebot im aus Spielerschutzperspektive unbedenklichen Niedrigschwellenbereich, aus dem Glücksspielmonopol des Bundes ausnehmen soll, knüpft an diesen Begriff an. Abs. 1 soll _________________________

20

Künftig sollen es gemäß der einen Monat später erlassenen GSpG-Novelle 2010 fünfzehn und eine weitere für Pokerspielbanken sein können. 21 Dem materiellen Gesetzgeber scheint verborgen geblieben zu sein, dass die Strafbehörden über entsprechende Anzeigen aus dem Bereich des Finanzministeriums bisher wiederholt durch Einstellung des Verfahrens oder durch Freispruch entschieden haben. 22 658 der Beilagen, NR XXIV. GP.

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nun übersichtlicher und klarer gefasst werden“. 23 Dabei scheint dem Gesetzgeber verborgen geblieben zu sein, dass die allgemein üblichen Kartenspiele nicht auf glücksspielrechtliche unternehmerische Ausspielungen, also nicht auf Spielverträge zwischen einem konzessionierten Unternehmer und den Spielern, sondern auf privatrechtliche Verträge bloß der Spieler unter sich gegründet sind, an denen der frei gewerbliche Unternehmer eines Pokerspielsalons weder rechtlich noch gewinnmäßig beteiligt ist. 9. Die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 Von zentraler Bedeutung für das Thema ist die Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 24 in der Fassung der GSpG-Novelle 2008, kundgemacht am 19. Juli 2010. Sie lautet: „§ 2 in der Fassung dieses Bundesgesetzes steht dem Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel dann nicht entgegen, wenn dieser Betrieb bereits auf der Grundlage der Rechtslage zum 1. Jänner 2010 zulässig gewesen wäre und bereits vor dem 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung erfolgt“. Diese Vorschrift besteht zwar nur aus einem einzigen Satz. In diesem sind aber zwei wesentlich voneinander verschiedene Zielsetzungen sprachlich und gedanklich ineinander verschachtelt. Die zwei Bestandteile des komplexen Satzes repräsentieren zwei verschiedene Regelungsziele. Ihre Zusammenfassung in einem Satz erschwert für die Adressaten dieser Vorschrift den Zugang zu ihrem Sinngehalt. Voraussetzung für eine Erleichterung der Ermittlung ihres Sinngehaltes ist die sprachliche und gedankliche Teilung dieses Satzes. Dem bloßen Wortlaut kann man einerseits ablesen, dass „§ 2 in der Fassung dieses Bundesgesetzes“ dem Betrieb dieser Unternehmen nicht entgegensteht; andererseits, dass die bisherigen Pokerspielsalons, sofern sie „auf der Grundlage der Rechtslage zum 1. Jänner 2010“ bereits rechtlich zulässig gewesen wären, auch künftig weiter betrieben werden dürfen. Zur Erleichterung des Sinnverständnisses empfiehlt es sich, die Abfolge der zwei darin enthaltenen Sinngehalte zu vertauschen. Zu bedenken ist dabei, dass diese Vorschrift _________________________

23 Siehe dazu für Kartenspiele in Turnierform auch § 57 Abs. 6 betreffend Glücksspielabgaben, idF. der GSpG-Novelle 2010.

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primär der Regelung des Übergangs von der alten zur neuen Rechtslage für bestehende Pokerspielsalons mit Pokerspielen im Lebendspiel ohne Bankhalter dient. Im Hinblick darauf ist in ihr aber auch eine Voraussetzung für den Ausschluss der Anwendbarkeit der neuen Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 auf Pokerspiele im Lebendspiel in Pokerspielsalons ohne Bankhalter zu sehen. § 60 Abs. 24 gewährleistet den Rechtsbestand der frei gewerblichen „Pokerspielsalons für Pokerspiele ohne Bankhalter“, auf Grund der Rechtslage vom 1. Jänner 2010, sofern und soweit ihr „Betrieb“ vor dem Stichtag des 15. März 2010 „auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung erfolgt“. Was bedeutet das für die Inhaber von solchen Gewerbebefugnissen, also für bisher bestehende, frei gewerbliche Unternehmen? Die Antwort auf diese Frage setzt eine kritische Analyse des Wortlauts der Übergangsvorschrift der Novelle 2008 für sich allein und sodann im Sinnzusammenhang mit dem GSpG 1989 voraus. Daraus ergibt sich dann auch die Antwort auf die Frage nach der rechtlichen Bedeutung der anderen neuen Vorschriften der GSpGNovelle 2008 für die gemäß der Gewerbeordnung rechtskräftig errichteten und so auch noch rechtlich bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons. Die Rechte der bestehenden Pokerspielsalons werden durch die GSpG-Novelle 2008, entsprechend dem bisherigen Recht, mit einem Stichtag anerkannt. Darin liegt gemäß dem Sinnzusammenhang der Worte selbstredend eine allgemeine Anerkennung der bis zum 1. Jänner 2010 bzw. 15. März 2010 bereits bestehenden Rechte der frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons nach der bisherigen Rechtslage; d.h. wie für die Vergangenheit so auch für die Zukunft. Diese Regelung bedeutet für die Zukunft indirekt aber auch den Ausschluss der Neugründungen von frei gewerblichen Unternehmen für traditionelle Pokerspielsalons. Neue, frei gewerblich betriebene Pokerspielsalons, im Sinn der alten Rechtslage, sind ab dem Stichtag des 1. Jänner 2010 bzw. 15. März 2010 unzulässig und dürfen auf Grund dieser Vorschrift auch künftig nicht mehr gegründet und nicht mehr zugelassen werden. Die GSpG-Novelle 2008 beinhaltet keine ausdrückliche Anordnung über eine Rückwirkung der neuen Vorschriften auf bestehen-

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de Rechte. Dem Wortlaut des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle ist sogar das Gegenteil ablesbar. Das Kriterium dafür liegt im Satzteil betreffend die bisherige Rechtslage und in dem damit verbundenen Schweigen des Gesetzgebers; nämlich im Umstand, dass die rechtmäßig bestehenden Gewerbebefugnisse zum Betrieb von Pokerspielsalons (Kartenspiel-Casinos) in der GSpG-Novelle 2008 weder ausdrücklich aufgehoben noch ipso iure den neuen Vorschriften unterworfen werden. Zum ersten Satzteil der Vorschrift ist Folgendes festzustellen: Im Hinblick auf den derart als bestehend und fortbestehend anerkannten Betrieb von frei gewerblichen Unternehmen, heißt es gleichsam vorwegnehmend: „§ 2 in der Fassung dieses Bundesgesetzes steht dem Betrieb eines Pokersalons … nicht entgegen“. Aus dem Sinnzusammenhang dieser Worte, mit der Anerkennung des Fortbestandes bisheriger Gewerbebetriebe, kann von jedermann verstanden werden, dass die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 2 der GSpG-Novelle 2008, mit ihren neuen Legaldefinitionen der „Ausspielungen“ und des „Unternehmers“ auf die bis zum Stichtag bereits rechtmäßig bestehenden, frei gewerblichen Pokersalons ausgeschlossen ist. Diesen Betrieben steht der neue § 2 nicht entgegen. Das hat entsprechende Folgen auch für die anderen Vorschriften der GSpG-Novelle 2008; vor allem für die Frage nach der Anwendbarkeit der §§ 57 und 59 über die Abgaben auf frei gewerbliche Unternehmen, weil die Anwendbarkeit dieser Vorschriften die Anwendbarkeit der neuen Legaldefinitionen des § 2 zur notwendigen Voraussetzung hat. Die GSpG-Novelle 2008 aus dem Jahr 2010 ist überdies mit dem Glücksspielgesetz 1989 als eine Regelungseinheit zu verstehen. Das bedeutet, dass die begriffliche Neuerung des § 2 nicht bloß an und für sich sondern, dass trotz ihres Inkrafttretens am 1. Jänner 2010 auch ihre Anwendbarkeit auf §§ 57 bis 59 GSpG-Novelle 2008 auf die bestehenden frei gewerblichen Unternehmen ausgeschlossen ist. Die neuen Vorschriften der GSpG-Novelle sind also auf Grund des Wortlauts des § 60 Abs. 24 auf die traditionellen, frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons ganz allgemein nicht anwendbar. (Nur so gesehen erscheint auch die vom Gesetzgeber für solche Unternehmen einen Monat später vorgesehene Möglichkeit verständlich, beim Bundesminister für Finanzen eine Konzession für einen Pokersalon neuer Art zu beantragen und sich dadurch

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auch allen neuen Vorschriften der GSpG-Novelle 2010, in ihrem Systemzusammenhang mit der GSpG-Novelle 2008 und mit dem GSpG 1989 zu unterwerfen, die Vorschriften der §§ 57 ff. über die Abgaben von Spieleinsätzen eingeschlossen). Zum zweiten Satzteil der Vorschrift kann gesagt werden: Für eine schlüssige Antwort auf die Frage nach dem Fortbestand bisheriger Gewerbebefugnisse für Pokerspielsalons gemäß der alten Rechtslage und für eine Antwort auf die Frage nach der Anwendbarkeit entweder der alten oder der neuen Vorschriften auf die frei gewerblichen Pokerspielsalons, ist jedenfalls der Wortlaut des § 60 Abs. 24 maßgeblich. Dieser ist zwar verkürzt formuliert, er bringt für einen unbefangenen Leser die hier angegebenen zwei Sinngehalte aber zureichend, wenn auch schwerfällig zum Ausdruck. Im Anschluss an die in ihrem ursprünglichen Kernbereich unverändert gebliebene, traditionelle Definition der Kriterien der Glücksspiele, gemäß § 1 GSpG 1989 im neuen Absatz 2, wurde Poker mit allen seinen Arten für die Zukunft ausdrücklich zum Glücksspiel im Sinn des GSpG erklärt. Da der Gesetzgeber für die bestehenden Rechte nichts Gegenteiliges ausdrücklich angeordnet hat, ergibt sich die Antwort auf die Frage nach dem Sinngehalt aus dem Wortlaut des § 60 Abs. 24 GSpG-Novelle, in Verbindung mit den Begriffsdefinitionen des GSpG 1989 in der letzten Fassung des Jahres 2008 wie folgt: Gemäß dem Wortlaut des § 60 Abs. 24 werden die bis zum doppelten Stichtag bisher gesetzmäßig frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons (Kartenspiel-Casinos) in ihrem Rechtsbestand allgemein anerkannt: „wenn dieser Betrieb bereits auf Grundlage der Rechtslage zum 1. Jänner 2010 zulässig gewesen wäre und bereits vor dem 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten Gewerbebefugnis erfolgt ist.“ Diese auf die Vergangenheit bezogene und auf die Zukunft gerichtete, bejahende Regelung bestätigt für die bis zu den zwei Stichtagen frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons die Fortdauer ihres Rechtsbestandes, gemäß der Rechtslage zum 1. Jänner 2010 bzw. zum 15. März 2010. Das bedeutet, dass die traditionellen Begriffsdefinitionen des GSpG 1989 auf die in ihrem rechtlichen Fortbestand anerkannten, frei gewerblichen Unternehmen, auch weiterhin uneingeschränkt anzuwenden sind. Dieses Sinnverständnis wird auch durch die in den Erläuterungen zum Ausdruck gebrachte Meinung des materiellen

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Gesetzgebers bestätigt, wenn auch auf eine ungewöhnliche und widersprüchliche und unschlüssige Weise. In den Erläuterungen zum § 60 Absatz 24 der GSpG-Novelle 2008 heißt es: „Die Übergangsbestimmung in § 60 Abs. 24 reflektiert den Umstand, dass nach langjähriger Ansicht und Auslegungspraxis des Bundesministers für Finanzen die „unternehmerische Durchführung“ von Poker außerhalb von Spielbanken in Pokersalons bereits nach der bisherigen Rechtslage verboten war (vgl. dazu insbesondere auch die Erläuterungen zu § 2 Abs. 4 GSpG in der Glücksspielgesetznovelle 1996, 368 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX GP; vgl. dazu VwGH 31. 3. 2008, 2008/17/033). Dies wurde in der Vergangenheit von Seiten einzelner Unternehmer rechtlich bestritten. Diese Rechtsfrage soll nun für den Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung nicht durch die vorliegende Novelle beantwortet werden, sondern weiter nach der bisherigen Rechtslage durch die zuständigen Behörden zu beurteilen sein. Die Zulässigkeit von Pokersalons nach der alten Rechtslage bleibt damit zunächst weiter Vorfrage für strafrechtliche oder verwaltungsbehördliche Maßnahmen.“ Dieser Kommentar ist zwar kritisch und widersprüchlich, er bestätigt aber per saldo den oben bereits dargelegten zweifachen Sinngehalt der Übergangsvorschrift der GSpG-Novelle 2008. Dabei ist auf den Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften, auf die dabei verwendeten Begriffe und auf ihren erkennbaren Sinnzusammenhang mit dem GSpG 1989 zu achten und nicht auf die eher problematisierenden Erläuterungen zur Regierungsvorlage. Der Wortlaut des § 60 Abs. 24 beinhaltet nämlich den besonderen Hinweis auf die „unternehmerische Durchführung von Poker“ und damit nicht nur auf den gewerberechtlichen Begriff des „Unternehmers“, im Hinblick auf den glücksspielrechtlichen Begriff des Unternehmers gemäß § 2 des GSpG 1989, sondern auch eine systemkonforme begriffliche Klarstellung der Bedeutung der Übergangsvorschrift für die frei gewerblichen Unternehmer für die Vergangenheit und für die Zukunft. Auf Grund der Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 soll es demnach im Hinblick auf die Neuerungen durch die GSpG-Novelle 2008 künftig mehrere rechtliche Kategorien von Poker geben:

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– einerseits Poker, als konzessionierte Kartenspiele im Lebendspiel in Spielbanken neuer Art und ohne Bankhalter (neu); – andererseits Poker als erlaubte Kartenspiele im Lebendspiel in frei gewerblichen Pokerspielsalons und ohne Bankhalter (alt) und – schließlich Poker als ein privates, gesellschaftliches Kartenspiel im Lebendspiel und ohne Bankhalter unter einer Wertgrenze (alt und neu). Das kann man dem verschränkten Sinngehalt im Wortlaut der Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 widerspruchsfrei ablesen. Wie könnte der Hinweis auf den § 2 für die frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons anders schlüssig erklärt werden? Frei gewerbliche Pokerspielsalons werden nämlich gemäß der bestehenden Rechtslage vom 1. Jänner 2010 anerkannt. Sollten nun die rechtmäßig erworbenen und bisher auch rechtmäßig ausgeübten, freien Gewerbebefugnisse dennoch den neuen Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 so unterstellt werden, als wären sie bereits konzessionierte Pokerspielsalons, obwohl die Konzessionen für Pokerspielsalons erst durch die GSpG-Novelle 2010 einen Monat später geschaffen wurden? Voraussetzung dafür wäre ohne Zweifel eine andere ausdrückliche Anordnung des Gesetzgebers, als die Anerkennung gemäß der Rechtslage vom 1. Jänner 2010. Eine solche Anordnung gibt es in der GSpG-Novelle 2008 aber nicht. Für die Interpretation dieses Gesetzestextes gilt daher die altbewährte Zweifelsregel für Auslegungen: weil es so ausdrücklich geregelt ist, wenn, soweit und weil nichts anderes ausdrücklich bestimmt ist. Darüber hinaus gilt die weitere altbewährte Regel, dass Rechtsvorschriften nach Maßgabe ihres Wortlauts, im Zweifel widerspruchsfrei auszulegen sind. Die Erläuterungen zum Gesetz haben demgegenüber einen klaren Nachrang. 10. Die drei Unternehmerbegriffe der GSpG-Novelle 2008 Im Sinn dieser Feststellungen zur Überleitung bestehender Rechte aus der Vergangenheit in die Zukunft, muss man im Hinblick auf die bisherigen Pokerspielsalons offensichtlich mehrere Unternehmerbegriffe unterscheiden: – einerseits den gewerberechtlichen Unternehmerbegriff gemäß der Gewerbeordnung,

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– andererseits den glücksspielrechtlichen Unternehmerbegriff gemäß der Legaldefinition des § 2 des Glücksspielgesetzes 1989, – schließlich den umsatzsteuerrechtlichen Unternehmerbegriff, im Sinn der neuen §§ 2, 57 und 59 der GSpG-Novelle 2008. Im Kommentar der Regierungsvorlage zur GSpG-Novelle 2008 ist für die Vergangenheit und im Hinblick auf die Zukunft von einer unzulässigen unternehmerischen Durchführung von Poker die Rede. Damit kann nur entweder der Begriff des Glücksspielunternehmers im bisherigen § 2 des GSpG 1989 oder der Begriff des umsatzsteuerlichen Unternehmers im Sinn der neuen §§ 2 und 59 der GSpG-Novelle 2008 gemeint sein. Für die bestehenden Rechte der frei gewerblichen Unternehmer soll, gemäß dem im Wortlaut des § 60 Abs. 24 GSpG-Novelle 2008 ausgedrückten Willen des Gesetzgebers die bisherige Rechtslage nämlich allgemein gelten. In diesem Sinn waren und sind die bisherigen Betreiber von Pokerspielsalons noch immer rechtmäßige, frei gewerbliche Unternehmer und keine (konzessionierten) unternehmerischen Veranstalter oder Betreiber von typischen Glücksspielen; und zwar weder gemäß den Vorschriften des GSpG 1989 noch der GSpG-Novelle 2008. Sie haben keine Glücksspielkonzession. Sie betreiben als frei gewerbliche Unternehmer keine Ausspielungen als entgeltliche Auslobungen und sind keine Veranstalter von typischen Glücksspielen. Sie stellen den privaten Spielern und autonomen Spielergruppen für ihre Pokerspiele nur Sachmittel und Dienstleistungen gegen ein bestimmtes Entgelt zur Verfügung. Sie ermöglichen den Spielern und Spielergruppen die autonome Durchführung von Kartenspielen des Pokers aus ihrer privatautonomen Eigeninitiative. Sie sind nicht am Spielkapital beteiligt, sie nehmen an den Spielen nicht mit Spieleinsätzen kapitalmäßig teil. Sie betreiben keine Bank, sie stellen auch keinen ihnen für ein Spielkapital oder für einen Anteil des Unternehmens am Spielgewinn verantwortlichen Bankhalter zur Verfügung. Sie haben keine rechtliche Verfügungsmacht über Spieleinsätze. Die frei gewerblichen Unternehmer sind keine Teilnehmer am Spiel und haben keinen unmittelbaren Anteil am Spielgewinn 24. _________________________

24 Vgl. dazu auch den weiterhin in Geltung gebliebenen § 4 Abs. 1 des GSpG 1989.

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In den Erläuterungen zum § 60 Abs. 24 kann keinesfalls der Unternehmerbegriff der Neuregelungen gemeint sein, sondern einerseits – im negativen Sinn – der Begriff des Glücksspielunternehmers gemäß § 2 des GSpG 1989 und andererseits – im positiven Sinn – der Begriff des frei gewerblichen Unternehmers gemäß der Gewerbeordnung. Damit erscheint nicht nur die Anwendbarkeit des neuen, umsatzsteuerrechtlichen Unternehmerbegriffs gemäß § 2 und gemäß den §§ 57 und 59 der GSpG-Novelle 2008 auf die im Sinn der bisherigen Rechtslage bestehenden frei gewerblichen Unternehmer von Pokerspielsalons ausgeschlossen. Diese sind keine (konzessionierten) Glücksspielunternehmer im Sinn des GSpG; und zwar weder im Sinn des § 2 GSpG 1989 noch im Sinn der Grundbegriffe des § 2, in Verbindung mit den Differenzierungen in den §§ 57 und 59 der GSpG-Novelle. Durch den Wortlaut des § 60 Abs. 24, im Zusammenhalt mit den anderen Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 scheint klargestellt zu sein, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die bisher unter Beachtung der Kriterien des Glücksspielgesetzes 1989 frei gewerblich zugelassenen, wenn auch im Lauf der Zeit von der Monopolverwaltung des Staates rechtspolitisch zunehmend als problematisch befundenen, frei gewerblich betriebenen Unternehmen von Pokerspielsalons, gemäß der Rechtslage zum 1. Jänner 2010 rechtmäßig weiter betrieben werden dürfen und nicht dem neuen Begriff des umsatzsteuerrechtlichen „Unternehmers“ gemäß § 2 und gemäß den §§ 57 und 59 der GSpG-Novelle 2008 unterstellt sind. Für sie bleiben die rechtskräftig erteilten Gewerbebefugnisse aufrecht und für sie sind die neuen und die alten Vorschriften des Glücksspielgesetzes für typische Glücksspiele weiterhin kein verbindliches Maß und Richtmaß. Diesen Betrieben steht der neue § 2 nicht entgegen, heißt es im § 60 Abs. 24. Das kann sinnvoller Weise nur bedeuten, dass sie in der Reichweite ihrer Befugnisse auch von der Anwendung aller anderen neuen Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 ausgenommen sind, weil diesen der neue Begriff des umsatzsteuerrechtlichen „Unternehmers“ im Sinn der Legaldefinition des § 2 der GSpG-Novelle 2008 ex lege zu Grunde liegt. Die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 schließt also zufolge der allgemeinen Anerkennung der frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons, gemäß der bishe-

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rigen Rechtslage vom 1. Jänner bzw. 15. März 2010, die Anwendbarkeit der neuen Begriffe der GSpG-Novelle 2008 auf bestehende frei gewerbliche Unternehmer für die Gegenwart und für die Zukunft aus. Das gilt vor allem für die neuen Vorschriften der §§ 57 ff über die monatlich fälligen Abgaben vom jeweiligen Umsatz der Spieleinsätze. In der Regierungsvorlage 25 ist nämlich im Hinblick auf den Zentralbegriff im § 2 der GSpG-Novelle 2008 von einem neuen, besonderen Begriff des „Unternehmers“ die Rede: „In Abs. 2 wird der Unternehmensbegriff legal definiert. Der Unternehmerbegriff orientiert sich dabei an jenem des Umsatzsteuerrechts (Nachhaltigkeit; Erwerbszweck, kein Gewinnzweck notwendig). Keine Ausspielungen sind – mangels Unternehmereigenschaft – Glücksspiele in privatem Umfeld. Der bisherige Abs. 4 wurde in Abs. 1 integriert. Durch die Neufassung wird auch verdeutlicht, dass das konzessionslose Anbieten von Glücksspiel unter unternehmerischer Mitwirkung auch dann verboten ist, wenn der mitwirkende Unternehmer beispielsweise nicht selbst die Gewinne stellt, sondern nur die Kartenspieler gegeneinander spielen, der Unternehmer aber an der Durchführung des Spiels veranstaltend/organisierend/anbietend mitwirkt. Die Veranstaltung/Organisation/das Angebot kann sich beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern. (vgl. dazu die Erläuterungen zur Einfügung des § 2 Abs. 4 GSpG durch die Glücksspielgesetznovelle 1996, BGBl. I 747/1996, RV 368 BlgNR, XX. GP).“ Der neue umsatzsteuerliche Unternehmerbegriff des § 2 liegt also nach dem aus dem Kontext erschließbaren, gemäß dem Wortlaut der Vorschriften in sich widerspruchfreien Willen des Gesetzgebers, auch den §§ 57 ff zu Grunde. Dieser Umstand und der verbindliche Sinngehalt der Vorschrift des § 60 Abs. 24, mit der Anerkennung der Rechte der bereits bestehenden frei gewerblichen Unternehmer gemäß der bisherigen Rechtlage vom 1. Jänner bzw. vom 15. März 2010, unter ausdrücklicher Abstandnahme von der Anwendbarkeit der neuen Begriffsdefinitionen im § 2, schließt auch _________________________

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die Anwendbarkeit der §§ 57 ff. über die neuen Abgaben für Einsätze aus Ausspielungen von Glücksspielen in den bisherigen frei gewerblichen Unternehmen aus. Der Unternehmerbegriff der neuen Vorschriften ist gemäß den Motiven zweifelsfrei ein Begriff des Umsatzsteuerrechtes und nicht des GSpG 1989, auch nicht der Gewerbeordnung. Den bestehenden Pokerspielsalons liegt hingegen, gemäß der Rechtslage bis zum 1. Jänner, ausschließlich der gewerberechtliche Begriff des Unternehmers im Sinn des Kompetenztatbestandes „Angelegenheiten des Gewerbes“ zu Grunde. Dieser unterscheidet sich substanziell vom glücksspielrechtlichen Unternehmerbegriff des § 2 des GSpG 1989 ebenso, wie vom neuen umsatzsteuerrechtlichen Unternehmerbegriff der §§ 57 bis 59 der GSpG-Novelle 2008. Andernfalls bestünde zwischen der Übergangsregelung des Absatzes 24 im § 60 und der neuen Begriffsbedeutung im § 2 GSpG-Novelle 2008 ein unauflösbarer Gegensatz; ein Regelungswiderspruch, der dem Gesetzgeber im Zweifelsfall, d.h. ohne eine entsprechende ausdrückliche Willensäußerung im Gesetzeswortlaut nicht unterstellt werden kann. Die Vorschriften der Gesetze sollen menschliches Verhalten sinnvoll regeln. Widersprüchliche Vorschriften können weder sinnvoll befolgt noch sinnvoll angewendet werden. Vorschriften der Gesetze sind daher im Zweifel, vor allem im Sinnzusammenhang ihres Wortlauts widerspruchfrei auszulegen. In diesem Sinn ist die GSpG-Novelle 2008 mit der Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 vom Juli 2010, im Zusammenhang mit den bisherigen Vorschriften des GSpG 1989, in sich widerspruchsfrei zu deuten und kann auch nur so als eine verfassungskonforme Wegweisung für die Adressaten des bisherigen und des neuen Rechtes verstanden werden: für die Rechtsbefolger (die Betroffenen) und für die Rechtsanwender gleichermaßen. Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch den verfassungsrechtlichen Grundlagen der Gesetzesmaterien des Glücksspielwesens in den Kompetenztatbeständen des Art. 10 Abs. 1 B-VG „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ einerseits und „Angelegenheiten des Gewerbes“ und „Zivilrechtswesen“ andererseits. Die Zweifelsregel für die Zuordnung von Angelegenheiten der Gesetzgebung des Bundes gilt nicht primär zu Gunsten des staatlichen Finanzmonopols, sondern zu Gunsten der grundrecht-

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lich abgesicherten Angelegenheiten des Gewerbes und der darauf gegründeten subjektiven Rechte. Bei dieser Übergangsregelung des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 vom Juli 2010 sollte es allerdings nicht bleiben. Einen Monat später (im August) wurde mit den Neuerungen der GSpG-Novelle 2010 eine eingeschränkt abgeänderte, zweite Fassung der Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 24 erlassen und in Kraft gesetzt.

III. Die Neuregelungen der GSpG-Novelle 2010 1. Allgemeines Die Neuregelungen der GSpG-Novelle 2010 betreffen vorwiegend Glücksspiele mit Glücksspielautomaten. Einen anderen Schwerpunkt bilden die Vorschriften über Konzessionen für Pokerspielsalons als Spielbanken neuer Art. Im § 22 neu wird der Finanzminister ermächtigt, für den Betrieb von Pokerspielsalons ohne Bankhalter durch eine Pokerspielbank neuer Art, auf Antrag „eine weitere“ Konzession zu erteilen. In der Vorschrift des § 22 gibt es für diese Art von Konzessionen für Spielbanken neuer Art eine nicht ganz eindeutig formulierte Ermächtigung. Diese Konzession kann offensichtlich von jedermann, also auch von den Inhabern alter Konzessionen für Spielbanken und von frei gewerblichen Unternehmern beantragt werden. Ihre Erteilung durch den Finanzminister kann anscheinend mehr oder weniger nach freiem Ermessen erfolgen. Im Gesetz fehlen jedenfalls entsprechende rechtliche Verpflichtungen gegenüber den als bestehend anerkannten Befugnissen von Antragstellern. Dabei ist unklar, wie viele Konzessionen letzten Endes erteilt werden dürfen und wie für den Fall von mehreren Antragstellern vorzugehen ist. Von Bedeutung für eine Antwort auf die offenen Fragen ist einerseits § 60 Abs. 24 in der Fassung der GSpG-Novelle 2008 und der in der GSpG-Novelle 2010 neu formulierte § 60 Abs. 24. Andererseits ist aber auch der neu erlassene Abs. 5 des § 21 bedenkenswert. Im Hinblick auf diese neuen Vorschriften sind die personellen und tätigkeitsmäßigen (funktionellen) Aufspaltungen der Grundbegriffe des § 2 durch die einen Monat vorher in Kraft getretene GSpG-Novelle 2008 an und für sich und in ihrem System-

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zusammenhang mit den abermals erlassenen §§ 57 ff. über die besonderen Glücksspielabgaben neu zu überdenken. Auf den ersten Blick hat man jedenfalls den Eindruck, als seien die §§ 57 ff. wegen der im § 1 Abs. 2 in der GSpG-Novelle 2008 neu aufgezählten Glücksspiele, im Besonderen aber im Hinblick auf die konzessionierten Pokerspielsalons ohne Bankhalter als Spielbanken neuer Art geschaffen. 2. Pokerspielsalons als konzessionierte Spielbanken Im neuen § 22 der GSpG-Novelle 2010 heißt unter der Überschrift in der Einzahl „Pokersalon“: „Der Bundesminister für Finanzen kann das Recht zum Betrieb einer weiteren Spielbank durch Erteilung einer Konzession gemäß § 21 übertragen, wenn er diese zum ausschließlichen Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel beschränkt. Dabei reduziert sich das erforderliche eingezahlte Grundkapital auf mindestens 5 Millionen Euro.“ Danach soll der BMF ermächtigt sein, gemäß § 21 an juristische Personen als Kapitalgesellschaften eine weitere Konzession zum Betrieb einer Spielbank neuer Art, also speziell zum Betrieb eines (einzigen?) Pokerspielsalons als Spielbank ohne Bankhalter zu vergeben. Vorbedingung dafür ist ein Antrag und ein Grundkapital eines Antragstellers von mindestens 5 Millionenen Euro als Bankkapital. Dazu ergibt sich die Frage, ob die für bisherige Inhaber von Konzessionen und Bewilligungen, gemäß dem Glücksspielgesetz in der GSpG-Novelle 2008 neu formulierten Vorschriften der §§ 1 bis 4 und der §§ 57 und 59, nur für einen oder für alle Unternehmer von frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons oder auch für jeden anderen Antragsteller, Österreicher oder Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaates der EU gelten sollen. Aus dem Kontext der Neuregelungen der §§ 22 und 21 Abs. 5 ergibt sich, unter Einbeziehung der Abs. 3 und 4 vorerst eine nicht ohne weiteres zu beantwortende Frage nach der vom Gesetzgeber gemeinten Anzahl der künftig möglichen Konzessionen für Pokerspielsalons als Spielbanken neuer Art. Im § 21 Abs. 5 heißt es nämlich für Konzessionen für Spielbanken neuer Art allgemein: Insgesamt dürfen höchstens fünfzehn Konzessionen im Sinn des Abs. 2 Z. 1 bis 4 erteilt werden.

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Im Absatz 3 des § 21 ist eine grundsätzliche Öffnung des staatlichen Monopolsystems nach außen, gegenüber den Kapitalgesellschaften der anderen Mitgliedstaaten der EU wie folgt vorgesehen: „Abs. 3 Zur Bewerbung um eine Konzession ist für Interessenten ein Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes erforderlich. …“ Absatz 4 beinhaltet darüber hinaus auch eine Verpflichtung zur Bedachtnahme auf die föderalistische Struktur des Staates: „Vor der Entscheidung über den Antrag ist dem Bundesland und der Gemeinde, in deren Bereich eine Spielbank errichtet werden soll, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.“ Gemäß diesen Vorschriften könnte man den Eindruck haben, als würde das zahlenmäßig eingeschränkte Konzessionssystem des Finanzmonopols des Staates auf dem dezentralisierten europäischen und auf dem dezentralisierten innerstaatlichen Markt ernsthaft einer offenen Konkurrenz geöffnet. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass gemäß § 21 Abs. 5 insgesamt nur 15 Konzessionen für Spielbanken vorgesehen sind und dass im unmittelbar daran anschließenden § 22 für Pokerspielsalons als Spielbanken neuer Art nur „eine weitere Konzession“ vorgesehen zu sein scheint. Der Inhalt der beiden Vorschriften der §§ 21 und 22 kann also keineswegs eine größere Öffnung zum europäischen Wirtschaftsraum bedeuten. Wie sind diese zwei Vorschriften in ihrem Sinnzusammenhang zu verstehen? Sind sie wörtlich zu nehmen oder gemäß den Abs. 3 und 4 über den reinen Wortsinn hinaus sinn- und zweckhaft zu deuten? MaW. sind diese zwei Zahlenvorgaben wörtlich zu verstehen oder ist der Ausdruck „eine weitere Konzession“ im Hinblick auf die föderale europäische und auf die föderale innerstaatliche Marktöffnung in den Abs. 3 und 4 des § 21 als relativ unbestimmt zu deuten. Können auf Grund dieser Vorschriften die 15 Konzessionen des § 21 als nur um eine einzige weitere vermehrt, insgesamt als sechzehn verstanden werden oder ist im § 22, parallel zum Abs. 5 im § 21 noch einmal eine Anzahl von fünfzehn Konzessionen im Sinn von „je eine weitere“ gemeint. MaW. ist die Zahl der neuen Pokerspielbanken ohne Bankhalter im Hinblick auf den bisher frei gewerblich betreuten Markt unbestimmt und bedeutungsoffen zu verstehen? Ist der Passus „zum Betrieb einer weiteren Spielbank“ wörtlich zu verstehen und dann in welchem zahlenmäßigen Sinn,

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oder ist er unbestimmt und zahlenmäßig nicht exakt begrenzt zu deuten? Die Antwort auf diese Fragen ist für die gemäß § 60 Abs. 24 den frei gewerblichen Pokerspielsalons in den Bundeländern bisher zustehenden Filialen von besonderer Bedeutung. Die bestehenden frei gewerblichen Unternehmen haben nämlich auch das Recht, diese neue Konzession zu beantragen, wenn sie gemäß § 21 als Kapitalgesellschaften organisiert sind. Gilt das nur für eines von ihnen oder für alle? Gilt das nur für eine Muttergesellschaft oder auch für ihre Tochtergesellschaften (Filialen), zentral oder dezentral? Und zwar angesichts des Umstandes, dass der Rechtsbestand der föderal dezentralisierten, frei gewerblichen Unternehmen gemäß der Rechtslage vom 1. Jänner bzw. 15. März 2010 nicht nur anerkannt, sondern sogar eine Voraussetzung für das Antragsrecht ist. Dabei ist in den Neuregelungen der GSpG-Novelle 2010 sichtlich offen geblieben, ob die antragstellenden, frei gewerblichen Unternehmen für jede ihrer Filialen in den Bundesländern eine neue Konzession für eine weitere rechtlich selbständige Spielbank beantragen können und ob auf Grund einer einzigen neuen Konzession für die bisher frei gewerblichen Betriebe auch in den Bundesländern Filialbetriebe errichtet werden dürfen. Die Antwort auf diese Fragen wird durch die neue Übergangsvorschrift in einem abgeänderten § 60 Abs. 24 keineswegs erleichtert. 3. Die neue Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2010, BGBl. I Nr. 73/2010, hat folgenden Wortlaut: „Bis zur Erteilung einer Konzession im Sinne des § 22, längstens bis 31. 12. 2012, steht § 2 in der Fassung dieses Bundesgesetzes dem Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel dann nicht entgegen, wenn dieser Betrieb bereits auf der Grundlage der Rechtslage zum 1 Jänner 2010 zulässig gewesen wäre und bereits vor dem 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung erfolgt ist.“ In dieser, nur einen Monat nach der GSpG-Novelle 2008, am 19. August 2010 in Kraft getretenen Vorschrift der GSpG-Novelle 2010 wird die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 aus der GSpGNovelle 2008 einerseits wörtlich wiederholt, andererseits wird dem

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bisherigen Text aber ein einschränkender Satz als Vorspann vorangestellt: „Bis zur Erteilung einer Konzession im Sinne des § 22, längstens bis 31. 12. 2012“. Gemäß dem Wortlaut ist der Anwendungsbereich dieser Vorschrift – zum Unterschied von der Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 24 in der GSpG-Novelle 2008 – nun nicht mehr allgemein und uneingeschränkt, sondern speziell und eingeschränkt formuliert. „Bis zur Erteilung einer Konzession“ kann aus dem Sinnzusammenhang der §§ 21 und 22 – wie bereits oben dargetan – anscheinend entweder eine einzige weitere oder je eine weitere Konzession bedeuten. Adressaten dieser Vorschrift sind gemäß der Einzahl offenbar in erster Linie die Betreiber eines bisher frei gewerblichen Pokerspielsalons, die um eine Konzession im Sinn des § 22 GSpG-Novelle 2010 ansuchen (angesucht haben, ansuchen werden): „Bis zur Erteilung einer Konzession im Sinne des § 22 … steht § 2 in der Fassung dieses Bundesgesetzes (d.h. der GSpG-Novelle 2008) dem Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel dann nicht entgegen, wenn …“ Versteht man den Passus „eine weitere“ Konzession im § 22 nur als eine einzige, dann wird gemäß dem bedeutungsoffenen Wortlaut des neuen Vorspanns allem Anschein nach nur das bestehende Recht jener frei gewerblichen Unternehmen von Pokersalons nach der Rechtslage zum 1. Jänner bzw. 15. März 2010 bis zum 31. Dezember 2012 befristet anerkannt, welche um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb eines Pokersalons als Spielbank neuer Art ansucht bzw. angesucht hat. Im Hinblick auf einen solchen Antrag gemäß § 22 der GSpG-Novelle 2010, d.h. unter der Voraussetzung des Antrags eines frei gewerblichen Unternehmens auf eine Konzession für einen Pokerspielsalon als Spielbank neuer Art an den Finanzminister, sollen für den Antragsteller die bisherigen Gewerbebefugnisse längstens bis zum Ende des Jahres 2012 rechtlich weiter bestehen bleiben, dann aber ohne Rücksicht auf wirtschaftliche Verluste durch Fristablauf ipso iure erlöschen. Die allgemeinere, für die bisherigen Pokerspielsalons einen Monat vorher uneingeschränkt in Kraft gesetzte Vorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 wird weder im Gesetzestext der GSpG-Novelle 2010 noch in den Erläuterungen dazu erwähnt, obwohl diese durch ihre gesonderte Beschlussfassung und Kundmachung im Bundesgesetzblatt ein voll gültiges Gesetz und als ein

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solches ein selbständiger Bestandteil des geltenden Rechts und damit auch unmittelbar rechtsverbindlich und anwendbar geworden ist. Ihre mit dem Inkrafttreten der Vorschrift der GSpG-Novelle 2008 verbundene Geltung und Rechtsverbindlichkeit wird durch die Neufassung des Abs. 24 im § 60 nicht ausdrücklich aufgehoben, sondern gemäß dem modifizierten Wortlaut der jüngeren Vorschrift, in ihrer Anwendbarkeit materiell bloß teilweise und sinngemäß eingeschränkt. Das bedeutet, dass die spezielle Neufassung des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2010 zu der einen Monat vorher in Kraft gesetzten, allgemeineren Vorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008, gemäß ihrem eingeschränkten Regelungsinhalt und im Hinblick auf die bisher erworbenen Rechte, einschränkend zu lesen und zu verstehen ist. Daraus folgt, dass der durch den Absatz 24 im § 60 der GSpG-Novelle 2008 bereits rechtsverbindlich bestätigte Fortbestand alter Rechte nicht aufgehoben, sondern nur für einen (erfolgreichen ?) Antragsteller um die Konzession für eine Spielbank neuer Art modifiziert und befristet wird. Der Umstand, dass mit dem § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 zunächst alle zum 1. Jänner 2010 bestehenden, frei gewerblichen Rechte anerkannt wurden, wird vom Gesetzgeber weder ausdrücklich bejaht noch ausdrücklich verneint. Zur Beendigung der allgemeinen Rechtsverbindlichkeit dieser, einen Monat vorher in Kraft getretenen Übergangsvorschrift auch für die Zukunft, bedürfte es einer entsprechenden ausdrücklichen Anordnung des Gesetzgebers. Gemäß ihrem Wortlaut beinhaltet die neue Vorschrift jedoch keine Regelung für alle bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen (Betriebe), sondern nur eine Spezialvorschrift für jene frei gewerblich betriebenen Unternehmen von Pokerspielsalons, für welche um eine Konzession für eine neuartige Pokerspielbank angesucht wird, vorausgesetzt, dass sie gemäß § 21 als Kapitalgesellschaften organisiert sind. Darin kann man andererseits – im Sinn des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 – eine indirekte Anerkennung jener frei gewerblich betriebenen Unternehmen von Pokerspielsalons sehen, welche nicht um eine neue Konzession ansuchen, nicht angesucht haben oder nicht ansuchen wollen. Nach ihrem Wortlaut erscheint die neue Vorschrift der GSpGNovelle 2010 gegenüber der in ihrem Kernbereich gleichlautenden Vorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 mangels aus-

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drücklich verfügter Rückwirkung, also im Hinblick auf ihre Verbindlichkeit für die Zukunft, gegenüber der als lex generalis formulierten Vorschrift des § 60 Abs. 24 wie eine lex specialis. In diesem Sinn tritt die jüngere Vorschrift zur älteren einschränkend hinzu. Für dieses Verhältnis der beiden Vorschriften zueinander ergibt sich aus § 9 ABGB eine entsprechende Erklärung: „Gesetze behalten so lange ihre Kraft, bis sie von dem Gesetzgeber abgeändert oder ausdrücklich aufgehoben werden.“ Faktum ist, dass nicht angeordnet ist, dass die jüngere Vorschrift durch die ältere Vorschrift aufgehoben wird. Die Vorschrift des § 60 Abs. 24 in der GSpG-Novelle 2010 ist nicht allgemein formuliert. Sie ist sprachlich nur auf antragstellende Unternehmen bezogen und unterstellt daher nur deren Befugnis der Frist bis zum 31. Dezember 2012. Durch ihren Wortlaut schränkt die jüngere Vorschrift die Anwendbarkeit der älteren Vorschrift in ihrem Adressatenkreis und in ihren Rechtsfolgen offensichtlich auf mögliche Antragsteller ein. Im Hinblick auf den unbestimmt formulierten Singular im § 22 GSpG könnte das überdies bedeuten, dass letzten Endes nur ein Antragsteller erfolgreich sein kann und nur dessen Rechte mit dem 31. Dezember 2012 befristet sind. Vielleicht können aber mehrere Konzessionen vergeben werden. Das würde auch für den Untergang von frei gewerblichen Unternehmen den Singular zum Plural machen. Was steht zu dieser Übergangsvorschrift in den Erläuternden Bemerkungen zur RV der GSpG-Novelle 2010 geschrieben? Zur abgeänderten Fassung des § 60 Abs. 24 durch die GSpG-Novelle 2010 stimmen die Ausführungen im Motivenbericht mit jenen zur GSpGNovelle 2008 zunächst wörtlich überein: „Die Übergangsbestimmung in § 60 Abs. 24 reflektiert den Umstand, dass nach langjähriger Ansicht und Auslegungspraxis des Bundesministers für Finanzen die unternehmerische Durchführung von Poker außerhalb von Spielbanken in Pokersalons bereits nach der bisherigen Rechtslage verboten war (vgl. dazu insbesondere auch die Erläuterungen zu § 2 Abs. 4 GSpG in der Glücksspielgesetznovelle 1996, 368 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX GP; vgl. dazu VwGH 31. 3. 2008, 2008/17/0033). Dies wurde in der Vergangenheit von Seiten einzelner Unternehmer rechtlich bestritten. Diese Rechtsfrage soll nun für den Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel auf Basis einer

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aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung nicht durch die vorliegende Novelle beantwortet werden, sondern weiter nach der bisherigen Rechtslage durch die zuständigen Behörden zu beurteilen sein. Die Zulässigkeit von Pokersalons nach der alten Rechtslage bleibt damit zunächst weiter Vorfrage für strafrechtliche oder verwaltungsbehördliche Maßnahmen.“ 26 Bis hierher reicht die Übereinstimmung des Wortlauts mit dem Wortlaut der Erläuterungen zur GSpG-Novelle 2008. Doch dann folgt ein neuer, allgemein gehaltener Satz als Abschluss: „Mit Erteilung der Pokersalonkonzession im Sinn des § 22 ist die unternehmerische Durchführung von Poker im Lebendspiel außerhalb von Spielbankenkonzessionen und außerhalb des Wirtshauspokers im Sinn des § 4 Abs. 6 jedenfalls verboten.“ 27 Das kann im Hinblick auf den klaren Wortlaut des § 60 Abs. 24 sinnvoller Weise wohl nur bedeuten, dass die neue Konzession mit dem Fristablauf an die Stelle der bisher bestehenden frei gewerblichen Befugnis eines Antragstellers tritt, sofern und weil sie beantragt wurde. Gilt das auch ohne Rücksicht auf die Erlangung der neuen SpielbankenKonzession? Gilt das auch für Unternehmen, für welche keine neue Konzession beantragt wurde? Neue frei gewerbliche Befugnisse können offensichtlich nicht mehr begründet werden. Für die jüngere Regelung des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2010 ist gemäß diesen Erläuterungen vor allem zu veranschlagen, dass die ansuchenden frei gewerblichen Unternehmen für Pokerspielsalons während ihres befristeten Fortbestandes keine unternehmerische Durchführung von Pokerspiel im Lebendspiel im Sinn des für sie noch immer maßgeblichen § 2 des GSpG 1989 und nicht auf Grund einer Konzession betreiben. Sie ermöglichen den autonomen Spielergruppen nach wie vor nur als frei gewerbliche Unternehmer, die traditionellen Pokerspiele im Lebensspiel ohne Bankhalter nur sachlich und personell, durch entgeltliche Bereitstellung von Sachmitteln und Dienstleistungen. Sie sind daher für die Dauer ihrer bisherigen Rechte vom neuen, rein rechnerisch und fiktiv konzipierten, umsatzsteuerrechtlichen Unternehmerbegriff für Konzessionäre von Glücksspielunternehmen ebenso ausgenommen, _________________________

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D.h. im Sinn der bisherigen Rechtslage. 657 der Beilagen, XXIV. GP NR.

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wie vom glücksspielrechtlichen Unternehmerbegriff des GSpG 1989 gemäß der bisherigen Rechtslage. Der besondere Regelungszweck der Vorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2010 liegt gemäß dem Wortlaut offensichtlich in der übergangsmäßigen Verbindung bestehender Rechte mit der Konzession für eine Spielbank neuer Art; und zwar eingeschränkt nach Maßgabe eines Ansuchens um eine solche Spielbankenkonzession. Ein frei gewerbliches Unternehmen von Pokerspielsalons, welches um eine Konzession für eine Pokerspielbank ansucht, soll seine bisher als zu Recht bestehend anerkannten Befugnisse zwar noch weiter ausüben können, spätestens aber mit 31. Dezember 2012, durch den Fristablauf jedoch zur Gänze verlieren. Das war vor dem Inkrafttreten der GSpG-Novelle 2010 rechtlich nicht möglich, da für einen Pokerspielsalon eine Konzession für „eine weitere Spielbank“ (neuer Art) noch nicht vorgesehen war. Für das rechtliche Verhältnis der zwei, in einem Abstand von nur einem Monat erlassenen, teilweise übereinstimmend und teilweise unterschiedlich konzipierten Vorschriften bedeutet das, dass die ältere Vorschrift in ihrer Allgemeinheit in Geltung bleibt und nur in der Reichweite der jüngeren Spezialvorschrift für die Zukunft in ihrer Anwendbarkeit inhaltlich eingeschränkt wird. Dabei ist rein sprachlich nicht erkennbar und nicht ausdrücklich geregelt, ob die in der Vorschrift der GSpG-Novelle 2010 vorgesehene Befristung nur dann gilt, wenn einem Ansuchenden frei gewerblichen Unternehmen die angestrebte Spielbankenkonzession für einen Pokerspielsalon neuer Art innerhalb dieser Frist auch tatsächlich verliehen wird. Im Hinblick auf die zahlenmäßige Beschränkung von Konzessionen für Spielbanken gemäß § 21 Abs. 5 und in Verbindung mit dem Singular im § 22 erweist sich diese Frage vor allem für frei gewerbliche Unternehmen mit Filialen als besonders sinnvoll, die Antwort darauf hingegen als schwierig bis unmöglich. Offen erscheint hierbei sichtlich auch die Antwort auf die Frage was gilt, wenn ein bisher frei gewerbliches Unternehmen eines traditionellen Pokerspielsalons ohne Bankhalter überhaupt nicht um eine Spielbankenkonzession für den Betrieb eines Pokerspielsalons für Poker im Lebendspiel als Spielbank ohne Bankhalter ansucht. Durch die GSpG-Novelle 2010 wird nämlich niemand dazu ausdrücklich verpflichtet und kann auch niemand dazu gezwungen wer-

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den, ohne zumindest in seinem Grundrecht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung verletzt zu werden. Dabei ist zu veranschlagen, dass die Befugnisse eines bisher Rechtens bestehenden, frei gewerblichen Unternehmens von Pokerspielsalons ohne Bankhalter durch die Fassung des Absatzes 24 im § 60 der GSpG-Novelle 2008 bereits einen Monat vorher für die Zukunft uneingeschränkt anerkannt wurden; dass ihr rechtmäßiger Bestand gemäß der Rechtslage zum 1. Jänner 2010 bzw. zum 15. März 2010 aber auch in der GSpGNovelle 2010 uneingeschränkt anerkannt ist und daher auch weiterhin respektiert werden muss. Die Befristung von alten, zu Recht bestehenden frei gewerblichen Befugnissen, mit dem 31. Dezember 2012 durch die GSpGNovelle 2010 ist gemäß dem modifizierten Wortlaut des § 60 Abs. 24 allem Anschein nach nur für jene frei gewerblichen Unternehmen vorgeschrieben, welche um die neue Konzession für einen Pokersalon als Spielbank neuer Art ansuchen (angesucht haben, bzw. ansuchen werden). Die Gewerbebefugnisse für Pokerspielsalons der bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen sind in der Übergangsvorschrift der GSpG-Novelle 2010 jedenfalls weder allgemein angesprochen noch ausdrücklich und allgemein mit dem Erlöschen bedroht. Hinzu kommt noch ein weiterer bemerkenswerter Umstand. Der Gesetzgeber ist sowohl für die GSpG-Novelle 2008 wie auch für die GSpG-Novelle 2010 bemüht, die angezielte Unterwerfung der traditionellen Kartenspiele des Poker im Lebendspiel unter das Glücksspielgesetz, aus einer punktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu rechtfertigen. Wie bereits in den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur GSpG-Novelle 2008, so wird zur Erklärung der Einbeziehung des unternehmerisch betriebenen Poker in die Spielbankenkonzession neuer Art auch in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage der GSpG-Novelle 2010 der Verwaltungsgerichtshof abermals mit einem Erkenntnis aus dem Jahr 2008 zitiert, das auch einen entsprechenden Hinweis auf ein thematisch übereinstimmendes Vorerkenntnis aus dem Jahr 2005 beinhaltet: „Die Übergangsbestimmung in § 60 Abs. 24 reflektiert den Umstand, dass nach langjähriger Ansicht und Auslegungspraxis des Bundesministers für Finanzen die unternehmerische Durchführung von Poker außerhalb von Spielbanken in Pokersalons bereits nach der bisheri-

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gen Rechtslage verboten war (vgl. dazu insbesondere auch die Erläuterungen zu § 2 Abs. 4 GSpG in der Glücksspielgesetznovelle 1996, 368 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX GP; vgl. dazu VwGH 31. 3. 2008, 2008/17/0033).“ – Bemerkenswert ist dabei, dass es diese Konzessionen für Pokersalons in Spielbanken ohne Bankhalter zu dieser Zeit noch nicht gegeben hat! Diesem zusätzlichen Hinweis des materiellen Gesetzgebers auf zwei thematisch übereinstimmende Erkenntnisse des VwGH zur Begründung seines rechtspolitischen Anliegens, nicht nur bankmäßig veranstalteten Poker, sondern auch den davon ausgenommenen freien und privaten Poker, per definitionem schlechthin dem Glücksspielmonopol des Bundes zu unterstellen, fehlen allerdings der objektive Sachbezug und die materielle Schlüssigkeit. Dem materiellen Gesetzgeber kommt es bei diesem Zitat offensichtlich aber darauf an nachzuweisen, dass nach einer noch nicht zustande gekommenen allgemeinen Rechtsanschauung des VwGH alle Arten des Poker echte Glücksspiele und keine Geschicklichkeitsspiele sind und allein schon deshalb dem GSpG unterstellt werden sollen. Der Nachweis dafür kann jedoch nicht gelingen. Das dafür zusätzlich zitierte Erkenntnis des VwGH vom 31. März 2008, Zl. 2008/17/0033, in welchem auch auf das dafür wegweisende Erkenntnis des VwGH vom 14. September 2005, Zl. 2004/04/0138, Bezug genommen wird, betrifft nämlich zwei in ihrer Art voneinander und von den Kartenspielen des Poker wesentlich verschiedene Arten von Spielen: „Eurolet 24“ und „Two Aces“. Diese zwei Spiele zählen nicht zu den traditionellen Pokerspielen. Das Spiel „Eurolet 24“ ist überdies ein Kugelspiel und kein Kartenspiel. Eine solche „Beweisführung“ kann wohl schwerlich überzeugen. 28 4. Die Abgabenpflicht auf Grund der §§ 57 und 59 Die in den Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 und der GSpGNovelle 2010 zwei Mal im Wesentlichen gleich geregelten Abgabenpflichten sind für die auf Grund der Rechtslage bis zum 1. Jänner 2010 Rechtens bestehenden, frei gewerblich betriebenen Spielsalons _________________________

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Näheres dazu bereits oben, zum § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008.

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für Poker im Lebendspiel ohne Bankhalter, vor dem Hintergrund der zwei Übergangsvorschriften der GSpG-Novellen 2008 und 2010, als eigenständige Gesetzesvorschriften zu lesen. Gemäß § 59 Abs. 2 GSpG-Novelle 2008 soll primär der Konzessionär (§ 17 Abs. 6) und gemäß der GSpG-Novelle 2010 auch der Bewilligungsinhaber (§ 5), also zwei konzessionierte Glücksspielberechtigte (Unternehmer) auf Grund des Glücksspielgesetzes, Schuldner der Abgaben gemäß § 57 sein. Der frei gewerbliche Unternehmer ist aber weder ein Konzessionär noch ein Bewilligungsinhaber im Sinn dieser Vorschrift. Von Bedeutung könnte für ihn daher nur der sprachlich und begrifflich unbestimmt gehaltene Zusatz im § 59 beider Versionen sein. Gemäß dem Wortlaut der beiden GSpG-Novellen sollen „bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, auch der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler“ etc. von Ausspielungen Abgabenschuldner sein. Was soll das bedeuten, wenn man bedenkt, dass der Glücksspielgesetzgeber der GSpG 1960, 1962, und 1989 der erklärten Meinung war, dass Kartenspiele nicht auf Ausspielungen gegründet sind. Bei den traditionellen Kartenspielen des Poker gibt es keine Ausspielungen und keinen Unternehmer im Sinn des GSpG. Bei ihnen fehlt naturgemäß auch der Glücksspielvertrag zwischen dem Unternehmer und den Spielern. Daher könnten sie auch keine Glücksspiele im Sinn des GSpG 1989 sein. Frei gewerbliche Unternehmer von Pokerspielsalons sind weder Konzessionäre noch Bewilligungsinhaber gemäß § 59 GSpG. Sie sind aber auch keine Veranstalter und keine Vermittler von Ausspielungen. Sie betreiben keine Ausspielungen. Sie sind vor allem keine Unternehmer von Glücksspielen im klassischen Sinn des Glücksspielgesetzes. Sie sind keine Vertragspartner von Spielern für ein Glücksspiel. Sie spielen nicht mit, sondern ermöglichen nur praktisch ihre Durchführung durch vertragsautonome Spielergruppen. Sie nehmen keine Spieleinsätze verfügungsberechtigt entgegen, sie verwalten nicht die Spieleinsätze, sie sind darüber nicht verfügungsberechtigt. Sie ziehen daher aus den Einsätzen keine Spieleinnahmen und zahlen daraus keine Gewinne aus. Daher können sie aus eigenem Recht aus den Spieleinsätzen auch keine Monats- und Jahresbruttospieleinnahmen erzielen. Die im § 57 GSpG (neu) für sie bloß rechnerisch denkbaren, fiktiven „Umsätze“ aus unzähligen,

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voneinander unabhängigen Summen von Einsätzen der Spieler pro Spieltisch und pro Spiel bilden weder eine rechtliche Einheit noch stehen sie einzeln oder als Gesamtheit in ihrer rechtlichen Verfügungsmacht. Die frei gewerblichen Unternehmer erzielen aus den von den Spielern einzeln erlegten und von den Gewinnern von Spiel zu Spiel gesondert vereinnahmten Spieleinsätzen keine Gewinne. Daher können sie von den Einsätzen auch keine Gewinne abziehen. Die Gewinne der Spieler setzen sich bei Kartenspielen rechtlich aus zahlreichen Einzelgewinnen zusammen. Diese sind mit den jeweiligen Summen von Einsätzen pro Spiel deckungsgleich. Die Einzelgewinne bzw. Spieleinsätze eines bestimmten Kartenspieles sind durchwegs rechtlich gesonderte Einnahmen und Umsätze der Spielgewinner aus dem jeweiligen Spiel. Die Spieltische und die Spiele sind zahlreich. Die betreffenden Spieleinsätze und Spielgewinne daraus sind daher von Tisch zu Tisch, von Spielabfolge zu Spielabfolge rechtlich, wirtschaftlich und umsatzmäßig gesondert zu veranschlagen. Die Vorschriften der §§ 57 bis 59 sind in den zwei GSpG-Novellen bis auf die Worte „oder der Bewilligungsinhaber (§ 5)“ in der GSpG-Novelle 2010 gleichlautend. Sie gelten im Hinblick auf die im § 2 GSpG-Novelle 2008 neu definierten Begriffe der „Ausspielungen“ und des „Unternehmers“ sichtlich für die Zukunft. Sind diese Vorschriften aber auch für die bereits rechtmäßig bestehenden, frei gewerblichen Pokersalons verbindlich? Die frei gewerblichen Unternehmen sind im § 59 Abs. 1 Ziff. 1 nämlich nicht ausdrücklich genannt. Sie betreiben keine Ausspielungen. Sie können aber allein schon von der Sache her von dieser Vorschrift überhaupt nicht betroffen sein. Bei den traditionellen Kartenspielen gibt es nämlich im Allgemeinen keine Ausspielungen und keinen Spielunternehmer und keinen Glücksspielvertrag eines Unternehmers. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf frei gewerbliche Unternehmen zum Betrieb von Pokerspielsalons wäre vor allem die Anwendbarkeit der neuen Begriffsdefinitionen des § 2 der GSpG-Novelle 2008 für „Ausspielungen“ und „Unternehmer“. Die Anwendbarkeit der neuen Definitionen des § 2 auf die frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons erscheint mit ihren aufgespaltenen Begriffsmerkmalen aber nicht nur aus der Eigenart der Kartenspiele, sondern vor allem durch Wortlaut und Sinn der Über-

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gangsvorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 zur Gänze und gemäß der Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 GSpGNovelle 2010 zumindest vorwiegend ausgeschlossen. Die frei gewerblichen Pokerspielsalons, die bereits auf der „Grundlage der Rechtslage zum 1. Jänner 2010“ bestehen, sind mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Anordnung, ja sogar gemäß dem ausdrücklich erklärten Willen des formellen Gesetzgebers im § 2 des GSpG 1989, nach der bisherigen Rechtslage, vom Rechtsbestand zum 1. Jänner bzw. 15. März 2010 als zu Recht bestehend zu beurteilen und zu behandeln. 29 Das gilt gemäß der GSpG-Novelle 2008 für alle frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons allgemein und gemäß der GSpG-Novelle 2010 für die Antragsteller um eine Konzession für eine Poker-Spielbank speziell und eingeschränkt. Eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vorschriften der §§ 57 und 59 auf frei gewerbliche Unternehmen von Pokerspielsalons wäre zweifellos die Anwendbarkeit der erweiterten Begriffsdefinitionen des § 2 der GSpG-Novelle 2008. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf die bisher rechtmäßig betriebenen, frei gewerblichen Pokerspielsalons ist aber gemäß dem Wortlaut der Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 24, in der Fassung der GSpG-Novelle 2008 allgemein und in der Fassung der GSpG-Novelle 2010 speziell und eingeschränkt ausgeschlossen: „§ 2 in der Fassung dieses Bundesgesetzes steht dem Betrieb … nicht entgegen“. Hinzu kommt in dieser Vorschrift für die frei gewerblichen Unternehmen noch der rechtsverbindliche Hinweis auf den bestehenden Rechtsbestand vom 1. Jänner bzw. vom 15. März 2010. Da das Glücksspielgesetz für die GSpG-Novelle 2010 mit der Novelle 2008 aus dem Jahr 2010 als eine Regelungseinheit zu verstehen ist, bedeutet das, dass die Neuerungen der §§ 1 bis 5 und der §§ 57 bis 59 der GSpG-Novellen 2008 auf die traditionellen, frei gewerblichen Unternehmen zum Betrieb von Pokersalons, trotz ihres Inkrafttretens im Juli 2010, insgesamt nicht anwendbar sind. So gesehen erscheint auch die vom Gesetzgeber für solche frei gewerblichen Unternehmen in der GSpG-Novelle 2010 einen Monat später vorgesehene Möglichkeit verständlich, beim Bundesminister für Finanzen für einen Pokersalon als Spielbank eine Konzession _________________________

29

Siehe dazu die Ausführungen oben.

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neuer Art zu beantragen und sich mit der Erlangung dieser Konzession, unter Verzicht auf die bisherigen Rechte, auch den neuen Vorschriften des GSpG zu unterwerfen. 5. Schlussfolgerungen Für die Antwort auf die Frage nach der Anwendbarkeit der neuen Vorschriften der GSpG-Novelle 2010 auf die bestehenden frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons, erweist sich auch in diesem Zusammenhang vor allem ein Umstand als erheblich: Der Gesetzgeber legt den neuen Vorschriften des § 2 und den geringfügig ergänzten Vorschriften über die Abgaben in den §§ 57 und 59 denselben fingierten Unternehmerbegriff des Umsatzsteuergesetzes zu Grunde, wie in der GSpG-Novelle 2008. Das erweist sich für die bestehenden Pokerspielsalons, vor allem im Hinblick auf den Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ nicht nur verfassungsrechtlich als problematisch, sondern auch praktisch als undurchführbar. Frei gewerbliche Unternehmer eines Pokerspielsalons nach alter Rechtslage sind keine Glücksspielkonzessionäre. Sie haben im Rechtssinn keine Monats- und Jahresspielumsätze bzw. Gewinne aus den Spieleinsätzen aus eigenem Recht. Spieleinsätze und Gewinne fallen bei den allgemeinen Kartenspielen des Poker pro Spiel und Spieltisch an und sind in ihren Summen identisch. Sie stehen von Spiel zu Spiel ausschließlich in der rechtlichen Verfügungsmacht der jeweiligen autonomen Spielergruppe. Der frei gewerbliche Unternehmer kann daraus rechtlich weder einen eigenen Umsatz noch einen Gewinn aus eigenem Recht erzielen. Der in den frei gewerblichen Pokerspielsalons durch geleistete Spieleinsätze monatlich und jährlich bloß faktisch gegebene, rein rechnerisch veranschlagte Umsatz kann dem frei gewerblichen Unternehmer rechtlich nicht zugerechnet werden. Der Abgabenpflicht für einen Monats- oder Jahresumsatz aus fiktiven, rein rechnerischen Summen von Spieleinsätzen, abzüglich der ausgezahlten Gewinne, entspricht weder ein zweiseitiges noch ein kollektives Rechtsverhältnis zwischen den Spielern und dem frei gewerblichen Unternehmer aus dem Spiel. Dieser hat keine rechtliche Verfügungsmacht über die einzelnen Spieleinsätze. Er kassiert keine Spieleinsätze und ist weder rechtlich befugt noch tatsächlich in der Lage,

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davon aus eigenem Recht Gewinne zu ziehen. Einsätze und Gewinne liegen rechtlich und faktisch auf dem Spieltisch jeder Spielergruppe. Sie stehen während jedes Spieles nur der betreffenden Spielergruppe und am Ende eines jeden Spieles ausschließlich dem jeweils gewinnenden Spieler zu. Der frei gewerbliche Unternehmer eines Pokerspielsalons verfügt bei den konkreten Spielen weder über eine Bank noch über ein Spielkapital noch über einen Bankhalter noch über ein Verfügungsrecht über die Spieleinsätze. Die Spieleinsätze werden nicht durch den Unternehmer eingenommen. Sie werden von den Spielern bei jedem Spiel und für jedes Spiel gesondert auf den Spieltisch gelegt und stehen von da an bis zum Spielschluss rechtlich ausschließlich in der autonomen Verfügungsmacht der jeweiligen Spielergruppe. Rechtlich gehören sie nur dem Gewinner (den Gewinnern) des jeweiligen Spiels, keinesfalls jedoch einzeln und in Summe dem frei gewerblichen Unternehmer eines Pokerspielsalons. Dieser kann weder über die Einsätze noch über eine Absonderung von Gewinnen Rechtens verfügen; ganz abgesehen davon, dass bei jedem dieser Spiele die Summen der Spieleinsätze und der Gewinne identisch sind und daher am frei gewerblichen Unternehmer rechtlich und wirtschaftlich „vorbei gehen“. Im Rechtssinn entstehen in frei gewerblichen Pokerspielsalons an jedem Spieltag und für jedes Spiel zahlreiche, voneinander rechtlich und faktisch gesonderte Summen von Spieleinsätzen aus den einzelnen Spielen und damit auch von Gewinnen nur für die jeweiligen einzelnen Gewinner. Diese Einzelsummen sind nicht zu einer erwerbsrechtlichen Einheit in Gesamtsummen miteinander verschmolzen. Im Rechtssinn gibt es nur die konkreten Einsatzsummen der einzelnen Spielergruppen und die konkreten Einnahmen der Gewinner, dezentralisiert pro Spiel und Spieltisch. Die aus den Spieleinsätzen für den Betrieb zu veranschlagenden Nettosummen pro Monat und Jahr können für frei gewerbliche Unternehmen nur rechnerisch fiktiv und nicht auch als ein materiell-rechtlicher, monatlicher bzw. jährlicher Umsatz des Unternehmens erfasst werden. Der Betreiber eines frei gewerblichen Pokerspielsalons ist weder ein Unternehmer im Sinn des § 2 GSpG 1989 noch ein Unternehmer im Sinn des § 2 der GSpG-Novelle 2008, noch ein Unternehmer im Sinn der §§ 57 und 59 beider GSpG-Novellen. Er hat

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weder ein Verfügungsrecht über die Spieleinsätze noch über die Gewinne daraus. Dieser Umstand steht der Anwendbarkeit der Vorschriften der §§ 57 bis 59 auf frei gewerblich betriebene Pokerspielsalons auch gemäß der Begründung in den Erläuterungen diametral entgegen. Dort ist von einem „unternehmerischen Glücksspielangebot“ die Rede. Da auf die frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons weiterhin die bisherigen Rechtsvorschriften (nach der alten Rechtlage) Anwendung finden und wie bisher die allgemeinen Abgabenpflichten auf Unternehmen im umsatzsteuerrechtlichen Sinn anzuwenden sind, ist die Anwendbarkeit der neuen Abgabenvorschriften der §§ 57 und 59 in der Fassung der zwei GSpG-Novellen 2008 und 2010 aus dem Jahr 2010 auf sie von vornherein ausgeschlossen. 30

IV. Die Neuregelungen der namenlosen GSpG-Novelle 2010 Im Dezember des Jahres 2010 wurde mit dem etwa 200 Seiten starken Budgetbegleitgesetz 2010, BGBl. I Nr. 111/2010, zu den zwei namentlich als solche bezeichneten und voneinander gesondert erlassenen GSpG-Novellen, unter dem Artikel 80 eine namenlose GSpG-Novelle, mit sechzehn weiteren, teilweise umfangreichen Abänderungen des GSpG 1989, in der Fassung der einige Monate vorher erlassenen zwei GSpG-Novellen 2008 und 2010, in Geltung gesetzt. Ihre Regelungsinhalte betreffen jedoch nicht die Kernbereiche des vorliegenden Themas. Sie können daher hier vernachlässigt werden. In ihrer Gesamtheit verkörpern sie aber ein weiteres anschauliches Beispiel für die in alle nur denkbaren Einzelheiten ausufernde Glücksspielgesetzgebung. Ihre Befolgbarkeit durch den Rechtsunterworfenen und ihre verlässliche rechtsstaatliche Anwend_________________________

30 Siehe dazu auch die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2005, GZ. 2001/13/0020 und vom 29. Juli 2010, GZ. 2008/15/0272, betreffend Fragen der Umsatzsteuer ohne eine entsprechende zivilrechtliche Rechtsgrundlage für die Verfügungsmacht über die betreffenden Geldflüsse aus eigenem Recht. – Näheres dazu siehe weiter unten zum Legalitätsprinzip, im nächsten (Fünften) Teil.

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barkeit durch die staatlichen Vollzugsorgane scheint also von vornherein ipso facto in Frage gestellt zu sein. 31

V. Allgemeiner Kommentar zu den Neuerungen des Jahres 2010 Die Übergangsregelung im § 60 Abs. 24 wurde im Zug der parlamentarischen Beratungen und in einem Zeitabstand von nur einem Monat zwei Mal erlassen. Dennoch kommt beiden Varianten, für sich allein und jeweils im Zusammenhalt mit den Vorschriften des GSpG 1989 die Verbindlichkeit von selbständigen Gesetzen zu. Es wäre daher verfehlt, die beiden Gesetzesnovellen aus der heutigen Perspektive rückblickend als eine mit dem GSpG 1989 undifferenziert verschmolzene Einheit zu verstehen, ohne sie, gemäß den dazwischen liegenden Zeiten ihres Inkrafttretens, auf ihren jeweiligen eigenständigen Verbindlichkeitsgehalt im Zusammenhalt mit dem GSpG 1989 gesondert zu prüfen und zu deuten. Dadurch ist eine Gesamtschau auf das Glücksspielgesetz 1989 aus der Sicht der Gegenwart keineswegs ausgeschlossen oder erübrigt. Sie wird aber auf diese Weise für die betroffenen Rechtsanwender und Rechtsbefolger besonders sinnvoll und ertragreich. Der komplexe Wortlaut der zwei Vorschriften lässt aus der Sicht der Gegenwart jedenfalls die Deutung zu, dass für die rechtmäßig bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen im Zweifel, d.h. weil und soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, vorausgesetzt wird, dass die Ermöglichung von Kartenspielen des Poker, außerhalb von Spielbanken, ohne Spielunternehmer als Veranstalter und ohne Auslobung, bloß durch ein gesetzmäßiges, freigewerbliches Angebot von Sachmitteln und Dienstleitungen im bisherigen Sinn auch in der Zukunft grundsätzlich weiterhin erlaubt sein soll. _________________________

31

Unter dem Datum vom 1. August 2011 wurde mit dem Abgabenänderungsgesetz 2011, BGBl. I Nr. 76/2011, eine weitere Glücksspielgesetz-Novelle erlassen. Durch ihren Art. 11 wird das Glücksspielgesetz in der geltenden Fassung abermals abgeändert. Innerhalb eines Jahres gibt es also zu dem bis dahin bereits etwa 20 Mal novellierten GSpG 1989 vier weitere Novellen.

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Nach der in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage dargelegten Meinung des materiellen Gesetzgebers scheint die Zulässigkeit von Pokerspielsalons zwar gemäß der alten Rechtslage unter Umständen noch immer eine Vorfrage für strafrechtliche oder verwaltungsbehördliche Maßnahmen geblieben zu sein, sinnvoller Weise doch wohl nur, soweit sie künftig durch jemanden als Glücksspielunternehmer und durch Ausspielungen im Sinn des Glücksspielgesetzes 1989 rechtswidrig betrieben werden. 32 Die Neufassung des Abs. 24 im § 60 der GSpG-Novelle 2010 ist gemäß dem Wortlaut des Einleitungssatzes, also allein schon nach ihrem sprachlichen Erscheinungsbild, auf einen befristeten Untergang von bestehenden gewerblichen Befugnissen, allem Anschein nach vor allem für jene frei gewerblichen Unternehmen bestimmt, die um eine Spielbankenkonzession neuer Art gemäß § 22 ansuchen bzw. angesucht haben bzw. noch ansuchen werden, vorausgesetzt, dass sie gemäß § 21 als Kapitalgesellschaften organisiert sind. Gemäß der speziellen Formulierung der jüngeren Fassung des § 60 Abs. 24 und im Hinblick auf den dazugehörigen Kommentar in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage betrifft diese Übergangsregelung – im Vergleich zur allgemeiner gefassten, älteren Fassung in der Novelle 2008 – in ihrer sprachlich ausgedrückten und daher auch objektiv für jedermann so erkennbaren Zielsetzung – nur jene bisher frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons ohne Bankhalter, für die um eine neue Pokerspielbankenkonzession angesucht wird. Den bisherigen Pokersalons ohne Bankhalter soll anscheinend – unter finanziell erschwerten und zeitmäßig verkürzten Bedingungen – durch eine nicht mit Aussicht auf Erfolg verbürgte Möglichkeit eines ungewissen und jedenfalls kostspieligen Umstiegs auf die neuartige Pokerspielbankenkonzession ohne Bankhalter, innerhalb von zwei Jahren, also mit dem Fristablauf ein ersatzloses und entschädigungsloses, betriebsbeendigendes rechtliches Schicksal bereitet werden! _________________________

32 Zur Rechtsfrage siehe auch hier das in den Erläuterungen beider GSpGNovellen als ungeeigneter Beleg benannte und oben zur GSpG-Novelle 2008 bereits ausführlich kommentierte, nicht auf die traditionellen Arten des klassischen Poker passende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 2008,VwGH vom 31. März 2008, GZ. 2008/17/0033.

