Obligatoriedad y Eficacia de las Medidas Provisionales en la Jurisdicción Internacional

OBLIGATORIEDAD Y EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Silvina S. González Napolitano

2008

OBLIGATORIEDAD Y EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

OBLIGATORIEDAD Y EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Silvina S. González Napolitano 

González Napolitano, Silvina Sandra Obligatoriedad y eficacia de las medidas provisionales en la jurisdicción internacional. 1a ed. - Buenos Aires : el autor, 2008. 538 p. ; 24x17 cm. ISBN 978-987-05-5075-4 1. Derecho Internacional. I. Título CDD 341

 

Dedicado a Shamuk –que ya no está con nosotros– y a Axel, quienes pasaron largas horas a mi lado, mientras elaboraba esta investigación.

ÍNDICE 

Abreviaturas ..................................................................................................19 Prólogo ..........................................................................................................21 Introducción................................................................................................. 23 Primera Parte. Los medios jurisdiccionales de solución de controversias en derecho internacional y las medidas provisionales ......................... 29 Capítulo Primero. El derecho internacional y los medios jurisdiccionales de solución de controversias ..................................................................31 I. Características del derecho internacional y sus diferencias con los ordenamientos internos................................................................................. 31 II. La solución pacífica de controversias internacionales..................................... 35 A. Los medios diplomáticos .............................................................................. 36 B. Los medios jurisdiccionales .......................................................................... 37 1. El arbitraje.................................................................................................. 38 2. El arreglo judicial ...................................................................................... 39 3. Diferencias entre el arbitraje y el arreglo judicial ................................. 40 4. La jurisdicción internacional ................................................................... 42 a. Terminología: distintas acepciones................................................. 42 b. Jurisdicción y competencia.............................................................. 43 c. Formas de aceptar la jurisdicción ................................................... 44 d. Jurisdicción ratione materiae, ratione personae, ratione temporis............................................................................................. 47 e. El principio denominado “compétence de la compétence” .................. 48 5. La denominada “función judicial”.......................................................... 49 6. Distintos paradigmas de proceso internacional ................................... 49

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Capítulo Segundo. Las medidas provisionales: generalidades .................... 53 I. Las medidas provisionales en los ordenamientos jurídicos internos.............. 53 II. Las medidas provisionales en la jurisdicción internacional ............................ 54 A. Origen y evolución histórica ........................................................................ 54 B. Concepto, finalidad e importancia............................................................... 63 1. Concepto .................................................................................................... 63 2. Finalidad de las medidas provisionales y su importancia en la solución de controversias internacionales......................................... 64 a. Necesidad de una decisión sin demora.......................................... 65 b. Valor estratégico de las medidas provisionales ............................ 66 C. Denominación ................................................................................................ 68 D. Naturaleza jurídica ......................................................................................... 69 E. Caracteres ........................................................................................................ 70 F. Clasificación ..................................................................................................... 72 Capítulo Tercero. Fuentes de las medidas provisionales............................. 79 I. Las fuentes del derecho internacional y de las medidas provisionales........... 79 II. El tratado como base normativa de la potestad de disponer medidas provisionales.................................................................................................... 80 A. El tratado como base normativa directa, inmediata o primaria.............. 80 1. Potestad contemplada en tratados y estatutos de órganos judiciales internacionales....................................................................................... 80 a. La Corte Internacional de Justicia .................................................. 81 b. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar........................... 82 c. La Corte Interamericana de Derechos Humanos........................ 83 d. La Corte Centroamericana de Justicia........................................... 83 2. Potestad contemplada en tratados que regulan el proceso arbitral internacional........................................................................................... 84 a. Tratados que regulan directamente el procedimiento arbitral ... 84 1) Tribunales arbitrales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones...................................... 84  10 

2) Tribunales arbitrales instituidos por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982) ............... 85 b. Tratados que reenvían a reglamentos de arbitraje preestablecidos .............................................................................. 86 1) Reglamentos facultativos de la Corte Permanente de Arbitraje......................................................................................... 87 2) Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.................... 88 3) Reglas modelo sobre procedimiento arbitral de la Comisión de Derecho Internacional......................................... 90 B. El tratado como base normativa indirecta, mediata o secundaria .......... 90 1. Potestad basada en normas procesales generales................................. 90 2. Potestad contemplada sólo en reglamentos de órganos judiciales o arbitrales internacionales...................................................................... 91 a. Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos....... 93 b. Tribunales mixtos de arbitraje......................................................... 98 III. Los principios generales de derecho como fuente de la potestad de disponer medidas provisionales ................................................................... 99 IV. La costumbre internacional como fuente de la potestad de disponer medidas provisionales .................................................................................. 107 V. Poder de disponer medidas provisionales explícito, implícito e inherente a la función judicial....................................................................................... 110 A. Poder explícito de los jueces y árbitros internacionales......................... 110 B. Poder implícito de los jueces y árbitros internacionales......................... 111 C. Poder inherente a la función judicial internacional................................. 112 VI. Conclusión sobre las fuentes de las medidas provisionales........................ 123 Capítulo Cuarto. Reservas, modificación y suspensión con relación a la potestad cautelar .................................................................................. 127 I. Encuadre ................................................................................................................ 127 II. Límites impuestos en materia de reservas, modificación y suspensión de los tratados: el objeto y fin del tratado................................................. 129 A. Significado de la expresión “objeto y fin del tratado” ........................... 132 B. Individualización del objeto y fin del tratado........................................... 135  11 

C. La determinación de una reserva o acuerdo modificatorio incompatible con el objeto y fin del tratado y sus consecuencias......... 138 III. Posibilidad de introducir reservas, modificaciones o suspensiones respecto de la potestad cautelar.................................................................. 140 Segunda Parte. Las decisiones sobre medidas provisionales en la jurisdicción internacional y sus efectos jurídicos ............................... 147 Capítulo Quinto. Presupuestos para la concesión de medidas provisionales......................................................................................... 149 I. Las medidas provisionales en los procesos contenciosos .............................. 149 A. Presupuestos básicos generales.................................................................. 149 1. Existencia de un derecho a proteger en conexión con la causa principal ................................................................................................ 150 a. Existencia de un derecho o interés jurídico: su verosimilitud.. 150 b. Conexión con la causa principal................................................... 153 2. Peligro en la demora ............................................................................... 161 a. Urgencia............................................................................................ 162 b. Riesgo de perjuicio irreparable ..................................................... 172 3. Existencia prima facie de una base de jurisdicción............................... 183 a. Consideraciones generales............................................................. 183 b. Jurisdicción ratione materiae, ratione personae y ratione temporis ...... 195 c. Conclusiones.................................................................................... 202 B. Otros presupuestos ...................................................................................... 204 1. Admisibilidad prima facie de la demanda .............................................. 205 2. No anticipación del fallo sobre el fondo del asunto.......................... 206 3. Prestación de una contracautela ........................................................... 212 C. Competencia de un tribunal para decidir medidas provisionales frente a la intervención de otros órganos o la aplicación de mecanismos de solución paralelos ......................................................... 213 II. Las medidas provisionales en la competencia consultiva ............................. 226 Capítulo Sexto. Requisitos y características de procedimiento ..................229 I. Tribunal o autoridad competente para disponer medidas provisionales ..... 229  12 

A. Tribunal en pleno ......................................................................................... 230 B. Poderes del Presidente del Tribunal o de alguna de sus Salas ............... 231 II. Legitimación activa ............................................................................................. 234 A. Actuación a pedido de parte....................................................................... 234 B. Actuación del tribunal motu proprio............................................................. 236 III. Características y principales etapas del procedimiento cautelar................. 239 A. Contenido y formalidades de la solicitud................................................. 242 B. Oportunidad y plazo de caducidad............................................................ 243 C. Notificación y citación de las partes a una audiencia ............................. 247 D. Incomparecencia de una de las partes al proceso ................................... 251 E. Designación de jueces ad hoc....................................................................... 254 F. Pruebas ........................................................................................................... 255 G. Retiro o modificación del pedido de medidas provisionales ................ 256 H. Tipo de resolución....................................................................................... 258 Capítulo Séptimo. Las decisiones que indican medidas provisionales ...... 261 I. Destinatarios de las medidas provisionales ...................................................... 261 II. Contenido de las decisiones que indican medidas provisionales................. 264 A. Medidas dispuestas ...................................................................................... 265 B. Plazo otorgado para el cumplimiento ....................................................... 276 C. Pedido de informes ...................................................................................... 278 D. Comunicación a otro órgano o entidades del sistema............................ 282 E. Establecimiento de un órgano de supervisión ad hoc ............................. 283 F. Costas del incidente ...................................................................................... 284 III. Duración de las medidas provisionales.......................................................... 284 IV. Nuevo pedido de medidas provisionales........................................................ 286 V. Aclaración, confirmación, revocación o modificación de medidas provisionales por parte del Tribunal.......................................................... 290 Capítulo Octavo. Efectos jurídicos de las medidas provisionales ..............295 I. Fuerza obligatoria de las medidas provisionales.............................................. 295 A. Corte Internacional de Justicia................................................................... 296  13 

1. Terminología empleada en el artículo 41 del Estatuto...................... 296 2. Naturaleza jurídica del auto que indica medidas provisionales........ 300 3. Solicitud de informes.............................................................................. 303 4. Comunicación al Consejo de Seguridad. Relación con la ejecución............................................................................................... 303 5. Otros fundamentos................................................................................. 304 6. Práctica de la Corte y posición asumida por los Estados y órganos internacionales...................................................................... 307 a. La jurisprudencia antes del caso La Grand.................................. 307 b. Terminología empleada en las providencias que indican medidas provisionales ................................................................ 313 c. El caso Breard y la polémica generada.......................................... 320 d. El caso La Grand............................................................................. 326 e. El caso Avena ................................................................................... 331 f. Otros casos....................................................................................... 334 B. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar ...................................... 337 C. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ................................... 339 D. Otros tribunales internacionales................................................................ 340 E. Conclusiones acerca de la obligatoriedad de las medidas provisionales .............................................................................................. 345 II. Las medidas decretadas por jueces o árbitros incompetentes y sus efectos................................................................................................... 351 III. Consecuencias del incumplimiento de las medidas provisionales............. 354 A. La responsabilidad y sus consecuencias jurídicas frente al incumplimiento de medidas provisionales............................................ 356 B. Mecanismos formales para procurar la ejecución de las medidas provisionales .............................................................................................. 367 C. La adopción de contramedidas .................................................................. 375 D. Observaciones acerca de la falta de ejecución de medidas provisionales indicadas por la CIJ .......................................................... 377 IV. Responsabilidad por perjuicios causados a la parte obligada al cumplimiento de las medidas provisionales ............................................. 380  14 

V. Eficacia y efectividad de las medidas provisionales en la jurisdicción internacional .................................................................................................. 381 A. Cuestiones terminológicas.......................................................................... 381 B. Presupuestos para lograr eficacia y efectividad de las medidas provisionales .............................................................................................. 383 1. Uso de terminología precisa y enérgica ............................................... 384 2. Indicación de medidas concretas.......................................................... 385 3. Tratamiento sin demora ......................................................................... 386 4. Dictado por parte de jueces competentes........................................... 387 5. Supervisión del cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas.............................................................................................. 387 6. Publicidad de la respuesta del Estado destinatario de las medidas provisionales ........................................................................................ 390 7. Existencia de un mecanismo internacional eficaz para la ejecución de decisiones cautelares...................................................................... 391 Conclusiones generales ...............................................................................395 Anexos, fuentes citadas y bibliografía consultada ......................................403 Anexo I. Cuadros de casos vinculados a medidas provisionales en la Corte Internacional de Justicia ............................................................405 Anexo II. Disposiciones sobre medidas provisionales ............................... 413 A. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ................................................ 413 B. Reglamento de la Corte Internacional de Justicia........................................... 413 C. Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional .......................... 415 D. Reglamento de la Corte Permanente de Justicia Internacional.................... 415 E. Convención Americana sobre Derechos Humanos ...................................... 416 F. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ................. 417 G. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar ................. 418 H. Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar ........................... 419 I. Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (en inglés).... 419 J. Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia ........................................... 421 K. Ordenanza de Procedimientos de la Corte Centroamericana de Justicia .. 422  15 

L. Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados................................................... 422 M. Reglas Procesales aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones........... 423 N. Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones........... 424 O. Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) .................................... 425 Fuentes citadas............................................................................................427 I. Tratados Internacionales ..................................................................................... 427 II. Estatutos y Reglamentos de Tribunales Internacionales .............................. 429 III. Resoluciones de Organismos Internacionales .............................................. 431 A. Organización de las Naciones Unidas ...................................................... 431 1. Consejo de Seguridad ............................................................................. 431 2. Asamblea General................................................................................... 431 B. Organización de Estados Americanos ...................................................... 432 IV. Jurisprudencia Internacional ............................................................................ 433 A. Casos contenciosos en los cuales se solicitaron medidas provisionales .............................................................................................. 433 1. Corte Permanente de Justicia Internacional ....................................... 433 2. Corte Internacional de Justicia.............................................................. 434 3. Tribunal Internacional del Derecho del Mar ...................................... 441 4. Corte Interamericana de Derechos Humanos ................................... 442 5. Corte de Justicia Centroamericana ....................................................... 468 6. Corte Centroamericana de Justicia ....................................................... 468 7. Tribunal Europeo de Derechos Humanos ......................................... 471 8. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas........................... 475 9. Tribunales Arbitrales del CIADI .......................................................... 476 10. Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU....................................... 483 11. Tribunales Arbitrales ad hoc instituidos en el marco de la CONVEMAR...................................................................................... 490 12. Otros tribunales arbitrales ................................................................... 490  16 

B. Casos contenciosos y Opiniones Consultivas no vinculados a medidas provisionales............................................................................... 491 1. Corte Permanente de Justicia Internacional ....................................... 491 2. Corte Internacional de Justicia.............................................................. 491 3. Corte Interamericana de Derechos Humanos.................................... 493 4. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.......................................... 493 5. Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia................................................... 493 6. Tribunales Arbitrales .............................................................................. 493 V. Decisiones judiciales de tribunales nacionales ................................................ 494 A. Estados Unidos de Norteamérica ............................................................. 494 B. República Argentina..................................................................................... 494 VI. Legislación Nacional ......................................................................................... 494 Bibliografía consultada ...............................................................................495 I. Obras generales, colectivas y enciclopedias de derecho Internacional público............................................................................................................ 495 II. Bibliografía sobre temas específicos de derecho internacional ................... 497 A. Solución de controversias ........................................................................... 497 B. Medidas provisionales.................................................................................. 510 C. Otros temas de derecho internacional ...................................................... 525 III. Bibliografía de derecho en general, derecho interno y comparado........... 532 IV. Diccionarios lingüísticos y obras sobre gramática ........................................ 533 V. Colecciones de tratados internacionales, de jurisprudencia y repertorios de la práctica de los Estados ....................................................................... 534 VI. Fuentes de información periodística y comunicados de prensa ................ 535 VII. Otras fuentes .................................................................................................... 536 VIII. Principales bases de datos consultadas de documentación disponible en Internet ..................................................................................................... 537

 

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ABREVIATURAS 

A.F.D.I. AG A.J.I.L. art. / arts. A.S.I.L. B.Y.I.L. C.D.I. CIADI / ICSID CIJ CIJ Recueil consid. coord. CONVEMAR CPJI CS dir. ECIJ ed. edit. / edits. EE.UU. E.J.I.L. ICJ Reports IIDH I.L.M. inc. / incs. ITLOS

Annuaire Française de Droit International Asamblea General de las Naciones Unidas American Journal of International Law artículo / artículos American Society of International Law British Year Book of International Law Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Corte Internacional de Justicia Cour Internationale de Justice, Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances considerando coordinador/a Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar Corte Permanente de Justicia Internacional Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas director/a Estatuto de la Corte Internacional de Justicia edición editor / editores Estados Unidos de Norteamérica European Journal of International Law International Court of Justice, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders Instituto Interamericano de Derechos Humanos International Legal Materials inciso / incisos Tribunal Internacional del Derecho del Mar  19 

MERCOSUR n. NAFTA / TLCAN OEA OIT ONU / UN OTAN p. / pp. parág. / parágs. R.C.A.D.I. RCIJ Res. R.G.D.I.P. R.I.A.A. ss. t. / v. T.A.M. UNCITRAL / CNUDMI ZaöRV

Mercado Común del Sur número Tratado de Libre Comercio de América del Norte Organización de Estados Americanos Organización Internacional del Trabajo Organización de las Naciones Unidas Organización del Tratado del Atlántico Norte página / páginas parágrafo / parágrafos Recueil de Cours de la Académie de Droit International Reglamento de la Corte Internacional de Justicia Resolución Revue Générale de Droit International Public Reports of International Arbitration Awards sucesivas / sucesivos tomo / volumen Recueil des décisions des Tribunaux arbitraux mixtes Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Volkerrech

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PRÓLOGO 

La presente publicación es la culminación de un trabajo de investigación de Silvina González Napolitano, llevado a cabo durante varios años y cuyo resultado fue la tesis doctoral defendida en diciembre de 2006 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, que obtuviera la calificación de sobresaliente. La tesis fue dirigida por la Dra. Frida Armas Pfirter. En calidad de jurado, integrado además por las Doctoras Hortensia Gutiérrez Posse y Mónica Pinto, puedo asegurar la calidad científica y el profundo desarrollo de la temática de las medidas provisionales en el ámbito de los tribunales internacionales. El proceso de investigación le permitió a la autora tomar contacto con jueces y árbitros internacionales y consultar las colecciones de las bibliotecas de la Corte Internacional de Justicia, del Lauterpacht Centre, de la Cambridge University y de la Università di Catania. Previo a la culminación del trabajo de tesis, parte de esta investigación fue volcada en un trabajo presentado en el concurso de disertaciones convocado por el Institut de Droit International por el que recibió el premio Rolin Jaequemyns en el 2003. Esta obra representa un aporte fundamental tanto para los juristas como para los abogados consejeros de partes enfrentados en un proceso internacional – arbitral o judicial– en el cual se solicitan medidas provisionales. Asimismo, lo exhaustivo del tratamiento del tema facilita a jueces y árbitros internacionales conocer en profundidad y en forma sistemática las distintas tendencias doctrinarias y los precedentes jurisprudenciales surgidos desde comienzos del Siglo XX en el ámbito internacional. Esta publicación permite, además, que la comunidad académica conozca las tesis doctorales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, de excelencia y rigor científico, que constituyen un valioso aporte para el desarrollo y la difusión del derecho internacional, en especial para la literatura jurídica en idioma español. Raúl Emilio Vinuesa Profesor Titular de Derecho Internacional Público y de Derechos Humanos de la UBA Miembro del Institut de Droit International

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INTRODUCCIÓN  En 1998 la Corte Internacional de Justicia le indicó a los Estados Unidos de Norteamérica una medida provisional en el caso Breard, la cual no fue cumplida. En oportunidad de transmitir la providencia de la Corte a las autoridades pertinentes, la Secretaria de Estado de ese país expresó que las medidas provisionales indicadas por dicho tribunal no eran obligatorias. En 1999 el mismo Estado fue objeto de una nueva medida provisional dispuesta por la Corte Internacional de Justicia, esta vez en el marco del caso La Grand. Tampoco los Estados Unidos cumplieron con dicha medida. Los casos Breard y La Grand renovaron la discusión respecto de los efectos jurídicos de las medidas provisionales indicadas por el órgano judicial principal de las Naciones Unidas, cuestión que ya se había planteado a comienzos del Siglo XX, con relación a la Corte Permanente de Justicia Internacional, y trasladado después al ámbito de otros tribunales internacionales. Con bastante frecuencia las partes litigantes solicitan medidas provisionales ante los jueces y árbitros internacionales con el fin de preservar determinados bienes o derechos en litigio, mientras se encuentra pendiente la sentencia final. Estas medidas cumplen una función “cautelar”, ya que su objeto es proteger bienes o derechos y tienen un carácter “provisional”, dado que, salvo casos excepcionales, dejan de surtir efecto una vez dictado el fallo que pone fin al asunto (o incluso antes, en caso de revocación). De ahí que se las denomine “medidas provisionales” o “cautelares”, según se ponga énfasis en un aspecto o en otro. Sin embargo, las imprecisiones o indefiniciones en torno a la naturaleza y los efectos jurídicos de estas medidas atentan contra la finalidad de la protección cautelar y ponen en peligro la eficacia del propio proceso internacional. Si bien las medidas provisionales no son un instituto exclusivo de la jurisdicción internacional, es ahí donde se plantean ciertos problemas, los cuales surgen de la vaguedad y ambigüedad de las disposiciones sobre protección cautelar contenidas en los tratados, estatutos o reglamentos de distintos tribunales internacionales. Algunos de los interrogantes que se plantean los doctrinarios internacionales son: ¿Puede un juez o árbitro internacional indicar medidas provisionales (a pedido de parte o incluso de oficio) si tal facultad no está expresa o implícitamente otorgada en el instrumento que lo constituye o que lo reglamenta? ¿Son las medidas provisionales obligatorias aun en ausencia de una disposición que así lo establezca? ¿Puede deducirse la falta de obligatoriedad de la carencia –o inacción– de un órgano con poder compulsivo para ejecutar las medidas provisionales en el ámbito internacional? ¿Cuáles pueden ser las consecuencias jurídicas para un Estado que haya incumplido medidas provisionales en la jurisdicción internacional? A estos cuestionamientos podemos agregar uno 23 

nuevo –meramente hipotético, puesto que nunca se ha presentado en un caso concreto–: ¿Podrían los Estados unilateralmente o por acuerdos inter se impedir a los tribunales internacionales que prescriban medidas provisionales incluso en caso de que tal facultad estuviera expresamente prevista en su instrumento constitutivo o reglamento? En respuesta a ello, la autora se planteó ciertas hipótesis, cuya comprobación constituyó el objetivo de la tesis doctoral defendida el 4 de diciembre de 2006 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, la cual se reproduce en esta obra, con algunos agregados referidos a nuevas decisiones sobre medidas provisionales dictadas con posterioridad a la presentación del trabajo de tesis. Tales hipótesis –de acuerdo al orden en que aparecen desarrolladas– son: A. La facultad de los tribunales internacionales de indicar (o prescribir) medidas provisionales es una consecuencia lógica de ciertos principios generales de derecho y es inherente a la función judicial, de modo que, aun en caso de silencio en su estatuto constitutivo, todo tribunal está facultado para determinarlas. B. Al ser la jurisdicción internacional aceptada voluntariamente por los Estados, en el caso de los tribunales judiciales internacionales objeto de nuestro análisis que tienen un origen convencional multilateral, los Estados no pueden dejar sin efecto unilateralmente, o por acuerdos entre algunas de las partes, la potestad de los jueces internacionales de prescribir medidas provisionales, por contrariar el principio que prescribe la obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado que crea o autoriza la creación del tribunal internacional. C. En el proceso contencioso, las decisiones que indican (o prescriben) medidas provisionales son jurídicamente obligatorias. D. Ni la falta de ejecución ni la ausencia de un mecanismo (o de un mecanismo eficaz) de ejecución de las medidas provisionales afectan su validez ni sus efectos vinculantes u obligatorios. E. El incumplimiento de las decisiones sobre medidas provisionales acarrea la responsabilidad internacional del Estado. F. Las consecuencias jurídicas que surgen del incumplimiento de las decisiones sobre medidas provisionales no difieren de las previstas por el derecho internacional general frente al incumplimiento de cualquier obligación internacional. G. Con respecto a la Corte Internacional de Justicia, el hecho de que no se hayan tomado medidas tendientes a la ejecución de sus decisiones se debe a la inacción, en su caso, de los órganos políticos (por ejemplo, del Consejo de Seguridad, debido al veto de las grandes potencias) o de los Estados (inconveniencia –por razones de política internacional– de adoptar contramedidas contra los Estados que no han cumplido la decisión o impedimentos de hecho –desigualdad fáctica– frente a Estados más poderosos). 24 

H. La ausencia de un mecanismo (o de un mecanismo eficaz) de ejecución de las medidas provisionales va en desmedro de la eficacia y de la efectividad de la decisión que las ordena. En cuanto al ámbito de aplicación, esta investigación abarca el análisis de todas las decisiones sobre medidas provisionales, publicadas hasta julio de 2007, por los siguientes órganos jurisdiccionales internacionales: la Corte Internacional de Justicia y su antecesora –la Corte Permanente de Justicia Internacional–; el Tribunal Internacional del Derecho del Mar; la Corte Interamericana de Derechos Humanos; la Corte Centroamericana de Justicia y algunos tribunales arbitrales como los convocados en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones y de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Asimismo, se incluyen las medidas provisionales dispuestas por el Tribunal de Reclamos entre Irán y Estados Unidos en el período 1982 a 1997, así como el estudio de algunas decisiones relevantes en materia de medidas provisionales adoptadas por otros tribunales internacionales. Se excluyen, por lo tanto, del ámbito de este trabajo, tanto las medidas provisionales emanadas de órganos políticos o cuasi-jurisdiccionales, como las decretadas por tribunales penales internacionales. La razón se debe a que los mencionados tienen una naturaleza jurídica y características propias, distintas a las de los órganos jurisdiccionales que dirimen controversias entre Estados o entre Estados y particulares o entidades, lo que hace que las reglas y los principios aplicables a cada uno ellos difieran considerablemente y no presenten las mismas dificultades en materia del dictado y ejecución de medidas provisionales. En cuanto a la terminología empleada –cortes y tribunales internacionales– se pone de manifiesto que en este trabajo, al hacer referencia a un órgano judicial internacional, se utilizan ambos términos indistintamente, aunque en caso de disponer de una traducción oficial al español se preferirá el término oficial. En cuanto al arbitraje, se emplean los términos tribunal internacional o tribunal arbitral. También se consigna la palabra “asunto” como sinónimo de “caso”, pese a que en el ámbito interamericano de derechos humanos se ha planteado la distinción entre ambos términos. Asimismo, las expresiones “medidas provisionales”, “medidas cautelares” y “medidas precautorias”, entre otras, se usan aquí con el mismo sentido. Por último, cabe aclarar que en diversas partes del trabajo se utiliza la expresión “jurisdicción internacional” –por ejemplo en el título de la obra– como expresión genérica que abarca las distintas “jurisdicciones internacionales” (judiciales o arbitrales). Los pasos seguidos en esta investigación fueron los siguientes: 1. Reconocer las normas de derecho internacional –y sus fuentes– que rigen el procedimiento y la adopción de las medidas provisionales ante distintas cortes y tribunales internacionales, rescatando las características comunes y las diferenciales; 2. Analizar el contenido de las providencias o decisiones sobre medidas provisionales; 25 

3. Individualizar los efectos jurídicos que generan tales decisiones; 4. Identificar la práctica de algunos Estados y de las organizaciones internacionales en relación con las medidas provisionales dispuestas y su posibilidad de ejecución; 5. Evaluar la eficacia y efectividad de las medidas provisionales en la jurisdicción internacional. Para fundamentar las hipótesis de trabajo se compararon las disposiciones convencionales y aquellas contenidas en estatutos y reglamentos, interpretándolas de acuerdo a las reglas reconocidas por el derecho internacional, fundamentalmente siguiendo el método teleológico-funcional. Se analizaron las decisiones sobre medidas provisionales dictadas por los tribunales internacionales, poniendo énfasis en la interpretación de sus términos, la posición de los magistrados reflejada en las declaraciones, opiniones separadas y disidentes, así como en otros escritos extrajudiciales. Se utilizó el método inductivo-deductivo, a fin de detectar los principios generales aplicables. También se tuvo en cuenta la práctica de los Estados frente a tales providencias, manifestada a través de sus órganos y funcionarios; se tomó en consideración no sólo la actitud de las Partes involucradas en la controversia, sino también la reacción de la opinión pública internacional (terceros Estados, organizaciones internacionales gubernamentales y no gubernamentales, juristas e instituciones académicas de prestigio internacional). Este trabajo ha sido organizado en dos partes: Primera: El derecho internacional y los medios jurisdiccionales de solución de controversias; Segunda: Las decisiones sobre medidas provisionales en la jurisdicción internacional y sus efectos jurídicos. Resulta necesario, como punto de partida, comprender cómo funciona el ordenamiento jurídico que regula las medidas provisionales, es decir, el derecho internacional público. A tal fin, en la Primera Parte se puntualizan las características de esta rama del derecho, sobre todo aquellas que lo diferencian de los ordenamientos internos (Capítulo Primero), las cuales se trasladan al instituto de las medidas provisionales e influyen en su eficacia y efectividad. Asimismo se establecen los elementos que caracterizan a los medios jurisdiccionales de solución de controversias, sus límites y las formas de aceptación de la jurisdicción, como presupuestos básicos, para luego identificar el poder de los tribunales de indicar o prescribir medidas cautelares. Seguidamente, corresponde introducirnos al objeto de nuestro estudio –las medidas provisionales en el ámbito internacional–, precisando, en primer lugar, su origen y evolución histórica, como parte del proceso de solución pacífica de las controversias internacionales (Capítulo Segundo). En segundo lugar, se identifican las fuentes que le dan sustento a las medidas provisionales (Capítulo Tercero), se analiza la posibilidad de introducir reservas o modificaciones respecto de las disposiciones de los tratados creados por tratados multilaterales que otorgan a los tribunales potestad en materia cautelar (Capítulo Cuarto). Como consecuencia de todo ello, en esta Primera Parte, se 26 

demuestran las dos primeras hipótesis propuestas (A y B), en los Capítulos Tercero y Cuarto, respectivamente. En la Segunda Parte del trabajo se investigan los presupuestos para la concesión de las medidas provisionales (Capítulo Quinto), los requisitos y características de procedimiento (Capítulo Sexto), cuyo conocimiento resulta necesario para poder comprender la importancia de dicha institución, así como las consecuencias que acarrean. A continuación se analizan las decisiones que indican las medidas provisionales dictadas por diversos tribunales, su estructura y contenido (Capítulo Séptimo) y sus efectos jurídicos (Capítulo Octavo). A partir de los elementos mencionados, en el Capítulo Octavo, se comprueban las restantes hipótesis planteadas (C, D, E, F, G y H). Mucho se ha escrito y especulado respecto de la obligatoriedad de las medidas provisionales indicadas por la Corte Internacional de Justicia y, en menor medida, con relación a las prescripciones de otros tribunales internacionales. Sin embargo, en los últimos tiempos la CIJ emitió decisiones que aportan pruebas contundentes en torno al problema central del carácter obligatorio de estas medidas. Nos referimos al caso concerniente a las Actividades armadas sobre el territorio del Congo (providencia sobre medidas provisionales del 1º de julio de 2000) y principalmente al caso La Grand (fallo del 27 de junio de 2001). Esta última decisión ha sido tan importante que ha generado acciones consecuentes en el ámbito de otros tribunales internacionales, tal como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que a partir del caso Mamatkulov (fallo de la Gran Sala del 4 de febrero de 2005) ha revertido su jurisprudencia anterior, en pos del reconocimiento de la obligatoriedad de sus medidas provisionales. Sin pretender agotar todos los posibles problemas que pueda generar la aplicación de las medidas provisionales en la jurisdicción internacional, los cuales podrán ser objeto de otros trabajos, consideramos que esta investigación contribuye a la disciplina del derecho internacional público por los siguientes motivos: a. Se basa en datos recientes no tenidos en cuenta en ninguna obra tradicional sobre este instituto; b. Se sustenta en una amplia observación de las decisiones tomadas por diversos tribunales internacionales, en los ámbitos universal y regionales (se han investigado más de seiscientas decisiones judiciales –de las cuales arriba de cuatrocientas conciernen al tratamiento de las medidas provisionales solicitadas en más de doscientos casos contenciosos–); c. En relación con las fuentes internacionales de las medidas provisionales se presenta un enfoque distinto en cuanto a la consideración de los principios generales del derecho; d. Se encara la importancia de la potestad judicial de indicar medidas provisionales a partir de un principio del derecho de los tratados que establece la obligación de no frustrar el objeto y fin, y en base a ello se presenta la 27 

solución de un planteo hipotético no contemplado hasta el presente por la doctrina internacional; e. Se describen diversos factores que pueden actuar en pos de la efectividad y la eficacia de la protección cautelar. Por último, en lo que respecta a la República Argentina, cabe aclarar la relevancia de este trabajo, por cuanto se analizan instrumentos internacionales y decisiones jurisprudenciales de órganos jurisdiccionales de interés para este Estado y, asimismo, por estar redactado en lengua española. Resta expresar nuestro agradecimiento: a la Dra. Frida Armas Pfirter por haber guiado esta investigación y brindado su apoyo incondicional para que el trabajo de tesis pudiera ser defendido exitosamente; al Dr. Raúl E. Vinuesa por abrirnos la puerta al camino de la docencia y la investigación y por transmitir su vocación por el estudio del derecho internacional; a las bibliotecas de la Corte Internacional de Justicia, del Centro Lauterpacht y de las Universidades de Cambridge y Catania, por habernos autorizado a consultar el material allí disponible y, en especial, a la biblioteca de la Universidad Austral por habernos permitido consultar en forma asidua la Colección José María Ruda, fuente de muchos de los artículos y obras aquí citados y, finalmente, a los profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires que nos brindaron valiosos consejos en la organización y edición de este trabajo.

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        PRIMERA PARTE  LOS MEDIOS JURISDICCIONALES  DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS   EN DERECHO INTERNACIONAL   Y LAS MEDIDAS PROVISIONALES 

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CAPÍTULO PRIMERO  EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS MEDIOS  JURISDICCIONALES DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 

I. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SUS  DIFERENCIAS CON LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS  Un número importante de juristas se ha ocupado de definir al derecho internacional público. En dicha tarea, algunos ponen énfasis en sus sujetos o en el proceso de creación de sus normas, mientras que otros tienen en cuenta su contenido histórico. A título de ejemplo podemos enunciar la siguiente definición: es “el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional”1. Si bien el derecho internacional –o derecho internacional público2– es una de las ramas del “derecho”, posee ciertas características propias, las cuales debemos tener siempre presentes, que lo diferencian de los ordenamientos internos. Son estas particularidades las que han llevado a algunos juristas a calificarlo de “primitivo” e incluso hasta negar su obligatoriedad o su naturaleza jurídica3. De G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutiérrez Posse, Derecho Internacional Público, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 2ª reimpresión (1987), p. 14; asimismo ver M. Díez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, t. 1, Tecnos, Madrid, 6ª ed. (1983), p. 53. También ha sido definido como “el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de los Estados entre sí y también la de éstos con ciertas entidades que, sin ser Estados, poseen personalidad jurídica internacional”, L. Podestá Costa y J. M. Ruda, Derecho Internacional Público, Tea, Buenos Aires, t. 1, 2ª reimpresión de la ed. actualizada (1985), p. 3 y como “el conjunto de normas jurídicas que, en un momento dado, regulan las relaciones –derechos y obligaciones– de los miembros de la sociedad internacional a los que se reconoce subjetividad en este orden”, A. Remiro Brotóns y otros, Derecho Internacional, Mc Graw Hill, Madrid (1997), p. 1. 2 El calificativo de “público” en esta disciplina se utiliza para diferenciar a esta rama del derecho de otra, denominada “derecho internacional privado”. Este ha sido definido como el “conjunto de normas jurídicas que regulan las interrelaciones entre sujetos del derecho privado, en las que existen uno o varios elementos extraños al derecho interno de un Estado”, G. Moncayo y otros, op. cit., p. 18 y ss. En teoría, el derecho internacional público y el privado son dos ramas del derecho distintas [al respecto ver U. Drobnig, “Private International Law”, Encyclopedia of Public International Law, R. Bernhardt (edit.), North-Holland Publishing Co., Amsterdam, v. III (1997), pp. 1115-1120], cada una con sus sujetos, su objeto, sus fuentes y su finalidad. Sin embargo, en la práctica existe superposición en algunas materias; hay una zona gris que hace que algunas instituciones caigan bajo el objeto de estudio de ambas ramas del derecho, por ejemplo, ciertos tribunales arbitrales internacionales. Collins critica el hecho de que la institución de las medidas provisionales haya sido objeto de un examen cerrado, partiendo de una rígida división entre derecho internacional público y privado, llamando la atención sobre el paralelismo de dicha materia en ambas disciplinas; ver L. Collins, “Provisional and Protective Measures in International Litigation”, R.C.A.D.I., t. 234 (1992-III), p. 20. 3 Virally prefiere referirse al derecho internacional como un “derecho diferente”, en lugar de un “derecho primitivo”, planteando la necesidad de cuestionar los conceptos tradicionales del derecho 1

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esta forma puede sostenerse que el derecho internacional carece de un órgano legislador centralizado, de un órgano juzgador obligatorio y de un vínculo de subordinación entre los sujetos4. En el ordenamiento interno de cualquier Estado existe un órgano legislativo (llámese Congreso, Parlamento, Asamblea, etc.), con capacidad para dictar normas generales obligatorias para todos los individuos sujetos a la jurisdicción de ese Estado. Esto no existe en el ámbito internacional (al menos con carácter general y universal) puesto que las normas internacionales son creadas a través de distintos procesos, por ejemplo a través de tratados internacionales o por la práctica consuetudinaria. Son los Estados quienes participan directamente en su creación y a la vez son los destinatarios de dichas normas, o bien quienes crean un órgano internacional al que dotan de funciones legislativas (derecho derivado). Sin embargo estos órganos actúan dentro de un ámbito personal, material y espacial determinado. Tal es el caso de los organismos de integración. El derecho comunitario constituye un caso especial dentro del derecho internacional. No obstante, también nos sirve de ejemplo para caracterizar la ausencia de un órgano legislativo centralizado de carácter general. En el marco de la Unión Europea, ciertos órganos comunitarios tienen capacidad de emitir decisiones obligatorias para los Estados miembros. Ello es así porque los Estados le han conferido a estos órganos dichos poderes a través de diversos tratados (por ejemplo el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea). Sin embargo, existen ciertas limitaciones: sólo son válidos para un número determinado de Estados miembros de una región geográfica y únicamente regulan materias expresamente delegadas por los Estados a esos órganos (por ejemplo, en materia económica). No existe un órgano legislativo centralizado a nivel universal5; ni siquiera en todos los ámbitos regionales, a excepción, como ya vimos, de ciertos sistemas de integración. En los ordenamientos internos existe un órgano juzgador (Corte, Tribunal, Juzgado, etc.), encargado de aplicar el derecho, al que deben someterse obligatoriamente los individuos que se encuentran bajo la jurisdicción de ese Estado. Esto no existe en el derecho internacional. Las controversias, como veremos en el próximo punto, pueden ser resueltas por diversos mecanismos, dado que el Estado posee la libertad de elegir entre los distintos métodos de solución, a excepción de recurrir al uso de la fuerza. Así, si bien existen tribunales o cortes basados en el modelo del ordenamiento estatal, donde lo jurídico suele vincularse con la idea de una sanción “socialmente organizada” que recurre al apremio; ver M. Virally, El Devenir del Derecho Internacional. Ensayos Escritos al Correr de los Años, Fondo de Cultura Económica, México (1997), pp. 104-116. 4 G. Moncayo y otros, op. cit., p. 20 y ss. 5 La Asamblea General, órgano deliberativo por excelencia en el ámbito de las Naciones Unidas (organización internacional de carácter universal con fines generales), no tiene poder para crear derechos y obligaciones para los Estados. A excepción de ciertas materias eminentemente internas de la organización, como las que se derivan de la adopción del presupuesto (art. 17) o la elección de algunos miembros (arts. 4, 23, etc.), los Estados sólo le han otorgado a la Asamblea General la capacidad de emitir “recomendaciones” (arts. 10, 11, 13 y 14 de la Carta).

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internacionales6, para que éstas tengan jurisdicción respecto de ciertos litigios es necesario que los Estados hayan manifestado su consentimiento para ello, lo que se hace a través de varios medios, como se tratará oportunamente, puesto que la jurisdicción internacional tiene el carácter de “voluntaria”7. En los derechos internos hay un vínculo de subordinación. Si un individuo no cumple con las leyes puede ser constreñido a hacerlo por el órgano ejecutivo expresamente establecido. Se trata de un órgano que se encuentra por encima de los individuos. En derecho internacional (salvo el caso especial de los organismos de integración, los cuales como vimos, generalmente se dan sólo dentro de una región y sobre materias determinadas) no existe un órgano supraestatal general dotado de poder de coacción y de sanción. Es por ello que los Estados se hallan habilitados a adoptar contramedidas o represalias frente al incumplimiento de otro Estado. En el ámbito de las Naciones Unidas, el único órgano con capacidad para adoptar medidas coactivas contra los Estados es el Consejo de Seguridad, pero limitado a la esfera del mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales, o sea, frente al caso extremo de una amenaza a la paz, de un quebrantamiento de la paz o de un acto de agresión (Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas), en virtud del poder que le han conferido los Estados miembros en el artículo 25 del mencionado instrumento. También se ha señalado, como una nota característica adicional del derecho internacional, la posibilidad de que una misma norma sea expresada simultáneamente por dos o más fuentes distintas8. Este aspecto resulta plenamente aplicable al instituto de las medidas provisionales dictadas por órganos jurisdiccionales internacionales, tal como veremos en el Capítulo Tercero de esta investigación. A lo largo de la historia, numerosos juristas han desarrollado teorías que fundamentan la existencia del derecho internacional y su obligatoriedad9, cuyo análisis excede el marco del presente trabajo. Sin embargo, cabe señalar que la dificultad más grande que ha llevado a algunos doctrinarios a cuestionar el carácter obligatorio de este ordenamiento es precisamente la falta de un órgano internacional centralizado capaz de hacer cumplir coactivamente las normas Cabe aclarar, como ya se adelantó en la Introducción, que a lo largo de este trabajo, los términos “corte” y “tribunal” se utilizan indistintamente para hacer alusión a un órgano jurisdiccional. Ello sin pretender desconocer que en determinados sistemas jurídicos, como por ejemplo el español, dichas palabras denotan conceptos distintos; cfr. A. Rodríguez Carrión, Lecciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 3ª ed. (1994), pp. 497-498; J. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 5ª ed. (1994), p. 640. Independientemente de ello, cuando se hace referencia a un órgano judicial internacional en particular, en caso de disponer de una traducción oficial al español, se preferirá la terminología allí empleada. 7 H. Gutiérrez Posse, “Algunas consideraciones sobre la solución pacífica de controversias internacionales”, Lecciones y Ensayos, n. 4 (1983), p. 39. 8 Cfr. M. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutiérrez Posse, op. cit., p. 26. 9 Ver C. Amerasinghe, “‘Binding Force’ Revisited”, Netherlands International Law Review, v. XLIV, n. 2 (1997), pp. 224-232. Al respecto, el mencionado jurista considera que la fuerza obligatoria del derecho internacional, como la de todo el derecho, debe ser encontrada esencialmente en el hecho de que las reglas de dicho sistema son reconocidas por los tribunales internacionales llamados a aplicarlas; “If a system of rules is to be characterized as a legal system, then, it may be argued, it is automatically binding” (ibídem, p. 228). 6

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internacionales. De igual manera, ciertos juristas pretendieron negar la obligatoriedad de las medidas provisionales con fundamento en la ausencia de un mecanismo de ejecución, cuestión sobre la que volveremos en el Capítulo Octavo. Pastor Ridruejo describe los puntos débiles y fuertes que, a su criterio, presenta el derecho internacional público. Dentro de los débiles destaca que este derecho, en el plano normativo, se caracteriza por su incertitud y relativismo; en el plano ejecutivo, soslaya la ineficacia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y la politización de las sanciones no institucionalizadas; mientras que en el plano judicial advierte la sacralización del principio de “libertad de elección de los medios”, al cual le asigna una doble consecuencia: el arreglo de numerosos diferendos está politizado, mientras que algunos litigios no encuentran nunca una solución digna de nombrar10. Otro punto débil del derecho internacional para este autor está dado por el hecho de que los Estados gozan de un grado de libertad frente a sus pares mucho más grande que el acordado a los individuos y a otros sujetos dentro del derecho estatal o interno11. Además, sobre el plano político, los Estados constituyen las más grandes instancias de concentración de poder político12. La conjunción de estos dos factores –libertad soberana y poder extremo– explica la realidad de que las relaciones internacionales estén fuertemente influenciadas por consideraciones de orden político, las cuales frecuentemente prevalecen sobre la idea del respeto del derecho internacional, lo que genera un número importante de violaciones13. Sin embargo, considera que la debilidad del derecho internacional no afecta su existencia14. Contrariamente, dentro de los puntos fuertes, Pastor Ridruejo advierte que los Estados necesitan del derecho internacional, se valen de él. Su importancia queda demostrada con la labor de los Estados en las conferencias de codificación, en las cuales tratan de adoptar las normas más favorables a sus puntos de vista, de modo de satisfacer sus intereses15. Según su opinión, los Estados son concientes de la importancia del principio pacta sunt servanda y que el respeto del derecho internacional les da una imagen de credibilidad y respetabilidad frente a la opinión pública, tanto nacional como internacional, imagen que favorece sus intereses de poder16. Asimismo, este autor cataloga como un punto fuerte al hecho de que los Estados convengan en someter un litigio a un órgano jurisdiccional que está obligado a aplicar el derecho internacional, puesto que de este modo ellos se comprometen de antemano a respetar y a ejecutar la decisión del tribunal17. Más allá de toda discusión doctrinaria, esta investigación y las hipótesis planteadas parten del presupuesto de la obligatoriedad del derecho internacional y, J. Pastor Ridruejo, “Le droit international à la veille du vingt et unième siècle: normes, faits et valeurs”, R.C.A.D.I., v. 274 (1998), p. 33. 11 Ibídem. 12 Ibídem, pp. 33-34. 13 Ibídem, p. 34. 14 Ibídem, p. 37. 15 Ibídem, p. 34. 16 Ibídem, p. 35. 17 Ibídem, pp. 36-37. 10

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asimismo, de su existencia, al igual que cualquier otra rama del derecho, aunque sin perder de vista las características particulares de este ordenamiento, que han sido señaladas supra, las cuales se trasladan necesariamente al instituto de las medidas provisionales y resultan relevantes a la hora de evaluar sus efectos jurídicos en la jurisdicción internacional, así como su eficacia y efectividad.

II. LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS  INTERNACIONALES  Uno de los principios fundamentales del derecho internacional es la solución o arreglo pacífico de controversias, contenido en el artículo 2, inciso 3 de la Carta de las Naciones Unidas, el cual es consecuencia de otro principio: la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza (art. 2, inc. 4 de la Carta)18. Así, en el moderno derecho internacional, los Estados están obligados a buscar la solución de sus conflictos –ya sean políticos o jurídicos– a través de medios pacíficos, es decir, sin recurrir a la fuerza, y para ello cuentan con diversos mecanismos, a su elección, algunos de ellos enunciados en el artículo 33 de la Carta: “1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección. 2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios”.

Los métodos o medios de solución pacífica de controversias pueden clasificarse de acuerdo a diversos criterios (según la naturaleza de la controversia – política o jurídica–, según su carácter obligatorio o facultativo, según intervenga o no un tercero, etc.). Pero la clasificación más utilizada es aquella que distingue entre los métodos diplomáticos (o políticos) y los jurisdiccionales. Los primeros se caracterizan por requerir el acuerdo de las partes no sólo en cuanto al método, sino en cuanto a los términos del arreglo19.

18 Ambos principios han sido desarrollados en la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, Res. 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada el 24 de octubre de 1970 . 19 Cfr. L. Podestá Costa y J. M. Ruda, op. cit., t. 2, p. 384.

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A. LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS  Son medios o métodos diplomáticos la negociación, los buenos oficios, la mediación, la conciliación y la investigación. Mediante la negociación –método originario–, las partes tratan de buscar una solución en forma directa y ponderar las distintas alternativas para llegar a un punto de equilibro entre sus pretensiones de máxima y mínima20. Los otros métodos requieren la intervención de un tercero (puede tratarse de un Estado neutral, de un órgano de una organización internacional, o bien de un individuo). En los buenos oficios, el tercero trata de acercar a las partes que se encuentran distanciadas, a fin de que éstas, por sí mismas, encuentren la solución al conflicto, ya que aquél no interviene directamente en la negociación21. En la mediación, el tercero cumple un rol más activo, ya que además de acercar a las partes, se sienta a negociar con ellas y propone soluciones22. La conciliación es un mecanismo más formal donde un tercero ajeno a la disputa, o bien una comisión integrada por representantes de ambas partes y también por un tercero neutral, investiga los hechos y mediante un informe propone una solución definitiva, la cual puede ser aceptada o rechazada por las partes23. O sea que la propuesta en la conciliación, al igual que en la mediación, no es obligatoria para los litigantes, aunque algunos autores sostienen respecto del primero, que al ser el procedimiento conciliatorio generalmente conocido por toda la comunidad internacional, podría existir una obligación “moral” de cumplir con la propuesta efectuada24. La investigación es una especie de peritaje, donde el tercero o los terceros (comisiones de investigación, comisiones de encuesta) determinan los hechos de la controversia, los clarifican, pero no proponen una solución. Por ello este método debe ser combinado con otros mecanismos ya sean diplomáticos o jurisdiccionales. Como se puede observar, el artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas también se refiere al recurso a organismos o acuerdos regionales (o a otros medios de solución). Estos pueden regular un procedimiento basado en cualquiera de los métodos referidos anteriormente. Más allá de las particularidades antes señaladas de cada uno de ellos, podemos afirmar que los métodos diplomáticos o políticos no implican una solución o propuesta obligatoria para los Estados involucrados. Por otra parte, cabe agregar que en la búsqueda de la solución no necesariamente debe aplicarse el derecho, ya que ésta puede proponerse en base a parámetros exclusivamente políticos o razones de conveniencia práctica. Por estas razones, hemos decidido no extender esta investigación al estudio de tales métodos.

20 Cfr. R. Vinuesa, “La solución pacífica de controversias entre Estados”, Lecciones y Ensayos, n. 4 (1983), p. 23. 21 Ibídem, p. 24. 22 Ibídem. 23 Ibídem, p. 25. 24 Ibídem.

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B. LOS MEDIOS JURISDICCIONALES  Son jurisdiccionales el arbitraje y el arreglo judicial. Algunos juristas agregan como una tercera categoría los métodos que tienen lugar dentro de los sistemas de las organizaciones internacionales25. Sin embargo, estos últimos pueden subsumirse en algunas de las dos categorías mencionadas en primer lugar. Los medios jurisdiccionales resuelven controversias jurídicas26. Se caracterizan por culminar con una decisión obligatoria fundamentada en derecho, la que es dictada por un tercero independiente27. Dado que, como se mencionó anteriormente, algunos métodos diplomáticos involucran la participación de un tercero independiente y pueden recomendar una solución acorde a derecho, la diferencia fundamental entre los métodos diplomáticos y los jurisdiccionales radica, entonces, en que los últimos culminan con una solución que además es obligatoria y definitiva para las partes litigantes respecto del caso o asunto28 que está decidiendo el tribunal internacional. En consecuencia, el objeto de nuestro estudio se limitará al análisis de diversos medios jurisdiccionales, por considerar que sólo tiene sentido calificar de obligatoria a una medida provisional en la medida en que sea decidida en el

Cfr. L. Podestá Costa y J. M. Ruda, op. cit., t. 2, p. 384. La CPJI, así como la CIJ, en numerosos casos han puntualizado que una controversia o disputa “es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones legales o intereses entre las partes”, cfr. Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. U.K.), Judgment, 30/08/1924, PCIJ, Series A, n. 2, p. 11; Northern Cameroons (Cameroons v. United Kingdom), Judgment, 02/02/1963, ICJ Reports 1963, p. 27; Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947, Advisory Opinion, 26/04/1988, ICJ Reports 1988, p. 27, parág. 35; East Timor (Portugal v. Australia), Judgment, 30/06/1995, ICJ Reports 1995, p. 99. Sin embargo, el hecho de que una controversia jurídica entre Estados presente aspectos políticos no la descalifica como tal, puesto que ello se debe a que los Estados son entes políticos; cfr. J. Merrills, “The Means of Dispute Settlement”, en International Law, M. Evans (edit.), Oxford University Press, Oxford (2003), pp. 545546. 27 Cfr. L. Podestá Costa y J. M. Ruda, op. cit., t. 2, p. 384. Cuando el órgano es colegiado, por lo general la decisión se toma por el voto de la “mayoría” de los árbitros o jueces. Se ha discutido acerca de si es o no conveniente que el tribunal trate de llegar a una solución a través del consenso. Al respecto, Gros, refiriéndose a la CIJ, considera que “(l)a recherche du consensus tend à faire de la Cour une sorte de conciliateur amiable dont les actes juridictionnels ne seraient plus que des recueils de conseils; ce rôle peut être exercé par d’autres mais le juge dit le droit et rien que le droit”; A. Gros, “La recherche du consensus dans les décisions de la Cour internationale de Justice”, en Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte: Festschrift für Hermann Mosler, R. Bernhardt y otros (edit.), SpringerVerlag, Berlín (1983), p. 358. 28 Como ya advertimos en la Introducción, en esta investigación se emplea la palabra “asunto” como sinónimo de “caso”, pese a que en algunos ámbitos, como en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, se ha planteado la distinción entre ambos términos; cfr. J. Pasqualucci, “Medidas provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una comparación con la Corte Internacional de Justicia y la Corte Europea de Derechos Humanos”, Revista IIDH, v. 19 (1994), pp. 68-69. 25 26

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contexto de un proceso en el cual se dicte una sentencia también vinculante para las partes29. Además, podemos señalar como características comunes, tanto del arbitraje como del arreglo judicial, que en ambos las partes deben dar previamente su consentimiento para que el órgano jurisdiccional en cuestión posea jurisdicción para actuar en un caso concreto. Aun en el supuesto de que se hable de la jurisdicción “compulsiva” de algún tribunal internacional, ello es así porque los Estados han aceptado voluntariamente tal situación30. La decisión se funda en derecho, salvo en los casos en que se prevea la posibilidad de que el tribunal judicial o arbitral falle ex aequo et bono, es decir, aplique una solución equitativa para resolver esa controversia en particular, lo que no ocurre frecuentemente. 1. El arbitraje   El arbitraje, en sentido estricto, ha sido definido como “un modo de arreglo de diferendos internacionales sobre la base del respeto del derecho por jueces elegidos por las partes e investidos por ellas del poder de rendir una decisión jurídicamente obligatoria”31. Ello concuerda con lo prescripto por las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales, al establecer que “(e)l arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias entre Estados por jueces de su propia elección y sobre la base del respeto a la ley”32 y que “(l)a convención de arbitraje implica el compromiso de someterse al laudo de buena fe”33. Puede tratarse de un cuerpo colegiado o unipersonal. Desde otro punto de vista, la doctrina se refiere a dos clases de arbitraje: “ad hoc” e “institucionalizado”34. En ambos casos, los árbitros son elegidos por las partes litigantes respecto de un caso determinado, de modo que lo “institucionalizado” no tiene que ver con la permanencia de los jueces en el tribunal a lo largo de diversos procesos, sino con el hecho de que el órgano arbitral se constituye en el marco de una infraestructura administrativa preestablecida, con árbitros elegidos de una lista predeterminada y, en algunos casos, se guía por reglamentos de procedimiento generales, elaborados para regir un número indeterminado de litigios. Podríamos 29 Ello sin perjuicio de que se pueda otorgar expresamente a un órgano no jurisdiccional la potestad de emitir medidas provisionales vinculantes, lo que excede el marco de esta investigación. 30 Al respecto, Collier y Lowe han observado que cuando el art. 36, inc. 2 del ECIJ se refiere a que los Estados pueden reconocer “como obligatoria” la jurisdicción de la CIJ mediante una declaración, el uso de la palabra “obligatoria” (en la versión en inglés se usa el término compulsory) resulta “engañoso”, puesto que los Estados tienen la “opción” de aceptar como compulsiva la jurisdicción del tribunal, ya que no están compelidos a hacerlo; J. Collier y V. Lowe, The Settlement of Disputes in International Law. Institutions and Procedures, Oxford University Press, Oxford (1999), p. 140. 31 Cfr. J. Basdevant, Dictionnaire de la Terminologie du Droit International, Sirey, París (1960), p. 51. 32 Arts. 15 y 37, respectivamente. 33 Arts. 18 y 37, respectivamente. 34 Cfr. L. Caflisch, “L’avenir de l’arbitrage interétatique”, A.F.D.I., v. XXV (1979), p. 11.

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citar como ejemplo de tribunal arbitral ad hoc establecido entre dos Estados por medio de un compromiso, para resolver una controversia determinada, el instituido por Argentina y Chile para resolver las controversias en la región de Palena-Río Encuentro35; como ejemplos de tribunales arbitrales institucionalizados aquellos constituidos en el marco de la Corte Permanente de Arbitraje. Sin embargo, en cualquiera de estos casos, las partes suelen conservar cierta libertad para pactar reglas procesales específicas, tal es así, que muchos reglamentos preestablecidos suelen aplicarse con carácter supletorio, es decir, en caso de que las partes no acuerden lo contrario. Por otra parte, cabe destacar que los calificativos de ad hoc y de institucionalizado no han sido empleados de manera uniforme, lo que torna imprecisa tal distinción y la desprovee de toda utilidad. Prueba de ello es que algunos tribunales arbitrales denominados ad hoc (como los previstos en el marco del MERCOSUR por el Protocolo de Brasilia) cuentan con los caracteres que hemos mencionado respecto de los tribunales arbitrales institucionalizados. En cualquier supuesto, la mencionada distinción no tiene repercusión en lo atinente a la institución de las medidas provisionales y su obligatoriedad. La doctrina también suele distinguir al “arbitraje comercial internacional”, como aquel que dirime controversias en las que son partes individuos o corporaciones; el cual es denominado por algunos juristas como “arbitraje privado internacional”, para diferenciarlo del tradicional arbitraje interestatal36. Según Merrills, el arbitraje comercial internacional representa la extensión del procedimiento de arbitraje a disputas privadas con algún elemento internacional37. Sin embargo, la distinción se torna borrosa cuando se trata de mecanismos que se aplican en disputas entre un individuo o corporación y un Estado, tal el caso de los tribunales arbitrales del CIADI, puesto que aquí se combinan características tanto del arbitraje público como del privado, por lo que resulta difícil su clasificación38. 2. El arreglo judicial   Shahabuddeen define al órgano jurisdiccional de la siguiente manera: “una corte es un cuerpo permanente formado de uno o más jueces independientes que tienen poder para determinar cuestiones legales y rendir una decisión obligatoria de acuerdo a derecho”39. Entiende que el “poder judicial” es la característica fundamental, ya que no es posible concebir una corte sin él40. Argentine – Chile Frontier Case, Award of 9 December 1966, R.I.A.A., v. 16, p. 109. Cfr. J. Merrills, International Dispute Settlement, Cambridge University Press, Cambridge, 3a ed. (1998), pp. 111-112. 37 Ibídem, p. 112. Así, mientras que la lex arbitri en el arbitraje interestatal es el derecho internacional, en el arbitraje privado es normalmente el derecho interno. 38 Ibídem, p. 113. Ello explica que algunas instituciones sean objeto de estudio tanto del derecho internacional público como del privado, según lo advertido en la cita n. 2 de este Capítulo. 39 M. Shahabuddeen, “The International Court of Justice: The Integrity of an Idea”, en International Law in Transition. Essays in Memory of Judge Nagendra Singh, R. Pathak y R. Dhokalia (edits.), Nijhoff, Dordrecht (1992), p. 342. 40 Ibídem. 35 36

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También se ha señalado41 que las características esenciales de una corte internacional son: 1. Establecimiento sobre la base de un tratado internacional; 2. Independencia de la judicatura, para garantizar una decisión imparcial; 3. Existencia de reglas objetivas bajo las cuales los jueces se basan en la adjudicación de un caso; 4. Igualdad de las partes en el proceso; 5. Existencia de reglas de procedimiento establecidas con anterioridad; 6. Efecto obligatorio de sus decisiones42. Coincidimos con los requisitos que se acaban de enunciar, con la salvedad, en cuanto al vinculado a la fuente convencional, que en la década del ’90 fueron creados dos órganos jurisdiccionales no por tratados, sino por resoluciones del Consejo de Seguridad –los Tribunales Penales Internacionales para la Ex Yugoslavia43 y Ruanda44– a los cuales se les reconoció competencia para juzgar a los individuos responsables de diversos crímenes internacionales45. Si bien no fueron creados directamente por un tratado, sin embargo, el Consejo de Seguridad actuó sobre la base del poder que le fuera conferido por los Estados en un tratado internacional: la Carta de las Naciones Unidas46. 3. Diferencias entre el arbitraje y el arreglo judicial  Los juristas internacionales se han ocupado de reconocer las diferencias existentes entre el arbitraje y el arreglo judicial y comienzan por señalar que este último es encomendado a una institución preestablecida, donde los jueces se encuentran designados con anterioridad al sometimiento de la controversia por un sistema objetivo –sea a través de los Estados partes o en el marco de otro órgano u organización internacional– establecido en el acuerdo constitutivo del órgano judicial, excepto el caso de los jueces ad hoc y la posibilidad de elegir a los miembros 41 Cfr. E. Fribergh y M. Villiger, “The European Commission of Human Rights”, en The European System for the Protection of Rights, R. Macdonald y otros (edits.), Nijhoff, Dordrecht (1993), pp. 618-619. 42 Al respecto la propia CIJ ha puntualizado que las decisiones judiciales son por esencia obligatorias, que el concepto mismo implica que donde hay una corte, ella debe ser independiente y sus decisiones vinculantes, cfr. Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, 13/07/1954, ICJ Reports 1954, p. 47 y ss., especialmente pp. 52-53. 43 Res. 827 (1993) del Consejo de Seguridad de fecha 15/05/1993. 44 Res. 955 (1994) del Consejo de Seguridad de fecha 08/11/1994. 45 Es importante recordar nuevamente, que estos órganos –“tribunales penales”– poseen características particulares, que los diferencian de los clásicos tribunales internacionales que resuelven controversias entre Estados, o entre Estados e individuos u otras entidades. 46 Si bien las resoluciones en cuestión sólo hacen referencia al Cap. VII de la Carta de las Naciones Unidas, la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia interpretó que el Consejo de Seguridad había actuado en el marco del art. 41, es decir, como medida coercitiva que no implica el uso de la fuerza; cfr. The Prosecutor v. Duško Tadic a/k/a/ “DULE”, Decision on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, 02/10/1995, I.L.M., v. XXXV, n. 1 (1996), p. 44, parág. 34.

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que integren una sala ad hoc. En cambio, los árbitros internacionales, salvo excepciones, son normalmente elegidos por las partes litigantes. En el arreglo judicial, si bien las partes también pueden decidir algunas cuestiones procesales (por ejemplo el idioma del procedimiento), ello se encuentra limitado por lo institucional47. La doctrina también se ha referido a la autonomía formal de la Corte (arreglo judicial) frente a los litigantes, en oposición al arbitraje. Los tribunales arbitrales se comportarían como órganos de las partes, ya que ejercerían una especie de “justicia transaccional”; mientras que, por ejemplo, la CIJ actuaría como un órgano del orden legal internacional48. El arbitraje tendría, según la opinión de algunos autores, un espíritu transaccional, mientras que la Corte buscaría dirigirse no sólo a las partes, sino a la comunidad internacional en su conjunto49. Sin embargo, estas posturas encuentran serias críticas50. Además se ha sostenido que, a diferencia de los árbitros, los jueces del órgano judicial no están obligados a elegir entre las tesis jurídicas defendidas por las partes, es decir, existe independencia en su razonamiento (iura curia movit). La posibilidad de intervención de terceros que tengan un interés de orden jurídico en el resultado del proceso también es una posibilidad prevista en algunos tribunales judiciales51, a diferencia del arbitraje. Asimismo se ha hablado acerca de que el arreglo judicial evidencia una mayor predictibilidad en los fallos a dictarse. Sin embargo, por otra parte se ha afirmado que esto es sólo un mito52. De lo contrario ¿por qué habría de someter una controversia al arreglo judicial –por lo menos por compromiso previo– el Estado que sería desfavorecido? Al respecto, Bowett puntualiza que la variedad en la composición del tribunal torna a sus fallos impredecibles53. Cabe destacar, que las diferencias entre el arbitraje y el arreglo judicial han llevado a los publicistas a referirse a las ventajas y desventajas de acudir a cada uno

47 Cfr. G. Abi-Saab, “De l’évolution de la Cour Internationale. Réflexions sur quelques tendences récentes”, R.G.D.I.P., t. 96 (1992-2), p. 281. 48 Ibídem. Ver también G. Abi-Saab, “Fragmentation or Unification: Some Concluding Remarks”, New York University Journal of International Law and Politics, v. 31 (1999), pp. 929-930. 49 Cfr. R. Vinuesa, op. cit., p. 28. 50 Cfr. C. Tomuschat, “International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century”, R.C.A.D.I., v. 281 (1999), p. 405. Este jurista se apoya en las definiciones de arbitraje contenidas en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 a las que hemos aludido, a fin de considerar que el primer elemento que debe notarse es que los miembros de un órgano arbitral son jueces que gozan de “independencia”, motivo por el cual no deben ser concebidos como representantes de los Estados que han depositado su confianza en ellos. 51 Tal el caso del art. 62 del ECIJ y del art. 31 del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar. 52 Cfr. D. Bowett, “Contemporary Developments in Legal Techniques in the Settlement of Disputes”, R.C.A.D.I., v. 180 (1983-II), pp. 183 y 191 y ss. 53 Ibídem, p. 193

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de estos medios para solucionar las controversias54. No obstante, no encontramos ninguna referencia al procedimiento sobre medidas provisionales en tal sentido. 4. La jurisdicción internacional   a. Terminología: distintas acepciones   Etimológicamente, “jurisdicción” (del latín jurisdictio - jurisdictiõnis) viene de la conjunción de las palabras latinas jus y dicere, lo que significa: “decir el derecho”, haciendo alusión a la función de los jueces, también aplicable a los árbitros. De ahí que dicho término haya sido definido por la Real Academia Española en una de sus acepciones como el “poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”55. Si bien la palabra “jurisdicción” por sí sola no está libre de ambigüedades, a ella debemos incorporarle las propias de su aplicación al ámbito internacional56. Así, el Juez ad hoc Daxner, que actuó en el caso del Canal de Corfú ante la CIJ, advirtió que la palabra jurisdicción tenía dos significados fundamentales en derecho internacional. Era usada: 1) para reconocer a la Corte como un órgano instituido con el propósito de “decir el derecho” (jus dicere), en orden de adquirir la capacidad para aparecer ante ella y 2) para determinar la competencia de la Corte, por ejemplo envestirla con el derecho de resolver casos concretos57. En ese mismo orden de ideas, Shahabuddeen distingue entre el consentimiento dado por un Estado al ser parte del ECIJ del consentimiento dado para el ejercicio de la jurisdicción. En el primer caso, el Estado acepta que el Estatuto ha creado una corte envestida de poder judicial, poder dado por todos los Estados partes en dicho tratado y no sólo por el Estado litigante. Sin embargo, este poder no puede ser ejercido en relación con un Estado en una controversia si éste no dio su consentimiento para tal ejercicio, o sea que se requiere de una condición adicional. En el segundo caso se trata del consentimiento dado (por ejemplo por medio de una declaración) para ejercer ese poder judicial –que el tribunal ya tiene en general– pero para determinadas circunstancias. En conclusión, una cosa es conferir jurisdicción (en general) por medio del Estatuto y otra es aceptar jurisdicción (en particular) por medio de una declaración o compromiso en el cual se definen los casos que pueden serle sometidos al tribunal58.

54 Pueden citarse, entre otros: L. Caflisch, op. cit., p. 17 y ss.; J. Merrills, op. cit. (International Dispute Settlement), pp. 115-120 y 164-169; R. Bilder, “International Dispute Settlement and the Role of International Adjudication”, en The International Court of Justice at a Crossroads, L. Damrosch (edit.), Transnational Publishers, New York (1987), pp. 162-175. 55 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe – Grupo Editorial Planeta, Buenos Aires, 22ª ed. (2001), t. II, p. 1332. 56 En dicho ámbito comúnmente se habla de jurisdicción del Estado, usando al término en cuestión para definir los límites de la autoridad estatal (jurisdicción territorial, personal, universal, extraterritorial). También la palabra jurisdicción es empleada con referencia al poder de los tribunales internacionales, como veremos más adelante. 57 Corfu Channel Case, Judgment, 25/03/1948, ICJ Reports 1947-1948, p. 15, parágs. 39-40. 58 M. Shahabuddeen, op. cit., p. 342 y ss.

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También los juristas han utilizado la expresión “jurisdicción internacional” con otros sentidos: para referir a las distintas funciones del tribunal (contenciosa - consultiva cautelar); para aludir al ámbito sobre el que se aplica el derecho internacional; para denotar la labor de un medio jurisdiccional de solución de controversias, entre otras. Es importante destacar el problema terminológico puesto que a lo largo de este trabajo se utiliza la palabra “jurisdicción” con distintos alcances, sobre todo teniendo en cuenta que se transcriben escritos de diversos internacionalistas, quienes emplean, como ya se explicó, este término de diversa manera. b. Jurisdicción y competencia  En ciertos ordenamientos internos se utiliza la expresión “jurisdicción” con referencia a la potestad del tribunal de administrar justicia, mientras que el término “competencia” se reserva para hacer alusión a “la medida”59 o “límite”60 de la jurisdicción. Ello se debe a que resulta difícil que un solo juez ejerza la plenitud de la jurisdicción en el territorio de un Estado, es decir sobre todas las personas y cosas sin distinción de clases ni cuestiones61. De ahí que resulte adecuado limitar el ejercicio de la jurisdicción en razón del territorio, de la materia (civil, comercial, penal), del grado (jueces de primera o segunda instancia), etc.62. Pero en otros sistemas jurídicos, por ejemplo en aquellos de origen anglosajón, la expresión jurisdicción (jurisdiction) se utiliza con un sentido mucho más amplio que en los sistemas continentales, ya sea para designar “la autoridad por la cual las cortes y oficiales judiciales toman conocimiento de los casos y los deciden”, como para designar las subdivisiones en razón de la materia, de la persona, del territorio (“criminal jurisdiction”, “jurisdiction of the person”, “territorial jurisdiction”)63. Esto último para el derecho continental sería “competencia” (en francés: compétence). Al transpolar dichas instituciones al derecho internacional se produjeron alteraciones, producto de la traducción de varios documentos, incluso sentencias, en distintos idiomas64. Ejemplo de ello es el caso del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en español, en cuyo capítulo II titulado: “Competencia de la Corte”, hay disposiciones en las que se utiliza la palabra competencia (art. 36, inc. 1), mientras que en otras se utiliza el término “jurisdicción” (art. 36, incs. 2, 5 y 6, art. 37). Ello ha llevado a que muchos juristas internacionales utilicen indistintamente los términos “jurisdicción” y “competencia”, postura a la que hemos adherido; sobre todo teniendo en cuenta que en derecho internacional hay tribunales –de Cfr. H. Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, t. II, 2ª ed. (1957), p. 511. 60 Cfr. F. Carnelutti, Derecho Procesal Civil y Penal, traducción de S. Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, t. I (1971), p. 99. 61 Cfr. H. Alsina, op. cit., pp. 508-509. 62 Ibídem, pp. 508-511. 63 Cfr. H. Black, Black’s Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, 4a ed. (1957), pp. 991-992. 64 Ver G. Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, Grotius, Cambridge (1996), v. 2, p. 434. 59

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única instancia–, como la CIJ, que tienen jurisdicción sobre distintas materias o ramas (derecho del mar, derecho internacional humanitario, derecho económico internacional, etc.) y sobre Estados de diversas regiones del mundo. c. Formas de aceptar la jurisdicción   En general, existen diversas formas de aceptar la jurisdicción de un tribunal internacional, aunque no todas ellas están disponibles en todos los órganos internacionales objeto de nuestro estudio. Ellas son: 1. Por medio de un tratado; 2. Por medio de una declaración; 3. Por el denominado principio o doctrina del forum prorogatum. La jurisdicción puede aceptarse por medio de un tratado, ya sea multilateral o bilateral. Puede tratarse de un tratado general de solución de controversias65, de una cláusula compromisoria66 contenida en algún convenio referido a una materia en particular67, o de un protocolo anexo a dicho convenio68, o bien de un acuerdo especial o “compromiso”, mediante el cual las partes convienen en someter una determinada controversia al tribunal en cuestión69. Otra forma de aceptar la jurisdicción es a través de una declaración depositada en poder de algún órgano o persona habilitada al efecto, con el fin de consentir la jurisdicción del tribunal respecto de todo Estado que asuma la misma obligación. Ejemplo de ello es la denominada “cláusula opcional”, prevista en el artículo 36, inciso 2 del ECIJ para el caso de controversias jurídicas70. Podemos citar asimismo las declaraciones formuladas con respecto a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos71 y del Tribunal Internacional del Derecho del Mar72. En cuanto a la naturaleza jurídica de estas declaraciones, podemos decir que si bien se trata de un acto unilateral en su formulación, crea una relación

Por ejemplo, el Acta General de Solución Pacífica de Controversias de Ginebra de 1928. Al respecto ver J. Charney, “Compromissory Clauses and the Jurisdiction of the International Court of Justice”, A.J.I.L., v. 81, n. 4 (1987), pp. 855-887. 67 Tal es el caso de la Convención para la Sanción y la Represión del Delito de Genocidio de 1948 (art. 9). 68 Puede citarse el Protocolo Facultativo para la Solución de Controversias sobre Jurisdicción Obligatoria, de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. 69 Por ejemplo, el compromiso de fecha 16 de septiembre de 1983, suscripto entre los representantes de la entonces República de Alto Volta (Burkina Faso) y la República de Malí para someter la controversia fronteriza a una Sala de la CIJ. Ver Affaire du Différend Frontalier (Burkina Faso/République du Mali), Arrêt, 22/12/1986, CIJ Recueil 1986, parág. 2, pp. 557-558. 70 Al respecto ver C. Waldock, “Decline of the Optional Clause”, B.Y.I.L., v. 1 (1955-1956), pp. 244287. 71 Cfr. art. 62 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). 72 Cfr. art. 287 de la CONVEMAR (1982). 65 66

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jurídica bilateral o una serie de relaciones bilaterales respecto de otros Estados que también han formulado idénticas declaraciones73. El forum prorogatum es un proceso que tiene lugar cuando un Estado interpone una solicitud de demanda ante un tribunal internacional, con el fin inmediato de invitar al Estado demandado a consentir la jurisdicción de aquél respecto de ese caso particular74, de modo que la jurisdicción se acepta o se reconoce con posterioridad a la incoación del proceso75. En el caso de la CIJ, su Reglamento prevé lo siguiente: “Cuando el demandante pretenda fundar la competencia de la Corte en un consentimiento todavía no dado o manifestado por el Estado contra quien se haga la solicitud, esta última se transmitirá a ese Estado. No será, sin embargo, inscripta en el Registro General ni se efectuará ningún acto de procedimiento hasta tanto el Estado contra quien se haga la solicitud no haya aceptado la competencia de la Corte a los efectos del asunto de que se trate”76. Por ejemplo, en el caso interpuesto en el 2003 por el Gobierno del Congo contra Francia, el Estado demandado aceptó la jurisdicción de la CIJ para entender en dicha controversia, mediante una “carta” dirigida por el Ministro de Relaciones Exteriores de Francia al Secretario de la Corte77. Sin embargo, cabe destacar que el Estado demandado podía expresar este consentimiento de diversas formas, según la postura de la CIJ sentada en el caso del Canal de Corfú78. En los litigios internacionales muchas veces la jurisdicción es cuestionada por alguna de las partes debido a varias razones: demandante y demandado difieren en cuanto al alcance de los términos del tratado general que otorga jurisdicción al tribunal o del compromiso especial por ellos suscripto, o incluso por su vigencia. Pero sin duda lo que ha dado una inmensa tarea a la Corte Internacional de Justicia ha sido determinar el alcance de diversas declaraciones depositadas por los Estados, con el fin de aceptar su jurisdicción o de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional79. El principal motivo ha sido la presencia de 73

Cfr. J. Collier y V. Lowe, op. cit., pp. 140-141. Ver otras teorías respecto de la naturaleza jurídica de la cláusula opcional en C. Waldock, op. cit., pp. 250-254. 74 Cfr. H. Thirlway, “The International Court of Justice”, en International Law, M. Evans (edit.), Oxford University Press, Oxford (2003), p. 569. 75 A veces puede darse el caso de que el Estado demandante acepte válidamente la competencia del tribunal, mientras que el Estado demandado inicialmente la rechace pero que, con posterioridad la reconozca. 76 Art. 38, inc. 5 RCIJ. 77 Case concerning Certain Criminal Proceedings in France (Republic of the Congo v. France), Order, 17/06/2003, parág. 6 . 78 Corfu Channel Case, Judgment, 25/03/1948, ICJ Reports 1947-1948, p. 15. Según nos ejemplifica el juez ad hoc Lauterpacht: “Si un Estado A inicia un procedimiento contra el Estado B sobre una base de jurisdicción inexistente o defectuosa, el Estado B puede remediar la situación adoptando un comportamiento que avale la aceptación de la jurisdicción de la Corte”, Case concerning the Application of the Convention on Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, Separate Opinion of Judge ad hoc Lauterpacht, p. 416. 79 El art. 36, inc. 5 del ECIJ establece: “Las declaraciones hechas de acuerdo con el Artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional que estén aún vigentes, serán consideradas, respecto de las partes en el presente Estatuto, como aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el período que aún les quede de vigencia y conforme a los términos de dichas declaraciones”.

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“condiciones” o “reservas” en la declaración depositada por alguna de las partes litigantes. Estas reservas pueden tener por objeto limitar la jurisdicción de la Corte sólo a determinadas categorías de controversias, al excluir, por ejemplo, algunas materias de dicho arreglo judicial, o bien los conflictos que surjan con relación a determinados Estados80; también existen reservas vinculadas a “tratados multilaterales”81. Asimismo pueden efectuarse reservas que consistan en limitaciones “temporales”82 o respecto de casos en los que se ha previsto su solución por medio de otros medios de solución de controversias o incluso las denominadas reservas de “jurisdicción doméstica” y “reservas automáticas”83. Por otra parte, la declaración puede hacerse bajo condición de reciprocidad, “por parte de varios o determinados Estados”84. La cláusula opcional puede estar cuestionada no sólo por la presencia de reservas, sino por el retiro o la modificación de sus términos por parte del Estado autor de aquéllas85. 80 Puede tratarse de Estados vinculados a una determinada región geográfica, de Estados con los que no se tienen relaciones diplomáticas, por ejemplo. 81 Es decir, se estipula que la aceptación de la jurisdicción de la Corte no comprende las controversias relativas a un tratado multilateral a menos que todos los Estados partes de dicho tratado fuesen partes en el litigio. 82 Por ejemplo, se excluyen controversias que se originan con anterioridad a una fecha determinada, o que se vinculen a hechos o situaciones que tuvieron lugar con anterioridad a ella. 83 Por ejemplo la Declaración de los EE.UU., de fecha 16 de agosto de 1946, por la que aceptaba la jurisdicción de la CIJ en virtud del art. 36, inc. 2 del ECIJ, en la parte que decía: “this declaration shall not apply to ... (b) disputes with regard to matters which are essentially within the domestic jurisdiction of the United States of America as determined by the United States of América”. En tal caso bastaría que el Estado declarara que una cuestión es de su jurisdicción interna para que la reserva en cuestión se aplicara en forma “automática” excluyendo la cuestión de la jurisdicción del tribunal internacional, de ahí el nombre que le dio la doctrina. Algunos juristas consideran que esta reserva es contraria al ECIJ, entendiendo, en consecuencia, que sería nula; cfr. J. Collier y V. Lowe, op. cit., p. 142 y ss. Con relación a la Declaración norteamericana en particular, ver L. Sohn, “Suggestions for the Limited Acceptance of Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice by the United States”, Georgia Journal of International and Comparative Law, v. 18, n. 1 (1988), pp. 1-18. 84 Cfr. art. 36, inc. 3 del ECIJ. Algunos juristas entienden que se trata de un requisito innecesario, puesto que el principio de reciprocidad se encuentra implícito en la cláusula opcional misma, dado que el propio art. 36, inc. 2 ECIJ establece que la declaración funciona “respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación”. Pero, entonces, ¿qué significado tendría el inc. 3 del art. 36 del ECIJ? Waldock considera que esta disposición no se refiere a la “reciprocidad”, sino que simplemente tiene por fin autorizar a los Estados a limitar la aceptación de la jurisdicción a determinados períodos de tiempo, y a condicionarla respecto de la aceptación de otro u otros Estados; cfr. C. Waldock, op. cit., pp. 254-255. En virtud de ello, habría que distinguir entre el “principio de reciprocidad”, que surge del art. 36, inc. 2, que estaría implícito en todas las declaraciones –y que hace que las reservas impuestas por un Estado se apliquen “recíprocamente” a los otros Estados, en sus relaciones mutuas– y la “condición de reciprocidad”, prevista en el art. 36, inc. 3. No obstante, la práctica de la CIJ no está libre de contradicciones, respecto del uso y de los efectos de las expresiones “principio de reciprocidad” y “condición de reciprocidad” (ver J. Collier y V. Lowe, op. cit., pp. 150-151). 85 Ejemplo de ello ha sido el caso de la Declaración norteamericana de 1946 a la que hemos hecho referencia, la cual fue modificada por nota de fecha 6 de abril de 1984 y posteriormente retirada con fecha 7 de octubre de 1985, cuyos efectos fueron analizados en el caso Nicaragua. Ver textos de la declaración y las notas a ella vinculadas en L. Damrosch (edit.), The International Court of Justice at a Crossroads, Transnational Publishers, Nueva York (1987), pp. 469-478.

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Estos conflictos respecto de la jurisdicción del tribunal han obstaculizado, en varios casos, el tratamiento de las medidas provisionales, como veremos en el Capítulo Quinto. d. Jurisdicción ratione materiae, ratione personae, ratione temporis  La jurisdicción de un tribunal puede ser analizada teniendo en cuenta distintos factores: el objeto o materia del litigio –jurisdicción ratione materiae–, las partes litigantes –jurisdicción ratione personae– y el momento en que se presenta la demanda o que surge la controversia –jurisdicción ratione temporis–. No sólo es suficiente con que la materia litigiosa caiga bajo la jurisdicción del tribunal, sino que es necesario que éste tenga jurisdicción sobre las partes contendientes y que la demanda se presente dentro de los parámetros temporales bajo los cuales el tribunal tiene poder para actuar. A veces las limitaciones en razón de la materia, de la persona o temporales se encuentran establecidas en el propio estatuto del tribunal. Por ejemplo, la CIJ si bien posee una competencia material muy amplia, en razón de la persona es muy limitada por cuanto sólo Estados pueden ser partes en un caso contencioso, según su propio Estatuto86. Por su parte, existen otros tribunales internacionales que resultan ser más amplios en lo que hace a la jurisdicción en razón de la persona, pero más restringidos en cuanto a la materia, tal el caso de la Corte Centroamericana de Justicia o de los tribunales arbitrales instituidos en el marco del CIADI. Otras veces las limitaciones son impuestas por los propios Estados en las cláusulas compromisorias, compromisos, o incluso mediante reservas formuladas a las declaraciones de aceptación de la jurisdicción (“cláusula opcional”), como ya vimos supra. Con respecto a la jurisdicción ratione temporis, podemos decir que ha sido considerada en relación con dos factores: 1) la determinación del período de tiempo durante el cual las partes tienen la obligación de someter la controversia al órgano jurisdiccional, ya sea de acuerdo con el tratado o compromiso suscripto entre ellas y 2) la interpretación y aplicación de las condiciones o reservas temporales efectuadas en el título de jurisdicción, con el propósito de determinar si las disputas se encuentran dentro del espacio de tiempo en el cual las partes habían aceptado la obligación de reconocer la jurisdicción del tribunal87. Los tribunales internacionales han tenido ocasión de expedirse respecto de estos tres parámetros en la etapa de medidas provisionales, como analizaremos en el Capítulo Quinto.

Art. 34, inc. 1, ECIJ. Cfr. S. Rosenne, “The Time Factor in the Jurisdiction of the International Court of Justice”, en An International Law Miscellany, M. Nijhoff, Dordrecht (1993), p. 5. Ver también J. Soubeyrol, “Validité dans le temps de la déclaration d’acceptation de la juridiction obligatoire”, A.F.D.I., v. 5 (1959), pp. 232-257.

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e. El principio denominado “compétence de la compétence”   El principio denominado “compétence de la compétence” (“competencia de la competencia”) significa que el tribunal internacional es juez de su propia jurisdicción, es decir, es quien decide, por medio de una sentencia obligatoria para las partes, si tiene poder para entender o juzgar una controversia en particular, o sea, determina la existencia o el alcance de su jurisdicción88. Se trata de un principio general reconocido por el derecho internacional89, que rige en los procesos internacionales tanto arbitrales como judiciales90, el cual, incluso, no necesita estar expresamente previsto en el estatuto o reglamento del tribunal91. Los internacionalistas reconocen que este principio enuncia un poder inherente que poseen todos los tribunales internacionales92, el cual puede ser ejercido incluso motu proprio93. Al respecto, la CIJ, refiriéndose a la disposición contenida en su Estatuto, reafirmó el principio, al sostener, en este ilustrativo párrafo, que: “Paragraph 6 of Article 36 merely adopted in respect of the Court, a rule consistently accepted by general international law in the matter of international arbitration. Since the Alabama case, it has been generally recognized, following the earlier precedents, that, in the absence of any agreement to the contrary, an international tribunal has the right to decide as to its own jurisdiction and has the power to interpret for this purpose the instruments which govern that jurisdiction. This principle was expressly recognized in Articles 48 and 73 of the Hague Conventions of July 29th, 1899, and October 18th, 1907, for the Pacific Settlement of International Disputes… The Rapporteur of the Convention of 1899 had emphasized the necessity of this principle, presented by him as being ‘of the very essence of the arbitral function and one of the inherent requirements for the exercise of this function’. This principle has been frequently applied and at times expressly stated”94.

Por extensión, este principio también se aplica a la etapa de medidas provisionales95. Es decir que cada tribunal es competente para decidir si tiene Cfr. H. Thirlway, op. cit., p. 572. En el caso de la CIJ, este principio se encuentra contenido en el art. 36, inc. 6 del Estatuto, que establece: “En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá”. Para un análisis más detallado, ver I. Shihata, The Power of the International Court to Determine its Own Jurisdiction. Compétence de la Compétence, Nijhoff, La Haya (1965). 90 Por ejemplo, ello fue afirmado en los casos Liliana Ortega y otras v. Venezuela; Luisiana Ríos y otros v. Venezuela; Luis Uzcátegui v. Venezuela; Marta Colomina y Liliana Velásquez v. Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 04/02/2004 , parág. 8. 91 Cfr. H. Thirlway, op. cit., p. 572. 92 Cfr. G. Fitzmaurice, op. cit., v. 2, p. 451 y ss. 93 Ibídem, p. 454. 94 Nottebohm Case, Judgment, 18/11/1953, ICJ Reports 1953, p. 119. 95 Cfr. A. Cançado Trindade, “Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, de la publicación de la Corte: Serie E: Medidas Provisionales, t. III (28 de enero de 2001) 88 89

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jurisdicción respecto de ese caso, incluso en el procedimiento incidental cautelar, en caso de que no se haya expedido anteriormente respecto de la jurisdicción sobre el fondo del asunto. Lo que sucede, como veremos en el Capítulo Quinto, es que a los efectos de poder adoptar medidas provisionales basta con que el tribunal determine que posee jurisdicción “prima facie”. 5. La denominada “función judicial”  Todo tribunal internacional está dotado del poder necesario para poder cumplir con su principal función: resolver una controversia aplicando el derecho, mediante un fallo imparcial vinculante para las partes96. A ello se refiere la expresión “función judicial”. En general la doctrina internacional evoca la expresión “función judicial” como igualmente aplicable tanto a los tribunales arbitrales como judiciales97. Aunque también podría emplearse la frase “función jurisdiccional”, la que pareciera ser terminológicamente de mayor alcance. La función judicial o jurisdiccional es otorgada al órgano en cuestión por medio del instrumento que lo creó. En el caso de los tribunales objeto de nuestro estudio se trata de un tratado internacional suscripto entre Estados. 6. Distintos paradigmas de proceso internacional  Para estudiar a fondo lo relativo a las medidas provisionales se escogieron algunos tribunales internacionales que representan distintos paradigmas de proceso internacional, tal como se muestra más abajo en el cuadro pertinente. En cuanto a las cortes y tribunales internacionales judiciales, se escogió, en primer lugar, la Corte Internacional de Justicia por diversos motivos: 1) es la más antigua de las cortes existentes en la actualidad, por lo que al crearse con posterioridad los demás tribunales, se tuvieron en cuenta sus disposiciones estatutarias, así como su experiencia; 2) la Corte a lo largo de su historia ha tenido que dirimir controversias vinculadas a las distintas ramas del derecho internacional, ya que posee la competencia “material” más amplia de todos los tribunales; 3) son Parte del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia un gran número de Estados, pertenecientes a diversas regiones geográficas, es decir, que este tribunal ejerce su competencia en el ámbito “universal”; 4) este tribunal ha tratado los pedidos de medidas provisionales que tuvieron lugar en 36 casos contenciosos (computado a julio de 2007), sin contar los seis casos de su antecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional; 5) finalmente no debemos olvidarnos del prestigio que goza , parág. 14. Este punto será desarrollado con mayor intensidad en el Capítulo Tercero de esta investigación. 96 Ello sin perjuicio de la función consultiva que gozan algunos tribunales judiciales, la que ha sido calificada asimismo de “función judicial” por algunos juristas. Al respecto ver C. Espósito, La Jurisdicción Consultiva de la Corte Internacional de Justicia, McGraw-Hill, Madrid (1996), p. 3. 97 Por ejemplo, D. Bowett, op. cit., p. 182.

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esta Corte en tanto órgano principal de las Naciones Unidas, hecho que hace que el resto de los tribunales cite constantemente su jurisprudencia. Respecto de materias específicas, se escogieron tribunales que resultan ser de especial interés para la República Argentina, los cuales dirimen distintos tipos de controversias entre diferentes clases de personas: la Corte Interamericana de Derechos Humanos98, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, los tribunales arbitrales del CIADI99 y los tribunales arbitrales establecidos por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en su Parte XV. La Argentina es un Estado parte tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos como en el Convenio del CIADI y en la CONVEMAR; además ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –a través de una declaración–, de los tribunales arbitrales del CIADI –en numerosos tratados bilaterales de inversiones100–, así como del Tribunal Internacional del Derecho del Mar y de otros tribunales arbitrales en ese ámbito –de acuerdo con la declaración formulada al ratificar la Convención de 1982–. De hecho nuestro país ha tenido que enfrentar los pedidos de medidas provisionales en casos ante algunos de esos tribunales101. En cuanto a los últimos dos tribunales que figuran en el cuadro –la Corte Centroamericana de Justicia y el Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU.–, si bien no son de interés directo para nuestro país, fueron seleccionados por entender en distintos tipos de controversias en diferentes ámbitos y por contar con importante jurisprudencia en materia de medidas cautelares, cosa que no ocurre, por ejemplo, en el ámbito de los tribunales arbitrales del MERCOSUR. Asimismo, el estudio de aquéllos contribuirá a establecer –inductivamente– conclusiones que podrán ser de aplicación a cualquier tipo de tribunal internacional, ya sea judicial o arbitral.

98 De los tribunales internacionales objeto de nuestro estudio es el que más medidas provisionales ha otorgado. En efecto, se ordenaron medidas provisionales en 65 casos de un total de 75 en los cuales se solicitó esta protección cautelar (computado a julio de 2007). 99 Existe un importante número de casos ante los tribunales arbitrales del CIADI en los cuales se solicitaron medidas provisionales –por lo menos en 32 casos hasta julio de 2007–. 100 Nos referimos a la suma de 58 tratados bilaterales de inversiones, 54 de los cuales se encuentran actualmente en vigor. 101 Ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos Reggiardo Tolosa y de las Penitenciarías de Mendoza; ante los tribunales arbitrales del CIADI, en los casos Houston Industries Energy y otros, Azurix, etc. Ver lista de casos al final de este trabajo.

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Tribunal

Tipo de órgano

Ámbito Jurisdicción material espacial

Corte Judicial Internacional de Justicia Judicial Corte Interamericana de Derechos Humanos

Universal Controversias que versen sobre cualquier cuestión de derecho internacional Regional Controversias que versen sobre derechos humanos

Tribunal Judicial Internacional del Derecho del Mar Otros tribunales Arbitral establecidos por la CONVEMAR

Universal Controversias relativas al derecho del mar Universal Controversias relativas al derecho del mar

Jurisdicción Personal

Jurisdicción temporal

Controversias entre Estados

Depende de cada caso

Controversias entre Estados Controversias entre la Comisión Interamericana de Derechos Humanos102 y un Estado Controversias entre Estados103

Controversias surgidas a partir de la entrada en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Depende de cada caso

Controversias entre Estados

Depende de cada caso

En representación de personas, grupos de personas u organizaciones no gubernamentales. La Sala de Controversias de los Fondos Marinos posee una competencia personal más amplia, por cuanto otorga jus standi asimismo a distintas entidades no estatales. 102 103

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Tribunal

Tipo de órgano

Tribunales Arbitral arbitrales del CIADI Corte Judicial Centroamericana de Justicia

Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU.

Arbitral

Ámbito Jurisdicción material espacial

Jurisdicción Personal

Universal Controversias relativas a inversiones extranjeras Regional

Controversias que versen sobre varias cuestiones de derecho internacional y de la integración centroamericana (excepto de derechos humanos) Controversias relativas al derecho de la integración centroamericana Particular controversias relativas a la (bilateral) interpretación y aplicación de las Declaraciones de Argelia de 1981104 Controversias relativas a cuestiones comerciales105

Jurisdicción temporal

Depende de cada caso Controversias entre un Estado (o sus subdivisiones políticas) y el nacional de otro Estado Controversias entre Estados Depende de cada caso Controversias entre Estados, órganos u organismos del Sistema de la Integración Centroamericana y personas naturales o jurídicas Controversias entre Estados (Irán y EE.UU.) Controversias entre un nacional y un Estado (nacionales de EE.UU. contra Irán o nacionales de Irán contra EE.UU.)

Controversias surgidas en época de la revolución islámica en Irán106

Se trata de controversias entre ambos Estados, tal como surge de las Declaraciones de Argelia de 1981. De acuerdo con las Declaraciones de Argelia de 1981, el Tribunal arbitral tiene jurisdicción para decidir reclamos de los nacionales de un Estado contra el otro Estado que provengan de contratos sobre bienes y servicios, deudas, expropiaciones u otras medidas que afecten a derechos de propiedad. También tiene jurisdicción para resolver reclamos entre los Gobiernos de Irán y los EE.UU. respecto de la compraventa de bienes y servicios. 106 La fecha crítica es el 14 de noviembre de 1979, de acuerdo a lo previsto por la Declaración General de Argelia del 19 de enero de 1981. La fecha límite para efectuar los reclamos sobre cuestiones comerciales era el 19 de enero de 1982, plazo que no se aplica en caso de controversias interestatales que surjan con motivo de la interpretación y aplicación de las Declaraciones de Argelia de 1981. 104 105

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CAPÍTULO SEGUNDO  LAS MEDIDAS PROVISIONALES: GENERALIDADES107 

I. LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS ORDENAMIENTOS  JURÍDICOS INTERNOS   Uno de los remedios de aplicación más frecuente en los sistemas jurídicos internos es la adopción de medidas provisionales con el fin de impedir que la duración del proceso judicial reste eficacia a la sentencia final a ser dictada por los magistrados de una corte o tribunal nacional108. Su denominación varía109, al igual que su regulación jurídica, generalmente prevista en los códigos o leyes procesales concernientes a las distintas ramas del derecho: civil, comercial, penal, laboral, entre otras. La diversidad planteada impide poder elaborar una teoría general válida para todos los sistemas jurídicos nacionales y, por ende, su aplicación automática a los procesos internacionales110. Sin embargo, ello no obstaculiza la deducción de algunos rasgos comunes de este tipo de medidas al comparar las legislaciones internas, como ser su dictado en casos de “urgencia” para proteger ciertos bienes jurídicos111. La base de este Capítulo ha sido el Capítulo I de la obra de la misma autora, titulada Las Medidas Provisionales en Derecho Internacional ante las Cortes y Tribunales Internacionales, La Ley, Buenos Aires (2004), pp. 5-18. 108 Cfr. P. Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, v. I, traducido por S. Sentís Melendo, Librería “El Foro”, Buenos Aires (1996), pp. 157-159. 109 Por ejemplo, en las legislaciones internas se habla de medidas “cautelares”, “de cautela”, “conservatorias”, “precautorias”, “provisionales”, “de seguridad”, “urgentes” o “interinas”. También es común referirse a ellas como providencia, pretensión o proceso “cautelar”, o bien con otros adjetivos calificativos. 110 Puede constatarse dicha diversidad con la lectura de la siguiente bibliografía: N. Andrews, “Provisional and Protective Order in Civil Matters”, Uniform Law Review, v. VI, n. 4 (2001), pp. 931949; R. Arazi (dir.), Medidas Cautelares, Astrea, Buenos Aires (1997); E. García de Enterría, La Batalla por las Medidas Cautelares. Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso-administrativo Español, Civitas, Madrid, 2ª ed. ampliada (1995); G.-S. Hök, “Les mesures conservatoires relatives aux créances en Allemagne”, Journal du Droit International, v. 130, n. 1 (2003), pp. 101-106; J. Kielmanovich, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires (2000); T. Kojovic, “Court Enforcement of Arbitral Decisions on Provisional Relief. How Final is Provisional?”, Journal of International Arbitration, v. 18, n. 5 (2001), pp. 511-532; J. Peyrano, “Nueva afirmación de la doctrina judicial de la medida cautelar innovativa”, Revista Jurídica Argentina La Ley, t. 1986-C, pp. 344-346; W. Semple, “The Uncitral Model Law and Provisional Measures in International Commercial Arbitration”, Revue de Droit des Affaires Internationales, n. 6 (1993), pp. 765-781; A. van den Berg (edit.), International Arbitration and Nationals Courts: The Never Ending Story, Kluwer, La Haya (2001), entre muchas otras obras. 111 Tal es el caso de las siguientes: “interlocutory injunction” del derecho inglés, “Einstweilige Verfügung” del derecho alemán; “temporary restraining order” y “preliminary injunction” del derecho norteamericano, “ordonnance de référé” del derecho francés, “provvedimenti d’urgenza” del derecho italiano o la “medida 107

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Varios juristas internacionales se han ocupado de relacionar la institución de las medidas cautelares en los ordenamientos jurídicos internos y en el derecho internacional, arribando a distintas conclusiones112. Algunos consideran que las medidas provisionales en la jurisdicción internacional son distintas de aquellas que se dictan en ciertos órdenes jurídicos, aunque ambas persiguen idéntico objetivo113.

II. LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA JURISDICCIÓN  INTERNACIONAL  A. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA  El origen de las medidas provisionales en el ámbito internacional, según diversos autores114, está ligado a la constitución del primer tribunal internacional – regional– de carácter permanente: la Corte de Justicia Centroamericana. En efecto, la Convención de Washington de 1907115 en su artículo 18 atribuyó a dicho órgano jurisdiccional el poder de otorgar medidas provisionales –aunque no se las denomine así expresamente–, al disponer: “Desde el momento en que se inicie alguna reclamación contra uno o más Gobiernos hasta el en que falle definitivamente, la Corte podrá fijar la situación en que deban permanecer las Partes contendientes, a solicitud de cualquiera de ellas, a fin de no agravar el mal, y de que las cosas se conserven en el mismo estado mientras se pronuncia el fallo definitivo”116.

Los delegados enviados a la Conferencia de Paz Centroamericana de 1907 declararon que este artículo incorporaba uno de los principios jurídico-políticos más importantes formulados en la Conferencia, el cual permitía ordenar, por medio de una decisión judicial, la concentración o la reducción de las fuerzas militares así como el restablecimiento de la situación anterior y la prohibición provisional de medidas de naturaleza tal que pudieran agravar la situación. precautoria” o “medida cautelar” de los ordenamientos latinoamericanos. Al respecto ver L. Collins, “Provisional and Protective Measures in International Litigation”, R.C.A.D.I., t. 234 (1992-III), p. 24. 112 Cfr. J. Sztucki, Interim Measures in the Hague Court, Kluwer, Deventer (1983), pp. 2-3; E. Dumbauld, Interim Measures of Protection in International Controversies, M. Nijhoff, ‘S-Gravenhage (1932), p. 33 y ss.; L. Collins, op. cit., p. 24 y ss.; A. Cocâtre Zilgien, “Les mesures conservatoires en droit international”, Revue Egyptienne de Droit International, v. 11 (1955), p. 78 y ss., entre muchos otros. 113 Cfr. V. Mani, “On Interim Measures of Protection: I.C.J. Practice”, The Indian Journal of International Law, v. 13 (1973), p. 263. 114 Por ejemplo ver P. Gaeta, La Giustizia Cautelare nel Diritto Internazionale, CEDAM, Milán (2000), p. 12, nota 3. 115 Suscripta el 20 de diciembre de 1907 entre Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua y El Salvador. 116 Texto reproducido en P. Gaeta, op. cit., p. 244.

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Observaron que la ausencia de una disposición semejante en la Convención de 1902 había sido la causa del memorable conflicto entre Honduras y Nicaragua117. Este artículo fue aplicado más de una vez, siendo su debut en 1908, en una demanda interpuesta por Honduras y Nicaragua contra El Salvador y Guatemala, a raíz de un conflicto regional que tuvo lugar con la penetración de tropas salvadoreñas en el territorio de Honduras. Los demandantes solicitaron medidas cautelares destinadas a mantener el status quo. La Corte Centroamericana hizo lugar al pedido el 13 de julio de 1908, indicando una serie de medidas dirigidas a los Estados demandados118. Al respecto, Guggenheim criticó el hecho de que algunas de las medidas prescriptas constituían una intromisión en asuntos internos, particularmente en la organización constitucional de los Estados demandados119. Nieto Navia también sostiene que este artículo fue siempre aplicado “con la intención de mantener el statu quo, pero no siempre dentro de límites enderezados estrictamente a hacerlo”, citando como ejemplo la Providencia del 13 de julio de 1908120. Sin embargo, la primera decisión internacional sobre medidas provisionales fue dispuesta con anterioridad a la institución de aquella Corte, por un tribunal ad hoc –el Tribunal Arbitral de San Salvador–, constituido en 1902121 entre las mismas partes, al resolver en 1907 un conflicto entre Honduras y Nicaragua122. Pese a que no existía ninguna norma convencional que expresara dicha potestad, el tribunal requirió a las partes el restablecimiento del status quo preexistente y el retiro de las tropas armadas, fundándose en el artículo XI123 de la Convención de 1902 y en la necesidad de garantizar la efectividad del fallo final124. Diversos tratados de la época contenían una cláusula por la cual los Estados se obligaban a mantener el status quo existente al momento de someter la controversia al tribunal arbitral. Los Tratados de Paz concluidos en 1913-1914 por los EE.UU. con China, Francia y Suecia –conocidos como “Tratados Bryan” –125, disponían en el artículo 4 que: “... in case the cause of the dispute should consist of certain acts already committed or about to be committed, the Commission shall as soon as possible indicate what measures to preserve the rights of each party ought in 117 Cfr. P. Guggenheim, “Les mesures conservatoires dans la procédure arbitrale et judiciaire”, R.C.A.D.I., t. 40 (1932-II), p. 663. 118 Ibídem, pp. 664-667. 119 Ibídem, p. 666. 120 R. Nieto Navia, “Las Medidas Provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Teoría y Praxis”, en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, R. Nieto Navia (edit.), Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica (1994), p. 374. 121 Convención de Corinto del 20 de enero de 1902. 122 Cfr. P. Gaeta, op. cit., p. 12, nota 3; A. Cocâtre Zilgien, “Les mesures conservatoires décidées par le juge ou par l’arbitre international”, R.G.D.I.P., t. 70 (1966-1), p. 22. 123 El cual establecía que las partes tenían la obligación de no ejecutar actos bélicos que pudieran impedir el arreglo de la controversia. Cfr. P. Gaeta, op. cit., p. 46. 124 Ver K. Oellers-Frahm, Die Einstweilige Anordnung in der Internationalem Gerichtsbarkeit, Max-PlanckInstitut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrech, Berlín (1975), p. 123. 125 El principal propósito de estos tratados era evitar la guerra. Cfr. E. Dumbauld, op. cit., p. 100.

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its opinion to be taken provisionally and pending the delivery of its report”126.

Precisamente el artículo 41 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional127 –cuya redacción se basó en los Tratados “Bryan”128– disponía: “The Court shall have the power to indicate, if it considers that circumstances so require, any provisional measures which ought to be taken to reserve the respective rights of either party. Pending the final decision, notice of the measures suggested shall forthwith be given to the parties and the Council”129.

En 1923 se suscribió un tratado para prevenir los conflictos entre los Estados americanos130, que en su artículo V del apéndice establecía: “As soon as the Commission of Inquiry is organised, it shall at the request of any of the parties to the dispute have the right to fix the status in which the Parties must remain in order that the situation may not be aggravated and matters may remain in statu quo pending the rendering of the report by the Commission”131.

Asimismo, los tratados de Locarno adoptados en 1925132, en su artículo 19, disponían: “In any case, and particularly if the question on which the parties differ arises out of acts already committed or on the point of commission, the Conciliation Commission or ... the arbitral tribunal or the Permanent Court of International Justice, acting in accordance with Article 41 of its statute shall lay down within the shortest possible time the provisional measures to be adopted ... The German and French Governments undertake respectively to accept such measures, to abstain from all measures likely to have a repercussion prejudicial to the execution of the decision or to the arrangements proposed by the Conciliation Commission or by the Council of the League of Nations, and, in general, to abstain from any sort of action whatsoever which may aggravate or extend the dispute”.

126 Texto reproducido en L. Daniele, Le Misure Cautelari nel Processo dinanzi alla Corte Internazionale di Giustizia, Giuffrè, Milán (1993), p. 142. 127 Aprobado por la Asamblea de la Liga de las Naciones el 13 de diciembre de 1920. 128 Cfr. G. Guyomar, Commentaire du Règlement de la Cour Internationale de Justice, Adopté le 14 Avril 1978. Interprétation et Pratique, Pedone, París (1983), p. 469. 129 Se trataba del Consejo de la Liga de las Naciones. 130 Adoptado en Santiago de Chile, el 3 de mayo de 1923. 131 Cfr. E. Dumbauld, op. cit., p. 100. 132 Suscriptos entre Francia, Bélgica, Polonia y Checoslovaquia con Alemania, en Locarno, el 16 de octubre de 1925.

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Nieto Navia puntualiza que estos tratados de Locarno dieron carácter obligatorio a las medidas provisionales judiciales133. A partir de entonces, numerosos tratados o reglamentos de arbitraje ad hoc – comenzando por el caso de los tribunales mixtos de arbitraje instituidos al finalizar la 1ª Guerra Mundial– así como la mayoría de los estatutos de las cortes y tribunales internacionales creados a partir de 1945 y a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, contienen una disposición expresa referida al poder de otorgar medidas precautorias. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos constituye una excepción, como veremos en el próximo Capítulo. La potestad en materia cautelar ha sido reconocida por vía convencional a la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, la Corte Centroamericana de Justicia, así como a los tribunales arbitrales instituidos en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y al Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU. Estas cortes y tribunales y las normas estatutarias y reglamentarias que a ellos conciernen serán objeto de un tratamiento separado en el Capítulo siguiente. Fuera de esos casos, a título de ejemplo, se mencionan algunos supuestos de tratados suscriptos en distintas épocas, los cuales previeron expresamente la potestad de los jueces o árbitros para disponer medidas provisionales. En 1926, Suecia y Bélgica concluyeron un Tratado de Arbitraje y Conciliación134, cuyo artículo 19 disponía: “Les gouvernements suédois et belge s’engagent à s’abstenir, durant le cours d’une procédure ouverte en vertu des dispositions du présent traité, de toute mesure susceptible d’avoir une répercussion préjudiciable, soit à l’exécution de l’arrêt de la Cour permanente de Justice internationale ou de la décision arbitrale, soit aux arrangements proposés par la Commission permanente de conciliation, et, en général, à ne procéder à aucun acte, de quelque nature qu’il soit, susceptible d’aggraver ou d’étendre le différend. Dans tous les cas, et notamment si la question au sujet de laquelle les Parties sont divisées résulte d’actes déjà effectués, ou sur le point de l’être, la Cour permanente de Justice internationale, statuant conformément à l’article 41 de son statut, indiquera, dans le plus bref délai possible, quelles mesures provisoires doivent être prises. Il appartiendra également au tribunal d’arbitrage ... d’indiquer les mesures provisoires appropriées. Les Hautes Parties Contractantes s’engagent à appliquer les mesures provisoires indiquées par la Cour et par le tribunal d’arbitrage”.

En 1928, el Acta General de Solución Pacífica de Controversias de Ginebra135 también reconoció la potestad para dictar medidas provisionales –indiscutiblemente R. Nieto Navia, op. cit., p. 376. Suscripto el 30 de abril 1926. 135 Suscripta el 26 de septiembre de 1928. Una nueva versión data del 28 de abril de 1949. 133 134

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obligatorias– a los órganos jurisdiccionales por ella contemplados, tales como la Corte Permanente de Justicia Internacional o un tribunal arbitral, al establecer: “Art. 33: 1. In all cases where a dispute forms the object of arbitration or judicial proceedings, and particularly if the question on which the parties differ arises out of acts already committed or on the point to be committed, the Permanent Court of International Justice, acting in accordance with Article 41 of its Statute, or the Arbitral Tribunal, shall lay down within the shortest possible time the provisional measures to be adopted. The parties to the dispute shall be bound to accept such measures”.

En la década del cincuenta, los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas también reconocieron potestad cautelar al Tribunal de Justicia instituido en dicho ámbito. El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea dispone en su actual artículo 243 (ex art. 186 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea136) la facultad del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de ordenar medidas provisionales, de la siguiente forma: “El Tribunal de Justicia podrá ordenar las medidas provisionales necesarias en los asuntos de que esté conociendo”137.

En la versión en inglés se utiliza la expresión interim measures, mientras que en francés se refiere a ellas como mesures provisoires. Cabe ser mencionado asimismo el artículo 242 (ex art. 185), el cual establece: “Los recursos interpuestos ante el Tribunal de Justicia no tendrán efecto suspensivo. Sin embargo, el Tribunal de Justicia podrá, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado”.

El Estatuto de este Tribunal138 estipula en el artículo 36 las facultades del presidente del Tribunal en lo concerniente a la aplicación de medidas provisionales.

136 Suscripto en Roma el 25 de marzo de 1957. Dicho artículo se corresponde, con algunas variantes, con el art. 39 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, suscripto el 18 de abril de 1951 y con el art. 158 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Energía Atómica, suscripto el 25 de marzo de 1957. 137 Equivalente al art. 39 (3º párrafo) del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero y al art. 158 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de Energía Atómica. 138 El Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia fue suscripto en Bruselas, el 17 de abril de 1957 y modificado por el art. 19 del Acta de Adhesión de 1994 y por las Decisiones del Consejo del 22/12/1994 y 06/06/1995.

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Por su parte el Reglamento de Procedimiento139 desarrolla en los artículos 83 a 90 lo atinente a las medidas provisionales140. La Carta de la Comisión Arbitral sobre Bienes, Derechos e Intereses en Alemania de 1952141 también previó la posibilidad de que la Comisión en pleno, o su presidente, otorgue medidas provisionales, desarrollando incluso algunas pautas procesales, al prescribir lo siguiente: “Art. 7: 1. The Commission or, in a case of urgency, the President shall have the power to issue such orders as may be necessary to conserve the respective rights of the parties pending the judgment of the Commission. Any orders issued by the President under this Article may be confirmed, amended or annulled by the Commission within seventy-two hours after the notification thereof to the parties. 2. Any party affected by such an order of the Commission or of the President who shall not have been heard prior to the making thereof may apply to the Commission for the amendment or annulment of the order at such time and in such manner as may be prescribed in the rules of procedure envisaged in article 14 of the present Charter”142.

En forma más sintética, en 1975, el Compromiso arbitral acordado entre Francia y el Reino Unido143 dispuso: “Art. 11: ... 6. The Court [of Arbitration] shall give, as soon as possible, a ruling on any issue referred to it pursuant to paragraph 4 or 5, and may order such provisional measures as it considers desirable to protect the interests of either Party”.

En la década de 1980, varios tratados de arbitraje hicieron lo propio. En 1983, un Compromiso arbitral entre Guinea y Guinea-Bissau144 estableció: “Art. 12: ... 2. The [Arbitration] Tribunal shall have the power to prescribe any interim measures to safeguard the rights of the Parties, at the request of one of the Parties and if the circumstances require it”. Adoptado el 19 de junio de 1991. También se han establecido disposiciones sobre medidas provisionales en los arts. 104 a 110 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas del 02/05/1991. 141 La Comisión Arbitral se estableció de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7 de la Convention on the Settlement of Matters arising out of the War and the Occupation, suscripta en Bonn, el 26 de mayo de 1952 entre EE.UU., el Reino Unido, Francia y la República Federal de Alemania (enmendada por el Protocolo adoptado en París el 23 de octubre de 1954). Texto reproducido en A.J.I.L., v. 49, n. 3 (1955), p. 69 y ss., en particular ver p. 94. 142 Charter of the Arbitral Commission on Property, Rights and Interests in Germany (Anexo de la Convención citada en la nota anterior). Texto reproducido en A.J.I.L., v. 49, n. 3 (1955), p. 113 y ss., especialmente ver p. 117. 143 Suscripto el 10 de julio de 1975. 144 Suscripto el 18 de febrero de 1983. 139 140

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En sudamérica, el Tratado de Paz y Amistad de 1984 entre la República Argentina y la República de Chile145 prescribe: “Art. 31: El Tribunal Arbitral tendrá la facultad de ordenar medidas provisionales tendientes a salvaguardar los derechos de las Partes”.

El Compromiso arbitral entre Guinea-Bissau y Senegal de 1985146 establece: “Art. 11:... 2. Le Tribunal [arbitral] a le pouvoir de prescrire, à la demande de l’une des Parties et si les circonstances l’exigent, toutes les mesures provisoires à prendre pour sauvegarder les droits des Parties”.

En cuanto a nuestra región, es importante el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias147, el cual estableció el procedimiento arbitral en el marco del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), que también contiene una cláusula –artículo 18– referida al dictado de medidas provisionales, la cual establece: “1. El Tribunal Arbitral podrá, a solicitud de la parte interesada y en la medida en que existan presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación ocasionaría daños graves e irreparables a una de las partes, dictar las medidas provisionales que considere apropiadas, según las circunstancias y en las condiciones que el propio Tribunal establezca, para prevenir tales daños. 2. Las partes en la controversia cumplirán, inmediatamente o en el plazo que el Tribunal Arbitral determine, cualquier medida provisional hasta tanto se dicte el laudo a que se refiere el Artículo 20”.

Recientemente, con el fin de perfeccionar el sistema de solución de controversias, los Estados Partes del MERCOSUR decidieron reemplazar el mecanismo establecido por el Protocolo de Brasilia, mediante la adopción de un nuevo tratado: el Protocolo de Olivos148, el cual produjo, a partir de su entrada en vigor, la derogación tanto de aquel Protocolo como de su Reglamento149. Consecuentemente, el Protocolo de Olivos estipula en su artículo 15 titulado “medidas provisionales” lo siguiente: “1. El Tribunal Arbitral Ad Hoc podrá a solicitud de la parte interesada y en la medida en que existan presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves e irreparables a una de las partes Suscripto el 29 de noviembre de 1984. Suscripto el 12 de marzo de 1985. 147 Suscripto el 17 de diciembre de 1991, entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. 148 Adoptado el 18 de febrero de 2002. Entró en vigor el 1° de enero de 2004. 149 El anterior Reglamento había sido adoptado mediante Decisión 17/98 del Consejo Mercado Común; el nuevo Reglamento fue adoptado por Decisión 37/03 del mismo órgano. 145 146

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en la controversia, dictar las medidas provisionales que considere apropiadas para prevenir tales daños. 2. El Tribunal podrá, en cualquier momento, dejar sin efecto dichas medidas. 3. En el caso en que el Laudo fuera objeto de recurso de revisión, las medidas provisionales que no hubiesen quedado sin efecto antes de dictarse el mismo, se mantendrán hasta su tratamiento en la primera reunión del Tribunal Permanente de Revisión, que deberá resolver sobre su continuidad o cese”.

En cuanto a los sistemas de integración en América, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN-NAFTA)150 establece en el Capítulo XI, Sección B –Solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte–, que un inversionista podrá someter su reclamo a arbitraje de acuerdo con el Convenio del CIADI, las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI o las Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL151 (estas reglas serán analizadas en el Capítulo siguiente). En cualquiera de esos supuestos se aplicarán las normas de procedimiento arbitral prescriptas para tales mecanismos “salvo en la medida de lo modificado en esta sección”. En virtud de ello, bajo el título “Medidas provisionales de protección”, el artículo 1134 del NAFTA dispone: “Un tribunal podrá ordenar una medida provisional de protección para preservar los derechos de la parte contendiente o para asegurar que la jurisdicción del tribunal surta plenos efectos, incluso una orden para preservar las pruebas que estén en posesión o control de una Parte contendiente, u órdenes para proteger la jurisdicción del tribunal. Un tribunal no podrá ordenar el embargo, ni la suspensión de la aplicación de la medida presuntamente violatoria a la que se refiere el Artículo 1116 o 1117. Para efectos de este párrafo, orden incluye una recomendación”.

Como puede observarse, esta disposición contiene una excepción, que impide la prescripción de ciertas medidas provisionales respecto de las medidas que constituyen el objeto de la controversia. En ciertas ocasiones, los tribunales arbitrales actuantes, sea bajo las reglas del CIADI o bajo las reglas de la UNCITRAL, han desestimado pedidos de medidas provisionales sobre la base de dicha limitación152. Siguiendo con el continente americano, el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de acuerdo con su Protocolo Modificatorio

Adoptado en 1992. En vigor desde el 1° de enero de 1994. Cfr. art. 1120 del NAFTA. 152 Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, caso CIADI Nº ARB(AF)/99/1, Procedural Order Nº 2, 03/05/2000 , parág. 5; Pope & Talbot Inc. and the Government of Canada, Ruling by Tribunal on Claimants’ Motion for Interim Measures, 07/01/2000 . 150 151

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(“Protocolo de Cochabamba”)153, establece en los actuales artículos 21 y 28, disposiciones sobre medidas provisionales, a saber: “CAPÍTULO III – De las competencias del Tribunal Sección Primera – De la Acción de Nulidad Art. 21: La interposición de la acción de nulidad no afectará la eficacia o vigencia de la norma o Convenio impugnados. Sin embargo, el Tribunal, a petición de la parte demandante, previo afianzamiento si lo considera necesario, podrá ordenar la suspensión provisional de la ejecución de la Decisión, Resolución o Convenio acusados de nulidad o disponer otras medidas cautelares, si causa o pudiere causar al demandante perjuicios irreparables o de difícil reparación mediante la sentencia definitiva. Sección Segunda – De la Acción de Incumplimiento Art. 28: El Tribunal, antes de dictar sentencia definitiva, a petición de la parte demandante y previo afianzamiento si lo considera necesario, podrá ordenar la suspensión provisional de la medida presuntamente infractora, si ésta causare o pudiere causar al demandante o a la Subregión perjuicios irreparables o de difícil reparación”.

Para culminar con este muestreo de normas sobre medidas provisionales, puede citarse el Compromiso arbitral concluido entre Yemen y Eritrea en 1996154, que dispuso: “Art. 11: 1. Without prejudice to the provisions of the Agreement on Principles, the [arbitral] Tribunal, either on its own or after examining the request of one of the two Parties, may prescribe any provisional measures which it considers appropriate under the circumstances to prevent irreparable harm or damage to the natural resources of the area or to preserve the status quo as of 21 May 1996. The Parties shall apply such measures within the time period prescribed by the Tribunal. 2. In no event will a request for provisional measures or a prescription of provisional measures affect the time periods for the submission of pleadings or rendering of the awards under Article 8 above”.

153 Suscripto en Cochabamba, el 28 de mayo de 1996 entre los Estados Miembros del Acuerdo de Cartagena: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela; en vigencia desde el 25 de agosto de 1999. Fue aprobado por Decisión 472 de fecha 16/09/1999 de la Comisión de la Comunidad Andina. 154 Suscripto el 3 de octubre de 1996.

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B. CONCEPTO, FINALIDAD E IMPORTANCIA   1. Concepto  Diversos autores se han ocupado de definir a las medidas provisionales en el ordenamiento internacional: “Interim protection is a suspensory remedy resembling an interim injunction by which the International Court of Justice can ask parties to a dispute before it to perform or to refrain from performing certain acts pending the settlement of the dispute at bar”155; “Ce sont essentiellement des disposititions visant à maintenir un certain statu quo en attendant qu’un litige soit tranché au fond”156; “Disposition provisoire destinée à assurer qu’en attendant le règlement de droits contestés, ceux-ci soient sauvegardés. Action ou abstention destinées à éviter que, pendant la durée d’une instance, les droits en cause ne soient compromis”157; “[Medida dictada ...] jede das ausserprozessuale Verhalten der Parteien im Hindblick auf die richterliche Entscheidung während der Dauer der Rechtshängigkeit regelnde Verfügung seitens des Gerichts”158.

Resulta difícil elaborar una definición de medidas provisionales en derecho internacional, teniendo en cuenta las variantes que pueden presentarse de acuerdo con las reglas de los distintos tribunales internacionales. En un intento de abarcar la mayoría de los supuestos fácticos posibles –por lo menos los más comunes– podríamos decir que: Las medidas provisionales en la jurisdicción internacional son aquellas acciones o abstenciones dispuestas por los jueces y árbitros internacionales prima facie competentes en un asunto159, en caso de urgencia, con el fin de preservar los derechos de las partes contendientes o los bienes en litigio, así como la eficacia del propio proceso, incluyendo la protección de los medios de prueba y las personas a él vinculadas, o de impedir que se agrave o extienda la controversia, mientras esté pendiente la sentencia final o el proceso principal160.

Cfr. J. Elkind, Interim Protection. A Functional Approach, M. Nijhoff, La Haya (1981), p. 3. Cfr. A. Cocatre-Zilgien, op. cit. (“Les mesures conservatoires décidées...”), p. 6. 157 Cfr. J. Basdevant, Dictionnaire de la Terminologie du Droit International, Sirey, París (1960), p. 390. 158 Cfr. K. Oellers-Frahm, op. cit., p. 11. 159 Puede tratarse de un asunto que ya le ha sido sometido al tribunal o incluso, en algunos reglamentos se contempla la posibilidad de que se soliciten medidas provisionales en casos aún no sometidos a dicha jurisdicción, como veremos en los próximos Capítulos. 160 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ordenado medidas provisionales aun luego del dictado de la sentencia sobre el fondo del asunto, como veremos en la Segunda Parte de este trabajo. 155 156

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2. Finalidad de las medidas provisionales y su importancia en la  solución de controversias internacionales  Como surge de la definición que acabamos de mencionar, el objetivo inmediato de las medidas provisionales en la jurisdicción internacional puede consistir en: la preservación de derechos de las partes contendientes o bienes que se encuentran en litigio, la eficacia del propio proceso, lo cual incluye la preservación de medios de prueba y las personas vinculadas a un proceso internacional, e impedir que la dispute se agrave o se extienda. La finalidad última de estas medidas es asegurar el resultado de la sentencia final, garantizar su eficacia y efectividad, lo cual se logra, en líneas generales, manteniendo provisionalmente el status quo existente entre las partes litigantes, al momento de su dictado, o bien volviendo al status quo existente al momento en que surgió la controversia o en que el derecho de alguna de las partes fue violado. Cabe señalar la importancia de las medidas provisionales en los sistemas de protección de derechos humanos, las cuales se utilizan con un fin tutelar, para salvaguardar la vida humana y evitar daños irreparables en los derechos de las personas161. El Juez Laing, en su Opinión separada en el caso Saiga N° 2 –primer precedente sobre medidas provisionales del Tribunal Internacional del Derecho del Mar–, al referirse a los propósitos de la prescripción de medidas provisionales en dicho ámbito, especificó dos: la preservación del status quo pendente lite y el mantenimiento de la paz y el buen orden162. Sin duda las medidas provisionales en tanto sean efectivas y eficaces contribuyen a la solución de controversias y, en consecuencia, al mantenimiento de la paz163. Sin embargo, podría decirse que esta situación resulta sumamente excepcional, motivo por el cual no está prevista en la definición que acabamos de enunciar. Lo característico del instituto de las medidas provisionales es, precisamente, que se trata de una protección pendente lite, que cesa con el fallo sobre el fondo del asunto. 161 Ver R. Higgins, “Interim Measures for the Protection of Human Rights”, en Politics, Values and Functions. International Law in the 21st Century. Essays n Honour of Professor Louis Henkin, J. Charney y otros (edits.), Nijhoff, La Haya (1997), pp. 87-103. [Reimpreso en Columbia Journal of Transnational Law, n. 36 (1997), pp. 91-108]; Y. Iwamoto, “The Protection of Human Life Through Provisional Measures Indicated by the International Court of Justice”, Leiden Journal of International Law, v. 15, n. 2 (2002), pp. 345-366; C. Nørgaard y H. Krüger, “Interim and Conservatory Measures under the European System of Protection of Human Rights”, en Progress in the Spirit of Human Rights. Festschrift für Felix Ermacora, M. Nowak y otros (edits.), Engel, Kehl (1988), pp. 109-117. 162 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) (Saint Vincent and The Grenadines v. Guinea), Order, 11/03/1998 . Ver también E. Laing, “A perspective on Provisional Measures”, Netherlands Yearbook of International Law, v.. XXIX (1998), pp. 47-51. 163 Cfr. Sztucki, op. cit., p. 1; J. Chan-Gonzaga, “Provisional Remedies in the World Court: The ICJ in the 21st Century”, Ateneo Law Journal, v. 45, n. 1 (2001), p. 160. Rosenne, en el mismo sentido, opina que las medidas provisionales probablemente constituyen la actividad más importante de la CIJ para el arreglo de las disputas internacionales y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, el primer objetivo de las Naciones Unidas, de la cual la Corte es un órgano principal; S. Rosenne, Provisional Measures in International Law. The International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea, Oxford University Press, Oxford (2005), p. 225.

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Cabe hacer mención al asunto Víctor Pey Casado c. Chile, en el cual un Tribunal arbitral del CIADI, invitó a las partes a “respetar estrictamente el principio general de derecho según el cual cualquier parte en un litigio tiene la obligación de velar, por que se impida todo acto que pudiera prejuzgar los derechos de la otra parte al momento de la ejecución del laudo... y por que se impida todo acto, de cualquier naturaleza, que pudiera agravar o extender la diferencia ...”164. El Tribunal si bien rechazó las medidas provisionales específicas que habían solicitado las partes litigantes, consideró necesario hacer esta recomendación por considerar que existía un estado de tensión entre ellas, afirmando que es misión del Tribunal buscar disminuir esa tensión durante la duración del procedimiento o, al menos, tratar de prevenir la agravación165. Es decir que, a través de una medida provisional –aun genérica– podría disminuirse el estado de tensión existente entre las partes litigantes. a. Necesidad de una decisión sin demora  El derecho interno de los Estados –a diferencia de lo que ocurre comúnmente en la jurisdicción internacional– suele contar, además de las medidas provisionales, con otros mecanismos para lograr la protección urgente de los derechos de los litigantes. Se trata de procedimientos de conocimiento sumario o sumarísimo, cuya finalidad es obtener un fallo definitivo sin demora, con plazos procesales muy breves. Salvo en algunos supuestos especiales166, los tribunales internacionales no tienen previsto soluciones de esa clase, por lo que la institución de las medidas provisionales adquiere mayor importancia en tanto único mecanismo ideado para dar una respuesta urgente en caso de ser necesario, sobre todo teniendo en cuenta la mayor duración de sus procesos. Un largo proceso puede representar un serio perjuicio para los intereses de una o ambas partes en una controversia. Pensemos en el supuesto de estar en juego la suerte de cierta mercadería perecedera o, más grave todavía, la vida misma de una persona. En ese caso un procedimiento rápido es lo ideal para evitar que el asunto se torne sin objeto o ineficaz. Sin embargo, por otro lado un proceso rápido podría ser insuficiente para, por ejemplo, investigar o probar adecuadamente los hechos de la causa. Es entonces donde se plantea el dilema “celeridad versus seguridad jurídica”. Las medidas provisionales vienen a neutralizar dicha oposición, al constituir un remedio inmediato en casos de urgencia en aquellos procesos de larga duración, contrarrestando así los efectos perjudiciales que acarrea el paso del tiempo167. 164 Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI N° ARB/98/2, Decisión sobre la adopción de medidas provisionales solicitadas por las partes, 25/09/2001 . 165 Ibídem, parág. 74. 166 Podría citarse el procedimiento sumario de arbitraje previsto en el Cap. IV de la Convención de 1907 para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales; el procedimiento de pronta liberación previsto en el art. 292 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982), o en el caso del MERCOSUR, la posibilidad de implementación de un procedimiento especial para casos de urgencia, tal como dispone el art. 24 del Protocolo de Olivos (2002). 167 Cfr. A. Di Iorio, Temas de Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires (1985), p. 88.

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Es por ello que las medidas cautelares ocupan un lugar cada vez más relevante en los procesos internacionales, incrementándose –sobre todo en la última década– el número de asuntos donde son solicitadas, contribuyendo al desarrollo y evolución de la jurisprudencia internacional en la materia168. b. Valor estratégico de las medidas provisionales   Algunos autores se han ocupado de desarrollar el valor estratégico del pedido de medidas provisionales en los litigios internacionales. En tal sentido, advierten que las partes, a diferencia de lo que sucede en otras etapas del proceso, ejercen un control muy limitado de la situación, dado que los tribunales poseen gran poder discrecional169. Sin embargo, puede observarse que, sobre todo en los últimos tiempos, ciertos Estados solicitaron medidas provisionales con una finalidad que pareciera no ser la propia del mecanismo cautelar, utilizándose este procedimiento como un medio de presión en la búsqueda de resultados extrajudiciales170. He aquí algunos ejemplos. Al solicitar medidas cautelares juntamente con la interposición de la solicitud de demanda principal los Estados pueden llamar la atención de la comunidad internacional, logrando que el tribunal internacional se ocupe inmediatamente de la controversia –cosa que no ocurre con el simple registro de la solicitud–. Por ejemplo, en el caso del Paso por el Gran Belt ante la Corte Internacional de Justicia, el pedido de medidas provisionales sirvió para que las partes pudieran acelerar sus negociaciones y poner fin a la controversia171. También puede utilizarse este mecanismo para frenar las acciones –sean o no legítimas– de otros Estados o incluso de órganos internacionales, so pretexto de mantener el status quo por estar la controversia en manos del tribunal internacional. Pueden citarse al respecto los casos Lockerbie, las diez demandas de Yugoslavia contra los Estados miembros de la OTAN así como los casos Breard y La Grand ante la Corte Internacional de Justicia. En el primero de ellos Libia buscaba detener las inminentes sanciones del Consejo de Seguridad. Con las demandas del Gobierno de Yugoslavia se pretendía impedir los bombardeos de la OTAN en Kosovo, minimizándose las graves violaciones a los derechos humanos que la parte

168 Ver O. Corten, “La maîtrise et l’utilisation du temps juridique dans la société internationale: l’exemple des ordonnances en indication de mesures conservatoires rendues par la Cour internationale de Justice”, en L’accéleration du Temps Juridique, Ph. Gérard (edit.), Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruselas (2000), pp. 255-280. 169 Cfr. T. Gill, Litigation Strategy at the International Court. A Case Study of the Nicaragua v. United States Dispute, Nijhoff, Dordrecht (1989), pp. 84-88. 170 Por supuesto el hecho de que el solicitante persiga una finalidad política con el pedido de medidas provisionales no significa que no pueda tener asimismo derechos que proteger a través de dicho mecanismo. 171 Ver M. Evans, “International Court of Justice: Recent Cases”, I.C.L.Q., v. 42, n. 3 (1993), p. 707; E. Decaux, “L’affaire du Passage par le Grand-Belt (Finlande c. Danemark), Demande en indication de mesures conservatoires”, A.F.D.I., v. XXXVII (1991), pp. 444-454.

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demandante estaba cometiendo172. En los últimos casos, Paraguay y Alemania, respectivamente, pretendían impedir la ejecución de la pena de muerte en los Estados Unidos respecto de sus nacionales. Algunos jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos advirtieron su preocupación respecto de que se utilizara el instituto de las medidas provisionales para resolver cuestiones de fondo. El planteo se generó con relación al pedido de medidas provisionales formulado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a la Corte Interamericana respecto del Sr. Jorge Castañera Gutman, el cual no prosperó. En dicho caso la petición era relativa a la inscripción de una persona como candidato electoral a presidente de México, hecho al que se veía impedido por cuanto sólo se registraban “partidos políticos” en aquel sistema. Los Jueces Cançado Trindade y Ventura Robles advirtieron la incongruencia de la Comisión Interamericana, por cuanto se demoraba en solicitar medidas provisionales en casos realmente graves, donde estaba en juego la vida o la integridad física de las personas y, en cambio, solicitaba en forma urgente medidas provisionales en casos de este tipo sin suficiente fundamentación, en los cuales no había decidido aún la admisibilidad de la petición173. Los mencionados magistrados agregaron: “La solicitud de medidas provisionales en el presente caso no es la primera vez en que la Comisión pretende resolver el fondo de un caso contencioso a través de una medida provisional. Tampoco es la primera vez que la Comisión envía a la Corte una solicitud de este tipo, muy cercana a la realización de un proceso electoral. En el mes de abril del año 2000 la Comisión presentó a la Corte una solicitud de medidas provisionales, pocos días antes de que se realizaran las elecciones presidenciales en el Perú, para que la Corte ordenara reponer al Sr. Genaro Delgado Parker y a sus representantes en la administración de un canal de televisión y el regreso al aire de una emisora de radio, ya que, en la opinión de la Comisión, se estaba vulnerando el derecho a la libertad de información y expresión y los derechos políticos de los ciudadanos peruanos, en relación con el proceso electoral. Otro ejemplo de dicha trivialización ocurrió, en el mes de noviembre del año 1992, cuando la Comisión solicitó medidas provisionales en el caso Chipoco versus Perú, para proteger la libertad de expresión del Sr. Carlos Chipoco, solicitud que la Corte no adoptó por no haber presentado la Comisión información suficiente al Tribunal”174. Como veremos en el Capítulo Sexto, el procedimiento de medidas provisionales acarrea la interrupción del curso del proceso principal de un caso. Al respecto, ciertos juristas han señalado que esta demora puede beneficiar a las partes al otorgarles más tiempo para alcanzar una solución política o incluso para

172 Ver P. Weckel, “Cour internationale de justice Affaires relatives à la licéité de l’emploi de la force (Yougoslavie c. Allemagne et autres), ordonnances du 2 juin 1999”, R.G.D.I.P., t. 103 (1999-3), p. 700. 173 Caso Jorge Castañeda Gutman (México), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 25/11/2005 , voto razonado conjunto de los Jueces A. A. Cançado Trindade y M. E. Ventura Robles, parágs. 1 y 3. 174 Ibídem, parág. 7.

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preparar los alegatos a presentar en las próximas etapas175. Ello, por supuesto, en el caso de los tribunales que demoren significativamente la resolución del incidente en cuestión. De todas formas, la interposición de un pedido de medidas provisionales con este único fin desnaturalizaría el instituto de las medidas provisionales.

C. DENOMINACIÓN  En el derecho internacional se suele designar a las medidas provisionales de diversas formas: medidas provisionales de protección, medidas cautelares, medidas precautorias, medidas interinas, medidas urgentes de protección (en inglés: interim measures, interim protection, interim relief, provisional relief, provisional measures, provisional remedies, protective measures, conservatory measures, precautionary measures, preliminary injunction, etc.; en francés: mesures conservatoires, mesures provisoires, etc.). Las denominaciones más comunes, “medidas provisionales” y “medidas cautelares” –que en este trabajo se emplean indistintamente–, remarcan los caracteres principales de esta institución. La primera expresión pone hincapié en la provisionalidad, mientras que la segunda destaca la idea de prevención, de prevenir o evitar un daño. En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos se utilizan tres expresiones: medidas provisionales, medidas urgentes y medidas cautelares. La primera expresión es la usada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos –órgano jurisdiccional creado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos–176, frente a la necesidad de ordenar medidas para proteger a las personas en casos de urgencia. La segunda expresión se aplica a aquellas medidas preliminares requeridas por el presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos de extrema necesidad cuando la Corte no se encuentra reunida177. Por último, la tercera expresión se reserva a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano cuasi jurisdiccional de la OEA, cuando adopta medidas con el fin de preservar ciertos derechos en el curso de un asunto que se encuentra bajo su estudio178. También es común que en determinados ámbitos se haga referencia a esta materia aludiendo a cuestiones procesales, utilizándose las expresiones “proceso” o

D. Bowett y otros, The International Court of Justice: Process, Practice and Procedure, J. Gardner y C. Wickremasinghe (edits.), The British Institute of International and Comparative Law, Londres (1997), p. 32. 176 Previsto en el art. 63, inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 177 Art. 25, inc. 5 del actual Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 178 De acuerdo con el art. 25 de su Reglamento. 175

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“procedimiento cautelar”179, o bien resaltando el tipo de decisión empleada para su indicación, por ejemplo “fallo provisional” (o “interino”: interim award).

D. NATURALEZA JURÍDICA  En cuanto a la naturaleza jurídica del instituto de las medidas provisionales, la doctrina internacional, tal como ocurre también en los ordenamientos internos, no es uniforme. ¿Se trata de una cuestión sustancial, de procedimiento, de competencia (jurisdicción) o de naturaleza sui generis? En el punto anterior se describieron las distintas denominaciones que servían para hacer referencia a las medidas provisionales, algunas de las cuales ponían énfasis en el “proceso” o “procedimiento”, mientras que otras hacían alusión al tipo de providencia o fallo empleado por los jueces para otorgarlas. Así, puede decirse que las medidas cautelares constituyen un procedimiento especial de carácter instrumental dentro del proceso judicial o arbitral principal, o bien una providencia o sentencia preliminar. Sin embargo, creemos que esta última postura confunde al instituto de las medidas provisionales en sí con el medio utilizado para enunciarlas. Quienes visualizan a las medidas provisionales como una cuestión de procedimiento, se basan en el hecho de que la mayoría de los estatutos o reglamentos de los tribunales internacionales las ubican en un Capítulo titulado: “Procedimiento”180. Lo mismo ocurre en los ordenamientos internos donde es frecuente que se encuentren reguladas en los códigos procesales. Al respecto, es común que la Corte Internacional de Justicia invoque el artículo 48 de su Estatuto –referido a las medidas a tomar para dirigir el curso del proceso–, además del artículo 41, en las providencias en las que decide o deniega las medidas provisionales solicitadas. Sztucki por un lado considera que es correcto encuadrar a las medidas provisionales como una cuestión procesal en el sentido de que cualquier decisión interlocutoria puede ser calificada como relativa al curso de un proceso, pero, sin embargo, destaca que asimismo dichas medidas presentan un aspecto “no procedimental”. Las cuestiones procedimentales son aquellas relativas a la conducción del proceso, a las relaciones de las partes entre sí o frente al tribunal. Las medidas provisionales tienen en mira la conducta extra procesal de las partes, por lo que Sztucki entiende que la regulación de tal conducta es materia de “competencia” (jurisdicción) más bien que una materia de “procedimiento”181. En consecuencia, para este autor las medidas provisionales tendrían un carácter “dual”, 179

Hay quienes afirman que es más exacto hablar de “procedimiento”, ya que un “proceso” judicial exige bilateralidad, lo que muchas veces no ocurre en el caso del tratamiento de las medidas provisionales. 180 Por ejemplo, el art. 41 del ECIJ forma parte del Capítulo III: “Procedimiento”. 181 J. Sztucki, op. cit., p. 69.

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lo que torna dificultoso su tratamiento182. Al respecto, destaca que en 1936 el Juez Anzilotti expresó que la indicación de medidas provisionales era ciertamente un incidente, pero no era un mero punto de procedimiento183. Gaeta califica a las medidas provisionales “de naturaleza híbrida” y explica lo siguiente: “Da un lato, la loro adozione può essere avvicinata all’esercizio di poteri di natura procedimentale, e ciò per il fatto che tali provvedimenti sono in qualche modo prodromici all’emanazione del provvedimento definitivo... Dall’altro lato, con i provvedimenti cautelari l’istanza internazionale non si limita a richiedere ai destinatari comportamenti di tipo endoprocessuale... Al contrario, le misure cautelari impongono – sia pure provvisoriamente – comportamenti al di fuori del processo”184. Con referencia al arbitraje, Besson considera que “(i)l n’est pas aisé de donner une qualification unique aux mesures provisoires. ... elles se situent « au confluent » de plusieurs domaines du droit”, mientras advierte que existen autores que prefieren la calificación de “sui generis”185, postura que compartimos y consideramos aplicable a todo el ámbito de la jurisdicción internacional, tanto arbitral como judicial.