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Was könnte der eingeschränkte Hinweis im Abs. 24 des § 60 in den zwei GSpG-Novellen für jene rechtmäßig bestehenden Pokerspiel-Casinos, die nicht um eine neue Spielbankenkonzession ohne Bankhalter für einen Pokerspielsalon neuer Art ansuchen, demgegenüber bedeuten? Sollten vielleicht Verwaltungsbehörden und Strafgerichte durch den Gesetzgeber selbst ermutigt werden, bestehende Pokerspiel-Casinos strafrechtlich zu verfolgen, obwohl sie auf Grund von rechtskräftigen Gewerbebefugnissen für das Pokerspiel rechtlich und tatsächlich nicht als Unternehmer und Veranstalter im Sinn der Grundbegriffe des GSpG 1989 und der GSpG-Novelle 2008 fungieren, obwohl sie nur Sachmittel und Hilfsdienste gewerbsmäßig anbieten und für ihre eigenen, vertraglich festgelegten Einnahmen aus den angebotenen Sachmitteln und Dienstleitungen ohnedies die allgemein üblichen Steuern zahlen? Der materielle Gesetzgeber mag vielleicht so denken, der formelle Gesetzgeber hat es aber nicht ebenso im Wortlaut der neuen Vorschriften klar und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht. Es ist unbestreitbar, dass die bisher gesetzmäßig erworbenen und rechtmäßig ausgeübten, frei gewerberechtlichen Befugnisse für Pokerspielsalons zur Betreuung der Kartenspiele des Poker – gemäß der Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 in der GSpG-Novelle 2008 – durch die Neuregelungen in ihrem Rechtsbestand grundsätzlich und uneingeschränkt bestätigt und nicht ausdrücklich aufgehoben werden. Gemäß den allgemeinen Gepflogenheiten bei Gesetzesänderungen bedeutet das, dass sie als frei gewerbliche Pokerspielsalons ohne Bankhalter weiter bestehen bleiben, weil sie in Ermangelung einer ausdrücklichen gegenteiligen Anordnung des Gesetzgebers, auf Grund ihrer rechtskräftigen Gewerbebefugnisse, auch für die Zukunft anerkannt und außer Streit gestellt erscheinen. Der Wortlaut und die Motive der Übergangsregelung im Abs. 24 des § 60 der GSpG-Novelle 2008 sprechen eindeutig dafür. Dabei sei hier dahingestellt, wie eine gegenteilige Anordnung des Gesetzgebers formuliert sein sollte und dann auch verfassungsrechtlich zu beurteilen wäre. Der Wortlaut der Übergangsregelung im Abs. 24 des § 60 GSpGNovelle 2010 ist erkennbar auf einen möglichen und nicht zwingend vorgeschriebenen Erwerb der neuen Spielbankenkonzession gemäß dem gleichzeitig geschaffenen § 22 unter der Voraussetzung

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des Bestehens einer Kapitalgesellschaft gemäß § 21 abgestellt. Insoweit erscheint er jedenfalls als eine Bestätigung von bestehenden Gewerbebefugnissen. Angesichts der komplexen Formulierungen des § 60 Ziff. 24 in der GSpG-Novelle 2010 und des zwar kritischen und teilweise auch widersprüchlichen Kommentars des materiellen Gesetzgebers dazu in den Motiven beider GSpG-Novellen, bieten sich im Hinblick auf die rechtliche Tragweite der Vorschrift der Novelle 2010 für die Zukunft und in Verbindung mit ihrem ursprünglichen allgemeinen Wortlaut in der GSpG-Novelle 2008 – theoretisch und praktisch – mehrere Grundannahmen an: 1. Gemäß § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 bleiben die rechtmäßig erworbenen Befugnisse der frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons gemäß der bisherigen Rechtslage grundsätzlich weiter bestehen. Mangels ausdrücklicher Aufhebung aller bestehenden Gewerbebefugnisse ist künftig der Rechtsbestand von zwei Arten von Unternehmen zum Betrieb von Pokerspielsalons nebeneinander rechtlich möglich: einerseits der bereits bestehenden frei gewerblichen Unternehmen für Pokerspielsalons ohne Bankhalter (Pokerspielsalons alter Art) und andererseits der künftigen konzessionierten Glücksspielunternehmen für Spielbanken ohne Bankhalter (Pokerspielsalons neuer Art). 2. Im Hinblick auf die neue Konzeption des Pokerspiels besteht für frei gewerbliche Unternehmer, im Sinn der Vorschriften der §§ 1, 2, 22, 57, 59 und 60 Abs. 4 der GSpG-Novelle 2010, in Verbindung mit der GSpG-Novelle 2008 und in ihrem Sinnzusammenhang mit den anderen Vorschriften des GSpG 1989, eine auf zwei Jahre befristete Möglichkeit, um eine Spielbankenkonzession neuer Art anzusuchen. Ein Rechtsanspruch auf die Verleihung der Spielbankenkonzession neuer Art, anstelle der bisherigen Gewerbebefugnis, ist den Ansuchenden nicht ausdrücklich verbürgt. Mit dem Erwerb der neuen Konzession erlischt nach Ablauf der Frist für die Ansuchenden ihre frei gewerbliche Befugnis. Die frei gewerblichen Unternehmen haben also nur die Möglichkeit, um eine Konzession für einen Pokerspielsalon als Spielbank neuer Art anzusuchen oder ein solches Ansuchen zu unterlassen. Ein neuer Rechtserwerb ist ihnen jedoch rechtlich nicht zugesichert.

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3. Angenommen, ein frei gewerbliches Unternehmen organisiert sich als Kapitalgesellschaft gemäß § 21 und sucht um die neue Konzession für eine Spielbank ohne Bankhalter an, erhält diese aber nicht, was ist dann Rechtens? Was würde für den Fall der Verweigerung einer neuen Konzession für ein ansuchendes frei gewerbliches Unternehmen gelten? Erlischt auch dann seine Gewerbebefugnis mit dem ergebnislosen Ablauf der Frist auf jeden Fall? 4. Was ist gemäß der GSpG-Novelle 2010 Rechtens, wenn und solange ein gemäß der GSpG-Novelle in seinen Rechten anerkanntes frei gewerbliches Unternehmen nicht innerhalb der Frist von zwei Jahren um eine neue Konzession für einen Pokerspielsalon als Spielbank ansucht? Sollte ein bisher zur Ermöglichung des Pokerspieles befugtes, frei gewerberechtliches Unternehmen eines Pokerspielsalons ohne Bankhalter kein Ansuchen um eine neue Konzession stellen, dann ergibt sich für dieses grundsätzlich die Frage nach dem Schicksal seiner bisherigen Gewerbebefugnis und der damit verbundenen Möglichkeit zur rechtmäßigen Ausübung seines Gewerbes. Gelten für solche Unternehmen von Pokerspielsalons die gesetzlich nicht ausdrücklich aufgehobenen, bisherigen freien Gewerbebefugnisse uneingeschränkt weiter? Sind auch für sie ihre bisherigen Befugnisse befristet für den Untergang bestimmt? 5. Unterliegen die frei gewerblichen Unternehmen überhaupt den neuen Vorschriften der zwei GSpG-Novellen, vor allem den Vorschriften über die neuen Abgaben für Ausspielungen von Glücksspielen? 6. Mit Inkrafttreten der GSpG-Novelle 2008 ist der Erwerb frei gewerblicher Befugnisse zum Betrieb eines traditionellen Pokerspielsalons ohne Bankhalter künftig nicht mehr zulässig. Frei gewerbliche Befugnisse können seit dem Inkrafttreten der GSpG-Novelle 2008 auf keinen Fall mehr neu erworben werden. Dabei ist auch zu veranschlagen, dass neue Vorschriften im Zweifel zu Gunsten des Fortbestandes bestehender Rechte zu verstehen und so auch zu behandeln sind. Bei der Suche nach entsprechenden Antworten auf diese Fragen bleibt zu bedenken, dass die Unterwerfung der bisherigen Pokerspielsalons unter die Grundbegriffe des GSpG und unter die damit verbundenen Rechtsfolgen, vor allem gemäß den §§ 57 und 59, nicht nur im Hinblick auf die Vorschrift des § 60 Abs. 24 der

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GSpG-Novelle 2008, sondern auch im Sinn der Übergangsregelung des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2010 substanzielle Verfassungswidrigkeiten zur Folge hätte. Die neuen Vorschriften sind auf die bisher bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons allein schon wegen der Besonderheiten der Kartenspiele des Poker (Fehlen von Ausspielungen, Fehlen eines Glücksspielvertrages) nicht verfassungsgerecht anwendbar. Frei gewerbliche Unternehmen von Pokerspielsalons der bisherigen Art und konzessionierte Unternehmen von Pokerspielsalons als Spielbanken neuer Art und als Kapitalgesellschaften gemäß § 21 sind substanziell voneinander verschieden. Ihre allgemeine und besondere Gleichstellung würde gegen das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes verstoßen. Der Annahme, dass die bisherigen Pokerspielsalons schlechthin den neuen Vorschriften der §§ 1, 2, 58 und 59 der GSpG-Novellen unterstellt seien, obwohl durch § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 die bestehenden frei gewerblichen Befugnisse gemäß der bisherigen Rechtslage ausdrücklich anerkannt werden, hätte aber auch noch andere schwerwiegende Verfassungswidrigkeiten zur Folge. Maßstab dafür sind die Kompetenztatbestände „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, „Angelegenheiten des Gewerbes“ und „Zivilrechtswesen“ in ihrer spezifischen Bedeutung und in ihrem Sinnzusammenhang. Die herkömmlichen Pokerspielsalons würden bei einer gegenteiligen Annahme in einer unsachlichen Weise den von den Vorschriften der §§ 57 und 59 betroffenen Konzessionären und Bewilligungsinhabern als echte Glücksspielunternehmer mit echten Ausspielungen schematisch gleichgestellt, ohne tatsächlich und rechtlich schlechthin gleich zu sein. Einer solchen Annahme stünde sowohl im Hinblick auf die Gefährdung des Fortbestehens ihrer Rechte wie auch im Hinblick auf die unverhältnismäßige Abgabenpflicht gemäß den §§ 57 und 59 GSpG-Novellen 2008 und 2010, vom rein rechnerischen, fiktiven Umsatz der ihnen rechtlich nicht zukommender Spieleinsätze bzw. Gewinne und im Hinblick auf die von ihnen bereits aus den gewerblichen Gewinnen bzw. aus ihren eigenen Umsätzen zu leistenden Abgaben auch die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs entgegen, wonach Gesetze im Zweifelsfall verfassungskonform auszulegen sind.

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VI. Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass einfachgesetzliche Vorschriften im Zweifel, d.h. wenn nicht ausdrücklich etwas anderes angeordnet ist, im Sinn der Verfassung, also auch grundrechtskonform auszulegen sind. Das wird im Folgenden durch markante Zitate aus zahlreichen Erkenntnissen des VfGH veranschaulicht: „Im System des B-VG ist keine Situation denkbar, in welcher sich ein bestehendes Gesetz der Überprüfung auf seine Verfassungsmäßigkeit entziehen kann.“ (VfSlg. 3378, 16.327 uvam.), HOLZIN33 GER/HIESEL , S. 131. „Gegenstand der Beurteilung durch den VfGH im Verfahren nach Art. 140 B-VG ist die Vorschrift an sich, nicht jedoch der Inhalt der dazu bestehenden Rechtsansichten einzelner mit der Anwendung der Gesetzesbestimmung befasster Verwaltungsbehörden (vgl. VfSlg. 16.773) (VfSlg. 17.255)“. HOLZINGER/HIESEL, S. 131. „Rechtsvorschriften müssen, sofern es ihr Wortlaut nicht verbietet, so ausgelegt werden, dass sie sich der Bundeverfassung einfügen“ (VfSlg. 2109, 2264, 2598. 3151, 3556, 3910 uvam), KLE34 CATSKY/MORSCHER , E 37, S. 347 f, zu Art. 49 B-VG. „Sind mehrere Auslegungen eines Gesetzes möglich, so darf nicht der der Vorzug gegeben werden, die zu einem der Verfassung widersprechenden Ergebnis führt. Jede Gesetzesbestimmung muss vielmehr im Zweifelsfalle so verstanden werden, dass sie im Rahmen der gesamten Rechtsordnung zu bestehen vermag (Prinzip der verfassungskonformen Interpretation)“ (VfSlg. 2109, 2264, 2508, 3151, 3297, 3556, 3910, 8468 uam), HOLZINGER/HIESEL, S. 137. Eine nach dem Wortlaut des Gesetzes mögliche Interpretation ist nach dem Grundsatz, dass Gesetze im Zweifel verfassungskon_________________________

33 HOLZINGER/HIESEL, Verfahren vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts, Band I, Verfassungsgerichtsbarkeit, 3. Auflage (2009). 34 KLECATSKY/MORSCHER, Das österr. Bundesverfassungsrecht, 3. Auflage (1982).

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form auszulegen sind, geboten. (VfSlg. 10.817)“, HOLZINGER/ HIESEL, S. 137. „Erlaubt eine Regelung mehrere Interpretationen, dann ist jener Interpretation der Vorzug zu geben, die die Bestimmung als verfassungskonform erscheinen lässt (vgl. VfSlg. 11.466, 12.776).“ (VfSlg. 15.672, 15.784), HOLZINGER/HIESEL, S. 138. „Bei zwei möglichen, einander widerstreitenden Auslegungsergebnissen ist nach dem Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung jener Auslegungsvariante der Verzug zu geben, deren Ergebnisse mit den Anforderungen des Bundesverfassungsrechts im Einklang stehen.“ (VfGH vom 5. 3. 2008, V 91/07), HOLZINGER/ HIESEL, S. 138. „Für den normativen Inhalt eines Gesetzes ist allein der Wortlaut entscheidend. Nur wenn der Wortlaut Zweifel über den Inhalt der Regelung aufkommen lässt, ist der Inhalt des Gesetzes nach anderen Auslegungsregeln zu ermitteln und zu untersuchen, ob im Hinblick auf die Rechtsregel, dass Gesetze möglichst verfassungskonform auszulegen sind (vgl. VfSlg. 4440, 5923) eine verfassungskonforme Auslegung des etwa durch die historische oder teleologische Auslegungsmethode ermittelten Inhaltes möglich ist (VfSlg. 7698)“. KLECATSKY/MORSCHER, S. 345 F 12, zu Art. 49 B-VG. „Für den normativen Inhalt eines Gesetzes ist allein der Wortlaut entscheidend. Nur wenn der Wortlaut des Gesetzes unklar ist, kann zur Auslegung auf die Materialien zurückgegriffen werden. Diese sind jedoch in keiner Weise verbindlich. Stehen sie mit dem Gesetzeswortlaut in Widerspruch, dann können die Materialien nicht entscheidend sein. Entsprechend ist dann nur der Wortlaut (VfSlg. 7698)“. KLECATSKY/MORSCHER, S. 345, F 13, zu Art. 49 B-VG. „Rechtsvorschriften müssen, sofern es ihr Wortlaut nicht verbietet, so ausgelegt werden, dass sie sich der Bundesverfassung einfügen (VfSlg. 2109, 2264, 2598, 3151, 3556, 3910 uva).“ KLECATSKY/MORSCHER, S. 347, E 30, zu Art. 49 B-VG. „Reformatorische Anregungen, das Gesetz in Zukunft zu ändern, sind auf das derzeit geltende Recht, das allein die Gerichte anzuwenden haben, ohne Einfluss. Unbefriedigende Gesetzesbestimmungen zu ändern, ist nicht Sache der Rechtsprechung, sondern der Gesetzgebung. Es ist keineswegs Aufgabe der Gerichte,

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im Wege der Rechtsfortbildung oder einer allzu weit herzigen Interpretation mögliche Intentionen des Gesetzgebers Gedanken in ein Gesetz zu tragen, die darin nicht enthalten sind (OGH SZ 45/ 41; vgl. OGH SZ 40/154). Als maßgeblich kann vielmehr nur der objektive Sinn eines gehörig kundgemachten Gesetzeswortlautes angesehen werden (OGH SZ 45/41, 41/119). Richterliche Rechtsfortbildung contra legem ist ausgeschlossen. Der Richter ist vielmehr an das geltende Gesetz gebunden. 35 Unabhängig ist er nur von der Verwaltung, nicht aber von der Gesetzgebung (OGH 25. 10. 1972 1 Ob 211/72, JBl. 1974, 99 ff.; 23. 10. 1974, 1 Ob 170/74, Rz. 1975, 178)“ KLECATSKY/MORSCHER, S. 353 f., E 61, zu Art. 49 B-VG. Zu diesem an und für sich selbstverständlichen Auslegungsprinzip schreibt WALTER BERKA, mit Hinweisen auf die jüngere Judikatur des VfGH, in seinem Lehrbuch über die Grundrechte: „Weil die Grundrechte in die verschiedenen unterverfassungsrechtlichen Rechtsgebiete ‚ausstrahlen‘, kommt dem Gebot der verfassungskonformen Interpretation besondere Bedeutung zu. Es gebietet, bei der Auslegung von unterverfassungsrechtlichen Normen im Rahmen des möglichen Wortsinnes jene Bedeutung zu wählen, welche diese im Zweifel als nicht verfassungswidrig erscheinen lässt. Gesetze sind also so zu interpretieren, dass sie beispielsweise im Zweifel nicht gleichheitswidrig sind (vgl. z.B. VfSlg. 10.387/1985, 13.210/1992); eigentumsbeschränkenden Regelungen ist in verfassungskonformer Auslegung zu unterstellen, dass sie unter einem Vorbehalt des wirtschaftlich Zumutbaren stehen (z.B. VfSlg. 14.489/1996). Setzt sich eine Verwaltungsbehörde bei der Erlassung eines Bescheides über das Gebot der verfassungskonformen Interpretation hinweg, kann das eine in die Verfassungssphäre reichende Rechtswidrigkeit begründen; für den Verfassungsgerichtshof stellt das ‚Unterstellen eines verfassungswidrigen Inhalts‘ eine Form der ‚Denkunmöglichkeit‘ dar, welche die Verfassungswidrigkeit des Bescheides zur Folge hat.“ 36 _________________________

35 36

Vgl. dazu Art. 89 Abs. 1 B-VG. WALTER BERKA, Lehrbuch Grundrechte (2000), 21, Rz. 54.

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VII. Folgerungen Folgt man dieser Judikatur des Verfassungsgerichtshofs und legt man den Absatz 24 des § 60 GSpG-Novelle 2008 in Verbindung mit dem Absatz 24 des § 60 GSpG-Novelle 2010 verfassungskonform aus, dann gelangt man zu folgenden Ergebnissen: 1. Die frei gewerblichen Befugnisse zum Betrieb von Pokerspielsalons für Poker im Lebendspiel und ohne Bankhalter werden durch die GSpG-Novelle 2008 in ihrem bisherigen Rechtsbestand bestätigt und nicht aufgehoben. Sie bestehen weiter, weil sie in ihrem Rechtsbestand anerkannt sind und weil in keiner Vorschrift etwas anderes angeordnet ist. Eine eingeschränkte Sonderregelung gibt es gemäß der GSpG-Novelle 2010 nur für jene bisherigen Gewerbebefugnisse, für welche ihre Inhaber um eine neue Spielbankenkonzession im Sinn der § 22 und 21 ansuchen, ansuchen werden bzw. angesucht haben, sofern ihrem Antrag auch stattgegeben wird. 2. Weil die Befugnisse der frei gewerblichen Pokerspielsalons gemäß der bisherigen Rechtslage bestätigt und nicht aufgehoben werden, bzw. weil und soweit ihre Befugnisse nicht befristet sind, können diese Unternehmen auf Grund der bisherigen Rechtslage gemäß der Gewerbeordnung und im Sinn des GSpG 1989 weiter betrieben werden. 3. Gewerbebefugnisse für Pokerspielsalons herkömmlicher Art können im Hinblick auf die neuen Definitionen für Ausspielungen und Unternehmer sowie im Hinblick auf die Verbotsvorschrift im Abs. 4 des § 2 GSpG-Novelle 2008, gemäß den Überleitungsvorschriften des § 60 Abs. 24 der zwei GSpG-Novellen nicht mehr neu erworben werden. 4. Künftig sollen gemäß § 22 GSpG für Poker im Lebendspiel in Pokerspielsalons als Spielbanken ohne Bankhalter nur mehr Konzessionen gemäß dem GSpG erteilt werden können. 5. Sollte man hingegen – entgegen dem Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen – die Annahme vertreten, dass mit dem Fristablauf gemäß § 60 Abs. 24 in der Fassung der GSpG-Novelle 2010, ungeachtet der allgemeineren Vorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008, alle bisherigen frei gewerblichen Befugnisse zum Betreiben eines Pokerspielsalons ohne Ausspielung, ohne Glücksspielunternehmer (Veranstalter) und ohne

Folgerungen

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Bankhalter erlöschen, sollte man ferner der Auffassung sein, dass frei gewerbliche Unternehmen, trotz grundlegender rechtlicher und wirtschaftlicher Verschiedenheiten den Konzessionären und Bewilligungsinhabern, von echten Glücksspielbefugnissen gemäß § 59 abgabenrechtlich gleich gestellt sein sollen, dann wären gravierende Verfassungswidrigkeiten (Legalitätsprinzip), vor allem schwerwiegende Grundrechtsverletzungen die unausweichliche Folge. 6. Unabhängig davon erscheint überdies noch die Frage prüfenswert, ob und wie weit die Unterstellung des Poker im Allgemeinen und der Pokerspielsalons als Spielbanken neuer Art im Besonderen unter das Glücksspielwesen mit den verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ im Hinblick auf die Kompetenztatbestände „Angelegenheiten des Gewerbes und des „Zivilrechtswesens“ im Art. 10 Abs. 1 B-VG grundsätzlich vereinbar ist. In der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit (Verfassungswidrigkeit) der ausdrücklichen gesetzlichen Einbeziehung aller Arten von Poker in das Glücksspielmonopol des Bundes, liegt jedenfalls eine substanzielle Wegweisung für die nachfolgenden Untersuchungen über ihre Vereinbarkeit mit dem Legalitätsprinzip, mit den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Menschenrechten und Grundfreiheiten (mit den Grund- und Freiheitsrechten) und mit den Kompetenztatbeständen des B-VG. 7. Sollten die traditionellen Pokerspielsalons, ungeachtet ihrer besonderen gewerberechtlichen Beschaffenheit und ungeachtet ihrer substanziellen Verschiedenheit von konzessionierten Glücksspielunternehmen als Kapitalgesellschaften gemäß § 21, vor allem auf Grund der §§ 57 und 59 für die Zukunft diesen konzessionierten Glücksspielunternehmen abgabenrechtlich gleich gestellt und gleichfalls dem Glücksspielmonopol des Bundes als unterworfen betrachtet werden, dann hätte das schwerwiegende Verfassungsverletzungen zur Folge. Die frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons ohne Bankhalter sind rechtlich und wirtschaftlich doch etwas völlig anderes, als konzessionierte Kapitalgesellschaften und Bewilligungsinhaber von herkömmlichen Glücksspielen unter dem GSpG. Eine Tatsache kann in diesem Zusammenhang jedenfalls eindeutig festgestellt werden: für die bestehenden Gewerbebefugnisse oh-

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Die Gesetzesänderungen des Jahres 2010

ne Ausspielungen, ohne Glücksspielunternehmer und ohne Bankhalter; also für bestehende frei gewerbliche Unternehmen von Pokerspielsalons, die rechtmäßig errichtet wurden, hat der Gesetzgeber in der GSpG-Novelle 2008 ihren Fortbestand nach der bisherigen Rechtslage ausdrücklich anerkannt! Im Sinn einer verfassungskonformen Auslegung des Wortlauts der Übergangsvorschriften in der GSpG-Novelle 2008 und in der nur eingeschränkt davon abweichenden GSpG-Novelle 2010, sind die frei gewerblichen Unternehmen als Betreiber von Pokerspielsalons, als Anbieter von Sachmitteln und Dienstleistungen, gemäß dem Grundsatz von Treu und Glauben und nach allgemeiner Praxis von Gesetzesänderungen, im Hinblick auf ihre wohlerworbenen Rechte, weiterhin zulässig. Zufolge der Anerkennung ihres Rechtsbestandes gemäß der bisherigen Rechtslage vom 1. Jänner bzw. 15. März 2010 und, mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Anordnung, unterliegen sie auch weiterhin den Rechtsvorschriften des GSpG 1989 in der bisherigen Fassung und nicht den neuen Rechtsvorschriften der GSpGNovellen 2008 und 2010. Sie sind daher von den staatlichen Behörden auch dementsprechend zu behandeln.

Fünfter Teil

Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip I. Die Verfassung und die Gesetze Im Abs. 1 des Art. 18 B-VG steht geschrieben: „Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden“. Im Abs. 2 heißt es: „Jede Verwaltungsbehörde kann auf Grund der Gesetze Verordnungen erlassen“. Der darin enthaltene Grundsatz der institutionellen und funktionellen Gesetzesbindung staatlicher Verwaltungstätigkeiten gegenüber dem Einzelnen ist dem im Art. 83 B-VG enthaltenen Legalitätsprinzip für die organisatorische und funktionelle Gesetzesbindung der Richter nachgebildet. In der aus der alten Reichsverfassung stammenden Regel des Art. 83 B-VG heißt es im Abs. 1: „Die Verfassung und die Zuständigkeit der Gerichte wird durch Bundesgesetz festgestellt“: Abs. 2 besagt: „Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden“. Art. 18 und Art. 83 B-VG setzen gleichermaßen das Bestehen von rechtsstaatlichen Gesetzen für die zwei Typen von staatlichen Vollzugsorganen gemäß dem Prinzip der Gewaltenteilung voraus. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber auf Grund der Verfassung verpflichtet ist, einerseits für die Gerichte und andererseits für die Verwaltungsbehörden entsprechende Gesetze zu erlassen, um die Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns gegenüber dem Einzelnen zu ermöglichen. Zur doppelten Gesetzesbindung gemäß Art. 18 und Art. 83 B-VG, als differenzierte verfassungsrechtliche Vorgaben für die Verwaltungsbehörden und für die Gerichte als Organe der Vollziehung von Gesetzen, aber auch für den Gesetzgeber, liest man bei KLE1 CATSKY/MORSCHER folgendes: Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Legalitätsprinzip) „ist etwa nach MERKL 2 posi_________________________

1

HANS KLECATSKY/SIEGBERT MORSCHER, Die österreichische Bundesverfassung, 3. Auflage (1982), zu Art. 18 B-VG, vor allem 237 ff. 2 ADOLF JULIUS MERKL, in: Die Republik Österreich, Hg. Hans Klecatsky (1968), 92.

G. Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung © Springer-Verlag/Wien 2011

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

tiv-rechtlicher Ausdruck des ‚engsten und inhaltsreichsten Rechtsbegriffes des Rechtsstaates‘, gebildet ‚aus der Zusammenfassung des liberalen und rechtsstaatlichen Ideengehalts oder wenigstens des Kernes der beiden Rechtsstaatsbegriffe in einem einheitlichen Rechtsstaatsbegriff‘. Dieses (positivrechtliche) Rechtsstaatsprinzip bedeutet, dass alle Akte staatlicher Organe (Organe der Gerichtsbarkeit und der Verwaltung) im Gesetz und mittelbar letzten Endes in der Verfassung begründet sein müssen und dass für die Sicherung dieses Postulates wirksame Rechtsschutzeinrichtungen bestehen. Eine ähnliche ausdrückliche Normierung der Gesetzgebundenheit des zweiten Teiles der Vollziehung, der Gerichtsbarkeit, findet sich zwar im B-VG nicht 3, doch wurde nie in Zweifel gezogen, dass auch und gerade Gerichte ihre Tätigkeit nur ‚auf Grund der Gesetze‘ ausüben dürfen. Dies setzt die Bundesverfassung voraus. Das rechtsstaatliche Prinzip ist ein leitender Grundsatz der Bundesverfassung (VfSlg. 2455). Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bedeutet, dass jeder Verwaltungsakt (Verordnung und Bescheid) durch ein Gesetz im formellen Sinn gedeckt sein muss. – Aus Art. 18 Abs. 1 B-VG folgt, dass die Gesetzgebung verpflichtet ist, das Verhalten der Verwaltungsbehörden (Erlassung einer Verordnung) und eines Bescheides in einer von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts nachprüfbaren Art zu bestimmen. – Dieses Prinzip der inhaltlichen Vorausbestimmung behördlichen Verhaltens durch das Gesetz gilt nach dem Vorhergesagten auch für die Gerichtsbarkeit“. 4 Das in der Verfassung doppelt verankerte Legalitätsprinzip verpflichtet die Gerichte und Verwaltungsbehörden nicht um ihrer selbst willen, sondern im Hinblick auf den Menschen als Rechtsunterworfenen. In diesem Sinn gilt es auch für den Gesetzgeber. Dieser muss nicht nur entsprechende Gesetze erzeugen, sondern _________________________

Es sollte wohl besser heißen: nicht mit denselben Worten. Hier erliegen die Autoren einem Irrtum. Im Art. 83 kommt der historisch ursprüngliche und erste Grundsatz der organisatorischen und funktionellen Gesetzesbindung der Gesetzesvollziehung zum Ausdruck. Die Gerichte waren im Hinblick auf die Bürger eines Staates zuerst den Gesetzen unterworfen. Art. 18 B-VG ist für die Verwaltung dem ursprünglichen Sinn dieser zentralen Vorschrift der alten Reichsverfassung nur sinngemäß nachgebildet. 4 AaO. Seite 237, FN 1. 3

Wortlaut und Inhalt der Gesetze

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dabei auch ein entsprechendes Verfahren einhalten. Dafür sind in der Verfassung zwingende Voraussetzungen festgelegt. Sie gründen sich auf das demokratische Prinzip, auf die Dreiteilung der Staatsgewalt, auf die Kompetenzverteilung zwischen dem Bund und den Ländern und auf die Grundfreiheiten des Menschen. Eine erste Voraussetzung für die Erzeugung von Gesetzen ist in diesem Sinn ein ordnungsmäßiger parlamentarischer Beschluss auf Grund und im Sinn der Verfassung. Weitere Voraussetzungen sind die Beurkundung ihres verfassungsmäßigen Zustandekommens durch den Bundespräsidenten und ihre gehörige Kundmachung im amtlichen Gesetzblatt. Gesetze müssen von den dafür zuständigen Organen in ihrem vollen Wortlaut beschlossen, autorisiert und öffentlich bekannt gemacht werden: „Bundesgesetze sind … im Bundesgesetzblatt kundzumachen. Soweit nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, treten sie mit Ablauf des Tages ihrer Kundmachung in Kraft …“. Das entspricht dem rechtsstaatlichen Erfordernis der Publizität und der Transparenz von Gesetzen, als Voraussetzungen für die Rechtsbefolgung durch den Einzelnen und für die Rechtsanwendung durch Gerichte und Verwaltungsbehörden gegenüber dem Einzelnen.

II. Wortlaut und Inhalt der Gesetze Gesetze sind dazu bestimmt, menschliches Verhalten zu regeln. Gesetze richten sich an allgemein bestimmte und so auch bestimmbare Gruppen von Menschen als Adressaten (staatliche Amtsinhaber und Private). Ihr Regelungsgegenstand sind bestimmte oder zumindest bestimmbare Arten von abstrakt (typisiert) umschriebenen Verhaltensweisen von Menschen (Rechtsanwendung und Rechtsbefolgung als Tun, Dulden und Unterlassen), bezogen auf typische und komplexe Lebens- und Sachlagen von Menschen in einer staatlichen Rechtsgemeinschaft. Gesetze bedeuten Verbindlichkeit für generell bestimmte und danach auch konkret bestimmbare Menschen, als Personen im Rechtssinn, im Hinblick auf ein abstrakt (typisiert) vorgeschriebenes und danach auch konkret bestimmbares Verhalten. Auf Grund der Vorschriften der Gesetze erfolgt die Zurechnung bestimmter Verhaltensweisen von Menschen und Rechtsfolgen zu bestimmten physischen oder juristischen Personen.

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

Menschen handeln entweder für sich als Private, d.h. als Inhaber von eigenen subjektiven Rechten und Pflichten oder als Organe von juristischen Personen. Gesetzlich geregelte Handlungen werden auf Grund der Gesetze durch bestimmte Menschen, entweder als Private für sich oder als Amtsinhaber für den Staat (als Einheit und Vielheit von juristischen Personen) mit unterschiedlicher Rechtsverbindlichkeit gesetzt. Für den Staat handeln die Einzelnen als Amtsinhaber, als dazu berufenen (bestellte) Vollzieher von staatlichen Aufgaben. Amtsinhaber sind organisatorisch und funktionell direkte Vertreter des Staates. Gemäß den Gesetzen werden Handlungen eines Menschen entweder als privates Verhalten dem Einzelnen oder als Verhalten von Amtsinhabern (Amtshandlungen) dem Staat zugerechnet. Die Zurechnung bedeutet demgemäß eine unterschiedliche Rechtsverbindlichkeit auf Grund und im Sinn der Gesetze, aber auch von unterschiedlichen Rechtsfolgen der Haftung und Verantwortlichkeit. Gesetze bedeuten für den Einzelnen als Privaten und für die Amtsinhaber als Organe des Staates unterschiedliche Rechte und Pflichten, Ermächtigungen, Erlaubnisse und Verbote, Freiheit und Bindung, Begünstigungen und Belastungen, Rechtserwerb und Rechtsverlust, rechtliche Vorteile und rechtliche Nachteile. Im Hinblick darauf ist der die ganze Rechtsordnung beherrschende, in älteren zentralen Gesetzen unterschiedlich festgeschriebene Grundsatz zu sehen, dass sich niemand mit der Unkenntnis eines gehörig kundgemachten Gesetzes entschuldigen kann. 5 Gehö_________________________

5

ABGB: „§ 2 Sobald ein Gesetz gehörig kundgemacht worden ist, kann sich niemand damit entschuldigen, dass ihm dasselbe nicht bekannt geworden ist.“ „§ 4 Die Wirksamkeit eines Gesetzes und die daraus entspringenden rechtlichen Folgen nehmen gleich nach der Kundmachung ihren Anfang; es wäre denn, dass in dem kundgemachten Gesetze selbst der Zeitpunkt seiner Wirksamkeit weiter hinaus bestimmt würde.“ StG: § 3 des bis zum Jahr 1974 geltenden Strafgesetzes (1945 bzw. 1852) lautet: „Mit der Unwissenheit des gegenwärtigen Gesetzes über Verbrechen kann sich niemand entschuldigen.“ VStG: „§ 2 Abs. 2 Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschriften nicht einsehen konnte.“

Wortlaut und Inhalt der Gesetze

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rige Kundmachung, förmliche Publizität, Transparenz, Erkennbarkeit und Verstehbarkeit und damit die Ermöglichung und die Möglichkeit der Kenntnis der Gesetze und der Erkennbarkeit der geschriebenen Gesetzesinhalte für den Adressaten bedingen einander. Sie sind notwendige formale Voraussetzungen für die Befolgung der Vorschriften der Gesetze durch die Privaten als Angehörige der Rechtsgemeinschaft, ebenso für die Anwendung der Gesetze durch die Amtsinhaber als Organe des Staates, als Vollzugsorgane. Die Einzelnen sind entweder als Private oder als Vertreter des Staates, als juristische Person im Rechtssinn, zwei grundlegend voneinander verschiedene Arten von Adressaten der Gesetze. 6 In Verbindung damit ist auch der rechtsstaatlich gebotene Rechtsschutzweg zu veranschlagen. Jedermann muss die Möglichkeit haben, staatliches Handeln auf Grund der Gesetze von entsprechenden Rechtsschutzinstanzen überprüfen zu lassen. Die Art. 18 und 83 B-VG beinhalten in ihrer Verbindung mit Art. 94 B-VG in erster Linie eine gewaltenteilende organisatorische Verankerung der Gesetzmäßigkeit des Handelns staatlicher Amtsinhaber. Dabei gewährleistet das Legalitätsprinzip des Art. 18 Abs. 1 B-VG gemäß der Judikatur des VfGH dem Einzelnen unmittelbar kein verfassungsrechtlich gewährleistetes subjektives Recht. Der „Gesetzliche Richter“ des Art. 83 Abs. 2 B-VG wird hingegen vom VfGH als ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht, als ein Grundrecht aufgefasst. Dabei ist bemerkenswert, dass der VfGH, in Gefolgschaft mit dem Reichsgericht, das Recht auf den gesetzlichen Richter als ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes subjektives Recht nahezu uneingeschränkt auch auf die Überprüfung der formellen und materiellen Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden erstreckt und damit insoweit auch dem Art. 18 B-VG den Schutz eines verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf die „gesetzliche Verwaltungsbehörde“ vermittelt. Hinzu kommt für den Art. 18 B-VG _________________________

VStG: „§ 3 Eine Tat ist nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt, oder, obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz geboten oder erlaubt ist.“ 6 B-VG: „Art. 89 (1) Die Prüfung der Gültigkeit der gehörig kundgemachten Verordnungen, Kundmachungen über die Wiederverlautbarung eines Gesetzes (Staatsvertrages), Gesetze und Staatsverträge, … steht den Gerichten nicht zu.“

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

noch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs zur Gewährleistung der Gesetzmäßigkeit verwaltungsbehördlichen Handelns auf dem Gebiet des Verwaltungsrechtes gemäß Art. 129 B-VG und des Obersten Gerichtshofs zum Schutz der Gesetzmäßigkeit richterlichen Handelns im Bereich des Zivil- und Strafrechtswesens gemäß Art. 92 B-VG. In diesem Sinn sind alle Amtsinhaber (alle Verwaltungsbehörden und Gerichte) durch Höchstgerichte im Dienst am Menschen kontrollierbar an die Vorschriften der Gesetze gebunden. Verfassungsgesetzlicher Angelpunkt dafür ist das verfassungsgesetzlich gewährleistet Recht auf den „gesetzlichen Richter“ im Sinn des Art. 83 B-VG, das auf Grund der extensiven Auslegung durch den VfGH auch die Zuständigkeiten der Verwaltungsbehörden umfasst, obwohl diese auf einfachgesetzlicher Ebene über den Schutz einfachgesetzlich gewährleisteter, subjektiver Rechte durch den Verwaltungsgerichtshof ohnedies ausreichend gewährleistet sind. Im Sinn der Judikatur des VfGH könnte dem Art. 18 B-VG, analog zum Art. 83 Abs. 2 B-VG, daher eine Vorschrift mit folgendem Wortlaut zugedacht werden: „Niemand darf seiner gesetzlichen Verwaltungsbehörde entzogen werden“. 7 Dafür wäre die Möglichkeit des Einzelnen zu veranschlagen, über Gesetzes- und Verordnungs_________________________

7

Dabei wäre allerdings der Wortlaut des Art. 144 Abs. 1 B-VG zu veranschlagen, wonach als eine zwingende Voraussetzung für die Zuständigkeit des VfGH auf Grund einer entsprechenden Beschwerde Jemandes die Geltendmachung eines verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes ausdrücklich vorgeschrieben ist. Im Art. 144 Abs. 1 B-VG ist als Zuständigkeitsvoraussetzung – zum Unterschied von der ursprünglichen Fassung aus dem Jahr 1920 – seit geraumer Zeit allerdings auch noch von einer gesetzwidrigen Verordnung und von einem verfassungswidrigen Gesetz als Beschwerdeanlass die Rede. Anstelle gekünstelter Interpretationen zum Schutz subjektiver Rechte – wie des Art. 83 Abs. 2 B-VG durch den VfGH – wäre eine entsprechende Ergänzung des Wortlautes im Art. 18 B-VG zweifellos der weitaus bessere Weg. Die bereits bestehende Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs sollte zur Gewährleistung eines solchen subjektiven Rechtes im Sinn des Art. 18 B-VG allerdings genügen. Das Prinzip der umfassenden Gesetzmäßigkeit ist klar, eine allgemeine verfassungsrechtliche Umsetzung einer ebenso klaren Gewährleistung, wäre hingegen sichtlich mit systematischen Schwierigkeiten konfrontiert.

Wortlaut und Inhalt der Gesetze

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prüfungsverfahren durch den VfGH einen indirekten verfassungsrechtlichen Schutz für staatliche Tätigkeiten auf Grund verfassungsmäßiger Gesetze zu erwirken. Im Endeffekt besteht gegenüber den Vollzugshandlungen von staatlichen Amtsinhabern auf Grund der Gesetze und auf Grund der Verfassung eine Rechtsschutz-Garantie auf zwei Ebenen. Jedermann hat die Möglichkeit, gegen staatliches (verwaltungsbehördliches oder gerichtliches) Amtshandeln auf Grund der Gesetze einen wirksamen Rechtsweg zu beschreiten; auf einfachgesetzlicher Ebene zum Verwaltungsgerichtshof und zum Obersten Gerichtshof; auf verfassungsgesetzlicher Ebene auch zum Verfassungsgerichtshof. Das bedeutet für den Gesetzgeber, dass einfache Gesetze für den Einzelnen als Adressaten, diesen qualifizierten Rechtsschutzweg im Sinn der Verfassung selbstredend voraussetzen oder einbeziehen müssen und keinesfalls ausschließen dürfen. Ziel dieses Rechtsschutzsystems ist die Gewährleistung aller subjektiven Rechte des Menschen als Person im Rechtssinn, gemäß dem in der Verfassung für die zwei Vollzugsbereiche differenziert verankerten Legalitätsprinzips. Die durch Gesetze gewährleisten subjektiven Rechte stehen in diesem Sinn nicht nur unter der Rechtsschutzgarantie der Verfassung sondern auch des Europarechtes. 8 Im Dienst am Menschen haben die Gesetze die Funktion von Regulativen für das Verhalten von Menschen, einerseits als Private und andererseits als staatliche Amtsinhaber, als Repräsentanten von Verwaltungsbehörden und Gerichten. Gesetze müssen in diesem Sinn für beide Arten von Adressaten, für die Privaten und für die staatlichen Amtsinhaber, den formalen rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechen. Das hat einen substanziellen Erklärungsgrund. Gesetze sind von Menschen für Menschen gemacht. Sie regeln menschliches Verhalten in der Rechtsgemeinschaft des Staates. Sie ordnen komplexe Lebenssachverhalte, im Hinblick auf die Interessen des Einzelnen _________________________

8 Auf die entsprechenden Vorschriften der EU (EU-Vertrag) und des Europarates (EMRK) sei hier nur hingewiesen. Siehe dazu CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Auflage (2009), Nulla poena sine lege, 394 ff., Bestimmtheits- und Klarheitsgebot, 400 ff.

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

und auf die allgemeinen Erfordernisse und Interessen der Allgemeinheit. Private und Amtsinhaber müssen als Adressaten des Rechtes öffentlich und allgemein darüber informiert sein oder sich zumindest darüber informieren können, was sie tun sollen und dürfen, was sie nicht tun sollen und nicht tun dürfen, was ihnen erlaubt, geboten, verboten oder nicht verboten ist. Das durch die Verfassung für die zwei Vollzugsbereiche differenziert vorgegebene Rechtsstaatsprinzip ist ein allgemeines Prinzip der Verfassung. Es ist zwar nicht ebenso ausdrücklich geregelt, wie die Prinzipien der „Republik“, der „Demokratie“ und des „Bundesstaates“, es ergibt sich aber zwingend aus dem Sinnzusammenhang folgender Vorschriften des B-VG: Art. 1, 26 ff. und 95 ff. und 10–15 (Gesetzgeber und Gesetzgebung), Art. 47, 48, 59, 89, und Art. 140 (Gesetze und ihre Kundmachung), Art. 92, 129 ff. und 138 ff. (Höchstgerichte zur Kontrolle der Einhaltung der Gesetze), Art. 18 und 83 (Gesetzesbindung der Vollziehung), Art. 83 und 94 (gesetzlicher Richter gemäß der Gewaltenteilung), ferner im Sinn des StGG und der EMRK (Grundrechte als verfassungsgesetzlich gewährleistete subjektive Rechte mit Gesetzesvorbehalten). Im Zentrum dieser Vorschriften stehen die Art. 18, 83 und 94 B-VG. Im Sinn dieser Vorschriften ist Österreich als Rechtsstaat ein demokratischer Gesetzesstaat und ein den Grundrechten verpflichteter Rechtsschutzstaat.

III. Der Gesetzgeber und die Gesetzesinhalte Die Gesetze sollen den Interessen der Rechtsgemeinschaft ebenso dienen, wie den Interessen ihrer Angehörigen. In diesem Sinn setzen die Art. 18 und Art. 83 B-VG notwendigerweise die Verpflichtung des Gesetzgebers voraus, in den Vorschriften der Gesetze das Handeln bestimmter (bestimmbarer) Menschen und bestimmter (bestimmbarer) Amtsinhaber, als Vollzugsorgane des Staates, inhaltlich hinreichend erkennbar, bestimmt (bestimmbar) und klar zu regeln. Gesetzliche Vorschriften, die zu unbestimmt, zu unklar oder unverständlich sind oder die in anderer Weise das Handeln der Vollzugsorgane des Staates und der Bürger nicht hinreichend erkennbar regeln, sind verfassungswidrig; im Extremfall –

Der Gesetzgeber und die Gesetzesinhalte

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wie etwa im Fall eines offenkundigen Widerspruchs – letzten Endes sogar unverbindlich. Das gilt gemäß Art. 83 B-VG in einer qualifizierten Weise für den Bereich der Gerichtsbarkeit; im Besonderen für die Strafgerichte, für die Befugnisse der Richter gegenüber dem Einzelnen, der bei Strafe zur Rechtsbefolgung verpflichtet ist. Anders gesagt, das gilt für jene staatlichen Organe, die zur Anwendung der Strafsanktionen berufen sind. Die zureichende inhaltliche Bestimmtheit und Klarheit und die Gewährleistung der vom demokratischen Gesetzgeber in Wort und Schrift beschlossenen Gesetze durch einen entsprechenden Rechtsschutz, verkörpern neben der formalisierten Publizität insgesamt das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit im formellen Sinn. Dieses für die Verwaltung und für die Gerichtsbarkeit in der Verfassung differenziert festgelegte Prinzip der formellen Rechtsstaatlichkeit wird auch Legalitätsprinzip genannt. Die Gesetze sollen aber auch den materiellen Anforderungen der Verfassung genügen. Sie sollen einem maßvollen Ausgleich zwischen dem Interesse der Rechtsgemeinschaft und dem Interesse der Einzelnen als ihre Angehörigen dienen. Gesetze sollen gemäß den Bestimmungsgründen der Verfassung – gemäß ihrem Sinn und Zweck – zwischen den Interessen der Allgemeinheit einer Rechtsgemeinschaft und den Interessen des Einzelnen eine angemessene und verhältnismäßige Gleichheit schaffen. Verfassungskonforme Gesetzesinhalte bedeuten durch entsprechende Inhalte den Ausgleich der Interessen der Rechtsgemeinschaft und des Einzelnen nach dem Maß der Mitte. Kriterien dafür ergeben sich aus dem Wesensgehalt der in den Kompetenztatbeständen geregelten Staatsaufgaben und aus den entsprechenden, auf die Staatsaufgaben bezogenen Gesetzesvorbehalte der Grund- und Freiheitsrechte. Die Gesetzesvorbehalte der Grundrechte bedeuten mit ihren Kriterien Möglichkeit und Grenzen für die Erfüllung der Staatsaufgaben durch die Amtsinhaber des Staates im Hinblick auf ihre Vollmacht und auf ihren Auftrag auf Grund der Gesetze, gemäß den Kompetenztatbeständen des B-VG. Die Gesetzesvorbehalte in den Grundrechten bedeuten in diesem Sinn für den Gesetzgeber nicht nur Ermächtigungen zur Gestaltung der Gemeinschaftsordnung gemäß den in den Kompetenztatbeständen verfassungsrechtlich vorbestimmten Staatsaufgaben, sondern auch Verbote, die durch

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

sie geschützten Grundfreiheiten des Einzelnen unverhältnismäßig einzuschränken oder schlechthin aufzuheben. Der Ausgleich der öffentlichen und der privaten Interessen durch Gesetze soll ausgewogen und maßvoll sein. Gesetzesinhalte sollen für ihre Adressaten sachgemäß und verhältnismäßig, sie sollen für die Adressaten, d.h. für die Privaten gleich befolgbar und für die Amtsinhaber gleich anwendbar sein. Diese materielle Seite des Rechtsstaatsprinzips findet in der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs zum Prinzip der Gleichheit ihren wichtigsten Ausdruck. Nach dem Verfassungsgerichtshof ist dieses Prinzip das Maß der Mitte für Allgemeinheit und Objektivität, für Angemessenheit, Verhältnismäßigkeit und Sachlichkeit der sinn- und zweckhaften Inhalte von Gesetzen, als Regelungskonzepte für menschliches Verhalten einer bestimmten Rechtsgemeinschaft. Das materielle Prinzip der Rechtsstaatlichkeit ist in diesem Sinn Ausdruck einer positivrechtlichen, einer rechtsimmanenten „austeilenden und ausgleichenden Gleichheit“, einer relativen Gerechtigkeit auf Grund der staatlichen Gesetze im Sinn von ARISTOTELES. 9 In diesem differenzierten Sinn entspricht dem formellen und materiellen Rechtsstaatsprinzip nicht nur der Gesetzesgehorsam der Privaten und der Amtsinhaber in den zwei Bereichen der Vollziehung, sondern auch der Verfassungs-(Gesetzes-)gehorsam des Gesetzgebers selbst. Für den Gesetzgeber gilt im Hinblick auf die durch seine Gesetze zu regelnde Rechtsanwendung und Rechtsbefolgung, dass in den Vorschriften der Gesetze einerseits die Adressaten erkennbar bestimmt (bzw. bestimmbar) sind und dass andererseits das von den Gesetzesvorschriften erfasste Verhalten der staatlichen Gesetzesanwender und der privaten Gesetzesbefolger erkennbar und bestimmbar, sinn- und zweckhaft geregelt ist, d.h. dass ihr Sinn und Zweck für die Adressaten erkennbar und gemäß seiner Art auch bestimmbar ist. Im Hinblick auf ihren verfassungsgesetzlich vorbestimmten Zweck für eine bestimmte Rechtsgemeinschaft hat der Gesetzgeber das Verhalten (ein bestimmtes bzw. bestimmbares Verhalten) der _________________________

9

Siehe dazu MARIJAN PAVCNIK, Auf dem Weg zum Maß des Rechts (2011), 31 ff., Brüchigkeit der Gerechtigkeit (Nachdruck der gleichnamigen Abhandlung in der ZÖR 57 [2002] 89 ff.).

Der Gesetzgeber und die Gesetzesinhalte

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Menschen (bestimmter bzw. bestimmbarer) als Private oder als Amtsinhaber, nach Sinn und Zweck erkennbar und verständlich zu regeln. Um Menschen entsprechend erkennbar zu berechtigen und zu verpflichten, muss der Gesetzgeber die Gesetzesinhalte für die Adressaten auf eine zureichend erkennbare und verständliche Weise vorschreiben und zugänglich machen. Was im Wortlaut der Gesetze nicht verständlich und sinnvoll geregelt ist, was nicht objektiv erkennbar ist, was nicht gehörig kundgemacht ist, kann von den Einzelnen nicht befolgt werden, kann von den staatlichen Amtsinhabern nicht als klare Verhaltensanordnung und Zuständigkeitsregelung erkannt werden. Das kann daher auch nicht von den staatlichen Rechtsschutzinstanzen sinnvoll angewendet und nachgeprüft werden. Das kann nicht Rechtsklarheit und Rechtssicherheit schaffen. Das kann durch den Staat nicht bestimmten Personen mit Verlässlichkeit zur Verbindlichkeit, zur Haftung und Verantwortung zugerechnet werden. Das kann auch nicht auf Dauer bestandfest und allgemein verbindlich sein. Das in der Verfassung für die Gesetzgebung und für die Vollziehung unterschiedlich verankerte und mit unterschiedlichen Interessenabwägungen formulierte Prinzip der Gesetzesbindung staatlicher Vollzugsbehörden ist, gemäß den dadurch erfassten komplexen Rechtsmaterien der Verwaltung und der Gerichtsbarkeit, in den Gesetzen unterschiedlich inhaltlich ausgestaltet. Das öffentliche Recht ist vom Prinzip der materiellen Wahrheit und von der Amtspflicht der Amtsinhaber (Organe) geprägt, das Privatrecht ist hingegen durch Prinzip der autonomen Parteiendisposition des Einzelnen aus individueller Freiheit geprägt. Dem Prinzip der Rechtsstaatlichkeit in diesem Sinn unterliegen nicht nur die Verwaltungsbehörden und Gerichte, sondern auf Grund der Verfassung und unmittelbar unter dieser auch der demokratische Gesetzgeber. Neben ihm und mit diesem sind aber überhaupt alle obersten Staatsorgane, auch die Höchstgerichte, den rechtsstaatlichen Grundprinzipien der Verfassung unterworfen. Die Verfassung ist das rechtsstaatliche Gesetz für die Tätigkeiten der obersten Staatsorgane. Zur Gewährleistung der Rechtsstaatsbindung des demokratischen Gesetzgebers ist dieser in erster Linie selbst berufen. Ihm obliegt eine präventive Kontrolle der Rechtsstaatlichkeit seiner eigenen Gesetze. Die repressive Kontrolle der

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften eines Gesetzes obliegt dem Verfassungsgerichtshof. Dieser ist zwar ein wichtiger Hüter der Verfassung, er ist aber nicht der einzige. Als ein durch Bundesgesetz geschaffenes Gericht ist er auch selbst grundsätzlich den gehörig kundgemachten Gesetzen des demokratischen Gesetzgebers unterworfen. 10 Alle Staatsorgane – die untersten und die obersten – dürfen als Amtsinhaber nur auf Grund der Gesetze tätig werden. Auch die Höchstgerichte sind durchwegs an die Vorschriften der Gesetze gebunden. Das gilt auch für den Verfassungsgerichtshof. Der Verfassungsgerichtshof kann zwar Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit prüfen, er ist aber kein materieller Gesetzgeber, sondern ein Gericht von einem besonderen Rang, das auch Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüfen, auslegen und aufheben kann, das aber keine neuen Gesetzesinhalte erzeugen darf und grundsätzlich den Gesetzen unterworfen ist. In dieser Funktion hat der Verfassungsgerichtshof die formalen und materiellen Bestimmungsgründe der Rechtsstaatlichkeit, in deren Mittelpunkt nicht nur das für die Gesetzgebung, für die Verwaltung und für die Gerichtsbarkeit durch die Verfassung differenziert vorgegebene formelle Legalitätsprinzip, sondern auch die Bindung an die Staatsaufgaben gemäß den Kompetenztatbeständen und den entsprechenden Gesetzesvorbehalten in den Grundrechten anschaulich klargestellt. Er hat vor allem sein Verständnis vom verfassungsrechtlichen Prinzip des Rechtsstaates im formellen und materiellen Sinn, im Hinblick auf ein bestimmtes (bestimmbares) Verhalten von bestimmten (bestimmbaren) Menschen in Raum und Zeit, mit seinen Anforderungen an den Gesetzgeber zum Legalitätsprinzip, zu den Staatsaufgaben in den Kompetenztatbeständen und zu den Gesetzesvorbehalten in den Grund- und Freiheitsrechten in zahlreichen Erkenntnissen einprägsam zum Ausdruck gebracht. In der wissenschaftlichen Lehre wird demgemäß zwischen dem Rechtsstaat im formellen und im materiellen Sinn unterschieden. Gegenstand dieses Kapitels ist der Rechtsstaat im formellen Sinn. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen nur die Rechtsanschau_________________________

10 B-VG „Art. 140 (1) Der Verfassungsgerichtshof erkennt über die Verfassungswidrigkeit eines Bundes- oder Landesgesetzes auf Antrag …. bzw. gemäß Art. 140 Abs. 2 B-VG … von Amts wegen …“.

Das Legalitätsprinzip in der Judikatur

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ungen des VfGH und der Wissenschaft zum formalen Rechtsstaatsprinzip. Die Stellungnahme zum materiellen Rechtsstaatsprinzip ist dem nachfolgenden sechsten Teil vorbehalten.

IV. Das Legalitätsprinzip in der Judikatur Bei KLECATSKY/MORSCHER 11 sind zum Rechtsstaatsprinzip aus den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs, vor allem als Verpflichtung für den Gesetzgeber, ausgewählte Verfassungsinterpretationen des Verfassungsgerichtshofs wie folgt thesenhaft wieder gegeben: „Gesetze haben das verwaltungsbehördliche Verhalten in einem solchen Maße zu determinieren, dass die Übereinstimmung der individuellen Verwaltungsakte mit den Gesetzen (von VwGH und VfGH) überprüft werden kann; die verwendeten Begriffe müssen so bestimmt sein, dass sie einen der Vollziehung fähigen Inhalt umschreiben. Gesetze, die diesem Erfordernis nicht entsprechen, sind verfassungswidrig (Prinzip der inhaltlichen Bestimmtheit von Gesetzen) (VfSlg. 4037, 4139, 4340, 4862, 5365, 5636, 5810, 5923, 6885, 7879, 8209, 8792 uam).“ (E 14, S. 243) „Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (vgl. VfSlg. 3317, 4020, 4287, 4293, 4340) und des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. VwGH Slg. NF 5287 A, 2836 F) dürfen nach Art. 18 Abs. 1 B-VG die Verwaltungsbehörden nicht zu einem Handeln ermächtigt werden, das inhaltlich nicht hinreichend vorausbestimmt ist (VwGH Slg. NF 6250 A).“ (E 15, S. 243) „Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt eine ausreichende inhaltliche Bestimmung des Gesetzes (VfSlg. 4035, 4036).“ (E 16, S. 243) „Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt, dass die Rechtmäßigkeit jeglichen Vollziehungsaktes am Gesetz gemessen werden kann, was zur Voraussetzung hat, dass der Inhalt des Gesetzes hinreichend bestimmt sein muss (VfSlg. 4037).“ (E 17, S. 244) _________________________

11 HANS KLECATSKY/SIEGBERT MORSCHER, Die österreichische Bundesverfassung, 3. Auflage (1982), zu Art. 18 B-VG, vor allem 237 ff. Diese Dokumentation der Judikatur der Höchstgerichte zum B-VG bis zum Jahr 1983 ist noch immer ein nützlicher Arbeitsbehelf und Wegweiser.

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

Ein Gesetz, das so gestaltet ist, dass das Verhalten der zur Vollziehung berufenen Verwaltungsbehörden nicht daran gemessen werden kann, verstößt gegen Art. 18 Abs. 1 B-VG (VfSlg. 4410).“ (E 18, S. 244) „Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass die an den Einzelnen zu richtende konkrete Norm auf Grund der generell-abstrakten Rechtslage vorausberechenbar und überprüfbar ist (VfSlg. 7650).“ (E 19, S. 244) „Der Verfassungsgerichtshof pflichtet dem Grundgedanken des Verwaltungsgerichtshofs durchaus bei, dass die Gesetze das verwaltungsbehördliche Verhalten in einem solchen Maß zu determinieren haben, dass der Verwaltungsgerichtshof in der Lage ist, die Übereinstimmung der individuellen Verwaltungsakte mit den Gesetzen zu überprüfen. Die Grenze einer hinreichenden Determinierung lässt sich allgemein nicht ziehen, sie kann immer nur von Fall zu Fall gezogen werden. (VfSlg. 4139).“ (FN 40, S. 247) „Die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe, die durch eine unscharfe Abgrenzung gekennzeichnet sind, ist nur dann zulässig, wenn deren Inhalt soweit bestimmbar ist, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten kann (VfSlg. 7907). Die Verwendung solcher unbestimmter Gesetzesbegriffe ist mit Art. 18 B-VG nur dann vereinbar, wenn das Verhalten der Behörde auf seine Übereinstimmung mit dem Gesetz überprüft werden kann (VfSlg. 6477, 7163, 8802).“ (FN 42, S. 247 f.) „Bei der Beurteilung der Frage, ob das Gesetz inhaltlich hinreichend bestimmt ist, ist zu beachten, dass den Erfordernissen des Art. 18 Abs. 2 nicht entsprochen ist, wenn im Gesetz lediglich die Erlassung einer Maßnahme vorgesehen ist, ohne dass auch im näheren die Voraussetzungen dafür geregelt sind (VfSlg. 3935).“ (FN 27, S. 262) „Unbestimmte Gesetzesbegriffe sind unbedenklich, soweit sie die Prüfung der darauf gegründeten Verordnung am Gesetzesinhalt ermöglichen (VfSlg. 3627, 3981, 6477, 7907). Diese Voraussetzung ist dann nicht erfüllt, wenn der Gesetzgeber objektive Momente zur Umschreibung des Begriffes nicht aufgestellt hat, der Begriff als solcher aber aus den Merkmalen heraus nicht hinreichend messbar ist (VfSlg. 3297). Ein unbestimmter Gesetzesbegriff muss zumindest im Zusammenhalt mit den übrigen Bestimmungen

Das Legalitätsprinzip in der Judikatur

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des Gesetzes eine bestimmte Regelung umschreiben, wenn er dem Art. 18 B-VG entsprechen soll (VfSlg. 3297).“ (E 31, S. 262) Zur verfassungsrechtlich gebotenen Bestimmtheit von Straftatbeständen findet man bei KLECATSKY-MORSCHER noch besondere Thesen des VfGH: „Bereits im Erkenntnis … Slg. 3207 hat sich der VfGH zu der Auffassung bekannt, dass die Rechtsordnung des Rechtsstaates dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Rechte gemäß zu verhalten und dass diesem der Unrechtsgehalt seines Handelns und Unterlassens eindeutig vor Augen gestellt werden müsse. Die Freiheitssphäre des Einzelnen muss durch eine deutliche Grenzziehung von dem Gebiet des Unerlaubten geschieden werden. Diese Grundsätze, die in dem Erk VfSlg. 3207 für eine Vorschrift ausgesprochen wurden, deren Charakter als Strafnorm nicht deutlich erkennbar war, haben eine allgemeine Bedeutung, insbesondere gelten sie auch für den Inhalt von Strafnormen. Straftatbestände müssen so beschaffen sein, dass der Rechtsunterworfene in der Lage ist, sich ihren Inhalt vor seinem Handeln zu vergegenwärtigen. Ohne diese Voraussetzung kann der primäre Zweck einer strafrechtlichen Vorschrift, das geschützte Rechtsgut vor Verletzungen zu bewahren, nicht erreicht werden. Sicherlich kann das Strafrecht nicht ohne Wertungen auskommen. Es ist aber zu fordern, dass die Wertungen in einer Weise formuliert werden, dass sie der Normunterworfene, der hier als Individuum mit durchschnittlichen Verstandeskräften und Erfahrungen gedacht werden muss, versteht (VfSlg. 4037; siehe auch VfSlg. 8695).“ (E 53 S. 250) „Bei den rechtlichen Überlegungen, ob ein bestimmtes Verhalten mit Strafe bedroht ist, kommt es weder auf die Absicht des Gesetzgebers, noch auf die Wichtigkeit oder Bedeutung der Angelegenheit an. Dem Gesetzgeber muss zugemutet und kann auch zugetraut werden, eine ihm vorschwebende Absicht durch einen entsprechenden Normsetzungsakt zu verwirklichen. Es kann nicht die Aufgabe der Rechtsanwendung sein, im Wege der Auslegung eine fehlende Strafrechtsnorm zu supplieren. Keiner Regelung, mag sie welche Materie immer betreffen, ist eine Strafrechtsdrohung immanent. Der Verfassungsgerichtshof hält an der Erwägung fest, die er im Erk. VfSlg. 3207 ausgesprochen hat, dass der Unrechtsgehalt eines Handelns oder Unterlassens dem einzelnen eindeutig

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

vor Augen gestellt werden muss und dass ihm die Rechtsordnung die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 4291).“ (FN 57, S. 251) „Nach dem Grundsatz „nulla poena sine lege“ muss gerade bei Blankettstrafnormen die Abgrenzung des erlaubten Verhalten so eindeutig erkennbar sein, dass jeder berechtigte Zweifel des Normunterworfenen über den Inhalt seines pflichtgemäßen Verhaltens ausgeschlossen ist (VfSlg. 9671).“ (FN 62, S. 252) 12

V. Das Legalitätsprinzip in der Lehre Das Rechtsstaatsprinzip des B-VG ist differenziert, es bindet die staatlichen Organe der Vollziehung der Gesetze (die Verwaltungsbehörden und die Gerichte) bei der Gesetzesanwendung und die Einzelnen (Privaten) bei der Gesetzesbefolgung in unterschiedlicher Weise, es bindet auf eine besondere Art aber auch den Gesetzgeber. Für die Wissenschaft ist das Rechtsstaatsprinzip ein qualifizierter Ausdruck der Gewaltenteilung und der Demokratie, aus der Sicht von Freiheit und Bindung menschlichen Verhaltens in der gesetzlich geregelten Ordnung der Rechtsgemeinschaft. In diesem Sinn hat es auch in den Lehrbüchern zum Verfassungsrecht einen entsprechenden Niederschlag gefunden. Verständlicher Weise wird darin immer wieder auf die in zahlreichen Varianten thesenhaft formulierten Rechtsanschauungen des Verfassungsgerichtshofs entsprechend Bezug genommen. Die formelle und die materielle Seite des Rechtsstaates als Gesetzesstaat sind aber zumeist nicht streng auseinander gehalten. 13 _________________________

12

Die hier aus KLECATSKY/MORSCHER, aaO. zitierten Thesen des Verfassungsgerichtshofs enden zwar mit dem Jahr 1982 (bzw. 1983), sie haben aber ihre Bedeutung bis heute nicht verloren. Das Rechtsstaatsprinzip der Verfassung ist dasselbe geblieben. Der Verfassungsgerichtshof beruft sich daher bis in die jüngste Zeit zu Recht immer wieder auf seine zum Legalitätsprinzip thesenhaft ausgedrückte Rechtsanschauung aus früheren Jahren. Erkenntnisse aus der jüngeren Judikatur des Verfassungsgerichtshofs werden mit den nachfolgenden Lehrmeinungen nachgewiesen. 13 Siehe dazu die älteren Stellungnahmen zum Thema von GÜNTHER WINKLER, wieder abgedruckt in „Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft,

Das Legalitätsprinzip in der Lehre

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WALTER BERKA schreibt zum Prinzip des Rechtsstaates Folgendes: „Der Rechtsstaat ist eine Antwort auf die Frage nach dem Verhältnis des einzelnen Menschen in der Gemeinschaft zur Macht des Staates. Im Rechtsstaat soll an die Stelle der Herrschaft der Macht die verbindliche Kraft des Rechts treten: Die ‚rule of law‘ bedeutet, dass der Mensch nur dem Recht, nicht aber der Willkür der Macht unterworfen ist. Ein Rechtsstaat ist daher ein Staat, in dem die gesamte Staatsmacht auf dem Recht beruht und die Einhaltung dieser rechtlichen Bindung durch entsprechende Verfahren kontrolliert werden kann. Wenn man diese Bindung des Staates an das Gesetz im Auge hat, spricht man gelegentlich auch von einem formalen Rechtsstaat. Zugleich ist im Rechtsstaat die Staatsmacht immer auch eine (materiell) begrenzte Macht. Dem Einzelnen stehen bestimmte grundlegende Rechte zu, die der Staat achten muss und in die er nicht eingreifen darf. In der Regel werden diese unveräußerlichen Rechte in einem Katalog von Grundfreiheiten und Menschenrechten zusammengefasst. Sie zeigen, dass der Rechtsstaat die Freiheit, Gleichheit und Würde des einzelnen Menschen als seinen höchsten Wert respektieren muss. Das ist die inhaltliche (materielle) Seite des Rechtsstaates.“ 14 Darauf folgen weitere Charakteristiken: „Der Rechtsstaat ist zunächst ein Gesetzesstaat: Der Staatswille soll in der Form des allgemein geltenden Gesetzes in Erscheinung treten, das ordnungsgemäß kundgemacht ist und Gerechtigkeit, Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit des Staatshandelns verbürgt. Die gesamte Vollziehung (Verwaltung und Gerichtsbarkeit) ist an das Gesetz gebunden: Das bedeutet in erster Linie, dass kein staatliches Handeln dem Gesetz widersprechen darf, was man als ‚Vorrang des Gesetzes‘ bezeichnet. Im entwickelten Rechtsstaat darf es aber auch kein staatliches Handeln geben, das nicht eine Grundlage im Gesetz findet. Dies wird als ‚Vorbehalt des Gesetzes‘ bezeichnet. Während der _________________________

Forschungen aus Staat und Recht 85 (1989), die Kapitel: Gesetzgebung und Verwaltungsrecht, 40 ff.; Gesetzgebung und Verwaltung im Wirtschaftsrecht 75 ff.; ferner GÜNTHER WINKLER, Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen, Forschungen aus Staat und Recht 160 (2006), 165 ff. 14 WALTER BERKA, Verfassungsrecht (2005), Rz. 174, 175, 44 f.

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

Vorrang des Gesetzes sich gegen gesetzwidriges Staatshandeln richtet, verbietet ein Vorbehalt des Gesetzes sehr viel weitergehender jeden Eingriff des Staates, der nicht auf eine gesetzliche Ermächtigung zurückgeführt werden kann.“ 15 Ferner: „Der VfGH hat die Grundidee der Rechtsstaatlichkeit wiederholt in einer einprägsamen Formulierung zum Ausdruck gebracht: dass alle Akte staatlicher Organe im Gesetz und mittelbar letzten Endes in der Verfassung begründet sein müssen und ein System von Rechtsschutzeinrichtungen die Gewähr dafür bietet, dass nur solche Akte in ihrer rechtlichen Existenz als dauernd gesichert erscheinen, die in Übereinstimmung mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe erlassen wurden (VfSlg. 2929/1955, 8279/1978, 11.196/1986 u.a.).“ 16 Schließlich liest man bei BERKA im Hinblick auf die Verwaltung noch Folgendes: „Art. 18 B-VG impliziert die Verpflichtung des Gesetzgebers, das Handeln der Verwaltung inhaltlich hinreichend zu determinieren. Gesetzliche Regelungen, die zu unbestimmt sind oder in anderer Weise das Handeln der Verwaltungsorgane nicht hinreichend genau bestimmen, sondern diesen einen zu großen Spielraum belassen, sind daher verfassungswidrig.“ „Das in Art. 18 B-VG verankerte Legalitätsprinzip (‚Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden‘) verwirklicht die umfassende Bindung der gesamten Vollziehung an das förmliche Gesetz und damit den Gesetzesstaat. Dabei hat sich das B-VG für einen umfassenden Vorbehalt des Gesetzes entschieden, dem zufolge jedes Handeln der Vollziehung seine Grundlage im Gesetz haben muss und nach seinem Inhalt durch das Gesetz vorherbestimmt ist.“ 17 Das kann man gemäß Art. 83 B-VG auch für die Gerichtsbarkeit so ausdrücken: „Dass die Vollziehung an das Gesetz gebunden ist, folgt an sich bereits aus dem Gesetzesbegriff und ist eine elementare Bedingung des Rechtsstaates. In der Verfassungsordnung des B-VG hat das Gesetzmäßigkeitsprinzip freilich noch eine spezifischere Ausprägung erhalten, weil es darauf hinausläuft, dass die _________________________

15 16 17

WALTER BERKA, Rz. 178, 45. WALTER BERKA, Rz. 187, 47. WALTER BERKA, Rz. 190, 47.

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Verwaltung und die Rechtsprechung nicht nur an das Gesetz gebunden sind (Vorrang des Gesetzes), sondern grundsätzlich auch nur auf Grund des Gesetzes handeln dürfen (Vorbehalt des Gesetzes), das Gesetz also eine notwendige Grundlage des Handelns der Vollziehung ist.“ 18 Zur ausreichenden Bestimmtheit von Gesetzen verweist BERKA schließlich auf einen zentralen Leitsatz in der Judikatur des VfGH: „die wesentlichen Voraussetzungen und Inhalte des behördlichen Verhaltens müssen aus dem Gesetz ersichtlich sein“ und erwähnt dazu die vom VfGH aus der Lehre übernommene Vorstellung von einem „differenzierten“ Legalitätsprinzip der Verfassung. 19 Bei THEO ÖHLINGER liest man zum Legalitätsprinzip Folgendes20: „Neben seiner … demokratischen Komponente (siehe Rz. 355 f., 252) besteht der spezifische Gehalt des Legalitätsprinzips darin, die Verwaltung an feste Regeln zu binden, die ihr Handeln für den Bürger vorhersehbar und berechenbar machen. Das ist sowohl als Absage an polizeistaatliche Willkür iS. des Metternich’schen Polizeistaates als auch als Bedingung einer vorausschauenden Planung unternehmerischen Handelns und insgesamt als Garantie individueller Freiheit zu verstehen.“ „Ein Grundproblem des Legalitätsprinzips liegt in der Frage des Ausmaßes der erforderlichen Bestimmtheit der Gesetze.“ (Rz. 585, S. 257) „Verfassungswidrig ist jedenfalls eine gesetzliche Regelung, deren Sinn überhaupt nicht erkennbar ist (VfSlg. 13.740/1994); etwa die Einräumung von Ermessen ohne jede Eingrenzung, in welchem Sinn das Ermessen auszuüben ist (VfSlg. 11.499/1987 uva.)“. (Rz. 586, S. 258) „Aus den Grundrechtsbestimmungen werden zusätzliche Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit von Gesetzen ab_________________________

18

WALTER BERKA, Rz. 492, 126 f. WALTER BERKA, Rz. 502, 129. Siehe dazu ursprünglich GÜNTHER WINKLER, Das Legalitätsprinzip im Wirtschaftsrecht (1978). 20 THEO ÖHLINGER, Verfassungsrecht, 8. Auflage (2009), Rz. 580, 583 bis 593, S. 255 bis 261. 19

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

geleitet (so etwa aus Art. 83 Abs. 2 B-VG) 21 – ‚gesetzlicher Richter‘ – besondere Anforderungen an die Genauigkeit von Zuständigkeitsbestimmungen. … Ganz allgemein muss in Regelungen, die nicht bloß zufällig und ausnahmsweise, sondern in der Regel in ein Grundrecht eingreifen (‚eingriffssensibel‘), der Eingriffstatbestand besonders deutlich umschrieben werden (VfSlg. 10.737/1985, 11.455/1987) … Eingriffe in Rechte, die von der MRK geschützt werden, müssen im Regelfall ‚gesetzlich vorgesehen‘ sein; siehe den jeweiligen Abs. 2 der Art. 8–11 MRK. Auch aus diesen Gesetzesvorbehalten ergibt sich ein Mindestmaß an hinreichender Bestimmtheit gesetzlicher Regelungen.“ (Rz. 590, S. 260) WALTER – MAYER – KUCSKO-STADLMAYR charakterisieren den Rechtstaat wie folgt: „Unter einem Rechtsstaat im hier gemeinten, formellen Sinn ... ist ein Staat zu verstehen, dessen Rechtsordnung inhaltlich relativ bestimmt ist und der entsprechende Einrichtungen zur Sicherung der Einhaltung der Rechtsvorschriften vorsieht. Insbesondere müssen die Rechte und die Pflichten des einzelnen gesetzlich relativ präzise festgelegt und deren Durchsetzung durch entsprechende Institutionen garantiert sein. Durch die Bestimmtheit – genauer: Vorausbestimmtheit – der Rechte und Pflichten durch Gesetz unterscheidet sich der Rechtsstaat von seinem Gegentyp, dem Polizeistaat; der Rechtsstaat ist ‚berechenbar‘. Der – am Gedanken der Rechtssicherheit orientierte – Rechtsstaat muss … ein Verfassungsstaat sein, d.h. Normen aufweisen, die die Gesetzgebung regeln; er muss ein Gesetzesstaat sein, d.h. Normen enthalten, die dem einzelnen sein Verhalten vorschreiben und an die Nichteinhaltung Zwang knüpfen (materielles Recht), Organe zur Vollziehung berufen und ihr Vorgehen regeln (Organisations- und Verfahrensrecht); und er muss ein Rechtsschutzstaat sein, d.h. die Einhaltung von Verfassung und Gesetz durch entsprechende Einrichtungen sichern.“ 22 _________________________

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Art. 83 ist in erster Linie zur Gänze eine organisationsrechtliche Vorschrift, erst in zweiter Linie ein Grundrecht. Der VfGH und die Lehre legen aus praktischen Gründen das Schwergewicht auf den Grundrechtscharakter des Art. 83 Abs. 2. 22 WALTER/MAYER/KUCSKO-STADLMAYER, Bundesverfassungsrecht, 10. Auflage (2007), Rz. 165 ff. S. 90 ff., Rz. 569 ff. S. 283 ff. uam. Siehe dazu auch VfSlg. 11.196/1988, 13.223/1992, 13.699/1994, 13.834/1994.

Das Legalitätsprinzip in der Lehre

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PETER OBERNDORFER 23 trifft zum Rechtsstaat gleichermaßen konstruktive und kritische Feststellungen: „Der Rechtsstaat ist für viele zum Modebegriff geworden. Wer allgemein wünschenswerte, mit Anspruch auf Gerechtigkeit auftretende rechtspolitische Anliegen vortragen und gleichzeitig verfassungspolitische Verantwortung zeigen will, spricht vom Rechtsstaat. Der Rechtsstaat genießt eine Aura des Feierlichen, des stets Bewahrenswürdigen und als Ideal Erstrebenswerten. Erst recht gilt für den Juristen: Wer sich verfassungsrechtlichem Denken verpflichtet fühlt, tritt auch für den Rechtsstaat ein. Zweifelsohne ist ein derartiger Begriff offen für rechts- und verfassungspolitische Anliegen, die sich angesichts neuer gesellschaftlicher, wirtschaftlicher, heute insbesondere auch ökologischen Anforderungen und Problemlagen stellen. Damit ist aber zwangsläufig auch die Gefahr der Leerformel verknüpft, so zwar, dass recht unterschiedliche, in keinem zwingenden Zusammenhang stehende rechtspolitische Anliegen aus dem Postulat des Rechtsstaates abgeleitet werden. Der Rechtsstaat läuft Gefahr, sich in ein Programm scheinbarer Beliebigkeit aufzulösen, in dem formelle und materielle Gesichtspunkte und Institutionen Platz finden: Herrschaft des formellen Gesetzes, Beseitigung von Ermessensspielräumen der Exekutive, Gewährleistung subjektiver öffentlicher Rechte, Rechtsschutz durch grundsätzliche Anfechtbarkeit aller staatlichen rechtsbeeinträchtigenden Akte, Gewaltenteilung, Effizienz der Rechtsdurchsetzung und damit des Rechtsschutzes, unabhängige Gerichtsbarkeit, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Verfassungsgerichtsbarkeit, Amtshaftung, Staatsabwehr, insbesondere durch Grundrechte, Publikationsgebot für generelle Normen, Verbot der Rückwirkung von bürgerbenachteiligenden (insbesondere Straf- und Steuergesetzen, Vertrauensschutz, Rechtssicherheit, klare und unmissverständliche gesetzliche Grenzziehung zwischen der Freiheit des Einzelnen und dem Bereich des Unerlaubten. Niemand, der sich rechtlichem Denken verhaftet weiß, wird der kursorischen Aufzählung widersprechen. Das ändert nichts daran, dass die Reichweite und der verfassungsrechtliche Schutzgehalt der _________________________

23 PETER OBERNDORFER, Der Rechtsstaat auf der Probe oder der Versuch der Legalisierung von Unrecht, in: FS G. Winkler (1997), 707 f.

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

einzelnen rechtsstaatlichen Institutionen durchwegs von großer Unbestimmtheit ist: Die Diskussion um die ‚Kontrolldichte‘ verwaltungsgerichtlicher Entscheidungspraxis zeigt dies ebenso wie etwa die komplizierte, zur Rückwirkung von Gesetzen, insbesondere Steuergesetzen, in der verfassungsgerichtlichen Judikatur entwickelte Dogmatik: Die Grenzziehung zwischen dem inhaltlich noch ausreichend bestimmten, weil einer Vollziehung im Wortsinn zugänglichen Gesetz und einer bloß formalgesetzlichen Delegation erweist dies in gleicher Weise.“ „In VfSlg. 2929/1955 (vgl. auch VfSlg. 8.279/1978, 11.196/1986 und 12.409/1990) wird – ausdrücklich unter Berufung auf ADAMOVICH SEN. – festgehalten, dass der Rechtsstaatsbegriff ‚darin gipfelt‘ – ohne sich mithin darin zu erschöpfen – ‚dass alle Akte staatlicher Organe im Gesetz und mittelbar letzten Endes in der Verfassung begründet sein müssen und ein System von Rechtsschutzeinrichtungen die Gewähr dafür bietet, dass nur solche Akte in ihrer rechtlichen Existenz dauernd gesichert erscheinen, die in Übereinstimmung mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe erlassen wurden‘.“ „Im übrigen hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Judikatur das Rechtsstaatsprinzip im großen und ganzen herangezogen, um den Sinngehalt (verfassungs-)rechtlicher Institutionen, wie des Legalitätsprinzips, der Rechtsschutzgewährleistung durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, des Kundmachungsgebotes für generelle Normen oder des Gebotes der faktischen Effizienz des Rechtsschutzes speziell gegenüber der Verwaltung, näher zu präzisieren.“ Darauf folgen zentrale Beispiele aus der Judikatur des VfGH. Den Abschluss bilden wegweisende Feststellungen zum rechtsstaatlichen Gehalt der Verfassung: „Die verfassungsrechtliche Grundordnung ist … von Anfang an, wie es unserem Verfassungsdenken auch historisch entspricht, mit rechtsstaatlichem Geist aufgeladen. Schon die Gliederung und der Aufbau des B-VG lassen die ,Herrschaft des Gesetzes‘ als des verbindlich gewordenen Volkswillens erkennen, den Gerichtsbarkeit und Verwaltung zu vollziehen haben. Den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts ist es letztlich aufgetragen, durch Gewährleistung des Rechtsschutzes die Übereinstimmung der Vollzugsakte mit dem Gesetz, aber auch die Widerspruchs-

Das Legalitätsprinzip in der Lehre

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freiheit der Gesetze gegenüber der höherrangigen Verfassung zu gewährleisten.“ 24 Bei WALTER ANTONIOLLI liest man zum Legalitätsprinzip ebenso prägnant wie anschaulich Folgendes: „Das Legalitätsprinzip, die Forderung nach Legalität, ist die Forderung nach Gesetzmäßigkeit des staatlichen Handelns, im besonderen die Forderung nach Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Historisch gesehen bedeutete das Legalitätsprinzip die Überwindung des Polizeistaates. Im Rechtsstaat soll die Verwaltung an das allgemeine, jedermann bekannte Gesetz gebunden sein. In der Demokratie hat sich die Bedeutung des Legalitätsprinzips gewandelt. Die Bindung der Vollziehung an das Gesetz bedeutet nunmehr Unterwerfung der Vollziehung unter den in der feierlichen Form erklärten Willen des Volkes. 25 Das Legalitätsprinzip wird damit zu einem wichtigen Ausdruck der Demokratie, für den Einzelnen Voraussetzung seines Schutzes vor dem Missbrauch der Staatsgewalt.“ 26 „In der österreichischen Rechtsordnung ist das Legalitätsprinzip sehr streng verwirklicht, und zwar überwiegend durch ausdrückliche oder wenigstens unmittelbar aus der Verfassung abzuleitende Anordnungen.“ „Wo die Worte der Verfassung vielleicht noch einen freien Raum gelassen haben, hat die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes dem Legalitätsprinzip Schärfe gegeben.“ „In einer großen Zahl von Erkenntnissen hat der Verfassungsgerichtshof … Forderungen aus dem Legalitätsprinzip abgeleitet, die über den Einzelfall hinaus von größter Bedeutung für die gesamte Gestalt der Rechtsordnung wurden: a) Jedes Gesetz muss – natürlich in einem äußersten Rahmen – bestimmt sein, seinen Inhalt klar erkennen lassen, damit es im Sinn _________________________

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PETER OBERNDORFER, aaO. 715 f. Das Vorbild dafür war die Gerichtsbarkeit! 26 WALTER ANTONIOLLI, Probleme um das Legalitätsprinzip, Vortrag (1974), 7 f.; zum Legalitätsprinzip grundlegend schon bei WALTER ANTONIOLLI, Allgemeines Verwaltungsrecht (1954), § 7 Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, 102 ff. 25

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

des Artikels 18 B-VG vollzogen werden kann, sonst ist es verfassungswidrig. b) Unbestimmte Gesetzesbegriffe sind zulässig. Aber sie müssen immer so weit bestimmt sein, dass sie vollzogen werden können und ihre Vollziehung durch den Verwaltungsgerichtshofs und den Verfassungsgerichtshof nachprüfbar ist. c) Ebenso darf ein Gesetz der Behörde Ermessen einräumen. Dies widerspricht nicht dem Artikel 18 B-VG; aber der Sinn der Ermessensübung muss erkennbar und überprüfbar sein. Mit dieser Rechtsprechung hat der Verfassungsgerichtshof aus dem Legalitätsprinzip heraus Anforderungen an das Gesetz entwickelt, welche die Gesetzgebung nachhaltig beeinflusst haben.“27 Anschließend daran schildert ANTONIOLLI aus seiner reichen praktischen Erfahrung als Verwaltungsbeamter und als Verfassungsrichter schwerpunktmäßig Beispiele für die Grenzen des Legalitätsprinzips und für die ältere, bereits wieder aufgegebene Auffassung des Verfassungsgerichtshofs von einem strengen Legalitätsprinzip; und zwar für die verordnungsgebende Gewalt, vor allem im Bereich des Wirtschaftsrechtes und für die Grenzen der Realisierbarkeit der Legalität durch den Gesetzgeber und durch den Verfassungsgerichtshof selbst. Die Thesen des Verfassungsgerichtshofs zum formellen Rechtsstaatsprinzip, zur Legalität allen staatlichen Handelns, und die daran anschließenden Aussagen von Lehrenden der Wissenschaft vom Verfassungsrecht sind vielfältig und zeigen unterschiedliche Schwerpunkte. Ihnen allen ist aber gemeinsam, dass für sie das formelle Rechtsstaatsprinzip in erster Linie für den Einzelnen als Adressaten der Gesetze bedeutsam ist, daher auch für den Gesetzgeber entsprechende verpflichtende Bestimmungsgründe beinhaltet. Es bindet den Gesetzgeber, es verpflichtet den Gesetzgeber gegenüber dem Menschen, als Adressaten der Vorschriften seiner Gesetze, zu einer entsprechenden Gestaltung der Gesetze: zur Publizität und Transparenz, zur Allgemeinheit, zur Einfachheit, zur Klarheit, zur Verständlichkeit, zur Vollständigkeit und für die Befolgbarkeit und Anwendbarkeit zur ausreichenden Bestimmtheit. Gesetze müssen in Schriftform allgemein erkennbar kundgemacht sein, um kon_________________________

27

WALTER ANTONIOLLI, Probleme, 10 f.

Die Nutzanwendung auf die GSpG-Novellen

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kret verbindlich zu sein, um von Jedermann richtig erkannt, gekannt, sinnhaft und zweckmäßig befolgt und angewendet werden zu können. Publizität, Erkennbarkeit, Rechtsklarheit und zureichende inhaltliche Bestimmtheit der Gesetze haben Zumutbarkeit, Rechtsgewissheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsverbindlichkeit und der Rechtsfolgen, sowohl für den Rechtsgehorsam wie auch für ein Zuwiderhandeln und damit auch Rechtssicherheit, letzten Endes auch für die Überprüfbarkeit staatlichen Handelns am Maßstab der Gesetze durch die Höchstgerichte zur Folge. Die allgemein verbindlich (gehörig) kundgemachten Vorschriften müssen gemäß ihrem sprachlichen Erscheinungsbild objektiv geeignet sein, ihrem Zweck zu dienen. Sie müssen für den Adressaten des Rechts allgemein zugänglich, erkennbar und zureichend verständlich sein, um in der Reichweite ihrer Geltung und Verbindlichkeit, gemäß ihrem Sinn und Zweck entsprechend erkannt zu werden, um entsprechend befolgt und angewendet bzw. durch den gewaltenteilenden Rechtsschutz gewährleistet werden zu können. Gesetze beinhalten in Wort und Schrift gefasste, generell-abstrakte Verhaltensanordnungen an Menschen und für Menschen.

VI. Die Nutzanwendung auf die GSpG-Novellen 1. Die Vorgangsweise Gemäß den vorangehenden Darlegungen gilt es nun zu prüfen, ob die hier in Betracht kommenden Vorschriften der als GSpGNovellen 2008 und 2010 bezeichneten Gesetze, vor allem deren §§ 1, 2, 57 und 59, im Besonderen im Hinblick auf die Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 24, den in der Verfassung vorgezeichneten, in der Rechtsprechung des VfGH aufgefächerten und in der Lehre dargestellten verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründen von Rechtstaatlichkeit und Legalität entsprechen. Zur Veranschaulichung von möglichen rechtsstaatlichen Mängeln, vor allem der Auswirkungen der neuen Gesetze auf bestehende Rechte, muss man sich die Texte der genannten Vorschriften der GSpG-Novellen vergegenwärtigen. An ihrem Wortlaut können die hier aufgeworfenen Fragen zu den GSpG-Novellen und die dazu erarbeiteten Antworten schlüssig überprüft werden.

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

Nach Maßgabe einer rechtsstaatlich zumutbaren Rechtskenntnis für die hier in Betracht kommenden neuen Vorschriften aus dem Jahr 2010 erscheint zunächst beachtenswert, dass diese Vorschriften nicht nur auf zeitlich kurz aufeinander folgende Gesetzesnovellen aufgeteilt sind, sondern zu den mehr als zwanzig, in der Zwischenzeit erlassenen Änderungen (Novellen) zum GSpG 1989 auch noch hinzugesetzt wurden. Die neuen, in einem Zeitabstand von nur einem Monat erlassenen Rechtsvorschriften der GSpG-Novellen 2008 und 2010 beinhalten Abänderungen der durch zahlreiche Novellierungen bisher schon unübersichtlich gewordenen Rechtsmaterie. Zum Teil beinhalten sie bloß Wiederholungen, wie die Vorschriften der §§ 57, 59 und 60 Abs. 24, deren Sinn und Zweck durch den Wortlaut teilweise eher verhüllt als offengelegt erscheint. 28 Aus rechtsstaatlicher Sicht ist aber vor allem zu veranschlagen, dass die Vorschriften, betreffend Poker und die freigewerblichen Pokerspielsalons, mit ihrem Inkrafttreten unmittelbar rechtswirksam werden sollen und auch entsprechend sanktioniert sind. Die von den Eingriffen der neuen Vorschriften betroffenen Adressaten sind unmittelbar auf Grund des Gesetzes verpflichtet. Diese Eingriffe in bestehende Rechte erfolgen ohne Parteienverfahren und ohne Bescheid, unmittelbar aufgrund des Gesetzes. Das bedeutet eine substanzielle Beschränkung, wenn nicht sogar einen Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs und damit auch des allgemeinen Rechtsschutzes gegenüber den Eingriffen in bestehende Rechte durch das Gesetz. Die Rechtsstaatlichkeit scheint allein schon von daher in Frage gestellt zu sein. _________________________

28 Dieser Eindruck mangelnder Transparenz der Inhalte der neuen Vorschriften wird noch durch eine dritte, namenlose GSpG-Novelle vom 30. Dezember 2010 verstärkt. Diese wurde als Teil des Budgetbegleitgesetzes 2010 unter Art. 80 erlassen und beinhaltet vergleichbar detaillierte Abänderungen für 16 Paragraphen des Glücksspielgesetzes 1989, in der nur einige Monate vorher durch die zwei als solche bezeichneten Glücksspielgesetznovellen aus dem Jahr 2010 abgeänderten Fassung. Eine vierte Novelle zum Abgabenbereich des GSpG wurde mit dem Datum vom 1. August 2011 im BGBl. I Nr. 76/2011 kundgemacht (Siehe dazu die Regierungsvorlage, 1212 der Beilagen, NR XXIV. GP).

Die Nutzanwendung auf die GSpG-Novellen

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2. Fragen zum Thema Im Mittelpunkt der Vorschriften der §§ 2, 57 und 59 stehen die neuen Definitionen für die Rechtsbegriffe „Ausspielung“ und „Unternehmer“. Die Formulierungen zu diesen zwei Begriffen betreffen einerseits verschiedene Adressaten und unterschiedliche Verhaltensweisen, andererseits die einheitlichen abgabenrechtlichen Folgen für die begrifflich aufgespaltenen Arten von Adressaten im Hinblick auf die unterschiedlichen Verhaltensweisen. Sie verkörpern den Kernbereich der Neuerungen. Die zentrale Frage lautet: welche Bedeutung können dem Wortlaut und Sinnzusammenhang dieser Vorschriften, vor allem für frei gewerbliche Pokerspielsalons gemäß der Rechtslage vom 1. Jänner 2010, objektiv erkennbar durch die Adressaten selbst abgelesen werden? In den Begriffen „Ausspielung“ und „Unternehmer“ liegen nämlich nur scheinbar klare Ansatzpunkte für die Antwort auf die Frage nach den möglichen Auswirkungen der neuen Vorschriften auf die durch die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 grundsätzlich anerkannten, gemäß der bisherigen Rechtslage vom 1. Jänner 2010 bestehenden, frei gewerblichen Befugnisse. Im Hinblick auf den durch den materiellen Gesetzgeber eher verwirrend als klärend kommentierten Sinnzusammenhang ist die Frage unabweislich, ob von den Vorschriften der §§ 2, 57 und 58 betreffend „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ auch die gemäß § 60 Abs. 24 als Rechtens bestehend anerkannten frei gewerblichen Unternehmen betroffen sind. MaW. bedeuten diese Vorschriften auch eine Unterstellung aller bisherigen, frei gewerblichen Befugnisse zum Betrieb von Pokerspielsalons unter die Neuregelungen für konzessionierte Glücksspielunternehmer, also für Konzessionäre gemäß § 17 Abs. 6 und Bewilligungsinhaber gemäß § 5 GSpG 1989 idgF? Die Bejahung und die Verneinung dieser Frage führen zu entgegengesetzten Antworten. Die Verneinung führt zu verfassungskonformen, die Bejahung hingegen führt zu verfassungswidrigen Ergebnissen. Diese Ambivalenz hat ihren Grund in den Unklarheiten der neuen Vorschriften; nicht nur jeweils für sich, sondern auch in ihrem Sinnzusammenhang. Bereits auf den ersten Blick scheinen durch die neuen Definitionen der Begriffe „Ausspielung“ und „Unternehmer“ die rechtsstaatlichen Erfordernisse für Ordnung und Rechtssicherheit nicht

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

gewährleistet. Sie tragen mehr Unklarheit zur Schau als Klarheit und Bestimmtheit. Das gilt vor allem für ihren Zusammenhang mit § 60 Abs. 24 und mit den §§ 57 und 59 der zwei GSpG-Novellen, d.h. im Hinblick auf die herkömmlichen, in den Übergangsvorschriften, gemäß der bisherigen Rechtslage als bestehend anerkannten und so auch vorausgesetzten, frei gewerblichen Unternehmen von Kartenspielsalons für Poker. Dabei ist zu beachten, dass die Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ des GSpG 1989 in ihrer bisherigen Bedeutung für den Begriff der Glücksspiele offensichtlich unverändert weiter gelten und die bestehenden, frei gewerblichen Unternehmer von Kartenspielsalons an und für sich nie betroffen haben. Glücksspiele sind nämlich nach wie vor durch die herkömmlichen Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ gekennzeichnet. In ihrem Kernbereich gelten diese nach wie vor in der ursprünglichen Bedeutung gemäß dem GSpG 1989; jedenfalls für die befugten Glücksspielunternehmer (Konzessionäre, Bewilligungsinhaber). Die personellen und funktionellen Aufspaltungen der Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ durch die GSpG-Novelle 2008 treten für die Zukunft zu den bisherigen Bedeutungen gleichsam ergänzend hinzu. Die im GSpG einzeln geregelten Typen von Glücksspielen unter dem Glücksspielgesetz sind nämlich nach wie vor durch echte Ausspielungen von eigenverantwortlichen Unternehmern im bisherigen Sinn gekennzeichnet. Bestimmtheit und Klarheit der gegenständlichen Regelungsinhalte haben vor allem durch die Verschmelzung der Aufspaltungen in der Definition des Begriffs „Unternehmer“ durch das Wort „und“ mit den zwei anderen zentralen Grundbegriffen „Glücksspiele“ und „Ausspielungen“ nicht zugenommen, sondern abgenommen.

VII. Die Analyse der Gesetzestexte 1. Fragestellungen Der Wort- und Sinnzusammenhang der Vorschriften, einerseits der §§ 1 und 2, andererseits der §§ 57 und 59 lässt im Hinblick auf die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 der zwei GSpG-Novellen für die traditionellen Pokerspielsalons die Feststellung der Reich-

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weite der Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“, bezogen auf die Abgabenpflicht für Ausspielungen gemäß den § 57 ff, als besonders schwierig erscheinen. Dem Gesetzgeber kommt es nämlich bei gleichbleibender Terminologie einerseits auf verschiedene, mit diesen Begriffen gemeinte Personen und andererseits auf unterschiedliche Arten ihres Verhaltens an. Die ihren Verhaltensweisen zu Grunde liegenden Rechte und Rechtsverhältnisse scheinen dabei unerheblich zu sein. Was bedeutet dann aber Ausspielung? Wer ist Ausspielender? Wer ist Unternehmer? Wer ist der Veranstalter? Wer ist Abgabenschuldner? Wer ist verantwortlich? Wer haftet? Jeder Einzelne an der Veranstaltung von Glücksspielen Beteiligte für sich und oder alle gemeinsam? Mit oder ohne eine rechtliche Befugnis auf Grund einer Konzession? Welcher rechtliche Stellenwert kommt dabei einerseits den konzessionierten Glücksspielunternehmern und andererseits den bisherigen frei gewerblichen Unternehmern von Pokerspielsalons und – im Hinblick auf beide Varianten – den einzelnen Kartenspielern und den einzelnen Gruppen zu? Welche sind die diesen Personen rechtlich zuzurechnenden Verhaltensweisen und Rechtsfolgen? Welche Rechte und welche Rechtsverhältnisse liegen diesen Verhaltensweisen zugrunde? Voraussetzung für eine sinnvolle Antwort auf die Frage nach den Rechten und den Rechtsverhältnissen ist zunächst die Abklärung der Aufspaltung von Personen. Gemäß dem Kontext der §§ 1 und 2 Abs. 1 und 2 (Legaldefinitionen für Glücksspiele, Ausspielungen und Unternehmer), in Verbindung mit den §§ 57 und 59 (Glücksspielabgabe für Ausspielungen) GSpG-Novelle 2008 scheinen neben den konzessionierten Glücksspielunternehmern auch die frei gewerblichen Unternehmer in Frage zu kommen; entweder als juristische Personen oder als physische Personen. Unternehmer beider Arten können anscheinend aber auch mögliche Geschäftsführer, irgendwelche Mitveranstalter und Organisatoren oder Vermittler von Spielverträgen sein, im Grunde also jeder an der Durchführung eines Spieles erheblich Beteiligte; allem Anschein nach sogar die Kartenspieler und Gruppen von Kartenspielern, ferner Klubs und Vereine; gemäß § 2 Abs. 2 sogar die Erbringer von Teilleistungen zur Durchführung von Spielen; anscheinend überhaupt alle irgendwie an der Durchführung von Glücksspielen beteiligten Personen? Also auch Hilfspersonal eines Unternehmens und nicht

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nur jeder Vermittler gemäß § 59 Abs. 5? Unter der Annahme von Absprachen unterliegen anscheinend alle gemeinsam auch einer Gesamthaftung. Für welches konkrete Geschehen? An einem bestimmten Ort? An welchem Ort? Am selben Ort und zur selben Zeit? Wofür? Für die Spieleinsätze der einzelnen Spieler? Für die Spieleinsätze der einzelnen Spiele? Eines Monats, eines Jahres? Soll das nur für erlaubte oder auch für verbotene Glücksspiele gelten? Rechtlich verantwortliche Adressaten scheinen jedenfalls nicht nur der ausspielende Unternehmer und organisierende Veranstalter, sondern überhaupt jeder am Spiel irgendwie Beteiligte für sich allein zu sein, aber auch sie alle zusammen; und zwar für eine fingierte rechtliche Gesamtheit von Umsätzen aus zahlreichen Spieleinsätzen, aus verschiedenen Zeiten und von verschiedenen Orten, aus Spielen in unterschiedlichen personellen Zusammensetzungen und bei großer Wechselhaftigkeit. Über den Zeitraum von einem Monat und von einem Jahr; trotz häufigen Wechsels der Spieler und der Spielergruppen, der Spieleinsätze und der Gewinne? Hat dabei nicht das Strafrecht mit den verschiedenen Arten von Täterschaften als Beispiel gedient? Gemäß § 59 Abs. 2 Ziff. 1 sind Hauptadressaten für die Abgaben auf Ausspielungen, jedenfalls der Konzessionär gemäß § 17 Abs. 6 (GSpG-Novelle 2008) und der Bewilligungsinhaber gemäß § 5 (GSpG-Novelle 2010). „Bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses“ sind Adressaten der Abgabenflicht aber auch „der Veranstalter der Ausspielung und der Vermittler (Abs. 5) … alle diese (juristischen und physischen) Personen zur ungeteilten Hand mit demjenigen, der die Durchführung der Ausspielung in seinem Verfügungsbereich erlaubt (Abs. 4).“ Hinzu kommt noch die Frage der Haftung für die Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG. Wer hat diese zu bezahlen, wenn es keinen befugten Konzessionär gibt? Die Bedeutung der begrifflichen Aufspaltungen in den §§ 2 und 59 für konzessionierte Unternehmer und für Inhaber von gleichwertigen Bewilligungen braucht hier für typische Glücksspiele nicht geprüft zu werden. Sie scheint angesichts der Spezifikationen der Personen (als Konzessionäre und als Bewilligungsinhaber) und durch den Verweis auf entsprechende Rechtsvorschriften im GSpG klar. Doch auch für die Konzessionäre könnten die gegenständlichen Vorschriften verfassungsrechtlich problematisch sein. Dieser Aspekt steht hier aber nicht zur Diskussion.

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Zu klären ist hier vor allem die Bedeutung des konditionalen Zusatzes für einen unbestimmt definierten Adressatenkreis, der vor allem im Hinblick auf die durch § 60 Abs. 24 in ihrem Rechtsbestand grundsätzlich bestätigten, bestehenden frei gewerblichen Unternehmen überdies unbestimmt und doppeldeutig erscheint: „bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) ...“ Gemäß den Legaldefinitionen der GSpG-Novelle 2008, insbesondere durch den Beisatz im § 2 Abs. 1 Ziff. 1 zweiter Teil, könnte man den Eindruck haben, dass mit den „Ergänzungen“ zu den Begriffen eigentlich nur die bisherigen, frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons gemeint sein können. Für diese scheinen die begrifflichen Aufspaltungen eine Zwangsauflösung des Begriffs „Unternehmer“ im GSpG 1989 in verschiedene Personen und unterschiedliche Einzelhandlungen und die Verschmelzung der privatrechtlichen Vertragsverhältnisse der einzelnen Spielergruppen zu einem fingierten, umsatzsteuerrechtlichen Rechtsverhältnis beabsichtigt zu sein. Vielleicht um alle in frei gewerblichen Pokerspielsalons an einem traditionellen Pokerspiel irgendwie beteiligten Personen schließlich über eine Gesamthaftung (zur ungeteilten Hand) in ein abgabenrechtliches, kollektives Schuldverhältnis einzubinden? Könnte ein solches Ergebnis angesichts des Wortlauts der Vorschrift des § 60 Abs. 24 für die bestehenden frei gewerblichen Unternehmen zum Betrieb von Pokerspielsalons, gemäß der Rechtslage zum 1. Jänner 2010, aber überhaupt mit Sicherheit rechtsstaatlich angewendet werden? Vor allem wenn man bedenkt, dass gemäß dem im § 60 Abs. 24 erklärten Willen des Gesetzgebers § 2 (in der GSpG-Novelle 2008 und in der GSpG-Novelle 2010 ganz allgemein) dem Rechtsbestand der Pokerspielsalons auf Grund der Rechtslage vom 1. Jänner bzw. 15. März 2010 nicht entgegen steht! Das kann doch wohl nur bedeuten, dass die neuen Legaldefinitionen im § 2 auf die bestehenden frei gewerblichen Unternehmen nicht anzuwenden sind! Was folgt dann daraus für die Anwendbarkeit des § 59 Abs. 2? Bei der Suche nach einer verfassungskonformen Antwort aus dem Kontext der gegenständlichen Vorschriften der GSpG-Novellen 2008 und 2010, in Verbindung mit dem GSpG 1989, ist vor allem zu bedenken, dass es bei den allgemein üblichen Kartenspielen an und für sich keine Ausspielungen gibt (Turniere ausgenommen),

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dass es daher auch bei den traditionellen Kartenspielen des Poker keine Ausspielungen durch einen Unternehmer im Sinn des GSpG 1989 gibt, und dass dieser Umstand vor allem für das Normalgeschehen bei den traditionellen Pokerspielsalons rechtlich bedeutsam ist. Bei den traditionellen Kartenspielen des Poker – wie bei den allgemein üblichen Kartenspielen – vereinbaren die Spieler, in fluktuierenden Spielergruppen, Art und nähere Umstände des Kartenspiels; zumeist nur verbal, ergänzt durch entsprechende Verhaltensweisen. Sie begründen dadurch für konkrete Spiele kraft eigenen Rechts (autonom), ad hoc das mehrseitige Vertragsverhältnis eines Glücksspielvertrages gemäß den Vorschriften des ABGB; und zwar ohne Einbeziehung des frei gewerblichen Unternehmers und Betreibers des Pokerspielsalons in den Spielvertrag. Im Hinblick auf die Frage nach der Bedeutung der Neuerungen, im Besonderen nach den möglichen rechtlichen Schlussfolgerungen für eine mögliche Abgabenpflicht bestehender, frei gewerblicher Unternehmer von Pokerspielsalons, wird im Folgenden gemäß den §§ 57 und 59, unter Bedachtnahme auf die Legaldefinitionen im § 2 eine entsprechende Analyse der neu erlassenen Vorschriften, vor allem des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008, in ihrem Zusammenhalt mit dem GSpG 1989, gemäß folgenden Fragen vorgenommen: a) nach den Personen als Adressaten, b) nach den rechtlichen Verhaltensweisen der Adressaten und c) nach den für sie in Frage kommenden Rechten und Rechtsverhältnissen. 2. Wer ist Adressat gemäß § 2 der GSpG-Novelle 2008? Adressat im Rechtssinn kann wohl nur der befugte Unternehmer von Ausspielungen sein! Wer ist das? Ist es nur der Inhaber einer Glücksspielkonzession? Sind damit alle an der Durchführung eines Glücksspiels unmittelbar (selbständig) beteiligten Personen gemeint? Jeder für sich allein und/oder alle in Absprache miteinander? Der Veranstalter, der Organisator, der Anbieter, der die Zugänglichkeit Bewirkende? Wer mit und wer ohne Gewinnabsicht? Was bedeutet dabei die Vielfalt der Spielergruppen, der Spielabläufe im Spielgeschehen? Einerseits bei den Glücksspielen im Rechtssinn, andererseits bei den allgemein üblichen Kartenspielen?

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3. Wer ist Adressat gemäß § 59 GSpG? Adressaten dieser Vorschrift sind zweifellos der Konzessionär gemäß § 17 Abs. 6 (GSpG-Novelle 2008) und der Bewilligungsinhaber gemäß § 5 (GSpG-Novelle 2010). Es gibt aber noch einen nicht terminologisch bezeichneten, unbestimmten Dritten „bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses“: der Vertragspartner des Spielteilnehmers. Wer ist das? Ist das jeder faktische Veranstalter und Vermittler eines Spieles? Ist das ein frei gewerblicher Unternehmer? Die Begriffe „Konzessionär“ und „Bewilligungsinhaber“ stehen hier nicht zur Diskussion. Wohl aber der Begriff „Unternehmer“, doch von welcher Art? Was versteht man unter dem Begriff „bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses, der Vertragspartner der Spielteilnehmer“? Ist damit ein rechtmäßiger vertraglicher, ein rechtswidriger oder ein rechtloser, rein faktischer Zustand gemeint? Ist unter dem „Unternehmer“ auch ein frei gewerblicher Unternehmer als Sachmittel und Dienste leistender Vertragspartner der Spieler ohne Berechtigung für Ausspielungen zu verstehen? Wer kann bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses überhaupt rechtmäßig handeln und verantwortlich sein, vor allem für Ausspielungen, die es bei den allgemein üblichen Kartenspielen und bei den traditionellen Kartenspielen des Poker an und für sich nicht gibt? Ist darunter nur der konzessionierte Unternehmer im historischen glücksspielrechtlichen Sinn gemäß dem GSpG 1989 oder der konzessionierte Unternehmer nach § 2 im fingierten umsatzsteuerrechtlichen Sinn zu verstehen oder der frei gewerbliche Unternehmer gemäß der Gewerbeordnung oder sind alle an einem Glücksspiel Beteiligten davon betroffen? Und zwar im Hinblick auf § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 und der GSpG-Novelle 2010? Mit welcher rechtlichen Begründung? Doch vorerst seien die gemäß den neuen Begriffen in Betracht kommenden Verhaltensweisen der in Betracht kommenden Personen geprüft. 4. Welche sind die Verhaltensweisen dieser Personen? In Frage kommen: das Veranstalten, das Organisieren, das Anbieten und das Zugänglichmachen von Glücksspielen; nur in einer unmittelbaren oder auch in einer mittelbaren Beteiligung? Mit und ohne eine vermögenswerte Leistung in Aussicht zu stellen? Alle auf

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Gewinn gerichteten Tätigkeiten und einige auch ohne Gewinnabsicht? Alle Tätigkeiten in einer Handlungsgesamtheit oder jede einzelne Tätigkeit für sich allein? Rechtmäßiges oder rechtswidriges Handeln? Erlaubte oder rechtswidrige Glücksspiele? Welche sind also die (rechtmäßigen oder rechtswidrigen) Verhaltensweisen der Konzessionäre, der Bewilligungsinhaber und – jener unbestimmten Personen ohne Berechtigungsverhältnis – als Vertragspartner der Spielteilnehmer. Ist es der Veranstalter oder/ und der Vermittler von Ausspielungen; als eigenberechtigte Personen und/oder bloß als Vertreter? Auf Grund welcher Rechtsbeziehungen und mit wem und von welcher Herkunft und Dauer? Ist das Veranstalten, das Organisieren, das Vermitteln von „Ausspielungen“ für Poker (ohne Bankhalter), das Anbieten von vermögenswerten Leistungen, die Mitwirkung am Poker durch Hilfsdienste, das Teilnehmen an einem Pokerspiel gemeint? Gilt das für alle auf Gewinn gerichteten Tätigkeiten und einige auch ohne Gewinnabsicht? Für alle Sach- und Dienstleistungen? Für alle Arten von Verhaltensweisen, in einer Handlungsgesamtheit oder jede einzelne für sich? Auf Grund welcher Rechtsbeziehungen und mit wem? Gilt dasselbe für typische Glücksspiele oder auch bzw. nur für die traditionellen Kartenspiele des Poker, obwohl es bei diesen im Allgemeinen keinen ausspielenden Unternehmer, keine Ausspielungen, keinen Bankhalter und keinen Glücksspielvertrag gibt? Und wie ist das für die Spieler bei häufig wechselnden Spielern und Spielergruppen zu sehen? Die Antwort liegt in den diesen Verhaltensweisen der verschiedenen Personen zu Grunde liegenden Rechten und Rechtsverhältnissen.

VIII. Rechte und Rechtsverhältnisse, Personen und Verhaltensweisen 1. Feststellungen und Fragen Bei den durch das Glücksspielgesetz 1989 erfassten typischen Glücksspielen, wie auch bei den traditionellen Kartenspielen des Poker, geht es nicht um bloße Tatsächlichkeiten irgend eines Verhaltens von verschiedenen Personen, sondern um Rechte, um rechtlich erhebliche Verhaltensweisen auf Grund von Berechtigungen,

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um rechtliche Beziehungen und Rechtsverhältnisse nach dem geltenden Recht (Zivilrecht und Glücksspielrecht). Diese sind wesentliche Voraussetzungen für die Zurechnung möglicher rechtlicher Folgen auf Grund des GSpG. Dabei ist zu beachten, dass alle Glücksspiele im Rechtssinn gemäß dem „Wesen“ des Finanzmonopols auf einen finanziellen (vermögenswerten) Gewinn ausgerichtet sind. Zur Beantwortung der Frage nach den Rechten, Rechtsgeschäften und Rechtsverhältnissen und ihrer Erheblichkeit für eine allgemeine und gleiche Anwendbarkeit der Vorschriften über die Glücksspielabgaben, gemäß den §§ 57 und 59 auf Konzessionäre und Bewilligungsinhaber einerseits und möglicherweise auch auf Unternehmer von traditionellen Pokerspielsalons andererseits, scheint der sprachlich aufgespaltene und zugleich in sich zur Einheit verschmolzene neue Begriff des „Unternehmers“ von Ausspielungen und die Rechtsgewährleistung in den Übergangsvorschriften des § 60 Abs. 24 beider GSpG-Novellen ein maßgeblicher Ansatzpunkt für eine zureichende Antwort zu sein. Vorerst sei jedoch abermals festgestellt, dass es bei den traditionellen Kartenspielen des Poker in frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons zwar zahlreiche wechselhafte Spieler und Spielergruppen, dass es jedoch keine vertraglich fundierten Ausspielungen und keinen durch einen Spielvertrag mit den Spielern gebundenen Unternehmer als Veranstalter der Kartenspiele gibt. Die durch § 59 Abs. 2 erfassten Rechte und Rechtsverhältnisse aller Typen von Glücksspielen nach dem GSpG 1989 sind durch echte Ausspielungen von Konzessionären und Bewilligungsinhabern vorbestimmt. Die Inhaber aller typischen Glücksspielbefugnisse sind befugte ausspielende Unternehmer bzw. Veranstalter im Sinn der auch weiterhin geltenden Grundbegriffe des § 2 im GSpG 1989, daher wohl auch im Sinn der neuen Vorschriften der GSpGNovelle 2008. Zwischen den Konzessionären bzw. Bewilligungsinhabern und den Spielern bestehen die für typische Glücksspiele oben angegebenen, einseitigen rechtsgeschäftlichen Beziehungen (Auslobung und Annahme) und das Rechtsverhältnis (Unternehmer und Spieler) des daraus entstehenden Spielvertrages. Auf Grund des rechtsgeschäftlichen Aktes der Ausspielung und ihrer rechtsgeschäftlichen Annahme durch die Spieler, ergibt sich aus den korres-

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pondierenden einseitigen Rechtsgeschäften der Konsens über einen entgeltlichen zivilrechtlichen Glücksvertrag zwischen dem ausspielenden Unternehmer und den einzelnen Spielern eines jeden Spieles im Sinn des ABGB. Zwischen den Spielern von typischen Glücksspielen besteht kein Rechtsverhältnis. Daran können auch die begrifflichen Aufspaltungen der §§ 2 und 59 nichts ändern. Daher sind die klassischen Begriffe „Ausspielung“ und „Unternehmer“ und die darauf gegründeten Rechte und Rechtsverhältnisse, gemäß den Vorschriften der zwei GSpG-Novellen, für die typischen Glücksspiele nach wie vor konstitutiv und kennzeichnend. Die neuen begrifflichen Aufspaltungen können die ursprünglichen Bedeutungen der Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ in ihrer konstitutiven Bedeutung für typische Glücksspiele weder ersetzen noch verdrängen. Es kommt daher nicht von ungefähr, dass der Gesetzgeber der GSpG-Novelle 2008 für diese Grundbegriffe die Terminologie des GSpG 1989 beibehält. Was folgt daraus? Für erlaubte typische Glücksspiele durch den „Konzessionär“ und den „Bewilligungsinhaber“ gemäß § 59 Abs. 1 sind die begrifflichen Aufspaltungen überflüssig. Für den „Veranstalter“ und den „Vermittler“, „bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses“ gemäß § 59 Abs. 1 Ziff. 1 Punkt 2, erscheinen sie jedoch unklar und verwirrend. Wer ist die Person ohne Berechtigungsverhältnis? Sind damit alle oder nur bestimmte durch die Übergangsvorschriften des § 60 Abs. 24 gemäß der bisherigen Rechtslage vom 1. Jänner bzw. 15. März 2010 anerkannten, frei gewerblichen Unternehmer von traditionellen Pokerspielsalons gemeint? Bei den frei gewerblichen Unternehmern für Pokerspielsalons und ihren Verhaltensweisen gegenüber den durch Spielergruppen autonom durchgeführten Kartenspielen des Poker ist jedenfalls hinsichtlich der Frage nach den Rechtsverhältnissen zu unterscheiden: – einerseits gemäß der frei gewerblichen Rechtsstellung des Unternehmers und dessen Rechtsbeziehungen zu seinen Hilfskräften; – andererseits gemäß dem Dienstleistungsverhältnis des frei gewerblichen Unternehmers und dessen Rechtsbeziehungen zu den Spielern; – und schließlich gemäß dem Spielvertrag zwischen den autonomen Spielern eines Kartenspieles in frei gewerblichen Pokerspielsalons.

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Zwischen dem Unternehmer und den Kartenspielern gibt es kein glücksspielrechtliches Rechtsverhältnis. Zwischen den Spielern, den Vertretern eines Unternehmers und dem Hilfspersonal eines Unternehmers gibt es kein spezifisches glücksspielrechtliches Rechtsverhältnis. Die Hilfskräfte sind rechtlich unselbständig, sie erbringen Dienstleitungen für den frei gewerblichen Unternehmer. In den Vorschriften der §§ 57 und 59 wird die Verschiedenheit der glücksspielrechtlichen, der gewerberechtlichen und der zivilrechtlichen Rechte und Rechtsverhältnisse nicht unterschieden, vor allem nicht im Hinblick auf die traditionellen Kartenspiele des Poker in frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons. Sie sind für die betroffenen Personen im Hinblick auf ihre rechtlichen Voraussetzungen weder erkennbar vorausgesetzt noch besonders geregelt. Die unterschiedlichen Rechte und Rechtsverhältnisse der in den herkömmlichen Pokerspielsalons an einem Spielgeschehen unmittelbar und mittelbar beteiligten Personen, (frei gewerbliche Unternehmer und deren Hilfskräfte, Spielergruppen und Spieler) sollten aber in den Vorschriften der §§ 57 und 59 durch ihre Verhaltensweisen und durch ihre Rechte und Rechtsverhältnisse, unverwechselbar gekennzeichnete, für die Adressaten und für die staatlichen Vollzugsorgane gleichermaßen rechtlich eindeutig erkennbare Anknüpfungspunkte für etwaige Abgabenpflichten sein. Im Hinblick auf die frei gewerblich betreuten, traditionellen Pokerspielsalons für Kartenspiele (Poker), kommen für die Bestimmung der Adressaten und ihre Verhaltensweisen im Hinblick auf die Regelungsinhalte und Regelungszusammenhänge der bisherigen Vorschriften des GSpG 1989 ebenso, wie der neuen Vorschriften der Glücksspielgesetz-Novellen 2008 und 2010, gemäß dem Verwaltungsrecht und dem Zivilrecht, jedenfalls spezifische Rechte und Rechtsverhältnisse in Frage. 2. Rechte und Rechtsverhältnisse der Konzessionäre und Bewilligungsinhaber Für typische Glücksspiele im Sinn des GSpG 1989 und der GSpG-Novellen 2008 und 2010 ist der erste rechtliche Anknüpfungspunkt die öffentlich-rechtliche Befugnis einer Konzession bzw. Bewilligung für einen Glücksspielunternehmer im Sinn des GSpG

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1989. Darauf gründen sich die zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen des einseitigen Rechtsgeschäftes der entgeltlichen Auslobung eines Glücksspiels des Unternehmers und des einseitigen Rechtsgeschäftes ihrer Annahme durch die Spieler und, als Folge davon, der zivilrechtliche Glücksvertrag zwischen dem Unternehmer und jedem einzelnen Spieler. Die Glücksspielkonzession bildet die verwaltungsrechtliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Ausspielung als öffentliche Einladung an die Spieler zur Teilnahme. Durch die rechtsgeschäftliche Annahme der Ausspielung entstehen im Hinblick auf die Glücksspielkonzession die zivilrechtlichen und glücksspielrechtlichen Rechtsverhältnisse zwischen dem Unternehmer und jedem einzelnen Spieler eines bestimmten Spieles. In diesem Sinn sind rechtlich in Betracht kommende Personen nur der befugte Glücksspielunternehmer und die Spieler. Das für die Rechtmäßigkeit eines Glücksspiels maßgebliche Rechtsverhältnis ist der zivilrechtlich und glücksspielrechtlich gleichermaßen vorausgesetzte Spielvertrag zwischen dem ausspielenden Glücksspielunternehmer und den einzelnen Spielern. 3. Rechte und Rechtsverhältnisse der frei gewerblichen Unternehmer Pokerspielsalons werden als freie Gewerbe auf Grund der Gewerbeordnung betrieben. Der Gewerbeschein bzw. die Gewerbebefugnis bildet für einen frei gewerblichen Unternehmer die verwaltungsrechtliche Grundlage zum rechtmäßigen Betreiben eines Pokerspielsalons, als Sachmittel- und Dienstleistungsunternehmen innerhalb der Rahmenbedingungen des Zivilrechtes. Der frei gewerbliche Unternehmer eines Pokerspielsalons kann auf Grund seiner Gewerbebefugnis den Spielern für ihr Spiel durch einen zivilrechtlichen Vertrag nur Sachmittel- und Dienstleistungen zur Verfügung stellen. Er veranstaltet keine Ausspielungen und organsiert keine Pokerspiele. Zwischen ihm und den Spielern gibt es kein Spielrechtsverhältnis. Die traditionellen Kartenspiele des Poker gründen sich an und für sich nicht auf Ausspielungen als Auslobungen; weder seitens des Unternehmers noch seitens der Spieler. Jedes einzelne Pokerspiel gründet sich auf einen von den Spielern einer autonom kon-

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stituierten Spielergruppe nur unter sich, zumeist bloß faktisch abgeschlossenen zivilrechtlichen Spielvertrag im Sinn des ABGB. Die für traditionelle Kartenspiele des Poker rechtlich in Betracht kommenden Personen sind nur die Spieler einer bestimmten Spielergruppe. Der frei gewerbliche Unternehmer steht außerhalb der durch den Spielvertrag der Spieler begründeten, auf Gewinn gerichteten Rechtsbeziehungen aus dem Spiel. Bei den traditionellen Kartenspielen des Poker in frei gewerblichen Spielsalons gibt es keine einander entsprechenden einseitigen Rechtsgeschäfte einer entgeltlichen Auslobung durch den Unternehmer und ihrer Annahme durch jeden einzelnen Spieler. Daher gibt es zwischen einem frei gewerblichen Unternehmer und den Spielergruppen auch keine Spielverträge. Es gibt nur Dienstleitungsverträge. Die traditionellen Kartenspiele des Poker werden – wie alle allgemein üblichen Kartenspiele – auf Grund von autonomen Verträgen zwischen den Spielern, also auf Grund eines mehrseitigen Spielvertrages von den Spielern einer jeden Spielergruppe autonom durchgeführt. Die Festlegung der Spieleinsätze sowie ihre Leistung und die Verfügung darüber als Gewinn sind nicht Bestandteile dieses Vertrages. Den Spielvertrag im Sinn des ABGB selbst gibt es nur zwischen den Spielern einer bestimmten Spielergruppe. Weder ein Geschäftsführer noch das Hilfspersonal des frei gewerblichen Unternehmers sind Vertragspartner der formfreien Spielverträge der einzelnen Spielergruppen. Zwischen dem Unternehmer und den Spielern kann es daher bei den traditionellen Kartenspielen in Pokerspielsalons keine Rechtsbeziehungen aus dem Spiel geben, sondern nur aus dem entgeltlichen Vertrag über Sachmittel und Dienstleistungen mit den jeweiligen Spielergruppen. So gesehen erscheint es eigentlich müßig, im Hinblick auf die rein theoretisch mögliche Annahme der Anwendbarkeit der §§ 2 und 57 bis 59 gemäß der neuen Terminologie der GSpG-Novelle 2008, weitere Analysen vorzunehmen. Für frei gewerblich betriebene Pokerspielsalons erweist es sich vor allem im Hinblick auf § 60 Abs. 24 als widersinnig, auch noch nach der Abgabenpflicht für Umsätze aus Spieleinsätzen als Gegenstand dieser Vorschriften zu fragen: es fehlt an einem grundlegenden Rechtstitel für eine mögliche Rechtspflicht zur Leistung solcher Glücksspielabgaben durch

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einen frei gewerblichen Unternehmer aus eigenem Recht. Frei gewerbliche Unternehmer sind auch zufolge ihrer Anerkennung nach dem bisherigen Recht durch § 60 Abs. 24 keine Glücksspielunternehmer. Daher können die monatlichen und jährlichen Spielumsätze der Spielergruppen nur rein rechnerisch auf einen frei gewerblichen Unternehmer bezogen sein. Sie können diesem nur fingiert unterstellt werden. Sie liegen außerhalb und jenseits der rechtlichen Verfügungsmacht eines frei gewerblichen Unternehmers aus eigenem Recht. Frei gewerbliche Unternehmer sind in den Vorschriften der § 59 nicht ausdrücklich genannt. Ausdrücklich genannt sind nur die Konzessionäre gemäß § 17 Abs. 6 und die Bewilligungsinhaber gemäß § 5 für typische Glücksspiele. Soll ungeachtet dessen für die Unternehmer von Pokerspielsalons, gemäß § 60 Abs. 24 nach bisherigem Recht, etwa die Vorschrift des § 59 Abs. 2 Ziff. 1 ebenso gelten? Bloß „bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) …“? Kann ein frei gewerblicher Unternehmer Veranstalter von Ausspielungen sein, die es bei Kartenspielen allgemein gar nicht gibt? Kann er ein Vermittler der Annahme oder Weiterleitung von Spieleinsätzen sein, obwohl diese nicht an ihn und nicht über ihn geleistet werden; obwohl sie nicht seiner rechtlichen Verfügungsmacht unterliegen? Sind mit dieser Regelung im § 59 Abs. 2 rechtmäßige oder rechtswidrige Verhaltensweisen, sind damit auch die Verhaltensweisen der Spieler und Spielergruppen gemeint? Was gilt also für die frei gewerblichen Unternehmer von Pokerspielsalons, vor allem gemäß der Rechtslage bis zum 1. Jänner bzw. 15. März 2010 auf Grund des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008?

IX. Schlussfolgerungen Eindeutig erkennbarer rechtlicher Gegenstand der §§ 57 und 59 ist jedenfalls die Vorschreibung von Abgaben von Umsätzen aus den Spieleinsätzen (monatlich bzw. jährlich) für Ausspielungen von Glücksspielen durch echte Glücksspielunternehmer, gemäß dem GSpG 1989 und der GSpG-Novelle 2008. Gemäß § 59 sind Abgabenschuldner jedenfalls der Konzessionär und der Bewilligungsin-

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haber, als Veranstalter einer Ausspielung gemäß § 2 GSpG neu und gemäß § 2 GSpG 1989 für ein typisches Glücksspiel. Können die Vorschriften der §§ 58 und 59 ebenso für frei gewerblich betriebene Pokerspielsalons gelten, für die es nach der Meinung des Gesetzgebers der Jahre 1960, 1962 und 1989 naturgemäß keine Ausspielungen gibt? Die Antwort lautet nein. Die Gründe dafür sind bereits ausführlich dargetan. Sie könnten hier nur wiederholt werden. Bei den Pokerspielsalons gibt es nur drei Arten von Rechtsverhältnissen: einerseits zwischen dem frei gewerblichen Unternehmer, entweder als juristische oder als physische Person und dem entsprechenden Hilfspersonal; andererseits die Rechtsverhältnisse des Unternehmers mit den einzelnen Spielergruppen aus den konkreten Sachmittel- und Dienstleitungsverträgen mit dem entsprechenden Hilfspersonal und schließlich – wie bei den allgemein üblichen Kartenspielen – die Rechtsverhältnisse zwischen den Spielern einer jeden Spielergruppe. Der frei gewerbliche Unternehmer eines Pokerspielsalons vertritt im Rechtssinn und wirtschaftlich nach außen den Pokerspielsalon zwar als eine rechtliche Einheit. Er vertritt hingegen nicht die zahlreichen Pokerspielgruppen. Dieser Unternehmer ist im Allgemeinen kein Veranstalter, kein Organisator, kein Vermittler einer Ausspielung. Ihm und seinem Hilfspersonal kommt gegenüber den Spielern und Spielergruppen für ihr Kartenspiel nur eine rechtliche Hilfsfunktion zu. Zwischen dem Hilfspersonal und den Spielergruppen gibt es kein unmittelbares Rechtsverhältnis. Das gilt auch für den Geschäftsführer einer juristischen Person gegenüber dem Unternehmen. Dieser kann durch seine Organfunktion nur kraft fremden Rechtes nach außen handelnd auftreten. Mitwirkende an den traditionellen Kartenspielen des Poker sind im Rechtssinn nur die Spieler. Auf sie sind die Vorschriften über die Glücksspielabgaben aus Ausspielungen eines Unternehmers, im Sinn der Begriffe des GSpG 1989 auf Grund der Überleitungsvorschrift im § 60 Abs. 24 der beiden GSpG-Novellen aber grundsätzlich nicht anwendbar. Pokerspiele werden im Allgemeinen nicht auf Grund von Ausspielungen durchgeführt. Frei gewerbliche Unternehmer von Pokerspielsalons veranstalten keine Ausspielungen. Sie verfügen rechtlich

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über keine Umsätze aus den Spieleinsätzen. Die Spieleinsätze werden nicht von ihnen verwaltet. Sie haben über diese keine rechtliche Verfügungsmacht, die ein verfassungsmäßiger Rechtstitel für die Vorschreibung von Glücksspielabgaben gemäß den Abgabenvorschriften der §§ 57 und 59 ihnen gegenüber sein könnte. Sie erzielen aus den Spielen keinen ihrer rechtlichen Verfügungsmacht unterliegenden eigenen Umsatz und haben keinen Gewinn aus den Einsätzen der Kartenspieler. Daher kann ihnen für Umsätze und Gewinne aus den nicht in ihrer rechtlichen Verfügungsmacht stehenden Spieleinsätzen weder rechtlich noch wirtschaftlich eine Abgabenpflicht aus eigenem Recht zugerechnet werden. Die Vorschriften der §§ 57 und 59 beziehen sich ausdrücklich auf Konzessionäre gemäß § 17 Abs. 6 und Bewilligungsinhaber gemäß § 5 GSpG. Von den frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons ohne Bank und ohne Bankhalter, in der spezifischen Bedeutung der Vorschriften des GSpG 1989, ist in den §§ 57 und 59 nicht ausdrücklich die Rede. Sie sind keine konzessionierten Glücksspielunternehmer. Die freien Gewerbebefugnisse für Pokerspielsalons gemäß der bisherigen Rechtslage, ohne Bank und ohne Bankhalter, sind in den Vorschriften der § 57 und 59 über die Abgaben und Abgabenverpflichteten weder genau bezeichnet noch ausdrücklich genannt. Ihre bisherigen Befugnisse werden durch § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 hingegen ausdrücklich anerkannt. Die frei gewerblichen Unternehmer den Abgabenvorschriften wie Konzessionäre zu unterstellen, widerspräche den materiellen rechtsstaatlichen Anforderungen an ein Gesetz.29 Die Poker-Spielsalons ohne Glücksspielunternehmer, ohne Ausspielungen, ohne Bankhalter und ohne Spielbank, sind in Übereinstimmung mit den bis zum Jahr 2010 geltenden Grundbegriffen des GSpG, gemäß der bisherigen Rechtslage zum 1. Jänner bzw. zum 15. März 2010, im Hinblick auf die Vergangenheit auch für die Zukunft als rechtmäßig bestehende frei gewerbliche Unternehmen anerkannt. Die Verwendung des traditionellen Namens „Pokerspielsalon“ für Spielbanken neuer Art, in der Überschrift des § 22 – ungeachtet der substanziell inhaltlichen Verschiedenheit der für das neue Sinnverständnis maßgeblichen Vorschriften der GSpG_________________________

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Näheres zum Gleichheitssatz siehe unten im Sechsten Teil.

Schlussfolgerungen

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Novelle 2010 – ist daher zumindest verwirrend. Sie verdeckt den Umstand, dass frei gewerblich betriebene Unternehmen von Pokerspielsalons ohne Bank und ohne Bankhalter im Lebendspiel und der konzessionierte Betrieb von Glücksspielbanken neuer Art unter dem Glücksspielmonopol des Bundes rechtlich, wirtschaftlich und betrieblich wesentlich voneinander verschieden sind. Das müsste auch hinsichtlich der Abgaben und Abgabenpflicht gelten. Eine Gleichbehandlung der herkömmlichen Pokerspielsalons mit den durch die §§ 57 und 59 erfassten Konzessionären gemäß § 17 Abs. 6 und Bewilligungsinhabern gemäß § 5, trotz wesentlicher Verschiedenheiten, wäre gleichheitswidrig. Dabei ist vor allem von Bedeutung, dass der rechtliche Fortbestand von frei gewerblichen Pokerspielsalons gemäß der Rechtslage vom 1. Jänner bzw. 15. März 2010 durch die Übergangsvorschriften des § 60 Abs. 24 in den GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 grundsätzlich anerkannt ist und die neuen Grundbegriffe des § 2 der GSpG-Novelle 2008 auf sie allein schon deshalb nicht anwendbar sind. Die durch die zwei gegenständlichen GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 angestrebte Verdrängung der bisherigen Pokerspielsalons (ohne Bank und ohne Bankhalter) für die Zukunft, zumindest in der Reichweite der Möglichkeit eines Ansuchens um eine Konzession für neu geschaffene Pokerspielsalons als Glücksspielbank ohne Bankhalter, erweckt sogar den Anschein einer indirekten Nötigung zur Bewerbung um eine überdies nicht verbürgte Konzession für eine Spielbank neuer Art nach dem freien Ermessen des BMF, unter der Voraussetzung der Umwandlung ihres Unternehmens in eine Kapitalgesellschaft gemäß § 21 GSpG. Für die Erteilung einer einzigen (?) Konzession für eine Pokerspielbank neuer Art, anstelle der bisherigen frei gewerblichen Befugnisse, gibt es in den GSpGNovellen keine ausdrückliche Verpflichtung. Im Hinblick auf den Ausdruck „einer weiteren Spielbank“ im § 22 kommt anscheinend ohnedies nur ein einziges Unternehmen als Rechtsnachfolger in Frage. Der neuen Vorschrift des § 22 kann man jedenfalls nicht eindeutig entnehmen, wie viele Konzessionen für Pokerspielbanken neuer Art zusätzlich zu den 15 vorgesehenen Konzessionen für die traditionellen Spielbanken vergeben werden dürfen. Die Vergabe der Pokerspielbankenkonzession(en) ohne Verpflichtung zur Berücksichtigung bestehender Rechte ist sichtlich in das

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

freie Ermessen des BMF gestellt. Allein schon dieser Umstand impliziert substanzielle Fragen nach der materiellen Rechtsstaatlichkeit dieser Neuerungen der zwei GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 im Sinn des Art. 18 Abs. 1 und des Art. 83 B-VG. Hinzu kommen noch die Unklarheiten und Unbestimmtheiten der neuen Vorschriften der §§ 2 und 57 bis 59 in ihrem jeweiligen Wortlaut ebenso, wie in ihrem Sinnzusammenhang. Die neuen Vorschriften sind zwar detailliert. Ihre Wortführung ist grammatikalisch korrekt. Doch ihr sprachlicher und funktioneller Zusammenhang ergibt im Hinblick auf die Frage nach Sinn und Zweck der Vorschriften, nach ihren Adressaten, nach den Verhaltensweisen der Adressaten und nach den dafür maßgeblichen Rechten und Rechtsverhältnissen, ungleich mehr Unbestimmtheiten und Unklarheiten als Einfachheit, Klarheit, Bestimmtheit und Verständlichkeit. Im Hinblick auf das rechtsstaatliche Erfordernis der Bestimmtheit der Adressaten, der Bestimmtheit der Vorschriften über die Verhaltensweisen und damit auch über die Zurechnung zur Rechtsverbindlichkeit und Verantwortlichkeit (Haftung und Strafbarkeit) für bestimmte Personen, auf Grund bestehender Rechtsbeziehungen, liegen die Rechtsstaatswidrigkeiten auf der Hand. Durch die zwei GSpG-Novellen werden sichtlich mehr Fragen hervorgerufen als beantwortet und gelöst. Die offenen Fragen sind zahlreich. Dabei ist zu beachten, dass diese Vorschriften gegenüber den frei gewerblichen Unternehmen Rechtswirkungen unmittelbar entfalten sollen. Soweit und weil die Herstellung des gesetzmäßigen neuen Rechtszustandes keiner individuell-konkreten Anordnung einer Verwaltungsbehörde bedarf, ist für den frei gewerblichen Unternehmer der allgemeine Rechtsschutz ausgeschlossen und der rechtsstaatliche Rechtsschutzweg versperrt. Das verstößt gegen einen fundamentalen Grundsatz des formellen Rechtsstaatsprinzips. Die Zusammenschau der zwei in einer Aufeinanderfolge von nur einem Monat im Jahr 2010 getrennt voneinander erlassenen Novellen zum Glücksspielgesetz BGBl. Nr. 620/1989, GSpG-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2008 und GSpG-Novelle 2010, BGBl. I Nr. 73/2010, in Verbindung mit der vier Monate später erlassenen namenlosen GSpG-Novelle im Budgetbegleitgesetz 2010, BGBl. I Nr. 111/2010 mit den seit dem Jahr 1989 ergangenen, nicht in den

Unklarheiten in den Gesetzen

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Gesetzestext integrierten Novellen 30, ergibt jedenfalls das Bild von Unklarheiten und den Eindruck von Verwirrungen zur rechtsstaatlichen Bedeutung der Erstreckung des Glücksspielrechtes auf Poker in frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons. Zu derart problematischen und unklaren Gesetzestexten hat der Verfassungsgerichtshof wiederholt eingehend Stellung genommen und ihre Verfassungswidrigkeit festgestellt.

X. Unklarheiten in den Gesetzen Die Unklarheiten in den hier in erster Linie kommentierten Vorschriften der zwei GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 sind nicht wenige. Sie betreffen nicht nur einzelne Begriffe, sondern im Hinblick auf ihren möglichen Sinn und Zweck auch die Sinngehalte der Texte in ihrem Zusammenhalt. Die für das Thema maßgeblichen Vorschriften sind teilweise unklar und manche ihrer Sinngehalte sind auch für einen Fachmann nicht eindeutig feststellbar. Zu derart schwer durchschaubaren, komplexen Vorschriften hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Judikatur einen besonderen Akzent gesetzt. Im Hinblick auf die Bindung des Gesetzgebers an das Rechtsstaatsprinzip der Verfassung hat er nicht nur zu unbestimmte Rechtsbegriffe, zu unklare Worte und Sätze sowie Blankett-Vorschriften verfassungsrechtlich als bedenklich befunden. Er hat auch zu ausführliche und zu detaillierte Gesetze wegen ihrer erschwerten Verständlichkeit und im Hinblick auf die Beeinträchtigung ihrer Anwendbarkeit für die Organe und auf die Unzumutbarkeit _________________________

30 Änderungen: BGBl. Nr. 344/1991; BGBl. Nr. 23/1992; BGBl. Nr. 532/ 1993; BGBl. Nr. 917/1993 (K über Idat); BGBl. Nr. 201/1996; BGBl. Nr. 747/1996; BGBl. I Nr. 69/1997; BGBl. I Nr. 130/1997; BGBl. I Nr. 90/ 1998; BGBl. I Nr. 158/1999; BGBl. I Nr. 59/2001; BGBl. I Nr. 156/2002; BGBl. I Nr. 35/2003; BGBl. I Nr. 71/2003; BGBl. I Nr. 125/2003; BGBl. I Nr. 136/2004; BGBl. I Nr. 105/2005; BGBl. I Nr. 143/2005; BGBl. I Nr. 145/2006; BGBl. I Nr. 126/; BGBl. I Nr. 141/2008 VfGH) BGBl. I Nr. 37/2010; BGBl. I Nr. 54/2010; schließlich noch BGBl. I Nr. 111/2010. Siehe dazu auch die vereinheitlichte private Gesetzesausgabe vom neuesten Stand, ProLibris.at (Hg.) „Glücksspielgesetz, Texte Materialien Judikatur, 2. Auflage, Stand: 1. September 2010 bzw. 1. Jänner 2011 (2010).

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

für die Adressaten, als dem Recht unterworfene Inhaber von Grundrechten, als rechtsstaatlich bedenklich befunden. Vorschriften von Gesetzen, die sprachlich und gedanklich unübersichtlich, unbestimmt und im Hinblick auf ihre Anwendbarkeit und Befolgbarkeit unverständlich sind, hat er als einen schwerwiegenden Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip im formellen Sinn und daher auch als verfassungswidrig erkannt. Diese besondere Judikatur zum Legalitätsprinzip begann im Jahr 1954, im Hinblick auf die Frage nach einer möglichen Nichtigkeit solcher Vorschriften für die Gerichte mangels gehöriger Kundmachung. 1. Das Erkenntnis VfSlg. 2750/1954 Die Bundesverfassung (Art. 41 ff.) legt den Weg „genau fest, auf dem allein ein verfassungsrechtlich einwandfreies Bundesgesetz erlassen werden kann. Es ist dazu erfordert ein Gesetzesbeschluss des Nationalrates, dessen Beurkundung durch den Bundespräsidenten und endlich die Kundmachung des Gesetzestextes, d.h. des Wortlautes dessen was fürderhin allgemein als Bundesgesetz zu beobachten ist (Art. 48 und 49 B-VG). Die Kundmachung hat gemäß Art. 49 B-VG im Bundesgesetzblatt zu geschehen. … Wenn nach dem allgemeinen Grundsatz unserer Rechtsordnung Unkenntnis der Gesetze nicht entschuldigt, dann muss der Gesetzgeber der breiten Öffentlichkeit den Inhalt eines Gesetzesbeschlusses in klarer und erschöpfender Weise zur Kenntnis bringen. Er darf sich auf keinen Fall mit bloßen Verweisungen auf Kundmachungen begnügen, die wenn überhaupt, nur einer ganz geringen Zahl von Staatsbürgern erreichbar sind“. (Erk. vom 6. Dezember 1954, G 12/54). Dieses Erkenntnis hatte eine Reihe von weiteren Erkenntnissen zur Folge, in welchen die Bedeutung des kundgemachten Gesetzeswortlauts für die Adressaten des Rechtes verstärkt und vertieft gedeutet wurde. 2. Das Erkenntnis VfSlg. 3130/1956 „Den Vorschriften der Art. 49 und 97 B-VG über die Publikation der Gesetze liegt der rechtsstaatliche Gedanke der Publizität des Gesetzesinhaltes zugrunde. Daraus folgt, dass der Gesetzgeber

Unklarheiten in den Gesetzen

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der breiten Öffentlichkeit den Inhalt seines Gesetzesbeschlusses in klarer und erschöpfender Weise zur Kenntnis bringen muss. Wenn der Zweck der Rechtsordnung darin besteht, den Menschen durch die Vorstellung der Norm zu einem normgemäßen Verhalten zu veranlassen, so ist der Gesetzgeber gehalten, die Möglichkeit einer solchen Vorstellung zu geben.“ – „Eine Vorschrift, zu deren Sinnermittlung subtile verfassungsrechtliche Kenntnisse und qualifizierte juristische Befähigung und Erfahrung und geradezu archivarischer Fleiß von Nöten sind, ist keine verbindliche Norm.“ 3. Das Erkenntnis VfSlg. 12.420/1990 „Im Erkenntnis VfSlg. 3130/1956 hat der Verfassungsgerichtshof aus dem rechtsstaatlichen Gedanken der Publizität des Gesetzesinhaltes die Schlußfolgerung gezogen, dass der Gesetzgeber der breiten Öffentlichkeit den Inhalt seines Gesetzesbeschlusses in klarer und erschöpfender Weise zur Kenntnis bringen muss, da anderenfalls der Normunterworfene nicht die Möglichkeit hat, sich der Norm gemäß zu verhalten. Diesem Erfordernis entspricht weder eine Vorschrift, zu deren Sinnermittlung qualifizierte juristische Befähigung und Erfahrung sowie geradezu archivarischer Fleiß vonnöten ist (vgl. VfSlg. 3130/1956), noch eine solche zu deren Verständnis subtile verfassungsrechtliche Kenntnisse, außerordentliche methodische Fähigkeiten und eine gewisse Lust zum Lösen von Denksport-Aufgaben erforderlich ist.“ 31 Diese Rechtsanschauung fand ihre Bekräftigung in weiteren Erkenntnissen, zwar aus unterschiedlichen Anlässen, aber mit vergleichbaren Schwerpunkten. 4. Das Erkenntnis VfSlg. 13.740/1994 „Der Gesetzgeber muss der breiten Öffentlichkeit den Inhalt seines Gesetzesbeschlusses in klarer und erschöpfender Weise zur Kenntnis bringen, da anderenfalls der Normunterworfene nicht die _________________________

31

LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER/STEFAN L. FRANK, Österreichisches Staatsrecht I, Grundlagen, 2. Auflage (2011), Rz. 14.014, S. 189.

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

Möglichkeit hat, sich der Norm gemäß zu verhalten. Diesem Erfordernis entspricht weder eine Vorschrift, zu deren Sinnermittlung subtile verfassungsrechtliche Kenntnisse, qualifizierte juristische Befähigung und Erfahrung sowie geradezu archivarischer Fleiß vonnöten sind, noch eine solche, zu deren Verständnis außerordentliche methodische Fähigkeiten und eine gewisse Lust zum Lösen von Denksport-Aufgaben erforderlich sind (VfSlg. 3130/1956 und 12.420/1990).“ „Gegen die in Prüfung gezogene Verordnungsbestimmung besteht ferner das Bedenken, dass sie nicht jenes Mindestmaß an Verständlichkeit aufweist, das jedes – im Lichte des Rechtsstaatsprinzips anzuwendende – Gesetz von einer Verordnung verlangt. Im Erkenntnis VfSlg. 3130/1956 hat der Verfassungsgerichtshof aus dem rechtsstaatlichen Prinzip abgeleitet, dass der Inhalt eines Gesetzes der breiten Öffentlichkeit in klarer und erschöpfender Weise zur Kenntnis zu bringen ist, weil der Normunterworfene die Möglichkeit haben muss, sich der Norm gemäß zu verhalten. Diesem Erfordernis entspricht zum Beispiel eine Vorschrift nicht, zu deren Sinnermittlung subtile verfassungsrechtliche Kenntnisse, qualifizierte juristische Befähigung und Erfahrung und geradezu archivarischer Fleiß von Nöten ist. Es scheint, dass solche rechtsstaatliche Anforderungen nicht nur – wie VfSlg. 3130/1956 zeigt – an die Kundmachung des Normtextes, sondern auch an dessen Formulierung zu stellen sind, und dass sie nicht nur für Gesetze, sondern für jede Norm und daher auch für die aufgrund verfassungsmäßiger Gesetze erlassenen Verordnungen gelten, so zwar, dass nur solche Verordnungen dem verfassungskonform ausgelegten Gesetz entsprechen, die ein gleiches Mindestmaß an Verständlichkeit aufweisen. Dieses Mindestmaß scheint hier nicht erreicht zu sein“ 32 5. Das Erkenntnis VfSlg. 18.101/2007 „Der Verfassungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass die Verwendung unbestimmter Ge_________________________

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GZ. G 135/93, G 136/93, G 234/93, V 69/93, V 70/93, V 77/93, vom 16. 03. 1994.