E. CARACTERES  Las medidas cautelares generalmente pueden ser calificadas de instrumentales, provisionales o temporales, revocables, modificables, excepcionales y discrecionales. Tradicionalmente se las considera como “instrumentales” porque resultan ser accesorias de otro proceso principal (que ya se encuentra en curso o que va a ser iniciado en el futuro ante dicho tribunal u otro), de ahí que el procedimiento por el cual se decide su procedencia se denomine “incidental”. Sin embargo, en el ámbito interamericano de protección de los derechos humanos, el Juez Cançado Trindade ha proclamado, en numerosas oportunidades, la autonomía del instituto de las medidas provisionales, el cual presenta un carácter no sólo cautelar, sino verdaderamente tutelar, como nos referiremos en los próximos Capítulos. Resulta ilustrativo el siguiente párrafo: “Las Medidas Provisionales de Protección acarrean obligaciones para los Estados en cuestión, que se distinguen de las obligaciones que emanan de las respectivas Sentencias en cuanto al fondo de los casos respectivos. Hay efectivamente obligaciones emanadas de las Medidas Provisionales de Protección per se. Son ellas enteramente distintas de obligaciones que eventualmente se desprendan de una Sentencia de fondo (y, en su caso, reparaciones) sobre el cas d’espèce. Esto significa que las Medidas Provisionales de Protección constituyen un instituto jurídico dotado de autonomía propia, tienen efectivamente un régimen jurídico propio, lo que, a su vez, revela la alta relevancia de la dimensión preventiva de la

Ibídem, pp. 69-70. Ibídem, p. 69. 184 P. Gaeta, op. cit., p. 174. 185 S. Besson, Arbitrage International et Mesures Provisoires. Etude de Droit Comparé, Schulthess Polygraphischer, Verlag, Zürich (1998), p. 29. 182 183

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protección internacional de los Derechos Humanos”186. Esto nos plantea el surgimiento de una nueva clase de medidas en el sistema de protección de los derechos humanos – “autónomas”–, similar a lo que acontece en algunos ordenamientos internos187. No obstante, en el caso García Uribe y otros la Corte Interamericana resolvió no dar trámite al pedido de medidas provisionales efectuado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos mientras no se hubiera registrado una petición ante la Comisión, de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos188. Como su nombre lo indica, son “provisionales” o “temporales” porque tienden, normalmente, a regular la conducta de las partes sólo hasta la sentencia final –ya sea que se expida sobre el fondo del asunto o que decida que el tribunal carece de jurisdicción– y mientras dure la circunstancia de peligro que las motivó. No se prolongan indefinidamente. De ahí que se las califique asimismo de “interinas”. De este carácter se desprenden otros dos: pueden ser “revocables” o “modificables” en tanto desaparezca o se modifique la situación de urgencia. La modificación puede consistir en una ampliación, restricción o sustitución. Son “excepcionales” ya que sólo proceden en casos de urgencia y frente a la comprobación de determinados presupuestos. Son “discrecionales” ya que los jueces o árbitros internacionales cuentan con un poder muy amplio en cuanto a la evaluación de las circunstancias que originan su solicitud y las medidas a conceder, las que pueden ser hasta distintas de las requeridas. Los magistrados no están obligados a otorgarlas, sino que representa para ellos una “facultad”. Incluso algunos tribunales están habilitados por sus respectivos estatutos para disponerlas “de oficio” –denominadas motu proprio (o también a la inversa, proprio motu)– y aun sin escuchar a la contraparte. A veces la discrecionalidad ha sido utilizada no sólo para determinar la existencia de los requisitos para su concesión, sino para exigir nuevos presupuestos en un caso concreto189. Muchos de estos puntos serán desarrollados en distintos Capítulos de este trabajo, donde se hará alusión a situaciones particulares. 186 Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/02/2006 ,Voto concurrente del Juez A. A. Cançado Trindade, parág. 6. 187 En los tribunales internos de algunos Estados suelen presentarse casos de medidas provisionales “autónomas” o “autosatisfactivas”, aunque se trata de un supuesto bastante controvertido que no tiene aún aceptación unánime. Al respecto ver J. Kielmanovich, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires (2000), pp. 36-37. 188 Puntualmente la Corte sostuvo: “de conformidad con una interpretación integral de la Convención Americana se desprende que para que exista una mínima posibilidad de que la Corte conozca el asunto que motiva la solicitud de medidas provisionales debe haberse iniciado ante la Comisión el procedimiento establecido en los artículos 44 y 46 a 48 de la Convención Americana. En consecuencia, no es suficiente que la Comisión señale que ha conocido tal asunto únicamente en su procedimiento reglamentario de medidas cautelares”, Caso García Uribe y otros, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/02/2006 , consid. 4. 189 Cfr. J. Pasqualucci, “Medidas provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una comparación con la Corte Internacional de Justicia y la Corte Europea de Derechos Humanos”, Revista IIDH, v. 19 (1994), pp. 99-107.

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F. CLASIFICACIÓN  Las medidas provisionales en los procesos internacionales pueden clasificarse teniendo en cuenta distintos puntos de vista, los cuales no son excluyentes, es decir que una misma medida puede presentar varios aspectos que encuadran en dos o más supuestos de esa categoría. Cabe aclarar que no todos los tribunales internacionales contemplan este universo de posibilidades, ya que en muchos casos los estatutos o reglamentos limitan la potestad cautelar sólo a algunos de aquellos supuestos, como veremos en los próximos Capítulos. 1. Según el momento en que pueden solicitarse: a.

Durante la marcha del proceso principal: desde el inicio de la demanda –puede presentarse conjuntamente– o en cualquier momento posterior hasta la sentencia. Por ejemplo, tal como se desprende del artículo 73, inciso 1 del Reglamento de la CIJ. En el contexto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se da una situación muy particular, ya que las medidas provisionales se solicitan y conceden, en algunas ocasiones, con posterioridad al dictado de la sentencia de fondo o incluso de la sentencia que fija las reparaciones190. Dicha Corte justifica ese proceder en el hecho de que se encuentra aún entendiendo en el caso, en la etapa de la supervisión de las sentencias del fondo del asunto y de reparaciones, es decir, aún se halla dentro de la marcha del proceso principal191. b. Con anterioridad al inicio del proceso principal: antes de entablar dicha demanda. Tal es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que 190 Tal es el caso de algunas resoluciones dictadas en los asuntos Caballero Delgado y Santana (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 16/04/1997 ; Blake (Guatemala), Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18/08/2000, 02/06/2001 y 17/11/2004 ; Loayza Tamayo (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 03/02/2001 ; Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni (Nicaragua), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 06/09/2002 ; Caso de los 19 comerciantes (Sandra Belinda Montero Fuentes y otros) (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 03/09/2004 ; entre otros casos. 191 Al respecto, la Corte señaló: “Que las medidas urgentes y provisionales pueden aplicarse también en la fase de supervisión de cumplimiento de sentencia, siempre que en los antecedentes presentados ante la Corte se demuestre prima facie la configuración de una situación de extrema gravedad y urgencia y la inminencia de daño irreparable a las personas”; cfr. caso Bámaca Velásquez (Guatemala), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 21/02/2003 , consid. 10. En el caso Juan Humberto Sánchez (Honduras), la Corte rechazó la solicitud de medidas provisionales presentada con posterioridad a la sentencia sobre el fondo del asunto y reparaciones, por considerar que lo que se pedía era lo mismo que prescribía el mencionado fallo, por lo tanto, no era materia de medidas provisionales; ver Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/02/2006 , parte resolutiva.

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c.

tiene prevista esta potestad. En el ámbito de la Corte Centroamericana de Justicia, como en general de los sistemas de integración regional, a estas medidas se las denomina “prejudiciales”192. No todos los tribunales internacionales contemplan esta última posibilidad193. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar puede prescribir medidas provisionales en casos que van a ser sometidos ante un tribunal arbitral, mientras se encuentra pendiente su constitución194. Podríamos incluir en un acápite aparte, a las “medidas provisionales autónomas”, a las que hicimos referencia en el punto E (caracteres), planteadas por el Juez Cançado Trindade en el marco de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, la Corte podría dictar medidas provisionales para proteger la vida de personas independientemente de la vinculación directa con un proceso ante la Comisión o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque como ya se señaló, en el caso García Uribe y otros la Corte condicionó el tratamiento del pedido de medidas provisionales a que se registrara una petición ante la Comisión Interamericana195.

2. Según el objeto de protección y su finalidad: a.

Asegurar bienes: Puede tratarse tanto de bienes materiales como inmateriales (caso de ciertos derechos). Pueden ser bienes individualizados, o asimismo un conjunto de bienes con ciertas características comunes. b. Amparar personas: Para proteger la vida humana o la integridad física. Puede tratarse de personas individualizadas o de un conjunto de personas que pertenezcan a un determinado grupo ya sea social, étnico, nacional, religioso, político, etc. Por ejemplo, en el caso de la Cárcel de Urso Branco la Corte Interamericana de Derechos Humanos como medida provisional requirió a Brasil que adoptara “todas las medidas necesarias para proteger la vida e integridad personal de todas las personas recluidas en la Cárcel de Urso Branco”196. c. Asegurar actos procesales: Pueden proteger medios de prueba o bien el desenvolvimiento eficaz del proceso. Se ejemplifica con el caso Velásquez Rodríguez y otros ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se ordenó al Gobierno de Honduras que tomara sin dilación “cuantas medidas sean necesarias para prevenir nuevos atentados contra los derechos fundamentales de quienes han comparecido o han sido citados para comparecer ante esta Corte...”197.

Ver art. 31 del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia. Caso de la Corte Internacional de Justicia. 194 Art. 290, inc. 5 de la CONVEMAR. 195 Caso García Uribe y otros, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/02/2006 , parte resolutiva. 196 Cárcel de Urso Branco (Brasil), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18/06/2002 , parág. 1 de la parte resolutiva. 197 Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales, y Godínez Cruz (Honduras), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 15/01/1988 . 192 193

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d. Asegurar que la controversia no se extienda o agrave: Se trata de una práctica bastante común de la CIJ. Su predecesora, la CPJI, por ejemplo, en el caso de la Compañía de Electricidad de Sofía y de Bulgaria indicó que Bulgaria debía asegurarse de no realizar ningún acto susceptible de agravar o de extender el diferendo sometido a la Corte198. 3. Según los efectos que producen: Conservativas: Cuando las medidas tienden al mantenimiento del estado de hecho o de derecho existente al momento del pedido. Por ejemplo, la medida referida precedentemente, en el caso de la Compañía de Electricidad de Sofía y de Bulgaria. b. Innovativas: Cuando las medidas tratan de alterar la situación de hecho existente al momento del pedido. Por ejemplo, aquellas dispuestas por la CIJ en los casos Breard y La Grand, donde se les requería a los demandados tomar todas las medidas a su disposición para evitar que dichas personas fueran ejecutadas199. A su vez encontramos distintos tipos de medidas innovativas, de acuerdo con su finalidad. Las anticipativas apuntan a formular un anticipo cautelar del juicio de mérito, es decir, lo que se busca es el mismo remedio que en la causa principal, ya que formularía un pronóstico provisorio acerca del resultado del proceso, procediendo a conceder en ese momento todo o parte de lo que probablemente otorgaría la sentencia de mérito200. Cabe aclarar que esta categoría es sumamente discutida201, incluso en los ordenamientos internos. En el caso de la Fábrica de Chorzów, la CPJI rechazó el pedido de medidas provisionales por considerar que lo que se buscaba era obtener un fallo interino o provisional a favor de una de las partes202. Sin embargo, hay autores que vislumbran la posibilidad de que algún tribunal, como por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pueda adoptar este tipo de medidas203, postura que surge de las propias palabras del Presidente de dicho tribunal en el caso Suárez Rosero204. a.

198 Comagnie d’Électricité de Sofia et de Bulgarie (Bélgica c. Bulgaria), Ordonnance, 05/12/1939, CPJI, Series A/B, n. 79, p. 199. 199 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Order, 09/04/1998; Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 03/03/1999 . 200 Cfr. J. Peyrano, Medida Cautelar Innovativa, Depalma, Buenos Aires (1981), p. 59. 201 Ver J. Sztucki, op. cit., pp. 93-102; P. Gaeta, op. cit., pp. 20-22. 202 Case concerning the Factory at Chorzów (Alemania c. Polonia), Order, 21/11/1927, PCIJ Series A, n. 12, pp. 10-11. 203 Cfr. P. Gaeta, op. cit., pp. 22-23, en especial nota 24. 204 Caso Suárez Rosero (Ecuador), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 12/04/1996 , considerando 8. Al respecto volveremos en el Capítulo Quinto.

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Asimismo la medida innovativa puede tener por finalidad volver las cosas a su estado anterior, o sea, restablecer el penúltimo status de que gozaba el objeto del litigio205. 4. Según quien requiera el pedido de medidas provisionales: a.

A pedido de parte: Cuando media un requerimiento expreso por parte de uno o más litigantes. Esto ocurre en la mayoría de los casos. b. De oficio o “motu proprio”: Cuando pueden ser decididas directamente por el tribunal, sin mediar solicitud de parte. Puede señalarse como ejemplo, aunque no es común encontrar este tipo de práctica, las medidas ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez y otros, en la resolución ya citada del 15 de enero de 1988. Sobre este punto volveremos en el Capítulo Sexto.

5. Según el contenido de la medida cautelar: Medidas genéricas: Se da cuando el tribunal deja librado a la parte destinataria de la medida el contenido concreto de la acción a tomar, limitándose a enunciar su finalidad. Esto sucede en la mayoría de los casos. Siempre se tratará de una obligación de resultado. Por ejemplo, aquellos supuestos en donde el tribunal decide que deberán tomarse las medidas necesarias a fin de que la controversia no se agrave o se extienda. Estas medidas han sido denominadas, por parte de la doctrina, como medidas “en blanco”206. b. Medidas específicas: Se produce cuando el tribunal dispone una o más medidas a cumplir detallando el comportamiento concreto que se debe llevar a cabo. Por ejemplo, en el caso E-Systems c. Irán, el Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU. requirió al Gobierno demandado que detuviera los procedimientos seguidos ante la Corte Pública de Teherán, los cuales tenían idéntico objeto que el asunto sometido al tribunal internacional207. En el caso Azurix c. República Argentina, ante un Tribunal arbitral del CIADI, la parte demandante había requerido lo siguiente: “i) que ... recomiende a la Argentina que se abstenga por sí, o a través de cualquiera de sus subdivisiones políticas, de realizar acciones o incurrir en omisiones que puedan agravar o prolongar la actual controversia, considerando especialmente el actual concurso preventivo en que se halla ABA; o ii) que otorgue toda otra medida de conformidad con la Regla de Arbitraje 39(3) al mismo efecto que el referido en el párrafo i)”208. Al respecto, el a.

Cfr. J. Peyrano, op. cit. (Medida Cautelar Innovativa), p. 60. Cfr. P. Gaeta, op. cit., p. 23. 207 E-Systems, Inc. v. The Islamic Republic of Iran, Bank Melli Iran, Fallo (Interim Award), 04/02/1983, IranUS Claims Tribunal Reports, v. 2, p. 57. 208 Azurix Corp. c. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/12, Decisión sobre medidas provisionales, 06/08/2003, parág. 22. 205 206

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Tribunal arbitral recordó que las normas del CIADI no daban detalles acerca de qué medidas podía recomendar un tribunal ni el grado de especificidad que debían reunir209 y agregó: “Es evidente que los tribunales arbitrales del CIADI han recomendado medidas provisionales específicas, pero también han especificado el objetivo para guiar las medidas a ser tomadas y han dejado a la parte o partes interesadas ‘considerar las diversas hipótesis posibles’ que lograrían el objetivo recomendado. La medida solicitada por el Demandante cae en la última categoría. Si bien ha sido expresada en términos generales, su objetivo ... está declarado con suficiente precisión para que el Tribunal considere que satisface el requisito de ‘una medida específica’”210. 6. Según sus destinatarios: Medidas dirigidas a una parte del proceso: Normalmente es la contraparte de aquella que las solicitó. Como ejemplos se citan nuevamente los casos Breard y La Grand. b. Medidas dirigidas a ambas partes litigantes: Tal fue el supuesto de las medidas provisionales dispuestas por la CIJ en el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo211. Es bastante común en las providencias cautelares de dicho tribunal.

a.

7. Según la autoridad que las dicta: a.

Medidas dispuestas por la Corte o Tribunal en pleno, o alguna de sus Salas, según corresponda. Se trata de la situación más frecuente. b. Medidas dispuestas por el presidente de la Corte o Tribunal, lo que ocurre normalmente cuando el tribunal aún no está reunido, en casos de extrema urgencia. Esto se da generalmente en los pedidos de medidas provisionales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En dicho ámbito se las denomina “medidas de urgencia”, por oposición a las tomadas por la Corte, que serían las propiamente provisionales212. Asimismo, dentro de este ítem (autoridad que las dicta) podemos hacer otra distinción: a. Medidas dictadas por el mismo tribunal que entiende o entenderá en el caso principal. Esto es lo que sucede en la mayoría de los tribunales internacionales. b. Medidas dictadas por otro tribunal, distinto del que entenderá en el fondo del asunto. Este supuesto está previsto respecto del Tribunal Internacional del Ibídem, parág. 39. Ibídem, parág. 40. 211 Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Order, 01/07/2000 . 212 Cfr. H. Fix-Zamudio, “Prólogo” (del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) de la publicación de la Corte: Serie E: Medidas Provisionales, n. 1 (1987-1996) . 209 210

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Derecho del Mar, hasta tanto se constituya el tribunal arbitral o la corte que decidirá en la controversia, de acuerdo con lo convenido por las partes213. 8. En cuanto al procedimiento seguido respecto de la contraparte: Las medidas provisionales pueden concederse: Inaudita parte, o sea, sin darle la oportunidad a la contraparte de expresar sus puntos de vista al respecto. b. Luego de escuchar a la contraparte. Esto es bastante común en los tribunales internacionales donde se convoca a una audiencia a fin de que la parte litigante contra la cual se pidieron medidas cautelares tenga la posibilidad de fundamentar su aceptación o rechazo. A veces puede ocurrir que no haya tiempo para convocar a una audiencia, pero que el litigante tenga la ocasión de esgrimir sus argumentos por escrito, como veremos que ocurrió en el Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU, o a través de una conferencia telefónica, como sucedió en el ámbito de la solución de controversias prevista en el NAFTA o en el CIADI.

a.

La mayoría de estos puntos serán desarrollados en los capítulos siguientes.

213

Art. 290, inc. 5 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982).

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CAPÍTULO TERCERO  FUENTES DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES214 

I. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DE LAS  MEDIDAS PROVISIONALES  Las medidas provisionales se materializan a través de decisiones (cualquiera que sea su denominación particular) de jueces, árbitros, cortes o tribunales internacionales. A los efectos de esta investigación, resulta relevante analizar de dónde surge tal poder o facultad de estos jueces u órganos, es decir, cuál es la fuente creadora de las medidas provisionales. Las fuentes creadoras del derecho internacional son los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales de derecho, tal como surge del artículo 38, inciso 1 (a, b y c) del ECIJ. La institución de las medidas provisionales en la jurisdicción internacional, como parte del derecho internacional, por ende, debe surgir de, por lo menos, alguna de aquellas fuentes. La mayoría de los autores encuentra la base normativa de estas medidas en un tratado, en una fuente de él derivada, a la que denominaremos fuente indirecta, mediata o secundaria –como por ejemplo el reglamento de un tribunal elaborado por los propios jueces–, o bien en los principios generales de derecho reconocidos en los sistemas jurídicos de los Estados. Algunos consideran que surgen de ambas fuentes. Otros juristas observan a la costumbre como fuente de la potestad de dictar medidas provisionales por parte de los jueces y árbitros internacionales. La importancia de determinar la fuente es capital, sobre todo de establecer si los jueces internacionales o árbitros tienen este poder independientemente de que les sea otorgado por los Estados en un tratado, ya sea por vía consuetudinaria o en virtud de un principio general de derecho, puesto que está fuera de discusión que las medidas provisionales pueden encontrar su fuente en una norma convencional expresa. Si bien la mayoría de los estatutos que crean u organizan tribunales internacionales establecen explícitamente que los jueces o árbitros poseen el poder de dictar o prescribir medidas provisionales –por lo que la fuente sería un tratado– no siempre estas normas son claras y completas, y es aquí donde las otras fuentes juegan un rol primordial. Gaeta extrae diversas conclusiones dependiendo de si se requiere o no de un fundamento jurídico expreso para indicar medidas provisionales. Si la competencia cautelar necesita de una norma expresa, para esta jurista surgen dos deducciones: 214 Algunas partes de este Capítulo corresponden al Capítulo II de la obra de la misma autora, titulada Las Medidas Provisionales en Derecho Internacional ante las Cortes y Tribunales Internacionales, La Ley, Buenos Aires (2004), pp. 19-63.

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1) si el tribunal que no estaba expresamente autorizado adopta medidas provisionales actúa en exceso de poder; 2) si existe una norma expresa, la tutela cautelar debe concederse dentro de las hipótesis y modalidades previstas en ella215. Contrariamente, si no se requiere de una norma expresa, devienen dos consecuencias: 1) cualquier tribunal internacional puede otorgarlas; 2) el poder puede ser ejercido ampliamente, teniendo en cuenta que la norma expresa existente sólo sería “declarativa” de un poder preexistente216.

II. EL TRATADO COMO BASE NORMATIVA DE LA POTESTAD  DE DISPONER MEDIDAS PROVISIONALES  La potestad de disponer medidas provisionales puede ser concedida a los órganos jurisdiccionales por los Estados a través de un tratado internacional, haciendo referencia expresa a ellas, ya sea que se trate de una disposición general sobre medidas provisionales, o que se regule la institución en detalle. En este supuesto podríamos decir que dicho tratado es la base normativa directa, inmediata o primaria del poder de dictar medidas cautelares. Pero puede ocurrir que el tratado no se refiera expresamente a ellas, pero contenga una norma procesal general que autorice al tribunal a adoptar todas las medidas necesarias para la conducción del procedimiento judicial o arbitral. En este caso consideramos que el tratado en cuestión podría constituir una base normativa indirecta, mediata o secundaria del poder de disponer medidas provisionales. Dentro de esta última hipótesis, también queda comprendido el supuesto donde el poder en cuestión provenga de reglas elaboradas por los jueces o árbitros, siempre que esta facultad les haya sido otorgada por los Estados a través de un tratado. A continuación, desarrollaremos los puntos mencionados a través de algunos ejemplos.

A. EL TRATADO COMO BASE NORMATIVA DIRECTA, INMEDIATA O  PRIMARIA   1. Potestad contemplada en tratados y estatutos de órganos judiciales  internacionales  Salvo raras excepciones, las cortes y tribunales judiciales internacionales existentes en la actualidad disponen de una norma expresa convencional que les asigna tal potestad. Dicha disposición suele ser desarrollada y completada en 215 216

P. Gaeta, La Giustizia Cautelare nel Diritto Internazionale, CEDAM, Milán (2000), p. 31. Ibídem, pp. 31-32.

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reglamentos adoptados por el propio tribunal que establecen la forma en que se ejercen las funciones encomendadas, de acuerdo a una facultad otorgada convencionalmente por los Estados217. Veamos algunos de esos supuestos. a. La Corte Internacional de Justicia   La única disposición del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia218 referida a la facultad de disponer medidas provisionales es el artículo 41, el cual establece: “1. La Corte tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes. 2. Mientras se pronuncia el fallo, se notificarán inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad las medidas indicadas”.

El antecedente de esta norma es el artículo 41 del Estatuto de su predecesora –la Corte Permanente de Justicia Internacional219–, que en su versión en inglés empleaba (al igual que el Estatuto de la actual Corte) la terminología “provisional measures” (en francés: “mesures conservatoires”). A su vez el artículo 41 del ECIJ se encuentra desarrollado en los artículos 73 a 78 del Reglamento220 donde se emplea la misma denominación. En cambio el Reglamento de la CPJI de 1936221, en su artículo 61 utilizaba la expresión en inglés “interim measures of protection”222, terminología que se mantuvo en el sucesor RCIJ de 1946 (art. 61) y en el de 1972 (art. 66). En el nuevo RCIJ de 1978 se introdujeron importantes modificaciones, utilizándose la expresión “provisional measures” (nuevo art. 73), en concordancia con la letra del ECIJ223. Al respecto, el Juez Weeramantry sostuvo que la expresión inglesa “provisional measures” es más débil que la francesa 217 El art. 30, inc. 1 del ECIJ prevé que la CIJ adopte un reglamento que determine la manera de ejercer sus funciones. El Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Anexo VI) de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar dispone una regla similar en el art. 16. Lo mismo sucede con el art. 60 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 218 Adoptado el 26 de junio de 1945 junto con la Carta de las Naciones Unidas. 219 Aprobado por la Asamblea de la Liga de las Naciones el 13/12/1920. Este Estatuto fue enmendado por el Protocolo de 1929, sin embargo el art. 41 no fue modificado. Ver texto en el Anexo II de este trabajo. 220 Adoptado el 14 /04/1978. Ver texto en el Anexo II de este trabajo. 221 Que reemplazaba al Reglamento de 1922, revisado en 1926, 1927 y 1931. 222 Ver texto en el Anexo II de este trabajo. Según se señala, el concepto de “interim measures of protection” aparece en el ámbito internacional por primera vez en los Tratados Bryan de 1913/1914. Cfr. K. Oellers-Frahm, “Interim measures of Protection”, Encyclopedia of Public International Law, R. Bernhardt (edit.), v. II, North-Holland Publishing Co., Amsterdam (1995), p. 1027. 223 En realidad los vocablos en inglés “interim” y “provisional” en cuanto adjetivos son sinónimos, equivalentes a “temporary” o “precautionary”; cfr. W. Statsky, West's Legal Thesaurus. Dictionary, West Publishing Co., St. Paul (1986), pp. 421 y 616; H. Black, Black's Law Dictionary, West Publiching Co., St. Paul, 4ª ed. (1957), pp. 951 y 1389.

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“mesures conservatoires”, ya que esta última pone énfasis en el objeto de la acción (preservarlo de todo daño), mientras que la expresión inglesa lo pone en el aspecto provisional224. b. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar  La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar225 contiene en la Parte XV, referida a la solución de controversias, el artículo 290 titulado: “Medidas provisionales” (en inglés: provisional measures, en francés: mesures conservatoires), el cual establece: “1. Si una controversia se ha sometido en la forma debida a una corte o tribunal que, en principio, se estime competente conforme a esta Parte o a la sección 5 de la Parte XI, esa corte o tribunal podrá decretar las medidas provisionales que estime apropiadas con arreglo a las circunstancias para preservar los derechos respectivos de las partes en la controversia o para impedir que se causen daños graves al medio marino, en espera de que se adopte la decisión definitiva. 2. Las medidas provisionales podrán ser modificadas o revocadas tan pronto como las circunstancias que las justifiquen cambien o dejen de existir. 3. Las medidas provisionales a que se refiere este artículo sólo podrán ser decretadas, modificadas o revocadas a petición de una de las partes en la controversia y después de dar a las partes la posibilidad de ser oídas. 4. La corte o tribunal notificará inmediatamente la adopción, modificación o revocación de las medidas provisionales a las partes en la controversia y a los demás Estados Partes que estime procedente. 5. Hasta que se constituya el tribunal arbitral al que se someta una controversia con arreglo a esta sección, cualquier corte o tribunal designado de común acuerdo por las partes o, a falta de tal acuerdo en el plazo de dos semanas contado desde la fecha de la solicitud de medidas provisionales, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar o, con respecto a las actividades en la Zona, la Sala de Controversias de los Fondos Marinos podrá decretar, modificar o revocar medidas provisionales conforme a lo dispuesto en este artículo si estima, en principio, que el tribunal que haya de constituirse sería competente y que la urgencia de la situación así lo requiere. Una vez constituido, el tribunal al que se haya sometido la controversia podrá, actuando conforme a los párrafos 1 a 4 modificar, revocar o confirmar esas medidas provisionales. 6. Las partes en la controversia aplicarán sin demora todas las medidas provisionales decretadas conforme a este artículo”.

Como puede observarse, en el inciso primero del texto de la Convención en idioma español se habla del poder del Tribunal para “decretar” medidas Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, p. 325, Opinión separada del Juez Weeramantry, p. 381. 225 Adoptada en Montego Bay, el 30 de abril de 1982. 224

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provisionales, mientras que en los textos en inglés y en francés se utiliza el verbo “prescribir”. De acuerdo a lo dispuesto por este artículo, el Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Anexo VI de la citada Convención) asimismo contempla en su artículo 25 la facultad de decretar medidas provisionales: “1. Con arreglo al artículo 290, el Tribunal y su Sala de Controversias de los Fondos Marinos estarán facultados para decretar medidas provisionales. 2. Si el Tribunal no se encuentra reunido o si el número de miembros disponibles no es suficiente para que haya quórum, las medidas provisionales serán decretadas por la sala que se establezca en virtud del párrafo 3 del artículo 15 de este Anexo. No obstante lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 15 de este Anexo, las medidas provisionales podrán ser adoptadas a solicitud de cualquiera de las partes en la controversia. Dichas medidas estarán sujetas a examen y revisión del Tribunal”.

Esta disposición se encuentra desarrollada en los artículos 89 a 95 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar226. c. La Corte Interamericana de Derechos Humanos  La Convención Americana sobre Derechos Humanos227 refiere en el artículo 63, inciso 2, la facultad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano creado por dicho tratado, de disponer medidas provisionales (en inglés: provisional measures, en francés: mesures provisoires), de la siguiente forma: “En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento podrá actuar a solicitud de la Comisión”.

Dicha norma se encuentra desarrollada en el artículo 25, titulado “Medidas provisionales”, del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos228, puesto que el Estatuto de dicho Tribunal229 nada dice al respecto.  

Adoptado el 28 de noviembre de 1997. Ver texto en el Anexo II de este trabajo. Adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. 228 Adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su XLIX período de sesiones, celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2000 y reformado el 25 de noviembre de 2003 durante su LX período de sesiones. Esta última enmienda entró en vigor el 1° de enero de 2004. Ver texto en el Anexo II de este trabajo. 229 Adoptado en octubre de 1979 por Res. 448 de la Asamblea General de la OEA. 226 227

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d. La Corte Centroamericana de Justicia   El Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia230 prevé en el artículo 31 la posibilidad de que la Corte dicte medidas “prejudiciales o cautelares”, de la siguiente forma: “La Corte podrá dictar las medidas prejudiciales o cautelares que considere convenientes para resguardar los derechos de cada una de las partes, desde el momento en que se admita alguna reclamación contra uno o más Estados, Organos u Organismos del Sistema de la Integración Centroamericana, hasta que se falle definitivamente. En ese sentido podrá fijar la situación en que deban permanecer las partes contendientes a solicitud de cualquiera de ellas, a fin de no agravar el mal y de que las cosas se conserven en el mismo estado mientras se pronuncia la resolución correspondiente”.

A diferencia de lo que ocurre con otros tribunales, el Reglamento de la Corte Centroamericana de Justicia no contiene disposiciones referentes a este mecanismo cautelar. Sin embargo encontramos una norma referida a las medidas provisionales en el artículo 17 de la Ordenanza de Procedimientos231. 2. Potestad contemplada en tratados que regulan el proceso arbitral  internacional  En el supuesto del arbitraje –tanto unipersonal como colegiado–, también suele ocurrir que el poder de los árbitros de emitir medidas cautelares se encuentre previsto en un tratado, ya sea que se trate de un mecanismo arbitral cuyas normas de procedimiento estén instituidas en el marco de un organismo internacional como en el caso de normas procesales establecidas ad hoc, para la resolución de un conflicto determinado. Observemos algunos ejemplos. a. Tratados que regulan directamente el procedimiento arbitral  1) Tribunales arbitrales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados232, por el cual se creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI-ICSID), dispone en su artículo 47, refiriéndose a una de las facultades del tribunal arbitral cuyo procedimiento instituye: Suscripto en la ciudad de Panamá, el 10 de diciembre de 1992. Adoptada por la Corte Centroamericana de Justicia, rige desde el 1º de enero de 1995. Ver texto en el Anexo II de este trabajo. 232 Abierto a la firma de los Estados miembros del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento el 18 de marzo de 1965. 230 231

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“Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes”.

Las Reglas Procesales aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones233 prevén el procedimiento especial de medidas provisionales en la Regla 39234. En ambos instrumentos se usa en inglés la expresión: “provisional measures”, mientras que en francés: “mesures conservatoires”. Asimismo existe un Reglamento de Arbitraje del denominado “Mecanismo Complementario” del CIADI, el cual se aplica a controversias de la que es parte un Estado que no se encuentra obligado por el Convenio CIADI235. Este Reglamento también contiene una disposición referida a las “medidas provisionales de protección” (art. 46)236, aunque con significativas variantes respecto de la Regla 39 de Arbitraje que se aplica a los Estados partes del mencionado Convenio. 2) Tribunales arbitrales instituidos por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982) Como ya vimos anteriormente, la Parte XV de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar referida a la solución de controversias, establece en el artículo 290 ya transcripto, la facultad de disponer medidas provisionales. Dicha potestad corresponde no sólo al Tribunal Internacional del Derecho del Mar, sino a toda corte o tribunal que sea competente de acuerdo con la Sección 2 de dicha Parte, que puede ser la Corte Internacional de Justicia, un tribunal arbitral constituido de conformidad con el Anexo VII o un tribunal arbitral especial constituido de conformidad con el Anexo VIII, para una o varias de las categorías de controversias que en él se especifican (art. 287 de la CONVEMAR). Los Anexos VII y VIII de la CONVEMAR establecen la forma de someter una controversia ante tales tribunales arbitrales, así como el procedimiento para su constitución. Asimismo se los faculta “para fijar su propio procedimiento”237. Si bien estos reglamentos no contienen una norma expresa sobre medidas provisionales, el Tribunal arbitral que se constituyó en el caso de la Planta Mox, sostuvo que el nuevo pedido de medidas provisionales interpuesto por la parte 233

Adoptadas por el Consejo Administrativo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el 25 de septiembre de 1967; enmendadas el 26 de septiembre de 1984 y el 10 de abril de 2006. 234 Ver texto en el Anexo II de este trabajo. 235 De acuerdo con las enmiendas adoptadas por el Consejo Administrativo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el 29 de septiembre de 2002, las cuales entraron en vigor el 1º de enero de 2003. 236 Ver texto en el Anexo II de este trabajo. 237 Cfr. art. 5 del Anexo VII el cual también es aplicable al Anexo VIII en virtud de lo prescripto por el art. 4 de este último.

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demandante se regía por el artículo 290 de la CONVEMAR, así como por las disposiciones que resultaran pertinentes del Anexo VII y de las Reglas de procedimiento del propio Tribunal238. Sin embargo, como en las propias Reglas del Tribunal tampoco se especificaba nada sobre medidas provisionales, se tomó en cuenta el artículo 89, inciso 5 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (que dispone que el Tribunal puede adoptar medidas diferentes a las requeridas), el cual era similar, según puntualiza el órgano jurisdiccional, al artículo 75, inciso 2 del Reglamento de la CIJ. El Tribunal arbitral tomó tal decisión sin que mediara objeción de parte de los Estados litigantes239. b. Tratados que reenvían a reglamentos de arbitraje preestablecidos  Muchas veces los Estados que deciden someter una controversia a arbitraje no elaboran reglas procesales propias, sino que utilizan algunos de los reglamentos adoptados por órganos o entidades internacionales, los cuales, precisamente, se encuentran al servicio de aquéllos. En algunos casos se encomienda al órgano arbitral la elaboración de las reglas procesales sobre la base de tales modelos240. También suele ocurrir que las partes invoquen directamente todo el conjunto de normas previstas en los mencionados reglamentos, o bien que se las invoque a título supletorio, es decir en caso de lagunas en las reglas procesales establecidas al efecto. Este último se trataría de un supuesto de la denominada “incorporación por referencia”241. De modo que, cuando un tratado por el que se constituye un tribunal arbitral reenvía a la aplicación de las reglas procesales previstas en otro instrumento, por ejemplo al Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL, por más que este último carezca de obligatoriedad per se, se torna vinculante para el tribunal y las partes litigantes en virtud de la “incorporación por referencia”. En consecuencia, la potestad del árbitro de prescribir medidas provisionales –en caso de que únicamente se hallen expresadas en el mencionado reglamento– encuentra su fuente en el propio tratado o compromiso arbitral suscripto por los Estados interesados, por vía de aquella remisión. The MOX Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Arbitral Tribunal (Permanent Court of Arbitration), Order Nº 3, 24/06/2003 , parág. 42. 239 Ibídem, parág. 43. 240 Por ejemplo, Etiopía y Eritrea han suscripto un Acuerdo de Paz con fecha 12 de diciembre de 2000, cuyo art. 5, inc. 7 prescribe: “The Commission shall adopt its own rules of procedure based upon the 1992 Permanent Court of Arbitration Optional Rules for Arbitrating Disputes Between Two States...”. Ver el texto completo en I.L.M., v. XL, n. 2 (2001), p. 260 y ss. 241 Remiro Brotóns define a la incorporación por referencia “como una técnica de redacción del texto de un tratado consistente en sustituir la regulación directa de la totalidad o parte de la materia por la invocación de un texto conocido y determinado que se entiende incorporado al tratado en los términos en que los negociadores convengan”. El texto “referido” puede ser otro tratado, una ley interna o usos del comercio internacional, pudiendo abarcar todo el instrumento o sólo una parte de él. Asimismo agrega que una vez incorporado al tratado, el texto referido “seguirá sus vicisitudes, siéndole ajenas las que afecten a su primitiva identidad”, A. Remiro Brotóns, Derecho Internacional Público 2. Derecho de los Tratados, Tecnos, Madrid (1987), pp. 293294. 238

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Tal vez cabe preguntarse si este supuesto no podría encuadrar en el punto que se desarrollará infra referido a los casos en los cuales el tratado constituye una base normativa indirecta, mediata o secundaria, dado que la facultad de decidir medidas provisionales no se encuentra determinada en forma expresa en el tratado suscripto por los Estados sino que aparece en el instrumento al cual remiten. Ciertamente el supuesto podría interpretarse de esa forma. Sin embargo preferimos ubicarlo dentro del tratado como fuente directa, inmediata o primaria, ya que son los propios Estados los que “directamente” determinan la aplicación, por ejemplo, del artículo de un reglamento de arbitraje referido a las medidas provisionales. Los Estados al momento del reenvío ya conocen el contenido exacto del instrumento referido, distinto a lo que ocurre cuando los Estados delegan el poder de dictar normas procesales al tribunal arbitral, por lo que este último supuesto será ubicado dentro de lo que denominamos “fuentes indirectas”, puesto que la facultad o potestad relativa a las medidas provisionales no es evaluada previamente por los Estados, sino que queda librada a la determinación del tribunal en cuestión. A continuación se enuncian las cláusulas en materia de medidas provisionales previstas en los principales reglamentos de tribunales arbitrales. 1) Reglamentos facultativos de la Corte Permanente de Arbitraje La Corte Permanente de Arbitraje dispone de varios Reglamentos Facultativos para la solución de controversias mediante arbitraje. Todos ellos contienen una disposición sobre medidas provisionales –en inglés: interim measures of protection, en francés: mesures provisoires ou conservatoires–. El Reglamento Facultativo de la Corte Permanente de Arbitraje para el Arbitraje de Controversias entre Dos Estados242, establece en su artículo 26, titulado: “Medidas provisionales de protección”, lo siguiente: “1. A menos que las partes lo hayan convenido de otro modo, el tribunal arbitral podrá, a petición de cualquiera de las partes, tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias para la protección de los derechos de cada una de las partes. 2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas. 3. La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo”.

Dicho artículo es idéntico al respectivo artículo 26 del Reglamento Facultativo para el Arbitraje comprendiendo Organizaciones Internacionales y Estados y del 242

Vigente desde el 20 de octubre de 1992.

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Reglamento Facultativo para el Arbitraje entre Organizaciones Internacionales y Partes Privadas243. Sin embargo, el correspondiente artículo sobre medidas provisionales de los otros dos Reglamentos contiene algunas variantes en lo que respecta a los primeros incisos. Por ejemplo, el artículo 26, inciso 1 del Reglamento Facultativo para el Arbitraje de Controversias entre Dos Estados Partes de las que solamente una es un Estado244, establece: “1. A menos que las partes lo hayan convenido de otro modo, el tribunal arbitral podrá, a petición de cualquiera de las partes, tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias para la protección de los derechos de cada una de las partes o respecto del objeto en litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos. 2. ... 3. ...” 245.

Por su parte, el Reglamento Facultativo para el Arbitraje de las Controversias Relativas a los Recursos Naturales y/o al Medio Ambiente246, estipula en su artículo 26, incisos 1 y 2: “1. A menos que las partes lo hayan convenido de otro modo, el tribunal arbitral podrá, a petición de cualquiera de las partes, y habiendo obtenido la opinión de todas ellas, tomar todas las medidas provisionales, incluyendo decisiones interlocutorias en relación con el asunto en litigio, que considere necesarias para la protección de los derechos de cualquiera de las partes o para impedir, dentro del ámbito del asunto en litigio, un serio perjuicio al medio ambiente. 2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir las garantías necesarias para asegurar dichas medidas. 3. ...”247.

2) Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional El Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL)248, recomendado por la Ambos vigentes desde el 1º de julio de 1996. Vigente desde el 6 de julio de 1993. 245 Énfasis agregado. 246 Vigente desde el 19 de junio de 2001. 247 Énfasis agregado. 248 Adoptado por dicha Comisión el 28 de abril de 1976. 243 244

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Asamblea General de las Naciones Unidas249 para el arreglo de controversias que surjan en el contexto de las relaciones comerciales internacionales, establece en la Sección III, denominada “Procedimiento arbitral”, el artículo 26 sobre “Medidas provisionales de protección”, el cual dispone: “1. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos. 2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas. 3. La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo”.

En la versión en inglés del Reglamento se utiliza la expresión: “interim measures of protection” y en francés: “mesures provisoires ou conservatoires”. Es importante destacar que estas reglas no tienen valor jurídico vinculante per se, puesto que la UNCITRAL no cuenta con una estructura propia para llevar adelante un arbitraje; sin embargo han sido adoptadas por diversos tribunales arbitrales, ya sea institucionales o ad hoc, tanto para regular todo el proceso arbitral, como para establecer un mecanismo residual con el fin de subsanar las lagunas que las propias reglas del tribunal pudieran presentar250. Como ya se expresó, la obligatoriedad de estas reglas (por ejemplo del artículo 26 enunciado) estará dada por vía de la “incorporación por referencia”. El primer órgano en aplicar las reglas de la UNCITRAL fue el Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., establecido en 1981 por las Declaraciones de Argelia251, órgano que contribuyó en gran medida en materia de interpretación de algunas cláusulas, hecho que tuvo directa relevancia en futuros arbitrajes252. Particularmente el artículo III, inciso 2 de la Declaración de Argelia sobre Arreglo de Disputas prevé la aplicación de las Reglas de la UNCITRAL, salvo que existan modificaciones convenidas (no es el caso del art. 26 de dicho Reglamento sobre medidas provisionales). Res. 31/98 de la Asamblea General del 15 de diciembre de 1976. Cfr. O. Marzorati, Derecho de los Negocios Internacionales, Astrea, Buenos Aires, 2ª ed. (1997), p. 775. 251 Se trata de la “Declaration of the Government of the Democratic and Popular Republic of Algeria” – denominada “Declaración General”– y la “Declaration of the Government of the Democratic and Popular Republic of Algeria Concerning the Settlement of Claims by the Government of the United States of America and the Government of the Islamic Republic of Iran” –denominada “Declaración sobre Arreglo de Disputas”–, a las cuales se hace referencia como los “Acuerdos de Argelia”, suscriptos el 19 de enero de 1981. Ver textos en Iran-U.S. Claims Tribunal Reports, v. I (1981-82), p. 3 y ss. 252 Cfr. D. Caron, “Interim Measures of Protection: Theory and Practice in Light of the Iran-United States Claims Tribunal”, ZaöRV, v. 46 (1986), p. 468. 249 250

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3) Reglas modelo sobre procedimiento arbitral de la Comisión de Derecho Internacional El artículo 23 del Modelo sobre Procedimiento Arbitral elaborado por la Comisión de Derecho Internacional253 establece: “El tribunal, y en caso de urgencia su presidente a reserva de confirmación por el tribunal, tienen la facultad de ordenar, a instancia de una de las partes, todas las medidas precautorias que convenga adoptar para salvaguardar los derechos de las partes”254.

En su versión original en francés se utiliza la expresión “mesures conservatoires” y el verbo “indiquer” (indicar).

B. EL TRATADO COMO BASE NORMATIVA INDIRECTA,  MEDIATA O SECUNDARIA  Como adelantamos precedentemente, bajo este supuesto se tratarán los casos en donde la facultad de adoptar medidas provisionales recae exclusivamente en el tribunal internacional, ya sea mediante la aplicación de una norma procesal general, o bien, de reglas de procedimiento adoptadas previamente por los propios magistrados, pero cuyo contenido no era conocido por los Estados al momento en que se creó el tribunal pertinente. 1. Potestad basada en normas procesales generales   En el caso de la Corte Internacional de Justicia, independientemente de que su Estatuto dispone –como ya se ha mencionado– de un artículo que se refiere explícitamente a las medidas provisionales (art. 41), asimismo cuenta con una disposición de carácter general, el artículo 48, que establece: “La Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma y términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos, y adoptará las medidas necesarias para la práctica de pruebas”.

Esta norma encuentra su equivalente en otros estatutos de tribunales internacionales judiciales255 y arbitrales256. Aprobado por la C.D.I. con fecha 27 de junio de 1958. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, v. II, p. 13 y ss., esp. p. 15. 255 Art. 27 del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, art. 4 del Convenio de Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia, entre otros. 253 254

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De hecho cada vez que esta Corte indica o rechaza medidas provisionales solicitadas (tal como también lo hizo la Corte Permanente de Justicia Internacional), hace referencia no sólo al artículo 41 sino también al artículo 48 del Estatuto. Ello significa que dicho tribunal entiende que cuando otorga o deniega medidas cautelares tal acción constituye “una medida necesaria para el curso del proceso”, tal como enuncia la primera parte de la disposición que acabamos de transcribir. Por lo tanto, esta norma procesal general también podría constituir una fuente de aquella potestad. Aunque debemos señalar que los juristas discrepan acerca de si una disposición tal podría ser suficiente ante la ausencia de una disposición expresa (no es el caso de la CIJ). Como ya se señaló en el Capítulo anterior, Sztucki advierte que las medidas provisionales presentan un aspecto que va más allá de lo procesal, puesto que tienden a regular o limitar la conducta extra procesal de las partes, por lo que, según su postura, no podrían ser consideradas sólo como una cuestión de procedimiento257. Esta posición también es compartida por otros autores258. 2. Potestad contemplada sólo en reglamentos de órganos judiciales o  arbitrales internacionales  Puede decirse que el fundamento de validez de las medidas provisionales dictadas por jueces o árbitros internacionales exclusivamente en base a un reglamento por ellos dictado está dado por el tratado internacional que autoriza a dichos magistrados a elaborar sus propias reglas procesales, al delegar el poder necesario para ello. Sin embargo, la doctrina internacional en este punto tampoco es unánime. Al respecto Cocâtre-Zilgien expresa: “si un traité portant création d’un tribunal international laisse à celui-ci le soin d’établir lui-même sa procédure et si ce tribunal adopte un règlement prévoyant des mesures conservatoires, les Etats contractants, bien que ne les ayant pas eux-mêmes directement stipulées, ne pourront s’insurger contre elles”259. En el mismo sentido puede ser citado Pescatore260. Sztucki considera que si bien las reglas de procedimiento elaboradas por los tribunales internacionales son actos “autónomos”, ello no significa que sean “independientes” de las intenciones de los Estados que establecieron el tribunal261. Cuando existe en el Estatuto una disposición por la que se autoriza al tribunal a 256 Por ejemplo, el art. 15, inc. 1 del Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL dispone que el tribunal arbitral podrá conducir el arbitraje de la manera que considere apropiada. Similar norma está contenida en la mayoría de los compromisos de arbitraje. 257 J. Sztucki, Interim Measures in the Hague Court, Kluwer, Deventer (1983), pp. 69-70; E. Dumbauld, Interim Measures of Protection in International Controversies, M. Nijhoff, ‘S-Gravenhage (1932), pp. 68-70. 258 Ver P. Gaeta, op. cit., p. 76. 259 A. Cocâtre Zilgien, “Le Mesures Conservatoires Décidées par le Juge ou par l’arbitre International”, R.G.D.I.P., t. LXX (1966-1), p. 14. 260 P. Pescatore, “Les Mesures Conservatoires et les Référés”, en La Juridiction Internationale Permanente, Colloque de Lyon, Pedone, París (1986), p. 322. 261 J. Sztucki, op. cit., p. 64.

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dictar reglas de procedimiento, tal autorización significa que los Estados que establecieron el tribunal estaban aparentemente dispuestos a aceptar por adelantado cualquier solución que el tribunal mismo pudiera dar sobre ciertas cuestiones no reguladas o reservadas en el instrumento constitutivo de dicho órgano262. Entendemos que si, por ejemplo, una corte o tribunal se otorga en un reglamento una facultad que no está prevista en el tratado o estatuto creador –pero que tampoco está prohibida–, y los Estados consideraran que mediante tal acto los jueces han excedido sus facultades, el reglamento en cuestión debe considerarse viciado de nulidad o, por lo menos, debe suscitar protestas formales por parte de los Estados. De no ser así, debido a una actitud aquiescente, corresponde presumir que los Estados al facultar a los magistrados a dictarse su propio reglamento delegan la reglamentación de cuestiones vinculadas al proceso y, en consecuencia, pierden su derecho de alegar lo contrario por aplicación del principio de estoppel o de los actos propios, el cual goza de un reconocimiento general, tal como lo constatan la doctrina263 y la jurisprudencia internacionales264. Podemos hacer un paralelo con la facultad del Tribunal Internacional del Derecho del Mar de emitir opiniones consultivas. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar sólo prevé que la Sala de Controversias de los Fondos Marinos pueda emitir en ciertas circunstancias opiniones consultivas265, pero no dispone ninguna forma de jurisdicción consultiva del Tribunal en su plena composición –tampoco lo hace el respectivo Estatuto–. Sin embargo esta última

Ibídem, pp. 64-65. Cfr. J. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 5ª ed. (1994), pp. 169172; J. Combacau, S. Sur, Droit international public, Montchrestien, París, 2ª ed. (1995), p. 97; B. Cheng, General Principles of Law as Applies by International Courts and Tribunals, Grotius, Cambridge (1987), pp. 141-142; Th. Franck, Fairness in International Law and Institutions, Clarendon Press-Oxford University Press, Oxford (1995), p. 51; A. Rodríguez Carrión, Lecciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid (1994), p. 164; I. MacGibbon, “The Scope of Acquiescence in International Law”, B.Y.I.L., v. 31 (1954), pp. 147-148, citado por Th. Franck, op. cit., p. 53. 264 Pueden citarse a título de ejemplo los siguientes casos de jurisprudencia, entre muchos otros existentes: Temple of Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), Judgment, 15/06/1962, ICJ Reports 1962, pp. 22-23 y 32; North Sea Continental Shelf (República Federal de Alemania/Dinamarca; República Federal de Alemania/Países Bajos), Judgment, 20/02/1969, ICJ Reports 1969, p. 26; Case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America), Judgment, 12/10/1984, pp. 304-310; Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment, 26/11/1984, ICJ Reports 1984, pp. 413-415; Case concerning the Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras), Application by Nicaragua for permission to intervene, Judgment, 13/09/1990, ICJ Reports 1990, p. 118, parág. 63; Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic, caso CIADI N° ARB/97/4, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 24/05/1999 , parág. 47; Oil Field of Texas v. Iran, interlocutory award, 7-8/12/1982, Concurring Opinion of Richard M. Mosk, Iran-United States Claims Tribunal Reports, v. 1 (1982), p. 376; Caso Neira Alegría y otros v. Perú, Excepciones Preliminares, Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 11/12/1991 , parág. 29. 265 Art. 191 de la Convención. Ver también art. 40, inc. 2 del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar. 262 263

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posibilidad ha sido contemplada en el artículo 138 del Reglamento del Tribunal, en previsión de acuerdos futuros al respecto. Claro está que no siempre los tribunales internacionales gozan de un amplio poder de discrecionalidad en lo que respecta a la elaboración o adopción de los propios reglamentos. Excepcionalmente se establece que el reglamento adoptado por el tribunal en pleno debe ser sometido a la consideración de los Estados o de algún órgano internacional para surtir los efectos propios266. A continuación analizaremos algunos casos de tribunales internacionales que sólo contienen una norma relativa a las medidas provisionales en sus reglamentos de procedimiento, o bien en donde se haya delegado a los jueces la facultad de regular el propio proceso. a. Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950267 (en adelante la Convención Europea), el cual instituyó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos268, no contenía ninguna disposición concerniente a la facultad de disponer medidas provisionales. Esta omisión se mantiene en la actualidad, con las modificaciones introducidas por el Protocolo N° 11269 mediante el cual se reorganiza el sistema para la protección de los derechos humanos en dicho ámbito regional270 y se reestructura, por ende, el Tribunal de Estrasburgo, el cual comenzó a funcionar de manera permanente271. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no cuenta con un “estatuto” como otros tribunales, sino que las normas relativas a su organización y funcionamiento están contenidas en el propio Convenio marco, en el Título II. Es allí donde encontramos el artículo 26, que autoriza al Tribunal reunido en pleno a aprobar su propio reglamento (inciso d)272. Al igual que acontecía durante la vigencia del anterior Reglamento273, antes de la entrada en vigor del Protocolo N° 11, el nuevo Reglamento del Tribunal 266 Puede citarse como ejemplo el caso del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El nuevo art. 245 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea – antiguo art. 188 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (suscripto en Roma el 25/03/1957)– establece en su tercer párrafo: “El Tribunal de Justicia establecerá su Reglamento de Procedimiento. Dicho Reglamento requerirá la aprobación unánime del Consejo”. Este artículo es equivalente al art. 160 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de Energía Atómica, suscripto en Roma el 25/03/1957. 267 Suscripto el 4 de noviembre de 1950. Entró en vigor en septiembre de 1953. 268 El Tribunal recién se estableció en 1959. 269 Suscripto el 11 de mayo de 1994. Entró en vigor el 1° de noviembre de 1998. 270 Se suprime, por ejemplo, la Comisión Europea de Derechos Humanos. 271 Ver art. 19 y ss. del Convenio referido. 272 Podemos observar similares disposiciones en los distintos convenios o estatutos de tribunales internacionales. Por ejemplo, pueden citarse el art. 30 del Estatuto de la CIJ; art. 16 del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar; art. 60 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 25 de su Estatuto; arts. 1 y 4 del Convenio de Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia, entre otros. 273 Art. 34.

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Europeo de Derechos Humanos274 prevé expresamente la facultad de indicar medidas provisionales en la Regla 39, la cual en su versión en inglés prescribe: “1. The Chamber or, where appropriate, its President may, at the request of a party or of any other person concerned, or of its own motion, indicate to the parties any interim measure which it considers should be adopted in the interests of the parties or of the proper conduct of the proceedings before it. 2. Notice of these measures shall be given to the Committee of Ministers. 3. The Chamber may request information from the parties on any matter connected with the implementation of any interim measure it has indicated”.

En su versión en francés se utiliza la expresión “mesures provisoires”. Con respecto al punto de si pueden dictarse medidas provisionales sobre la base del Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la doctrina tampoco es unánime275. En consecuencia, hay quienes le restan valor jurídico vinculante a las medidas decididas por dicho órgano por el hecho de no estar contenidas directamente en el tratado constitutivo276, postura que no compartimos por lo expresado supra. Eissen explica que el Movimiento Europeo, promotor de la Convención de 1950, había presentado a mediados de 1949 al Comité de Ministros del Consejo de Europa un proyecto de Estatuto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el cual se incluía un artículo 35 sobre medidas provisionales, que era una réplica del artículo 41 del ECIJ. Sin embargo este artículo desapareció en la redacción del Estatuto sin que exista ningún rastro acerca de su examen en los documentos de la época277. Bernhardt sostiene que la mejor explicación para esta laguna “is probably the reluctance of States and their representatives in 1949/1950 to introduce a control machinery without at the same time protecting to a certain extent also the sovereign rights of the States”278. Sin embargo este ex magistrado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Este nuevo Reglamento entró en vigor en la misma fecha que el Protocolo N° 11. Ver P. Mahoney y S. Prebensen, “The European Court of Human Rights”, en R. Macdonald y otros (edits.), The European System for the Protection of Human Rights, Nijhoff, Dordrecht (1993), p. 633. 276 Cfr. G. Cohen-Jonathan, La Convention Europeenne des Droits de l’Homme, Economica, París (1989), p. 172. Por su parte, D. Spielmann considera necesario la adopción de un Protocolo adicional que clarifique la cuestión, cfr. D. Spielmann, “Les mesures provisoires et les organes de protection prévus par la Convention européenne des droits de l’homme”, en Présence du Droit Public et des Droits de l’homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, Bruylant, Bruselas (1992), p. 1317. Sobre esta última consideración ver también A. Spielmann y D. Spielmann, “La Cour unique et permanente et les mesures provisoires (la nécessité d’une réforme)”, en Protection des Droits de l’homme: La Perspective Européene. Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal, P. Mahoney y otros (edits.), Verlag, Köln (2000), pp. 1347-1358. 277 M.-A. Eissen, “Les Mesures Provisoires dans la Convention Européenne des Droit de l’Homme”, Revue des Droits de l’Homme, v. II, n. 2 (1969), pp. 252-253. 278 R. Bernhardt, “Interim Measures of Protection under the European Convention on Human Rights”, en Interim Measures Indicated by International Courts, R. Bernhardt (edit.), Springer-Verlag, Berlín (1994), p. 96. 274 275

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fundamenta la validez de este tipo de medidas no en la disposición pertinente del Reglamento de Procedimiento, sino en una interpretación teleológica de la propia Convención de 1950, así como en los principios generales de derecho tal como se aplican en los sistemas jurídicos internos de los Estados279. Otros juristas, en cambio, justifican el poder del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de dictar medidas provisionales, no por contener una norma reglamentaria, sino por tratarse de un poder inherente a todo tribunal judicial280, postura sobre la que volveremos infra. Gaeta también afirma que la ausencia de una norma sobre tutela cautelar tanto en la Convención Europea de 1950 como en el Protocolo 11 fue intencional281. Respecto de este último, señala que la mayoría de los miembros del Comité de Expertos del Consejo de Europa que trató el tema282 entendió que debía considerarse satisfactoria la práctica relativa a la adopción de medidas cautelares en aplicación de una norma del reglamento de procedimiento, no siendo necesaria su inclusión en una norma convencional, vinculando este tema al de su obligatoriedad283. No se puede tratar este punto sin hacer referencia al cuestionado caso Cruz Varas, decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 20 de marzo de 1991284. Si bien en este asunto lo que estaba en discusión no era el poder del propio tribunal de dictar medidas provisionales sino de la entonces Comisión Europea de Derechos Humanos, los argumentos del Tribunal podrían haberse aplicado mutatis mutandis para el caso de similar competencia del órgano jurisdiccional, puesto que la situación era idéntica285. Por supuesto, con una salvedad: las decisiones finales de la Comisión Europea no tenían el mismo valor jurídico que los fallos del Tribunal, por cuanto estos últimos son obligatorios a diferencia de los informes con valor recomendatorio de la primera, por lo cual lo mismo podría llegar a decirse respecto del valor jurídico de las medidas provisionales en uno y otro caso. Tanto en el caso de la Comisión como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no existía una norma convencional expresa respecto del poder de indicar o decidir medidas provisionales, sino que tal competencia estaba establecida en una norma del reglamento adoptado por cada órgano, que en el caso de la Comisión era la Regla 36286. Los hechos del caso son Ibídem, p. 103. Cfr. R. Macdonald, “Interim Measures in International Law, with Special Reference to the European System for the Protection of Human Rights”, ZaöRV, v. 52 (1991), n. 3-4, pp. 726-729. 281 P. Gaeta, op. cit., p. 44. 282 Committee of Experts for the Improvement of Procedures for the Protection of Human Rights. 283 Ibídem, pp. 50-51. 284 Cruz Varas and Others v. Sweden, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Judgment, 20/03/1991 . 285 Además el Tribunal le dedicó un párrafo al asunto de la obligatoriedad de las medidas provisionales indicadas por los tribunales internacionales. Ibídem, parág. 101. 286 Esta regla disponía: “The Commission, or where it is not in session, the President may indicate to the parties any interim measure the adoption of which seems desirable in the interest of the parties or the proper conduct of the proceedings before it”. 279 280

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los siguientes: Héctor Cruz Varas, de nacionalidad chilena, quien había solicitado asilo político en Suecia, durante el régimen del General Pinochet en Chile, presentó una petición junto a su familia ante la Comisión Europea debido a la decisión que había tomado el Gobierno sueco de deportarlos a su país de origen. La Comisión Europea, con fecha 5 de octubre de 1989, decidió en base a la Regla 36 de su Reglamento de procedimiento, indicar al Gobierno sueco como medida provisional que “era deseable en interés de las Partes y del propio procedimiento ante la Comisión” que no se deportara a los peticionantes a Chile hasta que la Comisión hubiera tenido la oportunidad de examinar la petición durante su próxima sesión. Sin embargo, Suecia decidió no tomar en cuenta dicha indicación y al día siguiente deportó a Cruz Varas hacia Chile. En consecuencia, la Comisión encontró que se había violado la obligación contenida en el entonces artículo 25, inciso 1 (actual art. 34) de la Convención –que prescribía la obligación de no poner traba alguna al ejercicio eficaz de la Comisión cuando conocía de una demanda– y decidió llevar el caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos287. En una reñida votación – diez votos contra nueve– el Tribunal consideró que, en las circunstancias del caso, no había habido violación del artículo 25, inciso 1 de la Convención288. La mayoría afirmó que como no existía una disposición en la Convención Europea al respecto, la Regla 36 de la Comisión Europea no podía crear una obligación para los Estados partes, lo que se reflejaba en el propio lenguaje de la disposición así como el empleado en la decisión de medidas provisionales en el caso Cruz Varas289. En cuanto a si tal poder podía derivar de otra fuente de derecho, tal como un principio general, la Corte negó dicha posibilidad y se limitó a observar que se trataba de una cuestión controvertida, puesto que no existían reglas jurídicas uniformes290. Contrariamente, la posición de la minoría –por cierto bastante considerable en número– expresaba que las medidas indicadas por la Comisión en virtud de la 287 Suecia consideraba que no existía en la Convención ninguna obligación de cumplir con una indicación de la Comisión en virtud de la Regla 36, puesto que la propia opinión de la Comisión sobre el fondo de un reclamo tampoco era obligatoria para los Estados contratantes. Agregaba que el hecho de que se hubiera cumplido con esta regla en el pasado no la tornaba obligatoria (párag. 92 del fallo citado). Por el contrario, la Comisión, refiriéndose a la Regla 36, sostuvo: “(w)hile the undertaking in this provision did not imply a general duty on Contracting Parties to suspend measures or decisions at the domestic level, there were special circumstances where the enforcement of a decision might conflict with the effective exercise of the right of petition. Such a case arose where serious and irreparable damage was likely to occur to an applicant by enforcing an expulsion decision in circumstances where the Commission had requested a Contracting Party under Rule 36 not to do so. The effectiveness of the petition system would be impaired if Parties were not obliged to follow indications given by the Commission or the Court or refrain from taking steps which could jeopardise the life of an applicant....”; Cruz Varas and Others v. Sweden, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fallo, 20/03/1991 , parág. 93. 288 El Tribunal opinó que el peticionante, pese haber sido deportado a Chile, se encontraba en libertad en ese Estado, por lo que podía, incluso, salir del país. Asimismo podía, a través de su abogado, estar representado ante la Comisión Europea en las audiencias, por lo cual no se afectaba la efectividad de la petición; Cruz Varas and Others v. Sweden, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fallo, 20/03/1991 , parág. 104. 289 Ibídem, parág. 98. 290 Ibídem, parág. 101.

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Regla 36 obligaban al Estado destinatario, por tratarse del único medio disponible para la protección del peticionante contra una posible violación de sus derechos que causara daño irreparable. Los jueces de la minoría agregaron: “it is, in our view, implicit in the Convention that in cases such as the present the Convention organs have the power to require the parties to abstain from a measure which might not only give rise to serious harm but which might also nullify the result of the entire procedure under the Convention”291. Si bien estos magistrados reconocieron que no existía en la Convención ninguna disposición expresa sobre medidas provisionales, subrayaron que ello no excluía una interpretación autónoma de la Convención Europea que pusiera énfasis en su objeto y fin y en la efectividad de su mecanismo de control292. Muchos juristas criticaron duramente este fallo293. García de Enterría particularmente justifica las medidas provisionales del Tribunal Europeo en la efectividad de la justicia y se apoya en otros artículos de la Convención, tal como en la cláusula por la que se acepta la jurisdicción del Tribunal294. Siguiendo la línea del asunto Cruz Varas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Conka, también se negó a derivar el poder de indicar medidas provisionales tanto de la propia Convención (ex art. 25, actual art. 34) como de cualquier otra fuente295. Sin embargo, recientemente el Tribunal Europeo ha revertido la posición tomada en los casos Cruz Varas y Conka, al concluir que todo Estado parte en la Convención que haya sido destinatario de medidas provisionales para evitar que se causen daños irreparables a la víctima de una alegada violación “debe cumplir con aquellas medidas y evitar cualquier acto u omisión que socave la autoridad y efectividad del fallo final”296. En efecto, el Tribunal consideró que al no cumplir con las medidas provisionales que había indicado en virtud de la Regla 39, Turquía había violado sus obligaciones bajo el artículo 34 de la Convención Europea297, al poner trabas al ejercicio eficaz de los derechos de los reclamantes298. Ibídem, Opinión disidente conjunta de los jueces Cremona, Thór Vilhjálmsson, Walsh, Macdonald, Bernhardt, De Meyer, Martens, Foighel y Morenilla, parág. 3 (énfasis agregado). 292 Ibídem, parág. 5. 293 Ver E. García de Enterría, “De la légitimité des mesures provisoires prises par la Commission et la Cour européenne des droits de l’Homme”, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, año 3 (1992), n. 11, pp. 251-280. F. Sudre considera que el no respeto de las medidas provisionales en los casos de expulsión o de extradición tornan teórico al derecho que posee el individuo de beneficiarse de la protección de la Convención; F. Sudre, “Chronique de la jurisprudence de la Cour européene des droits de l´homme - 1991”, Revue Universelle des Droits de l’Homme, v. 4, n. 1-2 (1992), p. 4. Por su parte, Cohen-Jonathan califica al precedente del caso Cruz Varas de “funesto”; G. Cohen-Jonathan, “Sur la force obligatoire des mesures provisoires. L’arrêt de la Grande Chambre de la Cour du 4 février 2005, Mamatkulov et Askarov contre Turquie”, R.G.D.I.P., t. 109 (2005-2), p. 421. 294 E. García de Enterría, op. cit., pp. 255 y 275. 295 Conka and Others v. Belgium, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, decision, 13/03/2001, citado en el caso Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Judgment, 06/02/2003 , parág. 97. 296 Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, ibídem, parág. 110. 297 Tal artículo prescribe: “El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las Altas 291

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Más allá del precedente del caso Cruz Varas, el cual, como se advirtió no se expide “directamente” sobre la potestad del Tribunal de indicar medidas provisionales, sino de la entonces Comisión Europea de Derechos Humanos299, es un hecho que el Tribunal Europeo ha decidido en numerosos casos, y aún lo sigue haciendo en la actualidad, la indicación de medidas provisionales pese a no disponer de una norma expresa al respecto en la Convención Europea300. En general, los Estados partes de dicho tratado han cumplido con las medidas provisionales indicadas tanto por la Comisión como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos301. Sobre este punto volveremos en el Capítulo Octavo. b. Tribunales mixtos de arbitraje  El Tratado de Versailles de 1919 previó, en caso de silencio, la delegación del poder de dictar reglas procesales a los tribunales mixtos de arbitraje creados después de la Primera Guerra Mundial, al establecer en su artículo 304, inciso d, lo siguiente: “Chaque Tribunal arbitral mixte établira lui-même sa procédure en tant qu’elle ne sera pas réglée par les dispositions de l’Annexe au présent article”302.

Ello es aplicable perfectamente a la facultad de dictar medidas provisionales303.

Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho”. 298 Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Judgment, 06/02/2003 , parág. 111. Este fallo ha sido confirmado por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien intervino por vía del mecanismo del reenvío; ver Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Judgment, 04/02/2005 . Ver comentarios en G. Cohen-Jonathan, op. cit., pp. 421-434; A. Saccucci, “Il caso Mamatkulov dinanzi alla Corte Europea dei Diritti Umani: Un problematico revirement in tema di efficacia delle misure provvisorie”, Rivista di Diritto Internazaionale, v. 87, n. 1 (2004), pp. 70-146; P. Vernet, “Los alcances de la nueva jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos respecto de las medidas provisionales”, Anuario de Derecho Internacional (Universidad de Navarra), v. 21 (2005), pp. 535-569. 299 Este hecho es resaltado por el propio Tribunal en el caso Mamatkulov, quien además recuerda que la Comisión no estaba dotada de poder para emtir decisiones vinculantes respecto de los Estados que violaban la Convención Europea; Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Judgment, 06/02/2003 , parág. 104. Ver también R. Ryssal en “Discussion”, Compliance with Judgments of International Courts, M. Bulterman y M. Kuijer (edits.), Nijhoff, La Haya (1996), p. 82. Respecto del objeto del caso Cruz Varas este jurista expresa: “(t)he legal issue posed in this case was not whether interim measures ‘indicated’ by the Commission under Rule 36 of its Rules of Procedure have binding effect, but whether it is possible for the Court to find a violation of Art. 25.1 of the Convention when a respondent State has failed to give effect to the Commission’s ‘indication’ of an interim measure”. 300 Casos Soering v. Reino Unido, Vijayanathan y Pusparajah v. Francia, Putz v. Austria, Ocalan v. Turquía, entre muchos otros (ver lista de casos al final de este Trabajo). 301 Cfr. G. Cohen-Jonathan, op. cit., p. 424. Ver también R. Ryssal en “Discussion”, op. cit., p. 82. 302 Por su parte en el punto 2 del Anexo se establece: “Le Tribunal adoptera pour sa procédure des règles conformes à la justice et à l’équité”. 303 Ver J. Sztucki, op. cit., pp. 63-65.

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Concretamente, pueden citarse, a título de ejemplo, los reglamentos de procedimiento de los Tribunales Mixtos de Arbitraje Franco-alemán y Francoturco. El primero regula en los artículos 31 a 36 lo pertinente a las medidas provisionales, prescribiendo lo siguiente: “Art. 31: A la requête d’une Partie ou d’un agent, le tribunal peut ordonner, en dehors des mesures conservatoires déjà prévues par le traité, toute mesure conservatoire ou provisoire qui lui paraît équitable et nécessaire pour garantir les droits des Parties”304.

El reglamento del Tribunal Mixto de Arbitraje Franco-turco, dispone en su artículo 31, inciso 2: “Exceptionnellement en cas d’urgence, et pendant les intersessions, le tribunal peut donner délégation au Président pour statuer sur une demande de mesure conservatoire au nom du tribunal”305.

Guggenheim afirma que los redactores de estos reglamentos se inspiraron en las normas previstas en los ordenamientos internos (sobre todo del procedimiento en materia civil) más que en el proceso judicial internacional306.

III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO COMO FUENTE  DE LA POTESTAD DE DISPONER MEDIDAS PROVISIONALES  El artículo 38, inciso 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere entre las fuentes que la Corte deberá aplicar, en el punto “c”, a “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”307. Esta disposición tiene su origen en el homónimo artículo contenido en el Estatuto de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional. La terminología finalmente empleada en 1920 por el Comité de Juristas encargado de la redacción del proyecto de Estatuto, convocado por el Consejo de la Liga de las Naciones, fue escogida entre diferentes propuestas presentadas en aquel entonces, tales como “principios generales de derecho”, “principios generales de derecho y equidad”, “principios generales de justicia y equidad”, “las reglas de

304 Transcripto en P. Guggenheim, “Les mesures conservatoires dans la procédure arbitrale et judiciaire”, R.C.A.D.I., t. 40 (1932-II), p. 731. 305 T.A.M., v. 5, p. 988. 306 P. Guggenheim, op. cit., p. 726 y ss. 307 La referencia al reconocimiento por parte de las “naciones civilizadas” hoy es vista como redundante; en sus orígenes con ella se pretendía excluir a los sistemas de derecho de las comunidades “primitivas”. Cfr. B. Cheng, op. cit., p. 25.

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derecho internacional reconocidas por la conciencia jurídica de los pueblos civilizados”, entre otras308. Cuando los redactores discutían sobre el contenido de este inciso referido a los principios generales de derecho, daban como ejemplos los siguientes: el principio de res judicata (cosa juzgada), el principio de buena fe, ciertos principios relativos al proceso judicial, el principio de que todo lo que no está prohibido está permitido o aquel que proscribe el abuso de derecho309. Cabe preguntarse, entonces, en caso de considerar que las medidas provisionales provengan de un principio general de derecho, a cuál de ellos estaríamos haciendo referencia. Veamos cómo fue tratada esta postura por la jurisprudencia y la doctrina internacionales. La Corte Permanente de Justicia Internacional al resolver el pedido de medidas provisionales del Gobierno belga en el caso de la Compañía de Electricidad de Sofía y de Bulgaria, afirmó que la disposición sobre medidas provisionales contenida en el artículo 41 de su Estatuto “...applies the principle universally accepted by international tribunals and likewise laid down in many conventions ... to the effect that the parties to a case must abstain from any measure capable of exercising a prejudicial effect in regard to the execution of the decision to be given and, in general, not allow any step of any kind to be taken which might aggravate or extend the dispute”310. Muchos juristas, se apoyan en esta decisión para avalar la teoría de las medidas provisionales como un principio general de derecho311. Degan calificó a dicha cita jurisprudencial como una aplicación “implícita” de un principio general de derecho, al resaltar que la Corte nunca invocó el artículo 38, inciso 1.c de una manera directa, sino que siempre lo hizo refiriéndose a los principios generales de derecho indirectamente312. Uno de los Jueces de la CIJ –Weeramantry– sostuvo que el carácter obligatorio de las medidas provisionales indicadas por la Corte deriva de la autoridad inherente de todo tribunal judicial, apoyando su postura en el principio de igualdad, el principio del efecto útil y el principio que prescribe que un acto unilateral no debe anticipar el fallo de la Corte313. Al respecto señaló: “It is thus inherent in the authority of that tribunal that, ancillary to the power of judgment, it must have power to issue incidental orders to ensure that the subject-matter of the suit is preserved intact until judgment”314. Ibídem, p. 6 y ss. Ibídem, pp. 25-26. 310 The Electricity Company of Sofia and Bulgaria (Bélgica c. Bulgaria), Order, 05/12/1938, PCIJ, Serie A/B, n. 79, p. 199. 311 Por ejemplo ver H. Niemeyer, Einstweilige Verfügungen des Weltgerichtshofs, ihr Wesen und ihre Grenzen, Noske, Leipzig (1932), pp. 22-24; L. Collins, “Provisional and Protective Measures in International Litigation”, R.C.A.D.I., t. 234 (1992-III), p. 214; L. Daniele, Le Misure Cautelari nel Processo dinanzi alla Corte Internazionale de Giustizia, Giuffrè, Milán (1993), p. 149 y ss. 312 V. Degan, “General Principles of Law”, The Finnish Yearbook of International Law (1992), p. 41. 313 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, Separate Opinion of Judge Weeramantry, pp. 376-379. 314 Ibídem, p. 376. 308 309

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En el ámbito del CIADI, en el caso Víctor Pey Casado c. Chile, el Tribunal arbitral interviniente invitó a las partes a “respetar estrictamente el principio general de derecho según el cual cualquier parte en un litigio tiene la obligación de velar, por que se impida todo acto que pudiera prejuzgar los derechos de la otra parte al momento de la ejecución del laudo... y por que se impida todo acto, de cualquier naturaleza, que pudiera agravar o extender la diferencia ...”315. Respecto de dicho principio, el Tribunal enfatizó que se encuentra “indiscutiblemente consagrado desde hace varios decenios por la jurisprudencia internacional”316. Elkind basó su obra sobre medidas provisionales en la premisa de que se trata de un principio general, el cual se encuentra tanto en el derecho romano como en el common law inglés y en el derecho civil continental y se aplica asimismo en la jurisdicción internacional; provee para ello justificación jurisprudencial317. Este jurista emplea una nueva metodología –a la que denomina “funtional approach”318– para verificar inductivamente la existencia de tales principios generales de derecho y su aplicación en el sistema jurídico internacional. Señala que por el mero hecho de que un principio pueda encontrarse en la mayoría de los sistemas de derecho interno no lo convierte en principio de derecho internacional; cita el caso de ciertos principios de derecho penal que no serían apropiados en derecho internacional319. Observa que los sistemas legales difieren entre sí respecto de los intereses que protegen: en la medida en que dos o más sistemas coincidan en proteger un mismo bien, se podrá generalizar un principio común de las reglas que ellos han designado para protegerlos. Así, compara los intereses protegidos en el derecho internacional y en los ordenamientos internos y establece que “(i)f we see, in a number of municipal systems, interests protected which are similar to those protected by international law, we may examine those interests in order to deduce the principles which most effectively protect them”320. Toma como ejemplo el derecho a la propiedad en el derecho interno en forma análoga a la soberanía territorial en el derecho internacional –aclara que incluso se puede inferir que un Estado puede aceptar un principio de derecho internacional aun si tal principio no se encuentra en su propio sistema legal321–. Luego de un estudio minucioso, Elkind concluye que las medidas provisionales han sido tradicionalmente consideradas “as remedies protecting possessory interests in real property. More importantly they serve the function of protecting the subject matter of the dispute pending a judicial settlement. But most important, interim protection is a device 315 Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI N° ARB/98/2, Decisión sobre la adopción de medidas provisionales solicitadas por las partes, 25/09/2001 . 316 Ibídem, parág. 69. 317 J. Elkind, Interim Protection. A Functional Approach, Nijhoff, La Haya (1981), p. 4 y ss., especialmente Capítulo II, pp. 23-33. 318 Elkind sostiene que este enfoque se denomina funcional porque “it is concerned with the function performed by the principles in various legal systems in protecting those interests deemed worthy of protection in those systems”, ibídem, p. 19. 319 Ibídem, p. 12. 320 Ibídem, p. 18. 321 Por ejemplo, los Estados socialistas aceptan al principio de soberanía territorial del derecho internacional aunque no basen su propio sistema legal en el derecho de propiedad. Ibídem.

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which is essential to the maintenance of peace... it is a fundamental principle of dispute settlement...”322. Pescatore preparó un estudio comparativo de las medidas provisionales en las distintas cortes nacionales de diferentes sistemas jurídicos, con el cual llegó a la siguiente conclusión: “... the convergences which we can find in the national organization of tribunals and in the powers given to these tribunals can constitute general principles of international law as they are envisaged by Art. 38 of the Statute of the Court”323. Advierte que no hay que olvidarse que todos los tribunales internacionales fueron creados sobre la base de los modelos de cortes nacionales y no viceversa324. Schwarzenberger encuentra implícito en el principio de la buena fe el deber de cumplimiento de las medidas provisionales325. Por su parte, Daniele desarrolla el principio de la buena fe y el principio de que una parte debe abstenerse de comportarse de manera de perjudicar la ejecución de la sentencia futura o de agravar o extender la controversia326. Asimismo Rosenne apoya la idea del segundo de los principios mencionados327. Dumbauld entiende que es evidente que la protección pendente lite es uno de los principios generales de derecho; sin embargo considera que ello no autoriza a cada tribunal internacional a “ordenar” medidas provisionales, ya que vincula esto con el problema de la constatación de la jurisdicción del tribunal328. Según su opinión, sólo pueden entrar a jugar los principios generales de derecho una vez que la jurisdicción del tribunal se haya establecido afirmativamente329 –sobre estos puntos volveremos en los próximos Capítulos–. Respecto de los principios aplicables, este autor se refiere al de la buena fe en la interpretación de los tratados, por supuesto hace alusión al tratado que instituye el tribunal judicial o arbitral en cuestión: “What could be more contrary to good faith than to provide that a question shall be submitted to arbitration, and then to wiggle out of that commitment by preventing the arbitration taking its proper course?”330. Asimismo Dumbauld afirma: “... it is a well settled principle of international law that an interpretation is to be preferred that does not render the agreement meaningless or ineffective. It will be presumed that foreign offices do not deal in futilities”331. Con

Ibídem, p. 257. Ver intervención de P. Pescatore en “Discussion”, Interim Measures Indicated by International Courts, R. Bernhardt (edit.), Springer-Verlag, Berlín (1994), p. 121. 324 Ibídem. 325 G. Schwarzenberger, International Law as Applied by International Courts and Tribunals, Stevens & Sons, Londres, v. IV (1986), p. 528. 326 L. Daniele, op. cit., p. 149 y ss. 327 S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, Sijthoff, Leiden (1965), p. 427. Rosenne entiende que desde el momento en que se inicia un proceso ante la Corte las partes tienen una obligación implícita de evitar realizar actos que puedan perjudicar la ejecución de la decisión final de tal tribunal. 328 E. Dumbauld, op. cit., p. 180. 329 Ibídem, p. 181. 330 Ibídem, p. 182. 331 Ibídem. 322 323

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idéntico fin varios juristas avalan la aplicación del principio del “efecto útil”332. En realidad, desde esta perspectiva, los principios generales de derecho no son tomados como fuente autónoma de las medidas provisionales, sino que son utilizados para interpretar el tratado que, en este caso, sería la fuente inmediata de la potestad cautelar. Cheng analiza la competencia para indicar medidas provisionales a partir de la “jurisdicción” como un principio general de derecho. Parte de la premisa de que un tribunal es incompetente para actuar más allá de su jurisdicción333. Por el contrario, si tiene jurisdicción en una materia particular, también será competente para todas aquellas cuestiones incidentales –por ejemplo en materia de medidas cautelares–, salvo que exista una disposición “expresa” contra ello334. Dejando de lado las cuestiones que se presentan en torno a la relación entre la jurisdicción para disponer medidas provisionales y la jurisdicción sobre el fondo del asunto –la cual desarrollaremos en el Capítulo Quinto–, nos interesa aquí detectar el enfoque dado por este internacionalista respecto de las medidas provisionales en relación con los principios generales de derecho, es decir el principio sobre el cual basa jurídicamente las medidas provisionales: “la jurisdicción”. Sobre el punto, OellersFrahm también considera que un Estado que ha aceptado voluntariamente la jurisdicción de una corte o tribunal internacional tiene que aceptar igualmente como obligatorios todos aquellos pasos que la corte o tribunal considere necesarios para lograr su fallo, entre ellos el dictado de las medidas provisionales335. Contrariamente no faltan en la doctrina, posturas que “cuestionan” la potestad de un tribunal de dictar medidas cautelares en tanto principio general de derecho336. Estas se apoyan en la supremacía del principio de soberanía estatal, en las diferencias entre el derecho internacional y el derecho interno337 o en la dificultad de trasladar un principio de derecho interno al derecho internacional, frente a la diversidad de ordenamientos jurídicos338. Respecto de esta última posición cabe aclarar que si bien existe tal diversidad, lo importante es que las medidas provisionales –o como sea que se las denomine en cada jurisdicción– cumplan idéntica función en todos los ordenamientos, en el sentido planteado por 332 Cfr. P. Pescatore, “Les Mesures Conservatoires....”, op. cit., p. 324; K. Oellers-Frahm, Die Einstweilige Anordung in der Internationalen Gerichtsbarkeit, Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrech, Berlín (1975), pp. 122-143. 333 B. Cheng, op. cit., p. 266. 334 Para llegar a esta última afirmación Cheng se apoya en el caso de la Compagnie pour la Construction du Chemin de Fer d’Ogulin à la Frontière, S.A. (1926), decidido por un Tribunal Arbitral Mixto (HúngaroSerbio-Croata-Esloveno), establecido en virtud del art. 250 del Tratado de Trianon. En dicho asunto el Tribunal afirmó: “Incidental questions arising in the decision of a case ought to be examined by the judge competent to decide on the principal issue, unless the law provides otherwise...”, T.A.M., v. 6, p. 507, citado por B. Cheng, op. cit., pp. 266-267. 335 Ver intervención de K. Oellers-Frahm en “Discussion”, op. cit., p. 146. 336 Por ejemplo M. Herdegen, H. Golsong, I. Sinclair, entre otros, en “Discussion”, ibídem, pp. 124, 126, 133. 337 Por ejemplo ver A. Hammarskjöld, “Quelques aspects de la question des mesures conservatoires en droit international positif”, ZaöRV, v. 5 (1935), p. 20. 338 Cfr. P. Gaeta, op. cit., pp. 66-67.

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Elkind, por más que en algunos sistemas jurídicos el objeto de protección cautelar sea más amplio o más restringido que en otros. Si bien es cierto que las medidas cautelares constituyen una restricción a la libertad de acción de los Estados, no es menos cierto que los tribunales internacionales deciden medidas en casos en los cuales los Estados han aceptado voluntariamente su jurisdicción339, es decir, donde previamente se han cedido ciertas competencias derivadas de la soberanía estatal a un tribunal internacional. Al respecto, el Tribunal Arbitral Mixto rumano-húngaro, al defender una decisión en la que ordenaba una medida provisional en el caso Ungarische Erdgas A.G. c. Rumania, frente a la excepción planteada por el Estado demandado que argumentaba que dicha medida atentaba contra su soberanía, sostuvo: “... que le fait seul pour un Etat de participer à la constitution d’un tribunal international et de consentir à se soumettre à sa juridiction comporte en lui-même la volonté pour cet Etat de prendre rang parmi les justiciables; que c’est justement en vertu de sa souveraineté qu’il s’attribue volontairement et de son propre gré cette qualité, laquelle dans son essence comporte non seulement des droits mais aussi des devoirs, tel le respect des règles de procédure identiques pour tous, l’acceptation de l’éventualité de tous incidents judiciaires pouvant surgir au cours d’un procès...”340. Por nuestra parte, en lugar de referirnos a un principio general de derecho autónomo que dé origen a la tutela cautelar –sin perjuicio de su existencia–, preferimos plantear la cuestión desde un ángulo distinto: la potestad de los tribunales internacionales de indicar (o prescribir) medidas provisionales es una consecuencia lógica de ciertos principios generales de derecho341. En efecto, es indudable que existen principios generales de derecho que se verían afectados de no reconocerse la tutela cautelar en un proceso judicial: la buena fe, la equidad, la igualdad, la jurisdicción, la cosa juzgada, la efectividad de la justicia, entre otros. Sin embargo, vamos a circunscribirnos a dos de ellos a fin de probar nuestra hipótesis: el principio de la buena fe y el principio de la igualdad de las partes en el proceso jurisdiccional. Ambos se encuentran reconocidos universalmente y, como ya vimos, fueron ya tomados en consideración en la esfera del derecho internacional, a comienzos del Siglo XX, por los redactores del proyecto de Estatuto de la CPJI. La buena fe es un principio jurídico fundamental que cumple distintos roles en el derecho internacional, sobre todo teniendo en cuenta las características particulares de este ordenamiento342. Al respecto, la CIJ afirmó, en los casos de los Tal como lo expresó K. Oellers-Frahm en “Discussion”, op. cit., p. 146. Ungarische Erdgas A.G. c. Rumania, decisión del 04/07/1925, T.A.M., t. V, p. 951 y ss. 341 Este razonamiento puede ser asimilado al de la CIJ en los casos de los Ensayos nucleares, cuando basó el carácter vinculante de la obligación internacional asumida por Francia –mediante declaraciones internacionales– en el principio de la buena fe; Nuclear Tests Case (Australia v. France), Judgment, 20/12/1974, ICJ Reports 1974, p. 268, parág. 46; ibídem (New Zealand v. France), p. 473. 342 Cfr. R. Kolb, “La bonne foi en droit international public”, Revue Belge de Droit International, v. 31, n. 2 (1998), pp. 665 y 667-672; G. Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, Grotius, Cambridge (1986), v. 2, p. 668 y ss. Ver también R. Kolb, La Bonne Foi en Droit International Public, PUF, Ginebra (2000), p. 24 y ss. 339 340

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Ensayos nucleares, que el principio de la buena fe es uno de los principios básicos que rigen la creación y la ejecución de las obligaciones jurídicas343. Por cierto ha sido incluido en importantes instrumentos internacionales344. Etimológicamente, el segundo de los términos que conforman la expresión latina bona fides, desciende de la raíz indoeuropea bheih / bhidh, que significa “ligar”, “entrelazar” y del término griego pistó / pistis, que significa “fe”, “confianza”345. La Real Academia Española define a la buena fe como el “criterio o conducta al que ha de adoptarse el comportamiento honesto de los sujetos de derecho” y como el “comportamiento adecuado a las expectativas de la otra parte”346. Para describir el contenido de la buena fe, Kolb procede a clasificar sus aplicaciones en el orden jurídico internacional, bajo tres perspectivas347: 1) Buena fe en sentido subjetivo (psicológico), o sea, teniendo en cuenta la representación que un operador de derecho se hace de ciertos hechos jurídicos348; 2) Buena fe en sentido de un simple standard jurídico, es decir, como todo otro principio o noción general sirve para aplicar un principio preexistente a casos concretos349; 3) Buena fe en sentido objetivo (principio general de derecho). Desde esta última perspectiva, el mencionado jurista encuentra que la buena fe posee una sustancia normativa que se descompone en varios aspectos: a) la buena fe protege la confianza legítima que un comportamiento ha hecho nacer hacia otro, cualquiera que sea la voluntad real del operador; b) la buena fe protege ciertos fines que se apoyan en intereses colectivos, contra las pretensiones individualistas excesivas (teoría del abuso del derecho) y también protege el objeto y el fin de una relación jurídica contra todo acto que tienda a privarla de sentido, por ejemplo, en las negociaciones, en el proceso judicial350, en los tratados; c) accesoriamente la buena 343 Nuclear Tests Case (Australia v. France), Judgment, 20/12/1974, ICJ Reports 1974, p. 268, parág. 46; ibídem (New Zealand v. France), p. 473. 344 Por ejemplo, la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas establece que todo Estado tiene el deber de cumplir “de buena fe” las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidos y en virtud de acuerdos internacionales válidos. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, al igual que la Convención de Viena de 1986 que rige para tratados con organizaciones internacionales, enuncia este principio en varias ocasiones: preámbulo; arts. 26; 31, inc. 1; 46; 69, inc. 2.b. 345 Cfr. A. Ernout y A. Meillet, Dictionnaire Étymologique de la Langue Latine, Klincksieck, París, 4ª ed. (1985), p. 233, citado por R. Kolb, op. cit. (1998), p. 672, nota 35. 346 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe – Grupo Editorial Planeta, Buenos Aires, 22ª ed. (2001), pp. 1044-1045. 347 R. Kolb, op. cit. (1998), pp. 672-674. Tradicionalmente se clasificaba a la buena fe en subjetiva y objetiva: la subjetiva actúa como condición de un sujeto en una situación jurídica dada, con referencia al conocimiento o grado de conocimiento que tenga de las circunstancias generales de tal situación; la objetiva actúa como regla de conducta, portadora de normas en sí o generadora de normas concretas; cfr. C. Moyano Bonilla, La Interpretación de los Tratados Internacionales, M.B.A., Montevideo (1985), p. 155. 348 Por ejemplo, se dice de una persona que actúa de buena o de mala fe de acuerdo a si tiene conocimiento de la existencia de ciertos hechos o de sus consecuencias. 349 Kolb da como ejemplo el caso de la interpretación de buena fe de un tratado internacional. Aquí el término buena fe aparece como un mero standard, carente de un cuerpo propio. 350 Este punto es sumamente relevante para nuestra teoría.

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fe prohíbe el comportamiento desleal que consiste en hacer prevalecer su propia falta para obtener una ventaja jurídica351. El principio de la igualdad de las partes en el proceso se trata de una exigencia fundamental de la buena administración de justicia, tal como lo calificó la CIJ en varias oportunidades352. Constituye una de las garantías del debido proceso y deriva del principio general “de igualdad” incluido en los principales instrumentos relativos a la protección de los derechos humanos353. Ahora bien, ¿por qué decimos que la potestad cautelar es una “consecuencia lógica” de aquellos principios que acabamos de describir? Simplemente porque de ser necesaria la indicación de medidas provisionales durante un proceso internacional para proteger, en caso de urgencia, los derechos de alguna de las partes contendientes, de no reconocerse dicha potestad judicial, se verían afectados los principios de buena fe y de igualdad procesal. La buena fe se requiere con el fin de mantener la eficacia fundamental del proceso judicial, tal como reconoce Kolb. Para probar que es correcta nuestra hipótesis, vamos a aplicarla a tres casos hipotéticos que podrían suscitarse ante los tribunales objeto de nuestro estudio. Los tres supuestos se refieren a distintos fines a los que puede responder el pedido de medidas provisionales, según vimos en el Capítulo Segundo. CASO 1) La demanda tiene por objeto la devolución de territorios ocupados por un tercer Estado (donde se llevan a cabo actividades armadas), la protección de sus habitantes y los bienes culturales, solicitándose reparación por vía, principalmente, de la “restitución en especie”. La parte demandante solicita como medida provisional que se ordene el cese de fuego, debido a que en las últimas horas un número importante de civiles ha sido el blanco de las fuerzas invasoras y asimismo son objeto de ataque importantes monumentos históricos, patrimonio del pueblo en cuestión. CASO 2) El tribunal deberá decidir si un funcionario público del Estado demandado ha violado los derechos humanos de una persona que cumplía la prisión preventiva que se le había impuesto. La única prueba con la que se cuenta es el testimonio de individuos que han sido compañeros de detención de la víctima. La parte demandante solicita medidas provisionales a fin de que se preserve la vida y la integridad física de los testigos, ante la inminencia de atentados en su contra por parte del Estado demandado. CASO 3) Se encuentra en litigio el pago de ciertos aranceles con relación a mercadería perecedera (por ejemplo, cierta cantidad de especies pesqueras) que se R. Kolb, op. cit. (1998), p. 674. Application for Review of Judgement N° 158 of the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, 12/07/1973, ICJ Reports 1973, p. 176, parág. 26; Application for Review of Judgement N° 273 of the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, 20/07/1982, ICJ Reports 1982, p. 338, parág. 29. La doctrina también lo considera uno de los más importantes requisitos del proceso judicial; ver H. Mosler, “General Principles of Law”, Encyclopedia of Public International Law, R. Bernhardt (edit.), v. II, North-Holland Publishing Co., Amsterdam (1995), p. 522. 353 Art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969); art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). 351 352

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encuentra en la aduana de uno de los Estados litigantes, en un contenedor que ha sido secuestrado. Una de las partes solicita como medida provisional la entrega inmediata del producto en cuestión, de su propiedad, o la adopción de medidas de conservación eficaces a fin de la mercadería no perezca. De no poseer los tribunales actuantes el poder de dictar las medidas solicitadas, sin lugar a dudas, en los tres casos la parte demandante quedaría en desventaja frente a la parte demandada, afectándose el principio de la igualdad en el proceso. Asimismo, dado que la buena fe –de acuerdo con uno de los contenidos propuesto por Kolb– protege el objeto y el fin de una relación jurídica contra todo acto que tienda a privarla de sentido, se estaría actuando contra aquel principio al permitir que, por la acción u omisión de alguna parte, se torne ilusoria la sentencia que se busca con la acción judicial interpuesta. En efecto, en el primer caso, sería imposible que el tribunal ordenara la restitutio in integrum, por cuanto no se puede revertir la pérdida de vidas humanas, así como tampoco la destrucción de monumentos históricos, por lo que parte del objeto de esta demanda se habría tornado de imposible cumplimiento a causa de la acción de una de las partes. En el segundo caso, la parte demandante se vería privada de probar el ilícito, ante la destrucción de la prueba esencial provocada por la conducta del accionado. En el tercer caso, una de las partes se vería eventualmente obligada a pagar derechos sobre mercadería inexistente, que pereció por falta de preservación atribuible al Estado que la tenía bajo su custodia, quedando a todas luces en una situación inequitativa. En conclusión, podemos afirmar la primera parte de la primera de las hipótesis planteadas en esta investigación: “La facultad de los tribunales internacionales de indicar (o prescribir) medidas provisionales es una consecuencia lógica de ciertos principios generales de derecho”.

IV. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL COMO FUENTE DE LA  POTESTAD DE DISPONER MEDIDAS PROVISIONALES  Parte de la doctrina se ha ocupado de analizar si la potestad de disponer medidas provisionales puede derivarse de la costumbre como fuente del derecho internacional. Hambro valora el hecho de que el remedio previsto en el artículo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no es una innovación, puesto que figuraba también en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, el cual, a su vez se inspiró en los Tratados Bryan y en el Tratado que estableció la Corte de Justicia Centroamericana. Luego fue tomado en muchos otros convenios de gran importancia, como el Acta General de Solución Pacífica de Controversias 107 

de Ginebra de 1928. Por ello considera que “el concepto de medidas provisionales se volvió parte del derecho internacional general en el campo de la adjudicación internacional”354. Para este jurista, las medidas provisionales son sólo la aplicación de una obligación internacional que ya existe, la cual prescribe que todos los Estados partes en una disputa internacional deben abstenerse de cualquier acto que pudiera anular el resultado del fallo que ha de rendir el tribunal en cuestión. Gaeta se muestra partidaria de la tesis que sostiene la existencia de una norma internacional general que atribuye a los tribunales internacionales –ya sea se trate de órganos de carácter permanente, como de arbitrajes ad hoc– el poder de adoptar providencias cautelares provisorias. Para ello tiene en cuenta diversos elementos, muchos de los cuales tal vez aisladamente nada signifiquen pero que, en conjunto, sirven de fundamento para justificar esta postura. En primer lugar, la frecuencia con que, en la época actual, se incluyen disposiciones sobre medidas cautelares en los tratados que crean órganos judiciales y arbitrales –de distinta naturaleza y competencia material– podría ser prueba de la existencia de una norma consuetudinaria355. En segundo lugar, sería relevante la jurisprudencia de los tribunales internacionales que reconocieron la potestad en materia cautelar en ausencia de disposiciones convencionales, e incluso la de aquellos que se refirieron a la existencia de un “poder inherente” aun teniendo prevista tal competencia en su tratado constitutivo –caso del Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU. –, como se analizará infra356. En tercer lugar, cabría destacar el hecho de que los Estados interesados nunca rechazaron el ejercicio del poder cautelar por parte de los tribunales internacionales no expresamente autorizados para ello, brindando así su aquiescencia. Al respecto Gaeta señala que lo que se objetó fue la eficacia jurídica de las medidas cautelares, pero no el poder de dictarlas357. Asimismo nosotros podríamos agregar que muchas veces lo cuestionado era la jurisdicción del tribunal sobre el fondo del asunto, lo cual, por consecuencia, afectaba también al poder de disponer medidas provisionales. En cuarto lugar, frente a aquellos tribunales internacionales que contaban con una norma convencional respecto de la potestad cautelar, ciertos Estados insistieron en la naturaleza no innovativa de dicha disposición. Más aún, la mencionada jurista sostiene que hasta en los casos en los cuales los Estados se opusieron al dictado de medidas cautelares, luego se conformaron al remedio concedido358. En quinto lugar, sería importante la 354

E. Hambro, “The binding character of the provisional measures of protection indicated by the International Court of Justice”, Rechtsfragen der Internationalen Organisation. Festschrift für Hans Wehberg zu seinem 70. Gerburtstag, W. Schätzel y H. Schlochaur (edits.), Klostermann, Frankfurt am Main (1956), pp. 166-167. 355 Gaeta reconoce que dicha práctica también podría ser interpretada en sentido contrario, es decir que la frecuencia de su inclusión en un tratado demuestra que tiene un fundamento convencional, aunque en base a otras consideraciones termina descartando esta interpretación; P. Gaeta, op. cit., p. 77 y ss. 356 Ibídem, p. 78. 357 Ibídem, p. 79. 358 Ibídem, pp. 79-80.

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inclusión de una disposición en materia cautelar en algunos modelos de reglas sobre procedimiento arbitral y judicial, puesto que se trata de modelos que persiguen como objetivo explicitar principios o normas ya operantes en el ordenamiento internacional359. Por último, la existencia de compromisos arbitrales en los que se priva expresamente del poder cautelar al tribunal presupone que, sin tal disposición, los árbitros tienen sin embargo dicha competencia360, puesto que, de lo contrario no habría necesidad de explicitarlo. Otros autores, por el contrario, entienden que, debido a la escasa práctica existente, no puede hablarse de una obligación consuetudinaria361, aunque este argumento es muy relativo, dado que el derecho internacional no establece un quantum al respecto362. Sztucki aporta una interesante estadística del análisis de las disposiciones de distintos acuerdos sobre solución pacífica de disputas. De 293 tratados relevados, en 114 encontró una disposición que autorizaba a los tribunales a decidir medidas provisionales, mientras que en los otros 179 no existía tal provisión363. Sin embargo, el mencionado jurista considera que no se puede extraer de ello ninguna conclusión general, ya que halló tratados entre los mismos Estados en ambos grupos, lo que lo llevó a presumir que esos Estados tuvieron la intención deliberada de conferir determinados poderes frente a un órgano pero no frente a otros, por lo que expresa: “it is also arguable that the 114 treaties in question were simply declaratory of what in 179 remaining cases was regarded as inherent power which need not be articulated. There is no conclusive test of the correctness of either interpretation”364. Por su parte, como ya se adelantó, existe jurisprudencia que avala la teoría de la fuente consuetudinaria. En el ámbito del Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., en el caso United Technologies Int. c. Iran365, aparece una referencia al artículo 26 de la Regla de procedimiento de la UNCITRAL sobre medidas provisionales, como una “regla generalmente aceptada de derecho internacional” por la cual un tribunal internacional está facultado para tomar estas medidas. Ya unos años antes Ibídem, p. 80. Ibídem, pp. 80-81. 361 Cfr. E. Szabó, “Provisional Measures in the World Court: Binding or Bound to be Ineffective?”, Leiden Journal of International Law, v. 10, n. 3 (1997), p. 481. 362 Aquí se plantea la cuestión de coincidir en qué medida debe reiterarse la práctica, sobre todo si tomamos en cuenta que parte de la doctrina incluso avala, para otros temas, la existencia de la “costumbre instantánea” en derecho internacional; ver A. D’Amato, The Concept of Custom in International Law, Cornell University Press, Ithaca-Londres (1971), pp. 91-98; B. Cheng, “United Nations Resolutions in Outer Space: Instant International Customary Law”, Indian Journal of International Law, v. 5 (1965), pp. 23-48; B. Langille, “It’s ‘Instant Custom’: How the Bush Doctrine became Law after the Terrorist Attacks of September 11, 2001”, Boston College International and Comparative Law Review, v. 26 (2003), n. 1, pp. 145-156. 363 J. Sztucki, op. cit., p. 66, nota n. 40. 364 Ibídem. 365 United Technologies International, Inc. v. Islamic Republic of Iran, The Iranian Ministry of War for Armamen, its Successors and Assigns, The Iranian Navy, Iran Helicopter Support and Renewal Company, Bank Markazi Iran, International Bank of Iran and Japan, International Bank of Japan, and Iranian Flight Hangar, decision, 10/12/1986, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 13, p. 257. 359 360

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los jueces Holtzmann y Mosk, en su Opinión concurrente agregada en el caso ESystems, Inc. c. Irán, donde el Tribunal otorgó una medida provisional, habían expresado: “(t)he Tribunal acted in accordance with established principles of international law when it found that it has ‘an inherent power to issue such orders as may be necessary to conserve the respective rights of the Parties...’...”366. El hecho de que tales precedentes no hayan sido objeto de protestas por parte de los litigantes –ni críticas de terceros Estados– es un factor relevante que actúa a favor de la tesis de la fuente consuetudinaria de las medidas provisionales. Claro está que aquellas citas se dieron en un ámbito muy particular, puesto que este Tribunal de Reclamos atañe sólo a dos Estados. En la Corte Internacional de Justicia, el Juez Ajibola expresó, en el caso Lockerbie, refiriéndose al poder de la Corte de indicar medidas provisionales motu proprio367, que “it is invariably the inherent power of the Court to grant such provisional measures under customary law”368. Sin embargo, esta afirmación, si bien se dio en el contexto de un tribunal al que puede acceder cualquier Estado, aparece en el marco de una opinión disidente.

V. PODER DE DISPONER MEDIDAS PROVISIONALES  EXPLÍCITO, IMPLÍCITO E INHERENTE A LA FUNCIÓN JUDICIAL   Así como se hace referencia, como ya hemos adelantado supra, al “poder explícito” (o “expreso”) que poseen los jueces y árbitros internacionales de disponer medidas provisionales por estar previsto en un tratado, desde otra perspectiva, la jurisprudencia y la doctrina internacionales también hablan de “poder implícito” y de “poder inherente a la función judicial”, los cuales podrían generar idénticos o incluso mayores efectos que el “poder explícito”, en lo que respecta a la protección cautelar.

A. PODER EXPLÍCITO DE LOS JUECES Y ÁRBITROS INTERNACIONALES  No hay ninguna duda de que el denominado poder “explícito” en materia cautelar proviene de una norma “expresa” establecida convencionalmente. De modo que, en tal supuesto, el tratado es la fuente creadora de la facultad o potestad de disponer medidas provisionales. Esto, desde ya, sin perjuicio de que los jueces o 366 E-systems, Inc. v. The Islamic Republic of Iran, Bank Melli Iran, fallo (Interim Award), 04/02/1983, Opinión concurrente de Howard M. Holtzmann y Richard M. Mosk, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 2, p. 59. 367 Cfr. art. 75 de su Reglamento. 368 Case concerning Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Order, 14/04/1992, Dissenting Opinion of Judge Ajibola ; idem (Libian Arab Jamahiriya v. United Kingdom).

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tribunales internacionales dispongan asimismo de esta facultad por otra fuente. Cabe recordar que en derecho internacional se presenta la posibilidad de que una misma norma se encuentre expresada simultáneamente por dos o más fuentes distintas369. Sin embargo, a dicho órgano internacional le bastará invocar en sus providencias sobre medidas cautelares la norma expresa pertinente establecida en el tratado, sin necesidad de referirse a las otras fuentes (norma consuetudinaria – principio general de derecho) que puedan servir también de base jurídica de aquella institución. Algunos autores llaman “poder conferido” a lo que nosotros aquí denominamos “poder explícito”, con idéntico significado370. Parte de la doctrina estima que la única posibilidad legítima de que el juez o árbitro internacional decida medidas provisionales es que dicha facultad se encuentre expresamente conferida en un tratado371, postura que no compartimos por lo que se analizará infra. Basta adelantar que, de hecho, ya desde comienzos del siglo XX, encontramos decisiones sobre medidas provisionales dictadas por tribunales en ausencia de normas expresas, cuya validez no ha sido oportunamente cuestionada372.

B. PODER IMPLÍCITO DE LOS JUECES Y ÁRBITROS INTERNACIONALES  Con respecto al poder “implícito”, puede decirse que es aquel que se infiere de la voluntad de las partes, cuando la norma convencional no se refiere expresamente, en este caso particular, al instituto de las medidas cautelares. Así, de la interpretación de dicho tratado puede concluirse que los Estados han atribuido al tribunal de todo poder indispensable para el ejercicio eficaz de las competencias expresamente atribuidas373. Oellers-Frahm, al igual que otros juristas, se muestra partidaria de esta teoría374. Sztucki considera que los casos en donde el poder de disponer medidas provisionales está determinado no por un tratado sino por un reglamento dictado por los jueces de ese tribunal, encuadran en un supuesto de poder implícito. Como ya se expresó, si bien el Reglamento elaborado por el mismo tribunal es un “acto 369 Cfr. G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutiérrez Posse, Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, t. 1 (1985), p. 26. 370 Cfr. J. Sztucki, op. cit., p. 62. 371 Cfr. N. Toraldo-Serra, Le Misure Provvisorie Internazionali. Ricerca Storico-giuridica, Bulzoni editore, Roma (1973), p. 24; G. Venturini, Le Misure Cautelari nel Diritto Internazionale, Archivio giuridico “Filippo Serafini”, v. CXIX (1938), pp. 152-153. 372 Tal el caso de la decisión de fecha 29/03/1922, por la cual el Tribunal Arbitral Mixto AngloAlemán ordenó una medida provisional en ausencia de una disposición expresa. Al respecto ver T.A.M., t. 1, p. 857 y ss. 373 Cfr. P. Gaeta, op. cit., p. 61. 374 K. Oellers-Frahm en “Discussion”, op. cit., p. 146. Derains considera que los árbitros tienen este poder aún en caso de que no exista una norma convencional al respecto. Ver Y. Derains, “Report”, Yearbook of Commercial Arbitration (1981), p. 14.

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autónomo”, no significa que sea independiente de las intenciones de los Estados. Claro está que debe existir una autorización expresa de los Estados, aceptando que sea el tribunal mismo quien solucione ciertas cuestiones no reguladas ni reservadas en el instrumento constitutivo375.

C. PODER INHERENTE A LA FUNCIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL  Nos queda entonces por analizar el denominado poder “inherente”. Se da este supuesto cuando nos referimos a una potestad o facultad que no necesita estar contemplada expresa o implícitamente, porque deriva de la propia función judicial –o jurisdiccional– del órgano en cuestión. Al respecto, Caron establece: “(i)nherent powers may be described as those powers which, even if not expressly conferred upon a tribunal, must be presumed because of the nature of tribunals”376. Se parte de la hipótesis de que al instituir a una persona u órgano de poder jurisdiccional, es decir, de la capacidad de emitir un fallo obligatorio conforme a derecho –o eventualmente conforme a equidad377– de ello deriva una serie de prerrogativas que podríamos llamar “naturales”, porque devienen necesarias para desempeñar la función judicial en forma “eficaz”378. Se trata de herramientas que deben estar a disposición de los magistrados, para poder cumplir su meta: dirimir una controversia mediante una sentencia. Ello no significa que el juez deba necesariamente acudir a ellas en todos casos, sino que debe poder disponer de dicha facultad cuando el asunto lo requiera379. Dicho poder, de alguna manera, deriva “indirectamente” del tratado constitutivo del tribunal internacional, es decir, de aquellas disposiciones que caracterizan al órgano en cuestión de “jurisdiccional”. En el caso de las medidas provisionales, consideramos que se trata de un poder inherente a la función judicial –o jurisdiccional–, incluyendo tanto a los órganos judiciales como a los arbitrales. Ello es así porque la facultad de disponer medidas provisionales no constituye una característica propia de la función del órgano judicial, ajena al órgano arbitral. Ningún jurista distingue al arreglo judicial del arbitraje por poseer o no esta prerrogativa, como vimos en el Capítulo Primero. Muy por el contrario, hay autores que niegan la existencia de este poder no sólo en J. Sztucki, op. cit., pp. 64-65. D. Caron, op. cit., p. 476. 377 En el supuesto de un proceso ex aequo et bono. 378 Al respecto, la CIJ expresó en el caso del Camerún Septentrional: “(t)he function of the Court is to state the law, but it may pronounce judgment only in connection with concrete cases where there exists at the time of the adjudication an actual controversy involving a conflict of legal interests between the parties. The Court’s judgment must have some practical consequence in the sense that it can affect existing legal rights or obligations of the parties...”, concluyendo en ese caso particular que ningún fallo que pudiera adoptar sobre el fondo del asunto podría satisfacer tales condiciones esenciales de la “función judicial”. Cfr. Case concerning the Northern Cameroons (Cameroon v. United Kingdom), Judgment, 02/12/1963, ICJ Reports 1963, pp. 33-34. 379 Al respecto Daniele considera que la función cautelar es una función típicamente jurisdiccional, aunque accesoria, ver L. Daniele, op. cit. 375 376

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los árbitros sino también en los tribunales judiciales internacionales, como veremos más adelante. Por supuesto el problema de los poderes inherentes no afecta sólo al instituto de las medidas provisionales. En varias oportunidades los tribunales internacionales, o los jueces en sus opiniones separadas o disidentes, se han cuestionado si poseían facultades inherentes con respecto a varias otras cuestiones. En la Opinión Consultiva sobre Reparación de perjuicios sufridos al servicio de las Naciones Unidas, la CIJ afirmó que según el derecho internacional, debe considerarse que la Organización posee aquellas competencias que, aunque no estén expresamente enunciadas en la Carta, se encuentran, necesariamente, conferidas en la Organización, como esenciales para el ejercicio de sus funciones380. En los casos de los Ensayos nucleares, la Corte Internacional de Justicia aseveró: “it should be emphasized that the Court possesses an inherent jurisdiction enabling it to take such action as may be required, on the one hand to ensure that the exercise of its jurisdiction over the merits, if and when established, shall not be frustrated, and on the other, to provide for the orderly settlement of all matters in dispute, to ensure the observance of the ‘inherent limitations on the exercise of the judicial function’ of the Court, and to ‘maintain its judicial character’. Such inherent jurisdiction, on the basis of which the Court is fully empowered to make whatever findings may be necessary for the purposes just indicated, derives from the mere existence of the Court as a judicial organ established by consent of States, and is conferred upon it in order that its basic judicial functions may be safeguarded”381. Asimismo, en el caso del Camerún Septentrional, la Corte ya había planteado las limitaciones que se derivaban de la función judicial382. En el caso de Jurisdicción sobre pesquerías entre España y Canadá, el Juez Koroma expresó: “the Court reserves its inherent jurisdiction in accordance with Article 36, paragraph 6, of the Statute, to decide in the event of a dispute whether jurisdiction has been conferred in a matter submitted to it”383. Concordantemente, el Juez Nelson del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en el caso Saiga N° 2, recordó que el Tribunal poseía un derecho “inherente” de determinar su propia jurisdicción384. En cuanto a la jurisprudencia arbitral, en un laudo de 1923 se hace referencia al poder inherente de todo tribunal “to entertain, and, in proper cases, to raise for 380 Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, 11/04/1949, ICJ Reports 1949, p. 182. 381 Nuclear Tests Case (Australia v. France), Judgment, 20/12/1974, ICJ Reports 1974, p. 259, parág. 23; ibídem (New Zealand v. France), p. 463, parág. 23. 382 Case concerning the Northern Cameroons (Cameroon v. United Kingdom), Judgment, 02/12/1963, ICJ Reports 1963, p. 30. 383 Fisheries Jurisdiction Case (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, Judgment, 04/12/1998, Opinión separada del Juez Koroma , parág. 7. 384 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2), Judgment, 01/07/1999, Separate Opinion of Judge Nelson . El Juez Mensah, también se refirió a la jurisdicción inherente del Tribunal respecto de la prescripción de medidas provisionales; T. Mensah, “Provisional Measures in the International Tribunal for the Law of the Sea (ITLOS)”, ZaöRV, v. 62, n. 1-2 (2002), p. 53.

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themselves, preliminary points going to their jurisdiction to entertain the claim. Such a power is inseparable from and indispensable to the proper condut of business”385. En el caso de la Delimitación de la Plataforma Continental entre el Reino Unido y Francia, el Tribunal arbitral, al decidir el pedido de interpretación de la decisión de fecha 30 de junio de 1977, entendió que el poder de realizar una rectificación en caso de discrepancia, en interés de una buena administración de justicia, era un poder “generalmente aceptado”, agregando que “its inherent power to rectify a material error found to exist in its decision”, por lo que no necesita estar establecido en la cláusula compromisoria386. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó, en varias oportunidades, que el poder previsto en su Reglamento de Procedimiento de interpretar sus propias sentencias, tenía naturaleza “inherente”387. No faltan tampoco referencias al respecto en la Corte Interamericana de Derechos Humanos388. Bastid, refiriéndose al “rol judicial” de la Corte Internacional de Justicia, cuya definición identifica en el artículo 38 de su Estatuto al decir: “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas...”, extrae varias consecuencias, todas ellas a partir del análisis de la propia jurisprudencia del Tribunal. Una de ellas es que “la Corte, como la mayor parte de las jurisdicciones, tiene un poder de naturaleza especial, el cual concierne a las medidas cautelares”389. Con respecto a dicho punto, pone énfasis en las providencias sobre medidas provisionales de la Corte Internacional de Justicia y su predecesora, en las cuales se le indica a las Partes que deben impedir todo acto que pueda agravar o extender la disputa sometida a la Corte390. Si bien este aspecto de la protección cautelar será analizado en la Segunda Parte de este trabajo, es interesante adelantar aquí la posición de esta jurista. Bastid entiende que tal prescripción, análoga a la prevista en el artículo 33 del Acta General de Ginebra, concierne a cualquier comportamiento de las Partes, es decir que no se limita a su actitud frente a los derechos que se encuentran en discusión. Por lo tanto, afirma que la Corte “en

Rio Grande Irrigation and Land Company (Gran Bretaña v. Estados Unidos), fallo, 28/11/1923, R.I.A.A., v. 6, pp. 135-136. 386 Court of Arbitration, Decision of 14 March 1978 on the Delimitation of the Continental Shelf (Francia/Reino Unido), parág. 36, p. 165 [reproducido en I.L.M., v. XVIII, n. 2 (1979), p. 488]. 387 Ringeisen v. Austria (interpretación del fallo del 22/06/1972), fallo del 22/06/1972 y Allenet de Ribemont v. Francia (interpretación del fallo del 01/02/1995), fallo del 24/06/1996, Tribunal Europeo de Derechos Humanos . 388 Genie Lacayo v. Nicaragua, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 13/09/1997 (ver, en especial, Opinión disidente del Juez Cançado Trindade) . 389 La jurista emplea la expresión “mesures conservatoires”. Cfr. S. Bastid, “La jurisprudence de la Cour Internationale de Justice”, R.C.A.D.I., t. 78 (1951-I), pp. 612-615. 390 Concretamente se refiere a las providencias dictadas en los casos de la Compañía de Electricidad de Sofía (CPJI) y de la Anglo Iranian (CIJ). 385

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l’introduisant sans base conventionnelle dans l’ordonnance du 5 juillet 1951, a considéré que cette prescription rentrait dans le droit commun des mesures conservatoires”391. Varios publicistas comparten la teoría de los poderes inherentes en materia de medidas provisionales392. Ahora bien, cabe preguntarnos, ¿de dónde proviene este poder inherente de dictar medidas provisionales? Podemos considerar que deriva “indirectamente” del tratado constitutivo del tribunal internacional –judicial o arbitral–, como advertimos supra: esa sería la fuente remota o mediata. La fuente inmediata, sería una norma consuetudinaria y/o un principio general de derecho, según la postura que adoptemos, que reconoce la potestad de dictar medidas provisionales a todo órgano jurisdiccional. Nos remitimos en este punto a lo ya planteado en los puntos anteriores de este Capítulo. Sin embargo, Gaeta se refiere a una tercera teoría, en la que enrola a Fitzmaurice, según la cual los poderes inherentes no tendrían un fundamento jurídico propio nacido del derecho consuetudinario ni del convencional, sino que se trataría de una potestad ligada a la existencia misma de un tribunal internacional y justifica su ejercicio en la necesidad de asegurar el correcto funcionamiento de la justicia393. No obstante, entendemos que este fundamento puede ser subsumido en una (o ambas) de las fuentes antes mencionadas (la costumbre internacional y los principios generales de derecho). Elkind, como ya se sostuvo, considera que la circunstancia de que las medidas provisionales sean un principio general de derecho, incluyen el hecho de que son parte inherente de la función judicial394. El precursor de esta concepción fue Niemeyer395. Pescatore asimismo considera que las medidas provisionales son inherentes en cualquier poder judicial, aclarando “not only implicit, but they are necessarily inherent in any judicial power” 396. Para este experto serían, como ya se señaló supra, un principio general de derecho. Contrariamente, hay juristas que niegan la existencia de poderes inherentes en materia de medidas cautelares397. Por ejemplo, Besson se refiere a los poderes inherentes en el arbitraje398. Este autor no comparte la doctrina de los poderes inherentes de los árbitros en materia cautelar porque considera que es difícil S. Bastid, op. cit., pp. 614-615 (énfasis agregado). Tal es el caso de G. Fitzmaurice, op. cit., t. II, p. 533; M. Dubisson, La Cour Internationale de Justice, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París (1964), p. 225; P. Pescatore, op. cit. (“Les Mesures Conservatoires et les Référés”), p. 323; A. Cocâtre-Zilgien, op. cit. (“Le Mesures Conservatoires décidées...”), p. 10; R. Macdonald, op. cit. (“Interim Measures in International Law...”), p. 728; J. González Campos y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Civitas, Madrid, 6ª ed. (1998), p. 847. 393 P. Gaeta, op. cit., p. 70. 394 J. Elkind, op. cit., pp. 169-170. 395 H. Niemeyer, op. cit., pp. 22-24. 396 Cfr. intervención de P. Pescatore en “Discussion”, op. cit., p. 122. 397 Por ejemplo H. Golsong, M. Herdegen, I. Sinclair, ibídem, p. 124 y ss. 398 S. Besson, Arbitrage International et Mesures Provisoires. Etude de Droit Comparé, Schulthess Polygraphischer, Verlag, Zürich (1998), p. 100 y ss. 391 392

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concluir que existe un lazo funcional indisociable entre las medidas provisionales y la misión del árbitro, dado que hay ciertos órdenes jurídicos que le niegan el poder de ordenar tales medidas399. Sin embargo creemos que debemos explorar a fondo este argumento, o sea determinar por qué en ciertas legislaciones internas se excluye esta potestad en el caso de los árbitros. La razón es que, de alguna manera, en los ordenamientos internos la jurisdicción arbitral es muy limitada, en comparación con la de los tribunales judiciales ordinarios, puesto que sólo se les asigna a los árbitros una competencia restringida, ya que, incluso, sus decisiones pueden ser revisadas en última instancia por aquéllos. Es decir, cuando se le impide a los árbitros decidir medidas cautelares es porque esta competencia le fue reservada a los tribunales judiciales, a los cuales debe acudir la parte que está litigando ante un órgano arbitral, en caso de necesitar el dictado de medidas provisionales. Pero en derecho internacional no hay una relación jerárquica entre tribunales arbitrales y judiciales, sino que ambos constituyen mecanismos independientes de solución de controversias que culminan con la adopción de una sentencia final y obligatoria para las partes400. Por lo tanto, si el árbitro internacional no puede disponer medidas provisionales para salvaguardar el objeto en litigio, lo más probable es que no exista otro tribunal que también tenga jurisdicción sobre los mismos hechos, y si lo hubiera, seguramente se excusaría de intervenir en virtud del principio de litispendencia. En conclusión, si el árbitro internacional es el único órgano que está interviniendo en un litigio, debe poseer el poder de disponer medidas provisionales para salvaguardar el derecho de las partes. Besson asimismo considera que la noción de poder inherente se concilia mal con el fundamento convencional de la competencia de los árbitros, ya que las partes son libres de excluir expresamente la potestad de disponer medidas provisionales. Según su opinión, es dudoso que los poderes “inherentes” sean de libre disposición de las partes, por tal motivo termina descartando que las medidas provisionales provengan de un poder inherente401. Por nuestra parte, creemos que no se debe identificar a los poderes inherentes con las normas imperativas de derecho internacional, que serían las únicas que no podrían ser dejadas de lado por las partes. Sin embargo, es importante detenernos en la cuestión de si la competencia –ya sea de los árbitros o de cualquier órgano judicial internacional– de disponer medidas provisionales, aun tratándose de una norma dispositiva, puede ser dejada de lado por las partes por medio de una cláusula convencional del propio tratado

Ibídem, p. 102. Si bien en algunos casos la CIJ se tuvo que expedir acerca de la validez de una sentencia arbitral, tales asuntos no le fueron sometidos por vía de apelación, sino por una base jurisdiccional autónoma, frente a una nueva controversia surgida entre las partes con posterioridad al dictado del laudo en cuestión. Cfr. Arbitral Award made by the King of Spain on 23 December 1906, Judgment of 18 November 1960, ICJ Reports 1960, p. 192; Arbitral Award of 31 July 1989, Judgment of 12 November 1991, ICJ Reports 1991, p. 53. 401 S. Besson, op. cit., p. 102. 399 400

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que establece el órgano jurisdiccional402. Al respecto, puede citarse como ejemplo el Acuerdo para someter a arbitraje las disputas limítrofes concernientes al área de Taba entre Egipto e Israel403, que en su artículo XI, párrafo 2, dispone: “The Tribunal shall have no authority to issue provisional measures concerning the Taba area”. No encontramos obstáculo alguno para ello –siempre que todas las partes involucradas lo acuerden–, más allá del hecho que podría ser una contradicción del propio tratado dotar a los árbitros del poder de decidir una controversia y no dotarlos del poder necesario para proteger el objeto mismo de aquélla durante el tiempo que dura el proceso, de modo que tenga sentido y no pierda eficacia el propio procedimiento. Particularmente con relación a este ejemplo, Gaeta hace una interesante deducción. Considera que dicho acuerdo constituye un elemento a favor de la tesis basada en la norma consuetudinaria como fuente de la potestad en materia cautelar, como ya se adelantó supra, ya que “la norma citada parece presuponer que, sin una disposición contraria, el tribunal habría sido de cualquier modo competente para emitir providencias cautelares, a pesar del silencio del compromiso arbitral”404. Sztucki se pregunta si el poder de ordenar medidas provisionales es una condición necesaria para que una corte de derecho cumpla con su función. Cita como ejemplo el caso de las Comisiones creadas por Tratados de Paz durante el siglo XX, que eran verdaderos tribunales arbitrales pese a su nombre, que funcionaban satisfactoriamente sin disposiciones sobre medidas provisionales y sin enfrentarse a la necesidad de otorgarlas; aunque aclara, sin embargo, que los ejemplos negativos no son concluyentes405. Consideramos al respecto, que no pueden extraerse conclusiones de casos cuyos tribunales no tenían esta potestad, pero en donde tampoco surgió la necesidad de emplearla. Convengamos que lo normal, estadísticamente, es que no se requiera de medidas provisionales durante la resolución de un litigio. El proceso cautelar funciona sólo a título excepcional, es decir, en casos de urgencia en los que corra peligro algún derecho o bien vinculado a la controversia pendiente de resolución. Creemos que el juez o árbitro debe tener este poder, aunque sea en forma “latente”, a la espera de que se presenten las circunstancias que exijan su aplicación, puesto que no será necesario en todos los casos. Dicho jurista también da ejemplos de tratados en donde se privó explícitamente a los jueces de la facultad de indicar medidas provisionales406 y asegura que en ninguno de esos casos los tribunales perdieron su capacidad de funcionar o su carácter judicial407. Tampoco aquí sería válido el ejemplo si no 402 En el punto siguiente analizaremos si este poder puede ser dejado de lado por medio de una reserva o de un acuerdo entre algunas de las partes. 403 Concluido el 11 de septiembre de 1986. Ver su texto en I.L.M., v. XXVI, n. 1 (1987), p. 9 y ss. 404 P. Gaeta, op. cit., p. 80 (traducción del original en idioma italiano). 405 J. Sztucki, op. cit., pp. 63-64. 406 Sztucki cita a varios tratados celebrados por la Unión Soviética, por ejemplo, el art. 4.a del tratado anexo al Tratado de Comercio entre la Unión Soviética y Finlandia, del 01/12/1947. 407 J. Sztucki, op. cit., p. 64.

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surgió la necesidad de aplicar una medida cautelar. De haber sido necesaria y no haberse dictado por un impedimento normativo expreso, si bien eso no habría afectado el carácter judicial del tribunal, seguramente habría afectado el buen funcionamiento del proceso. Incluso, de haberse perdido algún bien o derecho en litigio por la falta de una medida cautelar, la sentencia habría devenido totalmente ineficaz, sin ninguna posibilidad de aplicación práctica. Contrariamente, en la jurisprudencia arbitral encontramos claros ejemplos de tribunales que sin tener ninguna norma expresa en su tratado constitutivo que los autorizara a disponer medidas provisionales, terminaron haciéndolo. Por ejemplo, uno de esos casos se trata del tribunal ad hoc constituido por los Estados Unidos y Canadá para la resolución de las disputas derivadas de los daños causados por la compañía Trail Smelter a los Estados Unidos. La Convención que instituyó la “Comisión Conjunta”408 –la cual, pese a su nombre, tenía las características de un verdadero tribunal arbitral– no contenía ninguna regla sobre la facultad de prescribir medidas cautelares. Sin embargo, en su informe de fecha 16 de abril de 1938, dicho órgano decidió que “until the date of the final decision provided for in Part Four of this present decision, the Trail Smelter shall refrain from causing damage in the State of Washington in the future to the extent set forth in such Part Four until October 1, 1940, and thereafter to such extent as the Tribunal shall require in the final decision provided for in Part Four”409. Si bien la Comisión no justificó en qué principio o norma se basaba para tomar tal decisión, al no haber ninguna disposición expresa ni ninguna pauta en el tratado que pudiera llegar a servir para deducir que los Estados implícitamente le habían otorgado tal poder, podemos concluir que se trata del ejercicio de una potestad que el propio órgano arbitral consideró inherente. Los poderes inherentes pueden ser invocados aunque exista una norma expresa que regule la facultad o potestad que se pretende tratar, ya sea surja de un tratado –como en la mayoría de los tribunales internacionales– o de un reglamento de procedimiento –como en el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos– . Al respecto Gaeta sostiene que es natural que si el poder cautelar se encuentra previsto en una norma convencional los jueces hagan expresa referencia a la norma en cuestión al adoptar sus decisiones, lo que no constituye un obstáculo para que se considere a dicha potestad otorgada asimismo por una consuetudinaria410. Por otra parte, la teoría de los poderes inherentes sirvió para demostrar que un tribunal internacional poseía una competencia en materia cautelar más extensa de aquella que le era expresamente reconocida por vía convencional411. Pescatore afirma que las disposiciones de tratados o estatutos que se refieren expresamente a la facultad de disponer medidas provisionales son básicamente 408 Convention for Settlement of Difficulties arising from Operation f Smelter at Trail, suscripta el 15 de abril de 1935. Ver R.I.A.A., v. III, p. 1907 y ss. 409 Trail Smelter (EE.UU./Canadá), decisión del 16/04/1938, R.I.A.A., v. III, p. 1934. 410 P. Gaeta, op. cit., p. 78. 411 Ibídem, p. 41.

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declarativas de los poderes que ya poseen los tribunales internacionales y no constitutivas, por lo que agrega: “(t)hey are regulative, they show how this particular power is to be exercised, but even if –as is the case in the European Court of Human Rights– the Statute is silent on it, there is an inherent right and I would say an inherent obligation of legal protection to take these measures.”412. Todo lo antes expuesto a favor de la existencia de un poder inherente en materia de medidas provisionales queda avalado por los numerosos precedentes de distintos tribunales internacionales al respecto, ya sea se trate de casos en donde exista o no una norma expresa que autorice al órgano jurisdiccional a actuar en tal sentido. Comenzamos por citar al Tribunal Mixto de Arbitraje Anglo-Alemán que, en el caso The Gramophone Co. Ltd. c. The Deutsche Grammophon AG and the Polyphonwerke AG (1922), hizo referencia al poder inherente en materia cautelar413. Por su parte, la Comisión Arbitral sobre Bienes, Derechos e Intereses en Alemania, si bien disponía de un artículo en su tratado constitutivo que le permitía adoptar providencias para “conservar los respectivos derechos de las partes”414, en el caso Veerman c. República Federal de Alemania, afirmó: “(w)e have no doubt of the inherent power to issue such orders as may be necessary to conserve the respective rights of the parties, including their freedom from interference in the prosecution of their claims before us, and thereby to assure that this tribunal’s jurisdiction and authority are made fully effective”415. Ello se debió a que la República Federal Alemana alegaba que la tutela cautelar prevista convencionalmente sólo podía proteger los derechos objeto de un procedimiento ante la Comisión, no así la inmunidad reconocida en el tratado constitutivo ni tampoco los derechos de naturaleza procesal416. En la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia contamos con varias referencias a los poderes inherentes en materia de medidas cautelares de parte de algunos jueces expresadas en sus opiniones separadas o disidentes. En el caso del Camerún Septentrional, el Juez Fitzmaurice, refiriéndose a las medidas provisionales, afirmó: “... it is really an inherent jurisdiction, the power to exercise which is a necessary condition of the Court –or of any court of law– being able to function at all”417. Como ya se señaló en el punto IV, sobre la costumbre internacional como fuente del poder de dictar medidas cautelares, el Juez Ajibola, en los casos Lockerbie, se refirió al poder “inherente” de la CIJ de otorgar medidas provisionales motu proprio418. Cfr. intervención de P. Pescatore en “Discussion”, op. cit., p. 122. T.A.M., v. 1, pp. 857-859. 414 Ver art. 7 reproducido supra en este mismo Capítulo. 415 Veerman c. República Federal de Alemania, providencia del 28 de octubre de 1957, fragmento reproducido por P. Gaeta, op. cit., p. 35. 416 Ibídem, pp. 34-35. 417 Case concerning the Northern Cameroons (Cameroon v. United Kingdom), Judgment of 2 December 1963, ICJ Reports 1963, p. 103. 418 Case concerning Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), idem (Libian Arab 412 413

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Por su parte, el Juez Weeramantry, en el caso sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, afirmó que “(i)t is thus inherent in the authority of that tribunal that, ancillary to the power of judgment, it must have power to issue incidental orders to ensure that the subject-matter of the suit is preserved intact until judgment”419. El Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU. es el que más se ha referido al poder inherente para otorgar medidas provisionales. En su primera providencia en materia cautelar, decidida en el caso E-Systems, Inc. c. Irán, donde el demandante había solicitado que se ordenara provisionalmente al Gobierno de Irán la suspensión inmediata de los procedimientos judiciales en sus cortes nacionales que estuvieran conectados con los hechos de este asunto, aseguró que tenía un poder inherente para ordenar las medidas provisionales que fueran necesarias para conservar los respectivos derechos de las partes y para asegurar que la jurisdicción del Tribunal y su autoridad fueran plenamente efectivas420. Al respecto, el Tribunal puntualizó: “Not only should it be said that the award to be rendered in this case by the Tribunal, which was established by inter-governmental agreement, will prevail over any decisions inconsistent with it rendered by Iranian or United States courts, but, in order to ensure the full effectiveness of the Tribunal’s decisions, the Government of Iran should request that actions in the Iranian Court be stayed until proceedings in this Tribunal have been completed”421. La referencia al poder inherente en materia de medidas provisionales se reiteró en varios otros casos decididos por el Tribunal422. Mientras que algunos juristas consideran que la referencia a los poderes inherentes es innecesaria por cuanto el Tribunal que acabamos de mencionar posee una norma expresa autorizando la adopción de las medidas provisionales423, otros en cambio, advierten que se trata de casos donde las medidas dispuestas no se ajustan con certeza al artículo 26 de las Reglas de UNCITRAL424. En el primer caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos –Velásquez Rodríguez y otros–, en el cual, además, se puso en marcha la protección Jamahiriya v. United Kingdom), Order, 14/04/1992, Dissenting Opinion of Judge Ajibola . 419 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, Separate Opinion of Judge Weeramantry, p. 376. 420 E-Systems, Inc. v. The Government of the Islamic Republic of Iran, fallo (Interim Award) del 04/02/1983, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 2, p. 57. 421 Ibídem. 422 Behring International, Inc. v. Islamic Republic of Iran Air Force, Iran Aircraft Industries and The Government of Iran, fallo (Interim and Interlocutory Award) del 21/06/1985, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 8, p. 275; Rockwell International Systems v. The Government of the Islamic Republic of Iran, fallo (Interim Award) del 06/06/1983, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 2, p. 371; RCA Global Communications Disc, Inc. et al. v. The Islamic Republic of Iran et al., fallo (Interim Award) del 31/10/1983, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 4, p. 7; Linen, Fortinberry and Associates v. The Islamic Republic of Iran, fallo (Interim Award) del 10/04/1985, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 8, p. 85; Tadjer-Cohen Associates, Inc. v. The Islamic Republic of Iran, fallo (Interim Award) del 11/11/1985, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 9, p. 302. 423 Cfr. D. Caron, op. cit., p. 479. 424 Cfr. P. Gaeta, op. cit., pp. 38-39.

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cautelar, frente a un pedido de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de medidas provisionales específicas, complementarias de las ya ordenadas, dicha Corte requirió al Gobierno de Honduras ciertas medidas, e invocó no sólo algunas disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en particular el artículo 63, inciso 2 sobre medidas provisionales) y de su Reglamento, sino que también hizo referencia al “carácter de órgano judicial que tiene la Corte y los poderes que de ese carácter derivan”425. Puntualmente, las medidas indicadas consistían, en primer lugar, en el requerimiento de un informe sobre las medidas adoptadas y las investigaciones judiciales efectuadas o por iniciar y, en segundo lugar, en el pedido de que se adoptasen “medidas concretas destinadas a aclarar que la comparencia individual ante la Comisión o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las condiciones en que ello está autorizado por la Convención Americana y por las normas procesales de ambos órganos, constituye un derecho de toda persona, reconocido por Honduras como parte en la misma Convención”426. Gaeta sostiene que la referencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al poder inherente pudo haber servido para justificar la parte de la disposición, que textualmente acabamos de transcribir, la cual difícilmente podía encuadrar en el artículo 63, inciso 2 de la Convención Americana427. Ya el Juez Buergenthal –ex Magistrado de la Corte Interamericana y actualmente de la CIJ– había sugerido idéntica conclusión, con la siguiente salvedad: “... the matter is not entirely free from doubt since this part of the order can also be deemed to fall within the scope of Article 63(2). If so, it is tantalizing to speculate why the Court felt compelled to make reference to its powers as a judicial institution and cite a number of articles in addition... which would have sufficed for that purpose”428. Asimismo, Buergenthal reconoce que la historia legislativa del artículo 63, inciso 2, indica claramente que no fue el deseo de los redactores otorgar a la Corte un poder más amplio en materia cautelar para proteger todos los derechos establecidos en la Convención, puesto que dicha disposición sólo prevé tales medidas para “evitar daños irreparables a las personas”, entendiendo que ello implicaría proteger sólo la vida y la integridad física o mental de los individuos. Pero, sin embargo, también considera que, por otra parte, “it is by no means equally clear that by adopting this position they necessarily wished to deprive the Court of those inherent, but more limited, powers judicial institutions may be deemed to have in order to properly exercise their functions and preserve their authority”429. Para que no queden dudas sobre el poder inherente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, su Presidente, en agosto de 2001, expresó: “... la Corte es, en cualquiera circunstancias, maestra de su jurisdicción, como todo órgano poseedor de competencias jurisdiccionales, retiene ella el poder inherente para determinar el alcance

Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales, y Godínez Cruz, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 19/01/1988 . 426 Ibídem. 427 P. Gaeta, op. cit., p. 40. 428 T. Buergenthal, “Interim Measures in the Inter-American Court of Human Rights”, en Interim Measures Indicated by International Courts, R. Bernhardt (edit.), Springer-Verlag, Berlín (1994), p. 84. 429 Ibídem, p. 83. 425

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de su propia competencia... –sea en materia consultiva, sea en materia contenciosa, sea en relación con medidas provisionales de protección”430. Dicha postura ha sido reiterada en casos posteriores431, en los cuales la Corte Interamericana invocó su poder inherente en el ámbito de la protección cautelar incluso para supervisar el cumplimiento de las medidas provisionales ya ordenadas y para emitir –a pedido de parte o motu proprio– instrucciones sobre su cumplimiento432. En síntesis, independientemente de si la potestad de disponer medidas cautelares se encuentra o no prevista en el tratado constitutivo de un tribunal internacional –o en su Estatuto–, ella se deriva de la propia función jurisdiccional. Esto es así por tratarse de un poder que debe estar disponible en caso de ser necesaria su utilización, para lograr que el órgano jurisdiccional cumpla con su función de manera eficaz. Sin embargo, como la institución de las medidas provisionales funciona a título excepcional, no en todos los litigios será necesaria su aplicación. Si bien hablamos de un poder inherente, ello no significa que se trate de un poder que deba imponerse de manera imperativa y absoluta a los Estados vinculados por un tratado internacional que establezca expresamente lo contrario. En tal caso se requerirá que el tratado por el que se haya creado u organizado ese órgano jurisdiccional (judicial o arbitral) excluya de manera explícita la potestad cautelar de los jueces internacionales, es decir, la negativa del poder de decidir medidas provisionales debe ser expresa y debe ser acordada por todos los Estados involucrados al tratado, no siendo posible su exclusión de manera unilateral, como analizaremos en el próximo Capítulo. Lo expuesto se encuentra actualmente avalado por numerosas decisiones internacionales de diversos tribunales (casos Trail Smelter, The Gramophone, Veerman, E-Systems, Behring, Rockwell, RCA Global Communications, Linen, Tadjer-Cohen, Velásquez Rodríguez, Liliana Ortega, Luisiana Ríos, Luis Uzcátegui, Marta Colomina, Liliana Velásquez, entre otros). Incluso ha sido manifestado en forma expresa por el Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (A. Cançado Trindade), seguido todo ello de la actitud aquiescente de los Estados vinculados a tales procesos, e incluso de los terceros Estados. Asimismo esta postura es 430 A. Cançado Trindade, “Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, de la publicación de la Corte: Serie E: Medidas Provisionales, t. III (28/08/2001) , parág. 14. Ver también otra referencia al poder inherente en el parág. 15. 431 Casos Liliana Ortega y otras; Luisiana Ríos y otros; Luis Uzcátegui; Marta Colomina y Liliana Velásquez, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 04/02/2004, parág. 8 . 432 Ibídem, parág. 9. Ver también caso Baena Ricardo y otros v. Panamá, Sentencia del 28/11/2003, parág. 68; Caso del periódico “La Nación”, Resolución del 22/11/2002, parág. 6; Caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 24/09/1999, parág. 33; caso Ivcher Bronstein, Sentencia del 24/09/1999, parág. 34; caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, Sentencia del 21/06/2002, parág. 18; caso Constantine y otros, Sentencia del 01/09/2001, parág. 72; caso Benjamin y otros, Sentencia del 01/09/2001, parág. 72; caso Hilaire, Sentencia del 09/09/2001, parág. 81; caso Luis Uzcátegui, Resolución del 20/02/2003, parág. 13; Corte Interamericana de Derechos Humanos .

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compartida por una parte sumamente calificada de la doctrina internacional (podemos citar juristas de la talla de G. Fitzmaurice, M. Dubisson, P. Pescatore, A. Cocâtre Zilgien, R. Macdonald, J. González Campos, J. Elkind, D. Caron, B. Ajibola, C. Weeramantry, entre otros). En conclusión, con apoyo en las decisiones judiciales y de los juristas que acabamos de reseñar, podemos afirmar la segunda parte de la hipótesis planteada: “La facultad de los tribunales internacionales de indicar (o prescribir) medidas provisionales es inherente a la función judicial, de modo que, aun en caso de silencio en su estatuto constitutivo, todo tribunal está facultado para determinarlas”.