Unklarheiten in den Gesetzen

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setzesbegriffe dann mit Art. 18 B-VG vereinbar ist, wenn die Begriffe einen soweit bestimmbaren Inhalt haben, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten kann und die Anwendung der Begriffe durch die Behörde auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz überprüft werden kann (z.B. VfSlg. 6477/1971 mwN.; VfSlg. 11.776/1988). Er hat auch die Auffassung vertreten, dass angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ganz allgemein davon auszugehen sei, dass Art. 18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlange (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003). Der Gerichtshof hat zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG verstoße, wenn er an das allgemeine Erfahrungswissen und die Verhaltensregeln eines Berufsstandes anknüpft. Gleiches gelte im Hinblick auf Normen, in denen Personen, die einer Materie besonders nahe stehen und in diesem Sachgebiet somit als Fachleute zu gelten haben, in eben diesem Sachgebiet etwa zum Ergreifen ,geeigneter‘ Maßnahmen o.ä. angehalten werden. In solchen Fällen ergebe sich der konkrete Inhalt der Verhaltenspflichten aus dem gefestigten, allgemeinen Wissen des betreffenden Personenkreises um die objektiven Gegebenheiten und Besonderheiten des betreffenden Sachgebietes (vgl. VfSlg. 16.993/2003).“33 6. Das Erkenntnis des VfGH aus dem Jahr 2009 „Der Verfassungsgerichtshof hegt das Bedenken, dass – treffen die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen Art. XII der 47. Gehaltsgesetz-Novelle zu – mit der Aufhebung dieser Bestimmung die gesetzliche Grundlage für den Erlass des Bundesministers für Finanzen wegfällt. Der Erlass des Bundesministers für Finanzen stützt sich ausdrücklich auf Art. XII leg. cit. und es dürfte somit, da er die Voraussetzungen für die – ab seiner Erlassung – künftige Gewährung der Betriebsprüferzulage regelt, den hier als präjudiziell angenommenen Stellen des Erlasses die notwendige Rechtsgrundlage IDs Art. 18 Abs. 2 B-VG fehlen. Mangels einer gehörigen, ge_________________________

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GZ. G 174/06, vom 9. März 2007.

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Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip

mäß Art. 18 Abs. 2 B-VG im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes notwendigen Rechtsgrundlage (z.B. VfSlg. 11.693/1988, 14.895/1997, 16.902/2003, 17.476/2005, 17.967/2006 u.a.) dürften daher auch die in Prüfung gezogenen Teile des Erlasses des Bundesministers für Finanzen vom 31. August 1988 gemäß Art. 139 B-VG als gesetzwidrig aufzuheben sein.“ „Der Verfassungsgerichtshof hat, beginnend mit dem Erkenntnis VfSlg. 3130/1956, aus dem rechtsstaatlichen Gedanken der Publizität des Gesetzesinhaltes die Schlussfolgerung gezogen, dass der Gesetzgeber der betroffenen Öffentlichkeit den Inhalt seines Gesetzesbeschlusses in klarer und erschöpfender Weise zur Kenntnis bringen muss, weil andernfalls der Normunterworfene nicht die Möglichkeit hat, sich der Norm gemäß zu verhalten. Diesem Erfordernis dürfte auch eine gesetzliche Vorschrift widersprechen, die – wie Art. XII der 47. Gehaltsgesetz-Novelle – insgesamt auf eine verwaltungsintern festgelegte Praxis oder lediglich auf eine im Erlasswege festgelegte Rechtslage verweist, zu deren Auffinden geradezu ,archivarischer Fleiß‘ notwendig sein dürfte (vgl. z.B. auch VfSlg. 12.420/1990, 13.740/1994).“ 34 Diese Ausführungen des Verfassungsgerichtshofs sprechen für sich. Sie verkörpern anschauliche Begründungen für die vorangehenden Darlegungen und bedürfen hier keines weiteren Kommentars.

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GZ. G 80/09, V 22/09, vom 24. 09. 2009.

Sechster Teil

Der Rechtsstaat und die Grundrechte I. Orientierungen zum Thema Frei gewerbliche Unternehmen von Pokerspielsalons sollen durch Pokerspielsalons in konzessionierten Spielbanken ersetzt werden. Diese Ausweitung des Finanzmonopols des Bundes durch die GSpG-Novellen 2008 und 2010 aus dem Jahr 2010 auf alle traditionellen Kartenspiele des Poker, ruft nicht nur im Sinn des in der Verfassung differenziert verankerten, formalen Rechtsstaatsprinzips (Legalitätsprinzip) erhebliche Bedenken hervor, sie erscheint auch unter zentralen Gesichtspunkten des materiellen Rechtsstaatsprinzips problematisch; und zwar einerseits wegen verschiedener Gleichheitsverletzungen und andererseits wegen schwerwiegender Eingriffe in die Grundrechte der Freiheit der Erwerbsbetätigung und des Eigentumsrechtes. Ansätze für die Kritik an der geplanten Verdrängung von freien Gewerbebetrieben aus dem freien Wirtschaftsleben zu Gunsten des Finanzmonopols des Staates sind – wie bereits dargetan – die Aufnahme der traditionellen Kartenspiele des Pokert in den Glücksspielbetriff und damit die Unterstellung der traditionellen Kartenspiele des Poker unter das Finanzmonopol des Bundes durch § 1 GSpG, ferner die definitorischen Begriffsveränderungen in den Legaldefinitionen für „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ im § 2 GSpG (neu), bei gleichbleibender Terminologie, zur fiktiven Anpassung der Pokerspielsalons an konzessionierte Glücksspielunternehmen, schließlich die neuen abgabenrechtliche Belastungen der frei gewerblichen Unternehmen, gemäß den §§ 57 und 59 GSpG aus Umsätzen von Spieleinsätzen, die nicht in ihrer Verfügungsmacht aus eigenem Recht liegen. Diesen Neuerungen der GSpG-Novellen wurde vom Gesetzgeber das Ziel beigegeben, die frei gewerblichen Unternehmen, trotz ihrer rechtlichen Verschiedenheiten, mit den konzessionierten SpielG. Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung © Springer-Verlag/Wien 2011

222

Der Rechtsstaat und die Grundrechte

banken und Bewilligungsinhabern gleich zu behandeln; sie entgegen der ihren Rechtsbestand gemäß der bisherigen Rechtslage bestätigenden Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24, unmittelbar kraft Gesetzes den konzessionierten Glücksspielunternehmen abgabenrechtlich gleich zu stellen. Besonders schwerwiegend erscheint dabei unter den Gesichtspunkten der Gleichheit, der Erwerbsfreiheit und des Eigentumsrechtes der Umstand, dass frei gewerbliche Pokerspielsalons für den Fall der Verweigerung der neuen Konzession, ohne zeitlich zumutbare wirtschaftliche Übergangsbedingungen, ohne Bedachtnahme auf mögliche „stranded costs“, ohne jede Schadloshaltung, ohne eine klare Gesetzesgrundlage, unmittelbar auf Grund des Gesetzes zum rechtlichen Untergang gebracht werden sollen. Die Neugestaltung der Grundbegriffe des Glücksspielwesens in den §§ 1 bis 4 erscheint in ihrem Zusammenhang mit den neuen Vorschriften der §§ 57 und 59 über Abgaben von einem rein rechnerischen Umsatz, der in den Räumen der Pokerspielsalons aus Spieleinsätzen erzielt wird, mit ihren möglichen betriebsvernichtenden Auswirkungen auf die bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen zum Betrieb von Pokerspielsalons, aber nicht nur aus grundrechtlicher, sondern auch aus kompetenzrechtlicher Sicht problematisch. Doch selbst wenn man – wie der Gesetzgeber des Jahres 2010 – entgegen der in der Judikatur des VfGH und in der Lehre im Lauf der Zeit zu den Kompetenztatbeständen und damit auch zum Kompetenztatbestand „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ entwickelten Versteinerungstheorie – davon ausginge, dass auch die neuen Pokerspielsalons als Spielbanken dem Glücksspielwesen (Monopolwesen) des Bundes verfassungskonform zugeordnet werden können, 1 bliebe noch die Frage zu prüfen, ob und wie weit die bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons für die Zukunft auch den neuen Vorschriften über die Abgabenpflicht für Konzessionäre gemäß § 17 Abs. 6 und für Bewilligungsinhaber gemäß § 5 GSpG sowie der Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG kompetenzrechtlich unterstellbar sein können, obwohl sie gemäß § 60 Abs. 24 auf Grund ihrer rechtmäßig erworbenen _________________________

1

Näheres dazu im nächsten (siebenten) Teil.

Orientierungen zum Thema

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Gewerbebefugnisse nach der Rechtslage zum 1. Jänner 2010 bzw. zum 15. März 2010 auch noch weiterhin betrieben werden dürfen. Eine der zentralen Fragen lautet dabei: bleiben die frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons mit dem Inkrafttreten der GSpGNovellen 2008 und 2010 denselben abgabenrechtlichen Vorschriften unterworfen wie bisher, weil sie rechtlich weiter bestehen, oder sollen sie gemäß § 59 Abs. 2 Ziff. 1 und § 28 GSpG abgabenrechtlich wie konzessionierte Unternehmen für typische Glücksspiele behandelt werden, ohne konzessionierte Glücksspielunternehmen zu sein, ohne Ausspielungen im Sinn des GSpG 1989 vorzunehmen? Mit einer solchen Abgabenbelastung wären nicht nur tiefgreifende rechtliche und wirtschaftliche Veränderungen der bisherigen Rechtsstellung dieser frei gewerblichen Unternehmen verbunden. Die Finanzverwaltung könnte durch ein rasches Vorgehen unmittelbar auf Grund des Gesetzes, in kürzester Zeit ihre wirtschaftliche Existenz sogar vernichten. Aus den neuen, zum Teil unklaren Vorschriften sind Divergenzen in der Praxis von Gerichten und Verwaltungsbehörden nicht auszuschließen. Rechtsunsicherheit und Betriebsschädigungen sind jedenfalls unausweichliche Folgen. Die durch die Neuerungen für Poker und Pokerspielsalons hervorgerufenen Fragen liegen auf der Hand. Darf der Gesetzgeber Gleichbehandlungen von Ungleichem, ohne Bedachtnahme auf Sachlichkeit und Angemessenheit unmittelbar durchsetzbar anordnen? Darf der Gesetzgeber, ohne Dazwischenschaltung von administrativen Akten und damit auch unter Verdrängung des rechtsstaatlichen Rechtsschutzes, unmittelbar in die Grundrechte der frei gewerblichen Unternehmer eingreifen? Darf der Gesetzgeber bestehende Rechte, ohne sachlich entsprechende und wirtschaftlich zumutbare Übergangsmaßnahmen, ohne wirtschaftlich angemessene Wahlfreiheiten und ohne Bedachtnahme auf die künftige wirtschaftliche Existenzfähigkeit unmittelbar den Vorschriften für konzessionierte Glücksspiele unterwerfen? Wie ist ferner eine schematische Gleichstellung frei gewerblicher Unternehmen mit konzessionierten Glücksspielunternehmen aus der Sicht der Grundrechte verfassungsrechtlich zu beurteilen? Wie sind solche Eingriffe in die bestehenden Rechte auf einen frei gewerblichen Betrieb von Pokerspielsalons nach Maßgabe von Gleichheit und Verschiedenheit verfassungsrechtlich zu bewerten?

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

II. Die Grundrechte und die Gesetze Vor einer näheren Prüfung der verfassungsrechtlichen Problematik unter den angegebenen grundrechtlichen Gesichtspunkten des materiellen Rechtsstaatsprinzips ist festzuhalten, dass Grundrechte keine absoluten Rechte sind. Als ein Teil der Rechtsordnung unterliegen sie selbstredend auch Einschränkungen. In einer demokratischen Rechtsgemeinschaft kann es weder eine absolute Freiheit des Einzelnen noch eine absolute Gleichheit geben. Grundrechte sind dem Einzelnen nur unter formellen und materiellen Gesetzesvorbehalten gewährleistet. 2 Die Gesetzesvorbehalte beinhalten in ihrem Zusammenhalt mit den in den Kompetenztatbeständen festgelegten Bestimmungsgründen der Staatsaufgaben Eingriffsermächtigungen und Eingriffsschranken für den Gesetzgeber. Das bedeutet einerseits, dass der Gesetzgeber Intensität und Reichweite der Grundrechte beschränken darf. Das bedeutet andererseits aber auch, dass die Gesetzgebungsbefugnis im demokratischen Rechtsstaat nicht absolut ist, sondern in den Staatsaufgaben, in Verbindung mit dem Wesensgehalt der Grundrechte und mit ihren Gesetzesvorbehalten auch entsprechende materielle Grenzen hat. Der Gesetzgeber darf und soll gemäß dem zeit- und sachgebundenen Bedarf der Rechtsgemeinschaft seine Gesetze verändern und neu gestalten. Er darf von seiner Gesetzgebungsbefugnis aber weder unbeschränkt noch willkürlich Gebrauch machen. Er muss dabei auch die verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründe aus den Staatsaufgaben und aus den diese limitierenden Gesetzesvorbehal_________________________

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LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), Rz. 41.090, S. 31 ff., Grenzen und Einschränkungen; WALTER BERKA, Lehrbuch Grundrechte (2000), Grundrechtseingriffe und Grundrechtsschranken, Rz. 139 ff., 52 ff.; CHRISTOPH GRABENWARTER, Rechtliche und ökonomische Überlegungen zur Erwerbsfreiheit (1994), 11 ff.; KARL KORINEK, Gedanken zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt bei Grundrechten, in Fs. A. Merkl (1970), 171, 178, (Nachdruck in: Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit (2000), 1 ff.; KARL KORINEK, Zur Interpretation der Grundrechte, in Fs. R. Walter (1991), 363, insbes. 372 ff.; THEO ÖHLINGER, Verfassungsrecht (2009), Rz. 710, 313 ff.; WALTER/MAYER/KUCSKO-STADLMAYER, Bundesverfassungsrecht (2007), Rz 1330, 624 ff.; GÜNTHER WINKLER, Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen (1969), 46 f.

Die Grundrechte und die Gesetze

225

ten in den Grundrechten beachten. Er darf die durch den Wesensgehalt der Grundrechte und durch die Bestimmungsgründe der Staatsaufgaben in den Kompetenztatbeständen vorgegebenen verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Befugnisse nicht überschreiten. In seiner Aufgabe zur Gestaltung und Wahrung des Rechtes für das Zusammenleben der Menschen in der Gemeinschaft des Staates, hat der Gesetzgeber die substanziellen Grenzen der Grundrechte zu beachten. Er darf den in den Grundrechten festgelegten Sinn und Zweck weder missachten noch zu Nichte machen. Der Gesetzgeber darf vor allem die Anwendbarkeit von Grundrechten auf einen bestimmten Lebensbereich nicht zur Gänze ausschließen. Er ist gemäß dem Regelungsgegenstand im Besonderen den materiellen Anforderungen von Sachlichkeit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit unterworfen. In diesem Sinn darf der Gesetzgeber nach Maßgabe eines objektiv gerechtfertigten Bedarfs der Rechtsgemeinschaft, die Grundrechte gemäß den Staatsaufgaben einschränken. Im Dienst an dem durch die Grundrechte in ihrer Gesamtheit gebotenen Ausgleich zwischen der Freiheit und der Gleichheit der Menschen, zwischen dem öffentlichen und dem privaten Interesse, muss er aber auch den Wesensgehalt der Grundrechte beachten. Die Vorschriften der Gesetze müssen in diesem Sinn maßvoll und sachgerecht sein. Ihre Regelungen müssen verhältnismäßig und objektiv gerechtfertigt sein. Sie müssen ihrem Regelungsgegenstand inhaltlich angemessen sein. Maß und Richtmaß dafür liegen im Sinnzusammenhang der Kompetenztatbestände mit den in den Grundrechten vorgesehenen Gesetzesvorbehalten, in Verbindung mit den darin signalisierten Bestimmungsgründen für die in den Rechtsmaterien gelegenen Staatsaufgaben. Dieser Umstand findet seine Erklärung im Sinn und Zweck der Gesetze für eine demokratische Rechtsgemeinschaft. Die Vorschriften der Gesetze sollen menschliches Verhalten in der Rechtsgemeinschaft im Sinn der demokratischen Verfassung regeln. Gesetze dienen unter der Verfassung einer zeitgemäßen rechtlichen Gestaltung des Zusammenlebens freier und gleicher Menschen in einer Rechtsgemeinschaft. Gesetze sollen für die demokratische Rechtsgemeinschaft im Spannungsfeld zwischen Freiheit und Gleichheit, zwischen Rechten und Pflichten, zwischen den Interessen der Allge-

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

meinheit und den Interessen des Einzelnen, einen sachgerechten und maßvollen Ausgleich gewährleisten.

III. Der Gleichheitssatz 1. Der allgemeine Gleichheitssatz Im Art. 7 Abs. 1 B-VG heißt es: „Alle Staatsbürger sind vor dem Gesetz gleich. 3 Vorrechte der Geburt, des Geschlechtes, des Standes, der Klasse und des Bekenntnisses sind ausgeschlossen.“ In seinem ursprünglichen Sinn, gemäß Art. 1 des StGG aus dem Jahr 1867, verbürgt der Gleichheitssatz allen Staatsbürgern die gleiche Behandlung durch die staatlichen Behörden. Gesetze bedeuten aber allein schon durch ihre Allgemeinheit für ihre Adressaten auch eine sachliche Gleichheit. Die Erklärung dafür liegt im Wesen der Gesetze. Diese sind generell-abstrakte Regelungen für menschliches Verhalten in der Rechtsgemeinschaft des Staates. Die Adressaten der Gesetze sind durch personelle und sachliche Gattungsmerkmale erfasste Gruppen von Menschen. Durch generell-abstrakte Kennzeichnungen erscheinen die davon erfassten Menschen rechtlich gleichgestellt. Gesetze sind gemäß ihrer Beschaffenheit für ihre Adressaten gleich verbindlich. So verstand es offensichtlich schon ARISTOTELES in seiner „Politik“. In der demokratischen Verfassung unserer Zeit bedeutet der Gleichheitssatz aber nicht nur Gleichheit vor dem Gesetz und formelle Gleichheit durch das Gesetz, sondern auch materielle Gleichheit im Gesetz. Die Vorschriften der Gesetze sollen in ihrer Allgemeinheit den materiellen Bestimmungsgründen der Staatsaufgaben und der Gesetzesvorbehalte in den Grundrechten entsprechen und insoweit auch materiell (inhaltlich) dem Prinzip der Gleichheit gerecht werden. Darüber hinaus ist durch den Gleichheitssatz aber auch eine Sachgerechtigkeit der Regelungen geboten; und zwar nach einem mittleren Maß und in einer sinn- und zweckhaften Ausgewogenheit zwischen dem öffentlichen und dem privaten Interesse, zwischen Gleichheit und Freiheit, zwischen Rechten und Pflichten. _________________________

3

So schon Art. 2 StGG 1867.

Der Gleichheitssatz

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Der Gleichheitssatz verbietet dem Gesetzgeber Gleichbehandlungen trotz Verschiedenheit und Ungleichbehandlungen trotz Gleichheit des Regelungsgegenstandes. Der Gleichheitssatz gebietet sachliche Unterscheidungen und Nichtunterscheidungen. Er verbietet aber unsachliche Unterscheidungen und Nichtunterscheidungen (Privilegierungen und Diskriminierungen). Für den Gesetzgeber bedeutet der Gleichheitssatz ein Sachlichkeitsgebot, ein Gebot der Angemessenheit, der Verhältnismäßigkeit und des Ausgleichs, aber auch die Verpflichtung zur Gewährleistung bestehender Rechte durch ein wirksames rechtsstaatliches Rechtswegesystem. Der Gleichheitssatz garantiert in diesem Sinn neben der formellen auch eine materielle Gleichheit. In den 60er Jahren hat der Verfassungsgerichtshof nach dem Beispiel des deutschen Bundesverfassungsgerichtshofs, in einer zunehmend aufgefächerten und vertieften Judikatur, für die aus dem Gleichheitssatz folgenden Anforderungen an die Inhalte der Vorschriften von Gesetzen, die banal anmutende aber fundamentale These formuliert: Gleiches ist gleich und Ungleiches ist ungleich zu behandeln. Oder anders gesagt: Gleiches darf nicht ungleich behandelt werden. Ungleiches darf nicht gleich behandelt werden. Der Verfassungsgerichtshof sieht in diesem Sinn im Gleichheitssatz für den Gesetzgeber formell und materiell ein Willkürverbot, ein Sachlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsgebot, eine Verpflichtung zum Schutz des Vertrauens in bestehende Rechte und ein diesen Rechten entsprechendes Rechtsschutzgebot. In seiner Judikatur hat der Verfassungsgerichtshof zur Gleichheit im Gesetz und durch das Gesetz in zahlreichen Erkenntnissen differenziert Stellung genommen. Er hat unzählige Gesetzesinhalte auf ihre Vereinbarkeit mit dem Wesensgehalt der Grundrechte im Hinblick auf die in den Kompetenztatbeständen erfassten Staatsaufgaben und auf die entsprechenden Gesetzesvorbehalte in den Grundrechten überprüft und in einzelnen Vorschriften der Gesetze nicht nur formelle, sondern zunehmend auch materielle Verfassungswidrigkeiten festgestellt. Demgemäß hat er den Gesetzgeber wiederholt in die Schranken seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtungen gegenüber dem Gleichheitssatz verwiesen und zu einem den Grundrechten und den Staatsaufgaben angemessenen Ausgleich zwischen dem Individualinteresse und dem Gemeinschafts-

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

interesse ebenso veranlasst, wie zur Sachlichkeit und Verhältnismäßigkeit. 4 Die reichhaltige Judikatur des VfGH zum Gleichheitssatz wird in der wissenschaftlichen Lehre in ihren Eckdaten anschaulich aufgefächert und bekräftigt. 5 ADAMOVICH/FUNK/HOLZINGER 6 schreiben dazu: „In der Judikatur des VfGH hat der Gleichheitssatz in mehrfacher Hinsicht eine über den Wortlaut weit hinausgehende Bedeutung erhalten. … Der erste Schritt ging dahin, dass der Gleichheitssatz auch als für die Gesetzgebung geltend gesehen wurde. … Der zweite Schritt bestand in der Umdeutung des Gleichheitssatzes zu einem allgemeinen Sachlichkeitsgebot und einem allgemeinen Willkürverbot (ständige Judikatur seit VfSlg. 3197/1957). Damit hat sich die Interpretation vom personenbezogenen Wortlaut des Gleichheitssatzes gelöst.“ 7 WALTER BERKA 8 sieht im Gleichheitssatz ganz allgemein den Ausdruck des Gebotes der Gleichbehandlung der Menschen. Ge_________________________

4

KARL KORINEK, Gedanken zur Bindung des Gesetzgebers an den Gleichheitssatz nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit (2000), 83 ff. (Nachdruck aus der Fs. Erwin Melichar [1983] 39 ff.). 5 LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), Rz. 42.001, S. 41 ff.; WALTER BERKA, Lehrbuch Grundrechte (2000), Die Bindung der Gesetzgebung, Rz. 100 f., 38 f.; Grundrechtseingriffe und Grundrechtsschranken Rz. 139 ff., 52 ff.; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Auflage (2009), Gleichheitsgrundrechte 444 ff., Eigentumsgarantie 424 ff.; MAGDALENA PÖSCHL, Gleichheit vor dem Gesetz (2008), 896 Seiten mit umfassenden Nachweisen der Literatur und der Judikatur des VfGH. 6 LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), Rz. 42.001 und 42.002, S. 41 f. 7 Damit können die Autoren wohl nur die zusätzlichen materiellen Erweiterungen der Bedeutung des Gleichheitssatzes meinen, nicht jedoch eine Alternative zur ursprünglichen Bedeutung. Der Gleichheitssatz ist nach wie vor personenbezogen und gilt noch immer als ein Abwehrrecht des Einzelnen gegen die Willkür der staatlichen Vollziehung. Das liegt aber nicht im Zentrum des vorliegenden Themas. 8 WALTER BERKA, Lehrbuch Grundrechte (2000), Rz. 492, 193.

Der Gleichheitssatz

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mäß der Judikatur des VfGH geht es für ihn nicht nur um die Gleichheit vor dem Gesetz, sondern auch um die Gleichheit im Gesetz und durch das Gesetz. Zur näheren Darlegung verweist BERKA auf thesenhafte Feststellungen in den Erkenntnissen des VfGH: „Der VfGH umschreibt die Bedeutung des Gleichheitssatzes für Akte des Gesetzgebers mit einer Reihe von Formulierungen: Danach verbietet das Grundrecht dem Gesetzgeber Gleiches ungleich und Ungleiches gleich zu behandeln, verwehrt ihm aber nicht, sachlich gerechtfertigte Differenzierungen vorzunehmen. Der Gesetzgeber muss an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen knüpfen, wesentlich ungleiche Tatbestände müssen zu entsprechend unterschiedlichen Regelungen führen. Nur dann, wenn gesetzliche Differenzierungen aus entsprechenden Unterschieden im Tatsächlichen ableitbar sind, entspricht das Gesetz dem Gleichheitssatz.“ (VfSlg. 4392/1963, 8475/1978, 11.641/1988, 13.477/1993 uva.) „Diese Formulierungen deuten die sachliche Dimension des Gleichbehandlungsgebotes an, wobei die Grundaussage auf ein ‚Verbot sachlich nicht gerechtfertigter Differenzierungen‘ hinausläuft.“ 9 THEO ÖHLINGER versteht das Grundrecht auf rechtliche Gleichheit allgemein als ein Staatsbürgerrecht, das auch auf juristische Personen nach Maßgabe ihrer rechtlichen Beschaffenheit anwendbar ist. 10 Zur näheren Erklärung der materiellen Verpflichtungskraft des Gleichheitssatzes für den Gesetzgeber schreibt er unter Berufung auf den VfGH: „Der Gleichheitssatz verlangt vom Gesetzgeber, eine Person wie eine andere zu behandeln, sofern nicht besondere Gründe dagegen sprechen. In den Worten des VfGH: Er verbietet es dem Gesetzgeber andere, als sachlich begründbare Differenzierungen zwischen den Normadressaten zu schaffen (VfSlg. 8169/1977 uva.). Nur dann, wenn gesetzliche Differenzierungen aus entsprechenden Unterschieden im Tatsächlichen ableitbar sind, entspricht das Gesetz dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz (VfSlg. 4392/1963 uva.).“ „Der VfGH betont allerdings regelmäßig den legitimen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers: ‚ob die Regelung zweckmäßig ist _________________________

9 10

WALTER BERKA, Lehrbuch Grundrechte (2000), Rz. 510, 197 f. THEO ÖHLINGER, Verfassungsrecht (2009), Rz. 702, 309 ff.

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

und das Ergebnis in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden‘. (VfSlg. 12.416/1990). Dies kann freilich nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieser Spielraum in der neueren Judikatur erheblich eingeengt wurde. Überholt ist die sog. „Exzess-Judikatur“, der gemäß nur grobe Verstöße – ein ‚Exzess des Gesetzgebers‘ – eine Regelung gleichheitswidrig machen, wenngleich dieser Ausdruck vereinzelt auch noch in neueren Entscheidungen aufscheint (so VfSlg. 12.431/1990). Der VfGH zögert heute nicht, auch bewusste politische und oft mit großer Mehrheit legitimierte Entscheidungen des Gesetzgebers als unsachlich zu qualifizieren und aufzuheben.“ 11 „Einen gewissen Vertrauensschutz genießen auch faktisch getroffene Dispositionen von Privatpersonen, die diese im Vertrauen auf den Bestand der Rechtsnormen getroffen haben. Der Gesetzgeber ist insofern gehalten, solche Rechtsnormen nur unter Beachtung dieser Dispositionen abzuändern (VfSlg. 13.177/1992)“12 WALTER/MAYER/KUCSKO-STADLMAYER nehmen zur Verbindlichkeit des Gleichheitssatzes für den Gesetzgeber unter Berufung auf den Verfassungsgerichtshof wie folgt Stellung: „Obwohl der Gleichheitssatz nach Art. 2 StGG und Art. 7 B-VG nur die Gleichheit ‚vor dem Gesetz‘ normiert und sich damit ausdrücklich an die Rechtsanwendung richtet, bindet er nach heute einhelliger Auffassung – wie alle Grundrechte – auch den Gesetzgeber. 13 … Nach der Judikatur des VfGH steht der Gleichheitssatz selbst dem Bundesverfassungsgesetzgeber nicht völlig zur Disposition (oben Rz. 1349). Er bindet auch den Bundesgrundsatzgesetzgeber und den Budgetgesetzgeber.“ 14 „Die vom VfGH entwickelte Prüfungsformel stellt darauf ab, dass der Gleichheitsgrundsatz nur sachlich ‚gerechtfertigte‘ Differenzierungen zulasse. Nach der RSpr ist eine Differenzierung nur (dann) ‚sachlich begründet‘, wenn sie nach objektiven Unterschei_________________________

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THEO ÖHLINGER, Verfassungsrecht (2009), Rz. 763, 340. THEO ÖHLINGER, Verfassungsrecht (2009), Rz. 788, 354. 13 WALTER/MAYER/KUCSKO-STADLMAYER, Bundesverfassungsrecht (2007), Rz. 1356, 647 f. 14 VfSlg. 8578, 9280, 10.633, 12.505, 14.262, 15.938, 16.457, 16.849. 12

Der Gleichheitssatz

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dungsmerkmalen (‚aus Unterschieden im Tatsächlichen‘) erfolgt. 15 (648 f.) Der Gesetzgeber ist demnach durch den Gleichheitssatz verpflichtet, an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen zu knüpfen. Er hat ‚Gleiches gleich‘, aber auch ‚Ungleiches ungleich‘ zu behandeln. Wesentliche Unterschiede im Tatsachenbereich müssen zu entsprechend differenzierten Regelungen führen; unterschiedliche Regelungen, die nicht in entsprechenden Unterschieden im Tatsächlichen ihre Grundlagen haben, sind gleichheitswidrig. Bei alldem hebt der VfGH immer wieder den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers hervor: Der Gleichheitssatz gebe keine Handhabe, die ‚Zweckmäßigkeit‘ oder ‚Gerechtigkeit‘ einer Regelung oder den ‚optimalen Weg zur Zielerreichung‘ zu beurteilen.“16 Der Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber (s. etwa VfSlg. 13.327/1993, 16.407/2001). Er setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen (vgl. dazu VfSlg. 14.039/1995, 16.407/2001). Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassungswegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen (s. etwa 16.176/2001, 16.504/2002). Ob eine Regelung zweckmäßig ist und das Ergebnis in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden (z.B. VfSlg. 14.301/1995, 15.980/2000 und 16.814/2003). 17 2. Das Sachlichkeitsgebot Der Gleichheitssatz beinhaltet für den Gesetzgeber im Besonderen ein Gebot der Sachlichkeit. Das bedeutet, dass die Inhalte von gesetzlichen Vorschriften den allgemeinen (typischen) fakti_________________________

15

VfSlg. 2088. 4140, 4392, 10.090, 13.178, 17.143. LUDWIG K. ADAMOVICH/ BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), Rz. 42.013, S. 44. 16 ROBERT WALTER/HEINZ MAYER/GABRIELE KUCSKO-STADLMAYER, Bundesverfassungsrecht (2007), Rz. 1357 f., Seiten 649 ff. 17 VfGH Erkenntnis vom 10. Juni 2010, B 887/09.

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schen und rechtlichen Eigenarten des Regelungsgegenstandes entsprechen sollen. Diese liegen in der Beschaffenheit der von den Regelungen erfassten typischen Sachlagen und Verhaltensweisen der davon betroffenen Menschen im Ordnungsgefüge der Rechtsordnung. Die in diesem Sinn gemäß dem Gleichheitssatz erforderliche Überprüfung von Gesetzesvorschriften richtet sich also auf die Eigenart der von einer bestimmten Regelung erfassten Sachlage und auf bestehende Rechte und Rechtsverhältnisse. Darin liegen die Kriterien für die verfassungsrechtliche Bewertung der Beschaffenheit einer bestimmten Rechtsmaterie, nicht zuletzt im Hinblick auf mögliche Rechtsfolgen. Insofern liegt im Gleichheitssatz auch eine Fernwirkung für andere Grundrechte; wie etwa für die Freiheit der Erwerbsbetätigung und für das Eigentumsrecht. In den neuen Vorschriften der zwei GSpG-Novellen werden die traditionellen Kartenspiele des Poker kraft Gesetzes als Glücksspiele qualifiziert, obwohl sie zufolge der Verhaltensweisen der Spieler und zufolge der diesen Verhaltensweisen zu Grunde liegenden Rechte und Rechtsverhältnisse den Begriffselementen der typischen Glücksspiele nicht entsprechen. Die traditionellen Kartenspiele des Poker werden durch den Gesetzgeber mit den typischen Glücksspielen zur rechtlichen Einheit und Gleichheit verbunden und trotz ihrer wesentlichen faktischen und rechtlichen Unterschiede gleich behandelt. 18 Die frei gewerblichen Unternehmer für Pokerspielsalons werden mit den Inhabern von Konzessionen für typische Glücksspiele nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich und betrieblich gleichgestellt. Das gilt insbesondere für die abgabenrechtliche Behandlung. Die Abgabenpflicht wird gemäß den §§ 57 und 59 GSpG für frei gewerbliche Unternehmer zum Unterschied von den konzessionierten Glücksspielunternehmern nicht an Einnahmen aus eigenem Recht gebunden, sondern an Spieleinsätze der Teilnehmer an einem Glücksspiel, über die der Unternehmer eines freien Gewerbes keine rechtliche Verfügungsmacht hat. Eine derart unsachliche Gleichbehandlung verstößt gegen den Gleichheitssatz. _________________________

18

Siehe dazu CHRISTOPH GRABENWARTER, Rechtliche und ökonomische Überlegungen zur Erwerbsfreiheit (1994).

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Dieser verfassungsrechtlich erhebliche Gesichtspunkt kommt in einem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs für die Einnahmen von frei gewerblichen Unternehmen gegenüber konzessionierten Glücksspielunternehmen anschaulich zum Ausdruck: „Gemäß § 4 Abs. 5 leg. cit. in der Fassung des 2. Abgabenänderungsgesetzes 1977 (BGBl. Nr. 645/1977) ist beim Spiel mit Gewinnmöglichkeit und bei der Wette Bemessungsgrundlage das Entgelt für jeden einzelnen Spielabschluss oder für die einzelne Wette, wobei ein ausbezahlter Gewinn das Entgelt nicht mindert. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 20. März 1989, 88/15/0001 ausgeführt hat, werden von der Bestimmung des § 4 Abs. 5 UStG 1972 in der angeführten Fassung Fälle erfasst, in denen der gesamte Spieleinsatz, also das Entgelt für die Möglichkeit zum Spiel mit Gewinnchance zunächst dem Unternehmer zufließt und sich erst durch den Spielverlauf entscheidet, ob er dem Unternehmer ungeschmälert verbleibt, weil kein Gewinn – der sich nicht mit dem Spieleinsatz decken muss – erzielt worden ist. Ist hingegen für jeden Spieler auf Grund der Spielbedingungen schon vor jeder Einsatzleistung erkennbar, dass von dem von jedem Spieler für ein Spiel zu entrichtenden Einsatz dem Unternehmer nur ein bestimmter Anteil (endgültig) zufließt und der gesamte verbleibende Teil als Gewinn ausgespielt wird, kann der bei jedem Spiel als Gewinn ausgespielte Einsatz nicht als Entgelt angesehen werden, welches an den Unternehmer für die Ermöglichung der Teilnahme an dem Spiel entrichtet wird. Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass nach den Spielbedingungen und den von den Spielern unterfertigten Ersuchen um Aufnahme in ein bestimmtes ,Spielteam‘ ausdrücklich zwischen den ,im Namen und für Rechnung der Mitspieler vereinnahmten Spielgeldern‘ und der der Beschwerdeführerin zustehenden ,Bearbeitungsgebühr‘ unterschieden wird und die beiden Beträge jeweils auf separaten Konten verrechnet werden. Die belangte Behörde spricht in diesem Zusammenhang zwar von ,papiermäßigen (Pro-Forma) Regelungen‘, ohne allerdings festzustellen, dass die Spielgelder in der Folge widmungswidrig und/oder in Abänderung der Spielregeln für Zwecke der Beschwerdeführerin verwendet worden wären. Ebenso wenig wurde festgestellt, dass sich die Beschwerdeführerin selbst am Gewinnspiel beteiligt hätte. Dass die Beschwerdeführerin

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ein eigenes Interesse am Fortgang des Spieles hat, weil sie zugleich mit jedem Spieleinsatz auch eine Bearbeitungsgebühr vereinnahmt, macht den Spieleinsatz noch nicht zum Entgelt für die von der Beschwerdeführerin erbrachte Leistung als Organisatorin des Spieles. Soweit sich die belangte Behörde darauf stützt, dass die Spieler eines Teams sich im Regelfall nicht persönlich kennen und über Anfrage nur die Namen der Mitspieler erfahren, steht dieser Umstand der Anerkennung der Spielgelder als durchlaufende Posten nicht entgegen, weil die als Voraussetzung wirksamer Stellvertretung geltende Offenlegung des Agierens für einen anderen es nicht verlangt, den Namen dieses anderen (also des Geschäftsherrn) zu nennen (vgl. mit weiteren Nachweisen das auch von der belangten Behörde zitierte Urteil des OGH vom 13. März 1996, 5 Ob 506/ 96).“ 19 Die verfassungsrechtliche Schlussfolgerung gemäß dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes lautet daher: Eine abgabenrechtliche Belastung der frei gewerblichen Unternehmen, ohne ein typisches Glücksspielverhalten, ohne entsprechende Rechte und Rechtsverhältnisse der am Pokerspiel und seiner gewerblichen Betreuung Beteiligten ist unsachlich, weil unangemessen und unverhältnismäßig. Sie beruht faktisch und rechtlich auf keinem der Sache angemessenen Grund und macht daher die betreffende Regelung gleichheitswidrig. 20 Den traditionellen Kartenspielen des Poker liegen keine spezifischen glücksspielrechtlichen Rechte und Rechtsbeziehungen zwischen dem frei gewerblichen Unternehmer und den Pokerspielern zu Grunde. Frei gewerblich betreute Pokerspiele sind keine Glücksspiele. Frei gewerbliche Unternehmer von Pokerspielsalons sind keine Glücksspielunternehmer im Sinn des Finanzmonopols der Verfassung. Sie sind keine Spielpartner der Kartenspieler und ihre Einnahmen sind keine Glücksspielgewinne. _________________________

19 Zur Frage der Erheblichkeit von persönlichen Rechten und Rechtsverhältnissen für die Umsatzsteuer siehe das Erkenntnis des VwGH, vom 9. September 2005, GZ. 2001/13/0020. In diesem Sinn auch das Erkenntnis des VwGH vom 29. Juli 2010, GZ. 2008/15/02/0272. 20 LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), Rz. 42.015, S. 45. (Vgl. dazu VfSlg. 13.975/1994).

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3. Bestehende Rechte und Vertrauensschutz Der Gleichheitssatz bedeutet auch einen Vertrauensschutz. Der Einzelne soll sich auf einen rechtlich gesicherten Fortbestand rechtmäßig erworbener Rechte verlassen können. RUDOLF THIENEL 21 schreibt dazu in einer frühen Studie: „Im Zuge der Änderung oder Neuerlassung gesetzlicher Vorschriften kommt es bisweilen zu der Situation, dass in bestehende Rechtspositionen oder Anwartschaften eingegriffen wird, und derart Erwartungshaltungen der Normunterworfenen enttäuscht werden. Derartige Eingriffe wurden vom VfGH durch lange Zeit als verfassungsrechtlich zulässig angesehen: Der VfGH behandelte dieses Problem vorwiegend unter dem Aspekt des Eingriffes in ‚wohlerworbene Rechte‘. Durch mehrere Jahrzehnte vertrat er hiezu die Auffassung, dass grundsätzlich kein verfassungsrechtlicher Schutz ‚wohlerworbener Rechte‘ bestünde. Der Gesetzgeber also in besondere Rechtspositionen eingreifen dürfe. Als einzige Schranke wurde die Beachtung des Gleichheitssatzes angeführt; zur Aufhebung von eingreifenden Gesetzen kam es jedoch nur vereinzelt. Greifbare Bedeutung erlangte die Berufung auf den Gleichheitssatz erst im Frühjahr 1987.“ 22 WALTER/MAYER/KUCSKO-STADLMAYER nehmen zum Vertrauensschutz wie folgt Stellung: „In den letzten Jahren hat der VfGH aus dem Erfordernis der Sachlichkeit von Regelungen eine neue Judikaturlinie entwickelt, die – unter verschiedenen Aspekten – dem Vertrauen der Rechtsunterworfenen in rechtliche Regelungen Schutz gewährt. Es geht dabei um mehrere unterschiedliche, freilich ineinandergreifende Problembereiche: 1. Die Rückwirkung gesetzlicher Regelungen, 2. Den Eingriff in Rechtspositionen und 3. Die Enttäuschung faktischer Dispositionen, die im Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage unternommen wurden. Praktisch bedeutsam ist diese Judikatur in jenen Rechtsbereichen, in denen der Gesetzgeber in den letzten Jahren – meist aus _________________________

21 RUDOLF THIENEL, Vertrauensschutz und Verfassungsrecht, Juristische Schriftenreihe, Band 30 (1990), 11 f. Näheres dazu: I. Judikatur und Lehre zum verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz gegen gesetzliche Eingriffe in Erwartungshaltungen 11 ff. 22 Hier wäre wohl ein einschränkender Hinweis auf den Schutz des Eigentumsrechtes angebracht.

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budgetären Gründen – neue finanzielle Belastungen geschaffen oder bestehende Lasten zwischen den Bevölkerungsgruppen neu verteilt hat: im Steuerrecht … Gerade hier spielen auch langfristige Dispositionen des Rechtsunterworfenen eine besondere Rolle, sodass Erwartungshaltungen in die Bewahrung einer bestimmten Rechtslage schutzwürdig erscheinen lassen.“ 23 WALTER BERKA schreibt zu diesem Thema: „Der Rechtsstaat beruht auf dem Grundwert der Rechtssicherheit und er muss das Vertrauen seiner Bürger schützen, die im Hinblick auf eine bestehende Rechtslage Dispositionen treffen. Andererseits ist der regelungsintensive Sozialstaat der Gegenwart darauf angewiesen, die Rechtsordnung fortwährend an geänderte Bedürfnisse und neue Notwendigkeiten anzupassen. In einer durch die persönliche Freiheit gekennzeichneten Gesellschaftsordnung muss der Mensch daher auch mit dem Risiko von Rechtsänderungen leben. Daher kann der Staat dem Bürger nicht jede Enttäuschung ersparen, auch wenn er für die von ihm geweckten Rechtserwartungen einstehen muss. Das verfassungsrechtliche Vertrauensprinzip ist auf einen Ausgleich dieser widersprüchlichen Prinzipien abgestellt. Es wird … vom Verfassungsgerichtshof aus dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz abgeleitet.“24 „Der Verfassungsgerichtshof vertritt die Rechtsanschauung, dass jemand der langfristig disponieren muss, im Hinblick auf seine Rechte durch den Gleichheitssatz in seiner Erwartungshaltung geschützt sein sollte. Der Einzelne soll damit rechnen können, dass eine ursprünglich vorgesehene Rechtsfolge später nicht erheblich nachteilig abgeändert wird (VfSlg. 12.688/1991)“. „Ob und inwieweit ein sachlich nicht gerechtfertigter und damit gleichheitswidriger Eingriff vorliegt, hängt vom Ausmaß des Eingriffes und vom Gewicht der für die Rückwirkung sprechenden Gründe ab (VfGH vom 29. Juni 1990, B 1561/89, VfSlg. 1246/1990)“, siehe ferner VfSlg. 13.896/1994. _________________________

23

ROBERT WALTER/HEINZ MAYER/GABRIELE KUCSKO/STADLMAYER, Bundesverfassungsrecht, 10. Auflage (2007), Rz. 1365, ferner 1366 und Seiten 655 ff.; LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), 42.019 bis 42.021, 46 ff. 24 WALTER BERKA, Lehrbuch der Grundrechte (2000), Rz. 552 bis 561, 209 ff.

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Kurz gesagt: Bei der Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Vertrauens in den Fortbestand von bestehenden Rechten auf Grund einer bisher geltenden Regelung spielen u.a. eine Rolle: die Dauer einer Erwartungshaltung; die Schwere des Eingriffs (VfSlg. 15.269/ 1998, 15.374/1998); die Tatsache ob sich der Betroffene auf die Regelung noch einstellen kann. Zum Vertrauensschutz siehe ferner die Erkenntnisse VfSlg. 11.309/1988, 15.936/2000, 16.528/2002, 16.764/2002, 16.923/2003, 17.071/2003 und 17.764/2006; zu den Einschränkungen im Hinblick auf Rückwirkungen siehe hingegen VfSlg. 14.846/1997, 14.867/1997, 14.888/1997.25 Im vorliegenden Fall sind von der fiktiven Ausweitung des komplexen Begriffs „Glücksspiele“ auf die traditionellen Kartenspiele des Poker als Geschicklichkeitsspiele und von den verfassungswidrigen Aufspaltungen und „Ergänzungen“ der Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ durch die GSpG-Novelle 2008 offenbar die frei gewerblichen Unternehmen in ihrer Existenz betroffen, obwohl sie auf Grund von rechtmäßig erworbenen Gewerbebefugnissen Kartenspiel-Casinos (Pokerspielsalons) betreiben dürfen. Die von den Neuerungen betroffenen, frei gewerblichen Unternehmen wurden im Vertrauen auf ihre Rechtmäßigkeit unbefristet errichtet. Sie bestehen gemäß dem geltenden Recht bereits seit Jahrzehnten. Ihr Rechtsbestand wurde bis in die jüngste Vergangenheit durch strafrichterliche Entscheidungen wiederholt bestätigt. Die zu ihrem Betrieb befugten Unternehmer können sich daher auch aus der Sicht der Strafgerichte mit guten Gründen auf eine rechtlich fundierte Erwartungshaltung des Fortbestandes ihres rechtmäßig begründeten Pokerspielsalons berufen. Die rechtmäßig erworbenen Rechte werden durch GSpG-Novellen 2008 und 2010 zwar grundsätzlich anerkannt, aber nicht schlechthin außer Streit gestellt. Die Inhaber frei gewerblicher Rechte (Gewerbebefugnis) werden unter unverhältnismäßigen Kapitalerfordernissen (Errichtung einer Kapitalgesellschaft) zu einem Antrag auf eine Konzession für eine einzige Spielbank neuer Art und damit indirekt auch zu einem kurzfristigen, entschädigungslosen _________________________

25 LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), Rz. 42.021, S. 47; RUDOLF THIENEL, Vertrauensschutz und Verfassungsrecht (1990).

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Verzicht auf ihre bisherigen Befugnisse veranlasst. Die offenbar von langer Hand geplanten, grundlegenden Änderungen des GSpG führen in der oben signalisierten verfassungswidrigen Bedeutung letzten Endes zu einer substanziellen Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz von allen rechtmäßig errichteten und betriebenen Pokerspielsalons. Für antragstellende frei gewerbliche Unternehmer gibt es gemäß den neuen Vorschriften keine Möglichkeit, sich ohne unverhältnismäßige Kosten auf die angezielten konkreten Rechtsänderungen langfristig und zeitgerecht einzustellen. Für sie gibt es keine gesetzliche Gewährleistung eines wirtschaftlich entsprechenden neuen Rechtserwerbes. Es gibt für sie keine verwandten Wirtschaftszweige, als wirtschaftlich gleichwertige Alternativen, durch deren Aktivierung die durch die Neuregelung verursachten Nachteile ohne substanzielle Vermögenseinbußen aufgefangen werden könnten. Es gibt aber auch keine Entschädigung für die durch die kurze Übergangsfrist zu befürchtenden, existenzbedrohenden wirtschaftlichen und rechtlichen Einbußen zufolge der gesetzlich vorgeschriebenen Monopolisierung des frei beruflichen Gewerbezweiges. Was folgt daraus verfassungsrechtlich? Für die Unternehmer von Pokerspielsalons, die um die einzige neue Konzession für einen Pokerspielsalon ansuchen, bedeutet die vorliegende Neufassung jedenfalls einen gravierenden Eingriff in den durch den Gleichheitssatz verfassungsgesetzlich verbürgten Vertrauensschutz. Ein solcher Eingriff wäre vielleicht dann grundrechtlich vertretbar, wenn den frei gewerblichen Unternehmern, durch Einräumung einer langfristigen und dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Übergangsregelung die Möglichkeit geboten würde, sich auf die neuen Regelungen ohne einen unverhältnismäßigen bleibenden Schaden einzustellen (z.B. VfSlg. 15.523/1999) oder wenn ihnen ein entsprechender Vermögensausgleich gewährt würde. Damit allein würde die durch die Neuerungen darüber hinaus ausgelöste kompetenzrechtliche Problematik allerdings noch nicht bereinigt. 4. Gleichheit und Ungleichheit im Gesetz Die Glücksspielgesetznovellen 2008 und 2010 aus dem Jahr 2010 führen sichtlich dazu, dass Ungleiches gleich behandelt wird. In

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den neuen Vorschriften scheinen nämlich, ohne Rücksicht auf die unterschiedliche Qualität der rechtlichen, wirtschaftlichen und betrieblichen Voraussetzungen ebenso, wie der unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen der von den Vorschriften betroffenen, rechtlich voneinander substanziell verschiedenen Arten von Unternehmen jedenfalls abgabenrechtlich eine Gleichbehandlung angestrebt zu sein. Durch die GSpG-Novellen 2008 und 2010 sollen allem Anschein die frei gewerblichen Unternehmen den typischen konzessionierten Glücksspielunternehmen abgabenrechtlich gleich gestellt sein. Frei gewerbliche Unternehmen sollen künftig gleich behandelt werden wie Konzessionäre gemäß § 17 Abs. 6 und wie Bewilligungsinhaber gemäß § 5 für typische Glücksspiele. Gemäß § 57 sollen frei gewerbliche Unternehmer künftig für die in ihren Betrieben anfallenden Umsätze dieselben Abgaben leisten wie konzessionierte Glücksspielunternehmer, obwohl diese Umsätze außerhalb ihrer rechtlichen Verfügungsmacht liegen und nur für die Spielgewinner aus dem jeweiligen Kartenspiel rechtlich anfallen. Die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber gemäß § 59 Abs. 2 sind echte Glücksspielunternehmer. Sie veranstalten typische Glücksspiele. Ihre Einnahmen stammen aus den Einsätzen der Spieler von typischen Glücksspielen auf Grund von Ausspielungen. Für die Konzessionäre gemäß § 17 Abs. 6 und für die Bewilligungsinhaber gemäß § 5 befugte Unternehmer von typischen Glücksspielen auf Grund von echten Ausspielungen, besteht ihr eigentlicher Gewinn aus einem erheblichen Anteil an den von ihnen durch die Teilnahme am Glücksspiel kraft eigenen Rechtes eingenommenen und verwalteten Spieleinsätzen. Ihre Einnahmen sind Gewinnanteile an den durch den erfolgreichen Abschluss eines Spieles frei gewordenen Spieleinsätzen. Diese haben einen anderen rechtlichen und wirtschaftlichen Charakter als die Einnahmen von frei gewerblichen Unternehmen aus dem Betrieb von bisher nicht dem GSpG unterworfenen Pokerspielsalons. Im Unterschied zu den Konzessionären und Bewilligungsinhabern für typische Glücksspiele veranstalten die frei gewerblichen Unternehmer keine Ausspielungen im Sinn von entgeltlichen Auslobungen. Die frei gewerblichen Unternehmer von Pokerspielsalons veranstalten keine Kartenspiele. Sie spielen nicht mit. Sie bieten nur

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

sachliche und persönliche Dienstleistungen für traditionelle Pokerspiele entgeltlich an, ohne als Spielunternehmer und Partner der Spieler rechtlich tätig zu sein und ohne Ausspielungen vorzunehmen. Frei gewerbliche Unternehmer von Pokerspielsalons haben kein Verfügungsrecht über die Spieleinsätze auf Grund eines Glücksvertrages mit den Spielern. Ihre Einnahmen sind keine echten Glücksspieleinnahmen aus einem rechtlichen Gewinnanteil. Bei den traditionellen Kartenspielen des Poker in frei gewerblichen Pokerspielsalons stehen die Spieleinsätze nicht in der Verfügungsbefugnis der frei gewerblichen Unternehmer aus eigenem Recht. Sie gehören den Spielern und unterliegen dem Konsens und der rechtlichen Verfügungsmacht der Spieler aus dem Spielvertrag. Sie sind im rechtlichen und wirtschaftlichen Sinn das Start- und Spielkapital der Spieler für ein bestimmtes Spiel. Letzten Endes sind sie vertraglich begründete Einnahmen und Umsatz des gewinnenden Spielers aus einem bestimmten Kartenspiel. 26 Einem auf die Ermöglichung von Pokerspielen eingeschränkten, frei gewerblichen Pokerspielsalon-Unternehmen (KartenspielCasino) kommen weder eine bankmäßige Verfügungsmacht über die Spieleinsätze der Spieler zu noch können sie mangels bankmäßiger Teilnahme am Spiel (ohne Bankhalter) Spielgewinne erzielen. Daher könnte die Einhebung der 16-prozentigen Spielabgabe gemäß den §§ 57 und 59 GSpG, ohne entsprechende Einnahmen, im Haftungsweg schließlich nicht nur jene Einkünfte aus den Sachmittel- und Dienstleistungen für den Spielbetrieb eines traditionellen Spielsalons belasten, sondern letzten Endes sogar die wirtschaftliche Existenz der Unternehmen bedrohen. Durch die neue Abgabe gemäß § 59 GSpG würden die frei gewerblichen Unternehmen zu Steuereinhebern für den Staat umfunktioniert, obwohl ihnen über das Kapital der Spieleinsätze keine eigene unternehmerische Rechtsmacht zukommt. Hinzu kommt noch der Umstand, dass angesichts der Unklarheit der Reichweite der Neuregelungen nicht nur die bisherigen Pokerspielsalons mit _________________________

26 Siehe dazu die Erkenntnisse des VwGH betreffend die Bedeutung von persönlichen Rechten und Rechtsverhältnissen (aus eigenem oder fremdem Recht) für die Abgabenpflicht, vom 9. September 2005, GZ. 2001/13/0020 und vom 29. Juli 2010, GZ. 2008/15/02/0272.

Die Erwerbsfreiheit (Art. 6 StGG)

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solchen Abgaben belastet werden könnten, sondern anscheinend auch die Spieler, in einer Gesamthaftung mit den Unternehmern eines Pokerspielsalons. 27 Die substanziell voneinander verschiedenen, rechtlichen Verfügungsbefugnisse dieser von derselben Abgabenpflicht betroffenen Arten von Unternehmern haben voneinander wesentlich verschiedene Kapitalien zum Gegenstand: hier sind es die rein gewerblichen Einnahmen des frei gewerblichen Unternehmens aus Sachmittel- und Dienstleitungen, da sind es die glücksspielrechtlichen Umsätze und Gewinnanteile von Konzessionären aus den Spieleinsätzen. Beide rechtlich grundlegend voneinander verschiedenen Arten von Unternehmen sollen nun aber gleichermaßen 16 % von den Spieleinsätzen als Abgaben für Spieleinsätze leisten; und zwar die Konzessionäre auf Grund von echten Ausspielungen, die frei gewerblichen Unternehmen ohne Ausspielungen. In der Art der Besteuerung von Einkünften der voneinander rechtlich verschiedenen Unternehmer sollte nach Maßgabe und Reichweite der rechtlichen und wirtschaftlichen Ungleichheit aber an und für sich ein entsprechender abgabenrechtlicher Unterschied herrschen. Aus der Sicht des Gleichheitssatzes liegt also die Verfassungswidrigkeit der Rechtsänderungen in der steuerlichen Gleichbehandlung der frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons mit konzessionierten Unternehmen von typischen Glücksspielen, ungeachtet der grundlegenden rechtlichen und wirtschaftlichen Verschiedenheiten der Befugnisse der beiden Arten von Unternehmen.

IV. Die Erwerbsfreiheit (Art. 6 StGG) 1. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Art. 6 (1) StGG lautet: „Jeder Staatsbürger kann an jedem Orte des Staatsgebietes seinen Aufenthalt und Wohnsitz nehmen, Liegenschaften aller _________________________

27

VfSlg. 12.186/1989; LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/ GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), Rz. 42.020, S. 46 f.

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

Art erwerben und über dieselben frei verfügen, sowie unter den gesetzlichen Bedingungen jeden Erwerbszweig ausüben.“ Zu dem in diese Vorschrift, neben der Aufenthalts- und Niederlassungsfreiheit eingeschlossenen Grundrecht der Erwerbsfreiheit oder Freiheit der Erwerbsbetätigung, gibt es seit den 80er Jahren eine reichhaltige Judikatur des VfGH. Daraus werden nachfolgend einige markante Thesen zitiert: „Art. 6 StGG garantiert jeder inländischen natürlichen oder juristischen Person das Recht auf freie Erwerbstätigkeit. Dadurch ist … der Erwerbsantritt geschützt“ (VfSlg. 11.558/1987). „Eine gesetzliche Regelung, die die Erwerbsfreiheit (Erwerbsantritt, Berufsausübung) beschränkt, ist nur zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, geeignet, zur Zielerreichung adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen ist.“ In diesem Sinn ist auch die anhaltende Erwerbsausübung verfassungsrechtlich gewährleistet. Vergleichbares gilt auch für die Fortsetzung eines in befugter Weise angetretenen Berufes (VfSlg. 13.177/ 1992): „Ein vom Gesetzgeber verfügter nachträglicher Eingriff in die grundrechtlich geschützte Erwerbsausübung durch deren Verbot bei Fehlen bestimmter neu normierter Berufszugangsvoraussetzungen, ist vom Gesetzesvorbehalt des Art. 6 Abs. 1 StGG nur dann gedeckt, wenn das öffentliche Interesse an der vom Gesetzgeber nachträglich aufgestellten Berufszugangsvoraussetzung schwerer wiegt, als das – an sich bereits verfassungsrechtlich geschützte – Interesse an der weiteren Ausübung der grundrechtlich geschützten Erwerbstätigkeit. – Die Ziele, denen u.a. die Konzessionierung des vordem freien Gewerbes der Arbeitskräfteüberlassung zu dienen bestimmt ist, liegen im öffentlichen Interesse. Die durch einen entsprechenden Nachweis sicher gestellte fachliche Befähigung bildet ein geeignetes und adäquates rechtliches Instrument, den bei der Arbeitskräfteüberlassung angestrebten arbeits- und sozialrechtlichen Schutz der Leiharbeit sicherzustellen.“ Zum grundrechtlichen Schutz bestehender gewerblicher Befugnisse gemäß Art. 6 StGG hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 13.177 28 aber auch folgende Feststellungen _________________________

28

Vom 1. Oktober 1992, G 326/91, G 327/91, V 305/91, V 306/91.

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getroffen: „Der Gesetzgeber ist kraft des, dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung nach Art. 6 StGG beigefügten Gesetzesvorbehaltes ermächtigt, die Erwerbsausübungsfreiheit zu beschränken, wenn das öffentliche Interesse die Beschränkung gebietet, und wenn sie zur Zielerreichung geeignet, dieser adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen ist (so die ständige Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, vgl. nur VfSlg. 10079/1984, 10386/1985, 10932/1986, 11483, 11494 und 11503/1987, 11853/1988, 12009/1989; VfGH 9. 10. 1990, G 25/ 90 u.a.)“ (VfSlg. 12.492). Für das vorliegende Thema ist die Bedeutung des Grundrechtes der Erwerbsfreit durch den Verfassungsgerichtshof wie folgt anschaulich auf den Punkt gebracht: „Ausgehend von diesem, in ständiger Judikatur des Verfassungsgerichtshofes geklärten Sinngehalt des Art. 6 StGG unterliegen gesetzliche Regelungen besonderen verfassungsrechtlichen Anforderungen, mit denen nachträglich Erwerbsausübungsvoraussetzungen eingeführt werden, deren Mangel im Ergebnis für Personen, die den betreffenden Erwerb bereits rechtmäßig ausgeübt haben, ein Verbot der weiteren Erwerbsausübung bewirkt. Wird nämlich eine ursprünglich befugte Erwerbsausübung vom Gesetzgeber für die Zukunft verhindert, so werden dadurch schwerwiegende persönliche oder berufliche (und zumeist auch wirtschaftliche) Dispositionen enttäuscht, die der ursprünglich Berechtigte und grundrechtlich Geschützte im Vertrauen auf diesen Schutz traf. Wie schon der Wortlaut der grundrechtlichen Gewährleistung in Art. 6 Abs. 1 StGG deutlich macht, genießt danach nicht nur der Berufsantritt, sondern ganz besonders die fortgesetzte Ausübung des befugter weise angetretenen Berufes zu Erwerbszwecken verfassungsrechtlichen Schutz. Ähnlich hat der Verfassungsgerichtshof im Übrigen bereits in seiner bisherigen Judikatur eine gesetzliche Regelung, die in bestehende Rechtspositionen eingreift, mit dem Gleichheitssatz für unvereinbar gehalten, wenn die Normunterworfenen durch einen Eingriff von erheblichem Gewicht in einem berechtigten Vertrauen auf die Rechtslage enttäuscht wurden und nicht etwa besondere, schwerwiegendere Umstände diesen nachträglichen Eingriff verlangen“. (VfSlg. 11308 und 11309/1987, 11665 und 11741/1988; sowie zu rückwirkenden Gesetzen VfSlg. 12186 und 12241/1989, 12322/ 1990).

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

2. Die Freiheit der Erwerbsbetätigung in der Lehre Bei CHRISTOPH GRABENWARTER liest man dazu Folgendes: „Ein vom Gesetzgeber verfügter nachträglicher Eingriff in die grundrechtlich geschützte Erwerbsausübung durch deren Verbot, bei Fehlen bestimmter neu normierter Berufszugangsvoraussetzungen, ist vom Gesetzesvorbehalt des Art. 6 Abs. 1 StGG nur dann gedeckt, wenn das öffentliche Interesse an der vom Gesetzgeber nachträglich aufgestellten Berufszugangsvoraussetzung schwerer wiegt, als das – an sich bereits, wie dargestellt, verfassungsrechtlich geschützte – Interesse an der weiteren Ausübung der grundrechtlich geschützten Erwerbstätigkeit. Bei der Prüfung eines an sich im öffentlichen Interesse liegenden, nachträglichen gesetzlichen Eingriffes in grundrechtlich geschützte Erwerbsbetätigungen ist auch zu prüfen, ob es zur Durchsetzung der öffentlichen Interessen schlechthin unerlässlich ist, Personen von der betreffenden Erwerbsbetätigung auszuschließen, der diese bereits früher rechtmäßig nachgingen; oder ob es möglich ist, den die Erwerbseinschränkung an sich rechtfertigenden öffentlichen Interessen auch durch entsprechende Übergangsregelungen Rechnung zu tragen, die eine sukzessive Erfüllung der nachträglich eingeführten gesetzlichen Bedingungen für die Ausübung eines Erwerbs sicherstellen, ohne die sofortige Einstellung der bislang befugten Erwerbsausübung wegen Nichterfüllung nachträglicher gesetzlicher Bedingungen zu bewirken (vgl. dazu auch THIENEL, Vertrauensschutz und Verfassungsrecht [1990], 45 ff.).“ 29 ADAMOVICH/FUNK/HOLZINGER schreiben zu diesem Grundrecht, unter Berufung auf die Judikatur des VfGH: 30 „Verfassungs_________________________

29

CHRISTOPH GRABENWARTER, Rechtliche und ökonomische Überlegungen zur Erwerbsfreiheit (1994), im Besonderen: Gesetzesvorbehalt und Eingriffsschranken 11 ff., Die Verhältnismäßigkeitsprüfung des Verfassungsgerichtshofs 85 ff., Eingriffe in die Erwerbsfreiheit und Wohlfahrtsökonomie 132 ff., Das Monopol der Spielbanken 172 ff. KARL KORINEK, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit (2000), Das Grundrecht der Freiheit der Erwerbsbetätigung als Schranke für die Wirtschaftslenkung, 119 (Nachdruck aus der Fs. für Karl Wenger (1983) 243 ff. 30 LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), Rz. 42.243 ff., S. 156 ff.

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widrig sei ein Gesetz insbesondere dann, wenn ihm die ‚verdeckte Absicht innewohnt, die Ausübungen eines Erwerbszweiges unmöglich zu machen‘ (VfSlg. 3968/1961) oder wenn es ‚eine Verstaatlichung der gesamten Unternehmungen mit großem Kapitalbedarf und der gesamten Grundstoffindustrie‘ zum Inhalt hat, ‚weil dann das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht des Staatsbürgers auf Freiheit der der Erwerbsbetätigung‘ in diesem Sektor praktisch beseitigt wäre (VfSlg. 3118/1956). Demgegenüber unterwirft der VfGH in seiner neueren Rechtsprechung – beginnend mit VfSlg. 10.179/1984 – gesetzliche Beschränkungen der Freiheit der Erwerbsbetätigung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung. Seit VfSlg. 11.483/1987 werden deren Elemente mit der Formel umschrieben, dass gesetzliche Beschränkungen der Erwerbsfreiheit nur zulässig sind, wenn sie durch ein öffentliches Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet und adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind. Bei der Beurteilung der Kriterien ist dem Gesetzgeber ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum eingeräumt.“ 31 Für die hier in Frage stehenden frei gewerblichen Unternehmen ist jedenfalls davon auszugehen, dass diese durch den Betrieb von Pokerspielsalons in freier Konkurrenz zueinander, Pokerspiele befugter Weise ermöglichen und betreuen. Eine gesetzliche Regelung, die zur vollständigen Ausweitung des Glücksspielmonopols des Bundes auf Gewerbebetriebe mit Pokersalons ohne Bank und ohne Bankhalter und zu einer kurzfristigen und entschädigungslosen Vernichtung dieser Betriebe führte, würde in deren Erwerbsfreiheit unverhältnismäßig und unsachlich eingreifen. 3. Folgerungen für die neue Gesetzgebung Bei den GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 kann man zwar die Bedachtnahme des Gesetzgebers auf Ordnung und Sicherheit sowie auf eine Verbesserung der gesetzlichen Regelungen des Glücksspielwesens außer Streit stellen. Doch im Hinblick auf die unverhältnismäßigen, rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einiger neu_________________________

31

Siehe dazu vor allem CHRISTOPH GRABENWARTER, Rechtliche und ökonomische Überlegungen zur Erwerbsfreiheit (1994).

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

er Regelungsinhalte für die bisher außerhalb des Anwendungsbereiches des GSpG frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons, erscheint die Geeignetheit und Angemessenheit (Adäquanz) der Vorschriften zur geplanten Ausweitung des Glücksspielmonopols nicht gegeben. Ein derart schwerwiegender Eingriff in die Freiheit der Erwerbsbetätigung wäre verfassungsrechtlich nur dann zulässig, wenn er im überwiegenden öffentlichen Interesse geboten wäre (VfSlg. 11.483/1987: „Errichtet das Gesetz eine Schranke schon für den Antritt eines Gewerbes, die der Betroffene, der alle subjektiven Voraussetzungen erfüllt, aus eigener Kraft nicht überwinden kann – eine Schranke, wie sie etwa eine Bedarfsprüfung darstellt – so liegt grundsätzlich ein schwerer Eingriff in die verfassungsgesetzlich gewährleistete Erwerbsausübungsfreiheit vor, der nur angemessen ist, wenn dafür besonders wichtige öffentliche Interessen sprechen und wenn keine Alternativen bestehen, um den erstrebten Zweck in einer gleich wirksamen, aber die Grundrechte weniger einschränkenden Weise zu erreichen“. Ferner wäre ein solcher Eingriff nur gerechtfertigt, wenn er zur Zielerreichung geeignet, wenn er angemessen (VfSlg. 10.386/1985), wenn er sachlich gerechtfertigt wäre. 32 Eine wirtschaftliche und betriebliche Gesamtbetrachtung der GSpG-Novellen aus der verfassungsrechtlichen Perspektive des Konzessionssystems unter dem Kompetenztatbestand „Bundesfinanzen … öffentlichen Abgaben … Monopolwesen“, zeigen in der Gegenüberstellung zu den frei gewerblichen Pokerspielsalons ohne Bank und Bankhalter, dass einige Vorschriften der Neuregelung des Glücksspielmonopols zwar im öffentlichen Interesse liegen und insoweit auch ordnungs- und sicherheitspolitisch begründbar sind. Wenn der Gesetzgeber mit einer derart unverhältnismäßigen finanziellen Belastung der seit langem Rechtens bestehenden Unternehmen weniger ordnungs- und sicherheitspolitische als vielmehr fiskalische Zielsetzungen verfolgt, dann kann diese Maßnahme aber weder als sachlich noch als verhältnismäßig, noch als angemessen _________________________

32

Siehe dazu vor allem CHRISTOPH GRABENWARTER, Rechtliche und ökonomische Überlegungen zur Erwerbsfreiheit (1994) und LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), Rz. 42.240 ff., S. 156 ff.

Die Erwerbsfreiheit (Art. 6 StGG)

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qualifiziert werden. Sie ist auch mit dem Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ unvereinbar und daher verfassungswidrig. Durch die Schaffung einer neuen Art von Spielbankenkonzession für Pokerspielsalons unter dem Finanzmonopol des Staates, anstelle der bisher frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons gemäß dem Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“, scheint eine ganze Sparte frei gewerblich betriebener Unternehmen dem Untergang bestimmt zu sein. Das bedeutet letzten Endes die Aufhebung eines ganzen Zweiges frei gewerblicher Unternehmen. HEINZ MAYER schreibt zum verfassungsrechtlichen Stellenwert der Staatsmonopole unter der Reichsverfassung aus dem Jahr 1867 aus historischer Sicht 33: „da man aus Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG wohl unbestritten ableiten kann, dass der einfache Gesetzgeber ein Staatsmonopol errichten darf, so muss daraus auch zwingend … abgeleitet werden, dass der einfache Gesetzgeber alle vom Bund verschiedenen Rechtssubjekte in bestimmten Bereichen vom Grundrecht der Erwerbsfreiheit ausschließen darf. Wie immer der Umfang dieser Ermächtigung ausgestaltet sein mag, muss man in der Ermächtigung, ein Staatsmonopol zu schaffen, zugleich auch die Ermächtigung begreifen, alle anderen – vom Machtträger verschiedenen – Rechtssubjekte von bestimmten Tätigkeiten auszuschließen“. 34 Für die demokratische Republik wäre eine solche allgemeine Feststellung aber nicht vertretbar. Im Hinblick auf die rechtsstaatlichen Prinzipien der Verfassung und auf das demokratische Grundrechtsverständnis ist nämlich zu bedenken, dass die Staatsmonopole durch den neuen Stellenwert der Kompetenzvorschriften, in ihrer Verbindung mit den Grund- und Freiheitsrechten, erhebliche Begrenzungen erfahren haben. Finanzmonopole dürfen gemäß der demokratischen Grundordnung des Staates nicht mehr beliebig eingerichtet werden. So sieht es auch HEINZ MAYER: „… nicht nur die Intensität der Regelung eines Staatsmonopols durch einfaches Bundesgesetz ist durch das systemkonforme Verständnis der Kom_________________________

33 34

HEINZ MAYER, Staatsmonopole (1976), 23 ff. HEINZ MAYER, Staatsmonopole (1976), 27 ff.

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

petenznorm … begrenzt, sondern auch deren Quantität; eine Interpretation des verfassungsrechtlichen Begriffes ‚Monopolwesen‘ muss davon ausgehen, dass Staatsmonopole durch den einfachen Gesetzgeber zwar eingerichtet werden dürfen, dass aber die Unterwerfung von wirtschaftlichen Bereichen unter staatliche Monopole nicht dazu führen darf, dass etwa die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte der Unverletzlichkeit des Eigentums und der Erwerbsfreiheit durch die Einrichtung von Staatsmonopole überhaupt verlieren. Die Zahl der Staatsmonopole, die verfassungsrechtlich zulässigerweise errichtet werden können, ist damit auch quantitativ beschränkt; die Errichtung von Staatsmonopole darf nicht dazu führen, dass die erwähnten Grundrechte bedeutungslos werden.“ 35

V. Das Eigentumsrecht Art. 5 StGG „Das Eigentum ist unverletzlich. Eine Enteignung gegen den Willen des Eigentümers kann nur in den Fällen und in der Art eintreten, welche das Gesetz bestimmt.“ Schutzobjekt dieses Grundrechtes ist nach der Judikatur des VfGH das Eigentum in einem weiteren Sinn. Gemäß den §§ 353 und 354 ABGB bedeutet Eigentum jedes vermögenswerte Privatrecht. Der Eigentumsbegriff des Art. 5 StGG umfasst also nicht nur dingliche Rechte, sondern auch vermögenswerte obligatorische Rechte. Der Schutz des Eigentums richtet sich in diesem Sinn gegen willkürliche Eingriffe, etwa als Entzug von vermögenswerten Rechten oder als unverhältnismäßige Beschränkung oder Belastung des bestehenden Eigentums und einer entschädigungslosen Beendigung von vermögenswerten Rechten zu Gunsten des Staates oder Dritter. 36 HEINZ MAYER schreibt dazu: „Das bedeutet beispielsweise, dass eine Enteignung verfassungsmäßig auch in den Angelegenheiten _________________________

35

HEINZ MAYER, Staatsmonopole 31 f. Vgl. Dazu auch WALTER SCHWARTZ, Strukturfrage und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, 21 ff., 73 ff. Näheres dazu weiter unten, im nächsten Kapitel. 36 LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003), Rz. 42.226 ff., S. 146 ff.

Das Eigentumsrecht

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der Staatsmonopole nur gegen angemessene Entschädigung erfolgen darf, weil die aus der ZuStMO (Österr. Zoll- und Staatsmonopolordnung, PGS LXIII, 113) abzuleitende Monopolstruktur Enteignungen grundsätzlich nur gegen ‚angemessene Schadloshaltung‘ (§§ 404 u. 441 ZuStMO) als zulässig erscheinen lässt und Art. 5 StGG eine entschädigungslose Enteignung ausschließt.“ 37 Ein zwangsweiser Entzug vermögenswerter Privatrechte zum Zweck der Begründung privilegierter fremder Rechte ist unzulässig. 38 Der durch die Neuregelungen der §§ 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 57 und 59 GSpG-Novellen 2008 und 2010 an und für sich mögliche Eingriff in das Eigentumsrecht ist zwar vom Text der Rechtsvorschriften her nicht einfach erweisbar, doch er ist gemäß Art. 5 StGG und Art. 1 ZP EMRK eindeutig unsachlich und unverhältnismäßig. Die Verletzung des Eigentumsrechtes durch einen direkten oder indirekten Entzug von Vermögenswerten, ohne einen entsprechenden Vermögensausgleich und ohne Wahrung der Substanz von nachweisbar rechtmäßig erworbenen Rechten, erscheint jedenfalls als ein unzulässiger Eingriff in das Eigentumsrecht und nicht nur als eine schwerwiegende Gleichheitsverletzung. Ein wichtiger Maßstab dafür liegt im Art. I des 1. ZP EMRK: „Jede natürliche oder juristische Person hat ein Recht auf Achtung ihres Eigentums. Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn dass das öffentliche Interesse es verlangt, und nur unter den durch Gesetz und durch die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechtes vorgegebenen Bedingungen. Die vorstehenden Bestimmungen beeinträchtigen jedoch in keiner Weise das Recht des Staates, diejenigen Gesetze anzuwenden, die für die Regelung der Benutzung des Eigentums in Übereinstimmung mit dem Allgemeininteresse oder zur Sicherung der Zahlung der Steuern, sonstiger Abgaben oder von Geldstrafen für erforderlich hält.“ 39 _________________________

37

HEINZ MAYER, Staatsmonopole (1976), 25 f. LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2011), Rz. 42.240 ff., S. 156 ff; KARL KORINEK, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit (2000), 155, Verfassungsrechtliche Grundlage des Eigentumsschutzes und des Eigentumsrechts in Österreich (Nachdruck aus dem Handbuch des Enteignungsrechts, Hg. Korinek/Pauger/Rummel [1994], 1 ff.). 39 CHRISTOPH GRABENWARTER , Europäische Menschenrechtskonvention 4. Auflage (2009), 424 ff. 38

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

Dazu meint der VfGH: „Die verfassungsrechtliche Garantie der Unversehrtheit des Eigentums umfasst nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes auch das Recht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge. Demnach greift ein Gesetz, das den Abschluss bestimmter Verträge verhindert oder umgekehrt, zum Abschluss bestimmter Verträge zwingt, in das durch Art. 5 StGG und Art. 1 des 1. ZP EMRK verfassungsgesetzlich gewährleistete Eigentumsrecht seiner Adressaten ein (vgl. z.B. VfSlg. 12.100/1989, 12.227/1989, 17.071/2003). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg. 12.227/1989, 14.075/1995 mwH) kann der Gesetzgeber verfassungsrechtlich unbedenklich Eigentumsbeschränkungen verfügen, sofern er dadurch nicht den Wesensgehalt des Grundrechts auf Unversehrtheit des Eigentums berührt oder in anderer Weise gegen einen auch ihn bindenden Grundsatz verstößt und soweit die Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt; bei der Normierung von im öffentlichen Interesse liegenden Eigentumsbeschränkungen hat der Gesetzgeber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (VfSlg. 17.071/2003 u.a.)“. (VfSlg. 18.101/2007). Bisher durch frei gewerbliche Unternehmen betriebene Pokerspielsalons sollen kurzfristig und entschädigungslos dem Glücksspielmonopol des Staates unterstellt werden. Dadurch werden sie gleichsam verstaatlicht. Darin liegt eine Art von Enteignung ohne Entschädigung durch ein Maßnahmengesetz und eine verfassungsrechtlich unzulässige Verlagerung eines Bereiches freier Gewerbe in das Finanzmonopol des Staates, unter grundrechtswidrigen Einschränkungen der Kompetenztatbestände „Angelegenheiten des Gewerbes“ und „Zivilrechtswesen“.

VI. Sachliche Voraussetzungen und abgabenrechtliche Folgen Auf das problemoffene Verhältnis der zwei Fassungen des § 60 Abs. 24 in den zwei GSpG-Novellen zueinander und auf die möglichen rechtlichen Folgen sei hier nur verwiesen. Dazu wurde oben bereits genug ausgeführt. Im Zusammenhang damit erscheinen aber

Sachliche Voraussetzungen und abgabenrechtliche Folgen

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vor allem die neuen Regelungen der §§ 2 und der §§ 57 und 59 unter dem Aspekt der Grundrechte für den Fall problematisch, dass diese auf die frei gewerblich betriebenen Unternehmen von traditionellen Pokerspielsalons (Kartenspiel-Casinos), entgegen dem Wortlaut der Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpGNovelle 2008 für unmittelbar anwendbar befunden werden sollten. In den Erläuterungen der Regierungsvorlagen zu den GSpGNovellen 2008 und 2010 ist zu den §§ 57 und 58 GSpG 40 wenig aufschlussreich Folgendes gleichlautend zu lesen: „Die Glücksspielabgabe nach § 57 ist die allgemeine Abgabe auf Ausspielungen. Sie soll dem bisher auf Glücksspiele anwendbaren Steuersatz des Gebührengesetzes entsprechen und beträgt unverändert 16 % vom Einsatz.“ In den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur GSpGNovelle 2008 41, heißt es zum § 59 ebenso knapp wie banal: „In § 59 sind die Entstehung der Steuerschuld, der Abgabenschuldner, Bestimmungen zur Selbstbemessungsabgabe und zur Haftung geregelt und bewertungsrechtliche Bestimmungen enthalten.“ Der Gesetzgeber übersieht hier vor allem, dass der bisher verfassungskonform verfestigt gewesene Begriff „Unternehmer“ des Glücksspielgesetzes 1989 im Sinn des Finanzmonopols des Bundes nach wie vor nicht ohne den zwingenden Zusammenhang mit dem zivilrechtlichen Begriff der Ausspielungen, als entgeltliche Auslobungen eines möglichen Vermögensvorteils gegen eine bestimmte Leistung gemäß den Vorschriften des ABGB verfassungskonform gedeutet und verstanden werden kann. Der Begriff des „Unternehmers“ im Glücksspielgesetz alt und neu darf nicht isoliert für sich gesehen werden. Er bedeutet substanziell etwas anderes, als der Begriff des frei gewerblichen Unternehmers nach der Gewerbeordnung und im Sinn des § 60 Abs. 24 neu. Nun scheint es aber, als sollten die zwei Unternehmerbegriffe – zumindest in den abgabenrechtlichen Auswirkungen der GSpG-Novellen gemäß den §§ 57 und 59 – unmittelbar auf Grund des Gesetzes einander angeglichen werden. _________________________

40

Zur GSpG-Novelle 2008, 658 der Beilagen NR. XXIV; zur GSpG-Novelle 2010, 657 der Beilagen NR XXIV. GP. 41 658 der Beilagen NR XXIV. GP.

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

Für den Konzessionär gemäß § 17 Abs. 6 und für den Bewilligungsinhaber gemäß § 5 GSpG 1989 mag die Abgabenpflicht für Ausspielungen sachlich vertretbar erscheinen. Beide haben eine rechtliche Verfügungsgewalt über die Spieleinsätze. Für die frei gewerblichen Unternehmer von Pokerspielsalons (Kartenspielsalons) stünde sie aber in einem unüberbrückbaren Gegensatz zu den mit der gewerblichen Unternehmertätigkeit und mit dem Poker verbundenen zivilrechtlichen Rechten und Rechtsverhältnissen. Die Ausübung des freien Gewerbes zur Betreuung von Pokerspielen herkömmlicher Art erfolgt durch die Begründung von privatrechtlichen Vertragsverhältnissen zwischen dem gewerblichen Unternehmer und den Spielergruppen, als Nutzer von bestimmten Sachmittel- und Dienstleistungen für Pokerspiele. Rechtlich Begünstigte der gewerblichen Sach- und Dienstleistungen sind die Spielergruppen und die Spielergemeinschaften von Klubs und Vereinen, von Spieltisch zu Spieltisch; entweder von Spiel zu Spiel oder über einen bestimmten Zeitraum spielübergreifend. Zwischen dem Unternehmer und den Spielergruppen entsteht ein ausschließlich zivilrechtliches und kein spezifisch glücksspielrechtliches Vertragsverhältnis. Aus diesem kann der frei gewerbliche Unternehmer nur die Einnahmen als einen gesetzmäßigen, gewerblich erzielten Umsatz und Gewinn beziehen. Dabei ist zu bedenken, dass die frei gewerblichen Unternehmer im Rechtssinn keine Spieleinsätze einnehmen. Sie haben keinen unmittelbaren rechtlichen Anteil am Spielgewinn der Spieler. Sie haben keine Gewinnbeteiligung an den Spieleinsätzen. Ihr gewerblicher Umsatz („Gewinn“) stammt ausschließlich aus dem Entgelt für Sach- und Dienstleistungen an Personen, die an einem Kartenspiel – darunter auch Poker – in den Räumen eines ihrer Kartenspielsalons teilnehmen. Die gewerblichen Unternehmer haben keine rechtliche Verfügungsmacht über die Spieleinsätze. Diese stehen anfangs im Eigentum der Spielergruppen (der Spieler). Gemäß dem Spielvertrag zwischen den Spielern einer Spielergruppe werden sie, von Spiel zu Spiel, am Ende eines jeden Spiels schließlich als Spielgewinn zur Gänze zum Eigentum des obsiegenden Spielers. In den traditionellen Pokerspielsalons ohne Spielunternehmer, ohne Ausspielung (Veranstalter) der Kartenspiele und ohne Bankhalter sind nur die Teilnehmer an den Kartenspielen in den einzel-

Sachliche Voraussetzungen und abgabenrechtliche Folgen

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nen Spielergruppen als Vertragskollektive, autonome Organisatoren eines Pokerspiels. Sie begründen unter sich den Spielvertrag. Sie haben während der Dauer eines Spieles die Verfügungsmacht über die Einsätze gemäß den Spielregeln. Die Spieler erlegen die Spieleinsätze zu ihren eigenen Handen als Spielergemeinschaft. Jeder Spieler erstrebt für sich den Gewinn aus dem Spieleinsatz. Doch in der Regel kann nur einer von ihnen Gewinner sein. Die Spieleinsätze werden auf einem bestimmten Spieltisch gesammelt und entfallen am Ende eines jeden Spiels zur Gänze auf den (die) Gewinner des jeweiligen Spieles. Rechtliche Urheber des Spielgeschehens sind also nur die Spieler und die zu einem bestimmten Spiel und nach bestimmten Spielregeln vertraglich ad hoc zusammengeschlossene Spielergemeinschaft. Die Spieler repräsentieren im Hinblick auf die Spieleinsätze ein vertraglich fundiertes Spielerkollektiv aus eigenem Recht. Rechtlich können nur die Spieler und die Spielergemeinschaft über die Einsätze verfügen. Daher kommen nur diese materiell-rechtlich als Abgabenschuldner aus eigenem Recht in Betracht. Im Hinblick auf den Spielgewinn am Ende eines jeden Spieles einer bestimmten Spielergruppe, kommt für das Verfügungsrecht über die Einsätze aus jedem Spiel letzten Endes nur der Gewinner in Frage. Daher wäre nur für diesen eine Abgabenpflicht sachlich gerechtfertigt. Daraus folgt, dass der vom Gesetzgeber für die GSpG-Novellen 2008 und 2010 zur Bemessung der Abgaben angenommene, „umsatzsteuerrechtliche Unternehmerbegriff“ für Inhaber einer frei gewerblichen Befugnis zum Betrieb eines Pokerspielsalons, gemäß der Rechtslage vom 1. Jänner 2010 bzw. 15. März 2010, einen rein fiktiven, also einen bloß rechnerischen und nicht einen aus eigenem Recht zurechenbaren Umsatz des Unternehmens voraussetzt. Dieser soll sich auf rein rechnerische Summen von rechtlich selbständigen Spieleinsätzen der Spielergruppen und Einzelgewinne von Spielern beziehen, als wären sie in ihrer fiktiven Gesamtheit auch im Rechtssinn ein Umsatz des Unternehmers. Es kommt also darauf an, auf welcher Rechtsgrundlage, durch wen und durch welches und wessen rechtliches Verhalten ein „Gewinn“ für wen aus eigenem Recht erzielt wird; entweder im Sinn des Gewerberechtes, auf Grund eines zivilrechtlichen Dienstleistungsvertrages oder gemäß den fiskalischen Kriterien des Glücks-

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Der Rechtsstaat und die Grundrechte

spielgesetzes für typische Glücksspiele, die auf Ausspielungen, auf Einsätze der Spieler für den Konzessionär sowie auf eine Gewinnbeteiligung des Konzessionärs an den Spieleinsätzen abgestellt sind. Ein fingierter umsatzsteuerlicher Unternehmerbegriff, festgeschrieben für die bloße Tatsächlichkeit von rechnerisch und zeitlich (nicht auch räumlich?) veranschlagten Gesamtsummen von Spieleinsätzen aus zahlreichen, voneinander rechtlich unabhängig durchgeführten Spielen, die zweifelsfrei außerhalb der rechtlichen Verfügungsmacht des frei gewerblichen Unternehmers liegen, wäre nicht nur mit dem vom Gesetzgeber in den GSpG 1960, 1962 und 1989 verfassungskonform vorausgesetzten Begriff des auf gewerbliches Einkommen als Gewinn gerichteten Unternehmers unvereinbar, sondern würde vor allem den essentiellen Kriterien des Gleichheitssatzes, der Freiheit der Erwerbsbetätigung und dem Eigentumsrecht widersprechen. Dabei kann hier unerörtert bleiben, dass die konkreten Einzelumsätze in der Praxis nicht ohne einen besonderen Verwaltungsaufwand festgestellt werden können; von einer fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Verpflichtung des frei gewerblichen Unternehmers zu ihrer buchmäßigen Erfassung ganz zu schweigen. Den vorangehenden Ausführungen ist die verfassungsrechtlich problematische Deutung der Vorschriften zu Grunde gelegt, dass die bisher rechtmäßig erworbenen, frei gewerblichen Befugnisse für den Betrieb von Pokerspielsalons zwar weiter bestehen bleiben (unbefristet oder befristet), dass aber die neuen, für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bestimmten Vorschriften der zwei GSpGNovellen über den Grundbegriff „Unternehmer“ im Hinblick auf die Begriffe „Glücksspiele“, „Ausspielungen“ und „Glücksspielabgaben für Ausspielungen“ in der Zukunft nicht nur auf Konzessionsinhaber und Bewilligungsinhaber für typische Glücksspiele, sondern auch auf die bereits bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen zum Betrieb von Pokerspielsalons gleichermaßen anzuwenden sind, ungeachtet ihres vertraglichen Angebots von Sachmittel- und Dienstleistungen und ihres entsprechend eingeschränkten und rechtlich anders gearteten Umsatzes daraus. Ein weiterer hypothetischer Denkansatz ist ferner die verfassungsrechtlich noch ungleich schwerer wiegende Annahme, dass die bisherigen frei gewerblichen Be-

Sachliche Voraussetzungen und abgabenrechtliche Folgen

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fugnisse durch einen bloßen Fristablauf ersatzlos und entschädigungslos erlöschen sollen. Dazu ist die spezielle Übergangsregelung im § 60 Abs. 24 neu der GSpG-Novelle 2010 und damit auch die Frage zu bedenken, welche frei gewerblichen Unternehmer von bisherigen Pokerspielsalons um eine Konzession für eine Pokerspielbank neuer Art ansuchen können und wer längstens bis 31. Dezember 2012 seine bisherigen frei gewerblichen Befugnisse ersatzlos verlieren soll. Demgegenüber würde die im Hinblick auf den Wortlaut der Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 in der GSpG-Novelle 2008, an und für sich vertretbare Annahme, dass die rechtmäßig begründeten, frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons gemäß den bisherigen Rechtsvorschriften weiter geführt werden dürfen und daher nicht den neuen Kriterien der Glücksspielabgabe für die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber unterliegen, die hier gestellten Fragen nach der Verfassungsmäßigkeit der Neuregelungen erübrigen. Eine solche Annahme würde nämlich bedeuten, dass der Gesetzgeber bestehende Rechte von frei gewerblichen Unternehmen für Pokerspielsalons, im Sinn des bisher geltenden Glücksspielrechtes und in Übereinstimmung mit dem Vertrauensschutz des materiellen Rechtsstaatsprinzips der Verfassung, anerkennt und unangetastet lässt.

Siebenter Teil

Die kompetenzrechtlichen Grundlagen des Glücksspielwesens I. Rechtsgeschichtliche Daten Glücksspiele entspringen dem Spieltrieb der Menschen. Sie sind ein Ausdruck der persönlichen Freiheit. Die Spiele der Kinder sind dafür aufschlussreich. Das sprichwörtliche Kind im Mann scheint auch ein wichtiger Erklärungsgrund für Spiele der Erwachsenen zu sein. Ein anderer Erklärungsgrund liegt wohl auch in der Freude am gemeinschaftlichen Wettbewerb; im Bedürfnis zu gewinnen, mit dem Wissen um das Risiko des Verlierens. Gemeinschaftsspiele sind durchwegs auf die Alternative von Gewinnen und Verlieren abgestellt. Triebkräfte sind die Spielfreude, der Ehrgeiz auf Erfolg und finanziellen Gewinn. Bei den Glücksspielen bieten Geld und Geldeswert einen besonderen Anreiz für ihre Durchführung. Die klassischen Glücksspiele sind durchwegs Geldspiele. In der Gewinnsucht des spielenden Menschen sah und sieht man mitunter einen moralischen Unwert. Die Spielsucht kann zur Manie werden. Daher gab es neben den erlaubten Spielen seit jeher auch verbotene Spiele. Staatliche Spielverbote zeugen immer wieder davon. Der geschichtliche Weg der Glücksspiele ist von gesetzlichen Verboten und Strafen gesäumt. Finanzielle Glücksspiele stehen im Spannungsfeld von Moralität und Legalität. Die Staaten (und Kommunen) sahen schon vor langer Zeit in den Glücksspielen auch für sich selbst ertragreiche Einnahmequellen. Sie legalisierten finanziell besonders ertragreiche Glücksspiele und machten sie zugleich qualifiziert abgabenpflichtig. Fiskalische Interessen gewannen über moralische Bedenken die Oberhand und fanden einen entsprechenden Niederschlag in der Legalität besonderer Erlaubnisse für gewinnbringende Glücksspiele unter dem Finanzmonopol des Staates. Das finanzielle Gewinnstreben des Menschen durch das Glück im Spiel wurde den Regulativen der Gesetze unterstellt und diese verdrängten die Moralität. G. Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung © Springer-Verlag/Wien 2011

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

Die staatlichen Regelungen Österreichs für erlaubte Glücksspiele mit Geldgewinn reichen über Jahrhunderte zurück. Im Dienst an der Vermehrung der Staatseinnahmen wurden finanziell ertragreiche Glücksspiele zu staatlich konzessionierten und privilegierten Spielen. Das hatte schließlich eine Ausweitung der allgemeinen Spielfreiheit zur Folge. Staatliche Spielverbote wurden im Lauf der Zeit zurückgedrängt und schließlich sogar aufgehoben. Spielverbote und Strafen wurden zu akzessorischen Ordnungsmitteln des Staates für Verletzungen des Glücksspielgesetzes. Im dezentralisierten, föderal strukturierten Österreich in der Zeit des Absolutismus war das Finanzmonopol gemeinsam mit den sogenannten Regalien den Landesherren vorbehalten. Die Territorialherren unterwarfen ertragreiche Glücksspiele ihrem Finanzmonopol. „Pecunia non olet“ 1. Das dezentralisierte, landesherrschaftliche Monopol galt bis zum 18. Jahrhundert auch für Österreich, verlor hier aber wegen der Verstärkung der Personalunionen von Landesherrschaft und Reichsherrschaft zunehmend an Bedeutung. In Österreich setzten sich im 18. Jahrhundert zentralistische Regelungen für erlaubte Glücksspiele durch. Die landesherrlichen und kommunalen Vorrechte wurden durch die zentrale Reichsgesetzgebung über die Staatsfinanzen entweder aufgesogen oder auf ortsübliche Veranstaltungen zurückgedrängt. Unter Maria Theresia wurde mit der Vereinheitlichung der Staatsverwaltung und des Finanzwesens auch das landesherrliche Finanzmonopol zentralisiert. Das Finanzmonopol wurde zur Reichssache. Daher wurden auch ertragreiche Glücksspiele zu einer fiskalischen Angelegenheit des Reiches. Das fand in den Gesetzen des Reiches auch für Spiele (Glücksspiele) einen entsprechenden Niederschlag. Der Untergang des alten, föderativen Deutschen Reiches und die Erhebung Österreichs zum Kaiserreich am Beginn des 19. Jahrhunderts verstärkten diese Entwicklung. Das Glücksspielrecht Österreichs gründet sich seither auf das zentralisierte Finanzwesen des Staates, unter den Rahmenbedingungen des Verwaltungsrechtes, des Zivilrechtes und des Strafrechtes. _________________________

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„Geld stinkt nicht“, sagte Kaiser Vespasian zu seinem Sohn, der ihn kritisierte, weil er für die Benutzung der in seinem Auftrag errichteten öffentlichen Bedürfnisstätten Roms einen Obolus kassieren ließ.

Rechtsgeschichtliche Daten

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Die für das heutige Glücksspielrecht noch immer maßgeblichen zivilrechtlichen Rechtsvorschriften Österreichs stammen aus dem Beginn des 19. Jahrhunderts. Im reichseinheitlich erlassenen ABGB aus dem Jahr 1811 findet man unter dem Neunundzwanzigsten Hauptstück ‚Von den Glücksverträgen‘ (§§ 1267 bis 1274) die zentrale zivilrechtliche Grundlegung für Glücksspiele. Diese Vorschriften des ABGB setzen die Erlaubtheit von Glücksspielen voraus. Hinzu kamen besondere verwaltungsrechtliche und finanzrechtliche Vorschriften im Gesetzes- oder Verordnungsrang für gewinnbringende Glücksspiele unter dem Finanzmonopol des Staates. Auch diese Spiele gründeten sich auf die private Freiheit zum Spiel, auf verwaltungsrechtliche Vorschriften und auf die Regelungen des ABGB. Neben den erlaubten Glücksspielen gab es verbotene Spiele. Diese waren in den „politischen Gesetzen“ geregelt (§ 1272 ABGB). Sie waren einer entsprechend formulierten Strafsanktion des § 266 Strafgesetz (StG) aus dem Jahr 1803 unterstellt. Diese Vorschrift wurde im Jahr 1852 durch § 522 StG abgelöst. Dadurch wurden unter anderem die Hasardspiele, die bis dahin nur verwaltungsrechtlich verboten waren, ausdrücklich unter die Strafsanktion des StG gestellt. Durch die Strafgesetznovelle, StGBl. Nr. 286/1920, wurde der Tatbestand des § 522 StG 1852 über verbotene Glücksspiele inhaltlich angereichert. Die Glücksspiele wurden im Hinblick auf ihre zivilrechtliche und verwaltungsrechtliche Regulierung nun im Strafrecht wie folgt definiert: „Wer sich an einem Spiel beteiligt, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt oder das durch Verordnung namentlich verboten ist … macht sich einer Übertretung schuldig, es wäre denn, dass bloß zum Zeitvertreib und nur um geringe Beträge gespielt wird.“ Dieser Tatbestand beinhaltet weder eine neue noch eine spezifisch strafrechtliche Definition des Glücksspiels. Seine tragenden Elemente stammen aus den zivilrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Kriterien der bestehenden Vorschriften über erlaubte Glücksspiele. Eine wesentliche Voraussetzung seiner strafrechtlichen Anwendbarkeit ist daher die zivilrechtliche und verwaltungsrechtliche Unterscheidung zwischen erlaubten und verbotenen Spielen und ein administratives (gesetzliches) Verbot. Wer die primäre Rechtsgrundlage für Glücksspiele im Verbotsrecht des Strafgesetzes zu

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

finden glaubt, geht daher fehl. 2 (Die Wortfolge des § 522 „bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt“ wurde in diesem Sinn im Jahr 1960 in das GSpG und im Jahr 1974 in den Straftatbestand des § 168 des neuen StGB, BGBl. Nr. 160/1974 übernommen.) Die im Straftatbestand des § 522 StG seit dem Jahr 1920 für Glücksspiele verwendete Definition wurde zum Vorbild für die verwaltungsrechtliche Definition der erlaubten Glücksspiele in den jüngeren Glücksspielgesetzen. Obwohl die Glücksspieldefinitionen im Glücksspielgesetz und im Strafgesetz wörtlich übereinstimmen, haben sie nicht dieselben Rechtsfolgen. Das Strafgesetz betrifft den Verbotsbereich der erlaubten Glücksspiele. Das ABGB, die älteren Glücksspielvorschriften und die noch unter der Geltung des § 522 StG, ab dem Jahr 1960 entstandenen neuen Glücksspielgesetze haben hingegen erlaubte Glücksspiele zum Gegenstand. Erlaubte Glücksspiele und verbotene Glücksspiele haben dieselbe Beschaffenheit. Wegen ihres unterschiedlichen Ranges, zufolge ihres spezifischen gesetzlichen Umfeldes und wegen der unterschiedlichen Zielbestimmungen in den Vorschriften der verschiedenen Rechtsmaterien, stehen sie jedoch zueinander in einem Verhältnis von Vorrang und Nachrang. Was gesetzlich erlaubt ist, kann nicht strafbar sein. Nur soweit etwas verboten ist, kann es auch strafbar sein. Darin findet die Identität der beiden Legaldefinitionen für Glücksspiele eine schlüssige Erklärung. Auf der Rechtsgrundlage der Vorschriften des ABGB über Glücksspielverträge war das Lottopatent aus dem Jahr 1813 (Pol. Ges. Slg. Nr. 27), im Bereich des Verwaltungsrechts, bis vor mehr als 50 Jahren eine maßgebliche verwaltungsrechtliche Rechtsvorschrift für Glücksspiele. In diesem Gesetz waren typische Glücksspiele als Ausspielungen auf Grund von entgeltlichen zivilrechtlichen Auslobungen qualifiziert. Die Lottospiele waren bei ihren Namen genannt und ihre wesentlichen zivilrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Bestimmungsgründe waren ausdrücklich geregelt. Ergänzend dazu bestand seit dem Jahr 1913 das Reichsgesetz über _________________________

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Siehe dazu die im Schriftenverzeichnis angegebene strafrechtswissenschaftliche Literatur.

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die Aufhebung des Zahlenlottos und über die Einführung der Klassenlotterie, RGBl. Nr. 94/1913. Auf verfassungsrechtlicher Ebene galt für das Glücksspielwesen der Kompetenztatbestand des § 11 StGG über die Reichsvertretung, RGBl. Nr. 141/1867 idf. RGBl. Nr. 16/1907 betreffend „Steuern“, „Abgaben und Gefälle“, „Monopole und Regalien“ (lit. c), in einer notwendigen Verbindung mit den Kompetenztatbeständen „Zivilrechtsgesetzgebung“ (lit. k) und „Gewerbegesetzgebung“ (lit. e), mit der ausschließlichen Zuständigkeit des Reiches zur Gesetzgebung und Vollziehung. Darauf gründeten sich der verwaltungsrechtliche und der zivilrechtliche Rechtsbestand ebenso, wie der strafrechtliche Schutz des Glücksspielwesens bis zum Ende der Monarchie im Jahr 1918. In der im Jahr 1918 errichteten Republik Österreich blieb der Kompetenztatbestand „Steuern“, „Abgaben und Gefälle“, „Monopole und Regalien“ als zentrale Staatsaufgabe vorerst weiterbestehen. Auf Grund des B-VG aus dem Jahr 1920 wurden im Jahr 1925 aus den entsprechenden Kompetenzen des Reiches zentrale Bundeskompetenzen: „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopole“. Dazu wurden zwar einige neue einfachgesetzliche Vorschriften erlassen. Doch die Vorschriften über die Glücksspiele im einfachgesetzlichen Rang aus der Zeit der Monarchie wurden unverändert in den Rechtsbestand der Republik übernommen. Das bedeutet, dass das Glücksspielwesen mit dem Monopolwesen, unter gleichen verfassungsrechtlichen Vorbedingungen, vorwiegend mit denselben einfachgesetzlichen Regelungen, weiterhin dem Zentralstaat vorbehalten blieb. Unter diesen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen wurde zu den genannten Vorschriften mit BGBl. Nr. 253/1923 die Verordnung über 21 verbotene Spiele, einschließlich Poker erlassen. Im Jahr 1925 trat die Kompetenzverteilung des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4, 6 und 8 B-VG in Kraft. Gemäß der neuen und materiell unverändert gebliebenen Verfassungslage für Glücksspiele wurden in der Folgezeit die Verordnung über Wertausspielungen, BGBl. Nr. 541/1933 und die Ausspielungsverordnung, BGBl. Nr. 342/ 1932 erlassen. Aus dem Jahr 1933 stammt unter unveränderten verfassungsrechtlichen Voraussetzungen, die Verordnung über die

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

Spielbanken und Kursaalspiele, BGBl. I Nr. 6/1934 idF. des BGBl. Nr. 313/1936. Im Jahr 1945 wurde mit dem StGBl. Nr. 117/1945 unter dieser Bezeichnung das erste Glücksspielgesetz erlassen. Dieses Gesetz war zwar umfassend, es war aber kein materielles, sondern nur ein formelles Glücksspielgesetz. Es diente der Aufhebung der reichsdeutschen Vorschriften und der unveränderten Überleitung der österreichischen glücksspielrechtlichen Vorschriften in die Rechtsordnung der wiedererrichteten Republik. Dazu wurden, gemäß der Kompetenzordnung des B-VG, im Jahr 1948 das Bundesgesetz über die Lotterien mit Geld- und Warentreffer (Lotteriegesetz), BGBl. Nr. 27/1948, im Jahr 1949 das Sporttotogesetz, BGBl. Nr. 55/1949 und im Jahr 1952 das Pferdetotogesetz, BGBl. Nr. 129/1952 neu erlassen. Die einfache Gesetzeslage auf dem Gebiet des Glücksspielmonopols wurde zwar durch mehrere gleichartige Sonderregelungen angereichert, sie blieb aber substanziell unverändert. Bis zum Jahr 1960 war die Rechtslage auf dem Gebiet des Glücksspielwesens formal aufgesplittert und unübersichtlich, doch der Begriff der Glücksspiele unter dem Staatsmonopol blieb auf einfachgesetzlicher Ebene derselbe. Für die im Lauf der Zeit zahlreicher gewordenen Glücksspiele gab es zwar einige neue Sonderregelungen. Doch die älteren und die jüngeren Vorschriften bildeten bis zum Jahr 1960 insgesamt eine substanziell einheitliche, nur formell aufgespaltene Gesamtheit des österreichischen Glücksspielrechtes unter den Kompetenztatbeständen des B-VG. Dieser Zustand der formellen Zerrissenheit einer eher kleinen Rechtsmaterie wurde durch die neue einheitliche Glücksspielgesetzgebung beendet. Die meisten der zu verschiedenen Zeiten entstandenen Vorschriften auf dem Gebiet des Glücksspielrechtes wurden im Jahr 1960 erstmals in einem einheitlichen Kodex zusammengefasst und als Glücksspielgesetz 1962 im BGBl. Nr. 111/1960 kundgemacht. 3 _________________________

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Zur Vorgeschichte siehe die Darstellung der wichtigsten Daten und Fakten von WALTER SCHWARTZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts (1998), Die Entstehung des österreichischen Glücksspielmonopols, 9 ff.; Weitere Entwicklung 11 ff.; Das Glücks-

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Ein Vergleich der Zielsetzungen dieses Gesetzes mit den bis dahin geltenden, aus verschiedenen Zeiten stammenden Vorschriften auf dem Gebiet des Glücksspielwesens zeigt, dass die Grundbegriffe, der begriffliche Kern (der Wesensgehalt) dieses Glücksspielgesetzes, im Sinn der materiell übereinstimmenden zivilrechtlichen und strafrechtlichen Definitionen der Glücksspiele unter dem Glücksspielmonopol des Staates, bereits in den einfachgesetzlichen Vorschriften rechtlich verfestigt waren. Die begrifflichen Klarstellungen für Glücksspiele gemäß den Vorschriften des GSpG aus dem Jahr 1960 ergeben vor dem Hintergrund der Vorschriften des ABGB und der Gewerbeordnung, im Zusammenhalt mit den verwaltungsrechtlichen Regelungen augenfällig, dass der Sinngehalt der einheitlichen Grundbegriffe für Glücksspiele durch die Typisierung von einzelnen Glücksspielen schon vor dem Inkrafttreten der Kompetenztatbestände des B-VG in den älteren Vorschriften rechtsverbindlich vorgegeben war und in der Folgezeit durch neue Vorschriften über typisierte Glücksspiele nur bestätigt wurde. Die älteren und jüngeren Vorschriften verkörpern in ihrem übereinstimmenden Wesensgehalt daher durchwegs die verfassungsrechtlichen Kriterien und Bestimmungsgründe des Glücksspielmonopols gemäß dem Kompetenztatbestand „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4, in seiner Abgrenzung gegenüber dem Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 und im Sinn des Kompetenztatbestandes „Zivilrechtswesen“ des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 6 B-VG. Gemäß der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofs von der Auslegung der Kompetenztatbestände liegen die Kriterien ihres Wesensgehaltes im Rechtsbestand einer Gesetzesmaterie vom Zeitpunkt ihres Inkrafttretens im Jahr 1925. 4 Bemerkenswert ist dabei, dass auch die nach dem Jahr 1925 erlassenen Vorschriften auf dem Gebiet des Glücksspielwesens in ihrem Wesensgehalt den Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, in seinen Begren_________________________

spielrecht der Ersten Republik, 13 ff.; Das Glücksspielrecht der zweiten Republik 15 f.; mit weiter führenden Hinweisen zur Literatur. 4 Näheres zu den hier in Betracht kommenden Kompetenztatbeständen des B-VG weiter unten, im siebenten Teil.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

zungen durch die „Angelegenheiten des Gewerbes“, durch das „Zivilrechtswesen“ und durch das „Strafrechtswesen“ im B-VG entsprechen. In diesem Sinn bilden alle vor der Erlassung des ersten Glücksspielgesetzes aus dem Jahr 1960 auf dem Gebiet des Glücksspielrechtes geltenden Rechtsvorschriften eine homogene, verfassungsmäßige Einheit von gleichartigen und vergleichbaren Regelungen, die einen entsprechenden Niederschlag in den einheitlichen Grundbegriffen der Glücksspielgesetze gefunden haben. Sie sind Maßstab und Richtmaß für jede neue Gesetzgebung auf dem Gebiet des Glücksspielwesens. Dieser Rückblick auf die Vorgeschichte des Glücksspielwesens auf einfachgesetzlicher und verfassungsgesetzlicher Ebene soll dem besseren Verständnis für die verfassungsrechtliche Bedeutung der geltenden Vorschriften des GSpG 1989 gemäß der durch die GSpGNovellen aus dem Jahr 2010 veränderten Rechtslage dienen.

II. Die Kompetenzvorschriften des B-VG Österreich ist ein Bundesstaat. Dieser Bundesstaat besteht aus einem Oberstaat und neun Gliedstaaten. Demgemäß sind die durch die Bundesverfassung zu einer gesamtstaatlichen Einheit verbundenen Staatsaufgaben zwischen dem Bund und den Ländern aufgeteilt. Diese Aufteilung richtet sich nach den Sachgebieten der Staatsaufgaben und erfolgt gemäß den Staatsfunktionen. Die Staatsaufgaben sind im B-VG als „Angelegenheiten“ bezeichnet. Damit sind die verschiedenen Sachgebiete als Rechtsmaterien gemeint, die durch die beiden Arten von Gebietskörperschaften in der Form der drei Staatsfunktionen zu besorgen sind. Die Staatsfunktionen sind in der Kompetenzverteilung des B-VG als Gesetzgebung und Vollziehung bezeichnet. Gemeint ist damit die Art der Besorgung der Staatsaufgaben (als Funktion); entweder in der Rechtsform von Gesetzen oder in der Rechtsform von Akten der Vollziehung durch die Verwaltung und durch die Gerichtsbarkeit. Die hier in Betracht kommende Aufteilung der Staatsaufgaben und Staatsfunktionen erfolgt einerseits im Art. 10 B-VG, durch eine taxative Aufzählung (Enumeration) zu Gunsten des Bundes und andererseits im Art. 15 B-VG durch eine Generalklausel zu Gunsten der Länder. Die Staats-

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funktionen sind als organisatorisch gebundene Rechtsformen der Besorgung von Staatsaufgaben (Gesetzgebung und Vollziehung) zwischen dem Bund und den Ländern gleichfalls gemäß dem Ordnungsprinzip von Enumeration und Generalklausel aufgeteilt. Enumeration (taxative Aufzählung) und Generalklausel sind Alternativen der Zuteilung von Staatsaufgaben und Staatsfunktionen zur Besorgung der Staatsaufgaben, entweder durch den Bund oder durch die Länder. Sie stehen einander ausschließend gegenüber. Die Kompetenzverteilung zwischen dem Bund und den Ländern zur Besorgung der Staatsaufgaben und Staatsfunktionen ist grundsätzlich starr. Das bedeutet, dass die Aufteilung der verfassungsrechtlichen Kompetenzen zwischen dem Bund und den Ländern für den einfachen Gesetzgeber im Allgemeinen nicht disponierbar ist; vorbehaltlich von ausdrücklichen Ausnahmen und eingeschränkt durch die Kompetenz-Kompetenz des Bundes zur Verfügung über die Aufgabenverteilung durch Verfassungsgesetz. 5 Diese Grundordnung der festen Aufgabenaufteilung zwischen dem Bund und den Ländern zeigt sich in der Bundesverfassung vor allem für die gegenständliche Rechtsmaterie wie folgt: Art. 10 (1) „Bundessache ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in folgenden Angelegenheiten: 1. 2. 3. …“ _________________________

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„Die Kompetenzverteilung der Bundesverfassung beruht auf dem Strukturprinzip der strikten Kompetenztrennung iS einer Exklusivität der Kompetenzbereiche des Bundes und der Länder: Jedes hoheitliche Staatshandeln muss jeweils einem bestimmten Kompetenztatbestand zugerechnet werden. Dieser Grundsatz beinhaltet insbes. den – prinzipiellen – Ausschluss konkurrierender Kompetenzen. Es gibt in Österreich keine allgemeine Konkurrenzzuständigkeit etwa in dem Sinn, dass die Länder eine Regelung dann treffen können, wenn der Bund von seiner Regelungskompetenz keinen Gebrauch macht.“ THEO ÖHLINGER, Verfassungsrecht 8. Auflage (2009), Rz. 271, S. 134. Besondere Kompetenzregelungen, zur Abänderung bzw. Ergänzung der Art. 10–15 B-VG, sind nach dem II. Weltkrieg zahlreich geworden. Das ursprünglich schon differenzierte, aber noch einigermaßen überschaubare Grundkonzept der Art. 10–15 aus dem Jahr 1920 wurde in den letzten Jahrzehnten durch Materien gebundene Sondervorschriften geradezu überwuchert. Siehe dazu anschaulich und beunruhigend EWALD WIEDERIN, Die Kompetenzverteilung hinter der Kompetenzverteilung, ZÖR (2011), 215 ff.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

Art. 15 (1) „Soweit eine Angelegenheit nicht ausdrücklich durch die Bundesverfassung der Gesetzgebung oder auch der Vollziehung des Bundes übertrage ist, verbleit sie im selbständigen Wirkungsbereich der Länder.“ Was durch das B-VG ausschließlich entweder dem Bund oder den Ländern zugewiesen ist, kann nicht durch ein einfaches Gesetz oder durch einen Vollzugsakt auf die andere Art von Gebietskörperschaft übertragen werden. Das gilt grundsätzlich für alle Kompetenztatbestände des Art. 10 Abs. 1, daher auch für die hier in Betracht kommenden Angelegenheiten „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ gemäß Ziff. 4, „Angelegenheiten des Gewerbes“ gemäß Ziff. 8, in Verbindung mit dem „Zivilrechtswesen“ und mit dem „Strafrechtswesen“ gemäß Ziff. 6 des Art. 10 B-VG. Im Sinn der föderalen Grundordnung ist die Aufgaben- und Funktionenaufteilung zwischen dem Bund und den Ländern bei den hier in Betracht kommenden Angelegenheiten (Staatsaufgaben) jedenfalls starr. Für alle hier in Betracht kommenden Bereiche ist der Bund allein zur Gesetzgebung und Vollziehung zuständig. Eine Änderung dieser Aufgabenaufteilung zu Gunsten des Bundes oder der Länder dürfte nur durch ein Verfassungsgesetz des Bundes erfolgen. Der Bund hat die Kompetenz-Kompetenz zur Änderung der ganzen Verfassung, also auch die Zuständigkeit zur Regelung der Kompetenzverteilung. Was für den Verfassungsgesetzgeber gilt, ist dem einfachen Gesetzgeber jedoch verwehrt. In diesem Sinn ist auch die Aufgabenverteilung für „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, „Angelegenheiten des Gewerbes“, „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“ zwischen dem Bund und den Ländern gemäß Art. 10 B-VG einfachgesetzlich nicht veränderbar. Was für die Kompetenz zur Besorgung einer Staatsaufgabe (Angelegenheit) zur Gesetzgebung und Vollziehung als Ganzes gilt, gilt auch für Teile davon; materiell und formell.

III. Das Finanzmonopol in der Judikatur Der Kompetenztatbestand im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 hat folgenden Wortlaut: „Bundessache ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in folgenden Angelegenheiten: 4. Bundesfinanzen, insbesondere öffentliche Abgaben, die ausschließlich oder teilweise für den Bund einzuheben sind; Monopolwe-

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sen“. Das „Glücksspielwesen“ ist kein eigener Kompetenztatbestand. Es ist neben anderen Monopolbereichen des Bundes nur ein unbenannter Teilbereich des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“. Daher ist es gemäß den historisch verfestigten, materiellen Bestimmungsgründen des allgemeineren und gattungsmäßig übergeordneten Tatbestandes zu beurteilen. Dieser Auffassung ist offenbar auch der Gesetzgeber der zwei GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010: „Die Zuständigkeit des Bundes zur Erlassung dieses Bundesgesetzes ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG“, heißt es in den Erläuterungen zu den zwei Regierungsvorlagen kurz und bündig; zwei Mal ohne Wenn und Aber. Dabei ergibt sich allerdings die Frage nach den dort nicht erwähnten materiellen Bestimmungsgründen dieses Kompetenztatbestandes, im Zusammenhalt mit den Kompetenztatbeständen „Angelegenheiten des Gewerbes“, „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“. Der Verfassungsgerichtshof hat zur Beantwortung der Frage nach dem Wesensgehalt bzw. nach den materiellen Bestimmungsgründen der Kompetenztatbestände, darunter auch für die Bundesfinanzen (Monopolwesen), für die Angelegenheiten des Gewerbes und für das Zivilrechtswesen die sogenannte „Versteinerungstheorie“ entwickelt. 1. Das VfGH-Erkenntnis aus dem Jahr 1975 Im Erkenntnis VfSlg. 7567/1975 6 ist zum Glücksspielmonopol des Bundes Folgendes zu lesen: „Gemäß dem Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 169/1962, ist u.a. das Recht zur Durchführung von Ausspielungen, d.s. Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine Leistung in Aussicht stellt, soweit nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol); zugleich wird allerdings bestimmt, dass solche Ausspielungen, bei denen die Entscheidung über Gewinn und Verlust mit Hilfe einer mechanischen Vorrichtung herbeigeführt wird, nicht dem Glücksspielmonopol unter_________________________

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GZ. B 22/75, vom 17. Juni 1975.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

liegt, wenn die Gewinne in Waren bestehen und der Einsatz 2 S nicht übersteigt (§§ 2, 3 und 4 Abs. 2).“ Dann heißt es weiter: „Gemäß Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG ist in Angelegenheiten des Monopolwesens die Gesetzgebung und die Vollziehung Bundessache. In Ausübung dieser Kompetenz hat der Bundesgesetzgeber die dargelegte Abgrenzung vorgenommen. Dazu ist er berechtigt. Mit dem im B-VG verwendeten Begriff ‚Monopolwesen‘ werden – wie auch aus der Verwendung des Ausdrucks ‚Monopol‘ im Kundmachungspatent der Gewerbeordnung, RGBl. Nr. 227/1859, Art. VIII und im Grundgesetz über die Reichsvertretung, RGBl. Nr. 141/1867, § 11 lit. c erschlossen werden kann – die staatlichen Monopole verstanden. Wenn auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung aus dem einer Materienbezeichnung angefügten Worte ‚-wesen‘ abgeleitet hat, dass damit das gesamte betreffenden Verwaltungsgebiet aus der generellen Länderkompetenz herausgehoben ist (vgl. Erk. Slg. 2192/1951 und 5833/ 1968), dass aber damit nicht mehr umschrieben ist, als nach der durch die Rechtsordnung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzregelung gegebenen Ausprägung des Begriffes damals darunter fiel (vgl. Erk. Slg. 4348/1963 und 5833/1968), so hat der Gerichtshof doch auch den Standpunkt vertreten, dass ein mit dem Wort ‚-wesen‘ gekennzeichneter Kompetenztatbestand keineswegs durch die Summe der im Zeitpunkt seiner Schaffung bestehenden Bestimmungen erschöpft ist, sondern jederzeit auch neue Regelungen darunter fallen, sofern sie nur nach ihrem Inhalt systematisch der betreffenden Materie angehören (Vgl. Erk 2658/1954, 3670/ 1960, auch 5748/1968). Für den Kompetenztatbestand ‚Monopolwesen‘ ist es nun kennzeichnend, dass solche Neuerungen darin bestehen können, bestimmte Tätigkeiten dem Bunde vorzubehalten oder solche Vorbehalte wieder rückgängig zu machen.“ 2. Das VfGH-Erkenntnis aus dem Jahr 1989 Zu den Glücksspielen, als historisch zu deutendes Finanzmonopol des Bundes, äußerte sich der VfGH in seinem Erkenntnis VfSlg. 12.165/1989 7 wie folgt: „Nach Auffassung der Beschwerde _________________________

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GZ. B 1278/88, vom 30. September 1989.

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handelt es sich beim Bundesvorbehalt für Glücksspiele nicht um ein Monopol im technischen Sinn: Das Glücksspielwesen dürfe nicht dem Monopolbegriff unterstellt werden, es habe sich stets um ein ‚Regal‘ gehandelt. Die Dezember-Verfassung 1867 habe angeordnet, dass die ‚Gesetzgebung über Monopole und Regalien‘ dem Reichsrat zusteht (§ 11 lit. c des Grundgesetzes über die Reichsvertretung, RGBl. Nr. 141/1867); aus der Tatsache, dass in Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG nur mehr von ‚Monopolen‘ die Rede sei, sei zu schließen, dass die Regelung von Regalien, die sich auch auf keinen anderen Kompetenztatbestand des Art. 10 B-VG stützen könne, keine Bundesangelegenheit sei.“ Dazu stellte der Verfassungsgerichtshof fest: „Diese Argumentation übersieht, dass die von ihr unterstellte klare und scharfe Trennung zwischen Monopolen und Regalen schon vor Wirksamkeit der Kompetenzartikel des B-VG nicht bestanden hat, wie HEINZ MAYER, Staatsmonopole, 1976, 15 ff. (mit Hinweisen auf die ältere Literatur) zutreffend dargelegt hat. Auf den Kompetenztatbestand ,Monopolwesen‘ in Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG können somit gesetzliche Regelungen nicht nur von Monopolen im engeren Sinn des Wortes, sondern auch jener Monopole gestützt werden, die sich aus Regalien entwickelt haben. Dementsprechend ist der Verfassungsgerichtshof auch in seiner bisherigen Judikatur davon ausgegangen, dass sich eine bundesgesetzliche Regelung des Glücksspielmonopols auf Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG zu stützen vermag, vgl. etwa VfSlg. 1208/1929, 2500/1953 (S. 131), 7567/1975, 7985/ 1977. Er sieht sich nicht veranlasst, von dieser Auffassung abzugehen und hegt unter kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die hier präjudiziellen Bestimmungen des § 21 GSG.“ „Zwar kann der Verfassungsgerichtshof der in der Stellungnahme des Verfassungsdienstes des Bundeskanzleramtes zum Ausdruck kommenden Auffassung nicht beipflichten, dass die Erwerbsfreiheit bei der Regelung von Konzessionsvergaben an Private im Bereich staatlicher Monopole keine Schranke für das gesetzgeberische Handeln darstelle (dass auch in derartigen Bereichen das Grundrecht der Erwerbsfreiheit von Bedeutung ist, hat der Verfassungsgerichtshof in seinem den Postvorbehalt betreffenden Erk. v. 9. 10. 1987, G 75/87, näher begründet), doch trifft die in dieser Stellungnahme

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vertretene Ansicht zu, dass der Betrieb von Spielbanken von der Art des Betriebes und dessen möglichen Auswirkungen her nicht mit anderen Erwerbsbetätigungen gleichgesetzt werden kann. Die Besonderheiten dieses Bereiches rechtfertigen in der Tat die in Rede stehende Beschränkung der Erwerbsfreiheit“. „b) Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes und der Erwerbsfreiheit trägt die Beschwerde insbesondere Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung der Höchstzahl der zulässigen Spielbankenkonzessionen mit elf vor. Dass schon die Einführung eines Konzessionssystems als solches im Bereich des Glücksspielwesens den angezogenen Grundrechten widerspreche, wird von der Beschwerde zwar erwogen, jedoch nicht ausdrücklich behauptet. Auch der Verfassungsgerichtshof hegt angesichts der Besonderheit des hier zu regelnden Lebenssachverhalts keine derartigen Bedenken: Weder erscheint es ihm unsachlich noch ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Erwerbsfreiheit von Interessenten an der Berechtigung zum Betrieb von Spielbanken zu sein, diese Berechtigung von einer staatlichen Bewilligung abhängig zu machen. Die besonderen Anforderungen an die Verlässlichkeit und an die wirtschaftliche Potenz eines Spielbankenunternehmens rechtfertigen ein solches System jedenfalls.“ „Unter Berufung auf VfSlg. 5240/1966 wird dem Vollzugsorgan der Vorwurf gemacht, es habe schrankenloses Ermessen angenommen und die Konzession versagt, obgleich es verfassungswidrig wäre, eine Konzessionspflicht vorzusehen, ohne dass bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Konzession bestehe. Dieser Vorwurf geht deshalb ins Leere, weil die belangte Behörde bei der Erlassung des angefochtenen, eine Konzessionserteilung versagenden Bescheides gar nicht in die Lage kam, das ihr durch § 21 Abs. 3 GSG eingeräumte Ermessen zu üben. Denn es zählt zu den gesetzlichen Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, um eine Konzession erhalten zu können, dass die gesetzlich festgelegte Höchstzahl zulässiger Konzessionserteilungen nicht ausgeschöpft ist. Dass zum Zeitpunkt der Erledigung des Antrages der Beschwerde führenden Gesellschaft aber keine Konzession ‚frei‘ war – ein Zustand, der angesichts der Befristung der Konzessionen (vgl. § 22 Abs. 1 Z. 1 GSG) bei Zeitablauf eintreten kann und bei dem es auch dazu kommen kann, dass

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der Bundesminister zwischen mehreren Konzessionsbewerbungen zu entscheiden hat –, blieb im Verfahren unbestritten.“ „Die Festlegung der Höchstzahl von Bewilligungen, die zulässigerweise erteilt werden dürfen, bewirkt jedoch einen schwereren Eingriff in die Grundrechtsposition neuer Bewerber. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes könnte ein solcher, die Möglichkeit zum Gewerbeantritt einschränkender Eingriff unter Aspekten der Erwerbsfreiheit nur gerechtfertigt werden, wenn dafür besonders gewichtige öffentliche Interessen sprechen und wenn andere, die Grundrechtspositionen weniger gravierend beschränkende Regelungen zur Realisierung dieser Interessen nicht gleich wirksam wären (vgl. VfGH vom 6. 10. 1987, G 1/87, VfSlg. 11.483/1987 ua; vom 21. 6. 1988, G 228/87, VfSlg. 11.749/1988).“ Dieses Erkenntnis stammt aus der Zeit vor der Mitgliedschaft Österreichs bei der EU. Es ist zwar noch immer zutreffend, doch ihm kommt seit dem Beitritt Österreichs zur EU und zufolge der inzwischen verbindlich gewordenen Vertragsinhalte ein dem Europarecht und den Erkenntnissen des EuGH nachgeordneter Stellenwert zu. 3. Das VfGH-Erkenntnis aus dem Jahr 2007 In einem jüngeren Erkenntnis zur abgabenrechtlichen Seite des Monopolwesens führt der VfGH bezogen auf Glücksspiele, in VfSlg. 18.183/2007 Folgendes aus: „Abgabenrechtliche Regelungen sind im Hinblick auf die in den Art. 10 ff. B-VG geregelte Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Ländern als grundsätzlich neutral anzusehen (Kompetenzneutralität des Abgabenwesens, vgl. etwa VfSlg. 16.388/2001, Seite 854, mwN). Dass der Betrieb eines Videolotterieterminals als Teil einer Elektronischen Lotterie iSd. § 12a GSpG materiell dem Glücksspielgesetz und damit nicht der sachlichen Kompetenz des Landesgesetzgebers (etwa zur Regelung im Veranstaltungsgesetz) unterliegt, hindert den Wiener Landesgesetzgeber – soweit er dafür finanzverfassungsrechtlich zuständig ist – daher grundsätzlich nicht, den insofern durch Bundesgesetz geregelten Sachverhalt zum Gegenstand einer Abgabe zu machen. Einen Verstoß abgabenrechtlicher Regelungen gegen die aus der verfassungsgesetzlichen Kompetenzordnung abzuleitenden Gren-

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

zen hat der Gerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung (VfSlg. 10.403/1985, 14.597/1996) allerdings dann angenommen, wenn die Abgabe zufolge ihrer besonderen Ausgestaltung so umfassend in eine fremde Materie hineinwirkt, dass sie – ungeachtet ihrer Konzeption als Abgabe – zugleich auch als Regelung der Materie selbst gewertet werden muss. Die Auswirkungen einer Abgabe auf dem Gebiet einer fremden Sachmaterie führen nach der Judikatur aber nur unter ‚besonderen Umständen‘ dazu, dass das Steuergesetz als Regelung der Materie selbst gewertet und als Missbrauch der Abgabenform angesehen werden muss. Als entscheidend für diese Beurteilung hat es der Gerichtshof in VfSlg. 14.597/1996 angesehen, ‚ob sich die Norm – systematisch gesehen – als integrierender Teil der abgabenrechtlichen Regelung erweist oder ‚ob sie dem betreffenden Sachbereich wesentlich näher steht und nur rechtstechnisch in das Kleid einer Abgabennorm geschlüpft ist‘ (RUPPE, [Das Abgabenrecht als Lenkungsinstrument der Gesellschaft und Wirtschaft und seine Schranken in den Grundrechten, 8. ÖJT I/1/A (1982)], 87), und dabei u.a. darauf abstellt, ob die Regelung ‚von einer solchen Intensität [ist], dass sie den Steuerpflichtigen wirtschaftlich zu einem bestimmten Verhalten geradezu zwingt, sohin eine Wirkung entfaltet, wie sie einem hoheitlichen Gebot oder Verbot entspricht und auf diese Weise im Umweg über ein Abgabengesetz die Regelung der Materie selbst bewirkt‘.“ 8 4. Das VwGH-Erkenntnis aus dem Jahr 1991 In seinem Erkenntnis vom 23. Dezember 19919 nahm der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs zum Monopolwesen des Bundes gemäß Art. 10 Abs.1 Ziff. 4 B-VG wie folgt Stellung: „Schließlich vermag der Verwaltungsgerichtshof auch die vom Beschwerdeführer im Hinblick auf das Grundrecht der Erwerbsfreiheit (Art. 6 StGG) vorgetragenen Bedenken gegen das Glücksspielmonopol an sich nicht zu teilen. Auszugehen ist von der Bestimmung des Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG, wobei unter anderem in den Angelegenheiten des Monopolwesens _________________________

8 9

VfSlg. 18.183/2007, B 1895/06, vom 28. Juni 2007. GZ. 88/17/0010.

Das Finanzmonopol in der Judikatur

273

Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache sind. Die Bundesverfassung setzt also den Begriff des Monopols als Ausnahme vom Grundrecht der Erwerbsfreiheit voraus; in der Ermächtigung, ein Staatsmonopol zu schaffen, muss man zugleich auch die Ermächtigung begreifen, alle anderen – vom Monopolträger verschiedenen – Rechtssubjekte von bestimmten Tätigkeiten auszuschließen 10. Bei Beantwortung der Frage, welche Art von Monopolen sich auf den genannten Kompetenztatbestand zu stützen vermögen, ist im Sinne der ‚Versteinerungstheorie‘ auf die vom Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1925 vorgefundene Rechtslage abzustellen; Monopole, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG bereits bestanden, sind jedenfalls verfassungsrechtlich gedeckt 11. In diesem Sinn ist auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Judikatur davon ausgegangen, dass sich etwa eine bundesgesetzliche Regelung des Glücksspielmonopols auf Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG zu stützen vermag (vgl. das in einer Beschwerdesache der T-AG ergangene Erkenntnis vom 30. September 1989, B 1278/ 88-15). Daraus folgt, dass das Glücksspielmonopol nicht der in Art. 6 StGG garantierten Erwerbsfreiheit widerspricht. Aber selbst wenn diese Begründung für die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der angewendeten Gesetzesbestimmungen im Hinblick auf Art. 6 StGG nicht ausreichte, wäre doch die Einrichtung des Glücksspielmonopols im Sinne der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Darlegungen von OBERNDORFER-BINDER aaO. auch sachlich gerechtfertigt. Nach den Ausführungen dieser Autoren könne die verfassungsgesetzliche Ermächtigung zur Errichtung von Staatsmonopolen nur so weit reichen, als entsprechend triftige öffentliche Interessen die Notwendigkeit der Errichtung von Monopolen belegen. Monopole seien demnach verfassungsgesetzlich nur zur Abwehr schwerer Gefahren für die Allgemeinheit oder zur Förderung eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes zulässig. _________________________

10

MAYER, Staatsmonopole, 1976, Seite 27 f.; vgl. auch MELICHAR, Zur Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung, JBl. 1956, Seite 464, Anm. 53. 11 Vgl. OBERNDORFER-BINDER, Der verfassungsrechtliche Schutz freier beruflicher, insbesondere gewerblicher Betätigung, in Fs. KLECATSKY 1980, II, Seite 692.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

Auch unter diesem Gesichtspunkt widerspricht die Einrichtung des Glücksspielmonopoles nicht der im Art. 6 StGG garantierten Erwerbsfreiheit. Die im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. September 1989, B 1278/88-15, (VfSlg. 12.165/1989) als Rechtfertigung für die Geringhaltung der Zahl der betriebenen Spielbanken ins Treffen geführten Argumente – nämlich die möglichen negativen Begleiterscheinungen und Gefahren des Betriebes von Spielbanken, so etwa die durch die Spielleidenschaft herbeigeführte Gefahr wirtschaftlicher Existenzgefährdung von Menschen, die möglichen unerlaubten Aktivitäten der Veranstalter von Spielbanken oder die Gefahr des Eindringens krimineller Kreise in diesen Bereich – können zwanglos auch für die Rechtfertigung des Glücksspielmonopols überhaupt herangezogen werden.“ Der Verwaltungsgerichtshof legte im letzten Absatz den Schwerpunkt auf die Spielbanken und nicht allgemein auf die durch das Glücksspielgesetz ausdrücklich erfassten typischen Glücksspiele. Diese sind ungleich mehr durch fiskalische als durch ordnungsund sicherheitspolitische Bestimmungsgründe gekennzeichnet. Das Glücksspielwesen steht unter den Bestimmungsgründen des ganzen Kompetenztatbestandes der Ziff. 4 im Art. 10 B-VG: „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“. Das bedeutet, dass es zuallererst als ein Teil des Finanzwesens des Bundes zu verstehen ist und sodann erst und als Folge davon, als ein Teil der Ordnung und Sicherheit im öffentlichen Interesse angesehen werden kann. Erstes Ziel der Finanzmonopole sind die Staatseinnahmen, zweites Ziel sind ordnungs- und sicherheitspolitische Erfordernisse im Dienst am öffentlichen Interesse. Das ist der historische Sinn dieses Kompetenztatbestandes, der auf der Kompetenzlage der Reichsverfassung beruht.

IV. Kommentare in den Lehrbüchern Diese Theorie, die in Wahrheit mit einer echten Versteinerung nichts zu tun hat, wurde in der Lehre im Hinblick auf die Judikatur des VfGH wie folgt kommentiert. THEODOR ÖHLINGER 12 schreibt _________________________

12

LUDWIG K. ADAMOVICH/BERND-CHRISTIAN FUNK/GERHART HOLZINGER/STEFAN L. FRANK, Österreichisches Staatsrecht I, Grundlagen, 2.

Kommentare in den Lehrbüchern

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zur „Versteinerung“ des Wesensgehalts der Kompetenztatbestände in Anlehnung an die Judikatur des VfGH Folgendes: „Die Termini der Kompetenzartikel haben jene Bedeutung, die ihnen nach dem Stand und der Systematik der Rechtsordnung (insbesondere der einfachen Gesetze) im Zeitpunkt ihrer Schaffung (ihres Inkrafttretens) zugekommen ist (objektiv-historische Interpretation – siehe Rz. 21 ff.). Diese Termini stellen gewissermaßen Kurzformeln für bestimmte Rechtsgebiete dar, so dass sich ihr begrifflicher Umfang nach dem Inhalt des jeweiligen Rechtsgebietes zu dem Zeitpunkt, in dem diese Termini in die Bundesverfassung aufgenommen wurden, bestimmen lässt. Auslegungsgrundlage ist die Rechtslage im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des zu interpretierenden Kompetenztatbestandes („Versteinerungszeitpunkt“, in der Regel der 1. 10. 1925 – siehe Rz. 44). Entscheidend ist dabei der Wesensgehalt und nicht der konkrete Inhalt der einzelnen Vorschriften. Die Materie ist innerhalb des ‚versteinerten‘ Wesensgehalts entwicklungsoffen.“ ADAMOVICH/FUNK/HOLZINGER/FRANK äußern sich zur Versteinerungstheorie des VfGH wie folgt: 13 „Nach der Rechtsprechung des VfGH ist der ‚Inhalt der Kompetenzvorschriften, wo der Wortlaut nicht ausreicht, nach dem Prinzip der historischen Auslegung zu ermitteln. (VfSlg. 5679/1968, ähnlich 5019/1065, 7709/1975) Ferner: ‚Enthält die Verfassung keine Definition des zur Bezeichnung eines Kompetenztatbestandes verwendeten Begriffes, so ist zu ermitteln, in welcher rechtlichen Prägung die Rechts_________________________

Auflage (2011), Rz. 14.014, S. 189; WALTER BERKA, Lehrbuch Verfassungsrecht (2005,) Rz. 429 ff., S. 108 ff.; CHRISTOPH GRABENWARTER, Rechtliche und ökonomische Überlegungen zur Erwerbsfreiheit (1994), Das Monopol der Spielbanken 172 ff. THEO ÖHLINGER, Verfassungsrecht, 8. Auflage (2008), Rz. 275 ff., S. 135 ff. Zur Versteinerungstheorie siehe auch ROBERT WALTER/HEINZ MAYER/GABRIELE KUCSKO STADLMAYER, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 10. Auflage (2007), Rz. 296, S. 174 f.; und im Besonderen EWALD WIEDERIN, Anmerkungen zur Versteinerungstheorie, in: Staat und Recht, Festschrift für Günther Winkler (1997), 1231–1272, die dort angegebene Judikatur des Verfassungsgerichtshofs und die einschlägige Literatur. 13 Österreichisches Staatsrecht I, Grundlagen, 2. Auflage (2011), Rz. 19.090, S. 332, 332 ff.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

ordnung diesen Begriff im Zeitpunkt der Schaffung des Kompetenztatbestandes verwendet hat‘ (VfSlg. 3685/1960; ähnlich 3272/ 1957, 4349/1963, 9337/1982, 10.831/1986, 11.50/1987, 12.996/ 1992, 13.237/1992, 13.322/1992, 14.187/1995, 15.552/1999, 16.474/2002). – Grundlage für die Anwendung des Versteinerungsprinzips … ist die Gesetzeslage, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des zu interpretierenden Kompetenztatbestandes gegolten hat. Für die meisten Kompetenztatbestände ist der maßgebliche Versteinerungszeitpunkt der 1. 10. 1925, das ist der Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzartikel. – Der Inhalt der verfassungsrechtlichen Kompetenzbegriffe wird durch den Inhalt des historischen Rechtsbestandes in der (einfachen) Gesetzgebung zum Versteinerungszeitpunkt bestimmt.“ Das kann für das Monopolwesen, zu welchem auch das Glücksspielwesen als eine besondere Ausformung gehört, genau so formuliert werden. Gemäß der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs bestimmt man den „Wesensgehalt“ des Kompetenztatbestandes des Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG, im Sinn der „Versteinerung“ des komplexen Begriffs „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, jedenfalls in einem historischen und teleologischen Sinn, d.h. im Hinblick auf den Wesensgehalt der im Zeitpunkt des Inkrafttretens des B-VG am 1. Oktober 1925 geltenden Vorschriften über die verschiedenen Typen von Glücksspielen. Gemäß dem Versteinerungszeitpunkt sind in den damals geltenden Vorschriften die wesentlichen Eigenschaften (Kriterien) der Materie des Glücksspielwesens im Hinblick auf die allgemeineren und umfassenden Bestimmungsgründe des Monopolwesens und die anderen in Betracht kommenden Kompetenztatbestände aufzusuchen. Der einfachgesetzliche Rechtsbestand vermittelt durch seinen Wesensgehalt im Versteinerungszeitpunkt die Bestimmungsgründe für den Kompetenztatbestand. Diese sind allgemein und zeitlos. Sie stehen daher der Möglichkeit einer systemkonformen Weiterentwicklung der betreffenden Rechtsmaterie, also des Glücksspielwesens unter dem Monopolwesen nicht entgegen. Vergleichbares gilt für die „Angelegenheiten des Gewerbes“, gemäß Ziff. 8 für das „Zivilrechtswesen“ und gemäß Ziff. 6 B-VG für das „Strafrechtswesen“.

Die Angelegenheiten des Gewerbes

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V. Die Angelegenheiten des Gewerbes Von erheblicher Bedeutung für das Thema ist im Hinblick auf den Zusammenhang mit dem Glücksspielmonopol auch der Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 für das Gewerbe: „Bundessache ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in folgenden Angelegenheiten: 8. Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“. Dazu hat der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 2670/1954, im Anschluss an vorangehende Erkenntnisse, grundsätzlich Stellung genommen: „Der Verfassungsgerichtshof hat in seinen Erk. Slg. Nr. 1477, 2005, 2452 und Erk. vom 26. März 1953, Slg. 2500 ausgesprochen, dass als ‚Gewerbe‘ im Sinne des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 B-VG in der Fassung von 1929 nur jene erwerbsmäßigen Tätigkeiten zu verstehen sind, die nach dem Stand der Gesetzgebung – nicht auch der Praxis – im Zeitpunkt des Wirksamkeitsbeginnes der Kompetenzverteilung (1. Oktober 1925) als Gewerbe anzusehen waren.“ In seinem Erkenntnis VfSlg. 10.831/1986 (vom 15. März 1986, G 60/82) nahm der VfGH zum Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ wie folgt Stellung: „Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes sind verfassungsrechtliche Begriffe, die in der Verfassung selbst nicht näher umschrieben sind, in dem Sinn zu verstehen, der ihnen nach dem Stand und der Systematik der Rechtsordnung zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der die entsprechenden Begriffe enthaltenden Verfassungsnormen zugekommen ist (VfSlg. 9337/1982 mwH. auf die Vorjudikatur). Dementsprechend fallen unter den Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art. 10 Abs. 1 Z. 8 erster Fall B-VG) alle Vorschriften, die nach dem Stand und der Systematik der einfachen Gesetze am 1. 10. 1925 als gewerberechtliche Vorschriften anzusehen waren (VfSlg. 2500/1953, 5024/1965 u.a.). Neuregelungen können sich daher nur insoweit auf den genannten Kompetenztatbestand stützen, als sie ihrem Inhalt nach dem Rechtsgebiet ‚Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie‘ angehörten (VfSlg. 3393/1958). Eine solche Zugehörigkeit lässt sich – wie der VfGH in VfSlg. 3393/1958 dargelegt hat – noch nicht aus dem Umstand erschließen, dass die durch eine Regelung verpflichteten Personen ihrer Tätigkeit nach der Gewerbeordnung

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

unterworfen sind; es muss vielmehr ‚geprüft werden, ob ein inhaltlicher Zusammenhang mit den in der GewO enthaltenen Regelungen im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzartikel besteht‘.“ „Auch in VfSlg. 2733/1954 und 4117/1961 hat der VfGH deutlich zum Ausdruck gebracht, dass Maßnahmen nur dann und nur insoweit als ‚Angelegenheiten des Gewerbes‘ angesehen werden (können), als sie sich auch in ihrer inhaltlichen Regelung als eine solche Maßnahme darstellen‘ (VfSlg. 2733/1954). Gesetzliche Maßnahmen können daher nur soweit auf den Kompetenztatbestand ‚Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie‘ gestützt werden, als es sich um ‚Maßnahmen typisch gewerberechtlicher Art‘ (VfSlg. 4117/1961) handelt. Nur insoweit können daher gesetzliche Regelungen unter dem Gesichtspunkt der Regelung von Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie vom Bund erlassen werden. Es hieße den Inhalt der vom VfGH in Kompetenzfragen angewendeten sog. Gesichtspunktetheorie verkennen und gegen das bundesstaatliche Prinzip verstoßen, würde man unter Hinweis auf gewerberechtliche Aspekte der getroffenen Regelung und Berufung auf die Gesichtspunktetheorie den Inhalt des Kompetenztatbestandes über das eben skizzierte, von der bisherigen verfassungsgerichtlichen Judikatur klargestellte Maß hinaus ausweiten.“ Diese Erkenntnisse betreffen zwar unmittelbar nur den Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“, sie sind aber auch für das verfassungsrechtliche Grundverständnis und zur Abgrenzung des Wesensgehalts der hier in Betracht kommenden Kompetenztatbestände maßgeblich. Auch für ihre Beurteilung kommt es auf den Stand der einfachen Gesetzgebung im Versteinerungszeitpunkt an und nicht auf die bloße Praxis. Wer die Bedeutung eines Kompetenztatbestandes erkunden will, muss auf den Wesensgehalt der in Betracht kommenden Rechtsmaterie zum Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens Bedacht nehmen. D.h. er muss einerseits den Gesetzesvorschriften über Gewerbe und andererseits über Glücksspiele den durch sie vorbestimmten, in der Wesenhaftigkeit der Kompetenztatbestände vom Stichtag verfestigten, sinn- und zweckhaften Willen des Verfassungsgesetzgebers ablesen.

Die Angelegenheiten des Gewerbes

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In seinem grundlegenden Erkenntnis vom 26. September 2005 14 stellte der Verwaltungsgerichtshof in Übereinstimmung damit und im Hinblick auf erlaubte Spiele, in einer Abgrenzung freier Gewerbe von Glücksspielen, Folgendes beispielhaft fest: „Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 14. September 2005, Zl. 2004/04/0055, ausgesprochen, dass er nicht die Auffassung teilt, das ‚Halten von erlaubten Spielen“ sei vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG (‚Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie‘) nicht erfasst. Der Inhalt dieses Kompetenztatbestandes wird nämlich (entsprechend dem Inhalt der Rechtsordnung nach dem Stand vom 1. Oktober 1925) im Wesentlichen durch Versteinerung der GewO aus 1859 gewonnen (vgl. z.B. VfSlg. 2500, 5573, 7074, 12.996), und es regelt die GewO aus 1859 die ‚Haltung von erlaubten Spielen‘ als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes (§ 16 Abs. 1 lit. g). Die Teilberechtigung des Gastund Schankgewerbes konnte gemäß § 16 Abs. 2 GewO 1859 sowohl ‚einzeln oder in Verbindung unter sich‘ verliehen werden; die ‚Haltung von erlaubten Spielen‘ konnte demnach im Grunde der GewO 1859 gesondert als selbständiger Erwerbszweig ausgeübt werden (vgl. auch LASZKY/NATHANSKY, Kommentar zur GewO I [1937], S. 608 f.). Das Halten erlaubter Spiele ist in diesem Umfang vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG erfasst. Damit erweist sich die Annahme, es bestehe diesbezüglich eine Landeskompetenz, als unzutreffend, weil der Landeskompetenz Angelegenheiten nur insoweit unterliegen können, als sie nicht – kraft Versteinerung – in die Gesetzgebungs- oder auch Vollzugskompetenz des Bundes fallen. Dass das Halten von Spielen nach der GewO 1994 nicht mehr als Teilberechtigung des Gastgewerbes geregelt ist, sondern als freies Gewerbe ausgeübt werden kann (dessen Ausübung Gastgewerbebetreibenden als Nebenrecht zusteht), ändert an diesem Ergebnis freilich nichts.“ Demgegenüber ist das Halten von typischen Glücksspielen vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 erfasst. Das heißt, es gehört mit den wesenhaften Einschränkungen aus den Bestimmungsgründen der „Angelegenheiten des Gewerbes“ zum Kompe_________________________

14

GZ. 2004/04/0002.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

tenztatbestand „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“. Dabei ist auch der Kompetenztatbestand „Zivilrechtswesen“ entsprechend zu veranschlagen.