VI. CONCLUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DE LAS MEDIDAS  PROVISIONALES  La jurisprudencia y la doctrina internacionales se han ocupado de brindar distintos fundamentos respecto de las fuentes de las medidas provisionales, encarando la cuestión desde dos ángulos distintos. 1) Desde una perspectiva, podemos observar que la base normativa de la potestad de disponer medidas provisionales en la jurisdicción internacional, puede encontrarse en un tratado, en los principios generales de derecho y/o en la costumbre internacional. En el primer supuesto, la potestad cautelar: a) puede estar directamente expresada directamente en una o varias disposiciones convencionales (el tratado como base normativa directa, inmediata o primaria); b) puede desprenderse – indirectamente– de ciertas normas procesales generales contenidas en dicho tratado o surgir de un reglamento adoptado por un órgano al cual los Estados le asignaron dicha atribución (el tratado como base normativa indirecta, mediata o secundaria). En el segundo supuesto, la potestad de disponer medidas provisionales: a) puede provenir directamente de un principio general de derecho autónomo: “todo juez tiene el poder de disponer medidas cautelares”; b) puede provenir directamente del principio que reza: “las partes litigantes deben abstenerse de realizar actos que puedan frustrar o agravar el objeto de la disputa”; c) puede derivarse (o ser una consecuencia lógica) de uno o varios principios generales de derecho, tales como el principio de buena fe, el principio de la igualdad procesal, el principio denominado compétence de la compétence, entre otros, postura que especialmente propiciamos en este trabajo, la cual no contradice las anteriores. En el tercer supuesto, la potestad cautelar puede surgir de una norma consuetudinaria general, cuyo componente estaría dado: a) por la práctica de los Estados litigantes, que solicitan medidas provisionales; b) por la aquiescencia de los Estados destinatarios de dichas medidas, que no se han opuesto al dictado en sí de 123 

ellas, independientemente de si las cumplen o no; c) por la aquiescencia de los terceros Estados frente al dictado de medidas provisionales por parte de los jueces y árbitros internacionales. 2) Desde otra perspectiva, podemos referirnos al poder de los jueces y árbitros de dictar medidas provisionales como: a) un poder expreso (explícito o conferido) –cuando se encuentra previsto directamente en el tratado–; b) un poder implícito – cuando surge indirectamente de alguna disposición del tratado o se desprende de la voluntad de los Estados contratantes; c) un poder inherente a la función judicial, presente en todo órgano jurisdiccional, fundamento al cual también adherimos en esta investigación. Este poder inherente existe en todo órgano jurisdiccional en virtud de una norma consuetudinaria y/o de un principio general de derecho y, de alguna manera deriva del tratado constitutivo del tribunal internacional, es decir, del conjunto de disposiciones que caracterizan al órgano en cuestión como jurisdiccional, independientemente de si existe alguna disposición expresa o implícita referida a la facultad de dictar medidas provisionales. En las páginas siguientes se esquematiza, a través de dos diagramas, la relación entre los distintos tipos de poderes del órgano jurisdiccional a los que aluden la jurisprudencia y la doctrina internacionales y sus fuentes, de acuerdo con las teorías que acabamos de desarrollar, con los diferentes fundamentos esgrimidos, los cuales, cabe aclarar, no se excluyen necesariamente entre sí433.

433 Recordemos que en derecho internacional una norma puede ser expresada a través de distintas fuentes, como vimos en el Capitulo Primero de este trabajo.

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Diagrama 1 TIPO DE PODER

FUENTE

Poder explícito

Æ

Proviene directamente del tratado en forma expresa.

Poder implícito

Æ

Se desprende del tratado (interpretación de la voluntad de las partes).

Æ

Proviene de una norma consuetudinaria y/o de un principio general de derecho o se deriva de uno o varios principios generales de derecho.

Poder inherente

Deriva del tratado constitutivo del tribunal internacional (disposiciones que caracterizan al órgano jurisdiccional). Deriva directamente de la naturaleza del órgano jurisdiccional.

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Diagrama 2

FUENTE DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES

TRATADO

El poder de disponer medidas provisionales se halla expresamente previsto en un tratado.

El poder de disponer medidas provisionales se infiere de las disposiciones de un tratado o de la voluntad de los Estados negociadores.

COSTUMBRE

El poder de disponer medidas provisionales está reconocido por la práctica general de los Estados (solicitud de medidas provisionales o aquiescencia frente a su dictado).

PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO

El poder de disponer medidas provisionales proviene directamente de un principio autónomo.

El poder de disponer medidas provisionales deriva del principio de buena fe.

El poder de disponer medidas provisionales deriva del principio de igualdad procesal.

El poder de disponer medidas provisionales deriva del principio compétence de la compétence.

El poder de disponer medidas provisionales deriva de otros principios generales de derecho en particular.

El poder de disponer medidas provisionales proviene del principio que exige no realizar pendente litis actos que puedan frustrar o agravar el objeto de la disputa.

CAPÍTULO CUARTO  RESERVAS, MODIFICACIÓN Y SUSPENSIÓN CON  RELACIÓN A LA POTESTAD CAUTELAR 

I. ENCUADRE  Tradicionalmente prevalecía la idea de que todos los tratados debían obligar “íntegramente” a cada uno de los Estados partes. Sin embargo, el principio de integridad fue cediendo frente a la necesidad de los negociadores de ciertos tratados multilaterales de lograr que el mayor número de Estados posible se obligara por tales convenciones y pudiera excluir aquellas partes que les impedían – tal vez por cuestiones internas o de política internacional– formar parte de los instrumentos en cuestión434. De ahí que se admitiera la divisibilidad de algunos tratados multilaterales, es decir, que los Estados pudieran excluir, modificar, suspender, dar por terminado o incluso anular el contenido sólo de algunas disposiciones convencionales, dividiéndose el tratado multilateral en distintas relaciones jurídicas bilaterales, de modo que un mismo instrumento pudiera regir de una manera entre algunos Estados y de otra entre las demás partes435. A continuación analizaremos distintas normas del derecho de los tratados que nos llevarán a determinar si es posible formular reservas, modificar o suspender entre algunos Estados las disposiciones convencionales de los estatutos o tratados internacionales que crean o regulan la organización y poderes de un tribunal “judicial” internacional, que se refieran a la potestad cautelar, e incluso la posibilidad de excluir o suspender el poder inherente en materia de medidas provisionales de los jueces de tales tribunales, en caso de que el tratado en cuestión no se refiera a dicha potestad. No obstante, antes de avanzar, resulta necesario precisar algunos conceptos a fin de evitar equívocos con relación a los términos empleados. Entendemos por “reserva” una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al obligarse por un tratado, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de aquél en su aplicación a ese Estado, tal como se desprende del artículo 2, inciso 1, “d” de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, o bien con el 434 Cfr. C. Redgwell, “Universality or Integrity? Some Reflections on Reservations to General Multilateral Treaties”, B.Y.I.L., v. 64 (1993), pp. 246-247. 435 En el ámbito internacional se ha acuñado la expresión “bilateralización del tratado” para hacer alusión a algunos de estos fenómenos; cfr. A. Remiro Brotóns y otros, Derecho Internacional, Mc Graw Hill, Madrid (1997), p. 270; J. González Campos y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Civitas, Madrid, 6ª ed. (1998), p. 222.

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objeto de excluir o modificar todo el tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos en su aplicación a ese Estado, tal como se desprende de la práctica internacional en la materia436. Asimismo, también consideramos aplicable el término “reserva” a aquellas limitaciones contenidas en las declaraciones unilaterales mediante las cuales se acepta la jurisdicción de un tribunal437. Empleamos el término “modificación” para hacer referencia al acuerdo colateral que celebran dos o más partes de un tratado multilateral, con el fin de modificar el tratado en sus relaciones mutuas, en el sentido del artículo 41 de la Convención de Viena de 1969. No debe confundirse la “modificación” con la “enmienda”, ya que esta última permite la participación de todas las partes del tratado438. La “suspensión” es entendida en este trabajo en relación con el acuerdo colateral que celebran dos o más partes de un tratado multilateral, con el fin de suspender temporalmente la aplicación de algunas disposiciones del tratado en sus relaciones mutuas, tal como posibilita el artículo 58 de la referida Convención de Viena. Las tres instituciones que acabamos de definir son medios alternativos para excluir, modificar o suspender ciertas disposiciones de un tratado, por ejemplo, lo atinente a la potestad de prescribir medidas provisionales. Si bien es cierto que cuando se define a las reservas formuladas a los tratados multilaterales se especifica que ellas tienen por objeto excluir o modificar “los efectos jurídicos” de ciertas disposiciones convencionales, en cambio cuando se hace referencia a la modificación (o suspensión) se habla directamente de modificar (o suspender) algunas disposiciones del tratado, diferencia que es marcada por los juristas439; sin embargo, también es cierto que en la práctica el hecho de modificar a través de una reserva el efecto jurídico de una disposición representa para el Estado que la 436 Por ejemplo, los Estados suelen formular reservas con el fin de excluir de la aplicación del tratado a una región geográfica determinada, o para extender su aplicación a un territorio bajo su dominio, que bien puede tratarse de una colonia. Es por ello que el Relator Especial A. Pellet de la C.D.I., que elabora el proyecto de directivas o guía para la práctica de las reservas a los tratados, incluyó una disposición sobre el objeto de las reservas, la cual contempla aquella finalidad, por entender que se ajusta a la “práctica bien establecida” en materia de reservas; ver Report of the International Law Commission (1999), Chapter VI “Reservations to Treaties”, parág. 470 (comentario de la regla 1.1.1) . 437 Ello se desprende de la práctica internacional; tanto los tribunales internacionales como los juristas han acuñado tal denominación. Cfr. E. Hambro, “Some Observations on the Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice”, B.Y.I.L., v. 25 (1948), pp. 133-157; L. Gross, “Compulsory Jurisdiction under the Optional Clause: History and Practice”, en The International Court of Justice at a Crossroads, L. Damrosch (edit.), Transnational Publishers, Nueva York (1987), pp. 19-57, entre muchos otros. 438 Tal como surge del art. 40, inc. 2 de la Convención de Viena de 1969. En efecto, las partes contratantes en un tratado multilateral no tienen el derecho de intervenir en la elaboración del acuerdo modificatorio colateral; es por ello que el art. 41, inc. 2, que se enuncia infra, prevé la posibilidad de que el resto de los Estados verifique si tal acuerdo perjudica o altera sus derechos. Cfr. E. de la Guardia y M. Delpech, El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969, La Ley, Buenos Aires (1970), p. 359. 439 Por ejemplo, J. M. Ruda, “Reservations to Treaties”, R.C.A.D.I., v. 146 (1975-III), pp. 107 y 108.

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formuló el mismo resultado que si se hubiera modificado directamente esa disposición por cualquier otro medio440. Por último, también conviene dejar en claro que en este acápite sólo analizaremos lo atinente a tribunales internacionales institucionalizados, de naturaleza judicial, creados por tratados multilaterales (generales o regionales), tal el caso de la Corte Internacional de Justicia, del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Centroamericana de Justicia. Dejamos de lado a los tribunales creados por tratados bilaterales, ya que en ellos la institución de las reservas o de las modificaciones no cumple el mismo efecto que en los tratados multilaterales441. Ello es así porque la formulación y aceptación de una reserva en un tratado bilateral produce el mismo efecto que un acuerdo modificatorio o que una enmienda, y precisamente la finalidad de este Capítulo es establecer que no se puede suprimir la potestad de dictar medidas provisionales si tal efecto proviene sólo de la voluntad de “algunas partes” del tratado. También dejamos de lado de este análisis a los tribunales arbitrales, ya que, si bien nuestra propuesta podría ser aplicada a algunos de esos órganos –cuando se enmarcan dentro de un sistema multilateral institucionalizado–, resulta dificultoso extraer de ellos reglas generales debido a la diversidad de estatutos o reglamentos y al grado de libertad que gozan los Estados para hacer cambios en lo que respecta al procedimiento.

II. LÍMITES IMPUESTOS EN MATERIA DE RESERVAS,  MODIFICACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS: EL  OBJETO Y FIN DEL TRATADO  Distintos artículos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 toman especialmente en cuenta el objeto y fin de los tratados que regulan442. Tan importante resulta ser su protección, que el artículo 18 establece la obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado incluso antes de su entrada en vigor, o sea desde la firma, o desde la manifestación del consentimiento, en el período que preceda a la entrada en vigor443. Asimismo, el incumplimiento de una De hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse a la finalidad de las reservas, no entró en sutilezas al expresar que ellas “tienen el efecto de excluir o modificar las disposiciones del tratado”, en lugar de decir que tienen el efecto de excluir o modificar los efectos jurídicos de las disposiciones del tratado; OC-3/83, Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), del 08/09/1983, parág. 62 . 441 Cfr. C. Redgwell, op. cit., p. 246, en especial nota 5. 442 Arts. 18, 19, 20, 31, 33, 41, 58 y 60. 443 Dicha obligación ha sido denominada por la doctrina como “obligación interina” (o provisional) – en inglés: “interim obligation”–, cfr. J. Klabbers, “How to Defeat a Treaty’s Object and Purpose Pending Entry into Force: Toward Manifest Intent”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 34, n. 2 (2001), p. 286. Asimismo es considerada como “la aplicación más obvia y elemental del principio pacta 440

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disposición de un tratado que sea esencial para la consecución de su objeto o fin es considerado como una “violación grave”444, que habilita, en determinados supuestos, a solicitar la suspensión o terminación del tratado en cuestión445. Incluso también se exige tener en cuenta el objeto y fin de un tratado cuando se proceda a la interpretación de alguna de sus disposiciones446. Dentro de las normas que protegen el objeto y fin del tratado, lo que aquí en especial nos interesa es la limitación impuesta por la Convención de Viena de 1969 a los Estados contratantes, como regla supletoria, es decir, siempre que el tratado en cuestión guarde silencio al respecto, de no realizar modificaciones o suspensiones, ya sea unilateralmente a través de reservas, o mediante acuerdos inter se, que sean incompatibles con el objeto y fin del tratado pertinente. Al respecto, la Convención de Viena establece447: “Art. 19: Formulación de reservas. Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) Que la reserva esté prohibida por el tratado; b) Que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) Que, en los casos no previstos en los apartados a y b, la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado” (énfasis agregado). “Art. 41: Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las Partes únicamente. 1. Dos o más Partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas: a) Si la posibilidad de tal modificación está prevista por el tratado; o b) Si tal modificación no está prohibida por el tratado, a condición de que: i) No afecte el disfrute de los derechos que a las demás Partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y ii) No se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto. 2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a del párrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las Partes interesadas deberán notificar a las demás Partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se disponga” (énfasis agregado). “Art. 58: Suspensión de la aplicación de un tratado multilateral por acuerdo entre algunas de las Partes únicamente. sunt servanda”, la cual refleja el derecho consuetudinario; cfr. H. Thirlway, “The Law and Procedure of the International Court of Justice 1960-1989, Part Four”, B.Y.I.L., v. 63 (1993), p. 48. 444 Art. 60, inc. 3, b) de la mencionada Convención. 445 Ver M. Gomaa, Suspension or Termination of Treaties on Grounds of Breach, Nijhoff, La Haya (1996). 446 Art. 31, inc. 1 de la Convención de Viena de 1969. 447 Énfasis agregado.

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1. Dos o más Partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto suspender la aplicación de disposiciones del tratado, temporalmente y sólo en sus relaciones mutuas: a) Si la posibilidad de tal suspensión está prevista por el tratado; o b) Si tal suspensión no está prohibida por el tratado, a condición de que: i) No afecte al disfrute de los derechos que a las demás Partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y ii) No sea incompatible con el objeto y fin del tratado. 2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a del párrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las Partes interesadas deberán notificar a las demás Partes su intención de celebrar el acuerdo y las disposiciones del tratado cuya aplicación se proponen suspender” (énfasis agregado).

En síntesis, en caso de silencio en el respectivo instrumento448, el artículo 19, inciso c) impone como requisito de las posibles reservas la compatibilidad con el objeto y fin del tratado, requisito que hace a la “validez intrínseca” de aquéllas449. De manera que un Estado no podrá unilateralmente, en el momento de obligarse, excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en la medida en que con ello se altere su objeto y fin. También en caso de silencio, el artículo 41, inciso 1, b), ii) impide a las partes celebrar un acuerdo con el objeto de modificar dicho tratado en sus relaciones mutuas si tal modificación resulta incompatible con “la consecución efectiva” de su objeto y fin. Tampoco, ante la ausencia de disposiciones al respecto, podrán dos o más partes en un tratado multilateral celebrar un acuerdo con el fin de suspender la aplicación de ciertos artículos de aquél –temporalmente y en sus relaciones mutuas– si tal suspensión es incompatible con el objeto y fin del tratado, en virtud del artículo 58, inciso 1, b), ii) de la mencionada Convención. Las tres disposiciones referidas exigen como requisito la compatibilidad con el objeto y fin del tratado. Las variantes que surgen en la redacción de aquellos artículos de la Convención de Viena –el artículo 41 habla de la “consecución efectiva” del objeto y fin, mientras que los otros se refieren directamente al objeto y fin– no alteran la esencia de la limitación impuesta. De hecho los juristas suelen hacer idénticos comentarios respecto de la modificación de un tratado a través del procedimiento previsto en el artículo 41 que respecto de la suspensión por vía del artículo 58450. Por supuesto, la protección del objeto y fin no es absoluta e imperativa, por cuanto las partes en un tratado pueden ponerse de acuerdo en alterar el objeto y fin del mismo a través de una enmienda. Así como pueden dar por terminado todo el 448 Sobre esta “formula”, la cual se repite en varios artículos de la Convención de Viena, ver V. Haak, “‘Unless the Treaty Otherwise Provides’ and Similar Clauses in the International Law Commission’s 1966 Draft Articles on the Law of Treaties”, ZaörV, v. 27, n. 3 (1967), pp. 540-561. 449 Cfr. C. Díaz Barrado, Reservas a la Convención sobre Tratados entre Estados, Tecnos, Madrid (1991), p. 54. 450 E. de la Guardia y M. Delpech, op. cit., p. 468; P. Reuter, Introduction au Droit des Traités, Presses Universitaires de France, París, 3ª ed. revisada y aumentada por Ph. Cahier (1995), pp. 123 y 124; M. Fitzmaurice, “The Practical Working of the Law of Treaties”, en International Law, M. Evans (edit.), Oxford University Press, Oxford (2003), p. 182.

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tratado pueden modificar todo o parte de su objeto y fin. Es por ello que los artículos 39 y 40 de la Convención de Viena –aplicables en caso de enmienda de los tratados– no hacen ninguna mención a la necesidad de respetar el objeto y fin del acuerdo a ser enmendado. Incluso es importante resaltar, nuevamente, que la exigencia de compatibilidad del objeto y fin del tratado prevista en los artículos referidos a posibles modificaciones unilaterales o entre algunas partes solamente (caso de las reservas, modificaciones, suspensiones) aparece sólo en caso de que el tratado no prohíba expresamente tales actos y no establezca otras reglas explícitas sobre el punto. Es decir, las partes unánimemente podrían autorizar en forma expresa la inclusión de una disposición que no se ajustara adecuadamente al objeto mismo del tratado, en cuyo caso estaríamos en presencia de una incongruencia o contradicción. Sin embargo ello podría ser jurídicamente posible. Queda claro entonces que, de acuerdo con el derecho internacional vigente, lo que las partes no pueden –es decir, no deben– hacer es ir en contra del objeto y fin del tratado en forma unilateral, o bien por acuerdo sólo de algunas de ellas. Lo dicho es aplicable asimismo respecto de las reservas que se formulan en las declaraciones efectuadas por los Estados con el fin de aceptar la jurisdicción de un tribunal internacional, por ejemplo en el caso de la cláusula opcional prevista en el artículo 36, inciso 2 del ECIJ o de las declaraciones de aceptación de jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, tal como se analizó en el Capítulo Primero. En efecto, las reservas que fueran contrarias al estatuto del tribunal en cuestión no estarían permitidas. Tal fue la posición de varios jueces de la CIJ, expresada con motivo de analizar algunas reservas formuladas en la Declaración contemplada en el artículo 36, inciso 2 del ECIJ451.

A. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN “OBJETO Y FIN DEL TRATADO”  En cuanto al significado de la expresión “objeto y fin del tratado”, es importante señalar que en numerosas ocasiones se hace referencia a ella (en inglés object and purpose; en francés objet et but) tomándola como una expresión homogénea, como una fórmula que fusiona dos palabras que, para algunos juristas, devienen indisolubles, por lo que no se preocupan de precisar el significado que tienen por separado452. Otros, en cambio, utilizan ambos términos indistintamente, como sinónimos453. Es la doctrina francesa la que se ha ocupado de distinguirlos454. Sin 451 Puede citarse la opinión del Juez Lauterpacht en el caso de los Empréstitos Noruegos, Case of Certain Norwegian Loans (France v. Norway), Judgment of 6 July 1957, ICJ Reports 1957, pp. 43-66 y en el caso de la Interhandel (Suiza c. EE.UU.), Judgment of 21 Mars 1959, ICJ Reports 1959, pp. 116-119 y asimismo la postura del Juez Klaestad en el último caso que acabamos de citar, ibídem, pp. 77-78. 452 Cfr. I. Buffard y K. Zemanek, “The ‘Object and Purpose’ of a Treaty: An Enigma?”, Austrian Review of International & European Law, v. 3 (1998), p. 322 y ss. 453 Es que, fuera del lenguaje jurídico, las palabras “objeto” y “fin” también resultan ser ambiguas, confusas. Basta observar que según el Diccionario de la Real Academia Española, una de las acepciones de la palabra “objeto” es “fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación” y una de las acepciones de “fin” es “objeto o motivo con que se ejecuta algo”; por otra

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perjuicio de ello, cabe destacar que en los tres artículos de la Convención de Viena antes transcriptos –19, 41 y 58– la expresión “objeto y fin” se utiliza de la misma forma, es decir, con idéntico significado. Hay autores que consideran que el objeto y el fin de un tratado son las razones por las cuales fue concluido455. En cambio, para Rousseau el “objeto” es el efecto directo e inmediato del acto, mientras que el “fin” es el resultado del efecto jurídico producido por el acto456. En forma análoga, Weckel puntualiza: “Le but est la raison de l’objet, la situation en vue de laquelle l’objet est donné; L’objet est l’instrument du but”457. En síntesis, de acuerdo con la doctrina francesa, el término “objeto” indica el contenido sustancial de la norma, las disposiciones, derechos y obligaciones creadas por ella; es el instrumento para lograr el propósito del tratado458. El propósito es el resultado general que las partes quieren lograr con el acuerdo. Mientras que el objeto puede ser encontrado en las disposiciones del tratado – según parte de la doctrina–, el fin puede no siempre estar explicitado459, lo que surgiría a partir de la labor interpretativa. En virtud de la distinción que aportan algunos publicistas, podría haber tratados con el mismo fin, pero con distinto objeto, incluso contradictorios entre sí. Asimismo sería el objeto de un tratado el que determinaría su conformidad con las normas imperativas de derecho internacional460. Otros juristas dudan que la distinción entre objeto y fin sea, en derecho internacional, tan clara como lo es en el derecho francés461. No obstante, parte de la doctrina apunta a tal distinción aun en la esfera del ordenamiento internacional462. El punto de partida en el análisis de la jurisprudencia internacional resulta ser la Opinión Consultiva de la CIJ sobre las Reservas a la Convención de Genocidio463, en la cual la Corte condicionó la formulación de reservas respecto de aquel tratado

parte, “objetivo” también es visto como sinónimo de “objeto / fin o intento”; cfr. Diccionario de la Real Academia Española, Espasa Calpe – Grupo Editorial Planeta, Buenos Aires, 22ª ed. (2001), t. 1, p. 1060; t. 2, p. 1602. 454 Cfr. I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., p. 325 y ss. 455 Cfr. M. Gomaa, op. cit., p. 29. 456 Ch. Rousseau, Droit International Public, Sirey, París, nueva ed., v. 1 (1970), p. 272. 457 P. Weckel, La Concurrence des Traités Internationaux, Tesis, Estrasburgo (1989), p. 26, citado por I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., p. 325, nota 79. 458 Cfr. I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., p. 326. 459 Ibídem. 460 Ibídem. 461 Cfr. P. Reuter, “Solidarité et divisibilité des engagements conventionnels”, en International Law at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Y. Dinstein (edit.), Nijhoft, Dordrecht (1989), p. 623 y ss. 462 Cfr. I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., pp. 331-332. 463 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, 28 May 1951, ICJ Reports 1951, p. 15. Sobre el punto ver M. Díez de Velasco Vallejo-Gallo, “El sexto dictamen del Tribunal Internacional de Justicia: las Reservas a la Convención sobre el genocidio”, Revista Española de Derecho Internacional, v. 4, n. 3 (1951), pp. 1029-1089.

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multilateral a la compatibilidad con su objeto y fin464. Sin embargo, la CIJ no usó la expresión “objeto y fin” en forma consistente en las versiones de la decisión en inglés y en francés (esta última prevalecía en esta Opinión Consultiva), tal como puntualizaron algunos juristas465. En efecto, en cuatro oportunidades la Corte se refirió al “objeto y fin” (en inglés “object and purpose”; en francés “objet et but”)466, aunque en otras partes sólo utilizó una de las dos palabras, ya sea en singular “fin” (en inglés “purpose”; en francés “but”)467, como en plural “objetos” (en inglés “objects”; en francés “fins”, en lugar de “objets”)468 o bien otras expresiones: “razón de ser” (en las versiones en ambos idiomas lo expresó en francés “raison d’être”)469 o “fin y razón de ser” (en inglés “purpose and raison d’être”; en francés “le but et la raison d’être”)470. Algunos autores consideran que cuando la Corte utilizó sólo una de las dos palabras, en realidad lo hizo para referirse a la fórmula entera471. Tomuschat advierte que el concepto de “objeto y fin” en la Convención de Viena fue tomado tal como se enunció en la Opinión Consultiva antes citada. Según este jurista, lo que debe ser preservado es la “raison d’être” de un tratado, la cual necesita ser clarificada por medio de todos los factores importantes en el proceso de interpretación472. En otros precedentes jurisprudenciales de su predecesora, la CPJI, también se observan inconsistencias en cuanto a la terminología empleada. Podemos encontrar expresiones similares a lo que en español sería el objeto y fin, tales como, en inglés “the aim and the scope” (en francés “l’objet et la portée”)473, “the aim and the object” (en francés “le but et l’objet”)474, “the subject and the aim” (en francés “l’objet et le but”)475, “meaning and spirit” (en francés “le sens et l’esprit”)476. Incluso, tanto en la Ibídem, p. 29. Cfr. I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., p. 314. 466 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, 28/05/1951, ICJ Reports 1951, p. 24 (dos veces), pp. 26-27 y 29. 467 Ibídem, p. 27. 468 Ibídem, p. 23. 469 Ibídem, p. 23. 470 Ibídem, p. 27. 471 Cfr. I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., p. 314. 472 Ch. Tomuschat, “Admissibility and Legal Effects of Reservations to Multilateral Treaties. Comments on Arts. 16 and 17 of the ILC’s 1966 Draft Articles on the Law of Treaties”, ZaörV, v. 27, n. 3 (1967), p. 471. De igual forma, Crnic-Grotic expresa que la Convención de Viena al referirse al objeto y fin de los tratados con relación tanto a la compatibilidad de las reservas como de los acuerdos inter se, usa esa expresión en el sentido de la ratio legis, como la razón o fin del tratado y agrega: “(t)he requirement that the reservation be compatible with the object and purpose of the treaty should protect the very essence of that treaty, as well as of its parts”; V. Crnic-Grotic, “Object and Purpose of Treaties in the Vienna Convention on the Law of Treaties”, Asian Yearbook of International Law, v. 7 (1997), p. 149. 473 Competence of the ILO to Regulate, Incidentally, the Personal Work of the Employer, PCIJ, Serie B, n. 13 (1926), p. 18. 474 Interpretation of the Convention between Greece and Bulgaria respecting Reciprocal Emigration, Signed at Neuillysur-Seine on November 27th 1919 (Question of the “Communities”), PCIJ, Serie B, n. 17 (1930), p. 21. 475 Interpretation of the Convention of 1919 concerning Employment of Women during the Night, PCIJ, Serie A/B, n. 50 (1932), Opinión disidente del Juez Anzilotti, p. 383. 476 Minority Schools in Albania, PCIJ, Serie A/B, n. 64 (1935), p. 15. 464 465

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CPJI, como en la CIJ, no siempre los términos se tradujeron de la misma forma en el idioma en el que no era oficial477.

B. INDIVIDUALIZACIÓN DEL OBJETO Y FIN DEL TRATADO  En cuanto a cómo individualizar el objeto y fin de un tratado en particular, se han propuesto distintos métodos. Algunos juristas, partidarios de la distinción entre “objeto” y “fin”, sostienen que para determinar el objeto primero hay que descubrir el fin del tratado. Este último puede surgir del preámbulo o de las disposiciones preliminares del tratado; de no ser así, resultaría necesario el examen del texto del tratado a la luz del contexto478. Sin embargo, pueden surgir complicaciones en esta tarea, frente a tratados que tengan diversos objetos y fines479 o donde haya discrepancia entre el preámbulo y los términos del tratado480. Otros autores plantean una nueva hipótesis al respecto, al advertir el círculo vicioso que se forma al recurrir al método de interpretación teleológico previsto en la Convención de Viena, para descubrir el objeto y fin de un tratado en particular481. Buffard y Zemanek proponen, en una primera etapa, recurrir al título, al preámbulo y a los artículos programáticos del tratado, para comprobar, en una segunda etapa, la conclusión que de ahí surja a la luz del texto mismo del tratado y de cualquier otro instrumento relevante482. De la jurisprudencia internacional no podemos extraer conclusiones generales en cuanto al método a utilizar para detectar el objeto y fin de un tratado, ya que ello no se desprende de lo vertido en las sentencias. Por ejemplo, en la Opinión Consultiva de la CIJ sobre las Reservas a la Convención de Genocidio, varios jueces en una Opinión disidente conjunta cuestionaron la nueva regla propuesta por la CIJ Al respecto ver el análisis efectuado por I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., pp. 315-318. Cfr. I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., pp. 328-329. 479 Ibídem, p. 329. 480 Ibídem, p. 318. 481 En efecto, para recurrir a la interpretación teleológica primero tenemos que conocer cuál es el objeto y fin del tratado. El círculo vicioso se genera cuando se trata aplicar tal método para descubrir el objeto y fin del tratado en cuestión. Cfr. I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., p. 333. Vimos que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados también se refiere al objeto y fin del tratado cuando enuncia los métodos a tener en cuenta para la interpretación de los tratados. Algunos juristas consideran que cuando la CDI incorporó esta norma en el proyecto de artículos –que fue la base de las negociaciones en la Conferencia de Viena–, confundió la regla ut res magis valeat quam pereat, también denominado “principio –o regla– del efecto útil”, con la regla de la interpretación teleológica; cfr. C. Chaumont, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., v. 129 (1970I), p. 470 y ss. También se ha expresado que la interpretación a la luz del “objeto y fin” de un tratado es la variante más restrictiva dentro del proceso de interpretación teleológica, al haberse agregado la palabra “objeto” a la expresión “fin del tratado” en el artículo 31, inciso 1 de la mencionada Convención; cfr. I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., p. 332. Estos juristas entienden que con el agregado de la palabra “objeto” al principio guía en materia de interpretación, las disposiciones del tratado están unidas a su fin, y la conducta de las partes para lograrlo está limitada por los derechos y obligaciones establecidos por los artículos del tratado. 482 I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., p. 333. 477 478

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en materia de reservas, al expresar: “Cuando una nueva regla es propuesta para la solución de disputas, ella debe ser fácil de aplicar y estar calculada para producir resultados finales y consistentes”; no obstante, se preguntaban: “¿Cuál es el ‘objeto y fin’ de la Convención de Genocidio? ¿Reprimir genocidio? Por supuesto; pero ¿no es más que eso? ¿Comprende cualquiera o todos los artículos obligatorios de la Convención? Ese es el nudo de la cuestión”483. En algunos casos, los tribunales consideraron que el objeto y fin de algún tratado en particular surgía de su Preámbulo484. En otros supuestos, fue encontrado en el título que llevaba el instrumento485. En el asunto concerniente al Laudo arbitral del 31 de julio de 1989, la CIJ incluso se enfrentó a las discrepancias que surgían entre el preámbulo y los términos de un compromiso arbitral, al tratar de elucidar su objeto y fin486. En el caso de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, la Corte tuvo que expedirse acerca de si las acciones enrostradas a los EE.UU. habían privado al Tratado de Amistad, Comercio y Navegación, suscripto en 1956 entre EE.UU. y Nicaragua, de su objeto y fin. Al respecto, sostuvo que algunas actividades de la parte demandada afectaban el objeto y fin del mencionado, mientras que otras no, al puntualizar: “There must be a distinction, even in the case of a treaty of friendship, between the broad category of unfriendly acts, and the narrower category of acts tending to defeat the object and purpose of the Treaty. That object and purpose is the effective implementation of friendship in the specific fields provided for in the treaty, not friendship in a vague general sense”487. La decisión de la Corte en este aspecto fue objeto tanto de críticas488 como de elogios489. Del análisis de la jurisprudencia de la CIJ, puede concluirse que en la mayoría de los casos no quedó claro cuál fue el método utilizado para determinar el objeto y fin de los tratados que se encontraban bajo su estudio490.

483 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion,05/05/1951, ICJ Reports 1951, Opinión disidente de los Jueces Guerrero, McNair, Read y Hsu Mo, p. 44 (la traducción es nuestra). 484 Interpretation of the Convention of 1919 concerning Employment of Women during the Night, PCIJ, Serie A/B, n. 50 (1932), Opinión disidente del Juez Anzilotti, pp. 384-387; Case concerning Rights of Nationals of the United States of America in Morocco (France v. USA), Judgment, 27/08/1952, ICJ Reports 1952, pp. 196-197; Case concerning the Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya v. Chad), Judgment, 03/02/1994, ICJ Reports 1994, pp. 25-26. 485 Case of Certain Norwegian Loans (France v. Norway), Judgment, 06/07/1957, ICJ Reports 1957, p. 24. Se trataba de una Convención, cuyo título decía “the Limitation of the Employment of Force for the Recovery of Contract Debts”. 486 Case concerning the Arbitral Award of 31 July 1989, Judgment of 12 November 1991, ICJ Reports 1991, p. 72, parágs. 55 y 56. Al respecto ver I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., p. 318. 487 Case concerning the Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Judgment, 27/06/1986, ICJ Reports 1986, p. 137, parág. 273. 488 Ver Opinión separada del Juez Oda, ibídem, p. 250. 489 Gomaa asegura: “the Court was not mistaken in its interpretation. The correct view is that in addition to compliance with the obligations of a treaty in the manner asserted by Judge Oda, the parties are equally expected to avoid any action the consequences of which will undermine its object or purpose, even if ‘not expressly precluded by the terms of the given treaty’ ”; M. Gomaa, op. cit., p. 30. 490 Cfr. I. Buffard y K. Zemanek, op. cit., p. 317.

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Particularmente, lo que interesa en esta investigación, es detectar cuál es el objeto y fin de los tratados que constituyen o crean un tribunal internacional, para lo cual acudiremos, en vista de todo lo expuesto supra, al análisis de las disposiciones convencionales, dentro del contexto de cada tratado, así como del preámbulo, en caso de existir. Respecto del Estatuto de la CIJ, la propia Corte ha identificado en el caso La Grand, al resolver el fondo del asunto, que el objeto y fin del mencionado instrumento es habilitar al tribunal para cumplir sus funciones y, en particular, la función básica de resolver judicialmente disputas internacionales por medio de decisiones obligatorias, de acuerdo con su artículo 59491, postura que compartimos. Pareciera que la Corte utilizó la fórmula “objeto y fin” dándole un significado global y sin dar cuenta del método empleado para establecer dicha afirmación492. Si intentáramos deslindar el objeto del fin, siguiendo a la doctrina francesa, podríamos decir que uno de los “fines” del ECJI sería habilitar a la CIJ para “resolver disputas internacionales” mientras que el “objeto” sería habilitarla para que pueda resolver esas disputas “a través de decisiones obligatorias”. Podría haber otros mecanismos para solucionar controversias, pero en este caso se eligió hacerlo a través de un órgano jurisdiccional, dotado, por ende, de poder para emitir sentencias vinculantes para las partes. Tal conclusión podría ser, mutatis mutandis, perfectamente aplicable al estatuto o tratado constitutivo de cualquier otro órgano judicial objeto de nuestro estudio. En efecto, se encuentran en los instrumentos respectivos, disposiciones similares al artículo 59 del ECIJ493. En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la facultad en materia cautelar está prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual tiene un propósito más amplio en comparación con los estatutos que crean tribunales internacionales, ya que concierne, tal como establece su preámbulo, a “consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. Para ello cuenta con dos órganos, uno cuasi jurisdiccional: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y otro jurisdiccional: la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No obstante, uno de los fines de la Convención Americana sería asimismo resolver judicialmente disputas internacionales por decisiones definitivas y obligatorias, teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 67 y 68 de la Convención494 y el artículo 1 de su 491 LaGrand Case (Germany v. United State of America), Judgment, 2/06/2001 , parág. 128. 492 Podríamos decir que la conclusión de la CIJ se apoya en los propios términos de su Estatuto, fundamentalmente en el art. 59. 493 Art. 33 del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Anexo VI de la CONVEMAR); arts. 37 y 38 del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia. 494 El art. 67 establece que el fallo de la Corte será “definitivo e inapelable”. El art. 68, inc. 1 dispone: “Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”.

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Estatuto495 y siempre presuponiendo que los Estados acepten voluntariamente su jurisdicción.

C. LA DETERMINACIÓN DE UNA RESERVA O ACUERDO  MODIFICATORIO INCOMPATIBLE CON EL OBJETO Y FIN DEL TRATADO   Y SUS CONSECUENCIAS 

La doctrina internacional se ha ocupado de analizar a quién corresponde la determinación de si una reserva es compatible –o no– con el objeto y fin del tratado y, en el caso de incompatibilidad, cuáles serían sus consecuencias. Algunos argumentos esbozados, sobre todo respecto de la primera cuestión, pueden ser perfectamente aplicables también al caso de los acuerdos colaterales que tienen por fin modificar o suspender un tratado entre algunas partes. Hay autores que sostienen que la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin debe efectuarse por el órgano de aplicación del tratado, sea o no jurisdiccional. Otros juristas entienden que son los Estados partes del tratado en cuestión quienes se expiden sobre el punto, al decidir unilateralmente si aceptan u objetan la reserva pertinente496. En respuesta a ello, parte de la doctrina considera que los Estados contratantes sólo tendrían libertad para aceptar u objetar una reserva siempre que ella sea compatible con el objeto y fin del tratado. No obstante, en la práctica, los Estados se ven obligados a dar una respuesta sobre la aceptación y objeción de las reservas previo a que un órgano neutral se expida –en el mejor de los casos– sobre la compatibilidad con el objeto y fin del tratado497. A veces incluso la reserva tiene por fin excluir la competencia precisamente del órgano referido, tal como ocurría con las reservas formuladas a la Convención de Genocidio, hecho que motivó el pedido de una Opinión Consultiva a la CIJ, tal como hemos mencionado supra. Hay casos en donde se estableció un método objetivo, de tipo matemático, para considerar la incompatibilidad de una reserva con el objeto y fin, el cual depende de la voluntad de los Estados partes, aunque no es común encontrar este tipo de disposiciones. En efecto, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial498 estipula en el artículo 20, inciso 2: “No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la presente Convención, ni se permitirá Dicha disposición prescribe: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte ejerce sus funciones de conformidad con las disposiciones de la citada Convención y del presente Estatuto”. 496 Esta postura encuentra apoyo en la Opinión Consultiva de la CIJ sobre las Reservas a la Convención de Genocidio –citada supra–, donde se reconoció el derecho de cada Estado de apreciar unilateralmente la compatibilidad de las reservas con el objeto y fin del tratado; cfr. K. Holloway, Les Réserves dans les Traités Internationaux, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París (1958), p. 322. 497 Ello no impide, sin embargo, que el órgano en cuestión pueda tomar una decisión más tarde, tal como ocurrió en el caso Belilos v. Switzerland ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fallo del 29/04/1988 . 498 Suscripta el 21/12/1965 y en vigor desde el 04/01/1969. 495

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ninguna reserva que pueda inhibir el funcionamiento de cualquiera de los órganos establecidos en virtud de la presente Convención. Se considerará que una reserva es incompatible o inhibitoria si, por lo menos, las dos terceras partes de los Estados Partes en la Convención formulan objeciones a la misma”. Esta disposición ha sido aplicada por la CIJ en el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo (Congo c. Ruanda), con el fin de determinar prima facie, en el procedimiento sobre medidas provisionales, la validez de la reserva formulada por Ruanda a la mencionada Convención499, la cual era cuestionada por el Congo500. En efecto, en el caso referido, la Corte determinó que la reserva en cuestión no había sido considerada como incompatible por la mayoría requerida en el artículo 20, inciso 2 de dicha Convención, ni tampoco había sido objetada por el Congo en oportunidad de adherirse a ella; por lo tanto, la reserva era prima facie aplicable al caso501. En definitiva, podemos encontrar dos escuelas de pensamiento diferentes: 1) de la “permisibilidad”502 o “compatibilidad”503; 2) de la “oponibilidad”504. La teoría de la permisibilidad exige, en primer lugar, que la reserva sea objetivamente sometida a la compatibilidad con el objeto y fin del tratado. Sólo las reservas compatibles con el objeto y fin del tratado quedarían libradas a la aceptación u objeción por parte del resto de los Estados contratantes, decidida en base a razones o criterios tanto jurídicos como políticos. Los partidarios de esta postura consideran que la aceptación de otros Estados de una reserva contraria al objeto y fin del tratado no puede de ninguna manera validarla505. Por su parte, la teoría de la oponibilidad hace depender la validez de la reserva enteramente de la aceptación de otros Estados. Para sus partidarios, el test de compatibilidad de una reserva con el objeto y fin del tratado funciona sólo como un criterio o principio que guía a las partes en su decisión de aceptar u objetar la reserva en cuestión506.

499 La reserva tenía por objeto excluir la cláusula compromisoria contenida en el art. 22 de la Convención mencionada. 500 Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (New application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Order, 10/07/2002 , parág. 66. Ver C. Brown, “Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda) Provisional Measures, Order of 10 July 2002”, I.C.L.Q., v. 52 (2003), pp. 782-787. 501 Ibídem, parág. 67. 502 “Permissibility School”, cfr. M. Fitzmaurice, op. cit., p. 193. 503 “Critère de compatibilité”, cfr. K. Holloway, op. cit., p. 285. 504 “Opposability School”, cfr. M. Fitzmaurice, op. cit., p. 193. 505 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de calificar de “reserva” a la declaración formulada por Suiza, respecto del artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 y de considerar que era contraria al objeto y fin del mencionado tratado. Es decir, independientemente de la aceptación de la declaración por parte de los Estados partes de la Convención, el Tribunal decidió la incompatibilidad; Belilos v. Switzerland, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fallo del 29/04/1988 . 506 M. Fitzmaurice, op. cit., p. 193. Al respecto, Díaz Barrado estima que “la compatibilidad o no de una reserva con el objeto y fin del tratado se fija subjetivamente por los Estados partes (o aquellos que pueden llegar a serlo) en sus relaciones con el Estado autor de la reserva”, advirtiendo asimismo que “las reservas eventualmente contrarias al objeto y fin del tratado reciben el mismo tratamiento que las reservas admitidas por el tratado”, al tener en cuenta la función de los depositados, a quienes “no les corresponde fijar la compatibilidad o no de una reserva con el objeto y fin del tratado”; cfr. C. Díaz Barrado, op. cit., pp. 56 y 58.

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Con referencia a las consecuencias que acarrea una reserva formulada a un tratado que sea contraria a su objeto y fin, se han planteado distintas soluciones que pueden resumirse básicamente en dos proposiciones: 1. La reserva (o la parte de la reserva contraria al objeto y fin) es considerada inválida o nula, y por lo tanto “cae”, pero no así el instrumento en el cual fue estipulada (sea un instrumento de ratificación o adhesión de un tratado, sea la declaración por la que se acepte la jurisdicción del tribunal). Es decir, la reserva inválida o nula (o una parte de ella) se considera como si no hubiera sido formulada y no afecta al objeto principal del instrumento (la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado o la aceptación de la jurisdicción de un tribunal internacional)507; 2. La reserva es considerada inválida o nula, y por lo tanto “cae” no sólo ella sino todo el instrumento en el cual fue estipulada (sea un instrumento de ratificación o adhesión de un tratado, sea la declaración por la que se acepte la jurisdicción del tribunal)508. En cuanto a la celebración de un acuerdo colateral contrario al objeto y fin del tratado principal que pretende modificar o suspender, la doctrina se ha inclinado por señalar que tal acción genera la responsabilidad internacional de sus autores509 y, eventualmente, la terminación o suspensión del tratado principal como consecuencia de su violación510. Algunos juristas aclaran que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones u obligaciones que surgen de los artículos 41 y 58 (por ejemplo, la vinculada a la compatibilidad con el objeto y fin del tratado principal) no bastaría para invalidar al acuerdo colateral en cuestión511.

III. POSIBILIDAD DE INTRODUCIR RESERVAS,  MODIFICACIONES O SUSPENSIONES RESPECTO DE LA  POTESTAD CAUTELAR  Como vimos en el Capítulo Primero, el arreglo judicial presenta características distintivas respecto de los medios diplomáticos de solución de controversias e incluso del otro método jurisdiccional. En efecto, el arreglo judicial se diferencia del arbitraje, entre otros aspectos, respecto del procedimiento que se sustancia ante 507 Cfr. J. Collier y V. Lowe, The Settlement of Disputes in International Law. Institutions and Procedures, Oxford University Press, Oxford (1999), p. 145. 508 Ibídem. Ver también R. Jennings y A. Watts (edits.), Oppenheim’s International Law, Longman, Londres, v. 1, 9a ed. (1992), p. 1247. 509 Cfr. A. Remiro Brotóns y otros, op. cit., p. 271; J. González Campos y otros, op. cit., p. 223; V. Crnic-Groti, op. cit., p. 150. 510 Cfr. A. Remiro Brotóns y otros, op. cit., p. 271. 511 Ibídem. Al respecto, Crnic-Grotic considera que la nulidad es reservada para violaciones consideradas especialmente graves; V. Crnic-Grotic, op. cit., p. 150.

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ellos. Si bien no todos los tribunales judiciales internacionales se componen de la misma manera, ni las reglas de procedimiento son iguales, existen ciertas características comunes a todos ellos, que serían esenciales, como el hecho de que estén habilitados para emitir una sentencia vinculante para las partes litigantes, con un procedimiento preestablecido, que admite muy pocos cambios. De modo que, en muchos casos, los Estados que se obligan por el estatuto de un tribunal podrán introducir modificaciones, ya sea unilateralmente o por acuerdos colaterales, siempre que no vayan contra el objeto y fin del tratado en cuestión, es decir, siempre que no se desnaturalice o anule la función judicial. El Juez Lauterpacht, enunció distintos ejemplos de reservas formuladas a la Declaración de aceptación de la jurisdicción de la CIJ que, a su criterio, eran claramente incompatibles con el ECIJ: aquella que estableciera que el procedimiento oral ante la Corte debía ser secreto, que el fallo de la CIJ no fuera obligatorio a menos que se dictara por unanimidad o que los jueces de una cierta nacionalidad o varias nacionalidades debían ser excluidos512. Tal como se describió en el Capítulo anterior, puede suceder que el tratado constitutivo de un tribunal internacional otorgue expresamente la potestad cautelar a los jueces internacionales (poder explícito). Pero también puede suceder que el tratado omita hacer referencia a dicha potestad, es decir, ni la otorgue expresamente ni la prohíba (tal el caso del tratado constitutivo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), lo cual, como ya analizamos, no impide que el órgano jurisdiccional se encuentre habilitado para indicar medidas provisionales por tratarse de un poder inherente a la función judicial. Nos referiremos aquí a la posibilidad de que uno o varios Estados partes, mediante una reserva o acuerdo modificatorio, pretendan suprimir o dejar sin efecto la disposición que expresamente otorga al tribunal la potestad de indicar medidas provisionales –ello en caso de encontrarnos en el primer supuesto descripto en el párrafo anterior– o bien pretendan desconocer el poder inherente que poseen los miembros del tribunal –en caso de encontrarnos en el segundo supuesto– es decir, que el tratado omita referirse al poder de dictar medidas provisionales513. Ello es perfectamente aplicable a los tribunales judiciales objeto de nuestro estudio, ya que todos ellos han sido creados por medio de un tratado. Más allá del hecho de que habría que analizar cada tratado en particular en cuanto a si expresamente admite o no la posibilidad de reservas, modificaciones o suspensiones, es interesante plantearnos el interrogante de si tal reserva o disposición de un acuerdo que tenga por el fin modificar o suspender la potestad cautelar de los jueces sería o no contraria al objeto y fin del tratado que crea a dicho órgano jurisdiccional. Se trata, por supuesto, de un ejercicio meramente teórico, por cuanto no hay un solo caso en la práctica, en el cual algún Estado haya formulado una reserva, o haya celebrado con otro Estado un acuerdo que 512

67. 513

Case of Certain Norwegian Loans (France v. Norway), Judgment, 06/07/1957, ICJ Reports 1957, pp. 45Este caso también se ajusta al supuesto de considerar que el poder del tribunal es implícito.

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modifique o suspenda –únicamente en sus relaciones mutuas– alguna disposición convencional que confiera poder en materia cautelar ni tampoco que pretenda desconocer tal poder en caso de considerarse implícito o inherente de los magistrados. En cuanto a la posibilidad de efectuar reservas sobre la potestad cautelar del Tribunal Internacional del Derecho del Mar –lo cual incluso se extiende a los tribunales arbitrales previstos en los Anexos de la CONVEMAR–, esto estaría vedado, teniendo en cuenta que el artículo 309 establece que “(n)o se podrán formular reservas ni excepciones a esta Convención, salvo las expresamente autorizadas por otros artículos de la Convención”, puesto que ninguna disposición de dicho tratado autoriza una reserva o excepción a la potestad de prescribir medidas provisionales514. Lo mismo puede decirse del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia, cuyo artículo 48 directamente prohíbe la formulación de reservas. En el caso particular de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto instrumento que instituye la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se advierte que su artículo 75 condiciona la formulación de reservas a las reglas establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). La mencionada Corte, en su Opinión Consultiva N° 3, frente a la cuestión de si una reserva era “permisible” a la luz del objeto y fin de la Convención Americana, expresó que “toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensión de uno de esos derechos fundamentales, cuya derogación está en toda hipótesis prohibida, debe ser considerada como incompatible con el objeto y fin de la Convención y, en consecuencia, no autorizada por ésta. Otra sería la situación, en cambio, si la reserva persiguiera simplemente restringir algunos aspectos de un derecho no derogable sin privar al derecho en conjunto de su propósito básico”515. Sin embargo, dicha afirmación, como criterio general a ser seguido por el tribunal, sólo es útil cuando la reserva en cuestión atañe a restringir o excluir algún derecho humano previsto en la Parte I de la Convención, pero no funciona cuando la reserva se refiere a alguna de las competencias de los órganos de protección previstos en la Parte II, teniendo en cuenta el carácter normativo de dicho tratado. Respecto de la posibilidad de efectuar modificaciones entre las partes, sólo la CONVEMAR contiene una disposición expresa, la cual establece en el artículo 311: “... 3. Dos o más Estados Partes podrán celebrar acuerdos, aplicables únicamente en sus relaciones mutuas, por los que se modifiquen disposiciones de esta Convención o se suspenda su aplicación, siempre que tales acuerdos no se refieran a ninguna disposición cuya modificación sea 514 Este artículo sería extensivo a los estatutos de los tribunales arbitrales contenidos en los Anexos de la Convención, en virtud de lo dispuesto por el art. 318, que establece: “Los Anexos son parte integrante de esta Convención y, salvo que se disponga expresamente otra cosa, toda referencia a la Convención o a una de sus Partes constituye asimismo una referencia a los Anexos correspondientes”. 515 Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-3/83, Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 08/07/1983, parág. 61 .

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incompatible con la consecución efectiva de su objeto y de su fin, y siempre que tales acuerdos no afecten a la aplicación de los principios básicos enunciados en la Convención y que las disposiciones de tales acuerdos no afecten al disfrute de los derechos ni al cumplimiento de las obligaciones que a los demás Estados Partes correspondan en virtud de la Convención. 4. Los Estados Partes que se propongan celebrar un acuerdo de los mencionados en el párrafo 3 notificarán a los demás Estados Partes, por medio del depositario de la Convención, su intención de celebrar el acuerdo y la modificación o suspensión que en él se disponga. 5. Este artículo no afectará a los acuerdos internacionales expresamente autorizados o salvaguardados por otros artículos de esta Convención”.

Como puede observarse, aquí también se protege al objeto y fin de la CONVEMAR, en el mismo sentido que los artículos 41 y 58 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El resto de los tratados multilaterales vinculados a los tribunales objeto de nuestro estudio nada establecen en cuanto a la posibilidad de efectuar reservas o modificaciones. En tales casos aplicaríamos, en forma subsidiaria, las limitaciones contenidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por cuanto recepta normas de derecho consuetudinario516. Entendemos al respecto que tal reserva o tal acuerdo –que tenga como fin dejar sin efecto la potestad cautelar517– podrían ser perfectamente atacados por pretender una exclusión, modificación o suspensión contraria al objeto y fin del tratado que instituye el órgano con poderes jurisdiccionales, por los siguientes motivos: a. Es cierto que las medidas provisionales tienen por fin proteger –en caso de urgencia– los derechos en litigio de modo de que no se frustre la sentencia final (ya sea porque desaparezca el objeto de la demanda, o bien porque se vea afectada alguna etapa del proceso –por ejemplo prueba documental, pericial o testimonial–)518; b. También es cierto que el objeto y fin del tratado constitutivo de un tribunal –o al menos uno de los objetivos y fines– es habilitar a sus jueces para cumplir la función básica de resolver judicialmente disputas internacionales por decisiones obligatorias519 –en caso de que se acepte voluntariamente su Por lo menos el requisito vinculado a la compatibilidad de la reserva con el objeto y fin del tratado se encuentra actualmente avalado como norma consuetudinaria. En efecto, el Relator Especial de la C.D.I., A. Pellet, luego de examinar la práctica de los Estados, organizaciones internacionales y órganos de vigilancia de tratados de derechos humanos, confirma que el régimen de reservas establecido por las Convenciones de Viena (1969-1986) no sólo es generalmente aplicable sino también ampliamente aplicado; cfr. International Law Commission, Second Report on Reservations to Treaties, Doc. A/CN.4/477/Add.1, 13/06/1996, parág. 165 . 517 Ello es aplicable tanto en caso de una suspensión permanente como de una suspensión temporal. 518 Tal como quedó demostrado en el Capítulo Segundo, de acuerdo con la abundante práctica de los distintos tribunales internacionales respecto de la finalidad de las medidas provisionales. 519 Tal como surge de lo que dejó sentado la CIJ en el caso La Grand, según se hizo referencia supra. 516

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jurisdicción respecto de un caso determinado520–; entonces de ello se desprende de manera lógica que: c. Las medidas provisionales son en caso de urgencia “el medio necesario” para proteger el objeto y fin del tratado, es decir, para que el tribunal resuelva judicialmente la disputa por medio de una sentencia obligatoria para las partes. d. Asimismo es cierto que, de acuerdo con el derecho de los tratados, los Estados partes en un tratado no pueden dejar sin efecto unilateralmente –por medio de reservas– o por acuerdos inter se aquellas disposiciones que tengan por fin proteger su objeto y fin521; En conclusión, si tomamos en consideración las premisas (c y d)522 recién referidas, estamos en condiciones de afirmar una de las hipótesis planteadas en esta investigación: “Al ser la jurisdicción internacional aceptada voluntariamente por los Estados, en el caso de los tribunales judiciales internacionales objeto de nuestro análisis que tienen un origen convencional multilateral, los Estados no pueden dejar sin efecto unilateralmente, o por acuerdos entre algunas de las partes, la potestad de los jueces internacionales de prescribir medidas provisionales, por contrariar el principio que prescribe la obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado que crea o autoriza la creación del tribunal internacional”.

Los Estados son libres de aceptar o no la jurisdicción de los tribunales, ya que lo de “jurisdicción compulsiva” no es más que una expresión equívoca que sólo pretende expresar que un Estado voluntariamente se somete a un tribunal, de modo que en el futuro otro Estado podrá llevar un caso contra aquél en forma compulsiva, tal como vimos en el Capítulo Primero. Lo que intentamos puntualizar aquí es simplemente que si los Estados deciden voluntariamente aceptar la jurisdicción de un tribunal deben hacerlo con todos los poderes necesarios para que éste pueda cumplir eficazmente con su misión, incluidas aquellas disposiciones expresas o implícitas referidas a la potestad de disponer medidas provisionales o inherentes a la función judicial. El artículo o capítulo referido a la potestad cautelar del tribunal en cuestión resulta ser “indivisible” a los efectos de la aplicación del tratado pertinente, por cuanto no puede ser dejado de lado ni unilateralmente ni por acuerdo únicamente de algunas partes del tratado. Esta conclusión puede resultar igualmente aplicable, como ya adelantamos, a ciertos tribunales arbitrales institucionalizados, lo que dependerá de la medida en que sus disposiciones reglamentarias autoricen expresamente a los Estados, o

De acuerdo a lo estipulado en el Capítulo Primero. Según hemos desarrollado en este Capítulo. 522 Cabe aclarar que “c” es la primera conclusión extraída de las premisas “a” y “b” y, a su vez, es una de las premisas que permitirá arribar a la conclusión final. 520 521

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partes litigantes, a pactar cláusulas vinculadas a la protección cautelar523, independientemente de que ello vaya contra el objeto y fin de la función jurisdiccional524. Creemos que el análisis que acabamos de efectuar constituye una herramienta útil tanto para los órganos internacionales que deban justificar la incompatibilidad de una posible reserva o de un acuerdo colateral que tenga por fin dejar sin efecto la potestad cautelar que posee un tribunal y las consecuencias que ello acarrea525, o incluso para los Estados que deseen objetar tal reserva o que manifiesten su oposición a un acuerdo colateral celebrado por otras partes del tratado.

523 Por ejemplo, Vinuesa considera, respecto del arbitraje del CIADI, que el art. 47 del Convenio CIADI tiene carácter supletorio, es decir, se aplica en la medida en que las partes no hayan convenido otra cosa respecto del alcance o efecto de las medidas provisionales; R. Vinuesa, “Las medidas provisionales en la solución de controversias entre Estados e inversores extranjeros en el sistema del CIADI”, Liber Amicorun ‘In Memoriam’ of José María Ruda, Kluwer, La Haya (2001), p. 337. 524 Como ya se ha señalado, sería jurídicamente posible que “todas” las partes en un tratado acordaran incluir una disposición contraria a su objeto y fin, aunque ello resultara incongruente. 525 Ya sea la invalidez de la reserva o acuerdo, o simplemente la responsabilidad internacional que de ellos se deriva, ya que, como vimos, este problema aún no es pasible de una respuesta unánime.

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          SEGUNDA PARTE  LAS DECISIONES SOBRE MEDIDAS  PROVISIONALES EN LA JURISDICCIÓN   INTERNACIONAL Y SUS EFECTOS  JURÍDICOS 

CAPÍTULO QUINTO  PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIÓN DE MEDIDAS  PROVISIONALES526 

I. LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS  CONTENCIOSOS  A. PRESUPUESTOS BÁSICOS GENERALES  Si bien en algunos tratados, estatutos o reglamentos de tribunales internacionales se especifican con mayor detalle los presupuestos que deben presentarse para la concesión de medidas provisionales, ello no ocurre en todos los casos. Muchas disposiciones se limitan a decir que se deben indicar estas medidas cuando las circunstancias del caso así lo exijan o requieran (art. 41 del ECIJ; art. 290, inc. 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar; art. 47 del Convenio del CIADI), cuando el tribunal lo considere conveniente (art. 31 del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia) o simplemente cuando sea necesario para proteger determinados bienes (art. 26 de los Reglamentos de la Corte Permanente de Arbitraje y de la UNCITRAL, entre otros). En otros casos, los tratados se limitan a individualizar algún requisito más específico, como ser la presencia de un caso de extrema gravedad y urgencia (art. 63, inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Puede observarse que los tribunales internacionales gozan de un discrecionalísimo poder al interpretar y aplicar las disposiciones sobre medidas provisionales, muchas veces incluso explicitado en el propio tratado, como era el caso del Protocolo de Brasilia, en el marco del MERCOSUR, que en el artículo 18, inciso 1, establecía que el Tribunal Arbitral podía “dictar las medidas provisionales que considere apropiadas, según las circunstancias y en las condiciones que el propio Tribunal establezca” para prevenir daños graves e irreparables a una de las partes527. En algunos casos, se invoca aquel requisito genérico, para justificar el rechazo de las medidas solicitadas y evitar así entrar a analizar otras cuestiones –como la jurisdicción–, tal como ocurrió en el asunto Interhandel ante la CIJ, lo que recibió las 526 La base de este Capítulo, con algunos cambios y agregados, ha sido el Capítulo III de la obra de la misma autora, titulada Las Medidas Provisionales en Derecho Internacional ante las Cortes y Tribunales Internacionales, La Ley, Buenos Aires (2004), pp. 65-113. 527 Sobre las medidas provisionales en el MERCOSUR puede consultarse la siguiente bibliografía: W. Faria, “As medidas provisionais no Sistema de Solução de Controvérsias do Mercosul”, Revista de Derecho del Mercosur, n. 5 (2000), pp. 180-189.

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críticas de diversos magistrados528. Asimismo, en los casos Lockerbie, la CIJ decidió que las circunstancias no eran de naturaleza tal que exigieran el ejercicio de su poder de indicar medidas provisionales en virtud del artículo 41 de su Estatuto529. En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos los requisitos contenidos en el artículo 63, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se consideran taxativos; de modo que, ante la ausencia de uno de los requisitos exigidos para la prescripción de medidas provisionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera innecesario revisar los restantes. En efecto, en el caso Jorge Castañeda Gutman, la Corte destacó que “siendo que los requisitos de procedencia de las medidas provisionales son de obligatoria concurrencia, resulta inoficioso, en este estado, entrar a revisar las restantes exigencias contenidas en el artículo 63.2 de la Convención Americana”530. De igual manera, en el caso Víctor Pey Casado c. Chile ante el CIADI, el Tribunal arbitral interviniente expresó que dada la ausencia de una de las condiciones requeridas para la recomendación de medidas provisionales solicitada, no procedía continuar el análisis del resto de los requisitos “mediante un debate de carácter teórico”531. En general los tribunales internacionales, a través de sus decisiones, se han ocupado de especificar ciertos requisitos que entienden necesarios (estén o no previstos expresamente en la normativa del tribunal) y cuya existencia verifican previo a otorgar medidas provisionales. Los principales requisitos, presentes prácticamente en la jurisprudencia de la mayoría de los tribunales internaciones, son: la existencia de un derecho a proteger en conexión con la causa principal, el peligro en la demora y la existencia prima facie de una base de jurisdicción. 1. Existencia de un derecho a proteger en conexión con la causa principal  a. Existencia de un derecho o interés jurídico: su verosimilitud  La mayoría de los estatutos y reglamentos que contemplan la tutela cautelar, se refieren a ella con el fin de proteger los “derechos” de las partes en litigio. Sin embargo, algunos reglamentos son incluso más amplios y hablan de “interés” o incluso de derechos de terceros. Por ejemplo, el Reglamento del Tribunal Europeo 528

Interhandel Case (Switzerland v. United States of America), Order, 24/10/1957, ICJ Reports 1957, pp. 113120. Ver asimismo W. McClure, “The Interhandel Case”, Proceedings of the American Society of International Law (1958), pp. 129-134. 529 Affaire relative a des questions d’interpretation et d’application de la Convention de Montreal de 1971 resultant de l’incident aerien de Lockerbie (Libia v. EE.UU.), Ordonnance, 14/04/1992 , parág. 46; ídem (Libia v. Reino Unido), parág. 43. 530 Caso Jorge Castañeda Gutman (México), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 25/11/2005 , consid. 9. 531 Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI N° ARB/98/2, Decisión sobre la adopción de medidas provisionales solicitadas por las partes, 25/09/2001 , parág. 66.

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de Derechos Humanos, en su artículo 39 se refiere a las medidas que deban ser adoptadas “in the interests of the parties or of the proper conduct of the proceedings before it”532. Asimismo, algunos compromisos arbitrales emplean idéntico término533. El supuesto de protección de derechos de terceros es el caso, por ejemplo, del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que en su artículo 28, relativo a la posibilidad de que se ordene la suspensión provisional de una medida infractora del ordenamiento jurídico andino –en una acción de incumplimiento–, hace alusión a que dicha medida cause o pudiere causar “al demandante o a la Subregión perjuicios irreparables...”534, apuntando con esta última referencia a la “Comunidad Andina” como sujeto pasivo de daño535. Entonces, como punto de partida, debe haber un derecho que pueda ser objeto de protección por medio de las medidas cautelares. Tal como señaló el Magistrado Gros, “s’il n’y a pas de droit, il n’y a rien à conserver” (si no hay derecho, no hay nada que proteger)536. Por ello, previo a decidir medidas cautelares, los jueces o árbitros internacionales deben comprobar –al menos prima facie– que el bien jurídico que requiere protección existe en cabeza de su reclamante, o sea, que presenta una cierta “verosimilitud”. La parte debe poseer al menos un interés jurídico que hacer valer en el proceso judicial o arbitral. Puede tratarse de un derecho sobre el objeto del litigio537, o bien de un interés esencial en el propio proceso, o sea, en el funcionamiento de la justicia, tal el caso del mencionado Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (primer pedido de medidas provisionales) la República Argentina invocó la necesidad de obtener las medidas requeridas para proteger derechos, tanto de carácter o naturaleza sustancial como procedimental. Los derechos de carácter sustancial se relacionaban con obligaciones de resultado establecidas en el Estatuto del Río Uruguay de 1975, tal como aquella asumida por Uruguay de no permitir ninguna construcción antes de cumplir con los requisitos establecidos en dicho tratado o la obligación de no causar contaminación al medio acuático o daños económicos, como por ejemplo, al turismo538. Los derechos de carácter procedimental se relacionaban con la obligación de Uruguay de mantener a la Argentina plenamente informada, de consultarla previamente y de acceder al mecanismo de solución de disputas Énfasis agregado. Puede citarse el Compromiso arbitral entre Francia y el Reino Unido de 1975, cuyo art. 11 ha sido transcripto en el Capítulo Segundo. 534 Énfasis agregado. 535 Cfr. A. Perotti, “Los Tribunales Comunitarios en los Procesos de Integración. El Caso del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, Revista Jurídica del Perú, n. 17 (1998), p. 303. 536 Nuclear Tests Case (Australia v. France), ídem (New Zealand v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, Opinión disidente del Juez Gros, pp. 123 y 157. 537 Por ejemplo, las referencias expresas contenidas en el respectivo art. 26 de dos de los Reglamentos Facultativos de la Corte Permanente de Arbitraje –para el Arbitraje de Controversias entre Dos Estados Partes de las que solamente una es un Estado y para el Arbitraje de las Controversias Relativas a los Recursos Naturales y/o al Medio Ambiente–, transcriptos en el Capítulo anterior. 538 Audiencie publique, 08/06/2006, Compte rendu , p. 28, parág. 3. 532 533

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previstos en el Estatuto de 1975 antes de autorizar (o comenzar) cualquier trabajo de construcción en el área protegida539. La Corte finalmente no concedió las medidas provisionales por considerar que no existía un riesgo inminente de perjuicio irreparable540. La verosimilitud del derecho o apariencia de buen derecho (fumus bonis juris) es uno de los requisitos que se impone en los ordenamientos internos para la concesión de las medidas provisionales541. Las mencionadas expresiones también se utilizan en el ámbito internacional. Al respecto, la Corte Centroamericana de Justicia expresó: “en términos generales una medida cautelar procede cuando del contenido de la demanda se deduce la ‘apariencia de buen derecho’, conforme al principio conocido como ‘fumus bonnis iuris’...”542. En el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha hecho referencia a estas expresiones (apariencia de buen derecho, fumus boni iuris), en relación con uno de los requisitos para la concesión de medidas provisionales543. Según Calamandrei, “verosímil” es lo que tiene la apariencia de ser verdadero544. Dado que el procedimiento cautelar exige una rápida respuesta frente a la situación de urgencia imperante, sólo se requiere un conocimiento sumario de la existencia del derecho o del bien jurídico que requiere protección. El examen exhaustivo de certeza se realizará en el procedimiento sobre el fondo del asunto. En este sentido, en el caso Víctor Pey Casado c. Chile, un Tribunal arbitral del CIADI sostuvo: “Resulta de la naturaleza misma de este mecanismo, que el Tribunal de Arbitraje no podría exigir, como una condición previa al otorgamiento de una recomendación, de acuerdo con la regla 39 del Reglamento, la prueba por parte del solicitante de la existencia, de la realidad o de la actualidad de los derechos que la medida solicitada pretende salvaguardar o proteger”545. De acuerdo con dicho Tribunal, como se analizará más adelante, en esta etapa se

Ibid. Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/07/2006 , parág. 74. 541 Cfr. H. Alsina, Tratado Teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 2ª ed. actualizada por J. Cuadrao (1962), t. V, p. 451; P. Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, traducido por S. Sentís Melendo, Librería “El Foro”, Buenos Aires (1996), v. I, p. 157; A. Di Iorio, Temas de Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires (1985), p. 100; J. Kielmanovich, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires (2000), pp. 22 y 51; R. Martínez Botos, Medidas Cautelares, Editorial Universidad, Buenos Aires, 3ª ed. reestructurada y ampliada por V. De Santo (1996), p. 32; J. Peyrano, “La ‘verosimilitud’ del derecho invocado, como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa”, Revista Jurídica Argentina La Ley, t. 1985-D, pp. 110-114; C. Ponce, Estudio de los Procesos Civiles, Ábacco, Buenos Aires (2000), t. 3: Ejecución Procesal Forzada, Juicio Ejecutivo, Medidas Cautelares, p. 328. 542 Demanda por violación a la Normativa Comunitaria sobre Inmunidades y Privilegios de un diputado centroamericano, (José Arnoldo Alemán Lacayo c. Nicaragua), caso Nº 59 (2003), Resolución del 27/01/2003 , consid. VII. 543 Caso Jorge Castañeda Gutman (México), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 25/11/2005 , vistos, parág. 5. 544 Cfr. J. Peyrano, op. cit. (“La verosimilitud ...”), pp. 114-115. 545 Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI N° ARB/98/2, Decisión sobre la adopción de medidas provisionales solicitadas por las partes, 25/09/2001 , parág. 46, in fine. 539 540

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trabaja sobre la “hipótesis” de los derechos que podría reconocer el laudo arbitral a una u otra de las partes involucradas en el caso546. Por supuesto que, al tratarse de un examen meramente sumario el que hace el juez para otorgar una medida provisional, puede suceder que al decidir el fondo del asunto compruebe lo contrario, es decir, que la parte que solicitó la medida no era titular del derecho en cuestión. Sin embargo, es necesario tener presente que frente al instituto de las medidas provisionales se contraponen dos principios: el de seguridad jurídica y el de celeridad procesal, como ya se adelantó en el Capítulo Segundo. Por un lado es necesario seguridad jurídica, que se logra con la sustanciación adecuada del proceso, lo que normalmente lleva un tiempo considerable. Pero, por otra parte, a veces la prolongación excesiva del proceso – necesaria para la adecuada verificación del objeto de la litis– puede atentar contra la eficacia del proceso mismo y de su resultado final: la sentencia, tornándose imposible su cumplimiento. Es en esas circunstancias donde es preferible ceder “provisionalmente” a la aplicación absoluta del primero de los principios mencionados, a fin de evitar un resultado irreparable. Los tribunales internacionales podrán tener un criterio más o menos riguroso para verificar el fumus547. A fin de poder identificar los derechos a proteger mediante medidas provisionales, éstos deben estar determinados con precisión en la demanda548. El Estado o persona que las requiera deberá probar la existencia de por lo menos un interés jurídico, aunque no necesita ser definitivamente establecido en la etapa del procedimiento de medidas provisionales549. Por ejemplo, en los casos de los Ensayos nucleares, la CIJ destacó que no podía asumir a priori que los reclamos de los Gobiernos de Australia y Nueva Zelandia no pudieran tener “un interés jurídico” con respecto a la demanda interpuesta550. En caso de que la medida tienda a proteger un derecho vinculado al proceso, como, por ejemplo, ciertos medios de prueba o personas (testigos, peritos, etc.), habrá que probar la relevancia de aquellos en el proceso principal y su admisibilidad551. b. Conexión con la causa principal  Ya sea que se puedan pedir medidas provisionales respecto de un caso ya iniciado ante un tribunal internacional, o que se está iniciando conjuntamente, o Ibídem, parág. 46. Ver P. Gaeta, La Giustizia Cautelare nel Diritto Internazionale, CEDAM, Milán (2000), p. 90 y ss. En cuanto a los criterios para la valoración de la prueba en el sistema interamericano, los cuales son menos formales que en los sistemas legales internos, en la etapa de medidas cautelares, ver R. Arazi (dir.), Las Medidas Cautelares, Astrea, Buenos Aires (1997), p. 309. 548 Affaire relative a des questions d’interpretation et d’application de la Convention de Montreal de 1971 resultant de l’incident aerien de Lockerbie (Libia v. EE.UU.), Ordonnance, 14/04/1992 , ídem (Libia v. Reino Unido), Opinión disidente del Juez Bedjaoui, parág. 11. 549 Cfr. J. Sztucki, Interim Measures in the Hague Court, Kluwer, Deventer (1983), p. 136. 550 Nuclear Tests Case (Australia v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, p. 103, parág. 23; ídem (New Zealand v. France), p. 140, parág. 24. 551 Cfr. P. Gaeta, op. cit., p. 94. 546 547

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bien que se soliciten en un asunto aún no sometido a dicho tribunal –o a ningún otro–, resulta necesario que el objeto de la medida esté conectado con algún litigio presente o futuro, ya que, por lo menos en derecho internacional, no hay práctica de medidas provisionales “autónomas”, como se adelantó en el Capítulo Segundo. Por ello las calificamos de instrumentales o accesorias. En la Corte Internacional de Justicia las medidas provisionales se indican para la salvaguardia de los derechos de las partes en litigio, tal como surge del artículo 41 del Estatuto, y tales derechos no pueden ser otros que los disputados en el caso principal sometido a ella. De ahí que, previo a indicar medidas provisionales, la CIJ proceda a verificar que los derechos a preservar sean aquellos sobre los que posteriormente juzgará en su fallo final552. En el caso de la Plataforma continental del Mar Egeo, la Corte rechazó el pedido de Grecia respecto de que Turquía se abstuviera de determinados actos contra los artículos 2, inciso 4 y 33 de la Carta de las Naciones Unidas, estableciendo que el derecho así invocado no era objeto de ningún reclamo sometido a la Corte por el Estado demandante, por lo que consideró que respecto a ese punto no prosperaba el pedido de indicación de medidas provisionales553. El caso del Laudo arbitral del 31 de julio de 1989 fue iniciado por Guinea-Bissau con el fin de que la CIJ se expidiera sobre la existencia y validez de dicha sentencia arbitral referida a la determinación de la frontera marítima con Senegal. Asimismo, el demandante requirió a la CIJ que indicase como medida provisional que las partes se abstuvieran en el área en disputa de toda acción, de cualquier naturaleza que fuera, durante el desarrollo del proceso ante la Corte554. Este Estado sostenía que las medidas solicitadas tenían por objeto preservar la integridad del área marítima en cuestión. La CIJ expresó que el único lazo esencial para la admisibilidad de medidas provisionales era el nexo entre las medidas contempladas y el conflicto de intereses que subyacía a la cuestión planteada ante ella; y que los derechos a ser protegidos por las medidas provisionales en este caso no eran el objeto del proceso ante la Corte en el fondo del asunto, por lo que rechazó el pedido de medidas provisionales de Guinea-Bissau555. Contrariamente, el Juez ad hoc Thierry, sostuvo que Guinea-Bissau no defendía más que un solo derecho en todo el proceso: se trataba del derecho a una delimitación equitativa de los espacios marítimos, particularmente de la plataforma continental y de la zona económica exclusiva adyacentes a sus costas y a las de Senegal. Según su opinión la decisión de la Corte sobre el fondo del asunto afectaría directamente los derechos respectivos 552 Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Order, 01/07/2000 , parág. 39. 553 Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, ICJ Reports 1976, p. 11, parág. 34 y p. 14, parág. 46. Ver M. Bettati, “L’affaire du Plateau Continental de la Mer Égée devant la Cour Internationale de Justice. Demande en indication de mesures conservatoires”, A.F.D.I., v. XXII (1976), pp. 99-115. 554 Case concerning the Arbitral Award of 31 July 1989 (Guinea-Bissau v. Senegal), Order, 02/03/1990, ICJ Reports 1990, pp. 64-65, parágs. 1 y 3. 555 Ibídem, pp. 69-70, parágs. 25-26 y 28.

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de las partes en las zonas marítimas en cuestión. En consecuencia Thierry no encontraba justificación para que la Corte se abstuviera de indicar las medidas provisionales solicitadas556. En los casos Lockerbie, los EE.UU. y el Reino Unido sostenían que las medidas provisionales demandadas estaban desvinculadas con la demanda principal, que no había ningún ligamen entre los derechos cuya protección se solicitaba y las medidas requeridas557. Libia, en su demanda sobre el fondo del asunto solicitaba a la Corte que determinara: a) que Libia había satisfecho plenamente todas sus obligaciones respecto de la Convención de Montreal; b) que el Reino Unido y los EE.UU. habían violado y continuaban violando sus obligaciones jurídicas hacia Libia, estipuladas en diversos artículos de la Convención de Montreal y c) que ambos demandados estaban jurídicamente obligados a poner fin y a renunciar inmediatamente a sus violaciones y a todo otro recurso a la fuerza contra Libia, así como toda otra violación de la soberanía, la integridad territorial y la independencia política de Libia558. Las medidas provisionales solicitadas eran: a) prohibir a los Estados Unidos y al Reino Unido realizar cualquier acción contra Libia tendiente a obligarla a llevar a las personas acusadas ante una autoridad judicial fuera de ese Estado, cualquiera que fuera y b) evitar toda medida que pudiera atentar de cualquier manera contra los derechos de Libia respecto al procedimiento judicial que hace al objeto de la demanda principal559. El Juez Oda sostuvo que la razón principal para rechazar las medidas provisionales era la diferencia entre el objeto de la demanda y los derechos a ser protegidos. Según su opinión, los derechos cuya protección reclamaba Libia no podían constituir derechos bajo la Convención de Montreal ni caer bajo el objeto de la demanda, sino que más bien eran derechos soberanos bajo el derecho internacional general, y no sobre la interpretación o aplicación de la Convención de Montreal560. Asimismo, en el caso sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, la CIJ se rehusó a indicar algunas medidas solicitadas por considerar que no se referían o iban más allá de la Convención sobre genocidio561. Ibídem, Opinión disidente del Juez Thierry, pp. 82-83. Sobre este caso puede consultarse la siguiente bibliografía: F. Beveridge, “Case concerning Arbitral Award of 31 July 1989 (Guinea-Bissau v. Senegal): Provisional Measures, Merits”, I.C.L.Q., v. XLI (1992), pp. 891-896; M. Evans, “Provisional Measures. The Arbitral Award of 31 July 1989 (Guinea Bissau v. Senegal) and Maritime Delimitation”, Revue Hellénique de Droit International, v. 46 (1993), pp. 9-32. 557Affaire relative a des questions d’interpretation et d’application de la Convention de Montreal de 1971 resultant de l’incident aerien de Lockerbie (Libia v. EE.UU.), Ordonnance, 14/04/1992 , parág. 27; ídem (Libia v. Reino Unido), parág. 25. 558 Ibídem (Libia v. EE.UU.), parág. 7; (Libia v. Reino Unido), parág. 7. 559 Ibídem (Libia v. EE.UU.), parág. 11; (Libia v. Reino Unido), parág. 11. 560 Ibídem, Declaración del Presidente Oda. 561 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, p. 19, parág. 33; ibídem, Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, p. 346, parág. 43. Sobre este caso puede consultarse la siguiente bibliografía: L. Boisson de Chazournes, “Les ordonnances en indication de mesures conservatoires dans l’affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la 556

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En el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (segundo pedido de medidas provisionales), varios meses después de que se denegara la solicitud de medidas provisionales de la Argentina, Uruguay requirió a la CIJ que indicara varias medidas cautelares a ser cumplidas por la demandante: que tomara todas las medidas razonables y apropiadas que estuvieran a su disposición para prevenir o hacer cesar la interrupción de la circulación entre Uruguay y Argentina, incluyendo el bloqueo de puentes y de rutas; que se abstuviera de toda medida susceptible de agravar o extender la disputa o que hiciera su arreglo más difícil o de cualquier medida que pudiera afectar los derechos de Uruguay disputados ante la Corte562. Cabe aclarar que los bloqueos de rutas y puentes eran realizados por ciudadanos argentinos en protesta por la construcción de la planta de celulosa de la empresa Botnia. Según Uruguay, el derecho que buscaba proteger por medio de las medidas provisionales era el de proseguir la construcción y la puesta en funcionamiento de dicha usina, en el marco del respeto de las normas ambientales establecidas en virtud del Estatuto del Río Uruguay de 1975, hasta que la Corte dictara el fallo sobre el fondo del asunto563. Según la Argentina las medidas provisionales sólo podían ser indicadas en caso de existir un vínculo jurídico directo entre las medidas solicitadas y las demandas formuladas en la solicitud de inicio (aún no se había presentado el memorial de demanda al momento del pedido cautelar de Uruguay), que definían el objeto del caso, lo que no ocurría en este asunto564. En efecto, el pedido de medidas provisionales de Uruguay no se relacionaba con el Estatuto del Río Uruguay565. Contrariamente, para Uruguay los bloqueos de puentes y rutas internacionales se relacionaban de manera directa e indisociable con el objeto de la disputa ante la CIJ566. La Corte pese a que no hizo lugar al pedido de medidas provisionales por otros motivos, como veremos más adelante, sin embargo sostuvo que debía examinar el nexo entre los alegados derechos –cuya protección se buscaba por medio de las medidas provisionales– y el objeto de la instancia pendiente ante la Corte sobre el fondo del asunto567. El tribunal concluyó que todo derecho que pudiera tener Uruguay de continuar la construcción de la usina Botnia y de ponerla en funcionamiento, conforme a las disposiciones del Estatuto de repression du crime de génocide”, A.F.D.I., v. XXXIX (1993), pp. 514-539; R. Maison, “Les ordonnances de la CIJ dans l’affaire relative à l’application de la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide”, European Journal of International Law, v. 5, n. 3 (1994), pp. 381-400; A. Wiebalck, “Genocide in Bosnia and Herzegovina? Exploring the Parameters of Interim Measures of Protection at the ICJ”, Comparative and International Law Journal of Southern Africa, v. 28 (1995), pp. 83-106. 562 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 23/01/2007 , parág. 13. 563 Ibídem, parág. 11. 564 Ibídem, parág. 20. 565 La demanda de la Argentina (caso principal) se refería a los incumplimientos del Uruguay de diversas disposiciones del tratado bilateral de 1975 al autorizar la construcción de dos plantas de celulosa sobre el Río Uruguay. 566 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 23/01/2007 , parág. 22. 567 Ibídem, parág. 27.

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1975, en espera de una decisión definitiva de la Corte, constituía un derecho que, en principio, podía ser protegido por la adopción de medidas provisionales y, en particular, el derecho invocado por Uruguay tenía un vínculo “suficiente” con el objeto del proceso de fondo instaurado por la Argentina568. El Reglamento de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas prevé especialmente que las medidas solicitadas deben guardar relación con el asunto sometido al Tribunal en el cual se formulan (art. 83, inc. 2). Las normas del CIADI, como ya vimos, se refieren a la potestad de los tribunales arbitrales para proteger “los respectivos derechos de las partes” (art. 47 del Convenio CIADI). La jurisprudencia de este Centro no parece ser tan uniforme respecto de este punto, por más que los tribunales en ocasiones se esmeren por hacer coincidir sus conclusiones. Veamos algunos ejemplos de los derechos que fueron protegidos –o fueron considerados objeto de una posible protección– por medidas provisionales y su vinculación directa o indirecta con la causa principal. En el caso Amco v. Indonesia, la parte demandada había solicitado, como medida cautelar, que las demandantes se abstuvieran de promover, estimular o instigar la publicación de propaganda con el fin de presentar el caso fuera del Tribunal o para desalentar las inversiones extranjeras en Indonesia569. El Tribunal interviniente puntualizó que los derechos sobre los cuales se podía otorgar una medida provisional, de acuerdo con el artículo 47 del Convenio CIADI, eran los “derechos en disputa” y concluyó que ninguno de esos derechos se veía amenazado por las publicaciones a las que hacía referencia la parte demandada570. Años más tarde, una medida provisional de similares características fue solicitada y rechazada por otro tribunal arbitral del CIADI en el caso Houston c. Argentina571. La parte demandante del caso CSOB c. República Eslovaca, interpuso un pedido de medidas provisionales que tenía como fin que el Tribunal recomendara al Estado demandado detener el proceso de quiebra de la empresa Slovenska inskasni que se llevaba a cabo ante los tribunales internos de ese país. En un principio el Tribunal arbitral del CIADI se negó a otorgar la medida provisional solicitada previo a asegurarse de que la Corte de Bratislava tuviera conocimiento del proceso ante el CIADI y resolviera el pedido de suspensión interpuesto por CSOB ante dicho tribunal nacional572. Como finalmente la Corte Regional de Bratislava denegó Ibídem, parágs. 29-30. Amco Asia Corporation, Pan American Development and Amco Indonesia v. The Republic of Indonesia, caso CIADI Nº ARB/81/1, Decision on request for provisional measures, 09/12/1983, ICSID Reports, v. 1 (1993), p. 410, parág. 1. 570 El Tribunal advirtió: “it can not be seriously contended that the article in The Hong Kong Business Standard may have whatever influence on Indonesia’s economy. It might possibly be that a large press campaign could have such an influence. However, even so, it would not be an influence on rights in dispute”; ibídem, parág. 3. 571 Houston Industries Energy, Inc. and Others v. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/98/1, Resolución Procesal, 03/05/2000. Este caso fue posteriormente desistido, tal como se informa en la página WEB del CIADI . 572 Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. Slovak Republic, caso CIADI Nº ARB/97/4, Procedural Order Nº 2, 09/09/1998 ; ibídem, Procedural Order Nº 3, 05/11/1998. 568 569

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la solicitud de suspensión, el Tribunal del CIADI recomendó como medida provisional la suspensión del proceso judicial en cuestión, pero en la medida en que el mismo pudiera incluir determinaciones tales como si la empresa Slovenska inskasni tenía un reclamo válido bajo la forma de un derecho a recibir fondos de la República Eslovaca para cubrir sus pérdidas, como prescribía el Acuerdo de Consolidación objeto del arbitraje ante el CIADI573. Es decir, el Tribunal se aseguró de vincular el proceso principal ante el CIADI con el objeto de la medida provisional. En el caso Maffezini c. España el Tribunal rechazó un pedido de medidas provisionales interpuesto por la demandada, consistente en que se exigiera al demandante a constituir una garantía o caución por el monto de las costas del proceso ante el CIADI que habría de incurrir el Reino de España para su defensa574. En el caso en cuestión la condena en costas era una situación meramente hipotética, la cual presuponía, incluso, que el demandante perdiera definitivamente su caso. Respecto de la Regla 39, inciso 1 de Arbitraje del CIADI, el Tribunal sostuvo: “El empleo del tiempo presente implica que tales derechos deben existir al momento de la solicitud, no deben ser hipotéticos, ni se han de crear en el futuro”575. Asimismo, el Tribunal comentó: “Un derecho existente sería, por ejemplo, un interés sobre bienes cuya propiedad estuviera en disputa. Se podría ordenar una medida provisional que exigiera que esos bienes no pueden ser vendidos o enajenados antes de que el Tribunal de Arbitraje dicte el laudo definitivo. Tal orden preservaría el statu quo de los bienes y, en consecuencia, preservaría los derechos de la parte sobre los mismos”576. En este caso, la materia de las medidas provisionales no guardaba relación con los hechos de la controversia que el Tribunal tenía ante sí577, por lo que el pedido de tales medidas no prosperó. El Tribunal arbitral que decidió las solicitudes de medidas provisionales en el caso Víctor Pey Casado c. Chile, se mostró en desacuerdo con las expresiones vertidas por el Tribunal del caso Maffezini respecto de que los derechos sobre los cuales se solicitaban medidas provisionales no debían ser “hipotéticos”, por considerar que eran susceptibles de prestarse a un malentendido578. Sobre el punto afirmó: “Durante esta etapa preliminar del arbitraje, el Tribunal no puede proceder sobre la base de ‘presunciones’, sino más bien de hipótesis... la hipótesis en la cual los derechos que el laudo arbitral podría reconocer a una u otra de las partes involucradas en el caso estarían en riesgo de ponerse en peligro o comprometidos por la ausencia de medidas provisionales”579. Para el Tribunal, “(e)xigir que el derecho que se pretende salvaguardar sea existente, haya sido Ibídem, Procedural Order Nº 4, 11/01/1999 . Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España, caso CIADI Nº ARB/97/7, Resolución procesal Nº 2, 28/10/1999 , parágs. 2 y 27. 575 Ibídem, parág. 13. 576 Ibídem, parág. 14. 577 Ibídem, parág. 25. 578 Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI N° ARB/98/2, Decisión sobre la adopción de medidas provisionales solicitadas por las partes, 25/09/2001 , parág. 47. 579 Ibídem, parág. 46. 573 574

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demostrado o comprobado ‘al momento de la solicitud’, puede ciertamente, en algunas circunstancias, no acarrear dificultad alguna. Sin embargo, en otras circunstancias, podría, ex natura rerum, obligar al Tribunal de Arbitraje a prejuzgar sobre el fondo, en un momento donde precisamente no está en medida de juzgar...”580. Asimismo, el Tribunal rechazó una medida provisional solicitada por la parte demandada consistente en exigir a la demandante una garantía que cubriera el pago de las costas del proceso, por considerar que las circunstancias de la causa no justificaban la medida requerida581. Independientemente de ello, el Tribunal sostuvo: “la ausencia de todo texto sobre la garantía de pago de costas, sin que sea decisiva por sí sola, parece acarrear una cierta presunción de que la medida no está prevista ni autorizada. En otras palabras, no hay nada en el sistema del Convenio que indique que la solicitud presentada por un inversionista no debería de considerarse como admisible más que a condición de que la parte demandante establezca su propia solvencia. Tal restricción ... podría ciertamente concebirse, pero habría podido y debido ser prevista expresamente, ya sea en el Convenio de Washington o en el Tratado bilateral entre Chile y España...”. El Tribunal concluyó que “la recomendación de exigir ‘caución’ para el pago de costas eventuales no podría admitirse como una medida general y ordinaria”582, lo cual no significa que en circunstancias particulares un tribunal arbitral no tenga la facultad de recomendar que se deposite una garantía contra el incumplimiento del pago de costas eventuales en caso de insolvencia, para lo cual citó la opinión del Tribunal arbitral del caso Atlantic Triton c. Guinea583. En el asunto Tanzania Electric Supplied c. Independent Power Tanzania, la parte demandada había solicitado al Tribunal varias medidas provisionales, en virtud de las cuales el Tribunal se preguntó si lo que se buscaba era la recomendación de medidas conservatorias o la ejecución del contrato que ligaba a las partes litigantes. Si bien ni el artículo 47 del Convenio CIADI ni la Regla 39 de arbitraje del CIADI usaban la frase “medidas conservatorias”, el Tribunal consideró que dicha posibilidad se encontraba implícita en ellas y puntualizó lo siguiente: “Provisional measures for the preservation of rights in our view contemplate measures that will prevent the erosion of rights pending final resolution of the dispute. We accept that the rights which such measures can be invoked to protect are not limited to proprietary rights, and are not limited to rights over corporeal things. They can include, for example, contractual rights”584. Sin embargo, para el Tribunal una cosa era la “protección de derechos” y otra la “ejecución de derechos” –esto último pretendía en realidad la parte que solicitaba la protección cautelar–, siendo que, las medidas conservatorias o provisionales no debían recomendarse para “asegurar el reclamo”585. En conclusión, el Tribunal rechazó este requerimiento de medidas provisionales en el caso en cuestión, no obstante Ibídem, parág. 48. Ibídem, parág. 89. 582 Ibídem, parág. 86. 583 Ibídem, parág. 88. 584 Tanzania Electric Supply Company Limited and Independent Power Tanzania Limited, caso CIADI Nº ARB/98/8, Decision on the Respondent’s request for provisional measures, 20/12/1999 , parág. 12. 585 Ibídem, parágs. 14-15. 580 581

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aclaró que ello no significaba concluir que la Regla 39 no pudiera incluir, en ningún supuesto, recomendaciones para el cumplimiento de un contrato en todo o en parte586. El caso Azurix c. Argentina, también ante el CIADI, merece una consideración particular. De acuerdo con el Tribunal, la parte demandante “promovía la adopción de una medida provisional en la que se recomendaba que Argentina se abstuviera de incurrir, por sí misma o a través de cualquiera de sus subdivisiones políticas, en cualquier acto u omisión que pudiera agravar o ampliar la controversia, teniendo especialmente en cuenta el actual concurso preventivo de Azurix Buenos Aires... o cualquier otra medida que tuviera idénticos efectos”587. Si bien el Tribunal, mediante una decisión de fecha 06/08/2003 rechazó la solicitud, aduciendo que no estaban dadas las condiciones ni para recomendar la medida requerida ni para “proponer otras con el mismo objetivo”, no obstante “invitó a las partes a abstenerse de adoptar medidas de cualquier género que pudieran agravar o ampliar la controversia sometida a arbitraje”588. En el caso Plama c. Bulgaria, ante el CIADI, la parte demandante había solicitado varias medidas provisionales (generales y específicas). Una de ellas se relacionaba con el desistimiento del proceso de quiebra que se le seguía a la empresa ante los tribunales de Bulgaria. El Tribunal arbitral sostuvo: “Provisional measures are appropriate to preserve the exclusivity of ICSID arbitration to the exclusion of local administrative or judicial remedies as prescribed in Article 26 of the ICSID Convention. They are also appropriate to prevent parties from taking measures capable of having a prejudicial effect on the rendering or implementation of an eventual award or which might aggravate or extend the dispute or render its resolution more difficult. Provisional measures must relate to the preservation of the requesting party’s rights, as specified in Article 47 of the ICSID Convention and Rule 39(1) of the ICSID Arbitration Rules”589. Asimismo, agregó: “The rights to be preserved must relate to the requesting party’s ability to have its claims and requests for relief in the arbitration fairly considered and decided by the arbitral tribunal and for any arbitral decision which grants to the Claimant the relief it seeks to be effective and able to be carried out”590. En el caso en cuestión, el Tribunal determinó que los reclamos de la parte que solicitaba las medidas provisionales se limitaban a exigir reparación por daños, por lo tanto, las medidas provisionales tenían que limitarse a la protección de ese reclamo y no a procedimientos judiciales llevados a cabo ante las cortes búlgaras, cuyas partes, incluso eran distintas de las partes en el proceso ante el CIADI591. De acuerdo con el Tribunal, el proceso de quiebra había sido llevado a cabo por partes privadas que no estaban involucradas en este proceso internacional, por lo tanto, enfatizó lo siguiente: “The Tribunal is reluctant to recommend to a State that it order its Ibídem, parág. 16. Azurix Corp. c. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/12, Decisión sobre jurisdicción, 08/12/2003 , parág. 12. 588 Ibídem, parág. 14. 589 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, caso CIADI Nº ARB/03/24, Order, 06/09/2005 , parág. 38. 590 Ibídem, parág. 40. 591 Ibídem, parágs. 41 y 43. 586 587

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courts to deny third parties the right to pursue their judicial remedies and is not satisfied that if it did so in this case, Respondent would have the power to impose its will on an independent judiciary”592. El Tribunal se esforzó por justificar que la situación difería de la presentada en el caso CSOB c. República Eslovaca, al cual ya hemos hecho referencia, que culminó con el otorgamiento de una medida similar a la solicitada en estas actuaciones. Asimismo en el marco del CIADI, el tribunal interviniente en el caso SGS c. Pakistán, adoptó medidas provisionales en orden a que no se tomaran medidas para ejecutar una orden de un tribunal nacional vinculada con el proceso ante el CIADI, así como la suspensión de un procedimiento arbitral local, por considerar que el derecho de acceso al tribunal internacional debía ser respetado y no podía ser obstaculizado por una orden de una corte nacional593. En el caso Tokios Tokelés c. Ucrania, otro Tribunal del CIADI también adoptó una medida provisional dirigida a ambas partes litigantes tendiente a que se suspendieran, desistieran o abstuvieran de procedimientos iniciados ante tribunales locales594. Más tarde, en el marco de un nuevo pedido de medidas provisionales que terminó rechazando, sin embargo el Tribunal reafirmó expresamente su opinión acerca de que entre los derechos que pueden ser protegidos por medio de medidas provisionales se encuentra el derecho garantizado por el artículo 26 del Convenio CIADI, con relación a la exclusividad de la jurisdicción del CIADI frente a cualquier otro proceso doméstico o internacional, judicial o administrativo595. 2. Peligro en la demora   El periculum in mora es otro de los requisitos que exigen los jueces nacionales para la concesión de medidas cautelares, el cual también resulta aplicable a la jurisdicción internacional. Este presupuesto implica que los tribunales deben evaluar si la duración normal del proceso puede hacer peligrar los derechos o bienes jurídicos de alguna de las partes. Es decir, si se trata de una situación de urgencia que exige la adopción de medidas para evitar ciertos daños o perjuicios, que la jurisprudencia y la doctrina, así como algunos tratados, han calificado de graves o irreparables. El Tribunal arbitral instituido en el marco del Anexo VII de la CONVEMAR, en el caso de la Planta Mox, advirtió que la práctica judicial internacional confirmaba que un requisito general para la prescripción de medidas provisionales era la presencia de una situación de urgencia y de perjuicio irreparable596. Ibídem, parág. 43. SGS Societé Générale de Surveillance S.A.v. Pakistan, caso CIADI Nº ARB/01/13, Procedural Order, 16/12/2002 . 594 Tokios Tokelés v. Ukraine, caso CIADI Nº ARB/02/18, Order Nº 1, 01/07/2003 , parág. 7. 595 Ibídem, Order Nº 3, 18/01/2005 , parág. 7. 596 The MOX Plant case (Ireland v. United Kingdom), Permanent Court of Arbitration (Tribunal arbitral constituido en virtud del Anexo VII de la CONVEMAR), Order Nº 3, 24/04/2003 , parág. 58. 592 593

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a. Urgencia  En el caso de la Corte Internacional de Justicia, pese a que ninguna disposición de su Estatuto o Reglamento lo explicita, puede afirmarse que si la posibilidad de daño o perjuicio no es inminente no hay medidas provisionales por falta de urgencia, tal como ha sido confirmado por su propia jurisprudencia. La urgencia que debe imperar se desprende también del hecho de que el artículo 73 del Reglamento le otorgue prioridad al pedido (inciso 1) y que la Corte sea convocada “sin tardanza” para que “con carácter de urgencia, tome una decisión sobre la demanda” (inciso 2). En el caso Interhandel el Gobierno de Suiza solicitaba ciertas medidas provisionales, entre ellas que se requiriese a EE.UU. que no procediera a la venta de las acciones de una de las corporaciones reivindicadas en el asunto principal sometido a la CIJ. El Gobierno de los EE.UU., no obstante rechazar la jurisdicción de la Corte, sostenía que no tenía la intención en aquel momento de tomar medidas respecto de la venta de las acciones respectivas. La Corte consideró que dicha venta no podía producirse sino en virtud de una instancia judicial en ese país, que aún estaba pendiente. También tuvo en cuenta que EE.UU. había manifestado su intención de no actuar en aquel momento y, por consiguiente, decidió que las circunstancias no exigían indicar medidas provisionales597. Si bien no se refirió expresamente al factor de la “urgencia”, es obvio que el elemento temporal fue considerado al tomar la decisión de rechazar las medidas en cuestión. En los casos de los Ensayos nucleares, Australia y Nueva Zelandia invocaban una inmediata posibilidad de que Francia realizara nuevos ensayos en el Pacífico, por lo que solicitaban a la CIJ medidas provisionales598, las cuales finalmente se indicaron. El Magistrado Gros, al respecto expresó, que la urgencia no era una consideración dominante cuando la jurisdicción de la Corte no era evidente. Según su postura, haya o no urgencia, la Corte debía tomarse el tiempo necesario para analizar las objeciones respecto de su poder de juzgar el caso599. En el caso de los Prisioneros de guerra paquistaníes, la Corte consideró que como Pakistán había solicitado diferir el examen de su demanda de medidas provisionales, a fin de facilitar las negociaciones que estaban teniendo lugar entre los Estados involucrados en la controversia, eso significaba que la CIJ no debía continuar con un pedido que sólo debía tratarlo en caso de urgencia, entendiendo que ya no se consideraba obligada a pronunciarse al respecto600. En el caso del Paso por el Gran Belt, la CIJ reafirmó que las medidas provisionales sólo se justificaban si había urgencia, constatando que, según lo manifestado por Dinamarca (no objetado por Finlandia), de acuerdo a los planes Affaire de l’Interhandel (Suisse c. États-Unis d’Amérique), Ordonnance, 24/10/1957, CIJ Recueil 1957, p. 112. 598 Nuclear Tests Case (Australia v. France), ídem (New Zealand v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, p. 104, parág. 26 y p. 140, parág. 27. 599 Ibídem, Opinión disidente del Juez Gros, p. 155. 600 Affaire relative au procès de prisonniers de guerre pakistanais (Pakistan c. Inde), Ordonnance, 13/07/1973, CIJ Recueil 1973, p. 330, parágs. 10-14. 597

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para la construcción del puente del Canal Este, “ningún obstáculo físico para el paso por el Gran Belt ocurrirá antes de fines de 1994”601. Según Finlandia, la continuación del proyecto causaría un daño irreparable futuro al derecho de paso, y actual a los intereses económicos602. La Corte consideró que no había evidencia de que se obstruyera el paso por el Báltico antes de 1994, encontrando finalmente, que en las circunstancias del caso no se requería la indicación de medidas provisionales603. En los casos Lockerbie, Libia solicitó medidas provisionales basándose en el riesgo de un perjuicio inminente a sus derechos. Según los Estados demandados no se había probado el factor urgencia ni que hubiera un riesgo inminente. La Corte rechazó las medidas pedidas por entender que los derechos invocados por el demandante no podían ser considerados como derechos que conviniera proteger con medidas provisionales604. En el caso de la Frontera Terrestre y Marítima entre Camerún y Nigeria, la Corte expresó que las medidas provisionales sólo se justificaban si había “urgencia” e indicó ciertas medidas605. El Juez Ajibola se refirió a la urgencia como un elemento que no podía faltar, en tanto una de las “circunstancias” que llevan a requerir las medidas provisionales, sosteniendo que en el caso concreto se trataba de una seria situación, que exigía actuar rápidamente, por lo que se cumplía con dicho requisito606. Pero sin duda alguna, después del caso Breard, cuya decisión sobre medidas provisionales se emitió en sólo seis días, el caso La Grand ha sido el que marcó el récord de la CIJ en materia de urgencia, por cuanto fue resuelto tan sólo unas horas después de haberse interpuesto el pedido por parte de Alemania, hecho que generó diversas opiniones al respecto, como se analizará infra. En el primer caso, la Corte consideró que la ejecución de Breard, que estaba programada para el 14/04/1998, iba a tornar imposible a dicho tribunal ordenar el remedio que Paraguay solicitaba y, por lo tanto, indicó una medida provisional tendiente a que se suspendiera la ejecución607. El Magistrado Schwebel expresó que las medidas provisionales eran tomadas por la CIJ para preservar los derechos de Paraguay frente a una situación de urgencia incontestable, pero reconocía que la prueba presentada era insuficiente, y que –debido a la urgencia– las cuestiones de Case concerning Passage through the Great Belt (Finland v. Dennmark), Order, 29/07/1991, ICJ Reports 1991, p. 17, parágs. 23 y 24. 602 Ibídem, p. 18, parág. 28. 603 Ibídem, p. 18, parág. 29 y p. 20, parág. 38. Ver C. Gray, “Passage through the Great Belt (Finland v. Denmark), Provisional Measures, Order of 29 July 1991”, I.C.L.Q. v. 42 (1993), pp. 705-709. 604 Affaire relative a des questions d’interpretation et d’application de la Convention de Montreal de 1971 resultant de l’incident aerien de Lockerbie (Libia v. Reino Unido), Ordonnance, 14/04/1992 , parágs. 23, 26 y 40; ibídem (Libia v. EE.UU.), parágs. 14, 24, 26 y 43. 605 Affaire de la Frontière Terrestre et Maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), Ordonnance, 15/03/1996 , parág. 35. 606 Ibídem, Opinión separada del Juez Ajibola, punto III-B. 607 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Order, 09/04/1998 , parág. 41. 601

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hecho y de derecho habían sido consideradas sumariamente. Oda sostuvo que votaba a favor de la medida con gran vacilación por creer que el pedido de medidas provisionales debía ser rechazado por distintos motivos. Sin embargo, debido al escaso tiempo para tratar la cuestión, le era imposible desarrollar sus puntos de vista en forma adecuada para “persuadir” a sus colegas. Así, justifica su voto a favor por razones humanitarias, y en vista del hecho de que si se llevaba a cabo la ejecución de Breard el 14/04/1998, cualquier conclusión futura de la Corte quedaría sin objeto. Asimismo, el Juez Koroma justificaba las medidas provisionales a la luz de la urgencia y las circunstancias excepcionales del caso608. En el caso La Grand, Alemania solicitaba medidas provisionales con carácter urgente, dado que la ejecución de Walter La Grand estaba prevista para el 03/03/1999 en el Estado de Arizona (o sea, al día siguiente del requerimiento), y teniendo en cuenta que pese a los pedidos de clemencia y a las intervenciones diplomáticas del Gobierno alemán en el más alto nivel, no se había podido evitar la ejecución del hermano del mencionado –Karl La Grand–, hecho acaecido el 24/02/1999. La medida requerida era que los EE.UU. tomaran todas las medidas a su disposición a fin de que Walter La Grand no fuera ejecutado mientras se encontrara pendiente la decisión final de la CIJ en dicho proceso, y que se informara a la Corte de todas las medidas tomadas en aplicación de dicha providencia. La Corte concluyó que dada la extrema urgencia y las circunstancias particulares de este caso, correspondía ejercer el poder otorgado por el artículo 75.1 (poder para actuar “de oficio”) de su Reglamento, e indicar medidas provisionales sin convocar a las partes a una audiencia609. El Magistrado Schwebel criticó el hecho de que Alemania hubiera interpuesto su demanda a último momento, pudiendo haberlo hecho días, meses o incluso años antes, impidiendo de esa forma que se convocara a una audiencia para escuchar a ambas partes, como lo

608 Sobre este caso puede consultarse la siguiente bibliografía: M. Addo, “Interim Measures of Protection for Rights under the Vienna Convention on Consular Relations”, European Journal of International Law, v. 10, n. 4 (1999), pp. 713-732; R. Carnerero Castilla, “Algunas cuestiones de derecho internacional suscitadas por el ‘caso Breard’”, Anuario Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, n. XIV (1999), pp. 239-260; K. Highet, “The Emperor’s New Clothes- Death Row Appeals to the World Court? The Breard Case as a Miscarriage of (International) Justice”, Liber Amicorun ‘In Memoriam’ of José María Ruda, Kluwer, La Haya (2001), pp. 435-456; H. Richardson III, “The execution of Angel Breard by the United States: violating an order of the International Court of Justice”, Temple International and Comparative Law Journal, v. 12, n. 1 (1998), pp. 121-131; E. Rieter, “Interim Measures by the World Court to Suspend the Execution of an Individual: the Breard Case”, Netherland Quaterly of Human Rights, v. 16, n. 4 (1998), pp. 475-494; E. Robert, “La protection consulaire des nationaux en péril? Les ordonnances en indication de mesures conservatoires rendues par la Cour internationale de Justice dans les affaires Breard (Paraguay c. États-Unis) et LaGrand (Allemagne c. États-Unis)”, Revue Belge de Droit International, v. 31, n. 2 (1998), pp. 413-449, entre muchos otros. 609 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 03/03/1999 , parág. 29.

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había hecho tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como la propia CIJ hasta ese momento610. En caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo, el Estado demandado –Uganda– alegaba respecto del pedido de medidas provisionales del Congo, que no había urgencia en el pedido, ya que el demandante había esperado aproximadamente un año para interponer la solicitud de medidas provisionales. La Corte entendió que en el territorio del Congo se vivía una situación humanitaria profundamente preocupante debido a los enfrentamientos que tenían lugar entre distintas fuerzas, los que causaban graves y reiteradas violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. La urgencia presente en el caso no podía verse afectada por el hecho de que el Congo no hubiera presentado su pedido de medidas provisionales al mismo tiempo que la demanda principal. En consecuencia, dispuso medidas provisionales611. En el caso relativo a la Orden de arresto del 11 de abril de 2000, la República Democrática del Congo solicitaba, como medida provisional, que se dispusiera el levantamiento inmediato, por parte de Bélgica, de la orden de arresto emitida contra uno de sus ministros, quien, al momento de la emisión de dicha decisión, era Ministro de Relaciones Exteriores. Bélgica, entre uno de sus argumentos en contra de la medida requerida, destacaba la falta de urgencia, debido a que la protección se había solicitado el 17 de octubre, o sea, varios meses después de la emisión de la cuestionada orden de arresto. La CIJ rechazó el pedido, puntualizando que como en ese momento el destinatario de la orden de arresto ya no era Ministro de Relaciones Exteriores, sino que cumplía funciones de Ministro de Educación del Congo, por lo tanto, dicho funcionario estaba menos expuesto a desplazamientos frecuentes al extranjero, lo cual implicaba que no se había establecido que pudiera causarse “de inmediato” un perjuicio irreparable a los derechos del Congo, ni el grado de urgencia en proteger tales derechos612. Por último, en el caso de Ciertos procedimientos penales en Francia, el Congo requería en carácter de medida provisional que se suspendieran los procesos que se 610 Sobre este caso puede consultarse la siguiente bibliografía: M. Addo, op. cit. (“Interim Measures…”), pp. 713-732; M. Addo, op. cit., (“Vienna Convention on Consular Relations ….”), pp. 673-681; S. Baker, “Germany v. United States in the International Court of Justice: An International Battle over the Interpretation of Article Thirty-Six of the Vienna Convention on Consular Relations and Provisional Measures Orders”, Georgia Journal of International and Comparative Law, v. 30, n. 2 (2002), pp. 277-304; P. Bekker, “Consular Notification and the Death Penalty: The World Court’s Provisional Measures Order in Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States)”, Flash Insight, American Society of International Law (abril 2003), ; J. Frowein, “Provisional Measures by the International Court of Justice – The LaGrand Case”, ZaöRV, v. 62, n. 1-2 (2002), pp. 55-60. J. Frowein, “Provisional Measures by the International Court of Justice – The LaGrand Case”, ZaöRV, v. 62, n. 1-2 (2002), pp. 55-60, entre otros artículos bibliográficos. 611 Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Order, 01/07/2000 , parág. 47. 612 Affaire relative au mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République Démocratique du Congo c. Belgique), Ordonnance, 08/01/2000 , parág. 72. Ver C. Wickremasinghe, “Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)”, International and Comparative Law Quaterly, v. 50, n. 3 (2001), pp. 670-675.

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llevaban a cabo en Francia contra varios funcionarios congoleños. De acuerdo con el Congo, el hecho de que hubiera una requisitoria contra una persona no identificada, dejaba en libertad al juez francés que investigaba los hechos vinculados a la comisión de ciertos crímenes internacionales, de interrogar a cualquier persona, pudiendo ser incluso el Presidente del Congo. Francia sostenía que su legislación interna receptaba el principio de inmunidad del Jefe de Estado y sus representantes. La CIJ concluyó, en consecuencia, que no existía en ese momento ni riesgo de sufrir un perjuicio irreparable ni una situación de urgencia que diera lugar al dictado de medidas provisionales613. Respecto de otros funcionarios, tampoco existía una necesidad urgente de proteger los derechos del Congo por cuanto al momento de resolver la solicitud de medidas provisionales, en algunos casos, no se habían tomado medidas efectivas contra ellos614. Sólo en el caso de un miembro de las fuerzas armadas del Congo, quien poseía residencia en Francia pero había retornado al Congo, existía una orden de arresto en su contra; sin embargo, la Corte consideró que la parte demandante no había probado la posibilidad de que se causara algún riesgo de perjuicio irreparable a sus derechos615. En el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (primer pedido de medidas provisionales) para la República Argentina la situación de urgencia era incuestionable, ya que la construcción de las plantas en cuestión estaba en curso y avanzaba rápidamente. Según Argentina, la construcción misma ya estaba causando daños616 y la puesta en marcha de las plantas estaba prevista para fechas en las que no era probable contar con un fallo sobre el fondo del asunto617. Contrariamente, Uruguay alegaba que no existía una amenaza inminente a ningún derecho de Argentina, de modo que el pedido de medidas provisionales tenía que ser rechazado por falta de urgencia618. Para Uruguay aún debían cumplirse con bastantes condiciones para que las plantas comenzaran a funcionar y Argentina no había probado que los trabajos de construcción iban a causar contaminación al río619. En todo caso, Uruguay afirmaba que la construcción de las plantas no constituía un hecho consumado susceptible de causar perjuicio a los derechos de Argentina y que era su responsabilidad continuar con los trabajos de construcción a riesgo de tener que desmantelarlos en caso de un fallo desfavorable en su

613 Case concerning Certain Criminal Proceedings in France (Republic of the Congo v. France), Order, 17/06/2003 , parág. 35. 614 Ibídem, parág. 37. 615 Ibídem, parág. 38. 616 La Argentina hizo referencia a los serios efectos negativos que ocasionaba la construcción de las plantas sobre el turismo y otras actividades económicas de la región, tales como la suspensión de inversiones turísticas y la drástica disminución del valor de la propiedad en la zona. 617 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/07/2006 , parág. 37. En efecto, estaba previsto el funcionamiento de la planta “Orion” para agosto de 2007 y de la planta “CMB” para junio de 2008. 618 Ibid., parág. 44. 619 Ibid., parágs. 46-47.

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contra620. La Corte finalmente se rehusó a indicar medidas provisionales al considerar que no existía un riesgo inminente de perjuicio irreparable621. Lo mismo ocurrió respecto del segundo pedido de medidas provisionales ante la CIJ, a instancias de la parte demandada. En esa oportunidad la Corte estimó que pese a los bloqueos de rutas y puentes cuestionados por Uruguay –llevados a cabo por ciudadanos argentinos–, la construcción de la planta de celulosa de la empresa Botnia había progresado significativamente desde el verano de 2006622. Además, de existir un riesgo de daño a la economía uruguaya producto de los mencionados bloqueos, tampoco se había demostrado que el riesgo fuera inminente623. Por lo tanto, la Corte nuevamente decidió que las circunstancias no requerían la indicación de la principal medida provisional solicitada por Uruguay (que se impidiera o pusiera fin a la interrupción del tránsito entre los dos países)624. En el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el propio artículo 63 establece expresamente que la Corte podrá tomar medidas provisionales “en casos de extrema gravedad y urgencia” (inciso 2), lo cual es confirmado por el artículo 25, inciso 1 de su Reglamento. En las Reglas de Arbitraje del CIADI si bien no hay referencia expresa a la urgencia del pedido, se indica que el Tribunal dará prioridad a tales peticiones (Regla 39, inc. 2)625. El Tribunal del caso Plama c. Bulgaria, señaló que la necesidad de medidas provisionales debía ser urgente y necesaria para preservar el status quo y evitar la ocurrencia de un daño irreparable626. También se hizo alusión a este requisito en los casos Víctor Pey Casado c. Chile627 y Tokios Tokelés c. Ucrania628. En cuanto la relación entre la urgencia alegada por la parte solicitante de las medidas provisionales y la demora en la interposición de dicho pedido, el tribunal arbitral del CIADI interviniente en el caso Azurix c. Argentina, si bien se preguntó por qué la parte demandante no había actuado con anterioridad, luego de tomar conocimiento de los hechos en cuestión, asimismo sostuvo que “la falta de explicación de esta demora no afecta la naturaleza urgente de la medida ahora requerida. En efecto, objetivamente, la demora ha incrementado esta urgencia”629. Contrariamente, en el caso Tokios Tokelés c. Ucrania antes mencionado, otro Tribunal arbitral del CIADI consideró, en Ibid., parág. 47. Ibid., parág. 73. 622 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 23/01/2007 , parág. 40. 623 Ibid., parág. 42. 624 Ibid., parág. 43. 625 Ver también art. 46, inc. 1 del Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIADI. 626 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, caso CIADI Nº ARB/03/24, Order, 06/09/2005 , parág. 38. 627 Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, caso CIADI Nº ARB/98/2, Order, 25/09/2001 , parág. 5. 628 Tokios Tokelés v. Ukraine, caso CIADI Nº ARB/02/18, Order Nº 3, 18/01/2005 , parág. 8. 629 Azurix Corp. c. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/12, Decisión sobre medidas provisionales, 06/08/2003, parág. 34. 620 621

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un segundo pedido de medidas provisionales interpuesto 18 meses después del primero, que una de las nuevas medidas solicitadas por la demandante, que consistía en que se suspendiera o desistiera un proceso penal seguido en los tribunales de Ucrania contra el Director General de una de las compañías subsidiarias de la demandante, no respondía al requisito de urgencia por cuanto dicho proceso penal había sido iniciado incluso antes del primer pedido de medidas provisionales interpuesto por la propia actora, no siendo objeto de tal pedido. De acuerdo con el Tribunal, si la parte demandante no consideró urgente el pedido 18 meses antes (en oportunidad de hacer su primera solicitud de medidas provisionales) tampoco podía ser considerado urgente en ocasión de resolver el segundo pedido630. En el ámbito de la Convención sobre el Derecho del Mar, la única referencia expresa a la “urgencia de la situación” se refiere al caso de que las medidas provisionales se soliciten al Tribunal Internacional del Derecho del Mar antes de la constitución de la corte o tribunal designado por las partes (art. 290, inc. 5 de la Convención sobre el Derecho del Mar y art. 89, inc. 4 del Reglamento del Tribunal). No obstante podemos deducir la urgencia del procedimiento de medidas provisionales teniendo en cuenta la redacción del artículo 25, inciso 2 del Estatuto y del artículo 90 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (este último señala la prioridad del pedido). Al respecto, el Juez Laing, en el caso Saiga consideró que indudablemente estos tipos de procedimientos eran urgentes631. Precisamente sobre esta decisión, Rosenne critica el hecho de que, mientras el Tribunal estaba deliberando, las partes informaron que el buque Saiga había sido liberado de la detención en Conakry632, con lo cual el elemento de urgencia que podía haber existido había desaparecido. Según este jurista, el Tribunal debió haber finalizado el procedimiento sobre medidas provisionales en lugar de proseguir y prescribir medidas633. El Magistrado Treves, en su Opinión separada expresada en el caso del Atún de aleta azul, se refirió al requisito de urgencia, el cual forma parte de la naturaleza misma de las medidas provisionales. Según puntualiza, este requisito es más estricto en el caso de un pedido de medidas provisionales bajo el artículo 290, inciso 5 de la CONVEMAR en comparación con el inciso 1 de esa misma norma. Sostiene que no hay urgencia bajo el inciso 5 si las medidas requeridas pueden ser otorgadas por el Tribunal arbitral una vez constituido. Mientras que en el inciso 1, la urgencia es considerada teniendo en cuenta el momento en el cual el Tribunal va a rendir su fallo sobre el fondo del asunto634. Respecto a las medidas provisionales 630 Tokios Tokelés v. Ukraine, caso CIADI Nº ARB/02/18, Order Nº 3, 18/01/2005 , parág. 13. 631 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2), (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Request for provisional measures, Order, 11/03/1998, Opinión separada del Juez Laing . 632 Press Release ITLOS, n. 14, 06/03/1998. 633 S. Rosenne, “International Tribunal for the Law of the Sea: 1998 Survey”, Marine and Coastal Law, v. 14, n. 4 (1999), pp. 461-462. 634 ITLOS, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Order, 27/08/1999 , Separate Opinion by Judge Tullio Treves, parág. 5.

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requeridas por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en este caso particular –una de ellas consistía en fijar una cuota máxima de captura annual de la especie pesquera en cuestión–, Treves señaló: “The urgency needed in the present case does not, in my opinion, concern the danger of a collapse of the stock in the months which will elapse between the reading of the Order and the time when the arbitral tribunal will be in a position to prescribe provisional measures. This event, in light of scientific evidence, is uncertain and unlikely. The urgency concerns the stopping of a trend towards such collapse. The measures prescribed by the Tribunal aim at stopping the deterioration in the southern bluefin tuna stock. Each step in such deterioration can be see as ‘serious harm’ because of its cumulative effect towards the collapse of the stock. There is no controversy that such deterioration has been going on for years. However, as there is scientific uncertainty as to whether the situation of the stock has recently improved, the Tribunal must assess the urgency of the prescription of its measures in the light of prudence and caution. This approach… may be called precautionary… While, of course, a precautionary approach by the parties in their future conduct is necessary, such precautionary approach, in my opinion, is necessary also in the assessment by the Tribunal of the urgency of the measures it might take. In the present case, it would seem to me that the requirement of urgency is satisfied only in the light of such precautionary approach….”635. Este Magistrado se refiere, asimismo, al hecho de que el Tribunal no tomó una posición respecto de si el “criterio de precaución” era un principio vinculante de derecho internacional consuetudinario (otros tribunales también se habían enfrentado a esta cuestión sin dar una respuesta)636. Según su opinión, “in order to resort to the precautionary approach for assessing the urgency of the measures to be prescribed in the present case, it is not necessary to hold the view that this approach is dictated by a rule of customary international law. The precautionary approach can be seen as a logical consequence of the need to ensure that, when the arbitral tribunal decides on the merits, the factual situation has not changed. In other words, a precautionary approach seems to me inherent in the very notion of provisional measures. It is not by chance that in some languages the very concept of ‘caution’ can be found in the terms used to designate provisional measures: for instance, in Italian, misure cautelari, in Portuguese, medidas cautelares, in Spanish, medidas cautelares or medidas precautorias”637. Ibídem, parág. 8. El Juez Laing, en su Opinión separada también se refiere a la noción de “precaución medio ambiental” y concluye que no es posible sobre la base de los argumentos y materiales presentados sobre su aplicación en las medidas provisionales, determinar si el derecho internacional consuetudinario reconoce un principio precautorio; ibídem, Separate Opinion by Judge Laing, parágs. 1416. El Juez Shearer también se expidió en tal sentido, concluyendo que las medidas ordenadas por el Tribunal estaban basadas directamente en consideraciones derivadas del criterio de precaución; ibídem, Separate Opinion by Judge Shearer. Sobre la obligación de aplicar el principio precautorio ver J. Barboza, Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires (1999), p. 474. 637 ITLOS, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Order, 27/08/1999 , Separate Opinion by Judge Tullio Treves, parág. 9. Sobre este punto puede consultarse la siguiente bibliografía: M. Evans, “The Southern Bluefin Tuna Dispute: Provisional Thinking on Provisional Measures?”, Yearbook of International Environmental Law, v. 10 (1999), pp. 7-14; B. Kwiatkowska, “Southern Bluefin Tuna” (International decisions), A.J.I.L., v. 94, n. 1 (2000), pp. 150-155; B. Kwiatkowska, “The Sourthern Bluefin Tuna (New Zealand v Japan; Australia v Japan) Cases”, The International Journal of Marine and Coastal Law, v. 15, n. 1 (2000), pp. 1-36; J. Brunnée y E. Hey, “Symposium: Southern Bluefin Tuna Cases Preliminary Measures”, Yearbook of International 635 636

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En el caso de la Planta Mox, Irlanda había solicitado al Tribunal Internacional del Derecho del Mar, previo a la constitución del tribunal arbitral que entendería en el fondo de la cuestión (art. 290, inc. 5 de la CONVEMAR), las siguientes medidas provisionales: que el Reino Unido suspendiera inmediatamente la autorización que había otorgado para que pudiera operar la planta referida638 o, alternativamente, que tomara las medidas necesarias para impedir que la planta entrara en funcionamiento en forma inmediata; que asegurara que no se efectuarían movimientos de sustancias o deshechos radioactivos dentro o fuera de las aguas bajo su soberanía o sobre las que ejerciera derechos de soberanía, que estuvieran asociados con la operación de la planta, entre otras medidas genéricas639. Irlanda consideraba que una vez que el plutonio se introducía en la planta y comenzaban las operaciones se producían descargas en el medio ambiente marino, ocasionando consecuencias irreversibles640. Además, sostenía que el funcionamiento de la planta causaba riesgo de emisiones radioactivas ocasionadas por accidentes industriales, ataques terroristas u otros factores641. Irlanda invocaba el “principio de precaución” (o “principio precautorio”), que el Reino Unido tenía la carga de demostrar que no se iban a producir daños como consecuencia de las descargas o de la operación de la planta Mox642. El Reino Unido, por su parte, afirmaba que no había evidencia de riesgo de polución, y que si lo había, sería infinitamente pequeño y que, en cualquier caso no se causaría un daño grave al medio ambiente marino o un perjuicio irreparable a los derechos de Irlanda en el período previo a la constitución del tribunal arbitral que entendería en el fondo de la disputa643. De acuerdo con el Reino Unido, el principio de precaución no era aplicable en este caso y era Irlanda quien tenía que probar que con la operación de la planta se causaría un perjuicio irreparable a sus derechos o un serio daño al medio ambiente marino, cosa que no había hecho644. Asimismo, la parte demandada garantizó que no se iban a efectuar transportes adicionales de material radioactivo y que hasta octubre de 2002 no se iba a exportar el combustible Mox645. El Tribunal tomó debida nota de estas garantías dadas por el Reino Unido y, en consecuencia, Environmental Law, v. 10 (1999), pp. 3-6; T. Dunworth, “Bluefin Tuna: Highlights on the Use of Provisional Measures by the International Tribunal for the Law of the Sea”, New Zealand Law Journal (1999), pp. 395-396; K. Leggett, “The Southern Bluefin Tuna Cases: ITLOS Order on Provisional Measures”, Review of European Community & International Environmental Law, v. 9, n. 1 (2000), pp. 75-79. 638 La Planta Mox fue diseñada para reprocesar combustible nuclear, transformándolo en un nuevo combustible denominado “Mox” (“mixed oxide fuel”). La disputa entre Irlanda y el Reino Unido concierne a la descarga de los deshechos radioactivos producto de la operación de la planta, en el Mar del Norte; The MOX Plant case (Ireland v. United Kingdom), Permanent Court of Arbitration (Tribunal arbitral constituido en virtud del Anexo VII de la CONVEMAR), Order Nº 3, 24/04/2003 , parág. 9. 639 ITLOS, The Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Order, 03/12/2001 , parágs. 27 y 29. 640 Ibídem, parág. 68. 641 Ibídem, parág. 69. 642 Ibídem, parág. 71. 643 Ibídem, parágs. 72-73. 644 Ibídem, parág. 75. 645 Ibídem, parágs. 78-79.

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concluyó que no encontraba una situación de urgencia que requiriera la prescripción de las medidas solicitadas por Irlanda, por lo menos en el corto período que faltaba para la constitución del tribunal arbitral646. No obstante, el Tribunal decidió requerir una medida provisional –distinta de la solicitada–, para proteger el medio marino, en virtud del principio fundamental de cooperación para prevenir la polución647. Una vez constituido el Tribunal arbitral del Anexo VII de la CONVEMAR, dicho órgano tuvo que expedirse acerca de un nuevo pedido de medidas provisionales interpuesto por la demandante, el cual rechazó por considerar que Irlanda no había probado que debido a la operación de la Planta MOX, podía causarse un daño al medio ambiente marino, mientras estuviera pendiente la determinación del fondo del caso648. En el caso del Estrecho de Johor, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar sostuvo que Malasia no había mostrado la existencia de una situación de urgencia y de riesgo de sufrir un daño irreversible, mientras estuviera pendiente la constitución del tribunal arbitral que entendería en el fondo del asunto649. Sin perjuicio de ello, el Tribunal del Mar consideró necesario prescribir otras medidas provisionales, distintas de las solicitadas, como se verá en el Capítulo Séptimo. En este caso Malasia también había planteado la aplicación del “principio de precaución”, hecho que cuestionaba Singapur, por considerar que dicho principio no se aplicaba respecto de la prescripción de medidas provisionales650. El Tribunal no se expidió sobre esa cuestión651. Es interesante destacar que el Tribunal puntualizó que cuando el artículo 290, inciso 5 de la CONVEMAR establece que “(h)asta que se constituya el tribunal arbitral al que se someta una controversia con arreglo a esta sección, cualquier corte o tribunal designado de común acuerdo por las partes o, a falta de tal acuerdo en el plazo de 2 semanas contado desde la fecha de la solicitud de medidas provisionales, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar ... podrá decretar, modificar o revocar medidas provisionales...”, dicho período no es necesariamente determinante para la constatación de la urgencia de la situación o del período durante el cual la prescripción de las medidas provisionales sea aplicable, sino que la urgencia de la situación debe ser determinada tomando en cuenta el período durante el cual el tribunal arbitral del Anexo VII de la CONVEMAR no esté en posición de modificar, revocar o afirmar tales medidas provisionales652.

Ibídem, parág. 81. Ibídem, parágs. 82 y 89. 648 The MOX Plant case (Ireland v. United Kingdom), Permanent Court of Arbitration (Tribunal arbitral constituido en virtud del Anexo VII de la CONVEMAR), Order Nº 3, 24/04/2003 , parág. 55. 649 ITLOS, Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Order, 08/10/2003 , parág. 72. 650 Ibídem, parágs. 74-75. 651 Sobre este punto es interesante la Opinión del Juez Tullio Treves vertida en el caso del Atún de aleta azul, al cual nos remitimos. 652 Ibídem, parág. 68. 646 647

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La Corte Centroamericana de Justicia reconoció, por medio de su jurisprudencia, que “la situación de urgencia” es otro de los presupuestos que condiciona el dictado de medidas cautelares653. b. Riesgo de perjuicio irreparable  La práctica de la Corte Permanente de Justicia Internacional y su sucesora, la CIJ, nos prueba que el presupuesto para la concesión de medidas provisionales ha sido la existencia de un riesgo de perjuicio o daño que sea irreparable respecto de los derechos reclamados, personas o bienes. Si bien la propia Corte ha establecido que el artículo 41 del ECIJ tiene por objeto preservar los derechos de cada una de las partes mientras ella decide el asunto654, sin embargo, la sola posibilidad de un perjuicio a los derechos en litigio no es por sí suficiente para justificar el recurso a este poder excepcional de indicar medidas provisionales, el cual presupone que las circunstancias del caso revelen el riesgo de un perjuicio irreparable655. O sea que, si el daño puede ser reparado fácilmente no hay medidas provisionales656. Ahora bien, el problema está en determinar exactamente en qué casos el daño o perjuicio es irreparable. El Relator Especial en la segunda parte del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados, W. Riphagen, tuvo la ocasión de referirse a la vaguedad de la expresión “perjuicio irreparable” o “irreversible”, notando que se deja cierta discrecionalidad al órgano judicial internacional pertinente657. Según él, las medidas provisionales tienen como finalidad impedir: a) la continuación de la (supuesta) violación –posiblemente en forma de lesiones análogas del mismo derecho– y/o b) la frustración de la obligación de ajustarse a la decisión definitiva del tribunal –concerniente a la respuesta a la violación realizada por el Estado demandado–. En conclusión, considera que “cabría tal vez esperar que, al decidir sobre el ejercicio o no ejercicio de la facultad de indicar medidas cautelares, el tribunal tuviera en cuenta la posibilidad de que su fallo definitivo obligue al Estado demandado a algo más que a una reparación de orden pecuniario”658. Según Gaeta, la jurisprudencia internacional tiende a considerar que es irreparable el perjuicio que por el hecho de ser de naturaleza no patrimonial, no resulta adecuadamente reparado bajo la forma de resarcimiento monetario659. Esta 653 Demanda por supuesta violación a la normativa jurídica del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), (Enrique Bolaños Geyer c. Asamblea Nacional de la República de Nicaragua), caso Nº 69 (2005), Resolución del 06/01/2005 , consid. III. 654 Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, ICJ Reports 1976, p. 9, parág. 25. 655 Ibídem, p. 11, parág. 32. 656 Dénonciation du Traité Sino-Belge du 2 Novembre 1965 (Bélgica c. China), Ordonnance, 08/01/1927, PCIJ, Serie A, vol. I, Nº 8, p. 7. 657 Doc. A/CN.4/344, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1981, vol. II, 1ra. parte, p. 106, parág. 130. 658 Ibídem, p. 106, parág. 132. 659 P. Gaeta, op. cit., p. 87.

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conclusión tal vez podría ser aplicable a los casos de los tribunales de derechos humanos, o incluso a algunos casos de otros tribunales internacionales. Sin embargo, como veremos a continuación, se han requerido medidas provisionales en asuntos vinculados a cuestiones exclusivamente patrimoniales (pensemos en los reclamos ante el CIADI, por ejemplo). En la primera providencia sobre medidas provisionales en la cual la Corte Permanente de Justicia Internacional indicó una medida provisional, en el caso de la Denuncia del Tratado del 2 de Noviembre de 1965 entre China y Bélgica, dicho tribunal justificando la necesidad de tal indicación, subrayó: “... la violation éventuelle, rendue possible par la situation résultant de la promulgation du mandat présidentiel chinois précité, de certains des droits que posséderaient, en Chine, la Belgique ou ses ressortissants si le Traité du 2 novembre 1965 était reconnu comme continuant à produire ses effets, ne saurait être réparée moyennant le versement d’une simple indemnité ou par une autre prestation matérielle”660. En los casos de la Jurisdicción en materia de pesquerías, la CIJ consideró que la ejecución de ciertas reglamentaciones por parte de Islandia (extensión de su jurisdicción marítima hasta las 50 millas marinas) podía perjudicar los derechos del Reino Unido y de Alemania (en materia de pesca) y afectar la posibilidad de una plena restauración661 y en consecuencia indicó medidas provisionales. Según el voto en disidencia de Padilla Nervo, el demandante no probó el “daño irremediable”, puesto que sólo había referencias a pérdidas financieras de empresas y que el hábito alimenticio de la gente se perturbaría662. En los casos de los Ensayos nucleares, Francia alegaba que los efectos que invocaban las partes eran conjeturas. Sin embargo, según los datos aportados, la CIJ entendió que no se excluía la posibilidad de un daño irreparable e indicó medidas provisionales para preservar los derechos de Nueva Zelandia y de Australia respecto del depósito de radioactividad en el territorio de las partes o islas dependientes663. El Juez ad hoc Barwick, en su declaración aclaró que de los informes aportados era razonable concluir que los depósitos de partículas radioactivas causarían probables daños, imposibles de reparación adecuada664. Contrariamente, el Magistrado Ignacio-Pinto, en su Opinión disidente, respecto del caso de Nueva Zelandia c. Francia, se refirió al hecho de que Nueva Zelandia había admitido que el Reino Unido con sus ensayos nucleares actuara aceptablemente en la Isla de Christmas (a 1200 millas de Tokélaou –islas dependientes de Nueva Zelandia–), por lo tanto había fundado mal su demanda para impedir que Francia

Dénonciation du Traité Sino-Belge du 2 Novembre 1965 (Bélgica c. China), Ordonnance, 08/01/1927, PCIJ, Serie A, vol. I, Nº 8, p. 7. 661 Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Order, 17/07/1972, ICJ Reports 1972, p. 6, parágs. 21 y 22; ídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), p. 34 , parágs. 22 y 23. 662 Ibídem, pp. 27 y 44. 663 Nuclear Tests Case (Australia v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, p. 105, parágs. 29 y 30; ídem (New Zealand v. France), p. 141, parágs. 30 y 31. 664 Ibídem, pp. 110 y 147. 660

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realizara explosiones a 1400 millas de Nueva Zelandia665. Asimismo hizo alusión al texto de una publicación en la que se indicaba que no había riesgo para la salud de los habitantes de Nueva Zelandia por los ensayos nucleares franceses666. En el caso de la Plataforma continental del Mar Egeo la CIJ estableció que no era suficiente con que se diera la posibilidad de un perjuicio a los derechos en litigio, sino que el artículo 41 presuponía que las circunstancias del caso llevaran aparejado un riesgo de perjuicio irreparable a tales derechos. Y consideró que la violación reprochada a Turquía (adquirir información concerniente a los recursos de áreas de plataforma continental) –aunque hubiera sido confirmada– habría podido dar lugar a una reparación apropiada, por lo que no se determinó el perjuicio irreparable necesario para que la Corte actuara bajo el artículo 41 del Estatuto667. En este contexto el Juez Elias, en su Opinión separada, definió al perjuicio como “la destrucción física o la desaparición del objeto de la controversia”668. Este Magistrado ha cuestionado la razón por la que la Corte consideró que existía la inmediata posibilidad de que los ensayos de Francia en el Pacífico causaran la agravación de la situación, e indicó medidas provisionales en el caso de los Ensayos nucleares, y en cambio no consideró suficiente la continuación belicosa de operaciones sísmicas de Turquía en el Mar Egeo como que podía haber agravado la –en ese entonces– peligrosa situación669. Por otra parte, planteó la posibilidad de que el hecho imputado a Turquía (exploración–explotación de la plataforma continental) podía ser en sí suficiente para herir de modo irreparable la susceptibilidad nacional del Estado ofendido670. El Relator Especial de la C.D.I. – W. Riphagen– consideró al analizar la providencia de la Corte en este asunto, que la información sobre recursos de la plataforma continental, una vez reunida, no podía devolverse, y que el hecho de herir la susceptibilidad nacional era casi siempre irreparable671. En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, la CIJ indica medidas provisionales para prevenir perjuicios irreparables a los derechos de EE.UU., tales como derecho a la vida, a la libertad, protección y seguridad de sus nacionales, derecho a la inviolabilidad, inmunidad y protección de sus locales diplomáticos y consulares y derecho a proteger a su personal diplomático y consular de injerencias y abusos, considerando que de continuar la situación se exponía a los seres humanos a una seria posibilidad de daño irreparable672. Ibídem, p. 164. Ibídem. 667 Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, ICJ Reports 1976, p. 11, parágs. 32-33. 668 Ibídem, pp. 28-29. 669 Cfr. T. Elias, The International Court of Justice and the Indication of Provisional Measures of Protection, Conferencia dada el 07/06/1978 (conmemorativa de Gilberto Amado), Naciones Unidas, Ginebra, pp. 14-15. 670 Ibídem. 671 Anuario CDI 1981, vol. II, 1ra. parte, p. 106, parág. 135. 672 Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Order, 15/12/1979, ICJ Reports 1979, p. 19, parágs. 36 y 37 y p. 20, parág. 42. 665 666

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En el asunto de la Disputa Fronteriza (Burkina Faso/Malí), una Sala de la Corte entendió que los incidentes armados que habían tenido lugar en la zona en cuestión no sólo eran susceptibles de agravar la disputa, sino que comportaban un recurso a la fuerza incompatible con el principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales, por lo que las medidas provisionales (que luego indicó) contribuían a asegurar la buena administración de la justicia. Según la Sala, las acciones armadas podían acarrear la destrucción de elementos de prueba y se exponía a las personas y bienes de la zona en litigio, así como a los intereses de los dos Estados, a un riesgo serio de perjuicio irreparable673. La CIJ se rehusó a indicar medidas provisionales en el caso del Laudo arbitral del 31 de Julio de 1989. El Juez Evensen, en su Opinión separada, respecto de la existencia de un daño irreparable, señaló que ni el artículo 41 del ECIJ ni el 73 del RCIJ hacían referencia a dicho punto674. El Juez ad hoc Thierry puntualizó que si bien la CIJ se refirió principalmente a otro argumento para rechazar las medidas provisionales solicitadas, la ausencia de un perjuicio irreparable había sido un tema muy debatido en el seno de la Corte, aunque no se lo hubiera volcado en la providencia. Opinó que las disposiciones del Estatuto y del Reglamento dejaban a la Corte un gran margen al decidir medidas provisionales. La única condición para que pudieran ser adoptadas era que las medidas estuvieran exigidas por las “circunstancias”. Si bien el artículo 41 podía haber sido más restrictivo, no lo era y, en consecuencia, las medidas indicadas (cuyo fin era la preservación de los derechos de cada parte) podían tener distintos objetos según las circunstancias: ya sea impedir la agravación del diferendo, prevenir un daño irreparable o preservar el ejercicio de la función judicial de la Corte evitando que las partes anticipen la decisión final sobre el fondo. Concluyó que el perjuicio irreparable no era una condición para otorgar las medidas provisionales. Las medidas precisamente tenían por objeto prevenir un perjuicio irreparable, impedir que se produjera. Si el perjuicio irreparable ya se había consumado las medidas se tornaban inútiles. Distingue el riesgo de perjuicio irreparable del perjuicio resultante del hecho acaecido. Sostuvo que un riesgo era por definición “aleatorio” y que era peligroso fundar una decisión sobre la ausencia de un riesgo o su carácter improbable. Asimismo comparó este caso con el de la Anglo Iranian y los de Jurisdicción en materia de pesquerías, cuestionando que los perjuicios fueran “más irreparables” en dichos asuntos que aquel que Guinea-Bissau estuviera amenazada a soportar. En este caso el carácter no suficientemente irreparable del perjuicio no justificaba que la Corte se abstuviera de indicar medidas provisionales. Según él, debieron haberse concedido, entre otras razones, para prevenir nuevos incidentes en la zona y la agravación del diferendo675. En el caso del Paso por el Gran Belt, Finlandia alegaba que el proyecto de Dinamarca tendiente a la construcción de un puente en el Canal Este del Gran Belt cerraría permanentemente el Mar Báltico para los buques de más de 65 metros de Affaire du différend frontalier (Burkina Faso/Mali), Ordonnance, 10/01/1986, CIJ Recueil 1986, pp. 9-10, parágs. 19-21. 674 Arbitral Award of 31 July 1989 (Guinea-Bissau v. Senegal), Order, 02/03/1990, ICJ Reports 1990, p. 72. 675 Ibídem, pp. 79-83. 673

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altura, ya que se trataba del único pasaje para dichos buques, por lo que la continuación de tal proyecto le causaría un daño irreparable al derecho de paso reclamado por Finlandia. Incluso sostenía que en ese momento ya le estaba causando daños a sus intereses económicos. La Corte si bien señaló que el presupuesto de las medidas provisionales era el perjuicio irreparable a los derechos objeto de la disputa, e identificó que en el presente caso se trataba del derecho de paso por el Gran Belt, no obstante consideró que no se había aportado la prueba del daño alegado, rechazando finalmente las medidas solicitadas por Finlandia676. En el asunto de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, la CIJ consideró que existía un grave riesgo de que se cometieran actos de genocidio, por lo que decidió que ambos litigantes tenían la obligación de hacer todo lo que estuviera a su alcance para prevenir la comisión de tales actos en el futuro677. No obstante, la CIJ no concedió todas las medidas solicitadas. Por ejemplo, en un nuevo pedido de medidas provisionales Bosnia-Herzegovina había solicitado a la Corte que indicara que dicho Gobierno debía tener los medios para defender a su pueblo de los actos de genocidio678. La Corte consideró que lo que se buscaba era una declaración de derechos que clarificara la situación jurídica para toda la comunidad internacional, pedido que estaba fuera del objeto del artículo 41 del ECIJ, y en consecuencia rechazó esas medidas679. En los casos Lockerbie, Libia solicitó medidas provisionales contra el Reino Unido y EE.UU. por considerar que se corría el riesgo de que un perjuicio inminente e irreparable fuera causado a sus derechos. EE.UU. sostenía que Libia no había demostrado que las medidas solicitadas fueran necesarias para proteger los derechos que corrían un riesgo inminente de perjuicio irreparable –idéntico argumento sostenía el Reino Unido– y que no había ninguna prueba de que EE.UU. amenazaba a Libia con sanciones económicas u otras medidas, incluyendo la probabilidad de recurrir al empleo de la fuerza armada680. La CIJ rechazó las medidas solicitadas por Libia. El Magistrado Ranjeva sostuvo que en el caso en cuestión, la coalición de derechos contrapuestos, en relación con la Convención de Montreal, eran la causa no solamente de un perjuicio que corría el riesgo de ser irreparable, sino también de la agravación del diferendo681. El Juez Ajibola resaltó que no se trataba de analizar el perjuicio o daño irreparable sino la posibilidad o riesgo de tales daños o perjuicios. Y en los asuntos en cuestión, se preguntaba si 676 Passage through the Great Belt (Finland v. Denmark), Order, 29/07/1991, ICJ Reports 1991, p. 16, parágs. 16-17 y 19, pp. 18-19, parág. 29. 677 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, p. 22, parág. 44. 678 Ibídem, Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, p. 332, parág. 6, puntos 4, 6 y 8. 679 Ibídem, pp. 344-345, parág. 41. 680 Affaire relative a des questions d’interpretation et d’application de la Convention de Montreal de 1971 resultant de l’incident aerien de Lockerbie (Libia c. EE.UU.), Ordonnance, 14/04/1992, parágs. 24 y 26; ídem (Libia c. Reino Unido), parágs. 23 y 25. 681 Ibídem (Libia c. Reino Unido), Opinión disidente de M. Ranjeva, parág. 5.

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no había una posibilidad o riesgo de daño al demandante si no se le permitía perseguir a los sospechosos sobre su propio suelo, inclinándose por una respuesta más afirmativa que negativa682. El Juez ad hoc El-Kosheri consideró, asimismo, que se podía causar un perjuicio irreparable a Libia si se la forzaba a entregar a otro Estado a sus propios ciudadanos, teniendo en cuenta los derechos soberanos del Estado reconocidos en la Convención de Montreal, los cuales podían extinguirse683. En el caso de la Frontera Terrestre y Marítima entre Camerún y Nigeria, al igual que lo hizo la Sala de la Corte en el de la Disputa Fronteriza (Burkina Faso/Malí), se consideró que, independientemente de las demandas sobre medidas provisionales presentadas por las partes con el efecto de salvaguardar derechos determinados, la Corte disponía –en virtud del artículo 41 de su Estatuto– del poder de indicar medidas provisionales con miras a impedir la agravación o la extensión de la disputa cuando estimaba que las circunstancias lo exigían684. Asimismo consideró que los eventos que habían dado muerte a personas en la Península de Bakassi habían ocasionado un perjuicio irreparable y por lo tanto existía el riesgo serio de nuevos perjuicios irreparables, así como se podía poner en peligro los elementos de prueba pertinentes, volviéndose más difícil la solución del diferendo. En consecuencia, la Corte indicó medidas provisionales685. El Juez Oda, destacó su preocupación por la noción de “perjuicio irreparable”. Según su opinión, la violación de los derechos a salvaguardar debía ser tal que no pudiera ser remediada a través de una indemnización o de una reparación fijada en un fallo ulterior sobre el fondo. Sostuvo que en el caso concreto, dada la situación confusa sobre los hechos, la Corte no debió recurrir a la noción de perjuicio irreparable para justificar la indicación de medidas686. El Juez Koroma, por su parte, estimó que el riesgo de un nuevo incidente militar entrañando daños irreparables a los derechos de cada una de las partes, incluyendo nuevas pérdidas de vidas humanas, constituía una razón suficiente para que la Corte otorgara la providencia demandada687. Por último, el Juez ad hoc Ajibola, señaló que en las decisiones recientes de la Corte y sus Salas se vislumbraba una interpretación más liberal de la noción de los derechos a proteger. El derecho a la vida había sido considerado como uno de los derechos expuesto a un perjuicio irreparable688. En los casos Breard y La Grand, la Corte consideró que las ejecuciones programadas en los EE.UU., iban a tornar imposible a dicho tribunal ordenar los

Ibídem, Opinión disidente de Ajibola. Ibídem, Opinión disidente de El-Kosheri. 684 Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali), Order, 10/01/1986, ICJ Reports 1986, p. 9, parág. 18; Affaire de la Frontière Terrestre et Maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), Ordonnance, 15/03/1996 , parág. 41. 685 Ibídem, Ordonnance, 15/03/1996, parág. 42. 686 Ibídem, Declaración del Juez Oda. 687 Ibídem, Declaración del Juez Koroma. 688 Ibídem, Declaración individual del Juez Ajibola. 682 683

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remedios que Paraguay y Alemania respectivamente solicitaban, lo que podía causar un daño irreparable a los derechos reclamados689. En caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo, la Corte consideró que las personas, bienes y recursos en el área del conflicto armado que estaba teniendo lugar en el Congo, eran extremadamente vulnerables y corrían serio riesgo de sufrir perjuicios irreparables690. Recordemos que se estaban produciendo graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Contrariamente, en los casos de la Orden de arresto la CIJ de 11 de abril de 2000 (Congo v. Bélgica)691 y de Ciertos procedimientos penales en Francia (Congo v. Francia), como ya vimos al analizar el requisito de “urgencia”, la Corte se negó a indicar medidas provisionales por considerar que no existía riesgo de perjuicio irreparable692. En el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (primer pedido de medidas provisionales), la República Argentina sostuvo que la suspensión que se requería a la Corte –tanto de la autorización para construir las plantas como de los trabajos de construcción mismos– era el medio necesario para evitar un perjuicio irreparable a sus derechos bajo el Estatuto de 1975. Sin esa medida los derechos de la Argentina respecto del procedimiento establecido en el Capítulo II de dicho tratado se tornaban “puramente teóricos” y la posibilidad de su ejercicio se podía perder definitivamente. La suspensión era la única medida para evitar que la localización del sitio de construcción de las plantas se tornara en un hecho consumado (“fait accompli”) e impedir que se agravasen las consecuencias económicas y sociales que aquellas causaban693. El lugar elegido por Uruguay para instalar las plantas era el peor imaginable en términos de protección del medio del río y transfronterizo. Para Argentina el daño ambiental irreparable era, por lo menos, una probabilidad muy seria. Una vez construidas las plantas, ni siquiera su desmantelamiento podía restaurar los derechos de Argentina concernientes a la protección del medio acuático, así como tampoco los derechos derivados de obligaciones procedimentales694. Las medidas provisionales solicitadas también cumplían la función de evitar perjuicios irreparables respecto del funcionamiento de la Corte, ya que el tribunal debía llegar a resolver la disputa a través de un fallo sobre el fondo que no estuviera prejuzgado por los actos unilaterales de Uruguay695. La Corte no concedió las medidas provisionales por considerar que no 689 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Order, 08/04/1998 , parág. 37; Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 03/03/1999 , parág. 24. 690 Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Order, 01/07/2000 , parág. 43. 691 Affaire relative au mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République Démocratique du Congo c. Belgique), Ordonnance du 8 décembre 2000, parág. 72 . 692 Case concerning Certain Criminal Proceedings in France (Republic of the Congo v. France), Order, 17/06/2003 , parág. 35. 693 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/07/2006 , parág. 66. 694 Ibid., parág. 35. 695 Ibid., parág. 36.

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existía un riesgo inminente de perjuicio irreparable. Dicho tribunal consideró que en el proceso no había ningún elemento que demostrara que la decisión de Uruguay de autorizar la construcción de las plantas creaba un riesgo inminente de perjuicio irreparable al medio acuático del río o a los intereses económicos y sociales de las poblaciones ribereñas establecidas en la costa argentina del río696. Para la Corte, la Argentina no pudo demostrar que la construcción de las plantas constituía una amenaza a los bienes referidos ni que la simple suspensión, mientras durara el proceso ante la CIJ, fuera susceptible de borrar o de reparar las consecuencias económicas o sociales atribuidas a los trabajos de construcción697. La demandante –según la Corte– tampoco probó en la etapa de medidas provisionales que la eventual contaminación que podía provocar el funcionamiento de las plantas fuera de naturaleza tal que causara un perjuicio irreparable al río Uruguay698. Como puede observarse, en este caso la Corte fue mucho más conservadora en comparación con la posición seguida en las providencias sobre medidas provisionales de los casos Ensayos nucleares y Jurisdicción en materia de pesquerías699. Cabe destacar, sin embargo, que la CIJ dejó en claro que Uruguay asumía los riesgos por las autorizaciones conferidas y la construcción de las plantas respecto del fallo sobre el fondo del asunto que la Corte pudiera dictar y que la construcción de las plantas en el sitio elegido no podía crear un hecho consumado700. Por su parte, el Juez ad hoc Vinuesa se refirió a la importancia de la implementación del principio precautorio para preservar los derechos contenidos en el Estatuto de 1975. Sobre el punto sostuvo: “En el presente caso, la mayoría de la Corte ha concluido también que la Argentina no ha producido evidencia que pruebe que la futura operación de las plantas causará un daño irreparable al medio ambiente. Estoy en completo desacuerdo. Para alcanzar una conclusión semejante, la mayoría de la Corte debió hacer referencia explícita en la Orden acerca de cómo evaluó la documentación producida por las Partes. Lo que la Argentina debía probar, y lo que finalmente probó, es que las autorizaciones de los trabajos y la ejecución de los trabajos han generado una base razonable de incertidumbre sobre los probables efectos negativos al medio ambiente. Esto no es nada más que una aplicación directa del principio precautorio, que indiscutiblemente se encuentra en el núcleo central del derecho ambiental. En mi opinión, el principio precautorio no es una abstracción o un componente académico de un deseable “soft law”, sino una regla de derecho dentro del derecho internacional general vigente a la fecha”. Ibid., parág. 73. Ibid., parág. 74. 698 Ibid., parág. 75. 699 Ver comentario en S. González Napolitano, “La decisión de la CIJ sobre el pedido de medidas provisionales en el caso relativo a las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay”, Revista Lecciones y Ensayos, n. 83 (2007) [en prensa]. 700 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/07/2006 , parág. 78. 696 697

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“No obstante, no hay necesidad, en el presente caso, de profundizar más sobre la existencia de una regla general de derecho que establezca el principio precautorio desde que dicho principio ya ha sido, sobre una base convencional, incorporado por Uruguay y Argentina en el Estatuto de 1975 con el propósito de proteger el medio ambiente del Río Uruguay. Tal como establece claramente el Artículo 1, el objeto y fin del Estatuto de 1975 es “establecer los mecanismos necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay”. La necesaria participación de la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) en el proceso de evaluación del impacto ambiental en el Río Uruguay, reconocido como un recurso natural compartido, dentro del pre-establecido mecanismo conjunto vinculante, constituye la esencial garantía legal y obligatoria para la apropiada implementación del mencionado principio precautorio”. “La existencia de una razonable incertidumbre sobre el riesgo de un daño irreparable en el medio ambiente del río ha sido reconocida por Uruguay cuando, en las audiencias sobre medidas provisionales, afirmó que no había una evaluación ambiental final en relación con la operación de las plantas y que no se había aun emitido una autorización para la construcción de la planta CMB”701.

En ese mismo caso, como ya se hizo referencia en este Capítulo, la Corte también rechazó el pedido de medidas provisionales de Uruguay relacionado con los cortes de rutas y puentes, presentado unos meses después de que la Corte rechazara la solicitud cautelar de la Argentina. En esta oportunidad la Corte decidió que las circunstancias no requerían la indicación de la medida provisional solicitada por Uruguay que constistía en que se impidiera o pusiera fin a la interrupción del tránsito entre los dos países702. La CIJ no quedó convencida de que los bloqueos causaran un riesgo de perjuicio irreparable a los derechos que Uruguay reclamaba bajo el Estatuto de 1975703. Cabe preguntarse si la CIJ puede simplemente disponer una medida cautelar para evitar que la controversia se agrave o se extienda. La Corte en el caso de la Plataforma continental del Mar Egeo se negó a expedirse al respecto704. No obstante, en la mayoría de los casos en que la CIJ indicó medidas provisionales705, formuló alguna medida de carácter general destinada a impedir que se agravara o extendiera la controversia respectiva, aunque siempre acompañando a alguna otra medida con 701 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/07/2006 , Opinión disidente del Juez ad hoc Vinuesa. Lo transcripto corresponde a una traducción no oficial. 702 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 23/01/2007 , parág. 43. 703 Ibídem, parág. 41. 704 En dicha oportunidad la Corte señaló que no era necesario decidir la cuestión de si el art. 41 del ECIJ le confería poder para indicar medidas provisionales con el único propósito de prevenir la agravación o extensión de una disputa, Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, ICJ Reports 1976, p. 13, parág. 42. 705 La excepción son los casos Breard y La Grand.

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el fin de impedir un daño o perjuicio irreparable. Por otra parte, se ha sostenido que la CIJ tampoco indica medidas provisionales con el solo propósito de prevenir eventos lamentables o incidentes desafortunados706. En el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay, en el segundo pedido de medidas provisionales (interpuesto por Uruguay) la Corte si bien reconoció que en numerosos casos se habían indicado medidas dirigidas a las partes para que no tomaran acciones que agravaran o extendieran la disputa o hicieran más difícil su solución, en este asunto consideró que como los bloqueos de rutas y puentes no cumplían los requisitos para la indicación de la primera medida provisional solicitada por Uruguay (que la Argentina pusiera fin a los bloqueos), tampoco justificaban la indicación de la segunda medida (que la Argentina se abstuviera de cualquier medida que pudiera agravar, extender o hacer más difícil la solución de la disputa)707. Idéntica postura adoptó respecto de la tercera medida –también de carácter general– solicitada por la parte demandada en este caso (que la Argentina se abstuviera de cualquier medida que pudiera perjudicar los derechos de Uruguay en la disputa ante la Corte)708. No obstante, la Corte incluyó un párrafo en los considerandos de su decisión (aunque no en la parte resolutiva), haciendo un llamado a las partes a que evitaran acciones que pudieran hacer más difícil la resolución de la disputa709. Esto mismo había ocurrido en la primera decisión sobre medidas provisionales, en la que se denegaban las medidas solicitadas por la Argentina710, una de las cuales era justamente de carácter general, similar a la requerida por Uruguay en el segundo pedido. El juez ad hoc Vinuesa (en la primera decisión sobre medidas provisionales) y el juez Buergenthal (en la segunda decisión) se refirieron al poder de la Corte para indicar este tipo de medidas de carácter general bajo el artículo 41 ECIJ711. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 63, inciso 2, se refiere específicamente a que la Corte Interamericana podrá tomar medidas provisionales “cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas”. Así por ejemplo, dicha Corte ha requerido la adopción de tales medidas para proteger la vida712, la seguridad personal e integridad física de las personas713, En el caso de Groenlandia Oriental, la CPJI consideró que una acción que pudiera cambiar el status jurídico del territorio no producía consecuencias irremediables, Case concerning the Legal Status of the South-Eastern Territory of Greenland (Noruega c. Dinamarca), Order, 03/08/1932, PCIJ Serie A/B, Nº 54, pp. 284 y 288. 707 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 23/01/2007 , parág. 43. 707 Ibídem, parágs. 49-50. 708 Ibídem, parág. 51. 709 Ibídem, parág. 53. 710 710 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/07/2006 , parág. 82. 711 Ibídem, Opinión disidente del Juez ad hoc Vinuesa; íd., Ordonnance, 23/01/2007, Declaración del Juez Buergenthal. 712 Caso Bustíos-Rojas (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 08/08/1990 . 713 Caso Chunimá (Guatemala), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 01/08/1991 . 706

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para proteger la integridad psíquica de hijos de desaparecidos714 o incluso la vida y la integridad personal de testigos715. En los pocos casos en donde la Corte Interamericana ha rechazado un pedido de medidas provisionales ha sido precisamente por entender que no se estaba ante un riesgo inminente de perjuicio irreparable716. Al parecer, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también consideró este requisito al conceder las medidas provisionales. Bastante particular resulta ser el caso Bönisch v. Austria, en el cual el Presidente del Tribunal Europeo le solicitó al Gobierno demandado que considerara la posibilidad de suspender las multas impuestas al peticionante pese a que según su opinión, la aplicación de tales multas no constituía una medida seria e irreparable717. El artículo 290 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar prevé medidas provisionales para preservar los derechos respectivos de las partes en la controversia o para impedir que se causen “daños graves al medio marino”. Idénticas referencias contiene el Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar en su artículo 89, inciso 3. En el caso Saiga N° 2, el Juez Laing se refirió a la expresión “irreparabilidad” ligada al proceso de medidas provisionales. Según su opinión, la expresión “daños graves al medio marino” al lado de la expresión “preservar los derechos respectivos”, en el artículo 290 de la Convención, refuerza la postura de que la expresión “irreparabilidad” como patrón universal resulta inadecuada, al menos teniendo en cuenta la variedad de situaciones que contempla la Convención del Mar718. Textualmente, este Magistrado expresó: “The most commonly used paraphrase is that of irreparabilty. In the ICJ’s most recent jurisprudence, the phraseology is that the power to indicate measures has as its object or is intended to prevent irreparable prejudice, injury, damage or harm. Often enough, it is stated that the measures should address not past consequences but the risk of future consequences. In general, this paraphrase, first used in the Sino-Belgian Case, has often seemed to work, certainly in the types of cases that go before the ICJ, cases quite unlike the first case, on ship detention, to come before this Tribunal. Irreparability is not designed to provide ready relief. A notable case in which it was interpreted in a restrictive sense is the Aegean Sea Case, although the facts suggest that some, if not all, of the Applicant’s rights were in need of preservation. Irreparability arguably does not adequately cover such situations as that of the U.S. hostages in the U.S. Staff Case or the detentions in the instant case. One writer, discussing environmental damage, suggests that a preferable label would be ‘unendurable’, not ‘irreparable’. Caso Reggiardo Tolosa (Argentina), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 19/01/1994 . 715 Caso Caballero Delgado y Santana (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/12/1994 . 716 Caso Acevedo Jaramillo y otros (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 23/11/2004 . 717 Bönisch v. Austria, European Court of Human Rights, Judgment, 22/04/1985 , parág. 5. 718 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Order, 11/03/1998, Opinión separada del Juez Laing , parág. 28. 714

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In fact, the establishment in Article 290:1 of the institution of prevention of ‘serious’ harm to the marine environment, alongside the institution of preservation of the respective rights, strongly reinforces the view that the rather grave standard of irreparability is inapt for universal use, at least in many of the situations under UNCLOS. It is not a standard that should appropriately be the exclusive synonym for the treaty language in a Convention that envisages such very varied potential heads of jurisdiction ratione materiae and topics of concern. Therefore, in the future, if the Tribunal chooses to use this paraphrase, its subsidiarity or supplementarity should be very clearly indicated. This might help to improve the climate conducive to the acceptability of creative judicial action to preserve the status quo pendente lite or maintain international peace and good order”719. Como vimos en el punto anterior, la cuestión del riesgo de un perjuicio irreparable para los derechos de las partes o de un daño serio al medio marino también se planteó en los casos de la Planta Mox y del Estrecho de Johor. Varios compromisos arbitrales o reglas de arbitraje explicitan la posibilidad de que el tribunal arbitral disponga medidas provisionales para prevenir daños irreparables a los recursos naturales720 o un “serio perjuicio al medio ambiente”721. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de acuerdo con el “Protocolo de Cochabamba”, posee la potestad de ordenar medidas cautelares si se causa o se pudiere causar “perjuicios irreparables o de difícil reparación”, ya sea al demandante (arts. 21 y 28 del Tratado de Creación del Tribunal), como a la Subregión (en el caso del art. 28). Asimismo encontramos referencias al presupuesto del daño grave e irreparable en los Protocolos de Brasilia (art. 18, inc. 1) y de Olivos (art. 15, inc. 1) vinculados al arbitraje en el MERCOSUR. La Corte Centroamericana de Justicia, a través de su jurisprudencia, también reconoció que entre los presupuestos que condicionan el otorgamiento de medidas cautelares se encuentra el “perjuicio grave e irreparable”722. Lo mismo ocurre en los tribunales arbitrales del CIADI723. 3. Existencia prima facie de una base de jurisdicción  a. Consideraciones generales 

Ibídem. Tal el caso del Compromiso arbitral entre Yemen y Eritrea de 1996, cuyo art. 11 se encuentra transcripto en el Capítulo Segundo. 721 Como establece el art. 26, inc. 1 del Reglamento Facultativo para el Arbitraje de las Controversias Relativas a los Recursos Naturales y/o al Medio Ambiente (ver transcripción en el Capítulo Tercero). 722 Demanda por supuesta violación a la normativa jurídica del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) (Enrique Bolaños Geyer c. Asamblea Nacional de la República de Nicaragua), caso Nº 69 (2005), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 06/01/2005 , consid. III. 723 Como ya vimos, en el caso Plama c. Bulgaria, el Tribunal arbitral del CIADI hizo referencia a la necesidad de un daño irreparable como requisito para recomendar medidas provisionales; Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, caso CIADI Nº ARB/03/24, Order, 06/09/2005 , parág. 38. 719 720

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En el caso de algunos tribunales internacionales –como la Corte Internacional de Justicia–, ante la ausencia de normas expresas, se ha discutido mucho sobre si se pueden indicar medidas provisionales sin que los jueces se hayan pronunciado previamente sobre su jurisdicción sobre el fondo del asunto724. El problema obviamente surge en los casos en que las medidas se solicitan antes de que la Corte o el tribunal decida su jurisdicción y cuando ésta es cuestionada por alguna de las Partes en el litigio725 y, más aún, cuando no es evidente para los jueces. Respecto de la Corte Internacional de Justicia, una postura encuentra en las “circunstancias” mencionadas en el artículo 41 del ECIJ la base jurídica que permite a la CIJ examinar si tiene jurisdicción prima facie en la etapa de medidas provisionales. Contrariamente el Juez Mosler, sostuvo que el criterio positivo de jurisdicción prima facie no era una circunstancia en el sentido de la mencionada disposición, sino un prerrequisito para examinar si esas circunstancias existían726. Fitzmaurice, como vimos en el Capítulo Tercero, entiende que la base de jurisdicción de la CIJ para indicar medidas provisionales no depende del consentimiento dado por las partes sino que es inherente a sus poderes, de acuerdo a su Estatuto727. Por un lado, no tiene sentido que la Corte indique medidas de protección de derechos sobre los cuales no tiene jurisdicción. Pero por otra parte, dada la urgencia que impera en esta etapa, no se puede hacer un estudio exhaustivo de la jurisdicción. No obstante se ha sostenido que no hay presunción de jurisdicción en favor del demandante, así como tampoco hay presunción de ausencia de jurisdicción en favor del demandado728. En el caso de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua, el Juez Schwebel, en su Opinión disidente, enfatizó lo controvertido de la cuestión de la base de jurisdicción prima facie en la etapa de medidas Al respecto puede consultarse la siguiente bibliografía: S. Yee, “Forum Prorogatum and the Indication of Provisional Measures in the International Court of Justice”, en The Reality of International Law, Essays in Honour of Ian Brownlie, G. Goodwin-Gill y S. Talmon (edits.), Clarendon Press, Oxford (1999), pp. 565-584; J. Merrills, “Interim Measures of Protection and the Substantive Jurisdiction of the ICJ”, The Cambridge Law Journal (1977), pp. 86-109; B. Oxman, “Jurisdiction and the Power to Indicate Provisional Measures”, en The International Court of Justice at a Crossroads, L. Damrosch (edit.), Transnational Publishers, N. York (1987), pp. 323-354; E. Perry, “Temporary Relief in the Form of Interim Measures Granted on Prima Facie Evidence of Jurisdiction and Jurisdiction of the Merits Found on Basis of Prior Agreement to Compulsory I.C.J. Jurisdiction”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 7, n. 2 (1974), pp. 512-520. 725 Por ejemplo, el Juez Padilla Nervo en los casos sobre Jurisdicción en materia de pesquerías ante la CIJ expresó que no se pueden indicar medidas provisionales contra un Estado que cuestiona la jurisdicción y que no es parte en el procedimiento, Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Order, 17/08/1972, ICJ Reports 1972, p. 20; ídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), p. 37. 726 Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, ICJ Reports 1976, p. 25. 727 Ver G. Fitzmaurice, The law and procedure of the International Court of Justice, t. II, Grotius, Cambridge (1986), p. 533 y ss. 728 Nuclear Tests Case (Australia v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, Opinión disidente del Juez Gros, p. 120; ídem (New Zealand v. France), p. 155. 724

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provisionales, sosteniendo que la Corte al decidir si tenía jurisdicción sobre el fondo del asunto (en la etapa oportuna) daba el beneficio de la duda al demandado, mientras que al decidir medidas provisionales daba el beneficio de la duda al demandante, lo que según él ocurrió en el caso Nicaragua729. Mendelson distingue once gamas de posibilidades que se pueden presentar en un caso en donde se deciden medidas provisionales730: 1. Jurisdicción absolutamente cierta. Se da cuando el pedido de medidas provisionales se pide luego de que la Corte haya determinado su jurisdicción. No hay ejemplo de ello en la jurisprudencia de la CIJ, pues todos los pedidos de medidas provisionales se solicitaron y se resolvieron antes de que la Corte declarara su jurisdicción en el asunto, fuera ésta cuestionada o no. 2. Jurisdicción prácticamente cierta (la posibilidad de una negativa es meramente teórica). Cuando no se han presentado objeciones a la jurisdicción de la Corte (sin embargo no es absolutamente cierta porque la Corte podría considerar defectos de jurisdicción proprio motu). Podríamos citar como ejemplo los casos de la Controversia Fronteriza (Burkina Faso/Malí), del Paso por el Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca) y de Ciertos procedimientos penales en Francia (Congo c. Francia)731. 3. Jurisdicción altamente probable (se ha opuesto una objeción, aunque al parecer con pocas posibilidades de éxito). 4. A partir de un conocimiento sumario debido a la urgencia que el pedido de medidas provisionales necesariamente requiere, una jurisdicción positiva parece claramente la más probable, pero la ausencia de jurisdicción no resulta de medios indiscutibles. 5. Los argumentos son bastante equilibrados, pero en esta etapa la jurisdicción de la Corte en el caso parece marginalmente la más probable. 6. Los argumentos son muy equilibrados y es imposible, o muy dificultoso, formarse una opinión definitiva sin otros argumentos más extensos sobre la jurisdicción. 7. Los argumentos son bastante equilibrados, pero en esta etapa una jurisdicción negativa parece marginalmente la más probable. 8. A partir de un conocimiento sumario, la negativa de jurisdicción parece claramente la más probable, aunque por el contrario, no resulta de medios indiscutibles.

Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Order, 10/05/1984, ICJ Reports 1984, Opinión disidente del Juez Schwebel, p. 207. 730 M. Mendelson, “Interim measures of protection in cases of contested jurisdiction”, B.Y.I.L., v. 46 (1972-73), pp. 262-263. 731 Francia –en carácter de parte demandada– manifestó su aceptación en someterse a la jurisdicción de la Corte luego de que se le notificara la solicitud de demanda del Congo, previo a que se le diera registro al caso (se trata de un caso de forum prorrogatum); Case concerning certain Criminal Proceedings in France (Republic of the Congo v. France), Order, 17/06/2003 , parág. 6. 729

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9. La negativa de jurisdicción es altamente probable (el título de jurisdicción ha sido alegado, pero parece improbable que resulte adecuado). Por ejemplo, en el caso Interhandel. 10. La negativa de jurisdicción es prácticamente cierta (la posibilidad de una jurisdicción es meramente teórica). 11. Definitivamente no hay jurisdicción. Podríamos citar aquí los casos interpuestos por Yugoslavia contra los EE.UU. y contra España sobre la Legalidad del uso de la fuerza, donde la CIJ no sólo se rehusó a indicar las medidas provisionales solicitadas, sino que removió los casos de la lista, tal como se analizará infra. Por su parte, Karin Oellers-Frahm clasifica en cinco grupos a las fórmulas o métodos empleados por la jurisprudencia y la doctrina en relación con la etapa de medidas provisionales y la jurisdicción de la Corte sobre el fondo del asunto732: 1) Un sector minoritario considera que la Corte debe establecer primero si tiene jurisdicción sobre el fondo de la cuestión, lo que significa un estudio exhaustivo de los instrumentos que se invocan como base de la jurisdicción de la Corte733. Esto, como se explicó más arriba, se contrapone con el carácter de “urgente” de este procedimiento de medidas provisionales. En el caso de la Plataforma continental del Mar Egeo la Corte no encuentra que las circunstancias del caso requieran la indicación de medidas provisionales. Sin embargo, el Juez Morozow, en su Opinión separada, considera que la Corte debe tratar en primer lugar la cuestión de su jurisdicción, estimando que no hay ninguna disposición en el RCIJ que disponga que el pedido de estas medidas tenga prioridad sobre la cuestión de jurisdicción. Interpreta al ex artículo 66 del RCIJ (actual art. 74) como que el pedido tiene prioridad sobre todos los demás “casos” pero no sobre todos las etapas del asunto de que se trate. Adopta la misma conclusión respecto de la referencia a la “urgencia” del trámite734. El Juez Forster, en su Opinión disidente en los casos de los Ensayos nucleares, sostiene que el problema de jurisdicción es necesario resolverlo con prioridad absoluta, antes de pronunciarse sobre las medidas provisionales y rechaza el hecho de que la Corte se haya contentado con una “simple probabilidad” de jurisdicción735.

K. Oellers-Frahm, “Interim measures of Protection”, Encyclopedia of Public International Law, R. Bernhardt (edit.), v. II, North-Holland Publishing Co., Amsterdam (1995), pp. 1028-1029. 733 Contrariamente la mayoría de la doctrina está a favor de un estudio “sumario” de la cuestión de competencia: G. Barile, “Osservazioni sulla indicazione di misure cautelari nei procedimenti davanti la Corte Internazionale di Giustizia”, Comunicazioni e Studi, n. IV (1952), p. 147; “Sulla competenza della Corte Internazionale di Giustizia ad indicare misure cautelari”, Rivista di Diritto Internazionale, v. XLV (1958), p. 120. 734 Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, ICJ Reports 1976, pp. 21-22. 735 Nuclear Tests Case (Australia v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, p. 111; ídem (New Zealand v. France), p. 147. 732

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2) El extremo opuesto a la primera propuesta, sería la irrelevancia de la cuestión de la jurisdicción, postura en general descartada, teniendo en cuenta la naturaleza voluntaria de la jurisdicción internacional. 3) La expresión “possibility test”736 (test de posibilidad) –acuñada por la doctrina– se refiere a una pauta propuesta para determinar en qué casos la Corte puede indicar medidas provisionales. Debe haber un instrumento que confiera prima facie base de jurisdicción y que no incorpore ninguna reserva que excluya en forma obvia dicha jurisdicción. En general, la CIJ ha seguido este criterio, con algunas variantes. Este “test” ha sido desarrollado por Lauterpacht en su Opinión separada en el caso Interhandel. Se refiere a que debe existir una “razonable posibilidad” de jurisdicción sobre el fondo de la cuestión. Los Estados que aceptaron la jurisdicción obligatoria de la Corte tienen el derecho de que ésta no actúe bajo el artículo 41 del ECIJ en casos cuya ausencia de jurisdicción sobre el fondo es manifiesta. En el caso concreto de Interhandel considera fundada la excepción de los EE.UU. respecto de la ausencia de jurisdicción en virtud de la reserva efectuada a la Declaración del artículo 36, inciso 2 ECIJ. Si bien la Corte podía declarar eventualmente que la reserva era inválida, en tal caso también acarreaba la invalidez de la Declaración en su conjunto, excluyendo así la jurisdicción de la Corte737. La cuestión de las reservas efectuadas por los Estados a las cláusulas o declaraciones por las que se acepta la jurisdicción de la Corte es un tema que ha generado grandes divergencias en el seno mismo de la Corte. En el caso Interhandel, los EE.UU. rechazaban la jurisdicción de la Corte por considerar que el objeto del asunto se refería a una cuestión de competencia nacional (venta de acciones de una sociedad norteamericana), la cual estaba excluida en virtud de la reserva formulada a la cláusula opcional. Si bien la CIJ se limitó a no conceder las medidas sin expedirse sobre este punto, los Magistrados Wellington Koo y Klaestad, al igual que Lauterpacht como se expresó supra, opinaron que los hechos caían bajo la reserva de los EE.UU. a la cláusula opcional, por lo que la Corte carecía de jurisdicción738. En los casos de la Jurisdicción en materia de pesquerías, la CIJ puntualizó que en el marco del análisis de un pedido de medidas provisionales no necesitaba asegurarse de una manera concluyente que tenía jurisdicción sobre el fondo del caso, sino que

736 737

ss.

También denominado “Lauterpacht test”. Interhandel Case (Switzerland v. United States of America), Order, 24/10/1957, ICJ Reports 1957, p. 117 y

Ibídem, pp. 113-120. Para un estudio más detallado de la reserva de EE.UU. con relación a este caso ver G. Perrin, “L’affaire Interhandel. Les mesures conservatoires et la réserve de la compétence nationale attachée à la déclaration américaine d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour Internationale de Justice”, Annuaire Suisse de Droit International, v. XV (1958), pp. 39-92 y R. Pinto, “L’affaire de l’Interhandel”, Journal du Droit International, t. 85, n. 1 (1958), pp. 4-73.

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tenía que aplicar el artículo 41 de su Estatuto “a menos que la ausencia de jurisdicción sobre el fondo fuera manifiesta”739. En los casos de los Ensayos nucleares, la Corte hace una pequeña variante respecto de la fórmula dada en los casos sobre Jurisdicción en materia de pesquerías. Francia rechazaba la jurisdicción de la Corte, entre otros supuestos por considerar que el objeto de la demanda (ilicitud de los ensayos nucleares en el Océano Pacífico), por tratarse de una actividad relacionada con la defensa nacional, quedaba exceptuado por una reserva formulada por Francia a la Declaración de jurisdicción en virtud del artículo 36, inciso 2 del ECIJ740. La Corte consideró que prima facie la jurisdicción de la Corte era fundada, y que no podía asumirse a priori que los reclamos caían completamente fuera de su jurisdicción, por lo que concedió medidas provisionales741. Sin embargo, la fórmula utilizada fue la siguiente: a los efectos de un pedido de medidas provisionales la Corte no necesita asegurarse de una manera concluyente que tiene jurisdicción sobre el fondo del asunto, sino que no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones aplicadas por el demandante aparezcan, prima facie, aportar una base sobre la cual la jurisdicción de la Corte pueda ser fundada742. Es decir, no basta con que no haya una manifiesta ausencia de jurisdicción, sino que es necesario comprobar la existencia de una base prima facie de jurisdicción. El Juez Nagendra Singh, en la Declaración que agregó al fallo de la Corte, expresó que aún en este estadio preliminar se tenían que examinar las reservas y declaraciones hechas al Tratado que una parte invocaba como fundamento de la jurisdicción de la Corte, al igual que su validez, si era rechazado por una de las partes en el litigio743. En el caso de la Plataforma continental del Mar Egeo, Turquía sostenía que, aunque el Acta General de 1928 que se invocaba como base de jurisdicción no se encontraba en vigor, aun siendo aplicable, el objeto de la controversia caía bajo los términos de la reserva de Grecia (se excluían las disputas relativas al status territorial)744. El Juez Mosler sostuvo que si bien podía haber una base razonable de que el Acta General de Ginebra estuviese aún en vigor, la reserva de Grecia generaba dudas sobre si comprendía áreas de plataforma continental, y dichos problemas no habían sido resueltos por la Corte, ni siquiera de manera sumaria745.

739 Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Order, 17/07/1972, ICJ Reports 1972, p. 15, parág. 15; ídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), p. 33 , parág. 16. 740 Nuclear Tests Case (Australia v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, pp. 101-102, parág. 15; ídem (New Zealand v. France), pp. 137-138, parág. 16. 741 Ibídem, (Australia c. Francia), pp. 102-103, parágs. 17 y 23; (Nueva Zelanda c. Francia), pp. 138 y 140, parágs. 18 y 24. 742 Ibídem, (Australia c. Francia), p. 101, parág. 13; (Nueva Zelanda c. Francia), p. 137, parág. 14. 743 Ibídem (Australia c. Francia), p. 109; (Nueva Zelanda c. Francia), p. 146. 744 Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, ICJ Reports 1976, p. 8, parág. 19. 745 Ibídem, p. 25.

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Finalmente la Corte en una etapa posterior, decidió que no tenía jurisdicción sobre el fondo del asunto por caer dentro de la reserva formulada por Grecia746. En el caso Nicaragua el demandante fundaba la jurisdicción de la CIJ en las declaraciones hechas por las partes: EE.UU. en virtud del artículo 36, inciso 2 ECIJ, declaración depositada el 26 de agosto de 1946, y Nicaragua en virtud del artículo 36, inciso 5 ECIJ, declaración depositada el 24 de septiembre de 1929 – reconociendo la jurisdicción obligatoria de la CPJI–. El 6 de abril de 1984 –tres días antes de que Nicaragua iniciara el procedimiento en su contra– EE.UU. envió una declaración estableciendo que la Declaración de 1946 no se aplicaba a las disputas con un Estado centroamericano o que surgieran de eventos en Centroamérica, sosteniendo que esta nueva declaración era de aplicación inmediata. Asimismo cuestionaba, por un lado, el valor de la Declaración de Nicaragua de 1929, por no haber entrado en vigor nunca, y por el otro, consideraba que la Corte tampoco tenía jurisdicción por haber suspendido o modificado los efectos de su Declaración de 1946 respecto de los conflictos en Centroamérica –lo que afectaba al caso en cuestión–. Nicaragua respecto a esto último sostenía que se requería un preaviso de seis meses (de acuerdo a la propia Declaración de 1946); EE.UU. argumentaba que este plazo sólo se aplicaba en caso de “terminación” pero que tenía derecho de hacer una “modificación” o “suspensión” con efecto inmediato. La Corte encontró que prima facie la jurisdicción estaba bien fundada, no pronunciándose definitivamente sobre la validez de la Declaración de 1929 de Nicaragua ni si la Declaración de 1984 de EE.UU. excluía al presente caso de su jurisdicción.747 Finalmente en una etapa posterior, la Corte falló que la Declaración de Nicaragua de 1929 era válida y que no obstante la Declaración de EE.UU. de 1984, la demanda nicaragüense no estaba excluida de la jurisdicción obligatoria de la CIJ748. 4) Otra pauta propuesta ha sido la del “Probability Test” (Test de probabilidad), estableciéndose que sólo se pueden indicar medidas provisionales si hay una “razonable probabilidad” de que la Corte tenga jurisdicción sobre el fondo del asunto. Una remota posibilidad sería insuficiente749. Aquí se marca la sutil diferencia entre lo “posible” y lo “probable” (no todo lo que es posible es probable que ocurra)750. Este “test” resulta más estricto que el anterior, y exige un prolongado examen de la cuestión de jurisdicción, lo que se traduce en una dificultad frente al carácter “urgente” del pedido de medidas provisionales.

Aegean Sea Continental Shelf, Judgment, 19/12/1978, ICJ Reports 1978, p. 38, parág. 93. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Order, 10/05/1984, ICJ Reports 1984, pp. 174-180, parágs. 10-26. 748 Ibídem, Judgment, 26/11/1984, ICJ Reports 1984, pp. 413-426, parágs. 48-76. 749 Cfr. P. Goldsworthy, “Interim measures of protection in the International Court of Justice”, A.J.I.L., v. 68, n. 2 (1974), p. 263. 750 Posible: “Que puede ser o suceder”; Probable: “Dícese de aquello que hay buenas razones para creer que se verificará o sucederá”. Cfr. Diccionario Enciclopédico Abreviado, Espasa-Calpe Argentina, Buenos Aires, t. III (1940), pp. 950 y 984. 746 747

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En el caso de la Anglo Iranian, la Corte sostuvo que no podía aceptar a priori que el reclamo de la demanda escapara completamente de la jurisdicción internacional, demanda que versaba sobre la pretendida violación del derecho internacional por la violación del Acuerdo de Concesión de 1933 y la denegación de justicia por parte de Irán (según el Reino Unido); en consecuencia, indicó medidas provisionales.751 Posteriormente, la Corte se declaró sin jurisdicción, considerando, entre otros puntos, que los tratados anteriores a la Declaración que constituía la base de la jurisdicción de la Corte quedaban excluidos, y que el mencionado “acuerdo” de 1933 entre el Gobierno de Irán y la Anglo Iranian se trataba de un “contrato”, del cual el Reino Unido no era parte752. Para justificar de algún modo el cambio de criterio respecto del adoptado en la etapa de medidas provisionales, la Corte expresó lo siguiente: “While the Court derived its power to indicate these provisional measures from the special provisions contained in Article 41 of the Statute, it must now derive its jurisdiction to deal with the merits of the case from the general rules laid down in Article 36 of the Statute. These general rules, which are entirely different from the special provisions of Article 41, are based on the principle that the jurisdiction of the Court to deal with and decide a case on the merits depends on the will of the parties. Unless the Parties have conferred jurisdiction on the Court in accordance with Article 36, the Court lacks such jurisdiction”753. Cabe aclarar, que esta postura no fue seguida por la Corte en los casos posteriores. Los Jueces Winiarski y Badawi Pacha, en su Opinión disidente respecto del pedido de medidas provisionales, sostuvieron que la Corte debía considerar su competencia como “razonablemente probable” antes de indicar medidas provisionales, de lo contrario la demanda corría el riesgo de devenir sin objeto: “si (al juez) le parece muy probable que el demandante perderá el proceso, no ordenará las medidas solicitadas”754. Asimismo, se muestran en desacuerdo con que haya una presunción a favor de la competencia de la Corte, y sostienen que hay que invertir la posición: “si existen fuertes razones en favor de la competencia contestada, la Corte puede indicar medidas provisionales; si existen serias dudas o fuertes razones contra esta competencia, no puede ser acordada”755. La actitud de la CIJ en el caso de la Anglo Iranian, en el sentido de no haber adoptado un criterio más estricto al examinar su propia jurisdicción, ha sido objeto de críticas por parte de los juristas756. 5) Por último, se cita la propuesta del ex Magistrado Jiménez de Aréchaga, quien sostenía que como el poder de indicar medidas provisionales, a su criterio, se

Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, pp. 92-93. Ibídem, Judgment, 04/04/1952, ICJ Reports 1952, pp. 110-115. 753 Ibídem, pp. 102-103. 754 Ibídem, Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, Opinión disidente conjunta de Winiarski y Badawi Pasha, p. 96. 755 Ibídem, p. 97. 756 Ver I. Shihata, The power of the International Court to determine its own jurisdiction. Compétence de la compétence, M. Nijhoff, La Haya (1965), p. 180; C. Fenwich, “The Order of the International Court of Justice in the Anglo-Iranian Oil Company Case”, A.J.I.L., v. 45, n. 4 (1951), pp. 723-727. 751 752

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fundaba en el ECIJ y no en los instrumentos de sumisión de los Estados757 – postura que adoptó la CIJ en el fallo de jurisdicción del caso de la Anglo Iranian–, por lo tanto la cuestión de la jurisdicción era sólo una de las circunstancias requeridas por el artículo 41. Jiménez de Aréchaga señalaba que si bien al decidir tales medidas la Corte no se expidía sobre el fondo, la cuestión era considerada por los jueces, quienes hacían una apreciación “prima facie” y la analizaban a título individual, llegando a una conclusión personal y provisoria, y en consecuencia, votaban a favor o en contra del pedido; al ser esta conclusión a título provisorio, ella no impidía al juez cambiar de parecer en la otra etapa, luego de analizar acabadamente los alegatos de las partes758. En la práctica hasta el momento, el juez que votó en contra del pedido por considerar que la Corte no tenía jurisdicción o que la cuestión de fondo no era admisible, luego mantuvo su voto al decidir si la Corte tenía jurisdicción o competencia sobre el fondo del asunto759. Contrariamente, se da el caso de un magistrado que vota a favor del pedido de medidas provisionales por considerar que prima facie hay base de jurisdicción, y luego en la etapa oportuna vota en contra del fallo sobre jurisdicción y admisibilidad, por considerar que la Corte carece de jurisdicción, tal como ocurrió en el caso Nicaragua, según los votos en disidencia del Magistrado Schwebel760. En las normas sobre el procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tampoco se especifica nada con respecto a las medidas provisionales y la jurisdicción o 757

A favor, H. Briggs, “The Incidental Jurisdiction of the International Court of Justice as Compulsory Jurisdiction”, en Völkerrecht und Rechtliches Weltbild, Festschrift für Alfred Verdross, F. Frhr. v.d. Heydte y otros (edits.), K. Zemanek (dir.), Springer-Verlag, Viena (1960), p. 93. En contra, R. Casado Raigón, La Jurisdicción Contenciosa de la Corte Internacional de Justicia. Estudio de las Reglas de su Competencia, Universidad de Córdoba (1987), pp. 26-27. 758 Cfr. E. Jiménez de Aréchaga, “La Corte Internacional de Justicia. Su jurisdicción”, en Derecho Internacional Público, obra bajo su dirección, t. IV, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2ª ed. (1991), pp. 225-226. 759 En el caso de la Anglo Iranian los Jueces Winiarski y Badawi Pasha en su Opinión disidente conjunta respecto de la providencia que decidía medidas provisionales, consideraron la falta de jurisdicción de la Corte [Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, pp. 96-98) y luego votaron a favor del fallo que declaraba que la CIJ carecía de jurisdicción (Ibídem, Judgment, 04/04/1952, ICJ Reports 1952, p. 115]. En el caso Interhandel los Jueces Wellington Koo, Klaestad y Lauterpacht votaron a favor del rechazo de las medidas provisionales solicitadas, entendiendo que la Corte carecía de jurisdicción prima facie [Interhandel Case (Switzerland v. United States of America), Order, 24/10/1957, ICJ Reports 1957, pp. 113, 115 y 117], posturas que se reafirmaron en el fallo sobre jurisdicción (Ibídem, Judgment, 21/03/1959, ICJ Reports 1959, pp. 29-30, 75-77 y 95). Idénticas observaciones pueden hacerse en los casos de Jurisdicción en materia de pesquerías con el voto del Juez Padilla Nervo [Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Order, 17/08/1972, ICJ Reports 1972, pp. 20-22; ídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), pp. 37-39; ídem, Order, 12/07/1973, ICJ Reports 1973, pp. 3, 37, 49 y 81] y en el caso de la Plataforma continental del Mar Egeo, respecto de los Magistrados Ruda, Mosler y Tarazi [Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, ICJ Reports 1976, pp. 23, 25 y 32; ídem, Judgment, 19/12/1978, ICJ Reports 1978, p. 45]. 760 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Order, 10/05/1984, ICJ Reports 1984, pp. 186-187, 199-207; idem, Judgment, 26/11/1984, ICJ Reports 1984, pp. 442 y 559-561.

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competencia respecto del caso en particular. Esto ocurre en la mayoría de los tribunales. Antes de ordenar medidas provisionales, la Corte Interamericana siempre verifica si los Estados en cuestión han reconocido como obligatoria su competencia en materia contenciosa, de acuerdo con lo establecido por el artículo 63, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos761. Con respecto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, su ex Magistrado, Buergenthal, puntualizó que ella “deberá determinar preferentemente de manera preliminar, si posee jurisdicción” y que “este tema surgirá como problema práctico sólo cuando la solicitud de orden se realice antes de que se haya determinado si el Tribunal tiene o no jurisdicción para atender el caso”; asimismo, que “siempre deberá ser analizado en aquellos casos que aún permanezcan bajo consideración de la Comisión”762. En la Convención sobre el Derecho del Mar hay una referencia expresa a este punto en el artículo 290, inciso 1, cuando establece que “(s)i una controversia se ha sometido en la forma debida a una corte o tribunal que, en principio, se estime competente conforme a esa Parte o la sección 5 de la Parte XI, esa corte o tribunal podrá decretar las medidas provisionales que estime apropiadas....” (énfasis agregado). Más adelante establece similar requisito respecto del caso de que se soliciten medidas antes de la constitución de la corte o tribunal arbitral designado por las partes (art. 290, inc. 5). Treves considera que se trata de una suerte de codificación de un requisito no formulado en el Estatuto o Reglamento de la CIJ, pero presente en su jurisprudencia763. En comparación con el tratamiento dado a este requisito por la CIJ, hay quienes consideran que el Tribunal Internacional del Derecho del Mar ha sido menos restrictivo respecto del método utilizado para determinar su jurisdicción prima facie en la etapa de medidas provisionales764. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar ha tenido la oportunidad de decidir medidas provisionales en cuatro casos. En tres de ellos, el Tribunal actuó bajo el artículo 290, inciso 5 de la CONVEMAR, es decir, mientras se encontraba en trámite la constitución del tribunal arbitral previsto en el Anexo VII de dicha Convención, el cual tenía como misión decidir el fondo de la disputa. Por lo tanto, el Tribunal del Mar en esa etapa de medidas provisionales, tenía que constatar prima facie no sólo que tuviera jurisdicción para actuar en esta fase previa, sino también que el tribunal arbitral antes referido tuviera jurisdicción para entender en el fondo del asunto. En los tres casos la parte demandada cuestionó la jurisdicción del tribunal arbitral. En el caso del Atún de aleta azul, Japón sostenía que la disputa concernía a la aplicación de una Convención celebrada en 1993, la cual contenía un mecanismo Cfr. A. Cançado Trindade, “Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, de la publicación de la Corte: Serie E: Medidas Provisionales, t. III (28 de agosto de 2001) , parág. 17. 762 T. Buergenthal, Derechos Humanos Internacionales, Gernika, México, 2ª ed. (1996), p. 224. 763 T. Treves, Le Controversie Internazionali. Nuove Tendenze, Nuovi Tribunali, Giuffrè editore, Milán (1999), p. 158. 764 Cfr. T. Dunworth, “Bluefin Tuna: Highlights on the Use of Provisional Measures by the International Tribunal for the Law of the Sea”, New Zealand Law Journal (1999), p. 395. 761

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propio para la solución de disputas, al que debía acudirse con exclusión de cualquier otra jurisdicción. Los Estados demandantes (Nueva Zelandia y Australia) esgrimían que tal mecanismo no era compulsivo, en el sentido de que no culminaba con una decisión obligatoria en el sentido requerido por el artículo 282 de la CONVEMAR. El Tribunal no aceptó el argumento de la demandada, al considerar que el hecho de que fuera aplicable un tratado más específico no excluía el derecho de las partes de invocar las disposiciones de la CONVEMAR en el caso concreto765. Por lo tanto, el Tribunal del Mar encontró que el tribunal arbitral tendría prima facie jurisdicción sobre la disputa en cuestión y prescribió varias medidas provisionales766. Una vez constituido el Tribunal arbitral de acuerdo con el Anexo VII de la CONVEMAR, tuvo que expedirse respecto de las excepciones a la jurisdicción y a la admisibilidad planteadas por Japón. Si bien el Tribunal reconoció que podían existir dos o más tratados en torno a una disputa y que un acto determinado podía violar más de un tratado, sin embargo concluyó que no tenía jurisdicción en el presente caso ya que la Convención de 1993 exigía que todas las partes en la disputa aceptaran el mecanismo jurisdiccional que resolviera la disputa, en caso de no resultar el mecanismo no jurisdiccional767. El Tribunal arbitral interpretó que la intención de esa Convención era remover los procedimientos compulsivos de la sección 2 de la Parte XV de la CONVEMAR que no fueran aceptados por todas las partes en la controversia768. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar también se declaró prima facie competente en el caso de la Planta Mox769. Si bien la parte demandada sostenía que los principales elementos de esta disputa estaban regidos por otros tratados, tales como la Convención de 1992 para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico Noreste (la “Convención OSPAR”), el Tratado de la Comunidad Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de Energía Atómica (“EURATOM”), no obstante el Tribunal del Mar efectuó las siguientes consideraciones: los mecanismos de solución de disputas previstos en estos tres tratados concernían a controversias sobre la interpretación o aplicación de tales instrumentos y no con disputas originadas en la CONVEMAR; los derechos y obligaciones bajo tales acuerdos tenían una existencia separada de aquellos bajo la CONVEMAR; tales acuerdos presentaban diferencias en sus contextos, objetos y ITLOS, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Order, 27/08/1999 , parágs. 51 y 55. 766 Ibídem, parágs. 62 y 90. 767 Southern Bluefin Tuna Case (Australia and New Zealand v. Japan), Award on Jurisdiction and Admisibility, 04/08/2000, I.L.M., v. 39, n. 6 (2000), pp. 1387-1388, parág. 52 y p. 1389, parág. 57. 768 Ibídem, p. 1389, parág. 57. Sobre este arbitraje puede consultarse la siguiente bibliografía: A. Boyle, “The Southern Bluefin Tuna Arbitration”, en “Decisions of International Tribunals”, M. Evans (edit.), I.C.L.Q., v. 50, n. 2 (2001), pp. 447-452; N. Tanaka, “Some Observations on the Southern Bluefin Tuna Arbitration Award”, The Japanese Annual of International Law, v. 44 (2001), pp. 9-34; G. Gaja, “Revoca di misure cautelari da parte di un tribunale internazionale carente di giurisdizione?”, Rivista di Diritto Internazionale, v. LXXXIII, n. 4 (2000), pp. 1050-1051. 769 ITLOS, The Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Order, 03/12/2001 , parág. 62. 765

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fines, así como diferentes prácticas posteriores y trabajos preparatorios, en lo que respecta a la operación de interpretación770. En conclusión, el Tribunal del mar entendió que el tribunal arbitral que posteriormente se constituiría tendría jurisdicción prima facie, ya que la disputa concernía a la interpretación o aplicación de la CONVEMAR, por lo que sólo sus disposiciones sobre solución de controversias resultaban aplicables771. Más tarde, el Tribunal arbitral que tenía que entender en el fondo de la disputa decidió suspender el proceso, debido a las acciones que estaban teniendo lugar en la Unión Europea, como veremos infra, las que culminaron en un proceso de la Comisión Europea contra Irlanda. Los tribunales arbitrales también consideran este punto al decidir una solicitud de medidas provisionales772. Ya en el primer caso ante el CIADI –Holiday Inns c. Marruecos–, el Tribunal arbitral designado, señaló que tenía jurisdicción para recomendar medidas provisionales, sin perjuicio del derecho de las partes para expresar excepciones a la jurisdicción, en el resto del proceso773. En el caso Azurix c. Argentina, el tribunal arbitral del CIADI reconoció que tenía autoridad para recomendar medidas provisionales en esa etapa, en la cual estaban siendo objeto de tratamiento las excepciones preliminares presentadas por la Argentina, en virtud de considerar que existía jurisdicción prima facie774. De acuerdo con el Tribunal, “(l)os términos amplios del artículo 47 del Convenio y de la Regla 39 autorizan al Tribunal a recomendar medidas provisionales no obstante la existencia de excepciones a la jurisdicción pendientes de resolución. El artículo 47 no incluye ninguna referencia en cuanto al momento procesal en el cual el Tribunal puede recomendar medidas cautelares. La Regla 39(1) especialmente se refiere a ‘En cualquier etapa del procedimiento, cualquiera de las partes puede solicitar...’... Al igual que el Artículo 47 del Convenio, la Regla 39(3) relativa a las medidas recomendadas de oficio por el tribunal no incluye ‘en cualquier etapa’. La diferencia entre las dos disposiciones según quien toma la iniciativa sobre las medidas provisionales no debería tener ninguna consecuencia toda vez que la disposición controlante es el Artículo 47 del Convenio”775. En el caso Víctor Pey Casado c. Chile, otro Tribunal arbitral del CIADI también se expresó a favor de la posibilidad de dictar medidas provisionales antes de decidir las excepciones a la jurisdicción. Al respecto, destacó: “En ocasiones se ha afirmado que aquellos Árbitros, cuya competencia sobre el fondo del asunto haya sido objetada, no tendrían, por tal motivo, competencia para decidir sobre una solicitud de medidas provisionales. No podría sustentarse este argumento seriamente; éste no sólo se contrapone a los textos escritos aplicables, sino también a la consideración de sentido común de que tal tesis despojaría de toda eficacia a la Ibídem, parágs. 49-51. Ibídem, parágs. 52-53. 772 Puede citarse, por ejemplo, ante el Tribunal de Reclamos entre Iran y EE.UU. el caso BendoneDerossi International v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Interim Award, 07/06/1984, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 6, p. 131. 773 Citado en el caso Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, caso CIADI Nº ARB/98/2, Order, 25/09/2001 , parág. 12. 774 Azurix Corp. c. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/12, Decisión sobre medidas provisionales, 06/08/2003, parágs. 30-31. 775 Ibídem, parág. 29. 770 771

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institución jurídica de las medidas provisionales, cuya necesidad ha sido universalmente reconocida en el derecho interno e internacional”776. El Tribunal asimismo acepta que en esta etapa basta un test prima facie para declararse competente en la indicación de medidas provisionales y compara esta verificación en los casos sometidos al CIADI con la efectuada para el acto de registro de la solicitud de arbitraje que realiza el Secretario General del CIADI, ya que el artículo 36 del Convenio CIADI prescribe que el Secretario registrará la solicitud salvo que la controversia se encuentre manifiestamente fuera de la jurisdicción de dicho Centro. De acuerdo con el Tribunal, se trata de un “criterio que se aproxima, en cierta medida y a pesar de las diferencias en cada situación, al test ‘prima facie’ de la Corte Internacional de Justicia”777. Sin embargo, el Tribunal recuerda que el registro efectuado por el Secretario General no exime al Tribunal de asegurarse que existe competencia prima facie, o que no existe incompetencia manifiesta, en caso de que ella sea objetada778. b. Jurisdicción ratione materiae, ratione personae y ratione temporis  Como vimos en el Capítulo Primero, para que un tribunal internacional tenga potestad para dirimir una controversia es necesario que posea jurisdicción en razón de la materia que le es sometida –jurisdicción ratione materiae–, en razón de las personas que litigan –jurisdicción ratione personae– y en razón del tiempo en que aquella es llevada ante el tribunal –jurisdicción ratione temporis–. Los tribunales internacionales han tenido la oportunidad de expedirse respecto de este triple aspecto de la jurisdicción en el procedimiento de medidas provisionales. Veamos algunos ejemplos. En el caso sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio ante la CIJ, el Estado demandante (Bosnia-Herzegovina) invocaba como base de jurisdicción el artículo IX de la mencionada Convención. La Corte afirmó que a los efectos de indicar medidas provisionales la jurisdicción debía ser establecida prima facie, no sólo ratione materiae sino también ratione personae779, ello debido a que Yugoslavia cuestionaba la legitimidad de la parte demandante. Luego de determinar que Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia (Serbia y Montenegro) eran miembros de Naciones Unidas y partes en el ECIJ, la CIJ afirmó que prima facie tenía jurisdicción ratione personae780. Después de analizar las declaraciones de las partes en tanto sucesoras de la Ex-Yugoslavia en la Convención sobre genocidio, determinó que también tenía jurisdicción ratione materiae respecto de dicha Convención781. Asimismo, Bosnia-Herzegovina con posterioridad a la demanda Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, caso CIADI Nº ARB/98/2, Order, 25/09/2001 , parág. 6. 777 Ibídem, parág. 8. 778 Ibídem, parág. 11. 779 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, pp. 11-12, parág. 14. 780 Ibídem, pp. 12-14, parágs. 15-18. 781 Ibídem, pp. 14-16, parágs. 20-26. 776

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invocó una carta –de fecha 8 de junio de 1992– como base adicional de jurisdicción de la Corte. Ésta consideró que el hecho de que dicho instrumento no fuera presentado junto con la demanda no impedía que se le hiciera lugar en el curso del proceso, y finalmente decidió que dicha carta también constituía prima facie una base de jurisdicción782. No obstante la CIJ concluyó que las medidas provisionales a indicar sólo debían tomarse en relación con la Convención sobre genocidio783. Más adelante, en el pedido adicional de medidas provisionales, Bosnia-Herzegovina invocó una nueva base adicional de jurisdicción (un tratado suscripto en Saint-Germain-en-Laye, en 1919 sobre Protección de Minorías). La Corte no se pronunció sobre si estaba aún en vigor, por considerar que era irrelevante para dicho pedido de medidas provisionales, por cuanto BosniaHerzegovina no había efectuado ningún reclamo respecto de minorías en el territorio de Yugoslavia784. También el demandante invocó las normas consuetudinarias y convencionales del derecho internacional de la guerra y del derecho internacional humanitario, incluyendo los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo Adicional I de 1977, el Reglamento anexo a la Convención de La Haya sobre leyes y costumbres de la Guerra Terrestre de 1907, y el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, el fallo y sus Principios. La Corte entendió que no se había mencionado ninguna disposición de dichos instrumentos que confiriera jurisdicción a la CIJ en caso de disputa entre las partes, por lo que no conferían jurisdicción prima facie785. Por último, en cuanto al primer pedido de Yugoslavia de medidas provisionales, si bien podía ir más allá de los derechos cubiertos por la Convención sobre genocidio, la Corte interpretó que no podía considerarse ni siquiera prima facie como una indicación inequívoca e indiscutible de aceptación de una jurisdicción más amplia de la CIJ (doctrina del “forum prorogatum”), debido al rechazo constante de Yugoslavia de la jurisdicción en este caso786. En una etapa posterior, mediante un fallo de fecha 11 de julio de 1996787, la Corte decidió definitivamente que tenía jurisdicción para entender en el presente caso sobre la base del artículo IX de la Convención sobre genocidio, descalificándose a los otros instrumentos invocados como base adicional de jurisdicción, rechazando las excepciones preliminares planteadas por Yugoslavia y encontrando que la demanda era admisible. Años más tarde, precisamente el 24 de abril de 2001, el Gobierno de Yugoslavia presentó un pedido de revisión de este fallo788 dado que el 1° de noviembre de 2000 dicho Estado había sido admitido como Miembro de las Naciones Unidas. Según su opinión, se trataba de un “hecho nuevo” en el sentido Ibídem, pp. 16-18, parágs. 27-32. Ibídem, p. 19, parág. 35. 784 Ibídem, Order, 13/09/1993, pp. 339-340, parágs. 29-31. 785 Ibídem, p. 341, parág. 33. 786 Ibídem, pp. 341-342, parág. 34. 787 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Judgment, 11/07/1996 . 788 ICJ Press Release 2001/12. 782 783

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del artículo 61 del ECIJ, el cual no había sido conocido ni por Yugoslavia ni por la Corte en 1996. Este hecho tenía fundamental importancia para Yugoslavia, ya que consideraba que antes de dicha fecha no era continuadora de la personalidad internacional legal y política de la República Federal Socialista de Yugoslavia (no era Miembro de la ONU, ni Parte en el ECIJ, ni Parte en la Convención sobre genocidio). Con respecto a la Convención sobre genocidio, aclaraba que ésta sólo está abierta a Miembros de las Naciones Unidas, o Estados no Miembros que sean “invitados” por la Asamblea General a firmar o adherirse a dicha Convención. Por otra parte, el 8 de marzo de 2001 se había presentado una nota ante el Secretario General, solicitando la adhesión a la Convención, incluyendo una “reserva” al artículo IX. Yugoslavia consideraba que la adhesión no tenía efecto retroactivo, así como tampoco lo tenía la cláusula compromisoria, puesto que dicho Estado nunca había aceptado el artículo IX. En virtud de ello, solicitó que la Corte suspendiera el proceso sobre el fondo del asunto hasta que se decidiera la demanda de revisión. Finalmente, con fecha 3 de febrero de 2003, la CIJ –por diez votos contra tres– falló que la solicitud de revisión de la República Federal de Yugoslavia era inadmisible789. Tratamiento aparte merecen los diez casos sobre la Legalidad del uso de la fuerza790, iniciados por la R. F. de Yugoslavia ante la CIJ, en relación con los incidentes armados en Kosovo, dos de los cuales fueron removidos de la lista de la Corte en la misma providencia de fecha 2 de junio de 1999 donde se decidió no hacer lugar al pedido de medidas provisionales de Yugoslavia791. A continuación se harán algunas referencias a todos ellos. Con fecha 29 de abril de 1999 la R. F. de Yugoslavia inició demandas contra diez Estados miembros de la OTAN: EE.UU., el Reino Unido, España, Portugal, Países Bajos, Italia, Alemania, Francia, Canadá y Bélgica. El demandante afirmaba que los demandados habían violado una serie de obligaciones internacionales, tales como las de no hacer uso de la fuerza contra otro Estado, no intervenir en los asuntos internos, no violar su soberanía, proteger a la población civil y a los bienes civiles en tiempos de guerra, proteger el medio ambiente, la libre navegación de los ríos internacionales, la obligación relativa a los derechos humanos y libertades fundamentales, no utilizar armas prohibidas ni infringir deliberadamente condiciones de vida calculadas para causar la destrucción física de un grupo nacional. En la misma fecha solicitó a la CIJ que indicase como medida provisional el cese inmediato de los actos de uso de la fuerza por parte de dichos Estados, así

789 Application for Revision of the Judgment of 11 July 1996 in the Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)] Judgment, 03/02/2003 . 790 Case concerning legality of use of force (Yugoslavia v. United States of America), Order, 02/06/1999 ; ibídem (Yugoslavia v. United Kingdom), (Yugoslavia v. Spain), (Yugoslavia v. Portugal), (Yugoslavia v. Netherlands), (Yugoslavia v. Italy), (Yugoslavia v. Germany), (Yugoslavia v. France), (Yugoslavia v. Canada), (Yugoslavia v. Belgium). 791 Se trata de las demandas contra EE.UU. y España.

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como la abstención de cualquier acto de amenaza o uso de la fuerza contra la R. F. de Yugoslavia. Las normas e instrumentos invocados por Yugoslavia como base de la jurisdicción de la Corte pueden ser agrupados en cuatro categorías: 1. Declaraciones reconociendo la jurisdicción obligatoria de la CIJ, conforme al artículo 36, inciso 2 ECIJ (se invocaron en los casos contra el Reino Unido, España, Portugal, los Países Bajos, Canadá y Bélgica). 2. Consentimiento prestado en virtud del artículo 38, inciso 5 del RCIJ (se invocó en los casos contra EE.UU., Italia, Alemania y Francia). 3. Cláusula compromisoria contenida en el artículo IX de la Convención sobre la prevención y sanción del crimen de genocidio (se invocó en los diez casos). 4. Otras cláusulas compromisorias contenidas en tratados bilaterales (en el caso contra los Países Bajos se invocó el art. 4 del Tratado de Arreglo Judicial, Arbitraje y Conciliación, firmado en La Haya el 11 de marzo de 1931 y en el caso contra Bélgica se invocó el art. 4 de la Convención de Conciliación, Arreglo Judicial y Arbitraje, firmada en Belgrado el 25 de marzo de 1930). Ninguno de los diez pedidos de medidas provisionales prosperó, todos en base al mismo argumento: en ocho de ellos la Corte encontró que no había prima facie base de jurisdicción para entender en los casos792 y los dos restantes fueron incluso removidos de la lista de la CIJ en la misma providencia sobre medidas provisionales, por considerar que ella carecía “manifiestamente” de jurisdicción para entender en dichas demandas793. En cuando a las Declaraciones efectuadas en virtud del artículo 36.2 ECIJ, es conveniente considerar, en primer lugar, la Declaración formulada por la R. F. de Yugoslavia y, posteriormente, analizar algunas de las formuladas por los Estados demandados, sobre todo las que contienen reservas relevantes para el presente caso. Yugoslavia depositó ante el Secretario General de Naciones unidas, el 26 de abril de 1999 –o sea, tres días antes de interponer las demandas– una declaración mediante la cual reconocía como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Estado que aceptara la misma obligación, en condición de reciprocidad, la jurisdicción de la Corte “in all disputes arising or which may arise after the signature of the present Declaration, with regard to the situations or facts subsequent to this signature, except in cases where the parties have agreed or shall agree to have recourse to another procedure or to another method of pacific settlement....”, exceptuando, además las disputas relativas a cuestiones que cayeran exclusivamente bajo su jurisdicción, tales como las territoriales. La Corte notó –independientemente de que los demandados lo hubieran señalado o no– que esta Declaración contenía una limitación ratione temporis, al hacer referencia sólo a disputas que surgieran o que 792 Case concerning legality of use of force (Yugoslavia v. United Kingdom), Order, 02/07/1999, parág. 37; ibídem (Yugoslavia v. Portugal), parág. 44, (Yugoslavia v. Netherlands), parág. 45, (Yugoslavia v. Italy), parág. 32, (Yugoslavia v. Germany), parág. 32, (Yugoslavia v. France), parág. 32, (Yugoslavia v. Canada), parág. 41 y (Yugoslavia v. Belgium), parág. 45. 793 Ibídem (Yugoslavia v. United States of America), parág. 29 y (Yugoslavia v. Spain), parág. 35.

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pudiesen surgir después de su firma, observando que los casos sometidos ante ella se referían al bombardeo de Estados miembros de la OTAN sobre Yugoslavia, los cuales si bien habían continuado después del 26 de abril de 1999 (fecha del depósito de la Declaración de Yugoslavia) eran consecuencia de una disputa surgida con anterioridad –la cual persistía–, por lo que no podía fundar su jurisdicción en aquella Declaración794. Otros argumentos contra la jurisdicción emanada de dicha Declaración apuntaban al hecho de que sólo los Estados partes en el ECIJ podían suscribir tal cláusula, siendo que la R. F. de Yugoslavia no era parte del mencionado tratado, como así tampoco era miembro de las Naciones Unidas. Se hacía referencia a las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad en las que se decidía que la R. F. de Yugoslavia no era continuadora de la ex-Yugoslavia como miembro de esa Organización.795 Frente a ello, Yugoslavia se apoyaba en la posición de la Secretaría expresada en una carta, y en la práctica posterior, respecto de que la Res. 47/1 A.G. no terminaba ni suspendía a Yugoslavia como miembro de las Naciones Unidas, ni le quitaba el derecho a participar en los trabajos de otros órganos distintos de la Asamblea General796. Frente a estos argumentos, la CIJ se limitó a decir que en esta etapa de medidas provisionales no necesitaba expedirse al respecto797. El Reino Unido había depositado su Declaración el 1° de enero de 1969, la cual también contenía una limitación temporal: la jurisdicción se aceptaba en condiciones de reciprocidad con respecto a todo Estado que hubiera efectuado idéntica aceptación “por lo menos doce meses antes” del depósito de la demanda que someta la disputa ante la Corte798. En consecuencia, resultó evidente para la CIJ que la demanda de Yugoslavia, interpuesta sólo tres días después de depositada su Declaración, quedaba excluida de la jurisdicción de la Corte en virtud de la reserva británica, no pudiendo constituir la base de jurisdicción en este caso, ni siquiera prima facie799. Con respecto a la Declaración depositada por España –con fecha 29 de octubre de 1990– pueden esgrimirse mutatis mutandis, los mismos fundamentos expresados respecto de la Declaración británica, por contener una reserva similar800. Yugoslavia en los casos contra los cuatro países que no habían aceptado la jurisdicción de la CIJ en virtud de la cláusula opcional, invocó el artículo 38, inciso 5 del RCIJ. Esta disposición establece lo siguiente: “Cuando el demandante pretenda fundar la competencia de la Corte en un consentimiento todavía no dado o manifestado por el Estado contra quien se haga la solicitud, ésta última se transmitirá a ese Estado. No será, sin embargo, Ibídem (Yugoslavia v. Belgium), parágs. 22-30. Ibídem, parág. 31. 796 Ibídem, parág. 32. 797 Ibídem, parág. 33. 798 Ibídem (Yugoslavia v. United Kingdom), parágs. 21-22. 799 Ibídem, parág. 25. 800 Ibídem (Yugoslavia v. Spain), parágs. 21-25. 794 795

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inscrita en el Registro General ni se efectuará ningún acto de procedimiento hasta tanto el Estado contra quien se haga la solicitud no haya aceptado la competencia de la Corte a los efectos del asunto de que se trate”.

Como ninguno de los cuatro Estados (EE.UU., Italia, Alemania, Francia) dio su consentimiento bajo este artículo, la CIJ estimó que no podía ejercer jurisdicción ni siquiera prima facie en virtud de tal disposición801. En cuanto a la aplicación del artículo IX de la Convención sobre Genocidio, disposición que fue invocada por Yugoslavia en todas sus demandas, pueden hacerse dos consideraciones. En primer lugar, la CIJ descartó definitivamente esta disposición como cláusula compromisoria en los casos contra EE.UU. y contra España. En cuanto a EE.UU. si bien era parte de la Convención sobre Genocidio, al ratificarla formuló una reserva con relación al artículo IX, precisando que para someter a la CIJ cualquier disputa de las referidas en dicha disposición era necesario el consentimiento de los EE.UU. en cada caso. La Corte entendió que como la Convención no prohibía las reservas, ni tampoco Yugoslavia había objetado la de EE.UU., el artículo IX no podía ser invocado ni siquiera prima facie como base de la jurisdicción de la Corte802. Idénticas conclusiones esgrimió la Corte en cuanto a España, quien también es parte de la Convención, no obstante al adherirse a ella formuló una reserva con respecto al artículo IX en su totalidad803. En segundo lugar, con respecto a los demás casos en donde podría invocarse tal cláusula, la Corte entendió que prima facie no podía establecer su jurisdicción ratione materiae, por entender que los hechos no encuadraban en la definición de “genocidio” prescripta por la propia Convención. La CIJ aclaró que el hecho de que una de las partes alegara que la Convención se aplicaba mientras que la otra parte lo negara no bastaba para determinar que había una disputa en el sentido de la Convención sobre Genocidio. Lo relevante era determinar si las violaciones invocadas por Yugoslavia caían bajo las disposiciones de la Convención. Señalando que la característica esencial de los actos que constituyen “genocidio” en virtud del artículo II de la Convención es la “intención de destruir” a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, la Corte concluyó que, en dicha etapa de los procedimientos, no encontraba que el bombardeo atribuido a los Estados miembros de la OTAN (que constituye el objeto de las tales demandas) conllevara el elemento intencional de destruir a un grupo tal804. Portugal, por su parte, sostuvo asimismo que, en la fecha de presentación de la demanda de Yugoslavia (29/04/1999), aquel Estado no era aún parte en la Ibídem (Yugoslavia v. United States), parágs. 26-28; (Yugoslavia v. Italy), parágs. 29-31; (Yugoslavia v. Germany), parágs. 29-31 y (Yugoslavia v. France), parágs. 29-31. 802 Ibídem (Yugoslavia v. United States), parágs. 21-25. 803 Ibídem (Yugoslavia v. Spain), parágs. 29-33. 804 Ibídem (Yugoslavia v. United Kingdom), parágs.29-36; (Yugoslavia v. Portugal), parágs. 33-40; (Yugoslavia v. Netherlands), parágs. 34-41; (Yugoslavia v. Italy), parágs. 21-28; (Yugoslavia v. Germany), parágs. 21-28; (Yugoslavia v. France), parágs. 21-28; (Yugoslavia v. Canada), parágs. 33-40 y (Yugoslavia v. Belgium), parágs. 34-41. 801

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Convención sobre genocidio. Si bien ya había depositado su instrumento de adhesión, la Convención todavía no había entrado en vigor para Portugal dado que, de conformidad con el artículo XIII, tercer párrafo, tal hecho se produciría el 10 de mayo de 1999 (por ser el nonagésimo día del depósito del instrumento de adhesión). Al respecto, Yugoslavia invocó un principio consolidado por la práctica de la Corte, según el cual no se debe penalizar un defecto en un acto procedimental que el demandante puede fácilmente remediar. La CIJ se limitó a decir que no tenía necesidad de considerar esta cuestión, teniendo en cuenta lo manifestado en el párrafo anterior (falta de jurisdicción prima facie en virtud de la Convención sobre Genocidio)805. Finalmente, en los casos contra Bélgica y los Países Bajos, Yugoslavia invocó adicionalmente (en la segunda ronda de los argumentos orales, y sin dar ninguna explicación sobre su presentación en dicha etapa), dos tratados bilaterales sobre solución de controversias, que preveían el arreglo judicial, siendo obviamente objetado por ambos demandados. En vista de tal oposición, la Corte no aceptó estos nuevos instrumentos tardíamente invocados por Yugoslavia, al menos en esta etapa de medidas provisionales, por poner seriamente en riesgo el principio de justicia procesal y la buena administración de justicia806. En el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay hubo dos pedidos de medidas provisionales –como ya vimos–, el primero interpuesto por la Argentina y el segundo por Uruguay. Respecto de la solicitud de Uruguay, la Argentina cuestionó la jurisdicción del tribunal para indicar las medidas provisionales pedidas, una de las cuales consistía en que la demandante impidiera o pusiera fin a la interrupción del tránsito entre Uruguay y Argentina, lo que incluía el bloqueo de puentes y rutas que estaban llevando a cabo ciudadanos argentinos en protesta por la construcción de las plantas de celulosa. Según la Argentina, el reconocimiento de la jurisdicción de la Corte en el caso interpuesto por dicho Estado no implicaba que la Corte tuviera jurisdicción para tratar con cualquier incidente procedimental, tal como el pedido de medidas provisionales de Uruguay, que no se relacionaba con el Estatuto del Río Uruguay. Con el pedido de medidas cautelares Uruguay buscaba realmente obtener la supresión de los bloqueos de rutas, pero ninguno de los derechos potencialmente afectados por tales bloqueos (libertad de transporte y libertad de comercio) estaban derechos regulados por el Estatuto del Río Uruguay 807. Recordemos que el objeto del caso principal ante la Corte se relaciona con los incumplimientos del Uruguay de diversas disposiciones del tratado bilateral que lo vincula con la Argentina (Estatuto del Río Uruguay de 1975). Al resolver el pedido de Uruguay, la Corte reiteró, como lo había hecho en otros casos, que no necesitaba satisfacer definitivamente su jurisdicción sobre el fondo del caso, sino que no debía indicar medidas provisionales a menos que existiera prima facie una base sobre la cual la jurisdicción de la Corte pudiera ser establecida y agregó que Ibídem (Yugoslavia v. Portugal), parágs. 41-43. Ibídem (Yugoslavia v. Belgium), parágs. 42-44 y (Yugoslavia v. Netherlands), parágs. 42-44. 807 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 23/01/2007 , parágs. 20-21. 805 806

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ello era así sea que el pedido de medidas provisionales estuviera hecho por la parte demandante como por la parte demandada808. Si bien la CIJ no hizo lugar al pedido de medidas provisionales por otros motivos –distintos de la falta de jurisdicción–, expresó: “Considérant que, aux fins de l’établissement de la compétence prima facie de la Cour pour connaître du fond de l’affaire, la question de la nature et de l’étendue des droits dont la protection est sollicitée dans la demande en indication de mesures conservatoires est sans pertinence; que ladite

question ne sera examinée qu’une fois que la compétence prima facie de la Cour pour connaître du fond de l’affaire aura été établie”809. Por su parte, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, ya en el primer caso donde prescribió medidas provisionales (el caso Saiga N° 2) estableció que no necesitaba encontrar que tenía jurisdicción sobre el fondo del asunto, sino que le bastaba que prima facie hubiera una base sobre la cual pudiera ser fundada, lo cual se daba en ese caso en particular810. Al igual que en los precedentes de la CIJ, también el Tribunal creado por la Convención sobre el Derecho del Mar dejó plasmada la fórmula que estipula que la mencionada decisión de ningún modo prejuzga sobre cuestiones relativas a la jurisdicción del Tribunal, ni al fondo del asunto, refiriéndose al derecho de las partes a argumentar al respecto sobre tales cuestiones811. Al respecto, el Juez Laing, sostuvo que dicho Tribunal actuó en esta etapa con una actitud no restrictiva, en materia de jurisdicción ratione personae y ratione materiae, al igual que la reciente jurisprudencia bajo el artículo 41 del ECIJ, teniendo en cuenta que el Estado demandado había alegado que no se habían agotado los recursos internos (refiriéndose a las instancias internas de Guinea)812. c. Conclusiones  Hasta el presente, todas las solicitudes de medidas provisionales ante la CIJ tuvieron lugar antes de que la Corte decidiera su propia jurisdicción sobre el fondo del asunto, a diferencia de la CPJI813. Salvo contadas excepciones (Controversia fronteriza –Burkina Faso/Malí–; Paso por el Gran Belt –Finlandia c. Dinamarca–; Actividades armadas sobre el territorio del Congo –Congo c. Uganda–; Ciertos procedimientos penales en Francia –Congo c. Francia–) la jurisdicción siempre era cuestionada por la otra parte. Hasta diciembre de 1999 en sólo tres casos la Corte –con posterioridad Ibídem, parág. 24. Ibídem, parág. 25. 810 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Order, 11/03/1998 , parágs. 29-30. 811 Ibídem, parág. 46. 812 Ibídem, Opinión separada del Juez Laing. 813 En dos de los seis casos en donde se pidieron medidas provisionales, la CPJI se expidió luego de haber determinado su jurisdicción sobre el fondo del asunto (Fábrica de Chorzów; Compañía de Electricidad de Sofía y Bulgaria) –ver lista de casos en el Anexo I de este trabajo–. 808 809

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a la consideración del pedido de medidas provisionales– se declaró sin jurisdicción (Anglo Iranian; Interhandel; Plataforma continental del Mar Egeo). Sólo en uno de ellos la CIJ había indicado medidas provisionales (Anglo Iranian), lo que provocó numerosas críticas por parte de la doctrina. En los casos de los Ensayos nucleares, la Corte indicó medidas provisionales y posteriormente entendió que las demandas de Australia y de Nueva Zelandia carecían de objeto, teniendo en cuenta las declaraciones del Gobierno de Francia sobre la finalización de los ensayos en cuestión814. En otros casos la CIJ tampoco llegó a decidir su jurisdicción porque el asunto fue retirado de su lista (Prisioneros de guerra pakistaníes; Paso por el Gran Belt; Breard). En el asunto de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio se dio algo irónico. La jurisdicción era cuestionada por la demandada al momento en que la demandante solicitó medidas provisionales y, sin embargo, ambas partes terminaron requiriendo la indicación de medidas. Finalmente la Corte se declaró competente en la controversia. Algo similar sucedió en el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay815. Por último, en los diez casos interpuestos en 1999 por Yugoslavia la Corte rechazó los pedidos de medidas provisionales precisamente en virtud de la falta de jurisdicción prima facie, habiendo eliminado de su lista, desde un primer momento, a dos de ellos816 y confirmando, posteriormente, que no tenía jurisdicción en los otros ocho casos817. En conclusión, la práctica de la CIJ ha confirmado que ella no se encuentra obligada a expedirse previamente sobre su jurisdicción, postura que justifica por la urgencia misma del pedido, la cual ha sido aceptada por los Estados litigantes818. En todos los casos en donde indica medidas provisionales expresa, a modo de fórmula ritual, que encuentra que prima facie hay base de jurisdicción y que la decisión tomada de ningún modo prejuzga sobre la cuestión de jurisdicción sobre Nuclear Tests Case (Australia v. France), Judgment, 20/12/1974, ICJ Reports 1974, p. 253; ibídem (New Zealand v. France), p. 272. 815 En la audiencia sobre medidas provisionales que se llevó a cabo con motivo de la solicitud de medidas interpuesta por la Argentina, Uruguay cuestionó “en parte” la jurisdicción ratione materiae de la Corte. En efecto, Uruguay aceptaba que la Corte tuviera jurisdicción bajo el art. 60 del Estatuto del Río Uruguay respecto de los efectos que pudieran causar las plantas en relación con la calidad de las aguas del río, pero no respecto de otros efectos que pudieran ocasionar, como por ejemplo sobre el turismo o los niveles de desempleo. Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/07/2006 , parág. 42. Sin embargo, meses más tarde Uruguay interpuso un pedido de medidas provisionales debido a los cortes de rutas y puentes provocados por ciudadanos argentinas que protestaban contra la construcción de las plantas. Según Uruguay, con las medidas provisionales solicitadas buscaba salvaguardar su derecho a continuar con la construcción y operación de la planta de Botnia. Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 23/01/2007 , parágs. 8, 11. 816 Case concerning Legality of Use of Force (Yugoslavia v. United States), Order, 02/06/1999 ; ibídem (Yugoslavia v. Spain). 817 Ibídem (Yugoslavia v. United Kingdom), (Yugoslavia v. Portugal), (Yugoslavia v. Netherlands), (Yugoslavia v. Italy), (Yugoslavia v. Germany), (Yugoslavia v. France), (Yugoslavia v. Canada) y (Yugoslavia v. Belgium) Judgment, 15/12/2004 . 818 Gaeta llega a esta conclusión a partir del análisis de la postura seguida por los Estados, tanto demandantes como demandados. Ver P. Gaeta, op. cit., p. 102, nota 33. 814

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el fondo del asunto, dejando a salvo los derechos del demandado de hacer valer sus argumentos en contra en la etapa oportuna. Sin duda en la etapa de medidas provisionales el umbral de exigencia en cuanto a la base de jurisdicción es mucho menor que en la fase de excepciones preliminares819. La CIJ ha evolucionado en sus criterios para establecer cuándo considera que tiene jurisdicción prima facie, desde su primer caso hasta los últimos, pudiendo decirse que se ha vuelto más exigente con el correr del tiempo. Ha pasado de conceder medidas frente a una remota posibilidad de tener jurisdicción (caso de la Anglo Iranian) o a menos que la ausencia de jurisdicción fuera manifiesta (casos de la Jurisdicción en materia de pesquerías), a concederlas a menos que los instrumentos invocados no aportaran una base sobre la cual la jurisdicción pudiera estar bien fundada (casos de los Ensayos nucleares y siguientes), considerándose que esta última es la fórmula firmemente establecida por la práctica de la CIJ. Por otra parte, a la CIJ le ha bastado –en el marco del artículo 41 del ECIJ– con encontrar un fundamento que le diera base a su jurisdicción, sin necesidad de analizar otros también invocados en el pedido de medidas provisionales, tal como dejó sentado en el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán820. Si bien algunos juristas consideran que la base de jurisdicción de la CIJ en esta etapa debe encontrarse en el artículo 41 del ECIJ, apoyándose en el caso de la Anglo Iranian, ello no refleja la práctica posterior de la Corte, la que se mantiene hasta la actualidad, ya que si bien con distinta profundidad –en comparación con la etapa en la que se decide definitivamente la jurisdicción sobre el fondo– en la etapa de medidas provisionales la Corte investiga las bases invocadas según las cuales tendría jurisdicción sobre el fondo del asunto. Otros tribunales internacionales han seguido la jurisprudencia de la CIJ y han aceptado el principio de la jurisdicción prima facie. En el caso del Tribunal Internacional del Derecho del Mar con una postura no tan rigurosa en comparación con el órgano judicial principal de las Naciones Unidas. No todos los tribunales internacionales se ven enfrentados al mismo nivel de complejidad en materia de establecimiento de su jurisdicción en la etapa de medidas provisionales. Tal vez, en este sentido, la CIJ y el Tribunal Internacional del Derecho del Mar sean los más complicados, sobre todo este último, dado que tiene que analizar la jurisdicción prima facie de otro tribunal internacional, en el caso de las solicitudes en virtud del artículo 290, inciso 5 de la CONVEMAR.

B. OTROS PRESUPUESTOS 

819 Cfr. J. Charney, “Compromissory Clauses and the Jurisdiction of the International Court of Justice”, A.J.I.L., v. 81, n. 4 (1987), p. 869. 820 Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Order, 15/12/1979, ICJ Reports 1979, pp. 14 y 15, parág. 21.

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Además de los presupuestos básicos generales mencionados, algunos tribunales internacionales exigen otros, ya sea por elaboración jurisprudencial, o bien por constar expresamente en sus tratados o estatutos constitutivos, tales como: la admisibilidad prima facie de la demanda, la no anticipación del fallo sobre el fondo del asunto y la prestación de una contracautela. 1. Admisibilidad prima facie de la demanda  Algunos consideran que tampoco deben concederse estas medidas si la posibilidad de éxito del fondo del asunto es remota821. Respecto de este punto se puede aplicar mutatis mutandis lo dicho en el punto anterior sobre jurisdicción. Frente a la urgencia del pedido, el tribunal internacional debe considerar que la demanda prima facie es admisible. También aquí se hace un estudio sumario822 de los requisitos de admisibilidad, dejando a salvo el derecho de la contraparte de manifestar sus argumentos respecto de la inadmisibilidad en la etapa oportuna. En el caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, Nigeria planteó excepciones sobre la admisibilidad de la demanda. La CIJ entendió que al decidir medidas provisionales debía asegurarse que la demanda (principal) fuese prima facie admisible y que, en el caso en cuestión, en consideración a las excepciones preliminares de Nigeria la demanda no parecía ser inadmisible prima facie823. El Juez Ranjeva resaltó esta cuestión como una eventual condición suplementaria requerida por la Corte824. En los casos de la Planta Mox y del Estrecho de Johor, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar tuvo que analizar, en la etapa de medidas provisionales, si se habían cumplido ciertos requisitos establecidos en la CONVEMAR, previo a la solicitud de los procesos arbitrales que entenderían en el fondo de dichos asuntos. En ambos casos, los Estados demandados sostenían que no se había cumplido con el requisito prescripto por el artículo 283 de la referida Convención, dado que no se había producido un intercambio de opiniones entre las partes con miras a lograr la solución de la disputa por negociación u otros medios pacíficos. En el asunto de la Planta Mox el Tribunal afirmó que un Estado parte en la CONVEMAR no estaba obligado a continuar con el intercambio de opiniones cuando las posibilidades de alcanzar un acuerdo habían sido agotadas825. En el caso del

Cfr. K. Oellers-Frahm, op. cit., p. 1029. Mbaye critica a aquellos procedimientos sobre medidas provisionales que se retardan por consideraciones relativas a la admisibilidad de la demanda; K. Mbaye, “L'intérêt pour agir devant la Cour Internationale de Justice”, R.C.A.D.I., t. 209 (1988-II), p. 327. 823 Affaire de la Frontière Terrestre et Maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), Ordonnance, 15/03/1996 , parágs. 31-33. 824 Ibídem, Declaración del Juez Ranjeva. 825 ITLOS, The MOX Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Order, 03/12/2001 , parág. 60. 821 822

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Estrecho de Johor el Tribunal concluyó que el requerimiento del artículo 283 había sido satisfecho826. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en ciertas oportunidades se abstuvo de dictar medidas provisionales en casos que aún estaban en trámite ante la Comisión Interamericana, por carecer de elementos suficientes de prueba827. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concedido medidas provisionales en casos en los cuales, posteriormente, declaró su inadmisibilidad828. Al respecto Gaeta sostiene que este Tribunal ha hecho una valoración muy sumaria sobre la admisibilidad, con escaso grado de profundidad829. De la escasa referencia a este punto de parte de los tribunales arbitrales, puede rescatarse el caso Hermann c. República Federal Alemana, resuelto por la Comisión Arbitral sobre Bienes, Derechos e Intereses en Alemania, en el cual la Sala Tercera expresó: “The Commission deems it appropriate to decide the question of interim protection although an objection on the admissibility of the appeal has been raised and no decision has yet been reached”830. 2. No anticipación del fallo sobre el fondo del asunto  Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado de advertir que con la decisión que concede medidas provisionales no debe anticiparse el fallo sobre el fondo de la cuestión principal que se ha sometido a la Corte o Tribunal. Inversamente también se sostuvo que es inapropiado indicar medidas provisionales si al hacerlo se podría tratar con una situación que ha sucedido en el pasado teniendo en cuenta que la aplicación en cuestión tiene que serlo en el futuro831. Aquí nos enfrentamos al problema de la legitimidad de las denominadas medidas provisionales “anticipativas”, a las que ya hicimos referencia en el Capítulo Segundo. Una postura –contraria a la adopción de este tipo de medidas– afirma que si hay identidad entre lo pedido en la demanda de medidas provisionales y lo que se solicita en la demanda principal, lo que se busca es un fallo provisional no permitido. Contrariamente, el Juez Shahabuddeen, expresó que la idea de una medida provisional que pueda tener el mismo efecto que el remedio principal, es conceptualmente distinta de la idea de un fallo provisional: el fin de la medida provisional es la protección del derecho en litigio mientras se arregla definitivamente el asunto, en cambio el fin del fallo provisional es dar al demandante una satisfacción

826 Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Order, 08/10/2003 , parágs. 33-51. 827 Caso de Penales Peruanos (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27/01/1993; Caso Chipoco (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27/01/1993 . 828 Tal hecho ocurrió en los casos A.G. et al. v. Turquía; Einhorn v. Francia; Sabri Ali Al-Jazaeery v. Hungría (ver listado de casos al final de este trabajo). 829 Gaeta, op. cit., p. 119. 830 Decisión de fecha 30/09/1958, citada por P. Gaeta, op. cit., p. 115. 831 Cfr. T. Elias, op. cit., p. 14.

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provisoria acordándole un pago anticipado a título de una obligación que es admitida o razonablemente clara, pero que todavía no se ha cuantificado con precisión832. En el caso de la Fábrica de Chorzów la CPJI rechazó el pedido de medidas provisionales por considerar que lo que se requería era en realidad un “fallo provisional” en favor de una de las partes833. En los casos de los Ensayos nucleares, la CIJ destacó que su poder para indicar medidas provisionales presuponía, entre otros requisitos, que ninguna iniciativa concerniente a cuestiones litigiosas se anticipara al fallo de la Corte834. El Magistrado Gros criticó las providencias que indicaban medidas provisionales en dichos procesos, por considerar que implicaban un juzgamiento provisional835. En el asunto del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, Irán consideraba que el pedido de medidas provisionales tal como había sido planteado por EE.UU. implicaba que la CIJ tenía que juzgar el fondo del asunto. La Corte señaló la diferencia con el caso de la Fábrica de Chorzów, sosteniendo que en el proceso contra Irán, lo que se buscaba con el pedido de medidas provisionales era preservar los respectivos derechos de EE.UU., y no juzgar el fondo del asunto –el cual consistía en el reclamo de una suma de dinero–836. Las medidas indicadas por la CIJ fueron –entre otras– que Irán se asegurase de que los locales de embajada y consulados de EE.UU. en Teherán fueran puestos en posesión de las autoridades estadounidenses y que se asegurara la liberación inmediata de todos los rehenes837. Pero precisamente, otro de los objetivos de la demanda principal, o sea lo que se buscaba con el fallo sobre el fondo del asunto, además del reclamo de una indemnización, era que la Corte juzgase y declarase que Irán tenía la obligación de asegurar la liberación inmediata de todos los nacionales de EE.UU. que se encontraban detenidos en el edificio de la embajada838, por lo que puede observarse una identificación con las medidas provisionales solicitadas. Si bien en la CIJ la providencia se adoptó por unanimidad, no han faltado comentarios divergentes al respecto839. Idéntico comentario podemos hacer respecto del caso Nicaragua, donde el demandante solicitó a la CIJ que indicara como medida provisional que EE.UU. Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, Opinión separada del Juez Shahabuddeen, p. 356. 833 Case concerning the Factory at Chorzów (Indemnities) (Alemania c. Polonia), Order, 21/11/1927, PCIJ, Serie A, vol. 2, Nº 12, p. 10. 834 Nuclear Tests Case (Australia v. France), ídem (New Zealand v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, p. 103, parág. 20; p. 139, parág. 21. 835 Ibídem, pp. 123 y 158. 836 Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Order, 15/12/1979, ICJ Reports 1979, p. 16, parág. 28. 837 Ibídem, p. 21, parág. 47.1.A (i) y (ii). 838 Ibídem, p. 8, parág. 1. 839 Según Oda, el pedido de medidas provisionales correspondía precisamente al objeto de la demanda de EE.UU. Cfr. S. Oda, “Provisional measures. The practice of the International Court of Justice”, en Fifty Years of the International Court of Justice, V. Lowe y M. Fitzmaurice (edits.), Cambridge University Press, Cambridge (1996), p. 553. 832

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cesara y desistiera de sostener cualquier actividad militar y paramilitar en –o contra– Nicaragua840. Pero precisamente la demanda principal tenía entre sus objetivos que la Corte juzgase y declarase que EE.UU. tenía el deber de cesar y desistir inmediatamente de cualquier uso de la fuerza o amenaza contra Nicaragua, así como todo apoyo a cualquier nación, grupo, organización, movimiento o individuo en actividades militares o paramilitares en –o contra– Nicaragua841. En el caso sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, Yugoslavia sostenía que Bosnia-Herzegovina con las medidas provisionales que solicitaba lo que buscaba era un juzgamiento provisional sobre el fondo del asunto, lo que no estaba cubierto por el artículo 41 del ECIJ842. Finalmente la CIJ indicó dos medidas dirigidas a Yugoslavia y una dirigida a ambas partes en la controversia. El Juez Tarassov, quien votó en contra de la segunda medida contra Yugoslavia, sostuvo que por las palabras usadas podía llegar a interpretarse que la Corte creía que Yugoslavia estaba envuelta en actos genocidas y ello, según su opinión, estaba muy cerca de prejuzgar sobre el fondo del asunto843. El Juez ad hoc Ajibola, en el caso de la Frontera Terrestre y Marítima entre Camerún y Nigeria, sostuvo que la CIJ debía evitar prejuzgar sobre el fondo del asunto; que en el caso en cuestión, la Corte al invitar a las partes a retirar sus fuerzas al lugar que ocupaban antes del ataque armado nigeriano, prejuzgaba sobre el fondo del litigio, ya que, según Nigeria, la Península de Bakassi era parte de su territorio844. Contrariamente se ha sostenido que si bien se dice que la indicación de medidas provisionales no prejuzga sobre los derechos de las Partes, esto se contradice por la obvia implicancia de que se presume la existencia de tales derechos al intentar protegerlos845. Puede observarse que, debido a las extensas opiniones separadas o disidentes que se agregan a las providencias –en particular de la CIJ– sobre medidas provisionales, los magistrados inevitablemente anticipan su postura acerca de algunos puntos de la cuestión de fondo, aunque señalen que “sólo se trata de una conclusión prima facie”. En muchos casos la simple lectura de estas declaraciones permite conocer cómo va a votar ese juez en la cuestión principal sometida al tribunal. Por ejemplo, en el caso por el incidente de Lockerbie, el Juez Bedjaoui afirmó que no existía en derecho internacional ninguna norma que prohibiera o, a

Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Order, 10/05/1984, ICJ Reports 1984, pp. 171-172, parág. 2. 841 Ibídem, p. 171, parág. 1(g). 842 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Report 1993, p. 21, parág. 42. 843 Ibídem, Declaración del Juez Tarassov, p. 26. 844 Affaire de la Frontière Terrestre et Maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), Ordonnance, 15/03/1996 , Opinión separada del Juez Ajibola, punto IV, ii. 845 Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Order, 17/08/1972, ICJ Reports 1972, Opinión disidente del Juez Padilla Nervo, p. 25; ídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), p. 42. 840

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la inversa que impusiera la extradición de nacionales846. O cuando el Juez Ajibola, en el mismo caso, expresó que según su opinión basada en la Convención de Montreal, Libia tenía el derecho a juzgar a los dos acusados libios, si así lo deseaba847. En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, el Presidente de la Corte Interamericana en el caso Suárez Rosero resolvió no adoptar por sí ciertas medidas peticionadas como urgentes, calificándolas de “anticipativas”, y dejando que la Corte en pleno las resolviese una vez reunida. Al respecto expresó lo siguiente: “las medidas provisionales solicitadas implican una anticipación de ciertos efectos que produciría la sentencia de fondo que, en su caso, podría dictar esta Corte, puesto que en la demanda respectiva la Comisión considera que la privación de la libertad de la presunta víctima infringe la Convención Americana. Se trata de medidas cautelares que la doctrina califica de parcialmente restitutorias o anticipativas, las que no pueden dictarse por el juzgador sin oír previamente a la contraparte, en esta hipótesis, al Gobierno del Ecuador, ya que es preciso un análisis preliminar de la situación que motiva la necesidad de decretar dichas medidas provisionales”848. Fix-Zamudio, el entonces Presidente de la Corte Interamericana, en realidad no desechó la posibilidad de ordenar tales medidas, sino que sólo descartó su otorgamiento inaudita parte, al condicionar tal decisión a la celebración de una audiencia previa. Finalmente en dicho caso la Corte en pleno no tuvo oportunidad de expedirse sobre la viabilidad de las medidas anticipativas, puesto que el causante –Suárez Rosero– ya había sido puesto en libertad para la fecha en que la Corte se reunió a tomar una resolución849. En el caso Jorge Castañeda Gutman, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad de requerirle a la Corte Interamericana medidas provisionales, expresó: “‘[l]a apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), y la valoración preliminar de las posiciones jurídicas de las partes, sugieren que el [señor Castañeda Gutman] podría ser privado en forma definitiva del derecho a participar en el proceso eleccionario a celebrarse en México a mediados del próximo año’, en virtud de las disposiciones del ordenamiento jurídico interno mexicano que disponen que corresponde exclusivamente a los partidos políticos nacionales el derecho de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular”850. La Corte Interamericana de Derechos Humanos desestimó el pedido de medidas provisionales y expresó lo siguiente: “este Tribunal estima que no resulta posible en el presente caso apreciar la configuración de la apariencia de buen derecho, que manifiesta tener el señor Castañeda Gutman, sin emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado que implique, a su vez, revisar el Affaire relative a des questions d’interpretation et d’application de la Convention de Montreal de 1971 resultant de l’incident aerien de Lockerbie (Libia c. EE.UU.), Ordonnance, 14/04/1992, Opinión disidente del Juez Bedjaoui, parág. 12 . 847 Ibídem, Opinión disidente del Juez Ajibola, parág. 3. 848 Caso Suárez Rosero (Ecuador), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 12/04/1996 , considerandos 6 y 8. 849 Ibídem, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28/06/1996 , considerando 6. 850 Caso Jorge Castañeda Gutman (México), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 25/11/2005 , vistos, parág. 5. 846

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apego o no de la normativa interna electoral mexicana a la Convención Americana. En el presente caso las pretensiones del peticionario quedarían consumadas con la orden de adopción de medidas provisionales. En efecto, la adopción de las medidas solicitadas implicaría un juzgamiento anticipado por vía incidental con el consiguiente establecimiento in limine litis de los hechos y sus respectivas consecuencias objeto del debate principal; y ello, obviamente, le restaría sentido a la decisión de fondo, que en propiedad es la que debe definir las responsabilidades jurídicas controvertidas”851. En otros asuntos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos deja sentado “que la adopción de medidas provisionales no implica una decisión sobre el fondo de la controversia existente entre los peticionarios y el Estado”852. En el ámbito de los tribunales regionales de integración (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Corte Centroamericana de Justicia, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, etc.) es posible demandar la suspensión de un acto (por ejemplo de una ley interna o una decisión emitida por algún órgano comunitario) si es contrario a la normativa comunitaria. También es posible, mientras se decide el caso, que la corte o tribunal en cuestión ordene como medida cautelar la suspensión de aquella disposición o acto cuya validez o legitimidad se cuestiona. En estos casos podríamos decir que el objeto de la medida cautelar es el mismo que el de la demanda principal sometida al tribunal. La diferencia radica en que la suspensión por vía cautelar es “temporaria”, hasta tanto se decida finalmente la cuestión, mientras que la suspensión otorgada en el fallo final que hace lugar a la demanda tiene carácter definitivo. Veamos un ejemplo concreto. La Corte Centroamericana de Justicia mediante un auto de fecha 8 de noviembre de 2000 decidió dictar una medida cautelar consistente en la suspensión de la aplicación y efectos de una Resolución dictada por el Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO), aclarando que dicha medida debía mantenerse hasta que se pronunciara el fallo definitivo en dicho juicio853. En la sentencia final dictada en ese asunto, la Corte resolvió hacer lugar a la demanda, ordenando suspender “indefinidamente” la aplicación y los efectos de la cuestionada resolución854. Sin embargo, en el seno de la Corte Centroamericana no han faltado las discusiones generadas en torno al requisito de no anticiparse al fallo sobre el fondo del asunto, con la medida cautelar dictada en demandas por objeto distinto del pedido de suspensión. En efecto, en el caso Alemán Lacayo c. Nicaragua, la Corte Centroamericana de Justicia hizo lugar a una de las medidas cautelares solicitadas (suspensión de las restricciones personales que le impedían el ejercicio de sus funciones de diputado del

Ibídem, consid. 6. Caso de los niños y adolescentes privados de libertad en el “Complexo do Tatuapé” de FEBEM (Brasil), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/11/2005 , consid. 8. Ver también casos Raxcacó y otros (Guatemala); Diarios “El Nacional” y “Así es la Noticia” (Venezuela); Carlos Nieto y otros (Venezuela), entre otros. 853 Casos sobre Acción de Nulidad; ver Resoluciones del 08/11/2000 dictadas en los casos de la Asociación de Agentes Aduanales Autorizados “ASODAA” y del Lic. Alfonso Estrada Cuadra contra el Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO), casos Nº 33 (2000) y 34 (2000) . 854 Ibídem, fallo del 25/10/2001 . 851 852

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Parlamento Centroamericano)855. El Magistrado Chamorro Mora consideró que la admisión de la medida solicitada implicaba un prejuzgamiento sobre el asunto principal856. Cabe aclarar que este asunto no se vinculaba al pedido de suspensión de un acto comunitario, sino al incumplimiento por parte de un Estado de la normativa comunitaria. Los tribunales arbitrales también se ocupan de este requisito. Como vimos en este mismo Capítulo, en el caso Tanzania Electric Supplied c. Independent Power Tanzania, el Tribunal competente del CIADI hizo la distinción entre “protección de derechos” y “ejecución de derechos” y recalcó que las medidas conservatorias o provisionales no debían recomendarse para “asegurar el reclamo”857. Si bien el Tribunal rechazó el requerimiento de medidas provisionales de la parte demandada en dicho caso, no obstante aclaró que ello no significaba concluir que la Regla 39 no pudiera incluir, en ningún supuesto, recomendaciones para el cumplimiento de un contrato en todo o en parte858. Asimismo, el Tribunal del CIADI del caso Víctor Pey Casado c. Chile mostró su preocupación en cuanto a este presupuesto de la protección cautelar859. Por su parte, en el caso Azurix c. Argentina, el Tribunal arbitral actuante, también bajo las Reglas del CIADI, estimó que no correspondía hacer lugar al pedido de medidas provisionales interpuesto por la parte demandante por cuanto, de acceder, en esa etapa, lo llevaría a prejuzgar sobre el fondo del asunto, lo cual no estaba en condiciones de hacer860. En otros casos también se hizo una breve referencia a este requisito861.

Demanda por violación a la Normativa Comunitaria sobre Inmunidades y Privilegios de un diputado centroamericano (José Arnoldo Alemán Lacayo c. Nicaragua), caso Nº 59 (2003), Resolución del 27/01/2003 , parág. resolutivo tercero. 856 Demanda por violación a la Normativa Comunitaria sobre Inmunidades y Privilegios de un diputado centroamericano (José Arnoldo Alemán Lacayo c. Nicaragua), caso Nº 59 (2003), Resolución del 27/01/2003 , voto razonado del Magistrado doctor Rafael Chamorro Mora, parág. 3. 857 Tanzania Electric Supply Company Limited and Independent Power Tanzania Limited, caso CIADI Nº ARB/98/8, Decision on the Respondent’s request for provisional measures, 20/12/1999 , parágs. 14-15. 858 Ibídem, parág. 16. 859 Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI N° ARB/98/2, Decisión sobre la adopción de medidas provisionales solicitadas por las partes, 25/09/2001 , parág. 48. 860 Azurix Corp. c. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/12, Decisión sobre medidas provisionales, 06/08/2003, parág. 45. 861 Tokios Tokelés v. Ukraine, caso CIADI Nº ARB/02/18, Order Nº 1, 01/07/2003 , parág. 7. 855

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3. Prestación de una contracautela  Algunos estatutos y reglamentos de tribunales internacionales condicionan el otorgamiento de una medida provisional a la prestación de una contracautela a cargo de la parte que solicitó dicha medida. No obstante, cabe destacarse que este requisito –que es tan común en los ordenamientos internos– no tiene aplicación general en la jurisdicción internacional. Tan sólo algunos tratados o reglamentos lo tienen previsto y, en ciertos casos, no es exigible en todos los asuntos, sino que su aplicación queda librada al tribunal en cuestión. La finalidad de la contracautela, es resarcir los daños y perjuicios que puedan tener lugar en caso de que en la sentencia final no se determine el derecho cuya protección se invocaba y la medida oportunamente concedida haya perjudicado a la contraparte litigante. Tanto el Estatuto de la CIJ, como su reglamento, guardan silencio respecto de este punto. La cuestión se planteó en el caso del Paso por el Gran Belt. Dinamarca como alternativa para el caso de la concesión de las medidas solicitadas por Finlandia, pidió a la Corte que le indicara a Finlandia que debía comprometerse a compensar a Dinamarca por cualquier pérdida que incurriera al cumplir con las medidas provisionales en cuestión862. Sin embargo, la Corte no se expidió al respecto por cuanto no indicó medida provisional alguna. El artículo 86, inciso 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, establece que la ejecución del auto por el que se decidan medidas provisionales “podrá subordinarse a que se constituya por el demandante una fianza cuyo importe y modalidades se fijarán habida cuenta de las circunstancias concurrentes”863. Cabe observar, que dicha prescripción se refiere al requerimiento de una fianza como contracautela no para otorgar en sí la medida cautelar, sino para su ejecución. Esta circunstancia ha llevado a algunos juristas a sostener que la contracautela no es un requisito para la concesión de las medidas provisionales sino un presupuesto para su traba efectiva, un presupuesto intermedio entre la providencia que la ordena y su efectivización864. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas aplicó la mencionada disposición en numerosas ocasiones865. En algunos casos el Tribunal aceptó la suspensión de la ejecución de ciertas multas, mientras se encontraba pendiente la decisión final, a condición de que se otorgaran garantías bancarias por el monto 862

Passage through the Great Belt (Finland v. Denmark), Order, 29/07/1991, ICJ Reports 1991, p. 15, parág.

11. 863 Idéntica disposición se encuentra contenida en el art. 107, inc. 2 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. 864 Cfr. A. Di Iorio, Temas de Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires (1985), pp. 102-103. 865 Exportation des sucres, caso 88/76 R, Kavallas, c.s., caso 160/84 R, Hasselblad, caso 86/82 R, entre muchos otros. Ver G. Borchardt, “The Award of Interim Measures by the European Court of Justice”, Common Market Law Review, v. 22 (1985), pp. 227-228.

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tanto de las multas como de los eventuales intereses que pudieran acarrear866. Sin embargo, en otro caso decidió suspender la multa sin exigir garantía alguna, teniendo en cuenta la situación financiera del solicitante867, lo que prueba el poder discrecional que posee el Tribunal al respecto. Asimismo la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que la constitución de una caución no exime al solicitante de la medida cautelar de demostrar las condiciones exigidas para su otorgamiento868. Es importante destacar que el tribunal debe tener la suficiente prudencia al considerar la contracautela a exigir –y sobre todo de su monto–, de modo que, por una parte se pueda garantizar un posible resarcimiento en caso de que la ejecución de la medida cautelar haya sido trabada indebidamente, pero por otra parte, también deberá evitar que se torne ilusorio el cumplimiento de la medida provisional debido a la imposibilidad material de cumplir con la garantía impuesta. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina puede ordenar una medida cautelar “previo afianzamiento si lo considera necesario”, de acuerdo con los artículos 21 y 28 de su Tratado marco. Asimismo, los Reglamentos de la Corte Permanente de Arbitraje y de la UNCITRAL contemplan la posibilidad de que el tribunal exija “una garantía para asegurar el costo de esas medidas” (art. 26, inc. 2 de los Reglamentos facultativos de la Corte Permanente de Arbitraje869, así como de la UNCITRAL). Respecto del tipo de caución exigida por los tribunales internacionales, prácticamente se limita a garantías reales (por ejemplo, depósito de sumas de dinero), a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos, donde se admiten comúnmente cauciones personales.

C. COMPETENCIA DE UN TRIBUNAL PARA DECIDIR MEDIDAS  PROVISIONALES FRENTE A LA INTERVENCIÓN DE OTROS ÓRGANOS O  LA APLICACIÓN DE MECANISMOS DE SOLUCIÓN PARALELOS 

A veces puede suceder que una controversia tenga distintos aspectos, uno jurídico y otro político, y que ella sea sometida paralelamente a dos órganos –ya sea que pertenezcan o no a un mismo sistema–. Ello teniendo en cuenta que no siempre la vía jurisdiccional es apta para resolver cualquier tipo de litigio. Incluso puede suceder que, no obstante haberse sometido una cuestión a un tribunal, las partes involucradas intentan resolverla en forma simultánea a través de

AEG, caso 107/82 R, E.C.R. (1982), p. 1549, entre otros. Ferriere di Roe Volciano, caso 234/82 R, E.C.R. (1983), p. 725. 868 N.T.N. Toyo Bearing c. Consejo y Comisión, caso 240/84 R. 869 Particularmente el homónimo artículo del Reglamento Facultativo para el Arbitraje de las Controversias Relativas a los Recursos Naturales y/o al Medio Ambiente, habla de exigir simplemente “las garantías necesarias para asegurar dichas medidas”, omitiéndose la referencia al “costo” de aquéllas, como figura en el resto de los Reglamentos. 866 867

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negociaciones directas870. Veamos qué consecuencia puede acarrear y si ello es impedimento para que el órgano jurisdiccional indique medidas provisionales. Al respecto, la CIJ ha establecido que las medidas provisionales requeridas no excluyen un arreglo provisorio de las partes871. El problema se presenta cuando el objeto de la demanda de medidas provisionales ante la CIJ también está siendo tratado (o ha sido tratado) por otro órgano político de Naciones Unidas (como la Asamblea General o el Consejo de Seguridad)872. Si bien, en definitiva, uno dará un remedio jurídico y el otro político, el hecho de que la Corte entienda en un caso simultáneamente con el Consejo de Seguridad ha dado lugar a diversos cuestionamientos873. En el caso de la Plataforma continental del Mar Egeo, el 10 de agosto de 1976 el Gobierno de Grecia requirió a la CIJ ciertas medidas provisionales y, simultáneamente, solicitó la intervención del Consejo de Seguridad por las reiteradas violaciones flagrantes de Turquía a sus derechos de soberanía sobre la plataforma continental del Mar Egeo. Por un lado, el Consejo de Seguridad examinó la cuestión y el 25 de agosto de 1976 adoptó la Resolución 395 (1976) por medio de la cual instaba a los Gobiernos de Grecia y Turquía a reducir las tensiones en el área a fin de facilitar el proceso de negociación; a retomar las negociaciones directas y a hacer todo lo posible para lograr soluciones mutuamente aceptables, recalcando la necesidad de evitar que se agravara la situación. Por otro lado, la Corte se limitó a expresar que ambos Estados, siendo miembros de las Naciones Unidas, habían reconocido expresamente la responsabilidad del Consejo de Seguridad en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y que en la Resolución 395 (1976) el Consejo había instado a la solución pacífica de las disputas. La Corte declaró que dichas obligaciones tenían un carácter imperativo en lo que concernía a la plataforma continental del Mar Egeo, sin presumir que ni uno ni otro Estado faltaría a las obligaciones que les imponía la Carta ni a las recomendaciones del Consejo de Seguridad. No obstante, la CIJ decidió que no era Sobre la importancia de las negociaciones entre las partes litigantes ante la CIJ, ver E. Mc Whinney, Judge Shigeru Oda and the Progressive Development of International Law, Nijhoff, Dordrecht (1993), pp. 80-81. 871 Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Interim Measures, Order, 12/07/1973, ICJ Reports 1973, p. 303, parág. 7; ibídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), p. 314, parág. 7. 872 Ver I. Brownlie, “The Decisions of Political Organs of the United Nations and the Rule of Law”, en Essays in Honour of Wang Tieya, R. Macdonald (edit.), Nijhoff, Dordrecht (1993), pp. 91-102; L. Condorelli, “La Corte Internazionale di Giustizia e gli organi politici delle Nazioni Unite”, en Il Ruolo del Giudice Internazionale nell’evoluzione del Diritto Internazionale e Comunitario, F. Salerno (edit.), CEDAM, Padua (1995), pp. 83-114; A. Pellet, “The International Court of Justice and the Political Organs of the United Nations”, en Il Ruolo del Giudice Internazionale nell’evoluzione del Diritto Internazionale e Comunitario, F. Salerno (edit.), CEDAM, Padua (1995), pp. 115-124; T. Sugihara, “The Judicial Function of the International Court of Justice with Respect to Disputes Involving Highly Political Issues”, en The International Court of Justice. Its Future Role after Fifty Years, A. Muller y otros (edits.), Nijhoff, La Haya (1997), pp. 117-138. 873 El pedido de medidas provisionales puede presentarse independientemente de que se encuentre pendiente una solicitud simultánea ante el Consejo de Seguridad, ya sea complementaria o por el mismo agravio que aquel pedido, cfr. T. Elias, op. cit., p. 3. 870

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necesario indicar medidas provisionales con el sólo efecto de prevenir la agravación o extensión de la disputa874. Varios jueces expresaron su desacuerdo con esta decisión. El Juez Lach consideró que la Corte, aun con una decisión negativa sobre medidas provisionales, debió haber contribuido positivamente a la solución de la disputa. Este magistrado sostuvo que dado que el ECIJ ligaba mucho más a dicho tribunal con el sistema de las Naciones Unidas que en el caso de la CPJI con la Sociedad de las Naciones, nada le hubiera impedido desarrollar las consecuencias jurídicas de la Resolución 395 (1976) del Consejo de Seguridad y de las declaraciones oficiales de los representantes de ambos Estados875. Asimismo señaló que “los pronunciamientos del Consejo no dispensa[ba]n a la Corte, un órgano judicial independiente, de expresar su propia opinión sobre la seria situación en el área disputada”876. Otro de los jueces –Elias– puntualizó que ambos órganos (el Consejo de Seguridad y la CIJ) eran competentes dentro de sus esferas877. Por su parte, el Juez Tarazi agregó que en el caso no era aplicable la regla electa una vía, por cuanto el Consejo de Seguridad era un órgano político878. En su Opinión disidente, Stassinopoulos se mostró en desacuerdo con el trato dado por la CIJ a la Resolución 395 (1976) del Consejo de Seguridad. Ante la urgencia de la situación y de su agravamiento, la Corte, en tanto órgano judicial principal de Naciones Unidas, al cual se le sometió otro aspecto fundamental de la misma cuestión (la parte política había sido sometida al Consejo), debió haber ejercido la plenitud de sus poderes. Mientras que el artículo 12 de la Carta de las Naciones Unidas impedía que la Asamblea General hiciera recomendaciones mientras que el Consejo estaba ejerciendo sus funciones en un diferendo, en cambio absolutamente nada –ni la Carta ni el ECIJ– impedía a la Corte actuar en su propio dominio, en caso de que otro órgano de Naciones Unidas se ocupara de los aspectos políticos de un asunto879. En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, los hechos se originaron a raíz de la invasión de los locales de la Embajada de los EE.UU. en Teherán, la detención del personal diplomático y consular, así como de otras personas, acaecidos el 4 de noviembre de 1979. Los EE.UU. solicitaron a la CIJ, en carácter de medidas provisionales, la liberación inmediata de los rehenes, la expulsión de sus locales de las personas no autorizadas por aquel Estado, así como otras medidas tendientes a la protección de las personas y demás derechos respecto de las relaciones diplomáticas y consulares. Irán sostenía que la CIJ no podía actuar en este asunto porque la cuestión de la toma de rehenes era sólo un aspecto secundario de un problema que involucraba las actividades de los EE.UU. en Irán y que cualquier examen que se hiciera de las numerosas repercusiones de la Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, pp. 12-13, parágs. 37 a 42. Ibídem, p. 19. 876 Ibídem, p. 20. 877 Ibídem, p. 27. 878 Ibídem, p. 33. 879 Ibídem, p. 38. 874 875

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Revolución Islámica era una materia ligada esencialmente a su soberanía nacional. La Corte manifestó que no se podía considerar a la toma de rehenes y personal internacionalmente protegido como algo secundario, marginal, teniendo en cuenta que el Secretario General de las Naciones Unidas se había referido a estos eventos como una “situación grave” que constituía “una amenaza grave contra la paz y la seguridad internacionales” y que, asimismo, el Consejo de Seguridad –en su Resolución 457 (1979)– había expresado su profunda preocupación por el peligroso nivel de tensión entre los dos Estados, así como por las graves consecuencias que podía acarrear para la paz y la seguridad internacionales. La CIJ también enfatizó que ningún artículo de su Estatuto o Reglamento decía que la Corte debía declinar el conocimiento de uno de los aspectos de la cuestión cuando ésta pudiera tener otros aspectos, por más importantes que fueran. Según ella, no había ninguna duda de que la Revolución Islámica era una materia que se encontraba bajo la soberanía de Irán, pero que, sin embargo, la disputa sobre la detención de personas internacionalmente protegidas, la cual involucraba la interpretación de convenciones multilaterales, era una cuestión que caía bajo la jurisdicción internacional880. En el caso Nicaragua, los EE.UU. alegaban que la situación se enmarcaba dentro de un problema mucho más complejo en Centroamérica y que las medidas provisionales solicitadas podían interferir con las negociaciones regionales del denominado “Proceso de Contadora”, el cual había sido aprobado por el Consejo de Seguridad mediante Res. 530 (19/05/1983) y por la Asamblea General por Resolución 38/10 (11/11/1983), pudiendo también perjudicar a otros Estados de la misma región, incluso afectar a Estados no partes en el asunto. En conclusión, la Corte debía abstenerse de entender en una disputa que presentaba aspectos ligados a cuestiones políticas881. Sin embargo, la CIJ no se expidió sobre ello en esa etapa y encontró que las circunstancias del caso requerían la indicación de medidas provisionales882. En el caso de la Disputa Fronteriza (Burkina Faso/Malí), mientras se encontraba pendiente ante una Sala de la CIJ, se llevaron a cabo acciones armadas en la zona en disputa o en sus proximidades, lo que dio lugar al pedido de medidas provisionales, primero por parte de Burkina Faso, luego por parte de Malí. Burkina Faso solicitaba el retiro de las fuerzas de cada una de las Partes de la zona reivindicada por Malí, tal como fuera delimitada por las pretensiones enunciadas en las memorias respectivas depositadas ante el Secretario de la CIJ; que las Partes se abstuvieran de todo acto de administración territorial más allá de la línea propuesta en 1975 por la Subcomisión Jurídica de la Comisión de Mediación de la Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Order, 15/12/1979, ICJ Reports 1979, pp. 7-8, parág. 1; p. 9, parág. 2; pp. 15-16, parágs. 22-25. 881 Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Order, 10/05/1984, ICJ Reports 1984, pp. 183-186, parágs. 33-38. 882 Ibídem, p. 186, parág. 39. Al respecto ver N. Tama, “Nicaragua v. United States: The Power of the International Court of Justice to Indicate Interim Measures in political disputes”, Dichinson Journal of International Law, v. 4, n. 1 (1985), pp. 65-87. 880

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Organización de la Unidad Africana y que las partes se abstuvieran de todo acto en el terreno que impidiera la ejecución del fallo o la reunión de elementos probatorios883. Posteriormente Malí solicitó formalmente que se invitara a las Partes a abstenerse de todo acto u acción susceptible de perjudicar los derechos de la otra Parte respecto de la ejecución del fallo de la Sala de la Corte así como de todo acto de cualquier naturaleza que pudiera agravar el diferendo884. Malí consideraba que la demanda de Burkina Faso relativa al retiro de tropas era incompatible con la declaración firmada por los dos Jefes de Estado (de fecha 31/12/1985), mediante la cual habían concluido las modalidades del cese de fuego. Como los Ministros de Relaciones Exteriores del Acuerdo de No Agresión y de Asistencia en Materia de Defensa (ANAD), en la reunión extraordinaria del 30/12/1985, habían decidido posponer la cuestión del retiro de tropas para una próxima reunión de Jefes de Estado, en consecuencia, Malí consideraba inapropiado que la Sala de la CIJ se expidiera sobre aspectos que estaban siendo negociados por ambos Jefes de Estado en el marco del ANAD885. La Sala puntualizó que los Estados eran libres de negociar o de arreglar ciertos aspectos de un diferendo sometido ante ella; que dicha libertad no era incompatible con el ejercicio de la función propia de la Corte y que el hecho de que ambas Partes hubieran confiado a otro órgano la definición de las modalidades del retiro de tropas, ello no privaba absolutamente a la Sala de sus derechos y deberes en el caso ante ella886. Por lo tanto, indicó medidas provisionales, siendo una de ellas el retiro de las fuerzas armadas por parte de ambos Estados, aunque sin definir las modalidades de tal retiro887. En los casos Lockerbie, Libia planteaba que el Reino Unido y los EE.UU. con sus acciones y amenazas le impedían ejercer los derechos que le confería la Convención de Montreal. Concretamente los Estados demandados habían solicitado a Libia la entrega, para su juzgamiento, de los dos sospechosos del incidente de Lockerbie (destrucción del avión de Pan Am). Libia no quería entregarlos, amparándose en la mencionada Convención, la que le daría derecho de juzgar a sus nacionales. Los EE.UU. y el Reino Unido se negaban a que Libia procediera a juzgarlos, por considerar que los crímenes perpetrados encuadraban bajo la denominación de “terrorismo de Estado”, por lo que no se aplicaba aquella Convención. Ante la falta de cooperación de Libia, los demandados habían recurrido al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El 27 de noviembre de 1991, los EE.UU. y el Reino Unido, mediante una declaración conjunta, expresaron que el Gobierno Libio debía hacer entrega de todo lo relacionado con el crimen, y aceptar su responsabilidad por las acciones de oficiales libios, así como informar Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali), Order, 10/01/1986, ICJ Reports 1986, pp. 4-5, parág. 4. 884 Ibídem, p. 6, parág. 6. 885 Ibídem, p. 10, parág. 23. 886 Ibídem, p. 10, parág. 24. 887 Ibídem, p. 12, parág.32, inc. 1. D. 883

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los nombres de los responsables y permitir el pleno acceso a todos los testigos, documentos u otro material probatorio y pagar una indemnización apropiada. El Consejo de Seguridad analizó dicha declaración y con fecha 21 de enero de 1992 adoptó la Resolución 731 (1992), mediante la cual manifestó su preocupación por los actos de terrorismo internacional, incluyendo aquellos en los que estaban directa o indirectamente implicados Estados, los cuales ponían en peligro vidas inocentes y podían comprometer la seguridad de los Estados, deplorando el hecho de que Libia no hubiera respondido efectivamente a las demandas del Reino Unido y los EE.UU. Asimismo solicitaba a las autoridades libias una respuesta completa y efectiva, a fin de contribuir a la eliminación del terrorismo internacional. El 31 de marzo de 1992, mientras se estaba llevando a cabo ante la CIJ la instancia de medidas provisionales, el Consejo de Seguridad adoptó la Resolución 748 (1992), actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, por considerar que Libia no había cumplido con lo requerido en la Resolución 731, lo que constituía una amenaza a la paz y la seguridad internacionales. Decidió que Libia debía conformarse a la Resolución 731 y pidió a los Estados que adoptaran medidas hasta que el Consejo de Seguridad decidiera que el Gobierno libio se había ajustado a sus requerimientos. Incluso pedía a “todos” los Estados (también a los no miembros de Naciones Unidas) y a las organizaciones internacionales que se ajustaran estrictamente a dicha resolución, no obstante la existencia de derechos y obligaciones conferidos o impuestos por acuerdos internacionales, contratos o permisos acordados antes del 15 de abril de 1992. Según Libia, el Consejo de Seguridad actuó en forma contraria al derecho internacional, al decidir que debía extraditar a sus nacionales a los EE.UU. y al Reino Unido, amenazando el ejercicio de los derechos que le confería la Convención de Montreal. Sostuvo que el riesgo de contradicción entre la Resolución del Consejo de Seguridad y las medidas provisionales solicitadas no tornaba inadmisible la demanda, puesto que no había competencia ni jerarquía entre la CIJ y el Consejo de Seguridad. Según los EE.UU., la Resolución 748 había sido adoptada en virtud del Capítulo VII, bajo la forma de “decisión”, con carácter obligatorio, por lo que las medidas provisionales se tornarían sin objeto. El Reino Unido, por su parte, sostuvo que la resolución imponía a los Estados Partes obligaciones que, en virtud del sistema de la Carta de las Naciones Unidas (arts. 25 y 103), prevalecían en caso de conflicto sobre las obligaciones emergentes de cualquier otro tratado. La Corte afirmó el hecho de que tanto Libia como el Reino Unido y los EE.UU., en su carácter de miembros de Naciones Unidas, tenían la obligación de aceptar y aplicar las decisiones del Consejo de Seguridad conforme al artículo 25 de la Carta (haciendo alusión a la Res. 748) y que, de acuerdo al artículo 103, dichas obligaciones prevalecían sobre aquellas obligaciones en virtud de cualquier otro acuerdo internacional, incluyendo la Convención de Montreal. No obstante, consideró que en dicha etapa no tenía que pronunciarse definitivamente sobre el efecto de la Resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad y que, cualquiera que hubiera sido la situación antes de la adopción de aquella resolución, los derechos que invocaba Libia respecto de 218 

aquella Convención, no podían ser considerados como derechos que fuera conveniente proteger con medidas provisionales. Por otra parte, las medidas solicitadas atentaban prima facie contra los derechos que la Resolución 748 confería al Reino Unido y a los EE.UU.888. El Presidente de la Corte hizo hincapié en que con el fallo de la Corte basado sólo en la prioridad de la Resolución 748 del Consejo de Seguridad se dejaba abierta la posibilidad de que se hubieran podido indicar medidas provisionales antes de dicha resolución, lo cual para él era inaceptable, ya que la Corte habría llegado a la misma conclusión negativa aun antes de su adopción, por otros motivos (los derechos a ser protegidos no estaban ligados con el objeto de la demanda principal)889. El Juez Ni manifestó que si bien la Carta de las Naciones Unidas impedía a la Asamblea General intervenir cuando actuaba el Consejo de Seguridad (art. 12), no había impedimento semejante respecto de la CIJ, órgano judicial principal de las Naciones Unidas. Agregó que si bien el Consejo de Seguridad y la CIJ tenían funciones distintas, eran complementarias; que se requería coordinación y cooperación entre ambos en lugar de competencia o exclusión mutua890. No obstante, no faltaron críticas a la actuación del Consejo de Seguridad en este asunto891. El Juez Shahabuddeen, sostuvo que la decisión de la Corte en este caso estaba directamente en conflicto con la decisión del Consejo de Seguridad; que no se trataba de un aspecto que podía superponerse; no se trataba de una coalición entre la competencia del 888Affaire relative a des questions d’interpretation et d’application de la Convention de Montreal de 1971 resultant de l’incident aerien de Lockerbie (Libia c. Reino Unido), Ordonnance du 14 avril 1992 , parágs. 27-41; ibídem (Libia c. EE.UU.), parágs. 28-44. Para un comentario respecto de este caso ver M. P. Andrés Sáenz de Santa María, “¿De maximis non curat praetor...? El Consejo de Seguridad y el TIJ en el asunto Lockerbie”, Revista Española de Derecho Internacional, v. XLIV, n. 2 (1992), pp. 327-350; J. Chappez, “Questions d’interprétation et d’application de la Convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya Arabe Libyenne c. RoyaumeUni) (Jamahiriya Arabe Libyenne c. États-Unis) Mesures conservatoires, Ordonnance du 14 avril 1992”, A.F.D.I., v. XXXVIII (1992), pp. 468-479; V. Gowlland-Debbas, “The Relationship between the International Court of Justice and the Security Council in the Light of the Lockerbie Case”, A.J.I.L., v. 88, n. 4 (1994), pp. 643-677; K. Kaikobad, “The Court, the Council and Interim Protection: A Commentary on the Lockerbie Order of 14 April 1992”, Australian Year Book of International Law, v. 17 (1996), pp. 87-186; E. Mc Whinney, “The International Court as Emerging Constitutional Court and the Coordinate UN Institutions (Especially the Security Council): Implications of the Aerial Incident at Lockerbie”, The Canadian Yearbook of International Law, v. XXX (1992), pp. 261-271; E. Orihuela Calatayud, “La actuación del Consejo de Seguridad de la ONU en el asunto Lockerbie: paradigma de «incontrolable» abuso de poder”, Revista Española de Derecho Internacional, v. XLIV, n. 2 (1992), pp. 395-415; E. Zubel, “The Lockerbie Controversy: Tension between the International Court of Justice and the Security Council”, Annual Survey of International and Comparative Law, v. 5, n. 1 (1999), pp. 259-285. 889 Ibídem, Declaración del Presidente Oda. 890 Ibídem, Declaración del Juez Ni. 891 Los Jueces Evensen, Tarassov, Guillaume y Aguilar Mawdsley consideraron que la situación no había sido juzgada satisfactoriamente por el Consejo de Seguridad al luchar contra en terrorismo internacional en el marco del Cap. VII de la Carta de las Naciones Unidas, sosteniendo por otra parte, que la Convención de Montreal, la cual era aplicable al caso, no prohibía a Libia rechazar la extradición de los nacionales libios acusados de cometer los hechos en cuestión; ibídem, Declaración conjunta de los Jueces Evensen, Tarassov, Guillaume y Aguilar.

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Consejo de Seguridad y la de la Corte, sino de la coalición entre las obligaciones de Libia bajo la decisión del Consejo de Seguridad y las obligaciones que pudiera tener bajo la Convención de Montreal y que la propia Carta establecía lo que prevalecía892. El Juez Ranjeva afirmó que en este asunto no era aplicable el adagio electa una vía, por cuanto se trataba de dos derechos de acción de naturaleza diferente: uno ante el Consejo de Seguridad y el otro ante la Corte, y que en materia judicial prevalecía en caso de conflicto la vía judicial fundada en derecho internacional893. El Juez Bedjaoui consideró que existía una superposición o una “zona gris” entre las competencias respectivas del Consejo de Seguridad y la CIJ. Llamó la atención al hecho de que en las audiencias se había “invitado” a la Corte a examinar si su acción no corría el riesgo de entrar en conflicto con las medidas que el Consejo había adoptado o encaraba en ese momento. El Magistrado asimismo señaló que en otra época el Consejo de Seguridad esperaba la decisión de la CIJ antes de actuar. Según su opinión, había dos problemas considerables: en primer lugar se trataba de saber si el Consejo de Seguridad al actuar debía respetar la Carta de las Naciones Unidas, a lo que respondía afirmativamente. En segundo lugar, se trataba de saber si debía respetar el derecho internacional general. Luego de analizar el artículo 24 de la Carta que dice que el Consejo procederá de acuerdo con los propósitos y principios de las Naciones Unidas, reenviando al artículo 1.1, Bedjaoui concluyó que el Consejo debía obedecer los principios de la justicia y del derecho internacional894. De igual manera, el Juez Ajibola se refirió al posible defecto de las resoluciones del Consejo de Seguridad895. Por su parte, el Magistrado Weeramantry concluyó que la Corte no debía ubicarse en una posición de confrontación con el Consejo de Seguridad, sino que debía actuar en áreas no cubiertas por la decisión de aquél896. Por último, el Juez ad hoc El-Kosheri acusó al Consejo de Seguridad de haber actuado con exceso de poder, respecto de la Resolución 748 (1992), parágrafo 1, impidiendo que la Corte pudiera ejercer libremente su jurisdicción; en consecuencia dicha decisión no debía tener ningún efecto legal sobre la jurisdicción de la Corte, ni siquiera prima facie897. En el caso sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, Bosnia-Herzegovina demandó a Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ante la CIJ por violación de varios artículos de la mencionada Convención, así como de otros instrumentos internacionales y normas consuetudinarias. Varios puntos de la demanda principal están relacionados con la Resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que

Ibídem, Opinión separada del Juez Shahabuddeen. Ibídem, Opinión disidente del Juez Ranjeva. 894 Ibídem, Opinión disidente del Juez Bedjaoui, parágs. 1-30. 895 Ibídem, Opinión disidente del Juez Ajibola. 896 Ibídem, Opinión disidente del Juez Weeramantry. 897 Ibídem, Opinión disidente del Juez El-Kosheri, parágs. 33 y 47. 892 893

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imponía un embargo de armas a la ex Yugoslavia898. Ante el pedido de medidas provisionales por parte de Bosnia-Herzegovina, Yugoslavia sostuvo que como el Consejo de Seguridad había actuado en virtud del Capítulo VII de la Carta, a través de numerosas resoluciones, era prematuro e inapropiado que la Corte indicara medidas del tipo de las requeridas. La CIJ se limitó a citar un párrafo del fallo sobre Jurisdicción y Admisibilidad del caso Nicaragua, donde reconocía que el Consejo tenía funciones de naturaleza política, mientras que la Corte ejercía funciones simplemente judiciales, y que ambos órganos podían actuar en forma complementaria en un mismo evento, resaltando que no había en la Carta de Naciones Unidas ninguna disposición como la que limita las funciones entre la Asamblea General cuando actuaba el Consejo de Seguridad en una disputa o situación (tal el caso del art. 12, inc. 1)899. Posteriormente, en un nuevo pedido de medidas provisionales, Bosnia-Herzegovina esgrimía que a causa del embargo de armas impuesto por la Res. 713 (1991) del Consejo de Seguridad no podía defender a su pueblo de los actos genocidas. Por tal motivo, entre las medidas provisionales solicitadas, se requería que la Corte indicara que el Gobierno de BosniaHerzegovina debía tener los medios para defender a su pueblo de los actos de genocidio900. La Corte consideró que lo que se buscaba más bien era una declaración de derechos que clarificara la situación jurídica para toda la comunidad internacional, pedido que estaba fuera del objeto del artículo 41 del ECIJ y, por lo tanto, rechazó esas medidas901. El Juez ad hoc E. Lauterpacht, luego de reconocer que el poder de apreciación judicial de la Corte se encontraba limitado cuando actuaba el Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta, enfatizó los límites del propio Consejo en cuanto al respeto de los propósitos y principios de las Naciones Unidas. En el caso en cuestión, consideraba que si BosniaHerzegovina no tenía los medios para defenderse contra los serbios y prevenir efectivamente la ejecución de la política serbia de “limpieza étnica” era en parte atribuible al hecho de que tenía limitado su acceso a las armas y al equipamiento debido al embargo impuesto por el Consejo de Seguridad, calificando a la Resolución 713 (1991) como contraria al jus cogens. No obstante, consideró que no era necesario que la Corte tomara una posición en dicho momento, sino que era suficiente con mostrarle al Consejo de Seguridad la relevancia del jus cogens –al comunicársele la providencia–, así el Consejo podía atribuirle “importancia” al examinar nuevamente la cuestión del embargo902. En el asunto de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, la CIJ destacó que, a raíz de los acontecimientos armados ocurridos el 29 de febrero de 1996 en la zona en disputa, el Presidente del Consejo de Seguridad había dirigido a Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Report 1993, p. 6, parág. 2.(m), (n) y (o). 899 Ibídem, p. 19, parág. 33. 900 Ibídem, Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, p. 332, parág. 6, puntos 4, 6 y 8. 901 Ibídem, pp. 344-345, parág. 41. 902 Ibídem, Opinión separada del Juez Lauterpacht, pp. 439-441, parágs. 98-104. 898

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ambas partes un llamado con el fin de que se respetara el cese de fuego y ambos Estados se abstuvieran de actos de violencia y tomaran las medidas necesarias para el retiro de las fuerzas a las posiciones que ocupaban antes de someter el caso a la CIJ. Incluso el Secretario General de las Naciones Unidas había ofrecido una misión de investigación en la Península de Bakassi903. Sin más análisis respecto de la intervención de otros órganos de las Naciones Unidas, la Corte indicó varias medidas provisionales dirigidas a ambas partes, una de ellas requiriendo que se conformaran a los términos de un acuerdo de fecha 17 de febrero de 1996, entre los ministros de ambos Estados, y otra solicitándoles que prestaran asistencia a la misión de investigación que el Secretario General de las Naciones Unidas había propuesto en la mencionada Península904. El Juez ad hoc Ajibola, aprobando sólo la medida general dispuesta por la Corte de no agravar o extender la disputa, señaló que dicho tribunal debía rendir una providencia jurídica y abstenerse de pronunciar medidas diplomáticas o políticas como la mediación o negociación. Que esas cuestiones eran ajenas a la misión jurídica de la Corte y que era el Consejo de Seguridad, la Asamblea General o el Secretario General de las Naciones Unidas quienes debían tratar la cuestión de orden político o diplomático. Consideró que esas medidas no sólo eran inútiles, sino que estaban cubiertas por la primera medida indicada905. En el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (segundo pedido de medidas provisionales), como ya se analizó en este mismo Capítulo, Uruguay requirió a la CIJ que indicara varias medidas provisionales a ser cumplidas por la Argentina, debido a los cortes de rutas y puentes realizados por algunos ciudadanos argentinos en protesta por la construcción de la planta de celulosa de la empresa Botnia en una de las riberas del Río Uruguay. La Argentina enfatizó ante la CIJ que los derechos potencialmente afectados por los hechos en cuestión (derecho a la libertad de transporte y de comercio) estaban garantizados por el Tratado de Asunción, el cual establecía el MERCOSUR. De hecho, un Tribunal ad hoc del MERCOSUR ya había emitido una decisión obligatoria sobre el caso el 6 de diciembre de 2006, la cual era cosa juzgada para las partes906. La Argentina notó que el sistema de solución de controversias del MERCOSUR excluía la posibilidad de aplicar otro foro cuando ya se hubiera optado por acudir a dicho sistema y que Uruguay buscaba ante esta Corte obtener una nueva decisión sobre los mismos hechos ya juzgados, lo que constituía un “abuso de foro” de parte de dicho Estado907. Por su parte, Uruguay consideraba que la decisión arbitral se refería a

903 Affaire de la Frontière Terrestre et Maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), Ordonnance, 15/03/1996) , parágs. 45-46. 904 Ibídem, parág. 49. 905 Ibídem, Opinión separada del Juez Ajibola, punto I. 906 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 23/01/2007 , parág. 21. 907 Ibídem, parág. 21.