VI. Das Finanzmonopol des Bundes und die Länder Das Glücksspielwesen ist mit dem Finanzmonopol ohne Zweifel ausschließlich und unteilbar dem Bund zugewiesen. Dennoch beinhalten die Vorschriften des § 5 GSpG 1989 auch für den Bereich der Landesgesetzgebung nähere Ausführungen zum § 4 Abs. 2 des GSpG idF. der GSpG-Novelle 2010: „Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.“ Wie soll man das angesichts der starren Kompetenzverteilung zwischen dem Bund und den Ländern gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4, 6 und 8 verfassungskonform deuten? Einerseits sind nämlich gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ und mit diesen ist auch das ‚Glücksspielwesen‘ ausschließlich dem Bund in Gesetzgebung und Vollziehung zugewiesen. Andererseits sollen aber ‚Ausspielungen mit Glücksspielautomaten‘, d.h. typische, in der zweiten Hälfte des letzten Jahrhunderts populär gewordene Glücksspiele mit Automaten, innerhalb der vom Bundesgesetzgeber gezogenen formellen und materiellen Grenzen, zu Gunsten der Bundesländer davon ausgenommen sein. Für eine Kompetenzübertragung gibt es aber keine verfassungsrechtliche Grundlage. Der Bund kann zwar unter Festlegung einer Wertgrenze auf Teile seines Glücksspielmonopols allgemein verzichten, er kann diese Teile aber nicht unter Vorbehalt seiner Gesetzgebungsbefugnis verfassungskonform und in derselben monopolrechtlichen Bedeutung auch auf die Bundesländer übertragen. „Monopolwesen“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 ist in Gesetzgebung und Vollziehung eine ausschließliche und ungeteilte Bundeskompetenz. Diese Kompetenz ist verfassungsgesetzlich dem Bund starr zugewiesen und daher einfachgesetzlich nicht auf die Länder übertragbar. Die von HEINZ MAYER für das Monopolwesen konstruierte Art von ‚Kompetenz-Kompetenz‘, wonach der einfache Bundesgesetzgeber über die Reichweite der Zuständigkeit auf dem Gebiet

Das Finanzmonopol des Bundes und die Länder

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des Monopolwesens zwischen sich und den Ländern frei entscheiden kann, 15 entbehrt in dieser Allgemeinheit der verfassungsrechtlichen Grundlage. Dieser theoretischen Konstruktion ist WALTER SCHWARTZ mit fundierten rechtsdogmatischen Analysen überzeugend entgegengetreten. 16 Aus dem Blickwinkel der starren Kompetenzzuweisung gemäß Ziff. 4 im Art. 10 B-VG an den Bund, zeigt sich im Hinblick auf die über den Kompetenzverzicht hinausgehenden materiell-rechtlichen Regelungen des § 5 GSpG als bundesgesetzliche Grundlagen für die Landesgesetzgebung, ein unauflösbarer verfassungsrechtlicher Widerspruch. Wenn man nämlich davon ausgeht, dass die historisch verfestigten Glücksspiele in Gesetzgebung und Vollziehung zwar dem Monopol des Bundes unterliegen, dass der Bund aber auf seine Monopole allgemein oder teilweise, an und für sich oder zu Gunsten der Länder verzichten kann, dann könnte das eigentlich nur bedeuten, dass er in diesem Umfang nur auf seine Kompetenz zur Gesetzgebung verzichtet und gemäß Art. 15 B-VG insoweit sowohl die Gesetzgebungs- als auch die Vollziehungskompetenz zur Gänze bei den Ländern belassen muss. Im GSpG 1989/2010 verhält sich der Bund für den Bereich der Spielautomaten materiell-rechtlich aber wie ein gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 für das „Monopolwesen“ zuständiger Grundsatzgesetzgeber. Im § 5 GSpG schuf er nämlich für den ab einer finanziellen Begrenzung den Ländern überlassenen Teil seines Glücksspielmonopols, auch zwingende materiell-rechtliche Vorschriften, als wäre er in diesem Bereich ein verfassungsgesetzlich berufener Grundsatzgesetzgeber und als wären die Länder dementsprechend verfassungsgesetzlich berufene Ausführungsgesetzgeber. Die Ausführungsgesetzgebung und die Vollziehung bleiben innerhalb dieser materiell-rechtlichen Grundsätze den Bundesländern überlassen. Für eine derart geteilte Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet _________________________

15

HEINZ MAYER, Bundesmonopole (1976), Erster Teil, Die verfassungsrechtliche Kompetenzlage; zur Auslegung des Begriffs „Monopolwesen“ im B-VG siehe die Seiten 1 ff. 16 WALTER SCHWARZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechtes, Österreichische Rechtswissenschaftliche Studien 51 (1998), 22 ff., 26 ff.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

der „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ gibt es aber keine Kompetenzgrundlage im B-VG; weder im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4, betreffend die ausschließliche Bundesgesetzgebung noch im Art. 12 B-VG, betreffend die in Grundsatz- und Ausführungsgesetzgebung zwischen dem Bund und den Ländern geteilten gemeinsamen Rechtsmaterien. Die Kompetenzen des Bundes zur Grundsatzgesetzgebung und die Kompetenzen der Länder zur Ausführungsgesetzgebung und Vollziehung sind auch im Art. 12 B-VG taxativ festgelegt, d.h. ebenso vollständig aufgezählt, wie die ausschließlichen Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenzen des Bundes im Art. 10 B-VG. Beiden Kompetenzbereichen steht die Generalklausel des Art. 15 Abs. 1 B-VG für die ausschließliche Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz der Länder als Alternative gegenüber. Gemäß Art. 15 B-VG gibt es kein Monopolwesen der Länder, sondern nur das Veranstaltungswesen und das Vergnügungswesen, das in Gesetzgebung und Vollziehung den Ländern traditionellerweise zukommt und den frei gegebenen Bereich des Glücksspielmonopols daher nur aus einer solchen verfassungsrechtlichen Perspektive erfassen kann. Aus der Freigabe eines Teiles seines Monopols zu Gunsten der Länder kann man daher keinesfalls eine Art von delegierter Monopolgesetzgebung und Vollziehung ableiten. Eine solche Kompetenz steht gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 nur dem Bundesverfassungsgesetzgeber zu. Man kann zwar verstehen, dass der Bundesgesetzgeber im öffentlichen Interesse, vor allem im Dienst an der öffentlichen Sicherheit bemüht ist, für diesen auf eine verfassungsrechtlich problematische Weise zum Teil auch materiell-rechtlich „föderalisierten“ Bereich seines Monopolwesens einheitliche Rechtsgrundlagen zu schaffen. Wie ist das dann aber mit der Grundordnung der Kompetenzverteilung der Art. 10–15 B-VG, d.h. wie ist das mit dem starren Gegenüber von taxativer Aufzählung und Generalklausel vereinbar? Der richtige Weg wäre wohl eine verfassungsgesetzliche Sonderkompetenz oder die im Art. 13 B-VG festgelegte Zuständigkeit des Bundes zur Erlassung einer zureichenden abgabenrechtlichen Vorschrift im Finanz-Verfassungsgesetz und zur Schaffung eines entsprechenden Finanzertragsausgleichs zu Gunsten der Länder.

Das Finanzmonopol des Bundes und die Länder

283

Auf diese Weise könnte der Bund die Bundesländer an den Erträgnissen aus der bundesverfassungsgesetzlich ihm zur Gesetzgebung und Vollziehung zugewiesenen Kompetenz auf dem Gebiet der „Bundesfinanzen, insbesondere öffentliche Abgaben, die ausschließlich oder teilweise für den Bund einzuheben sind, finanziell beteiligen, etwa entsprechend der Bevölkerungszahl und der Besiedlungsdichte und die Vollziehung im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung den Ländern überlassen. Die derzeit geltende Vorschrift des § 5 GSpG-Novelle 2010 über die unterschiedlichen Quoten für Glücksspielsalons und Glücksspielautomaten, einerseits für Wien und andererseits für die anderen Bundesländer, wäre dabei allerdings ebenso wenig sachlich begründbar, wie nach der jetzigen Rechtslage. Darin liegt eine offenkundige Ungleichbehandlung der Bundesländer, ohne einen erkennbaren, sachlich gerechtfertigten Grund. Das bundesstaatliche Prinzip ist vom Prinzip der Gleichheit beherrscht. D.h. die Bundesländer sind im Staatsgefüge einander grundsätzlich gleichgestellt und daher vom Bund auch grundsätzlich gleich zu behandeln. PETER PERNTHALER schreibt dazu: „Sogar das bundesstaatliche Prinzip kennt die Gleichheit der Länder, sowohl im allgemeinen Aufbau der Institutionen, als auch in spezieller Bedeutung des Finanzausgleichs.“ 17 – Siehe dazu auch die bundesverfassungsgesetzlichen Vorschriften über einheitliche Grundsätze für die Verfassungen der Bundesländer, aber auch Art. 4 B-VG, gemäß welchem das Bundesgebiet ein einheitliches Währungs-, Wirtschafts- und Zollgebiet bildet. Der Föderalismus gebietet die Gleichbehandlung der Bundesländer unter gleichen formellen und materiellen Voraussetzungen. Die Quotenregelung des § 5 GSpG führt aber einerseits zu einer schematischen finanziellen Besserstellung und damit zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Privilegierung von Wien als Bundesland und andererseits zu einer finanziellen Schlechterstellung, zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Diskriminierung aller anderen Bundesländer. Der Bundesgesetzgeber hätte im Rahmen seiner Kompetenz zur Monopolgesetzgebung schließlich auch die Möglichkeit zur Einführung von zahlenmäßig begrenzten Bewilligungen für _________________________

17

PETER PERNTHALER, Österreichisches Bundesstaatsrecht (2004), S. 690.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

Konzessionen und Spielgeräten pro Bundesland gemäß der jeweiligen Bevölkerungszahl. Die gebietsmäßige Verteilung könnte je nach der Besiedelung eines Gebietes (Stadt und Land) auf die gleiche Weise differenziert sein. Einer dichten Besiedelung würde eine größere Zahl von Konzessionen und Geräten entsprechen und einer dünnen Besiedelung würde eine kleinere Zahl von Konzessionen und Geräten entsprechen. Dadurch könnte eine Lösung erzielt werden, die unter dem Gesichtspunkt einer verhältnismäßigen Gleichheit aller Bundesländer, sachlich vertretbar wäre. Nicht nur in Wien, auch in den Bundesländern gibt es Ballungszentren. Dieser Umstand müsste aber für das Verhältnis der Bevölkerungszahl einerseits und für die Anzahl der Bewilligungen für Automaten pro Bundesland andererseits nicht unbedingt ausschlaggebend sein. Die Veranschlagung der Bevölkerungszahl würde genügen. – Doch die Antworten auf diese Fragen sind nicht Gegenstand der vorliegenden Studie.

VII. Das Finanzmonopol und das Glücksspielwesen Die österreichische Glücksspielgesetzgebung der Jahre 1960, 1962, 1989 gründet sich in diesem Sinn verfassungskonform auf die Kompetenzbestimmung im Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG „Bundesfinanzen … öffentlichen Abgaben … Monopolwesen“. Durch die Bedachtnahme auf die überkommenen und im Zeitpunkt des Inkrafttretens des B-VG auf dem Gebiet des Glücksspielwesens bereits geltenden Gesetze (und Verordnungen), als durch das Inkrafttreten der Kompetenzregelungen des B-VG im Jahr 1925 verfassungsrechtlich verfestigte Rechtsmaterien, gelangte der Verfassungsgerichtshof auch für das Glücksspielwesen zur Ansicht, dass dessen Kriterien aus den im Versteinerungszeitpunkt geltenden Rechtsvorschriften über die historischen Typen der Glücksspiele, gemäß den allgemeineren Bestimmungsgründen des „Monopolwesens“ des Bundes abzuleiten sind. Für die vorliegende Studie ist zunächst die Bedeutung des komplexen verfassungsrechtlichen Begriffs „Bundesfinanzen … öffentlichen Abgaben … Monopolwesen“ zu prüfen. 18 Wenn dieser Be_________________________

18

Siehe dazu die grundlegende analytische Darstellung bei HEINZ MAYER, Bundesmonopole (1976), Erster Teil, Die verfassungsrechtliche Kompetenz-

Das Finanzmonopol und das Glücksspielwesen

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griff geklärt ist, dann sind auch die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen bestimmbar, unter denen die Fragen beantwortet werden können, was Glücksspiel als ein Teilbereich des Kompetenztatbestandes gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 und in einer Abgrenzung zu Art. 10 Ziff. 8 im Hinblick auf Art. 10 Abs. 1 Ziff. 6 B-VG bedeutet und ob Poker im Sinn dieser Kompetenztatbestände als ein Glücksspiel gewertet werden kann, das gemäß seinen Eigenarten den Kriterien des Glücksspielwesens entspricht und damit auch dem Finanzmonopol des Bundes unterstellt werden kann. Der Kompetenztatbestand der Bundesverfassung heißt nämlich nicht Glücksspielwesen, sondern „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“. 19 _________________________

lage; zur Auslegung des Begriffs „Monopolwesen“ im B-VG siehe die Seiten 1 bis 32. 19 HEINZ MAYER, Das österreichische Bundes-Verfassungsrecht, Kurzkommentar, 3. Auflage (2002) schreibt zum Kompetenztatbestand im Telegrammstil: „ ‚Monopolwesen‘: Erfasst die staatlichen Monopole (VfSlg. 7567); auch gesetzliche Regelungen, die nicht unter den engeren Sinn des Wortes ‚Monopol‘ fallen, sondern sich aus Regalien entwickelt haben, sind unter ‚Monopolwesen‘ zu subsumieren (vgl. etwa VwGH 23. 12. 1991, Zl. 88/17/ 0010; daher auch Regelungen des Glücksspielmonopols [VfSlg. 7567, 12.111, 12.165; VfSlg. 1208 – Glückshäfen; VfSlg. 2207 – Rouletteschulen; VfSlg. 2500 – Spielbanken]; SCHWARTZ ÖJZ 1995, 928). Nimmt der Bundesgesetzgeber eine Tätigkeit ausdrücklich von der Unterstellung unter ein Monopol aus, so besteht verfassungsrechtlich kein Hindernis, dass diese Tätigkeit von dem hierzu zuständigen Gesetzgeber einer Regelung unterzogen wird (VfSlg. 7567, 7985). Die Bundesverfassung setzt den Begriff des Monopols als Ausnahme vom Grundrecht der Erwerbsfreiheit voraus (VwGH 23. 12. 1991, Zl. 88/17/0010; vgl. auch VfSlg. 11.494, 12.165). Vgl. MAYER, Staatsmonopole (1976), 1. – Vgl. zum ‚Monopolwesen‘ auch Art. II B-VG-Nov 1974, BGBl. Nr. 444 … Abgrenzung zu anderen Kompetenztatbeständen: VfSlg. 2207 (Schulwesen); VfSlg. 7567, 10.050: VwGH 12. 12. 1989, Zl. 88/04/0140) (Gewerberecht, Veranstaltungswesen); VwGH 28. 3. 2000, Zl. 99/05/0114 (Veranstaltungswesen).“ Siehe zum Vergleich auch die kritischen Ausführungen von WALTER SCHWARTZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, Österreichische rechtwissenschaftliche Studien Band 51 (Dissertation Wien 1998), 21 ff., 101 ff.; Im gleichen Sinn WALTER SCHWARTZ/ FRANZ WOHLFAHRT, Glücksspielgesetz und die wichtigsten Spielbedingungen. Kurzkommentar, 2. Auflage (2006), 27 ff.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

Das Finanzmonopol des Bundes umfasst mehrere, voneinander verschiedene Typen von Monopolen und ehemaligen Regalien nach altem Herkommen; unter diesen auch das Finanzmonopol und mit diesem auch das Glücksspielwesen. Zum besseren Verständnis dafür ist auf die tragenden Begriffe der Kompetenztatbestände der Ziff. 4 und der Ziff. 8 im Art. 10 Abs. 1 B-VG Bedacht zu nehmen: „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, vor allem in Verbindung mit den „Angelegenheiten des Gewerbes“, im Hinblick auf das „Zivilrechtswesen“ und auf das „Strafrechtswesen“. Aus der Vorschrift der Ziff. 4 des Abs. 1 im Art. 10 B-VG ergibt sich vor allem in einer Abgrenzung vom Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ in der Ziff. 8 des Abs. 1 im Art. 10 B-VG zunächst rein formal die Zuständigkeit des Bundes zur Erlassung von Gesetzen auf dem Gebiet der historisch gewordenen Arten von Monopolen, die traditionellen Typen des Glücksspieles eingeschlossen. Dabei ist der Bundesgesetzgeber, entsprechend der Rechtsmaterie, dem in den einfachen Gesetzen historisch verfestigten Sinngehalt (Wesensgehalt), im Besonderen dem verfassungskonform verfestigten Sinngehalt des Glücksspielmonopols, gemäß seiner Zuordnung zu den Bundesfinanzen, Abgaben und Monopolen ebenso verpflichtet, wie den Kompetenztatbeständen „Angelegenheiten des Gewerbes“, „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“. Der Bundesgesetzgeber kann und darf seine Monopole unter dem Tatbestand „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ gesetzlich regeln. Für seine einfachgesetzlichen Regelungen ist er aber auch an die terminologisch und begrifflich festgelegten Sinngehalte der anderen Kompetenztatbestände des B-VG als Maß und Richtmaß gebunden. Er darf seine Monopolgesetze erneuern, systemkonform ergänzen und einschränken. Es ist ihm aber verwehrt, die verfassungsrechtlich verfestigten Arten (Typen) von Monopolen, entgegen ihrem Wesensgehalt beliebig zu vermehren oder zu erweitern oder, innerhalb der starren Kompetenzverteilung der Art. 10–15 B-VG, nach freiem Belieben aus dem Kompetenzbereich der „Angelegenheiten des Gewerbes“ abzuziehen und dem Kompetenzbereich „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ zuzuordnen oder überhaupt aus dem

Das Finanzmonopol und das Glücksspielwesen

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Kompetenzbereich des Bundes ganz oder teilweise in den Kompetenzbereich der Länder zu verlagern. HEINZ MAYER 20 meint dazu zunächst bedeutungsoffen: „Verfassungsrechtlich besteht wohl keine Verpflichtung des Gesetzgebers, Monopolbefugnisse zu übertragen oder die Übertragung vorzusehen; wird der Gesetzgeber aber diesbezüglich tätig, dann hat er die verfassungsrechtlichen Schranken einzuhalten, die der Gesetzgebung im allgemeinen gezogen sind“. Demgegenüber ist zu bedenken, dass die Staatsmonopole durchwegs dem Absolutismus und damit dem Belieben des Herrschers entstammen. Bereits mit der Einführung der Grund- und Freiheitsrechte im Jahr 1867 haben sie substanzielle Begrenzungen erfahren. Sie wurden damals schon in der Möglichkeit einer weiteren Ausgestaltung materiell eingeschränkt. Daher schreibt HEINZ MAYER im Hinblick auf das Eigentumsrecht und auf die Erwerbsfreiheit, gemäß dem im Jahr 1920 in Kraft getretenen Bundesverfassungsrecht, dann ergänzend und einschränkend nicht von ungefähr: „Der Kompetenztatbestand ‚Monopolwesen‘ im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG verlangt eine Interpretation, die ihn als möglichst systemkonformen Bestandteil der Verfassung erscheinen lässt‘ … ‚nicht nur die Intensität der Regelung eines Staatsmonopols durch einfaches Bundesgesetz ist durch das systemkonforme Verständnis der Kompetenznorm … begrenzt, sondern auch deren Quantität; eine Interpretation des verfassungsrechtlichen Begriffes ‚Monopolwesen‘ muss davon ausgehen, dass Staatsmonopole durch den einfachen Gesetzgeber zwar eingerichtet werden dürfen, dass aber die Unterwerfung von wirtschaftlichen Bereichen unter staatliche Monopole nicht dazu führen darf, dass etwa die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte der Unverletzlichkeit des Eigentums und der Erwerbsfreiheit durch die Einrichtung von Staatsmonopolen überhaupt verlieren. Die Zahl der Staatsmonopole, die verfassungsrechtlich zulässigerweise errichtet werden können, ist damit auch quantitativ beschränkt; die Errichtung von Staatsmonopolen darf nicht dazu führen, dass die erwähnten Grundrechte bedeutungslos werden.“ 21 _________________________

20

HEINZ MAYER, Staatsmonopole 30 und 31 f. Vertiefend und kritisch einschränkend dazu WALTER SCHWARTZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, 21

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

Das sollte angesichts der Entwicklung der Grund- und Freiheitsrechte in der Zeit der Republik, vor allem seit dem II. Weltkrieg, vom einfachen Bundesgesetzgeber heute mehr denn je als ein verfassungsrechtliches Warnsignal beachtet werden. Zur Bedeutung des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 für das Glücksspielwesen und zu dessen formalen und materiellen Grenzen hat der Gesetzgeber des GSpG aus dem Jahr 1962 sichtlich verfassungsbewusst Stellung genommen. In den Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zum GSpG 1962 22 heißt es: „Das Bundes-Verfassungsgesetz kennt keinen eigenen Kompetenztatbestand Glücksspiele, wohl aber den Kompetenztatbestand Monopolwesen (Artikel 10 Abs. 1, Z. 4 B-VG). Da die Glücksspiele, auf die sich der vorliegende Gesetzentwurf bezieht, nach den obigen Ausführungen bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzbestimmungen des Bundes-Verfassungsgesetzes Monopol des Bundes waren, wird Artikel 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG als eine ausreichende Grundlage für die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Regelungen glücksspielrechtlicher Art angesehen werden können.“

VIII. Verfassungsrechtliche Kriterien in der Glücksspielgesetzgebung In allen bisherigen Neufassungen des Glücksspielgesetzes gibt es besondere Vorschriften über die Unterordnung der verfassungsgemäß verfestigten Typen von Glücksspielen unter das Finanzmonopol des Staates. In diesem Sinn heißt es im § 3 des GSpG 1989, wie vorher bereits in den GSpG 1960 und 1962 verfassungskonform: „Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol)“. Gesetzgebung und Vollziehung sind für diesen Bereich ausschließlich dem Bund zugewiesen. _________________________

Österreichische rechtwissenschaftliche Studien Band 51 (Dissertation Wien 1998), 21 ff., 24 ff., 27 ff., 101 ff. 22 609 der Beilagen NR IX GP, Seite 11.

Verfassungsrechtliche Kriterien in der Glücksspielgesetzgebung

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Der Begriff „Glücksspielmonopol“ ist kein spezifischer, terminologisch festgelegter Begriff der Verfassung. Im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 ist im sachlichen Zusammenhang mit den „Bundesfinanzen“ und „öffentlichen Abgaben“ nur ganz allgemein vom „Monopolwesen“ die Rede. Der Kompetenztatbestand „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ beinhaltet aber auch materielle Kriterien. Diese liegen einerseits in den verfassungsrechtlichen Grundlagen und andererseits in der einfachgesetzlichen Entwicklung, entsprechend diesen Grundlagen. Der Kompetenztatbestand des Finanzmonopols im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG hat seinen historischen Vorläufer im Kompetenztatbestand des § 11 lit. c) des StGG über die Reichsvertretung (141/1867, idF RGBl. 16/1907): „die Gesetzgebung über die Monopole und Regalien“. Dieser Kompetenztatbestand stand – wie nach seinem Vorbild derzeit jener im B-VG – in einem zwingenden sachlichen und sprachlichen Zusammenhang mit den „Finanzangelegenheiten“ des Staates (Reiches), aber auch in einem notwendigen sachlichen Zusammenhang mit der „Gewerbegesetzgebung“ gemäß § 11 lit. e) und mit der „Zivilrechtsgesetzgebung“ gemäß § 11 lit. k) des StGG. Ordnungs- und sicherheitspolitische Aspekte waren auch damals schon von Bedeutung. Sie hatten aber für das Monopolwesen damals schon keinen primären Stellenwert. Die Rechtsmaterie „Glücksspielwesen“ war zur Zeit der Reichsverfassung, wie oben bereits dargetan, entweder durch Gesetze oder durch Verordnungen im Gesetzesrang geregelt. Die so geregelte Rechtsmaterie wurde gemäß ihrem letzten Stand vom Jahr 1918 in die bundesstaatliche Verfassung der Republik übergeleitet. Daraus ergab sich die Notwendigkeit der Einordnung der Rechtsvorschriften in die föderalistische Kompetenzordnung des B-VG. Diese ist in den Art. 10–15 B-VG, mit der Aufteilung der Staatsaufgaben auf Bund und Länder, durch die sogenannten Kompetenztatbestände begrifflich vorgezeichnet. Die Begriffe und die Namen zur Bezeichnung dieser Kompetenztatbestände stammen zu einem großen Teil aus der föderalistisch konzipierten Reichsverfassung. Zu einem geringeren Teil wurden sie erst im Jahr 1920 oder später neu geschaffen. Die Kompetenztatbestände sind in der Verfassung nicht legal definiert. Sie sind inhaltlich unbestimmt und daher gemäß den ihnen zugeordneten Materien nur indirekt bestimmbar. Ihre Be-

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

griffsinhalte standen allerdings bereits grundsätzlich fest. Für eine erste Orientierung ist die Terminologie der Kompetenzverteilung des B-VG hilfreich. In der allgemeinen Zuweisungsformel ist von „Angelegenheiten“ als Gegenstände von Gesetzgebung und Vollziehung des Bundes und der Länder die Rede. Damit sind die nach Rechtsmaterien benannten Staatsaufgaben gemeint. Zur Signalisierung der allgemeinen und grundsätzlichen Bedeutung der Kompetenztatbestände wurde ihnen bei der Nennung im Kompetenzkatalog wiederholt mitunter noch das Prädikat „Wesen“ oder „Angelegenheiten“ hinzugefügt (Monopol „wesen“, „Angelegenheiten“ des Gewerbes, „Zivilrechts „wesen“, „Strafrechts „wesen“). Die Materien dieser Kompetenztatbestände waren im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens im Jahr 1925 auf der Ebene der einfachen Gesetze, gemäß ihrem „Wesen“ erkennbar relativ konkret festgelegt. Was bedeutet „Wesen“ aus der Sicht der einfachen Gesetzeslage? In den einfachgesetzlichen Vorschriften sind die dem Glücksspielmonopol unterstellten Glücksspiele in verschiedenen, aber grundsätzlich vergleichbaren Typen geregelt. Das zeigt der historische Rückblick durch die Übergangsvorschriften des GSpG 1960 und des GSpG 1962 auf die vorher bestehende Rechtslage anschaulich. 23 Diese Übergangsvorschriften erfassen die bis dahin bestehenden und neu entstandenen gleichartigen Typen von Glücksspielen namentlich und begrifflich. Die Typen von Glücksspielen, wie sie im Lauf der Zeit entstanden sind, wurden aus ihren historischen Rechtsentstehungsquellen, gemäß den Bestimmungsgründen des Monopolwesens des Bundes, schließlich zur Gänze in den Kodex des GSpG 1989 aufgenommen und gemäß den Legaldefinitionen begrifflich verfestigt und verbindlich festgelegt. Alle einfachgesetzlich typisierten Glücksspiele sind gemäß dem GSpG 1989 einheitlich den konzessionierten Unternehmen unter dem Finanzmonopol des Staates vorbehalten. Unter der Voraussetzung der verfassungsgesetzlich geregelten Zuständigkeit des Bundes zur gesetzlichen Regelung und zur Vollziehung der „Bundesfinanzen … öffentlichen Abgaben … Monopolwesen“ des Bundes, vor allem des Glücksspielmonopols im Umfeld der „Bundesfinanzen“, der „Angelegenheiten des Gewerbes“, _________________________

23

Sie dazu oben, im Dritten Teil.

Verfassungsrechtliche Kriterien in der Glücksspielgesetzgebung

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des Zivilrechtswesens“ und des „Strafrechtswesens“, ergingen im GSpG 1960 zum ersten Mal Vorschriften zur einheitlichen Festlegung der Grundbegriffe der Glücksspiele in der Form von Legaldefinitionen. Diese verkörpern essentielle Begriffselemente der „Glücksspiele“: „Ausspielungen“, „Unternehmer“, „Gewinn und Verlust“ und „Zufall“. Diese Begriffselemente waren in den verbindlich geregelten Glücksspieltypen, etwa des Lottopatentes aus dem Jahr 1813, bereits weitgehend vorgezeichnet: Das bedeutet, dass der Wesensgehalt des Begriffs „Glücksspielwesen“ in den grundlegenden Begriffen der einfachgesetzlichen Vorschriften bereits manifest gewesen ist. Er war durch entsprechende Vorschriften über wichtige Charakteristika der davon erfassten Typen von Glücksspielen im Sinn des Finanzmonopols im Zeitpunkt der Versteinerung bereits vorbestimmt. Der Begriff „Glücksspiele“, im Sinn des Finanzmonopols des Bundes, ist in allen Fassungen des Glücksspielgesetzes in einer Legaldefinition gleichartig festgelegt. Bestimmende Kriterien für die Eigenart eines Glücksspiels innerhalb des Glücksspielmonopols, als ein Teil des Monopolwesens des Bundes, liegen einerseits im Namen und Begriff „Lotto“, andererseits in den Vorschriften über „Ausspielung“ als entgeltliche Auslobung, über den „Wettkontrakt“ als Glücksspielvertrag, ferner über den „Spieleinsatz“ (Geldeinsatz), den „Gewinn“ (Spielgewinn) und das „Lottogefälle“ als Abgabe und „Monopolinhaber“ (Unternehmer), sowie die „Lottoziehung“. Diese Begriffselemente sind, unter den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen, materiell gleichbedeutend mit den Grundbegriffen für Glücksspiele in den GSpG 1960, 1962 und 1989 zu Grunde gelegt. Die definitorisch festgelegten Bestimmungsgründe für die Reichweite des Begriffes „Glücksspiele“, im Sinn des Finanzmonopols des Bundes, haben derart ihre erkennbaren historischen Wurzeln in den übereinstimmenden charakteristischen Merkmalen der herkömmlichen Typen von verbindlich geregelten Glücksspielen. Zur Ermittlung des „Wesens“ der Kompetenztatbestände abstrahiert man die grundlegenden Begriffe der einfachgesetzlichen Rechtsmaterie aus den Inhalten der im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kompetenzverteilung geltenden Vorschriften (Gesetzen und Verordnungen) über die verschiedenen Typen von Glücksspielen.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

Angesichts der in den Übergangsvorschriften der verschiedenen Fassungen des Glücksspielgesetzes durch charakteristische Eigenschaften ausgezeichneten, namentlich genannten Typen von Glücksspielen in älteren Vorschriften aus der Zeit vor dem Jahr 1925 und nachher, mit ihren übereinstimmenden Kriterien, sollte eigentlich klar sein, was die sprachlich knapp und klar gefasste, dreiteilige Legaldefinition der „Glücksspiele“ mit den Unterbegriffen „Ausspielung“, „Unternehmer“, „Gewinn und Verlust“ und „Zufall“ in den GSpG 1960, 1962 und 1989, im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründe des Finanzmonopols des Staates für die Beurteilung der Reichweite des Glücksspielwesens materiell bedeutet. Sie ist schlechthin die verfassungskonforme Wiederspiegelung des Wesensgehaltes dieser Typen von Glücksspielen durch den einfachen Gesetzgeber, gemäß dem Wesensgehalt der historischen Vorläuferregelungen zu den GSpG aus den Jahren 1960, 1962 und 1989. Der Glücksspielbegriff mit den Unterbegriffen „Ausspielung“ und „Unternehmer“ der GSpG der Jahre 1960, 1962 und 1989 ist aus den Vorschriften über einzelne historische Glücksspieltypen, im Sinn des verfassungsgesetzlich „versteinerten“ Kompetenztatbestandes des Finanzmonopols und im Hinblick auf die Angelegenheiten des Gewerbes, des Zivilrechtswesens und des Strafrechtswesens des Bundes abgeleitet. Eine verbindliche Bestätigung dafür liegt in den definierten Sinngehalten der verfassungskonformen Begriffe „Glücksspiele“, „Ausspielungen“ und „Unternehmer“. Die in den drei GSpG verfassungsrechtlich verfestigten Typen von Glücksspielen, wie Lotto und Toto, (Zusatzspiele, Sofortlotterien, Klassenlotterie, Zahlenlotto, Nummernlotterien, Mehrstufige Ausspielungen) erscheinen geradezu als einfachgesetzlich festgelegte Belege für den in diesen Glücksspielen gelegenen, verfassungsrechtlich verfestigten Wesensgehalt, wie er für Glücksspiele unter dem Finanzmonopol des Staates kennzeichnend und maßgeblich ist. Die in den drei GSpG geregelten, historisch verfestigten Typen von Glücksspielen haben mit den Begriffen „Ausspielungen“ und „Unternehmer“, vor allem das einseitige Rechtsgeschäft der entgeltlichen „Auslobung“ und die gleichfalls einseitige, entgeltliche Annahme der Ausspielung durch die Spieler und damit den zivilrechtlichen Glücksvertrag zwischen dem Glücksspielunternehmer

Verfassungsrechtliche Kriterien in der Glücksspielgesetzgebung

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und den Teilnehmern an einem Glücksspiel, im Sinn des Kompetenztatbestandes „Zivilrechtswesens“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 6, als konstitutives Element zur notwendigen Voraussetzung. Auf einen solchen zivilrechtlichen Glücksvertrag gründet sich jedes erlaubte Glücksspiel. Insofern sind auch in den Vorschriften der §§ 1267 ff. des ABGB über „Glücksverträge“ essentielle Kriterien für den Wesensgehalt des Glücksspielwesens, gemäß den Bestimmungsgründen des Monopolwesens unter den Bundesfinanzen enthalten. Die in den drei GSpG genannten Typen von Glücksspielen gründen sich einerseits auf die Ausspielung als eine besondere Erscheinungsform der entgeltlichen Auslobung, und andererseits auf ihre Annahme durch Erbringung der geforderten finanziellen Leistung seitens der Spieler (Spieleinsatz). Die historischen Glücksspieltypen unter dem Glücksspielgesetz sind mit dem zivilrechtlichen Begriff Ausspielungen durchwegs auf die einseitigen Rechtsgeschäfte der entgeltlichen Auslobung und ihrer gleichfalls entgeltlichen Annahme abgestellt. Die Durchführung der verschiedenen Glücksspiele erfolgt auf der Grundlage des durch übereinstimmende, einseitige entgeltliche Rechtsgeschäfte entstandenen Konsenses eines Glücks(spiel)-Vertrages zwischen dem Unternehmer (Veranstalter) und den Teilnehmern am jeweiligen Glücksspiel (den Spielern) im Sinn des ABGB. Dieser Konsens kennzeichnet alle historisch überkommenen Glücksspiele unter dem GSpG. Er gründet sich durchwegs auf eine entgeltliche Einladung zum Spiel, als Ausspielung eines Glücksspielunternehmers, und ihre entgeltliche Annahme durch Leistung des Spieleinsatzes seitens der Spieler. Im Zentrum aller älteren Einzelregelungen ab 1813 (Lottopatent) und der jüngeren GSpG aus den Jahren 1960, 1962 und 1989 gibt es jedenfalls materiell übereinstimmende, tragende Begriffselemente für „Glücksspiel“, „Ausspielungen“, „Unternehmer“, Gewinn und Verlust“ und „Zufall“. Sie sind rechtsverbindliche Markierungen und Erklärungen des substanziellen Gehalts des einfachgesetzlich manifest gewordenen Begriffs „Glücksspielwesens“, wie er den Vorschriften über bestimmte Typen von Glücksspielen unter dem Glücksspielwesen, im Sinn des Finanzmonopols des Bundes gemäß der Gesetzeslage des Jahres 1925 („Versteinerung“ des Wesensgehalts der Kompetenzbegriffe des B-VG) zu eigen war. In diesem Sinn sind sie auch heute noch für die Beurteilung

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

der verfassungsrechtlichen Reichweite und Grenzen der Glücksspielgesetzgebung unter dem Finanzmonopol des Bundes maßgeblich. Die davon erfassten typischen Glücksspiele werden in Verbindung mit technischen Hilfsmitteln (Apparaten und Automaten), durch Auslösung der Kausalität des Spielgeschehens, (etwa durch Ziehung) vollzogen, welche nicht durch menschliche Handlungen steuerbar ist. Für die Glücksspiele ist die Auslösung einer selbsttätigen, auf den Zufall abgestellten Kausalität im Rahmen eines Glücksspielvertrages uneingeschränkt typisch. Die auslösende Handlung bewirkt gleichsam mechanisch ein in seiner Kausalität unbeeinflussbares Ereignis, das für den Unternehmer und für die Teilnehmer am Spiel, gemäß der Ausspielung, einen nicht vorhersehbaren Gewinn oder Verlust auf Grund des Zufalls des Spielergebnisses bedeutet. Im Zufall liegt für den Spieler die ungewisse Chance zum Glück. Glücksspiele im Sinn der definitorisch festgelegten, verfassungsrechtlichen Kriterien kennt man seit Jahrhunderten. Die gesetzliche Zusammenfassung der meisten Glücksspiele unter dem Rechtsbegriff „Glücksspiele“ ist aber jüngeren Datums. Das Glücksspiel ist in diesem Sinn durch die im Wesentlichen gleich gebliebenen Grundelemente der tragenden Begriffe der Glücksspielgesetze aus den Jahren 1960, 1962 und 1989 einfachgesetzlich geregelt. Diese Gesetze erfassen durchwegs vergleichbare, verfassungsrechtlich verfestigte Typen von Glücksspielen. Gemäß diesen ist der in den GSpG verfassungskonform definierte Rechtsbegriff der „Glücksspiele“, in Verbindung mit den gleichfalls verfassungskonformen Unterbegriffen „Ausspielungen“ und „Unternehmer“, mit dem „Glück aus Zufall“ und mit „Gewinn und Verlust“, für das im Sinn der „Versteinungstheorie“ verfassungsrechtlich verfestigte Wesen des Glücksspielmonopols im Sinn der Bestimmungsgründe des Monopolwesens des Bundes auch heute noch charakteristisch. Diese Begriffe sind Abstraktionen aus der einfachgesetzlichen Rechtsmaterie; aus den Inhalten der im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kompetenzverteilung geltenden Vorschriften (Gesetzen und Verordnungen). Sie dienen daher der Ermittlung des „Wesens“ des Glücksspielwesen unter dem Kompetenztatbestand „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“.

Die Pokerspiele und die Kompetenztatbestände

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IX. Die Pokerspiele und die Kompetenztatbestände Zu den Glücksspielen sollen gemäß den zwei GSpG-Novellen 2008 und 2010 aus dem Jahr 2010 nun auch Pokerspiele zählen, obwohl deren Erfolg weder ganz noch überwiegend vom „blinden“ Zufall des Glücks abhängt, sondern überwiegend von der Geschicklichkeit der Spieler. Die Pokerspiele gerieten im Lauf der Zeit zunehmend in das finanzpolitische Interesse des Staates und in das wirtschaftliche Begehren staatlich konzessionierter Glücksspielunternehmen an einer Verdrängung der Konkurrenz durch frei gewerblich betriebene Pokerspielsalons. Dabei ließ sich der formelle Gesetzgeber dazu bewegen, einerseits die frei gewerblichen Kartenspielsalons für Poker zur Gänze in das Glücksspielmonopol des Staates ex lege einzubeziehen und andererseits den frei gewerblichen Unternehmen den rechtlichen Boden zu entziehen. Zu diesem Zweck werden die bisher verfassungskonformen Grundbegriffe des Glücksspielwesens im GSpG 1989, vor allem der Begriff der „Ausspielungen“ und des „Unternehmers“ bzw. des „Unternehmens“ ihrer historischen, verfassungsmäßig verfestigten, differenzierten gewerberechtlichen, zivilrechtlichen und monopolrechtlichen Bedeutung entfremdet und aufgespalten. Das wird in der neuen Verwendung des Begriffs „Bankhalter“ sichtbar. Dieser Begriff wird einerseits definitorisch aufgelöst, um den in der Gesetzgebung historisch gewordenen und verfassungsrechtlich verfestigten Begriff des Glücksspielwesens aus dem Bereich des freien Gewerbes zu verdrängen, die Pokerspielsalons durch gleichartig konzipierte Spielbanken abzulösen und dadurch das Glücksspielmonopol auszuweiten. Das richtet sich gegen die verfassungsrechtliche Bedeutung des Wesensgehaltes des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, in seiner Abgrenzung vom Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ und in seinem Zusammenhalt mit dem Kompetenztatbestand „Zivilrechtswesen“. Hinzu kommt noch die Übertragung des Namens „Pokerspielsalon“ auf konzessionierte Spielbanken neuer Art. Sie dient sichtlich dem Ziel, die bisher frei gewerblichen Pokerspielsalons ohne Bankhalter auch optisch und terminologisch in das Staatsmonopol einzuverleiben, den frei gewerblichen Wirtschaftszweig sichtbar zu „verstaatlichen“.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

Dabei wird das eigentliche Motiv verschwiegen, das als verfassungsrechtlicher Erklärungsgrund in erster Linie in Frage kommt. Obwohl in der neuen Definition für Glücksspiele das für Glücksspiele unter dem Staatsmonopol maßgebliche Kriterium „Gewinn und Verlust“ fehlt, liegen das finanzpolitische Interesse des Staates an der Erweiterung seines Finanzmonopols und die Verdrängung der wettbewerbsoffenen, frei gewerblichen Konkurrenz vom Markt auf der Hand. Dabei ist die aus europarechtlichen Motiven an die erste Stelle gesetzte Berufung des materiellen Gesetzgebers auf ordnungs- und sicherheitspolitische Erfordernisse zur Rechtfertigung der Gesetzesänderungen sichtlich von einer nachgeordneten Bedeutung. Derart zeigt sich die Entscheidung des formellen Gesetzgebers, die Kartenspiele des Poker, entgegen den bisherigen verfassungskonformen Begriffen des GSpG 1989, durch ihre ausdrückliche Aufnahme in eine demonstrative Aufzählung rechtsverbindlich zum Glücksspiel zu machen und durch Erweiterungen und Aufspaltungen der bisher verfassungskonformen Definitionen der tragenden Grundbegriffe des Glücksspielwesens den teils unbestimmten und teils undurchschaubaren Vorschriften der Glücksspielgesetznovellen des Jahres 2010 zu unterstellen, im Zwielicht einer finanzpolitischen Rechtspolitik. Die unausgesprochen dem staatlichen Finanzmonopol dienende und interessengebundene Entscheidung des Gesetzgebers mündete in die mehr oder weniger unbestimmt und undurchsichtig formulierte Unterstellung des Poker unter die Glücksspiele des GSpG, anscheinend auch im Sinn der neu definierten Grundbegriffe der GSpG-Novellen 2010, entgegen den „versteinerten“ verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ , im Hinblick auf die Kompetenztatbestände „Angelegenheiten des Gewerbes“ und „Zivilrechtswesen“. Poker zählte bis dahin zu den allgemein üblichen Kartenspielen und unterlag wegen des Fehlens eines ausspielenden Unternehmers und des typischen Glücksspielvertrages, nach dem wiederholt dokumentierten Willen des Gesetzgebers, und nicht nur wegen der Ausnahmen gemäß § 4 Abs. 1 GSpG 1989, nicht den Vorschriften des GSpG. In den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu den drei GSpG heißt es ausdrücklich, dass Kartenspiele von den Rege-

Die Pokerspiele und die Kompetenztatbestände

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lungen des GSpG ausgenommen sind; und zwar entsprechend den darin verbindlich definierten und notwendiger Weise in einer Wechselwirkung aufeinander bezogenen Grundbegriffen: „Glücksspiele“, „Ausspielungen“ und „Unternehmer.“ Der vorwiegende Charakter des Poker als Geschicklichkeitsspiel wurde zwar im Lauf der Zeit zunehmend bezweifelt – Poker wird in der Umgangssprache, wie andere Kartenspiele auch, oberflächlich als Glücksspiel bezeichnet – doch für eine zünftige verfassungsrechtliche Beurteilung des Poker im Sinn des Glücksspielmonopols des Bundes und im Hinblick auf die Glücksspielgesetze 1960, 1962 und 1989, ist dieser Umstand nicht erheblich. Der Umstand, dass die Kartenspiele des Poker auch einen Glücksspielcharakter haben und im allgemeinen Sprachgebrauch unkritisch auch als Glücksspiele bezeichnet werden, führte zu anhaltenden Vorurteilen über den rechtlichen Charakter des Poker als Kartenspiel; letztlich sogar in der Judikatur des VwGH und in der Lehre zu Begriffsverwirrungen. Eine fatale Folge davon ist nun die instrumental anmutende, verfassungswidrige Umformulierung der klassischen Grundbegriffe des Glücksspielwesens im GSpG 1989 durch die GSpG-Novelle 2008 aus dem Jahr 2010. Signifikant dafür ist auch die Auflösung des Begriffs „Bankhalter“ in einzelne Hilfstätigkeiten durch entsprechende Aufspaltungen der Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“. In den Jahren 1960, 1962 und 1989 war noch klar, dass die allgemein üblichen Kartenspiele, damit auch die verschiedenen Arten des Poker, vor allem wegen des Mangels an Ausspielungen (durch einen Glücksspielunternehmer) nicht zu den Glücksspielen im verfassungsrechtlich verfestigten Sinn des Staatsmonopols zählen. Daran hat sich materiell nichts geändert. Poker ist – gleich anderen allgemein üblichen Kartenspielen – ungleich mehr ein Geschicklichkeitsspiel als ein Glücksspiel. Bei den typischen, historisch gewordenen Glücksspielen hängt der Erfolg ausschließlich oder weitaus überwiegend, letzten Endes aber immer nur vom Zufall ab, beim Poker hingegen überwiegend von der Geschicklichkeit der Spieler und nur möglicherweise auch vom Zufall. Wie bei allen anderen Kartenspielen, ist das Glück des Zufalls gewiss auch beim Poker von Bedeutung. Seinem Erscheinungsbild und seinem Verlauf und seinen Spielregeln gemäß, ist Poker jedoch in erster Linie

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

ein Geschicklichkeitsspiel, bei dem die individuellen Fähigkeiten der Spieler, vor allem des Gewinners, für die Einflussnahme auf den Spielverlauf bis zu seinem Ende maßgeblich sind. Gewiss ist auch für Poker der Zufall mehr oder weniger von Bedeutung. Es gibt aber keine mathematisch exakten Kriterien für die begriffliche und empirische Zuordnung des Poker zu den typischen Glücksspielen, bei welchen letzten Endes nur der Zufall für den Ausgang eines Spieles essentiell ist. 24 Pokerspiele benötigen zum Unterschied von den gesetzlich geregelten, typischen Glücksspielen keine organisierte Auslobung, keinen institutionellen Glücksspielunternehmer, keine Bank und keinen Bankhalter. Frei gewerblich betriebene Pokerspielsalons sind keine Spielbanken. Sie haben keinen zur Ausspielung befugten Unternehmer. Die rechtmäßige, frei gewerbliche Betreuung des Poker, in der Form von Sachmitteln und Dienstleitungen durch diese Unternehmer, fällt unter den Kompetenztatbestand der Ziff. 8 im Art. 10 B-VG „Angelegenheiten des Gewerbes“ und nicht unter den Kompetenztatbestand „Monopolwesen“ der Ziff. 4 im Art. 10 B-VG. Gemäß den Kriterien der Versteinerungstheorie kann aus dem Kompetenztatbestand „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, in Verbindung mit den Kompetenztatbeständen „Angelegenheiten des Gewerbes“ , „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“ für die essentiellen zivilrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Grundlagen der weit in das 19. Jahrhundert reichenden historischen Vorläufer des Glücksspielgesetzes in den Fassungen der Jahre 1960, 1962, 1989 zwar bündig geschlossen werden, dass die Kompetenzbestimmung des Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG den einfachen Bundesgesetzgeber ermächtigt, auch weitere echte Glücksspiele in seine Gesetzgebung für das Glücksspielmonopol einzubeziehen. Das bedeutet aber nicht, dass er auch ermächtigt wäre, das historisch gewordene und begrifflich verfestigte Glücksspielmonopol des Bundes nach Belieben und entgegen den substanziellen Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Angelegenheiten des Gewerbes“ auf Kartenspiele zu erstrecken, welche den ver_________________________

24

Siehe dazu auch ROBERT WAGNER, Die Praktikabilität des österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels Poker, (Diss. Wien, November 2010), insbes. 36 ff. und 129 ff.

Die Pokerspiele und die Kompetenztatbestände

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fassungsgesetzlich versteinerten und begrifflich definierten Kriterien des Glücksspiels nicht entsprechen, weil sie wesensgemäß mehr von der Geschicklichkeit der Spieler als vom bloßen Zufall des Glücks bestimmt sind. Die Kartenspiele des Poker waren bisher – wie aus der häufig novellierten, in dieser Hinsicht dennoch unveränderten Gesetzesmaterie seit Jahrzehnten unschwer abgeleitet werden kann – nicht von den verfassungsrechtlich verfestigten Kriterien des Glücksspielmonopols erfasst. Sie waren jedenfalls seit der neuen Glücksspielgesetzgebung erlaubt und nicht verboten. Gemäß den GSpGNovellen 2008 und 2010 sollen nun alle traditionellen Kartenspiele des „Poker“ in der Rechtsform von konzessionierten Spielbanken neuer Art, merkwürdiger Weise gleichfalls ohne Bankhalter, (siehe den Kommentar zur Definition der Auslobung oben) zwar weiterhin erlaubt sein, aber bundesgesetzlich dem Glücksspiel unterstellt werden. Durch die personell differenzierte Definition des Begriffs der „Ausspielung“ und des Begriffs „Unternehmer“, in Verbindung mit der Auflösung des Begriffs Bankhalter in diesen zwei Grundbegriffen, werden die Typen der traditionellen Glücksspiele durch alle Kartenspiele des Poker erweitert, obwohl sie bisher nicht als Glücksspiele gesetzlich erfasst waren und wesensgemäß den verfassungsrechtlich verfestigten Kriterien des Glücksspielmonopols im Sinn der Bestimmungsgründe der Kompetenztatbestände des B-VG nicht unterstellt werden können. Die verfassungsrechtlichen Hauptmängel der GSpG-Novelle 2010 liegen somit im Sinn der Bestimmungsgründe der Kompetenztatbestände des B-VG „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, „Angelegenheiten des Gewerbes“, „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“ auf der Hand. Sie bestehen in der fiktiven Einbeziehung des Poker in die dem Glücksspielgesetz unterliegenden Glücksspiele; mit den definitorischen Aufspaltungen und Erweiterungen des Grundbegriffes „Ausspielungen“ und mit der definitorischen Aufspaltung und Erweiterung des Grundbegriffs „Unternehmer“ (Veranstalter) von Glücksspielen, entgegen dem verfassungskonformen Sinngehalt der historisch verfestigten Grundbegriffe des GSpG im Sinn der in ihrem Wesensgehalt verfassungsrechtlich „versteinerten“ Kompetenztatbestände des B-VG.

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Kompetenzrechtliche Grundlagen des Glücksspielwesens

X. Die Grundbegriffe des Glücksspielwesens Im Hinblick auf die Grundbegriffe des GSpG 1989 gemäß den §§ 1 bis 4, erweisen sich die neuen Begriffsdefinitionen in den GSpG-Novellen, in Verbindung mit den Differenzierungen in den §§ 57 und 59 auch im Hinblick auf die gleich gebliebene Terminologie, verfassungsrechtlich als problematisch. Legaldefinitionen in Gesetzen sind gewiss sinnvoll und nicht ungewöhnlich. Sie erleichtern die Befolgung und Anwendung der Gesetze. Dieser Umstand reicht aber nicht aus, um neue Regelungen zu rechtfertigen, die mit den historisch überkommenen, verbindlichen Bestimmungsgründen der Kompetenztatbestände der Verfassung nicht vereinbar sind. In den neuen Begriffsdefinitionen der GSpG-Novelle 2008 erweist sich, vor allem die sichtlich auf das Kartenspiel des Poker abgestellte Erweiterung der Begriffe „Glücksspiel“, „Ausspielung“ und „Unternehmer“ sowie die Auflösung des Begriffs „Bankhalter“, aus der Sicht der Kompetenztatbestände „Bundesfinanzen, öffentlichen Abgaben, Monopolwesen“, „Angelegenheiten des Gewerbes“, „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“ verfassungsrechtlich als bedenklich. Hinzu kommt noch der gravierende Umstand, dass trotz erklärter gegenteiliger Absicht des Gesetzgebers, durch die neuen Wortfassungen der zwei GSpG-Novellen die Unklarheiten erheblich vermehrt werden. 1. Der Begriff „Glücksspiele“ Die neue Legaldefinition der Glücksspiele lautet: „§ 1 (1) Glücksspiele im Sinn dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen ein ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängiges Ereignis über Gewinn und Verlust entscheidet. (2) Glücksspiele im Sinn dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Binge, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinn des Abs. 1 zu bezeichnen.“ Dieser durch eine demonstrative Aufzählung verstärkte Begriff hat nach wie vor einen historisch verfestigten Wesensgehalt. In seinem Mittelpunkt steht der Begriff „Zufall“. Die Definition der Glücksspiele ist bereits in den GSpG 1960, 1962 und 1989 bedeu-

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tungsgleich enthalten. „Glücksspiel“ bedeutet ein „Spiel“, dessen Ergebnis vom „Zufall“ bestimmt ist, oder das vom Glück beherrscht ist, bei dem die Geschicklichkeit der Spieler den Zufall weder verdrängen noch ersetzen kann. Demgegenüber gibt es Spiele, deren Ergebnis weitgehend (vorwiegend) von der Geschicklichkeit der Spieler gemäß einer Spielregel abhängt, bei dem der Zufall die Geschicklichkeit zwar beeinträchtigen und unter Umständen sogar verdrängen kann, aber per saldo nicht überwiegt – wie bei den meisten allgemein üblichen Kartenspielen. Der Gesetzgeber der Jahre 1960, 1962 und 1989 hat – abgesehen vom Fehlen an Ausspielungen – wohl auch deshalb die Kartenspiele bewusst aus dem Anwendungsbereich des GSpG ausgenommen. Sie sind den von Mechanismen und eigengesetzlichen Kausalitäten beherrschten typischen Glücksspielen, wie sie durch GSpG teils namentlich, teils aber indirekt über Spielbankenkonzessionen in einem Kodex zusammengefasst wurden, nicht vergleichbar. Bei diesen fällt die Geschicklichkeit der Spieler qualitativ überhaupt nicht und in den Vorstadien des Spiels, bis zur unmittelbar ursächlichen Kausalität, mitunter nur quantitativ ins Gewicht. Die unmittelbar das Spielergebnis der Glücksspiele im Rechtssinn bewirkende Kausalität aus Zufall ist durch die Beteiligten an einem Glücksspiel nicht manipulierbar. Die Geschicklichkeit war zum Unterschied vom Zufall nie ein Rechtsbegriff des GSpG. In der Definition für Glücksspiele sind die Prädikate „ausschließlich“ oder „vorwiegend“ in Verbindung mit dem Begriff „Zufall“ und nicht mit dem Begriff „Geschicklichkeit“ verwendet. Sinn und Zweck der Legaldefinition ist nicht die Abgrenzung der Glücksspiele von den durch die Wissenschaft im Gegensatz dazu als Geschicklichkeitsspiele bezeichneten Kartenspielen. Nach der Meinung des Gesetzgebers kommt es bei den Glücksspielen im Rechtssinn für das Ergebnis letzten Endes immer auf den Zufall an. Dieser muss in seiner selbsttätigen Kausalität zwar nicht bereits von Anbeginn an absolut maßgeblich sein. Er kann unter Umständen anfangs auch durch ein menschliches Verhalten begrenzt beeinträchtigt werden. Das Spielergebnis ist aber bei allen Glücksspielen unter dem GSpG ausschließlich von der Eigengesetzlichkeit einer Kausalität aus Zufall abhängig. Die nahezu identischen Legaldefinitionen der GSpG 1960, 1962 und 1989 sind aus dem übereinstimmenden Wesensgehalt der durch

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das GSpG erfassten Typen von Glücksspielen gewonnen und daher auch so zu verstehen und zu deuten. Sie sind ein institutionalisierter Ausdruck für die Bedeutung des Kriteriums des Zufalls und für die dem Zufall zugeordneten Prädikate „ausschließlich“ oder „vorwiegend“. Bei allen dem Glücksspielgesetz unterworfenen typischen Glücksspielen kommt es immer auf den Zufall an. Der „Zufall“ ist das verfassungsrechtlich verfestigte, gesetzliche Kriterium aller Glücksspiele unter dem GSpG. Von „Geschicklichkeit“ ist in dieser Definition keine Rede. „Geschicklichkeit“ ist kein Gesetzesbegriff, sondern ein Hilfsbegriff der Wissenschaft und der Judikatur, der in den Erläuterungen zu den GSpG erst spät und behelfsmäßig vorkommt. In den Materialien zum GSpG 1989 scheint beim materiellen Gesetzgeber zum ersten Mal der Begriff „Geschicklichkeit“ als Gegenbegriff zum Begriff „Zufall“ auf, doch dadurch erlangte er keinen maßgeblichen rechtlichen Erklärungswert für Glücksspiele nach dem GSpG. Maßgeblicher Denkansatz für die Bestimmung eines Spieles als Glücksspiel im Rechtssinn ist im Sinn des GSpG nur der Zufall, nicht jedoch der als Gegensatz dazu gedachte theoretische Begriff der Geschicklichkeit. Der Gesetzgeber des Jahres 1962 benannte nicht von ungefähr die von ihm erstmals kodifizierten Arten von Glücksspielen durch die Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ und erklärte den Charakter der Glücksspiele anschaulich durch den Satz: „das über Gewinn und Verlust entscheidende Ereignis kann durch eine Ziehung, eine mechanische Vorrichtung (Glücksspielapparat) oder auf sonstige Art herbeigeführt werden.“ Das Kriterium für das Ergebnis eines Glücksspieles gemäß dem GSpG kann letzten Endes immer nur der Zufall sein. Wer die beiden Begriffe „Zufall“ und „Geschicklichkeit“ als gleichwertige, vielleicht sogar als beliebig vertauschbare Denkansätze versteht, relativiert den Charakter der typischen Glücksspiele und setzt sich schier unlösbaren, quantitativen Abgrenzungsschwierigkeiten aus. Dafür bietet die jüngere Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs überaus anschauliche Beispiele. 25 Auch die Lehre konnte dafür keine Abhilfe schaffen. _________________________

25 Siehe zu anstelle aller anderen die Erkenntnisse des VwGH vom 31. 03. 2008, GZ. 2008/17/0033, vom 14. 09. 2005, GZ. 2004/04/0138, vor allem aber vom 08. 09. 2005, GZ. 2000/17/0201.

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Wenn nun aber die typischen, von Mechanismen und eigengesetzlich wirkender Kausalität beherrschten Glücksspiele mit den Kartenspielen des Poker als vorwiegendes Geschicklichkeitsspiel vermischt werden, wie im § 1 Abs. 2 der GSpG-Novelle 2008, dann ist der Unterschied zwischen Glück aus Zufall und Geschicklichkeit, als primäre Unterscheidungsmerkmale, nicht mehr das allein ausschlaggebende Kriterium für den Spielerfolg und die Unterschiede zwischen den Glücksspielen und anderen Spielen sind nicht mehr hinreichend bestimmbar. Eine verlässliche Grenzziehung zwischen den in Frage kommenden quantitativen Gesichtspunkten zur Unterscheidung zwischen beiden erscheint letztlich ausgeschlossen. Das zeigen die Unsicherheiten in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs und in der Literatur augenfällig. Danach ist es sogar mit Hilfe von Statistiken, Mathematik und Sachverständigen nicht gelungen, für die Einbeziehung des Poker in die Glücksspiele verlässliche quantitative Kriterien anzugeben, die auch durch empirisch ermittelbare Daten und Fakten zureichend belegbar wären. Das scheint dem Gesetzgeber des Jahres 2010 jedoch nicht erheblich zu sein. Er durchschlägt gleichsam den gordischen Knoten der Frage nach dem Glücksspielcharakter eines Spieles mit einer imperativen Entscheidung. Sic volo, sic iubeo. So will ich es, so befehle ich es auch. Ita ius esto. Er macht die Kartenspiele des Poker durch eine rechtliche Fiktion zu Glücksspielen. Der Gesetzgeber sieht in den einzelfallgebundenen, zum Teil überhaupt nicht auf Poker bezogenen und auch nicht beziehbaren Stellungnahmen in der Judikatur des VwGH für die Einordnung des Poker in die Glücksspiele zureichende Gründe. Heterogene Einzelfallentscheidungen des VwGH zu unterschiedlichen Sachverhalten scheinen für ihn Rechtfertigung genug zu sein, in einer demonstrativen, rechtsverbindlichen Aufzählung der Glücksspiele auch Poker ausdrücklich zu nennen und dadurch jeden entgegenstehenden sachlichen Beweis gegen den Glücksspielcharakter des Poker, im Sinn der Kriterien der typischen, historischen Glücksspiele imperativ auszuschließen. Für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit (Verfassungswidrigkeit) dieser Art Legalinterpretation, durch eine verfehlte imperative und fiktive Unterstellung unter das GSpG, ist jedenfalls der Umstand erheblich, dass die Vorschriften des GSpG 1989 bis zum

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Jahr 2010 durchwegs Spiele betrafen, deren Ausgang letzten Endes ausnahmslos vom Zufall bestimmt ist. Das entspricht den verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründen des Monopolwesens, die für die Kriterien des Glücksspielmonopols des Bundes maßgeblich sind und so auch in der Definition für die typischen, historisch gewordenen Glücksspiele in den GSpG 1960, 1962 und 1989 ihren verbindlichen Ausdruck gefunden haben. Nur am Rande sei vermerkt, dass in der neuen Definition „Gewinn und Verlust“ nicht mehr als maßgebliche Kriterien für den Glücksspielbegriff aufscheinen. Wie ist das mit den verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründen des „Monopolwesens“ vereinbar, dessen einziger Rechtsgrund der finanzielle Ertrag ist. Der Gewinn ist für Glücksspiele im Rechtssinn unter dem Staatsmonopol essentiell. Zwar muss der Spieler nicht gewinnen, aber der Glücksspielunternehmer muss immer gewinnen, damit der Staat seinen erheblichen finanziellen Anteil regelmäßig daraus abschöpfen kann. Glücksspiele sind Gewinnspiele für den Unternehmer und für den Staat. Wäre dem nicht so, dann fielen sie nicht unter den Kompetenztatbestand „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … „Monopolwesen“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4, sondern gegebenenfalls unter den Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 B-VG. 2. Der Begriff „Ausspielungen“ „§ 2 (1) Ausspielungen sind Glücksspiele 1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). (2) Unternehmer ist, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn ausgerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücks-

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spiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.“ Dieser Begriff ist neu definiert, hat aber in seinem Kernbereich den historischen, verfassungskonformen Wesensgehalt weiterhin beibehalten. Traditionelle Ausspielungen durch den befugten Unternehmer sind nach wie vor ein konstitutives Merkmal der durch das GSpG erfassten typischen Glücksspiele unter dem Monopol des Staates. Danach bedeuten Ausspielungen öffentliche Angebote eines befugten Unternehmers, von einer möglichen Belohnung für die Teilnahme an einem bestimmten Glücksspiel mit einem unvorhersehbaren und nicht bestimmbaren, nicht voraussagbaren Ausgang. Ausspielungen sind wesensgemäß einseitige entgeltliche Rechtsgeschäfte im Sinn des § 860 ABGB. Sie sind eine Art von entgeltlicher Auslobung, d.h.: „Die nicht an bestimmte Personen gerichtete Zusage einer Belohnung für eine Leistung oder einen Erfolg (Auslobung) für die Teilnahme an einem Glücksspiel.“ Das bedeutet, dass das Risiko des positiven oder negativen Ausgangs eines Glücksspiels, bewirkt durch eine nicht beeinflussbare Kausalität aus Zufall, essentieller Bestandteil der Ausspielung als ein einseitig verbindliches Angebot ist. Dieses einseitige Rechtsgeschäft ist nach wie vor die entscheidende Voraussetzung für das Zustandekommen des für alle Glücksspiele essentiellen zivilrechtlichen Glücksspielvertrages zwischen dem Glücksspielunternehmer und den Teilnehmern an einem Glücksspiel, den Spielern gemäß dem ABGB. Der zivilrechtliche Glücksspielvertrag ist in Folge davon ein weiteres wesentliches Kriterium aller Glücksspiele unter dem GSpG, im Sinn der versteinerten verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründe des Glücksspielwesens, als Teil des Kompetenztatbestandes der Ziff. 4 „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, im Hinblick auf das „Zivilrechtswesen“ und auf das „Strafrechtswesen“ in der Ziff. 6 im Art. 10 Abs. 1 B-VG. Im GSpG 1960, § 2 Abs. 2 waren Ausspielungen in diesem Sinn wie folgt noch klar definiert: „Ausspielungen sind Glücksspiele (Abs. 1), bei denen der Unternehmer (Veranstalter) dem Spieler für eine vermögensrechtliche Leistung eine Gegenleistung in Aussicht stellt und das über Gewinn und Verlust entscheidende Ereignis durch eine Ziehung, eine mechanische Vorrichtung (Spielapparat) oder auf eine sonstige Art herbeigeführt wird“.

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Gleichartige Definitionen findet man auch in den grundlegenden Vorschriften der GSpG 1962 und 1989. Im Abs. 3 des § 2 GSpG 1962 heißt es zu Ausspielungen mit Glücksspielautomaten völlig zutreffend: „wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.“ Der Kontrast zwischen der alten und der neuen Definition spricht für sich. Im Abs. 3 des § 2 GSpG 1962 ist nämlich substanziell nur eine Abwandlung des typischen Begriffs der Ausspielungen der GSpG geregelt. Die klassische Legaldefinition der Ausspielungen, mit der Erklärung der tragenden Bestimmungsgründe des Geschehens, also mit der Erklärung des „Was“ wird im § 2 Abs. 2 GSpG-Novelle 2008 nun durch eine Darstellung der Art und Weise, sowie durch teils bestimmte, teils aber unbestimmte verschiedene Tätigkeiten, durch unterschiedliche Personen und Verhaltensweisen bei der Durchführung eines Glücksspiels charakterisiert („ergänzt“). Der Begriff des Unternehmers wird in unterschiedliche Personen und in unterschiedliche Tätigkeiten aufgespalten. Der bisherige, verfassungskonforme Begriff der Ausspielung wird in personelle und funktionelle Elemente letzten Endes nahezu beliebig auf jeden erweitert, der durch sein Verhalten an einem bestimmten Glücksspiel irgendwie erheblich beteiligt ist. Zugleich werden aber die aufgespaltenen Begriffselemente, mit der zweimaligen Verbindung durch das Wörtchen „und“, zu einer untrennbaren Einheit verschmolzen. Der bisher definitorisch klar und bestimmt verfestigte Wesensgehalt des Begriffs der Ausspielung wird derart auf eine mehrfach verfassungswidrige Weise aufgelöst und zugleich verknotet, in seinem Wesen verfremdet. Dabei steht jedenfalls fest, dass der traditionelle Begriff „Ausspielungen“ gemäß dem GSpG 1989 nach wie vor erheblich sein muss, da andernfalls überhaupt kein erlaubtes Glücksspiel im Rechtssinn vorliegen kann. Was mag sich der Gesetzgeber dazu wohl gedacht haben? 3. Der Begriff „Unternehmer“ In den GSpG 1960, 1962 und 1989 gibt es keine gesonderte Definition des „Unternehmers“ eines Glücksspiels. In diesen Ge-

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setzen ist der Unternehmer mit dem Begriff „Ausspielungen“ untrennbar verbunden. Er ist aber in der gesetzlichen Definition der Ausspielungen klar und eindeutig als „Veranstalter eines Glücksspiels“ gekennzeichnet. Unternehmer im Rechtssinn war bis zum Jahr 2010 jemand (eine Person im Rechtssinn), der Glücksspiele nach dem Glücksspielgesetz durch eine Ausspielung befugt veranstaltet. Der Gesetzgeber des Jahres 2010 hält sich zwar an die Terminologie der Gesetze 1960, 1962 und 1989, er differenziert aber den Sinn der durch sie erfassten Begriffe. Der Begriff „Unternehmer“ wird – wie der Begriff „Ausspielungen“ – durch personelle und handlungsbezogene Differenzierungen aufgespalten. Künftig gibt es also auch für den Begriff „Unternehmer“ neue zusätzliche Kriterien. Der Begriff des Unternehmers reicht über den älteren Begriff „Veranstalter“ inhaltlich weit hinaus. Gemäß § 2 Abs. 1 Pkt. 1 ist Unternehmer nun nicht nur der Ausspielende als befugter Veranstalter, sondern auch der Organisator und der Anbieter eines Glücksspieles, ferner jedermann der eine vermögenswerte Leistung in Aussicht stellt (Gewinn) und der Glücksspiele bloß „zugänglich macht“. Bemerkenswert ist dabei das zur Verbindung der drei Satzteile der Legaldefinition zwei Mal verwendete Wörtchen „und“. Dadurch wird die Dreiteilung der Aufgliederungen des Begriffs „Ausspielungen“ auch für den Begriff des „Unternehmers“ wieder zu einer komplexen Einheit verschmolzen. Die praktische Bedeutung und Durchführbarkeit dieser Begriffsveränderung ist undurchschaubar. Eine scheinbare Begriffserklärung erfolgt dazu im Abs. 2. Unternehmer soll nun nicht nur der entscheidungsbefugte Veranstalter im traditionellen Sinn sein. Unternehmer ist, „wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn ausgerichtet sein.“ Dann heißt es weit ausholend und detailliert: „Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z. 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die

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Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.“ Diese personelle und funktionelle Aufspaltung des Unternehmer-Begriffs wird in den Erläuterungen zur GSpG-Novelle 2008 noch wie folgt veranschaulicht: „Durch die Neufassung wird nochmals verdeutlicht, dass das konzessionslose Anbieten von Glücksspiel unter unternehmerischer Mitwirkung auch dann verboten ist, wenn der mitwirkende Unternehmer beispielsweise nicht selbst die Gewinne stellt, sondern nur die Kartenspieler gegeneinander spielen, der Unternehmer aber an der Durchführung des Spiels, veranstaltend/organisierend/anbietend mitwirkt. Die Veranstaltung/Organisation/das Angebot kann sich beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregel, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern“. 26 Die Legaldefinition des Begriffs „Unternehmer“ eines Glücksspiels in der GSpG-Novelle 2008 ist also zugleich detailliert und komplex. Sie bildet mit dem vergleichbar differenzierten Begriff der Ausspielungen eine materielle Einheit. Neben der bisher singulären Rechtsperson des Unternehmers als Ausspielenden scheinen nun alle durch irgendwelche Tätigkeiten an einem bestimmten Glücksspiel (selbständig) beteiligten Personen als Unternehmer im Sinn der GSpG-Novelle 2008 in Betracht zu kommen. Diese Vorschrift ist nicht nur wegen ihrer Unbestimmtheit, sondern auch wegen der Auflösung des verfassungskonformen zivilrechtlichen Begriffs einer singulären Rechtsperson als befugter und verantwortlicher Unternehmer verfassungswidrig. Sie widerspricht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen klaren Unternehmerbegriff im Sinn der historisch verfestigten, verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründe des Glücksspielmonopols unter dem Kompetenztatbestand des B-VG: „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“. _________________________

26

Vergleiche dazu auch die Erläuterungen zur Einfügung des § 2 Abs. 4 GSpG durch die Glücksspielgesetznovelle 1996, BGBl. I Nr. 747/1996, RV 368 Blg. NR, XX. GP.

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4. Der Begriff „Bankhalter“ In den GSpG 1960, 1962 und 1989 waren jene Glücksspiele, die nicht in Form von Ausspielungen durchgeführt wurden, vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen, wenn kein Bankhalter mitwirkte und/oder der Einsatz 5 S bzw. 2 S nicht überstieg. In den Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 aus dem Jahr 2010 fehlt nun für Glücksspiele außerhalb des Anwendungsbereiches des GSpG der Begriff Bankhalter, als bankmäßiger Kreditvermittler, Mitspieler und am Gewinn für das Unternehmen unmittelbar Beteiligter, als ein negatives Kriterium für die allgemeine Zulässigkeit von privaten Glücksspielen mit geringfügigen Einsätzen. Der Begriff des Bankhalters wurde nun anscheinend durch die ausdifferenzierten Begriffe der Ausspielung und des Unternehmers materiell überflüssig gemacht. Er kommt zwar noch bei den Pokerspielsalons neuer Art als ein negatives Kriterium vor, hat nun anscheinend aber für die Grenzziehung zwischen den Glücksspielen und den herkömmlichen Spielen außerhalb des Anwendungsbereiches des GSpG keine erkennbare Erheblichkeit mehr. Für die Pokerspielsalons als frei gewerbliche Unternehmen ist er aber gleichwohl noch in der alten begrifflichen Bedeutung maßgeblich. Ob eine Spielbank neuer Art ohne Bankhalter funktionsfähig sein kann, sei hier dahingestellt. Gemessen an den Bestimmungsgründen des begrifflich verfestigten Wesensgehalts des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, erweisen sich die Aufspaltungen und Verschmelzungen der Begriffe „Glücksspiele“, „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ und die Weglassung des Begriffs „Bankhalter“ in der GSpG-Novelle 2008 aus dem Jahr 2010, vor allem im Hinblick auf die als Glücksspiele fingierten Kartenspiele des Poker, verfassungsrechtlich als fragwürdig.

Achter Teil

Europarechtliche Orientierungen I. Allgemeines Die für das Thema in erster Linie in Betracht kommenden Vorschriften des EG-Vertrages wurden im Wesentlichen unverändert in den „Konsolidierten Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union“ 1 übernommen. Die Vorschriften der Art. 49 (43), 56 (49) und 57 (50) des Konsolidierten Vertrages der EU betreffen die grenzüberschreitenden Beziehungen der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten. 2 Im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot des Gleichheitssatzes haben sie aber auch Auswirkungen auf die Gesetzgebung und auf die Vollziehung der Mitgliedstaaten gegenüber ihren eigenen Staatsangehörigen. 3 Das bedeutet, dass ihnen letzten Endes auch eine verfassungsrechtliche Erheblichkeit für die Rechtsstellung der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten unter ihrer eigenen Rechtsordnung zukommt; vor allem im Hinblick auf die Grund- und Freiheitsrechte. Zufolge der gebotenen Homogenität von Europarecht und innerstaatlichem Recht dürfen die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates in ihrem eigenen Staat nicht schlechter gestellt sein, als die Staatsbürger der anderen Mitgliedstaaten _________________________

1

Die in Klammern beigesetzten Zahlen beziehen sich auf die entsprechenden, unverändert gebliebenen Vorschriften des EG-Vertrages. 2 Zur Frage der Anwendbarkeit des EGV (nunmehr AEUV) auf staatliche Monopole siehe die grundlegenden Ausführungen von WALTER SCHWARTZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, Österreichische rechtwissenschaftliche Studien Band 51 (Dissertation, Jur. Fakultät Wien 1998), C. Europarechtliche Bezüge des österreichischen Glücksspielmonopols 57 ff., insbesondere 64 ff., 69 ff., 73 ff., 77 ff. und 83 f. Ferner WALTER SCHWARTZ/FRANZ WOHLFAHRT, Glücksspielgesetz und die wichtigsten Spielbedingungen. Kurzkommentar, 2. Auflage (2006), 23 ff. 3 Siehe dazu einige ausgewählte Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs, VfSlg. 14.963/1997, 18.027/2006 und 18.226/2007.

G. Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung © Springer-Verlag/Wien 2011

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Europarechtliche Orientierungen

unter dem Recht der EU. Diese Rechtsanschauung fand auch in zahlreichen Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs einen entsprechenden Niederschlag. „Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist eine Schlechterstellung österreichischer Staatsbürger gegenüber Ausländern am Gleichheitssatz zu messen und bedarf daher einer sachlichen Rechtfertigung (vgl. VfSlg. 13.084/1992, 14.863/ 1997, 14.963/1997). Dieser Grundgedanke wurde vom Verfassungsgerichtshof in Anbetracht der ‚doppelten Bindung‘ des Gesetzgebers bei Umsetzung von Gemeinschaftsrecht auch auf die so genannte ‚Inländerdiskriminierung‘ übertragen (vgl. VfSlg. 14.863/ 1997, 14.963/1997, 15.683/1999). Verstößt eine gesetzliche Bestimmung des nationalen Rechts gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht, wird sie in Fällen mit Gemeinschaftsbezug verdrängt. Die nationalen Normen sind dann so zu lesen, als ob die verdrängte Bestimmung nicht vorhanden wäre; es ist also der gemeinschaftsrechtskonforme nationale Regelungstorso anzuwenden. In allen anderen Fällen ist die nationale Norm in ihrer Gesamtheit anzuwenden. Vergleicht man nun die nationale Norm mit dem (durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts entstandenen) nationalen Regelungstorso, so ist zu prüfen, ob dabei nicht Sachverhalte ohne Gemeinschaftsbezug im Verhältnis zu jenen mit einem solchen Bezug diskriminiert werden (vgl. VfSlg. 17.150/2004, 17.422/2004, 17.554/2005, 17.555/ 2005 sowie VfGH 5. 12. 2006, G 121/06 u.a.). In solchen Sachlagen ist die Ungleichbehandlung von Inländern nicht unmittelbar aus der nationalen Norm ersichtlich. Die Ungleichbehandlung ergibt sich erst durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts.“ 4 Nachfolgend werden die hier in Betracht kommenden Vorschriften des Vertragswerkes der EU vom derzeitigen Stand in ihrem vollen Wortlaut wieder gegeben. Im Anschluss daran folgt eine Darstellung von ausgewählten Leitgedanken aus der Judikatur des EuGH. _________________________

4 Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs VfSlg. 18.226/2007, vom 01. Oktober 2007, G 237/06, mit Hinweisen auf die ständige Judikatur des VfGH.

Die Texte des konsolidierten EU Vertrages (AEUV)

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II. Die Texte des konsolidierten EU Vertrages (AEUV) 5 Das Recht zur Niederlassung Artikel 49 (43 alt): „Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaates, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates ansässig sind. Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2 (48 Absatz 2), nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen.“ Dienstleistungen Artikel 56 (49 alt): „Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union (Gemeinschaft) für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat (Staat der Gemeinschaft) als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren (Der Rat kann mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission) beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Gemeinschaft ansässig sind.“ Artikel 57 (50 alt): „Dienstleistungen im Sinne der Verträge (dieses Vertrags) sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen gelten insbesondere: _________________________

5

Konsolidierte Fassung des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Grund des Vertrages von Lissabon vom 13. Dezember 2007, ABl. 2007/C 306/01. Die bis dahin verbindliche Zählung in Artikeln und die abgeänderten Textteile des EG-Vertrages sind in Klammern beigesetzt.

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Europarechtliche Orientierungen

a) gewerbliche Tätigkeiten; b) kaufmännische Tätigkeiten; c) handwerkliche Tätigkeiten; d) freiberufliche Tätigkeiten. Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.“

III. Die Rechtsanschauung des EuGH zum Glücksspielmonopol Da der Vertrag von Lissabon keine materiellen Änderungen der hier in Betracht kommenden Vorschriften des EG-Vertrages zur Folge hat, sind die in den nachfolgenden Texten der Urteile des EuGH zitierten Rechtsanschauungen zu den betreffenden Artikeln des EG-Vertrages für die Gesetzgebung und Vollziehung der Mitgliedstaaten unverändert erheblich geblieben. Sie werden nachfolgend in ihren Hauptthesen zu einem guten Teil wörtlich wiedergegeben. 1. Das Urteil vom 24. März 1994, C-275/92, Her Majesty’s customs and excise vs Gerhart Schindler und Joerg Schindler. Dienstleistungen für Glücksspiele zählen zu den entgeltlichen wirtschaftlichen Tätigkeiten. Grenzüberschreitende Lotterien sind Dienstleitungen gemäß Art. 56 ff EUV. Den einzelnen Mitgliedstaaten der EU steht es innerhalb der Bedingungen des EU-Vertrages frei, das Lotteriewesen zu regeln, zuzulassen, einzuschränken oder zu verbieten. 2. Das Urteil vom 6. November 2003, C-243/01, Strafverfahren gegen Piergiorgi und Genossen. Das Verbieten von Sportwetten durch Dienstanbieter aus anderen Mitgliedstaaten im eigenen Land bedeutet einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit, wenn dadurch nur fiskalische Motive und keine Allgemeininteressen verfolgt werden. 3. Das Urteil vom 6. März 2007 C-095/04, C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Große Kammer) (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale di Larino, Tribunale di Teramo – Italien) – Strafverfahren

Die Rechtsanschauung des EuGH zum Glücksspielmonopol

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gegen Massimiliano Placanica (C-338/04), Christian Palazzese (C-359/04), Angelo Sorricchio (C-360/04) (Niederlassungsfreiheit – Freier Dienstleistungsverkehr – Auslegung der Art. 43 EG und 49 EG – Glücksspiele – Sammeln von Wetten auf Sportereignisse – Erfordernis einer Konzession – Ausschluss bestimmter Wirtschaftsteilnehmer aufgrund ihrer Firma – Erfordernis einer polizeilichen Genehmigung – Strafrechtliche Sanktionen) Das Konzessionssystem ist ein legitimer Mechanismus, um die Zahl der im Glücksspiel tätigen Spielteilnehmer zu regulieren. 4. Das Urteil vom 3. Juni 2010, C-203/08, Sporting Exchange v. Minister of Justice (Holland) und C-258/08, Ladbbrokes Betting & Gaming Ltd v. Stichting de Nationale Sporttotalisator. Das in vielen EU-Staaten geltende Glücksspielmonopol ist europarechtlich zulässig. Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG sind legal, wenn sie unter anderem dazu dienen, Betrug und Kriminalität zu verhindern. Die EU Regierungen sind nicht verpflichtet, die in einem anderen EU-Staat ausgestellten Lizenzen (Konzessionen) anzuerkennen. Das Glücksspielmonopol unterliegt keiner Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung, wenn der Betreiber unter direkter Staatsaufsicht steht. Die Staaten dürfen nicht widersprüchlich handeln. Insbesondere muss sich auch die Werbung dem Ziel unterordnen, die Spielsucht zu bekämpfen und darf nicht dem Ziel dienen, möglichst hohe Einnahmen zu erzielen. 5. Das Urteil vom 9. September 2010, C-359/07, C-360/07, Markus Stoß (C- 316/07) u.a., C 309/07, C 410/07) v. Wetterauskreis und Kulpa Automatenservice Asperg GmbH (C-358/07) u.a.v. Land Württemberg. 107. Danach sind die Art. 43 EG und 49 EG wie folgt auszulegen: i) Um ein staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art mit dem Ziel rechtfertigen zu können, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, müssen die betreffenden nationalen Behörden nicht unbedingt in der Lage sein, eine vor Erlass der genannten Maßnahme durchgeführte Untersuchung vorzulegen, die ihre Verhältnismäßigkeit belegt.

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ii) Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein solches Monopol einem Erlaubnissystem vorzieht, nach dem privaten Veranstaltern die Ausübung ihrer Tätigkeiten im Rahmen einer Regelung ohne Ausschließlichkeitscharakter gestattet würde, kann dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit genügen, soweit, unter dem Aspekt des Zieles eines hohen Verbraucherschutzniveaus, die Errichtung des Monopols mit der Einführung eines normativen Rahmens einhergeht, der dafür sorgt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, ein solches Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Zieles quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen. iii) Der Umstand, dass die zuständigen Behörden eines Mitgliedstaates auf gewisse Schwierigkeiten stoßen könnten, die Beachtung eines solchen Monopols durch im Ausland ansässige Veranstalter von Spielen und Wetten sicherzustellen, die unter Verstoß gegen das Monopol über das Internet Wetten mit Personen im örtlichen Zuständigkeitsbereich dieser Behörden abschließen, ist als solcher nicht dazu angetan, die eventuelle Vereinbarkeit eines solchen Monopols mit den genannten Bestimmungen des Vertrags zu beeinträchtigen. iv) Stellt ein nationales Gericht sowohl fest, – dass die Werbemaßnahmen des Inhabers eines solchen Monopols für andere, ebenfalls von ihm angebotene Arten von Glücksspielen nicht auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zum Angebot des Monopolinhabers hinzulenken und sie damit von anderen, nicht genehmigten Zugangskanälen zu Spielen wegzuführen, sondern darauf abzielen, den Spieltrieb der Verbraucher zu fördern und sie zwecks Maximierung der aus den entsprechenden Tätigkeiten erwarteten Einnahmen zu aktiver Teilnahme am Spiel zu stimulieren, als auch, – dass andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrieben werden dürfen, als auch, – dass in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Monopol fallen und zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreiben oder dulden, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Ein-

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nahmen zu maximieren, so kann es berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung geben, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen. 108 Mit der zweiten, in jeder der Rechtssachen gestellten Frage möchten die vorlegenden Gerichte wissen, ob die Art. 43 EG und 49 EG dahin auszulegen sind, dass ein privater Veranstalter, dem in dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, eine Erlaubnis zum Anbieten von Glücksspielen erteilt wurde, aufgrund dieser Erlaubnis die betreffenden Spiele auch in anderen Mitgliedstaaten anbieten darf, weil diese gegebenenfalls verpflichtet wären, die fragliche Erlaubnis anzuerkennen. 109 Dazu ist, wie der Generalanwalt in Nr. 94 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat, zunächst festzustellen, dass dann, wenn in einem Mitgliedstaat ein staatliches Monopol auf Glücksspiele errichtet worden ist und diese Maßnahme den verschiedenen Voraussetzungen genügt, unter denen sie mit in der Rechtsprechung anerkannten legitimen Zielen des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann, jede Verpflichtung zur Anerkennung einer Erlaubnis, die privaten Veranstaltern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten erteilt wurde, allein aufgrund der Existenz eines solchen Monopols per se ausgeschlossen ist. 110 Die Frage nach der eventuellen Existenz einer solchen Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung einer in anderen Mitgliedstaaten erteilten Erlaubnis kann sich daher nur dann als für die Entscheidung der Ausgangsrechtsstreitigkeiten relevant erweisen, wenn die dort in Rede stehenden Monopole als mit den Art. 43 EG und 49 EG unvereinbar angesehen würden. 111 Insoweit ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof angesichts des in Rz. 76 des vorliegenden Urteils angesprochenen Ermessens der Mitgliedstaaten bei der nach ihrer eigenen Wertordnung vorzunehmenden Festlegung des Schutzniveaus, das sie gewährleisten wollen, und der Erfordernisse, die dieser Schutz mit sich bringt, regelmäßig betont hat, dass die Beurteilung der Ver-

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hältnismäßigkeit des von einem Mitgliedstaat errichteten Schutzsystems insbesondere nicht dadurch beeinflusst werden kann, dass ein anderer Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem gewählt hat (vgl. in diesem Sinne u.a. Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International, Rz. 58). 112 Angesichts dieses Wertungsspielraums und in Ermangelung jeglicher Harmonisierung des betreffenden Gebiets auf Gemeinschaftsebene kann es beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts keine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedstaaten erteilten Erlaubnisse geben. 113 Daraus folgt insbesondere, dass jeder Mitgliedstaat berechtigt bleibt, die Möglichkeit, den Verbrauchern in seinem Hoheitsgebiet Glücksspiele anzubieten, für alle daran interessierten Veranstalter vom Besitz einer von seinen zuständigen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen, ohne dass der Umstand, dass ein bestimmter Veranstalter bereits über eine in einem anderen Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis verfügt, dem entgegenstehen kann. 114 Die Vereinbarkeit eines solchen Erlaubnissystems mit den Art. 43 EG und 49 EG setzt allerdings angesichts der mit ihm verbundenen Beschränkungen des Rechts auf die freie Erbringung von Dienstleistungen oder des Rechts auf freie Niederlassung voraus, dass es den insoweit in der Rechtsprechung insbesondere in Bezug auf seine Diskriminierungsfreiheit und seine Verhältnismäßigkeit aufgestellten Erfordernissen genügt (vgl. Urteil Placanica u.a., Rz. 48 und 49). 115 Angesichts der in Rz. 19 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen näheren Angaben des Verwaltungsgerichts Gießen ist auch darauf hinzuweisen, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (Urteil Placanica u.a., Rz. 69). 116 Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass die Art. 43 EG und 49 EG dahin gehend auszulegen sind, dass beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts der Umstand, dass ein Veranstalter in dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, über eine Erlaubnis für das Anbieten von Glücksspielen verfügt, es einem anderen Mitgliedstaat nicht verwehrt, unter Beachtung der Anforde-

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rungen des Unionsrechts die Möglichkeit für solche Veranstalter, derartige Dienstleistungen den Verbrauchern in seinem Hoheitsgebiet anzubieten, vom Besitz einer von seinen eigenen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen. 6. Das Urteil vom 9. September 2010, C-64/08, Landesgericht Linz v. Ernst Engelman. Das Landesgericht Linz hat beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Ist Art. 43 EG dahin gehend auszulegen, dass er einer Vorschrift entgegensteht, welche für den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Gesellschaften in der Gesellschaftsform der Aktiengesellschaft mit Sitz im Territorium dieses Mitgliedstaats, sohin die Gründung oder den Erwerb einer in diesem Mitgliedstaat gelegenen Kapitalgesellschaft, vorschreibt? 2. Sind die Art. 43 EG und 49 EG dahin gehend auszulegen, dass sie einem innerstaatlichen Monopol auf bestimmte Glücksspiele, wie z.B. Glücksspiele in Spielbanken, entgegenstehen, wenn es in dem betreffenden Mitgliedstaat insgesamt an einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels fehlt, weil die innerstaatlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an Glücksspielen – wie staatlichen Sportwetten und Lotterien – ermuntern und hierfür werben (Fernsehen, Zeitungen, Zeitschriften), wobei die Werbung sogar dahin geht, dass zeitlich kurz vor der Lottoziehung eine Barablöse für einen Wettschein angeboten wird („TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück“)? 3. Sind die Art. 43 EG und 49 EG dahin gehend auszulegen, dass sie einer Vorschrift entgegenstehen, wonach sämtliche der in einem nationalen Glücksspielrecht vorgesehenen Konzessionen für Glücksspiele und Spielbanken über einen Zeitraum von fünfzehn Jahren auf der Grundlage einer Regelung erteilt werden, welche (nicht diesem Mitgliedstaat angehörige) Mitbewerber des Gemeinschaftsraums von der Ausschreibung ausgeschlossen hat? Der Spruch 1. Art. 43 EG ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die den Betrieb von Glücksspielen in

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Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats vorbehält. 2. Das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, steht einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen. Aus der Begründung 43 In diesem Zusammenhang lassen sich drei verschiedene Beschränkungen feststellen, erstens die Begrenzung der Zahl der Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken, zweitens die Vergabe der Konzessionen für eine Dauer von 15 Jahren und drittens die Tatsache, dass die Vergabe ohne jede Transparenz erfolgt ist. Für jede dieser Beschränkungen ist gesondert insbesondere zu prüfen, ob sie geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedstaat geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu gewährleisten, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist (Urteile Placanica u.a., Rz. 49, und vom 8. September 2010, Carmen Media Group, C-46/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rz. 60). 44 Was erstens die begrenzte Zahl von Spielbankkonzessionen betrifft, ergeben sich aus dieser Begrenzung Hemmnisse für die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr (Urteil Placanica u.a., Rzn. 50 und 51). 45 Vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht ergibt sich jedoch, dass eine Begrenzung der Zahl der Konzessionen und damit der Spielbanken auf zwölf – was nach den Angaben der österreichischen Regierung einer Spielbank auf 750 000 Einwohner entspricht – im betroffenen Sektor bereits ihrem Wesen nach ermöglicht, die Gelegenheiten zum Spiel einzuschränken und damit ein Ziel des Allgemeininteresses zu erreichen, das durch das Unionsrecht anerkannt ist (vgl. in diesem Sinne Urteile Gambelli u.a., Rz. 62 und 67; Placanica u.a., Rz. 53, und Carmen Media Group, Rz. 84). Da die Verbraucher sich an einen anderen Ort begeben müssen, um in einer Spielbank an den fraglichen Glücks-

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spielen teilnehmen zu können, verstärkt eine Begrenzung der Zahl der Spielbanken die Hindernisse für die Teilnahme an derartigen Spielen. 46 Was zweitens die Dauer der Konzessionen betrifft, kann die Vergabe von Konzessionen für eine Dauer von bis zu 15 Jahren nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Ausübung der durch die Art. 43 EG und 49 EG gewährleisteten Freiheiten durch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten behindern und sogar unmöglich machen und stellt daher eine Beschränkung der Ausübung dieser Freiheiten dar (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. März 2006, Kommission/Spanien, C-323/03, Slg. 2006, I-2161, Rz. 44). 47 Was die Beurteilung der Vereinbarkeit dieser Beschränkung mit dem Unionsrecht angeht, so können die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit als fundamentale Grundsätze des Vertrages nur durch Regelungen beschränkt werden, die durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind und für alle im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats tätigen Personen oder Unternehmen gelten. Ferner ist die fragliche nationale Regelung nur dann gerechtfertigt, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 9. März 2006, Kommission/Spanien, Rz. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung). 48 Dies scheint hier der Fall zu sein, da die Vergabe von Konzessionen für eine Dauer von bis zu 15 Jahren – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht – insbesondere im Hinblick darauf als gerechtfertigt angesehen werden kann, dass der Konzessionär ausreichend Zeit benötigt, um die für die Gründung einer Spielbank erforderlichen Investitionen zu amortisieren. 49 Was drittens das Verfahren der Vergabe der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Konzessionen betrifft, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Dienstleistungskonzessionen beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts zwar von keiner der Richtlinien erfasst werden, mit denen der Unionsgesetzgeber den Bereich des öffentlichen Auftragswesens geregelt hat, die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, jedoch die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art. 43 EG und 49 EG und das daraus folgende Trans-

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parenzgebot zu beachten haben (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress, C-324/98, Slg. 2000, I-10745, Rzn. 60 und 61, vom 21. Juli 2005, Coname, C-231/ 03, Slg. 2005, I-7287, Rzn. 16 bis 19, vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, Slg. 2005, I-8585, Rzn. 46 bis 48, vom 13. April 2010, Wall, C-91/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rz. 33, und vom 3. Juni 2010, Sporting Exchange, C-203/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rz. 39). 50 Auch wenn das Transparenzgebot, das gilt, wenn die betreffende Dienstleistungskonzession für ein Unternehmen von Interesse sein kann, das in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem diese Konzession erteilt wird, ansässig ist, nicht unbedingt eine Ausschreibung vorschreibt, verpflichtet es doch die konzessionserteilende Stelle, zugunsten der potenziellen Bewerber einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der eine Öffnung der Dienstleistungskonzessionen für den Wettbewerb und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (Urteil Sporting Exchange, Rzn. 40 und 41 und die dort angeführte Rechtsprechung). 51 Die ohne jede Transparenz erfolgende Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber zugehört, stellt eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit haben, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und stellt eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Art. 43 EG und 49 EG verboten ist, sofern sie nicht aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist (vgl. in diesem Sinne Urteile Coname, Rz. 19, Parking Brixen, Rz. 50, und vom 17. Juli 2008, ASM Brescia, C-347/06, Slg. 2008, I-5641, Rzn. 59 und 60). 52 Dass die Erteilung von Genehmigungen für den Betrieb von Spielbanken nicht mit Dienstleistungskonzessionsverträgen gleichzustellen ist, kann für sich allein nicht rechtfertigen, dass die Erfordernisse, die sich aus Art. 49 EG ergeben, insbesondere der Grund-

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satz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot, nicht beachtet werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Sporting Exchange, Rz. 46). 53 Das Transparenzgebot ist nämlich eine zwingende Vorbedingung des Rechtes eines Mitgliedstaats, Genehmigungen für den Betrieb von Spielbanken zu erteilen, unabhängig davon, wie die Betreiber ausgewählt werden, weil die Auswirkungen einer Erteilung derartiger Genehmigungen auf in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen, die möglicherweise an dieser Tätigkeit interessiert sind, die gleichen sind wie im Falle eines Konzessionsvertrags. 54 Besteht in einem Mitgliedstaat eine Regelung über die Erteilung von Genehmigungen, mit der rechtmäßige, von der Rechtsprechung anerkannte Zwecke verfolgt werden, kann eine solche Regelung keine Ermessensausübung der nationalen Behörden rechtfertigen, die geeignet ist, den Bestimmungen des Unionsrechts, insbesondere wenn sie Grundfreiheiten wie die im Ausgangsverfahren fraglichen betreffen, ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen (vgl. u.a. Urteile Sporting Exchange, Rz. 49, und Carmen Media Group, Rz. 86). 55 Nach ständiger Rechtsprechung muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung nämlich, damit es trotz des Eingriffs in solche Grundfreiheiten gerechtfertigt ist, auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein wirkungsvoller Rechtsweg offen stehen (vgl. Urteile Sporting Exchange, Rz. 50, und Carmen Media Group, Rz. 87). 56 Im Ausgangsverfahren steht das völlige Fehlen von Transparenz bei der Vergabe der Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken mit Wirkung vom 1. Januar 1998 und 1. Januar 2001 nicht mit den Art. 43 EG und 49 EG im Einklang. 57 Die österreichische Regierung hat sich in diesem Zusammenhang darauf beschränkt, auszuführen, dass das Verfahren der Vergabe der Konzessionen mit dem damals geltenden nationalen Recht im Einklang gestanden habe, und geltend zu machen, dass der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur damaligen Zeit kein Trans-

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parenzerfordernis zu entnehmen gewesen sei. Ferner hätten sich die Wirtschaftsteilnehmer, die die nach dem geltenden Recht vorgesehenen Voraussetzungen erfüllten, unaufgefordert um eine Konzession bewerben können. Keiner dieser Umstände stellt jedoch eine Rechtfertigung im Rahmen einer vom Vertrag ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmeregelung oder eines durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannten zwingenden Grundes des Allgemeininteresses dar, die die ohne jede Transparenz erfolgte Erteilung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Konzessionen zu rechtfertigen vermag. 58 Nach alledem ist auf die dritte Frage zu antworten, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegensteht. (Hervorhebungen vom Verfasser)

IV. Leitgedanken zu den Urteilen – Den einzelnen Mitgliedstaaten der EU steht es grundsätzlich frei, den Umfang des Lotteriewesens zu erweitern oder einzuschränken. – Das Verbieten von Sportwetten durch (gewerblich tätige) Dienstanbieter aus anderen Mitgliedstaaten im eigenen Land bedeutet einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit, wenn dadurch nur fiskalische Motive und keine Allgemeininteressen verfolgt werden. – Das in vielen EU-Staaten geltende Glücksspielmonopol ist europarechtlich zulässig. Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit (der Freiheit des Gewerbes) nach Art. 49 EG sind legal, wenn sie unter anderem dazu dienen, Betrug und Kriminalität zu verhindern. Die EU-Regierungen sind nicht verpflichtet, die in einem anderen EU-Staat ausgestellten Lizenzen (Konzessionen) anzuerkennen. – Das Konzessionssystem ist ein legitimer Mechanismus, um die Zahl der im Glücksspiel tätigen Spielteilnehmer zu regulieren. (Gilt sichtlich auch für das Monopolsystem)

Leitgedanken zu den Urteilen

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– Beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts gibt es keine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedstaaten erteilten Erlaubnisse. Jeder Mitgliedstaat ist berechtigt, die Möglichkeit, den Verbrauchern in seinem Hoheitsgebiet Glücksspiele anzubieten, für alle daran interessierten Veranstalter vom Besitz einer von seinen zuständigen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen, ohne dass der Umstand, dass ein bestimmter Veranstalter bereits über eine in einem anderen Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis verfügt, dem entgegenstehen kann. – Die Vereinbarkeit eines solchen Erlaubnissystems mit den Art. 43 EG und 49 EG setzt allerdings angesichts der mit ihm verbundenen Beschränkungen des Rechts auf die freie Erbringung von Dienstleistungen oder des Rechts auf freie Niederlassung voraus, dass es den in der Rechtsprechung insbesondere in Bezug auf seine Diskriminierungsfreiheit und seine Verhältnismäßigkeit aufgestellten Erfordernissen genügt. – Die ohne jede Transparenz erfolgende Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber zugehört, stellt eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit haben, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und stellt eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach Art. 43 EG und 49 EG verboten ist, sofern sie nicht aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist. – Das Transparenzgebot ist eine zwingende Vorbedingung des Rechtes eines Mitgliedstaats, Genehmigungen für den Betrieb von Spielbanken zu erteilen, unabhängig davon, wie die Betreiber ausgewählt werden. – Besteht in einem Mitgliedstaat eine Regelung über die Erteilung von Genehmigungen, mit der rechtmäßige, von der Rechtsprechung anerkannte Zwecke verfolgt werden, kann eine solche Regelung keine Ermessensausübung der nationalen Behörden rechtfertigen,

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die geeignet ist, den Bestimmungen des Unionsrechts ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen, insbesondere wenn sie die fraglichen Grundfreiheiten betreffen. – Nach ständiger Rechtsprechung muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung, damit es trotz des Eingriffs in solche Grundfreiheiten gerechtfertigt ist, auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein wirkungsvoller Rechtsweg offen stehen. 6 Der EuGH unterscheidet im Hinblick auf die Freiheit des gewerblichen Dienstleistungsverkehrs sichtlich nicht erheblich zwischen Konzessionen für monopolgebundene Glücksspiele einerseits und für Konzessionen gemäß der Gewerbeordnung andererseits. Glücksspielkonzessionen, gemäß dem staatlichen Monopolsystem und Konzessionen, gemäß einer staatlichen Gewerbeordnung, unterliegen für ihn weitgehend denselben Regeln. Dazu ist am Beispiel Österreichs ein Vorbehalt angebracht. In Österreich ist das Monopolsystem ein unechtes gewerbliches Konzessionssystem zur Privilegierung des Staates, mit dem Ziel der Erzielung von besonderen Einnahmen. Ein gewerbliches Konzessionssystem ist hingegen nur eingeschränkt gegen den freien Wettbewerb gerichtet und dient im Dienst am öffentlichen Interesse den wirtschaftpolitischen und sicherheitspolitischen Interessen der Allgemeinheit. Es verkörpert ein Regulierungssystem im Dienst an der Allgemeinheit, zur Beschränkung des freien Wettbewerbs und zur Sicherung von Ordnung und Sicherheit eines bestimmten Wirtschaftsbereiches nach Maßgabe der Erforderlichkeit. Gemäß der Rechtsanschauung des EuGH sind jedenfalls die Gebote der Transparenz und der Ver_________________________

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WALTER SCHWARTZ, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, Österreichische rechtwissenschaftliche Studien Band 51 (Dissertation Wien 1998), C. Europarechtliche Bezüge des österreichischen Glücksspielmonopols 57 ff.

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hältnismäßigkeit, wie auch das Verbot der Diskriminierung und die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes für beide Arten von Konzessionssystemen vergleichbar maßgebliche Kriterien. Die Grundrechtsimplikationen in der Judikatur des EuGH sind unübersehbar im Zunehmen. Für das Konzessionssystem im Bereich des Monopolwesens im Besonderen und für das gewerbliche Konzessionswesen im Allgemeinen, wird die Gestaltungsfreiheit der Staaten, aus Gründen der Freiheit des Gewerbes, im Rahmen der europaweiten Niederlassungsfreiheit sichtlich enger. Aus europarechtlicher Sicht sind vor allem kritische Überlegungen des österreichischen Gesetzgebers im Hinblick auf die wesentlichen Unterschiede und Grenzen des Monopolwesens gegenüber einem gewerblichen Bewilligungssystem sichtlich angebracht. Ausweitungen der Monopole des Bundes zur Vermehrung seiner Einnahmen bedeuten nämlich eine unverhältnismäßige Einengung der in die Freiheit der Niederlassung eingeschlossenen Gewerbefreiheit bestehender Unternehmen. Die staatlichen Monopole dürfen nach österreichischem Verfassungsrecht, vor allem im Hinblick auf die Grundrechte der Erwerbsfreiheit, des Eigentums und der Gleichheit, über das bereits bestehende System des verfassungsrechtlich verfestigten Monopolwesens hinaus, nicht beliebig ausgeweitet werden; vor allem nicht zu Lasten von bestehenden frei gewerblichen Unternehmen. 7 Die Erstreckung des staatlichen Monopolsystems auf die traditionellen Kartenspiele des Poker, mit Hilfe von rechtlichen Fiktionen, steht nun sichtlich unter dem Damoklesschwert der Judikatur des VfGH und des EuGH. Eine Unterwerfung der Kartenspiele des Poker unter die Einschränkungen eines allgemeinen gewerblichen Bewilligungssystems, scheint hingegen unter der Voraussetzung der _________________________

7 Siehe dazu NORBERT REICH, Eine neue Variante um die Vereinbarkeit staatlicher Glücksspielmonopole mit EU-Recht, EuZW 12/2011. 454 f. Eine Kurzbesprechung der Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot vom 31. März 2011, in der Rechtssache C-347/09 – Staatsanwaltschaft Linz/Jochen Dickinger und Franz Ömer, mit Hinweisen auf die Judikatur des EuGH, betreffend das mit diesen Grundrechten verbundene Umgehungs- und Missbrauchsverbot: Urteil vom 12. Mai 1998, C-367/96, EuZW 1999, Slg. 1974, ferner die Urteile vom 3. Dezember 1974, C33/74, vom 5. Oktober 1994, C-23/93. Slg. 1994, vom 12. September 2006, C-196/04, Slg. 2006.

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Beachtung der Grundsätze von Verhältnismäßigkeit, Transparenz, der Unterlassung von Diskriminierung, im Hinblick auf die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und des überwiegenden öffentlichen Interesses sowie der Achtung von bestehenden Grundrechten, verfassungsrechtlich und europarechtlich vertretbar zu sein.

V. Europarechtliche Orientierungen des staatlichen Gesetzgebers 1. Allgemeines In der Regierungsvorlage zum GSpG 1989 hieß es zum europarechtlichen Aspekt zwar bedeutungsoffen, aber grundrechtsorientiert: „Das Glücksspielwesen ist im Rechtsbestand der Europäischen Gemeinschaften nur unvollständig und nicht eindeutig geregelt. Erkenntnisse des Europäischen Gerichtshofes liegen hierzu noch nicht vor. Soweit Glücksspiele und Tätigkeiten des Lotteriewesens im Vertrag von Rom und in der Richtlinie des Rates vom 16. Juni 1975 über Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverhältnis(ses) (75/368/EWG) geregelt sind, sind die Bestimmungen des neugefassten Entwurfes EG-konform.“ 8 – Seither hat sich viel geändert. Unterdessen gibt es bereits eine reichhaltige Judikatur des EuGH. In den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur GSpG-Novelle 2008 nahm der materielle Gesetzgeber zur Konformität der neuen Glücksspielgesetzgebung mit dem EU-Recht wie folgt Stellung: „Glücksspiel ist ein Thema von europaweitem Interesse, da es die gesellschaftliche Verantwortung betrifft und von hoher ordnungspolitischer Relevanz ist. Mit der vorliegenden Novelle soll eine umfassende Reform des Allgemeinen Teils des GSpG umgesetzt werden. So sieht das Gesetz etwa eine eindeutige Definition für Glücks_________________________

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1067 der Beilagen NR XVII. GP Seite 15. Siehe dazu NORBERT REICH, Eine neue Variante um die Vereinbarkeit staatlicher Glücksspielmonopole mit EU-Recht, EuZW 12/2011. 454 f. Eine Kurzbesprechung der Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot vom 31. März 2011 in der Rechtssache C-347/ 09 – Staatsanwaltschaft Linz/Jochen Dickinger und Franz Ömer.

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spiele vor, um Missverständnisse im Zusammenhang mit der Qualifikation von Poker und anderen Glücksspielen als Glücksspiele zu vermeiden.“ „Zudem soll insbesondere auch der Verfahrensteil geschärft und somit ein einheitlicher Vollzug im Glücksspiel sichergestellt werden. Überdies wird das GSpG durch ausdrückliche gesetzliche Normierung einer transparenten öffentlichen Interessentensuche im Sinne der europarechtlichen Kohärenz weiter geschärft.“ „Mit der umfassenden Änderung des Glücksspielrechts in Österreich soll insbesondere folgenden Zielen Rechnung getragen werden: … Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für Glücksspielanbieter, Spielteilnehmer und Vollzugsbehörden sind ebenfalls wichtige Anliegen. Durch die Aufnahme von zusätzlichen Legaldefinitionen soll die Rechtssicherheit erhöht werden.“ 9 Ein weiterer europarechtlicher Schwerpunkt der Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur GSpG-Novelle 2008 liegt in einer eher formalen Begründung: „Der Gesetzentwurf betrifft einen nicht harmonisierten Regelungsbereich und entspricht dem Recht der Europäischen Union. Entsprechend der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (Richtlinie ABl. L 204 vom 21. Juli 1998) ist eine technische Notifikation erfolgt. Die Sperrfrist ist am 23. Februar 2009 abgelaufen. Die Geldwäscherrichtlinie 2005/60/EG wird eingehalten.“ 10 In der Regierungsvorlage zur GSpG-Novelle 2010, heißt es unter der Überschrift „Verhältnis zu Rechtsvorschriften der Europäischen Union“ nahezu gleichlautend und abermals vorwiegend formal: „Der Gesetzentwurf betrifft nicht einen harmonisierten Regelungsbereich und entspricht dem Recht der Europäischen Union. Entsprechend der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (Richtlinie ABl. L 204 _________________________

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658 der Beilagen NR XXIV. GP Seite 3. 658 der Beilagen NR XXIV. GP Seite 2.

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vom 21. Juli 1998) erfolgt eine technische Notifikation. Die Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG wird eingehalten.“ 11 Das Schwergewicht der europarechtlichen Begründung für die neuen Vorschriften liegt, gemäß den Erläuterungen der Regierungsvorlagen zu den zwei GSpG-Novellen sichtlich in der Gewährleistung von Ordnung und Sicherheit und im Schutz der öffentlichen Interessen. Das fand in der neuen Regelung der Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten einen besonders starken Niederschlag. Auf die Erweiterung des Finanzmonopols, durch Unterstellung der traditionellen Kartenspiele des Poker in frei gewerblichen Pokerspielsalons unter das Glücksspielwesen des Staates, trifft das aber nicht im gleichen Maß zu. Im Jahr 2010 vermied es der Gesetzgeber, sich mit den europarechtlichen Grundrechten zu befassen, obwohl die Unterwerfung der frei gewerblichen Pokerspielsalons unter das Glücksspielgesetz, neben der Neuordnung der Ausspielungen mit Glücksspielautomaten in den zwei GSpG-Novellen einen besonderen Schwerpunkt bildet. Das ist erstaunlich, wenn man die kompetenzrechtlichen Voraussetzungen der Glücksspielgesetzgebung bedenkt. Der materielle Gesetzgeber fand die abgabenrechtliche Begründung für die Einbeziehung des Poker in das Finanzmonopol des Bundes in den Erläuterungen zu den Regierungsvorlagen nicht erklärungsbedürftig. Das GSpG hat aber im Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ seine maßgebliche verfassungsrechtliche Grundlage und Rechtfertigung. Das ganze GSpG dient in erster Linie der Erzielung von Einnahmen für den Staat; erst in zweiter Linie auch der gebotenen Gewährleistung von Ordnung und Sicherheit, etwa im Sinn der Kompetenztatbestände „Angelegenheiten des Gewerbes“ und „Zivilrechtswesen“ gemäß Art. 10 B-VG. Eine Erklärung für die Begründung der Glücksspielreform durch die Ziele „Ordnung und Sicherheit“ mag in der Rechtsanschauung des EuGH gelegen sein, wonach den sicherheits- und ordnungspolitischen Gesichtspunkten und der Wahrung des öffentlichen Interesses der erste Rang zukommt und fiskalische Gründe für eine Rechtfertigung von Glücksspielkonzessionen für sich allein nicht _________________________

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657 der Beilagen NR XXIV. GP Seite 2.

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ausreichend wären. Darin könnte man an und für sich auch einen Grund für die Erweiterung des Konzessionssystems zu Lasten von rechtmäßig bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen sehen. Ihr Betrieb beruht jedoch bereits auf einer rechtmäßigen Gewerbebefugnis. Er ist transparent und unterliegt vielfachen staatlichen Kontrollen (gewerberechtlich, steuerrechtlich, verwaltungsstrafrechtlich und strafgerichtlich). Der Gesetzgeber ist dennoch bemüht, den Betrieb frei gewerblicher Unternehmen, in einer problematischen Anlehnung an Erkenntnisse des VwGH, durch Interpretationshilfen aus der Lehre und aus der Judikatur des VwGH, entweder in den Monopolbereich einzubeziehen oder in den Verbotsbereich abzudrängen. Er kann anscheinend aber dennoch nicht umhin, ihren rechtmäßigen Bestand anzuerkennen, um daraus allenfalls die Glücksspielabgaben schöpfen zu können. Von den einschneidenden rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen der Einbeziehung der traditionellen Kartenspiele des Poker und der frei gewerblichen Pokerspielsalons in das Finanzmonopol auf die Freiheit der Niederlassung, auf die Freiheit der Erwerbsbetätigung (Gewerbefreiheit) und auf das Eigentumsrecht dieser Unternehmen sowie von einer Bedachtnahme auf die in einem solchen verfassungsrechtlich bedeutsamen Transfer aus dem Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 in den Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ gelegenen staatsrechtlichen und europarechtlichen Grenzen und Möglichkeiten, ist in den Erläuterungen zu den GSpG-Novellen 2008 und 2010 keine Rede. Die Erweiterung des Finanzmonopols und die Vermehrung der Staatseinnahmen, auf Kosten rechtmäßig bestehender, frei gewerblicher Unternehmen, sind für den materiellen Gesetzgeber zwar ein vorrangiges Anliegen, aber keiner besonderen Erwähnung wert. 2. Europarechtliche Akzente in der GSpG-Novelle 2008 Der Gesetzgeber des Jahres 2010 war bemüht, die Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 unter anderem auch durch Regulative für eine Objektivierung der Vergabe von Glücksspielkonzessionen auf allgemeine EU-Vorschriften und auf die dazu ergangene Judikatur

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Europarechtliche Orientierungen

des EuGH einzustellen. Die Objektivierung der Vergabe von neuen Konzessionen für Glücksspiele, gemäß den europarechtlichen Vorgaben, ist für ihn ein erklärtes Anliegen. In der GSpG-Novelle 2008 schuf der Gesetzgeber in diesem Sinn auch Vorschiften zur Gewährleistung einer europarechtlich und rechtsstaatlich abgesicherten Objektivierung der Vergabe von zahlenmäßig begrenzten Glücksspielkonzessionen. Dazu einige ausgewählte Beispiele aus den neuen Vorschriften der GSpG-Novelle 2008: § 14 Dem Abs. 1 wurde folgender Satz angefügt: „Die Konzessionserteilung erfolgt nach vorheriger öffentlicher und transparenter Interessentensuche durch den Bundesminister für Finanzen.“ Abs. 2 Ziff. 1 lautet nun: „1. eine Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat ist, deren Sitz zur Sicherstellung einer ordnungspolitischen Aufsicht nach diesem Bundesgesetz über die Organbeschlüsse im Inland liegt und den Betrieb zur Sicherstellung einer ordnungspolitischen Aufsicht nach diesem Bundesgesetz vom Inland aus abwickelt;“ Abs. 3 (neu) lautet: „(3) Zur Bewerbung um eine Konzession ist für Interessenten ein Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes erforderlich. Im Falle der erfolgreichen Bewerbung eines Interessenten ist die Konzession unter der Bedingung der Erfüllung des Erfordernisses nach Abs. 2 Z. 1 zu erteilen. Dabei hat die Konzession nach fristgerechter Gründung einer inländischen Kapitalgesellschaft auf diese überzugehen, sobald sie die Erfüllung dieses Absatzes sowie die Einhaltung der für die gegenständliche Konzessionserteilung entscheidenden Merkmale nachweist. Für diesen Nachweis ist im Konzessionsbescheid eine angemessene Frist zu setzen.“ § 21 Im Abs. 1 wurde folgender Satz angefügt: „Die Konzessionserteilung erfolgt nach vorheriger öffentlicher und transparenter Interessentensuche durch den Bundesminister für Finanzen.“ Abs. 2 Ziff. 1 hat nun folgenden Wortlaut: „1. eine Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat ist, deren Sitz zur Sicherstellung einer ordnungspolitischen Aufsicht nach diesem Bundesgesetz über die Organbeschlüsse im Inland liegt und den Betrieb zur Sicherstellung einer ordnungspolitischen Aufsicht nach diesem Bundesgesetz vom Inland aus abwickelt;“

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Abs. 3 lautet: „(3) Zur Bewerbung um eine Konzession ist für Interessenten ein Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes erforderlich. Im Falle der erfolgreichen Bewerbung eines Interessenten ist die Konzession unter der Bedingung der Erfüllung des Erfordernisses nach Abs. 2 Z. 1 zu erteilen. Dabei hat die Konzession nach fristgerechter Gründung einer inländischen Kapitalgesellschaft auf diese überzugehen, sobald sie die Erfüllung dieses Absatzes sowie die Einhaltung der für die gegenständliche Konzessionserteilung entscheidenden Merkmale nachweist. Für diesen Nachweis ist im Konzessionsbescheid eine angemessene Frist zu setzen.“ § 27 Abs. 1 hat folgenden Wortlaut: „Die Arbeitnehmer des Konzessionärs müssen Staatsbürger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes oder der Schweiz sein.“ Die begrenzte praktische Tragweite dieser Vorschriften für die Einbeziehung des Poker in das Glücksspielgesetz wird klar, wenn man sie mit den Neuerungen des § 21 Abs. 5 und des § 22 der GSpG-Novelle 2010 betreffend die Begrenzung der Anzahl der Konzessionen für Spielbanken und für Pokerspielsalons in Verbindung bringt: Im § 21 Abs. 5 wird das Wort „zwölf“ durch „fünfzehn“ ersetzt: „Insgesamt dürfen höchstens fünfzehn Konzessionen im Sinn des Abs. 1 erteilt werden.“ § 22 lautet: „Der Bundesminister für Finanzen kann das Recht zum Betrieb einer weiteren Spielbank durch Erteilung einer Konzession gemäß § 21 übertragen, wenn er diese zum ausschließlichen Betrieb eines Pokerspielsalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel beschränkt.“ 3. Europarechtliche Schlussfolgerungen für Pokerspielsalons Die oben zitierten besonderen Vorschriften zur europarechtskonformen Objektivierung der Vergabe von Konzessionen gelten gemäß § 14 GSpG für alle Arten von Glücksspielen durch Ausspielungen und erscheinen allgemein nützlich und sinnvoll. Sie gelten aber auch für die zahlenmäßig begrenzten Konzessionen von Spielbanken alter und neuer Art gemäß den §§ 21 und 22 GSpG.

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Europarechtliche Orientierungen

Im Hinblick auf Pokerspielsalons neuer und alter Art erscheinen sie aber im Zwielicht von eingeschränkter Nützlichkeit. Die Konzessionen für Spielbanken neuer Art sind nach wie vor zahlenmäßig beschränkt. Die Höchstzahl der Konzessionen für Spielbanken wurde um drei von 12 auf 15 erhöht. Für die Errichtung von Pokerspielsalons, als konzessionierte Spielbanken neuer Art, steht allem Anschein nach nur noch eine weitere Konzession zur Verfügung. Diese eine weitere Konzession soll nun an die Stelle der zahlreichen bestehenden, freien Gewerbebefugnisse für Pokerspielsalons treten. Glücksspielkonzessionen und freie Gewerbebefugnisse stehen formal und materiell einander gegensätzlich gegenüber. Hier das staatlich privilegierte und nationalisierte Konzessionssystem unter dem Finanzmonopol, dort der wirtschaftliche Wettbewerb freier Gewerbe. Die Pokerspielsalons alter Art bedurften keiner förmlichen Bewilligung (Konzession). Als freie Gewerbe gründeten sie sich unmittelbar auf die Gewerbeordnung. Monopolistische Konzessionen und freier Wettbewerb sind nun durch die Vorschriften der GSpG-Novelle des Jahres 2010 für die Zukunft zu einander ausschließenden Alternativen gemacht. Angesichts der geringfügig erhöhten kleinen Zahl der neu zu vergebenden Konzessionen für Spielbanken alter und neuer Art erweisen sich die Vorschriften zur europarechtlichen Objektivierung der Vergabe der Konzessionen als Zielsetzung ungleich mehr anspruchsvoll, als rechtlich und praktisch ergiebig. Für die Spielbanken, die künftig möglichen Spielbanken für Pokerspielsalons neuer Art eingeschlossen, bleibt es beim bisherigen restriktiven monopolistischen Konzessionssystem. Dieses dient nach wie vor in erster Linie der kontrollierten Erschließung von Einnahmen für den Staatshaushalt und erst in zweiter Linie der Gewährleistung von Ordnung und Sicherheit. Von freier Marktwirtschaft kann dabei begreiflicher Weise keine Rede sein. Angesichts dessen erhalten die Vorschriften über eine europaweite Objektivierung des Vergabeverfahrens für die Pokerspielsalons neuer Art einen Stellenwert, der sichtlich hinter den allgemeinen europarechtlichen Zielvorgaben für einen freien Markt zurück bleibt. Die Erhöhung der Zahl der Konzessionen für Spielbanken von zwölf auf fünfzehn und die Ermöglichung der Vergabe (zumindest

Europarechtliche Orientierungen des staatlichen Gesetzgebers

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oder jedenfalls) einer weiteren Konzession für einen Pokerspielsalon als Spielbank neuer Art entspricht dem Standard des staatlichen Glücksspielmonopols. Im Hinblick auf die bisherigen, frei gewerblichen Pokerspielsalons sucht man daher in den neuen Vorschriften über die Spielbanken vergebens den Niederschlag der europarechtlichen Vorgaben für eine Erweiterung der Freiheit der Erwerbsbetätigung und der Niederlassung für alle Angehörigen der Mitgliedstaaten. Durch die annähernd gleich stark gebliebene, zahlenmäßige Beschränkung der für Spielbanken alt und neu zu vergebenden Konzessionen, wird dieser Bereich des österreichischen Glücksspielwesens weder für die eigenen Staatsgehörigen noch für die Angehörigen der Mitgliedstaaten liberalisiert. Das Finanzmonopol, mit seinem traditionellen strengen Konzessionssystem, wird nun nicht nur von neuem bestätigt, sondern zu Lasten eines ganzen Bereiches freier Gewerbe noch ausgeweitet. Das erweist sich im Hinblick auf die durch die neuen Vorschriften möglich gemachte, zwangsweise Unterstellung der traditionellen Kartenspiele des Poker unter das Konzessionssystem und auf die damit verbundene Unterwerfung der frei gewerblichen Pokerspielsalons unter das Glücksspielgesetz nicht nur verfassungsrechtlich, sondern auch europarechtlich bedenklich. Ein ganzer Bereich freier Gewerbe soll nun dem Konzessionssystem des Staatsmonopols einverleibt werden. Dabei fällt vor allem ins Gewicht, dass dieser Transfer der frei gewerblichen Pokerspielsalons aus dem Kompetenzbereich des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 und aus der europarechtlich gewährleisteten Freiheit der Erwerbsbetätigung und der Freiheit der Niederlassung in den Kompetenzbereich des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 eigentlich nur dann und insoweit aus monopolrechtlichen und fiskalischen Gründen erfolgen dürfte, als er den verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründen der Kompetenztatbestände entspräche. Der Gesetzgeber sah sichtlich keinen Bedarf zu einer verfassungsrechtlichen Klärung für den Transfer eines ganzen Teilbereichs der freien Gewerbe aus dem Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 „Angelegenheiten des Gewerbes“ in den Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“. Dass damit auch der Untergang von rechtmäßig erworbenen, frei gewerblichen Befugnis-

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Europarechtliche Orientierungen

sen verbunden ist, schien weder dem materiellen noch dem formellen Gesetzgeber einer Erklärung und einer rechtsstaatlichen Rechtfertigung wert zu sein; und zwar weder im Hinblick auf die staatlichen Grundrechte der Gleichheit, der Freiheit der Erwerbstätigkeit und der Freiheit des Eigentums noch im Hinblick auf die europarechtlichen Grundrechte der Freiheit der Niederlassung und der Freiheit der Erwerbsbetätigung. Die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen für bestehende frei gewerbliche Pokerspielsalons erscheinen nicht zuletzt wegen der Unklarheiten und Unbestimmtheiten der neuen Vorschriften weitreichend. Die alte römische Weisheit für ein staatsverantwortliches Tun sollte im Dienst am allgemeinen Besten, also nicht nur am öffentlichen, sondern auch am privaten Interesse, unter der Devise „Quid quid agis prudenter agas et respice finem“ und gemäß dem Maß der Mitte wohl für jedes Gesetz eine verpflichtende Wegweisung sein. Doch das hat der Gesetzgeber der GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 sichtlich nicht bedacht.

Neunter Teil

Erklärte und nicht erreichte Ziele I. Zu den Zielen Mit den europarechtlichen Orientierungen schließt sich der Kreis der kritischen Anmerkungen zu den neuen Vorschriften betreffend die traditionellen Kartenspiele des Poker und die frei gewerblichen Pokerspielsalons. Nun erweist sich noch ein abschließender Kommentar zu diesen neuen Vorschriften als sinnvoll. In den Erläuterungen zur GSpG-Novelle 2008 gibt der materielle Gesetzgeber nämlich auf eine recht zwiespältige Weise zu verstehen, dass er das Glücksspielrecht an die rechtsstaatlichen Vorgaben der Verfassung anpassen will. „Mit der vorliegenden Novelle soll eine umfassende Reform des Allgemeinen Teils des GSpG umgesetzt werden. So sieht das Gesetz etwa eine eindeutige Definition für Glücksspiele vor, um Missverständnisse im Zusammenhang mit der Qualifikation von Poker und anderen Glücksspielen als Glücksspiele zu vermeiden.“ „Mit der umfassenden Änderung des Glücksspielrechts in Österreich soll insbesondere folgenden Zielen Rechnung getragen werden: … Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für Glücksspielanbieter, Spielteilnehmer und Vollzugsbehörden sind ebenfalls wichtige Anliegen. Durch die Aufnahme von zusätzlichen Legaldefinitionen soll die Rechtssicherheit erhöht werden.“ „Darüber hinaus soll der Gesetzestext auch höchstgerichtliche Judikatur stärker reflektieren. So ist Poker beispielsweise bereits derzeit auf Grund höchstgerichtlicher Judikatur Glücksspiel und somit ausschließlich einem Bundeskonzessionär zur Ausspielung vorbehalten. 1 Um in Zukunft derartige gerichtliche Auseinandersetzungen _________________________

1 Zur Bestätigung der Absolutheit dieser Aussage fehlt es an zureichenden und schlüssigen Belegen. Den Bundeskonzessionär dafür hat es damals noch nicht gegeben. Diesen gibt es erst seit der Glücksspielgesetznovelle 2010 (§ 22

G. Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung © Springer-Verlag/Wien 2011

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

über die Auslegung des Glücksspielbegriffes und diesbezügliche Unklarheiten zu minimieren, sollen die klassischen Glücksspiele in einem demonstrativen Katalog gesetzlich festgeschrieben werden.“ Dann heißt es noch: „Der Vollzug im Bereich des illegalen Glücksspiels ist derzeit von einer weit reichenden Kompetenzzersplitterung (bei Kontrollbehörden und bei der Strafverfolgung) gekennzeichnet. Eine Kompetenzzersplitterung lähmt die Kontrolle. Eindeutige Regelungen, wann Finanzbehörden, Bezirksverwaltungsbehörden und Gerichte zuständig sind, schaffen die Grundlage für Verfahrenseffizienz. Ein Umgehen des Glücksspielgesetzes muss sanktioniert werden.“ 2 Die Ausführungen des materiellen Gesetzgebers über Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, über klare Zuständigkeiten, über Verfahrenseffizienz und verstärkte Strafsanktionen klingen an und für sich erfreulich. In ihrem Kontext wirken sie aber befremdlich. Einerseits soll das Glücksspielrecht rechtsstaatlich verbessert werden, andererseits sollen aber die vom materiellen Gesetzgeber mit unzureichenden Begründungen angenommenen rechtlichen Unklarheiten, betreffend die traditionellen Kartenspiele des Poker und die frei gewerblichen Pokerspielsalons, wie bisher weiter bestehen und der freien Beurteilung und Entscheidung durch die Vollzugsbehörden (Strafbehörden) überlassen bleiben. Die damit verbundene Rechtsunsicherheit in der Praxis verschiedener Behörden ist anscheinend sogar geplant. Das ist mit dem Sinn und Zweck der angepriesenen Rechtsstaatlichkeit nicht vereinbar. Die Berufung auf die Judikatur des VwGH, als angeblichen Beweis für einen vor der GSpG-Novelle 2008 bereits bestehenden Glücksspielcharakter der traditionellen Kartenspiele des Poker und zur Deutung der Befugnis zur Betreuung der Pokerspiele in Pokerspielsalons als konzessionspflichtig, ist weder aus den Vorschriften des GSpG 1989 noch aus der Judikatur des VwGH schlüssig ableitbar. Der materielle Gesetzgeber unterstellt dem VwGH zum Glücksspielcharakter der traditionellen Pokerspiele gemäß dem GSpG 1989 nämlich eine Rechtsanschauung, die dieser in den zi_________________________

GSpG). Siehe dazu die einschlägigen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs und die Kommentare dazu oben, im vierten Teil. 2 658 der Beilagen XXIV. GP NR Seite 3.

Zu den Zielen

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tierten Erkenntnissen nicht annähernd allgemein und schlüssig geäußert hat. Eine Überprüfung der Vorschriften der zwei GlücksspielgesetzNovellen zeigt, dass der materielle Gesetzgeber mit seinen Zielsetzungen zwar eine löbliche rechtsstaatliche Absicht bekundet hat, dass er seine Zielsetzungen von rechtlicher Ordnung, Rechtsklarheit und Rechtssicherheit aber nicht in einer rechtsstaatlich einwandfreien Weise in die Neuerungen der GSpG-Novellen einbrachte. In den neuen Vorschriften, betreffend die traditionellen Kartenspiele des Poker und die frei gewerblichen Unternehmen für Pokerspielsalons, wird nicht hinreichend zwischen erlaubten und verbotenen Glücksspielen unterschieden. Im § 2 Abs. 4 der GSpGNovelle 2008 ist die Verstärkung der Verbotsseite des Glücksspielrechtes sogar betont hervorgehoben. Wohl im Hinblick auf die bestehenden, frei gewerblichen Pokerspielsalons lautet dieses negative Signal zu den Neuerungen kurz und bündig: „Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.“ Der Verbotsbereich des Glücksspielrechtes wird sichtlich im Hinblick auf die traditionellen Kartenspiele des Poker in frei gewerblichen Unternehmen verstärkt. Die neuen Vorschriften richten sich vielfach gegen die Spielfreiheit für Poker in frei gewerblichen Pokerspielsalons und damit gegen die Freiheit der gewerblichen Berufsausübung. Zur Gewährleistung der Einhaltung der neuen Vorschriften sind die Sanktionen für Rechtsverletzungen noch entsprechend verschärft. Die neuen Vorschriften gelten für die von ihnen betroffenen Adressaten sogar unmittelbar. Dh. sie bedürfen keiner entscheidungsförmigen konkreten Anordnung und müssen daher unmittelbar befolgt werden. Derart wird die allgemein übliche Möglichkeit rechtsstaatlicher Überprüfung von Verwaltungsakten im Instanzenweg verbaut. Die von den Neuerungen betroffenen, frei gewerblichen Unternehmen werden auf diese Weise in ihrem rechtsstaatlichen Anspruch auf einen wirksamen Rechtsschutz erheblich eingeschränkt. Zufolge der Unklarheiten und Unbestimmtheiten der neuen Vorschriften und der widersprüchlichen Erläuterungen dazu, scheinen

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

nun für die traditionellen Kartenspiele des Poker und für die bestehenden, frei gewerblichen Pokerspielsalons auch in der Zukunft endlose Streitigkeiten und Verfahren vor den staatlichen Behörden eher gefördert als verhindert zu sein; und zwar entgegen den an und für sich lobenswerten rechtsstaatlichen Zielen des materiellen Gesetzgebers. In den Erläuterungen wird auch dem Umstand keine Beachtung geschenkt, dass die traditionellen Kartenspiele des Poker in den bestehenden, frei gewerblichen Pokerspielsalons nicht geheim, sondern öffentlich betrieben werden, dass sie unter einer vielfach wirksamen staatlichen Aufsicht der Gewerbebehörden, der Polizei, der Finanzbehörden und der strafgerichtlichen Behörden (Richter und Staatsanwälte) stehen. Unbeachtet blieb in den Erläuterungen auch die Tatsache, dass der rechtmäßige Bestand der traditionellen Kartenspiele des Poker und der frei gewerblichen Pokerspielsalons durch richterliche Einstellungen von Strafverfahren und durch Freisprüche bis in die jüngste Vergangenheit bestätigt wurde. Was soll angesichts dessen der problematische Kommentar des materiellen Gesetzgebers zur bisherigen Rechtslage bedeuten? Liegt darin vielleicht sogar eine Wegweisung für neue behördliche Anzeigen und für neue strafrechtliche Verfahren gegen die Betreuung der Kartenspiele des Poker durch die bestehenden, frei gewerblichen Pokerspielsalons? Sollen Bedeutung und Reichweite des Glücksspielrechtes durch die Verwaltungsbehörden und durch die Strafgerichte und nicht durch den Gesetzgeber verbindlich klargestellt werden? Werden die bisher frei gewerblich betreuten, traditionellen Kartenspiele des Poker künftig vielleicht sogar in die Illegalität von Hinterzimmern abgedrängt? Aus einer Gegenüberstellung des Konzessionssystems für Glücksspiele, insbesondere für Spielbanken, und der neuen Vorschriften über die Glücksspielabgaben einerseits sowie über den bisherigen rechtlichen Status der bestehenden, frei gewerblichen Befugnisse zum Betrieb von Pokerspielsalons andererseits, gewinnt man den Eindruck, dass der wahre Grund bestimmter Gesetzesänderungen nur in der Einbeziehung der traditionellen Kartenspiele des Poker und der frei gewerblichen Pokerspielsalons in das konzessionierte Monopolsystem des Bundes liegt und nicht in einer Sicherung und Verbesserung der Rechtsstaatlichkeit.

Zu den Zielen

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Wer die neuen Vorschriften der §§ 1 und 2 jeweils für sich, aber auch in ihrem Sinnzusammenhang mit den Vorschriften der §§ 57 und 59 über die Glücksspielabgaben aus der Perspektive der Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 liest, sieht sich unvermittelt in der Sackgasse von Unklarheiten, Doppeldeutigkeiten und Widersprüchen. Die Unternehmer von frei gewerblichen Pokerspielsalons sind in den neuen Vorschriften nicht als Adressaten genannt und daher auch nicht einwandfrei identifizierbar; von den ihnen durch unbestimmte Formeln zugedachten Pflichten ganz zu schweigen. Die neuen Gesetzestexte sind inhaltlich vielfach unbestimmt. Die geschriebenen Sätze der GSpG-Novellen entsprechen zwar den Regeln der Grammatik. Doch die Bedeutung der einzelnen Worte und Begriffe jeweils für sich, die Bedeutung der Worte und Begriffe in ihrem Zusammenhang und die Bedeutung der Zusammenhänge der neuen Vorschriften der GSpG-Novellen mit den Sinngehalten der vielfach novellierten Vorschriften des GSpG 1989 zeigen die neuen Vorschriften im Hinblick auf die traditionellen Kartenspiele des Poker und auf die frei gewerblichen Pokerspielsalons unklar und nur schwer durchschaubar. Die neuen Definitionen für die Grundbegriffe und die Regelungen über Abgabenpflichten sind für Poker und frei gewerbliche Pokerspielsalons unbestimmt, unklar und vielfach kaum durchschaubar konzipiert. Die Vorschriften über Handlungsvoraussetzungen und Befugnisse der verschiedenen Behörden sind vor allem für die bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons keineswegs bereinigt und geklärt. Für sie wird durch die neuen Regelungen die Rechtsunsicherheit eher verstärkt als vermindert. Die neue Rechtslage ist weder für die traditionellen Pokerspieler und für die frei gewerblichen Unternehmer von Pokerspielsalons noch für die staatlichen Vollzugsbehörden transparent. Die Inhalte der neuen Vorschriften bleiben hinter den erklärten rechtsstaatlichen Zielsetzungen des materiellen Gesetzgebers weit zurück. Das sei nun an Hand der für Poker und für frei gewerbliche Unternehmen von Pokerspielsalons in Betracht kommenden Vorschriften in der GSpG-Novelle 2008 näher dargetan.

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

II. Rechtsstaatliche Gesichtspunkte Im § 1 Abs. 1 heißt es nun „Spielergebnis“, statt wie bisher „Gewinn und Verlust“. Der „Gewinn“ ist als Zweck der Tätigkeiten des Unternehmers im § 2 Abs. 1 Ziff. 3 nur nebenbei in Klammern erwähnt. Der Gewinn ist aber das Um und Auf von allen Glücksspielen unter dem GSpG. Ohne Gewinn und Verlust aus Spieleinsätzen der Spieler gibt es keinen Unternehmergewinn und ohne einen solchen gibt es keine abgabenrechtliche „Gewinnbeteiligung“ des Staates im Rahmen seines Finanzmonopols. Im § 1 Abs. 2 ist nun auch „Poker“ unter den dem GSpG unterstellten Spielen ausdrücklich aufgezählt. Darin liegt eine Erweiterung der gesetzlichen Definition für Glücksspiele auf die bisher regelungsfreien und allgemein erlaubten, traditionellen Kartenspiele des Poker in frei gewerblichen Pokerspielsalons. Angesichts des Sinnzusammenhanges mit den Definitionen für „Glücksspiele“, „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ ergibt sich aber die Frage, unter welchen begrifflichen Voraussetzungen? Gemäß dem Kernbestand der Begriffe des GSpG 1989 oder/und gemäß den „ergänzten“ Begriffselementen der neuen Regelungen in den §§ 1 und 2? MaW. ist damit nur die demonstrative Aufzählung im § 1 Abs. 2, die ausdrückliche Nennung des Poker gemeint, oder bezieht sich das auch auf die „Ergänzungen“ der Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ durch personelle und funktionelle Aufspaltungen der alten Begriffe in weitere Personen und Handlungen unter denselben Begriffsbezeichnungen? Die neu definierten Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ haben anscheinend zwar ihre bisherige Bedeutung nicht verloren, sie sind offensichtlich aber nicht dieselben geblieben. Die Reichweite der Änderungen ist nicht absehbar. Kann damit den erklärten rechtsstaatlichen Zielsetzungen der Stärkung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit wirklich gedient sein? Im § 2 Abs. 1 wird der Begriff „Ausspielungen“ in Verbindung mit dem „Unternehmer“ durch die Handlungsweisen „veranstalten“, „organisieren“, „anbieten“ und „zugänglich machen“, als personenbezogene funktionelle Prädikate „ergänzt“ (erweitert). Was bedeutet der Begriff „Unternehmer“ aus der Sicht dieser Handlungsweisen? Eine oder mehrere Personen im Rechtssinn? Mit oder eine ohne glücksspielrechtliche Befugnis (Konzession)?

Rechtsstaatliche Gesichtspunkte

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Im § 2 Abs. 1 wird mit den ergänzenden Prädikaten „vermögenswerte Leistung“, in der Bedeutung von „Einsatz“ und „Gewinn“, anstelle des glücksspielrechtlichen Unternehmerbegriffs ein umsatzsteuerrechtlicher Unternehmerbegriff konzipiert. Soll dadurch der glücksspielrechtliche, auf Gewinn abgestellte Unternehmerbegriff ersetzt, oder nur ergänzt werden? Wenn ja, dann in welchem Sinn und wie weit reichend? Im § 2 Abs. 1 Ziff. 3 scheint durch den Hinweis „vermögenswerte Leistung einbringen und vermögenswerte Leistung in Aussicht stellen“ (Einsatz und Gewinn) nicht nur der Begriff der Ausspielungen als entgeltliche Auslobungen, sondern auch der Begriff des glücksspielrechtlichen Unternehmers im Sinn des GSpG 1989 stillschweigend vorausgesetzt zu sein. Einem Unternehmerbegriff ohne Unternehmergewinn aus eigenem Recht, bloß bezogen auf Spieleinsätze der Spieler, kann man bei den traditionellen Kartenspielen des Poker in frei gewerblichen Pokerspielsalons die Funktion der Ausspielung, in der Form des Versprechens einer entgeltlichen Leistung durch den Unternehmer und ihrer entgeltlichen Annahme durch die Spieler, wohl schwerlich ablesen. Im § 2 Abs. 2 ist der „Unternehmer“ wie folgt neu definiert: „wer selbständig, eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen … ausübt, mag diese auch nicht auf Gewinn gerichtet sein“. Sodann ist aber noch von Beteiligungen von unterschiedlichen Personen, von unmittelbar Beteiligten und von Teilleistungen (von weiteren Personen) ohne „Einnahmenerzielungsabsicht“ die Rede. Hinzuzudenken zu diesen unterschiedlichen Personen sind aus der Definition der „Ausspielungen“ im Abs. 1 des § 2 dann noch verschiedene Handlungsformen, wie „veranstaltet“, „organisiert“, „anbietet“ oder „zugänglich macht“, ferner „eine vermögenswerte Leistung anbietet“ oder daran nur „beteiligt ist“. Aus dem glücksspielrechtlichen „Unternehmer“ des GSpG 1989, als durch eine Konzession zur Veranstaltung von Glücksspielen befugte, verantwortliche Einzelperson (physische oder juristische Person), scheinen nun mehrere Personen geworden zu sein. Welche genau und wie viele? Mit gleichen oder unterschiedlichen Befugnissen und Verantwortlichkeiten? Im verwaltungsrechtlichen, im zivilrechtlichen, im abgabenrechtlichen oder im strafrechtlichen Sinn? Wie kann man einen durch unterschiedliche Handlungsweisen und Personen derart vervielfach-

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ten Unternehmerbegriff, einerseits mit dem bisherigen glücksspielrechtlichen singulären Unternehmerbegriff gemäß § 2 und andererseits mit dem neuen umsatzsteuerlichen Unternehmerbegriff eines Ausspielenden in den §§ 57 und 59 der GSpG-Novellen 2008 und 2010 vereinbaren? Was folgt daraus für den bisher rechtmäßig tätigen, frei gewerblichen Unternehmer? Auf den durch eine Konzession befugten und verantwortlichen Glücksspielunternehmer gemäß dem GSpG 1989, kann man wohl schwerlich verzichten. Ohne einen bestimmten, verwaltungsrechtlich befugten und so auch verantwortlichen singulären Unternehmer gibt es keinen erlaubten Glücksspielvertrag. Ohne einen erlaubten Glücksspielvertrag gibt es kein erlaubtes Glücksspiel und keine legalen abgabenpflichtigen Einnahmen. Vergleichbares gilt für den Begriff „Ausspielungen“. Doch wer ist dann der Unternehmer im Rechtssinn gemäß § 59? Im § 22 ist eine neue Konzession „zum Betrieb einer weiteren Spielbank“ als Pokerspielsalon geregelt. Der bisherige Betrieb von Pokerspielsalons durch zahlreiche, frei gewerblich befugte Unternehmer soll dadurch abgelöst werden. Gemäß § 22 ist im Hinblick auf die Regelung des § 21 nur von „einer weiteren“ Konzession die Rede. Was soll das bedeuten? Ist damit für die fünfzehn Konzessionen gemäß § 21 jeweils eine weitere Konzession gemeint oder ist darunter, unabhängig von den 15 Konzessionen, wirklich nur eine weitere gemeint? Soll diese einzige Konzession nur einem einzigen, bisher frei gewerblich tätigen Unternehmen, als Kapitalgesellschaft neuer Art, oder jemandem anderen, ohne eine bestehende frei gewerbliche Befugnis zukommen? Sollen die meisten oder alle derzeit bestehenden, frei gewerblichen Unternehmen leer ausgehen? Was geschieht dann aber mit den zahlreichen Rechtens bestehenden, frei gewerblichen Pokerspielsalons in der Zukunft? Wie weit ist ihr rechtmäßiger Fortbestand gesichert? Gibt es für sie eine gewährleistete Überleitung aus den bestehenden Rechten in neue Rechte? Künftig sollen jedenfalls nur noch Pokerspielbanken und keine neuen frei gewerblichen Pokerspielsalons gegründet werden können. Gemäß den §§ 57 und 59 soll es nun Glücksspielabgaben vom Brutto-Umsatz, nicht nur für bestimmte Konzessionsträger, sondern anscheinend auch für die frei gewerblichen Unternehmer von Pokerspielsalons geben, obwohl diese nicht ausdrücklich als Adres-

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saten genannt sind, obwohl es bei diesen keine bankmäßigen Ausspielungen und daher auch keinen Spielgewinn aus eigenem Recht gibt, obwohl sie über keine Glücksspielkonzession verfügen? Die frei gewerblichen Unternehmer können dem § 59 nicht eindeutig als Adressaten der Vorschriften über die Glücksspielabgaben abgelesen werden. Warum nennt der Gesetzgeber im § 59 unter den Abgabenschuldnern die frei gewerblichen Pokerspielsalons nicht direkt bei ihrer rechtlichen Bezeichnung? Warum umschreibt er die frei gewerblichen Unternehmer wie folgt: „Schuldner der Abgaben nach § 57 Abs. 2 … sind … bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner der Spielteilnehmer, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler “. Im Abs. 1 des § 57 wird die Zurechnung der Abgabenschuld wie folgt umschrieben: „wer … bei … Ausspielungen mit der Vornahme der Handlung die den Abgabentatbestand verwirklicht.“ Dabei wird die Vorschrift des § 58 Abs. 1 über den Rechtstitel der Abgaben vorausgesetzt: „Ausspielungen … unterliegen … einer Glücksspielabgabe von 16 v. H. vom Einsatz.“ Wer ist hier der Adressat im Rechtssinn? Wer ist abgabenpflichtig? Wer ist im Abs. 6 des § 57 mit der Befreiung von Glücksspielabgaben gemeint, wenn es dort heißt: „Ausspielungen in vom Bundesminister konzessionierten Spielbanken im Sinn des § 21 … sind von der Glücksspielabgabe befreit.“ Wenn durch diese Vorschrift auch oder vielleicht vor allem die neuen Pokerspielbanken betroffen sein sollen, dann ergibt sich die Frage, wie Pokerspiele durch Ausspielungen erfolgen können, wenn es bei diesen keinen Glücksspielunternehmer im zivilrechtlichen und glücksspielrechtlichen Sinn, wenn es keinen Bankhalter gibt, anscheinend sogar keinen Bankhalter geben darf ? Sollte diese Vorschrift auch oder nur für Pokerspielbanken neuer Art gelten, dann ergibt sich die Frage, warum frei gewerbliche Unternehmer von Pokerspielsalons derselben Glücksspielabgabe unterworfen sein sollten wie Konzessionäre, obwohl sie weder über ein Bankkapital noch über einen Bankhalter noch über die zahlreich anfallenden Spieleinsätze und Gewinne verfügen noch selbst oder durch einen Vertreter an den einzelnen Kartenspielen teilnehmen. Warum gibt es in den Vorschriften der §§ 57 und 59 keinen Verweis auf die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

Novelle 2008, wonach der Betrieb von frei gewerblichen Unternehmen für Pokerspielsalons „auf Basis einer aufrechten gewerblichen Bewilligung“ auf „Grundlage der Rechtslage zum 1. Jänner bzw. zum 15. März 2010“ anerkannt wird? Frei gewerbliche Unternehmen von Pokerspielsalons werden durch den materiellen Gesetzgeber zwar aus der bisherigen, frei gewerblichen Legalität in die Illegalität hinaus interpretiert; mit unzureichenden Beweisführungen aus jüngeren Erkenntnissen des VwGH. Sie sollen aber dennoch, zumindest befristet weiter bestehen und für einen Umsatz abgabenpflichtig sein, der ihnen nicht als Umsatz aus eigenem Recht zugerechnet werden kann. Wie sollen die Finanzämter aus den Unbestimmtheiten der §§ 57 und 59 für die frei gewerblichen Unternehmer von Pokerspielsalons mit einer einwandfreien rechtlichen Begründung eine Abgabenpflicht verlässlich ableiten können? Wie sollen frei gewerbliche Unternehmer von Pokerspielsalons dem unklaren Gesetzeswortlaut ablesen können, dass sie bereits kraft Gesetzes der Abgabenpflicht gemäß § 59 Abs. 2 Ziff. 1: „bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses …“ unterliegen, obwohl ihre bisherigen Befugnisse durch § 60 Abs. 24 GSpG-Novelle 2008 anerkannt sind? Die Vorschrift des § 59 kann im Rechtssinn nur die zahlreichen Bruttoumsätze aus den Spieleinsätzen der einzelnen Spieler einer Spielergruppe und der Spielgewinner und nicht des Unternehmers eines frei gewerblichen Pokerspielsalons betreffen. Sollten frei gewerbliche Unternehmer dennoch als mehrfache Abgabenschuldner verpflichtet werden, dann würden sie zu finanziellen Leistungen verpflichtet, denen im Rechtssinn keine entsprechenden eigenen Einnahmen aus Leistungen der Spieler (Spieleinsätze) an sie, zur rechtlichen Verfügungsmacht aus eigenem Recht gegenüber stehen. In der Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 24 heißt es zu Gunsten der frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons: „steht § 2 … nicht entgegen“. Die frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons werden „auf der Grundlage der Rechtslage vom 1. Jänner 2010 bzw. vom 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten Gewerbebewilligung“ ausdrücklich anerkannt. Was kann das im Sinnzusammenhang mit den neuen Begriffsdefinitionen bedeuten? Doch wohl nur, dass die neuen Begriffsdefinitionen des § 2 auf die als rechtmäßig bestehend anerkannten, frei gewerblichen Unterneh-

Rechtsstaatliche Gesichtspunkte

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men nicht anwendbar sind, weil für diese die bisherige Rechtslage weiter gilt. Das hat dann aber konsequenter Weise auch zur Folge, dass die §§ 57 und 59 auf die frei gewerblichen Pokerspielsalons nicht anwendbar sind. Die Inhalte der historisch verbindlich gewordenen und gemäß dem GSpG 1989 auch verfassungskonformen Grundbegriffe, sind nun durch personelle Aufspaltungen in mehrere Personen und funktionelle Aufspaltungen in einzelne, teils selbständige, teils unselbständige Tätigkeiten zur Durchführung von Glücksspielen verdeckt; sichtlich im Dienst an der finanzpolitischen Zielsetzung, alle traditionellen Kartenspiele des Poker und alle daran beteiligten Personen als „Unternehmer“ zur Gänze den Vorschriften des GSpG zu unterstellen und dadurch ihrem spezifischen, historisch verfestigten (versteinerten) verfassungsmäßigen, zivilrechtlichen und gewerberechtlichen Grundcharakter kraft Gesetzes zu entfremden. Zu diesem Zweck wird dem glücksspielrechtlichen Unternehmerbegriff ein umsatzsteuerrechtlicher Unternehmerbegriff an die Seite gestellt und dem frei gewerblichen Unternehmerbegriff als eine zwingende rechtliche Alternative entgegengesetzt. Gemäß den Erläuterungen soll der umsatzsteuerrechtliche Unternehmerbegriff sogar den glücksspielrechtlichen Unternehmerbegriff ersetzen und den frei gewerblichen Unternehmerbegriff gleichsam rechtlich absorbieren. Im § 59 sind Entstehung und Entrichtung der Abgabenschuld auf „Ausspielungen“ und „Spieleinsätze“ bezogen. Das ist klar und bestimmt. Es hat jedoch den Anschein, als sollten die gemäß § 60 Abs. 24 in ihrem Fortbestand anerkannten, frei gewerblichen Pokerspielsalons, von einem ihnen rechtlich nicht zustehenden Umsatz nicht nur Glücksspielabgaben, sondern auch noch Spielbankenabgaben gemäß § 28 zahlen müssen, obwohl sie keine Inhaber einer Konzession für eine Spielbank sind, obwohl sie keine Spielgewinne erzielen und daher auch keine Spielgewinne auszahlen können, obwohl sie auf die Spieleinsätze der Spieler keinen rechtlichen Zugriff aus eigenem Recht haben. Neue Rechtsstreitigkeiten, mit unabsehbaren finanziellen Auswirkungen, sind dadurch eher programmiert als verhindert. Derart werden mögliche abgabenrechtliche Folgen des Glücksspielwesens in glücksspielrechtliche Voraussetzungen umgewandelt,

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

die auch für frei gewerbliche Unternehmer maßgeblich sein sollen, obwohl ihnen kein Glücksspielumsatz aus eigenem Recht zukommt. Das führt zu einem unauflösbaren materiell-rechtlichen Widerspruch mit den verfassungsrechtlichen Kriterien des Glücksspielwesens, der mit den Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG, in Verbindung mit dem Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 und mit dem Kompetenztatbestand „Zivilrechtswesen“ im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 6 unvereinbar ist. Dem Gesetzgeber scheint bei der Neuformulierung der Grundbegriffe im § 2 entgangen zu sein, dass die Glücksspiele unter dem GSpG auf essentielle zivilrechtliche Voraussetzungen gegründet sind: auf die Ausspielung als entgeltliche Auslobung, auf die Spielbereitschaft und auf den Spieleinsatz der Spieler, als einseitige entgeltliche Rechtsgeschäfte; also auf übereinstimmende rechtsgeschäftliche Handlungen der Beteiligten (Unternehmer und Spieler) und auf den daraus folgenden Glücksspielvertrag zwischen dem Glücksspielunternehmer und den einzelnen Spielern. Ohne diese rechtsgeschäftlichen Handlungen der dazu Befugten gibt es keinen Glücksspielvertrag und ohne einen solchen gibt es keine erlaubten Glücksspiele. Die hier kommentierten Vorschriften der GSpG-Novellen 2008 und 2010 stehen derart durch die aufgespaltenen („ergänzten“) Definitionen der Ausspielungen und des Unternehmers in einem krassen Gegensatz zur verfassungsmäßigen Legaldefinition der typischen Glücksspiele im GSpG 1989, mit den entgeltlichen Auslobungen und deren entgeltlichen Annahme im Sinn der §§ 1267 ff. ABGB über Glücksverträge. Erlaubte Glücksspiele gründen sich notwendiger Weise auf zivilrechtliche Verträge zwischen dem auslobenden Glücksspielunternehmer für ein bestimmtes Glücksspiel und den einzelnen Teilnehmern als Spieler. Der auf einander entsprechende, einseitige Rechtsgeschäfte gegründete Glücksspielvertrag ist im Sinn des Kompetenztatbestandes „Zivilrechtswesen“, gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 6 B-VG, eine essentielle Voraussetzung für die rechtmäßige Anwendung des Glücksspielgesetzes durch die Vollzugsbehörden auf erlaubte Glücksspiele. Dabei muss man einerseits bei Glücksspielen im Rechtssinn, den

Rechtsstaatliche Gesichtspunkte

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Vertrag zwischen dem Unternehmer und den Spielern, und andererseits bei allgemein üblichen Kartenspielen, den Vertrag unter den Spielern unterscheiden. Zwischen dem frei gewerblichen Unternehmer und den Spielern gibt es keine Glücksspielverträge im Rechtssinn, sondern nur Sachmittel- und Dienstleistungsverträge. Das hat auch zwingende Folgen für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Zurechnung von abgabenrechtlichen Verpflichtungen. Im § 6 des ABGB heißt es zwar: „Einem Gesetz darf in der Anwendung kein anderer Verstand beigelegt werden, als welcher sich aus der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhange und aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtet“. Wie soll man aber bei der Befolgung und Anwendung der neuen Vorschriften aus dem Jahr 2010 diesem bewährten Ratschlag des Gesetzgebers folgen können, wenn die Bedeutung der einzelnen Worte und die Bedeutung der Worte, der Sätze und der Vorschriften in ihrem Sinnzusammenhang an Klarheit und Eindeutigkeit zu wünschen übrig lassen? Wenn der Gesetzgeber der GSpG-Novellen meint, mit den neuen Vorschriften für die traditionellen Kartenspiele des Poker und für die Pokerspielsalons alter Art, der klassischen Auslegungsvorschrift des ABGB gerecht geworden zu sein, dann erliegt er einem fatalen Irrtum. Die Zielsetzungen von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit werden durch die Vorschriften der zwei GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 erheblich verfehlt. Man hat sogar den Eindruck, als wollte der Gesetzgeber die rechtsstaatlichen Zielsetzungen seiner Neuerungen durch unbestimmte Formulierungen in den Vorschriften eher neutralisieren als verwirklichen. Da die Abgabenregelungen der §§ 57 und 59 in erster Linie finanzpolitischen und nicht ordnungs- und sicherheitspolitischen Zielsetzungen dienen soll, ist sie für frei gewerbliche Unternehmen von Pokerspielsalons letztlich auch noch europarechtlich problematisch. Im Jahr 2010 scheint dem Gesetzgeber bei der Erlassung der GSpG-Novellen die gebotene, umfassende verfassungsrechtliche Orientierung verloren gegangen zu sein. Er vernachlässigte nicht nur die rechtsstaatlichen Grundprinzipien der Art. 18 und 83 B-VG, sondern auch die Grundrechte der Gleichheit, der Erwerbsfreiheit und des Eigentums, mit ihren substanziellen Gesetzesvorbehalten. Die Neuerungen für die traditionellen Kartenspiele des Poker und für die gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons erwecken

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

den Eindruck von einer Art entschädigungsloser „Verstaatlichung“ der bisher bestehenden, auf Grund der Gewerbeordnung legal und transparent betriebenen, frei gewerblichen Pokerspielsalons zu Gunsten einer Erweiterung des Konzessionssystems unter dem Glücksspielmonopol des Staates. Die neuen Vorschriften eignen sich nicht zur Gewährleistung der materiellen rechtsstaatlichen Grundprinzipien der Verfassung. Die rechtstaatlichen Zielsetzungen des materiellen Gesetzgebers finden für Poker und Pokerspielsalons in den neuen Vorschriften keine zureichende Bestätigung.