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diferentes bloqueos, establecidos en otro momento y con un propósito distinto908. Si bien la Corte rechazó la solicitud de medidas provisionales por no haberse probado que los hechos alegados por Uruguay fueran a causar un perjuicio irreparable a sus derechos, no obstante aclaró que los derechos invocados ante el Tribunal ad hoc del MERCOSUR eran distintos de aquellos que Uruguay buscaba proteger en este caso909. El el marco del CIADI se han dado supuestos de superposición de reclamos, es decir, casos que son objeto de una controversia ante el CIADI y a la vez ante los tribunales nacionales del Estado demandado o de un tercer Estado. En tales situaciones los tribunales arbitrales se mostraron reticentes frente a las jurisdicciones nacionales y proclamaron la primacía y exclusividad de la jurisdicción internacional, como ya vimos910. Sin embargo, existe un supuesto en que, si las partes lo pactaron, se puede recurrir a la jurisdicción nacional para la solicitud de medidas provisionales, incluso mientras esté en curso un proceso ante el CIADI. Nos referimos a la Regla 39, inciso 6 de Arbitraje del CIADI (Reglas de 2006)911 que establece: “Nada en esta Regla impedirá que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisionales, antes o después de incoado el procedimiento, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses”. Estas Reglas, como ya señalamos en el Capítulo Tercero, se aplican a los Estados partes en el Convenio CIADI, ya que en caso de Estados no partes, se aplica el Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIADI. En esta última reglamentación, hay una diferencia sustancial respecto de la norma contenida en la Regla 39, inciso 5 a la que hicimos referencia en primer lugar, puesto que establece: “Las partes podrán solicitar a cualquier 908

Ibídem, parág. 23. Cabe aclarar que la finalidad de los cortes de rutas y de puentes efectuados por los ciudadanos argentinos que motivó el inició del proceso arbitral del MERCOSUR fue exactamente la misma que la alegada por Uruguay en el caso ante la CIJ. Resulta ilustrativo el siguiente párrafo del laudo del Tribunal Arbitral: “La controversia que hoy se ventila ante este Tribunal ‘Ad hoc’ se origina en las manifestaciones efectuadas por las poblaciones de la ribera argentina del río Uruguay, en especial la población de la ciudad de Gualeguaychú, como reacción ante la construcción por dos empresas privadas en Fray Bentos, costa uruguaya del mismo río enfrente de la mencionada ciudad argentina, de dos fábricas de pasta de papel a las cuales ven como un futuro foco de contaminación ambiental que consideran en infracción a las cláusulas del Acuerdo que sobre la administración del río Uruguay tienen celebrado Argentina y Uruguay en el año 1975”; Laudo del Tribunal Arbitral ad hoc del MERCOSUR constituido para entender de la controversia presentada por la República Oriental del Uruguay a la República Argentina sobre “Omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay”, 06/09/2006, parág. 85. 909 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 23/01/2007 , parág. 30. 910 Nos referimos a los casos CSOB c. República Eslovaca, SGS c. Pakistán y Tokios Tokelés c. Ucrania, tratados en este mismo Capítulo, en el punto referido a “conexión con la causa principal”. 911 Previo a la enmienda de 2006, se trataba de la Regla 39, inciso 5, aunque con una pequeña variante: “Nada en esta Regla impedirá que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisionales, antes de la iniciación del procedimiento, o durante la sustanciación del procedimiento, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses” (énfasis agregado).

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autoridad judicial competente que ordene medidas provisionales o de conservación. No se entenderá que al hacerlo las partes infringen la cláusula compromisoria o menoscaban las atribuciones del Tribunal” (art. 46, inc. 4). Puede observarse que en el Mecanismo Complementario no es necesaria la existencia de un acuerdo entre las partes para que se pueda recurrir a las autoridades judiciales competentes en busca de medidas provisionales. Además aquí se habla de que dichos tribunales nacionales “ordenen” medidas provisionales o “de conservación”, mientras que en la Regla 39 de Arbitraje se emplea el verbo “dictar” y se hace alusión simplemente a “medidas provisionales”. De todas formas, la jurisprudencia del CIADI, como ya vimos en este mismo Capítulo, ha aceptado que las medidas provisionales abarcan las medidas conservatorias y que el verbo “recomendar” debe interpretarse como sinónimo de “ordenar”, cuestión esta última sobre la que volveremos en el Capítulo Octavo. En dicho ámbito, al igual que en el caso de otros tribunales internacionales, también es común que las partes litigantes negocien, en algunas ocasiones, durante el curso del proceso, con miras a alcanzar un acuerdo que implique el desistimiento de la acción o de algunos de los reclamos. Las negociaciones pueden tener lugar en la etapa de discusión de medidas provisionales. Sobre el punto, cabe ser citado, el caso del Estrecho de Johor, ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Allí las partes pudieron asumir voluntariamente algunos compromisos con relación a los reclamos de la contraparte912. Por ejemplo, Malasia había propuesto mediante una nota, que ambas partes litigantes realizaran conjuntamente, a través de un grupo de peritos, un estudio de los cambios que, a largo plazo, podía acarrear la realización de las obras en cuestión en el Estrecho de Johor, propuesta que fue aceptada por Singapur y reafirmada en la audiencia sobre medidas provisionales913. El Tribunal del Mar tomó nota de ello y, sin embargo, indicó una medida provisional dirigida a partes, con el fin de asegurar la cooperación en el establecimiento de un grupo de expertos independientes, y otra medida dirigida a la demandada, con el fin de evitar que las acciones de este Estado causaran perjuicio irreparable a los derechos de Malasia o un daño serio al medio ambiente marino914. El Tribunal consideró que había algunos puntos relevantes que estaban fuera de los compromisos asumidos por Singapur, y que requerían protección mediante una medida provisional. Según el Tribunal, Singapur no había asumido el compromiso de realizar una evaluación de impacto ambiental respecto de los trabajos en las aguas bajo jurisdicción de Malasia, resaltando que no podría excluirse el hecho de que tales obras pudieran causar efectos adversos al medio ambiente915. Asimismo el Tribunal observó, al finalizar la audiencia sobre medidas provisionales, un cambio de actitud en las partes referido a la cooperación para

912 Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Order, 08/10/2003 , parágs. 77-88. 913 Ibídem, parág. 85. 914 Ibídem, parág. 106. 915 Ibídem, parágs. 95-96.

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asegurar la efectiva implementación de los compromisos asumidos916. Varios magistrados, en las opiniones separadas que agregaron a la providencia del Tribunal, se refirieron a esta cuestión, mostrando sus dudas o desacuerdo al respecto917. En el caso de la Planta Mox se planteó la superposición de jurisdicciones internacionales. En efecto, en octubre de 2001 Irlanda instituyó un procedimiento arbitral bajo el Anexo VII de la CONVEMAR, por considerar que el funcionamiento de la planta nuclear violaba varios artículos de dicho tratado. Mientras se constituía el tribunal arbitral, como ya vimos, solicitó medidas provisionales al Tribunal Internacional del Derecho del Mar. El objeto de la disputa que debía dirimir el tribunal arbitral presentaba aspectos que se relacionaban con el derecho de la Comunidad Europea918. De hecho la Comisión Europea había remitido un escrito al Parlamento Europeo en el cual se informaba que dicho órgano estaba examinando la cuestión acerca de si iniciaría un procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bajo el artículo 226 del Tratado de la Comunidad Europea919. Si bien el Tribunal Arbitral actuante decidió suspender la continuación del proceso hasta que los órganos de la Unión Europea se expidieran, por considerar que existía una posibilidad real de que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tuviera que expedirse sobre la cuestión de si las disposiciones de la CONVEMAR, en las cuales Irlanda se basaba, caían bajo una competencia que había sido transferida a la Unión Europea920, no obstante ello no le impidió confirmar la medida provisional que había indicado el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, requerir informes acerca de la implementación de dicha medida, rechazar un nuevo pedido de medidas provisionales e indicar una medida de carácter general dirigida a ambas partes921.

Ibídem, parág. 98. Ibídem, Declaration of President Nelson, parágs. 4-6, Declaration of Judge Anderson, parág. 4. El Presidente del Tribunal, Nelson, opinó que la providencia del Tribunal prescribía una medida a la cual ya se había comprometido la parte demandada. Consideraba que debía presumirse que Singapur iba a cumplir de buena fe sus compromisos, puesto que la mala fe no se presume. Según el Juez Anderson, hubiera sido preferible que el Tribunal se limitara a dictar una providencia que simplemente transcribiera los compromisos asumidos por la parte demandada, en lugar de una providencia sobre medidas provisionales. 918 The MOX Plant case (Ireland v. United Kingdom), Permanent Court of Arbitration (Tribunal arbitral constituido en virtud del Anexo VII de la CONVEMAR), Order Nº 3, 24/04/2003 , parág. 20. 919 Ibídem, parág. 21. 920 Al respecto, el Tribunal Arbitral afirmó: “In the circumstances, and bearing in mind considerations of mutual respect and comity which should prevail between judicial institutions both of which may be called upon to determine rights and obligations as between two States, the Tribunal considers that it would be inappropriate for it to proceed further with hearing the Parties on the merits of the dispute in the absence of a resolution of the problems referred to. Moreover, a procedure that might result in two conflicting decisions on the same issue would not be helpful to the resolution of the dispute between the Parties”; ibídem, parág. 28. 921 Ibídem, parte resolutiva. 916 917

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II. LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA COMPETENCIA  CONSULTIVA  Si bien las medidas provisionales, por su finalidad de proteger el objeto de la controversia o los derechos de las partes litigantes, sólo incumben a los procesos contenciosos, no obstante algunos juristas analizan la posibilidad de la indicación de medidas provisionales en el proceso consultivo. Sztucki recuerda que en la revisión del Reglamento de la CPJI de 1936 la Comisión de Coordinación consideró varias posibilidades en cuanto a la manera en que el artículo 68 del Estatuto revisado sería reflejado en el Reglamento. En su informe de fecha 14 de mayo de 1934, la Comisión sugirió la mención de la aplicación de medidas provisionales al procedimiento consultivo; en consecuencia, al hacerse referencia a las “partes” se agregaba “o los gobiernos interesados”. Sin embargo, dicha enmienda finalmente no tuvo cabida922. Rosenne opina que las medidas provisionales, refiriéndose al caso de la CIJ y del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, no serían apropiadas en la competencia consultiva, ya que la opinión consultiva en sí misma no es obligatoria, por lo que advierte: “it is difficult to see how a binding order indicating provisional measures could be made in such a case, although the reasoning might declare that an action of a State was not in conformity with international law. Such a statement, however, would not by itself impose any binding obligations on any State, and a priori the possibility of such a statement being made does not justify the indication of provisional measures”923. Contrariamente, Sztucki, haciendo alusión exclusivamente al ámbito de la Corte Internacional de Justicia, considera que sería incorrecto sostener que no hay lugar para medidas provisionales en materias sometidas a la Corte en opiniones consultivas, si subyacen reales controversias en el pedido924. Se refiere al actual desarrollo del procedimiento consultivo y a los diferentes tipos de cláusulas que se insertan, por ejemplo: • Disposiciones de los Estatutos de tribunales administrativos de organizaciones internacionales, que disponen como una forma de apelación contra sus fallos el recurso a la competencia consultiva de la CIJ (art. 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de Naciones Unidas; art. XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT); •

Cláusulas de solución de controversias en ciertos acuerdos de sede entre Estados huéspedes y organizaciones internacionales, disponiendo el arbitraje y al mismo tiempo consagrando la posibilidad de solicitar a la Corte opiniones consultivas encontrándose pendientes los laudos arbitrales;

J. Sztucki, op. cit., pp. 136-137. S. Rosenne, Provisional Measures in International Law. The International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea, Oxford University Press, Oxford (2005), p. 181. 924 J. Sztucki, op. cit., p. 139. 922 923

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Cláusulas de solución de controversias en convenciones sobre privilegios e inmunidades de organizaciones internacionales dentro del sistema de las Naciones Unidas, así como en ciertos acuerdos sobre asistencia y cooperación entre Estados y tales organizaciones, que disponen para la solución de disputas exclusivamente recurrir a la opinión consultiva de la CIJ (Convención sobre Privilegios e Inmunidades de Naciones Unidas, de 1946, art. VIII)925. De acuerdo con este jurista, estos tipos de cláusulas son especiales en cuanto confieren fuerza obligatoria a opiniones consultivas, al menos de facto, y van más allá del objeto atribuido por la Carta y por el ECIJ a dichas opiniones. En cuanto a las mencionadas en el primer y último lugar, son especiales también en el sentido de que los procedimientos consultivos tienen el lugar de un procedimiento contencioso que no podría ser posible bajo el ECIJ, desde el momento de que una de las partes concernientes no es un Estado. No parece que haya lugar para medidas provisionales de la Corte en la revisión del procedimiento con respecto a los fallos de tribunales administrativos, ya que el procedimiento no es de naturaleza de apelación sobre el fondo del fallo. La única medida provisional concebible sería la suspensión de la ejecución del fallo disputado. Aún menos en el caso de las cláusulas mencionadas en segundo lugar, desde que las disposiciones aplicables explícitamente encaran decisiones provisionales de un tribunal arbitral que tendrá la disputa926. Sin embargo la situación parece ser diferente en los casos mencionados en tercer lugar, los cuales son verdaderos casos de contienda. El pronunciamiento de la Corte en tales asuntos sería una opinión consultiva sólo en el nombre. La esencia del procedimiento puede ser doble: partes de un acuerdo que hayan adoptado una cláusula compromisoria en orden a alcanzar una decisión obligatoria en caso de disputa entre ellos y el caso de quienes realmente se sometieron como litigantes ante la jurisdicción de la Corte. Están compelidos a hacerlo en un sentido indirecto, por el procedimiento consultivo, porque uno de ellos no posee jus standi ante la Corte927. Cabe recordar, como lo señala Rosenne928, que en la Resolución que aprobó el pedido de Opinión Consultiva sobre la Aplicabilidad de la obligación de someter una controversia a arbitraje con arreglo a la sección 21 del Acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo a la sede de las Naciones Unidas, ante la Corte Internacional de Justicia, la Asamblea General de las Naciones Unidas incluyó la siguiente frase: “Taking into account the provisions of the Statute of the International Court of Justice, in particular Articles 41 and 68 thereof”929, refiriéndose al artículo 41 del ECIJ sobre la facultad de dicho Tribunal de indicar medidas provisionales. La Corte, en una primera providencia procesal en el marco de ese proceso, consideró que la referencia al artículo 41 del Ibídem, p. 141. Ibídem, p. 142. 927 Ibídem, pp. 142-143. 928 S. Rosenne, op. cit., p. 181. 929 Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947, Advisory Opinion, 26/04/1988, ICJ Reports 1988, p. 13. 925 926

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Estatuto contenida en el Preámbulo de la mencionada Resolución, “no constituía un pedido formal de indicación de medidas provisionales”930. Por otra parte, la CIJ expresamente sostuvo que no era apropiado en esas circunstancias considerar si podían o no ser indicadas medidas provisionales en ocasión de un procedimiento consultivo931. En lugar de ello, la Corte podría haber dicho que no era viable un pedido de medidas provisionales en el proceso consultivo, tal como opinaba el Juez Schwebel932, pero sin embargo no lo hizo y prefirió dejar abierta la cuestión. Para evitar los efectos nocivos del tiempo que demoraría su opinión final en el asunto, teniendo en cuenta que bajo el pedido de esa opinión consultiva existía una disputa concreta entre los EE.UU. y las Naciones Unidas que requería una solución inmediata –lo que estaba en discusión era si dicha controversia tenía o no que ser sometida a arbitraje–, lo que hizo la Corte fue disponer un cronograma de los pasos a tomar, a fin de llegar a tal decisión en forma expedita933.

930 Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947, Order, 09/03/1988, ICJ Reports 1988, p. 4. 931 Ibídem. 932 Ibídem, Separate Opinion of Judge Schewel, p. 7. Puntualmente este Magistrado sostuvo: “it may be said that the Court, being unable to indicate provisional measures in the advisory proceeding, took note of the paragraph at issue in lieu of them” (énfasis agregado). 933 Ibídem, p. 5.

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CAPÍTULO SEXTO  REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS DE  PROCEDIMIENTO934 

I. TRIBUNAL O AUTORIDAD COMPETENTE PARA DISPONER  MEDIDAS PROVISIONALES  En la jurisdicción internacional las medidas provisionales pueden ser obviamente solicitadas ante la corte o el tribunal que decidirá el fondo de la cuestión principal, lo que ocurre en la mayoría de los órganos judiciales y arbitrales internacionales. El tribunal competente será aquel que, como vimos en el Capítulo anterior, posea prima facie jurisdicción ratione materiae, ratione personae y ratione temporis. Pero, según el derecho internacional, ocurre que también en algunos tribunales internacionales, las medidas cautelares pueden requerirse en casos no iniciados aún ante ellos (prejudiciales), los cuales no son necesariamente los que van a entender en la cuestión principal. Esto es para evitar que la demora en la constitución del tribunal que entenderá definitivamente en un litigio impida resolver provisionalmente situaciones de urgencia. Tal es el supuesto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, la Sala Internacional de los Fondos Marinos u otra corte o tribunal designado de común acuerdo por las partes que, en virtud del artículo 290, inciso 5 de la CONVEMAR, se encuentre facultado para decretar, modificar o revocar medidas provisionales si estima que el tribunal que haya de constituirse sería competente y que la urgencia de la situación así lo requiera. Una vez constituido el tribunal que entenderá en la controversia, este podrá a su vez, modificar, revocar o confirmar las medidas provisionales antes dispuestas. De hecho ya tenemos jurisprudencia al respecto. El 27 de agosto de 1999 el Tribunal Internacional del Derecho del Mar prescribió medidas provisionales en el caso del Atún de aleta azul con motivo de un pedido presentado por Nueva Zelandia y Australia mientras se constituía el tribunal arbitral que entendería en los dos casos contra Japón por la violación de los artículos 64 y 116 a 119 de la CONVEMAR935. Como vimos en el Capítulo anterior, también puede ocurrir que las partes en un caso internacional se reserven el derecho de recurrir –a los efectos del dictado 934 Este Capítulo, a excepción de algunos agregados y cambios, corresponde al Capítulo IV de la obra de la misma autora, titulada Las Medidas Provisionales en Derecho Internacional ante las Cortes y Tribunales Internacionales, La Ley, Buenos Aires (2004), pp. 115-140. 935 ITLOS, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Order, 27/08/1999 .

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de medidas cautelares– a una autoridad distinta del tribunal internacional que entiende o entenderá en el caso principal, pudiendo ser incluso una corte nacional. Tal posibilidad se encuentra prevista en la actual Regla 39 (inciso 6) de arbitraje del CIADI, pudiendo las partes, si así lo estipularon “en el convenio que registre su consentimiento”936 solicitar a cualquier autoridad judicial “o de otra naturaleza” para que otorgue protección provisional ya sea antes de la iniciación del procedimiento como durante la sustanciación del mismo. En el caso del Mecanismo Complementario del CIADI se puede incluso recurrir a la jurisdicción nacional sin necesidad de acuerdo entre partes, tal como dispone el artículo 46, inciso 4 del Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario.

A. TRIBUNAL EN PLENO  La situación deseada es que el requerimiento de medidas provisionales efectuado por una de las partes litigantes sea evacuado prontamente por la corte o tribunal en pleno, si ello corresponde estatutariamente, en caso de tratarse de un órgano colegiado. Por ejemplo, en el supuesto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el caso normalmente es decidido por las “Salas” compuestas de siete jueces, puesto que sólo en algunas circunstancias establecidas, el asunto puede llegar a la “Gran Sala”, compuesta por diecisiete jueces. Por ende, es también la Sala quien se encuentra habilitada para indicar medidas provisionales, de acuerdo con la Regla 39 del actual Reglamento. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en pleno –compuesto por un número de jueces igual al de Partes en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales– tiene sólo facultades específicas, como por ejemplo aprobar su Reglamento, constituir las Salas, entre otras937. Sin embargo, aun cuando los tribunales en pleno tengan potestad para decidir un caso y para ordenar medidas provisionales, muchas veces ello no es posible, ya sea porque se trate de un tribunal permanente que en ese momento no está sesionando o que no tiene quórum, o bien por tratarse de un órgano judicial o arbitral que no posee carácter permanente, cuyos integrantes se reúnen en determinados períodos o fechas preestablecidas. Para salvar dicha circunstancia y evitar que la demora en la reunión de los distintos integrantes del tribunal pueda afectar los derechos de las partes que requieran la adopción de medidas provisionales, los tratados y reglamentos de tribunales internacionales delegan cierta potestad a los presidentes de la corte o tribunal, o incluso a alguna de las salas que se encuentren constituidas, para tomar ciertas medidas a la espera de que el tribunal en pleno se reúna y resuelva la solicitud de medidas provisionales.

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Se refiere al instrumento mediante el cual aceptaron la jurisdicción del tribunal arbitral. Cfr. art. 26 del citado Convenio.

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B. PODERES DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL O DE ALGUNA DE SUS  SALAS  Los poderes que se le otorgan al presidente del tribunal o incluso a alguna de sus salas varían de acuerdo a los distintos tratados, estatutos y reglamentos. Desde ya, la sala ad hoc de un tribunal, a la cual las partes han convenido en someterle una controversia, tendrá los mismos poderes que el tribunal en pleno, respecto de ese litigio. En el caso de la CIJ, mientras ella se reúne, su presidente está facultado para “invitar a las partes a actuar de manera que cualquier providencia de la Corte sobre la demanda de indicación de medidas provisionales pueda surtir los efectos deseados” (art. 74, inc. 4 del RCIJ). Así, ya en el primer caso de medidas provisionales resuelto por la CIJ, el asunto de la Anglo Iranian, su Presidente envió al Gobierno de Irán un mensaje con el fin de “sugerir” que se evitaran tomar medidas que pudieran tornar imposible o dificultosa la ejecución de cualquier fallo que la Corte pudiera dictar y que se asegurara de evitar que se agravara la disputa sometida a la Corte938. No obstante, el presidente no está obligado a ejercer tal poder –el cual es discrecional–, tal como se confirmó en los casos Lockerbie939. El artículo 25, inciso 2 del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar establece que “(s)i el Tribunal no se encuentra reunido o si el número de miembros disponibles no es suficiente para que haya quórum, las medidas provisionales serán decretadas por la sala que se establezca en virtud del párrafo 3 del artículo 15 de este Anexo940. No obstante lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 15 de este Anexo941, las medidas provisionales podrán ser adoptadas a solicitud de cualquiera de las partes en la controversia. Dichas medidas estarán sujetas a examen y revisión del Tribunal”942. Este artículo pone énfasis en el hecho de que las medidas adoptadas en virtud de este supuesto son aun más endebles que las decididas por el tribunal en pleno, puesto que resultan mucho más efímeras – duran hasta que el tribunal logre reunirse y adoptar una decisión– y son susceptibles de ser revocadas o modificadas a pedido de parte –presentado dentro de los quince días de la prescripción de tales medidas– o bien de oficio en cualquier momento (art. 91, inc. 2 del Reglamento). Por su parte el artículo 90, inciso 4 del Reglamento se refiere al poder del presidente de hacer un llamamiento a las partes en tanto se reúna el Tribunal, similar a lo establecido en el artículo 74, inciso 4 del RCIJ. Anglo-Iranian Oil Co. Case, (United Kingdom v. Iran) Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, p. 91. Affaire relative a des questions d’interpretation et d’application de la Convention de Montreal de 1971 resultant de l’incident aerien de Lockerbie, Ordonnance, 14/04/1992, (Jamahiriya Arabe Libyenne c. Etats-Unis d’Amerique) , parág. 18; ibídem (Jamahiriya Arabe Libyenne c. Royaume-Uni), parág. 17. 940 En él se establece: “Para facilitar el pronto despacho de los asuntos, el Tribunal constituirá anualmente una sala de cinco de sus miembros elegidos que podrá oír y fallar controversias en procedimiento sumario...”. 941 Este inciso dispone: “Las salas de que trata este artículo oirán y fallarán las controversias si las partes lo solicitan”. 942 Ver también el art. 91 del Reglamento del Tribunal. 938 939

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La Carta de la Comisión Arbitral sobre Bienes, Derechos e Intereses en Alemania de 1952 también previó la actuación interina de su presidente, estableciendo un plazo de 72 horas después de la notificación a las partes, para que la Comisión confirmase, modificase o anulase aquella decisión943. Los presidentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos también cuentan con esta facultad por disposiciones contenidas en sus respectivos Reglamentos. El Reglamento del Tribunal Europeo establece: “The Chamber or, where appropriate, its President may ... indicate to the parties any interim measure which it considers should be adopted in the interests of the parties or of the proper conduct of the proceedings before it”944. Como vemos no se hace una distinción entre las medidas que pueda dictar la Sala o su presidente, ni en lo que respecta a su naturaleza ni a su denominación. En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, podemos decir que el actual artículo 25, inciso 5 de su nuevo Reglamento945, mucho más meticuloso que aquél, establece: “Si la Corte no estuviere reunida, el Presidente, en consulta con la Comisión Permanente y, de ser posible, con los demás jueces, requerirá del gobierno respectivo que dicte las providencias urgentes necesarias a fin de asegurar la eficacia de las medidas provisionales que después pueda tomar la Corte en su próximo período de sesiones”. En primer lugar, el presidente debe tomar la decisión de requerir tales medidas “en consulta”, ya sea con la Comisión Permanente946 o con los demás jueces. En segundo lugar, las “medidas urgentes”947 del presidente –así denominadas para distinguirlas de las medidas provisionales propiamente dichas de la Corte– tienen una finalidad muy particular: asegurar la eficacia de las medidas que vaya a tomar la Corte en pleno, muy similar a lo que establece la disposición pertinente de la CIJ. Por último, es la Corte quien en el próximo período de sesiones decidirá finalmente si ordena o no las medidas provisionales solicitadas –en todo o en parte– las que pueden o no coincidir con las medidas urgentes pedidas por el presidente. Antes de la modificación de 1993, el Reglamento de la Corte Interamericana exigía que luego de adoptar medidas urgentes, el presidente convocara a sesionar a la Corte de inmediato, lo cual podía representar el establecimiento de reuniones extraordinarias, con el consecuente gasto presupuestario que ello acarrea. Actualmente, la Corte procede al estudio del pedido de medidas provisionales recién en el próximo período ordinario de

Art. 7, inciso 1. Regla 39, inc. 1. 945 En el Reglamento reformado en el 2000 se trataba del art. 25, inc. 4; con la reforma del 2003, pasó a ser el inc. 5. 946 Está formada por el Presidente, el Vicepresidente y otros jueces que el Presidente considere conveniente, con la finalidad de asistir a este último en sus funciones (art. 6 del Reglamento de la Corte). 947 Esta era la terminología que empleaba el art. 24, inc. 4 del Reglamento antes de la modificación efectuada por la Corte en el XLIX período ordinario de sesiones –del 16 al 25 de noviembre de 2000–, la cual fue acuñada por la doctrina y la jurisprudencia del propio Tribunal. 943 944

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sesiones948, siendo que hasta ese momento se mantiene latente la acción tomada por el presidente. Los presidentes de dichos tribunales al realizar esta clase de sugerencia también deben hacer un análisis sumario de los hechos del caso, así como de los requisitos y circunstancias para la indicación de medidas provisionales. De hecho hay bastantes ejemplos en la jurisprudencia donde el presidente se abstuvo de indicar estas medidas por considerar que no estaban dadas las condiciones949 o porque se corría el riesgo de prejuzgar sobre las cuestiones sometidas al tribunal950. No obstante, el análisis del presidente –por razones de tiempo– resulta ser mucho más sumario que el que hace, a posteriori, la corte o tribunal en pleno951. Hay autores que cuestionan tanto la naturaleza jurídica de estas medidas decididas por el presidente como su valor vinculante para las partes952. Puede verse en ellas algo así como una “medida provisional de una medida provisional” o como una medida de “segunda categoría”. En general ocurre que estas disposiciones en el caso de algunos tribunales –como la CIJ– son siempre de contenido genérico953, vislumbrándose como una invitación a las partes para que se comporten de modo tal que la decisión de la Corte tenga plenos efectos, pero no se indica concretamente la acción a emprender a ese fin. Distinto es el supuesto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyo presidente ha requerido medidas urgentes mucho más precisas, como por ejemplo para la protección de la vida e integridad física de determinadas personas954 o bien para la investigación de Cfr. J. Pasqualucci, “Medidas provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una comparación con la Corte Internacional de Justicia y la Corte Europea de Derechos Humanos”, Revista IIDH, v. 19 (1994), p. 75. 949 Ante la CIJ, pueden citarse como ejemplos: Case concerning questions of interpretation and application of the 1971 Montreal Convention arising from the aerial incident at Lockerbie, Ordonnance, 14/04/1992, (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom) , parág. 17; ibídem (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), parág. 18. Ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo el caso Chipoco (Perú), Resolución del Presidente de la Corte, 14/12/1992 y el caso de Penales Peruanos (Perú), Resolución del Presidente, 14/12/1992 . 950 Demande d’examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l’arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974 dans l’affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), Ordonnance, 22/09/1995, C.I.J. Recueil 1995, p. 296, parág. 29. En dicho caso el Presidente de la CIJ se negó a actuar de acuerdo con lo prescripto por el art. 74, inc. 4 del RCIJ por considerar que resultaba difícil cumplir con lo solicitado sin necesariamente prejuzgar sobre las cuestiones sometidas a la Corte. 951 Ver, por ejemplo, la carta del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 6 de noviembre de 1987 dirigida al Gobierno de Honduras para que adopte medidas necesarias para garantizar la vida y propiedades de algunos testigos en los casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales, y Godínez Cruz. En dicha ocasión el Presidente hizo tal solicitud pese a dejar sentado que en ese momento no contaba con “suficientes elementos de juicio para tener certeza de las personas o entidades a las que puedan atribuirse”. 952 Cfr. J. Pasqualucci, op. cit., pp. 75-79. 953 Por ejemplo, Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Order, 09/04/1998 , parág. 12. 954 Por ejemplo en el caso Cesti Hurtado (Perú), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29/07/1997, o en el caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó (Colombia), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 09/10/2000 . 948

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determinados hechos delictivos y se sancione a los responsables955. Suele ser citado como ejemplo el caso Reggiardo-Tolosa, donde las medidas urgentes tomadas por la Vicepresidente de la Corte –en sustitución del Presidente– a pedido de la Comisión fueron cumplidas por parte del Gobierno argentino, desapareciendo la necesidad de que la Corte en pleno solicitara nuevas medidas o confirmara aquellas956. Sin duda alguna en lo que hace al procedimiento de medidas provisionales, el poder del presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resulta el más amplio, puesto que se encuentra facultado para resolver él mismo la solicitud o bien de atribuirla al Tribunal (art. 85 del Reglamento de Procedimiento).

II. LEGITIMACIÓN ACTIVA   A. ACTUACIÓN A PEDIDO DE PARTE   En general, cualquiera de las partes litigantes puede solicitar medidas provisionales ante un tribunal internacional957, ya que no necesariamente debe tratarse del demandante. Sin embargo, excepcionalmente –tal es el caso del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina958– algunos instrumentos expresamente legitiman a la “parte demandante” a realizar el pedido, lo que podría, en determinadas circunstancias, afectar la igualdad de las partes en el proceso. En muchos casos ambas partes requieren medidas provisionales, incluso, curiosamente, la parte que rechaza la jurisdicción del tribunal. Puede darse el supuesto de que demandante y demandado pidan medidas provisionales tanto de igual como de distinto contenido. Hay varios precedentes jurisprudenciales en los cuales la demandante solicita medidas cautelares y al contestar el traslado conferido la demandada requiere otras medidas subsidiariamente, es decir, para el caso de que se concedan las primeras. En el caso de la Controversia Fronteriza (Burkina Faso/Malí) ante una Sala de la CIJ, ambas partes solicitaron medidas provisionales959. Lo mismo ocurrió en el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay960. 955 Por ejemplo, como ocurrió, entre muchos otros, en el caso Giraldo Cardona (Colombia), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28/10/1996 . 956 Cfr. caso Reggiardo-Tolosa (Argentina), Resolución de la Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 19/11/1993 y Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 19/01/1994 . Ver J. Pasqualucci, op. cit., pp. 77-78. 957 Tal es el caso de la CIJ de acuerdo con el art. 73, inc. 1 de su Reglamento. 958 Cfr. arts. 21 y 28. 959 Case concerning the frontier dispute (Burkina Faso/Mali), Order, 10/01/1986, ICJ Reports 1986, p. 3. 960 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/07/2006 , parág. 12. Ibídem, Ordonnance, 23/01/2007, parág. 6.

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Con fecha 20 de marzo de 1993 el Gobierno de Bosnia-Herzegovina demandó a la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ante la CIJ, en el caso de la Aplicación de la Convención para la Prevención y Represión del Crimen de Genocidio961, por violación de varios artículos de la mencionada Convención, así como de otros instrumentos internacionales y normas consuetudinarias, solicitando asimismo medidas provisionales. El 1° de abril de 1993, la parte demandada –Yugoslavia– quien cuestionaba la jurisdicción de la Corte para entender tanto en la demanda principal como en el pedido de medidas cautelares también solicitó medidas provisionales dirigidas a las autoridades bajo el control de Izetbegovic (Presidente de Bosnia-Herzegovina). La Corte finalmente indicó dos medidas dirigidas a la demandada y una –aunque de carácter muy general– dirigida a ambas partes. En el caso del Atún de aleta azul ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, Japón, al presentar sus argumentos en contra de los pedidos de medidas provisionales que habían presentado tanto Nueva Zelandia como Australia, si bien expresó que el Tribunal arbitral que entendería en la disputa principal –cuya constitución estaba pendiente– no tenía jurisdicción prima facie, por lo que el Tribunal Internacional del Derecho del Mar no podía prescribir medidas provisionales, sin embargo subsidiariamente962 solicitó una medida cautelar dirigida a las partes demandantes, la cual fue denominada en sus presentaciones como “counter-request for provisional measures”. El Tribunal terminó indicando medidas provisionales dirigidas a los tres Estados963. En los procesos internacionales que vinculan a Estados y particulares lo normal es que quien solicite medidas provisionales sea el particular demandante. Sin embargo, en un número bastante considerable de casos ante tribunales arbitrales constituidos en el marco del CIADI, no fueron los inversores extranjeros sino los Estados demandados quienes solicitaron medidas cautelares964, las cuales,

Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, p. 3. 962 Para el caso de que el Tribunal determinara que la materia se encontraba prima facie dentro de su jurisdicción, así como del tribunal arbitral a constituirse en virtud del Anexo VII de la CONVEMAR. 963 ITLOS, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Order, 27/08/1999 . 964 Amco Asia Corporation, Pan American Development and Amco Indonesia v. The Republic of Indonesia, caso CIADI Nº ARB/81/1, Decision on request for provisional measures, 09/12/1983, ICSID Reports, v. 1 (1993), p. 410; Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos, caso CIADI Nº ARB(AF)/97/1, Laudo, 30/08/2000 , parág. 13; Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. The Republic of Costa Rica, caso CIADI Nº ARB/96/1, Final award, 17/02/2000 , parágs. 43-44; Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España, caso CIADI N° ARB/97/7, Resolución procesal N° 2, 28/10/1999 ; World Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya, caso CIADI Nº ARB/00/7, decisión sobre medidas provisionales, 25/04/2001; Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, caso CIADI Nº ARB/03/26, el cual se encuentra en trámite. 961

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en casi todos ellos, por distintas razones, resultaron rechazadas965. En el caso Tanzania Electric Supply c. Independent Power Tanzania, también bajo el CIADI, ambas partes litigantes solicitaron medidas provisionales, aunque el Tribunal sólo llegó a expedirse respecto de las requeridas por la demandada, las cuales fueron desestimadas966. En el caso Victor Pey Casado c. Chile, también ambas partes requirieron medidas cautelares; el Tribunal terminó invitando a ambas partes a respetar el principio general de derecho que exige evitar realizar actos que puedan agravar o extender la disputa967. Estos ejemplos nos demuestran los diversos supuestos que se pueden presentar en la jurisdicción internacional. En el ámbito interamericano, pueden someter un caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos sólo los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –que hubieran aceptado la jurisdicción de la Corte– y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos968. Por ello tanto Estados –pensemos en un proceso de un Estado contra otro– como la Comisión pueden solicitar medidas provisionales, aunque normalmente es esta última quien lo hace en representación de las víctimas. Sin embargo, de acuerdo con la reforma del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2003, las personas pueden solicitar directamente tales medidas969, por cuanto el nuevo inciso 3 que se incorporó al artículo 25 establece: “En los casos contenciosos que ya se encuentren en conocimiento de la Corte, las víctimas o las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados, podrán presentar directamente a ésta una solicitud de medidas provisionales en relación con los referidos casos”. Asimismo, con un alcance bastante amplio, el Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos autoriza no sólo a las partes a solicitar medidas provisionales, sino a cualquier otra persona –“any other person concerned”– (art. 39, inc. 1).

B. ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL motu proprio  Como ya hemos visto en el Capítulo Primero, algunos tribunales pueden decidir medidas provisionales incluso de oficio o motu proprio, tal como lo hizo la 965 Amco Asia Corporation, Pan American Development and Amco Indonesia v. The Republic of Indonesia, caso CIADI Nº ARB/81/1, Decision on request for provisional measures, 09/12/1983, ICSID Reports, v. 1 (1993), p. 410; Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos, caso CIADI Nº ARB(AF)/97/1, Laudo, 30/08/2000 , parág. 13; Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. The Republic of Costa Rica, caso CIADI Nº ARB/96/1, Final award, 17/02/2000 , parágs. 43-44; Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España, caso CIADI N° ARB/97/7, Resolución procesal N° 2, 28/10/1999 . 966 Tanzania Electric Supply Company Limited v. Independent Power Tanzania Limited, Decision on the Respondent’s Request for Provisional Measures, 20/12/1999 . 967 Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Decisión sobre la adopción de medidas provisionales solicitadas por las partes, 25/09/2001 . 968 De acuerdo con los arts. 61, inc. 1 y 62 de dicha Convención. 969 Ver infra, caso Gómez Paquiyauri v. Perú, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/05/2004 .

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Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez y otros, en su resolución de fecha 15 de enero de 1988. Bastaría que la corte o el tribunal se enterara por cualquier medio –una carta, un comunicado de prensa, un testimonio en una audiencia, etc.– de la existencia de hechos que pudieran poner en peligro al objeto del litigio o al funcionamiento de la justicia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos invocó su poder de ordenar medidas provisionales motu proprio en varios casos al tomar conocimiento de la existencia de hechos que ponían en peligro la vida de personas vinculadas a algún proceso ante ella (peticionantes, testigos, etc.)970. En ocasiones existía algún pedimento de parte de la víctima, aunque este fuera hecho en forma verbal en una audiencia, como ocurrió en el asunto Gómez Paquiyauri v. Perú971. Sin embargo, en el mencionado caso la Corte entendió que estaba actuando motu proprio al expresar: “de estas disposiciones [art. 25 del Reglamento] se desprende que la Corte puede actuar de oficio en casos de extrema gravedad y urgencia para evitar daños irreparables a las personas”972. De acuerdo con sus estatutos o reglamentos, pueden decidir medidas provisionales motu proprio, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia973, la Corte Interamericana de Derechos Humanos974, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos975, los tribunales arbitrales del CIADI976, así como otros tribunales arbitrales ad hoc977. Sin embargo, entendemos que no debería mediar un pedido formal de ninguna de las partes litigantes para que se produjera una actuación verdaderamente de oficio978, puesto que de lo contrario se trataría de un proceso tramitado “a pedido de parte”, por más que las medidas finalmente otorgadas fueran distintas de las requeridas y aunque no se convoque a una audiencia a la contraparte, como ocurrió en el caso La Grand ante la CIJ, tal como se analizará Caso Helen Mack Chang y otros (Guatemala), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/02/2003, consid. 4; Caso Paniagua Morales y otros (Guatemala), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29/01/2001, consid. 4; Caso Loayza Tamayo (Perú), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 13/12/2000, consid. 4 . 971 Mediante un escrito de fecha 07/05/2004, la representante de las víctimas había solicitado a la Corte que adoptara las medidas que “creyera conveniente”; caso Gómez Paquiyauri v. Perú, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/05/2004 , vistos, parág. 7. 972 Caso Gómez Paquiyauri v. Perú, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/05/2004 , consid. 4. 973 Cfr. art. 75, inc. 1 del RCIJ. La CPJI en el caso de Groenlandia Oriental consideró la posibilidad de hacer una indicación motu proprio luego de decidir que rechazaría el pedido de Noruega; Case concerning the Legal Status of the South-Eastern Territory of Greenland (Noruega c. Dinamarca), Order, 03/08/1932, PCIJ, Serie A/B, Nº 48, pp. 287-289. 974 Cfr. art. 24, inc. 1 de su Reglamento. 975 Cfr. art. 39, inc. 1 de su Reglamento. 976 Cfr. Regla 39, inc. 3 de los Procedimientos de Arbitraje del CIADI y art. 46, inc. 2 del Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIADI. 977 Por ejemplo, el Tribunal arbitral constituido en virtud del Compromiso de 1996 entre Yemen y Eritrea (art. 11). 978 Cfr. J. Sztucki, Interim Measures in the Hague Court, Kluwer, Deventer (1983), p. 158. 970

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infra. No obstante, la doctrina comparte este concepto amplio de medidas dictadas de oficio o motu proprio, las que pueden abarcar los siguientes supuestos: a) medidas adoptadas sin que haya un pedido de alguna de las partes; b) medidas adoptadas por motivos no invocados por las partes; c) medidas de distinta naturaleza que las requeridas por las partes979. En el asunto del Diferendo Fronterizo (Burkina Faso/Malí), ambos Estados litigantes habían solicitado paralelamente medidas provisionales a la CIJ. Luego de recibir el pedido de Burkina Faso (solicitud de fecha 30/12/1985, recibida por la Corte el 02/01/1986), se recibió el de Malí solicitando se indicaran medidas provisionales motu proprio (art. 75 RCIJ) por considerarlo más adecuado (nota fechada el 27/12/1995 y recibida por la CIJ el 06/01/1986). Con fecha 7 de enero de 1986, Malí presentó un nuevo pedido de medidas provisionales basado esta vez en el artículo 73 RCIJ, por considerar que la demanda unilateral de Burkina Faso sobre medidas provisionales en base al artículo 73 RCIJ tornaba inoperante su sugerencia de que la Sala se pronunciara de oficio980. Resulta interesante plantearnos si un tribunal internacional puede indicar medidas cautelares de oficio basándose en la existencia de un poder inherente, sea porque su estatuto o reglamento guarda silencio al respecto o incluso en caso de que sólo contemple la posibilidad de su prescripción a pedido de parte. Por ejemplo, este último sería el caso del Tribunal Internacional del Derecho del Mar981. En el supuesto de que el tratado constitutivo del tribunal en cuestión omita referirse a quién se encuentra legitimado para realizar el pedido, creemos que sería posible hablar de la existencia de un poder inherente para que el juez o árbitro actúe incluso de oficio o también podría deducirse que se ha dejado en manos de los jueces o árbitros la decisión de reglamentar los casos en los cuales procede la protección cautelar. Pero en caso de que el tratado o estatuto exprese que sólo es posible indicar medidas provisionales “a pedido de parte”, la solución sería distinta, puesto que se trataría de una limitación expresa al poder del tribunal en materia cautelar. Los Estados al incluir tal disposición pudieron haber entendido que si las partes no solicitaban la tutela cautelar era porque no tenían interés en ello, no existiendo razón para que el tribunal interviniera protegiendo provisionalmente, por ejemplo, el objeto mismo de la controversia, si ninguna de partes tenía esa inquietud. Si en cambio, la limitación no está contenida en el tratado constitutivo o estatuto sino en las reglas de procedimiento adoptadas por el propio tribunal, sería necesario que dicho órgano procediera a su modificación, incluyendo expresamente la potestad de actuar de oficio. 979 Cfr. W. Beckett, “Les questions d’intérêt général au point de vue juridique dans la jurisprudence de la Cour Permanente de Justice Internationale”, R.C.A.D.I., t. 50 (1934-IV), pp. 288-289. 980 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, p. 6, parág. 6. 981 La única facultad de actuar de oficio que tiene el Tribunal de acuerdo con su Reglamento, en materia de medidas provisionales, es la de revisar las medidas dictadas por la Sala de Procedimiento Sumario, de acuerdo con lo establecido por el art. 91, inc. 2.

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Con respecto al Tribunal Internacional del Derecho del Mar en cuanto a este punto, se ha señalado lo contradictorio del hecho que por un lado, el artículo 290, inciso 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar faculte a la corte o tribunal competente en ese marco a decretar medidas provisionales no sólo para preservar los derechos respectivos de las partes, sino también “para impedir que se causen daños graves al medio ambiente marino” y que, por otro lado, se establezca que sólo podrá decretar medidas “a petición de una de las partes” (art. 290, inc. 3)982. También es importante observar que una vez que el órgano en cuestión reciba un pedido de medidas provisionales, a partir de allí tiene la libertad de decidir medidas incluso distintas de las solicitadas, de acuerdo con lo establecido por el artículo 89, inciso 5 del Reglamento. Las Reglas de la UNCITRAL tampoco prevén la concesión de medidas provisionales motu proprio de parte del tribunal arbitral pertinente. Sin embargo Caron considera que si bien se trata de una situación difícil de concebir, podría darse el caso de la necesidad de proteger los intereses de personas o entidades que no son partes en proceso, en la cual el Tribunal invoque su poder inherente y actúe sin un pedido de ninguna de las partes litigantes983.

III. CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPALES ETAPAS DEL  PROCEDIMIENTO CAUTELAR  El procedimiento en el cual se examina la posibilidad de adoptar medidas cautelares es considerado en algunos casos como “incidental”984, dando la idea de constituir un incidente de otro principal; en otros se lo califica de “especial”985. Pero sin duda su tratamiento tiene carácter “urgente” ante cualquier tribunal e incluso “prioritario”, ya que los magistrados se abocan en primer lugar a resolver estas cuestiones986. Asimismo se trata de un procedimiento de conocimiento Al respecto ver M. Mouldi Marsit, Le Tribunal du Droit de la Mer, Pedone, París (1999), pp. 28-29; T. Treves, Le Controversie Internazionali. Nuove Tendenze, Nuovi Tribunali, Giuffrè editore, Milán (1999), pp. 159-160. 983 Cfr. D. Caron, “Interim Measures of Protection: Theory and Practice in Light of the Iran-United States Claims Tribunal”, ZaöRV, v. 46 (1986), p. 481. 984 En el Reglamento de la CIJ las medidas provisionales están ubicadas en la Sección d, denominada “Procedimientos incidentales”. Idéntica metodología sigue el Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar en su Sección C. 985 En el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, lo referido a las medidas provisionales se encuentra dentro del Título III, denominado “De los Procedimientos Especiales”, pero en un capítulo distinto del destinado a los incidentes procesales. 986 En el caso de la CIJ, ésta debe ser convocada sin tardanza, en caso de que no se encuentre reunida, dándosele al incidente de medidas provisionales un carácter prioritario respecto de otros asuntos (art. 74, incs. 1 y 2 RCIJ). Para un análisis de este aspecto ver N. Singh, The Role and Record of the International Court of Justice, M. Nijhoff, Dordrecht (1989), pp. 243-246. La Regla 39 del procedimiento de Arbitraje del CIADI, establece en el inc. 2 que el Tribunal dará prioridad a la consideración de las 982

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“sumario” puesto que la urgencia con que debe ser resuelto impide un tratamiento exhaustivo de las cuestiones planteadas. Es por ello que no constituye cosa juzgada y los tribunales se empeñan en decir que lo resuelto en esa etapa no prejuzga sobre la decisión final a adoptarse987. En cuanto a la duración del procedimiento de medidas provisionales, esto depende en gran medida de cada tribunal –incluso de si está o no reunido y si hay quórum– y de las circunstancias del caso a resolver. Muchas veces la complejidad de los hechos requiere la presentación de información adicional al tribunal o de pruebas más precisas, lo que demora la resolución. Sin duda, el caso récord se dio ante la CIJ cuando decidió las medidas provisionales en el asunto La Grand, tan sólo unas horas después del pedido988. Esta situación, que también se dio en el caso de tribunales de derechos humanos989, es novedosa para la CIJ, puesto que en otros casos ha demorado días990 o incluso meses en resolver los pedidos991. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar ha pasado de tardar aproximadamente dos meses en resolver la solicitud de medidas provisionales992 a hacerlo en algo menos de un mes993. La Corte Centroamericana de Justicia ha resuelto los pedidos al cabo de algunos días994, teniendo asimismo un caso récord: la solicitud de medidas peticiones de medidas provisionales. Asimismo el art. 90 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, que establece la prioridad sobre todo otro procedimiento ante el Tribunal. 987 Ello ocurrió en todos los casos en que la CIJ indicó medidas provisionales. 988 El pedido de Alemania fue registrado el 2 de marzo de 1999 a las 19:30 (hora de La Haya). La Corte comunicó su decisión al día siguiente, a las 19:00 horas (cfr. International Court of Justice Press Communiqué N° 99/8) –en realidad la lectura de la providencia comenzó a las 19:15 horas, de acuerdo a lo expresado en la Contramemoria de los EE.UU., presentada el 27 de marzo de 2000 , parág. 110. 989 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales, y Godínez Cruz resolvió el pedido de medidas provisionales complementarias de la Comisión Interamericana requerido el 18 de enero de 1988 al día siguiente. 990 Por ejemplo en el caso Breard, donde el pedido fue solicitado el 3 de abril de 1998 y resuelto seis días después. 991 El caso concerniente al Laudo arbitral del 31 de julio de 1989 (Guinea-Bissau c. Senegal) el pedido de medidas provisionales fue depositado por el Gobierno de Guinea-Bissau el 18 de enero de 1990, siendo resuelto el 2 de marzo del mismo año. En el caso del Paso por el Gran Belt el requerimiento de medidas provisionales de Finlandia de fecha 22 de mayo de 1991 fue resuelto por la Corte el 29 de julio de 1991. 992 Tal fue el caso del Saiga N° 2, cuyo pedido fue efectuado el 13 de enero de 1998 y resuelto el 11 de marzo de ese año. 993 En el caso del Atún de aleta azul, la solicitud de fecha 30 de julio fue resuelta el 17 de agosto de 1999 y en el caso de la Planta Mox el pedido fue formulado el 9 de noviembre y la decisión del Tribunal dada el 3 de diciembre de 2001. 994 Frente a dos pedidos, uno de fecha 31 de octubre de 2000 y el otro interpuesto al día siguiente, en dos demandas con idéntico objeto contra el Consejo de Ministros de Integración Económica –casos Nº 33 y 34 (2000)– la Corte concedió las medidas cautelares con fecha 8 de noviembre de 2000, o sea a los siete y ocho días de efectuada su solicitud. Asimismo han demorado tan sólo unos días los pedidos interpuestos en la Demanda para que se declare la Nulidad Total del Acuerdo de la Sesión de la Asamblea Plenaria del PARLACEN [Acción de nulidad] (Sres. Camilo Agustín Brenes Pérez y Alba Palacios Benavidez c. Parlamento Centroamericano), caso 45 (2001); Demanda nulidad de la resolución de la Asamblea Plenaria del Parlamento Centroamericano, identificada con el número AP/12-CXXXI-2001 (Ricardo Alberto Flores Asturias c. Parlamento Centroamericano), caso 46 (2001); Demanda con acción de nulidad de la Resolución

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cautelares de Nicaragua en un caso contra Honduras, de fecha 29 de noviembre de 1999, que fue contestada al día siguiente995. En general hay tribunales que de por sí demoran varios meses y hasta años en dictar medidas provisionales, por ejemplo el Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU. Sin embargo, este Tribunal implementó para evitar los riesgos que acarrea esa lentitud una figura intermedia, es decir una medida temporaria que puede dictar tanto el Tribunal como su presidente, hasta tanto se resuelva el pedido de medidas provisionales solicitado, denominada “temporary restraining measure”. Es algo así como una medida provisional de medida provisional, o de “segundo orden”996, poder que se asemeja al que poseen los presidentes o salas de algunos tribunales, con la diferencia que aquí lo tiene el tribunal o sala misma que decide la protección cautelar. Su utilización ha sido muy frecuente como puede observarse en la jurisprudencia de este tribunal997. Incluso en el caso sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, la parte demandada (Yugoslavia) había solicitado se pospusiera la audiencia para presentar observaciones al pedido de medidas provisionales, pedido que fuera denegado por la CIJ en razón de la urgencia que caracteriza a esta etapa del proceso998. Aunque inversamente, cuando la Corte fijó audiencia para decidir el nuevo pedido de medidas provisionales (un mes después de la solicitud), Bosnia-Herzegovina requirió que se fijara en una fecha más cercana, siendo denegado por la Corte999. Posteriormente solicitó se cambiara esta solicitud por un pedido de inmediata providencia en virtud del artículo 75, inciso 1 del RCIJ, requiriendo que la Corte actuara de oficio y sin audiencia1000. En consecuencia, el Presidente de la CIJ dirigió un llamado a las Partes a actuar de modo que cualquier providencia tuviera los efectos apropiados, y destacando que continuaban aplicándose las medidas ya indicadas por la Corte1001. Finalmente no se consideró la cuestión bajo el artículo 75, inciso 1 del RCIJ. En esta parte del proceso BosniaHerzegovina había presentado documentación probatoria durante el procedimiento oral. La Corte reconoció que ello dificultaba el desarrollo ordenado del proceso y el respeto del principio de igualdad de las partes, no obstante los Nº 73-2001 (COMIECO) (Merco Agro Internacional S.A., Nicaragua c. Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO), caso 49 (2002); Agentes Aduaneros del Caribe c. Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano, casos acumulados 52, 54, 55, 56 y 60 (2002), entre otros; ver lista de casos al final de este trabajo. 995 Incumplimiento o violación de normas comunitarias del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) (Nicaragua c. Honduras), caso Nº 25 (1999), Resolución del 30/11/1999 . 996 Cfr. J. Sztucki, op. cit., p. 161. 997 Por ejemplo se otorgaron en los casos Rockwell International Systems, Reading & Bates, Touche Ross, Behring International, entre muchos otros. Al respecto ver D. Caron, op. cit., pp. 482-484. 998 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, p. 9. 999 Ibídem, Order, 13/09/1993, p. 333, parág. 8. 1000 Ibídem, p. 333, parág. 9. 1001 Ibídem, pp. 333-334, parág. 10.

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consideró “por razones de urgencia” y “otras circunstancias” pero en la medida en que se referían a los pedidos de medidas provisionales1002. Recordemos que el artículo 74, inciso 3 del RCIJ establece que “(l)a Corte recibirá y tomará en consideración las observaciones que le puedan ser presentadas antes del cierre de ese procedimiento”. El Juez ad hoc Lauterpacht se refirió a la calificación que había hecho el Consejo de Yugoslavia respecto del procedimiento, tildándolo de “incidental, sumario e imperativo”. Según este magistrado ni el ECIJ ni el RCIJ califican específicamente de incidental al requerimiento de medidas provisionales. El único uso de “incidental” es en el título de la Sección D de la Parte III del RCIJ, que cubre también otras materias y, según su opinión, ninguna de esas materias (excepciones preliminares, intervención, reconvención) tiene nada de sumario o superficial, sino que involucran puntos de cierta seriedad que la Corte debe considerar plena y detalladamente en el momento oportuno. Si bien en razón de la urgencia no es posible tratar ciertos puntos en forma exhaustiva, nada le impide a la Corte hacerlo en el pedido de medidas provisionales si así lo desea1003.

A. CONTENIDO Y FORMALIDADES DE LA SOLICITUD  También aquí encontramos variantes en los distintos tribunales internacionales. La solicitud ante la CIJ debe presentarse por escrito (art. 73, inc. 1 RCIJ), se deben indicar los motivos en que se funda, las posibles consecuencias en caso de que se rechace y las medidas que se piden (art. 73, inc. 2 RCIJ)1004. Pueden solicitarse medidas para que sean cumplidas sólo por la contraparte, o bien para todas las partes involucradas en el conflicto, aunque no podrían pedirse respecto de un tercer Estado que no interviene en el proceso1005. El requerimiento ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar asimismo debe presentarse por escrito, especificando las medidas requeridas, sus motivos y las posibles consecuencias en caso de que no sean otorgadas (art. 89, inc. 3 del Reglamento). En caso de que se trate de un pedido bajo el artículo 290, inciso 5 de la Convención del Mar, se deberá indicar la base legal por la cual el tribunal arbitral que ha sido constituido tendría jurisdicción y la urgencia de la situación, debiendo anexarse copia certificada de la notificación u otro documento por el que se instituyan los procedimientos ante el tribunal arbitral (art. 89, inc. 4). En cambio, respecto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 25, actual inciso 4 del Reglamento1006 establece que la solicitud debe ser presentada por cualquier medio de comunicación. Ibídem, pp. 336-337, parág. 21. Ibídem, Opinión separada del Juez Lauterpacht, pp. 409-410, parágs. 7-9. 1004 Idénticos requisitos prevé la Regla 39, inciso 1, del procedimiento arbitral del CIADI. 1005 La jurisprudencia de la CIJ muestra que en varios casos se solicitaron medidas para que fueran cumplidas por ambas partes litigantes (o al menos una medida de carácter general), incluso por el Estado que había solicitado el pedido. 1006 De acuerdo con la reforma del 2003 (antes era el inciso 3). 1002 1003

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Por su parte, el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas establece que la demanda debe presentarse mediante escrito separado, especificándose el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como todos los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que justifiquen “a primera vista” la concesión de la medida provisional solicitada (art. 83, incs. 2 y 3). El Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., que aplica las Reglas de la UNCITRAL, aceptó en una oportunidad, un pedido de medidas provisionales efectuado oralmente en una audiencia por parte de Irán1007. El Reglamento del Protocolo de Olivos, adoptado en el marco del MERCOSUR, establece que la solicitud de medidas provisionales debe especificar los daños graves e irreparables que se intenta prevenir con su aplicación, los elementos que le permitan al Tribunal arbitral evaluar los daños eventuales y las medidas que considera adecuadas (art. 29, inc. 1). También establece que la parte que solicita las medidas debe notificarlas “simultáneamente” a la otra parte, la cual podrá contestar dicho pedido dentro de un plazo máximo de cinco días desde esa notificación (art. 29, inc. 2). Por supuesto, estas reglas de procedimiento constituyen sólo un modelo, ya que el Tribunal ad hoc que se constituya en el marco del MERCOSUR, podrá establecer sus propias regulaciones.

B. OPORTUNIDAD Y PLAZO DE CADUCIDAD  Ante la CIJ las medidas pueden ser solicitadas en cualquier momento, a condición que se haya iniciado el proceso principal, conforme al artículo 73, inciso 1 del RCIJ. Es decir, pueden requerirse en el mismo momento en que se somete a la Corte el asunto de fondo, o bien posteriormente, en cualquier etapa anterior a la sentencia definitiva. Si bien la facultad de indicar medidas provisionales no es privativa de la jurisdicción internacional –sino, como ya vimos, este instituto se encuentra en los ordenamientos internos–, aquí podemos ver una importante diferencia. En el derecho interno generalmente las medidas precautorias pueden solicitarse aún antes de haberse iniciado la demanda principal. En cambio en la CIJ, según el artículo 73 de su Reglamento, la demanda de medidas provisionales puede ser presentada “en cualquier momento en el curso del procedimiento concerniente al asunto con relación al cual se formula tal demanda”1008. Por ello se ha sostenido que el poder dado a esta Corte por el artículo 41 del ECIJ no es incondicional y que las medidas provisionales tienen un carácter mucho más excepcional que en derecho

Caso The Islamic Republic of Iran and The United States of America (Military Sales), citado por D. Caron, op. cit., pp. 480-481, cita 45. 1008 Idéntica disposición figuraba en art. 61 del Reglamento de la Corte Permanente de Justicia Internacional adoptado en 1936. 1007

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interno1009, no pudiéndose, en consecuencia, ser presentada antes de iniciarse el proceso principal1010. Sin embargo, como ya se puntualizó en este mismo Capítulo, en otros tribunales internacionales la solicitud de medidas provisionales puede presentarse aún antes de someterse el caso al tribunal o de conformarse (caso del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos1011, por ejemplo). El inciso 1 del artículo 89 del Reglamento del Tribunal del Derecho del Mar prevé que el pedido se presente “en cualquier momento durante el curso del procedimiento en una disputa sometida al Tribunal”. Pero en el inciso 2 se reglamenta lo establecido en el artículo 290, inciso 5 de la Convención del Mar, en cuanto a que mientras se constituye el tribunal arbitral que va a dirimir el diferendo, una parte puede pedir al Tribunal del Derecho del Mar que prescriba medidas provisionales: a) en cualquier momento si las Partes así lo convinieron o b) en cualquier momento luego del plazo de dos semanas a contar desde la notificación a la parte contraria de la demanda de pedido de medidas provisionales, si las partes no convinieron someter la cuestión a otra Corte o Tribunal. En el procedimiento arbitral del CIADI, las partes pueden solicitar medidas provisionales “en cualquier etapa una vez incoado el procedimiento” (Regla 39, inc. 1 de Arbitraje)1012. Producto de la enmienda que entró en vigor en el 2006, se incorporó el actual inciso 5, que prescribe: “Si una parte presenta una solicitud en virtud del párrafo (1) antes de la constitución del Tribunal, el Secretario General deberá, a petición de cualquiera de las partes, fijar plazos para que las partes presenten observaciones sobre la solicitud, de tal forma que la solicitud y las observaciones puedan ser consideradas prontamente por el Tribunal una vez constituido”. La finalidad de este cambio es agilizar el tratamiento de la solicitud de medidas provisionales cuando ella se interpone antes de la constitución del tribunal arbitral, de modo que el tribunal, en su primera reunión, ya pueda contar con las observaciones de ambas partes respecto del pedido. En los casos ante la CIJ es muy común que las medidas provisionales se soliciten el mismo día en que se inician los procedimientos1013. En los asuntos de la 1009 Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kindgom v. Iran), Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, Opinión disidente de los Jueces Winiarski y Badawi Pacha, p. 97. 1010 Esta regla también fue confirmada por la CPJI: en el caso de la Reforma Agraria Polaca Alemania había notificado el 26/05/1933 al Secretario de la CPJI que iniciaría un proceso al respecto. El 03/07/1933 se presentó un pedido de medidas provisionales –fechado 01/07/1933–, pero la demanda principal recién fue presentada el 03/07/1933; Case concerning the Polish Agrarian Reform and the German Minority, (Alemania c. Polonia), Order, 29/07/1933, PCIJ, Serie A/B, Nº 58, p. 176. 1011 En este caso quien puede realizar el pedido es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (art. 25, inc. 2 del Reglamento). 1012 Antes de la enmienda de 2006, dicho párrafo tenía una pequeña variante, ya que se refería a “cualquier etapa del procedimiento”, en concordancia con el Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIADI, el cual establece “en cualquier momento del procedimiento” (art. 46, inc. 1). 1013 Ello ocurrió en los siguientes casos: Ensayos nucleares (Australia c. Francia), Juicio de Prisioneros de guerra paquistaníes, Plataforma continental del Mar Egeo, Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua, Cuestiones de interpretación y

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Anglo Iranian, Interhandel, Ensayos nucleares (Nueva Zelanda c. Francia) y del Paso por el Gran Belt las medidas se solicitaron unos días después de su inicio; en los casos de la Jurisdicción en materia de pesquerías (ambos) y del Laudo arbitral del 31 de julio de 1989 se pidieron uno o varios meses después, y en los casos de la Controversia fronteriza (Burkina Faso/Malí), Acciones armadas fronterizas y transfronterizas, de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria y de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda) las solicitudes tuvieron lugar luego de uno o más años. En el asunto de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Yugoslavia) hubo dos pedidos de medidas provisionales, uno juntamente con el inicio del procedimiento y otro nuevo algunos meses más tarde. En cambio en el ámbito de la CPJI, las estadísticas marcan una proporción distinta1014, puesto que en la mitad de los casos en los cuales se solicitaron medidas provisionales, el pedido se interpuso el mismo día que la solicitud de registro de la demanda principal1015, mientras que en la otra mitad la solicitud de medidas cautelares tuvo lugar varios meses después1016, hasta un año1017 o incluso más1018. En el resto de los tribunales internacionales objeto de nuestro estudio, se presentan diferentes situaciones. La mayoría de las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han tenido lugar en casos aún no sometidos ante ella, es decir, que se encontraban en trámite ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos1019, por lo tanto, el pedido de medidas provisionales no se hizo juntamente con la demanda. Similar situación se da en los casos tramitados por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar1020. Contrariamente, la jurisprudencia de la Corte Centroamericana de Justicia nos muestra que lo habitual es que las medidas provisionales se soliciten junto con la solicitud de demanda1021.

aplicación de la Convención de Montreal de 1971 sobre el incidente aéreo de Lockerbie –ambos–, Breard, La Grand, en los diez casos interpuestos por la República Federal de Yugoslavia sobre la Legalidad del uso de la fuerza, Orden de arresto de 11 de abril de 2000, Actividades armadas sobre el territorio del Congo – Nueva solicitud (República Democrática del Congo c. Ruanda), Avena y ciertos procedimientos penales en Francia. 1014 Ver lista de casos de la Corte Permanente de Justicia Internacional al final de este trabajo. 1015 Ello ocurrió en los casos de la Denuncia del Tratado sino-belga, del Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental y de la Reforma agraria polaca. 1016 Tal fue el asunto de la Fábrica de Chorzów. 1017 Como ocurrió en el caso de la Administración del Príncipe Von Pless. 1018 En el caso de la Compañía de electricidad de Sofía y Bulgaria el pedido de medidas provisionales se hizo un año y nueve meses después de la solicitud de demanda. 1019 Ver lista de casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al final de este trabajo. 1020 Todos los casos tramitados ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en donde se solicitaron medidas provisionales, estaban inicialmente destinados a ser resueltos (en lo que concernía al fondo del asunto) por un tribunal arbitral (aunque el caso Saiga Nº 2 posteriormente terminó siendo sometido al propio Tribunal Internacional del Derecho del Mar) y en ninguno de ellos las medidas se pidieron junto con la solicitud de inicio de procedimiento arbitral, sino que el requerimiento cautelar se hizo algunos días más tarde. Ver lista de casos ante este Tribunal al final de este trabajo. 1021 Ver lista de casos ante esta Corte al final de este trabajo.

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En los tribunales arbitrales del CIADI tampoco la protección cautelar se solicitó con el inicio del arbitraje, sino que tuvo lugar varios meses después1022, hasta un año o más1023, situación que coincide con los casos interpuestos ante el Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU.1024 y ante los Tribunales arbitrales constituidos en el marco del NAFTA1025. Los reglamentos de los tribunales internacionales no establecen plazos de caducidad, sino a lo sumo un término mínimo –como en el supuesto del artículo 89, inciso 2 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar– para la solicitud de medidas provisionales. Sin embargo, la demora en la presentación del pedido se ha planteado en la jurisprudencia internacional. En el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo (Congo c. Uganda), el Estado demandado consideró que la CIJ debía rechazar el pedido de medidas provisionales ya que el Congo había esperado aproximadamente un año para interponer la solicitud. Aunque el planteo estaba hecho desde el punto de vista de la falta de urgencia y no con el fin de alegar un plazo de caducidad1026. En el caso La Grand el Gobierno de los EE.UU. planteó el hecho de que el pedido fuera presentado tardíamente1027 ya que, efectivamente, Alemania presentó el caso ante la Corte un día antes de la fecha programada para la ejecución de Walter La Grand, pero ello no fue obstáculo para que la Corte indicara medidas provisionales. Por último, cabe señalar que en el ámbito del MERCOSUR, el Reglamento del Protocolo de Olivos establece que la solicitud de medidas provisionales puede presentarse al Tribunal arbitral en cualquier momento después de la aceptación por el tercer árbitro de su designación (art. 29, inc. 1). Ello ocurrió en los casos Holiday Inns c. Marruecos, Atlantic Triton c. Guinea, Vacuum Salt c. Ghana, Metalclad c. México, SGS c. Pakistán, Marvin Roy Feldman Karpa v. México; Joseph C. Lemire c. Ucrania; Tokios Tokelés c. Ucrania; Banro c. El Congo; Ahmonseto c. Egipto e Inceysa Vallisoletano c. El Salvador. 1023 Tal es lo que aconteció en los casos AGIP c. el Congo, AMCO c. Indonesia, MINE c. Guinea, CSOB c. República Eslovaca, Compañía del Desarrollo de Santa Elena c. Costa Rica, Maffezini c. Reino de España, Tanzania Electric Supply c. Independent Power Tanzania, Víctor Pey Casado c. Chile, Azurix c. Argentina, Zhinvali c. Georgia; Houston c. Argentina; Bayindir c. Pakistán, Sempra c. Argentina, Enron c. Argentina y Plama c. Bulgaria –en los dos últimos casos el pedido de medidas provisionales se realizó tres años y medio después de iniciado el arbitraje –. Ver lista de casos ante el CIADI al final de este trabajo. 1024 Hay casos en donde el pedido cautelar se hizo dentro del primer año de iniciado el caso, como por ejemplo en los asuntos E-systems, Watkins-Johnson, Behring, EE.UU. en nombre de Teledyne. En otros casos el pedido se hizo dentro de los dos o tres años (casos QuesTech, Ford Aerospace, Rockwell, Reading and Bates, Touche Ross, Ford Aerospace, RCA Global Communications, CBA International Development, The Boeing Company, Bendone-Derossi, Component Builders, Atlantic Richfield, EE.UU. en nombre de Shipside Packing, en nombre de Tadjer-Cohen y en nombre de Linen, Fortinberry and Associates e Irán c. EE.UU.casos A-4 y A-15). En los casos Fluor, Paul Donin de Rosiere,United Technologies e Irán c. EE.UU. –caso A-7– los pedidos se hicieron pasados cuatro años de la interposición del respectivo reclamo principal. Ver lista de casos ante este Tribunal al final de este trabajo. 1025 Pope & Talbot c. Canadá; International Thunderbird Gaming Corporation c. México. 1026 Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Order, 01/07/2000 , parág. 29. 1027 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 03/03/1999, parág. 12. 1022

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C. NOTIFICACIÓN Y CITACIÓN DE LAS PARTES A UNA AUDIENCIA  A diferencia de lo que suele ocurrir en muchos ordenamientos internos donde las medidas provisionales se otorgan casi siempre inaudita parte, en general en la jurisdicción internacional se le notifican a la contraparte, a fin de que pueda presentar sus observaciones al respecto, ya sea en forma escrita o en una audiencia a celebrarse en un breve plazo. Sin embargo, no se descarta la posibilidad de que los jueces –o incluso el presidente del Tribunal– actúen inaudita parte, situación que a veces se encuentra muy ligada a la facultad de actuar de oficio que tienen algunos tribunales. La demanda de medidas provisionales ante la Corte Internacional de Justicia se transmite al otro litigante (art. 73, inc. 2 RCIJ), a fin de que pueda presentar sus observaciones, generalmente en forma verbal, aunque no ello no impide que se acompañe un resumen de lo expuesto también por escrito. En efecto, el artículo 74, inciso 3 del Reglamento establece: “La Corte, o si no estuviese reunida el Presidente, fijará la fecha del procedimiento oral de manera tal que las partes tengan la oportunidad de estar representadas en el mismo. La Corte recibirá y tomará en consideración las observaciones que le puedan ser presentadas antes del cierre de ese procedimiento”. El caso La Grand constituye un precedente inédito en este punto, por cuanto si bien se le notificó a la parte demandada, el pedido se resolvió –como ya se ha puntualizado– sin convocar a la audiencia de estilo. Esto no había ocurrido ni en la historia de la CIJ1028 ni en la de su predecesora, la CPJI. Alemania solicitó como medida provisional que los EE.UU. tomaran todas las medidas a su disposición a fin de que Walter La Grand, de nacionalidad alemana, no fuera ejecutado en aquel país, mientras estuviera pendiente la decisión final de la CIJ en este caso1029. La ejecución estaba programada para el 3 de marzo de 1999, exactamente 27 horas y media después de la incoación del procedimiento ante la Corte junto con el pedido de medidas provisionales1030. La demanda y el pedido de medidas provisionales fueron transmitidos por fax a la Embajada de los EE.UU. en La Haya el 2 de marzo de 1999 a las 21:48 horas.1031. El 3 de marzo, a las 9:00 horas, el Vicepresidente de la Corte recibió a los representantes de Alemania y de EE.UU. Por razones de extrema urgencia, el demandante solicitó que se resolviera el pedido sin convocar al Gobierno demandado a una audiencia, invocando el poder de la Corte para actuar motu proprio, a lo que el representante de EE.UU. esgrimió sus objeciones1032. El Estado demandado consideró que un encuentro apresurado, como el que se había En el caso de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio también se había solicitado a la Corte que procediera de esta manera, sin lograr dicho cometido. Nos remitimos a lo ya expuesto supra. 1029 El requerimiento fue efectuado el 2 de marzo de 1999 a las 19:30 horas (hora de La Haya). 1030 Según la Contramemoria presentada por los EE.UU. el 27 de marzo de 2000 , parág. 105. 1031 Ibídem, parág. 106. 1032 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 03/03/1999 , parág. 12. 1028

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llevado a cabo ese día, no era una oportunidad suficiente o apropiada para ejercer la defensa del requerimiento1033. Sin embargo, la CIJ refiriéndose al poder que le otorga el artículo 75, inciso 1 de su Reglamento, en virtud de la modificación introducida en 19361034, y haciendo uso del mismo en este caso, explicó: “if the Court has not, to date, made use of the power conferred upon it by this provision, the latter appears nonetheless to be clearly established; whereas the Court may make use of this power, irrespective of whether or not it has been seised by the parties of a request for the indication of provisional measures; whereas in such a case it may, in the event of extreme urgency, proceed without holding oral hearings; and whereas it is for the Court to decide in each case if, in the light of the particular circumstances of the case, it should make use of the said power”1035. En conclusión, la Corte actuó sin convocar “formalmente” a una audiencia, aunque el representante de los EE.UU. tuvo la oportunidad de expedir sus argumentos brevemente ante el Vicepresidente de la Corte, quien en ese caso actuaba como Presidente. Esta actitud generó debate en la doctrina. En primer lugar, cabe preguntarnos si puede hablarse de una actuación de oficio en virtud del artículo 75, inciso 1 RCIJ cuando ya existe el pedido formal de medidas provisionales de una de las partes. En tal sentido el entonces Presidente Schwebel, en su Opinión separada agregada a la Providencia de la Corte, si bien se manifestó a favor del contenido de la decisión tomada expresó su disconformidad con el procedimiento seguido para su adopción. Al respecto expresó: “The Rule [art. 75, inc. 1] assumes that the Court may act on its own motion where a party has not made a request for the indication of provisional measures. But the Court's consideration of the matter in this case has only been provoked by Germany's Application and its request for provisional measures. Article 74 of the Rules provides that, where a party makes such a request, the Court shall arrange "a hearing which will afford the parties an opportunity of being represented at it". No such hearings have been held, arranged or contemplated in the current case. Under Article 75, paragraph l, the Court may issue an order of provisional measures without giving the parties the opportunity to be heard. That is an extraordinary power, to be exercised with the utmost caution. There may be room to question whether sovereign States should be subjected to the Court's restraints pendente lite without giving them the opportunity to be heard. But if in extreme circumstances they are to be so subject, then the Court should act in meticulous conformity with its Rules. Its Rules do not contemplate it so acting where a party has - as Germany here - made a request for the indication of provisional measures. Moreover, the Court has done so on the basis only of Germany's Cfr. Contramemoria de los EE.UU., parág. 107. Los Reglamentos de 1922 y 1926 no contenían ninguna disposición referida al poder de la Corte de actuar de oficio. El Reglamento de 1931 dispuso que “En l’absence d’une requête, si la Cour ne siège pas le Président peut convoquer la Cour pour lui soumettre la question de l’opportunité de semblables mesures”. El art. 61, inc. 6 (antecedente del actual art. 75) del Reglamento de 1931, el cual pasó sin modificaciones a los Reglamentos de 1946 y de 1972, establecía: “La Cour peut indiquer d’office des mesures conservatoires. Si la Cour ne siège pas le Président peut en convoquer les membres pour soumettree à la Cour la question de l’opportunité d’en indiquer”. Cfr. G. Guyomar, Commentaire du Règlement de la Cour Internationale de Justice, Adopté le 14 Avril 1978. Interprétation et Pratique, Pedone, París (1983), p. 486 y ss. 1035 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 03/03/1999 , parág. 21. 1033 1034

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Application. It has no other pleading, no other basis for the indication of provisional measures, before it. Is proceeding in this way consistent with fundamental rules of the procedural equality of the parties?”1036. Rosenne considera que la Corte interpretó la palabra “examinar” contenida en el artículo 75, inciso 1 del Reglamento como permitiéndole emitir una providencia sin otorgar a ambas partes el derecho a ser escuchadas, o al menos a presentar observaciones respecto del asunto en cuestión, preguntándose si puede dicha regla excluir el principio básico audiatur et altera pars. Le llama asimismo la atención el hecho de que con el estado actual de las comunicaciones no se haya podido convocar a una breve audiencia, teniendo en cuenta que en la Embajada de los EE.UU. en La Haya funciona permanentemente una sección legal con amplia experiencia en litigios internacionales. Dicho jurista concluye que el examen de una situación motu proprio no faculta a la Corte para tomar este tipo de decisiones ex parte1037. Palchetti estima que la actitud de la CIJ, al decidir no proceder al examen contradictorio del pedido de medidas provisionales, encuentra fundamento en una interpretación del Reglamento que es generalmente recogida, la cual es justificada a la luz de la diferencia existente entre el Reglamento actual y el anterior. La exigencia de garantizar a las partes la presentación de sus observaciones sólo se encuentra vinculada al caso de un procedimiento introducido a pedido de parte en aplicación del artículo 74, inciso 3, y no en la hipótesis de actuación de oficio (art. 75, inc. 1 RCIJ)1038. El artículo 90, inciso 2 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar también exige la fijación de una “audiencia” lo más pronto posible, debiendo tomar en consideración asimismo cualquier observación que puedan presentar las partes antes del cierre de las audiencias (art. 90, inc. 3). En el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se prevé la convocatoria de las partes a una audiencia pública para tratar las medidas provisionales (art. 25, actual inc. 7). Sin embargo, la Corte Interamericana resolvió desestimar el pedido de medidas provisionales de la Comisión Interamericana respecto del Sr. Jorge Castañeda Gutman, sin convocar a una audiencia, y habiendo rechazado incluso el informe presentado por el Estado, por considerar que ya tenía elementos suficientes para expedirse. Esta situación fue criticada por los Jueces Cançado Trindade y Ventura Robles, quienes hubieran preferido que la Corte hubiera adoptado su conclusión luego de convocar a las partes a una audiencia, de

Ibídem, Separate Opinion of President Schwebel. S. Rosenne, “Controlling Interlocutory Aspects of Proceedings in the International Court of Justice”, A.J.I.L., v. 94, n. 2 (2000), p. 310. 1038 P. Palchetti, “L’indicazione di misure cautelari da parte della Corte Internazionale di Giustizia in situazioni di estrema urgenza”, Rivista di Diritto Internazionale, v. LXXXII, n. 3 (1999), p. 722. 1036 1037

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modo de escuchar ciertas aclaraciones que consideraban necesarias de parte de la Comisión, del propio interesado, así como del Estado en cuestión1039. En el caso del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la demanda también se debe notificar a la otra parte, debiéndose fijar un plazo “breve” para la presentación de sus observaciones escritas u orales (art. 84, inc. 1 del Reglamento de Procedimiento). Sin embargo, el artículo 84, inciso 2 autoriza al presidente a “acceder a la demanda incluso antes de que la otra parte haya presentado sus observaciones”, decisión que “podrá ser modificada posteriormente o revocada, incluso de oficio”. En la Ordenanza de Procedimientos de la Corte Centroamericana de Justicia, se establece que las medidas cautelares se comunicarán inmediatamente por la vía más rápida tanto a las partes interesadas como a los demás miembros del sistema de integración centroamericano (art. 17). Sin embargo, aquéllas son tomadas inaudita parte, ya que lo que se le comunica a la contraparte es la resolución ya tomada por el tribunal. En las Reglas de Arbitraje del CIADI se establece que el Tribunal puede recomendar dichas medidas sólo luego de dar la oportunidad a las partes de que presenten sus observaciones al respecto (Regla 39, inc. 4)1040. De los cuatro Reglamentos facultativos de arbitraje de la Corte Permanente de Arbitraje, sólo el más reciente aplicable a las controversias relativas a los recursos naturales y/o al medio ambiente explicita que el Tribunal puede tomar medidas provisionales luego de haber “obtenido la opinión” de todas las partes en la controversia1041. La Carta de la Comisión Arbitral sobre Bienes, Derechos e Intereses en Alemania de 1952 dispone que toda parte afectada por una providencia sobre medidas provisionales, ya sea emitida por la Comisión Arbitral como por su presidente, que no hubiera sido oída previamente, podrá requerir su modificación o anulación1042. Las Reglas de la UNCITRAL establecen en el artículo 15, inciso 2, como regla general, el derecho de las partes a ser escuchadas en una audiencia en cualquier etapa del proceso. Según Caron, los límites de este derecho no son del todo claros1043. En el caso del Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., su práctica demuestra que tal derecho no se ha extendido al procedimiento de medidas provisionales, dado que el Tribunal frecuentemente ha requerido a la contraparte la presentación de sus comentarios por escrito1044. Sin embargo, en algunos casos convocó a una audiencia previo a resolver1045. En el asunto Watkins-Johnson Company 1039

Caso Jorge Castañeda Gutman (México), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 25/11/2005 , voto razonado conjunto de los Jueces A. A. Cançado Trindade y M. E. Ventura Robles, parág. 3 y ss. 1040 Coincide con el art. 46, inc. 3 del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI. 1041 Art. 26, inc. 1. 1042 Art. 7, inc. 2. 1043 D. Caron, op. cit., p. 500. 1044 Ibídem. 1045 Por ejemplo en los casos E-Systems, Watkins-Johnson, Ford Aerospace y Component Builders.

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c. Irán, entre otros, se celebró una audiencia, luego que las partes hubieran presentado sus alegatos escritos a pedido de la parte demandada1046. Dependerá entonces de la complejidad del caso y de la decisión que adopte el Tribunal o la correspondiente Sala, de acuerdo a los poderes discrecionales de que disponen. Es común que en ciertos arbitrajes algunas audiencias breves se reemplacen por conferencias telefónicas entre las partes litigantes y los miembros del Tribunal. Ello ocurrió en el marco de un Tribunal arbitral constituido de acuerdo con el NAFTA, regido por las Reglas de la UNCITRAL, en el caso Thunderbird Gaming Corporation v. México, respecto de la audiencia que debía llevarse a cabo con el fin de tratar la solicitud de medidas provisionales que había presentado la demandante1047. Afortunadamente la conferencia telefónica dio muy buenos resultados, por cuanto a través de ella las partes pudieron ponerse de acuerdo sobre ciertas cuestiones, que llevaron finalmente a que el Tribunal considerara que el pedido de medidas provisionales había perdido sentido1048. Puede citarse, asimismo, el caso Plama c. Bulgaria, ante un tribunal arbitral del CIADI, en el cual la conferencia telefónica también reemplazó a la audiencia oral respecto del pedido de medidas provisionales que había formulado la parte demandante1049. Cabe aclarar que en estos supuestos la conferencia telefónica se graba, dando el mismo tratamiento a sus registros que a los de cualquier audiencia regular. Por otra parte, la conferencia telefónica tiene lugar luego de que las partes litigantes hayan tenido la oportunidad de exponer sus posiciones por escrito (en una o incluso más ocasiones, según lo determine el propio tribunal).

D. INCOMPARECENCIA DE UNA DE LAS PARTES AL PROCESO   En un alto porcentaje de los casos sometidos a la CIJ en los cuales la jurisdicción era cuestionada por la parte demandada, ésta no compareció al proceso sobre medidas provisionales. Curiosamente dicha incomparecencia se registra en ocho de los nueve primeros casos (a partir de 1984 se revierte esta situación). Generalmente el Estado demandado remitía una nota a la CIJ informando los motivos por los cuales esa parte entendía que el caso no se encontraba dentro de su competencia. La CIJ ha sostenido en diversas oportunidades que la ausencia de uno de los Estados en el procedimiento no puede constituir un obstáculo para la indicación

1046 Watkins-Johnson Company and Watkins-Johnson Limited v. The Islamic Republic of Iran and Bank Saderat Iran, fallo (Interim Award) del 26/05/1983, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 2, p. 363. 1047 International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Arbitral Award, 26/01/2006 , parág. 14. 1048 Ibídem. 1049 Plama Consortium Limited v. Bulgaria, caso CIADI Nº ARB/03/24, Order, 06/09/2005 , parág. 31.

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de medidas provisionales1050. No obstante cabe preguntarse cuáles son los efectos de la falta de comparecencia en esta instancia. El artículo 53 del ECIJ establece lo siguiente: “1. Cuando una de las partes no comparezca ante la Corte, o se abstenga de defender su caso, la otra parte podrá pedir a la Corte que decida a su favor. 2. Antes de dictar su decisión, la Corte deberá asegurarse no sólo de que tiene competencia conforme a las disposiciones de los artículos 36 y 37, sino también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y el derecho”.

En el asunto de la Anglo Iranian –primer caso sobre medidas provisionales requeridas a la CIJ–, el Gobierno de Irán se rehusó a enviar representantes a la audiencia designada para que las Partes tuvieran oportunidad de presentar sus observaciones al respecto. No obstante indicó los motivos de su actitud. La CIJ, en una sintética providencia, se limitó a conceder medidas provisionales sin expedirse sobre la ausencia de Irán y sus efectos1051. En ambos asuntos sobre la Jurisdicción en materia de pesquerías, la Corte indicó medidas provisionales aún frente a la ausencia de Islandia, quien cuestionaba la jurisdicción y no había comparecido ante ella. El Juez Padilla Nervo en sus opiniones disidentes expresó que no se podían indicar medidas provisionales contra un Estado que cuestionaba la jurisdicción y que no era parte en el proceso – entre otros argumentos–1052. En los casos de los Ensayos nucleares, Francia tampoco compareció ante la Corte, no obstante rechazó la jurisdicción y solicitó la remoción del caso de la lista. Ello no impidió que la CIJ indicara las medidas pertinentes, aunque sin hacer ninguna referencia explícita al artículo 53 del ECIJ y no expidiéndose sobre el pedido de Francia (remoción del caso) por manifestar que no correspondía en dicha etapa. El Magistrado Gros, en su Opinión disidente, manifestó que la decisión de la Corte constituía una aplicación de los artículos 41 y 53 del ECIJ que no podía aprobar. Consideró que la incomparecencia deliberada en el proceso era un acto reconocido en el Capítulo III del ECIJ y que el artículo 53 indicaba sus consecuencias: no se debía prejuzgar sobre la acción intentada por la contraparte ni interrumpir el curso de la justicia. No estaba de Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland),Order, 17/08/1972, ICJ Reports 1972, p. 15, parág. 11; ibídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), pp. 32-33, parág. 11; Nuclear Tests (Australia v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, p. 101, parág. 11; ibídem (New Zealand v. France), p. 137, parág. 12; Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, ICJ Reports 1976, p. 6, parág. 13; Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Order, 15/12/1979, ICJ Reports 1979, p. 13, parág. 13. 1051 Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, p. 89. 1052 Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland),Order, 17/08/1972, ICJ Reports 1972, p. 20; ibídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), p. 37. Al respecto ver L. Favoreu, “Les ordonnances des 17 et 18 août 1972 dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande, Allemagne Fédérale c. Islande). Contribution au droit procédural de la Cour en matière de mesures conservatoires, exceptions préliminaires et compétence en cas de défaut”, A.F.D.I., v. XVIII (1972), pp. 291-322. 1050

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acuerdo en “suspender provisoriamente” la aplicación del artículo 53 en razón de tratarse de una etapa de medidas provisionales; esta disposición debió aplicarse como se hizo en el caso de las pesquerías. Interpretó que la Corte había reenviado los efectos del mencionado artículo a una fase posterior (al no expedirse respecto del pedido de Francia de remoción del caso). Consideró, asimismo, que había un abuso en el proceso al utilizar la abstención de comparecer como una violación de reglas causando la pérdida del derecho a ser oído por la Corte y creando una penalización prohibida formalmente por el mismo artículo 53. Se oponía a considerar que la única manera de rechazar la jurisdicción fuera a través de una excepción preliminar: quienes consideran que la competencia es inexistente pueden quedarse “fuera” del “falso diferendo”, en todo caso ese Estado corre el riesgo de no aportar todos los medios posibles para la apreciación de su solicitud1053. El Juez Petrén en su Opinión disidente sostuvo que el artículo 53 obligaba a la Corte a asegurarse su competencia y admisibilidad sobre la base de los elementos aportados por los Estados demandantes1054. En el caso de los Prisioneros de guerra paquistaníes el Magistrado Petrén sostuvo que en ausencia del gobierno de la India le incumbía a la Corte (en virtud del art. 53 ECIJ) tomar en consideración los elementos a favor de la postura de tal Estado1055. En el asunto de la Plataforma continental del Mar Egeo la Corte no indicó medidas provisionales por considerar que las circunstancias del caso no lo requerían. Turquía se había abstenido de comparecer ante ella. No obstante dejó claro que la incomparecencia de una de las partes no era impedimento para la concesión de medidas provisionales. Al respecto, el Juez Morozov, en su Opinión separada, destacó que esta conclusión no estaba de acuerdo con el Estatuto de la Corte por dos razones vinculadas con la cuestión de jurisdicción: 1) el inciso 2 del artículo 53 condicionaba a la Corte a que se asegurara su competencia y 2) no se podía considerar a un Estado parte en el sentido del Estatuto, sino sólo después que la Corte estableciera su jurisdicción en el caso1056. En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, la Corte indicó medidas provisionales por unanimidad, aún cuando el Estado demandado (Irán) no había comparecido al procedimiento1057. El artículo 28 del Estatuto del Tribunal del Derecho del Mar establece que cuando una de las partes no comparezca o se abstenga de defender su caso, la otra Nuclear Tests (Australia v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, pp. 116-118; ibídem (New Zealand v. France), pp. 151-153. Gros también señala por qué considera que este caso es distinto al de la Jurisdicción en materia de pesquerías (ver pp. 122 y 156). 1054 Ibídem, pp 124 y 159. Ver L. Daniele, “L’ordonnance sur la demande d’examen de la situation dans l’affaire des essays nucléaires et le pouvoir de la Cour Internationale de Justice de régler sa propre procédure”, R.G.D.I.P., t. 100 (1996-3), pp. 653-671; J. Kós, “Interim Relief in the International Court: New Zealand and the Nuclear Test Cases”, Law Review, v. 14, n. 4 (1984), pp. 357-387. 1055 Case concerning Trial of Pakistani Prisoners of War (Pakistan v. India), Order, 13/07/1973, ICJ Reports 1973, p. 334. 1056 Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Order, 11/09/1976, ICJ Reports 1976, p. 22. 1057 Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Order, 15/12/1979, ICJ Reports 1979, parág. 13, p. 13. 1053

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parte podrá pedir al Tribunal que prosiga las actuaciones y dicte su fallo, especificando que “(l)a ausencia de una parte o la abstención de defender su caso no constituirá un impedimento para las actuaciones. Antes de dictar el fallo, el Tribunal deberá asegurarse no sólo de que tiene competencia en la controversia, sino también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho”. Como vemos, esta disposición es similar a la contenida en el Estatuto de la CIJ. Respecto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 27 de su Reglamento dispone que en caso de incomparecencia o falta de actuación de una parte, la Corte impulsará de oficio el proceso hasta su finalización (inc. 1) y si la parte comparece tardíamente tomará el procedimiento en el estado que lo encuentre (inc. 2). La Regla 42 de Arbitraje del CIADI –referida a la situación de rebeldía– establece que si una parte no comparece o deja de ejercer sus derechos en cualquier etapa del procedimiento, la otra parte podrá requerirle al Tribunal (arbitral) que se avoque a las cuestiones que se le han sometido y dicte el laudo (inciso 1). Los incisos 2 y 3 de la mencionada Regla prevén el otorgamiento de un período de gracia en caso de que el Tribunal no esté convencido de que esa parte no tiene la intención de comparecer o de ejercer sus derechos en el procedimiento. No obstante, el inciso 4 prescribe lo siguiente: “El Tribunal examinará la jurisdicción del Centro y su propia competencia en la diferencia y, si queda convencido en ambos respectos, decidirá si las peticiones que se le han formulado están bien fundadas en los hechos y en derecho. A ese fin podrá, en cualquier etapa del procedimiento, requerirle a la parte que haya comparecido, que presente observaciones, rinda prueba o presente explicaciones orales”.

E. DESIGNACIÓN DE JUECES AD HOC  En los tribunales internacionales judiciales que contemplen la posibilidad de designar un juez ad hoc al decidir una controversia, en caso de que en ese momento no se cuente con un juez de nacionalidad del Estado en ella involucrado, esta misma facultad rige en el procedimiento de medidas provisionales. Las partes podrán proponer la designación de un juez ad hoc en ese momento o reservar ese derecho para otra fase del proceso, tal como ha ocurrido –por ejemplo– en el caso Nicaragua1058 ante la CIJ. No obstante, no ha sido considerada como imprescindible la designación o presencia del juez ad hoc en esta etapa incidental1059. Contrariamente, el Magistrado Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Provisional Measures, Order, 10/05/1984, ICJ Reports 1984, p. 172, parág. 5. 1059 Case concerning the Factory at Chorzów (indemnities) (Alemania c. Polonia), Order, 21/11/1927, PCIJ, Serie A, vol. 2, Nº 12, p. 10. En el caso Breard, la CIJ con fecha 09/04/1998 emitió su providencia indicando medidas provisionales sin que se hubiera procedido al nombramiento de un juez ad hoc por parte de Paraguay, cuyo derecho había sido invocado en la solicitud de demanda sobre el fondo del asunto (Application of the Republic of Paraguay, 03/04/98 , punto V). No obstante, algunos juristas consideran conveniente que en esta etapa ambas partes cuenten con juez ad hoc (Cfr. 1058

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Petrén en su Opinión disidente en el caso relativo al Juicio de prisioneros de guerra paquistaníes, expresó sus graves dudas acerca de que la Corte pudiera resolver la cuestión de su competencia (a los efectos del pedido de medidas provisionales) en ausencia de un juez ad hoc (haciendo expresa alusión al Juez designado por Pakistán, quien había ocupado su puesto cuando ya habían finalizado las audiencias)1060.

F. PRUEBAS  En el procedimiento de medidas provisionales, al igual que en cualquier otro incidente o procedimiento especial, es necesario probar que están dadas las condiciones o requisitos para su otorgamiento. A tales efectos en principio podrían ofrecerse los mismos medios de prueba que caben en el proceso principal, aunque como ya se advirtió, no es necesario probar acabadamente la existencia del derecho que requiere protección sino sólo su “apariencia de buen derecho” (fumus bonis juris) o verosimilitud, al igual que con el resto de los requisitos. Por ello, dado que se trata de un procedimiento rápido, de conocimiento sumario, muchas veces la situación de extrema urgencia no permite la producción de determinados medios de prueba como testigos o pericias. En general la prueba documental es la más común, acompañada con la solicitud de medidas provisionales, pudiendo no abrirse el proceso a prueba. De no existir una norma específica sobre los medios probatorios en la etapa de medidas provisionales, quedará a discreción del tribunal, en tanto exista una norma general que lo autorice a conducir el procedimiento, como vimos en el Capítulo Segundo. El Reglamento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dispone que es el presidente quien determina si procede ordenar el recibimiento a prueba (art. 84, inc. 2). La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos indica que cuando es la Comisión Interamericana quien pide las medidas, antes de que se haya presentado el caso ante la Corte, se deben aportar ciertos elementos para que el Tribunal pueda tener “bases razonables” para presumir la existencia de los hechos denunciados (aunque, como ya dijimos, no es necesario demostrar plenamente su veracidad)1061. Al respecto existen pedidos de medidas provisionales ante esta Corte que fueron denegados por prueba insuficiente1062. T. Elias, The International Court of Justice and the Indication of Provisional Measures of Protection, Conferencia dada el 7/6/78 (conmemorativa de Gilberto Amado), Naciones Unidas, Ginebra, p. 5). 1060 Procès de prisonniers de guerre pakistanais (Pakistan c. Inde), ordonnance, 13/07/1973, CIJ, Recueil 1973, Opinión disidente del Juez Petren, p. 335. 1061 Caso Chunimá (Guatemala), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 01/08/1991 , consid. 6.a. 1062 En el caso Chipoco (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/01/1993 , la Corte determinó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, quien había solicitado las medidas provisionales, no había presentado al tribunal información suficiente que permitiera adoptar dichas medidas. Idéntica conclusión se adoptó en el caso de Penales Peruanos (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

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El Tribunal Internacional del Mar ha señalado a través de su jurisprudencia, que es la parte que solicita las medidas provisionales la que debe probar la existencia de urgencia y de riesgo de perjuicio irreparable a sus derechos o de riesgo de daño grave al medio ambiente marino1063. La prueba presentada en esta etapa también puede ser utilizada como evidencia probatoria en el fondo del asunto o en cualquier otra fase del proceso. Precisamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió en el caso Herrera Ulloa que la evidencia presentada durante el procedimiento de medidas provisionales formaba parte del acervo probatorio de todo el caso, el cual era “único e inescindible” (sic) y se integraba con la prueba presentada durante todas las etapas del proceso1064.

G. RETIRO O MODIFICACIÓN DEL PEDIDO DE MEDIDAS  PROVISIONALES  Algunos reglamentos de tribunales internacionales contienen una disposición referida a la posibilidad de que las partes requieran el retiro o la modificación de un pedido de medidas provisionales. Los primeros Reglamentos de la CPJI no disponían nada al respecto. El tema se presentó en el caso de la Denuncia del Tratado del 2 de Noviembre de 1965 entre China y Bélgica, donde el Presidente de la Corte había indicado con fecha 8 de enero de 1927 medidas provisionales a pedido de Bélgica1065. Sin embargo las partes iniciaron negociaciones, estableciendo mediante un acuerdo un modus vivendi, por lo que el Estado demandante consideró que las medidas provisionales habían devenido sin objeto, solicitando a la Corte su revocación. El demandado no presentó ninguna comunicación al respecto, aunque el demandante expresó que el Gobierno chino estaba de acuerdo sobre lo peticionado. Con fecha 15 de febrero de 1927, el Presidente mediante una providencia expresó que nada impedía –a reserva de la decisión de la Corte– que la parte demandante modificara sus conclusiones originales. Por lo tanto el hecho nuevo (acuerdo arribado por las partes) removía las circunstancias que había dado lugar a la indicación de medidas provisionales, concluyendo que las medidas indicadas el 8 de enero cesaban de producir sus efectos1066.

27/01/1993 . En esta última resolución la Corte solicitó a la Comisión que solicitara las pruebas o realizara las investigaciones necesarias para cerciorarse de la veracidad de los hechos. 1063 Nos remitimos a lo manifestado en el Capítulo Quinto de este trabajo sobre el requisito de “urgencia”. 1064 Caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/07/2004 , parág. 91. 1065 Dénonciation du Traité sino-belge du 2 novembre 1865 (Bélgica c. China), Ordonnance, 08/01/1927, CPJI, Serie A, Nº 8, p. 6 y ss. 1066 Ibídem, Ordonnance, 15/02/1927, CPJI, Serie A, Nº 8, p. 9 y ss.

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Asimismo en el caso de la Administración del Príncipe Von Pless, la CPJI con fecha 11 de mayo de 1933, constató que el pedido de Alemania de medidas provisionales del 3 de mayo de 1933 había dejado de tener objeto, teniendo en cuenta las declaraciones formuladas con posterioridad por ambas partes1067. Aquí la Corte todavía no había indicado medidas provisionales. En 1936 se modificó el Reglamento de la CPJI introduciéndose dos incisos al entonces artículo 61, lo que permitía en forma expresa tanto revocar como modificar las medidas provisionales indicadas1068. Estas disposiciones pasaron sin modificaciones a los primeros reglamentos de la CIJ. Sin embargo, con la modificación de 1978, dichas disposiciones quedaron plasmadas en el artículo 76 – actual Reglamento– que establece: 1. La Corte, a instancia de parte, podrá revocar o modificar en todo momento antes del fallo definitivo en el asunto, cualquier decisión relativa a medidas provisionales si un cambio en la situación justifica, a su juicio, esa revocación o modificación. 2. Toda demanda de parte proponiendo tal revocación o modificación deberá indicar el cambio en la situación considerado como pertinente. 3. Antes de tomar una decisión de acuerdo con el párrafo 1 de este Artículo, la Corte dará a las partes la oportunidad de presentar sus observaciones al respecto.

Como puede observarse, con la nueva redacción, pareciera que la Corte sólo podría revocar o modificar las medidas provisionales “a pedido de parte”, aunque no faltan opiniones en contrario1069. Por nuestra parte, creemos que si bien el artículo sólo hace una referencia explícita de tal requerimiento a pedido de parte, nada impide que la Corte pueda actuar motu proprio invocando su poder inherente. Sobre la actuación de oficio en este sentido, volveremos en el próximo Capítulo. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar establece asimismo que una parte (no especifica si alguna de ellas en particular) puede requerir por escrito la modificación o revocación de las medidas provisionales, indicando el cambio o la desaparición de las circunstancias relevantes (art. 93 del Reglamento). El Tribunal previo a tomar una decisión al respecto deberá dar la oportunidad a las partes de presentar sus observaciones al respecto. En el primer pedido de medidas provisionales que resolvió el Tribunal (caso Saiga N° 2), la parte demandante (San Vicente y las Granadinas) modificaron sus presentaciones en la audiencia celebrada Affaire relative a l’administration du Prince Von Pless, Ordonnance, 11/05/1933, CPJI, Serie A/B, Nº 54, p. 150 y ss. 1068 En efecto, el entonces art. 61 disponía: “7. La Cour peut en tout temps, à raison de changement des circonstances, rapporter ou modifier la décision portant indication de mesures conservatoires. 8. La Cour n’indique des mesures conservatoires qu’après avor donné aux parties la possibilité de faire entendre leurs observations à ce sujet. Il en est de même si la Cour rapporte ou modifie la décision qui les avait indiquées”. Cfr. G. Guyomar, op. cit., p. 492. 1069 Al respecto, G. Guyomar si bien considera que el debate permanece abierto, considera probable una respuesta afirmativa respecto de la posibilidad de revocar o modificar medidas provisionales de oficio (ibídem). 1067

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el 24 de febrero de 1998, hecho al que se opuso el Estado demandado (Guinea). El Tribunal consideró que cualquier modificación era permisible en la medida en que no perjudicara el derecho de la contraparte de responderla, lo que no había ocurrido en dicho caso, ya que se había puesto en conocimiento a Guinea en forma suficiente de tal modificación1070. Sin embargo, se trató de una modificación al pedido de las medidas provisionales, antes de que el Tribunal prescribiera medida alguna. El artículo 87 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dispone que el auto sobre medidas provisionales podrá ser modificado o revocado a instancia de parte, si varían las circunstancias. La Regla 39 de arbitraje del CIADI también prevé esta posibilidad, en los incisos 3 y 4, aunque no se hace referencia a la posibilidad de que actúe a requerimiento de parte. De todas formas prevé el derecho de las partes de presentar sus observaciones, previo a la decisión del tribunal arbitral1071. Si bien las Reglas de la UNCITRAL no disponen nada acerca de la posibilidad de retiro del pedido de medidas provisionales, un Tribunal arbitral constituido en virtud del sistema de arreglo de controversias del NAFTA, bajo la aplicación de aquellas reglas, consideró que la solicitud de medidas provisionales presentada por la parte demandante había devenido sin objeto, luego de ciertos arreglos convenidos por las partes1072.

H. TIPO DE RESOLUCIÓN  El medio empleado –tipo de auto o resolución– para la concesión o rechazo de las medidas provisionales varía en los distintos tribunales. Algunos utilizan el mismo modo no importa cual sea el resultado; otros, en cambio, utilizan diversos tipos de resoluciones dependiendo de si se otorga o se rechaza el pedido. Los estatutos o reglamentos no siempre prevén el tipo de resolución que deberá emplear –ya sea el Tribunal en pleno como el Presidente– en la etapa de resolución de medidas cautelares. En tal caso resulta útil investigar la práctica del tribunal reflejada a través de su jurisprudencia. En el caso de la Corte Internacional de Justicia, ésta siempre se ha expedido a través de “providencias” (en inglés orders, en francés ordonnances), siguiendo la práctica de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Sin embargo nada en su Estatuto impedía utilizar otra denominación. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar siguió dicha práctica.

ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Order, 11/03/1998, , parágs. 32-34. 1071 Es coincidente con lo estipulado en el art. 46, incs. 2 y 3 del Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIADI. 1072 International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Arbitral Award, 26/01/2006 , parág. 14. 1070

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En el caso del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas está previsto que la decisión se adopte mediante “auto motivado”, contra el que no cabrá recurso alguno (art. 86, inc. 1 del Reglamento de Procedimiento). También actúa a través de providencias (“orders”, “ordonnances”). Otros tribunales utilizan términos como resolución (Corte Centroamericana de Justicia, Corte Interamericana de Derechos Humanos) o “resolución procesal” (tribunales arbitrales del CIADI). Sin embargo en algunos ámbitos se ha preferido utilizar “laudo provisional”, tal como estipula el artículo 26, inciso 2 de los reglamentos de la Corte Permanente de Arbitraje y de la UNCITRAL. Particularmente, el Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., que aplica el artículo 26 de las Reglas de la UNCITRAL, emplea la expresión “laudo provisional” sólo cuando se otorgan medidas provisionales que, siguiendo la terminología en inglés, sería textualmente “laudo interino” (interim award). En el supuesto de rechazo de esta clase de medidas se lo hace a través de una “decisión” (decision, en inglés). La importancia de utilizar medidas provisionales bajo la forma de un “laudo” en los arbitrajes se vincula con la posibilidad de que se puedan plantear contra esa decisión ciertos recursos –solo disponibles frente a laudos, y no frente a simples providencias– (por ejemplo de nulidad) o, incluso, medidas de ejecución1073. Sin duda, el mecanismo menos formal utilizado como modo de expresión de la decisión tomada en relación con un pedido de medidas provisionales es el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, decisiones cuyo contenido se transmite al destinatario mediante una nota y, en algunos casos, sólo es publicitado a través de comunicados de prensa que se limitan a informar si la medida ha sido concedida o no, sin explicitar los fundamentos de tal consideración1074.

1073 Un abogado especialista en arbitrajes hace referencia a “la posibilidad, claramente estipulada en los Reglamentos CCI y UNCITRAL, por ejemplo, de que el decreto sobre medidas cautelares provisionales expedido por un tribunal arbitral revista la forma de un ‘Laudo’, para el caso del Reglamento CCI, con lo cual habrá de acudirse a la definición que del término trae la § 2 (iii) del mismo, o de un ‘laudo provisional’ según lo dispone la § 26 (2) del Reglamento UNCITRAL, con todo lo cual, obviamente, se persigue encajar la medida dentro de la Convención de Nueva York y, con ello, dar margen para asegurar su ejecución y cumplimiento”; cfr. N. Gamboa Morales, “Asistencia Judicial en Arbitrajes”, Revista Iberoamericana de Arbitraje , punto IV. 1074 Cabe ser citado, a título de ejemplo, el Comunicado de prensa transmitido por el Secretario del Tribunal Europeo con fecha 30/06/2004, que lleva como título “European Court of Human Rights rejects request for interim measures by Saddam Hussein”, de cuyo texto sólo se desprende que el Tribunal denegó un pedido de medidas provisionales presentado por los abogados de Saddam Hussein para que se prohíba al Reino Unido a participar en la transferencia del mencionado al Gobierno Interino Iraquí, a menos que se proveyeran garantías de que no iba a ser sometido a pena de muerte. En el Comunicado no consta fundamento alguno de tal decisión. Al respecto ver la página web .

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CAPÍTULO SÉPTIMO  LAS DECISIONES QUE INDICAN MEDIDAS  PROVISIONALES1075 

I. DESTINATARIOS DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES  En la mayoría de los tribunales, las medidas provisionales pueden estar dirigidas a una o más partes del proceso, aunque la parte que las pida sólo las requiera respecto del otro litigante (tal es el caso de lo prescripto en el art. 75, inc. 2 RCIJ). En el caso de la Corte Internacional de justicia, en general – independientemente de las medidas solicitadas por las partes– ella ha dispuesto alguna medida de carácter general dirigida a ambas partes en el conflicto, por ejemplo, como ya se ha dicho supra, con el fin de que no se agrave o extienda la disputa1076. En el caso Nicaragua la CIJ hizo una indicación “abstracta”, la cual no tenía explicitado un destinatario concreto1077. Los Jueces Mosler y Jennings en su Opinión separada consideraron adecuado aclarar que esos principios se aplicaban tanto al demandante como al demandado1078. Cabe destacar que las medidas indicadas no podrían perjudicar a terceros, tal como sostenía EE.UU. en el caso Nicaragua1079. En el asunto sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, la CIJ se rehusó a indicar ciertas medidas solicitadas en un nuevo pedido de Bosnia-Herzegovina, por considerar que estaban dirigidas a entidades (Asamblea General, Consejo de Seguridad) y a Estados no partes en el proceso1080. Si bien en el caso La Grand la providencia estaba dirigida a la parte demandada (EE.UU.), la Corte hizo un novedoso pedido: solicitó al Gobierno de dicho Estado

Este Capítulo, a excepción de algunos cambios y agregados, corresponde al Capítulo V de la obra de la misma autora, titulada Las Medidas Provisionales en Derecho Internacional ante las Cortes y Tribunales Internacionales, La Ley, Buenos Aires (2004), pp. 141-163. 1076 Esto ocurrió en todos los casos, a excepción de los asuntos Breard y La Grand. 1077 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Order, 10/05/1984, ICJ Reports 1984, p. 187, parág. 41, B.2. 1078 Ibídem, p. 189. 1079 Ibídem, p. 184, parág. 35. El Juez Schwebel, en su Opinión disidente, sostuvo que una interpretación razonable del art. 41, inc. 1 ECIJ parecía excluir los derechos de terceros Estados que no intervinieran en el proceso, teniendo en cuenta las palabras utilizadas en el propio artículo: “para resguardar los derechos de cada una de las partes” (p. 195). 1080 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, p. 344, parág. 40. 1075

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que transmitiera la providencia al Gobernador del Estado de Arizona1081, como se analizará en el Capítulo siguiente. El artículo 63, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos acota la indicación de medidas provisionales en caso de necesidad para salvaguardar daños irreparables a las personas, debiéndose interpretar que hace alusión sólo a las personas físicas. En consecuencia, éstas van a estar dirigidas a los Estados, únicos entes que pueden considerarse demandados en dicho procedimiento por la violación de las normas contenidas en la Convención. En este sentido el Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no contiene esta limitación. La Corte Interamericana de Derechos Humanos no sólo ha decidido medidas para proteger a personas individualmente consideradas, especificando sus nombres y apellidos, sino también a grupos de personas o miembros de una determinada comunidad, innominados pero identificables1082. Asimismo en el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cabe ser mencionado el caso Alemán Lacayo, en el cual la Corte, a pedido de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, había ordenado medidas provisionales con el fin de proteger la vida y la integridad personal de un candidato presidencial nicaragüense. Cuando el Sr. Alemán Lacayo resultó electo Presidente de Nicaragua, la Comisión Interamericana solicitó el levantamiento de tales medidas. En la Resolución pertinente, la Corte procedió a levantarlas por haber desaparecido la situación que había determinado su disposición, expresando lo siguiente: “el mismo hecho de que el beneficiario de las medidas sea hoy Presidente de la República de Nicaragua, implica la improcedencia de la adopción de medidas provisionales por un gobierno en favor del propio jefe de Estado por parte de una instancia internacional”1083. Puede deducirse del artículo 89, inciso 5 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, que dicho Tribunal puede prescribir medidas a cualquiera de las partes. Idéntica conclusión puede arribarse en el procedimiento arbitral del CIADI, teniendo en cuenta la Regla 39, inciso 3. En el caso Saiga N° 2, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, no obstante prescribir una medida provisional a ser cumplida por el Estado demandado (Guinea), también hizo una “recomendación” a ambos Estados (o sea

1081 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 03/03/1999 , parág. 29, I (b). 1082 Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó (Colombia), Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 09/10/2000 y 24/11/2000 . También pueden citarse los siguientes casos: Pueblo Indígena de Sarayaku (Ecuador), Pueblo Indígena Kankuamo (Colombia), de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó (Colombia), de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni (Nicaragua); de los niños y adolescentes privados de libertad en el “Complexo do Tatuapé” de FEBEM (Brasil); del Internado Judicial de Monagas (“La Pica”) (Venezuela); de las Penitenciarías de Mendoza (Argentina), entre otros. Ver lista de casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al final de este trabajo. 1083 Caso Alemán Lacayo (Nicaragua), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 06/02/1997 , consid. 3.

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también para el demandante: San Vicente y las Granadinas)1084. Sin embargo, como se analizará infra, resulta discutible la naturaleza jurídica de dicha disposición1085. El Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al hacer referencia expresa a que el único legitimado para solicitarlas sería la parte demandante (arts. 21 y 28), permite deducir que las medidas estarían dirigidas a la parte demandada. Un caso interesante es el de dos pedidos de medidas cautelares –uno de un agente aduanero y otro de una asociación– con relación a dos demandas interpuestas contra el Consejo de Ministros de Integración Económica. En ambos casos la demanda principal era una acción de nulidad de una resolución (con su respectivo “Anexo”, denominado “Nuevo CAUCA”) del mencionado Consejo, por estimar que carecía de facultades para su dictado. Los demandantes solicitaron que se dictara “una medida prejudicial o cautelar consistente en que en los Estados de Centroamérica se suspenda la aplicación y efectos del ‘Nuevo CAUCA’”. La Corte dictó –en ambos asuntos– la medida cautelar consistente en suspender, en todos los Estados Miembros, la aplicación y efectos de la resolución cuestionada y de su anexo. El Juez Trejos Somarriba, en su voto razonado, cuestionó la decisión (idéntica en los dos casos), por considerar que dichos Estados no eran la contraparte del demandante y que el artículo 31 del Convenio de Estatuto de la Corte sólo facultaba a la Corte para fijar la situación en que debían permanecer las partes contendientes, mientras que los Estados de Centroamérica no lo eran. Según su opinión cada uno de los demandantes debió haber pedido que se le ordenara a su contraparte, o sea al Consejo de Ministros de Integración Económica, la suspensión de la resolución cuya nulidad se demandaba1086. Una de las Salas del Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., en el caso Atlantic Richfield c. Irán, denegó un pedido de medidas provisionales efectuado por la parte demandante dirigido contra el Gobierno de los EE.UU., por no ser este Estado parte en dicho caso1087. En cambio en el caso Tadjer-Cohen c. Irán, otra de las Salas del Tribunal hizo lugar a un pedido de medidas provisionales del demandante, disponiendo la suspensión de un proceso judicial ante una corte iraní contra una tercera entidad, la T.C.S.B. Incorporated, por entender que dicha causa ante la corte nacional involucraba el mismo contrato que el objeto del litigio en el caso Tadjer-Cohen1088. No obstante, si bien con la medida provisional adoptada se ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Order, 11/03/1998 , parág. 52.2. 1085 Ver el Capítulo Octavo de esta obra. 1086 Acción de nulidad (Asociación de Agentes Aduanales Autorizados “ASODAA” de la República de El Salvador c. Consejo de Ministros de Integración Económica – COMIECO), caso Nº 33 (2000), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 08/11/2000; Acción de nulidad (Lic. Alfonso Estrada Cuadra c. Consejo de Ministros de Integración Económica – COMIECO), caso n. 34 (2000), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 08/11/2000 . 1087 Atlantic Richfield Company v. The Government of the Islamic Republic of Iran, The National Iranian Oil Company, Lavan Petroleum Company, Interim Award, 08/05/1985, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 8, p. 181. 1088 The Government of the United States of America, on behalf and for the benefit of Tadjer-Cohen Associates, Incorporated v. The Islamic Republic of Iran, Interim Award, 11/11/1985, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 9 (1985-II), pp. 304-305. 1084

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beneficiaba un tercero (la T.C.S.B.), en realidad el obligado al cumplimiento de la medida era el Estado demandado en el caso ante el tribunal internacional.

II. CONTENIDO DE LAS DECISIONES QUE INDICAN MEDIDAS  PROVISIONALES  Las providencias, resoluciones o fallos provisionales que indican medidas cautelares pueden contener varios puntos: uno concerniente a las medidas dispuestas, es decir a su objeto, otro otorgando un plazo para el cumplimiento, otro con algún pedido de informes acerca de las medidas tomadas, así como su comunicación a otro órgano o entidades del sistema. Adicionalmente pueden contener un punto dedicado a las costas de este incidente procesal. En el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (primer pedido de medidas provisionales) si bien la Corte se rehusó a indicar las medidas provisionales solicitadas por la República Argentina, no obstante el tribunal expresó lo siguiente: “82. Considerando que, no obstante el hecho de que la Corte no ha podido hacer lugar a la solicitud de la Argentina para indicar las medidas provisionales ordenando la suspensión de la construcción de las plantas, las Partes son llamadas a cumplir con sus obligaciones en virtud del derecho internacional; que la Corte desea destacar la necesidad de que la Argentina y el Uruguay cumplan de buena fe los procedimientos de consulta y de cooperación previstos por el Estatuto de 1975, teniendo a la CARU como el foro previsto para ese efecto; y que la Corte insta a ambas Partes a abstenerse de cualquier acto pueda tornar más difícil la resolución de la presente disputa”; “83. Considerando que la Corte recuerda al respecto que, como se indicó más arriba (ver parágrafo 56), el agente del Uruguay, inter. alia, reiteró, al término de las audiencias, la ‘voluntad [del Uruguay] de respetar plena y totalmente el Estatuto del Río Uruguay de 1975 y su aplicación’ y reafirmó ‘[c]omo expresión concreta de esa voluntad ... su ofrecimiento de realizar un monitoreo conjunto y constante con la República Argentina”; “84. Considerando que, teniendo en cuentas las consideraciones precedentes, y tomando nota, en particular, de esos compromisos afirmados por el Uruguay ante la Corte, la Corte no considera que haya fundamentos para hacer lugar a las medidas provisionales solicitadas por la Argentina”1089.

Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/07/2006 , parágs. 82-84. La traducción al español es nuestra.

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Como vemos, en dicho caso la Corte aprovechó la providencia sobre medidas provisionales para recordar algunas obligaciones asumidas por las partes y, a la vez, dejar constancia del compromiso asumido por Uruguay durante la audiencia sobre medidas provisionales. Algo similar ocurrió, en parte, en la segunda decisión sobre medidas provisionales, en la cual la Corte transcribió el párrafo 82 de la primera decisión1090.

A. MEDIDAS DISPUESTAS  Como vimos en el Capítulo Segundo, las medidas dispuestas pueden tener un contenido genérico o específico. Pueden tener por objeto el aseguramiento de bienes, el amparo de personas, la protección de actos procesales o bien, evitar que la controversia se extienda o se agrave. También, de acuerdo a sus efectos, pueden ser conservativas o innovativas (incluso dentro de esta última categoría pueden otorgarse medidas anticipativas). Todo dependerá del tribunal internacional actuante y de sus reglamentaciones. Es común que los tribunales internacionales puedan indicar medidas total o parcialmente distintas de las solicitadas (conforme art. 75, inc. 2 del RCIJ; Regla 39, inc. 3 del procedimiento arbitral del CIADI; art. 89, inc. 5 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar). Con acierto Rosenne señala que ello excluye la regla del non ultra petita1091. Si bien los jueces tienen un amplio poder discrecional en esta etapa, pueden existir limitaciones convencionales o reglamentarias que condicionen su actuación. Por ejemplo, el artículo 1134 del NAFTA establece que el tribunal arbitral “no podrá ordenar el embargo, ni la suspensión de la aplicación de la medida presuntamente violatoria a la que se refiere el Artículo 1116 o 1117”. Veamos algunos ejemplos de medidas dispuestas por los distintos tribunales. La Corte Internacional de Justicia ha indicado medidas provisionales de distinto tipo: genéricas1092, específicas1093, para la protección de bienes1094, para el amparo de personas1095, para la protección de actos procesales1096 y para evitar que 1090 Ibídem, 1091

Ordonnance, 23/01/2007, parág. 53. S. Rosenne, The law and practice of the International Court, Sijthoff, Leiden (1965), p. 427. 1092 Por ejemplo, en la primera medida provisional que decidió, en el caso de la Anglo Iranian, la Corte indicó que ambos Gobiernos (iraní y británico) debían asegurarse de que no fuera tomada ninguna acción que pudiera perjudicar los derechos de la otra parte; Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, p. 93. 1093 En el caso Nicaragua, la Corte indicó que los EE.UU. debían cesar determinadas acciones tales como el bloqueo de los puertos nicaragüenses; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Order, 10/05/1984, ICJ Reports 1984, pp. 186-187. 1094 En el caso de la Anglo Iranian, cuando la Corte decidió que ambos Estados no debían tomar medidas cuyo objeto fuera obstaculizar la continuación de la explotación industrial y comercial de la compañía petrolera Anglo Iranian; Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, pp. 93-94. 1095 En el caso del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, la Corte ordenó a Irán otorgar plena protección a todas las personas que se encontraban en la Embajada de los EE.UU. en

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la controversia se extienda o se agrave1097. No sólo indicó medidas conservativas1098, sino asimismo innovativas1099. Si bien el poder de la CIJ en este sentido es bastante amplio, como ya se ha señalado supra, se ha criticado la falta de claridad en el enunciado de determinadas medidas provisionales. En el caso sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, el Juez Tarassov sostuvo que una de las medidas indicadas por la CIJ (que Yugoslavia se asegurara que ninguna unidad armada dirigida o soportada por ella cometiera actos de genocidio contra la población musulmana de BosniaHerzegovina, o contra cualquier otro grupo nacional, étnico, racial o religioso) contenía requerimientos vagos por cuanto sólo se puntualizaba un elemento de la población de Bosnia-Herzegovina (la parte musulmana), mientras que el demandante cuando hacía referencia a las medidas que deseaba o a los derechos que quería que se protegieran no especificaba ningún grupo en particular, sino que se usaban términos como “ciudadanos” o “el pueblo”1100. En el caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria varios jueces en sus declaraciones u opiniones separadas han hecho hincapié en la necesidad de una formulación clara de la medida provisional dispuesta por la Corte. Ello como consecuencia de una de las medidas indicadas, que tenía que ver con el retiro de las fuerzas armadas a la posición que ocupaban dichas fuerzas antes del 3 de febrero

Teherán, Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Order, 15/12/1979, ICJ Reports 1979, p. 21. En el caso de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, la Corte decidió que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debía tomar medidas para prevenir la comisión del crimen de genocidio; Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, p. 24. Ver A. Duxbury, “Saving Lives in the International Court of Justice: The Use of Provisional Measures to Protect Human Rights”, California Western International Law Journal, v. 31, n. 1 (2000), pp. 141-176. 1096 En el caso de la Controversia fronteriza (Burkina Faso/Malí), la Corte indicó a ambos Gobiernos que se abstuvieran de todo acto que impidiera la reunión de los elementos de pruebas necesarios para decidir aquel caso; Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali), Order, 10/01/1986, ICJ Reports 1986, p. 12. Asimismo, en el caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, la Corte solicitó a ambas partes que tomaran las medidas necesarias para preservar los elementos de prueba en la zona del litigio, cfr. Affaire de la Frontière Terrestre et Maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), Ordonnance, 15/03/1996 , parág. 49, n. 4. 1097 Tal como ocurrió en los casos de la Anglo Iranian [Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran, Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, p. 93], de la Jurisdicción en materia de pesquerías [Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Order, 17/08/1972, ICJ Reports 1972, p. 17], de los Ensayos nucleares [Nuclear Tests Case (Australia v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, p. 106], entre muchos otros, con la fórmula: “the Governments of .... and ... should each of them ensure that no action of any kind is taken which might aggravate or extend the dispute...”. 1098 Por ejemplo la antes mencionada para la protección de bienes. 1099 Las indicadas en los casos Breard y La Grand. 1100 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, Declaración del Juez Tarassov, pp. 26-27.

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de 19961101. El Juez Shahabuddeen sostuvo que toda medida provisional debía ser formulada de manera directamente aplicable, debiendo contener todos los elementos jurídicos necesarios para su interpretación y aplicación. Respecto de la medida sobre el movimiento de las fuerzas armadas, resultaba esencial que contuviera una referencia material clara, como por ejemplo líneas o posiciones que permitieran verificar si las tropas respetaban tal limitación. La medida indicada podría ser una nueva fuente de conflicto, si las partes estuvieran en desacuerdo sobre la posición que ocupaban antes del 3 de febrero de 19961102. Ranjeva resaltó que la providencia en cuestión no se limitaba a disponer medidas provisionales tradicionales, sino que invitaba a las partes a tomar medidas de carácter militar1103. Los Jueces Weeramantry, Shi y Vereshchetin, mostrándose en contra de la medida señalada, sostuvieron que la providencia sufría una contradicción interna, puesto que dejaba indeterminada la posición que ocupaban las partes antes del 3 de febrero de 1996, lo que podía constituir un factor de confusión sobre el terreno1104. El Juez ad hoc Ajibola calificó a la providencia de la Corte en este caso como difícil, imposible de aplicar. Excepto la primera medida indicada por la CIJ, el resto no sólo eran inútiles (porque estaban cubiertas por la primera medida) sino que podían causar más mal que bien, por ejemplo, ya que las partes no se ponían de acuerdo sobre qué posiciones ocupaban antes del 3 de febrero de 19961105. En un precedente anterior, el caso de la Disputa Fronteriza (Burkina Faso/Malí), la Sala de la Corte indicó varias medidas provisionales, una de las cuales se refería al retiro de las fuerzas armadas por parte de ambos Estados litigantes a las posiciones o al interior de las líneas que serían determinadas por acuerdo entre ambos Gobiernos, dentro de los veinte días siguientes a la providencia de la CIJ, sin definir tampoco las modalidades de tal retiro, estableciendo que también sería fijado en aquel acuerdo, y que a falta de acuerdo sería determinado por la Sala por medio de una providencia1106. La Sala justificó tal decisión considerando que ella no poseía los conocimientos geográficos ni estratégicos adecuados1107. En el pedido de medidas provisionales del caso Avena, México puntualizó que si bien reconocía que la Corte podía desear dejar a los Estados Unidos la elección Affaire de la Frontière Terrestre et Maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), Ordonnance, 15/03/1996 , parág. 49. 1102 Ibídem, Declaración del Juez Shahabuddeen. 1103 Ibídem, Declaración del Juez Ranjeva. 1104 Ibídem, Declaración conjunta de los Jueces Weeramantry, Shi y Vereshchetin. 1105 Ibídem, Opinión Individual del Juez Ajibola, punto I. Sobre este caso puede consultarse la siguiente bibliografía: N. Bekong, “International Dispute Settlement: Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria - Origin of the Dispute and Provisional Measures”, African Journal of International and Comparative Law, v. 9, n. 2 (1997), pp. 287-310; J. Sztucki, “Case concerning Land and Maritime Boundary (Cameroon v. Nigeria): Provisional Measures”, Leiden Journal of International Law, v. 10, n. 2 (1997), pp. 341-358; T. Garcia, “Les mesures conservatoires rendues par la Cour Internationale de Justice, le 15 mars 1996, dand le différend frontalier entre le Cameroun et le Nigeria”, A.F.D.I., v. XLII (1996), pp. 409-427. 1106 Affaire du différend frontalier (Burkina Faso/Mali), Ordonnance, 10/01/1986, CIJ Recueil 1986, p. 12, parág.32, inc. 1. D. 1107 Ibídem, p. 11, parág. 27. 1101

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de los medios para asegurar el cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas, sin embargo le solicitaba al Tribunal que no dejara dudas acerca del resultado requerido. Según México “[h]aving undertaken international obligations on behalf of its constituent political entities, the United States should not now be heard to suggest that it cannot enforce their compliance with its obligations”1108. Tengamos en cuenta que en los casos Breard y La Grand los EE.UU. no habían cumplido con las medidas indicadas, esgrimiendo, sin embargo, que el Gobierno central de ese Estado había hecho todo lo que estaba a su alcance de acuerdo con el derecho norteamericano, tal como veremos en el Capítulo siguiente. La CIJ en el caso Avena indicó una medida provisional similar a la de los mencionados precedentes: “los Estados Unidos de América deberán tomar [shall take] todas las medidas necesarias para asegurar que el Sr. César Roberto Fierro Reyna, el Sr. Roberto Moreno Ramos y el Sr. Osvaldo Torres Aguilera no sean ejecutados estando pendiente el fallo en estos procedimientos”, excepto que aquí se requirió la toma de las medidas que fueran “necesarias” (tal como figuraba en la solicitud de México), mientras que en los otros casos referidos se solicitó la adopción de las medidas “disponibles” –o que estuvieran a su disposición– [at its disposal]. Además esta vez se utilizó un lenguaje más imperativo, debido al uso del auxiliar “shall”, en lugar de “should”, tal como se analizará en el proximo Capítulo1109. De la escasa jurisprudencia que brindó el Tribunal Internacional del Derecho del Mar hasta hoy, puede decirse que se han indicado tanto medidas genéricas para evitar que la controversia se extienda o se agrave1110 como específicas, para proteger no sólo bienes1111 sino también personas1112 y tanto conservativas1113 como innovativas1114. Case concerning Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Order, 05/02/2003 , parág. 16. 1109 Ver M. Addo, “Interim Measures of Protection for Rights under the Vienna Convention on Consular Relations”, European Journal of International Law, v. 10, n. 4 (1999), pp. 713-732. 1110 En el caso del Atún de aleta azul, el Tribunal prescribió que los tres Estados involucrados en las controversias debían asegurarse de no tomar ninguna acción que pudiera agravar o extender las disputas sometidas; ITLOS, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Order, 27/08/1999 , parág. 90.1. 1111 En el caso del Atún de aleta azul, el Tribunal decidió que los Estados involucrados en las controversias debían asegurarse de que la captura anual de dicha especie no excediera un monto determinado, entre otras medidas; ITLOS, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Order, 27/08/1999 , parág. 90.1. En el caso de la Planta MOX, el Tribunal dispuso que las partes debían cooperar con el fin de intercambiar información sobre las posibles consecuencias que podía causar la operación de dicha planta, que se monitorearan los riesgos o efectos en el mar y con el fin de que se adoptaran las medidas apropiadas para prevenir la polución del medio ambiente marino; ITLOS, The MOX Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Order, 03/12/2001, , parág. 89.1. En el caso del Estrecho de Johor, el Tribunal indicó medidas provisionales, asimismo, para proteger el medio marino; ITLOS, Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Order, 08/10/2003, , parág. 106. 1112 En el caso Saiga N° 2, el Tribunal dispuso que Guinea debía evitar tomar o ejecutar cualquier medida administrativa o judicial contra el Capitán o la tripulación del buque “Saiga”, sus propietarios u operadores, en conexión con los incidentes en virtud del arresto y detención de dicho buque; 1108

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En el primer pedido de medidas provisionales que resolvió, en el caso Saiga N° 2, la parte demandante –San Vicente y las Granadinas– requirió la prescripción de varias medidas provisionales a ser cumplidas por Guinea, tales como la liberación del buque Saiga y de su tripulación, la suspensión de la aplicación del fallo dictado por las autoridades judiciales internas de Guinea, así como el cese de ciertos actos (interferir con el derecho de los buques registrados en San Vicente y las Granadinas, etc.)1115. El Tribunal tomó en cuenta el hecho de que el buque Saiga, su capitán y su tripulación ya habían sido liberados, en cumplimiento del fallo del Tribunal de fecha 04/12/1997 y decidió que, por ende, la prescripción de una medida provisional respecto de su liberación, ya no cumplía ningún propósito1116. No obstante, entendió que los derechos del demandante no serían plenamente preservados si, encontrándose pendiente la decisión final del Tribunal, el buque, su capitán y los otros miembros de su tripulación, sus propietarios u operadores podían ser sometidos a medidas judiciales o administrativas en conexión con los incidentes del arresto y detención del buque y el posterior proceso y condena del capitán. Al respecto consideró que ambas partes debían evitar incidentes similares que pudieran agravar o extender la disputa1117. Finalmente, el Tribunal prescribió como medida provisional que Guinea debía evitar tomar medidas judiciales o administrativas contra el buque Saiga, su capitán, u otros miembros de su tripulación, sus propietarios u operadores, en conexión con los hechos ya nombrados, y “recomendó” a ambos Estados (demandante y demandado) que se aseguraran de no tomar ninguna acción –a través de sus autoridades o buques enarbolando su pabellón– que pudiera agravar o extender la disputa sometida al Tribunal, mientras estuviera pendiente el fallo1118. El Magistrado Warioba consideró que el Tribunal prescribió la medida sin suficientes razones, entendiendo que Guinea había cumplido plenamente con el fallo del Tribunal (de fecha 04/12/1997) que ordenaba la pronta liberación del buque Saiga y su tripulación, y que no había ninguna prueba de que Guinea fuera a tomar alguna acción contra ellos. Si bien el artículo 89, inciso 5 del Reglamento otorga la facultad discrecional al Tribunal de prescribir medidas distintas en todo o en parte de las requeridas, lo cual hizo, según el Juez Warioba esta discrecionalidad debe ser

ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Order, 11/03/1998 , parág. 52.1. 1113 Tal es el caso de la mencionada en el caso del Saiga N° 2. 1114 Tal es el caso de las mencionadas en los casos de la Planta MOX y del Estrecho de Johor. 1115 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Order, 11/03/1998 , parágs. 21 y 23. 1116 Ibídem, parágs. 38 y 40. 1117 Ibídem, parágs. 41-42. 1118 Ibídem, parág. 52. Ver B. Kwiatkowska, “Inauguration of the ITLOS Jurisprudence: The Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea M/V Saiga Cases”, Ocean Development and International Law, v. 30, n. 1 (1999), pp. 43-77.

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usada cuando hay razones que así lo imponen basadas en los hechos, lo que no ocurrió en las circunstancias de este caso1119. En el caso de la Planta Mox el Tribunal Internacional del Derecho del Mar dispuso una medida provisional dirigida a ambas partes, distinta de la solicitada por la parte demandante, para proteger el medio ambiente marino. La medida consistía en que los Estados cooperaran y se consultaran con miras a intercambiar información respecto de las posibles consecuencias que podía ocasionar el funcionamiento de la Planta MOX, la cual, como ya se hizo referencia en el Capítulo Quinto, reprocesaba combustible nuclear, y además que monitorearan los riesgos para el Mar de Irlanda e implementaran medidas para prevenir la polución que se pudiera ocasionar en el medio marino1120. Por su parte, en el caso del Estrecho de Johor, el mismo Tribunal, prescribió una medida provisional dirigida a ambas partes litigantes –Malasia y Singapur–, a fin de que cooperaran en el establecimiento de un grupo de expertos independientes que tuvieran como mandato realizar un estudio para determinar los efectos adversos que pudieran tener los trabajos a realizarse en el Estrecho en cuestión1121. En un punto aparte del párrafo resolutivo, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar dispuso textualmente lo siguiente: “Directs Singapore not to conduct its land reclamation in ways that might cause irreparable prejudice to the rights of Malaysia or serious harm to the marine environment, taking especially into account the reports of the group of independent experts”1122. Cabe preguntarse cuál es la naturaleza jurídica de esta disposición: ¿es otra medida provisional dirigida sólo a la parte demandada? ¿es una recomendación? –nos inclinamos por lo primero–. Sin duda lo que llama la atención es que no se haya utilizado ni el verbo “prescribir” –tal como utiliza el Tribunal habitualmente cuando decreta medidas provisionales– ni el verbo “recomendar” –utilizado en la providencia sobre medidas provisionales del caso Saiga Nº 2, en ocasión de disponer una recomendación distinta de la medida cautelar que había indicado1123. En el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 63, inciso 2 establece que la Corte Interamericana “podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes”, debiendo entenderse por la amplitud de la norma que dicho tribunal puede indicar medidas distintas de las solicitadas. Confirmando esto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo en el caso Colotenango, al decidir las medidas requeridas expresó que “algunas de las medidas solicitadas por la Comisión no están dirigidas a ‘evitar daños irreparables a

1119 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Order, 11/03/1998 , Declaración del Juez Warioba. 1120 ITLOS, The Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Order, 03/12/2001 , parág. 89. 1121 ITLOS, Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Order, 08/10/2003 , parág. 106.1. 1122 Ibídem, parág. 106.2 (énfasis agregado). 1123 Sobre esta decisión volveremos en el Capítulo Octavo.

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las personas’ o, al menos la Corte no posee evidencia de que así sea”, por lo tanto sólo requirió al Gobierno de Guatemala algunas de las medidas pedidas1124. Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos posee una amplia experiencia en el otorgamiento de medidas provisionales para proteger la vida o la integridad –física, psíquica y moral– de las personas vinculadas a los asuntos bajo estudio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos1125 como de la Corte1126, incluso peritos o testigos1127 –lo que implica asimismo la protección de actos procesales–, también ha tomado medidas para proteger otros derechos, como por ejemplo los bienes de las personas1128, o bien para garantizar que se realizaran investigaciones judiciales y se castigara a los culpables de determinados hechos delictivos1129. En el caso Giraldo Cardona incluso la Corte requirió al Estado de Colombia que informara sobre “los esfuerzos realizados para lograr la reapertura del Comité Cívico por los Derechos Humanos del Meta”1130. No sólo ha concedido medidas conservativas1131, sino también innovativas1132. El hecho de que la Corte Interamericana haya ampliado el objeto de la protección cautelar ha sido considerado por algunos juristas como un nuevo desarrollo en la materia,

Caso Colotenango (Guatemala), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 22/06/1994 , consid. 6. 1125 Caso Cesti Hurtado (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 11/09/1997 , entre muchos otros casos. 1126 Caso Loayza Tamayo (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/07/1996 , entre muchos otros casos. 1127 Caso Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz (Honduras), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 15/01/1988 ; Caso Gutiérrez Soler (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 11/03/2005 , entre muchos otros casos. Sobre este punto ver J. Vivanco y J. Méndez, “Medidas de protección para testigos en casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista IIDH, v. 19 (1994), pp. 157-169. 1128 Caso Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz (Honduras), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 15/01/1988 . En dicha ocasión, la Corte tomó medidas para proteger no sólo la vida y la integridad personal, sino también los bienes de ciertas personas que habían sido objeto de amenazas. 1129 Caso Giraldo Cardona (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 05/02/1997 , entre muchos otros casos. 1130 Ibídem, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 30/09/1999 . 1131 Caso del Periódico “La Nación” (Costa Rica), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 06/04/2001 . Allí el Presidente requirió al Estado de Costa Rica, como “medida de urgencia”, que se abstuviera de realizar cualquier acción que alterara el status quo del asunto hasta tanto se llevara a cabo la audiencia pública ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre medidas provisionales. Esta resolución fue ratificada por la Corte con fecha 23/05/2001. 1132 Caso del Periódico “La Nación” (Costa Rica), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/09/2001 . Allí la Corte decidió que Costa Rica debía adoptar sin dilación las medidas necesarias para dejar sin efecto la inscripción de una persona en el Registro Judicial de Delincuentes. Asimismo que debía suspender la orden de publicar en el mencionado periódico una sentencia condenatoria, entre otras medidas. 1124

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sumamente significativo en la historia de dicha Corte1133. Por ejemplo, las nuevas medidas requeridas fueron: que el Estado se abstuviera de deportar o expulsar a ciertas personas de su territorio, que permitiera el retorno inmediato de personas a su país, así como la reunificación familiar de los padres con sus hijos menores1134, que se adoptaran las medidas necesarias para evitar que una persona siguiera figurando en un registro de delincuentes y para evitar que se publicara una sentencia condenatoria en un periódico1135. En dicho sistema interamericano de protección de los derechos humanos se suele solicitar al Estado que adopte medidas provisionales con miras a proteger a ciertas personas de actos tanto de funcionarios públicos como de particulares. En este último supuesto, la Corte ha señalado que “la obligación del Estado de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción comprende el deber de controlar las actuaciones de terceros particulares, obligación de carácter erga omnes”1136. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a diferencia de la Corte Interamericana, se ha especializado en disponer medidas provisionales en casos de posibilidad de extradición o expulsión de personas del Estado donde se encontraban1137, ante el riesgo de que fueran sometidas a tortura o penas o Cfr. A. Cançado Trindade, “Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, de la publicación de la Corte: Serie E: Medidas Provisionales, t. III (28/08/2001), parág. 22 . 1134 Caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana (República Dominicana), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/08/2000 . 1135 Caso del Periódico “La Nación” (Costa Rica), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/09/2001 . 1136 Caso de los Niños y Adolescentes Privados de Libertad en el “Complexo do Tatuapé” de FEBEM (Brasil), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 30/11/2005, consid. 14; Caso Eloisa Barrios y otros (Venezuela), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 22/09/2005, consid. 7; Caso Luisiana Ríos y otros (Venezuela), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 12/09/2005, consid. 11; Caso del Internado Judicial de Monagas (“La Pica”) (Venezuela), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 13/01/2006, consid. 14. Dichas resoluciones están disponibles en . 1137 En el caso Einhorn c. Francia, la medida provisional indicada por el Presidente del Tribunal consistía en que se pospusiera la extradición de Einhorn a los EE.UU. Esta medida fue finalmente levantada por la Corte. Cfr. Comunicado de Prensa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 19 de julio de 2001 . En el caso Shamayev y otros c. Georgia y Rusia, el Tribunal indicó al Gobierno de Georgia que sería en interés de las partes y del procedimiento no extraditar a los solicitantes (originariamente eran 12 chechenos, sospechosos terroristas) a Rusia, hasta tanto el Tribunal tuviera la oportunidad de examinar el caso, invitando a dicho Estado a proveer información al respecto. Cfr. Comunicados de Prensa de fecha 10 de octubre de 2002 y 6 de noviembre de 2002 .. La medida cesó cuando Rusia otorgó garantías de que no se les iban a aplicar la pena de muerte y que se protegería su salud y seguridad, cfr. Comunicado de Prensa de fecha 26 de noviembre de 2001 . En el caso Abdurrahim Incedursun v. Países Bajos, el Presidente del Tribunal le requirió al Estado, con fecha 30/10/1998, como medida provisional, que el peticionante no fuera expulsado de los Países Bajos mientras estuviera pendiente el caso ante el Tribunal, medida que más tarde confirmó y prorrogó la Sala del Tribunal (11/01/1999); Abdurrahim Incedursun v. The Netherlands, European Court of Human Rights, Grand Chamber, Judgment, 22/06/1999 , parágs. 3 y 6. Pueden citarse asimismo los casos A.G. y otros c. Turquía, Bensaid c. Reino Unido; Chahal v. Reino Unido; Čonka y otros v. 1133

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tratamientos inhumanos y degradantes o de que se les aplicara la pena de muerte. En el caso Öcalan c. Turquía, el Tribunal como medida provisional requirió al Gobierno demandado que tomara todas las medidas necesarias para asegurar que no se ejecutara la pena de muerte del Sr. Öcalan, hasta tanto procediera con el examen del caso1138. Es importante destacar que el Reglamento de esta corte contempla expresamente la posibilidad de que se adopten medidas no sólo en interés de las partes, sino también para la adecuada conducción de los procedimientos ante el Tribunal (Regla 39, inciso 1), frase que ha invocado el Presidente del Tribunal en el caso Einhorn c. Francia al requerirle al Estado demandado que no extraditara al causante antes del 19 de julio de 20011139. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha ordenado diversos tipos de medidas1140, tales como la suspensión de la ejecución de determinados actos1141, incluso de multas impuestas por órganos comunitarios1142, así como el cese de medidas nacionales violatorias del derecho comunitario1143. La Corte Centroamericana de Justicia en el caso de Honduras c. Nicaragua ha dictado una medida cautelar específica, innovativa, con el fin de suspender la aplicación de una ley sancionada en Nicaragua que creaba un impuesto a los bienes y servicios de procedencia u origen hondureño1144. Asimismo dispuso una medida

Bélgica; G.H.H. y otros v. Turquía; Hatami v. Suecia; Hilal v. Reino Unido; Paez v. Suecia; Sabri Ali AlJazaeery v. Hungría y Vijayanathan y Pusparajah v. Francia; ver listado al final de este trabajo. 1138 Comunicado de Prensa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 30/11/1999 . Ver A. Saccucci, “La Corte Europea sospende la condanna a morte di Öcalan”, Diritto Penale e Processo, n. 3 (2000), pp. 379-382. 1139 Comunicado de Prensa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 19 de julio de 2001 . También ver caso Shamayev y otros c. Georgia y Rusia, citado supra. 1140 Ver F. Jacobs, “Interim Measures in the Law and Practice of the Court of Justice of the European Communities”, en Interim Measures indicated by International Courts, R. Bernhardt (edit.), Springer-Verlag, Berlín (1994), pp. 38-67; P. Oliver, “Interim Measures: Some Recent Developments”, Common Market Law Review, v. 29, n. 1 (1992), pp. 7-27; B. Pastor y E. van Ginderachter, “La procédure en référé”, Revue Trimestrielle de Droit Européen, v. 25, n. 4 (1989), pp. 561-621, en especial p. 615 y ss.; G. Borchardt, “The Award of Interim Measures by the European Court of Justice”, Common Market Law Review, v. 22 (1985), pp. 203-236; C. Gray, “Interim Measures of Protection in the European Court”, European Law Review, v. 4 (1979), pp. 80-102. 1141 Commission c. Italia, caso 194/88 R., entre muchos otros. 1142 Hasselblad Ltd. c. Comisión, caso 86/82 R, entre muchos otros. 1143 Commission c. Reino Unido, caso 246/89 R, entre muchos otros. Sobre las medidas provisionales en el derecho comunitario puede consultarse la siguiente bibliografía: Barav, “Enforcement of Community Rights in the National Courts: The Case for Jurisdiction to Grant an Interim Relief”, Common Market Law Review, v. 26, n. 3 (1989), pp. 369-390; G. Tesauro, “Les mesures provisoires dans le système communautaire”, en Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo, Homenaje al Profesor M. Díez de Velasco, Tecnos, Madrid (1993), pp. 1241-1254; J. Sobrino Heredia, “La incidencia del derecho comunitario sobre la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales de adoptar medidas cautelares de contenido positivo”, Revista de Instituciones Europeas, v. 23, n. 3 (1996), pp. 779-797. 1144 Demanda de revocación de disposiciones legales, actos administrativos y actuaciones de hecho adoptadas por la República de Nicaragua que afectan y violan la Normativa Jurídica y el funcionamiento del Sistema de Integración Centroamericana (Honduras c. Nicaragua), caso Nº 26 (1999), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 12/01/2000 . En realidad la mencionada ley también creaba impuestos para los productos de origen colombiano, pero la medida cautelar sólo alcanzó a los de

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genérica dirigida a ambos Estados litigantes1145. En otros casos ha dictado medidas provisionales con el fin de suspender la ejecución de actos de órganos del Sistema de Integración Centroamericana1146, incluso, con el objeto de suspender el trámite de ratificación de un tratado1147. Las medidas provisionales adoptadas por tribunales arbitrales son tan variables como su jurisdicción ratione materiae y ratione personae. Por ejemplo en el arbitraje comercial internacional puede ordenarse el cumplimiento provisional de un contrato, la realización de pagos adelantados, la prohibición del cobro de garantías bancarias, o incluso impedir a una de las partes hacer público algún aspecto del litigio1148. Son más difíciles las medidas de aseguramiento, tales como embargos preventivos, dado que los tribunales internacionales carecen de poder para ejecutar este tipo de acciones. Sin embargo nada impide que el tribunal adopte una decisión al respecto, la cual podría ser ejecutada a través de los tribunales estatales1149. En el marco del CIADI, los tribunales arbitrales han requerido diversas medidas provisionales, específicas tal como el retiro de los casos ante cortes nacionales, así como abstenerse de solicitar medidas cautelares en tales jurisdicciones1150, abstenerse de cualquier conducta u omisión que pudiera origen hondureño, teniendo en cuenta que se trata de un caso de Honduras contra el Estado de Nicaragua. 1145 Que “se abstengan de adoptar medidas, actuaciones de hecho, disposiciones legales, administrativas, reglamentarias o de otra clase, que afecten los Convenios, Tratados y cualesquiera otra normativa del Derecho de la Integración Centroamericana, o de los acuerdos o resoluciones de sus órganos y organismos” (ibídem). 1146 Acción de nulidad (Asociación de Agentes Aduanales Autorizados “ASODAA” de la República de El Salvador c. Consejo de Ministros de Integración Económica – COMIECO), caso 33 (2000), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 08/11/2000; Acción de nulidad (Lic. Alfonso Estrada Cuadra c. Consejo de Ministros de Integración Económica – COMIECO), caso 34 (2000), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 08/11/2000; Demanda para que se declare la Nulidad Total del Acuerdo de la Sesión de la Asamblea Plenaria del PARLACEN [Acción de nulidad] (Sres. Camilo Agustín Brenes Pérez y Alba Palacios Benavidez c. Parlamento Centroamericano), caso 45 (2001) y Demanda nulidad de la resolución de la Asamblea Plenaria del Parlamento Centroamericano, identificada con el número AP/12-CXXXI-2001 (Ricardo Alberto Flores Asturias c. Parlamento Centroamericano), caso 46 (2001), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 25/09/2001 . 1147 Demanda por violación de normativa del y principios comunitarios centroamericanos del Sistema de Integración Centroamericana (SICA) (Nicaragua c. Honduras), caso Nº 25 (1999), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 30/11/1999 . Se trata de una demanda por incumplimiento de normas comunitarias. La Corte ordenó como medida provisional, que se suspendiera –hasta que la Corte rindiera el fallo definitivo– el trámite de ratificación del Tratado de Delimitación Marítima suscripto el 2 de agosto de 1986 entre Honduras y Colombia. El Magistrado Adolfo León Gómez, en su voto particular estimó que la petición de medidas cautelares efectuada debía quedar excluida de la competencia de la Corte por referirse a cuestiones marítimas, de acuerdo con lo establecido en el art. 22, inc. a del Convenio de Estatuto de la Corte. 1148 Cfr. F. Garcimartín Alférez, El Régimen de las Medidas Cautelares en el Comercio Internacional, McGraw Hill, Madrid (1996), pp. 194-197. 1149 Ibídem, p. 194. 1150 MINE v. Guinea, caso CIADI N° ARB/84/4. Para un análisis profundo del tema ver Ch. Brower y R. Goodman, “Provisional Measures and the Protection of ICSID Jurisdictional Exclusivity against Municipal Proceedings”, Foreign Investment Law Journal, v. 6, n. 2 (1991), pp. 431-461; Tokios Tokelés v. Ukraine, caso CIADI Nº ARB/02/18, Order Nº 1, 01/07/2003 , parág. 7.

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perjudicar la capacidad de un testigo para prestar testimonio oral1151, la protección de libros y documentación1152 (preservación de prueba documental), o más bien genéricas, tal como invitar a las partes a abstenerse de medidas incompatibles con los términos de un contrato1153. Como ya se hizó alusión en Capítulos anteriores, en el caso Víctor Pey Casado c. Chile, un Tribunal arbitral del CIADI invitó a las partes a “respetar estrictamente el principio general de derecho según el cual cualquier parte en un litigio tiene la obligación de velar, por que se impida todo acto que pudiera prejuzgar los derechos de la otra parte al momento de la ejecución del laudo... y por que se impida todo acto, de cualquier naturaleza, que pudiera agravar o extender la diferencia ...”1154. Si bien se trata de una medida de contenido sumamente genérico, el Tribunal dio ejemplos de los actos que pretendía evitar a través de ella: “podría temerse que ocurran actos o comportamientos unilaterales, que adquirirían diversas formas –tales como, por parte de los demandantes, campañas hostiles de prensa o, por parte del demandado, decisiones de las Autoridades judiciales o administrativas”1155. El Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU. tiene una abundante jurisprudencia en materia de medidas provisionales con el fin de suspender procedimientos seguidos en otros tribunales, como por ejemplo, ante las cortes de Irán1156. Otras medidas tienen por objeto la conservación de bienes1157 o la prohibición de venta de bienes1158, entre otros supuestos. Sin embargo, el Tribunal, en aplicación del artículo 26 de las Reglas de la UNCITRAL, no debe limitarse al dictado de medidas para el amparo de bienes, sino a cualquier medida que resulte necesaria para proteger el objeto del litigio, puesto que la disposición mencionada sólo se refiere al depósito de bienes en manos de un tercero o a la venta de bienes perecederos a título de ejemplo1159.

Sempra Energy International v. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/02/16, Laudo, 28/09/2007 , parág. 37. 1152 AGIP Spa v. el Gobierno del Congo, caso N° ARB/77/1, ICSID Reports, v. 1 (1993), p. 311. 1153 Holiday Inns v. Marruecos, caso N° ARB/72/1. Al respecto ver P. Lalive, “The First ‘World Bank’ Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) – Some Legal Problems”, B.Y.I.L. v. 51 (1980), p. 123 y ss., reproducido en ICSID Reports, v. 1 (1993), pp. 645-681. Sobre las medidas provisionales en el CIADI puede consultarse la siguiente bibliografía: G. Delaume, “ICSID Tribunals and Provisional Measures – A Review of the Cases”, ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, v. 1, n. 2 (1986), pp. 392-395; B. Marchais, “ICSID Tribunals and Provisional Measures – Introductory Note to Decisions of the Tribunals of Antwerp and Geneva in MINE v. Guinea”, ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, v. 1, n. 2 (1986), pp. 372-379. 1154 Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI N° ARB/98/2, Decisión sobre la adopción de medidas provisionales solicitadas por las partes, 25/09/2001 . 1155 Ibídem, parág. 76. 1156 RCA Global Communications v. Irán, Order, 02/06/1983, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 3, pp. 89, entre muchos otros casos. 1157 Behring International v. Islamic Republic of Iran Air Force, et al., Interim Award, 22/02/1985, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 8, pp. 46-47. 1158 Behring International v. Islamic Republic of Iran Air Force, et al., Interim Award, 10/08/1983, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 3, p. 173. 1159 Cfr. D. Caron, op. cit., p. 499. 1151

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B. PLAZO OTORGADO PARA EL CUMPLIMIENTO  Sólo algunos reglamentos o compromisos arbitrales de tribunales internacionales establecen explícitamente alguna indicación respecto de la fijación de un posible plazo para el cumplimiento de las medidas otorgadas. Por ejemplo, en el marco del MERCOSUR, el Protocolo de Brasilia establecía que las partes debían cumplir las medidas provisionales prescriptas “inmediatamente o en el plazo que el Tribunal Arbitral determine” (art. 18, inc. 2). Si bien el Protocolo de Olivos, que lo reemplazó, no especifica al respecto, el Reglamento de este último Protocolo, en su artículo 29 establece que las medidas dictadas por el tribunal arbitral ad hoc deberán ser cumplidas en el plazo que el mismo tribunal determine (inciso 3). Idéntica norma se encuentra en el Compromiso arbitral entre Yemen y Eritrea de 19961160. No obstante cualquier silencio en los estatutos o reglamentos, entendemos que el establecimiento dentro de la providencia que dispone las medidas provisionales de un plazo para su cumplimiento constituye una facultad inherente al tribunal internacional. Así como tiene la potestad de conceder o rechazar las medidas solicitadas, de otorgar medidas distintas, de revocarlas, por supuesto tiene el poder de determinar el período dentro del cual deben implementarse. Ello puede hacerse en la misma providencia en la cual el tribunal otorgó la protección cautelar, o bien en cualquier providencia posterior, de ser necesario. La práctica nos muestra que no todos los tribunales internacionales estipulan un plazo para implementar las medidas provisionales. La Corte Permanente de Justicia Internacional en ninguno de los casos donde indicó medidas provisionales se refirió a este punto. En cambio su sucesora, la CIJ, en algunas providencias fijó algunas pautas al respecto. En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, la CIJ indicó tres medidas dirigidas al Gobierno de Irán y una cuarta dirigida a ambos Estados litigantes. En las dos primeras adicionó el adverbio de tiempo “inmediatamente”, refiriéndose a las conductas pretendidas por dicho Estado. En la tercera, con las expresiones “as from that moment” (en inglés) y “désormais” (en fránces) pretendió que Irán reconociera “a partir de ese momento” los privilegios e inmunidades requeridos1161. En el caso de la Controversia fronteriza (Burkina Faso/Malí), la Sala de la Corte dispuso varias medidas provisionales dirigidas a ambas partes. En una de ellas se

1160 Ver 1161

Capítulo Segundo de este trabajo. Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Order, 15/12/1979, ICJ Reports 1979, p. 21. Sobre este caso puede consultarse la siguiente bibliografía: J. P. Bernhardt, “The Provisional Measures Procedure of the International Court of Justice through US Staff in Tehran: Fiat Justitia, Pereat Curia?”, Virginia Journal of International Law, v. 20, n. 3 (1980), pp. 557-613; L. Gross, “The Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran: Phase of Provisional Measures”, en Selected Essays on International Law and Organization, Nijhoff, Dordrecht (1992), pp. 573-588 (reimpreso en A.J.I.L., v. 74 (1980), pp. 395-410).

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especificó que el retiro de tropas debía llevarse a cabo dentro de los veinte días siguientes al pronunciamiento de la providencia en cuestión1162. En el caso de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, la Corte también hizo referencia a que una de las medidas –dirigida a Yugolavia (Serbia y Montenegro)– debía ser cumplida “inmediatamente”1163, al igual que en el caso Nicaragua1164. En forma análoga, en el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda), la Corte se refirió a que dichas medidas debían ser cumplidas por ambas partes “en el acto” (en inglés: forthwith)1165. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar, sólo en alguna medida provisional que indicó, explicitó que las partes debían realizar la acción prescripta “sin demora” (en inglés: without delay)1166. De todas formas, aunque nada diga, la propia Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar establece en el artículo 290, inciso 6, que las partes “aplicarán sin demora todas las medidas provisionales decretadas conforme a este artículo”. Sin embargo, en los cuatro casos en los cuales prescribió medidas provisionales fijó un plazo para que se le informara acerca del cumplimiento de la medida, a través de informes, como veremos en el próximo punto. En el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se suele utilizar en algunas resoluciones –no en todas–, sobre todo en las medidas urgentes adoptadas por el presidente, el término “sin dilación” al requerirle al Estado

Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali), Order, 10/01/1986, ICJ Reports 1986, p. 12, parág. 32, 1.D. 1163 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, p. 24, parág. 52, A (1). 1164 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment, 27/06/1986, ICJ Reports 1986, p. 187, parág. 1. 1165 Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Order, 01/07/2000 , parág. 47. Sobre este caso puede consultarse la siguiente bibliografía: D. Kritsiotis, “Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda): Provisional Measures”, International and Comparative Law Quaterly, v. 50, n. 3 (2001), pp. 662-670; L. Savadogo, “Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda): The Court’s Provisional Measures Order of 1 July 2000”, B.Y.I.L., v. 72 (2002), pp. 357-380; “Ordonnance du 1er juillet 2000, (demande en indication de mesures conservatoires)”, en “Chronique de jurisprudence internationale”, R.G.D.I.P., t. 104, n. 4 (2000), pp. 1051-1056; A. Koroma, “Provisional Measures in Disputes between African States before the International Court of Justice”, en The International Legal System in Quest of Equity and Universality, Liber Amicorum Georges Abi-Saab, L. Boisson de Chazourmes y V. Gowlland-Debbas (edits.), Kluwer, La Haya (2001), pp. 591-602; E. Paillard, “Affaire des activités armées sur le territoire du Congo (République Démocratique du Congo c. Ouganda). Demande en indication de mesures conservatoires – Ordonnance du 1er Juillet 2000”, A.F.D.I., v. 46 (2000), pp. 242-254; S. González Napolitano, “Caso Concerniente a las Actividades Armadas sobre el Territorio del Congo: Medidas Provisionales”, en Anuario de Derecho, Universidad Austral, n. 6 (2003), pp. 101-112. 1166 Tal el caso de una de las medidas prescriptas en el asunto del Atún de aleta azul, ITLOS, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Order, 27/08/1999 , parág. 90, 1 (e). 1162

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demandado el cumplimiento de determinadas medidas1167. En el caso Blake, la Corte ordenó mantener por un período de cuatro meses algunas de las medidas provisionales que había requerido con anterioridad, con la aclaración de que vencido ese plazo el Tribunal evaluaría la necesidad de su continuidad, en base a la situación en que se encontraran las personas protegidas1168. Finalmente terminó por levantar tales medidas al cabo de ese término1169.

C. PEDIDO DE INFORMES  El artículo 78 del Reglamento de la CIJ dispone: “La Corte podrá solicitar información de las partes sobre cualquier cuestión relativa a la puesta en práctica de las medidas provisionales que haya indicado”. En el caso Breard la Corte especificó, en la misma providencia donde indicó a los EE.UU. una medida provisional, que este Estado debía informar a la Corte de todas las medidas que hubiese tomado para implementar tal providencia1170. Lo mismo ocurrió en el caso La Grand1171. Idéntica prescripción figura en el ámbito de otros tribunales internacionales, tales como la Regla 39, inciso 3 del Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el artículo 95 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar. En el Reglamento del Protocolo de Olivos, el artículo 29 referido a las medidas provisionales que pueden dictar los tribunales arbitrales del MERCOSUR, estipula que la parte obligada al cumplimiento de una medida provisional debe informarle al tribunal acerca de su cumplimiento (inc. 3). En el ámbito interamericano de protección de los derechos humanos también se requieren estos informes, los cuales pueden ser objeto de observaciones tanto por parte de la Comisión Interamericana como de las personas protegidas por la medida cautelar. En efecto, el nuevo Reglamento de la Corte Interamericana (2003) incorporó un párrafo al artículo 25 (nuevo inciso 6) que establece: “Los beneficiarios de medidas provisionales o medidas urgentes del Presidente podrán presentar directamente a la Corte sus observaciones al informe del Estado. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos deberá presentar informaciones al informe del Estado y a las observaciones de los beneficiarios de las medidas o sus representantes”. Es decir que surge como una obligación para la Comisión la presentación de observaciones tanto respecto de los informes Por ejemplo, puede citarse la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 07/09/2001, en el caso del Periódico “La Nación” (Costa Rica) y la Resolución del Presidente de la Corte de fecha 29/07/1997 en el caso Cesti Hurtado (Perú), entre muchas otras . 1168 Caso Blake (Guatemala), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/11/2004 . 1169 Ibídem, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 14/06/2005 . 1170 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Order, 09/04/1998 , parág. 41.I. 1171 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 03/03/1999 , parág. 29, I (a). 1167

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del Estado como de las observaciones de los beneficiarios –mientras que, para estos últimos, resulta ser sólo una facultad–. En algunas providencias o resoluciones se fija un plazo o una fecha para la presentación de los informes referidos, siendo discrecionalmente decidido por el tribunal internacional en cuestión. Puede ser que el informe: a) tenga que ser presentado por escrito, b) tenga que ser presentado en una audiencia fijada al efecto o c) ambos. Por ejemplo, el Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Cesti Hurtado, solicitó al Gobierno del Perú que presentara “a más tardar el 25 de agosto de 1997” un informe sobre las medidas tomadas, convocando asimismo, tanto a dicho Estado, como a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a una audiencia a realizarse el 8 de septiembre de 19971172. En el mismo caso, más adelante la Corte Interamericana amplía las medidas provisionales, requiriendo al Estado demandado que continúe informando “cada dos meses” sobre las medidas adoptadas en cumplimiento de esta nueva resolución1173. En varios asuntos la Corte Interamericana reiteró que “el incumplimiento del deber estatal de informar sobre la totalidad de las medidas provisionales adoptadas en cumplimiento de sus decisiones es especialmente grave, dada la naturaleza jurídica de estas medidas que buscan la prevención de daños irreparables a las personas en situación de extrema gravedad y urgencia”1174 y que “(e)l deber de informar constituye una obligación de carácter dual que requiere para su efectivo cumplimiento la presentación formal de un documento en plazo y la referencia material específica, cierta, actual y detallada a los temas sobre los cuales recae dicha obligación”1175. El informe a ser presentado por la parte pertinente generalmente debe contener: 1) si se dio cumplimiento con las medidas provisionales indicadas –en caso negativo deberán fundamentarse los motivos–; 2) qué medidas fueron adoptadas para implementar aquella decisión del tribunal. Al respecto podemos citar como ejemplo lo que ocurrió en el asunto Giraldo Cardona, donde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que tenía el tema bajo su estudio, solicitó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos medidas provisionales para proteger la vida, la integridad física y la seguridad de ciertas personas vinculadas a una organización no gubernamental de derechos humanos, quienes eran víctimas de amenazas, persecuciones y atentados en la República de Colombia por parte de grupos paramilitares. Varias personas ya habían sido ejecutadas, otras se 1172 Caso Cesti Hurtado (Perú), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29/07/1997 . 1173 Ibídem, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/01/1998 . 1174 Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 15/03/2005 , consid. 12; Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 15/03/2005 , consid. 11; Ibídem, Resolución de la Corte del 07/02/2006, consid. 16. 1175 Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/02/2006 , consid. 16, entre varios otros casos.

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encontraban desaparecidas. El Presidente de la Corte requirió al Gobierno de Colombia que adoptara sin dilación cuantas medidas fueran necesarias para proteger la vida e integridad de dichas personas, entre otros requerimientos. Asimismo le pidió que informara a la Corte dentro de los quince días de su notificación, y posteriormente cada treinta días, sobre las medidas que hubiese tomado. También debía informar a la peticionante de las medidas –la Comisión Interamericana–, que a su vez debía remitir a la Corte sus observaciones en un plazo de quince días contado desde su recepción1176. Transcurrido unos días de dicha resolución, las víctimas presentaron un escrito poniendo en conocimiento que las medidas adoptadas por el Gobierno las colocaba en una situación de más alto riesgo, ya que se les había provisto de la presencia de hombres armados –tanto en sus lugares de trabajo como en sus viviendas– quienes pertenecían a organismos de seguridad del Estado sobre los cuales recaían las más fuertes sospechas respecto a las persecuciones que sufrían los miembros de la ONG sobre derechos humanos antes denunciadas1177. Colombia, en su primer informe, enumeró las medidas urgentes que había tomado respecto de algunas personas, señalando los motivos por los cuales no podía brindar protección a las demás: algunas se habían ido de la ciudad o se negaban a aceptar la protección en algunos sitios1178. La Comisión al respecto señaló que no se podía proteger a las personas amenazadas con miembros de instituciones de donde provenían las amenazas y que se había presionado a las personas protegidas a aceptar servicio de escoltas armadas o que, caso contrario, se les hacía firmar un documento renunciando a la protección del Estado. Muchas víctimas habían preferido ocultarse en casas de familiares y amigos en lugar de aceptar la mencionada medida. La Comisión reclamaba, consecuentemente, la adopción de medidas que fueran realmente efectivas1179. El Estado, por su parte, en los siguientes informes, expresaba que no podía brindar protección a ciertas personas, porque ellas mismas se negaban, o bien por desconocerse su paradero1180. La Corte no obstante mantener las medidas provisionales, agregó que Colombia debía tomar “medidas eficaces para investigar y, en su caso, sancionar a los responsables de los hechos” y, al advirtir que existían contradicciones entre los informes del Gobierno y de la Comisión en cuanto a la naturaleza de las medidas provisionales y los efectos que podían producir, convocó, a pedido de las partes, a una audiencia para discutir la implementación de aquéllas1181. Luego de celebrarse la audiencia, la Corte mantuvo las medidas respecto de ciertas personas, levantándolas en cambio, respecto de otras, por ejemplo, con relación al señor Gonzalo Zárate, puesto que éste había manifestado que no necesitaba servicio de 1176 Caso Giraldo Cardona (Colombia), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28/10/1996 . 1177 Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 05/02/1997, parág. 3 . 1178 Ibídem, parág. 4. 1179 Ibídem, parág. 5. 1180 Ibídem, parágs. 6 y 8. 1181 Ibídem, considerando 7 y parte resolutiva.

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escolta porque no había recibido amenazas ni trabajaba en asuntos relacionados con derechos humanos1182. La obligación de presentar informes cesa una vez que se revocan o dejan de tener vigencia las medidas provisionales prescriptas. Para continuar ejemplificando a través del caso Giraldo Cardona, cabe referirse al nuevo requerimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de fecha 6 de junio de 2001, con motivo del asesinato del Sr. Gonzalo Zárate, quien había estado amparado por la Resolución de la Corte Interamericana de fecha 28 de octubre de 1886, como ya vimos1183. La Corte terminó decidiendo al respecto, que como previamente se habían levantado y dado por concluidas las medidas provisionales ordenadas oportunamente respecto de dicha persona, por lo tanto cesaba la obligación del Estado de informar a la Corte sobre los hechos relativos a dicho caso. Tanto el Estado como la Comisión debían dejar de enviar información a la Corte sobre Gonzalo Zárate, requiriéndose en cambio que continuaran los informes respecto del resto de las personas cuya protección por vía cautelar aún continuaba en vigor1184. En los cuatro casos en los cuales el Tribunal Internacional del Derecho del Mar prescribió medidas provisionales, se requirió expresamente a ambas partes litigantes la remisión de informes respecto de la implementación de tales medidas. Asimismo se fijó un plazo límite para su presentación y se autorizó al Presidente del Tribunal a requerir los informes sucesivos, así como la información que considerara apropiada a partir del plazo antes mencionado1185. En el caso del Estrecho de Johor se dieron algunas variantes, respecto de los otros tres casos anteriores. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar requirió a las partes que presentaran un informe inicial –fijando un límite máximo–, no sólo ante el Tribunal del Mar, sino también ante el Tribunal arbitral que se constituiría en virtud del Anexo VII de la CONVEMAR y que entendería en el fondo de la disputa, a menos que este último decidiera otra cosa1186. No consta ninguna referencia al Presidente del Tribunal del Mar, a diferencia de las otras decisiones sobre medidas provisionales. El Tribunal arbitral constituido en el caso de la Planta Mox, cuando reafirmó la medida provisional que había prescripto el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, decidió que las partes litigantes debían presentarle tanto al Tribunal como a la 1182 Ibídem, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 19/06/1998 . 1183 Ibídem, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 03/12/2001 , parág. 4. 1184 Ibídem, considerandos 1 y 2 y parte resolutiva. 1185 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Order, 11/03/1998 , parág. 52.4; ITLOS, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Order, 27/08/1999 , parág. 90.2; ITLOS, The Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Order, 03/12/2001 , parág. 89.2. 1186 ITLOS, Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Order, 08/10/2003 , parág. 106.3.

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contraparte un informe inicial e información sobre el cumplimiento de la medida en cuestión, así como respecto de ciertas recomendaciones que se habían efectuado. Para ese informe inicial fijó una fecha límite1187. En el ámbito del CIADI también se han solicitado informes acerca de la implementación de las medidas provisionales, pese a que no es una exigencia ni del artículo 47 del Convenio CIADI ni de la Regla 39 del reglamento de Arbitraje. En efecto, el Tribunal arbitral del caso CSOB c. República Eslovaca, solicitó a las partes que lo mantuvieran informado respecto de la implementación de la medida provisional que había recomendado y que la comunicaran a las autoridades judiciales apropiadas de la República Eslovaca1188. La medida consistía en que se suspendiera un procedimiento de quiebra que tenía lugar ante los tribunales internos de la parte demandada. Asimismo, el Tribunal arbitral del caso Tokios Tokelés c. Ucrania decidió, con carácter de medida provisional dirigida a ambas partes litigantes, que se abstuvieran de iniciar procedimientos domésticos, así como que se suspendieran o desistieran los ya inciados, concernientes a la parte demandante o a su inversión, mientras se encontrara pendiente el caso ante el CIADI, estableciendo un plazo de 30 días para que las partes notificaran acerca de las medidas tomadas para implementar dicha orden1189.

D. COMUNICACIÓN A OTRO ÓRGANO O ENTIDADES DEL SISTEMA  En algunos tribunales internacionales, dado el ámbito en el que fueron instituidos, se exige la comunicación de las medidas provisionales no sólo a las partes, sino también a otros órganos o entidades del sistema, incluyendo a otros Estados. Como veremos en el próximo Capítulo, a veces esta prescripción se relaciona con la posibilidad de lograr la ejecución de aquellas medidas o, al menos, de “vigilar” la ejecución o incluso para que otros órganos y Estados puedan estar al tanto de los cumplimientos e incumplimientos por parte de los Estados involucrados. En el caso de la Corte Internacional de Justicia, si las medidas son concedidas (o luego revocadas o modificadas), tal situación debe comunicarse al Consejo de Seguridad a través del Secretario General de Naciones Unidas (art. 77 del Reglamento). En el ámbito de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se dispuso que “(l)a corte o tribunal notificará inmediatamente la adopción, modificación o revocación de las medidas provisionales a las partes en la controversia y a los demás Estados Partes que estime procedente” (art. 290, inc. 4). Por su parte, el artículo 94 del

The MOX Plant case (Ireland v. United Kingdom), Permanent Court of Arbitration (Tribunal arbitral constituido en virtud del Anexo VII de la CONVEMAR), Order Nº 3, 24/04/2003 , parág. resolutivo, punto 7. 1188 Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. Slovak Republic, caso CIADI Nº ARB/97/4, Procedural Order Nº 4, 11/01/1999 ; ibídem, Procedural Order Nº 5, 01/03/2000. 1189 Tokios Tokelés v. Ukraine, caso CIADI Nº ARB/02/18, Order Nº 1, 01/07/2003 , parág. 7. 1187

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Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar establece análoga disposición. La Regla 39, inciso 2 del Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dispone que las medidas tomadas deberán comunicarse al Comité de Ministros del Consejo de Europa. En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ésta deberá incluir en su informe anual a la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos las medidas provisionales que haya ordenado en dicho período, conforme al artículo 25 de su Reglamento (actual inciso 8). En el marco de la Corte Centroamericana de Justicia, las medidas cautelares se comunican inmediatamente a las partes interesadas así como a los Estados Miembros del Sistema de Integración Centroamericano, de acuerdo con el artículo 17 de la Ordenanza de Procedimientos.

E. ESTABLECIMIENTO DE UN ÓRGANO DE SUPERVISIÓN ad hoc  La providencia o resolución que concede medidas provisionales podría contemplar, aunque esto es poco común, la posibilidad de que se cree una comisión o comité ad hoc “de vigilancia”, o institución similar, con el fin de supervisar la implementación y efectividad de las medidas dispuestas por el tribunal internacional. También podría delegarse esta tarea al presidente o secretario del tribunal. En el caso de la Anglo Iranian, la Corte Internacional de Justicia dispuso: “in order to ensure the full effect of the preceding provisions, which in any case retain their own authority, there should be established by agreement between the Iranian Government and the United Kingdom Government a Board to be known as the Board of Supervision composed of two Members appointed by each of the said Governments and a fifth Member, who should be a national of a third State and should be chosen by agreement between these Governments, or, in default of such agreement, and upon the join request of the Parties, by the President of the Court. The Board will have the duty of ensuring that the Company’s operations are carried on in accordance with the provisions above set forth. It will, inter alia, have the duty of auditing the revenue required to be paid in the course of the normal carrying on of the operations and the other normal expenses incurred by the Anglo-Iranian Oil Company, Limited, are paid into accounts at banks to be selected by the Board on the undertaking of such banks to be selected by the Board on the undertaking of such banks not of the Court or the agreement of the Parties”1190. Dicha medida adoptada en la primera providencia de la CIJ sobre medidas provisionales no se repitió en lo sucesivo1191. Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, p. 94, parág. 5 de la parte resolutiva. 1191 “Il s’agissait là d’une mesure extrêmement précise assez rare, en cette matière, dans la pratique de la Cour”, cfr. G. Guyomar, Commentaire du Règlement de la Cour Internationale de Justice, Adopté le 14 Avril 1978. Interpretation et pratique, Pedone, París (1983), p. 489. 1190

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F. COSTAS DEL INCIDENTE  En el ámbito de algunos tribunales internacionales, en el transcurso del proceso incidental que se abre a partir de una solicitud de medidas provisionales, se suele requerir la condena en costas de la contraparte. En tales supuestos, lo más común es que en la parte resolutiva de la providencia (o fallo) que otorga o rechaza las medidas solicitadas, el Tribunal difiera esta determinación para el momento en que decida las costas generales de todo el proceso1192. Sin embargo, no han faltado casos en donde el Tribunal estipuló sobre quién recaerían las costas de esta etapa incidental en la misma decisión sobre medidas provisionales. Es bastante lógico que ello ocurra en el ámbito del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, cuando decide medidas provisionales en aplicación del artículo 290, inciso 5 de la CONVEMAR, es decir, mientras se constituye el tribunal arbitral que va a decidir el fondo del asunto, ya que esa será la única oportunidad que tenga para expedirse al respecto1193.

III. DURACIÓN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES  Debido a las características de “provisionalidad” y “temporalidad” que presentan las medidas cautelares, éstas una vez establecidas permanecen en vigor hasta el fallo definitivo1194 o bien hasta su revocación o modificación. También puede ocurrir que la providencia o resolución que indique medidas provisionales contenga un plazo de duración de tales medidas, lo cual generalmente es facultativo para el tribunal. Pero lo más común es que las medidas se otorguen con una duración indeterminada, a lo sumo aclarándose que regirán hasta el fallo final. Puede tratarse de un fallo que ponga fin al fondo del asunto o por el que se decida que el tribunal no tiene jurisdicción para entender en él. A veces el tribunal puede fijar un plazo para reexaminar la cuestión, como ocurrió en los casos de la Jurisdicción en materia de pesquerías. Allí la CIJ decidió: Por ejemplo, ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, puede citarse el caso The M/V Saiga Nº 2 (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Order, 11/03/1998 , parág. 52. Ante los tribunales arbitrales del CIADI, pueden mencionarse los casos SGS Société Genérale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, caso CIADI Nº ARB/01/13, Procedural Order Nº 2, 16/10/2002 ; Azurix Corp. v. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/01/12, Decisión sobre medidas provisionales, 06/08/2003 , parág. 50; Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, caso CIADI Nº ARB/03/24, Order, 06/09/2005 , parág. 51. 1193 The Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Order, 03/12/2001 , parág. 89; Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Order, 08/10/2003 , parág. 106. En dichos casos el Tribunal Internacional del Derecho del Mar decidió imponer las costas por su orden. 1194 Así lo disponía específicamente el Protocolo de Brasilia (art. 18, inc. 2) en el marco del MERCOSUR. 1192

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“Unless the Court has meanwhile delivered its final judgment in the case, it shall, at an appropriate time before 15 August 1973, review the matter at the request of either Party in order to decide whether the foregoing measures shall continue or need to be modified or revoked”1195. Las medidas fueron más tarde confirmadas, estableciéndose su duración hasta el fallo final1196. En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, la CIJ agregó en la parte resolutiva de la providencia por la que indicó medidas provisionales, la siguiente frase: “Decides that, until the Court delivers its final judgment in the present case, it will keep the matters covered by this Order continuously under review”1197. Similar disposición aparece en otros casos de la Corte Internacional de Justicia. En el ámbito de protección de los derechos humanos, suele ocurrir que la Corte establezca un plazo de duración de las medidas provisionales, permitiéndoles expirar si no se aportan pruebas de la persistencia de la gravedad y urgencia de la situación. Ello es precisamente por el carácter excepcional que presentan las medidas provisionales1198. En el caso Chunimá, la Corte Interamericana de Derechos Humanos confirmó las medidas urgentes que había requerido el Presidente el 15 de julio de 1991 y prorrogó su vigencia hasta una fecha determinada (3 de diciembre de 1991)1199. En una carta a la Secretaria Ejecutiva de la Comisión de Derechos Humanos de fecha 14 de enero de 1992, el Presidente de la Corte le comunica que la resolución antes mencionada por la que se habían confirmado y prorrogado las medidas provisionales perdió su vigencia el 3 de diciembre de 1991 “sin que la Comisión hubiera pedido y justificado oportunamente una prórroga de la misma”1200. En el caso Blake, la Corte ordenó mantener por un período de cuatro meses algunas de las medidas provisionales que había requerido con anterioridad, con la aclaración de que vencido ese plazo el Tribunal evaluaría la necesidad de su continuidad, en base a la situación en que se encontraran las personas protegidas1201. Finalmente terminó por levantar tales medidas al cabo de ese término1202. En el caso Einhorn c. Francia, el Presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también fijó un plazo de duración de la medida cautelar, requiriendo al 1195 Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Order, 17/07/1972, ICJ Reports 1972, p. 17; ídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), pp. 35-36. 1196 Sobre esto volveremos más adelante. 1197 Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Order, 15/12/1979, ICJ Reports 1979, p. 21. 1198 Cfr. J. Pasqualucci, “Medidas provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una comparación con la Corte Internacional de Justicia y la Corte Europea de Derechos Humanos”, Revista IIDH, v. 19 (1994), p. 98. 1199 Caso Chunimá (Guatemala), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 01/08/1991 . 1200 Cfr. Documento CDH-S/012 . 1201 Caso Blake (Guatemala), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/11/2004 . 1202 Ibídem, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 14/06/2005 .

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Gobierno de Francia que no extraditara al Sr. Einhorn antes del 19 de julio de 20011203. En el caso del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, su Reglamento dispone expresamente que las medidas provisionales podrán adoptarse por un plazo determinado, caso contrario quedarán sin efecto cuando se pronuncie la sentencia que ponga fin al proceso (art. 86, inc. 3). Si bien las medidas provisionales culminan normalmente con el fallo sobre el fondo del asunto, en caso de los tribunales internacionales que tengan prevista más de una instancia, las medidas provisionales podrán mantenerse hasta la sentencia definitiva de la máxima instancia. Por ejemplo, el Protocolo de Olivos, el cual con su entrada en vigor reemplazó a las normas del Protocolo de Brasilia, dispone que en caso de que el laudo fuera objeto de un recurso de revisión, las medidas provisionales que no hubiesen quedado sin efecto antes de dictarse el mismo, se mantendrán hasta su tratamiento en la primera reunión del órgano que actuará en la segunda instancia: el Tribunal Permanente de Revisión, que deberá resolver sobre su continuidad o cese (art. 15, inc. 3). En el marco del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en especial cuando decide medidas provisionales en casos que van a ser sometidos a otro tribunal en lo que respecta al fondo del asunto (en virtud del art. 290, inc. 5 de la CONVEMAR), las medidas provisionales permanecen en vigor no sólo hasta que el tribunal arbitral en cuestión se constituya, sino hasta que este último tome una determinación al respecto, la cual podrá consistir en revocar, modificar o reafirmar las medidas provisionales prescriptas por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Resulta muy ilustrativa la providencia sobre medidas provisionales en el caso del Estrecho de Johor, en el cual el Tribunal del Mar puntualiza: “under article 290, paragraph 5, of the Convention, the Tribunal is competent to prescribe provisional measures prior to the constitution of the Annex VII arbitral tribunal, and that there is nothing in article 290 of the Convention to suggest that the measures prescribed by the Tribunal must be confined to that period”1204; “… further … the provisional measures prescribed by the Tribunal may remain applicable beyond that period ” 1205.

IV. NUEVO PEDIDO DE MEDIDAS PROVISIONALES  Como la decisión que rechaza o deniega el pedido de medidas provisionales no constituye un fallo definitivo, no hace cosa juzgada, es decir que así como las medidas concedidas pueden ser posteriormente dejadas sin efecto, nada obsta a Comunicado de Prensa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 19 de julio de 2001 . 1204 ITLOS, Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), Order, 08/10/2003 , parág. 67. 1205 Ibídem, parág. 69. 1203

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que si las medidas son rechazadas o insuficientes se presente un nuevo pedido de medidas provisionales. En el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es muy común la ampliación de estas medidas –pese a que no está previsto expresamente en las normas estatutarias–, pedido que puede realizar la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o las víctimas. Ya en el primer caso que resolvió esta Corte, se solicitó un pedido de medidas provisionales complementarias1206. Esta práctica se mantuvo hasta la actualidad1207. También encontramos casos ante este Tribunal, en donde se requieren medidas provisionales luego del levantamiento de las medidas ya otorgadas con anterioridad1208. En caso de denegarse las medidas provisionales por parte de la Corte Internacional de Justicia, la parte que las solicitó puede pedirlas nuevamente basándose en hechos nuevos (art. 75, inc. 3 RCIJ). Aun en el caso de que las medidas provisionales sean concedidas, más tarde pueden solicitarse medidas adicionales, tal como aconteció en el caso de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio. Luego de que la Corte indicara medidas provisionales frente al pedido de ambas partes (dos de ellas dirigidas a Yugoslavia y una a ambos litigantes), el Estado demandante (Bosnia-Herzegovina) unos meses después presentó un nuevo pedido de medidas provisionales adicionales, el cual fue modificando o completando a través de sucesivas comunicaciones1209. En dicha oportunidad, también la parte demandada solicitó una nueva medida provisional y solicitó el rechazo de las nuevas medidas pedidas por el demandante porque no estaban fundadas en nuevos hechos relevantes, miraban al pasado y no hacia el futuro, entre otros motivos1210. La CIJ consideró que debía asegurarse de que el segundo pedido se basara en nuevas circunstancias, entendiendo que teniendo en cuenta el desarrollo de la situación en los últimos meses, dicha condición debía considerarse satisfecha1211. No obstante la CIJ concluyó que en realidad la situación Caso Velásquez Rodríguez y otros (Honduras), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 19/01/1988 . 1207 Caso Bustíos – Rojas (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 19/01/1990 ; aquí se pidieron medidas específicas, complementarias de las ya otorgadas. Como puede observarse en la lista de decisiones contenida en la parte final de este trabajo, también se solicitaron o se otorgaron ampliaciones de las medidas provisionales ya otorgadas en los casos Colotenango, Carpio Nicolle, Blake, Suárez Rosero, Loayza Tamayo, Giraldo Cardona, Álvarez y otros, Cesti Hurtado, Clemente Teherán, James y otros, Bámaca Velásquez, Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la República Dominicana, Comunidad de Paz de San José de Apartadó, Ivcher Bronstein, Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez y otros, Pilar Noriega García y otros, Cárcel de Urso Branco, Helen Mack Chang y otros, Luisiana Ríos y otros, Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó, Pueblo Indígena de Sarayaku, Caso de los 19 comerciantes, Masacre Plan de Sánchez, Boyce y Joseph y Caso de las Penitenciarías de Mendoza. 1208 Por ejemplo en los asuntos Caballero Delgado y Santana y Paniagua Morales y otros. 1209 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, pp. 332-333 y 335, parágs. 6 y 14. 1210 Ibídem, p. 334, parág. 12. 1211 Ibídem, p. 337, parág. 22. 1206

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peligrosa que acontecía en ese momento no exigía la indicación de medidas provisionales adicionales a las ya indicadas, sino la inmediata y efectiva implementación de aquéllas. En consecuencia, reafirmó las medidas indicadas precedentemente1212. El Juez ad hoc E. Lauterpacht, consideró que la cuestión caía en el artículo 75, inciso 3 del RCIJ (nuevo pedido basado en nuevos hechos) teniendo en cuenta que el demandado había violado la primera providencia de la CIJ1213. En el caso Nicaragua el Presidente de la CIJ rechazó un segundo pedido de medidas provisionales, alegando que la Corte consideraba que tal pedido debía esperar el fallo sobre jurisdicción, el cual se encontraba pendiente. Nicaragua basaba este nuevo pedido en el hecho de que EE.UU. no había cumplido la providencia de la Corte que indicaba medidas provisionales al continuar fomentando y llevando a cabo actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua. Luego del rechazo de su nueva solicitud, Nicaragua no insistió sobre la cuestión1214. Otro caso importante de mencionar es el de la Demanda de examen de la situación de acuerdo con el parágrafo 63 del fallo de la Corte de 20 de diciembre de 1974 en el asunto de los Ensayos nucleares (Nueva Zelandia c. Francia). El 21 de agosto de 1995 Nueva Zelandia presentó una demanda ante la CIJ con el objeto de que se examinaran los nuevos hechos que exponía de acuerdo al párrafo 63 del fallo pronunciado por la Corte en 1974 en el asunto de los Ensayos nucleares. Mediante un fallo de fecha 20 de diciembre de 19741215 la Corte había puesto fin al caso instaurado el 9 de mayo de 1973 por Nueva Zelandia contra Francia con motivo de los ensayos nucleares que había efectuado este último Estado en el Océano Pacífico, por considerar que dicha demanda había quedado “sin objeto” a tenor de las declaraciones de Francia por las cuales se comprometía a no realizar nuevos ensayos atmosféricos. Sin embargo, la CIJ había dejado abierta la posibilidad de que si los fundamentos de ese fallo se vieran afectados, el demandante solicitara el examen de dicha situación “conforme a las disposiciones del Estatuto” (parágrafo 63 del fallo de 1974). Nueva Zelandia se basaba en las declaraciones efectuadas en diversos medios por el Presidente de Francia el 13 de junio de 1995, anunciando que su país realizaría una última serie de ocho ensayos de armas nucleares en el Pacífico Sur, a partir de septiembre de 1995. Se trataba de ensayos subterráneos en los atolones de Mururoa y Fangataufa. Preocupada por el riesgo potencialmente importante de que se produjera una nueva contaminación del medio marino (por la radioactividad), el demandante solicitó a la Corte que se retomara el caso instaurado en 1973, en base a la jurisdicción existente al momento de aquella instancia (o sea, el Acta General de 1928 para la Solución Pacífica de Controversias Ibídem, pp. 349-350, parágs. 59 y 61. Ibídem, Opinión separada del Juez Lauterpacht, p. 412, parág. 13. 1214 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment, 27/06/1986, ICJ Reports 1986, p. 144, parág. 287. 1215 Nuclear Tests Case (New Zealand v. France), Judgment, 20/12/1974, ICJ Reports 1974, p. 457. 1212 1213

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y las declaraciones de aceptación de la jurisdicción en virtud del artículo 36, inciso 2 ECIJ). Se apoyaba en las últimas pruebas científicas que confirmaban los efectos potencialmente adversos de los ensayos en el Pacífico, lo cual era un “riesgo real”. Incluso la estructura de los atolones corría riesgo de desintegrarse, debido al efecto acumulativo de la radioactividad. Conjuntamente, Nueva Zelandia acompañó una solicitud de medidas provisionales: que Francia se abstuviera de realizar nuevos ensayos en los atolones de Mururoa y Fangataufa y que realizara una evaluación previa, absteniéndose de proceder con los ensayos en caso de que la evaluación no demostrara que no provocarían contaminación radioactiva en el medio marino. Asimismo solicitó una medida dirigida a ambas partes: que no tomaran ninguna medida susceptible de agravar o de extender el diferendo o que atentara contra los derechos de la contraparte respecto de las decisiones que pudiera tomar la Corte en ese caso. La CIJ destacó que como cuestión previa debía decidir in limine si las demandas presentadas por Nueva Zelandia encuadraban en las previsiones del párrafo 63 del fallo de 19741216. Sin embargo, la Corte entendió que la instancia abierta en 1973 se refería exclusivamente a ensayos atmosféricos1217. En consecuencia, el fundamento del fallo de 1974 no se veía alterado por la realización de ensayos nucleares subterráneos, por lo que rechazó la solicitud de examen de la situación (por no recaer dentro de las disposiciones del párrafo 63 del fallo de 1974) y en consecuencia rechazó también la solicitud de medidas provisionales. El caso fue eliminado de la lista de la Corte1218. El Juez Weeramantry, en su Opinión disidente, cuestionó la decisión de la mayoría de la Corte, por entender que los fundamentos del fallo de 1974 se encontraban afectados por las invocaciones de Nueva Zelandia, las cuales no habían sido refutadas por Francia. Para ese Magistrado la demanda de 1973 era que las explosiones nucleares de Francia en el Pacífico causaban perjuicios: la contaminación radioactiva. El objeto del actual pedido, así como los daños invocados eran los mismos, la única diferencia estaba dada por el hecho de que las armas eran detonadas subterráneamente. Por tales motivos, la Corte tenía la obligación de considerar la actual demanda, así como la solicitud de medidas provisionales. Similares consideraciones expresaron los Magistrados Koroma y Geoffrey Palmer (este último Juez ad hoc) en sus Opiniones disidentes. No obstante la existencia del artículo 75, inciso 3 del Reglamento de la CIJ, en el caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (primera decisión sobre medidas provisionales) por primera vez la Corte dijo expresamente que esta decisión no Interpretó la referencia a las disposiciones del ECIJ contenida en dicho parágrafo, no como una forma de limitar a las partes a presentar una nueva demanda, o un pedido de interpretación o de revisión, sino con un criterio más amplio, como la organización de un procedimiento especial, para el caso de que se afectara la base del fallo de 1974 por la presencia de las circunstancias allí definidas. 1217 Tal como se desprendía de la propia demanda de Nueva Zelandia, idéntica a la de Australia, y confirmada por las declaraciones efectuadas oportunamente por el Primer Ministro de aquél Estado. 1218 Demande d’examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l’arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974 dans l’affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), Ordonnance, 22/09/1995, CIJ Recueil 1995, p. 288 y ss. 1216

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afectaba el derecho de Argentina de hacer un nuevo pedido de medidas provisionales basado en nuevos hechos1219. Si bien el tribunal no hizo más que repetir lo que dice el Reglamento, resulta interesante la inclusión de dicho párrafo. Esta situación se repitió en la segunda decisión sobre medidas provisionales de este caso, motivada por la solicitud esta vez de Uruguay1220. El Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar también dispone expresamente la posibilidad de que ante la denegación del pedido de medidas provisionales se pueda hacer un nuevo pedido basado en hechos nuevos (art. 92). Idéntica disposición contempla el artículo 88 del Reglamento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En el caso de la Planta Mox, ante un Tribunal arbitral constituido en virtud del Anexo VII de la CONVEMAR, la parte demandante hizo un nuevo pedido de medidas provisionales, el cual fue rechazado por el Tribunal, que, sin embargo, prescribió una medida de carácter general dirigida a ambas partes y reafirmó la medida provisional que había prescripto el Tribunal Internacional del Derecho del Mar mientras estaba pendiente la constitución de aquel Tribunal arbitral1221.

V. ACLARACIÓN, CONFIRMACIÓN, REVOCACIÓN O  MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES POR PARTE  DEL TRIBUNAL  Luego del dictado de medidas provisionales, los tribunales internacionales pueden proceder a aclarar el contenido de tales medidas, a confirmarlas, a revocarlas o a modificarlas, ya sea a pedido de parte o incluso motu proprio. Algunas de estas posibilidades se encuentran previstas en ciertos tratados, estatutos o reglamentos. Otras surgieron de la práctica de los tribunales, a modo de respuesta frente a las necesidades que iban surgiendo en casos concretos. Los instrumentos vinculados a cortes y tribunales internacionales no prevén la posibilidad de solicitar una aclaración (o interpretación) específicamente respecto de la providencia que indica medidas provisionales. Sin embargo, podría sostenerse que los jueces y árbitros tienen el poder inherente de aclarar o intepretar sus propias decisiones, lo que incluye a las decisiones en materia de medidas provisionales. Al respecto, podemos citar un caso interesante en el ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En el asunto del Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/07/2006 , parág. 86. 1220 Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Demande en indication de mesures conservatoires, Ordonnance, 23/01/2007 , parág. 55. 1221 The MOX Plant case (Ireland v. United Kingdom), Permanent Court of Arbitration (Tribunal arbitral constituido en virtud del Anexo VII de la CONVEMAR), Order Nº 3, 24/04/2003 , parág. resolutivo, puntos 2 y 3. 1219

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Periódico “La Nación”, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos había solicitado medidas provisionales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de un asunto que se encontraba en trámite ante la primera1222. En virtud de ello, la Corte solicitó al Estado de Costa Rica que suspendiera la ejecución de una parte de una sentencia que había dictado un tribunal costarricense respecto del periodista Herrera Ulloa1223. Costa Rica, en su carácter de parte obligada al cumplimiento de las medidas provisionales, presentó el 30 de julio de 2002, ante la Corte, un pedido de aclaratoria, a fin de que se determinara si las medidas que debía adoptar eran respecto de la totalidad de la sentencia dictada por los tribunales internos contra el Sr. Herrera Ulloa (ámbito penal y civil), o si sólo concernían a lo relativo a la esfera penal. La Corte Interamericana con fecha 26 de agosto de 2002 emitió una resolución aclarando la cuestión1224, sin dar intervención ni a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ni a los peticionantes del caso. Por tal motivo, la Comisión y los peticionantes, con fecha 18 y 20 de noviembre de 2002, solicitaron a la Corte que revocara esa última resolución “con el fin de que la Comisión tuviera la oportunidad de presentar las observaciones que estimaran pertinentes sobre la iniciativa de Costa Rica” 1225. La Corte Interamericana, mediante una resolución de fecha 22 de noviembre de 2002, declaró improcedente la solicitud de revocatoria presentada y decidió mantener lo dispuesto en sus resoluciones anteriores “dado que, de conformidad con el artículo 25.1 de su Reglamento, ‘tiene el poder inherente [a sus atribuciones jurisdiccionales] de emitir, a petición de parte o motu proprio, instrucciones para el cumplimiento de las medidas provisionales de protección por ella ordenadas’.”1226. El artículo 76 del Reglamento de la CIJ, establece que la Corte puede, a instancia de parte y antes del fallo definitivo, revocar o modificar su decisión respecto de las medidas provisionales si un cambio en la situación, a su juicio, lo justifica. En algunos asuntos, como ya vimos, la CIJ estableció una fecha determinada para rever las medidas indicadas. En efecto, en 1973, en los casos sobre la Jurisdicción en materia de pesquerías1227, se le pidió a la Corte que confirmara las medidas provisionales indicadas en 1972, lo que fue aceptado por el tribunal1228. Posteriormente, con fecha 28 de enero de 2003, el caso fue sometido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la Comisión. 1223 Caso del Periódico “La Nación” (Costa Rica), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/09/2001 . 1224 Ibídem, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 26/08/2002 . 1225 Tal como se encuentra reseñado en la decisión de la Corte sobre el fondo del asunto; caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, sentencia, 02/07/2004 , parág. 21. 1226 Este párrafo es textual, incluso lo que figura entre corchetes, de lo transcripto por la Corte en la sentencia de fondo del caso Herrera Ulloa. Ibídem, parág. 22. 1227 Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Order, 17/08/1972, ICJ Reports 1972, p. 18, parág. 26 (2); ídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), p. 36, parág. 27 (2). 1228 Ibídem, Order, 12/07/1973, ICJ Reports 1973, p. 304, parág. 8 y p. 315, parág. 8. 1222

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En desacuerdo, el Juez Ignacio-Pinto consideró que habían ocurrido numerosos incidentes en la zona, por lo cual la Corte estaba autorizada a modificar los términos de su decisión original. Según su opinión, tales incidentes constituían flagrantes violaciones a la parte operativa de la providencia de 1972, en consecuencia la CIJ debió haber indicado otras medidas relativas a la presencia de buques de guerra en la zona1229. Asimismo en su Opinión disidente, el Juez Gros criticó la actitud de la CIJ al confirmar las medidas provisionales en cuestión, manifestando que no se habían tenido en cuenta los hechos científicos y económicos del caso, y que las circunstancias de 1972 no eran las mismas en 1973, por lo que era necesario su reexamen antes de decidir la confirmación1230. Similares argumentos expresó el Juez Petrén en su Opinión disidente1231. En el caso sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, como ya se explicó supra, pese a que se presentaron pedidos de medidas provisionales adicionales, la CIJ reafirmó las que ha había indicado en una providencia anterior1232. En dicha oportunidad la Corte expresó que no podía revocar o modificar una providencia en la que indicaba o se abstenía de indicar medidas provisionales, a menos que, en su opinión, algún cambio así lo justificase1233. Las medidas provisionales naturalmente se revocan con el fallo final1234 salvo que la CIJ lo haga en una etapa anterior. Cuando la Corte se declaró sin jurisdicción con posterioridad a la indicación de medidas provisionales, lo que ocurrió en el caso de la Anglo Iranian, en el fallo se expresó que cesaban de ser operativas las medidas provisionales indicadas previamente1235. En este caso, el fallo donde se decidió la jurisdicción, resultó ser el fallo final, ya que la Corte no llegó a analizar el fondo de la cuestión. La práctica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos muestra que, aún sin una disposición expresa al respecto, dicha Corte se encuentra facultada para confirmar, revocar o modificar las medidas provisionales adoptadas. Así, por ejemplo, en el caso Colotenango, con fecha 22 de junio de 1994, la Corte Interamericana decidió requerir al Gobierno de Guatemala la adopción de medidas para proteger la vida e integridad personal de varios testigos en el caso, así como que se asegurara el ejercicio de la profesión “sin presiones indebidas” a una abogada. Con fecha 1° de diciembre de 1994 decidió prorrogar las medidas adoptadas precedentemente por un nuevo plazo y ampliarlas respecto de otra

Ibídem, pp. 304-305, 315-316. Ibídem, pp. 306 y 317. 1231 Ibídem, pp. 310 y 318. 1232 Ver punto V de este Capítulo. 1233 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, p. 337, parág. 22. 1234 Cfr. J. Simpson y H. Fox, International Arbitration. Law and Practice, Praeger, N. York (1959), p. 168. 1235 ICJ Reports 1952, p. 114. 1229 1230

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persona. A esto le siguieron nuevas prórrogas y ampliaciones.1236 En el caso Suárez Rosero, la mencionada Corte decidió con fecha 28 de junio de 1996 levantar las medidas urgentes dictadas por el Presidente de la Corte teniendo en cuenta las nuevas circunstancias (ya no estaba en peligro la seguridad del Sr. Rosero ni la de sus familiares)1237. En el procedimiento arbitral del CIADI también se prevé la posibilidad de que el Tribunal arbitral modifique o revoque sus recomendaciones sobre medidas provisionales (Regla 39, incisos 3 y 4). El Reglamento del Tribunal del Derecho del Mar establece que el Tribunal puede en cualquier momento revisar o rever motu proprio las medidas indicadas (art. 91, inc. 2). Asimismo la parte puede requerir la modificación o revocación de las medidas, especificando los cambios o la desaparición de las circunstancias consideradas relevantes (art. 93). La Corte Centroamericana de Justicia con fecha 25 de abril de 2001 decidió no hacer lugar al pedido de revocatoria interpuesto por la parte demandada (Consejo de Ministros de Integración Económica) respecto de las medidas cautelares que había concedido con fecha 8 de noviembre de 2000 a pedido de dos demandantes en dos casos que fueron luego acumulados1238. La nueva reglamentación establecida para los tribunales arbitrales en el marco del MERCOSUR, por medio del Protocolo de Olivos, prevé la posibilidad de que el Tribunal en cualquier momento deje sin efecto las medidas indicadas (art. 15, inc. 2).

Caso Colotenango (Guatemala), Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 22/06/94, 18/05/95, 01/02/96 y 10/09/96 . 1237 Caso Suárez Rosero (Ecuador), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humnaos, 28/06/96 . 1238 Acción de nulidad (Asociación de Agentes Aduanales Autorizados “ASODAA” de la República de El Salvador c. Consejo de Ministros de Integración Económica – COMIECO), caso Nº 33 (2000) y Acción de nulidad (Lic. Alfonso Estrada Cuadra c. Consejo de Ministros de Integración Económica – COMIECO), caso n. 34 (2000), Fallo de la Corte Centroamericana de Justicia, 25/10/2001 , resultas IX y XV. 1236

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CAPÍTULO OCTAVO  EFECTOS JURÍDICOS DE LAS MEDIDAS  PROVISIONALES1239 

I. FUERZA OBLIGATORIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES  La obligatoriedad de las medidas provisionales en la jurisdicción internacional1240 ha sido una cuestión sumamente controvertida en el ámbito de algunos tribunales internacionales. La discusión en torno a ella no se instaló en el seno de todos los tribunales, sea porque la terminología empleada en algunos estatutos o reglamentos no ha presentado dificultades, sea porque no se generaron situaciones de incumplimiento de aquellas medidas basadas en el argumento de la falta de obligatoriedad. De los tribunales judiciales tal vez los más polémicos en este punto hayan sido la Corte Internacional de Justicia, por los términos utilizados por el Estatuto y el Reglamento y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debido a la ausencia del instituto en su tratado constitutivo. En cuanto al mecanismo arbitral, podríamos citar el del CIADI, respecto de la débil terminología empleada en la disposición referida a las medidas provisionales contenida en los instrumentos pertinentes. En gran medida han sido los juristas –o los jueces en sus escritos extrajudiciales o en algunas opiniones separadas– quienes se han ocupado de desarrollar los efectos de las providencias sobre medidas provisionales. Encontramos posturas a favor de la obligatoriedad de tales medidas, también posiciones en contra1241 y no faltan quienes consideran que existen lagunas y que, por lo tanto, la cuestión no puede ser resuelta si no se enmiendan algunos estatutos o reglamentos de tribunales internacionales. Como ya vimos en el Capítulo Tercero, parte de los doctrinarios entienden que los Estados litigantes siempre La base de algunos puntos de este Capítulo ha sido el Capítulo VI de la obra de la misma autora, titulada Las Medidas Provisionales en Derecho Internacional ante las Cortes y Tribunales Internacionales, La Ley, Buenos Aires (2004), pp. 165-208. 1240 Los internacionalistas utilizan distintas expresiones para hacer referencia a este punto, los cuales, en definitiva, resultan ser sinónimos. Se habla de la obligatoriedad de las medidas provisionales, de sus efectos jurídicos vinculantes, de su naturaleza obligatoria, etc. En realidad lo que se quiere significar con cualquiera de estas expresiones es que se trata de una norma jurídica, que en este caso sería particular o individual, ya que sólo se dicta en el marco de un asunto concreto. Un jurista, citando a Kelsen, expresa que la frase “binding nature” significa “that the act in question is a law, a norm”; cfr. J. Kammerhofer, “The Binding Nature of Provisional Measures of the International Court of Justice: the ‘Settlement’ of the Issue in the LaGrand Case”, Leiden Journal of International Law, v. 16 (2003), p. 79. 1241 Con el transcurso del tiempo algunos juristas han pasado de una a otra posición. 1239

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tienen la obligación de abstenerse de actos que puedan anular el resultado del fallo final, en virtud de un principio general del derecho1242. Por el contrario, ciertos autores postulan que ello no es suficiente y que las medidas provisionales sólo serían obligatorias si tal carácter estuviera consignado en un tratado1243 o de alguna manera acordado por las partes1244. Más allá de cualquier debate doctrinario respecto de los efectos jurídicos de las medidas provisionales dictadas por algunos tribunales internacionales, existen decisiones judiciales que nos prueban sus efectos vinculantes. Algunos fallos o providencias explicitan inequívocamente el carácter obligatorio de las medidas provisionales. Otras decisiones, en cambio, si bien no se expiden en forma manifiesta al respecto, no obstante adelantan el camino para una confirmación futura. Por ello es importante analizar los casos jurisprudenciales no en forma aislada, sino como parte de un proceso que nos permita avanzar hacia una solución inequívoca convalidada por el tribunal interviniente. Lo cierto es que la comunidad internacional, en general, ha aceptado la jurisprudencia internacional que subraya el valor obligatorio de tales medidas, en la mayoría de los casos a través de una actitud aquiescente y en algunos casos en forma expresa. En efecto, existen Estados y organismos internacionales que proclamaron, tiempo atrás, los efectos vinculantes del instituto en cuestión, sin perjuicio del rechazo proveniente de algún Estado destinatario de algunas medidas provisionales. A continuación comenzaremos por analizar la cuestión de la obligatoriedad de las medidas provisionales en cada uno de los tribunales internacionales objeto de nuestro estudio, tomando como eje central de la discusión la Corte Internacional de Justicia, para luego extraer –inductivamente– conclusiones generales aplicables a cualquier otro tribunal internacional.

A. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA  Ningún artículo de la Carta de las Naciones Unidas se refiere expresamente a los efectos jurídicos de las medidas provisionales indicadas por la Corte Internacional de Justicia. Lo mismo ocurre con el Estatuto y el Reglamento de dicho órgano judicial. Sin embargo, podemos llegar a la conclusión de que aquéllas poseen un efecto jurídicamente vinculante para los Estados litigantes a partir del análisis de algunas disposiciones de esos instrumentos internacionales, en consonancia con la práctica de la Corte y la posición asumida por algunos Estados y órganos internacionales, cuestiones de las cuales nos ocuparemos seguidamente. 1. Terminología empleada en el artículo 41 del Estatuto  Cfr. S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, Sijthoff, Leiden (1965), p. 427. Cfr. T. Gill, Litigation Strategy at the International Court. A Case Study of the Nicaragua v. United States Dispute, Nijhoff, Dordrecht (1989), p. 85. 1244 Cfr. C. Jenks The Prospects of International Adjudication, Stevens, Londres (1964), p. 158. 1242 1243

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El punto de partida resulta ser la terminología empleada en la única disposición del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que se refiere explícitamente a las medidas provisionales: el artículo 41. El ECIJ, al igual que la Carta de las Naciones Unidas de la cual forma parte1245, ha sido autenticado en cinco idiomas: español, inglés, francés, ruso y chino1246. Todos ellos tienen el mismo valor, ya que la Carta no ha jerarquizado a ninguno de ellos en particular1247. Si comparamos la redacción del artículo 41 en cada uno de ellos, podemos observar que en el inciso 1 se utiliza inequívocamente el verbo “indicar”. Es decir, dicha disposición alude a la facultad o poder de la Corte para “indicar” medidas provisionales y ello es concordante en todos los idiomas. En cambio, en el inciso 2 aparecen ciertas diferencias respecto de la versión en inglés, como puede comprobarse a continuación1248: Español: “1. La Corte tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes. 2. Mientras se pronuncia el fallo, se notificarán inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad las medidas indicadas”. Inglés: “1. The Court shall have the power to indicate, if it considers that circumstances so require, any provisional measures which ought to be taken to preserve the respective rights of either party. 2. Pending the final decision, notice of the measures suggested shall forthwith be given to the parties and to the Security Council”. Francés: “1. La Cour a le pouvoir d’indiquer, si elle estime que les circonstances l'exigent, quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises à titre provisoire. 2. En attendant l'arrêt définitif, l’indication de ces mesures est immédiatement notifiée aux parties et au Conseil de sécurité”1249.

En efecto, en el inciso 1 en los tres idiomas se utiliza el verbo “indicar” (indicate/indiquer), mientras que en el inciso 2, en los textos en español y francés, se habla de medidas “indicadas” –o la indicación de medidas (l'indication)–, mientras que en la versión en inglés, se califica a las medidas de “sugeridas” (suggested) en lugar de “indicadas” (indicated). En cuanto a los textos en “chino” y en “ruso”, haremos referencia al análisis efectuado por el Gobierno alemán en la Memoria presentada en el caso La Grand: Cfr. art. 92 de la Carta de las Naciones Unidas. Cfr. art. 111 de la Carta de las Naciones Unidas. 1247 El art. 33, inc. 1 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados establece: “Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las Partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos”. 1248 Por una cuestión de escritura no reproducimos aquí los textos en ruso ni en chino. 1249 Énfasis agregado en cada uno de los párrafos. 1245 1246

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“The word ‘zhishi’ (...) in the Chinese version of Article 41 appears both in paragraphs 1 and 2, and can be used equally as a verb and as a noun. This word clearly speaks in favour of the legally binding character of the Provisional Measures. For purposes of translation, the word is used not only to reproduce the English term ‘to indicate’ but also the term ‘to instruct’. Thus in the Chinese language, if a mere hortatory meaning were to be attributed to the powers of the Court described in Article 41, a completely different word would have to be used. The Russian version of Article 41 (1) employs the verb ‘ukasat’ (…) which means inter alia ‘to direct, to order, to prescribe’. The verb is also a direct translation of the English verb ‘to indicate’. The noun ‘ukasanije’ (…) means ‘direction’ or ‘instruction’ ”1250.

Ciertos autores estiman que el uso del verbo “indicar” en el artículo 41 no denota ningún tipo de obligación1251 y recuerdan que en la redacción del Estatuto de la CPJI (antecedente del actual ECIJ) se rechazó deliberadamente la palabra “ordenar”1252. Asimismo puntualizan que el inciso 2 del artículo 41 hace referencia –en inglés– a las medidas “sugeridas” (suggested), siendo que el verbo sugerir no daría fuerza obligatoria a las medidas provisionales1253. Por otra parte, los partidarios del carácter vinculante de las medidas provisionales, reafirman que el término “indicar” ha sido considerado como más fuerte que el término “sugerir”. La frase “measures suggested” en el artículo 41, inciso 2 del ECIJ en inglés no es equivalente a las versiones francesa ni castellana, por lo que frente a dicha imprecisión prevalece la terminología de estos últimos idiomas. Para tales juristas el uso del término “indicar” no atenúa la obligación de la parte que “debe cumplir”, puesto que cualquier indicación de la Corte bajo el artículo 41 es equivalente a la declaración de una obligación contenida en un fallo y, por lo tanto, debe ser considerada como teniendo la misma fuerza y efecto1254. El Juez Weeramantry sostiene que si bien no todas las acepciones reflejan la idea de una obligación jurídica, está claro que la palabra “ought” (utilizada en la versión inglesa) –así como “doivent” (en la francesa)– refuerzan considerablemente al verbo LaGrand Case, Memorial of Germany, 16/09/1999 , parág. 4.149. Cfr. E. Szabó, “Provisional measures in the World Court: binding or bound to be ineffective?”, Leiden Journal of International Law, v. 10, n. 3 (1997), p. 477; M. Hudson, The Permanent Court of International Justice. A Treatise, The Macmillan Co., Nueva York (1934), p. 415. 1252 Cfr. E. Jiménez de Aréchaga, “La Corte Internacional de Justicia. Su jurisdicción”, en Derecho Internacional Público, obra bajo su dirección, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, t. IV, 2ª ed. (1991), p. 227; P. Goldsworthy, “Interim measures of protection in the International Court of Justice”, A.J.I.L., v. 68, n. 2 (1974), pp. 273-274; G. Barile, “Osservazioni sulla indicazione di misure cautelari nei procedimenti davanti la Corte Internazionale di Giustizia”, Comunicazioni e Studi, v. IV (1952), pp. 151-152. 1253 Cfr. P. Goldsworthty, op. cit., pp. 273-274. 1254 Cfr. M. Hudson, The Permanent Court of International Justice 1920-1942, Nueva York/Londres, 2ª ed. (1943), p. 415; T. Elias, The International Court of Justice and the Indication of Provisional Measures of Protection, Conferencia dada el 07/06/1978 (conmemorativa de Gilberto Amado), Naciones Unidas, Ginebra, p. 11; H. Rolin, “Force obligatoire des Ordonnances de la Cour Permanente de Justice Internationale en matière de mesures conservatoires”, Mélanges offerts à Ernest Mahaim, v. II, Librairie du Recueil Sirey, París (1935), pp. 280-298. 1250 1251

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“indicar”, y que la palabra inglesa “power” (poder) significa más que una obligación moral1255. Frente a las ambigüedades observadas en el artículo 41 del ECIJ, Lauterpacht –entre otros– sugirió la necesidad de enmendar el Estatuto, por considerar que un artículo que asumiera que las providencias carecían de fuerza jurídica resultaba inapropiado para un instrumento jurídico1256. Por nuestra parte, consideramos que, si bien el referido artículo 41 no prescribe explícitamente la obligatoriedad de las medidas provisionales, no obstante el valor jurídico vinculante se desprende “implícitamente” de la terminología empleada en el contexto de toda la disposición, acorde con el objeto y fin del propio Estatuto. En efecto, el artículo 31, inciso 1, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) establece que la interpretación de un tratado debe efectuarse “conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. En cuanto al verbo “indicar”, estamos de acuerdo en que por sí solo no denota la idea de obligatoriedad, aunque tampoco denota la idea de una recomendación1257. Se trata más bien de un término neutro, que debe ser necesariamente interpretado en el contexto de todo el artículo. Al respecto no debemos olvidarnos que el mismo inciso 1 del artículo 41 se refiere al “poder” de la Corte, respecto de las medidas provisionales que indica, y también continúa refiriéndose a ellas como “las medidas que deban tomarse...”. Tales referencias a “poder”1258 y a “deber” son las que “califican” (o “refuerzan”, de acuerdo con el Juez Weeramantry) al verbo indicar, dotando a la institución de las medidas provisionales de fuerza obligatoria. Asimismo, debe tenerse en cuenta que si las medidas provisionales no tuvieran un efecto vinculante no tendría sentido la notificación al Consejo de Seguridad exigida en el inciso 2 del artículo 41 (sobre este punto volveremos más adelante). Tal como señalamos en el Capítulo Cuarto, el objeto y fin del Estatuto de la CIJ, de acuerdo con la propia Corte, es habilitar al tribunal para cumplir sus funciones y, en particular, la función básica de resolver judicialmente disputas internacionales por medio de decisiones obligatorias1259. Por lo tanto, y remitiéndonos al análisis y conclusiones a las que arribamos en aquel Capítulo, la

1255 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, Opinión separada del Juez Weeramantry, pp. 381-382. 1256 H. Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, Stevens & Sons, Londres (1958), pp. 112-113. 1257 Podemos usar a diario el verbo indicar para referirnos tanto a una orden como a una sugerencia (el médico le indicó al paciente tal medicación; la madre le indicó al hijo que hiciera la tarea). 1258 Si bien el texto en español dice “facultad”, mientras que en el resto de los idiomas se habla de “poder”, creemos que ambos términos resultan correctos, por cuanto se alude a un poder que puede ejercer la Corte de manera discrecional, es decir, facultativamente. 1259 LaGrand Case (Germany v. United States of America), Judgment, 27/06/2001 , parág. 128.

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interpretación acerca de la obligatoriedad de las medidas provisionales se encuentra en consonancia con el objeto y fin del Estatuto de la CIJ. Por último, si consideramos que existe una imprecisión en la redacción del artículo 41 del Estatuto, en todo caso dicha imprecisión se relaciona exclusivamente con el texto en inglés, de modo que si en algún momento se decide enmendar dicho tratado sería conveniente hacerlo sólo respecto de la versión en lengua inglesa, a fin de que sea realmente concordante con los textos autenticados en el resto de los idiomas. En tanto, si el texto en inglés resulta ser el único que contiene un término que no se ajusta al resto de los idiomas, lo lógico es regirse por la interpretación que surge claramente de la mayoría de los textos inequívocos. Por su parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el artículo 33, proclama las siguientes reglas para solucionar la cuestión: por un lado, el inciso 3 presume que todos los términos del tratado tienen igual sentido en cada texto auténtico y por el otro, el inciso 4 dispone que “cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado”. Si aplicamos el artículo 31, como ya mencionamos anteriormente, llegaríamos a la conclusión de que las medidas provisionales son obligatorias teniendo en cuenta la palabra “poder”, la cual también aparece indubitablemente en el texto en inglés, y asimismo en virtud del objeto y fin del Estatuto. Por lo tanto, no necesitaríamos acudir a lo prescripto en el artículo 32 de la Convención de Viena1260. De todas formas, si tuviéramos que adoptar el sentido que mejor concilie los textos, teniendo en cuenta el objeto y fin del Estatuto, llegaríamos una vez más a la conclusión de que las medidas provisionales que decide la CIJ son jurídicamente vinculantes. 2. Naturaleza jurídica del auto que indica medidas provisionales  Las disposiciones del Reglamento de la CIJ (arts. 73 a 78) al hacer referencia a las medidas provisionales emplean la palabra “decisión”, hecho que no ha sido cuestionado por ningún Estado que se encuentre obligado por el Estatuto de la Corte. Por lo tanto, compartimos la idea de que las indicaciones sobre medidas provisionales son decisiones, sin importar como se denomine el medio por el cual el tribunal las expresa. Sin perjuicio de ello, en este punto analizaremos la

El art. 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece: “Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) Deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”. Respecto de los trabajos preparatorios, cabe recordar que el antecedente del art. 41 del ECIJ es el homónimo artículo contenido en el Estatuto de la CPJI, el cual se redactó en francés. Por lo tanto, el texto en inglés no es más que una traducción del francés (cfr. J. Sztucki, op. cit., p. 263). Como veremos más adelante, la propia Corte en el caso La Grand aplica el art. 32 de la Convención de Viena para confirmar el resultado alcanzado con la aplicación del art. 31, llegando a la misma conclusión: las medidas provisionales son obligatorias.

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naturaleza jurídica del “auto” utilizado por la CIJ para la indicación de medidas provisionales y su influencia en la determinación de su obligatoriedad1261. La práctica tanto de la CPJI como de la CIJ nos muestra que cada vez que el tribunal indicó medidas provisionales, como ya vimos en el Capítulo Sexto, lo hizo bajo la forma de “providencias” (en inglés orders, en francés ordonnances). Cabe preguntarse entonces, qué efectos tienen las providencias en general y si estas providencias en particular pueden encuadrar en las previsiones de los artículos 94, inciso 1 de la Carta de las Naciones Unidas y 59 del Estatuto de la Corte. Por una parte, el artículo 48 expresa el poder de la Corte para dictar las providencias necesarias para el curso del proceso judicial, disposición que es citada por la CIJ en las actuaciones sobre medidas cautelares. Sin duda las providencias sobre medidas provisionales son cuestiones de procedimiento (así están ubicadas dentro del ECIJ)1262, más allá del hecho de que puedan asimismo presentar un aspecto no procedimental, como vimos que planteaba Sztucki1263. Sin embargo, el artículo 48 no menciona explícitamente los efectos del incumplimiento de aquellas providencias en general1264. Ello no significa que su no acatamiento no produzca ninguna consecuencia, sino que tal circunstancia deberá analizarse respecto de cada situación particular. Sin duda no es lo mismo ausentarse a una audiencia o dejar de cumplir con un plazo para presentar un memorial que no respetar las medidas provisionales indicadas1265. Al respecto Aznar-Gómez afirma que los efectos de la no ejecución de estas providencias pueden ser incluso graves desde el punto de vista del proceso1266. Además, si no tuvieran ningún efecto las providencias procesales no tendría sentido que el Estatuto le otorgara poder al tribunal para En el Capítulo Segundo vimos las distintas consideraciones formuladas en cuanto a la naturaleza jurídica de las medidas provisionales y en el Capítulo Sexto el tipo de resolución utilizado por los distintos tribunales internacionales. 1262 Cfr. M. Bos, Les Conditions du Procès en Droit International Public, Lugduni Batavorum, Leiden (1957), pp. 13 y 16. 1263 Este punto lo tratamos en el Capítulo Segundo. 1264 Otros artículos del Estatuto, en cambio, establecen los efectos del incumplimiento de ciertas cuestiones procesales en la misma disposición que se enuncian. Por ejemplo, el art. 49 del ECIJ establece: “Aun antes de empezar una vista, la Corte puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho”. 1265 Cabe aclarar que comparando los efectos del incumplimiento de lo prescripto por el art. 49 ECIJ, antes enunciado, con el incumplimiento de una providencia sobre medidas provisionales, Hambro puntualiza: “... nobody would deny that the decisions taken by the Court under this article are binding on the parties. ... If these decisions are binding why not the decisions under Article 41? Would it not be somewhat strange that the decisions of the Court under Article 41 should be the only ones which were void of any legal effect?”; E. Hambro, “The Binding Character of the Provisional Measures of Protection Indicated by the International Court of Justice”, Rechtsfragen der Internationalen Organisation. Festschrift für Hans Wehberg zu seinem 70. Gerburtstag, W. Schätzel y H. Schlochaur (edits.), V. Klostermann, Frankfurt am Main (1956), p. 170. 1266 M. Aznar-Gómez, “A propos de l’Affaire relative à la convention de Vienne sur les relations consulaires (Paraguay c. Etats-Unis d’Amérique)”, R.G.D.I.P., t. 102 (1998-4), p. 920. Este jurista considera que se puede en el plano teórico distinguir entre la cuestión del carácter obligatorio y de los efectos de las providencias, puntualizando: “S’il est vrai que les parties ne sont pas obligées, par exemple, à presenter leurs exposés écrits, au cas où elles désireraient le faire, en revanche, le non respect des délais impartis par la Cour provoque certains effets que la ou les parties affectées doivent supporter”; ibídem, p. 919. 1261

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dictarlas en el artículo 48. Por ello entendemos que cualquier providencia de la CIJ es vinculante para los Estados litigantes, incluso aquella que indica medidas provisionales1267. Parte de la doctrina interpreta asimismo que la ubicación de las medidas provisionales tanto en el Estatuto como en el Reglamento de la CIJ implica que se las considera decisiones judiciales que regulan obligatoriamente el procedimiento1268. Por otra parte, el artículo 94 de la Carta establece en su inciso 1, que “(c)ada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte”1269. Concordantemente, el articulo 59 del Estatuto de la Corte dispone que “(l)a decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en el litigio y respecto del caso que ha sido decidido”1270. Es decir que, la decisión de la Corte sería vinculante para los Estados litigantes en un caso concreto. Restaría analizar si el instrumento mediante el cual se indican medidas provisionales es una “decisión” en el sentido de estos artículos referidos, a fin de asignarle la obligatoriedad que surge de aquellas disposiciones. Varios publicistas consideran que tanto el artículo 59 del Estatuto como el artículo 94, inciso 1 de la Carta de Naciones Unidas se refieren sólo a los fallos, sentencias o decisiones “finales” de la Corte1271. Un ex Secretario adjunto de la CIJ interpreta que el empleo del artículo definido singular: “la decisión” –en el inciso 1 del artículo 94– se refiere a aquella que arregla definitivamente un litigio, ya que esa fue la intención de los redactores de la Carta. En cuanto a la utilización de la palabra “decisión”, en lugar de fallo o sentencia, hace un paralelo con las palabras empleadas en los artículos 59 y 61, inciso 2 del ECIJ. Según su opinión, una providencia no es ni un fallo ni “la decisión...en todo litigio”, ni tiene fuerza obligatoria según el artículo 59 ni efecto definitivo conforme con el artículo 60 del mismo instrumento1272. En consecuencia, parte de la doctrina entendía, por lo menos antes de resolverse el caso La Grand, que las “providencias” que indicaban medidas provisionales no eran obligatorias, como sí lo eran, por ejemplo, los fallos que decidían excepciones preliminares1273. Al respecto, Hambro, con relación al art. 48 del ECIJ, sostiene: “It would hardly occur to any serious student of international adjudication to claim that the orders made by the Court or its President in this field were not binding on the Parties. It will be accepted as a matter of course that they are binding and that they are carried out by the parties under the ultimate sanction of having a judgment in default pronounced under Article 53”; E. Hambro, op. cit., pp. 169-170. 1268 Cfr. L. Sánchez Rodríguez, Sobre la obligatoriedad y efectividad de las medidas provisionales adoptadas por la Corte Internacional de Justicia: A propósito de la demanda de la República de Paraguay contra los Estados Unidos en el asunto Breard, Comunicación presentada en el XX Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, Manila (Filipinas), 7 al 12 de septiembre de 1998, p. 11. 1269 Énfasis agregado. 1270 Ibídem. 1271 Cfr. M. Hudson, op. cit. (The Permanent Court of International Justice. A Treatise), p. 415. 1272 A. Pillepich, “Article 94”, en La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, bajo la dirección de J.-P. Cot y A. Pellet, Economica, París (1985), pp. 1275-1276. 1273 Cfr. E. Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 227. 1267

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Otros juristas, contrariamente, afirmaban que, ya sea que adoptase la forma de una providencia o cualquier otra, la indicación de medidas provisionales por la CIJ tenía la misma fuerza que cualquier decisión de la Corte, la cual no obligaba sino a las partes y respecto del caso particular, conforme al artículo 59 del ECIJ1274. Además, el carácter “provisional” de las providencias sobre medidas provisionales no implica necesariamente la ausencia de carácter “obligatorio”1275, postura que compartimos. 3. Solicitud de informes  El artículo 78 del Reglamento de la Corte, como vimos en el Capítulo Séptimo, establece que la CIJ “podrá solicitar información de las partes sobre cualquier cuestión relativa a la puesta en práctica de las medidas provisionales que haya indicado”. Este artículo fue incorporado al Reglamento como producto de la enmienda de 1978, recogiendo los precedentes jurisprudenciales de la CIJ (específicamente los casos de Jurisdicción en materia de pesquerías1276, como se verá más adelante). Puede decirse que esta disposición otorga una “facultad” a la CIJ: podrá hacer uso o no de tal requerimiento, pero entendemos que si decide solicitar dicha información a las partes, para ellas debería ser una “obligación” el suministrársela y no una facultad u opción. Hay autores que cuestionan esta disposición por considerar que no se sustenta en el Estatuto de la CIJ1277. Sin embargo, consideramos que el hecho de que no se encuentre previsto en el Estatuto no le resta validez, sobre todo teniendo en cuenta que su inclusión en el Reglamento por los magistrados de la Corte no ha sido objeto de protestas de parte de los Estados vinculados por el Estatuto de la Corte. Si duda alguna, el artículo 78 está ligado al problema de la obligatoriedad y la ejecución de las medidas provisionales. Aunque no nos resuelve directamente estas cuestiones, no obstante lleva a concluir que sólo puede revestir interés para la CIJ tomar conocimiento del cumplimiento de las medidas provisionales indicadas en caso de que ellas sean consideradas obligatorias y que su incumplimiento pueda acarrear algún tipo de responsabilidad. De lo contrario, perdería sentido el objeto del artículo 78. 4. Comunicación al Consejo de Seguridad – Relación con la ejecución  Vimos que el artículo 41, inciso 2, exige la comunicación de las medidas provisionales al Consejo de Seguridad. Por su parte, el artículo 77 del Reglamento Cfr. T. Elias, op. cit., p. 11; K. Oellers-Frahm, “Interim measures of Protection”, Encyclopedia of Public International Law, R. Bernhardt (edit.), North-Holland Publishing Co., Amsterdam, v. II (1995), p. 1030; H. Mosler, “Article 94”, The Charter of the United Nations. A Commentary, B. Simma (edit.), Oxford University Press, Oxford (1994), pp. 1003-1004; E. Hambro, op. cit., pp. 168-169. 1275 Cfr. M. Aznar-Gómez, op. cit., p. 927. 1276 Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland),Order, 17/08/1972, ICJ Reports 1972, p. 18, parág. 26(1)f; ibídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), p. 35, parág. 27(1)f. 1277 Cfr. E. Szabó, op. cit., p. 479. 1274

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dispone que: “Cualquier medida indicada por la Corte de acuerdo con los Artículos 73 y 74 de este Reglamento, y cualquier decisión tomada por la Corte de acuerdo con el párrafo 1 del Artículo 76 de este Reglamento, serán comunicadas inmediatamente al Secretario General de las Naciones Unidas para su transmisión al Consejo de Seguridad, de acuerdo con el párrafo 2 del Artículo 41 del Estatuto”. En virtud de esta última disposición, tanto las medidas provisionales indicadas por la Corte “a pedido de parte”, como su revocatoria o su modificación, deben ser transmitidas al Consejo de Seguridad, a través del Secretario General de las Naciones Unidas. Curiosamente en esta disposición del Reglamento no están incluidas las medidas provisionales dictadas “de oficio” por la Corte (reglamentadas en el art. 75 RCIJ). No obstante, el inciso 2 del artículo 41 no contiene tal exclusión. Algunos autores consideran que como el Consejo de Seguridad no tiene poder para ejecutar medidas provisionales según los términos del artículo 94, inciso 2 de la Carta de Naciones Unidas, en consecuencia los Estados miembros de dicha organización no tienen obligación de cumplir tales medidas, ni aunque sean partes en un caso1278. También se sostiene que la comunicación al Consejo de Seguridad no es algo determinante, sino sólo un medio de presión moral o político, un medio suplementario1279. Contrariamente gran parte de la doctrina trata el problema de la obligatoriedad en forma independiente de la posibilidad de ejecución1280, postura a la que adherimos. De tal modo, aunque las medidas provisionales no sean ejecutables ante el Consejo de Seguridad en virtud del artículo 94, inciso 2, al estar comprendidas en el artículo 94, inciso 1, entre los otros argumentos ya expuestos, serían obligatorias. Se ha sostenido, con acierto, que los laudos arbitrales tampoco son ejecutables ante el Consejo –y la mayoría de ellos tampoco son ejecutables ante ningún otro órgano internacional– y ello no es obstáculo para reconocer su carácter obligatorio1281. 5. Otros fundamentos  Como vimos en el Capítulo Séptimo, en ocasiones la CIJ en la providencia mediante la cual indicaba medidas provisionales fijaba un plazo para su cumplimiento, circunstancia que no se condice con la idea de que tales medidas sean sólo recomendaciones. De no tener efecto obligatorio carecería de objeto la inclusión de tales estipulaciones en aquellas decisiones cautelares. En otro orden de ideas, se ha afirmado que de negarse el carácter vinculante de las providencias sobre medidas provisionales se perdería la razón de ser, el Cfr. J. Simpson y H. Fox, op. cit., p. 268. Cfr. N. Q. Dinh y otros, Droit International Public, Librairie Générale de Droit el de Jurisprudence, París, 4ª ed. (1992), p. 832. 1280 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, Opinión separada del Juez Weeramantry, p. 374. 1281 Cfr. J. Elkind, Interim Protection: A Functional Approach, Nijhoff, La Haya (1981), p. 256. 1278 1279

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objeto final del artículo 41 del Estatuto de la CIJ1282. Se trata de un fundamento teleológico y funcional, basado en el principio de la efectividad1283, el cual compartimos plenamente. Más allá de la obligatoriedad de las medidas provisionales que pueda inferirse de ciertos artículos de la Carta de las Naciones Unidas y del ECIJ, el efecto jurídicamente vinculante también puede encontrarse en otras fuentes del derecho internacional. Para algunos juristas las medidas provisionales son obligatorias apoyándose en los principios generales de derecho1284. Por ejemplo, Kolb afirma que deriva del principio de buena fe1285. La obligación estaría implícita en la obligatoriedad del fallo final (art. 94, inc. 1 de la Carta). Hambro1286 y Root1287 se mostraron partidarios del carácter vinculante en tanto obligación implícita en la aceptación de la jurisdicción del tribunal en cuestión. También se reconoce su obligatoriedad como un “poder implícito” de la CIJ1288 o por ser inherente a la función judicial1289. Sin duda alguna esto último está relacionado con la postura que tomemos en cuanto al tipo de poder que detentan los jueces de la CIJ. Si entendemos que sólo se trata de un poder explícito que debe ser conferido expresamente por un tratado o si admitimos además que puede tratarse de un poder implícito o si, en cambio, consideramos que se trata de un poder inherente que poseen los jueces (y árbitros internacionales). Nos remitimos a lo analizado en el Capítulo Tercero. Rosenne no obstante reconocer lo controvertido de la cuestión, antes del caso La Grand, consideraba que las indicaciones de la CIJ sobre medidas provisionales tenían sólo un carácter consultivo, imponiéndoles a los Estados a los cuales estaban dirigidas tan sólo una obligación de examinarlas “de buena fe”, y que el hecho de que la Corte fuera el órgano principal de Naciones Unidas, parecía imponer al menos “una obligación moral”1290. Sin embargo, después del caso La Grand, este jurista asumió el hecho de que la cuestión del carácter obligatorio de las medidas provisionales había sido claramente resuelta por la CIJ1291. Ya antes del caso La Grand, había doctrinarios que consideraban que la idea de que las medidas provisionales sólo constituían una mera recomendación o consejo Cfr. M. Aznar-Gómez, op. cit., p. 933. Cfr. V. Mani, “Interim Measures of Protection: Article 41 of the ICJ Statute and Article 94 of the UN Charter”, Indian Journal of International Law, v. 10 (1970), p. 362; J. Kammerhofer, op. cit., p. 72. 1284 Cfr. J. Elkind, op. cit., p. 3. 1285 R. Kolb, “La Bonne Foi en Droit International Public”, Revue Belge de Droit International, v. 31, n. 2 (1998), p. 717. 1286 E. Hambro, op. cit., p. 166. 1287 Cfr. P. Gaeta, La Giustizia Cautelare nel Diritto Internazionale, Cedam, Padua (2000), p. 165. 1288 Tal es la posición de K. Oellers-Frahm en “Discussion”, Interim Measures Indicated by International Courts, R. Bernhardt (edit.), Springer-Verlag, Berlín (1994), p. 146. 1289 J. Elkind, op. cit., p. 162. 1290 S. Rosenne, Procedure in the International Court. A Commentary on the 1978 Rules of the International Court of Justice, Nijhoff, La Haya/Boston/Londres (1983), pp. 149 y 156. 1291 S. Rosenne, Provisional Measures in International Law. The International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea, Oxford University Press, Oxford (2005), p. vii. 1282 1283

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para las partes era incompatible con la competencia contenciosa, que a diferencia de la consultiva (donde la Corte emite dictámenes, opiniones) tiene como finalidad la resolución de un litigio a través de decisiones obligatorias1292. Por otra parte, si fueran recomendaciones la CIJ no tomaría tantas precauciones (verificación de ciertos requisitos) antes de indicarlas1293, postura que compartimos. Algunos autores afirmaban que las medidas provisionales eran algo más que meras sugerencias o recomendaciones, ubicándolas en un estadio intermedio frente a la obligatoriedad1294. Por su parte, Gaeta en caso de duda se inclinaba por la aplicación del principio “in dubio mitius”, haciendo prevalecer la libertad de los Estados por sobre la efectividad de la tutela jurisdiccional1295. Creemos que última interpretación es totalmente incongruente con el objeto y fin del artículo 41 del ECIJ y puede llevar a la destrucción del propio objeto del litigio al que es llamado a resolver el tribunal. Como vimos en el Capítulo Quinto, al cual nos remitimos, en principio se descarta la protección a través de medidas provisionales en la competencia consultiva. Uno de los motivos que encuentran los juristas que se ocuparon de esta cuestión es, precisamente, que el procedimiento consultivo, a diferencia del contencioso, no culmina con una decisión vinculante para los Estados. Sin embargo, algunos han dejado abierta la posibilidad del dictado de medidas provisionales en aquellos casos donde los Estados por medio de una cláusula convencional, confirieron fuerza obligatoria a tales opiniones consultivas. Creemos que esto refuerza la conclusión de que las medidas provisionales son vinculantes, ya que por ello se sostiene que no tienen sentido de ser en los procesos consultivos que culminan, por lo general, en una decisión no vinculante para la comunidad internacional. Si el efecto jurídico de las medidas provisionales fuera simplemente una recomendación –cosa que no es–, no habría inconveniente en que la CIJ indicara medidas provisionales en cualquier Opinión consultiva. Por último, resulta interesante mencionar un dato estadístico. La CIJ registra un número importante de casos en donde se han solicitado medidas provisionales. Tres Estados1296 han requerido protección cautelar ante la Corte Permanente de Justicia Internacional –y uno de ellos se reservó tal derecho1297– en seis casos y 22 Estados1298 lo han hecho ante la Corte Internacional de Justicia en 36 casos1299. Se

Cfr. L. Sánchez Rodríguez, op. cit., p. 11. Cfr. H. Lauterpacht, op. cit., p. 254. Al respecto, Hambro acertadamente expresa: “These decisions are taken after the hearing the parties. They are taken after full debate between the judges and are in fact treated more o less as judgments. Why should they, and they alone, of all the Court’s decisions be of a purely advisory, hortative or recommendatory character?”; E. Hambro, op. cit., p. 170. 1294 Cfr. J. Sztucki, op. cit., (1983), p. 294. 1295 Cfr. P. Gaeta, op. cit., pp. 205-206. 1296 Bélgica, Alemania y Noruega. 1297 Tal el caso de Dinamarca en el caso de la Groenlandia Oriental. 1298 Reino Unido, Suiza, Alemania, Australia, Nueva Zelandia, Pakistán, Grecia, EE.UU., Burkina Faso, Malí, Nicaragua, Guinea-Bissau, Finlandia, Libia, Bosnia-Herzegovina, Serbia y Montenegro, Camerún, Paraguay, República Democrática del Congo, México, Argentina y Uruguay. 1292 1293

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trata de un muestreo bastante representativo, teniendo en cuenta los Estados que habitualmente litigan ante la CIJ, por cuanto en esas estadísticas encontramos países de diferentes continentes, con distintos sistemas jurídicos y con diverso grado de desarrollo. Como vimos en el Capítulo Sexto, el procedimiento cautelar insume una serie de pasos procesales, los cuales, sin duda, significan un gasto adicional para los Estados litigantes (presentación de pruebas, concurrencia a audiencias, etc.). No resulta lógico que los Estados insuman mayores costos de considerar que las medidas provisionales son sólo recomendaciones, excepto en el supuesto de que esta vía sea utilizada con un fin eminentemente político, como se observó en el Capítulo Segundo, por ejemplo para ganar tiempo y lograr ventajas extrajudiciales. Sin embargo, esto último no es lo habitual, pese a que es obvio que ocurrió en algunos casos. 6. Práctica de la Corte y posición asumida por los Estados y órganos  internacionales  Hasta el caso La Grand1300, el cual marcó un hito en la historia de la Corte en materia del valor jurídico de las medidas provisionales, la CIJ si bien había tenido oportunidad de hacerlo, nunca se había expedido claramente al respecto, al menos en el “voto de la mayoría”. No obstante, en ciertos casos, de algunos de sus considerandos se puede inferir que la Corte consideraba que las partes tenían la obligación de cumplir las medidas provisionales que había indicado1301. Veamos algunos párrafos claves de la jurisprudencia de la CIJ y la posición asumida por algunos Estados y otros actores internacionales. a. La jurisprudencia antes del caso La Grand  Tal como se hizo referencia en el Capítulo Séptimo, en la parte resolutiva de la providencia sobre medidas provisionales dictada en el caso de la Anglo Iranian, la Corte Internacional de Justicia previó el establecimiento –por acuerdo entre las partes litigantes– de un órgano de supervisión para verificar el cumplimiento de las medidas cautelares indicadas. El mencionado Tribunal –por amplia mayoría1302– expresamente estipuló que esta previsión se hacía “con el fin de asegurar la plena eficacia” de las medidas provisionales que acababa de indicar, las cuales “de todas

1299 Aquí estamos contando el caso de la Solicitud de examen de la situación de conformidad con el párrafo 63 del fallo dictado por la Corte el 20/12/1974 junto con el caso de los Ensayos nucleares (Nueva Zelandia c. Francia). Si los computamos en forma separada como lo hizo la Corte, ya que a la Solicitud de examen se le dio registro diferente, entonces en lugar de 36 serían 37 casos donde se pidieron medidas provisionales. 1300 Nos referimos a la sentencia sobre el fondo del asunto. 1301 Contrariamente Szabó sostiene que sólo se desprende una obligatoriedad moral; E. Szabó, op. cit., pp. 481-486 y 489. 1302 11 votos contra 2.

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maneras conserva(ba)n su propia autoridad”1303. En dicho párrafo encontramos un claro indicio de que los magistrados que votaron a favor de esta providencia tuvieron en mente el efecto obligatorio de las medidas provisionales, al dejar a salvo que “la autoridad” que ellas gozaban era independiente del acuerdo de partes al que hacían referencia como requisito para el establecimiento y constitución del órgano de supervisión o vigilancia. Ello puede confirmarse por el hecho de que un año más tarde, cuando la CIJ se declaró sin jurisdicción, en el fallo pertinente expresó que cesaban de ser “operativas” las medidas provisionales indicadas en su oportunidad1304. Ello significa, sin lugar a dudas, que la Corte consideró que las medidas hasta ese momento eran “obligatorias”. Más allá de la discrepancia que pueda haber en la doctrina internacional en cuanto a si puede identificarse “operatividad” con “obligatoriedad”, creemos que si bien no son sinónimos, por lo menos en el contexto en el que se hizo aquella mención, la obligatoriedad resulta ser una condición necesaria de la operatividad: una cláusula no puede ser considerada operativa si no es considerada de cumplimiento obligatorio1305. Inmediatamente de serle comunicada la decisión de la Corte, Irán comunicó, mediante un telegrama, que no respetaría la medida provisional indicada, por considerar que dicho Tribunal no tenía jurisdicción para entender en la disputa1306. Cabe subrayar, entonces, que el incumplimiento no se debió a que las medidas fueron consideradas sin efecto vinculante por el Estado demandado, sino que se debió a otro motivo1307. Como Irán efectivamente no acató las medidas indicadas por la CIJ, el Reino Unido intentó en su momento la intervención del Consejo de Seguridad1308. Ante dicho órgano expresó que las medidas provisionales indicadas por la CIJ eran no sólo obligatorias, sino que, como veremos infra, podían ser ejecutadas ante el Consejo en virtud del artículo 94, inciso 2 de la Carta de las Naciones Unidas, a fin de que no se privara de efecto práctico al fallo sobre el fondo del asunto que se dictaría en un futuro1309. Irán orientó su defensa hacia el argumento de la no ejecutabilidad de las medidas provisionales por parte del Consejo y del hecho de que se trataba de una cuestión que era esencialmente de su jurisdicción doméstica1310. Como el Consejo de Seguridad resolvió aplazar el debate hasta que

Anglo-Iranian Oil Co. Case, (United Kingdom v. Iran), Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, p. 94, parág. 5 de la parte resolutiva. 1304 Ibídem, Judgment, 04/04/1952, ICJ Reports 1952, p. 114. 1305 Según la Real Academia Española “operativo/va” significa “preparado o listo para ser utilizado o entrar en acción”. Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe - Grupo Editorial Planeta, Buenos Aires, 22ª ed. (2001), p. 1624. 1306 Anglo-Iranian Oil Co. Case, (United Kingdom v. Iran), ICJ Pleadings, p. 718. 1307 Cfr. L. Daniele, Le Misure Cautelari nel Processo dinanzi alla Corte Internazionale di Giustizia, Giuffrè Editore, Milán (1993), p. 154. 1308 U.N. Doc. S/2357 (1951). 1309 Ver M. Dubisson, La Cour Internationale de Justice, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París (1964), op. cit., p. 229. 1310 Ibídem. 1303

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la CIJ se hubiera pronunciado sobre su competencia1311, nunca llegó a expedirse sobre la obligatoriedad de las medidas provisionales en este caso. Sin embargo resulta interesante el hecho de que el Consejo incluyó la cuestión en su agenda. En el fallo del asunto de los Ensayos nucleares (Australia c. Francia), la Corte se limitó a citar la postura de Australia en cuanto a que la actitud francesa constituía una violación clara y deliberada de la providencia de la Corte en la que se indicaban medidas provisionales1312. Resulta obvio que el Gobierno de Australia consideraba obligatorias a las medidas indicadas1313. Aunque la CIJ no agregó ningún comentario propio a esta declaración, el Juez Weeramantry (en otra decisión judicial) interpretó esto como una aprobación tácita, ya que la Corte tiene libertad para elegir los pasajes que desea citar, así como de comentarlos o no1314. En los casos de la Jurisdicción en materia de pesquerías, en las providencias donde se decidieron medidas provisionales, la CIJ indicó que el Reino Unido y Alemania debían comunicar, tanto al Gobierno de Islandia como al Secretario de la Corte, toda información relevante concerniente al control y regulación de las capturas de recursos pesqueros en la zona en litigio1315. Estos considerandos han sido el antecedente del nuevo artículo 78 del RCIJ, tal como se señaló supra. Posteriormente, al decidir un nuevo pedido de medidas provisionales, la Corte destacó que las indicadas con anterioridad continuaban siendo “operativas”1316. Al referirse a ciertos incidentes que tuvieron lugar luego de la primera providencia de la CIJ, el Juez Ignacio-Pinto, los calificó de violaciones flagrantes tanto de una parte como de la otra, de las primeras medidas provisionales indicadas de la Corte1317. Ello hace presumir que dicho magistrado las consideró “obligatorias”1318. En los fallos sobre el fondo de las cuestiones la CIJ se limitó a hacer referencia a la actuación de Islandia en forma contraria a las medidas provisionales que había indicado la Corte (tanto antes como después de que la Corte afirmara su jurisdicción), señalando la declaración de dicho Gobierno, respecto de que no consideraba a la providencia con efecto obligatorio, debido a que la Corte no tenía jurisdicción en el caso1319. Por su parte, el Juez De Castro en el asunto de la 1311 Cfr. 1312

Repertory, vol. V, p. 29; ver S. Rosenne, op. cit. (Law and Practice...), pp. 149 y 156. Nuclear Tests Case (Australia v. France), Judgment, 20/12/1974, ICJ Reports 1974, p. 259, parág. 19. Ver J. Elkind, “French Nuclear Testing and Article 41 - Another Blow to the Authority of the Court?”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 8, n. 1 (1974), pp. 39-84. 1313 Cfr. P. Gaeta, op. cit., pp. 147-148. 1314 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, Opinión separada del Juez Weeramantry, pp. 384-385. 1315 Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Order, 17/07/1972, ICJ Reports 1972, p. 18, parág. 26(1)f; ídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), p. 35, parág. 27(1)f. 1316 Ibídem, Order, 12/07/1973, ICJ Reports 1973, p. 304, parág. 8 y p. 315, parág. 8. 1317 Ibídem (Reino Unido c. Islandia), Declaración del Juez Ignacio-Pinto, p. 305. 1318 Cfr. E. Szabó, op. cit., p. 482. 1319 Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Judgment, 25/07/1974, ICJ Reports 1974, pp. 16-17, parágs. 33-34; ibídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), pp. 188-189, parágs. 32-33.

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República Federal de Alemania c. Islandia sostuvo: “Le caractère illicite des actes des garde-côtes islandais qu'on fait valoir pourrait être déduit de ce qu'ils se sont produits les uns pendente litis et les autres sans tenir compte de l'ordonnance de la Cour sur les mesures conservatoires. Ils seraient nés non de l'inaccomplissement des obligations contractuelles (découlant du même traité) mais ex delicto”1320. Aquí también puede aseverarse, al igual que en el caso de la Anglo Iranian, que el incumplimiento no se debió a que las medidas provisionales no fueron consideradas obligatorias, sino al hecho de que Islandia consideraba que la Corte no tenía jurisdicción sobre ese asunto, tal como lo manifestó el Gobierno islandés, mediante una nota dirigida al Gobierno británico, el 30 de agosto de 19721321. El Reino Unido, por su parte, sostuvo la obligatoriedad de la decisión sobre medidas provisionales1322. Con relación al caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, cabe resaltar el siguiente hecho. Unos días después de que la CIJ indicara medidas provisionales, el Consejo de Seguridad, que había sido convocado por los Estados Unidos debido a la captura y detención prolongada de los rehenes estadounidenses en el Irán, aprobó la Resolución 461 (1979)1323 que, en su parte resolutiva, explícitamente expresaba: “El Consejo de Seguridad... 2. Lamenta la continuación de la detención de los rehenes en contravención de su resolución 457 (1979) y de la

Providencia de la Corte Internacional de Justicia de fecha 15 de diciembre de 1979”1324. Por la inclusión de este párrafo, podemos afirmar que los representantes de los once Estados1325 que votaron a favor de esta Resolución en el Consejo de Seguridad, consideraban a aquella providencia de la CIJ como obligatoria y vinculante para Irán. Por su parte, la CIJ en el fallo sobre el fondo de este asunto, luego de hacer hincapié en las violaciones reiteradas de Irán respecto de sus obligaciones, se refirió a sus observaciones vertidas en la providencia sobre medidas provisionales, agregando que lamentaba profundamente que la situación no se hubiera rectificado a partir de ese momento, aunque sin expedirse respecto de los efectos jurídicos de aquéllas1326. También resulta interesante mencionar que en abril de 1980, mientras la Corte se encontraba deliberando para el dictado del fallo sobre el fondo del asunto, los EE.UU. emprendieron una operación de rescate de aquellos rehenes que se encontraban en territorio iraní. Si bien la operación no pudo culminar por razones Ibídem (Federal Republic of Germany v. Iceland), p. 226. Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), ICJ Pleadings, I, p. 389. Al respecto ver L. Daniele, op. cit., p. 155. 1322 Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), ICJ Pleadings, I, pp. 431-432. 1323 Aprobada el 31 de diciembre de 1979 en la 2184ª sesión por 11 votos (Bolivia, China, Estados Unidos, Francia, Gabón, Jamaica, Nigeria, Noruega, Portugal, Reino Unido, Zambia) contra ninguno y 4 abstenciones (Bangladesh, Checoslovaquia, Kuwait, U.R.S.S.). 1324 Énfasis agregado. 1325 Bolivia, China, Estados Unidos, Francia, Gabón, Jamaica, Nigeria, Noruega, Portugal, el Reino Unido y Zambia. 1326 United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Judgment, 24/05/1980, ICJ Reports 1980, p. 42, parágs. 91-92. 1320 1321

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técnicas, la Corte manifestó su descontento respecto de esta acción unilateral, más allá de los motivos que pudo haber tenido el Estado demandante. En el fallo sobre el fondo del asunto, sobre este punto la CIJ señaló: “an operation undertaken in those circumstances, from whatever motive, is of a kind calculated to undermine respect for the judicial process in international relations...” y llamó la atención sobre la medida que provisional que había dictado en 1979 dirigida a ambos Estados, de no agravar la tensión existente entre ellos1327. De ello se desprende que la Corte entendió que este acto constituía un incumplimiento de la providencia sobre medidas cautelares, no pudiendo ser vista sino como obligatoria para ambos Estados litigantes1328. Por su parte, el Juez Lachs, en su Opinión separada, destacó que el demandante, una vez que inició el procedimiento ante la Corte “is precluded from taking unilateral action, military or otherwise, as if no case is pending”1329. En el caso Nicaragua (fondo del asunto), frente al incumplimiento de los EE.UU. de la providencia sobre medidas provisionales dictada en 1984, el Tribunal señaló que “cuando la Corte encuentra que la situación requiere que deban ser tomadas medidas de aquel género, le incumbe a cada parte tomar en cuenta seriamente la indicación de la Corte”1330. Esto también ha sido considerado por algunos autores como prueba de la obligatoriedad de las medidas provisionales1331. En el caso sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, no obstante la indicación de medidas provisionales por parte de la CIJ, Bosnia-Herzegovina posteriormente solicitó medidas adicionales. Yugoslavia también solicitó una nueva medida. La Corte entendió que no había necesidad de indicar nuevas medidas, sino la inmediata y efectiva ejecución de las ya indicadas, confirmándolas, como ya se ha analizado supra1332. Al respecto el Juez Shahabuddeen, luego de referirse a las distintas posturas acerca del carácter obligatorio o no de las medidas provisionales, y de la necesidad de modificar el Estatuto, afirmó que la cuestión esencial era si Yugoslavia había implementado las medidas tal como la Corte esperaba, fueran ellas obligatorias o no. Hizo una distinción entre la indicación de medidas y las medidas indicadas, expresando que respecto de la “indicación”, lo que se trataba de determinar era si tenía el efecto de Ibídem, p. 44, parág. 93 (énfasis agregado). Sólo se puede hablar de “respetar” o, contrariamente, de “socavar”, algo al que se le debe obediencia o respeto. 1329 United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Judgment, 24/05/1980, ICJ Reports 1980, p. 49. 1330 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment, 27/06/1986, ICJ Reports 1986, p. 144, parág. 289. Esta afirmación fue citada en el caso sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio; Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, p. 349, parág. 58. 1331 Cfr. C. Espaliú Berdud, Desarrollos jurisprudenciales y práctica reciente en la jurisdicción contenciosa de la Corte Internacional de Justicia, Dykinson, Madrid (2000), p. 317 y ss. 1332 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, pp. 349-350, parágs. 59 y 61. 1327 1328

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una decisión judicial que obligara jurídicamente a una parte. En cambio respecto de las “medidas” la cuestión era si ellas representaban una conclusión judicial sobre aquello que debía ser hecho para preservar los derechos controvertidos. Según su opinión, aún si la indicación no era jurídicamente obligatoria, las medidas poseían el carácter de una conclusión judicial en cuanto a aquello que se imponía para salvaguardar los derechos pendente lite. Si no se implementaba, aunque no se trataba de la violación de una obligación jurídica, representaba una inconsistencia con aquella conclusión judicial. Si bien la Corte no tenía el poder de sancionar tal inconsistencia, era algo a ser tomado en cuenta al evaluar la calidad de la prueba presentada por dicha parte al requerir medidas provisionales para preservar los mismos derechos que la providencia original de la Corte intentaba proteger. En el caso concreto, Yugoslavia, no habiendo implementado las medidas provisionales indicadas por la Corte, luego solicitaba ella misma tales medidas. Si bien Shahabuddeen no consideró que automáticamente se le debía prohibir formular tal pedido, sino que se trataba de un elemento que legitimaba la conclusión que no era apropiado para la Corte, en dicha etapa, actuar en base a las informaciones presentadas por Yugoslavia en apoyo de las medidas que solicitaba1333. El Juez ad hoc E. Lauterpacht, señaló que las providencias sobre las cuestiones que eran calificadas de “incidentales” por el ECIJ eran obligatorias, y que la diferencia entre las medidas provisionales y las otras cuestiones (excepciones preliminares, reconvención, etc.) estaba dada por un cierto grado de calidad, la urgencia y el grado de obligatoriedad. Y si bien las conclusiones de la Corte en esta etapa podían ser cambiadas posteriormente, eso no significaba que en el interín no fueran efectivas o pudieran ser dejadas de lado1334. El Juez Weeramantry sostuvo que la providencia de la Corte indicando medidas provisionales creaba una obligación positiva reconocida por el derecho internacional, descartando la tesis de Austin quien sostenía que hacía falta una sanción para que una regla de derecho pudiera existir. Según su opinión, una medida provisional si era dictada por un tribunal en buena y debida forma, según el procedimiento regular, y sin sobrepasar su competencia, tenía una validez inherente y acarreaba la obligación de cumplirla1335. Es de gran importancia esta Opinión separada, ya que analiza el carácter obligatorio de las medidas provisionales desde distintos puntos de vista: según la autoridad inherente de un tribunal judicial, según los términos de la Carta de Naciones Unidas, del Estatuto y Reglamento de la CIJ, según la jurisprudencia y la opinión extrajudicial de los miembros de la Corte. Por su parte, el Juez Ajibola también analizó en su Opinión separada el problema de la obligatoriedad de las medidas provisionales y, en particular, si la primera providencia de la Corte

Ibídem, Opinión separada del Juez Shahabuddeen, pp. 365-368. Ibídem, Opinión separada del Juez E. Lauterpacht, pp. 409-410, parágs. 8-9. 1335 Ibídem, Opinión separada del Juez Weeramantry, p. 374 y ss. 1333 1334

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indicando medidas en este caso, era obligatoria, concluyendo en favor de su validez y obligatoriedad1336. El Juez ad hoc Ajibola en el caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, también hizo referencia a lo controvertido de esta cuestión, aunque sin entrar en el fondo del tema, pero destacando que la CIJ debía abstenerse de indicar medidas imposibles de cumplir1337. Por último, cabe observar que en la providencia sobre medidas provisionales en el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo, la Corte confirmó expresamente que dicha providencia constituía una “decisión”1338, utilizando asimismo un lenguaje más fuerte que en otras providencias, tal como se analizará infra1339. Incluso el Juez Koroma se refirió en su Declaración1340, a los artículos 59 ECIJ y 94 de la Carta de las Naciones Unidas, que establecen la obligatoriedad de las decisiones de la CIJ, señalando que la providencia en cuestión “ordena”1341 a ambas partes tomar ciertas medidas. b. Terminología empleada en las providencias que indican medidas  provisionales  Cabe preguntarse si podría ser que la obligatoriedad de las providencias que indiquen medidas provisionales dependa de los términos empleados en su redacción. Si observamos la práctica de la CIJ a través de su jurisprudencia hasta el caso La Grand –inclusive–, cuando se indicaban medidas provisionales, en la versión en inglés se utilizaba el auxiliar “should” acompañado del verbo principal, lo que podía implicar dos funciones distintas: o bien que se estaba utilizando dicho auxiliar para formar el condicional, o bien que se lo utilizara como sinónimo de “deber”1342. Aunque en este último caso el auxiliar “should” no tiene la misma fuerza que el auxiliar “must” (deber) o “shall” (futuro/idea de mandato), sino que podría expresar

1336

Ibídem, Opinión separada del Juez Ajibola, pp. 397-400. Respecto de este caso ver M. O’Connell, The Failure to Observe Provisional Measures of Protection in the Case of Bosnia v. Yugoslavia, Europa Union Verlag, Bonn (1994). 1337 Affaire de la Frontière Terrestre et Maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), Ordonnance, 15/03/1996, Opinión separada del Juez Ajibola , punto IV, ii. 1338 La providencia dice: “Whereas a decision in the present proceedings in no way prejudges the question of the jurisdiction of the Court to deal with the merits of the case...” (énfasis agregado). Cfr. Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Order, 01/07/2000 , parág. 46. 1339 Para un resumen y comentario de la decisión sobre medidas provisionales dictada en este caso ver S. González Napolitano, “Caso concerniente a las Actividades Armadas sobre el Territorio del Congo: medidas provisionales”, Anuario de Derecho, Universidad Austral, n. 6 (2003), pp. 101-112. 1340 Ibídem, Declaración del Juez Koroma. 1341 En la versión en inglés se utiliza el verbo “enjoin”. 1342 Cfr. C. Smith y otros, Langenscheidt Diccionario Internacional, Langenscheidt, N. York-Berlín-Munich (1988), p. 969.

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una obligación moral1343. En francés, en cambio, se emplean distintos tiempos verbales, usándose incluso en algunos casos directamente el verbo “devoir” (deber), tal como ocurre en las providencias sobre medidas provisionales de los casos Breard y La Grand. Por lo que hasta aquí tampoco podía despejarse la ambigüedad. Sin embargo, como se podrá observar infra, se produjo un cambio, en cuanto a la terminología empleada, a partir de la providencia de la Corte dictada en el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo donde se indicaron medidas provisionales1344. Allí la CIJ comenzó a utilizar un lenguaje más enérgico, a través de expresiones cuyo sentido es coincidente en ambos idiomas oficiales. A continuación, a modo de ejemplo, se citan algunas indicaciones de medidas provisionales, resaltándose con negrilla los tiempos verbales empleados, ubicándose en primer término el idioma prevaleciente en cada caso. 1) Caso de la Anglo Iranian (Reino Unido c. Irán): Inglés: “The Court indicates...the following provisional measures which will apply on the basis of reciprocal observance: I. That the Iranian Government and the United Kingdom Government should each ensure that no action is taken which might prejudice the rights of the other Party...”1345. Francés: “La Cour (indique)...les mesures conservatoires suivantes qui s'appliqueront sur la base d'un respect réciproque: I. Que le Gouvernement de l'Iran et le Gouvernement du Royaume-Uni veillent chacun à empêcher tout acte qui pourrait préjuger les droits de l'autre Partie....”.

2) Caso sobre la Jurisdicción en materia de pesquerías (Reino Unido c. Islandia): Inglés: “The Court...indicates...the following provisional measures: (a) the United Kingdom and the Republic of Iceland should each of them ensure that no action of any kind is taken which might aggravate or extend the dispute...(c) the Republic of Iceland should refrain from taking any measures to enforce...”1346. Francés: “La Cour...indique...les mesures conservatoires suivantes tendant à ce que: a) le Royaume-Uni et la République d'Islande veillent l'un et l'autre à

Cfr. M. Iglesias, Gramática Sucinta de la Lengua Inglesa, Herder, Barcelona (1972), pp. 188-189; H. Fowler y G. Fowler (edits.), The Concise Oxford Dictionary of Current English, Clarendon Press, Oxford, 5ª ed. (1975), p. 1167; C. Eckersley, A Concise English Grammar for Foreign Students, Longmans, Londres (1941), p. 53. 1344 Si bien es cronológicamente posterior a la providencia sobre medidas provisionales del caso La Grand, no obstante es anterior al fallo sobre el fondo del asunto dictado en este último caso, donde la Corte indiscutiblemente se expide sobre la obligatoriedad de las medidas provisionales. 1345 Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Order, 05/07/1951, ICJ Reports 1951, p. 93 (énfasis agregado). 1346 Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Order, 17/07/1972, ICJ Reports 1972, p. 17, parág. 26 (1)(a) (énfasis agregado). 1343

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éviter tout acte qui risquerait d'aggraver ou d'étendre le différend... c) la République d'Islande s'abstienne de toute mesure visant à appliquer...”.

3) Caso de los Ensayos nucleares (Australia c. Francia): Inglés: “The Court indicates...the following provisional measures:...The Governments of Australia and France should each of them ensure that no action of any kind is taken which might aggravate or extend the dispute...”1347. Francés: “La Cour indique...les mesures conservatoires suivantes tendant à ce que:...Le Gouvernement australien et le Gouvernement français veillent l'un et l'autre à eviter tout acte que risquerait d'aggraver ou d'étendre le différend...”.

4) Caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán (EE.UU. c. Irán): Inglés: “The Court...indicates...the following provisional measures: A(i) The Government of the Islamic Republic of Iran should immediately ensure that the premises of the U.S. Embassy....be restored....”1348. Francés: “La Cour...indique...les mesures conservatoires suivantes, tendant à ce que: A i) Le Gouvernement de la Républic islamique d'Iran fasse immédiatement en sorte que les locaux de l'ambassade...soient remis...”.

5) Caso Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.): Inglés: “The Court ... B. Indicates ... the following provisional measures:...1...The United States of America should immediately cease and refrain from any action restricting, blocking or endangering access to or from Nicaraguan ports, and, in particular, the laying of mines...”1349. Francés: “La Cour ... B. Indique ... les mesures conservatoires suivantes:...1...Que les Etats-Unis mettent immédiatement fin à toute action ayant pour effet de restreindre, de bloquer ou de rendre périlleuse l’entrée ou la sortie des ports nicaraguayens, en particulier par la pose de mines, et s’abstiennent désormais de toute action semblable”.

6) Caso del Diferendo fronterizo (Burkina Faso/Malí): Francés: “La Chambre...indique...les mesures conservatoires suivantes, tendant à ce que: A. Le Gouvernement du Burkina Faso et le Gouvernement Nuclear Tests Case (Australia v. France), Order, 22/06/1973, ICJ Reports 1973, p. 106, parág. 35 (énfasis agregado). 1348 Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Order, 15/12/1979, ICJ Reports 1979, pp. 20-21, parág. 47.1 (énfasis agregado). 1349 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Order, 10/05/1984, ICJ Reports 1984, pp. 186-187, parág. 41 (énfasis agregado). 1347

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de la République du Mali veillent l'un et l'autre à eviter tout acte qui risquerait d'aggraver ou d'étendre le différend...”1350. Inglés: “The Chamber...indicates...the following provisional measures: A. The Government of Burkina Faso and the Government of the Republic of Mali should each of them ensure that no action of any kind is taken which aggravate or extend the dispute...”.

7) Caso de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia –Serbia y Montenegro–): Inglés: “The Court indicates...the following provisional measures:

A(1)...The Government of the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro) should immediately, in pursuance of its undertaking in the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide...take all measure within its power to prevent commission of the crime of genocide”1351. “The Court...(1)...Reaffirms the provisional measure indicated in...which should be immediately and effectively implemented”1352. Francés: “La Cour, indique...les mesures conservatoires suivantes: A.

1)...Le Gouvernement de la République fédérative de Yougoslavie (Serbie et Monténégro) doit immédiatement, conformément à l’engagement qu’il a assumé aux termes de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide... prendre toutes les mesures en son pouvoir afin de prévenir la commission du crimen de génocide”. “La Cour...1)...Réaffirme la mesure conservatoire indiquée à...qui doit être immédiatement et effectivement mise en oeuvre”.

8) Caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria): Francés: “La Cour, indique...les mesures conservatoires suivantes: 1)...Les deux Parties veillent à éviter tout acte...qui risquerait de porter atteinte aux droits de l'autre Partie...2)...Les deux Parties se conforment aux termes de l'accord...3)...Les deux Parties veillent à ce que la présence de toutes forces

1350 Affaire du différend frontalier (Burkina Faso/Mali), Ordonnance, 10/01/1986, CIJ Recueil 1986, p. 11, parág. 32.1 (énfasis agregado). 1351 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 08/04/1993, ICJ Reports 1993, p. 24, parág. 52 (énfasis agregado). 1352 Ibídem, Order, 13/09/1993, p. 349, parág. 61 (énfasis agregado).

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armées...ne s'étende pas au-delà des positions...4)...Les deux Parties prennent toutes les mesures nécessaires pour préserver...”1353. Inglés: “The Court, indicates...the following provisional measures: (1)...Both Parties should ensure that no action of any kind...is taken which might prejudice the rights of the other...(2)...Both Parties should observe the agreement reached...(3)...Both Parties should ensure that the presence of any armed forces...does not extend beyond the positions in which...(4)...Both Parties should take all necessary steps to conserve...”.

9) Caso Breard (Paraguay c. EE.UU.): Inglés: “The Court...I. Indicates the following provisional measures: The United States should take all measures at its disposal to ensure that Angel Francisco Breard is not executed pending the final decision in these proceedings, and should inform the Court of all measures which it has taken in implementation of this Order; II. Decides, that, until the Court has given its final decision, it shall remain seised of the matters which form the subject-matter of this Order”1354. Francés: “La Cour...I. Indique...les mesures conservatoires suivantes: Les Etats-Unis doivent prendre toutes les mesures dont ils disposent pour que M. Angel Francisco Breard ne soit pas executé...et doivent porter à la connaissance de la Cour toutes les mesures qui auront été prises en application de la présente ordonnance. II. Décide que, jusqu'à ce que la Cour rende sa décision définitive, elle demeurera saisie des questions qui font l'objet de la présente ordonnance”.

10) Caso La Grand (Alemania c. EE.UU.): Inglés: “The Court...I. Indicates the following provisional measures: (a) The United States should take all measures at its disposal to ensure that Walter LaGrand is not executed pending the final decision in these proceedings, and should inform the Court of all measures which it has taken in implementation of this Order;(b) The Government of the United States of America should transmit this Order to the Governor of the States of Arizona. II. Decides, that, until the Court has given its final decision, it shall remain seised of the matters which form the subject-matter of this Order”1355. Francés: “La Cour...I. Indique les mesures conservatoires suivantes: a) Les Etats-Unis d’Amérique doivent prendre toutes les mesures dont ils disposent pour que M. Walter LaGrand ne soit pas executé...et doivent Affaire de la Frontière Terrestre et Maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), Ordonnance, 15/03/1996 , parág. 49 (énfasis agregado). 1354 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Order, 09/04/1998 , parág. 41 (énfasis agregado). 1355 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 03/03/1999 , parág. 29 (énfasis agregado). 1353

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porter à la connaissance de la Cour toutes les mesures qui auront été prises en application de la présente ordonnance; b) Le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique doit transmettre la présente ordonnance au gouverneur de l’Etat d'Arizona; II. Décide que, jusqu'à ce que la Cour rende sa décision définitive, elle demeurera saisie des questions qui font l'objet de la présente ordonnance”.

Sin duda alguna resulta difícil encontrar una traducción de estos últimos párrafos al español que sea fiel a los textos en inglés y en francés. “Should take” podría traducirse como “tomaría/debería tomar” o “debe tomar”. Si nos inclinamos por “debería” (de acuerdo al texto en inglés) entonces “should inform” también debe traducirse como condicional: “informaría”, no ajustándose a la versión en francés (y aún en la versión en inglés, “informaría” no resulta adecuado, teniendo en cuenta la facultad que tiene la CIJ conforme al art. 78 de su Reglamento1356). Contrariamente, si se traduce “should take” como “debe tomar” y, en consecuencia, “should inform” como “debe informar” (conforme al texto en francés: “doivent prendre/doivent porter...”), hay que destacar, como ya se expresó supra, que ese “debe” no tendría la misma fuerza que si se hubiera usado el auxiliar “must” o “shall”. 11) Caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo (Congo c. Uganda): Francés: “La Cour, Indique... les mesures conservatoires suivantes: 1) Les deux Parties doivent, immédiatement, prévenir et s’abstenir de tout acte, et en particulier de toute action armée, qui risquerait de porter atteinte aux droits de l’autre Partie au regard de tout arrêt que la Cour pourrait rendre en l’affaire, ou qui risquerait d’aggraver ou d’étendre le différend porté devant elle ou d’en rendre la solution plus difficile; 2)... Les deux Parties doivent, immédiatement, prendre toutes mesures nécessaires pour se conformer à toutes leurs obligations en vertu du droit international, en particulier en vertu de la Charte de l’Organisation de l’unité africaine, ainsi qu’à la résolution 1304 (2000) du Conseil de sécurité des Nations Unies en date du 16 juin 2000...”1357. Inglés: “The Court, Indicates... the following provisional measures: (1)... Both Parties must, forthwith, prevent and refrain from any action, and in particular any armed action, which might prejudice the rights of the other Party in respect of whatever judgment the Court may render in the case, or which might aggravate or extend the dispute before the Court or make it more difficult to resolve; (2)... Both Parties must, forthwith, take all measures necessary to comply with all of their obligations under international law, in particular those under the United Nations Charter and

Ver punto I.A.3 de este Capítulo. Affaire des activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), Ordonnance, 01/07/2000 , parág. 47 (énfasis agregado).

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the Charter of the Organization of African Unity, and with United Nations Security Council resolution 1304 (2000) of 16 June 2000...”.

Como puede observarse, este caso representa otro hito en materia de medidas provisionales por el lenguaje utilizado, el cual en su versión en inglés, ha sido reforzado, al emplearse el auxiliar “must” en lugar de “should”, con el fin de brindar así mayor fortaleza a la decisión. La Corte probablemente quiso revertir las críticas que habían suscitado los precedentes Breard y La Grand en torno a este punto. Precisamente, como veremos más adelante, el lenguaje del tribunal fue uno de los argumentos de los EE.UU. para justificar el incumplimiento de las medidas provisionales en el caso La Grand. 12) Caso Avena (México c. EE.UU.): Inglés: “The Court...I. Indicates the following provisional measures: (a) The United States of America shall take all measures necessary to ensure that Mr. César Roberto Reyna, Mr. Roberto Moreno Ramos and Mr. Osvaldo Torres Aguilera are not executed pending final judgment in these proceedings; (b) The Government of the United States of America shall inform the Court of all measures taken in implementation of this Order. II. Decides that, until the Court has rendered its final judgment, it shall remain seised of the matters which form the subject of this Order”1358. Francés: “La Cour...I. Indique ... les mesures conservatoires suivantes: a) Les Etats-Unis d’Amérique prendront toute mesure pour que MM. César Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos et Osvaldo Torres Aguilera ne soient pas exécutés tant que l’ârret définitif en la présente instance n’aura pas été rendu; b) Le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique portera à la connaissance de la Cour toute mesure prise en application de la présente ordonnance. II. Decide que, jusqu’à ce que la Cour rende son arrêt définitif, elle demeurera saisie des questions qui font l'objet de la présente ordonnance”.

A diferencia de la terminología empleada en la providencia dictada en el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo, donde la Corte usa el auxiliar “must” en inglés, aquí se utiliza en inglés el auxiliar “shall” al indicarle a los EE.UU. medidas provisionales (“shall take”) y se opta por el futuro simple en la versión en francés (“prendront”: equivalente a “tomarán” en español). La expresión “shall take” denota indiscutiblemente la idea de una obligación1359, de mandato1360, siendo, en

Case concerning Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Order, 05/02/2003 , parág. 59 (énfasis agregado). 1359 Cfr. S. Rosenne, op. cit. (Provisional Measures in International Law…), en particular ver nota n. 48, p. 41. 1360 Cfr. M. Iglesias, op. cit., p. 188. Cuando el auxiliar “shall” es utilizado en la 3ª persona, tanto del plural como del singular, como ocurre en la providencia sobre medidas provisionales, se intenta 1358

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este caso, una obligación jurídica, en forma coincidente de lo que surge de la versión en francés.

c. El caso Breard y la polémica generada  El 3 de abril de 1998 el Gobierno de Paraguay inició un procedimiento ante la CIJ contra los EE.UU., debido a que en 1992 las autoridades del Estado de Virginia arrestaron a Angel F. Breard, y posteriormente lo juzgaron y condenaron a muerte por el delito de homicidio, sin haberle informado –tal como lo requiere el artículo 36.1(b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares1361– que tenía derecho a solicitar y obtener que las autoridades competentes de EE.UU. informaran a la oficina consular del Estado de su nacionalidad (Paraguay) sobre su arresto, detención o puesta en prisión preventiva, y que tenía el derecho a dirigir a la oficina consular competente cualquier comunicación, para que ésta le sea transmitida sin demora1362. En la misma fecha, juntamente con la demanda de fondo, Paraguay requirió a la CIJ la indicación de medidas provisionales con carácter urgente, a fin de preservar sus derechos, dado que por disposición de fecha 25 de febrero de 1998 la Corte del Circuito de Arlington County, Virginia, había ordenado la ejecución de Breard para el 14 de abril de 1998. En consecuencia, solicitaba a la Corte que indicara: a) Que el Gobierno de los Estados Unidos tomara las medidas necesarias para asegurar que el Sr. Breard no fuera ejecutado estando pendiente la resolución de este caso; b) que el Gobierno de los Estados Unidos informara a la Corte las acciones que hubiera tomado en cumplimiento del subparágrafo (a) inmediatamente anterior y el resultado de aquellas acciones; y c) que el Gobierno de los Estados Unidos asegurara que no se tomaría ninguna acción que pudiera perjudicar los derechos de la República de Paraguay con respecto a cualquier decisión que esta Corte pudiera tomar sobre el fondo del caso”1363. Fundaba el pedido en el hecho de que, sin las medidas provisionales solicitadas, EE.UU. iba a ejecutar a Breard antes de que la CIJ expresar “determinación”, “comando” de parte del orador (en este caso la Corte) con respecto a la conducta que se espera del tercero, cfr. C. Eckersley, op. cit., p. 51. 1361 El objeto del caso planteado por Paraguay preocupa a gran parte de la comunidad internacional. Por ejemplo, el 17/11/1997 el Gobierno de México presentó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos un pedido de Opinión consultiva con respecto a la interpretación de diversos tratados concernientes a la protección de los derechos humanos, las garantías mínimas y requisitos del debido proceso, respecto de la pena de muerte impuesta judicialmente a personas de nacionalidad extranjera, a quienes el Estado receptor no ha informado de su derecho a comunicarse y a solicitar la asistencia de autoridades consulares del Estado de su nacionalidad. Ver Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –1997– (OEA/Ser.L/V/III.39 doc.5, 21/01/1998), p. 367 y ss. y OC-16/99 El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, 01/10/1999 . 1362 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Order, 09/04/1998 . 1363 Request for the indication of provisional measures of protection submitted by the Government of the Republic of Paraguay, Bruselas, 03/04/1998 .

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pudiera considerar el fondo del reclamo de Paraguay, y este último Estado quedaría privado para siempre de la oportunidad de que se restaurara el status quo ante, en caso de un fallo en su favor. La Corte consideró que la ejecución de Breard programada para el 14 de abril de 1998 tornaría imposible ordenar el remedio que Paraguay pedía en su demanda, por lo que forma unánime indicó la siguiente medida: “Los Estados Unidos deben tomar1364 todas las medidas a su disposición para asegurar que Angel Francisco Breard no sea ejecutado estando pendiente la decisión final en estos procedimientos, y deben informar1365 a la Corte de todas las medidas que haya tomado en la ejecución de esta Providencia”.

No obstante la providencia de la Corte de fecha 9 de abril de 1998 –e incluso haciendo caso omiso a la sugerencia de la Secretaria de Estado M. Albright–, cinco días después, tal como estaba previsto por la Justicia norteamericana, Angel F. Breard fue ejecutado por medio de inyecciones letales en una prisión de los Estados Unidos1366, hecho que generó la desaprobación de diversos sectores del país1367, así como de especialistas internacionales. Desafortunadamente para los que ansiábamos una respuesta de la Corte frente a tal situación, mediante una carta de fecha 2 de noviembre de 1998, el Gobierno de Paraguay solicitó la remoción del caso, hecho que se efectivizó mediante la providencia del 10 de noviembre de 1998, ante el consentimiento del Estado demandado1368. La razón expuesta por las autoridades paraguayas fue que su Gobierno se sentía satisfecho con el reconocimiento expreso (del error cometido) y el pedido de disculpas por parte de EE.UU., hecho que provocó ciertas críticas1369. Ante la providencia de la CIJ que indicaba medidas provisionales, Angel Breard presentó un recurso de habeas corpus y una solicitud de “suspensión” ante la Suprema Corte de EE.UU. tendiente a que se aplicara aquella providencia1370. De

1364 En la providencia en inglés dice: “The United States should take all measures...” y en la versión en francés: “Les Etats-Unis doivent prendre toutes les mesures...” (énfasis agregado). 1365 En inglés: “should inform”; en francés: “doivent porter à la connaissance” (énfasis agregado). 1366 “Sin clemencia: ejecutaron a un argentino en EE.UU.”, Diario Clarín, Buenos Aires, 15/04/1998, p. 40. 1367 Por ejemplo ver “United States makes rash decision that could cost later”, The Daily University Star Opinions for 04/16/1998 (Student Newspaper at Southwest Texas State University) . 1368 Order of 10 November 1998 . 1369 Ver “Abogado de Breard cuestiona retiro de demanda contra EE.UU.”, Diario Última Hora (Paraguay), 05/11/1998. 1370 Angel Francisco Breard on application for stay and on petition for writ of habeas corpus, Supreme Court of the Unites States, 97-8660 (A-767).