III. Die Gleichheit im Gesetz Die mit der Neuregelung der GSpG-Novelle 2008 verbundene Gleichstellung der Abgabenpflichten der frei gewerblichen Unternehmer mit den Abgabenpflichten von Konzessionären und Bewilligungsinhabern für typische Glücksspiele und die abgabenrechtliche Gleichbehandlung der frei gewerblichen Unternehmer von Pokerspielsalons ruft im Hinblick auf den Gleichheitssatz schwerwiegende verfassungsrechtliche Bedenken hervor. Dem einfachen Bundesgesetzgeber ist es grundrechtlich verwehrt, das Glücksspielmonopol des Bundes beliebig auf Spiele auszuweiten, die bisher wegen ihrer substanziellen gewerberechtlichen und zivilrechtlichen Unterschiede gegenüber den typischen Glücksspielen außerhalb des Glücksspielwesens und damit auch außerhalb des Finanzmonopols des Bundes lagen. Hinzu kommt noch der Umstand, dass die Abgabenverpflichtung von frei gewerblichen Unternehmen für einen fiktiv veranschlagten und durch diese nicht kraft eigenen Rechtes erzielbaren Umsatz aus den Spieleinsätzen der Spieler vorgesehen ist (gemäß § 59 Abs. 2 Ziff. 1: „bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers“). Diese Pflicht tritt anscheinend neben die bisherige Steuerpflicht für echte Umsätze des frei gewerblichen Unternehmens aus den Sachmittel- und Dienstleistungen. Darin liegt eine unverhältnismäßige und unsachliche Vermögensbelastung. Dieser Mangel zeigt sich anschaulich in einer Gegenüberstellung der frei gewerblichen Unternehmer und der Inhaber von Konzessionen.

Die Erwerbsfreiheit und das Eigentumsrecht

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Die Umsätze aus den Spieleinsätzen der Spieler sind nicht im Rechtssinn seine eigenen Umsätze. Sie werden von ihm weder kassiert noch verwaltet und unterliegen auch nicht seiner rechtlichen Verfügungsmacht. Frei gewerbliche Unternehmer für Pokerspielsalons haben keine Bankhalter. Sie haben keinen bankmäßigen Anteil am Spiel. Sie sind keine Teilnehmer am Kartenspiel und haben daher auch keinen Anteil am Spielgewinn. Die Spieleinsätze unterliegen nicht ihrer bankmäßigen Verfügungsbefugnis. Die frei gewerblich betreuten Pokerspielsalons verfügen über keinen Umsatz aus den Spieleinsätzen. Sie erzielen ihre Einnahmen ausschließlich aus der vertraglichen Überlassung ihrer räumlichen und sachlichen Betriebsanlagen, also für Sachmittel- und Dienstleitungen. Nun sollen sie dennoch mit der 16 prozentigen Spielbankenabgabe von Spieleinsätzen belastet werden, gleich den Konzessionären gemäß § 17 Abs. 6 und den Bewilligungsinhabern gemäß § 5 GSpG; also mit Abgaben für Inhaber von Glücksspielkonzessionen, die mit einem eigenen Kapitaleinsatz und einem eigenen Bankhalter als Glücksspielunternehmer am Glücksspiel unmittelbar finanziell beteiligt sind. Das bedeutet eine unsachliche Gleichstellung der frei gewerblichen Unternehmer mit den konzessionierten Glücksspielunternehmern und eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung ihrer Einkünfte aus Sachmittel- und Dienstleistungen. Darin liegt eine unsachliche Gleichbehandlung und eine unverhältnismäßige Schlechterstellung der frei gewerblichen Unternehmer von Pokerspielsalons als bloße Dienstleister, ohne Bank und ohne Bankhalter, und verstößt daher gegen den Gleichheitssatz. Eine steuerliche Belastung mit Abgaben für Umsätze, die nur Dritten aus eigenem Recht zustehen, kann dem frei gewerblichen Unternehmer nicht verfassungsmäßig auferlegt werden.

IV. Die Erwerbsfreiheit und das Eigentumsrecht Damit verbindet sich auch die Frage, ob und wie lange ein Unternehmer, „bereits auf der Grundlage der bisherigen Rechtslage zum 1. Jänner“ bzw. „vor dem 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten gewerblichen Bewilligung“ den Betrieb eines Pokerspielsalons (Kartenspielcasinos) weiterführen darf, wenn und weil er ei-

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

nen frei gewerblichen Pokerspielsalon ohne Bank und ohne Bankhalter, also ohne einen Spielunternehmer, ohne einen Veranstalter und ohne Auslobungen der Spiele, nur durch privatrechtliche Beistellung von Sach- und Dienstleistungen gesetzmäßig betreibt. MaW. ob er im Hinblick auf die Möglichkeit der Erteilung einer neuen Konzession, ab dem Inkrafttreten der GSpG-Novellen 2008 und 2010, seinen Betrieb wie bisher fortsetzen darf. Sollte mit der Befristung zum 31. 12. 2012, entgegen der Anerkennung bestehender Rechte durch § 60 Abs. 24 GSpG-Novelle 2008, der Untergang aller frei gewerblichen Befugnisse gemeint sein, dann ergibt sich die Frage nach der Zulässigkeit eines solchen Eingriffs gemäß den Grundrechten der Erwerbsfreiheit und der Freiheit des Eigentums. Die von den frei gewerblichen Unternehmen im Vertrauen auf den Fortbestand ihrer frei gewerblichen Befugnis getätigten Investitionen würden nicht nur durch die unsachliche und unverhältnismäßige Abgabenbelastung, sondern auch durch die Befristung ihrer Rechte bis 2012 „durch einen Federstrich des Gesetzesgebers“ wirtschaftlich vernichtet. Bereits getätigte Investitionen würden wertlos. Aufgenommene Kredite könnten nicht mehr planmäßig wirtschaftlich getilgt werden. Die davon betroffenen Unternehmen würden durch die unsachliche und unverhältnismäßige Abgabenbelastung sowie durch die entschädigungslose Beendigung ihrer frei gewerblichen Befugnisse ex lege in die Insolvenz getrieben. Die bisherigen rechtmäßigen, gewerberechtlichen Erwerbsmöglichkeiten würden derart kurzfristig zunichte gemacht. Hinzu kommt noch die indirekte gesetzliche Nötigung der frei gewerblichen Unternehmer zur Gründung einer Kapitalgesellschaft und zum Rechtsverzicht, durch die Ermöglichung eines Antrages, mit der Rechtsfolge eines entschädigungslosen Rechtsunterganges innerhalb einer Frist von zwei Jahren. Für den Erwerb neuer Rechte, als Ersatz für alte Rechte, fehlt jede Rechtsgewähr. Klar sind jedenfalls die unverhältnismäßigen Kapitalanforderungen für eine Konzession als Spielbank neuer Art, für den Fall eines Antrags auf Zuerkennung einer Konzession für eine Pokerspielbank neuer Art. Klar ist auch das Fehlen der Gewährleistung einer wirtschaftlich zumutbaren Transformation bisheriger Befugnisse in entsprechende neue Rechte. Gesichert scheint also nur die Ungewissheit über die Möglichkeit zur befristeten Weiterführung eines bisher gesetzmäßi-

Die Erwerbsfreiheit und das Eigentumsrecht

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gen Betriebes von Pokerspielsalons ohne Bank und ohne Bankhalter, als freies Gewerbe, für den Fall der Unterlassung eines Antrages. In der Ermöglichung einer unbestimmten und vermögensmäßig unverhältnismäßigen Art von Zwangsunterstellung der bisherigen frei gewerblichen Pokersalons ohne Bank und ohne Bankhalter, ohne Spielunternehmer und ohne Auslobungen, unter die gesetzlichen Regelungen für Glücksspielkonzessionäre und Bewilligungsinhaber mit unverhältnismäßigen abgabenrechtlichen Folgen, kann man auch ein verfassungswidriges Maßnahmengesetz sehen, das sich gezielt gegen das Eigentum von bestimmten bestehenden Unternehmen richtet. Einer solchen rechtsvernichtenden Regelung fehlen Sachlichkeit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit. Der Gesetzgeber anerkennt einerseits die frei gewerblichen Pokerspielsalons. Andererseits qualifiziert er aber bisher freie Pokerspiele außerhalb von konzessionierten Spielbanken als verboten. Dennoch sollen frei gewerbliche Unternehmer Glücksspielabgaben zahlen, als wären sie konzessionierte Glücksspielunternehmer. Sollte § 59 mit § 60 Abs. 24 vereinbar sein, dann ergibt sich die Frage nach der Sachlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Abgabenverpflichtung. Werden diese Vorschriften in einem materiellen Gegensatz zueinander verstanden, dann ergibt sich die Frage nach der sachlichen Rechtfertigung der Verpflichtung zur Leistung der Glücksspielabgabe von einem fiktiven Umsatz. Es ist erstaunlich, dass der Gesetzgeber die Unklarheit und Rechtsunsicherheit seiner neuen Regelungen den frei gewerblichen Unternehmern von Pokerspielsalons unbekümmert auflastet. Diese sollen gleich den Glücksspielkonzessionären unmittelbar auf Grund des Gesetzes abgabenpflichtig sein. Wie sollen sie aber aus der Unbestimmtheit der Regelungen mit Verlässlichkeit erkennen, dass sie zu den Abgabenpflichtigen gemäß § 59 zählen und ex lege unmittelbar abgabenpflichtig sind, wenn sie als Adressaten nicht klar gekennzeichnet sind. Die durch die zwei Novellen des Jahres 2010 angezielte Erweiterung des Glücksspielmonopols auf frei gewerblich betreute Pokerspielsalons geht allem Anschein nach nur zu Lasten jener frei gewerblichen Unternehmer, die bisher Poker als Geschicklichkeitsspiel ohne Bankhalter im Sinn der Ausnahmen von den GSpG 1960, 1962 und 1989, auf Grund eines rechtskräftigen Gewerbe-

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

scheins, in frei gewerblich betriebenen Pokersalons rechtmäßig ermöglichen, die Pokerspiele aber nicht selbst betreiben oder bankmäßig anbieten und organisieren. Sollten diese Vorschriften für die frei gewerblichen Unternehmer von Pokerspielsalons bestimmt sein, dann verstoßen sie nicht nur gegen das Sachlichkeitsgebot, gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit und gegen den verfassungsmäßig verbürgten Vertrauensschutz des Gleichheitssatzes (Art. 7 B-VG, Art. 2 StGG), sondern auch gegen das verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf Freiheit der Erwerbstätigkeit (Art. 6 StGG) und gegen das Eigentumsrecht (Art. 5 StGG) in Verbindung mit dem Sachlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsgebot des Gleichheitssatzes (Art. 7 B-VG, Art. 2 StGG).

V. Kompetenzrechtliche Zielvorgaben des B-VG Die Zuständigkeit des Bundes zur Gesetzgebung und Vollziehung gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG bezieht sich auf Finanzmonopole des Bundes, darunter auch auf das Glücksspielmonopol. Dieses umfasst begrifflich verfestigte, typische Glücksspiele, gerichtet auf Gewinn und Verlust aus Zufall, gekennzeichnet durch Ausspielungen und durch befugte Glücksspielunternehmer im verwaltungsrechtlichen und im zivilrechtlichen Sinn, gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 und 6 B-VG. Die geplante Erweiterung des Glücksspielmonopols auf die traditionellen Kartenspiele des Poker in frei gewerblichen Unternehmen, entgegen dem Charakter der traditionellen Kartenspiele des Poker als Geschicklichkeitsspiele und entgegen den Kriterien des verfassungsrechtlich verfestigten Wesensgehaltes des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG, hat eine substanzielle Einschränkung der Rechtsmaterien unter dem Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 zur notwendigen Folge. Sie ist daher mehrfach kompetenzrechtlich bedenklich. Dem zentralen Anliegen der GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010, der Erweiterung des Glücksspielmonopols durch die Unterwerfung des Poker und der Pokerspielsalons unter das Glücksspielmonopol des Staates, zu Gunsten einer Vermehrung der Staatseinnahmen gemäß den §§ 57 und 59 und im Sinn der Kompetenztat-

Kompetenzrechtliche Zielvorgaben des B-VG

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bestände des B-VG, ist in den Erläuterungen gleichwohl nur ein Satz gewidmet. Zur kompetenzrechtlichen Grundlage der neuen Vorschriften heißt es in den Erläuterungen zu den GSpG-Novellen 2008 und 2010 kurz und bündig: „Die Zuständigkeit des Bundes zur Erlassung dieses Bundesgesetzes ergibt sich aus Artikel 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG.“ 3 Das ist erstaunlich. Der maßgebliche Grund für die Erweiterung des Glücksspielwesens um einen Teilbereich aus dem Kompetenzbereich „Angelegenheiten des Gewerbes“ durch den Gesetzgeber des Jahres 2010 liegt doch gerade in der Erstreckung des Glücksspielmonopols des Staates auf die traditionellen Kartenspiele des Poker und auf frei gewerbliche Unternehmen von Pokerspielsalons zur Erzielung von höheren Abgaben. Dazu bedient sich der Gesetzgeber einer indirekten „Verstaatlichung“ des ganzen Erwerbszweiges der frei gewerblichen Pokerspielsalons unmittelbar kraft Gesetzes; einerseits durch die Schaffung einer neuen Art von Spielbankenkonzession und andererseits durch unverhältnismäßige steuerliche Belastungen bestehender Unternehmen. Das ist jedenfalls die dem Gesetzeswortlaut der einschlägigen Neuerungen ablesbare ratio legis aus dem Sinnzusammenhang der §§ 1, 2, 21, 22, 57 und 59 der zwei GSpG-Novellen. Eine derartige Ausweitung des Glücksspielwesens und formelle Gleichstellung von allgemein üblichen Kartenspielen mit den historisch überkommenen, durch definierte Merkmale verfassungsrechtlich typisierten Glücksspielen des Bundes, ohne Rücksicht auf die „Versteinerung“ des begrifflich verfestigten Wesensgehalts im Sinn der Bestimmungsgründe und des Systems des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ und des Kompetenztatbestandes „Angelegenheiten des Gewerbes“ in Verbindung mit dem „Zivilrechtswesen“ ist, gemessen an den Kriterien und Bestimmungsgründen der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzvorschrift des B-VG geltenden Kompetenzlage unverkennbar verfassungswidrig. Die personelle und funktionelle Aufspaltung („Ergänzung“) des zentralen zivilrechtlichen Standardbegriffs der Ausspielungen, als _________________________

3

Regierungsvorlage 658 der Beilagen NR XXIV. GP, Erläuterungen I. Allgemeiner Teil, Allgemeine Zielsetzungen, Seite 3.

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

entgeltliche Auslobungen, einer seit jeher für Glücksspiele konstitutiven zivilrechtlichen Voraussetzung – nämlich des für Glücksspiele essentiellen Glücksspielvertrages zwischen dem Glücksspielunternehmer und den Spielern – zur Erweiterung des Glücksspielmonopols über die verfassungsrechtlich verfestigte Bedeutung dieser historisch gewordenen, zivilrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Verknüpfungen hinaus, vornehmlich im Dienst an der Vermehrung von Einnahmen des Staates, erweckt den Eindruck eines juristischen Kunstgriffs. Dieser erscheint nicht nur im Hinblick auf die auch für den Gesetzgeber verbindlichen, verfassungsrechtlichen Kriterien des Glücksspielmonopols, im Sinn der Bestimmungsgründe des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ nach Ziff. 4 in Verbindung mit den Kompetenztatbeständen „Zivilrechtswesen“ nach Ziff. 6 und „Angelegenheiten des Gewerbes“ nach Ziff. 8 B-VG im Abs. 1 des Art. 10 verfassungsrechtlich problematisch, sondern zufolge der vorwiegend fiskalischen Zielsetzungen auch europarechtlich fragwürdig. Die Neuregelungen in den GSpG-Novellen vermitteln den Eindruck eines konsequenten Strebens der Monopolverwaltung nach einer Ausweitung des Glücksspielmonopols durch eine zwangsweise Einbeziehung der gewinnbringenden, frei gewerblich betreuten, traditionellen Kartenspiele des Poker in das System der konzessionierten Glücksspielbanken unter dem Finanzmonopol des Bundes, im Dienst an einer Ausweitung der Steuerreinnahmen. Was bisher vorwiegend über die Austragung von Rechtsstreitigkeiten bis zu den Höchstgerichten angestrebt wurde, soll nunmehr auch unmittelbar auf Grund des Gesetzes geschehen. Dazu kann mit guten Gründen festgestellt werden, dass eine Novellierung des Glücksspielgesetzes 1989 dergestalt, dass auch die bisher monopolfreien und frei gewerblich betreuten, traditionellen Kartenspiele des Poker in Pokerspielsalons ohne Bank und ohne Bankhalter, bloß weil sie als allgemein übliche Kartenspiele auch einen Glücksspielcharakter haben, in das Glücksspielmonopol des Bundes mit einbezogen werden, als handle es sich um typische Glücksspiele im Sinn des „versteinerten“ Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, in einem hohem Maß verfassungsrechtlich bedenklich ist.

Schlussfolgerungen

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VI. Schlussfolgerungen Das durch die zwei GSpG-Novellen hervorgerufene rechtsstaatliche Dilemma erinnert an die provisorische Rechtslage nach dem Jahr 1957, die der Verfassungsgerichtshof, anlässlich der Prüfung des Glücksspielgesetzes 1945, durch seine aufhebende Entscheidung verursachte. 4 Damals hatte sich der Verfassungsgerichtshof auf Grund eines Antrages des Verwaltungsgerichtshofs mit dem sogenannten Glücksspielgesetz 1945 zu befassen. Dieses war eigentlich kein materielles Glücksspielgesetz, sondern nur ein formales Regelungskonzept; einerseits zur Aufhebung der bis zum Jahr 1945 bestehenden reichsdeutschen Vorschriften und andererseits zur Rechtsüberleitung der dezentralisierten österreichischen Vorschriften aus der Zeit vor 1938. Die im Jahr 1945 wieder in Kraft gesetzten österreichischen Vorschriften des Glücksspielrechtes aus der Zeit vor dem Jahr 1938 waren zersplittert. Die verschiedenen Glücksspiele waren unter dem Glücksspielmonopol des Bundes zumeist voneinander gesondert geregelt und die einzelnen Vorschriften, vorwiegend gesetzesvertretende Verordnungen, stammten aus verschiedenen, zum Teil sogar weit auseinander liegenden Zeiten. Der Verfassungsgerichtshof nahm im Jahr 1945 einen rein formalen Fehler der Überleitung von Verordnungen durch den Gesetzgeber zum Anlass einer negativen Rechtsbereinigung. Er hob einige Vorschriften des Glücksspielrechtes ersatzlos auf. Als Begründung stellte er dazu Folgendes fest: „Der Verfassungsgerichtshof hat von der Bestimmung des Art. 140 Abs. 3 B-VG Gebrauch gemacht und hat für das Außerkrafttreten eine Frist von einem Jahr bestimmt. Das sofortige Außerkrafttreten hätte einen rechtsfreien Raum zurückgelassen. Dies war nicht zu vertreten, da ein Bedürfnis nach einer Regelung der Materie bejaht werden muss. Der zuständige Gesetzgeber wird nun Gelegenheit haben, die Angelegenheit, die auch schon vor dem Glücksspielgesetz in verfassungsrechtlich höchst zweifelhafter Form und außerdem zersplittert durch mehrere Verordnungen geregelt war, einer zusammenfassenden übersichtlichen Regelung durch Gesetz zuzuführen.“ _________________________

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VfSlg. 3200/1957.

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

Die Aufhebung dieser Überleitungsvorschriften des GSpG 1945 trat nach Ablauf eines Jahres, am 21. Juni 1958 in Kraft. Der Verfassungsgerichtshof konnte damals die Entstehung des rechtsfreien Raumes von zwei Jahren allerdings nicht verhindern. Die Rechtslage wurde nun völlig unübersichtlich. Der Gesetzgeber blieb vorerst zwei Jahre lang untätig. Doch dann nahm er das Signal zur Neuregelung und Vereinheitlichung der Rechtsmaterie konsequent auf und erließ mit Datum vom 21. Juni 1960 das erste, systematisch konzipierte Glücksspielgesetz. Dieses Gesetz war zwar mit zwei Jahren befristet in Kraft gesetzt, es wurde jedoch in mehrfacher Hinsicht für die Zukunft wegweisend und beispielhaft. Es umfasste nur 30 knapp gefasste und klar formulierte, für Rechtsbefolger und Rechtsanwender gleichermaßen leicht lesbare und verständliche Paragraphen. Es entsprach vor allem den verfassungsrechtlichen Erfordernissen des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4. Daher wurde es auch mit gutem Grund zum Vorbild für die Glücksspielgesetzgebung der Jahre 1962 und 1989. Die Erweiterung des Glücksspielmonopols des Staates, im gegenständlichen Fall durch die Monopolisierung eines frei gewerblichen Wirtschaftszweiges unmittelbar durch Gesetz, in welchem zahlreiche Mitarbeiter beschäftigt sind, mit der letztendlichen Vernichtung ihrer betrieblichen Vermögenswerte und Arbeitsplätze, letztlich sogar ihrer wirtschaftlichen Existenz, vor allem durch eine unsachliche und unverhältnismäßige abgabenrechtliche Gleichstellung mit Konzessionären und mit den Bewilligungsinhabern von Glücksspielen unter dem Finanzmonopol, steht auch in einem eklatanten Widerspruch zu den rechtsverbindlichen Vorgaben des Art. 46 EGV über gewerbliche Freiheiten und des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG über Monopolwesen. Das europarechtlich geforderte ordnungspolitische Ziel einer wirksamen Kontrolle des Glücksspielwesens sollte wohl durch eine andere Art von Gesetzgebung erreichbar gemacht werden können, als durch eine verfassungswidrige Zwangsüberführung der freigewerblich betriebenen Pokerspielsalons in ein konzessioniertes Glücksspiel. Zur Bereinigung dieses Dilemmas gibt es zwei Wege: einerseits eine neue Glücksspielgesetznovelle; dh. einen neuen Akt des Gesetzgebers und andererseits die Anrufung des Verfassungsgerichtshofs. Die Anrufung des Verfassungsgerichtshofs wäre ohne Zweifel

Schlussfolgerungen

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sinnvoll, bedeutete aber einen zeit- und kostenaufwendigen Umweg. Ein solcher Schritt kann nur zur Aufhebung von bestimmten, verfassungsrechtlich bedenklichen Vorschriften, mit entsprechenden Wegweisungen für den Gesetzgeber führen. Der Verfassungsgerichtshof kann zwar gesetzliche Regelungen aufheben, er kann aber keine neuen Gesetzesinhalte vorschreiben. Daher bleibt es dem Gesetzgeber auf keinen Fall erspart, eine neue Novelle zum GSpG 1989 zu erlassen. Dabei werden die Bestimmungsgründe der verfassungsgesetzlichen Kompetenztatbestände der Ziff. 4, 6 und 8 im Art. 10 Abs. 1 B-VG für das Glücksspielwesen ebenso zu bedenken sein, wie die formellen und materiellen rechtsstaatlichen Grundprinzipen der Verfassung. Vor dem Hintergrund der Entwicklung der Glücksspielgesetzgebung seit dem Jahr 1960 und im Hinblick auf die Bestimmungsgründe der verfassungsrechtlichen Kompetenztatbestände „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4, in Verbindung mit den Kompetenztatbeständen „Angelegenheiten des Gewerbes“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8, sowie mit dem „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 6 B-VG, wird nicht nur die Systemfremdheit, sondern auch die verfassungsrechtliche Problematik des Bestrebens des Gesetzgebers des Jahres 2010 klar erkennbar, sämtliche Arten des traditionellen Poker und die frei gewerblichen Pokerspielsalons zwangsweise den Vorschriften des GSpG zu unterstellen und dadurch das auf Finanzertrag gerichtete Glücksspielmonopol des Staates zu erweitern. Dabei könnte sich der Gesetzgeber den problematischen Kunstgriff einer kompetenzwidrigen und unsachlichen Unterstellung der traditionellen Kartenspiele des Poker und der Pokerspielsalons unter die historisch verfestigten Typen von echten Glücksspielen, mit den ihnen entsprechenden ihren steuerrechtlichen Verpflichtungen, und damit auch unter das Glücksspielmonopol des Bundes ersparen. Im Rahmen des Kompetenztatbestandes „Angelegenheiten des Gewerbes“ könnte er gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 8 B-VG eine sachgerechte Regelung für die Kartenspiele des Poker schaffen, die den staatsrechtlichen und europarechtlichen Grundrechten der Freiheit der gewerblichen Dienstleistungen und der Niederlassungsfreiheit, in Verbindung mit dem Eigentumsrecht und mit dem Prinzip der

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Erklärte und nicht erreichte Ziele

Gleichheit ebenso gerecht wird, wie den europarechtlichen und staatsrechtlichen Erfordernissen der Gewährleistung von Ordnung und Sicherheit im öffentlichen Interesse und der Achtung von legitimen wirtschaftlichen Interessen und Grundfreiheiten des Einzelnen im Sinn des Eigentumsrechtes. Damit könnte der Gesetzgeber den formellen und den materiellen rechtsstaatlichen Prinzipien gleichermaßen entsprechen; vor allem den Geboten der Sachlichkeit und Verhältnismäßigkeit gemäß dem Grundrecht der Gleichheit ebenso, wie gemäß den Grundrechten der Freiheit der Erwerbstätigung und des Eigentumsrechts, als verfassungsrechtliche Maße und Richtmaße für Möglichkeiten und Grenzen der Gesetzgebung für Glücksspiele, unter den Bestimmungsgründen der Kompetenztatbestände „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“, im Hinblick auf die „Angelegenheiten des Gewerbes“, auf das „Zivilrechtswesen“ und auf das „Strafrechtswesen“ gemäß Art. 10 Abs. 1, Ziff. 4, 6 und 8 B-VG. Bei der künftigen Glücksspielgesetzgebung sollte der Gesetzgeber jedenfalls bestrebt sein, zwischen erlaubten und verbotenen Glücksspielen genau zu unterscheiden, Gesetzesinhalte zu vereinfachen und für ihre Adressaten verständlich zu formulieren, vor allem aber die Adressaten klar zu benennen, die für sie in Betracht kommenden Verhaltensweisen und die mit diesen verbundenen Rechte und Rechtsverhältnisse erkennbar zu veranschlagen, um dadurch einen verfassungsrechtlich haltbaren Rechtszustand gemäß den formellen und materiellen Prinzipien des Rechtsstaates, gemäß den Grundrechten und der Kompetenzordnung des B-VG herzustellen. Zu diesem Zweck wären die problematischen Neuerungen der GSpG-Novellen 2008 und 2010 entweder rückgängig zu machen oder verfassungskonform in einen neuen Kodex einzubinden. Die Anwendbarkeit der Vorschriften der GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 über Poker und Pokerspielsalons könnte unterdessen ausgesetzt werden. Ganz allgemein bietet sich die Möglichkeit an, nach dem Vorbild der GSpG 1960, 1962 und 1989 zum ursprünglichen verfassungsmäßigen Konzept des GSpG 1989 zurückzukehren und einen dem verfassungsrechtlich und europarechtlich gebotenen Standard entsprechenden neuen Kodex für das Glücksspielrecht zu schaffen. Andererseits könnte der Gesetzgeber gewerberechtliche Rege-

Schlussfolgerungen

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lungen für eine innere Ordnung der traditionellen Kartenspiele des Poker in frei gewerblichen Pokerspielsalons erlassen, um optimalen Anforderungen von Ordnung, Sicherheit und Transparenz Rechnung zu tragen. Dabei sollte sich der Gesetzgeber darüber im Klaren sein, dass seine Gesetzgebungsbefugnisse nicht absolut sind, sondern in den durch die Gesetzesvorbehalte der Grundrechte limitierten Staatsaufgaben ihre Begrenzung haben. Gesetze sollen dem allgemeinen Besten dienen, im welchem das öffentliche und das private Interesse, die Gleichheit aller und die Freiheit des Einzelnen, nach dem Maß der Mitte ihren Ausgleich finden.

Schrifttumsverzeichnis ADAMOVICH LUDWIG K., Funk Bernd-Christian, Holzinger Gerhart, Österreichisches Staatsrecht III, Grundrechte (2003) ADAMOVICH LUDWIG K., Funk Bernd-Christian, Holzinger Gerhart, Frank Stefan L., Österreichisches Staatsrecht I, Grundlagen, 2. Auflage (2011) ANTONIOLLI WALTER, Probleme um das Legalitätsprinzip, Vortrag NÖ (1974) ANTONIOLLI WALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht (1954), § 7 Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, 102 ff. BERKA WALTER, Lehrbuch Grundrechte (2000) BERKA WALTER, Verfassungsrecht (2005) BYDLINSKI PETER, Bürgerliches Recht I, Allgemeiner Teil, 5. Auflage (2010) § 4 Rechtsgeschäftliches Verhalten, 101 ff Rz. 4/4, § 5 Arten von Rechtsgeschäften 109 f., Rz. 5/7 und 5/8, § 6 Der Vertragsschluss, B. Das Angebot 123 ff., Rz. 6/6 bis 6/13 GRABENWARTER CHRISTOPH, Rechtliche und ökonomische Überlegungen zur Erwerbsfreiheit (1994) GRABENWARTER CHRISTOPH, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Auflage 2009) GSCHNITZER FRANZ, Lehrbuch des österreichischen bürgerlichen Rechts, Allgemeiner Teil (1968), Schuldrecht, Allgemeiner Teil (1965) HÖPFEL FRANK, Probleme des Glücksspielstrafrechts, ÖJZ (1978), 421 HOLZINGER GERHART /MARTIN HIESEL, Verfahren vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts, Band I, Verfassungsgerichtsbarkeit, 3. Auflage (2009) KANIAK GUSTAV, Das österreichische Strafgesetz 6. Auflage (1969), FN 1 zum § 522 StG über Glücksspiele und verbotene Spiele, 702 ff. KARNER ERNST/KOCH A. BERNHARD, Glücksverträge, in: Kurzkommentar zum ABGB, 2. Auflage (2007), zum 29. Hauptstück: Von den Glücksverträgen (zu den §§ 1267–1274 ABGB) KLECATSKY HANS/MORSCHER SIEGBERT, Das österreichische Bundesverfassungsrecht, 3. Auflage (1982) KOCH A. BERNHARD/KARNER ERNST, Glücksverträge, in: Kurzkommentar zum ABGB, 2. Auflage (2007), zum 29. Hauptstück: Von den Glücksverträgen (zu den §§ 1267–1274 ABGB) KORINEK KARL, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, Forschungen aus Staat und Recht 134 (2000), Ausgewählte Abhandlungen aus der Zeit von 1970 bis 1998 KREJCI HEINZ, in: Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, Hg. Peter Rummel, zu § 1274 ABGB vom Stand des Jahres 2002 (2002– 2007) LEVITT STEVEN D./MILES THOMAS J., The Role of Skill versus Luck in Poker: Evidence from the World Series of Poker (2011)

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MAYER HEINZ, Staatsmonopole, Forschungen aus Staat und Recht 34 (1976) NOVAK RICHARD, Lebendiges Verfassungsrecht, Forschungen aus Staat und Recht 156 (2005) OBERNDORFER PETER, Der Rechtsstaat auf der Probe oder der Versuch der Legalisierung von Unrecht, in: Fs. G. Winkler (1997), 707 ff. ÖHLINGER THEO, Verfassungsrecht, 8. Auflage (2009) PAVCNIK MARIJAN, Auf dem Weg zum Maß des Rechts (2011) PÖSCHL MAGDALENA, Gleichheit vor dem Gesetz, Forschungen aus Staat und Recht 147 (2008) PROLIBRIS VERLAGSGESELLSCHAFT (Hg.), Glücksspielgesetz, GesetzestextMaterialien-Judikatur, Stand vom 1. September 2010 bzw. vom 1. Jänner 2011, 2. Auflage (2010) RASCHAUER BERNHARD, Monopolunternehmen, ZfV (1987), 1 ff. REICH NORBERT, Eine neue Variante im Konflikt um die Vereinbarkeit staatlicher Glücksspielmonopole mit EU-Recht, EuZW 12/201, 454 f. RUMMEL PETER, Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Auflage (2002–2007), zu § 860 ABGB vom Stand des Jahres 2000 SCHICK PETER J. Bestimmtheitsgrundsatz und Analogieverbot. Der Weg zu einer „Kriminalpolitischen Auslegungslehre, in: Staatsrecht in Theorie und Praxis, Fs. Robert Walter (1991) 625 ff. SCHWARTZ WALTER, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, Österreichische rechtwissenschaftliche Studien, Band 51 (Dissertation Jur. Fakultät Wien, 1998) SCHWARTZ WALTER, Das ‚kleine Glücksspiel‘ – ein taugliches Mittel der Behindertenhilfe ? ÖJZ (1995), 928 ff. SCHWARTZ WALTER/WOHLFAHRT FRANZ, Glücksspielgesetz und die wichtigsten Spielbedingungen. Kurzkommentar, 2. Auflage (2006) SEELIG ERNST JOSEF AUGUST, Das Glücksspielstrafrecht (1923) SKLANSKY DAVID, The Theory of Poker (2006) STREIJCEK GERHARD, BRESICH RONALD, Glücksspielgesetz – GSpG 1989, Kommentar mit dem Stand vom 1. Jänner 2009 (2009) THIENEL RUDOLF, Vertrauensschutz und Verfassungsrecht, Juristische Schriftenreihe, Band 30 (1990), I. Judikatur und Lehre zum verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz gegen gesetzliche Eingriffe in Erwartungshaltungen 11 ff., II. Kritische Bemerkungen zu Judikatur und Lehre 19 ff., III. Versuch einer verfassungsrechtlichen Begründung des Vertrauensschutzes 41 ff., IV. Zusammenfassung, 87 ff. WAGNER ROBERT, Die Praktikabilität des Österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels Poker (Dissertation, Jur. Fakultät Wien, 2010) WALTER ROBERT/MAYER HEINZ/KUCSKO-STADLMAYER GABRIELE, Bundesverfassungsrecht 10. Auflage (2007) WIEDERIN EWALD, Die Kompetenzverteilung hinter der Kompetenzverteilung, ZÖR (2011) 215 ff.

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WIEDERIN EWALD, Anmerkungen zur Versteinerungstheorie, in: Staat und Recht, Fs. G. Winkler (1997), 1231–1272 WIKIPEDIA (de.wikipedia.org/wiki/); siehe zum vorliegenden Thema die Texte unter den Schlagworten „Poker“, „Glücksspiele“ und „Kartenglücksspiele“. WINKLER ROLAND, Die Grundrechte der Europäischen Union, System und allgemeine Grundrechtslehren, Forschungen aus Staat und Recht 152 (2006) WINKLER GÜNTHER, Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, Forschungen aus Staat und Recht 12 (1969) WINKLER GÜNTHER, Zeit und Recht (1995), Die Zeitlichkeit der Gesetze, 187 bis 241 WINKLER GÜNTHER, Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen, Forschungen aus Staat und Recht 160 (2006) 123 ff., 149 ff., 165 ff. und 197 ff. ZOLLINGER MANFRED, Geschichte des Glücksspiels vom 17. Jahrhundert bis zum Zweiten Weltkrieg (1997), Die österreichische Entwicklung, 257 ff. Nach der Fertigstellung dieser Studie wurden mir von MICHAEL LANG mehrere für das vorliegende Thema aufschlussreiche Abhandlungen zur Kenntnis gebracht. Sie konnten leider nicht mehr verarbeitet werden und werden daher hier zur weiterführenden Lektüre empfohlen: LANG MICHAEL, Der Begriff „Unternehmen“ und Art. 24 OECD-Musterabkommen, Steuer und Wirtschaft International, Tax and Bussiness Review - SWI (2011) 9 ff LANG MICHAEL, 2005 – Eine Wende in der steuerlichen Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten? in: Steuerrecht im Rechtsstaat, Fs. Wolfgang Spindler (2011) 297 ff. LANG MICHAEL, Jüngste Tendenzen zur „horizontalen“ Vergleichbarkeitsprüfung in der steuerlichen Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten, SWI (2001) 154 ff. LANG MICHAEL, Die Gründung der GmbH & Co KG als Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts, in: Die GmbH & Co GG, Gedenkschrift Wolf-Dieter Arnold (2011) 221 ff.

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Forschungen aus Staat und Recht Begründet von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler, seit dem Jahr 2006 fortgeführt von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. 1: Das Verfassungsrecht der österreichischen Bundesländer. Von Univ.-Prof. DDr. Friedrich Koja. XIV, 389 Seiten. 1967. Vergriffen 2: Die Weisung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Studie. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 117 Seiten. 1967. Vergriffen 3: Die Problematik der Reinen Rechtslehre. Von Dr. Karl Leiminger. VIII, 102 Seiten. 1967. Vergriffen 4: Die Entscheidungsbefugnis in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine rechtsvergleichende Studie zum österreichischen und deutschen Recht. Von Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. XII, 282 Seiten. 1968. Geheftet € 31,– 5: Die Fehlerhaftigkeit von Gesetzen und Verordnungen. Zugleich ein Beitrag zur Gesetzes- und Verordnungskontrolle durch den Verfassungsgerichtshof. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. VIII, 218 Seiten. 1967. Geheftet € 23,– 6: Norm, Recht und Staat. Überlegungen zu Hans Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre. Von DDr. Raimund Hauser. 7 Abbildungen. VIII, 168 Seiten. 1968. Geheftet € 19,– 7: Ressortzuständigkeit und Vollzugsklausel. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung zur Zuständigkeit der Bundesminister. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 130 Seiten. 1968. Geheftet € 15,– 8: Die völkerrechtliche Verantwortlichkeit internationaler Organisationen gegenüber Drittstaaten. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. VII, 202 Seiten. 1969. Geheftet € 23,– 9: Der Bundespräsident. Eine Untersuchung zur Verfassungstheorie und zum österreichischen Verfassungsrecht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. XIV, 354 Seiten. 1969. Geheftet € 38,– 10: Die öffentliche Unternehmung. Ein Beitrag zur Lehre von der Wirtschaftsverwaltung und zur Theorie des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 673 Seiten. 1969. Vergriffen 11: Die Identität der Tat. Der Umfang von Prozeßgegenstand und Sperrwirkung im Strafverfahren. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Bertel. X, 208 Seiten. 1970. Geheftet € 24,– 12: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VIII, 59 Seiten. 1969. Vergriffen 13: Rechtslogik. Versuch einer Anwendung moderner Logik auf das juristische Denken. Von Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 21 Abbildungen. XVIII, 396 Seiten. 1970. Vergriffen __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 14: Umfassende Landesverteidigung. Eine verfassungsdogmatische und verfassungspolitische Grundlagenuntersuchung für den Bundesstaat Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Pernthaler. VIII, 172 Seiten. 1970. Vergriffen 15: Materiales Verfassungsverständnis. Ein Beitrag zur Theorie der Verfassungsinterpretation. Von Univ.-Prof. Dr. Norbert Wimmer. VIII, 141 Seiten. 1971. Geheftet € 20,– 16: Versicherungsaufsichtsrecht. Eine Studie zum deutschen und zum österreichischen Recht. Von Dipl.-Ing. Dr. Heinz Kraus. XVIII, 329 Seiten. 1971. Vergriffen 17: Gliedstaatsverträge. Eine Untersuchung nach österreichischem und deutschem Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill. XIX, 711 Seiten. 1972. Geheftet € 79,– 18: Verfassungsinterpretation in Österreich. Eine kritische Bestandsaufnahme. Von Univ.Prof. Dr. Heinz Schäffer. XI, 228 Seiten. 1971. Geheftet € 30,– 19: Gemeindeaufsicht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. X, 223 Seiten. 1972. Geheftet € 25,– 20: Vereine als öffentliche Unternehmen. Voraussetzungen und Folgen organisatorischer Beherrschung öffentlicher Unternehmen durch den Staat; dargestellt am Beispiel der Landesversicherungsanstalten. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhardt Plöchl. XXIII, 387 Seiten. 1972. Geheftet € 47,– 21: Parlamentarische Kontrolle im politischen System. Die Verwaltungsfunktionen des Nationalrates in Recht und Wirklichkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Gerlich. XV, 354 Seiten. 1973. Geheftet € 46,– 22: Handbuch des Gemeinderechts. Organisation und Aufgaben der Gemeinden Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Hans Neuhofer. XVIII, 449 Seiten. 1972. Vergriffen 23: Der völkerrechtliche Vertrag im staatlichen Recht. Eine theoretische, dogmatische und vergleichende Untersuchung am Beispiel Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XV, 397 Seiten. 1973. Geheftet € 53,– 24: Förderungsverwaltung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 434 Seiten. 1973. Geheftet € 68,– 25: Ordinale Deontik. Zusammenhänge zwischen Präferenztheorie, Normlogik und Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Thomas Cornides. 41 Abbildungen. X, 210 Seiten. 1974. Geheftet € 45,– 26: Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Vollstreckungsverfahren. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XII, 120 Seiten. 1974. Geheftet € 20,– 27: Die internationale Konzession. Theorie und Praxis der Rechtsinstitute in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Fischer. 2 Abbildungen. XXI, 594 Seiten. 1974. Geheftet € 94,– 28: Der verfahrensfreie Verwaltungsakt. Die „faktische Amtshandlung“ in Praxis und Lehre. Eine Integration von Ordnungsvorstellungen auf dem Gebiete des Verwaltungsaktes. Von Univ.-Prof. Dr. Bernd-Christian Funk. XV, 247 Seiten. 1975. Geheftet € 45,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 29: Repräsentation und Identität. Demokratie im Konflikt. Ein Beitrag zur modernen Staatsformenlehre. Von Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mantl. X, 391 Seiten. 1975. Geheftet € 71,– 30: Die Gehorsamspflicht der Verwaltungsorgane. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zum Dienstrecht. Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt. Von DDr. Karl Lengheimer. X, 124 Seiten. 1975. Geheftet € 23,– 31: Neutralität und Neutralitätspolitik. Die österreichische Neutralität zwischen Schweizer Muster und sowjetischer Koexistenzdoktrin. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. X, 168 Seiten. 1975. Geheftet € 35,– 32: Rechtstheorie und Rechtsinformatik. Voraussetzungen und Möglichkeiten formaler Erkenntnis des Rechts. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 39 Abbildungen. XVI, 248 Seiten. 1975. Geheftet € 36,– 33: Die Völkerrechtssubjektivität der Unionsrepubliken der UdSSR. Von Univ.-Prof. Dr. Henn-Jüri Uibopuu. XV, 341 Seiten. 1975. Geheftet € 65,– 34: Staatsmonopole. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XVI, 424 Seiten. 1976. Geheftet € 48,– 35: Logische Verfahren der juristischen Begründung. Eine Einführung. Von Univ.-Prof. Mag. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Gabriël Moens. VIII, 111 Seiten. 1976. Vergriffen 36: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Überlegungen zu den Grundlagen der modernen Gesetzgebung und Gesetzesanwendung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDDr. Johann Mokre und Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 4 Abbildungen. VII, 199 Seiten. 1976. Geheftet € 46,– 37: Internationale Konflikte – verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung. Versuche einer transdisziplinären Betrachtung der Grundsätze des Gewalt- und Interventionsverbots sowie der friedlichen Streitbeilegung im Lichte der UN-Prinzipiendeklaration 1970 und der modernen Sozialwissenschaften. Von Univ.-Prof. Dr. Hanspeter Neuhold. XX, 598 Seiten. 1977. Geheftet € 67,– 38: Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung. Von Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. XXI, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 70,– 39: Grundfragen der Philosophie des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 87 Seiten. 1977. Geheftet € 19,– 40: Dauernde Neutralität und europäische Integration. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Schweitzer. XVI, 347 Seiten. 1977. Geheftet € 66,– 41: Politische Planung im parlamentarischen Regierungssystem. Dargestellt am Beispiel der mittelfristigen Finanzplanung. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Brünner. XVI, 395 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 42: Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants. Von Univ.Prof. Dr. Gerhard Luf. VII, 197 Seiten. 1978. Geheftet € 41,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 43: Strukturierungen und Entscheidungen im Rechtsdenken. Notation, Terminologie und Datenverarbeitung in der Rechtslogik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Helmut Schreiner. 6 Abbildungen. VIII, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 31,– 44: Die Staatslehre des Han Fei. Ein Beitrag zur chinesischen Idee der Staatsräson. Von Univ.-Prof. Dr. Geng Wu. X, 108 Seiten. 1978. Geheftet € 26,– 45: Namensrecht. Eine systematische Darstellung des geltenden österreichischen und des geltenden deutschen Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XIX, 356 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 46: Orientierungen im öffentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 2 Abbildungen. VII, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 35,– 47: Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Haller. X, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 54,– 48: Denkweisen der Rechtswissenschaft. Einführung in die Theorie der rechtswissenschaftlichen Forschung. Von Univ.-Prof. Dr. Aulis Aarnio. XVI, 246 Seiten. 1979. Geheftet € 46,– 49: Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle. Eine Vergleichung der Rechtslage in Österreich und in Deutschland. Kolloquium zum 70. Geburtstag von H. Spanner. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Klaus Vogel. 1 Porträt. XX, 106 Seiten. 1979. Geheftet € 26,– 50: Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher. IX, 285 Seiten. 1981. Geheftet € 51,– 51: Der Staat als Träger von Privatrechten. Von Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder. XIX, 400 Seiten. 1980. Geheftet € 54,– 52: Verfassungswirklichkeit in Osteuropa. Dargestellt am Beispiel der Präsidia der obersten Vertretungsorgane. Von Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich. 2 Abbildungen. XII, 389 Seiten. 1980. Geheftet € 60,– 53: Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Geheftet € 49,– Dr. Friedrich Nowakowski. VII, 327 Seiten. 1981. 54: Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Georg Wilhelm. XVI, 295 Seiten. 1981. Geheftet € 55,– 55: Rundfunkfreiheit. Öffentlichrechtliche Grundlagen des Rundfunks in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Wittmann. XVI, 246 Seiten. 1981. Geheftet € 61,– 56: Das Ermessen im Spannungsfeld von Rechtsanwendung und Kontrolle. Von Univ.Prof. Dr. Herbert Hofer-Zeni. VIII, 179 Seiten. 1981. Geheftet € 39,– 57: Methodik der Gesetzgebung. Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. 1 Abbildung. XIV, 260 Seiten. 1982. Geheftet € 39,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 58: Die Rechtspflicht. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 140 Seiten. 1981. Geheftet € 31,– 59: Mehrdeutigkeit und juristische Auslegung. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Thaler. VII, 187 Seiten. 1982. Geheftet € 44,– 60: Öffentliche Fonds. Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Hauptprobleme. Von Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner. XVII, 389 Seiten. 1982. Geheftet € 63,– 61: Der internationale Regionalismus. Integration und Desintegration von Staatenbeziehungen in weltweiter Verflechtung. Von Univ.-Doz. Dr. Winfried Lang. XIII, 217 Seiten. 1982. Geheftet € 54,– 62: Rechtsstaat und Planung. Gesamtredaktion: Dr. Josef Azizi und Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XII, 124 Seiten. 1982. Geheftet € 27,– 63: Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz. Die Freiheit der Medien und ihre Verantwortung im System der Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Walter Berka. XIII, 375 Seiten. 1982. Geheftet € 75,– 64: Grundlagen der juristischen Argumentation. Von Univ.-Prof. Dr. Aleksander Peczenik. 5 Abbildungen. XIII, 266 Seiten. 1983. Geheftet € 67,– 65: Evolution des Rechts. Eine Vorstudie zu den Evolutionsprinzipien des Rechts auf anthropologischer Grundlage. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Zemen, M. C. L. (Columbia). XIII, 135 Seiten. 1983. Geheftet € 31,– 66: Bereicherung im öffentlichen Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner. XVI, 158 Seiten. 1983. Geheftet € 38,– 67: Das Disziplinarrecht der Beamten. Von Univ.-Prof. Dr. Garbiele Kucsko-Stadlmayer. XVII, 622 Seiten. 1985. Vergriffen 68: Freiheit und Gleichgewicht im Denken Montesquieus und Burkes. Ein analytischer Beitrag zur Geschichte der Lehre vom Staat im 18. Jahrhundert. Von Hon.Prof. DDr. Thomas Chaimowicz. XI, 202 Seiten. 1985. Vergriffen 69: Rohstoffgewinnung in der Antarktis. Völkerrechtliche Grundlagen der Nutzung Nichtlebender Ressourcen. Von Dr. Ulrich J. Nussbaum. 1 Abbildung. XIII, 236 Seiten. 1985. Geheftet € 54,– 70: Theorie der Direktiven und der Normen. Von Univ.-Prof. Dr. Kazimierz Opałek. VII, 178 Seiten. 1986. Geheftet € 47,– 71: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten. Rechte der Binnenstaaten in der ausschließlichen Wirtschaftszone. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhard Hafner. XV, 533 Seiten. 1987. Geheftet € 95,– 72: Der Landeshauptmann. Historische Entwicklung, Wesen und verfassungsrechtliche Gestalt einer Institution. Von Univ.-Doz. Dr. Wolfgang Pesendorfer. 1 Abbildung. XIV, 243 Seiten. 1986. Geheftet € 58,– 73: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Bydlinski, Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher und Univ.-Prof. Dr. Viktor Steininger. X, 327 Seiten. 1986. Geheftet € 62,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 74: Rechtsregeln und Spielregeln. Eine Abhandlung zur analytischen Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Gregorio Robles. Aus dem Spanischen übersetzt von Dr. Ulrike Steinhäusl und Hedwig Ciupka. IX, 230 Seiten. 1987. Geheftet € 53,– 75: Rechtslogik und Rechtswirklichkeit. Eine empirisch-realistische Studie. Von Sen.Präs. tit. a. o. Univ.-Prof. Hofrat Dr. Friedrich Tezner. Unveränderter Nachdruck der ersten Auflage 1925. Mit einem Geleitwort von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XI, 194 Seiten. 1986. Geheftet € 45,– 76: Theorie der Gesetzgebung. Materiale und formale Bestimmungsgründe der Gesetzgebung in Geschichte und Gegenwart. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. XII, 299 Seiten. 1987. Geheftet € 71,– 77: Die Sicherheitspolizei und ihre Handlungsformen. Von Dr. Wolfgang Blum. XII, 181 Seiten. 1987. Geheftet € 45,– 78/ Politische Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Nowak. XXIV, 585 Seiten. 79: 1988. Geheftet € 110,– 80: Die Rechtspersönlichkeit der Universitäten. Rechtshistorische, rechtsdogmatische und rechtstheoretische Untersuchungen zur wissenschaftlichen Selbstverwaltung. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 451 Seiten. 1988. Geheftet € 66,– 81: Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. Gesamtredaktion: Univ.Prof. DDr. Ota Weinberger und Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. VII, 393 Seiten. 1988. Geheftet € 95,– 82: Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation. Eine systematische Analyse des geltenden Rechts. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XIV, 294 Seiten. 1988. Geheftet € 46,– 83: Rechtsphilosophie zwischen Ost und West. Eine vergleichende Analyse der frühen rechtsphilosophischen Gedanken von John C. H. Wu. Von Dr. Matthias Christian. VIII, 220 Seiten. 1988. Geheftet € 55,– 84: Islam und Friedensvölkerrechtsordnung. Die dogmatischen Grundlagen der Teilnahme eines islamischen Staates am modernen Völkerrechtssystem am Beispiel Ägyptens. Von Dr. Dietrich F. R. Pohl. XXI, 174 Seiten. 1988. Geheftet € 41,– 85: Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XII, 282 Seiten. 1989. Geheftet € 38,– 86: Die einstweilige Verfügung im schiedsgerichtlichen Verfahren. Von Univ.-Doz. Dr. Christian Hausmaninger. XII, 182 Seiten. 1989. Geheftet € 30,– 87: Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin. Zur Theorienstruktur in der Rechtswissenschaft am Beispiel der Allgemeinen Strafrechtslehre. Von Dr. Rainer Lippold. XII, 458 Seiten. 1989. Geheftet € 64,– 88: Die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen. Eine Untersuchung zu Art 9 Abs 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes. Von Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XXVIII, 558 Seiten. 1989. Geheftet € 74,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 89: Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Rechtsvergleichende Analysen zum österreichischen und deutschen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. V, 333 Seiten. 1990. Geheftet € 58,– 90: Rechtstheorie und Erkenntnislehre. Kritische Anmerkungen zum Dilemma von Sein und Sollen in der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XXI, 249 Seiten. 1990. Geheftet € 38,– 91: Gefahrenabwehr im Anlagenrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Benjamin Davy. XXV, 865 Seiten. 1990. Geheftet € 99,– 92: Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts. Von RA Dr. Karl Georg Wurzel. XI, 223 Seiten. 1991. Geheftet € 38,– 93: Devisenbewirtschaftung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung des Völker- und Europarechts. Von Univ.-Doz. DDr. Michael Potacs. XVIII, 566 Seiten. 1991. Geheftet € 64,– 94: Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Stelzer. VIII, 333 Seiten. 1991. Geheftet € 45,– 95: Studien zum Verfassungsrecht. Das institutionelle Rechtsdenken in Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVIII, 455 Seiten. 1991. Geheftet € 60,– 96: Jagdrecht. Von Dr. Helmut Binder. XV, 145 Seiten. 1992.

Vergriffen

97: Ladenschlußrecht. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XV, 236 Seiten. 1992. Geheftet € 39,– 98: Rechtssystem und Republik. Über die politische Funktion des systematischen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek. XIV, 622 Seiten. 1992. Geheftet € 59,– 99: Der Rechtsträger im Verfassungsrecht. Das Zurechnungssubjekt von Handlungen und Rechtsfolgen in der Amtshaftung und in der Rechnungskontrolle. Von Dr. Wilhelm Klagian. XII, 133 Seiten. 1992. Geheftet € 25,– 100: Zeit und Recht. Kritische Anmerkungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 610 Seiten. 1995. Vergriffen 101: Der Umweltschutz als Staatsaufgabe. Möglichkeiten und Grenzen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Umweltschutzes. Von Dr. Doris Hattenberger. XVI, 213 Seiten. 1993. Geheftet € 35,– 102: Juristisches Verstehen und Entscheiden. Vom Lebenssachverhalt zur Rechtsentscheidung. Ein Beitrag zur Argumentation im Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Marijan Pavœnik. XI, 182 Seiten. 1993. Geheftet € 33,– 103: Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr. Eine rechtsvergleichende Studie zur Reinhaltung der Luft. Von Dr. Matthias Germann. XIV, 263 Seiten. 1993. Geheftet € 42,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 104: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino und Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VII, 181 Seiten. 1995. Geheftet € 22,– 105: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung. Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. IX, 147 Seiten. 1994. Geheftet € 30,– 106: Berufliche Selbstverwaltung und autonomes Satzungsrecht. Von Dr. Georg Stillfried. X, 223 Seiten. 1994. Geheftet € 33,– 107: Öffentliche Nutzungsrechte und Gemeingebrauch. Von Univ.-Prof. Dr. Franz Merli. XIII, 483 Seiten. 1995. Geheftet € 54,– 108: Unterbringungsrecht. Erster Band: Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XXXIV, 429 Seiten. 1995. 109: Unterbringungsrecht. Zweiter Band: Materielles Recht. Verfahren und Vollzug. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XV, 663 Seiten. 1995. Band 108 und 109 gemeinsam: Geheftet € 71,– 110: Rechtswissenschaft und Politik. Die Freiheit des Menschen in der Ordnung des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XX, 466 Seiten. 1998. Geheftet € 59,90 111: Bundesrecht und Landesrecht. Zugleich ein Beitrag zu Strukturproblemen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Österreich und in Deutschland. Von Univ.Prof. Dr. Ewald Wiederin. XXII, 455 Seiten. 1995. Geheftet € 47,– 112: Wirtschaftslenkung und Verfassung. Gesetzgebungskompetenz und grundrechtliche Schranken direkter Wirtschaftslenkung. Von Dr. Eva Schulev-Steindl. XVII, 223 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 113: Über den Begriff der juristischen Person. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönlichkeit der Behörden insbesondere. Von o. Prof. Dr. Edmund Bernatzik. XV, 116 Seiten. 1996. Geheftet € 27,– 114: Grundrechtliche Gewährleistungspflichten. Ein Beitrag zu einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek. X, 416 Seiten. 1997. Vergriffen 115: Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine Studie zu Artikel 6 EMRK auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Frankreichs, Deutschlands und Österreichs. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XXV, 758 Seiten. 1997. Vergriffen 116: Über die juristische Methode. Kritische Studien zur Wissenschaft vom öffentlichen Recht und zur soziologischen Rechtslehre. Von o. Prof. Dr. Felix Stoerk. XXX, 197 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 117: Der Staatssekretär. Eine Untersuchung zum Organtypus des politischen Ministergehilfen. Von Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser. XVIII, 407 Seiten. 1997. Geheftet € 49,90 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 118: Theorie und Methode im Staatsrecht. Studien zu einem soziologisch fundierten Staatsrechtsdenken. Von Univ.-Prof. Dr. Gustav Seidler. XXVII, 129 Seiten. 1997. Geheftet € 29,90 119: Der autoritäre Staat. Ein Versuch über das österreichische Staatsproblem. Von Univ.Prof. Dr. Erich Voegelin. XXXV, 292 Seiten. 1997. Geheftet € 44,90 120: Raum und Recht. Dogmatische und theoretische Perspektiven eines empirisch-rationalen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. X, 314 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 121: Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens. Von Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino. XI, 174 Seiten. 1998. Geheftet € 32,– 122: Vereinsfreiheit. Eine rechtsdogmatische Untersuchung der Grundfragen des Vereinsrechts. Von Univ.-Ass. Dr. Johannes Bric. XI, 363 Seiten. 1998. Geheftet € 49,90 123: Die sozialwissenschaftliche Erkenntnis. Ein Beitrag zur Methodik der Gesellschaftslehre. Von Kabinettschef i.R. tit. o. Universitätsprofessor Dr. Ernst Seidler. LI, 283 Seiten. 1999. Geheftet € 49,90 124: Rechtsinformatik und Wissensrepräsentation. Automatische Textanalyse im Völkerrecht und Europarecht. Von Univ.-Prof. Mag. DDr. Erich Schweighofer. XX, 440 Seiten. 1999. Geheftet € 65,– 125: Das Elektrizitätsrecht. Die Gesetzgebung als Instrument der staatlichen Wirtschaftspolitik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXVII, 214 Seiten. 1999. Geheftet € 44,90 126: Verfassungsfragen einer Mitgliedschaft zur Europäischen Union. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XVI, 238 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 127: Kapitalmarktrecht. Eine Untersuchung des österreichischen Rechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Von Univ.-Doz. Dr. Stefan Weber. XIX, 485 Seiten. 1999. Geheftet € 69,90 128: Methodenlehre der Sozialwissenschaften. Von Priv.-Doz. Dr. Felix Kaufmann. LXX, 325 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 129: Das Intertemporale Privatrecht. Übergangsfragen bei Gesetzes- und Rechtsprechungsänderungen im Privatrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Andreas Vonkilch. XXI, 407 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 130: Die Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft. Biographische und methodologische Anmerkungen zur Staatsrechtslehre. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XLIV, 240 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 131: Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Eine Studie zu den Aufgaben der Polizei in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer. XX, 493 Seiten. 2000. Geheftet € 68,– 132: Rechtsetzung und Entscheidung im Völkerrecht. English Summary: Law-Making and Decision-Making in International Law. Von Dr. Georg Potyka. X, 133 Seiten. 2000. Geheftet € 28,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 133: Rechtsaufsicht über Versicherungsunternehmen. Eingriffsmöglichkeiten der österreichischen Versicherungsbehörde. Von Univ.-Ass. Dr. Stephan Korinek. XXI, 271 Seiten. 2000. Geheftet € 55,– 134: Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Karl Korinek. X, 348 Seiten. 2000. Geheftet € 65,– 135: Verfassungsrecht in Liechtenstein. Demokratie, Parlamentarismus, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und politische Freiheit in Liechtenstein aus verfassungsrechtlichen, verfassungsrechtsvergleichenden, verfassungsrechtspolitischen und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. X, 226 Seiten. 2001. Geheftet € 35,20 136: Rechtstheorie. Rechtsbegriff – Dynamik – Auslegung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller und Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill. XII, 266 Seiten. 2011. Geheftet € 79,95 137: Das Islamgesetz. An den Schnittstellen zwischen österreichischer Rechtsgeschichte und österreichischem Staatsrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Johann Bair. XV, 176 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 138: Regulierung der Kommunikationsmärkte unter Konvergenzbedingungen. Von Univ.-Ass. Dr. Dragana Damjanovic. XVI, 219 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 140: Zweisprachige Ortstafeln und Volksgruppenrechte. Kritische Anmerkungen zur Entscheidungspraxis des Verfassungsgerichtshofs bei Gesetzesprüfungen von Amts wegen aus den Perspektiven seines Ortstafelerkenntnisses. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XI, 104 Seiten. 2002. Geheftet € 19,90 141: Integrationsverfassungsrecht. Das österreichische Verfassungsrecht und das Recht der Europäischen Union – Koordination, Kooperation, Konflikt. Von Univ.-Ass. Dr. Roland Winkler. XVI, 213 Seiten. 2003. Geheftet € 34,90 142: Natura 2000. Auswirkung und Umsetzung im innerstaatlichen Recht. Von Dr. Erich Pürgy. XIV, 398 Seiten. 2005. Geheftet € 78,– 143: Privater Befehl und Zwang. Verfassungsrechtliche Bedingungen privater Eingriffsgewalt. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs. XIX, 531 Seiten. 2004. Geheftet € 85,– 144: Der öffentliche Personennahverkehr auf dem Weg zum Wettbewerb. Zugleich ein Beitrag zur Liberalisierung kommunaler Daseinsvorsorgeleistungen. Von ao. Univ.Prof. Dr. Arno Kahl. XXVIII, 555 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 145: Die Verfassungsreform in Liechtenstein. Verfassungsrechtliche Studien mit verfassungsrechtsvergleichenden und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXIII, 523 Seiten. 2003. Geheftet € 78,– 146: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre. Von Univ.-Ass. Dr. Harald Eberhard. XVII, 493 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 147: Gleichheit vor dem Gesetz. Von Univ.-Prof. Dr. Magdalena Pöschl. XXIV, 956 Seiten. 2008. Geheftet € 139,95 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 148: Öffentliche Verwaltungskommunikation. Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Rudolf Feik. XIX, 478 Seiten. 2007. Geheftet € 99,95 149: Ausgliederung und öffentlicher Dienst. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Gerhard Baumgartner. XXIII, 578 Seiten. 2006. Geheftet € 118,– 150: Der Europarat und die Verfassungsautonomie seiner Mitgliedstaaten. Eine europarechtliche Studie mit Dokumenten und Kommentaren, veranschaulicht durch die Aktionen des Europarates gegen die Verfassungsreform von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XV, 592 Seiten. 2005. Geheftet € 98,– 151: Kommunale Daseinsvorsorge. Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich. Von MMag. Dr. Patrick Segalla. XXVII, 378 Seiten. 2006. Geheftet € 68,– 152: Die Grundrechte der Europäischen Union. System und allgemeine Grundrechtslehren. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Roland Winkler. XXVI, 596 Seiten. 2006. Geheftet € 105,– 153: Handbuch Energierecht. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XI, 254 Seiten. 2006. Geheftet € 59,– 154: Eckpunkte der Parteistellung. Wegweiser für Gesetzgebung und Vollziehung. Von Priv.-Doz. Dr. Wolfgang Wessely. XVII, 265 Seiten. 2008. Geheftet € 64,95 155: Begnadigung und Gegenzeichnung. Eine praxisorientierte verfassungsrechtliche und staatstheoretische Studie über Staatsakte des Fürsten von Liechtenstein. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. IX, 105 Seiten. 2005. Geheftet € 24,90 156: Lebendiges Verfassungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser und Ass.-Prof. Dr. Armin Stolz. VII, 331 Seiten. 2008. Geheftet € 69,95 157: Die abgekürzten Verfahren im Verwaltungsstrafrecht. Von Wiss.Mit. Dr. Johanna Fischerlehner. XIX, 202 Seiten. 2008. Geheftet € 54,95 158: Aktuelle Strukturprobleme des europäischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts – zugleich eine Studie zu ausgewählten Problemkonstellationen des Wirtschaftsaufsichtsrechts. Von Univ.-Prof. Dr. Nicolas Raschauer. XXXI, 930 Seiten. 2010. Geheftet € 169,95 160: Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs im Spannungsfeld von Recht und Politik. Dokumentation und Kommentar. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XVII, 310 Seiten. 2006. Geheftet € 58,– 161: Die Grundrechte in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Lamiss Khakzadeh-Leiler. XXI, 452 Seiten. 2011. Geheftet € 99,95 162: Subjektive Rechte. Eine rechtstheoretische und dogmatische Analyse am Beispiel des Verwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. MMag. Dr. Eva Schulev-Steindl, LL.M. (London). XXII, 452 Seiten. 2008. Geheftet € 84,95 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 164: Die Beteiligung im Verwaltungsverfahren. Von MinR Mag. phil. Dr. iur. Alexander Balthasar. XX, 285 Seiten. 2010. Geheftet € 79,95 165: Der religionsrechtliche Status islamischer und islamistischer Gemeinschaften. Von Dr. Barbara Gartner. XVII, 608 Seiten. 2011. Geheftet € 119,95 166: Das österreichische Regulierungsbehördenmodell. Eine Untersuchung der verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Problemstellungen des zweistufigen Regulators in den Sektoren Telekommunikation, Energie und Schieneninfrastruktur. Von Priv.-Doz. Dr. Bernhard Müller. XXI, 568 Seiten. 2011. Geheftet € 119,95 170: Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung. Dokumentation und Analyse der Glücksspielgesetzgebung mit kritischen Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht. Von Univ.-Prof. Dr. Günther Winkler. XXIV, 365 Seiten. 2011. Geheftet € 79,95

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