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igual forma Paraguay presentó una demanda y una solicitud de “retención temporal” ante el máximo tribunal de EE.UU.1371. Paralelamente, con fecha 13 de abril de 1998, la Secretaria de Estado (EE.UU.) Madeleine Albright, envió una carta al Gobernador de Virginia, requiriéndole suspender la ejecución del condenado. En dicha nota la mencionada funcionaria explicaba que pese a la fuerte defensa de los derechos del Estado de Virginia ante la CIJ, el tribunal internacional había decidido “utilizando un lenguaje no obligatorio” que EE.UU. tomara todas las medidas a su disposición para asegurarse de que Angel F. Breard no fuera ejecutado mientras estuviera pendiente la decisión final de la Corte en dicho procedimiento; que en vista de los problemas de política exterior creados por la providencia, le requería al Gobernador que ejerciera sus poderes y detuviera la ejecución. Albright explicaba las posibles consecuencias negativas que podía acarrear la inmediata ejecución de Breard para muchos ciudadanos norteamericanos que vivían y viajaban al exterior, debido a que algunos países podían no tomar seriamente en cuenta sus obligaciones bajo la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares1372. Con fecha 14 de abril de aquel año, la Suprema Corte de EE.UU., por seis votos contra tres, denegó dichos recursos, considerando que la decisión de suspender la ejecución de Breard pertenecía al Gobernador de Virginia, y no a aquella Corte1373. Resulta interesante comentar las opiniones remitidas a la Suprema Corte por los Departamentos de Estado y de Justicia de EE.UU., así como por un grupo de eminentes profesores de derecho internacional, en carácter de amicus curiae. Los Departamentos de Estado y de Justicia aconsejaban a la Suprema Corte denegar la solicitud de suspensión y el “writ of certiorari” presentados por Breard. Con respecto a las medidas provisionales indicadas por la CIJ, consideraban que no tenían carácter obligatorio. Ponían énfasis en el hecho de que el artículo 41.1 del ECIJ dispone que la Corte tiene el poder de indicar las medidas provisionales “which ought to be taken” (que deban ser tomadas) para preservar los respectivos derechos de cada parte, y que el artículo 41.2 dispone la inmediata notificación a las partes y al Consejo de Seguridad de las medidas “suggested” (sugeridas)1374 mientras se pronuncia el fallo final. Según estos Departamentos, la utilización de un lenguaje recomendatorio –específicamente usan la palabra “precatory”– (refiriéndose a los términos “indicate”, “ought to be taken”, “suggested”) en lugar de un lenguaje más fuerte, llevaba a la conclusión de que las medidas provisionales de la CIJ no eran obligatorias para las partes. Asimismo, sostenían que la distinción terminológica del artículo 41, inciso 2 entre “medidas sugeridas” y “decisión final” sugería que aquéllas no eran obligatorias. En cuanto al artículo 94 de la Carta de Republic of Paraguay et al. v. James Gilmore, III, Governor of Virginia, et. Al., On application for temporary restraining order or preliminary injunction and on motion for leave to file a bill of complaint, Supreme Court of the Unites States, n. 125 (A-771). 1372 Cfr. J. Charney y W. Michael Reisman, “Agora: Breard. The Facts”, A.J.I.L., v. 92, n. 4 (1998), pp. 671-672. 1373 Ver I.L.M., v. XXVII, n. 4 (1998), p. 826 y ss. 1374 El texto del art. 41, inc. 2 del ECIJ en español dice “las medidas indicadas”. 1371

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Naciones Unidas, entendían que según el lenguaje utilizado en el inciso 1 “decisión”, evidentemente se refería a la decisión “final” (fallo) de la Corte; y respecto de lo establecido en el artículo 94, inciso 2, recordaban que el Consejo de Seguridad nunca había ejecutado las medidas provisionales indicadas por la CIJ. También sostenían que la propia CIJ nunca había concluido que las medidas provisionales fueran obligatorias para las partes en una disputa, que en muchos casos las medidas por ella indicadas no habían sido consideradas como obligatorias por los demandados, que la Corte en sus fallos nunca había sugerido que la falta de cumplimiento era una violación de la decisión de la Corte. Por otra parte, la providencia de la CIJ en el caso que nos ocupa, no requería detener la ejecución de Angel Breard. En su opinión, la utilización del auxiliar “should” en la providencia confirmaba el carácter recomendatorio (“precatory”) más que obligatorio. En cuanto a la expresión (que EE.UU. tome) “las medidas a su disposición” se trataba de una cuestión interna del derecho norteamericano, y que el sistema federal imponía límites al Gobierno Federal para interferir en los sistemas de justicia penal de los Estados (Ej. Estado de Virginia). Por ende las medidas que disponía EE.UU. bajo su propia Constitución podían, en algunos casos, tratarse solamente de una “persuasión” –tal como el pedido de la Secretaria de Estado al Gobernador de Virginia–, pero no de una compulsión legal hacia el sistema judicial1375. La opinión como amicus curiae de varios internacionalistas es contraria a la esgrimida por los Departamentos de Estado y de Justicia. Ellos aconsejaron a la Suprema Corte de los EE.UU. que se tomaran medidas a fin de que las autoridades del Estado de Virginia no causaran inadvertidamente un daño incalculable e irreparable en el plano internacional1376. Por su parte, el Gobernador de Virginia –Jim Gilmore–, con fecha 14 de abril, realizó una declaración, en la que explicaba las razones por las que se rehusaba a suspender la ejecución de Breard. Entendía que la CIJ podía tardar varios años en llegar a una conclusión en el caso (sobre el fondo del asunto) y que demorar la ejecución de Breard hasta que el tribunal internacional pudiera examinar el caso tenía en la práctica el efecto de transferir la responsabilidad de las Cortes de EE.UU. a la CIJ, considerando que la seguridad de los residentes norteamericanos no era competencia de dicho tribunal internacional, sino que era una materia que caía bajo su propia responsabilidad. Asimismo aseguró que la culpabilidad de Breard por el brutal asesinato era indiscutible, y que no había ninguna razón para

Brief for the United States as Amicus Curiae, Breard v. Greene, 118 S. Ct. 1352 (1998), n. 97-1390, 97-8214, 49-51, reproducido en J. Charney y W. Michael Reisman, op. cit., pp. 672-673. 1376 Statement Amicus Curiae of International Law Professors George A. Bermann, David D. Caron, Abram Chayes, Lori Fisler Damrosch, Richard N. Gardner, Louis Henkin, Harold Hongju Koh, Andreas Lowenfeld, W. Michael Reisman, Oscar Schachter, Anne-Marie Slaughter, and Edith Brown Weiss, Republic of Paraguay v. Gilmore, 118 S.Ct. 1352 (1998) n. 97-1390, 1 y ss. 1375

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interferir con la sentencia de la Corte Suprema, la cual había denegado las peticiones de Breard y de la República de Paraguay1377. Estas decisiones tomadas por las autoridades norteamericanas fueron objeto de diversos comentarios –entre ellos duras críticas– por parte de prestigiosos juristas norteamericanos de nivel internacional. El Profesor Henkin (de la Universidad de Columbia) se mostró en desacuerdo con lo manifestado por la Secretaria de Estado M. Albright, respecto de que la CIJ usó un “lenguaje no obligatorio” en su providencia, así como de la conclusión del Departamento de Estado. Según su opinión la providencia de la CIJ era jurídicamente obligatoria y dicha obligatoriedad se derivaba del propio artículo 41, inciso 1 del ECIJ, el cual era un tratado internacional concluido por el Presidente de los EE.UU. con el consentimiento del Senado, por lo tanto, según el derecho internacional y la propia Constitución norteamericana, la providencia de la CIJ tenía el mismo carácter y status que una obligación convencional para EE.UU. Puso énfasis en el hecho de que la providencia de la Corte estaba dirigida a los “Estados Unidos” y que a los fines de la representación y comunicación internacional, el Presidente es el único órgano de la Nación en sus relaciones exteriores y el único representante ante las naciones extranjeras, siendo, en consecuencia la persona constitucionalmente responsable de la ejecución de los tratados internacionales. Con acierto, Henkin destacó que si bien la Secretaria de Estado tomó “una medida”, EE.UU. no tomó “todas” las medidas a su alcance, tal como fuera indicado por la CIJ, para suspender la ejecución de Breard, sino que por el contrario, se tomaron medidas para asegurar que la ejecución en cuestión tuviera lugar. Asimismo criticó el hecho de que varios funcionarios norteamericanos actuaron dando la impresión de que la providencia de la CIJ no estaba dirigida a ellos, y que por lo tanto no los obligaba, tal el caso del Procurador General, de la Suprema Corte, del Gobernador del Estado de Virginia1378. El profesor Vázquez (de la Universidad de Georgetown) puso su atención en el hecho de que el Gobierno del Presidente Clinton dejó exclusivamente en manos del Gobernador del Estado de Virginia la decisión de cumplir o no con la providencia de la CIJ que requería posponer la ejecución de Breard. Sostuvo que aún en el caso de considerar que las providencias de la CIJ sobre medidas provisionales no fueran obligatorias, aún así resultaba razonable concluir que la Carta de Naciones Unidas, en conjunción con el ECIJ, delegaba autoridad al Presidente para actuar de acuerdo con lo que él considerara necesario teniendo en cuenta el interés nacional. Si bien el Congreso tenía la autoridad de requerir el cumplimiento de tal providencia “no obligatoria”, resultaba razonable que tal Commonwealth of Virginia, Office of the Governor, Press Office, “Statement by Governor Jim Gilmore Concerning the Execution of Angel Breard”, 14/04/1998, reproducido en J. Charney y W. Michael Reisman, op. cit., pp. 674-675. 1378 L. Henkin, “Provisional measures, U.S. treaty obligations and the States”, A.J.I.L., v. 92, n. 4 (1998), pp. 679-683. Ver también F. Kirgis, “Zschernig v. Miller and the Breard matter”, ibídem, pp. 704708. 1377

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decisión recayera en el poder ejecutivo, en tanto único órgano político que podía actuar en forma expedita, teniendo en cuenta la naturaleza de las medidas provisionales, las cuales requieren la toma de una acción “rápida” para preservar el status quo pendente lite. Asimismo, concluyó que la Constitución norteamericana no dejaba en manos de los gobernadores estaduales la decisión de cumplir o no con las providencias de la CIJ, y que si las cortes carecían de poder para requerir a los Estados tal cumplimiento, entonces era el Presidente quien tenía tal autoridad1379. La profesora Damrosch (de la Universidad de Columbia) también sostuvo que, dejando de lado la cuestión de si las medidas provisionales eran “técnicamente obligatorias” según el derecho internacional, la Suprema Corte de EE.UU. debió haber asegurado el cumplimiento de las medidas indicadas por la CIJ en el caso Breard, teniendo en cuenta que cuando un Gobierno no respeta una medida provisional ello puede acarrear algunas de estas consecuencias: interferencias desfavorables en el procedimiento, la pérdida de la “simpatía” de los jueces en dicho caso o en otros casos de interés para el Gobierno, el debilitamiento de la credibilidad de su respeto por el derecho, el incremento de críticas de Estados extranjeros, etc. Más aún teniendo en cuenta que EE.UU. ha sido un Estado frecuentemente litigante ante la CIJ, recordando que en el caso del Personal diplomático y Consular de los EE.UU. en Teherán, Estados Unidos requirió medidas provisionales e insistió reiteradamente respecto del cumplimiento de Irán de la decisión de la CIJ1380. El profesor Paust (de la Universidad de Houston) criticó la opinión per curiam (de los departamentos gubernamentales) respecto de la necesidad de una declaración clara y expresa de las reglas procedimentales (en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares), sosteniendo que dicha declaración reflejaba una evidente confusión de los principios aplicados en diversos precedentes jurisprudenciales con el derecho internacional, una relación inexacta del derecho de los tratados (especialmente respecto de la obligación de cumplir de buena fe y de la norma que impedía invocar el derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado), una falta de atención del derecho consuetudinario como antecedente interpretativo, entre otras críticas. Sostuvo que las garantías procedimentales en el derecho internacional, tales como el derecho de acceso a los tribunales, de comunicación y asistencia consular, y de un remedio judicial efectivo podían estar “implícitas” en dicho tratado, teniendo en cuenta el artículo 36, inciso 2 del citado instrumento1381. Finalmente concluyó que el Poder

C. Vázquez, “Breard and the federal power to require compliance with ICJ orders of provisional measures”, A.J.I.L., v. 92, n. 4 (1998), pp. 683-691. 1380 L. Fisler Damrosch, “The justiability of Paraguay's claims of treaty violation”, A.J.I.L., v. 92, n. 4 (1998), pp. 697-704. 1381 El art. 36, inc. 2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares establece: “Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este artículo se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por este artículo”. 1379

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Ejecutivo pudo haber actuado ejerciendo un mayor control en cumplimiento de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares1382. La profesora Slaughter (de la Universidad de Harvard) aclaró que dejando de lado la cuestión de la obligatoriedad de las medidas provisionales y el hecho de que el Estado de Virginia violó una obligación de un tratado solemne, la Suprema Corte de los EE.UU. debió haber cumplido con el requerimiento de la CIJ como una cuestión de “cortesía judicial”1383. Los profesores Bradley y Goldsmith (de las Universidades de Colorado y Chicago, respectivamente) sostuvieron que el caso Breard mostraba que EE.UU. tenía una Constitución “dualista” que controlaba la ejecución interna de las obligaciones internacionales, y que ello era un signo del importante rol que jugaba el federalismo en la conducción de las relaciones exteriores de aquel país y consideraron que no estaba claro si la providencia de medidas provisionales de la CIJ en el caso Breard, podía ser calificada como una “decisión” en el sentido del artículo 94, inciso 1 de la Carta de Naciones Unidas, dudando, por ende, sobre su consecuente obligatoriedad1384. Los juristas P. Bekker (N. York) y K. Highet (Washington, D.C.) no obstante considerar que no estaba claro si la Providencia de la CIJ sobre medidas provisionales constituía una “decisión” que debía ser cumplida en una etapa en la que la Corte aún no se ha expedido sobre su jurisdicción, expresaron: “(u)nder the international law of State responsibility, compliance with the internal laws of the Commonwealth of Virginia and of the federal laws of the Unided States cannot relieve the U.S. from international responsibility for an admitted violation of the Vienna Convention and a potential violation of the UN Charter”1385. d. El caso La Grand  Con fecha 2 de marzo de 1999, Alemania inició un procedimiento ante la CIJ contra los EE.UU., al igual que el caso Breard, por violaciones a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Juntamente con la demanda sobre el fondo del asunto, Alemania solicitó medidas provisionales con carácter urgente, dado que la ejecución de Walter La Grand estaba prevista para el 3 de marzo 1999 en el Estado de Arizona (o sea, al día siguiente del requerimiento) y teniendo en cuenta que pese a los pedidos de clemencia y a las intervenciones diplomáticas del Gobierno alemán en el más alto nivel, no se había podido evitar la ejecución de Karl La Grand

J. Paust, “Breard and the treaty-based rights under the Consular Convention”, A.J.I.L., v. 92, n. 4 (1998), pp. 691-697. 1383 A.-M. Slaughter, “Court to Court”, A.J.I.L., v. 92, n. 4 (1998), pp. 708-712. 1384 C. Bradley y J. Goldsmith, “The abiding relevance of federalism to U.S. foreign relations”, A.J.I.L., v. 92, n. 4 (1998), pp. 675-679. 1385 P. Bekker y K. Highet, “International Court of Justice orders United States to stay execution of paraguayan national in Virginia”, Flash Insight, American Society of International Law (abril 1998), . 1382

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–hermano de Walter– (hecho acaecido el 24 de febrero de 1999)1386. La medida requerida era que los EE.UU. tomaran todas las medidas a su disposición a fin de que Walter La Grand no fuera ejecutado mientras se encontrara pendiente la decisión final de la CIJ en dicho proceso y que se informara a la Corte de todas las medidas tomadas en aplicación de dicha providencia. Alemania argumentaba que las medidas solicitadas eran necesarias para proteger la vida de su nacional, dado que, de lo contrario, iba a ser ejecutado por las autoridades norteamericanas, privándose así de la oportunidad de restaurar el status quo ante, en caso de un fallo a su favor. En consecuencia, encontrando que las circunstancias del caso requerían la indicación de medidas provisionales, la Corte mediante una providencia similar a la prescripta en el caso Breard, por unanimidad, indicó las siguientes medidas: “Los Estados Unidos deben tomar1387 todas las medidas a su disposición para asegurar que Walter La Grand no sea ejecutado estando pendiente la decisión final en estos procedimientos, y deben informar1388 a la Corte de todas las medidas que hayan tomado en la ejecución de esta Providencia”.

Con respecto a este asunto, podemos observar una gran similitud con el caso Breard. La CIJ estructura el parágrafo operativo de la providencia de fecha 3 de marzo de 1999 de igual forma que en aquel caso, aunque con un agregado. En el parágrafo I se incorpora un inciso, estableciéndose una curiosa disposición: que el Gobierno de los EE.UU. debía transmitir dicha providencia al Gobernador del Estado de Arizona. La Corte aclaró que la responsabilidad internacional de un Estado se veía comprometida por la acción de sus órganos competentes y de las autoridades que actuaban en él, de manera que la ejecución de la medida indicada caía bajo la jurisdicción del Gobernador de Arizona, de acuerdo a la información que disponía la Corte; por lo tanto, el Gobierno de los EE.UU. tenía la obligación de transmitir dicha providencia al mencionado Gobernador, quien tenía a su vez la obligación de actuar de conformidad con los compromisos asumidos por los EE.UU. La Gobernadora del Estado de Arizona, Jane Hull, ignorando tanto la decisión de la CIJ como el pedido del Gobierno alemán y del Consejo de Clemencia, ordenó seguir adelante con la ejecución, la cual estaba señalada para el mismo día en que se dio a conocer la providencia del Tribunal de La Haya1389. Repitiéndose la

Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 03/03/1999 . 1387 Al igual que en la providencia del caso Breard, en inglés dice: “The United States should take all measures...” y en la versión en francés: “Les Etats-Unis doivent prendre toutes les mesures...” (énfasis agregado). 1388 En inglés: “should inform”; en francés: “doivent porter à la connaissance” (énfasis agregado). 1389 “World Court to hear standing in U.S.”, Diario Arizona Central, 03/03/1999 . 1386

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historia de Breard, el 3 de marzo de 1999, en horas de la noche, Walter La Grand fue ejecutado1390. Una vez más, las autoridades norteamericanas incumplieron una providencia de medidas provisionales, al igual que en el caso Breard, pese a que en este caso había un párrafo directamente dirigido a la titular del Gobierno de Arizona. Pero en esta oportunidad, a diferencia de la demanda interpuesta por Paraguay, el caso llegó a una sentencia final. Tanto en la memoria presentada, como en las audiencias1391, Alemania solicitó a la Corte Internacional de Justicia que, al decidir el fondo del asunto, se expidiera sobre la obligatoriedad de las medidas provisionales dispuestas oportunamente –por oposición a lo que sostenía la parte demandada– y, asimismo, sobre los efectos de su incumplimiento por parte de los EE.UU. Mediante un fallo de fecha 27 de junio de 2001, la Corte decidió que tenía jurisdicción en el presente caso, que los EE.UU. violaron sus obligaciones bajo el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares frente a Alemania y –entre otros puntos– que al omitir tomar todas las medidas a su disposición para asegurar que Walter La Grand no fuera ejecutado mientras estuviera pendiente la decisión final en este caso, los EE.UU. violaron la obligación establecida en la Providencia sobre medidas provisionales emitida por la Corte el 3 de marzo de 19991392. Este último punto fue decidido por trece votos contra dos1393. Alemania se mostraba partidaria de la naturaleza obligatoria de las medidas provisionales en base al “principio de efectividad”, ya que el carácter vinculante de tales medidas es una consecuencia necesaria de la obligatoriedad de la decisión, de acuerdo al artículo 94, inciso 1 de la Carta de las Naciones Unidas, al artículo 41 ECIJ y a la práctica de la Corte. Si bien los artículos 59 y 60 del Estatuto no se aplican exactamente a las medidas provisionales, se aplicarían por “implicancia”, es decir, dado que ellas –siendo incidentales y provisionales– contribuyen al ejercicio de la función judicial. El apartamiento de las partes de las medidas provisionales va contra los principios de buena fe y de efectividad institucional1394. Por su parte, los EE.UU. entendían que había habido dos factores centrales que le habían impedido actuar al respecto: en primer lugar, el escaso tiempo entre la Providencia de la Corte y la ejecución fijada para Walter La Grand; en segundo lugar, la división de poderes del sistema republicano norteamericano1395. Pero Ver “State executes German citizen”, Diario Arizona Central, 03/03/1999 . 1391 ICJ, Verbatim Record, CR 2000/30, 16/11/2000 . 1392 LaGrand Case (Germany v. United States of America), Judgment, 27/06/2001 , parág. 128. 1393 Ibídem, parág. 128, n. 5. 1394 Ibídem, parágs. 92-93. 1395 Sobre el efecto de las medidas provisionales en un Estado federal, con referencia al caso La Grand, ver R. Piotrowicz, “Provisional Observations on Provisional Measures”, Australian Law Journal, v. 75, n. 9 (2001), pp. 535-540. 1390

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fundamentalmente sostuvieron que el lenguaje usado por la Corte en la Providencia en cuestión no creaba obligaciones jurídicas para este Estado, ya que se hablaba de “indicar” en lugar de “ordenar”, “ought” en vez de “must” o “shall”, “suggested” en lugar de “ordered”. Se apoyaban en el lenguaje y los antecedentes históricos del artículo 41 ECIJ y del artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas, así como en la práctica de los Estados y de la propia Corte respecto de estas disposiciones, al igual que en los comentarios de los publicistas1396. La CIJ en su análisis interpretó el artículo 41 ECIJ a la luz de las normas consuetudinarias sobre interpretación de los tratados que se encontraban reflejadas en el artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. Comparó las versiones en francés y en inglés del artículo 41 ECIJ, concluyendo que en la versión en francés cuando se mencionaba la palabra “indicar” o “indicación” se utilizaba un término “neutro”, mientras que cuando se hacía referencia a las medidas que “debían ser tomadas” por cada parte, se le daba un carácter “imperativo”. Asimismo, la Corte notó que en 1920 el texto francés del artículo 41 del Estatuto de la CPJI era la versión original, en donde los términos “indicate” y “ought” tenían el significado equivalente de “order” y “must” o “shall”. Si bien ambos textos (inglés y francés) no se encontraban en total armonía, siendo que ambos eran “igualmente auténticos”, de acuerdo con el artículo 111 de la Carta de las Naciones Unidas (recordemos que el Estatuto forma parte integrante de la Carta, de acuerdo al art. 92 de dicha Carta), la Corte aplicó el artículo 33, inciso 4 de la Convención de Viena de 1969 para resolver el problema, adoptando el sentido que mejor reconcilie los textos, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado1397. Según la Corte, como ya mencionamos en varias oportunidades, el objeto y fin del Estatuto de la Corte era habilitar al Tribunal para cumplir sus funciones y, en particular, la función básica de resolver judicialmente disputas internacionales por decisiones obligatorias, de acuerdo con el artículo 59 del Estatuto. El contexto en el que el artículo 41 debía ser visto era impidiendo que la Corte en ejercicio de sus funciones fuera estorbada debido a que los derechos en disputa no eran preservados. Por lo tanto, del objeto y fin del Estatuto, así como de los términos del artículo 41 leídos en su contexto, se desprendía que el poder de indicar medidas provisionales implicaba que tales medidas debían ser obligatorias. Una interpretación contraria a ello iría contra el objeto y fin de aquel artículo1398. La Corte también sostuvo que otra razón de importancia para considerar al artículo 41 del Estatuto como obligatorio era la existencia del principio ya reconocido por la CPJI, en el caso de la Compañía de Electricidad de Sofía y Bulgaria, que establece que las partes en un caso deben abstenerse de cualquier medida capaz de ejercer un efecto perjudicial con relación a la ejecución de la decisión a ser LaGrand Case (Germany v. United States of America), Judgment, 27/06/2001 , parágs. 95-97. 1397 Ibídem, parágs. 99-101. 1398 Ibídem, parágs. 99-101. 1396

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tomada y, en general, no adoptar ningún paso que pueda agravar o extender la disputa1399. Por otra parte, la Corte no consideró necesario referirse a los trabajos preparatorios del Estatuto a fin de determinar el significado de la mencionada disposición1400. Sin embargo, pasó revista de su historia legislativa para comprobar que el lenguaje más débil usado en la versión en inglés estuvo motivado en el hecho de que la Corte no podía ejecutar sus decisiones. No obstante, la CIJ resaltó que la ausencia de medios de ejecución y la ausencia de fuerza obligatoria eran dos cuestiones totalmente diferentes. El artículo 94, inciso 1 de la Carta de las Naciones Unidas, sea que estuviera referido tanto a fallos como a cualquier decisión emanada del tribunal, no impedía considerar que las medidas provisionales tenían carácter obligatorio1401. La Corte resaltó que su Providencia del 3 de marzo de 1999 no se trataba de una mera exhortación a las partes, sino que había sido adoptada conforme al artículo 41 ECIJ, teniendo, en consecuencia, carácter obligatorio y creando una obligación jurídica para los Estados Unidos. El Departamento de Estado de esta parte, al transmitir la providencia de la CIJ al Gobernador de Arizona, expresó que dada la hora extrema en que se estaba recibiendo la decisión, no existía la posibilidad de que se tomaran medidas al respecto. La Corte entendió que el propio Gobierno “limitó” la acción del Gobernador de Arizona al incluir estas palabras en la transmisión. Si bien era bastante tarde y había poco tiempo para que las autoridades actuaran, la mera transmisión de la Providencia sin ningún comentario o recurso, constituía ciertamente menos de lo que se podía haber hecho en el tiempo disponible. En general todas las autoridades de los EE.UU. (incluso la Suprema Corte) omitieron tomar las medidas a su disposición para cumplir con la Providencia. En consecuencia, la parte demandada no cumplió con la obligación jurídica allí establecida1402. Finalmente, la Corte hizo una importante aclaración. Si bien Alemania sólo había pedido que se declarara que los EE.UU. habían incumplido la Providencia – es decir, no una indemnización, sino una sentencia declarativa que funcionaría como una satisfacción, como veremos más abajo–, la Corte expresó lo siguiente: “the Court points out that the United States was under great time pressure in this case, due to the circumstances in which Germany had instituted the proceedings. The Court notes moreover that at the time when the United States authorities took their decision the question of the binding character of orders indicating provisional measures had been extensively discussed in the literature, but had not been settled by its jurisprudence. The Court would have taken these factors into consideration had Germany's submission included a claim for indemnification”1403.

Ibídem, parág. 102. Ibídem, parág. 104. 1401 Ibídem, parágs. 105-108. 1402 Ibídem, parágs. 110-115. 1403 Ibídem, parág. 116. 1399 1400

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Los jueces que votaron en contra de esta decisión –Oda y Parra-Aranguren– expresaron sus puntos de vista en sus Opiniones disidente y separada, respectivamente. El Magistrado Oda consideró que era improductivo para la Corte dedicar gran parte de su fallo analizando si las medidas provisionales eran o no obligatorias. Estimó que este ejercicio resultaba totalmente innecesario y que el incumplimiento de la Providencia de la Corte no caía dentro del objeto del presente caso. Asimismo criticó el método de análisis seguido por la CIJ para su determinación. Independientemente de ello, el Juez Oda sostuvo que los EE.UU. cumplieron la providencia, al tomar todas las medidas a su disposición. El Magistrado Parra-Aranguren entendió que la disputa ante la Corte en el caso La Grand no era una disputa respecto de la interpretación del artículo 41 del Estatuto, requerida por el Protocolo Adicional invocado como base de jurisdicción. En consecuencia, según su opinión, la CIJ no tenía jurisdicción para determinar este punto. Por su parte, el Juez Koroma, hizo la siguiente aclaración: “I also cannot concur entirely with the reasoning of the Court regarding its finding on Article 41 of the Statute. The real issue is whether the Order for Provisional Measures issued by the Court on 3 March 1999 was binding on the United States, and not the interpretation of Article 41 of the Statute which the Court decided to undertake. I do not think its jurisprudence on this matter was in doubt. Nor do I subscribe to the theory of the linguistic ambiguity of the said provision. In my view the meaning of the provision is clear and objective and there can be no fundamental misunderstanding as to its purpose and meaning. It is also part of the Statute of the Court. The object and purpose of an order for provisional measures is to preserve and protect the rights and interests of the parties in a dispute before the Court, pending the final decision of the Court. It is for the Court to grant or reject a request for an order. It follows that, when an order is granted in accordance with the Statute, it is binding. Otherwise, there would be no purpose in making an order, or the purpose would be defeated. This is how I have understood the provision and this Judgment should be seen in that light and not as casting doubt, albeit unwittingly, on previous orders for provisional measures issued by this Court”1404. Los fundamentos de esta posición coinciden con los que venimos postulando a lo largo de este trabajo1405. e. El caso Avena  El 9 de enero de 2003, México interpuso una demanda contra los EE.UU. por hechos similares a los que dieron origen a los casos Breard y La Grand, invocando, incluso, la misma base de jurisdicción1406. El Estado demandante denunciaba el hecho de que en distintos distritos federales de los EE.UU. se encontraban 54 1404 Ibídem, 1405

Separate Opinion of Judge Koroma, parág. 7. Ver también S. Torrecuadrada García-Lozano, “El incumplimiento de las Ordenanzas de la CIJ: El Caso LaGrand”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXXIII, n. 98 (2000), pp. 807-841; S. Torrecuadrada García-Lozano, “La sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 27 de junio de 2001 en el caso La Grand”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, n. 6 . 1406 Case concerning Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Order, 05/02/2003 .

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nacionales mexicanos quienes habían sido arrestados, detenidos, juzgados, condenados y sentenciados a muerte por autoridades norteamericanas en omisión de las obligaciones que surgen del artículo 36, inciso 1.b de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. En la misma fecha, México requirió la indicación de medidas provisionales ya que tres de sus nacionales –César Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos y Osvaldo Torres Aguilera– corrían el riesgo de ser ejecutados en los siguientes seis meses, así como otros nacionales antes de finalizar el año 20031407, es decir, previo a que la Corte pudiera considerar la demanda, de modo que el Estado demandante se iba a ver privado de reivindicar los derechos de sus nacionales. Concretamente, México le solicitó a la Corte que indicara, mientras se encontrara pendiente el fallo final: a) que el Gobierno de los EE.UU. tomara todas las medidas necesarias para asegurar que ningún nacional mexicano fuera ejecutado; b) que el Gobierno de los EE.UU. tomara todas las medidas necesarias para asegurar que no se fijara ninguna fecha de ejecución de ningún nacional mexicano; c) que el Gobierno de los EE.UU. informara a la Corte las acciones que hubiera tomado respecto de los anteriores requerimientos y d) que el Gobierno de los EE.UU. asegurase que no se tomara ninguna acción que pudiera perjudicar los derechos de México o sus nacionales con respecto a cualquier decisión que la Corte pudiese rendir sobre el fondo del caso. La Corte, por unanimidad, el 5 de febrero de 2003, indicó una medida provisional más acotada, ya que sólo le requirió a los EE.UU. que tomaran todas las medidas necesarias para asegurar que los tres mexicanos antes mencionados no fueran ejecutados, mientras se encontrara pendiente el fallo final de la Corte, y que se le informara de todas las medidas que se hubieran tomado para implementar dicha providencia1408. Como ya vimos en este mismo Capítulo, el lenguaje utilizado en dicha decisión es imperativo; no deja ninguna duda sobre la obligatoriedad de la conducta exigida al Estado demandado. Por su parte, en las declaraciones formuladas por diversos legisladores mexicanos se constata que estos funcionarios consideraron “obligatorias” a las medidas provisionales indicadas por la CIJ en este asunto1409. Esta Providencia sobre medidas provisionales fue cumplida por los EE.UU., ya que, tal como lo señaló la CIJ en el fallo sobre el fondo del asunto1410, el cual se dictó el 31 de marzo de 2004, ninguno de los tres mexicanos condenados a muerte había sido ejecutado en el intervalo de febrero de 2003 a marzo de 2004. Sin embargo, la Corte advirtió “con gran preocupación” que, mediante una decisión de fecha 1° de marzo de 2004, la Corte Criminal de Apelaciones de Oklahoma había

En particular la ejecución de Fierro Reyna podía tener lugar el 14 de febrero de 2003. Case concerning Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Order, 05/02/2003 , parág. 59. 1409 Boletín N° 1632 de la Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión, 19/02/2003 . 1410 Case concerning Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, 31/03/2004 , parág. 21. 1407 1408

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fijado la ejecución de Osvaldo Torres Aguilera para el 18 de mayo de 20041411. Respecto de César Roberto Fierro Reyna y Roberto Moreno Ramos, el Gobernador de Texas, Rick Perry, luego de conocer la Providencia de la CIJ sobre medidas provisionales, declaró a la prensa que el Gobierno federal de los EE.UU. no tenía autoridad para prohibir al Estado de Texas ejercer su legislación interna, por lo que la decisión de la CIJ “no cambiaba nada”1412. No obstante ninguno de los mencionados había sido ejecutado. La CIJ, en su fallo final, confirmó las violaciones a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares respecto tanto de Torres Aguilera, como de Fierro Reyna y Moreno Ramos, y especificó que las obligaciones de los EE.UU. que emanaban de la Providencia del 5 de febrero de 2003, eran reemplazadas por aquellas declaradas en el último fallo1413. Allí se estableció como forma de reparación apropiada del incumplimiento de la Convención de Viena, la provisión de revisión y reconsideración de las condenas y sentencias en cuestión, dejando librado al Estado demandado la elección de los medios para llevarla a cabo1414. Cabe destacar que la Corte consideró que el proceso “ejecutivo” de clemencia, tal como se practicaba corrientemente en los EE.UU., no era suficiente, es decir, no constituía en sí mismo un medio apropiado de revisión y reconsideración, aunque sí podía constituir un mecanismo “suplementario” para la revisión y reconsideración “judicial”1415. En lo que concierne a Osvaldo Torres Aguilera –el más próximo a ser ejecutado de los tres mexicanos antes mencionados–, la Junta de Perdones de Oklahoma consideró su solicitud de clemencia y recomendó al Gobernador de ese Estado que conmutara la sentencia de pena capital por “cadena perpetua”1416. Por su parte, el 13 de mayo de 2004, al resolver un hábeas corpus extraordinario presentado por los abogados defensores, la Corte Criminal de Apelaciones de Oklahoma decidió suspender indefinidamente la ejecución de Torres Aguilera1417. Finalmente, en esa misma fecha, el Gobernador Brad Henry dio a conocer su decisión de conmutar la pena de muerte del causante. Uno de los motivos fue haber considerado cuidadosamente la violación de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, tal como se lo había solicitado el Departamento de Estado

Ibídem. “Rechaza Texas acatar fallo de La Haya sobre reos mexicanos”, Noticieros Televisa, 05/02/2003 . 1413 Case concerning Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, 31/03/2004 , parág. 152. 1414 Ibídem, parág. 153, (9). 1415 Ibídem, parág. 143. 1416 “La junta de perdones de Oklahoma propone al Gobernador Brad Henry otorgar clemencia al nacional mexicano Osvaldo Torres”, Comunicado de Prensa N° 098 del Gobierno mexicano, 07/07/2004 . 1417 “La Corte de Apelaciones Criminales de Oklahoma decidió decretar suspensión indefinida de la ejecución de Osvaldo Torres”, Comunicado de Prensa N° 106 del Gobierno mexicano, 13/05/2004 . 1411 1412

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de los Estados Unidos1418. Este caso tuvo gran repercusión en la comunidad internacional1419, a tal punto que la Unión Europea había expresado su apoyo al Gobierno de México frente a un posible incumplimiento del fallo de la CIJ por parte de los Estados Unidos1420. El 28 de febrero de 2005, el Presidente de los EE.UU. comunicó, a través de un memorándum, lo siguiente: “I have determined ... that the United States will discharge its international obligations under the decision of the International Court of Justice in the Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America) (Avena), 2004 ICJ 128 (Mar. 31), by having State courts give effect to the decision in accordance with general principles of comity in cases filed by the 51 Mexican nationals addressed in that decision”1421. Días más tarde, los EE.UU. comunicaron al Secretario General de las Naciones Unidas, en su carácter de depositario, que se retiraban del Protocolo Facultativo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, concerniente a la solución de disputas relacionadas con dicha Convención1422. La consecuencia de ello es que en un futuro ya no habrá base jurisdiccional para que la CIJ entienda en disputas concernientes al mencionado tratado en las cuales los Estados Unidos sean parte1423. f. Otros casos   El 10 de octubre de 2002, la Corte Internacional de Justicia emitió su sentencia de fondo en el caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, en la cual determinó el límite en la frontera de ambos Estados y decidió que ambas partes debían retirar sus fuerzas de la porción de territorio que le correspondía a la contraparte1424. En su petitorio presentado durante el procedimiento oral, Camerún solicitó a la Corte que juzgara y declarara que Nigeria no había cumplido con la providencia sobre medidas provisionales, dictada con fecha 15 de marzo de 19961425. La Corte “Gobernador de Oklahoma otorga clemencia a Osvaldo Torres”, Comunicado de Prensa N° 107 del Gobierno mexicano, 13/05/2004 . Respecto de las acciones adoptadas por el Departamento de Estado de los EE.UU. en casos vinculados a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares ver H. Heath, “Non-Comliance with the Vienna Convention on Consular Relations and its Effect on Reciprocity for United States Citizens Abroad”, New York International Law Review, v. 17 (2004), pp. 1-50. 1419 Hay que tener en cuenta que muchos nacionales de terceros Estados –incluso de Estados europeos– han sido condenados a muerte en los Estados Unidos. 1420 “Pide Europa a EU suspender ejecución de mexicano”, Noticieros Televisa, 13 de mayo de 2004 . 1421 The White House, “Compliance with the decision of the International Court of Justice in Avena”, Memorandum for the Attorney General, Washington, 28/02/2005 . 1422 Cfr. F. Kirgis, “Addendum to ASIL Insight, President Bush’s Determination Regarding Mexican Nationals and Consular Convention Rights”, ASIL Insight (marzo de 2005) . 1423 En cuanto al análisis de las condiciones bajo las cuales un Estado puede denunciar el Protocolo Facultativo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, ver F. Kirgis, ibídem. 1424 Case concerning the Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Judgment, 10/10/2002 , parág. 325. 1425 Ibídem, parág. 27. 1418

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luego de recordar el caso La Grand, en el cual había concluido que “las providencias sobre medidas provisionales bajo el artículo 41 [de su Estatuto] tienen efecto obligatorio”, destacó que cuando un Estado litigante buscaba que se estableciera un determinado hecho, tenía la carga de probarlo1426. Puntualmente en este caso, la CIJ concluyó que Camerún no había probado los hechos sobre los cuales basaba este pedido de declaración del incumplimiento de medidas provisionales, por lo cual terminó rechazándolo1427. Con fecha 19 de diciembre de 2005, la Corte Internacional de Justicia emitió su sentencia del fondo del asunto en el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo, el cual ya hemos tratado en este Capítulo al hacer referencia a la terminología empleada en materia de medidas provisionales. La CIJ aceptó parte de los reclamos reconvencionales de Uganda y, en consecuencia, constató que ambas partes habían violado ciertas obligaciones internacionales1428. La Corte había indicado varias medidas provisionales dirigidas a ambos Estados litigantes –el Congo y Uganda–1429. Durante los alegatos del fondo del asunto, la parte demandante expuso la situación reinante en la zona de conflicto con posterioridad al dictado de las medidas provisionales. En su petitorio final, el Congo solicitó a la Corte que juzgara y declarara que la República de Uganda había omitido cumplir con las medidas provisionales indicadas debido a la presencia ilegal de fuerzas ugandesas en la zona objeto de disputa1430. Concretamente aludía a las obligaciones de prevenir y abstenerse de cualquier acción, especialmente armada, que pudiera perjudicar los derechos de la otra parte o agravar o extender la disputa; a las obligaciones bajo la Carta de las Naciones Unidas (incluso resoluciones del Consejo de Seguridad) y la Carta de la Organización de la Unidad Africana, así como el deber de tomar medidas para asegurar en la zona de conflicto el pleno respeto de los derechos humanos fundamentales y las normas del derecho internacional humanitario1431. Resulta interesante remarcar que, en oportunidad de evaluar si Uganda había o no cumplido con la providencia cautelar, la CIJ expresó lo siguiente: “The Court observes that its ‘orders on provisional measures under Article 41 [of the Statute] have binding effect’ (LaGrand…Judgment…). The Court recalls that purpose of provisional measures is to protect the rights of either party, pending the determination of the merits of the case. The Courts’s

Ibídem, parág. 321. Ibídem, parág. 322. 1428 Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, 19/12/2005 , parág. 345. 1429 Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Order, 01/07/2000 , parág. 47. 1430 Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, 19/12/2005 , parág. 262. 1431 Ibídem. 1426 1427

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Order of 1 July 2000 on provisional measures created legal obligations which both Parties were required to comply with”1432.

En esta oportunidad, la CIJ efectivamente determinó que la parte demandada no había cumplido con las medidas provisionales en un período determinado, que iba desde la fecha de la providencia cautelar hasta el retiro final de las tropas ugandesas de la zona del conflicto (2 de junio de 2003)1433. Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta que las medidas provisionales indicadas estaban dirigidas a “ambas partes”, la Corte aclaró que la constatación hecha con anterioridad no prejuzgaba acerca de la cuestión de si la parte demandante había o no cumplido con tales medidas1434. Esta última determinación se debió, sin duda, a los hechos esgrimidos por Uganda durante la etapa escrita y oral del fondo del asunto, al desarrollar sus alegatos reconvencionales1435. Por último, el 26 de febrero de 2007 la Corte emitió su sentencia de fondo en el caso de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, donde concluyó que Serbia había violado sólo algunas de las obligaciones emanadas de la Convención de Genocidio1436. En efecto, según la Corte, Serbia incumplió su obligación de prevenir genocidio, en relación con lo ocurrido en Srebrenica en julio de 1995 y su obligación de entregar a un acusado al Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia para su juzgamiento por la comisión de genocidio, pero no cometió genocidio a través de sus órganos y funcionarios, ni conspiró o incitó a cometer tal crimen, ni tampoco fue cómplice1437. En la audiencia del fondo del asunto, Bosnia solicitó que la Corte juzgara y declarara que Serbia y Montenegro al no haber cumplido las Providencias sobre medidas provisionales –de fechas 8 de abril y 13 de septiembre de 1993– había violado sus obligaciones internacionales y, en consecuencia, tenía que proveer una compensación simbólica a Bosnia, cuyo monto sería determinado por la CIJ1438. Frente a ello, la parte demandada solicitó que este pedido fuera rechazado por caer fuera de la competencia de la Corte1439. La Corte interpretó que la demandante acusaba a Serbia y Montenegro de violar sólo algunas medidas provisionales y no todas las indicadas en su decisión de fecha 8 de abril de 1993. Ibídem, parág. 263. Ibídem, parág. 264. 1434 Ibídem, parág. 265. 1435 De hecho la parte demandante fue condenada a reparar a Uganda, frente a las violaciones cometidas en relación con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961). Ibídem, parág. 345 (12) y (13). 1436 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, 26/02/2007 , parág. 471, pp. 168-169. 1437 Ibídem. 1438 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, 26/02/2007 , parág. 66, p. 28. 1439 Ibídem, p. 29. 1432 1433

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Al igual que en la sentencia de fondo del caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo, la CIJ recordó lo que había expresado en el caso La Grand respecto del efecto vinculante de las medidas provisionales y agregó: “Although the Court only had occasion to make such a finding in a judgment subsequent to the Orders that it made in the present dispute, this does not affect the binding nature of those Orders, since in the Judgment referred to the Court did no more than give the provisions of the Statute the meaning and scope that they had possessed from the outset. It notes that provisional measures are aimed at preserving the rights of each of the parties pending the final decision of the Court. The Court’s Orders of 8 April and 13 September 1993 indicating provisional measures created legal obligations which both Parties were required to satisfy”1440.

Es decir que el valor jurídico vinculante de las Providencias sobre medidas provisionales es independiente del hecho de que la Corte haya sido llamada a expresarlo en un fallo de fondo. En definitiva la CIJ constató que Serbia había violado algunas de las medidas provisionales indicadas previamente, en relación con la masacre de Srebrenica de julio de 1995, al no haber tomado todas las medidas a su alcance para prevenir la comisión del crimen de genocidio o asegurarse de que ninguna organización o persona cometiera genocidio1441. Más abajo volveremos con el análisis de esta última sentencia de fondo, en lo que respecta al incumplimiento de las medidas provisionales y su modo de reparación. La importancia de estos tres fallos sobre el fondo del asunto es que a través de ellos la CIJ confirmó, una vez más, el efecto vinculante de las medidas provisionales y la obligación de las partes litigantes de acatarlas.

B. EL TRIBUNAL INTERNACIONAL DEL DERECHO DEL MAR  En materia de derecho del mar, el artículo 290, inciso 6 de la respectiva Convención, nos da la pauta de la obligatoriedad de las decisiones que prescriben medidas provisionales, al establecer: “Las partes en la controversia aplicarán1442 sin demora todas las medidas provisionales decretadas conforme a este artículo”1443. En cuanto Ibídem, parág. 452. Ibídem, parág. 456. 1442 En inglés “shall comply” (énfasis agregado). 1443 Énfasis agregado. El art. 296 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar establece en su inciso 1 que “Toda decisión dictada por una corte o tribunal que sea competente en virtud de esta sección será definitiva y deberá ser cumplida por todas las partes en la controversia” y en su inciso 2 que “Tal decisión no tendrá fuerza obligatoria salvo para las partes y respecto de la controversia de que se trate”, no obstante no resulta apropiada su aplicación al caso de las decisiones que indican medidas provisionales debido a la referencia al carácter definitivo, lo que lleva a concluir que se está refiriendo a los fallos de la corte o tribunal competente (el Estatuto del Tribunal en el art. 33 hace alusión al carácter obligatorio y definitivo de los “fallos”). 1440 1441

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a la terminología, si bien la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar se refieren a la facultad para “decretar” medidas provisionales, en su versión en español, en cambio en las versiones en inglés y en francés, tanto en el caso de la Convención como del Reglamento del Tribunal, se emplea el término “prescripción” (“prescription”). Aunque dichos vocablos no tienen la misma fuerza que la palabra “ordenar”, podemos observar que el artículo 95 del Reglamento del Tribunal nos da otra pauta del carácter obligatorio de las medidas provisionales, al referirse a que las partes deberán informar sobre las medidas tomadas para el pronto cumplimiento de las medidas prescriptas. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en el primer caso donde decidió medidas provisionales –el caso Saiga N° 2– se refirió expresamente a la fuerza obligatoria de las medidas prescriptas, haciendo hincapié en el artículo 290, inciso 6 de la Convención sobre el Derecho del Mar, así como en el artículo 95 del Reglamento1444. Resulta novedoso cómo se organizó la parte operativa de tal decisión, la cual consta de cuatro incisos: en el primero se “prescribe” una medida provisional, a ser cumplida por el Estado demandado (Guinea)1445; en el segundo se “recomienda” a ambos Estados litigantes (San Vicente y las Granadinas y Guinea) que se comprometan a buscar un arreglo a aplicarse mientras esté pendiente la decisión final y que se aseguren de que sus autoridades o buques que enarbolen su bandera no tomen ninguna acción que pudiera agravar o extender la disputa sometida al Tribunal; en el tercero se “decide” que ambas partes deben informar al Tribunal (dentro de un plazo) las medidas tomadas y por último, el cuarto inciso se “reserva” la cuestión de los gastos del procedimiento para su consideración en la “decisión final”. La diferenciación efectuada por el Tribunal entre la medida provisional prescripta en el inciso primero y la “recomendación” del segundo dio lugar a algunos comentarios, planteándose la cuestión de si es posible que el Tribunal adopte una recomendación o medida de fuerza inferior a la medida provisional otorgada1446. El Juez Vukas expresó que el deber de abstenerse de acciones que pudieran agravar o extender la disputa debió haber sido prescripto como una medida provisional y no como una recomendación. Justificando su postura invocó dos razones: 1) Los eventos que habían tenido lugar el 28 de octubre de 1997 habían conllevado sufrimientos humanos y pérdidas materiales, ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) [Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea], Order, 11/03/1998 , parágs. 48-50 y Opinión separada del Juez Laing. 1445 Se utilizó la siguiente expresión: “The Tribunal... Prescribes the following provisional measure...”, y al referirse a la medida provisional en particular, se usó en inglés el auxiliar “shall”: “Guinea shall refrain from taking or enforcing any judicial or administrative measure against the M/V Saiga, its Master and the other members of the crew, its owners or operators...”; y en francés: “La Guinée doit s’abstenir de prendre ou d’exécuter toute mesure judiciaire ou administrative à l’encontre du Saiga, de son capitaine et des autres membres de l’équipage, de ses propriétaires ou exploitants...”, ibídem, parág. 52.1 (énfasis agregado). 1446 Ver M. Mouldi Marsit, Le Tribunal du Droit de la Mer, Pedone, París (1999), p. 30; T. Treves, Le Controversie Internazionali. Nueve Tendenze, Nuovi Tribunali, Giuffrè editore, Milán (1999), p. 158; J.-G. Mahinga, “Les affaires du M/V Saiga devant le Tribunal International du Droit de la Mer”, R.G.D.I.P., t. 104, n. 3 (2000), p. 715. 1444

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por lo que el Tribunal debió haber empleado las medidas más efectivas para convencer a las partes de abstenerse de acciones similares; tales medios son la “prescripción de medidas provisionales”; 2) Tanto la Convención, como el Estatuto y el Reglamento le otorgan al Tribunal sólo la facultad de prescribir medidas provisionales, sin facultarlo para tomar otra decisión tal como cualquier sugerencia o recomendación. Según manifiesta, las partes en una disputa tienen que cumplir con las medidas prescriptas por tratarse de una obligación jurídica, cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad internacional. Por ello las partes deben informar sobre su ejecución (art. 95 del Reglamento). La naturaleza jurídica de las medidas recomendadas en el inciso 2 del considerando resolutivo del Tribunal no resulta clara, ya que el Tribunal no quiere calificarlas de “medidas provisionales”. Pero en el inciso 3 del mencionado considerando, el Tribunal decide que las partes deben presentar informes, aunque sin especificar si tal obligación concierne sólo al inciso 1 o también al 2. Según su opinión, el Tribunal sólo tiene derecho a requerir informes respecto del cumplimiento de las medidas provisionales, ya que no hay ninguna norma que obligue a las partes a informar sobre el cumplimiento de recomendaciones. Por tal motivo, consideró que no era correcto que el Tribunal invocara el artículo 95, inciso 1 del Reglamento, por referirse sólo a los informes relacionados con el cumplimiento de medidas provisionales1447. Muchos juristas coinciden en la obligatoriedad de las medidas provisionales decididas por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar1448, algunos de los cuales marcaban precisamente este punto como una de las diferencias con el procedimiento de la Corte Internacional de Justicia1449, por supuesto antes de conocerse la conclusión de esta última en el caso La Grand (fondo del asunto).

C. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 

1447 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) [Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea], Order, 11/03/1998 , Declaración del Juez Vukas. 1448 Pueden citarse T. Mensah, “The International Tribunal for the Law of the Sea: The First Year”, en Oceans Policy. New Institutions, Challenges and Opportunities, M. Nordquist y J. Norton Moore (edits.), Nijhoff, La Haya-Boston-Londres (1999), pp. 76-77; P. Chandrasekhara Rao, “Welcoming Remarks”, en Oceans Policy. New Institutions, Challenges and Opportunities, M. Nordquist y J. Norton Moore (edits.), Nijhoff, La Haya (1999), p. 4; J. Kammerhofer, op. cit., p. 68, nota 2; A. Adede, “Settlement of Dispute arising under the Law of the Sea Convention”, A.J.I.L., v. 69, n. 4 (1975), p. 811; J. Noyes, “The International Tribunal for the Law of the Sea”, Cornell International Law Journal, n. 32 (1998), p. 135; R. Wolfrum, “Provisional Measures of the International Tribunal for the Law of the Sea”, The Indian Journal of International Law, v. 37, n. 3 (1997), pp. 432-434; R. Wolfrum, “Provisional Measures of the International Tribunal for the Law of the Sea”, The International Tribunal for the Law of the Sea: Law and Practice, P. Chandrasekhara Rao y Rahmatullah Khan (edits.), Kluwer, La Haya (2001), pp. 184-186. En contra de esta postura, ver T. Ndiaye, “Provisional Measures Before the International Tribunal for the Law of the Sea”, en Current Marine Environmental Issues and the International Tribunal for the Law of the Sea, M. Nordquist y J. Moore (edits.), Nijhoff, La Haya (2001), pp. 100-101. 1449 Cfr. M. Mouldi Marsit, op. cit., p. 30; T. Treves, op. cit., p. 158.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos, según su propio Reglamento, puede “ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes...” (art. 25, inc. 1). Sin duda, por la terminología empleada, en concordancia con el artículo 63, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estas decisiones son obligatorias para los destinatarios1450. Incluso el propio artículo 68 de la Convención establece que los Estados partes en ella se comprometen a cumplir la “decisión” de la Corte en todo caso en que sean partes. Tal como ha sido señalado por el ex Magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buergenthal, esta Convención “es el único de los tratados de derechos humanos más importantes que autoriza expresamente la emisión de órdenes coercitivas temporales”1451. Dicha afirmación se confirma con la propia práctica de esta Corte, al referirse en forma expresa a la obligatoriedad de las medidas provisionales que ordena. En efecto, en diversos casos ha puntualizado que “la disposición establecida en el artículo 63.2 de la Convención confiere un carácter obligatorio a la adopción, por parte del Estado, de las medidas provisionales que le ordene este Tribunal, ya que según el principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales de buena fe (pacta sunt servanda)”1452.

D. OTROS TRIBUNALES INTERNACIONALES  En comparación con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, distinta es la experiencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dado que no cuenta con una norma estatutaria que expresamente se refiera a la protección cautelar. Además, la norma referida a las medidas provisionales que puede indicar el Tribunal, contenida en el Reglamento adoptado por el mismo órgano, tampoco se refiere explícitamente a los efectos que producen estas medidas. Las primeras decisiones referidas al tema fueron nefastas, ya que, como se analizó en el Capítulo Cfr. J. Pasqualucci, “Medidas provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una comparación con la Corte Internacional de Justicia y la Corte Europea de Derechos Humanos”, Revista IIDH, v. 19 (1994), p. 68; A. Asdrúbal Aguiar, “Apuntes sobre las Medidas Cautelares en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, R. Nieto Navia (edit.), Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica (1994), p. 36. 1451 T. Buergenthal, Derechos Humanos Internacionales, Gernika, México, 2ª ed. (1996), p. 223 (énfasis agregado). Ver también R. Nieto Navia, “Las medidas provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, R. Nieto Navia (edit.), Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica (1994), pp. 392-393 (énfasis agregado). 1452 Caso Luisiana Ríos y otros v. Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 12/09/2005 , consid. 23; caso López Álvarez y otros (Honduras), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/09/2005 , consid. 10; Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/02/2006 , consid. 7; Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la República Dominicana, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/02/2006 , consid. 8, entre otros casos. 1450

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Tercero, la mayoría del Tribunal interpretó en el caso Cruz Varas –en una ajustada votación– que la cuestión de la obligatoriedad de las medidas provisionales indicadas por los tribunales internacionales era controvertida, debido a la ausencia de reglas uniformes1453, motivo por el cual se negó a inclinarse por sus efectos vinculantes, lo que generó bastante polémica entre los académicos1454. A dicho caso le siguió el asunto Conka, con idéntica conclusión1455. Afortunadamente esa jurisprudencia ha sido revertida a partir del asunto Mamatkulov, al concluir el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que todo Estado parte en la Convención que haya sido destinatario de medidas provisionales “debe cumplir con aquellas medidas y evitar cualquier acto u omisión que socave la autoridad y efectividad del fallo final”, considerando asimismo, que su incumplimiento constituye una violación al artículo 34 de la Convención Europea1456. Si bien el Tribunal adoptó una postura más compleja, al derivar la obligatoriedad de las medidas provisionales del artículo 34 del tratado marco1457 en lugar de acudir a otras fuentes, lo importante es que este órgano jurisdiccional terminó reconociendo los efectos vinculantes de las medidas provisionales y 1453 Cruz 1454

Varas and Others v. Suecia, Judgment, 20/03/1991 , parág. 101. Al respecto ver R. Macdonald, “Interim Measures in International Law, with Special Reference to the European System for the Protection for the Human Rights”, ZaöRV, v. 52, n. 3/4 (1992), pp. 703-740; T. Buergenthal, “Interim Measures of Protection under the European Convention on Human Rights”, en Interim Measures Indicated by International Courts, R. Bernhardt (edit.), SpringerVerlag, Berlín (1994), pp. 95-114; G. Cohen-Jonathan, “De l’effet juridique des ‘mesures provisoires’ dans certaines circonstances et de l’efficacité du droit de recours individuel: à propos de l’arrêt de la Cour de Strasbourg Cruz Varas du 20 mars 1991”, Revue Universelle des Droits de l’homme, v. 3, n. 6 (1991), pp. 205-209; G. Cohen-Jonathan, La Convention Europeenne des Droits de l’homme, Economica, París (1989), p. 172; M.-A. Eissen, op. cit., pp. 252-258; H. Fix-Zamudio, “The European and the Inter-American Courts of Human Rights: A Brief Comparison”, en Protection des Droits de l’homme: La Perspective Européenne. Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal, P. Mahoney y otros (edit.), Verlag, Köln (2000), pp. 507-533; E. García de Enterria, “De la légitimité des mesures provisoires prises par la Commission et la Cour européenne des droits de l’Homme”, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, año 3 (1992), n. 11, pp. 251-280; D. Spielmann, “Les mesures provisoires et les organes de protection prevús par la Convention Européenne des Droits de l’Homme”, en Présence du Droit Public et des Droits de l’homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, Bruylant, Bruselas (1992), p. 1306 y ss. Cabe aclarar que el caso Cruz Varas no estaba específicamente referido a las medidas provisionales emitidas por el Tribunal, sino por la entonces Comisión Europea de Derechos Humanos; sin embargo, el Tribunal dedicó parte de su decisión a referirse también a los efectos de las medidas cautelares dictadas por el propio Tribunal. 1455 Conka and Others v. Belgium, Decision, 13/03/2001, citada en el caso Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Judgment, 06/02/2003 , parág. 97. 1456 Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Judgment, 06/02/2003 , parágs. 110-111. Si bien dicho fallo fue dictado por una de las Salas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de la Primera Sección), luego fue confirmado por la Gran Sala con fecha 04/02/2005, en oportunidad de su reenvío . 1457 El actual artículo 34 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, revisado de conformidad con el Protocolo Nº 11 (el cual se corresponde con el anterior artículo 25, vigente en la época de las decisiones adoptadas en los casos Cruz Varas y Conka), dispone: “El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o en sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho” (énfasis agregado).

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revirtiendo la jurisprudencia anterior1458. Esta posición se reiteró en casos posteriores1459. Los órganos jurisdiccionales pertenecientes a sistemas de integración regional no presentan problemas en cuanto al reconocimiento de la obligatoriedad de este tipo de medidas, donde incluso se utiliza el verbo “ordenar”, tal el caso del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (art. 243 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea), del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (arts. 21 y 28 del Tratado de Creación) o de los tribunales arbitrales en el marco del NAFTA (art. 1134). Por su parte, el artículo 39 del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia establece que las resoluciones interlocutorias que dicte la Corte, así como los laudos y sentencias definitivas, son vinculantes. El Protocolo de Brasilia en el ámbito del MERCOSUR establece que las partes “cumplirán” cualquier medida provisional dictada por el tribunal arbitral (art. 18, inc. 2). En cuanto a los tribunales arbitrales, encontramos algunos tratados y reglamentos más explícitos que otros. Por ejemplo, como constatamos en los Capítulos Segundo y Tercero, algunos tribunales mixtos de arbitraje constituidos en la primera mitad del siglo XX utilizaban el verbo “ordenar” para referirse a la potestad de decidir medidas provisionales. Otros instrumentos se referían explícitamente al carácter vinculante de estas medidas, tal como el Tratado de Arbitraje y Conciliación entre Suecia y Bélgica de 1926 y el Acta General de Solución Pacífica de Controversias de 19281460. El artículo 47 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones se refiere a que el Tribunal arbitral en el marco del CIADI podrá El Tribunal reconoció que si bien no estaba obligado por los fallos anteriores, era conveniente que no se apartara de ellos “sin una buena razón”. Dicho órgano obviamente encontró un buen justificativo para hacerlo, al afirmar lo siguiente: “It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement… In the circumstances of the present case, the Court notes that in the light of the general principles of international law, the law of treaties and international case-law, the interpretation of the scope of interim measures cannot be dissociated from the proceedings to which they relate or the decision on the merits they seek to protect”; Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Judgment, 06/02/2003 , parág. 105. Respecto de este caso ver G. Cohen-Jonathan, “Sur la force obligatoire des mesures provisoires. L’arrêt de la Grande Chambre de la Cour europeenne du 4 fevrier 2005, Mamatkulov et Askarov contre Turquie”, R.G.D.I.P., t. 109 (2005-2), pp. 421-434; A. Saccucci, “Il caso Mamatkulov dinanzi alla Corte Europea dei Diritti Umani: un problemático revirement in tema di efficacia delle misure provvisorie”, Rivista di Diritto Internazionale, v. LXXXVII, n. 1 (2004), pp. 70-146. 1459 Ver casos Aoulmi v. France, Chamber Judgment, 17/01/2006, Press release, n. 21 (17/01/2006) ; Olaechea Cahuas v. Spain, Chamber Judgment, 10/08/2006, Press release (10/08/2006) ; Paladi v. Moldova, Chamber Judgment, 10/07/2007, Press release, n. 493 (10/07/2007) . En el caso Olaechea Cahuas la Sala del Tribunal Europeo sostuvo que si el Estado cumplía con la medida provisional indicada se eliminaba el riesgo de entorpecer el efectivo ejercicio del derecho a la solicitud ante el Tribunal Europeo, pero que si el Estado no cumplía el riesgo continuaba (lo que ocurrió en el caso en cuestión). La Sala aclaró que aunque el riesgo no se materializara, la fuerza de las medidas provisionales igualmente tenía que ser ser considerada como obligatoria. 1460 Ver Capítulo Segundo de este trabajo. 1458

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“recomendar la adopción” de medidas provisionales. Asimismo, según las Reglas de arbitraje del CIADI, las medidas provisionales sólo pueden ser objeto de una “recomendación” por parte del respectivo tribunal arbitral (Regla 39). Si bien la débil terminología empleada por dicho reglamento lleva a suponer que se trata de una acción carente de efectos vinculantes para las partes, así como los trabajos preparatorios de la Convención marco del CIADI1461, muy por el contrario, la propia jurisprudencia de los tribunales arbitrales de este Centro nos prueba lo opuesto. Ya en el caso MINE c. Guinea, el Tribunal arbitral actuante en su resolución sobre medidas provisionales si bien utilizó la palabra recomendar, las frases que la acompañaron reflejaban el carácter obligatorio de la decisión: “The Tribunal recommends that M.I.N.E. immediately withdraw and permanently discontinue all pending litigation in national courts...”. Pero sin duda alguna, lo que despeja cualquier planteo al respecto es la siguiente acotación: “Pursuant to Article 47 and the applicable ICSID Regulations and Rules, the Tribunal will take into account in its award the effects of any noncompliance by M.I.N.E. with its recommendations”1462. Más tarde, en el caso Maffezini c. España, el tribunal interviniente, en una resolución en la que rechazaba la solicitud de medidas provisionales que había presentado el Estado demandado1463, puntualizó lo siguiente: “Si bien existe una diferencia semántica entre la expresión ‘recomendar’ empleada en la Regla 39 y la expresión ‘dictar’ utilizada en otras partes de las Reglas para describir la facultad del Tribunal para exigir a una parte que realice una acción determinada, dicha diferencia es más aparente que real. Incluso debe observarse que el texto de esa Regla en castellano utiliza, además, la expresión ‘dictación’. El Tribunal no considera que las partes en el Convenio hayan querido establecer una diferencia substancial en el efecto de estas dos palabras. La autoridad del Tribunal para decidir sobre la adopción de medidas provisionales no es menos obligatoria que la de un laudo arbitral definitivo. Por consiguiente, para los efectos de la presente Resolución Procesal, el Tribunal estima que la palabra ‘recomendar’ tiene un valor equivalente al de la palabra ‘dictar’”1464. El Tribunal arbitral que entendió en el caso Víctor Pey Casado c. Chile, puso fin a la discusión, al afirmar: “Otro asunto general que merece examinarse es la fuerza, obligatoria o no, que tienen las medidas provisionales a que se refiere el artículo 47 del Convenio y la Regla 39 de las Reglas de Arbitraje. Este asunto, que ha suscitado tanta

polémica en la doctrina, puede decirse que ya ha quedado resuelto a la luz

Ver P. Friedland, “ICSID and Court-Ordered Provisional Remedies: An Update”, Arbitration International, v. 4 (1988), pp. 162-163; C. Schreuer, “Commentary on the ICSID Convention” (Article 47), Foreign Investment Law Journal, v. 13, n. 1 (1998), pp. 212 y 223. 1462 Textos de la decisión reproducidos en A. Parra, “The Practices and Experience of the ICSID”, en Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, ICC Publication n. 519 (1993), p. 43. 1463 La razón era que no se había logrado demostrar que se justificaba adoptar medidas provisionales de acuerdo con los supuestos invocados. 1464 Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España, Caso CIADI N° ARB/97/7, Resolución Procesal N° 2, 28/10/1999 , parág. 9. Cabe aclarar que con la enmienda de 2006, se reemplazó la palabra “dictación” (a la que se hace referencia en esta Resolución, la cual no correspondía al idioma español) por “dictado”, en el inciso 1 de la Regla 39. 1461

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de la jurisprudencia...”1465. Este Tribunal cita el caso Maffezini ante el CIADI, el caso La Grand ante la CIJ, así como la jurisprudencia del Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., compartiendo las interpretaciones vertidas a favor de la obligatoriedad de las medidas provisionales. Finalmente, en el caso Tokios Tokelés v. Ucrania, otro Tribunal del CIADI confirmó las anteriores aseveraciones a través del siguiente párrafo: “It is to be recalled that, according to a well-established principle laid down by the jurisprudence of the ICSID tribunals, provisional measures ‘recommended’ by an ICSID tribunal are legally compulsory; they are in effect ‘ordered’ by the tribunal, and the parties are under a legal obligation to comply with them”1466. Con acierto Orrego Vicuña, luego de realizar un análisis del tema en los diferentes tribunales internacionales, refiriéndose al sistema del CIADI expresó: “Because its purpose is to satisfy the interests of both States and investors, including the primary need to avoid the intervention of diplomatic protection and other forms of interference and undue pressure that have been so troublesome in the past, it should not become either a traditional dispute settlement mechanism under international law or a standard commercial system of arbitration. This balance ultimately justifies the conclusion that ICSID’s provisional measures should be not more and not less, binding than those in any other major system of international arbitration or dispute settlement, public or private”1467. A todo ello, cabe agregar que el Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIADI, el cual se aplica a Estados no partes en el Convenio CIADI, curiosamente se refiere a que el Tribunal arbitral puede tanto “recomendar” como “ordenar” medidas provisionales. En efecto, el artículo 46, inciso 3 de este último Reglamento dispone: “El Tribunal ordenará o recomendará medidas provisionales, o la modificación o revocación de las mismas, solamente después de haber concedido a cada parte una oportunidad para que presente sus observaciones”1468. Incluso en el inciso 1 del artículo 46 utiliza el verbo “adoptar” con relación a las medidas provisionales. Varios reglamentos modelo de tribunales arbitrales internacionales utilizan expresiones tales como que el tribunal podrá “tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias” (caso del art. 26, inc. 1 de los reglamentos de la Corte Permanente de Arbitraje y de la UNCITRAL). En cambio el Modelo sobre Procedimiento Arbitral elaborado por la Comisión de Derecho Internacional emplea el verbo “ordenar”. Caron considera que a diferencia de las expresiones

Víctor Pey Casado – Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI N° ARB/98/2, Decisión sobre la adopción de medidas provisionales solicitadas por las partes, 25/09/2001 , parág. 17 (énfasis agregado). 1466 Tokios Tokelés v. Ukraine, Caso CIADI N° ARB/02/18, Order Nº 1, 01/07/2003 , parág. 4. 1467 F. Orrego Vicuña, “The Binding Nature of Procedural Orders in International Arbitration”, ICC International Court of Arbitration Bulletin, v. 10, n. 1 (1999), p. 48. 1468 Énfasis agregado. 1465

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“indicar” o “recomendar”, el verbo “tomar” utilizado en el caso del artículo 26 de aquellos Reglamentos puede determinar claramente obligaciones para las partes1469. El Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., por su parte, ha generado una importante jurisprudencia que aboga por la obligatoriedad de las decisiones en materia cautelar que, como ya vimos, se resuelven por medio de un fallo interino o provisional (“interim award”)1470. Ello aconteció en los casos E-Systems1471, Rockwell International Systems1472 y RCA Global Communications1473, entre otros posteriores. Luego de haber ordenado medidas provisionales con el fin de que se suspendieran los procedimientos seguidos ante las cortes nacionales de Irán, el mencionado Tribunal consideró que los fallos dictados por dichas cortes nacionales – incumpliendo aquellas medidas– carecían de efecto jurídico1474. Este Tribunal en sus decisiones usa el verbo “requerir” (en inglés: “request”) al dirigirse al Estado contra el cual está tomando medidas provisionales. Al respecto, dos de los Magistrados del Tribunal expresaron: “One might have preferred to express the obligatory nature of the Interim Award by use of the word ‘orders’ instead of ‘requests’. It must be recalled, however, that this is addressed to one of the Governments which established the Tribunal by international agreement. It is to be presumed that such Government will respect the obligation expressed in the Interim Award stating what it ‘should’ do. Accordingly, we join with those who consider that the term ‘requests’ is adequate in this context. In these circumstances we consider that a ‘request’ is tantamount to and has the same effect as an order”1475. Esta misma afirmación fue efectuada por el Presidente de la Sala Tercera de dicho Tribunal, en el caso Behring International1476.

E. CONCLUSIONES ACERCA DE LA OBLIGATORIEDAD DE LAS MEDIDAS  PROVISIONALES  Al igual que un tribunal penal en algunas ocasiones basa sus fallos en pruebas directas incriminatorias mientras que en otras dicta sus sentencias condenatorias frente D. Caron, “Interim Measures of Protection: Theory and Practice in Light of the Iran-United States Claims Tribunal”, en ZaöRV, v. 46 (1986), p. 508. 1470 Al respecto ver G. Aldrich, The Jurisprudence of the Iran-United States Claims Tribunal, Clarendon Press, Oxford (1996), pp. 139-140. 1471 E-Systems, Inc. v. The Islamic Republic of Iran, Bank Melli Iran, Interim Award, 04/02/1983, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 2, p. 51. 1472 Rockwell International Systems, Inc. v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Ministry of Defence, Interim Award, 06/06/1983, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 2, p. 369. 1473 RCA Global Communications Disc., Inc. et al. v. The Islamic Republic of Iran et al., Interim Award, 31/10/1983, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 4, p. 5. 1474 Touche Ross and Company, A Partnership v. The Islamic Republic of Iran, fallo final, 30/10/1985, IranUS Claims Tribunal Reports, v. 9, pp. 284-294. 1475 E-Systems v. Irán, Interim award, 04/02/1983, Concurring Opinion of Howard M. Holtzmann and Richard M. Mosk (firmada el 09/02/1983), Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 2, p. 64. 1476 Behring International Inc. v. Islamic Republic Iranian Air Force, Iran Aircraft Industries and The Government of Iran, Interim award, 10/08/1983, Declaración de N. Mangard, 12/08/1983, Iran-US Claims Tribunal Reports, v. 3, p. 175. 1469

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a la existencia de importantes indicios que llevan a sostener la culpabilidad de los procesados, de la misma forma podemos probar la obligatoriedad de las medidas provisionales dictadas por las cortes y tribunales objeto de nuestro estudio. En efecto, si bien en el caso de algunos tribunales internacionales encontramos pruebas directas que determinan la obligatoriedad de las medidas cautelares que ordenan, en el caso de otros tribunales, tanto la jurisprudencia internacional como la práctica de ciertos actores internacionales aportan un cúmulo de indicios que, en su conjunto, no pueden más que llevarnos a la conclusión de que las medidas provisionales por ellos decididas son obligatorias para los Estados que litigan ante ellos. En ciertos tribunales internacionales la obligatoriedad de las medidas provisionales surge expresamente de la terminología empleada en la disposición que faculta al órgano jurisdiccional a adoptar medidas provisionales (donde se utiliza, por ejemplo, el verbo ordenar u otra expresión equivalente) o en alguna otra disposición convencional o reglamentaria que así lo establece. Ello ocurre en el supuesto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, de los otros tribunales vinculados a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar1477, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos1478, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas1479, del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina1480, de los tribunales arbitrales en el marco del NAFTA1481 o del MERCOSUR1482, así como de otros tribunales arbitrales ad hoc1483. Existen otros fundamentos, los cuales sirven tanto para confirmar la obligatoriedad de las medidas provisionales en el caso de los tribunales antes mencionados, como para determinarla en el supuesto de los tribunales que no contienen una disposición expresa e indubitable en sus estatutos. En primer lugar, de no ser obligatorias estas medidas carecería de objeto la inclusión de disposiciones que son su base jurídica explícita1484, tales como el artículo 41 ECIJ u otros similares contenidos en tratados y reglamentos concernientes a otras cortes y tribunales internacionales que han sido descriptos en los Capítulos Segundo1485 y Tercero de este trabajo. En segundo lugar, de no ser jurídicamente vinculantes las providencias cautelares no tendría sentido, por ejemplo, el artículo 78 del RCIJ (solicitud de 1477 Art. 1478

290, inc. 6 de la mencionada Convención. Art. 63, inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 25, inc. 1 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1479 Art. 243 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. 1480 Arts. 21 y 28 del Tratado de Creación. 1481 Art. 1134 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. 1482 Art. 18, inc. 2 del Protocolo de Brasilia. 1483 Como vimos en el Capítulo Segundo, algunos tribunales mixtos de arbitraje constituidos en la primera mitad del siglo XX utilizaban el verbo “ordenar” para referirse a la potestad de decidir medidas provisionales. Otros instrumentos se referían explícitamente al carácter vinculante de estas medidas, tal como el Tratado de Arbitraje y Conciliación entre Suecia y Bélgica de 1926 y el Acta General de Solución Pacífica de Controversias de 1928. 1484 Ver Capítulo Tercero de esta investigación. 1485 Ver origen y evolución histórica de las medidas provisionales.

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informes a las partes sobre el cumplimiento) ni sus equivalentes en el caso de otros tribunales1486. Como ya dijimos, sólo puede revestir interés para un tribunal tomar conocimiento del cumplimiento de las medidas provisionales indicadas en caso de que ellas sean consideradas obligatorias y que su incumplimiento pueda acarrear algún tipo de responsabilidad. De lo contrario, perdería sentido el objeto y fin de una disposición tal como el artículo 78. Lo mismo puede decirse respecto de la comunicación al Consejo de Seguridad prevista en el artículo 41, inciso 2 del Estatuto de la CIJ y en el artículo 77 de su Reglamento, así como de la comunicación a otros órganos en el supuesto de otros tribunales internacionales1487 o incluso a terceros Estados que si bien son ajenos al litigio, forman parte del sistema en cuestión1488. En tercer lugar, se ha advertido que, en ocasiones, los tribunales internacionales, incluso la CIJ, fijan un plazo para el cumplimiento de las medidas provisionales1489, circunstancia que sólo tiene sentido en el supuesto de considerar que tales medidas son obligatorias. Por ejemplo los tribunales arbitrales instituidos en el marco del MERCOSUR cuentan con una disposición expresa en el Protocolo de Brasilia (art. 18, inc. 2) que exige el cumplimiento inmediato de las medidas provisionales “o en el plazo que el Tribunal Arbitral determine”. Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar establece en el artículo 290, inciso 6, que las partes “aplicarán sin demora todas las medidas provisionales decretadas ...”. Lo mismo puede afirmarse en los casos en que los tribunales hubieran previsto la creación de órganos de supervisión del cumplimiento de las medidas cautelares dictadas. En cuarto lugar, podemos sostener que, además de las fuentes escritas, la obligatoriedad de las medidas provisionales deriva del principio de la buena fe y de la efectividad de la propia función judicial (a fin de no restarle sentido al proceso mismo o al fallo final a ser dictado por el tribunal). En quinto lugar, si las medidas cautelares fueran sólo recomendaciones para las partes litigantes, los tribunales internacionales, sobre todo la CIJ, no tomarían tantas precauciones (verificación de ciertos requisitos) antes de disponerlas. En este sentido, cabe señalar que, cuando el Tribunal Internacional del Derecho del Mar quiso “recomendar” interinamente un curso de acción, lo dijo explícitamente, como vimos que ocurrió en el caso Saiga N° 21490. Asimismo podemos agregar que la idea de considerar que las medidas provisionales tengan sólo un efecto moral o 1486

Regla 39, inc. 3 del Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; art. 95 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar; art. 25, inc. 6 del nuevo Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003). 1487 Art. 25, inc. 8 del actual Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Regla 39, inc. 2 del Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 1488 Art. 290, inc. 4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y art. 94 del Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar; art. 17 de la Ordenanza de Procedimientos de la Corte Centroamericana de Justicia. 1489 Ver Capítulo Séptimo de esta obra. 1490 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) [Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea], Order, 11/03/1998 , parág. 52.2

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recomendatorio se contradice con el hecho de que se acciona en tal sentido en forma periódica. En efecto, un gran número de Estados recurre a este procedimiento incidental en la mayoría de los tribunales internacionales, según se desprende de las estadísticas aportadas supra. La obligatoriedad de las medidas provisionales, con base en distintos fundamentos, también ha sido confirmada por los propios tribunales internacionales. Lo manifestado por la CIJ en el caso La Grand (fondo del asunto)1491 sirvió para convalidar o reafirmar lo que había expresado tímidamente en casos anteriores1492, dejando en claro el efecto jurídico vinculante de las medidas provisionales. Esta posición, que no deja lugar a dudas, se tradujo en la terminología empleada en las providencias cautelares a partir de los últimos casos y en la sentencia del fondo del asunto de los casos de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo y de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio. Asimismo, resulta ilustrativo y categórico el discurso del Presidente de la Corte Internacional de Justicia dirigido a la Asamblea General de las Naciones Unidas, en octubre de 2003, que en un fragmento establece: “I would like to stress the fact that both judgments and orders indicating provisional measures made by the Court are binding on the parties. For it is indeed the binding nature of its decisions which lies at the heart of the Court’s mission to solve legal disputes between States and is the necessary condition for the successful achievent of that mission. Article 94, paragraph 1, of the Charter, ‘[e]ach Member of the United Nations undertakes to comply with the decision of the International Court of Justice in any case to which it is a party.’ Article 60 of the Statute of the Court adds that judgments of the Court are ‘final and without appeal’. The binding effect of orders indicating provisional measures under Article 41 of the Statue of the Court has recently been confirmed by the judgment rendered by the Court in the LaGrand case. The Court has therefore no doubt that parties to litigation before it will continue to implement its decisions, as they have done in the past”1493.

En cuanto a otras cortes y tribunales, podemos advertir que el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en el caso Saiga N° 21494, se refirió expresamente a la fuerza obligatoria de las medidas prescriptas. El Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., por su parte, ha generado una importante

Ver punto I.A.6.d de este Capítulo. Anglo Iranian, Ensayos nucleares, Jurisdicción en materia de pesquerías, Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, Nicaragua, Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, etc. Ver punto I.A.6.a de este mismo Capítulo. 1493 Speech by H.E. Judge Shi Jiuyong, President of the International Court of Justice, to the General Assembly of the United Nations, 31/10/2003 , (documento en formato PDF, p. 4). 1494 ITLOS, The M/V “Saiga” (N° 2) [Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea], Order, 11/03/1998 , parágs. 48-50 y Opinión separada del Juez Laing. 1491 1492

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jurisprudencia en ese mismo sentido1495. Incluso en el caso de los tribunales que tenían más inconvenientes en admitir el efecto jurídico vinculante, ya sea por la falta de una disposición estatutaria que otorgue a los jueces el poder en materia cautelar, o bien por la débil terminología empleada, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o los tribunales arbitrales del CIADI, también allí los magistrados terminaron por convalidar la obligatoriedad de las providencias cautelares. En el caso del CIADI, como ya puntualizamos en este Capítulo, a pesar de la débil terminología empleada por el artículo 47 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones y por la Regla 39 de Arbitraje, un tribunal arbitral ad hoc, en el asunto Maffezini c. España, afirmó que “(l)a autoridad del Tribunal para decidir sobre la adopción de medidas provisionales no es menos obligatoria que la de un laudo arbitral definitivo1496. Igual conclusión se reiteró en los casos Víctor Pey Casado c. Chile y Tokios Tokelés c. Ucrania. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dejando atrás la posición asumida a comienzos de la década del noventa en el caso Cruz Varas, fundamentó la obligatoriedad de las medidas provisionales a fin de proteger la autoridad y efectividad del fallo final a dictarse en el caso Mamatkulov v. Turquía1497, postura que mantuvo en casos posteriores1498. Por último, cabe mencionar que la práctica de los Estados confirma asimismo nuestra hipótesis, por lo menos si tomamos en cuenta aquellos que han asumido alguna posición en forma expresa sobre la obligatoriedad o no obligatoriedad de las medidas provisionales1499. Encontramos Estados pertenecientes a diversas regiones, diferentes sistemas jurídicos y distinto grado de desarrollo económico, que en alguna oportunidad se mostraron a favor de la obligatoriedad de las medidas provisionales ya sea como Estados litigantes1500 o como integrantes de algún órgano internacional de carácter político, tal como el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas1501. Ver punto I D de este Capítulo. Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España, Caso CIADI N° ARB/97/7, Resolución Procesal N° 2, 28/10/1999 , parág. 9. 1497 Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Judgment, 06/02/2003, , parágs. 110-111. 1498 Aoulmi v. France, Chamber Judgment, 17/01/2006, Press release, n. 21 (17/01/2006) ; Olaechea Cahuas v. Spain, Chamber Judgment, 10/08/2006, Press release (10/08/2006) ; Paladi v. Moldova, Chamber Judgment, 10/07/2007, Press release, n. 493 (10/07/2007) . 1499 Ver W. Beckett, “Les questions d’intérêt général au point de vue juridique dans la jurisprudence de la Cour Permanente de Justice Internationale”, R.C.A.D.I., t. 50 (1934-IV), p. 285 y ss. 1500 Tal es el caso de Alemania (caso La Grand), Australia (caso de los Ensayos nucleares), México (caso Avena), el Congo (caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo) y el Reino Unido (caso de la Anglo Iranian), entre otros. 1501 Por ejemplo Bolivia, China, Estados Unidos, Francia, Gabón, Jamaica, Nigeria, Noruega, Portugal, Reino Unido y Zambia por el hecho de haber votado a favor de la adopción de la Res. 461 (1979) CS la cual, implícitamente, reconocía el carácter vinculante de la providencia sobre medidas provisionales dictada por la CIJ en el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán. 1495 1496

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Uno de los Estados más reticentes al cumplimiento de las providencias cautelares –por lo menos en los últimos años–, terminó respetando las medidas provisionales indicadas recientemente por la CIJ. En efecto, los Estados Unidos cumplieron con las medidas en el caso Avena (suspensión de la ejecución de la pena capital de ciertos condenados de nacionalidad mexicana), más allá de las declaraciones formuladas por algunos funcionarios y sin perjuicio del hecho de que se hubiera fijado fecha para la ejecución de uno de los condenados (puesto que finalmente se suspendió, como ya se puntualizó supra)1502. Como la Corte ya había aclarado en el caso La Grand que este tipo de medidas constituía una obligación jurídica y como en la providencia del caso Avena utilizó un lenguaje más imperativo en la parte resolutiva, los EE.UU. ya no tenían fundamento para justificar un nuevo incumplimiento de providencias cautelares. Es decir que este Estado, que ya había implícitamente reconocido –en el seno del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas– la obligatoriedad de las medidas provisionales cuando se encontraba en posición de Estado demandante, como se advirtió más arriba, esta vez lo hizo como demandado, al acatar, en definitiva, lo estipulado por la Corte. En conclusión, con la totalidad de los elementos analizados se prueba que: “En el proceso contencioso, las decisiones que indican (o prescriben) medidas provisionales son jurídicamente obligatorias”.

La obligatoriedad a la que acabamos de aludir, no se ve afectada por la inexistencia de un mecanismo de ejecución. Como advertimos supra, nadie discute el carácter vinculante de los laudos arbitrales y sentencias de tribunales internacionales que no tengan previsto un mecanismo de ejecución internacional. ¿Por qué, entonces, habría de cuestionarse la obligatoriedad de las decisiones que prescriben medidas provisionales con fundamento en la ausencia de un mecanismo de ejecución? En lo que respecta a la CIJ, en base a la práctica reseñada, podemos concluir que el problema que se planteaban los juristas que elaboraron el ECIJ a comienzos del siglo XX –en cuanto al hecho de no usar un lenguaje más fuerte en el artículo 41 del Estatuto debido a la falta de ejecución– se encuentra superado. Hoy queda claro que el problema de la ejecución es independiente de la cuestión de la obligatoriedad y la prueba más contundente de ello la dio la CIJ en el caso La Grand, ya que sabiendo que nunca se iban a poder ejecutar las medidas provisionales (tanto por falta de tiempo como por el veto de los EE.UU. en el Consejo de Seguridad), igualmente reconoció su obligatoriedad. Las medidas provisionales son obligatorias por más que la ejecución forzada se torne imposible. En lo que respecta a otros tribunales, la solución es la misma, sobre todo teniendo en cuenta que en muchos estatutos la obligatoriedad de las medidas provisionales se encuentra expresamente estipulada, más allá de la inexistencia de

1502

Ver punto I.A.6.e de este Capítulo.

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un mecanismo –o de un mecanismo eficaz – de ejecución1503. Tal es el caso, por ejemplo, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por consiguiente, podemos confirmar que: “Ni la falta de ejecución ni la ausencia de un mecanismo (o de un mecanismo eficaz) de ejecución de las medidas provisionales afectan su validez ni sus efectos vinculantes u obligatorios”.

II. LAS MEDIDAS DECRETADAS POR JUECES O ÁRBITROS  INCOMPETENTES Y SUS EFECTOS  Vimos que uno de los requisitos para que proceda el dictado de medidas provisionales es la constatación de que exista prima facie una base de jurisdicción y que la demanda sea admisible. Dado que el procedimiento cautelar exige –debido a la urgencia que impera– un tratamiento sumario, es posible que los tribunales puedan a priori considerar que son competentes, pero luego determinar lo contrario en la etapa oportuna, con un acabado estudio del caso, de la documentación y del resto de las pruebas que presenten las partes1504. Obviamente una vez que el tribunal determine definitivamente que no tiene jurisdicción, las medidas provisionales que hubiera dispuesto previamente terminarán. El problema consiste en determinar si ellas eran válidas o legítimas desde la providencia o resolución que las indicó hasta el fallo por el cual el tribunal se declaró incompetente. Es de destacar que en la mayoría de los pedidos de medidas provisionales ante la Corte Internacional de Justicia la jurisdicción se encontraba controvertida. Al respecto, el ex Magistrado Jiménez de Aréchaga sostuvo que “(n)o puede sostenerse con mucha convicción que un Estado se encuentre obligado a poner en ejecución medidas emanadas de un órgano judicial cuya competencia ha sido seriamente impugnada y que no ha empezado por determinar si es competente”1505. Sin embargo, como veremos más abajo, la práctica de los tribunales avala la validez y obligatoriedad de las medidas provisionales emanadas de tribunales internacionales incompetentes, sin perjuicio de su revocación o terminación, En el punto III.B de este mismo Capítulo haremos referencia a los mecanismos existentes para la ejecución de las medidas provisionales. 1504 Esto llevó a algunos autores a considerar que el hecho de que las medidas provisionales se determinaran antes de que la propia Corte decidiera a través de un fallo que tenía jurisdicción o competencia para decidir el litigio, se trataba de un impedimiento para que pudieran ser consideradas como obligatorias; cfr. A. Hammarskjöld, La Juridiction Internationale. Oeuvres de A. Hammarskjöld, Leyden (1938), pp. 299-328, postura que no compartimos por todo lo expuesto en la primera parte de este Capítulo, principalmente por el hecho de que la práctica de los tribunales internacionales demuestra lo contrario. 1505 Cfr. E. Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 227. 1503

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decidida ya sea por el propio tribunal que decidió que no tenía jurisdicción o competencia para resolver la disputa –en ese mismo acto– o por el tribunal que con posterioridad se arrogó su jurisdicción o competencia –este último podrá tratarse tanto de un órgano jurisdiccional internacional como de una corte o tribunal nacional–. El caso se planteó ante la CIJ, como ya se mencionó en otras partes de esta investigación, en el asunto de la Anglo Iranian. Cuando la Corte se declaró sin jurisdicción, expresó que cesaban de ser “operativas” las medidas provisionales indicadas en su oportunidad1506. En consecuencia, parte de la doctrina interpretó que las medidas hasta ese momento fueron consideradas obligatorias por la Corte, postura que compartimos plenamente. Algo similar ocurrió con las medidas provisionales prescriptas por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en el caso del Atún de aleta azul, pedido que fue efectuado mientras se constituía el tribunal arbitral que entendería en el fondo del asunto (en virtud de lo dispuesto por el art. 290, inc. 5 de la CONVEMAR). Nueva Zelandia y Australia habían solicitado ciertas medidas provisionales, algunas dirigidas a Japón y otras dirigidas a las partes en la controversia. Japón rechazó dichos pedidos, argumentando que como el tribunal arbitral, cuya constitución se solicitaba de acuerdo con el Anexo VII de la CONVEMAR, no tendría jurisdicción prima facie, en consecuencia, tampoco podía tener autoridad el Tribunal Internacional del Derecho del Mar para prescribir ninguna medida provisional. No obstante, Japón presentó una “contra demanda” de medidas provisionales, para el supuesto de que el Tribunal determinara lo contrario. En consecuencia, el Tribunal prescribió varias medidas provisionales dirigidas a todas las partes, pidiendo que presentasen los respectivos informes, fijando un plazo máximo para ello1507. Más tarde, se constituyó un Tribunal Arbitral para entender en el fondo del asunto, integrado por cinco miembros, el cual funcionó en las instalaciones del CIADI. Dicho Tribunal concluyó que carecía de jurisdicción para entender en la disputa, decidiendo en consecuencia que, de acuerdo con el artículo 290, inciso 5 de la CONVEMAR, las medidas provisionales en vigor por la Providencia del Tribunal Internacional del Derecho del Mar de fecha 27 de agosto de 1999 se revocaban desde la fecha de la firma del fallo sobre jurisdicción rendido por el Tribunal Arbitral1508. En uno de sus considerandos este Tribunal aclaró: “revocation of the Order prescribing provisional measures does not mean that the Parties may disregard the effects of that Order or their own decisions made in conformity with it. The Order and those decisions –and the recourse to ITLOS that gave rise to them- as well as the consequential proceedings before this Tribunal, have had an impact: not merely in the suspension of Japan’s unilateral experimental

Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Judgment, 04/04/1952, ICJ Reports 1952, p. 114. ITLOS, Southern Bluefin Tuna Cases (Australia v. Japan), ídem (New Zealand v. Japan), Order, 27/08/1999 . 1508 UNCLOS Arbitral Tribunal, Southern Bluefin Tuna Case (Australia and New Zealand v. Japan), Award on Jurisdiction and Admissibility, 04/08/2000, I.L.M., v. 39, n. 6 (2000), p. 1359 y ss. 1506 1507

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fishing program during the period that the Order was in force, but on the perspectives and actions of the Parties”1509. En conclusión, compartimos el critierio mediante el cual el hecho de que la jurisdicción se encuentre controvertida, y que la Corte aún no se haya expedido a través de un fallo, no es óbice para considerar que las medidas provisionales sean obligatorias. La CIJ suele adoptar distintas clases de providencias antes del fallo sobre jurisdicción (por ejemplo aquellas que fijan plazos para la presentación de memoriales o de excepciones preliminares), las cuales son obligatorias, independientemente de la resolución que vaya a tomar el tribunal cuando decida definitivamente si tiene o no competencia sobre el caso. Por lo tanto, el problema no se limita al supuesto del dictado de medidas provisionales, sino que es mucho más amplio, puesto que atañe a la validez o a los efectos de todos los actos procesales previos a que la Corte constate su jurisdicción. Las partes en una controversia tienen que respetar las medidas indicadas, las cuales cesarán de ser operativas u obligatorias en el momento en que la Corte determine que carece de jurisdicción o competencia, tal como lo ha hecho en el caso de la Anglo Iranian, postura que adoptó asimismo el tribunal arbitral que rechazó su jurisdicción en el caso del Atún de aleta azul1510. Si bien los precedentes jurisprudenciales son escasos, ello se condice con la ausencia misma de casos en los cuales tribunales internacionales hayan indicado medidas provisionales sin poseer jurisdicción sobre el fondo del asunto. Por supuesto, es innegable que si una parte incumple las medidas provisionales y luego el tribunal se declara incompetente ya no habrá posibilidad de solicitar retroactivamente la ejecución de aquellas medidas (en el caso de que hubiera un mecanismo disponible de ejecución, por ejemplo ante el Consejo de Seguridad) ni tampoco de solicitar una reparación por dicho incumplimiento (por lo menos ante ese mismo tribunal). Sin embargo, el Estado que incumple las medidas por considerar que la Corte no tiene jurisdicción “se arriesga” respecto de la conclusión que adopten los jueces al respecto (ya que podría declararse la jurisdicción en el caso) o incluso respecto de la ponderación que de ese incumplimiento efectúen los jueces o árbitros que se declaren finalmente competentes para entender en ese asunto. En definitiva el caso del dictado de medidas provisionales por tribunales incompetentes no es propio ni exclusivo del ordenamiento internacional, puesto que también se plantea en los foros judiciales nacionales1511. Ibídem, considerando 67, p. 1391. También ver M. Hudson, op. cit., p. 420; T. Elias, op. cit., p. 12. En el sistema jurídico argentino se prevé expresamente el supuesto del dictado de una medida provisional por un juez incompetente. En efecto, el art. 196 del Código Procesal Civil y Comercial dispone: “Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia. El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al que sea competente”. Al respecto, Martínez Botos nos explica: “La medida cautelar aun decretada por juez incompetente subsiste sin perjuicio de que

1509

1510 Ibídem. 1511

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III. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS  MEDIDAS PROVISIONALES  El incumplimiento de las medidas provisionales dispuestas por los jueces y árbitros internacionales –al igual que la violación de cualquier otra obligación internacional– acarrea la responsabilidad internacional de la parte obligada por la decisión en cuestión, sea un Estado, sea cualquier otro sujeto de derecho internacional. Sin embargo, en este punto se investigarán las consecuencias del incumplimiento de medidas provisionales sólo desde la perspectiva “del Estado”, por presentar aspectos particulares, sobre todo en lo atinente a la posibilidad de ejecución, que difieren considerablemente de los casos de ejecución de obligaciones en cabeza de otras entidades, tales como personas físicas o empresas privadas. La responsabilidad internacional del Estado como consecuencia del incumplimiento de las medidas provisionales, en primer lugar, se deduce de un razonamiento lógico, que tiene como premisas normas consuetudinarias y principios generales de derecho, aplicables en derecho internacional en virtud de lo establecido por el artículo 38, incisos 1.b y 1.c del ECIJ. En segundo lugar, se conforma con la práctica de diversos tribunales internacionales. Resulta indiscutible que todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera su responsabilidad internacional1512. Se trata de un principio reconocido tanto por la jurisprudencia internacional1513 como por la doctrina de los juristas de mayor prestigio internacional1514.

el afectado haga valer ante el juez competente los derechos que le confiere y este último juez es quien debe proveer al levantamiento de la medida”; R. Martínez Botos, Medidas Cautelares, Editorial Universidad, Buenos Aires, 3ª ed. reestructurada y ampliada por V. De Santo (1996), p. 35. 1512 La responsabilidad internacional se presenta como una nueva relación jurídica de naturaleza bilateral, que surge entre el sujeto al que le es atribuido el acto ilícito –en este caso un Estado– y el sujeto que es titular del derecho violado, es decir, la parte perjudicada. Cfr. M. Díez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 12ª ed. (1999), p. 675, entre otros juristas. 1513 Certain Phosphates in Morocco (Italia c. Francia), Judgment, 14/06/1938, P.C.I.J. Serie A/B, N° 74, p. 28; Case of the S.S. “Wimbledon” (Reino Unido, Francia, Italia y Japón c. Alemania), Judgment, 17/08/1923, P.C.I.J., Serie A, N° 1, p. 30; Factory at Chorzów (Alemania c. Polonia), Judgment, 26/07/1927, P.C.I.J., Serie A, N° 9, p. 21, Judgment, 13/09/1928, Serie A, N° 17, p. 29; Corfu Channel Case (Reino Unido c. Albania), Judgment, 09/04/1949, ICJ Reports 1949, p. 23; Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, 11/04/1949, ICJ Reports 1949, p. 184; Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Second Phase, Advisory Opinion,18/07/1950, ICJ Reports 1950, p. 221; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), Judgment, 27/06/1986, ICJ Reports 1986, p. 142, parág. 283 y p. 149, parág. 292; Case concerning the Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungría/Eslovaquia), Judgment, 25/09/1997, ICJ Reports 1997, p. 38, parág. 47, entre otros precedentes. 1514 Cfr. E. Jiménez de Aréchaga, “Responsabilidad internacional del Estado”, en Derecho Internacional Público, op. cit., t. IV, 2ª ed. (1991), p. 33; A. Rodríguez Carrión, Lecciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 3ª ed. (1994), pp. 300-301; M. Díez de Velasco, op. cit., p. 675; J. Crawford y S. Olleson, “The Nature and Forms of International Responsibility”, en M. Evans (edit.), International

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De acuerdo con el derecho internacional general –consuetudinario–, estamos en presencia de un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando exista una violación de una obligación internacional en vigor –que en este caso sería la decisión que prescribe medidas provisionales–, ya sea a través de una acción u omisión, y que esa violación le sea atribuible a un Estado1515. Tales requisitos se encuentran avalados por abundante práctica de los Estados1516 y han sido reconocidos en numerosas oportunidades por la jurisprudencia y doctrina internacionales1517. En varios asuntos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó lo siguiente: “Que la disposición establecida en el artículo 63.2 de la Convención confiere un carácter obligatorio a la adopción, por parte del Estado, de las medidas provisionales que le ordene este Tribunal, ya que según el principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales de buena fe (pacta sunt servanda)”1518. No obstante, debemos aclarar que la responsabilidad se hará efectiva en la medida en que no existan circunstancias que excluyan la ilicitud del hecho, tales como el consentimiento, la legítima defensa, las contramedidas, la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad1519. Dichas circunstancias funcionan como defensas o excusas ante un reclamo por incumplimiento de una obligación internacional. Al respecto, la C.D.I. puntualiza que la reclamación, “de no mediar esa defensa, estaría bien fundada”1520. Sin embargo, cabe asimismo resaltar, el Estado responsable no podrá invocar las disposiciones de su “derecho interno” como justificación del incumplimiento de las obligaciones internacionales1521. En base a los principios que acabamos de mencionar, podemos efectuar el siguiente razonamiento lógico: Law, Oxford University Press, Oxford (2003), p. 445 y ss.; J. González Campos y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Civitas, Madrid, 6ª ed. (1998), p. 317, entre otros autores. 1515 Cfr. art. 2 del Proyecto de artículos de la C.D.I. sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Doc. A/CN.4/L.602/Rev. 1, 26 de julio de 2001 . 1516 A título de ejemplo, respecto de la República Argentina, puede citarse el leading case “Ekmekdjian, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, C.S.J.N., 07/07/1992 , considerandos 16 y 19. 1517 Cfr. E. Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 34; A. Rodríguez Carrión, op. cit., p. 305 y ss.; J. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 5ª ed. (1994), p. 571 y ss.; M. Díez de Velasco, op. cit., p. 681; J. Crawford y S. Olleson, op. cit., p. 453 y ss.; J. González Campos y otros, op. cit., p. 323 y ss., entre muchas otras obras. 1518 Caso Luisiana Ríos y otros v. Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 12/09/2005 , consid. 23; caso López Álvarez y otros (Honduras), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/09/2005 , consid. 10. 1519 El Proyecto de la C.D.I. se ocupa de tales causales en los arts. 20 a 25. 1520 Cfr. Comentarios de la C.D.I. al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobado por la C.D.I. en su 53° Período de sesiones –Ginebra (2001)– , pp. 169-170. 1521 Tal como quedó plasmado en el art. 32 del Proyecto de la C.D.I. Ver Comentarios de la C.D.I. al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, pp. 244-246.

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a.

Es cierto que, conforme al derecho internacional general, todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera su responsabilidad internacional; b. También es cierto que el hecho internacionalmente ilícito surge cuando existe una violación de una obligación internacional en vigor atribuible a un Estado; c. Asimismo, según hemos probado en la primera parte de este Capítulo, las decisiones de tribunales internacionales sobre medidas provisionales constituyen obligaciones internacionales; En conclusión, teniendo en cuenta las premisas que acabamos de enunciar (a, b y c), podemos considerar probada otra de las hipótesis planteadas en esta investigación: “El incumplimiento de las decisiones sobre medidas provisionales acarrea la responsabilidad internacional del Estado”.

La jurisprudencia de los tribunales internacionales confirma dicha afirmación, como se explicará en el próximo punto.

A. LA RESPONSABILIDAD Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS FRENTE  AL INCUMPLIMIENTO DE MEDIDAS PROVISIONALES  Nos resta por justificar la segunda parte de la hipótesis planteada, es decir, que ante el incumplimiento de las medidas provisionales, “las consecuencias jurídicas no difieren de las previstas por el derecho internacional general frente al incumplimiento de cualquier obligación internacional”. Para ello, al igual que en el punto anterior, recurrimos a los principios generales en materia de responsabilidad internacional –básicamente en las normas consuetudinarias recogidas en el Proyecto de la C.D.I.– ante la ausencia de normas especiales en los estatutos o reglamentos de los distintos tribunales internacionales sobre responsabilidad internacional frente al incumplimiento de medidas provisionales. El propio Proyecto de la C.D.I. deja a salvo el principio de la lex specialis en el artículo 55, el cual dispone que los artículos de dicho documento “no se aplicarán en el caso y en la medida en que las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional”. Esta disposición refleja la máxima “ley especial deroga ley general”, así como el hecho de que las disposiciones del Proyecto tienen un carácter “residual”1522.

1522 Cfr. J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility. Introduction, Text and Commentaries, Cambridge University Press, Cambridge (2002), pp. 306-307.

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Veamos cuáles son las consecuencias jurídicas que surgen de la responsabilidad internacional, de acuerdo con el derecho internacional general, aplicables, por lo tanto, al incumplimiento de medidas provisionales. La C.D.I. ha identificado, en su Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, las siguientes consecuencias jurídicas: 1) la reparación del perjuicio causado1523; 2) la continuidad del deber de cumplir la obligación violada1524; 3) la cesación1525 y 4) la no repetición del hecho ilícito1526. Sin embargo, teniendo en cuenta las características propias de las obligaciones que emanan de las medidas provisionales, en especial por tratarse de obligaciones temporales y excepcionales que sólo rigen en el contexto de un proceso judicial determinado, mientras subsista la situación de riesgo que motivó el pedido y en tanto no sea dictado el fallo final que resuelva definitivamente la controversia, podemos sostener que, en la práctica, la consecuencia jurídica de la responsabilidad internacional que presenta mayor interés en este punto es la reparación del perjuicio causado. En determinadas circunstancias podría resultar apropiado asimismo, invocar la continuidad del deber de cumplir con la medida provisional incumplida e, incluso, la cesación de dicho incumplimiento, en caso de tratarse de un ilícito continuado. Pero difícilmente el Estado beneficiario de las medidas provisionales exija la no repetición del incumplimiento de futuras medidas provisionales, las cuales rigen en un contexto muy particular, en el marco de un litigio determinado entre esas partes. Nos centraremos, por lo tanto, en la “reparación” que, sin ninguna duda, constituye una norma consuetudinaria en materia de responsabilidad internacional. Ya la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso de la Fábrica de Chorzów, había expresado: “Constituye un principio del derecho internacional que la infracción de un compromiso entraña la obligación de dar reparación en la forma debida. Por lo

1523 El art. 31 del mencionado Proyecto prescribe: “1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. 2. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado”. 1524 El art. 29 del Proyecto establece: “Las consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito con arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber del Estado responsable de cumplir la obligación violada”. 1525 El art. 30, inc. a del Proyecto dispone: “El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obligado: a) A ponerle fin si ese hecho continúa;...”. 1526 El art. 30, inc. b del Proyecto dispone: “El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obligado: ... b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias lo exigen”. Conviene aclarar que esta consecuencia tendrá lugar en caso de existir riesgo probable de que se produzcan nuevos incumplimientos en el futuro de la obligación de que se trate. De darse ese supuesto, las garantías de no repetición otorgadas por el Estado que ha violado la obligación internacional cumplirán una “función preventiva” respecto de futuros ilícitos, a diferencia de la reparación que busca resarcir o remediar un daño ya acaecido (“mira al pasado”) o de la cesación del hecho ilícito, que está orientada “hacia el presente”. Sobre el punto ver G. Palmisano, “Les garanties de nonrépétition entre codification y réalisation juridictionnelle du droit: à propos de l’affaire LaGrand”, R.G.D.I.P., t. 106, n. 4 (2002), en especial pp. 782 y 784-785.

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tanto, la reparación es el complemento indispensable del incumplimiento de una convención y no es necesario expresar esto en la propia convención...”1527. Si partimos entonces del presupuesto de que las medidas provisionales son obligatorias, cabe destacar que su incumplimiento genera la obligación de “reparar”, en virtud de los principios generales que rigen la responsabilidad internacional1528. El derecho internacional reconoce básicamente tres modos de reparación, que podrían prescribirse separadamente o en forma combinada1529: • Restitución: tiene como fin restablecer la situación que existía antes de la comisión del ilícito, siempre que ello sea materialmente posible1530. •

Indemnización: consiste en el pago de una suma de dinero con el objeto de cubrir todo daño susceptible de evaluación financiera (abarca el capital, el lucro cesante, así como los gastos accesorios)1531.

•

Satisfacción: se trata de un modo de reparación más bien simbólico, que puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada1532. Estas tres formas se han consolidado en la práctica internacional y prueba de ello es la aplicación efectuada por los diversos tribunales internacionales, tanto judiciales como arbitrales1533.

Case concerning the Factory at Chorzów (Alemania c. Polonia), Judgment, 26/07/1927, P.C.I.J., Serie A, N° 9, p. 21, traducción extraída de los Comentarios de la C.D.I. al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, p. 234. 1528 Sin perjuicio de la posibilidad de que el Estado agraviado responda a la violación con la imposición de contramedidas como un modo de hacer efectiva la responsabilidad internacional, con las limitaciones que prescriba el derecho internacional, cfr. E. Szabó, op. cit., p. 481. 1529 Ver Comentarios de la C.D.I. al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, p. 249. 1530 Proyecto de la C.D.I., art. 35. 1531 Ibídem, art. 36. 1532 Ibídem, art. 37. 1533 A título de ejemplo, citamos los siguientes: Affaire relative à l’usine de Chorzów (Alemania c. Polonia), Judgment,13/09/1928, CPJI, Série A, N° 17, p. 47 y ss.: allí la CPJI determinó la obligación de restablecer la empresa y, de no ser posible, a pagar una indemnización; Affaire des chemins de fer de Bužau-Nehoiaşi (Alemania c. Rumania), sentence, 07/07/1939, R.I.I.A., v. III, p. 1839: aquí el tribunal arbitral decidió la restitución de acciones a una sociedad alemana; Affaire relative au projet de GabčíkovoNagymaros (Hungría/Eslovaquia), Arrêt, 25/09/1997, CIJ Recueil 1997, p. 81, parág. 152: la CIJ reconoció que “es una norma firmemente establecida de derecho internacional que el Estado lesionado tiene derecho a obtener indemnización...”; Rainbow Warrior (New Zealand/France), laudo, 30/04/1990, R.I.A.A., v. XX, pp. 272-273, parág. 122: en dicho asunto el tribunal arbitral interviniente reconoció que era “una práctica de larga data de los Estados y las cortes y tribunales internacionales recurrir a la satisfacción como un remedio o forma de reparación...”; La Grand (Germany v. United States of America), Judgment, 27/06/2001 , parág. 123: aquí la CIJ consideró que las disculpas no eran suficientes como modo de reparación en los hechos del caso. En el caso “19 comerciantes”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió en su sentencia sobre el fondo del asunto, obligar al Estado a reparar bajo diversas modalidades: restitución: “el Estado debe brindar gratuitamente, a través de sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento médico y psicológico requerido por los familiares de las víctimas...” (parág. 279, inc. 9), indemnización: “el Estado debe pagar la cantidad total de US$ 80.000,00 (ochenta mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda colombiana por 1527

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En lo atinente a la reparación de perjuicios causados por el incumplimiento de las medidas provisionales, podemos observar que la doctrina internacional deja a salvo la posibilidad de aplicar las formas tradicionales de reparación previstas por el derecho internacional. Frente al incumplimiento de las medidas provisionales indicadas por la CIJ en el caso Breard, Sánchez Rodríguez proponía como una de las posibilidades “acudir a los mecanismos clásicos de la responsabilidad internacional de los Estados, como consecuencia de la violación de una obligación contenida en una norma internacional en vigor entre los Estados interesados”, es decir, “poner en marcha todos los remedios posibles para garantizar el cumplimiento del derecho internacional...”1534. Asimismo, Daniele se muestra a favor del establecimiento de una reparación por los daños sufridos por la violación de la obligación de observar las medidas cautelares1535. Este jurista estima que dicho pedido debe ser objeto de una acción judicial autónoma, sin que pueda ser considerada como comprendida dentro del objeto de la controversia principal –contrario a lo que ocurrió en el caso La Grand– , salvo algunas excepciones, como por ejemplo, que el hecho violatorio de la medida provisional hubiera comenzado antes de iniciado el proceso judicial y que no hubiere cesado, pese a la indicación del Tribunal1536. Hambro consideraba que la primera consecuencia del incumplimiento de las medidas provisionales debía ser que las partes que se rehusaran a cumplirlas tuvieran que “pagar” una reparación por todos los daños causados1537. Otros autores estiman que los tribunales pueden incluso ordenar una sanción específica, de modo de obligar al Estado a cumplir con la medida ordenada1538, ello, por supuesto, en caso de que esto aún fuera posible y no se hubiera perdido su objeto o sentido, como ya se trató anteriormente. Caron considera que las sanciones disponibles para el caso de que una parte omita implementar las medidas provisionales son pocas, lo que no significa que el tribunal internacional no pueda

concepto de indemnización del daño inmaterial de cada una de las 19 víctimas...” (parág. 279, inc. 14), satisfacción: “el Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad internacional en relación con los hechos de este caso y de desagravio a la memoria de los 19 comerciantes, en presencia de los familiares de las víctimas ...” (parág. 279, inc. 8); cfr. Caso 19 comerciantes (Sandra Belinda Montero Fuentes y otros) (Colombia), sentencia de fondo y reparaciones, 05/07/2004 , parág. 279. Sobre el punto, ver asimismo C. Gray, Judicial Remedies in International Law, Clarendon Press, Oxford (1987); M. Iovane, La riparazione nella teoria e nella prassi dell’illecito internazionale, Giuffré, Milán (1990); D. Shelton, Remedies in International Human Rights Law, Oxford University Press, Oxford (1999), entre otras obras. 1534 L. Sánchez Rodríguez, op. cit., pp. 13-14. 1535 L. Daniele, op. cit., p. 170. 1536 Ibídem, pp. 170-171. 1537 E. Hambro, op. cit., p. 170. 1538 Al respecto, Stein puntualiza: “We would suggest that the Court does have the authority to impose sanctions more severe than censure on an applicant state in violation of its duties under an interim measures order”, cfr. T. Stein, “Contempt, Crisis, and the Court: The World Court and the Hostage Rescue Attempt”, A.J.I.L., v. 76, n. 3 (1982), p. 529.

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instar a su cumplimiento1539. Respecto del Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., asimismo Caron puntualiza: “The Tribunal has been reticent thus far in exploring the range of its sanctions. When one party failed to stay prejudicial municipal court proceedings as had been ordered, the other party petitioned for sanctions. The Tribunal denied the request, stating that sanctions such as taking Claimant’s facts as established, refusing to allow Respondent to oppose the Statement of Claim or introduce evidence, striking the counterclaim or entering a default judgement ‘are not provided for under the Rules’”1540. Considera que la omisión de implementar las medidas provisionales obligatorias es una violación del acuerdo de arbitraje, el cual da lugar a la acción por los daños causados y agrega que “…the failure to implement interim measures raises the costs of arbitration for the other party who normally files further motions with the tribunal seeking reaffirmation of the measures. The Tribunal could award such costs to the affected party as an additional (albeit small) incentive toward compliance with the interim measures”1541. Como veremos a continuación, la práctica internacional se inclina por la satisfacción como modo de reparación del incumplimiento de medidas provisionales –en varios casos a pedido de la parte que había solicitado tales medidas–. Ello no impide que en el futuro los interesados soliciten –o los tribunales impongan– otras formas de reparación, como ocurrió recientemente en el caso Mamatkulov c. Turquía, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el ámbito de la CIJ, frente al incumplimiento de algunos Estados de las medidas provisionales que habían sido indicadas, con anterioridad al caso La Grand, no existía práctica que registrara sanción o medida alguna por parte de la CIJ, ni al momento de emitir su fallo final, ni en ninguna etapa anterior o posterior, con el fin de reparar los daños causados por el Estado que debía cumplir las medidas provisionales. Excepto si consideramos que en los casos donde la Corte hizo referencia al incumplimiento de una medida cautelar –aunque no fuera en la parte dispositiva, sino al exponer los hechos o desarrollar los fundamentos de su fallo– en realidad estaba condenando “simbólicamente” al Estado en cuestión, a través de la publicidad de su accionar. Sin embargo, Daniele considera que la CIJ se mostró a favor de la posibilidad de que la parte solicitante de las medidas provisionales incumplidas reclamara la respectiva reparación, en el caso de la Jurisdicción en materia de pesquerías, cuando en el fondo del asunto, frente al requerimiento de la República Federal de Alemania de que los actos de patrullaje de los buques de Islandia en la zona en cuestión (vedados por la medida provisional que había dictado previamente la Corte) eran contrarios al derecho internacional y generaban la obligación de reparar, la Corte señaló que la cuestión no encuadraba en el objeto de la demanda pero que podía se 1539 D. Caron, op. cit., p. 511. También ver C. Crockett, “The Effects of Interim Measures of Protection in the International Court of Justice”, California Western International Law Journal, v. 6-7 (1975-1977), pp. 371-373; R. Macdonald, op. cit. (“Interim Measures in International Law…”), pp. 729-731. 1540 D. Caron, op. cit., p. 511. 1541 Ibídem, pp. 511-512.

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objeto de una nueva acción1542. Puntualmente, en esa oportunidad el Tribunal expresó: “The Court cannot accept the view that it would lack jurisdiction to deal with this submission. The matter raised therein is part of the controversy between the Parties, and constitutes a dispute relating Iceland’s extension of its fisheries jurisdiction. The submission is one based on facts subsequent to the filing of the Application, but arising directly out of the question which is the subject-matter of that Application. As such it falls within the scope of the Court’s jurisdiction defined in the compromissory clause …”1543. Cabe aclarar que la Corte, además, tuvo en cuenta que Alemania se había referido a la compensación por daños derivados de la interferencia islandesa “de una manera general”, describiendo incidentes que ya habían sido denunciados en los informes remitidos respecto de la implementación de las medidas provisionales dictadas1544. Sin embargo, para el Tribunal, ninguno de esos documentos contenía prueba concreta de la estimación del monto de esos daños1545. Si bien la Corte reconoció que podía hacer una declaración general por la cual dejara constancia de que el Estado debía una compensación al otro y requerir pruebas del monto de los daños, sin embargo, como en este caso Alemania se había reservado su derecho de reclamar compensación en el futuro, la Corte no consideró apropiado tomar la iniciativa de requerir tal información, sobre todo teniendo en cuenta que estaba actuando bajo el artículo 53 de su Estatuto por la incomparecencia de Islandia al proceso1546. Daniele, asimismo considera que la CIJ dejó abierta la posibilidad de una reparación por el incumplimiento de las medidas provisionales indicadas en el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, al establecer que Irán tenía la obligación de reparar a los EE.UU. los daños causados por los hechos del 4 de noviembre de 1979 “y los que le siguieron” –estos últimos estaban alcanzados por las medidas provisionales–, si bien la Corte en esa ocasión resolvió que el monto de la reparación sería determinado en una fase sucesiva del caso, en el supuesto de que las partes no se pusieran de acuerdo1547, lo que nunca ocurrió porque los EE.UU. e Irán convinieron en establecer un Tribunal de Reclamos, al que ya hemos hecho referencia supra. En el caso La Grand, Alemania –en su solicitud de incoación del proceso ante la Corte– había solicitado que el tribunal en su fallo final determinase reparación en la forma de compensación y satisfacción por la ejecución de Karl La Grand efectuada el 24 de febrero de 1999 y la restauración del status quo ante respecto de Walter La Grand, debiendo EE.UU. proveer garantías de no repetición de sus actos ilícitos1548. No obstante al presentar el respectivo Memorial –luego de la ejecución L. Daniele, op. cit., pp. 171-172. Fisheries Jurisdiction Case (Federal Republic of Germany v. Iceland), Judgment, 25/07/1974, ICJ Reports 1974, p. 203, parág. 72. 1544 Ibídem, p. 204, parág. 75. 1545 Ibídem, p. 204, parág. 76. 1546 Ibídem, pp. 204-205, parág. 76. 1547 L. Daniele, op. cit., p. 172, en especial cita 94. 1548 Application instituting proceedings (depositada ante el Secretario de la Corte el 02/03/1999) , parág. 15. 1542 1543

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de Walter La Grand– Alemania requirió además de las garantías de no repetición, que el Estado demandado reparara sus violaciones del derecho internacional respecto de ambos hermanos La Grand sólo por medio de la “satisfacción”, la que se efectivizaría a través de un pronunciamiento de la Corte acerca de la ilicitud de las acciones y omisiones de los EE.UU.1549. A ello se agregaba no sólo el comportamiento contrario a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, sino también el incumplimiento de la providencia de medidas provisionales emitida por la CIJ el 3 de marzo de 19991550. Según Alemania, “the United States has not abided by its obligation under Art. 94 of the Charter of the United Nations and Art. 41 of the Statute of the International Court of Justice to comply with the decision of the International Court of Justice in any case to which it is a party and its corresponding duty not to frustrate the judicial task of the Court”1551. Asimismo, “(t)he conduct of the United States has inflicted moral damages upon Germany. A pronouncement of the wrongfulness of this conduct is necessary in order to restore and secure Germany’s rights under the Consular Convention”1552. Los EE.UU. justificaron el incumplimiento de la Providencia cautelar en la división de poderes del sistema republicano norteamericano, lo cual habría impedido al Poder Ejecutivo Nacional obligar al Gobernador del Estado de Arizona a detener la ejecución de Walter La Grand en cumplimiento de la decisión de la Corte. Recordemos que la CIJ ya había establecido en la Providencia sobre medidas provisionales que la responsabilidad internacional del Estado se configuraba por la acción de cualquiera de sus órganos o autoridades estatales (“the international responsibility of a State is engaged by the action of the competent organs and authorities acting in that State, whatever they may be”1553). En el fallo final sobre el fondo del asunto, la Corte hizo lugar al pronunciamiento pedido por el Estado demandante, al concluir que los EE.UU. no habían cumplido con la obligación jurídica que surgía de la Providencia sobre medidas cautelares1554. Como ya vimos, la CIJ aclaró, incluso, que “todas” las autoridades de los EE.UU. habían incurrido en el incumplimiento de la decisión en cuestión. Esta determinación respecto de la conducta de los EE.UU. constituye un fallo declarativo; por lo tanto, podemos concluir que en el caso La Grand la forma de reparación del incumplimiento de la decisión sobre medidas provisionales fue la “satisfacción”, a pedido del propio demandante1555. Sin embargo, también señalamos cuando tratamos este caso en este mismo Capítulo, que la Corte se planteó la situación hipotética de que Alemania hubiera pedido otra forma de reparación, a lo que aclaró que hubiera tenido en cuenta “a Memorial of the Federal Republic of Germany, Parte VII , parág. 7.01 (10). Ibídem, parág. 7.01 (6). 1551 Ibídem. 1552 Ibídem, parág. 7.01 (11). 1553 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany v. United States of America), Order, 02/03/1999 , parág. 28. 1554 Al respecto, ver los fundamentos del fallo de la Corte analizados supra. 1555 Alemania también hubiera podido solicitar una indemnización como forma de reparación. El único modo que no se encontraba disponible a esa altura era la restitutio in integrum, ya que los hermanos “La Grand” habían sido ejecutados. 1549 1550

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los efectos de un reclamo por indemnización” el escaso tiempo que tuvo el Estado demandado para actuar frente a la Providencia, así como el hecho de que la cuestión de la obligatoriedad estaba discutida en la doctrina y no había sido resuelta por la jurisprudencia1556. Es decir, la Corte tuvo en cuenta como jurídicamente factible, que la demandante hubiera podido pedir una indemnización como modo de reparación frente al incumplimiento de las medidas provisionales y adelantó cuáles habrían sido los factores a tener en cuenta frente a tal situación particular. El pedido de una sentencia declarativa del incumplimiento de las medidas provisionales ordenadas por la CIJ también se presentó en los casos de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria y de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo, como ya analizamos en este mismo Capítulo. En el primero de ellos, el pedido no prosperó porque Camerún no llegó a probar los hechos que provocaban el incumplimiento. No obstante es importante que la Corte no cuestionó la viabilidad de la solicitud en sí, la cual sin duda habría prosperado en caso de contar con prueba más contundente y decisiva sobre los hechos alegados. De haberse hecho lugar al pedido, la reparación del incumplimiento de las medidas provisionales se habría aplicado bajo la forma de “satisfacción”. En el segundo de los casos, en cambio el pedido prosperó. En efecto, la República Democrática del Congo había solicitado a la Corte “que juzgara y declarara” que la República de Uganda había omitido cumplir con las medidas provisionales indicadas por la Corte el 1º de julio de 20001557. La CIJ efectivamente determinó que la parte demandada no había cumplido con las medidas provisionales en un período determinado, que iba desde la fecha de la Providencia cautelar hasta el retiro final de las tropas ugandesas de la zona del conflicto (2 de junio de 2003)1558. El incumplimiento de la medida cautelar se consignó, incluso, en la parte dispositiva del fallo, por lo que funcionaría como una forma de reparación a través de la satisfacción. Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta que las medidas provisionales indicadas estaban dirigidas a “ambas partes”, la Corte aclaró que la constatación hecha con anterioridad no prejuzgaba acerca de la cuestión de si la demandante, por su parte, había o no cumplido con tales medidas1559. En el caso de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, Bosnia solicitó a la Corte que juzgara y declarara que Serbia y Montenegro al no haber cumplido las Providencias sobre medidas provisionales –de fechas 8 de abril y 13 de septiembre de 1993– había violado sus obligaciones internacionales y, en consecuencia, tenía que proveer una “compensación simbólica” a Bosnia, cuyo monto sería determinado por la CIJ1560, como ya hemos hecho referencia al tratar Ibídem, parág. 116. Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, 19/12/2005 , parág. 262. 1558 Ibídem, parág. 264. 1559 Ibídem, parág. 265. 1560 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, 26/02/2007 , parág. 66, p. 28. 1556 1557

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la obligatoriedad de las medidas provisionales. Al resolver el pedido, la Corte consideró que a los propósitos de la reparación, el incumplimiento de las medidas provisionales por parte de Serbia (al no prevenir la comisión de genocidio) era un aspecto de las violaciones de las obligaciones sustantivas de prevención y castigo del genocidio establecidas en la Convención contra el genocidio1561. Por lo tanto, la Corte sostuvo que no era apropiado hacer lugar al pedido de Bosnia de otorgar una compensación simbólica1562, sino incluir en la cláusula operativa del fallo de fondo “por vía de satisfacción” una declaración en la que constase que la demandada había incumplido la Providencia que indicaba medidas provisionales1563. La CIJ también aclaró que como una de las medidas ordenadas en la Providencia del 8 de abril de 1993, reafirmada en la Providencia del 13 de septiembre de 1993, estaba dirigida a ambas partes, su determinación era sin perjuicio de si la parte demandante había omitido cumplir con la medida provisional en cuestión1564. En varios asuntos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó lo siguiente: “Que la disposición establecida en el artículo 63.2 de la Convención confiere un carácter obligatorio a la adopción, por parte del Estado, de las medidas provisionales que le ordene este Tribunal, ya que según el principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales de buena fe (pacta sunt servanda)”1565. Esta claro, entonces, que la propia Corte reconoce la responsabilidad emergente del instituto de las medidas provisionales. En numerosos casos, la Corte ha dejado constancia en sus resoluciones, del incumplimiento del Estado de las medidas provisionales ordenadas –lo cual podría ser encuadrado en una forma de satisfacción–. Sin embargo, esta Corte más que buscar el establecimiento de una sanción o reparación, pecuniaria o de otro tipo, frente al incumplimiento de las medidas ordenadas, ha tratado una y otra vez de que el Estado las implemente voluntariamente, acudiendo, en última instancia, a su comunicación a la Asamblea General de la OEA, como veremos más adelante. Uno de los jueces –Cançado Trindade– manifestó en varias oportunidades que las medidas provisionales, las cuales conforman “un régimen jurídico propio, generan, por su incumplimiento, la responsabilidad del Estado, con consecuencias jurídicas para el mismo”, pero que “(c)omo próximo paso a ser dado, urge, en nuestros días, que se desarrolle su régimen jurídico, y, Ibídem, parág. 469, p. 167. Es importante aclarar que por el incumplimiento de Serbia de la obligación de prevenir la comisión de genocidio la CIJ en su fallo de fondo no ordenó reparación por medio de una indemnización, sino que proveyó satisfacción mediante una sentencia declarativa. Ibídem, parág. 471, p. 170. 1563 Ibídem, parág. 469, p. 167. 1564 Ibídem, parág. 470, p. 168. 1565 Caso Luisiana Ríos y otros v. Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 12/09/2005 , consid. 23; caso López Álvarez y otros (Honduras), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/09/2005 , consid. 10. 1561 1562

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en el marco de éste último, las consecuencias jurídicas del incumplimiento o violación de las Medidas Provisionales de Protección, dotadas de autonomía propia”1566. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Mamatkulov v. Turquía, frente al incumplimiento del demandado de la medida provisional que había indicado, como ya se ha dicho, entendió que ello constituía una violación al artículo 34 de la Convención Europea1567. La Sala interviniente, como los demandantes no habían especificado la naturaleza del daño “pecuniario” alegado, rechazó la compensación pecuniaria solicitada y aclaró que el hecho de determinar el incumplimiento del artículo 34 constituía en sí mismo suficiente “satisfacción” a los propósitos de lo establecido por el artículo 41 de la Convención Europea, cargando asimismo con las costas del proceso al Estado demandado1568. La Gran Sala si bien compartió la negativa de una reparación por daño pecuniario, no obstante falló que el Estado responsable debía pagar a cada uno de los demandantes la suma de cinco mil euros en concepto de daño no pecuniario, dado que no consideraba suficiente que la violación del artículo 34 por parte de Turquía pudiera ser reparada solamente mediante la determinación de dicho incumplimiento1569. Pese a las diferencias entre la Sala y la Gran Sala respecto del modo en particular de reparar, lo importante aquí es que los magistrados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideraron que correspondía una reparación por el no acatamiento de la medida provisional dispuesta. Creemos que la discrecionalidad que poseen los jueces y árbitros internacionales, en materia tanto de decisión de medidas provisionales como de fijación de reparaciones en general, les permite tener en cuenta el incumplimiento de los Estados de tales providencias –o fallos provisionales– al pronunciar la sentencia final, pudiendo o bien fijar una forma de reparación independiente del resto de las violaciones (sea por vía de restitución, indemnización o satisfacción) o bien ser considerado –el incumplimiento de la medida cautelar– como un agravante, influyendo así en la determinación de la medida de reparación a ordenar por todo concepto1570. Cabe recordar que en el caso MINE v. Guinea, el Tribunal arbitral del CIADI que entendía en el asunto expresó: “Pursuant to Article 47 and the applicable ICSID Regulations and Rules, the Tribunal will take into account in its award the effects of any non-

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Caso Eloisa Barrios y otros (Venezuela), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 22/09/2005 , Voto concurrente del Juez Cançado Trindade, parágs. 4 y 9. 1567 Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Judgment, 06/02/2003 , parágs. 110-111. Esta decisión fue confirmada por la Gran Sala del Tribunal, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Judgment, 04/02/2005 , parágs. 128-129. 1568 Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Judgment, 06/02/2003 , parág. 112. 1569 Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Judgment, 04/02/2005 , parág. 134. 1570 Sobre este punto ver G. Barile, op. cit., pp. 154-155. Este jurista sostiene que la Corte podrá valorar el incumplimiento de una medida provisional, ya sea condenando o agravando cuantitativamente la condena, con una sanción o una reparación (p. 155).

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compliance by M.I.N.E. with its recommendations”1571. Aquí los árbitros dejaron en claro su potestad de ordenar una reparación en el futuro. En el caso AGIP v. Congo, también el Tribunal arbitral tomó en cuenta el no acatamiento de las medidas provisionales y sus efectos, al momento de su decisión sobre el fondo del asunto, al examinar los perjuicios invocados y su reparación, al concluir: “... that the Government did not comply with the decision of the Tribunal, dated 18 January 1979, as to the measures of preservation and as a consequence AGIP was unable to have access to a certain number of documents which could have assisted it in presenting its case”1572. Más reciente, en el caso Sempra c. Argentina, otro Tribunal arbitral, luego de disponer medidas provisionales, sostuvo que el cumplimiento de dicha resolución sería evaluado en su debido momento1573. Varios juristas coinciden en la potestad del Tribunal de tomar nota del incumplimiento de las medidas provisionales al momento del laudo, en el sentido esbozado en el caso MINE c. Guinea1574. Incluso en las discusiones previas a la adopción del texto del Convenio marco se formularon propuestas relativas a la imposición de penalidades al momento del laudo final, en relación con la inobservancia de las medidas provisionales, propuesta que fue finalmente dejada de lado1575. Sin embargo, en esa ocasión, el Presidente de la Conferencia sostuvo que si bien la propuesta de hacer una mención “específica” no había prosperado, de todas formas el tribunal arbitral podría tener en cuenta este hecho al dictar el laudo1576. En conclusión, diversos tribunales internacionales aplicaron en algunos casos, y consideraron aplicables en otros, distintas formas de reparación –aquellas previstas por el derecho internacional general– frente al incumplimiento de las medidas provisionales. Por todo lo expuesto en los puntos anteriores, estamos en condiciones de afirmar que, de acuerdo con la práctica sobre responsabilidad internacional en general, y en particular en el contexto de la protección cautelar, sumado a la ausencia de normas especiales aplicables al instituto de las medidas provisionales: Textos de la decisión reproducidos por A. Parra, op. cit., p. 43. AGIP Spa v. Gobierno de la República Popular del Congo, Award, 30/11/1979, ICSID Reports, v. 1 (1993), p. 317. 1573 Sempra Energy International v. República Argentina, caso CIADI Nº ARB/02/16, Laudo, 28/09/2007 , parág. 37. La medida provisional tenía por objeto que el Estado demandado no obstaculizara la capacidad de un testigo propuesto por la parte demandante para prestar declaración en la audiencia de fondo (debido a que las autoridades judiciales argentinas habían dictado una medida cautelar con el fin de impedir su comparecencia). Como el testigo no concurrió a la audiencia, el Tribunal decidió admitir su testimonio escrito, sobre el cual basó parte del Laudo, sin hacer ninguna otra inferencia respecto del resultado de las medidas provisionales dictadas con anterioridad (ibídem, parág. 156). 1574 Cfr. P. Friedland, “Provisional Measures and ICSID Arbitration”, Arbitration International, v. 2 (1986), p. 337; R. Vinuesa, “Las Medidas Provisionales en la Solución de Controversias entre Estados e Inversores Extranjeros en el Sistema del CIADI”, Liber Amicorun ‘In Memoriam’ of José María Ruda, Kluwer, La Haya (2001), p. 339. 1575 Cfr. R. Vinuesa, op. cit., p. 340; Ch. Schreuer, op. cit., p. 226. 1576 Cfr. Ch. Schreuer, op. cit., p. 226. 1571 1572

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“Las consecuencias jurídicas que surgen del incumplimiento de las decisiones sobre medidas provisionales no difieren de las previstas por el derecho internacional general frente al incumplimiento de cualquier obligación internacional”.

B. MECANISMOS FORMALES PARA PROCURAR LA EJECUCIÓN DE LAS  MEDIDAS PROVISIONALES  Como la consecuencia jurídica inmediata que emerge de la responsabilidad internacional –es decir, la obligación de reparar los perjuicios causados–, según ya mencionamos, no altera el deber de seguir cumpliendo con la obligación violada1577, frente al incumplimiento voluntario de las medidas provisionales los Estados beneficiarios podrán intentar su ejecución forzosa o compulsiva, en el caso de que ello aún fuera posible, a través de los mecanismos disponibles en el marco de cada órgano jurisdiccional. Si ello resultara imposible o infructuoso, podría plantearse la posibilidad de adoptar contramedidas, con las limitaciones impuestas por el derecho internacional general. La ejecución de las medidas provisionales es un punto sumamente controvertido por la doctrina internacional1578, el cual está estrechamente ligado al carácter obligatorio de las medidas provisionales. Sin duda, la ejecución de una decisión que decreta, prescribe o indica medidas provisionales sólo tiene sentido si consideramos que ella tiene efectos vinculantes. A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos, donde existen mecanismos formales para ejecutar cualquier decisión adoptada por los tribunales nacionales, como vimos en la primera parte de este trabajo, el derecho internacional se caracteriza, salvo alguna excepción, por la ausencia de un órgano supraestatal general dotado de poder de coacción y de sanción. Este hecho Para avalar este enunciado puede citarse el caso concerniente al Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros, donde pese al incumplimiento del Tratado de 1977 referido al mencionado proyecto, la CIJ expresó que dicho instrumento seguía en vigor; Case concerning the Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment, 25/09/1997 , parág. 132. 1578 Ver M. Bulterman y M. Kuijer (edits.), Compliance with Judgments of International Courts, M. Nijhoff, La Haya (1996), pp. 43-46; E. Tunçel, L’exécution des décisions de la Cour Internationale de Justice selon la Charte des Nations Unies; Messeiller, Neuchatel (1960), p. 49 y ss.; A. Sereni, La Jurisdicción Internacional, Universidad de Valladolid, Valladolid (1969), pp. 74-75; O. Schachter, “The Enforcement of International Judicial and Arbitral Decisions”, A.J.I.L., v. 54, n. 1 (1960), p. 17 y ss.; L. Goodrich y otros, Charter of the United Nations. Commentary & Documents, Columbia University Press, Nueva York, 3ª ed. revisada (1969), pp. 555-558; S. Rosenne, “L’exécution et la mise en vigueur des décision de la Cour Internationale de Justice”, R.G.D.I.P., t. LVII, n. 4 (1953), pp. 544-545; H. Mosler, op. cit., pp. 1003-1007; R. Jennings, “The Judicial Enforcement of International Obligations”, ZaöRV, v. 47 (1987), pp. 3-16; G. Guillaume, “Enforcement of Decisions of the International Court of Justice”, en Perspectives on International Law, N. Jasentuliyana (edit.), Kluwer, La Haya (1995), pp. 275-288; A. Tanzi, “Problems of Enforcement of Decisions of the International Court of Justice and the Law of the United Nations”, E.J.I.L., v. 6 (1995), pp. 539-572; W. M. Reisman, “The Enforcement of International Judgments”, A.J.I.L., v. 63, n. 1 (1969), p. 15. 1577

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repercute asimismo en lo concerniente a la ejecución de las medidas provisionales adoptadas por los tribunales internacionales1579. Puede suceder que el tribunal internacional cuente con un mecanismo especial para la ejecución de sus decisiones, que consista en recurrir a un órgano u organismo internacional, o bien puede ocurrir que las normas jurídicas del sistema remitan lo concerniente a la ejecución a los órganos nacionales competentes, como ocurre en el arbitraje comercial internacional1580. Muchas veces el mecanismo previsto para la ejecución de los fallos finales no resulta adecuado para la ejecución de medidas provisionales, debido a la demora en llegar a una determinación, cosa que es incompatible con la necesidad de que las medidas se implementen inmediatamente, frente a una situación de urgencia1581. A veces incluso resulta difícil identificar si existe un mecanismo formal para la ejecución de las medidas provisionales. Ello se debe a que, aún en el caso de que el estatuto o reglamento pertinente prevea la ejecución de las decisiones a través de determinada maquinaria, puede no desprenderse claramente si dicho procedimiento es sólo aplicable a los fallos o sentencias finales, o si, en cambio, es también aplicable a las decisiones que indican medidas provisionales, dado que, como vimos en el Capítulo Sexto, en la mayoría de los casos ellas son expresadas a través de providencias. Con respecto a la CIJ, no existe ninguna norma que se refiera expresamente a la ejecución de las medidas provisionales. El artículo 94, inciso 2 de la Carta de las Naciones Unidas establece que “[s]i una de las partes en litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra Parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo”. El argumento para afirmar la imposibilidad de ejecución de las medidas provisionales ha sido que éstas no se indican en “fallos”, sino a través de “decisiones”, según la propia práctica de la CIJ. Si bien la obligatoriedad de las decisiones estaría asegurada en el artículo 94, inciso 1, sólo los fallos podrían ser ejecutados ante el Consejo, según la propia letra de la Carta1582. Algunos autores van más allá y vislumbran la posibilidad de una ejecución ante el Consejo de Seguridad, basándose en el artículo 41, inciso 2 del Estatuto que establece la notificación inmediata de las medidas indicadas a dicho órgano

Con respecto al arbitraje, este problema se plantea en N. Gamboa Morales, “Asistencia judicial en arbitrajes”, Revista Iberoamericana de Arbitraje , punto IV. 1580 Ibídem. En tal supuesto será necesario que un juez nacional ordene las medidas de ejecución a pedido del juez o árbitro internacional, puesto que estos últimos carecen de imperio para ordenarlas por sí mismos. Cfr. R. Lapiedra Alcamí, La Intervención Judicial en la Adopción de Medidas Cautelares en el Arbitraje Comercial Internacional, Tesis Doctoral, Universitat de València, Servei de Publicacions, Valencia (2003), p. 273. 1581 Cfr. L. Daniele, op. cit., p. 174. 1582 Cfr. J. Simpson y H. Fox, International Arbitration. Law and Practice, Praeger, N. York (1959), p. 268; G. Guyomar, Commentaire du Règlement de la Cour Internationale de Justice, Adopté le 14 Avril 1978. Interpretation et Pratique, Pedone, París (1983), p. 7. 1579

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(conforme con el art. 77 del Reglamento)1583, o incluso la posibilidad de su intervención en virtud del Capítulo VI de la Carta1584. No obstante, Rosenne acertadamente puntualiza que la comunicación de la providencia al Consejo de Seguridad no implica que éste incluya la cuestión en su agenda1585. En la práctica, en la mayoría de los casos de la CIJ, la parte litigante contra la cual se solicitaron medidas provisionales, no cumplió con la decisión de la Corte; no obstante, el Consejo de Seguridad nunca ejecutó una medida provisional. Sin embargo, cabe aclarar que tampoco hay práctica sobre ejecución de “fallos”, es decir, de sentencias definitivas. En muchos casos las partes encontraron extrajudicialmente una solución a la controversia o un mecanismo para ejecutar el fallo de la Corte, es decir, la forma de reparación debida, la cual resultó ser global, como forma de reparar los daños causados con motivo de la controversia principal y no como medio para reparar el incumplimiento de las medidas provisionales. En el caso de la Anglo Iranian, como Irán no acató las medidas indicadas por la CIJ, el Reino Unido intentó sin éxito la intervención del Consejo de Seguridad1586. El demandante sostenía que el Consejo era competente para examinar la cuestión en virtud del artículo 94, inciso 2 de la Carta de las Naciones Unidas (implícitamente se incluiría a las providencias sobre medidas provisionales) y que las disposiciones del artículo 94, inciso 1 de dicho instrumento, así como los artículos 59 y 60 del ECIJ –un fallo es definitivo y obligatorio y debe ser ejecutado por las partes– se tornaba en vano si una de las partes se podía sustraer de antemano debido a actos que privaran de todo efecto práctico al fallo. Por lo tanto, el carácter obligatorio de las medidas provisionales, al tener éstas por objeto evitar aquel resultado, no podía derivarse sino del carácter obligatorio de los propios fallos1587. Contrariamente, Irán afirmaba que el artículo 94, inciso 2 sólo se refería a los “fallos” y no a las providencias sobre medidas provisionales, siendo la notificación al Consejo de Seguridad sólo una expresión de colaboración entre los distintos órganos de Naciones Unidas. Asimismo consideraba que la cuestión escapaba de la competencia tanto del Consejo de Seguridad, como de la propia Corte, por ser esencialmente de su jurisdicción doméstica, invocando el artículo 1, inciso 2 y el artículo 2, inciso 7 de la Carta de las Naciones Unidas1588. El Consejo resolvió aplazar el debate hasta que la CIJ se hubiera pronunciado sobre su competencia1589. Por último la CIJ, al declararse incompetente, resolvió que las Enrolándose en esta postura, M. Dubisson considera que la obligación instituida en el art. 41, inc. 2 ECIJ de notificar al Consejo de Seguridad y a las partes parece traducir un rol especial que los autores del Estatuto aparentemente han querido asignar al Consejo en la materia. Ver M. Dubisson, op. cit., p. 228. 1584 Cfr. L. Sánchez Rodríguez, op. cit., p. 13. 1585 S. Rosenne, op. cit. (Procedure..), p. 156. 1586 U.N. Doc. S/2357 (1951). 1587 Ver M. Dubisson, op. cit., p. 229. 1588 Ibídem. 1589 Cfr. Repertory, vol. V, p. 29; ver S. Rosenne, op. cit. (Law and Practice...), pp. 149 y 156. Al respecto, Pillepich puntualiza lo siguiente: “Si le Conseil a eu à connaître de l’inexécution de l’ordonnance portant indication de mesures conservatoires en l’affaire de l’Anglo Iranian Oil Co., cela a été sur la base des articles 34 et 35 1583

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medidas provisionales caducaban1590, aunque sin expresar una sola palabra sobre la no ejecución de aquellas. En los casos sobre Jurisdicción en materia de pesquerías, Islandia, como ya se señaló supra, tampoco cumplió con las providencias de la Corte, no obstante no se activó ningún mecanismo de ejecución1591. Lo mismo ocurrió en los asuntos de los Ensayos nucleares, donde la CIJ culminó diciendo que el objeto del caso había desaparecido, debido a las declaraciones de los representantes de Francia en las que manifestaban que no continuarían con los ensayos nucleares atmosféricos1592. En el caso del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, Irán no cumplió la decisión de la CIJ sobre medidas provisionales. Aunque el Consejo de Seguridad mostró su rechazo al deplorar tal situación1593, no lo hizo sobre la base del artículo 94 de la Carta de Naciones Unidas1594. En la sentencia final sobre el fondo del asunto si bien se determinó la obligación de reparar, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por parte de Irán, la Corte difirió la determinación del monto y la forma de reparación para una etapa ulterior, en caso de que las partes no se pusieran de acuerdo sobre ese punto1595. Esto nunca ocurrió ya que la controversia fue solucionada por otros medios pacíficos gracias a la mediación de Argelia: el 19 de enero de 1981 se suscribieron dos Declaraciones, en las cuales Irán se comprometió a liberar de inmediato a los rehenes y a entregar los bienes, archivos y otros documentos pertenecientes a la Embajada estadounidense; los EE.UU. a retirar el caso de la CIJ y se estableció el Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU.1596. Como consecuencia de ello, el 6 de abril de 1981, los EE.UU. desistieron de todos los procedimientos contra Irán pendientes ante la Corte relativos a la reparación, aunque reservando el derecho de reinstituir el proceso en caso de incumplimiento por parte del Estado demandado1597. La Corte no aceptó esta última condición en lo que respecta al desistimiento y, con la anuencia de ambos Estados, el 12 de mayo de 1981 terminó removiendo el caso de su lista1598.

de la Charte. L’article 94 n'a été mentionné que comme justification additionnelle et indirecte, l’inapplication des mesures conservatoires risquant de rendre inefficace tout arrêt futur; cet argument a d’ailleurs été contesté et le débat a été ajourné sans que le point soit tranché”. Cfr. A. Pillepich, op. cit., p. 1277. 1590 Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Judgment, 04/04/1952, ICJ Reports 1952. 1591 Finalmente la disputa desapareció con el surgimiento de una zona de pesquerías de 200 millas marinas en el nuevo derecho del mar; cfr. S. Oda, “Provisional measures. The practice of the International Court of Justice”, en Fifty years of the International Court of Justice, V. Lowe y M. Fitzmaurice (edits.), Cambridge University Press, Cambridge (1996), p. 556. 1592 Nuclear Test Case (Australia v. France), Judgment, 20/12/1974, ICJ Reports 1974, p. 272, parág. 62; Ibídem (New Zealand v. France), p. 478, parág. 65. 1593 Ver Res. 461 (1979), de fecha 31/12/1979, parág. 2. 1594 S/PV 2182 y Res. 457 (1979); cfr. A. Pillepich, op. cit., p. 1277, cita 28. 1595 Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Judgment, 24/05/1980, ICJ Reports 1980, p. 46, parág. 95. 1596 Ibídem, Order, 12/05/1981, ICJ Reports 1981, pp. 45-46. 1597 Ibídem, p. 46. 1598 Ibídem, pp. 46-47.

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En el caso Nicaragua, los EE.UU. tampoco cumplieron con las medidas provisionales dispuestas por la CIJ1599. Por ello Nicaragua recurrió al Consejo de Seguridad, aunque no por vía del artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas1600. También aquí la Corte difirió la determinación del monto y la forma de reparación debida por los EE.UU., que había sido condenado en el fallo sobre el fondo del asunto. Finalmente el caso terminó siendo removido de la lista de la Corte a pedido de Nicaragua1601. En el asunto sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de Genocidio, ante un nuevo pedido de medidas provisionales, –como ya se expresó supra– la CIJ instó a la inmediata y efectiva ejecución de las ya indicadas al resolver el primer pedido1602. Al respecto, varios magistrados, en sus opiniones separadas plantearon el problema del incumplimiento de la primera Providencia de la Corte y las consecuencias que ello acarreaba, aunque centrando la discusión en torno a la obligatoriedad de tal decisión, y no sobre la posibilidad o imposibilidad de ejecución. Como ya vimos, los EE.UU. tampoco cumplieron las Providencias sobre medidas provisionales en los casos Breard y La Grand. Los Estados demandantes intentaron sin éxito recurrir a los órganos internos de los EE.UU., tanto judiciales como de gobierno, a fin de que se diera cumplimiento a lo indicado por la CIJ1603. No obstante ninguno de ellos intentó poner en marcha ninguno de los mecanismos previstos por la Carta de las Naciones Unidas1604. En el caso Avena también se acudió a los órganos ejecutivos y judiciales nacionales para la ejecución de la Providencia de la CIJ sobre medidas provisionales, corriéndose esta vez con distinta suerte. En efecto, se recurrió al poder judicial a través de un recurso de hábeas corpus presentado ante la Corte Ibídem, p. 555. Rowles sostiene que la acción de EE.UU. resulta inconsistente con la Providencia de la CIJ que indica medidas provisionales; sin embargo, según su opinión, el 2º párrafo operativo de aquella disposición sugiere que el apoyo contínuo a los “contras” por parte de EE.UU. no necesariamente viola sus términos, sino que podría ser justificado por el ejercicio de la legítima defensa colectiva (art. 51 de la Carta de Naciones Unidas): cfr. J. Rowles, “Nicaragua versus the United States: Issues of Law and Policy”, en The International Lawyer, v. 20, n. 4 (1986), pp. 1255-1256. 1600 Res. S/16731, 16740 y 16745 (1984); cfr. A. Pillepich, op. cit., p. 1277, cita 29. 1601 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Order, 26/09/1991, ICJ Reports 1991, pp. 47-48. 1602 Case concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)], Order, 13/09/1993, ICJ Reports 1993, pp. 349-350, parágs. 59 y 61. 1603 Como vimos en este mismo Capítulo, Angel Breard presentó un recurso de habeas corpus y una solicitud de “suspensión” ante la Suprema Corte de EE.UU. al igual que Paraguay presentó una demanda y una solicitud de “retención temporal”. Todos esos recursos fueron denegados por la Suprema Corte, al considerar que la decisión de suspender la ejecución de Breard pertenecía al Gobernador de Virginia. Por su parte, este último funcionario también se rehusó a suspender la ejecución. En el caso de Walter La Grand, también la Gobernadora de Arizona se negó a suspender la ejecución. 1604 En el caso La Grand habría resultado materialmente imposible debido a que la ejecución de la pena de muerte estaba prevista tan sólo unas horas después de haberse conocido la Providencia de la Corte. 1599

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Criminal de Apelaciones de Oklahoma, donde se decidió suspender indefinidamente la ejecución de Torres Aguilera, uno de los condenados a muerte beneficiado por la medida provisional; el Gobernador de ese Estado también decidió conmutar la pena de muerte en cuestión1605. Respecto de los otros dos condenados protegidos por la Providencia de la CIJ –Fierro Reyna y Moreno Ramos–, el Gobernador de Texas, luego de conocer la decisión sobre medidas provisionales del tribunal internacional, expresó que el Gobierno federal de los EE.UU. no tenía autoridad para prohibir al Estado de Texas ejercer su legislación interna1606. Sin embargo, ninguno de los mencionados, hasta ese momento, había sido ejecutado. El Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar dispone en el inciso 1 del artículo 95 que cada parte informará al Tribunal tan pronto como sea posible sobre las disposiciones tomadas de acuerdo con las medidas provisionales que dicho órgano prescribiera. El inciso 2 establece la facultad del Tribunal para requerir información a las partes sobre cualquier materia conectada con el cumplimiento de cualquier medida provisional que haya decretado. Aunque no establece nada respecto del incumplimiento de tales medidas ni sobre su ejecución En realidad, tampoco se establece un sistema para ejecutar las sentencias que ponen fin a las disputas. Sobre este último punto, la doctrina interpreta que el cumplimiento es dejado a las partes pero que, sin embargo, existe una obligación de buena fe de cumplir con las decisiones del Tribunal y que está abierto al Estado injuriado asegurar el cumplimiento por sus propios medios permitidos por el derecho internacional en este aspecto, así como también el recurso a pasos más diplomáticos1607. En el caso de las medidas cautelares indicadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, éstas son comunicadas al Comité de Ministros del Consejo de Europa, según lo que dispone el artículo 39 del Reglamento. Este órgano es el encargado de “vigilar” el cumplimiento de las sentencias (fallos finales) del Tribunal, según lo establecido en el Convenio Europeo de 1950 (art. 46, inc. 2, de acuerdo con la revisión introducida por el Protocolo 11). La Convención Americana sobre Derechos Humanos nada prescribe acerca de la ejecución de las medidas provisionales que ordene la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las únicas disposiciones en la Convención referentes al incumplimiento por parte de un Estado o a la ejecución en caso de que se disponga una indemnización compensatoria, son los artículos 65 y 68 inciso 2, pero refiriéndose específicamente a los “fallos”:

“La Corte de Apelaciones Criminales de Oklahoma decidió decretar suspensión indefinida de la ejecución de Osvaldo Torres”, Comunicado de Prensa N° 106 del Gobierno mexicano, 13/05/2004 . 1606 “Rechaza Texas acatar fallo de La Haya sobre reos mexicanos”, Noticieros Televisa, 05/02/2003 . 1607 Cfr. P. Chandrasekhara Rao, op. cit., p. 7. 1605

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Art. 65: “La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General de la Organización1608 en cada período ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos”. Art. 68: “1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”.

Pero en forma análoga a lo establecido en el artículo 65 de la Convención, el Reglamento de la Corte Interamericana, en su artículo 25, actual inciso 8, lo prescribe respecto de las medidas provisionales: “La Corte incluirá en su Informe Anual a la Asamblea General una relación de las medidas provisionales que haya ordenado en el período del informe y, cuando dichas medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formulará las recomendaciones que estime pertinentes”.

De todas formas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos carece de imperio, como puede observarse, para hacer cumplir los fallos, y por ende cualquier otra decisión (por ejemplo que ordene medidas provisionales). Ella sólo se encuentra facultada para hacer “recomendaciones” en caso de incumplimiento. En varios casos, la Corte advirtió al Estado que estaba incumpliendo la medida provisional ordenada, que de persistir con su actitud informaría la cuestión a la Asamblea General de la OEA1609. Sin embargo, en el seno de dicho órgano tampoco hay práctica al respecto, lo que confirma la debilidad del sistema en este punto1610. En el caso de la Corte Centroamericana de Justicia, el artículo 39 de su Estatuto establece que las resoluciones interlocutorias (caso de las medidas cautelares) que dicte la Corte se ejecutarán como si se tratara de cumplir una resolución de un tribunal nacional del respectivo Estado, para lo cual bastará la certificación extendida por el Secretario de la Corte. Asimismo dispone que en caso de incumplimiento “la Corte lo hará saber a los otros Estados para que, utilizando los medios pertinentes, aseguren su ejecución”. Se refiere a la Organización de Estados Americanos. Por ejemplo, casos James y otros (Trinidad y Tobago), Liliana Ortega y otras v. Venezuela, Luisiana Ríos y otros v. Venezuela, Luis Uzcátegui v. Venezuela, Lisias Fleury (Haití), Marta Calomina y Liliana Velásquez (Venezuela), todos por Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictadas en la misma fecha, 02/12/2003 . 1610 Cfr. C. Medina, “El sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos”, en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, C. Medina (edit.), p. 170; Respecto a la falta de voluntad política de la OEA ante violaciones de los derechos humanos, ver pp. 147-148. 1608 1609

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El problema del incumplimiento de una medida cautelar, como también ya vimos, se presentó en la Corte Centroamericana de Justicia, en los casos de Nicaragua c. Honduras (caso Nº 25) y Honduras c. Nicaragua (caso Nº 26), en los cuales se solicitaron se tomaran medidas con el fin de garantizar la efectiva ejecución de las medidas provisionales que habían sido dictadas. En ambos casos se terminó haciendo lugar al pedido1611. En el caso Honduras c. Nicaragua (Nº 26), el demandante había presentado un escrito para que se librara comunicación a los Estados Miembros del Sistema de Integración Centroamericana a efecto de garantizar la efectiva ejecución por parte de Nicaragua de la medida cautelar que había dictado la Corte Centroamericana de Justicia el 12 de enero de 2000. Sin embargo dicho Tribunal entendió que no se habían aportado pruebas directas sobre el incumplimiento de la medida, por lo que rechazó la petición. Es muy interesante el voto disidente del Magistrado Adolfo León Gómez en esta Resolución de fecha 26 de septiembre de 2000. Al respecto, Gómez puntualizó: “la medida cautelar dictada por este tribunal... no puede considerarse cumplida en sus efectos de medida cautelar urgente, por la forma seguida para darle cumplimiento por el Estado de Nicaragua, al proponer una derogatoria legislativa y, por haber transcurrido más de seis meses sin ejecutarse; ya que lo resuelto por este Tribunal, señalaba la suspensión e inaplicabilidad de la Ley y no su derogación legislativa temporal como lo ha propuesto el Poder Ejecutivo a la Asamblea Nacional del Estado de Nicaragua. Al respecto, debe considerarse que el Estado de Nicaragua es una unidad jurídico-política, por lo que, en este caso, la ejecución de la cesión comunitaria, no puede alegarse que su cumplimiento pueda disgregarse entre los Poderes u Órganos que integran esa unidad”1612. Asimismo agregó: “lo ordenado por este Tribunal como medida cautelar, no se ha ejecutado por el Estado de Nicaragua, ya que el trámite seguido por el Poder Ejecutivo sometiendo una derogatoria a la Asamblea Legislativa, vuelve nugatoria la medida decretada; y que es doctrina reconocida por otros y por este Tribunal, así como por tratadistas sobre la materia, que el cumplimiento de las decisiones de un Tribunal Internacional, no pueden quedar condicionadas al derecho interno de un Estado. Que en el presente caso procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 del Convenio de Estatuto de la Corte, por lo que, esta Corte Centroamericana de Justicia, en aplicación del párrafo final del artículo 39 del Convenio de Estatuto, debe declarar que el Estado de Nicaragua no ha dado cumplimiento a la medida cautelar dictada por este Tribunal ... y en consecuencia, debe hacerse saber a los otros Estados del Sistema de Integración Centroamericana tal incumplimiento, para que, utilizando los 1611 Demanda por violación de normativa del y principios comunitarios centroamericanos del Sistema de Integración Centroamericana (SICA) (Nicaragua c. Honduras), caso Nº 25 (1999), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 17/01/2000; Demanda de revocación de disposiciones legales, actos administrativos y actuaciones de hecho adoptadas por la República de Nicaragua que afectan y violan la Normativa Jurídica y el funcionamiento del Sistema de Integración Centroamericana (Honduras c. Nicaragua), caso Nº 26 (1999), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 04/07/2001 . 1612 Demanda de revocación de disposiciones legales, actos administrativos y actuaciones de hecho adoptadas por la República de Nicaragua que afectan y violan la Normativa Jurídica y el funcionamiento del Sistema de Integración Centroamericana (Honduras c. Nicaragua), caso Nº 26 (1999), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 26/09/2000, Voto Disidente del Magistrado Adolfo León Gómez, , consid. 6º.

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medios pertinentes, aseguren su ejecución”1613. Frente a una presentación posterior, en la que se invocaban hechos nuevos que probaban notoriamente el incumplimiento de la parte demandada, la Corte Centroamericana resolvió que efectivamente había quedado comprobado que Nicaragua había incumplido la medida cautelar dictada, la cual consistía en la suspensión de una norma interna (ley en materia impositiva), y ordenó, en consecuencia, la notificación requerida por Honduras1614.

C. LA ADOPCIÓN DE CONTRAMEDIDAS  La adopción de “contramedidas” como una forma de auto-ejecución es aceptada en el ámbito internacional frente al carácter descentralizado del derecho internacional. Se trata de medidas que puede tomar un Estado lesionado en respuesta a un acto internacionalmente ilícito cometido por otro Estado, a fin de obtener la cesación y reparación del hecho en cuestión1615. Algunos juristas se inclinan a favor de la adopción de contramedidas en ausencia de instrumentos colectivos eficaces para obtener la ejecución de una decisión judicial internacional. En el caso de las medidas provisionales, Daniele advierte la dificultad de adoptar tales medios de autotutela, frente a decisiones sobre medidas provisionales donde el Tribunal haya prescripto, además de medidas concretas, una medida general dirigida a ambas partes con el fin de no agravar la controversia1616. Cabe aclarar que los alcances y límites de la propia institución de las contramedidas resultan sumamente controvertidos en la doctrina internacional1617. Por lo pronto la C.D.I. al incluir a las contramedidas dentro del Proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado, como una de las circunstancias que excluyen la ilicitud1618, les impuso varias condiciones, a fin de evitar abusos y habida cuenta de su carácter excepcional1619. En principio, de acuerdo con el artículo 52, inciso 1, b) del Proyecto, se requiere previamente notificar la decisión de tomar contramedidas al Estado responsable, ofreciéndose una instancia de negociación, salvo caso de urgencia (art. 52 inc. 2). En segundo lugar, el artículo 52, inciso 3 establece que las contramedidas no podrán tomarse, y en caso de Ibídem, consid. 10º. Demanda de revocación de disposiciones legales, actos administrativos y actuaciones de hecho adoptadas por la República de Nicaragua que afectan y violan la Normativa Jurídica y el funcionamiento del Sistema de Integración Centroamericana (Honduras c. Nicaragua), caso Nº 26 (1999), Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, 04/07/2001 . 1615 Comentarios de la C.D.I. al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, doc. cit., p. 356. 1616 L. Daniele, op. cit., p. 180. 1617 Ver L. Fisler Damrosch, “Retaliation or Arbitration –or Both? The 1978 United States-France Aviation Dispute”, A.J.I.L., v. 74, n. 4 (1980), pp. 785-807. 1618 Ver art. 23 del Proyecto de artículos de la C.D.I. sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, doc. cit. 1619 Cfr. Comentarios de la C.D.I. al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, doc. cit., p. 356. 1613 1614

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haberse tomado deberán suspenderse, si el ilícito ha cesado o si “(l)a controversia está sometida a una corte o un tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para las partes”. La propia C.D.I. explica que la razón de ser de dicho inciso es que el Estado lesionado puede pedir al Estado interviniente que ordene medidas provisionales para proteger sus derechos, lo cual sería equivalente a la función que cumplen las contramedidas1620. Sin embargo, respecto de esto último hay una excepción prevista en el inciso 4 de ese mismo artículo: “No se aplicará el párrafo 3 si el Estado responsable no aplica de buena fe los procedimientos de solución de controversias”. Si el Estado destinatario de las medidas provisionales no cumple con la providencia del tribunal que las ordena, no cabe ninguna duda que no estaría aplicando de buena fe el procedimiento de solución de controversias en el sentido de la disposición que acabamos de transcribir1621. Por lo tanto el Estado que solicitó la protección cautelar estaría avalado en su iniciativa de recurrir a las contramedidas. No en vano la C.D.I. aclara que “(s)iempre que se cumpla la orden, las contramedidas serán innecesarias en espera de la decisión del tribunal”1622. En algunos mecanismos para la solución de controversias entre particulares y Estados de distinta nacionalidad queda vedado a los Estados la opción de las contramedidas frente a un incumplimiento. Tal es el caso del mecanismo en el marco del CIADI, dado que el Convenio marco estipula en el artículo 27, inciso 1 que ningún Estado contratante “promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo”. Dicha limitación incluye la adopción de contramedidas1623. En el marco de los litigios sometidos ante la CIJ, las contramedidas fueron aplicadas en el caso de la Anglo Iranian y en el caso del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán. En el primero de ellos ya vimos que Irán no acató las medidas indicadas por la CIJ, razón por la cual el Reino Unido intentó sin éxito la intervención del Consejo de Seguridad, que decidió aplazar el debate sobre el punto hasta que la Corte se hubiera pronunciado sobre su competencia. No obstante, el Reino Unido impuso restricciones a la exportación desventajosas para Irán, en carácter de represalia1624.

Ibídem, p. 384. La C.D.I. advierte que el inciso 4 abarca el supuesto del incumplimiento de una orden de medidas provisionales “sea o no vinculante oficialmente”; íbidem, p. 385. Ver también J. Crawford, op. cit., p. 298. Este jurista considera que si el Estado responsable no coopera en el proceso sobre medidas provisionales, se reaviva el remedio de las contramedidas. 1622 Cfr. Comentarios de la C.D.I. al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, doc. cit., p. 384 (énfasis agregado). 1623 Ibídem, p. 385. Ver también C. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, Cambridge (2001), pp. 397-414. 1624 Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), ICJ Pleadings 1954, p. 69. Ver J. Simpson y H. Fox, op. cit., p. 269. 1620 1621

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En el segundo, se adoptaron contramedidas por parte del Estado demandante. Luego de la providencia de la CIJ sobre medidas provisionales, los EE.UU. sometieron al Consejo de Seguridad un proyecto de resolución conteniendo sanciones económicas contra Irán, el cual fue sometido a votación en la sesión del 13 de enero de 1980, resolución que no pudo ser adoptada por el veto de uno de los miembros permanentes del Consejo1625. Sin embargo, el 7 de abril de 1980 los EE.UU. rompieron relaciones diplomáticas con Irán, prohibieron las exportaciones hacia Irán y se cancelaron las visas a ciudadanos iraníes para entrar en un futuro a los EE.UU.1626 Días más tarde, los EE.UU. anunciaron nuevas medidas económicas contra Irán, mientras que tenían en estudio la adopción de otras medidas, tales como indemnizar a las familias de las víctimas de los acontecimientos en Teherán con los bienes iraníes existentes en los EE.UU.1627 Finalmente, con fecha 24/25 de abril de 1980, mientras la CIJ estaba preparando su fallo sobre el fondo del asunto y estando plenamente vigente la indicación de medidas provisionales, los EE.UU. emprendieron una operación de rescate sobre el territorio iraní, la cual terminó por razones técnicas1628. Como ya vimos en este mismo Capítulo, a la CIJ no le agradó esta última acción, más allá de los motivos que pudo haber tenido el Estado demandante, dado el contexto en el cual se había llevado a cabo, por lo que llamó la atención sobre tal actitud en su fallo sobre el fondo del asunto1629. Asimismo señaló: “... the Court must point out that neither the question of the legality of the operation of 24 April 1980, under the Charter of the United Nations and under general international law, nor any possible question of responsibility flowing from it, is before the Court. It must also point out that this question can have no hearing on the evaluation of the conduct of the Iranian Government over six months earlier, on 4 November 1979, which is the subject-matter of the United States’ Application. It follows that the findings reached by the Court in this Judgment are not affected by that operation”1630. En conclusión, en el caso del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán la CIJ sólo cuestionó, en definitiva, una de las contramedidas emprendidas por los EE.UU., tal vez la más grave, aunque no se expidió finalmente sobre su licitud o ilicitud, por considerar que ello no era objeto del fallo de la Corte.

D. OBSERVACIONES ACERCA DE LA FALTA DE EJECUCIÓN DE MEDIDAS  PROVISIONALES INDICADAS POR LA CIJ 

El resultado que arrojó la votación fue el siguiente: 10 votos a favor, 2 en contra (uno de un miembro permanente) y 2 abstenciones. Cfr. Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Judgment, 24/05/1980, ICJ Reports 1980, p. 18, parág. 31. 1626 Ibídem. 1627 Ibídem, parág. 32. 1628 Ibídem. 1629 Ibídem, p. 44, parág. 93. 1630 Ibídem, pp. 44-45, parág. 94. 1625

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De la práctica internacional en materia de medidas provisionales puede observarse que la ejecución de una decisión que ordena medidas provisionales normalmente no tiene lugar ya sea por falta de mecanismos formales, por inacción de los órganos competentes o por inacción de las partes. De acuerdo a la jurisprudencia relevada, donde ha habido mayores problemas respecto de la ejecución de las medidas provisionales es en el ámbito de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Seguramente influye en ello el hecho de que se trata de tribunales que han adoptado un mayor número de decisiones en materia cautelar, en comparación con otros tribunales objeto de nuestro estudio. Sin embargo, la posición que adoptan los Estados obligados al cumplimiento de las medidas provisionales varía en el caso de ambas Cortes. En efecto, en la mayoría de los casos de incumplimiento de medidas provisionales indicadas por la CIJ, los Estados destinatarios de las medidas aducen diversas razones para justificar su actitud: sostienen que el tribunal no tiene jurisdicción para actuar en dicho asunto o bien, consideran que su legislación interna les impide cumplir con las medidas dispuestas. En cambio, la situación más común que se da frente a las medidas provisionales ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos no es que los Estados se niegan a cumplir, sino que adoptan mecanismos para su ejecución que no resultan efectivos o eficaces. Ello es así porque la mayoría de las veces se ordenan medidas muy genéricas, que dejan un amplio margen de discrecionalidad a los Estados respecto de los medios a adoptar. Como vimos en el Capítulo Séptimo, para proteger la vida de ciertas personas, el Gobierno de Colombia encargó a miembros de sus fuerzas policiales o militares que procedieran a la custodia de tales individuos, hecho que motivó que las víctimas renunciaran a la protección propuesta por el hecho de que sus protectores precisamente estaban vinculados o pertenecían a los grupos que habían amenazado o atentado contra sus vidas1631. Entonces, en el ámbito interamericano de protección de los derechos humanos el mayor problema radica en determinar el alcance y los efectos de las medidas implementadas para la ejecución de las decisiones cautelares, situación que analizaremos al final de este Capítulo en relación con la efectividad y eficacia de las medidas provisionales. Con respecto a la CIJ, si observamos la práctica de los Estados beneficiarios de medidas provisionales, podemos afirmar que la razón por la cual no se han tomado medidas para su ejecución, se debió más bien a la inacción tanto de los órganos políticos como de las partes interesadas en el cumplimiento de las decisiones pertinentes, que en muchos casos prefirieron una solución global luego del fallo sobre el fondo del asunto. Los órganos políticos que podrían intervenir en el marco de las Naciones Unidas serían tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad. En efecto, 1631 Caso Giraldo Cardona (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 05/02/1997 , parág. 3.

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ambos órganos pueden actuar en el marco del Capítulo VI de la Carta de las Naciones Unidas adoptando “recomendaciones” para el arreglo pacífico de las controversias. Aunque sin duda, en materia de ejecución de decisiones judiciales, es el Consejo de Seguridad al que se le ha asignado esta tarea, en virtud del artículo 94, inciso 2 de la Carta, quien puede adoptar no sólo recomendaciones sino también decisiones vinculantes. Más allá de la cuestión que ya analizamos supra, acerca de si el Consejo de Seguridad se encontraría habilitado por la Carta de las Naciones Unidas o el ECIJ para ejecutar decisiones interlocutorias como las medidas provisionales, de hecho el Consejo nunca ha aplicado el artículo 94, inciso 2 de la Carta, ni siquiera frente a sentencias definitivas. En los casos en que se acudió al Consejo de Seguridad, por distintos motivos, este órgano no adoptó ninguna medida tendiente a la ejecución de las providencias cautelares de la CIJ. En el caso de la Anglo Iranian, como vimos, hubo inacción por parte del Consejo de Seguridad; sin embargo, se adoptaron contramedidas económicas1632. Ello pudo ser factible, obviamente, debido a que no se trataba de un país débil contra uno fuerte. En el caso del Personal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán, si bien el Consejo de Seguridad tomó en cuenta la Providencia de la CIJ sobre medidas provisionales, no adoptó ninguna medida coercitiva contra Irán. Como ya vimos, los EE.UU. habían presentado un proyecto de resolución con el fin de que se aplicaran sanciones económicas contra Irán, pero, sin embargo, en la votación del 13 de enero de 1980, tal resolución no pudo ser tomada por el voto en contra de un miembro permanente1633. Aquí puede observarse la presencia de un impedimento jurídico que inactivó la acción del Consejo1634 y motivó la adopción de contramedidas, como ya se explicó anteriormente. El caso Nicaragua también es otro ejemplo de impedimento jurídico, por cuanto el Estado demandado resultaba ser miembro permanente del Consejo de Seguridad. No obstante ello, Nicaragua intentó sin éxito recurrir al Consejo, aunque por un mecanismo distinto del que estamos analizando. Frente a las otras providencias de la CIJ que no fueron cumplidas, las partes no adoptaron ninguna medida a fin de lograr la ejecución. En el caso Breard podemos esgrimir tanto razones de conveniencia o política internacional como de desigualdad fáctica. En el caso La Grand, aunque Alemania hubiese querido, no había tiempo material para solicitar la ejecución de la medida ante el Consejo de Seguridad – podemos concluir que subyacía, principalmente, un impedimento de hecho–. 1632 Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), ICJ Pleadings 1954, p. 69. Ver J. Simpson y H. Fox, op. cit., p. 269. 1633 Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Judgment, 24/05/1980, ICJ Reports 1980, p. 18, parág. 31. 1634 Art. 27, inc. 3 de la Carta de las Naciones Unidas.

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En ambos precedentes, aún en el supuesto de que los Estados interesados hubieran intentado poner la cuestión en la agenda del Consejo de Seguridad, al ser el Estado demandado un miembro permanente, con toda seguridad habría vetado cualquier decisión que dicho órgano hubiera podido adoptar en función de obtener la ejecución forzada de la medida provisional1635. Es decir, que, se encontraba latente un impedimento de derecho. De esta manera, se prueba otra de las hipótesis planteadas en esta investigación: “Con respecto a la Corte Internacional de Justicia, el hecho de que no se hayan tomado medidas tendientes a la ejecución de sus decisiones se debe a la inacción, en su caso, de los órganos políticos (por ejemplo, del Consejo de Seguridad, debido al veto de las grandes potencias) o de los Estados (inconveniencia –por razones de política internacional– de adoptar contramedidas contra los Estados que no han cumplido la decisión o impedimentos de hecho –desigualdad fáctica– frente a Estados más poderosos)”.

IV. RESPONSABILIDAD POR PERJUICIOS CAUSADOS A LA  PARTE OBLIGADA AL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS  PROVISIONALES  Otra posibilidad que se presentaría disponible para un tribunal internacional, en virtud del poder discrecional que detenta en materia cautelar, es determinar la forma de reparación por los perjuicios causados por las medidas provisionales trabadas en un caso que no llegó a prosperar, ya sea porque el tribunal más tarde se declaró sin jurisdicción, o bien porque decidió no hacer lugar a la demanda sobre el fondo del asunto, al igual que ocurre en los ordenamientos internos1636. El Magistrado Oda, si bien sostiene que si la sentencia sobre el fondo del asunto, en un caso donde se dictaron medidas provisionales, es favorable al Estado demandante, el demandado puede ser considerado responsable por cualquier acción tomada en contra de las medidas provisionales. Pero, por otra parte, se Si dichos Estados hubieran tenido voluntad de acatar las normas internacionales lo habrían hecho inmediata y voluntariamente, sin necesidad de que se acuda a la ejecución forzada. El hecho de que no hayan cumplido hace presumir que tampoco hubieran aceptado que el Consejo de Seguridad tomara medidas coactivas en su contra. 1636 Por ejemplo ver M. Baduel y J. Baduel, Medidas Cautelares Trabadas Indebidamente, Abeledo-Perrot, Buenos Aires (1999), p. 9. Bajo el término “indebidamente” estos autores plantean diferentes situaciones que suelen presentarse en la materia, tales como las medidas precautorias requeridas y obtenidas sin derecho, como las medidas provisionales que luego son levantadas debido a la insuficiencia o inexistencia de los requisitos legales necesarios para su viabilidad o por rechazo de la pretensión principal en la sentencia definitiva o por desistimiento del peticionante; ibídem, pp. 11-13. 1635

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plantea el caso de que el demandante pierda el proceso, ya sea porque la Corte declare que no tiene jurisdicción o que la demanda es inadmisible, o bien porque el fallo sobre el fondo le resulta desfavorable. En tal supuesto considera que el Estado demandante debería ser considerado responsable por las pérdidas sufridas por quienes han cumplido con las medidas provisionales1637. Es decir que la responsabilidad vinculada a la adopción de medidas provisionales puede surgir en dos situaciones opuestas: como consecuencia del incumplimiento de las medidas ordenadas o por los perjuicios causados a la parte que las cumplió en caso de que la acción intentada por el demandante de las medidas resultare ilegítima. Según Hambro, “(t)his double rule of compensation and reparation will ensure that the measures are complied with in good faith by the two parties and will prevent any state from making requests lightheartedly. It is believed tat such a rule is fully in conformity with the character of the Court, that it is in the spirit of the institution of provisional measures and that it is in reality not only in conformity with the spirit and purpose of provisional measures but is so much in accordance with the practice and statutes of domestic law in most countries that it is in fact part of an international law as one of ‘the general principles of law recognized by civilized nations’”1638. Precisamente esto fue lo que esgrimió Dinamarca, al rechazar el pedido de medidas provisionales de Finlandia en el caso del Paso por el Gran Belt. Ante la alternativa de que la CIJ indicara las medidas en cuestión (hecho que no ocurrió), Dinamarca solicitaba que Finlandia se comprometiera a compensarla por cualquier pérdida incurrida en el cumplimiento de tales medidas provisionales, en caso de que la Corte rechazara la demanda sobre el fondo del asunto1639. Según Hambro, la parte que ha requerido la medida provisional debe recompensar a la otra por todos los daños que le hubiere causado1640. No obstante, no existe suficiente práctica respecto de este punto.

V. EFICACIA Y EFECTIVIDAD DE LAS MEDIDAS  PROVISIONALES EN LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 

A. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS  El punto de partida será considerar el significado de los términos “eficacia” y “efectividad”, en el sentido en que son empleados en este acápite. La Real Academia Española define al término “eficacia” como la “capacidad de lograr el efecto S. Oda, op. cit., p. 555. E. Hambro, op. cit., p. 171. 1639 Case concerning Passage through the Great Belt (Finland v. Denmark), Order, 29/07/1991, ICJ Reports 1991, p. 15, parág. 11. 1640 E. Hambro, op. cit., pp. 170-171. 1637 1638

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que se desea o se espera”1641. Por su parte, el término “efectividad”, de acuerdo con la mencionada entidad, posee las siguientes acepciones: a. “Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera” (aquí sería sinónimo de eficacia); b. “Realidad, validez” (ejemplo: “El documento necesita de la firma del director para su efectividad”)1642. Las palabras “eficacia” y “efectividad” han sido definidas, asimismo, en el ámbito del derecho1643 y, en este caso que nos ocupa, en el dominio del derecho internacional. En cuanto a la “eficacia”, De Visscher la concibe como la adecuación de los medios empleados al objetivo buscado1644. En el contexto de una disposición de un tratado, este jurista afirma: “On dira d’une disposition conventionnelle qu’elle est efficace quand ses termes, pris dans leur sens naturel, traduisent de façon adéquate l’intention des parties; inefficace, quand les termes ne permettent pas de dégager cette intention avec certitude. L’accent est placé ici sur l’adéquation rédactionnelle du texte”1645. La “efectividad”, de acuerdo con Basdevant, es el carácter de aquello que existe de hecho1646, mientras que para De Visscher se trata del carácter de una situación que existe en los hechos y produce efectos en derecho1647. Diversos autores se ocupan de la efectividad en derecho internacional, aunque vinculado a cuestiones diversas de las que tratamos en esta investigación1648. En un intento de aplicar estas nociones al ámbito de las medidas provisionales y con el fin de unificar criterios conceptuales, podemos sostener que una providencia que indica medidas provisionales resulta “eficaz” cuando es capaz de lograr provisionalmente la protección del bien jurídico en cuestión. Siguiendo a De Visscher, podemos agregar, asimismo, que la providencia o decisión de la que 1641 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe - Grupo Editorial Planeta, Buenos Aires, 22ª ed. (2001), v. 1, p. 865 (disponible asimismo en ). 1642 Ibídem, p. 865. 1643 Kelsen entendía que una norma era eficaz si era obedecida por los súbditos y, en caso de desobediencia, aplicada por los jueces. En las primeras versiones de su teoría normativa, sostenía que la eficacia de una norma jurídica era independiente o irrelevante respecto de su existencia, de modo que, en un ordenamiento jurídico podía existir una norma jurídica ineficaz; cfr. C. Nino, Introducción al Análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2ª ed. ampliada y revisada (1984), p. 94. En su obra Teoría Pura del Derecho el propio Kelsen afirma: “la eficacia de una norma es, pues, una condición de su validez”; ver H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 20ª ed. (1984), p. 36. 1644 Ch. De Visscher, Les Effectivités du Droit International Public, Pedone, París (1967), p. 18. 1645 Ibídem, pp. 76-77. 1646 J. Basdevant, Dictionnaire de la terminologie du droit international, Sirey, París (1960), p. 247. 1647 Ch. De Visscher, op. cit., p. 13. 1648 Al respecto se han consultado los siguientes trabajos: A. Miaja de la Muela, El Principio de Efectividad en Derecho Internacional, Cuadernos de la Cátedra “Dr. James Brown Scott”, Universidad de Valladolid (1958); K. Doehring, “Effectiveness”, Encyclopedia of Public International Law, R. Bernhardt (edit.), North-Holland Publishing Co., Amsterdam, v. II (1995), pp. 43-48; P. Potter, “Bases and Effectiveness of International Law, 1968”, A.J.I.L., v. 63, n. 2 (1969), pp. 270-272; H. Ruiz Fabri y otros (dir.), L’effectivité des Organisations Internationales: Mécanismes de Suivi et de Ccontrôle, Pedone, París (2000); G. Salvioli, “L’«effettività» in diritto internazionale”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, año 3 (1953), pp. 271-280.

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hablamos, es eficaz cuando sus términos, tomados en su sentido natural, traducen de manera adecuada la intención de los jueces que la adoptaron; será, por lo tanto, ineficaz cuando sus términos no permitan despejar esa intención con certeza1649. Esa misma providencia resultará “efectiva”, de acuerdo con el sentido que se le da en este trabajo, cuando es aplicada en los hechos por su destinatario, es decir, cuando es debidamente implementada. Para que una medida provisional prescripta por un órgano jurisdiccional internacional sea efectiva no basta con su mero enunciado, sino que se requiere, además, su puesta en práctica, su implementación. En la mayoría de los casos las decisiones internacionales sobre medidas provisionales resultan ser programáticas, en el sentido de que requieren de la decisión y acción de alguno de los órganos del Estado destinatario de la medida. Es decir, los tribunales internacionales ordenan el resultado deseado y son los Estados quienes establecen el modo o los medios de obtenerlo. Por lo tanto, cuando en este punto nos referimos a que las medidas provisionales, o las decisiones que constituyen su medio de expresión, deben ser efectivas, queremos expresar la necesidad de que el Estado destinatario adopte las medidas necesarias para su cumplimiento, es decir, para la realización de su objetivo final.

B. PRESUPUESTOS PARA LOGRAR EFICACIA Y EFECTIVIDAD DE LAS  MEDIDAS PROVISIONALES  De acuerdo con las definiciones mencionadas, puede afirmarse que las medidas provisionales sólo constituyen un medio útil para la solución de las controversias internacionales si resultan ser eficaces y efectivas. El presupuesto básico para lograr una mayor eficacia y efectividad es reconocer inequívocamente el carácter obligatorio de las medidas provisionales1650. Sin embargo, en muchas ocasiones no basta con que se sepa que las medidas provisionales son, en teoría, obligatorias para lograr su acatamiento. Es por ello que resulta conveniente considerar otros presupuestos a la hora de decidir el otorgamiento de una protección cautelar. En base a la práctica internacional relevada, podemos enunciar ciertos factores que contribuyen al logro de la eficacia y la efectividad de las medidas provisionales dictadas por tribunales internacionales. Tales supuestos son: 1. Uso de terminología precisa y enérgica; 2. Indicación de medidas concretas; 3. Tratamiento sin demora; 4. Dictado por parte de jueces competentes; Ver mutatis mutandis la teoría general planteada por De Visscher respecto de la eficacia en los tratados internacionales; Ch. De Visscher, op. cit., p. 75. 1650 Sobre el punto nos referimos a lo ya desarrollado en la primera parte de este Capítulo. 1649

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5. Supervisión del cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas; 6. Publicidad de la respuesta del Estado destinatario de las medidas provisionales; 7. Existencia de un mecanismo internacional eficaz para la ejecución de decisiones cautelares. 1. Uso de terminología precisa y enérgica   La terminología empleada en la decisión a través de la cual el órgano jurisdiccional prescribe medidas provisionales resulta ser también una cuestión clave. Si se utiliza un lenguaje vago, impreciso o meramente exhortativo, el Estado no actúa y, en definitiva, no se cumple con el fin de la protección cautelar. En la primera parte de este Capítulo transcribimos una serie de párrafos de decisiones sobre medidas provisionales de la CIJ, con el fin de mostrar el lenguaje utilizado por dicho Tribunal. Pudimos observar que en los textos en inglés, la terminología usada era más débil que en los textos en francés, situación que se dio hasta la providencia emitida en el caso La Grand, puesto que en la siguiente providencia cautelar dictada en el caso de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo, la Corte comenzó a aplicar un lenguaje más enérgico. Particularmente en los casos Breard y La Grand, los EE.UU. utilizaron el lenguaje de la Providencia, que se calificó de “no obligatorio”, como excusa para justificar el no acatamiento de las decisiones de la CIJ1651. En cambio, en el caso Avena, cuyos hechos resultaban similares a los asuntos que acabamos de mencionar, la CIJ utilizó terminología inequívoca respecto de la obligatoriedad de la medida provisional que estaba tomando y, justamente, los EE.UU. cumplieron con la decisión1652. Parte de la doctrina considera que fue a causa del lenguaje imperativo usado por la Corte que los EE.UU. no ejecutaron a los tres nacionales mexicanos en cuestión, mientras se encontraba pendiente el fallo final1653. Lo cierto es que este Estado ya no iba a poder alegar el lenguaje de la providencia como excusa de un nuevo incumplimiento. En tal sentido, podemos afirmar que la actitud de la CIJ en el caso Avena contribuyó a darle una mayor eficacia y efectividad a su decisión en materia de medidas provisionales, lo que no ocurrió en los casos Breard y La Grand, cuyas providencias cautelares no surtieron el efecto buscado. En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, se recuerda a los Estados destinatarios de las medidas requeridas que ellas son Ver la carta de la Secretaria de Estado Albright con relación al caso Breard (citada en el punto I.A.6.c de este Capítulo) y los alegatos de los representantes de EE.UU. ante la CIJ en el caso La Grand (Contramemoria y alegatos esgrimidos en las audiencias orales, disponibles en ; ver punto I.A.6.b de este Capítulo). 1652 Ver punto I.A.6.c de este Capítulo. 1653 Cfr. L. Carter, “Compliance with ICJ Provisional Measures and the Meaning of Review and Reconsideration under the Vienna Convention on Consular Relations: Avena and other Mexican Nationals (Mex. v. U.S.)”, Michigan Journal of International Law, v. 25, n. 1 (2003), pp. 117-134, especialmente pp. 128 y 132. 1651

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obligatorias1654. Si bien esto no siempre da resultado, consideramos que es un esfuerzo válido en pos de lograr el cumplimiento de las medidas ordenadas. Por lo tanto, podemos reafirmar la necesidad de que las providencias sobre medidas provisionales utilicen términos enérgicos, que denoten sin lugar a dudas que la acción que debe tomar el Estado es obligatoria. 2. Indicación de medidas concretas  En muchas decisiones cautelares internacionales, a diferencia de lo que ocurre con las decisiones dictadas por los jueces nacionales, se observa bastante imprecisión, ya que los jueces y árbitros internacionales suelen dejar a las partes un amplio margen para establecer su modo de implementación, lo cual no siempre conduce a buen resultado. Recordemos que en el caso de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio y en el caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, hubo jueces que expresaron que algunas de las medidas adoptadas por el Tribunal resultaban ser vagas1655. El problema de la eficacia y de la efectividad también se planteó en los sistemas de protección de derechos humanos1656. Por ejemplo, en el caso del Pueblo indígena de Sarayaku, se solicitó ampliación de las medidas provisionales, en el sentido de dar más especificidad al contenido de las medidas a fin de que fueran más idóneas, frente a la “poca seriedad” con que el Estado había asumido su obligación de implementarlas. Las partes incluso sugirieron mecanismos para su implementación1657. Lo ideal sería que el tribunal internacional ordenara una conducta concreta a seguir, limitando, de alguna manera, la elección de los medios disponibles para la implementación de la providencia cautelar. De esta manera se estaría contribuyendo a lograr la eficacia y efectividad de las medidas provisionales. A lo largo de este trabajo vimos que en ocasiones los tribunales rechazan la prescripción de las medidas provisionales concretas solicitadas por una parte litigante (o ambas partes) pero que, sin embargo, disponen o recomiendan una medida de contenido genérico, como por ejemplo: “que las partes se abstengan de adoptar medidas que puedan agravar o extender la disputa”. Cabe preguntarnos si 1654 Caso Luisiana Ríos y otros v. Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 12/09/2005 , consid. 23; caso López Álvarez y otros (Honduras), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/09/2005 , consid. 10. 1655 Ver Capítulo Séptimo, punto II.A de este trabajo. 1656 Ver D. Padilla, “Provisional Measures under the American Convention on Human Rights”, en Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio, v. II, San José de Costa Rica (1998), p. 1189 y ss. Con respecto a la eficacia de las medidas provisionales para la protección de testigos ver J. Vivanco y J. Méndez, “Medidas de protección para testigos en casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista IIDH, v. 19 (1994), p. 157 y ss. 1657 Caso Pueblo Indígena de Sarayaku (Ecuador), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/06/2005 .

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en realidad la actuación de esos tribunales no equivale a otorgar una medida provisional con alcance incluso más amplio que la solicitada, tanto respecto de los destinatarios como respecto del contenido, o si sólo se tiene como finalidad reiterar el principio general de derecho reconocido por la jurisprudencia internacional. Con ello queremos señalar que a veces la generalidad del contenido de ciertas medidas provisionales puede ser motivo de nuevas controversias en materia de interpretación, en lugar de contribuir a generar entre los litigantes un clima más beneficioso para la solución de la controversia. 3. Tratamiento sin demora  Además del problema de la redacción y las medidas ordenadas, otro factor que atenta contra la eficacia y la efectividad de la protección cautelar es la demora en su tratamiento. Este inconveniente ha sido planteado por Pasqualucci, en el marco del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, quien observa que con frecuencia pasan años antes de que se termine de cumplir con los procedimientos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siendo que el derecho de los derechos humanos debe cumplir con una función preventiva y no sólo compensatoria1658. Cuando está en juego la vida de las personas o el potencial daño que podría ocasionarse, la función preventiva de las medidas provisionales es mucho más valiosa que la función compensatoria de la sentencia final del tribunal y sirve incluso para salvar vidas humanas. En tal sentido el pedido de medidas provisionales a la Corte Interamericana de Derechos Humanos – mientras el asunto esté pendiente ante la Comisión– servirá para subsanar la lentitud de los procesos, constituyéndose en un medio eficaz para la violación de los derechos humanos. Sin embargo, a su vez la eficacia de las medidas provisionales se perderá si el proceso ante la Corte se retarda en demasía, ya que también depende de la rapidez con que se tramiten los pedidos en esta instancia. El rol del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es esencial, siempre que se reconozca valor jurídico vinculante a las medidas que éste ordene o sugiera y, por supuesto, siempre que el Tribunal en pleno avale o confirme posteriormente su actuación, cosa que ocurre normalmente1659. Si bien el famoso caso Cruz Varas decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estaba –en principio– referido a las facultades de la entonces Comisión Europea de Derechos Humanos –órgano no jurisdiccional– en materia cautelar, su razonamiento fue sumamente controvertido porque en el desarrollo de J. Pasqualucci, op. cit., pp. 55 y 67. Por ejemplo, la Corte ha confirmado las resoluciones del Presidente en los casos Velásquez Rodríguez, Bustíos-Rojas, Chunimá, Carpio Nicolle, Blake, Vogt, Suárez Rosero, Serech y Saquic, Loayza Tamayo, Álvarez y otros, Cesti Hurtado, Paniagua Morales y otros, Clemente Teherán y otros, James y otros, Bámaca Velásquez, Caso del Tribunal Constitucional, Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la República Dominicana, Comunidad de Paz de San José de Apartadó, Periódico “La Nación”, Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez y otros, Pilar Noriega García y otros, Gallardo Rodríguez, Helen Mack Chang y otros, Caso de la Emisora de Televisión “Globovisión”, Fermín Ramírez, Caso de la “Masacre de Mapiripán”, Ramírez Hinostroza y otros, entre muchos otros. Ver lista de casos al final de este trabajo. 1658 1659

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sus fundamentos, el Tribunal iba más allá del ámbito de la Comisión y abarcaba también la cuestión de las medidas provisionales emitidas por el Tribunal Europeo. La conclusión final del Tribunal atentaba, precisamente, contra la eficacia y efectividad del sistema de protección de derechos humanos1660 en casos de extrema urgencia en los cuales no se disponía de tiempo suficiente para plantear y llegar a una sentencia definitiva que pusiera fin al asunto y determinara las obligaciones a cumplir por los Estados en materia de derechos humanos1661. Respecto de los mecanismos que se pueden tomar para agilizar el tratamiento de las solicitudes de las medidas provisionales, cabe señalar algunos ejemplos, que ya hemos mencionado en Capítulos anteriores: a) el reemplazo de la audiencia de estilo por una conferencia telefónica en la que participen las partes litigantes y los miembros (o el presidente) del tribunal, por lo menos en casos de extrema urgencia; b) la fijación inmediata de plazos para la presentación de informes, ya sea por medio de una orden del presidente o incluso del secretario del tribunal, o en el caso del arbitraje, previo a su constitución, por medio del secretario de la institución pertinente (como es la enmienda de 2006 a la Regla 39 de Arbitraje del CIADI –incorporación del actual inciso 5–); c) otorgar potestad de disponer medidas provisionales a un tribunal judicial institucionalizado, mientras se constituye el tribunal arbitral que entenderá en el fondo de la cuestión, tal como está previsto en el artículo 290, inciso 5 de la CONVEMAR. 4. Dictado por parte de jueces competentes  Otra de las causas de la no efectividad de las medidas provisionales es la convicción, por parte del Estado que debe cumplirlas, de que el tribunal actuante no tiene jurisdicción. De ello tenemos varios ejemplos en la práctica. Pueden citarse los casos de la Anglo Iranian, del Personal Diplomático y Consular de los EE.UU. en Teherán y de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia. Por ello resulta muy importante que el órgano jurisdiccional tome todos los recaudos necesarios para establecer su jurisdicción prima facie respecto del caso principal a decidir. Ello no ocurrió en el caso de la Anglo Iranian ante la CIJ, al cual hemos hecho referencia en varias oportunidades en este mismo Capítulo, y en el caso del Atún de aleta azul ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. 5. Supervisión del cumplimiento de las medidas provisionales  ordenadas  Sin duda la supervisión del cumplimiento de las medidas ordenadas por el tribunal resulta ser un mecanismo que refuerza la eficacia y efectividad de las Gaeta opina que el cambio de posición en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se dio porque se evidenció que esa práctica desproveía de eficacia a la protección de los derechos humanos; P. Gaeta, op. cit. , p. 144. 1661 Al respecto ver el análisis del caso en el Capítulo Tercero de esta obra. 1660

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medidas provisionales, sea que la vigilancia la realice el mismo órgano arbitral o judicial, sea que la realice algún órgano político o ejecutivo. No es lo mismo notificar al Estado litigante las medidas que debe cumplir y dejar librada a su suerte la situación de su cumplimiento, que comunicarle, asimismo, que se va a hacer un seguimiento periódico acerca de la cuestión. El requerimiento de informes resulta ser un factor vital en el proceso o mecanismo de supervisión de la implementación de las medidas provisionales. Nos remitimos a lo ya manifestado en el Capítulo Séptimo de este trabajo. En este sentido, cabe destacar la gran labor que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incrementándose en los últimos años, en lo que respecta a la supervisión del cumplimiento de las resoluciones sobre medidas provisionales. Si el Estado al cual se obligó a llevar a cabo determinado curso de acción no presenta informes dentro de los plazos exigidos por la Corte, puede observarse que dicho órgano pone en marcha una serie de requerimientos a fin de alentar al Estado a cumplir con las obligaciones impuestas1662. Incluso la Corte ha convocado audiencias a fin de escuchar a las partes interesadas sobre el cumplimiento o incumplimiento de las medidas ordenadas, previo a tomar una nueva decisión sobre el asunto1663. Estas audiencias resultan ser muy productivas, ya que incluso en algunas ocasiones el Estado y las víctimas y/o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, han llegado a un acuerdo respecto de las medidas puntuales que debe tomar el Estado para que resulte eficaz la resolución de la Corte que ordena las medidas provisionales1664. Recientemente, en el caso de las Penitenciarías de Mendoza, la Corte Interamericana decidió convocar a una audiencia sobre la implementación de las medidas provisionales, frente a los hechos nuevos que habían sido denunciados tanto por la Comisión Interamericana como los particulares. La audiencia se fijó en una sede distinta de la Corte (el Estado de Brasil) y se dispuso que se remitiera “una copia de la grabación de la audiencia pública sobre medidas provisionales” no sólo a la Comisión y al Estado demandado, sino también a los beneficiarios de las medidas provisionales (personas detenidas en las unidades penitenciarias argentinas)1665. 1662 Tal como sucedió en el caso Giraldo Cardona (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 03/12/2001 ; James y otros (Trinidad y Tobago), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/12/2003 , entre otros casos. 1663 Ello ocurrió en los casos Comunidad de Paz de San José de Apartadó, Cárcel de Urso Branco, entre otros. 1664 Ver caso de las Penitenciarías de Mendoza (Argentina), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/06/2005 . En dicha oportunidad la Corte reitera el mantenimiento de las medidas provisionales ya ordenadas, incluyendo las medidas acordadas entre el Estado y las partes (con fecha 11/05/2005 se presentó ante la Corte un acta suscripta entre el Estado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los peticionantes –particulares– sobre las medidas convenidas). En el Caso de los niños y adolescentes privados de libertad en el “Complexo do Tatuapé” de FEBEM (Brasil), se dio una situación similar; ver Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 30/11/2005 . 1665 Caso de las Penitenciarías de Mendoza (Argentina), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 07/02/2006 , parágs. 1 y 5 de la parte resolutiva.

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Ya en uno de los primeros casos –Bustíos Rojas–, la Corte señaló que como el caso se encontraba en trámite ante la Comisión Interamericana al momento del requerimiento de las medidas provisionales por parte del Tribunal, la verificación de las medidas de protección correspondía a dicho órgano (la Comisión). Asimismo requirió al Gobierno peruano que se establecieran autoridades civiles de enlace, para recibir las comunicaciones de urgencia de las personas bajo protección1666. Actualmente, además de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – que presenta informes periódicos acerca del cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas por la Corte–, la propia Corte se ocupa de supervisar la implementación de las medidas provisionales. Incluso en los casos donde ya existe una sentencia de fondo, la Corte considera que mantiene jurisdicción a dichos efectos1667. Cabe señalar la importancia del hecho de que se haya reconocido jus standi a los particulares para presentar informes durante esta etapa, vinculados al cumplimiento de las medidas provisionales o a la forma de implementación de la protección cautelar1668. En el caso Bámaca Velásquez, la Corte expresamente ordenó “(r)equerir al Estado que dé participación a los representantes de las víctimas en la planificación e implementación de las medidas de protección y que, en general, los mantenga informados sobre el avance de las Medidas Provisionales dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”1669. Esto se repite en otros casos1670. El pedido de informes respecto de la implementación de las medidas provisionales también se dio en el marco del CIADI, a pesar de que, como ya explicamos, la normativa de dicha institución utiliza el verbo “recomendar” con respecto a la protección cautelar. En el caso CSOB c. República Eslovaca, el Tribunal arbitral actuante recomendó una medida provisional destinada a que se suspendiera un procedimiento de quiebra que tenía lugar ante los tribunales internos de la parte demandada. En la decisión procesal en cuestión, el Tribunal solicitó a las partes que lo mantuvieran informado respecto de la implementación de dicha medida y que la comunicaran a las autoridades judiciales apropiadas de la República Eslovaca1671. Si bien es cierto que en algunos asuntos el incumplimiento de las medidas provisionales se mantiene en el tiempo, y pese a la supervisión y a los requerimientos por parte del Tribunal, la conducta del Estado se mantiene inalterable, no obstante, en otros casos si bien el Estado no cumple con la primera Caso Bustíos – Rojas (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/01/1991 , consid. 5 de la resolución y parág. 2 de la parte resolutiva. 1667 Caso Loayza Tamayo (Perú), Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 13/12/2000, consid. 14; Bámaca Velásquez (Guatemala), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/02/2003 , consid. 16. 1668 Ibídem, caso Bámaca Velásquez (Guatemala), consid. 9. 1669 Caso Bámaca Velásquez v. Guatemala, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/02/2003 , parág. 4 de la parte resolutiva. 1670 Caso Ramírez Hinostroza y otros (Perú), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/09/2005 , punto 3 de la parte resolutiva. 1671 Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. Slovak Republic, caso CIADI Nº ARB/97/4, Procedural Order Nº 4, 11/01/1999 ; ibídem, Procedural Order Nº 5, 01/03/2000. 1666

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decisión cautelar, cambia de actitud más adelante, luego de la recurrente indagatoria del órgano internacional1672. 6. Publicidad de la respuesta del Estado destinatario de las medidas  provisionales  Creemos que la publicidad de la respuesta del Estado destinatario frente a las medidas provisionales puede contribuir a la eficacia y efectividad de la protección cautelar, por cuanto resulta mucho más probable que un Estado cumpla con tales medidas si sabe que su comportamiento frente a esa decisión judicial va a ser objeto de difusión en el ámbito internacional1673. No siempre se hace pública la conducta del Estado obligado al cumplimiento de las providencias cautelares. Investigar si la decisión judicial ha sido efectiva, en muchos casos resulta una tarea sumamente ardua. En ocasiones hay referencias acerca de la implementación –o no implementación– de las medidas provisionales en las sentencias sobre el fondo del asunto, aunque no siempre se da esta situación, o en una providencia cautelar posterior –esto último en el caso de que se pida ampliación de las medidas provisionales o implementación efectiva de las ya otorgadas–1674. Otras veces es la parte que pidió la medida cautelar la que se encarga de difundir el incumplimiento de la contraparte, por ejemplo a través de comunicados de prensa u otro tipo de declaraciones1675. También es posible encontrar datos al respecto en el informe de alguna organización no gubernamental o en alguna obra doctrinaria, artículo bibliográfico o periodístico1676, aunque a veces se toma conocimiento de ello con cierta demora. En virtud de lo señalado, para evitar esos inconvenientes y lograr que la información se encuentre fácilmente accesible a cualquier persona o entidad, resulta aconsejable que la institución en la cual se encuentra enmarcado el tribunal En el caso del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez y otros (México), algunas de las medidas provisionales terminaron levantándose por Resolución de la Corte del 20/04/2004, luego de varias resoluciones, incluso de una solicitud de ampliación de dichas medidas (ver Resolución de la Corte del 30/11/2001 ). Este caso está ligado a los casos Digna Ochoa y Plácido y otros (México) y Pilar Noriega García y otros (México). 1673 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado sentado a través de numerosas resoluciones, el incumplimiento de las medidas provisionales por parte de los Estados, o de su efectiva y eficaz implementación. Por ejemplo, en el caso Liliana Ortega y otras v. Venezuela, la Corte señaló en la parte resolutiva de su decisión de fecha 21/02/2003 lo siguiente: “Declarar que el Estado no ha implementado efectivamente las Medidas Provisionales ordenadas por la Corte Interamericana en su Resolución de 27 de noviembre de 2002”. Todas estas resoluciones tienen carácter público y pueden encontrarse en la página WEB de la Corte . 1674 Tal el caso de la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, ante la CIJ; de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó (Colombia) ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; o diversos casos ante la Corte Centroamericana de Justicia –Nº 25 (1999) y 26 (1999)–, ya analizados en este mismo Capítulo. 1675 Ver Comunicados de Prensa del Gobierno mexicano, referidos en este Capítulo, relativos al caso Avena y otros, ante la Corte Internacional de Justicia. 1676 Nos remitimos a la información suministrada en este Capítulo, cuando se desarrollaron los casos Breard y La Grand, ante la CIJ. 1672

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actuante, difunda los informes presentados por las partes litigantes (tanto los informes remitidos por la demandante como por la demandada u otra parte interesada) respecto del cumplimiento de las medidas provisionales. 7. Existencia de un mecanismo internacional eficaz para la ejecución  de decisiones cautelares  Sin embargo los requisitos o condiciones establecidos precedentemente parecen no ser suficientes en algunos casos, donde las medidas provisionales ordenadas por los tribunales internacionales de todas formas no se cumplen ni espontáneamente ni a requerimiento expreso del Tribunal actuante. En tales supuestos se observa que la falta de ejecución, sea por la inexistencia de un mecanismo compulsivo internacional, sea por la inoperancia fáctica o jurídica del mecanismo de ejecución existente1677, afecta la eficacia y la efectividad de la decisión que ordena las medidas provisionales, ya que es muy probable que algunos Estados obligados al cumplimiento de las medidas provisionales no las acaten sabiendo que, de todas formas, será imposible su ejecución. Nos basamos fundamentalmente en el caso Nicaragua, ante la Corte Internacional de Justicia, o en los tantos asuntos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya referidos. En defecto de la falta de tal mecanismo internacional, podría ser viable, en algunos casos, la remisión automática a un órgano nacional de ejecución, que cuente con el poder necesario para disponer rápidamente de la protección exigida por el tribunal internacional competente, con capacidad para forzar al Estado a su cumplimiento1678. Aunque la práctica nos muestra que la mayoría de las veces esta solución no da resultados satisfactorios, ya sea por la demora en el tratamiento de la cuestión, por cuestiones burocráticas, por la falta de neutralidad o imparcialidad del órgano en cuestión, o por inacción del Poder Ejecutivo Nacional, normalmente encargado de la ejecución de las sentencias indicada por orden judicial1679. Incluso en ciertos casos el ordenamiento interno del Estado no permite identificar qué órgano del Estado en particular tiene competencia para cumplir dicha misión1680. Nos referimos a la falta de un mecanismo para la ejecución forzada donde todos los Estados tengan iguales derechos y obligaciones. 1678 Ello se plantea habitualmente con relación al arbitraje. Al respecto, un abogado especialista en arbitrajes sostuvo la necesidad de una estrecha interacción entre los tribunales arbitrales y la jurisdicción ordinaria (nacional) “a fin de no frustrar la viabilidad de... [las medidas provisionales] con detrimento adicional de las reconocidas bondades del arbitraje”; cfr. N. Gamboa Morales, op. cit., punto IV. 1679 En este sentido, los problemas de ejecución son los mismos que se plantean respecto de la ejecución de las sentencias definitivas. Al respecto cabe citar el proceso de ejecución de la sentencia de fondo del caso Cantos v. Argentina, dictada con fecha 28/11/2002 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos . Ver H. Gutiérrez Posse, “Las relaciones entre los principios de la Constitución Argentina y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, México (2003). 1680 Ibídem. Las medidas provisionales serían mucho más eficaces y efectivas si, ante la ausencia de un mecanismo internacional, existiera por lo menos una norma que remitiera a algún órgano concreto del ordenamiento interno para su ejecución. 1677

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Si bien la falta de ejecución es un problema de todo el derecho internacional, aquí se torna más evidente, sobre todo en el marco de un proceso internacional en el cual la parte beneficiada por la decisión que ordena las medidas provisionales es una entidad no estatal (persona física o jurídica), por cuanto no va a tener uno de los recursos disponibles en el derecho internacional general aplicable a las relaciones interestatales: la adopción de contramedidas contra el Estado que debe cumplir con la medida cautelar. En el ámbito de protección de los derechos humanos, muchas veces las medidas provisionales no logran ser eficaces ni efectivas debido a que el Estado resulta ser el propio responsable de los hechos que atentan contra las personas que requieren las medidas de protección. Entonces, pedirle al Estado que proteja a las mismas personas que ataca parece una paradoja1681. Sobre todo en casos donde se trata de violaciones a los derechos humanos perpetradas intencionalmente y en forma sistemática o generalizada. Es aquí donde la intervención de algún órgano internacional podría marcar la diferencia. Pensemos, por ejemplo, en un órgano neutral e imparcial, a nivel regional o universal, que pueda imponer sanciones a los Estados litigantes, a través de medios coactivos, o incluso colaborar con los Estados destinatarios de las medidas para asegurar su cumplimiento, aunque sólo sea una utopía. Un caso impactante es el de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Los hechos que dan origen al pedido de medidas provisionales son atroces: personas civiles objeto de asesinato, torturas, detenciones arbitrarias, desapariciones forzadas, robos, amenazas, por parte de integrantes de la fuerza pública y de grupos paramilitares del Estado colombiano. La indignación y la impotencia que siente el lector de las últimas resoluciones de la Corte Interamericana se incrementa cuando se toma conocimiento de los crímenes contra la humanidad que se siguen perpetrando mientras se encuentran vigentes las medidas provisionales ordenadas por dicho Tribunal: familias enteras asesinadas, incluyendo a niños de hasta dos años de edad, cuyos cuerpos aparecen descuartizados y enterrados en fosas comunes1682. La Corte pide al Estado que adopte las medidas necesarias para asegurar en forma eficaz los derechos de las víctimas1683, pero esto no es suficiente. La Corte Interamericana ha reiterado, infructuosamente, una y otra vez la necesidad de implementación de medidas eficaces para el cumplimiento de las

En el caso Liliana Ortega y otras v. Venezuela, una de las beneficiarias de la medida provisional de custodia (protección policial), informó a la Corte con preocupación que había tenido conocimiento de que uno de los funcionarios que le brindaba custodia personal había sido arrestado por su presunta participación en un homicidio de una persona que se encontraba realizando investigaciones sobre actividades paramilitares en dicho país; Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/2002 , parág. 3.e. 1682 Caso Comunidad de Paz de San José de Apartadó (Colombia), Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/11/2004 , consid. 12. Ver también la resolución de dicha Corte del 15/03/2005. 1683 Ibídem, Resolución del 17/11/2004, consid. 15. 1681

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medidas provisionales, en una serie de casos contra Venezuela1684. También acá se hace alusión a una serie de violaciones sistemáticas de los derechos humanos (por ejemplo, amenazas y atentados contra periodistas) que persisten durante la vigencia de los requerimientos de la Corte, hechos que son imputados a funcionarios públicos1685. Estos casos reseñados demuestran que resulta improductivo encargar la protección de las víctimas al presunto autor de las violaciones, sobre todo si éstas no sólo ocurrieron por negligencia de los órganos del Estado, sino que fueron decididas de forma deliberada por algún funcionario gubernamental. Tampoco resulta eficaz tratar de persuadir al Estado de que cumpla las medidas provisionales con la advertencia de que se va a informar de la situación a algún órgano político que no registra antecedentes de llevar a cabo ejecuciones forzosas o de imponer sanciones verdaderamente capaces de modificar la conducta de los agentes del Estado1686. En virtud de ello, con los elementos evaluados, puede fundamentarse otra de las hipótesis planteadas en esta investigación: “La ausencia de un mecanismo (o de un mecanismo eficaz) de ejecución de las medidas provisionales va en desmedro de la eficacia y de la efectividad de la decisión que las ordena”.

Pueden citarse los casos Liliana Ortega y otras v. Venezuela, Luisiana Ríos y otros v. Venezuela, Luis Uzcátegui v. Venezuela, Marta Colomina y Liliana Velásquez y Eloisa Barrios y Otros. Puede observarse la secuencia de resoluciones dictadas por la Corte en esos asuntos al final de este trabajo. 1685 En el caso Liliana Ortega y otras v. Venezuela, se alegaron una serie de ataques dirigidos contra la periodista Ortega, que van desde insultos provocados por miembros de la legislatura (diputados del oficialismo) a ataques ocasionados por funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales. Al respecto ver Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/02/2003 , parágs. 14.c) y 15d). 1686 En varias oportunidades la Corte Interamericana advirtió a los Estados destinatarios de medidas provisionales que si no cumplían con las medidas ordenadas o con su obligación de presentar informes acerca de la implementación de las medidas informaría a la Asamblea General de la OEA. Pueden citarse los casos James y otros (Trinidad y Tobago), Liliana Ortega y otras v. Venezuela, Luisiana Ríos y otros v. Venezuela, Luis Uzcátegui v. Venezuela, Lisias Fleury (Haití) y Marta Calomina y Liliana Velásquez (Venezuela), mediante las respectivas Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictadas con fecha 02/12/2003 . 1684

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CONCLUSIONES GENERALES  Las medidas provisionales dictadas por los tribunales internacionales se rigen por el derecho internacional público. Este ordenamiento jurídico presenta ciertas particularidades que no debemos perder de vista, puesto que se trasladan necesariamente al instituto de las medidas provisionales. Esto hace que la protección cautelar en el ámbito internacional posea notas distintivas en relación con las medidas provisionales dispuestas en los ordenamientos internos, sobre todo en lo que respecta a los recursos frente a su incumplimiento, es decir, a la posibilidad de ejecución. Sin embargo, ello no constituye un impedimiento para sostener la obligatoriedad de las decisiones cautelares de los jueces y árbitros internacionales y la responsabilidad internacional que surge frente a su incumplimiento. Para poder evaluar los efectos jurídicos de las medidas provisionales, resulta importante recordar: a. las características esenciales de los métodos jurisdiccionales de solución de controversias, entre las que destacamos la igualdad de las partes en el proceso y el efecto obligatorio de sus decisiones; b. el carácter voluntario de la jurisdicción internacional, así como las formas a través de las cuales los Estados otorgan poder a los jueces y árbitros para dirimir disputas con otros Estados o incluso con otros entes internacionales, como parte de un mecanismo para la solución pacífica de las controversias; c. la importancia de los poderes inherentes a la función judicial, entre los cuales se encuentra el principio frecuentemente denominado “compétence de la compétence”. Independientemente de su denominación, las medidas provisionales constituyen un remedio de frecuente aplicación, en la mayoría de los tribunales judiciales, así como también en algunos tribunales arbitrales. Su origen en la jurisdicción internacional se vincula con la constitución de la Corte de Justicia Centroamericana, primer tribunal internacional de carácter permanente, a través de la Convención de Washington de 1907, la cual le otorgó al mencionado Tribunal la postestad de adoptar medidas para evitar el agravamiento de la situación durante el curso del proceso judicial. Esta disposición evolucionó y se plasmó, poco a poco, en los estatutos o reglamentos de la mayoría de los tribunales internacionales, tanto judiciales como arbitrales. Las variantes que se pueden presentar de acuerdo con las reglas de los distintos tribunales, tornan difícil la tarea de elaborar una definición de medidas provisionales. En un intento de abarcar los principales supuestos fácticos posibles, podríamos decir que las medidas provisionales en la jurisdicción internacional son aquellas acciones o abstenciones dispuestas por los jueces 395 

y árbitros internacionales prima facie competentes en un asunto, en caso de urgencia, con el fin de preservar los derechos de las partes contendientes o los bienes en litigio, así como la eficacia del propio proceso, incluyendo la protección de los medios de prueba y las personas a él vinculadas, o de impedir que se agrave o extienda la controversia, mientras esté pendiente la sentencia final. Las medidas provisionales, de naturaleza sui generis, vienen a neutralizar la oposición entre “celeridad” y “seguridad jurídica”, al constituir un remedio inmediato en casos de urgencia en aquellos procesos de larga duración, contrarrestando así los efectos perjudiciales que acarrea el paso del tiempo. La finalidad última de estas medidas es asegurar el resultado de la sentencia final, garantizar su eficacia y efectividad, hecho que contribuye a la solución de controversias y al mantenimiento de la paz internacional. Tradicionalmente las medidas provisionales en el ordenamiento internacional pueden ser calificadas de instrumentales, provisionales o temporales, revocables, modificables, excepcionales y discrecionales. En el ámbito interamericano de protección de los derechos humanos se perfila el surgimiento de medidas “autónomas”, que buscan proteger a la persona humana independientemente del objeto de una controversia presente o futura. De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina internacionales, la cuestión de las fuentes de las medidas provisionales en la jurisdicción internacional puede encararse desde dos ángulos distintos. Desde una perspectiva, podemos observar que la base normativa de la potestad de los jueces y árbitros puede encontrarse en un tratado, en los principios generales de derecho y/o en la costumbre internacional. En el primer supuesto, la potestad cautelar: a) puede estar directamente expresada en una o varias disposiciones convencionales (el tratado como base normativa directa, inmediata o primaria); b) puede desprenderse –indirectamente– de ciertas normas procesales generales contenidas en dicho tratado o surgir de un reglamento adoptado por un órgano al cual los Estados le asignaron dicha atribución (el tratado como base normativa indirecta, mediata o secundaria). En el segundo supuesto, la potestad de disponer medidas provisionales: a) puede provenir directamente de un principio general de derecho autónomo: “todo juez tiene el poder de disponer medidas cautelares”; b) puede provenir directamente del principio que reza: “las partes litigantes deben abstenerse de realizar actos que puedan frustrar o agravar el objeto de la disputa”; c) puede derivarse (o ser una consecuencia lógica) de uno o varios principios generales de derecho, tales como el principio de buena fe, el principio de la igualdad procesal, el principio denominado compétence de la compétence, entre otros, postura que especialmente propiciamos en este trabajo, la cual es independiente de las anteriores. En el tercer supuesto, la potestad cautelar puede surgir de una norma consuetudinaria general, cuyo componente estaría dado: a) por la práctica de los Estados litigantes, que solicitan medidas provisionales; b) por la aquiescencia de los Estados destinatarios de dichas medidas, que no se han opuesto al dictado en sí de 396 

las mismas, independientemente de si las cumplen o no; c) por la aquiescencia de los terceros Estados frente al dictado de medidas provisionales por parte de los jueces y árbitros internacionales. Desde otra perspectiva, podemos referirnos al poder de los jueces y árbitros de dictar medidas provisionales como: a) un poder expreso (explícito o conferido) –cuando se encuentra previsto directamente en el tratado–; b) un poder implícito – cuando surge indirectamente de alguna disposición del tratado o se desprende de la voluntad de los Estados contratantes–; c) un poder inherente a la función judicial, presente en todo órgano jurisdiccional, lo cual fundamentamos en esta investigación. Este poder inherente existe en todo órgano judicial en virtud de una norma consuetudinaria y/o de un principio general de derecho y, de alguna manera deriva del tratado constitutivo del tribunal internacional, es decir, del conjunto de disposiciones que caracterizan al órgano en cuestión como jurisdiccional, más allá de si existe alguna disposición expresa o implícita referida a la facultad de dictar medidas provisionales. Independientemente de si la potestad de disponer medidas cautelares se encuentra o no prevista en el tratado constitutivo de un tribunal internacional –o en su Estatuto–, ella se deriva de la propia función jurisdiccional. Esto es así por tratarse de un poder que debe estar disponible en caso de ser necesaria su utilización, para lograr que el órgano jurisdiccional cumpla con su función de manera eficaz. Sin embargo, como la institución de las medidas provisionales funciona a título excepcional, no en todos los litigios será necesaria su aplicación. Si bien hablamos de un poder inherente, ello no significa que se trate de un poder que deba imponerse de manera imperativa y absoluta a los Estados vinculados por un tratado internacional que establezca expresamente lo contrario. En tal caso se requerirá que el tratado por el que se haya creado u organizado ese órgano jurisdiccional (judicial o arbitral) excluya de manera explícita la potestad cautelar de los jueces internacionales, es decir, la negativa del poder de decidir medidas provisionales debe ser expresa y debe ser acordada por todos los Estados involucrados al tratado. Los tratados que crean u organizan los tribunales judiciales objeto de nuestro estudio tienen como objeto y fin habilitar al tribunal para cumplir sus funciones y, en particular, la función básica de resolver judicialmente una disputa por medio de una decisión obligatoria, mediante un mecanismo previamente establecido. Teniendo en cuenta que las medidas provisionales constituyen un medio para garantizar la efectividad del fallo final y que la jurisdicción internacional es aceptada voluntariamente por los Estados, en consecuencia –en caso de aceptarse– los Estados no pueden dejar sin efecto unilateralmente, o por acuerdos entre algunas de las partes, la potestad de los jueces internacionales de prescribir medidas provisionales, por contrariar el principio que prescribe la obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado que crea o autoriza la creación del tribunal internacional. Los presupuestos para la concesión de las medidas provisionales en los procesos contenciosos internacionales son: la existencia de un derecho a proteger 397 

en conexión con la causa principal, el peligro o riesgo de que se cause –debido a la demora– un perjuicio irreparable, la existencia prima facie de una base de jurisdicción ratione materiae, ratione personae y ratione temporis, la admisibilidad prima facie de la demanda y la no anticipación de fallo sobre el fondo del asunto. En algunos ámbitos, también se exige la prestación de una contracautela, sobre todo en los contenciosos comerciales internacionales. La jurisprudencia internacional ha confirmado que el hecho de que una controversia internacional presente aspectos políticos, además de los jurídicos, o que se encuentre sometida paralelamente a otros órganos internacionales de tipo político, además del tribunal en cuestión, no impide que el caso jurisdiccional pueda ser objeto de medidas provisionales. Lo mismo ocurre en el supuesto de que las partes intenten simultáneamente encontrar una solución a través de negociaciones directas, aunque en algún caso esta circunstancia ha llevado a la suspensión del proceso de medidas provisionales, o bien a la determinación de la inexistencia de urgencia, lo que acarrea el rechazo del pedido. En cuanto a la posibilidad de que se otorguen medidas cautelares en un procedimiento consultivo, no han faltado juristas que dejen abierta esta posibilidad en aquellos supuestos donde se pacte la fuerza obligatoria de las Opiniones Consultivas de la Corte Internacional de Justicia, supuesto que va más allá del objeto atribuido por la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En la jurisdicción internacional, la autoridad que dispone medidas provisionales no siempre es la misma que va a entender en el fondo de la controversia principal. En algunos casos, se dispone que un tribunal tiene capacidad para decidir cuestiones prejudiciales provisionales, respecto de asuntos que luego serán sometidos a la solución de otros tribunales internacionales, o incluso nacionales. Las medidas provisionales pueden ser decididas por la corte o tribunal internacional en pleno o por algunas de sus salas. El presidente del tribunal también tiene potestades en materia cautelar, pudiendo en ciertos casos “invitar” a las partes a comportarse de cierta manera mientras que la corte o tribunal en pleno se reúne, o bien “ordenar” medidas urgentes, en otros casos, las cuales, de cualquier forma, siempre estarán sujetas a la confirmación, modificación o revocación por parte del pleno del tribunal. La solicitud de medidas provisionales en la mayoría de los casos puede ser interpuesta por cualquiera de las partes vinculadas a una controversia, que vea peligrar sus derechos o, excepcionalmente, los de un tercero. También gran parte de los tribunales internacionales tiene la facultad de actuar en materia cautelar motu proprio, es decir, de oficio. La Corte Internacional de Justicia en el caso La Grand identificó esta potestad con la posibilidad de actuar aún habiendo un pedido formal de una de las partes, pero decidiendo las medidas inaudita parte, es decir sin convocar a una audiencia formal para escuchar los argumentos de la demandada en relación con la solicitud en cuestión. Si bien el procedimiento donde se deciden las medidas cautelares – considerado en la mayoría de los tribunales internacionales como “incidental” o 398 

“especial”– se resuelve en forma urgente, dándosele al pedido carácter prioritario frente al resto de los casos, sin embargo, su duración es sumamente variable de un tribunal a otro, e incluso de un caso a otro dentro del mismo órgano jurisdiccional internacional. Los ejemplos en cuanto al período de tiempo en el cual se han pronunciado los tribunales internacionales oscilan desde unas horas de recibida la solicitud de medidas provisionales, hasta días, meses o incluso más de un año. En la jurisdicción internacional si bien pueden concederse las medidas inaudita parte, algo que es muy común en los tribunales nacionales, generalmente se prevé el derecho de los litigantes de ser escuchados en una audiencia, o bien, de poder presentar sus observaciones por escrito. Por otro lado, la incomparecencia de una parte al proceso no es óbice para el dictado de medidas provisionales. En aquellos procesos internacionales donde las partes tengan el derecho de proponer la designación de un juez ad hoc, este derecho rige asimismo en la etapa en donde se deciden medidas provisionales. Sin embargo, al no tratarse de una obligación sino de un derecho, el hecho de que las partes –o una de ellas– no hagan uso de él, no impide el tratamiento de las medidas cautelares pertinentes. En la etapa de medidas cautelares es necesario probar sólo la “verosimilitud” del derecho a proteger, puesto que la decisión a tomarse no prejuzga sobre el fondo del asunto, pudiendo las partes hacer valer acabadamente sus derechos en el proceso principal. Sobre los medios de prueba a ofrecer debe tenerse en cuenta que al tratarse de un procedimiento rápido, no es propicia la producción de pruebas que demoren la resolución del incidente, siendo la documental la más común a presentar. Algunos reglamentos y estatutos prevén la posibilidad de que las partes retiren el pedido de medidas provisionales o soliciten su modificación. Esto se vincula con el hecho de que el auto o resolución que otorga o deniega medidas provisionales no tiene el valor de una sentencia definitiva, puesto que no constituye cosa juzgada. De ahí que el tribunal mismo pueda más tarde –de oficio– revocar o modificar las medidas dispuestas, o incluso en caso de ser denegadas, la parte requirente podría realizar un nuevo pedido, basado en hechos o medios de prueba nuevos. La decisión que indica medidas provisionales puede estar dirigida a cualquiera de las partes litigantes, sea un individuo, un Estado o un órgano internacional, dependiendo de la jurisdicción ratione personae del tribunal. No podrían, en cambio, obligar a un tercero ajeno al proceso. El contenido de las decisiones que indican medidas provisionales es sumamente amplio, tan amplio como el poder discrecional que gozan los jueces internacionales al respecto. Tal es así, que la práctica de los tribunales nos demuestra que en ciertos casos, los magistrados, invocando el “poder inherente” en materia cautelar, han indicado medidas que exceden incluso el marco de las previstas en sus estatutos o reglamentos. Las providencias o resoluciones que indican o disponen medidas provisionales pueden contener no sólo la descripción de las medidas que deberán cumplir sus destinatarios, sino también un plazo para su implementación, el requerimiento de 399 

informes acerca de su cumplimiento y la orden de comunicar dicha decisión a algunas entidades, pudiendo tratarse de otros órganos u organizaciones vinculados al sistema en el que se encuentra inserto el tribunal, o bien a otros Estados. En algunos casos los jueces internacionales han establecido un plazo para el cumplimiento de aquéllas, y excepcionalmente hasta han dispuesto la constitución de un órgano de supervisión ad hoc. Asimismo, se ha incorporado en la providencia sobre medidas provisionales una “recomendación” dirigida a las partes, lo cual generó una interesante discusión en el plano académico sobre la potestad que tendría el tribunal al respecto. Por otra parte, la resolución de medidas provisionales puede contener un párrafo destinado a la adopción de cuestiones exclusivamente procesales (fijación de una audiencia, de plazos para la presentación de escritos, etc.). Las medidas provisionales pueden tener por objeto la protección de personas, de bienes, de actos procesales, entre los que se encuentran la salvaguardia de medios de prueba y la protección de testigos. Pueden tratarse de medidas con un contenido específico o genérico, como por ejemplo la indicación general de no realizar actos que tengan por objeto agravar o extender la disputa. El tribunal internacional aunque actúe a pedido de parte no está obligado a otorgar las mismas acciones u abstenciones que le fueron requeridas, sino que puede disponer medidas total o parcialmente distintas, o incluso dirigirlas a todas las partes en el proceso. La duración de las medidas puede estar definida en el propio auto que las ordena. De no constar tal especificación, cesarán cuando se pronuncie el fallo que ponga fin al asunto o por el cual el tribunal decida que no tiene jurisdicción. También podrá decidir su confirmación, revocación o modificación en una instancia futura, antes del fallo final. En el proceso contencioso, las decisiones que indican (o prescriben) medidas provisionales son jurídicamente obligatorias. En el caso de algunos tribunales, el efecto vinculante surge expresamente del tratado que faculta al tribunal a adoptar medidas provisionales. En otros supuestos, la obligatoriedad se fundamenta principalmente en: 1) la necesidad de darle objeto o sentido a las disposiciones estatutarias que facultan al tribunal a decidir medidas provisionales, a solicitar informes respecto de su cumplimiento y/o a fijar plazos para su implementación; 2) la necesidad de no ir contra el principio de la buena fe y la efectividad de la propia función judicial. La obligatoriedad de las medidas provisionales ha sido confirmada por los propios tribunales internacionales, constituyendo un hito muy importante el caso La Grand. En la actualidad se encuentra superada la discusión respecto de si la imposibilidad de ejecutar una medida provisional influía en su obligatoriedad. De acuerdo con la práctica de los tribunales internacionales, puede sostenerse que ni la falta de ejecución ni la ausencia de un mecanismo (o de un mecanismo eficaz) de ejecución de las medidas provisionales afectan su validez ni sus efectos vinculantes 400 

u obligatorios. En algunos casos, la obligatoriedad de las medidas cautelares dictadas por algunos tribunales se encuentra prevista explícitamente en algún instrumento internacional, más allá de la inexistencia de un mecanismo –o de un mecanismo eficaz– de ejecución. Las decisiones que prescriben medidas provisionales generan obligaciones internacionales para los Estados litigantes. Como consecuencia de la aplicación de los principios generales que rigen la responsabilidad internacional, puede sostenerse que el incumplimiento de las decisiones sobre medidas provisionales acarrea la responsabilidad internacional del Estado. En virtud de la inexistencia de normas específicas en los estatutos o reglamentos de los tribunales internacionales, en materia de responsabilidad por el no acatamiento de la protección cautelar, puede sostenerse que las consecuencias jurídicas que surgen del incumplimiento de la obligación sobre medidas provisionales no difieren de las previstas por el derecho internacional general frente al incumplimiento de cualquier obligación internacional (restitución, indemnización, satisfacción). La práctica de los Estados, la jurisprudencia internacional y la doctrina de los juristas apoyan dicha afirmación, sobre todo en lo que respecta a la satisfacción, en primer lugar, y a la indemnización, en segundo lugar. La práctica internacional en materia de medidas provisionales nos prueba la dificultad para acceder a mecanismos de ejecución, sea porque tales mecanismos no existen, sea por inacción de los órganos competentes. Los problemas derivados del incumplimiento de las medidas provisionales y de la falta de ejecución se visualizan frecuentemente en el ámbito de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribunales que registran una estadística importante en materia de protección cautelar. Con respecto a la Corte Internacional de Justicia, el hecho de que no se hayan tomado medidas tendientes a la ejecución de sus decisiones se debe a la inacción, en su caso, de los órganos políticos (por ejemplo, del Consejo de Seguridad, debido al veto de las grandes potencias) o de los Estados (inconveniencia –por razones de política internacional– de adoptar contramedidas contra los Estados que no han cumplido la decisión o impedimentos de hecho –desigualdad fáctica– frente a Estados más poderosos). Las medidas provisionales sólo constituyen un medio útil para la solución de las controversias internacionales si resultan ser eficaces y efectivas. El presupuesto básico para lograr una mayor eficacia y efectividad es reconocer inequívocamente el carácter obligatorio de las medidas provisionales. Sin embargo, a veces esto no es suficiente. En base a la jurisprudencia relevada, podemos enunciar ciertos factores que podrían contribuir al logro de la eficacia y la efectividad de las medidas provisionales dictadas por tribunales internacionales. Tales supuestos son el uso de terminología precisa y enérgica; la indicación de medidas concretas; un tratamiento sin demora; dictado por parte de jueces competentes; supervisión del 401 

cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas; publicidad de la respuesta del Estado destinatario de dichas medidas; existencia de un mecanismo internacional eficaz para la ejecución de decisiones cautelares. La práctica nos muestra que la ausencia de un mecanismo (o de un mecanismo eficaz) de ejecución de las medidas provisionales va en desmedro de la eficacia y de la efectividad de la decisión que las ordena.

402 

          ANEXOS,  FUENTES CITADAS  Y BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 

            ANEXO I 

CUADROS DE CASOS VINCULADOS A  MEDIDAS PROVISIONALES EN LA CORTE  INTERNACIONAL DE JUSTICIA 

PRIMERA PARTE (1951‐1984) 

 

Caso y año de la providencia referida a medidas provisionales

Momento en que se solicitaron las MP Partes

Junto con la demanda

1) Anglo-Iranian (1951)

R. Unido c. Irán

2) Interhandel (1957)

Suiza c. EE.UU. R. Unido c.

3) Pesquerías (1972)

Islandia Alemania c.

(confirmación: 1973) 5) Ensayos nucleares (1973) 6) Ensayos nucleares (1973) Solicitud de examen de la nueva situación y nuevo pedido de medidas provisionales (1995) 7) Prisioneros de Guerra Paquistaníes (1973) 8) Plataforma Continental del Mar Egeo (1976) 9) Personal diplomático de los EE.UU. en Teherán (1979) 10) Actividades militares y Paramilitares en Nicaragua (1984)

Islandia Australia c. Francia

N. Zelandia c. Francia

Paquistán c. India Grecia c. Turquía

Con posterioridad a la demanda

Varios días después 2 días después 3 meses después 1 año después 1 mes después 1 año después

(confirmación: 1973) 4) Pesquerías (1972)

Jurisdicción cuestionada

X 5 días después Junto con 22 años la nueva después solicitud de la de demanda examen original X X

SI

NO

En casos donde la jurisdicción se encuentra cuestionada Solicitaron Luego la MP antes de CIJ se que la CIJ declaró sin decidiera su jurisdicción jurisdicción SI

NO

SI

X

X

X

X

X

X

X

X

X

NO

Ambas partes solicitaron MP

SI

SI

NO

X

X X

X

Se solicitaron MP para ambas partes

X

X

X

X

NO (por falta de jurisdicción prima facie) SI (Para ambas partes) Se confirmaron

----------

X

X

------

X

X

X

X

------

------

X

X

X (2º pedido)

X

X

X

------

X X

NO

NO

------

------

SI SI (Para ambas partes)

X

X

Se cumplieron las MP

X

X

X

La Corte concedió MP

NO

X

X

Hubo nuevo pedido de MP

SI (Para ambas partes) Se confirmaron SI (Para ambas partes) SI (Para ambas partes) NO (2° pedido) (por rechazo de la solicitud de examen de la nueva situación)

La parte demandada compareció al proceso

SI

NO X

X

Se pidió su confirmación

X

X

NO

Se pidió su confirmación

X

X

NO

X

X

NO NO

X

----------

X

X (2º pedido)

X

-------

X

----------------------

----------

X

NO (por falta de jurisdicción prima facie)

----------

EE.UU. c. Irán

X

X

X

X

X

X

SI (Para ambas partes)

NO

Nicaragua c. EE.UU.

X

X

X

X

X

X

SI (Para ambas partes)

NO

X

La CIJ se declaró sin jurisdicción La CIJ se declaró sin jurisdicción Fallo sobre el fondo del asunto

Fondo sobre el fondo del asunto

Se declaró la demanda sin objeto X (1º Se declaró la demanda sin pedido) objeto Se rechazó la solicitud de examen de la nueva situación

------

X

X

X

X

X

Modo de terminación del proceso

Se removió el caso por desistimiento de Pakistán La CIJ se declaró sin jurisdicción Fallo sobre el fondo del asunto Fallo sobre el fondo del asunto y posterior remoción del caso a pedido de Nicaragua

SEGUNDA PARTE (1986‐1999) 

Caso y año de la providencia referida a medidas provisionales

Momento en que se solicitaron las MP Partes

Junto con la demanda

Con posterioridad a la demanda

11) Controversia fronteriza (1986)

Burkina Faso / Malí

Años después

12) Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (1988) 13) Laudo Arbitral (1990)

Nicaragua c. Honduras

Más de un año después Meses después

Guinea Bissau c. Senegal 14) Paso por el Gran Belt Finlandia c. (1991) Dinamarca 15) Lockerbie (1992) Libia c. EE.UU. 16) Lockerbie (1992)

Libia c. R. Unido

Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia Nuevo pedido (1993) (Serbia y Montenegro

17) Convención de Genocidio (1993)

18) Frontera terrestre y marítima (1996)

Camerún c. Nigeria

19) Breard (1998)

Paraguay c. EE.UU. Alemania c. EE.UU. Yugoslavia c. EE.UU. Yugoslavia c. R. Unido

20) La Grand (1999) 21) Legalidad del uso de la fuerza (1999) 22) Legalidad del uso de la fuerza (1999)

Jurisdicción cuestionada

SI

NO X

En casos donde la jurisdicción se encuentra cuestionada Solicitaron Luego la MP antes de CIJ se que la CIJ declaró sin decidiera su jurisdicción jurisdicción SI

X

X

X

X

SI

NO

------ ------- ------- -------

X

Días después

NO

------

Se solicitaron MP para ambas partes

SI X

------- -------

X

NO

Ambas partes solicitaron MP

SI

Se retiró el pedido de M.P.

----------

X

X

NO

----------

X

X

Fallo sobre fondo del asunto

X

X

NO (por falta de urgencia)

----------

X

X

NO (por considerar que las circunstancias del caso no lo requerían) NO (por considerar que las circunstancias del caso no lo requerían)

----------

X

X

Se removió el caso por abandono Se removió el caso por desistimiento de las partes

----------

X

X

SI (Para ambas partes)

NO

Se reafirmaron algunas medidas ya indicadas (para ambas partes)

NO

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

SI (Para ambas partes)

X

X

SI

X

X

X

X

X

X

X

X

X

Fallo sobre fondo del asunto

Se removió el caso por abandono

Se removió el caso por desistimiento de las partes Fallo sobre el fondo del asunto

X

X

------- -------

No hay demandado (ambos comparecieron) -------------

X

X

Meses después X

NO

X

X

2 años después

SI

X

X

X

NO

Modo de terminación del proceso

SI

X

X

SI

La parte demandada compareció al proceso

SI (Para ambas partes)

X

X

Se cumplieron las MP

NO

X

X

------ ------- -------

La Corte concedió MP

Hubo nuevo pedido de MP

Camerún no pudo probar el incumplimiento

X X

X

Fallo sobre el fondo del asunto

NO

X

X

SI

NO

X

X

NO (por falta de jurisdicción) NO (por falta de jurisdicción prima facie)

----------

X

X

----------

X

X

Se removió el caso a pedido de Paraguay Fallo sobre el fondo del asunto La CIJ removió el caso de la lista La CIJ se declaró sin jurisdicción

TERCERA PARTE (1999‐2007)

Caso y año de la providencia referida a medidas provisionales

Momento en que se solicitaron las MP Partes

Junto con la demanda

23) Legalidad del uso de la fuerza (1999) 24) Legalidad del uso de la fuerza (1999) 25) Legalidad del uso de la fuerza (1999) 26) Legalidad del uso de la fuerza (1999) 27) Legalidad del uso de la fuerza (1999) 28) Legalidad del uso de la fuerza (1999) 29) Legalidad del uso de la fuerza (1999) 30) Legalidad del uso de la fuerza (1999) 31) Actividades armadas sobre el territorio del Congo (2000) 32) Orden de arresto de 11 de abril de 2000 (2000) 33) Actividades armadas sobre el territorio del Congo – Nueva solicitud (2002) 34) Avena y otros nacionales mexicanos (2003) 35) Ciertos procedimientos penales en Francia (2003) 36) Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (2006)

Jurisdicción cuestionada

Con posterioridad a la demanda

SI

NO

En casos donde la jurisdicción se encuentra cuestionada Solicitaron Luego la MP antes de CIJ se que la CIJ declaró sin decidiera su jurisdicción jurisdicción SI

NO

SI

NO

Se solicitaron MP para ambas partes

SI

NO

Ambas partes solicitaron MP

SI

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

Congo c. Bélgica

X

X

X

Congo c. Ruanda

X

X

X

México c. EE.UU.

X

X

X

Congo c. Francia

X

Argentina c. Uruguay

X (Arg.)

X (Urug.) Meses después

X

-----

-----

-----

-----

X

Decisión sobre jurisdicción pendiente de resolución

X

Se cumplieron las MP

NO

Yugoslavia c. España Yugoslavia c. Portugal Yugoslavia c. Países Bajos Yugoslavia c. Italia Yugoslavia c. Alemania Yugoslavia c. Francia Yugoslavia c. Canadá Yugoslavia c. Bélgica Congo c. Uganda

Un año después

La Corte concedió MP

X

Hubo nuevo pedido de MP

SI

La parte demandada compareció al proceso

NO

SI

Modo de terminación del proceso

NO

NO (por falta de jurisdicción) NO (por falta de jurisdicción prima facie) NO (por falta de jurisdicción prima facie) NO (por falta de jurisdicción prima facie) NO (por falta de jurisdicción prima facie) NO (por falta de jurisdicción prima facie) NO (por falta de jurisdicción prima facie) NO (por falta de jurisdicción prima facie) SI (Para ambas partes)

----------

X

X

La CIJ removió el caso de la lista La CIJ se declaró sin jurisdicción La CIJ se declaró sin jurisdicción La CIJ se declaró sin jurisdicción La CIJ se declaró sin jurisdicción La CIJ se declaró sin jurisdicción La CIJ se declaró sin jurisdicción La CIJ se declaró sin jurisdicción Fallo sobre el fondo del asunto

----------

X

X

----------

X

X

----------

X

X

----------

X

X

----------

X

X

----------

X

X

----------

X

X

NO

X

X

NO (por no haber riesgo de perjuicio irreparable ni urgencia) NO (por falta de jurisdicción prima facie)

----------

X

X

Fallo sobre el fondo del asunto

----------

X

X

Caso pendiente (julio de 2007)

X

X

X

X

X

SI

SI

X

X

Fallo sobre el fondo del asunto

X

NO (por no haber riesgo de perjuicio irreparable ni urgencia) NO (por no haber riesgo de perjuicio irreparable ni urgencia)

----------

X

X

Caso pendiente (julio de 2007)

X

Caso pendiente (julio de 2007)

X

-----

-----

-----

-----

X

X

-----

-----

-----

-----

X

X

----------

X

ANEXO II   DISPOSICIONES SOBRE MEDIDAS PROVISIONALES 

A. ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA  Adoptado el 26 de junio de 1945.

CAPÍTULO III ‐ PROCEDIMIENTO  Artículo 41 1. La Corte tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes. 2. Mientras se pronuncia el fallo, se notificarán inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad las medidas indicadas.

B. REGLAMENTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE  JUSTICIA    Adoptado el 14 de abril de 1978.

SECCIÓN D. PROCEDIMIENTOS INCIDENTALES  SUBSECCIÓN 1. MEDIDAS PROVISIONALES  Artículo 73 1. Una demanda escrita solicitando que se indiquen medidas provisionales de resguardo puede ser presentada por una de las partes en cualquier momento en el curso del procedimiento concerniente al asunto con relación al cual se formula tal demanda. 2. La demanda indicará los motivos en que se funda, las posibles consecuencias en caso de que se rechace y las medidas que se solicitan. El Secretario transmitirá inmediatamente a la otra parte copia certificada conforme de la demanda.

413 

Artículo 74 1. La demanda de indicación de medidas provisionales tendrá prioridad con respecto a todos los demás asuntos. 2. Si la Corte no estuviese reunida cuando se presente la demanda, será convocada sin tardanza para que, con carácter de urgencia, tome una decisión sobre la demanda. 3. La Corte, o si no estuviese reunida el Presidente, fijará la fecha del procedimiento oral de manera tal que las partes tengan la oportunidad de estar representadas en el mismo. La Corte recibirá y tomará en consideración las observaciones que le puedan ser presentadas antes del cierre de ese procedimiento. 4. Mientras la Corte se reúne, el Presidente podrá invitar a las partes a actuar de manera que cualquier providencia de la Corte sobre la demanda de indicación de medidas provisionales pueda surtir los efectos deseados. Artículo 75 1. La Corte podrá en todo momento decidir examinar de oficio si las circunstancias del asunto exigen la indicación de medidas provisionales que deban adoptar o cumplir las partes o una de ellas. 2. Cuando se le haya presentado una demanda de indicación de medidas provisionales, la Corte podrá indicar medidas total o parcialmente distintas de las solicitadas o medidas que deban ser tomadas o cumplidas por la misma parte que haya formulado la demanda. 3. El rechazo de una demanda de indicación de medidas provisionales no será obstáculo para que la parte que las haya solicitado pueda presentar en el mismo asunto una nueva demanda basada en hechos nuevos. Artículo 76 1. La Corte, a instancia de parte, podrá revocar o modificar en todo momento antes del fallo definitivo en el asunto, cualquier decisión relativa a medidas provisionales si un cambio en la situación justifica, a su juicio, esa revocación o modificación. 2. Toda demanda de parte proponiendo tal revocación o modificación deberá indicar el cambio en la situación considerado como pertinente. 3. Antes de tomar una decisión de acuerdo con el párrafo 1 de este Artículo, la Corte dará a las partes la oportunidad de presentar sus observaciones al respecto. Artículo 77 Cualquier medida indicada por la Corte de acuerdo con los Artículos 73 y 74 de este Reglamento, y cualquier decisión tomada por la Corte de acuerdo con el párrafo 1 del Artículo 76 de este Reglamento, serán comunicadas inmediatamente al Secretario General de las Naciones Unidas para su transmisión al Consejo de Seguridad, de acuerdo con el párrafo 2 del Artículo 41 del Estatuto. 414 

Artículo 78 La Corte podrá solicitar información de las partes sobre cualquier cuestión relativa a la puesta en práctica de las medidas provisionales que haya indicado.

C. ESTATUTO DE LA CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA  INTERNACIONAL   Aprobado por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 13 de diciembre de 1920, enmendado por el Protocolo del 14 de septiembre de 1929.

CHAPTER III ‐ PROCEDURE  Article 41  The Court shall have the power to indicate, if it considers that circumstances so require, any provisional measures which ought to be taken to reserve the resspective rights of either party. Pending the final decision, notice of the measures suggested shall forthwith be given to the parties and the Council.

D. REGLAMENTO DE LA CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA  INTERNACIONAL   Adoptado el 11 de marzo de 1936, reemplaza al Reglamento del 24 de marzo de 1922, revisado el 31 de julio de 1926 y enmendado el 7 de septiembre de 1927 y el 21 de febrero de 1931.

II. OCASSIONAL RULES. INTERIM PROTECTION  Article 61  1. A request for the indication of interim measures of protection may be filed at any time during the proceedings in the case in connection with which it is made. The request shall specify the case to which it relates, the rights to be protected and the interim measures of which it relates, the rights to be protected and the interim measures of which the indication is proposed.

415 

2. A request for the indication of interim measures of protection shall have priority over all other cases. The decision hereon shall be treated as a matter of urgency. 3. If the Court is not sitting, the members shall be convened by the President forthwith. Pending the meeting of the Court and a decision by it, the President shall, if need be, take such measures as may appear to him necessary in order to enable the Court to give an effective decision. 4. The Court may indicate interim measures of protection other than those proposed in the request. 5. The rejection of a request for the indication of interim measures of protection shall not prevent the party which has made it from making a fresh request in the same case based on new facts. 6. The Court may indicate interim measures of protection proprio motu. If the Court is not sitting, the President may convene the members in order to submit to the Court the question whether it is expedient to indicate such measures. 7. The Court may at any time by reason of a change in the situation revoke or modify its decision indicating interim measures of protection. 8. The Court shall only indicate interim measures of protection after giving the parties an opportunity of presenting their observations on the subject. The same rule applies when the Court revokes or modifies a decision indicating such measures. 9. When the President has occasion to convene the members of the Court, judges who have been appointed under Article 31 of the Statute of the Court shall be convened if their presence can be assured at the date fixed by the President for hearing the parties.

E. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS  Adoptada en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. Entró en vigor el 18 de julio de 1978. Para la República Argentina entró en vigor el 5 de septiembre de 1984.

PARTE 2 ‐ MEDIOS DE PROTECCIÓN  CAPÍTULO 8 ‐ LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS  SECCIÓN 2 ‐ COMPETENCIA Y FUNCIONES  Artículo 63  1. Cuando decida que hubo violación en un derecho o libertad protegidos en esta convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente que 416 

se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento podrá actuar a solicitud de la Comisión.

F. REGLAMENTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE  DERECHOS HUMANOS  Aprobado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su XXIII período de sesiones, celebrado del 9 al 18 de enero de 1991 y enmendado el 25 de enero de 1993, el 16 de julio de 1993, el 2 de diciembre de 1995 y el 25 de noviembre de 2003.

CAPÍTULO I  Artículo 25. Medidas provisionales  1. En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando se haga necesario para evitar daños irreparables a las personas, la Corte, de oficio o a instancia de parte, podrá ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes, en los términos del artículo 63.2 de la Convención. 2. Si se tratare de asuntos aún no sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión. 3. En los casos contenciosos que ya se encuentren en conocimiento de la Corte, las víctimas o las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados, podrán presentar directamente a ésta una solicitud de medidas provisionales en relación con los referidos casos. 4. La solicitud puede ser presentada al Presidente, a cualquiera de los jueces o a la Secretaría, por cualquier medio de comunicación. En todo caso, quien reciba la solicitud la pondrá de inmediato en conocimiento del Presidente. 5. Si la Corte no estuviere reunida, el presidente la convocará sin demora. Pendiente la reunión, el Presidente, en consulta con la comisión permanente y, de ser posible, con los demás jueces, requerirá del gobierno interesado que tome las medidas urgentes necesarias y que actúe de manera tal que las medidas provisionales que después pueda tomar la Corte tengan los efectos pertinentes. 6. Los beneficiarios de medidas provisionales o medidas urgentes del Presidente podrán presentar directamente a la Corte sus observaciones al informe del Estado. 417 

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos deberá presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de los beneficiarios de las medidas o sus representantes. 7. La Corte, o su Presidente si ésta no estuviere reunida, podrá convocar a las partes a una audiencia pública sobre las medidas provisionales. 8. La Corte incluirá en su informe anual a la Asamblea General una relación de las medidas provisionales que haya ordenado en el período del informe y, cuando dichas medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formulará las recomendaciones que estime pertinentes.

G. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL  DERECHO DEL MAR  Adoptada en Montego Bay, el 30 de abril de 1982. Entró en vigor el 16 de noviembre de 1994; para la República Argentina entró en vigor el 31 de diciembre de 1995.

PARTE XV ‐ SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS  SECCIÓN 2 ‐ PROCEDIMIENTOS OBLIGATORIOS CONDUCENTES A  DECISIONES OBLIGATORIAS  Artículo 290. Medidas provisionales  1. Si una controversia se ha sometido en la forma debida a una corte o tribunal que, en principio, se estime competente conforme a esta Parte o a la sección 5 de la Parte XI, esa corte o tribunal podrá decretar las medidas provisionales que estime apropiadas con arreglo a las circunstancias para preservar los derechos respectivos de las partes en la controversia o para impedir que se causen daños graves al medio marino, en espera de que se adopte la decisión definitiva. 2. Las medidas provisionales podrán ser modificadas o revocadas tan pronto como las circunstancias que las justifiquen cambien o dejen de existir. 3. las medidas provisionales a que se refiere este artículo sólo podrán ser decretadas, modificadas o revocadas a petición de una de las partes en la controversia y después de dar a las partes la posibilidad de ser oídas. 4. La corte o tribunal notificará inmediatamente la adopción, modificación o revocación de las medidas provisionales a las partes en la controversia y a los demás Estados Partes que estime procedente. 5. Hasta que se constituya el tribunal arbitral al que se someta una controversia con arreglo a esta sección, cualquier corte o tribunal designado de común acuerdo por las partes o, a falta de tal acuerdo en el plazo de dos semanas contado desde la fecha de la solicitud de medidas provisionales, el Tribunal Internacional del 418 

Derecho del Mar o, con respecto a las actividades en la Zona, la Sala de Controversias de los Fondos Marinos podrá decretar, modificar o revocar medidas provisionales conforme a lo dispuesto en este artículo si estima, en principio, que el tribunal que haya de constituirse sería competente y que la urgencia de la situación así lo requiere. Una vez constituido, el tribunal al que se haya sometido la controversia podrá, actuando conforme a los párrafos 1 a 4 modificar, revocar o confirmar esas medidas provisionales. 6. Las partes en la controversia aplicarán sin demora todas las medidas provisionales decretadas conforme a este artículo.

H. ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DEL  DERECHO DEL MAR   (Anexo VI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar)

SECCIÓN 3 ‐ PROCEDIMIENTO.  Artículo 25. Medidas provisionales  1. Con arreglo al artículo 290, el Tribunal y su Sala de Controversias de los Fondos Marinos estarán facultados para decretar medidas provisionales. 2. Si el Tribunal no se encuentra reunido o si el número de miembros disponibles no es suficiente para que haya quórum, las medidas provisionales serán decretadas por la sala que se establezca en virtud del párrafo 3 del artículo 15 de este Anexo. No obstante lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 15 de este Anexo, las medidas provisionales podrán ser adoptadas a solicitud de cualquiera de las partes en la controversia. Dichas medidas estarán sujetas a examen y revisión del Tribunal.

I. REGLAMENTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DEL  DERECHO DEL MAR (EN INGLÉS)  Adoptado el 28 de noviembre de 1997.

PART III – PROCEDURE  SECTION C ‐ INCIDENTAL PROCEEDINGS  SUBSECTION 1 ‐ PROVISIONAL MEASURES  419 

Article 89  1. A party may submit a request for the prescription of provisional measures under article 290, paragraph 1, of the Convention at any time during the course of the proceedings in a dispute submitted to the Tribunal. 2. Pending the constitution of an arbitral tribunal to which a dispute is being submitted, a party may submit a request for the prescription of provisional measures under article 290, paragraph 5, of the Convention: (a) at any time if the parties have so agreed; (b) at any time after two weeks from the notification to the other party of a request for provisional measures if the parties have not agreed that such measures may be prescribed by another court or tribunal. 3. The request shall be in writing and specify the measures requested, the reasons therefor and the possible consequences, if it is not granted, for the preservation of the respective rights of the parties or for the prevention of serious harm to the marine environment. 4. A request for the prescription of provisional measures under article 290, paragraph 5, of the Convention shall also indicate the legal grounds upon which the arbitral tribunal which is to be constituted would have jurisdiction and the urgency of the situation. A certified copy of the notification or of any other document instituting the proceedings before the arbitral tribunal shall be annexed to the request. 5. When a request for provisional measures has been made, the Tribunal may prescribe measures different in whole or in part from those requested and indicate the parties which are to take or to comply with each measure. Article 90  1. Subject to article 112, paragraph 1, a request for the prescription of provisional measures has priority over all other proceedings before the Tribunal. 2. The Tribunal, or the President if the Tribunal is not sitting, shall fix the earliest possible date for a hearing. 3. The Tribunal shall take into account any observations that may be presented to it by a party before the closure of the hearing. 4. Pending the meeting of the Tribunal, the President of the Tribunal may call upon the parties to act in such a way as will enable any order the Tribunal may make on the request for provisional measures to have its appropriate effects. Article 91  1. If the President of the Tribunal ascertains that at the date fixed for the hearing referred to in article 90, paragraph 2, a sufficient number of Members will not be available to constitute a quorum, the Chamber of Summary Procedure shall be

420 

convened to carry out the functions of the Tribunal with respect to the prescription of provisional measures. 2. The Tribunal shall review or revise provisional measures prescribed by the Chamber of Summary Procedure at the written request of a party within 15 days of the prescription of the measures. The Tribunal may also at any time decide proprio motu to review or revise the measures. Article 92  The rejection of a request for the prescription of provisional measures shall not prevent the party which made it from making a fresh request in the same case based on new facts. Article 93  A party may request the modification or revocation of provisional measures. The request shall be submitted in writing and shall specify the change in, or disappearance of, the circumstances considered to be relevant. Before taking any decision on the request, the Tribunal shall afford the parties an opportunity of presenting their observations on the subject. Article 94  Any provisional measures prescribed by the Tribunal or any modification or revocation thereof shall forthwith be notified to the parties and to such other States Parties as the Tribunal considers appropriate in each case. Article 95  1. Each party shall inform the Tribunal as soon as possible as to its compliance with any provisional measures the Tribunal has prescribed. In particular, each party shall submit an initial report upon the steps it has taken or proposes to take in order to ensure prompt compliance with the measures prescribed. 2. The Tribunal may request further information from the parties on any matter connected with the implementation of any provisional measures it has prescribed.

J. ESTATUTO DE LA CORTE CENTROAMERICANA DE JUSTICIA   Suscripto el 10 de diciembre de 1992.

CAPÍTULO II – DE LA COMPETENCIA Y OTRAS FACULTADES  Artículo 31  421 

La Corte podrá dictar las medidas prejudiciales o cautelares que considere convenientes para resguardar los derechos de cada una de las partes, desde el momento en que se admita alguna reclamación contra uno o más Estados, Órganos u Organismos del Sistema de la Integración Centroamericana, hasta que se falle definitivamente. En ese sentido podrá fijar la situación en que deban permanecer las partes contendientes a solicitud de cualquiera de ellas, a fin de no agravar el mal y de que las cosas se conserven en el mismo estado mientras se pronuncia la resolución correspondiente.

K. ORDENANZA DE PROCEDIMIENTOS DE LA CORTE  CENTROAMERICANA DE JUSTICIA   Adoptada en la 13ª Cumbre de Presidentes del Istmo Centroamericano. Entró en vigor el 1º de enero de 1995.

TÍTULO II – DE LOS ACTOS PROCESALES  CAPÍTULO II – DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN  Artículo 17   Las medidas que la Corte dicte, según lo previsto en el Artículo 31 del Estatuto, para establecer la situación en que deban permanecer las partes contendientes mientras se pronuncia el fallo definitivo, se comunicarán inmediatamente por la vía más rápida a las partes interesadas, así como a los demás Estados Miembros.

L. CONVENIO SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS  A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE OTROS  ESTADOS  Adoptado el 18 de marzo de 1965; entró en vigor el 14 de octubre de 1966.

CAPÍTULO IV ‐ EL ARBITRAJE  SECCIÓN 3 ‐ FACULTADES Y FUNCIONES DEL TRIBUNAL  Artículo 47 

422 

Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes.

M. REGLAS PROCESALES APLICABLES A LOS  PROCEDIMIENTOS DE ARBITRAJE DEL CENTRO  INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS  A INVERSIONES   REGLAS DE 1968  Adoptadas por el Consejo Administrativo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el 25 de septiembre de 1967; entraron en vigor el 1º de enero de 1968. Capítulo V ‐ Procedimientos Especiales  Regla 39. Medidas provisionales  (1) En cualquier etapa del procedimiento, cualquiera de las partes puede solicitar que el Tribunal recomiende la adopción de medidas provisionales para la salvaguardia de sus derechos. La solicitud deberá especificar los derechos que se salvaguardarán, las medidas cuya recomendación se pide, y las circunstancias que hacen necesaria la dictación de tales medidas. (2) El Tribunal dará prioridad a la consideración de las peticiones de las partes hechas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo (1). (3) El Tribunal también podrá recomendar de oficio la adopción de medidas provisionales, o recomendar medidas distintas de las identificadas en la petición. Podrá modificar o revocar sus recomendaciones en cualquier momento. (4) El Tribunal sólo recomendará medidas provisionales, o modificará o revocará sus recomendaciones, después de dar a cada parte una oportunidad para que haga presente sus observaciones. (5) Nada en esta Regla impedirá que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisionales, antes de la iniciación del procedimiento, o durante la sustanciación del procedimiento, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses.

423 

REGLAS DE 2006  De acuerdo con la enmienda que entró en vigor el 10 de abril de 2006. Capítulo V ‐ Procedimientos Especiales  Regla 39. Medidas provisionales  (1) En cualquier etapa una vez incoado el procedimiento, cualquiera de las partes puede solicitar que el Tribunal recomiende la adopción de medidas provisionales para la salvaguardia de sus derechos. La solicitud deberá especificar los derechos que se salvaguardarán, las medidas cuya recomendación se pide, y las circunstancias que hacen necesario el dictado de tales medidas. (2) El Tribunal dará prioridad a la consideración de las peticiones de las partes hechas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo (1). (3) El Tribunal también podrá recomendar de oficio la adopción de medidas provisionales, o recomendar medidas distintas de las identificadas en la petición. Podrá modificar o revocar sus recomendaciones en cualquier momento. (4) El Tribunal sólo recomendará medidas provisionales, o modificará o revocará sus recomendaciones, después de dar a cada parte una oportunidad para que haga presente sus observaciones. (5) Si una parte presenta una solicitud en virtud del párrafo (1) antes de la constitución del Tribunal, el Secretario General deberá, a petición de cualquiera de las partes, fijar plazos para que las partes presenten observaciones sobre la solicitud, de tal forma que la solicitud y las observaciones puedan ser consideradas prontamente por el Tribunal una vez constituido. (6) Nada en esta Regla impedirá que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisionales, antes o después de incoado el procedimiento, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses.

N. REGLAMENTO DE ARBITRAJE DEL MECANISMO  COMPLEMENTARIO DEL CENTRO INTERNACIONAL DE  ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES  De acuerdo con las enmiendas adoptadas por el Consejo Administrativo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el 29 de septiembre de 2002; entraron en vigor el 1º de enero de 2003. Esta disposición no fue modificada como producto de la enmienda que entró en vigor el 10 de abril de 2006. 424 

Capítulo VIII – Actuaciones especiales  Artículo 46. Medidas provisionales de protección  (1) A menos que la cláusula compromisoria disponga otra cosa, cualquiera de las partes podrá solicitar en cualquier momento durante el procedimiento que el Tribunal adopte medidas provisionales para la protección de sus derechos. El Tribunal dará prioridad a la consideración de tal solicitud. (2) El Tribunal podrá recomendar también medidas provisionales por su propia iniciativa o recomendar medidas distintas de las especificadas en una solicitud. En cualquier momento podrá modificar o revocar sus recomendaciones. (3) El Tribunal ordenará o recomendará medidas provisionales, o la modificación o revocación de las mismas, solamente después de haber concedido a cada parte una oportunidad para que presente sus observaciones. (4) Las partes podrán solicitar a cualquier autoridad judicial competente que ordene medidas provisionales o de conservación. No se entenderá que al hacerlo las partes infringen la cláusula compromisoria o menoscaban las atribuciones del Tribunal.

O. REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA COMISIÓN DE LAS  NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL  INTERNACIONAL (UNCITRAL)  Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976 (Resolución Nº 31/98).

MEDIDAS PROVISIONALES DE PROTECCIÓN  Artículo 26  1. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos. 2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas. 3. La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo.

425 

FUENTES CITADAS    [Se consigna entre corchetes el capítulo de este trabajo en el cual se encuentra citada cada fuente]

I. TRATADOS INTERNACIONALES  •

Convención de Corinto (1902). [II]

•

Convención de Washington (1907). [II]

•

Convención de La Haya para la Resolución Pacífica de las Controversias Internacionales (1907). [II]

•

Convención de La Haya sobre leyes y costumbres de la Guerra Terrestre (1907). [V]

•

Tratados “Bryan” ( 1913-1914). [II]

•

Tratado de Versailles (1919). [III]

•

Tratado sobre Protección de Minorías de Saint-Germain-en-Laye (1919). [V]

•

Tratado entre Estados americanos (1923). [II]

•

Tratados de Locarno (1925). [II]

•

Tratado de Arbitraje y Conciliación entre Suecia y Bélgica (1926). [II, VIII]

•

Acta General de Solución Pacífica de Controversias (1928). [II, III, V, VIII]

•

Convención de Conciliación, Arreglo Judicial y Arbitraje (Belgrado, 1930). [V]

•

Tratado de Arreglo Judicial, Arbitraje y Conciliación (La Haya, 1931). [V]

•

Convención para el arreglo de dificultades surgidas de la operación de la fundición de Trail (1935). [III]

•

Estatuto del Tribunal de Nüremberg (1945). [V]

•

Carta de las Naciones Unidas (1945). [I, III, V, VIII]

•

Convención sobre Privilegios e Inmunidades de Naciones Unidas (1946). [V]

•

Tratado de Comercio entre la Unión Soviética y Finlandia (1947). [III]

•

Acta General de Solución Pacífica de Controversias (1949). [I, II] 427  

•

Convención para la Sanción y la Represión del Delito de Genocidio (1948). [I, IV, V]

•

Convenios de Ginebra (1949). [III, IV, V, VI. VII, VIII]

•

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) y Protocolo Nº 11 (1994). [III, VI, VIII]

•

Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (1951). [II]

•

Convención sobre el arreglo de cuestiones surgidas de la guerra y de la ocupación (1952). [II]

•

Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre EE.UU. y Nicaragua (1956). [IV]

•

Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (1957). [II, III, IV, V, VIII]

•

Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de Energía Atómica (1957). [II, III, V]

•

Convenio de Montreal para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (1971). [V]

•

Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961) y Protocolo Facultativo para la Solución de Controversias sobre Jurisdicción Obligatoria. [I]

•

Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963). [VIII]

•

Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (1965) [Convenio CIADI]. [III, IV, V, VIII]

•

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965). [IV]

•

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). [III]

•

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). [I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII]

•

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). [III, IV, VIII]

•

Estatuto del Río Uruguay (1975). [V, VII]

•

Compromiso arbitral entre Francia y el Reino Unido (1975). [II, V]

•

Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 (1977). [V]

•

Declaraciones de Argelia (1981). [I, III] 428  

•

Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982) [CONVEMAR]. [I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII]

•

Compromiso arbitral entre Guinea y Guinea-Bissau (1983). [II]

•

Tratado de Paz y Amistad (1984). [II]

•

Compromiso arbitral entre Guinea-Bissau y Senegal (1985). [II]

•

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (1986). [III, IV]

•

Acuerdo para someter a arbitraje las disputas limítrofes concernientes al área de Taba entre Egipto e Israel (1986). [III]

•

Tratado de Asunción (1991). [V]

•

Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) (1992). [II, VII, VIII]

•

Convención para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico Noreste (1992). [V]

•

Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y Protocolo de Cochabamba (1996-1999). [II, V, VI, VII, VIII]

•

Compromiso arbitral entre Yemen y Eritrea (1996). [II, V, VI]

•

Acuerdo de Paz entre Etiopía y Eritrea (2000). [III]

II. ESTATUTOS Y REGLAMENTOS DE TRIBUNALES  INTERNACIONALES  •

Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1920). [II, III, V]

•

Reglamento de Procedimiento del Tribunal Mixto de Arbitraje Franco-Alemán (1920). [III]

•

Reglamento de Procedimiento del Tribunal Mixto de Arbitraje Franco-Turco (1920). [III]

•

Reglamento de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1922). [V, VI]

•

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). [I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII] 429  

•

Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT (1946). [V]

•

Estatuto del Tribunal Administrativo de Naciones Unidas (1949). [V]

•

Carta de la Comisión Arbitral sobre Bienes, Derechos e Intereses en Alemania (1952). [II, VI]

•

Estatuto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (1957). [II, VI]

•

Reglas Procesales aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (1967, 2006). [III, V, VI, VII, VIII]

•

Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL (1976) .[II, III, V, VI, VII, VIII]

•

Reglamento de la Corte Internacional de Justicia (1978). [II, III, IV, V, VI, VII, VIII]

•

Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979). [III, IV]

•

Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (1982). [III, IV, VI]

•

Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (1991). [II, III, V, VII]

•

Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (1991). [II]

•

Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias (1991). [I, II, V, VIII]

•

Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia (1992). [II, III, IV, V, VIII]

•

Reglamento Facultativo de la Corte Permanente de Arbitraje para el Arbitraje de Controversias entre Dos Estados (1992). [III, V, VIII]

•

Reglamento Facultativo de la Corte Permanente de Arbitraje para el Arbitraje de Controversias entre Dos Partes de las que solamente una es un Estado (1993). [III, V, VIII]

•

Reglamento y Ordenanza de Procedimientos de la Corte Centroamericana de Justicia (1995). [III, VI, VII, VIII]

•

Reglamento Facultativo de la Corte Permanente de Arbitraje para el Arbitraje comprendiendo Organizaciones Internacionales y Estados (1996). [III, V, VIII]

•

Reglamento Facultativo de la Corte Permanente de Arbitraje para el Arbitraje entre Organizaciones Internacionales y Partes Privadas (1996). [III, V, VIII]

•

Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (1997). [III, V, VI, VII, VIII] 430  

•

Reglamento del Protocolo de Brasilia (1998). [II, VII]

•

Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1998-2005). [III, V, VI, VII, VIII]

•

Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003). [II, III, VI, VII, VIII]

•

Reglamento Facultativo de la Corte Permanente de Arbitraje para el Arbitraje de las Controversias Relativas a los Recursos Naturales y/o al Medio Ambiente (2001). [III, V, VIII]

•

Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIADI (2002). [II, III, V, VI, VII, VIII]

•

Protocolo de Olivos (2002). [II, VII]

•

Reglamento del Protocolo de Olivos (2003). [II, V, VI, VII]

III. RESOLUCIONES DE ORGANISMOS INTERNACIONALES  A. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS  1. Consejo de Seguridad  •

Doc. S/2357 (1951) [VIII]

•

Res. 395 (1976), de fecha 25 de agosto de 1976. [V]

•

Res. 457 (1979), de fecha 4 de diciembre de 1979. [V]

•

Res. 461 (1979), de fecha 31 de diciembre de 1979. [VIII]

•

Res. 530 (1983), de fecha 19 de mayo de 1983. [V]

•

Res. 713 (1991), de fecha 25 de septiembre de 1991. [V]

•

Res. 731 (1992), de fecha 21 de enero de 1992. [V]

•

Res. 748 (1992), de fecha 31 de marzo de 1992. [V]

•

Res. 827 (1993), de fecha 15 de mayo de 1993. [I]

•

Res. 955 (1994), de fecha 8 de noviembre de 1994. [I]

2. Asamblea General  •

Res. 2625 (XXV), adoptada el 24 de octubre de 1970. [I, III] 431  

•

Res. 31/98, adoptada el 15 de diciembre de 1976. [III]

•

Res. 47/1, adoptada el 19 de septiembre de 2002. [V]

•

Res. 38/10, adoptada el 11 de noviembre de 1983. [V]

•

Modelo sobre Procedimiento Arbitral, aprobado por la C.D.I. con fecha 27 de junio de 1958. [III]

•

Segundo informe del Relator Especial W. Riphagen, sobre el contenido, las formas y los grados de la responsabilidad internacional, Doc. A/CN.4/344, 1º de mayo de 1981. [V]

•

Segundo informe del Relator Especial A. Pellet sobre Reservas a los Tratados, Doc. A/CN.4/477/Add.1, 13 de junio de 1996. [IV]

•

Informe de la C.D.I., aprobado en su 51º Período de sesiones, Ginebra (1999), Doc. A/54/10, 3 al 23 de mayo de 1999. [IV]

•

Proyecto de artículos de la C.D.I. sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Doc. A/CN.4/L.602/Rev. 1, 26 de julio de 2001. [VIII]

•

Comentarios de la C.D.I. al Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobado por la C.D.I. en su 53° Período de sesiones, Ginebra (2001). [VIII].

B. ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS   •

Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -1997(OEA/Ser.L/V/III.39 doc.5, 21/01/98). [VIII]

•

Resolución Nº 448 de la Asamblea General de la O.E.A., octubre de 1979. [III]

•

Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2003). [II, VI]

432  

IV. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL  A. CASOS CONTENCIOSOS EN LOS CUALES SE SOLICITARON MEDIDAS  PROVISIONALES1687  1. Corte Permanente de Justicia Internacional

1688

 

1) Denuncia del Tratado del 2 de noviembre de 1965 entre China y Bélgica (Bélgica c. China) [V, VI] − − − − −

Solicitud de inicio del caso (26/11/1926); Solicitud de medidas provisionales (26/11/1926); Providencia del 08/01/1927 (se indican medidas provisionales); Providencia del 15/02/1927 (deja de producir efectos la providencia anterior); Providencia del 25/05/1929 (se remueve el caso de la lista a pedido de Bélgica). 2) Fábrica de Chorzów (Alemania c. Polonia) [II, V, VI, VIII] − Solicitud de inicio del caso (08/02/1927); − Fallo del 26/07/1927 (se rechazan las excepciones preliminares de Polonia); − Solicitud de medidas provisionales (15/10/1927); − Providencia del 21/11/1927 (se rechazan las medidas provisionales); − Fallo del 13/09/1928 (fondo del asunto). 3) Administración del Príncipe Von Pless (Alemania c. Polonia) [VI] − −

Solicitud de inicio del caso (18/05/1932); Providencia del 04/02/1933 (se unen al fondo del asunto las excepciones preliminares de Polonia); − Solicitud de medidas provisionales (03/05/1933); − Providencia del 11/05/1933 (el pedido deja de tener objeto); − Providencia del 02/12/1933 (se remueve el caso de la lista a pedido de Alemania). 4) Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental (Noruega c. Dinamarca) [V, VI, VIII] −

Solicitud de inicio del caso (18/07/1932);

Salvo que se indique otro criterio, los casos se ordenan cronológicamente dentro de cada tribunal (se tiene en cuenta la fecha de la primera decisión judicial sobre medidas provisionales). Actualizado hasta julio de 2007. 1688 Las decisiones y los fallos de este Tribunal se encuentran disponibles en la página WEB de la CIJ . 1687

433  

− − −

Solicitud de medidas provisionales (18/07/1932); Providencia del 03/08/1932 (se rechazan las medidas provisionales); Providencia del 11/05/1933 (se remueve el caso de la lista a pedido de ambos Estados). 5) Reforma agraria polaca y minoría alemana (Alemania c. Polonia) [VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (03/07/1933); Solicitud de medidas provisionales (03/07/1933); Providencia del 29/07/1933 (se rechazan las medidas provisionales); Providencia del 02/12/1933 (se remueve el caso de la lista a pedido de Alemania). 6) Compañía de electricidad de Sofía y Bulgaria (Bélgica c. Bulgaria) [II, III, VI] − − − − −

Solicitud de inicio del caso (26/01/1938); Fallo del 04/04/1939 (excepciones preliminares admitidas en parte); Solicitud de medidas provisionales (15/10/1939); Providencia del 05/12/1939 (se indican medidas provisionales); 01/12/1945 (abandono).

2. Corte Internacional de Justicia

1689

  

1) Anglo Iranian Oil Co. (Reino Unido c. Irán) [III, V, VI, VII, VIII] − − − −

Solicitud de inicio del caso (26/05/1951); Solicitud de medidas provisionales (26/05/1951); Providencia del 05/07/1951 (se indican medidas provisionales); Fallo del 04/04/1952 (se hace lugar a las excepciones preliminares de Irán; la Corte se declara sin jurisdicción). 2) Interhandel (Suiza c. EE.UU.) [IV, V, VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (02/10/1957); Solicitud de medidas provisionales (03/12/1957); Providencia del 24/10/1957 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 21/03/1959 (se hace lugar a las excepciones preliminares de EE.UU.; la Corte se declara sin jurisdicción). 3) Jurisdicción en materia de pesquerías (Reino Unido c. Islandia) [V, VI, VII, VIII]

Las decisiones y los fallos de este Tribunal se encuentran publicados en la colección ICJ Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders. Algunas decisiones y fallos también se encuentran disponibles en la página WEB de la CIJ .

1689

434  

− − − −

Solicitud de inicio del caso (14/04/1972); Solicitud de medidas provisionales (19/07/1972); Providencia del 17/08/1972 (se indican medidas provisionales); Providencia del 12/07/1973 (se confirman las medidas provisionales ya indicadas); − Fallo del 25/07/1974 (fondo del asunto). 4) Jurisdicción en materia de pesquerías (Rep. Fed. de Alemania c. Islandia) [V, VI, VII, VIII] − − − −

Solicitud de inicio del caso (14/04/1972); Solicitud de medidas provisionales (21/07/1972); Providencia del 17/08/1972 (se indican medidas provisionales); Providencia del 12/07/1973 (se confirman las medidas provisionales ya indicadas); − Fallo del 25/07/1974 (fondo del asunto). 5) Ensayos nucleares (Australia c. Francia) (22/06/1973) [III, V, VI, VII, VIII] − Solicitud de inicio del caso (09/05/1973); − Solicitud de medidas provisionales (09/05/1973); − Providencia del 22/06/1973 (se indican medidas provisionales); − Fallo del 20/12/1974 (se declara la demanda sin objeto). 6) Ensayos nucleares (Nueva Zelandia c. Francia) [III, V, VI, VII, VIII] − − − − −

Solicitud de inicio del caso (09/05/1973); Solicitud de medidas provisionales (09/05/1973); Providencia del 22/06/1973 (se indican medidas provisionales); Fallo del 20/12/1974 (se declara la demanda sin objeto). Solicitud de examen de la situación de conformidad con el párrafo 63 del fallo dictado por la Corte el 20/12/1974 (21/08/1995)1690; − Nueva solicitud de medidas provisionales (21/08/1995); − Providencia del 22/08/1995 (se rechaza la solicitud de examen de la situación por no recaer dentro de las disposiciones del párrafo 63 y en consecuencia se rechaza la solicitud de medidas provisionales). 7) Juicio de prisioneros de guerra pakistaníes (Pakistán c. India) [V, VI] −

Solicitud de inicio del caso (11/05/1973);

En la CIJ fue registrado como un nuevo caso. Por cuestiones metodológicas preferimos vincularlo con el caso iniciado en 1973, debido a que la nueva solicitud tenía por finalidad su reapertura.

1690

435  

− −

Solicitud de medidas provisionales (11/05/1973); Providencia del 13/07/1973 (se decide no continuar con el pedido de medidas provisionales ante la solicitud de Pakistán de diferirlo). − Providencia del 15/12/1973 (se remueve el caso de la lista por desistimiento de Pakistán). 8) Plataforma continental del Mar Egeo (Grecia c. Turquía) [V, VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (10/08/1976); Solicitud de medidas provisionales (10/08/1976); Providencia del 11/09/1976 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 19/12/1978 (se hace lugar a las excepciones preliminares de Turquía; la Corte se declara sin jurisdicción). 9) Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (EE.UU. c. Irán) [V, VI, VII, VIII] − Solicitud de inicio del caso (29/11/1979); − Solicitud de medidas provisionales (29/11/1979); − Providencia del 15/12/1979 (se indican medidas provisionales); − Fallo del 24/05/1980 (fondo del asunto). 10) Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.) [III, IV, V, VI, VII, VIII] − − − − −

Solicitud de inicio del caso (09/04/1984); Solicitud de medidas provisionales (09/04/1984); Providencia del 10/05/1984 (se indican medidas provisionales); Solicitud de nuevas medidas provisionales (25/06/1984); Fallo del 26/11/1984 (la Corte declara que tiene jurisdicción y que la demanda es admisible); − Fallo del 27/06/1986 (fondo del asunto); − Providencia del 26/09/1991 (se remueve el caso de la lista a pedido de Nicaragua). 11) Controversia fronteriza (Burkina Faso/Malí) [I, V, VI, VII, VIII] − Solicitud de inicio del caso (20/19/1983); − Solicitud de medidas provisionales (02/01/1986); − Providencia del 10/01/1986 (se indican medidas provisionales); − Fallo del 22/12/1986 (fondo del asunto). 12) Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Honduras) [VI] −

Solicitud de inicio del caso (28/07/1986); 436  

− − − −

Solicitud de medidas provisionales (21/03/1988); Providencia del 31/03/1988 (se retira la solicitud de medidas provisionales); Fallo del 20/12/1988 (la Corte declara que tiene jurisdicción); Providencia del 27/05/1992 (se remueve el caso de la lista por abandono del demandante). 13) Laudo arbitral del 31 de julio de 1989 (Guinea-Bissau c. Senegal) [III, IV, V, VI] − Solicitud de inicio del caso (03/08/1989); − Solicitud de medidas provisionales (18/01/1990); − Providencia del 02/03/1990 (se rechazan las medidas provisionales); − Fallo del 12/11/1991 (fondo del asunto). 14) Paso por el Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca) [II, V, VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (17/05/1991); Solicitud de medidas provisionales (23/05/1991); Providencia del 29/07/1991 (se rechazan las medidas provisionales); Providencia del 10/09/1992 (se remueve el caso de lista por abandono de las partes). 15) Cuestiones de interpretación y aplicación de la Convención de Montreal de 1971 sobre el incidente aéreo de Lockerbie (Libia c. Reino Unido) [II, III, V, VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (03/03/1992); Solicitud de medidas provisionales (03/03/1992); Providencia del 14/04/1992 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 27/02/1998 (se rechazan las excepciones preliminares del Reino Unido); − Providencia del 10/09/2003 (se toma nota del desistimiento de las partes y se remueve el caso de la lista). 16) Cuestiones de interpretación y aplicación de la Convención de Montreal de 1971 sobre el incidente aéreo de Lockerbie (Libia c. Estados Unidos) [II, III, V, VI] − − − − −

Solicitud de inicio del caso (03/03/1992); Solicitud de medidas provisionales (03/03/1992); Providencia del 14/04/1992 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 27/02/1998 (se rechazan las excepciones preliminares de EE.UU.); Providencia del 10/09/2003 (se toma nota del desistimiento de las partes y se remueve el caso de la lista).

437  

17) Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio [Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y Montenegro)] [III, IV, V, VI, VII, VIII] − − − − − − − 18)

Solicitud de inicio del caso (20/03/1993); Solicitud de medidas provisionales (20/03/1993); Providencia del 08/04/1993 (se indican medidas provisionales); Nueva solicitud de medidas provisionales (27/07/1993); Providencia del 13/09/1993 (se confirman medidas provisionales indicadas); Fallo del 11/07/1996 (excepciones preliminares); Fallo del 26/02/2007 (fondo del asunto). Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria) [V, VI, VII, VIII]

− − − − − 19)

Solicitud de inicio del caso (29/03/1994); solicitud adicional (06/06/1994); Solicitud de medidas provisionales (12/02/1996); Providencia del 15/03/1996 (se indican medidas provisionales); Fallo del 11/06/1998 (excepciones preliminares); Fallo del 10/10/2002 (fondo del asunto). Convención de Viena sobre las Relaciones Consulares (Paraguay c. EE.UU.) [II, V, VI, VII, VIII]

− − − −

Solicitud de inicio del caso (03/04/1998); Solicitud de medidas provisionales (03/04/1998); Providencia del 09/04/1998 (se indican medidas provisionales); Providencia del 10/11/1998 (se remueve el caso de la lista a pedido de Paraguay). 20) La Grand (Alemania c. EE.UU.) [II, IV, V, VI, VII, VIII] − Solicitud de inicio del caso (02/03/1999); − Solicitud de medidas provisionales (02/03/1999); − Providencia del 03/03/1999 (se indican medidas provisionales); − Fallo del 27/06/2001 (fondo del asunto). 21) Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. EE.UU) [II, VI] − − −

Solicitud de inicio del caso (29/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (29/04/1999); Providencia del 02/06/1999 (se rechazan las medidas provisionales y se remueve el caso de la lista). 22) Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Reino Unido) [II, V, VI] 438  

− − − −

Solicitud de inicio del caso (29/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (29/04/1999); Providencia del 02/06/1999 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 15/12/2004 (se hace lugar a las excepciones preliminares; la Corte se declara sin jurisdicción). 23) Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. España) [II, V, VI] − − −

Solicitud de inicio del caso (29/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (29/04/1999); Providencia del 02/06/1999 (se rechazan las medidas provisionales y se remueve el caso de la lista). 24) Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Portugal) [II, V, VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (29/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (29/04/1999); Providencia del 02/06/1999 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 15/12/2004 (se hace lugar a las excepciones preliminares; la Corte se declara sin jurisdicción). 25) Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Países Bajos) [II, V, VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (29/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (29/04/1999); Providencia del 02/06/1999 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 15/12/2004 (se hace lugar a las excepciones preliminares; la Corte se declara sin jurisdicción). 26) Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Italia) [II, V, VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (29/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (29/04/1999); Providencia del 02/06/1999 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 15/12/2004 (se hace lugar a las excepciones preliminares; la Corte se declara sin jurisdicción). 27) Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Alemania) [II, V, VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (29/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (29/04/1999); Providencia del 02/06/1999 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 15/12/2004 (se hace lugar a las excepciones preliminares; la Corte se declara sin jurisdicción). 28) Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Francia) [II, V, VI] 439  

− − − −

Solicitud de inicio del caso (29/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (29/04/1999); Providencia del 02/06/1999 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 15/12/2004 (se hace lugar a las excepciones preliminares; la Corte se declara sin jurisdicción). 29) Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Canadá) [II, V, VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (29/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (29/04/1999); Providencia del 02/06/1999 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 15/12/2004 (se hace lugar a las excepciones preliminares; la Corte se declara sin jurisdicción). 30) Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Bélgica) [II, V, VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (29/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (29/04/1999); Providencia del 02/06/1999 (se rechazan las medidas provisionales); Fallo del 15/12/2004 (se hace lugar a las excepciones preliminares; la Corte se declara sin jurisdicción). 31) Actividades armadas sobre el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda) [II, V, VI, VII, VIII] − − − − 32)

Solicitud de inicio del caso (23/06/1999); Solicitud de medidas provisionales (19/06/2000); Providencia del 01/07/2000 (se indican medidas provisionales); Fallo del 19/12/2005 (fondo del asunto). Caso relativo a la orden de arresto de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica) [V, VI]

− Solicitud de inicio del caso (17/10/2000); − Solicitud de medidas provisionales (17/10/2000); − Providencia del 08/12/2000 (se rechazan las medidas provisionales); − Fallo del 14/02/2002 (fondo del asunto). 33) Actividades armadas sobre el territorio del Congo – Nueva solicitud: 2002 (República Democrática del Congo c. Ruanda) [IV, VI] − Solicitud de inicio del caso (28/05/2002); − Solicitud de medidas provisionales (28/05/2002); − Providencia del 10/07/2002 (se rechazan las medidas provisionales). 34) Avena y otros nacionales mexicanos (México c. EE.UU.) [VI, VII, VIII] 440  

− Solicitud de inicio del caso (09/01/2003); − Solicitud de medidas provisionales (09/01/2003); − Providencia del 05/02/2003 (se indican medidas provisionales); − Fallo del 31/03/2004 (fondo del asunto). 35) Ciertos procedimientos penales en Francia (República del Congo c. Francia) [I, V, VI] − − − 36)

Solicitud de inicio del caso (09/12/2002); Solicitud de medidas provisionales (09/12/2002); Providencia del 17/06/2003 (se rechazan las medidas provisionales). Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (República Argentina c. República Oriental del Uruguay) [V, VI, VII]

− − − − −

Solicitud de inicio del caso (04/05/2006); Solicitud de medidas provisionales (04/05/2006); Providencia del 13/07/2006 (se rechazan las medidas provisionales); Solicitud de medidas provisionales (29/11/2006); Providencia del 23/01/2007 (se rechazan las medidas provisionales). 1691

3. Tribunal Internacional del Derecho del Mar

 

1) “M/V Saiga” N° 2 (San Vicente y las Granadinas c. Guinea) [II, III, V, VI, VII, VIII] − −

Solicitud de inicio de procedimiento arbitral (22/12/1997); Solicitud de medidas provisionales ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar bajo el art. 290, inc. 5 de la CONVEMAR (13/01/1998); − Acuerdo entre Guinea y San Vicente y las Granadinas para someter la disputa ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (20/02/1998); − Providencia del Tribunal Internacional del Derecho del Mar de fecha 20/02/1998 (se considera el pedido de medidas provisionales bajo el art. 290, inc. 1 de la CONVEMAR); − Providencia de fecha 11/03/1998 (se decretan medidas provisionales). 2) Casos del Atún de aleta azul (Southern Bluefin Tune Cases) (Australia c. Japón; Nueva Zelandia c. Japón)1692 [V, VI, VII, VIII]

−

Solicitud de inicio de procedimiento arbitral (15/07/1999);

Las decisiones y los fallos de este Tribunal se encuentran disponibles en su página WEB . 1692 Ver infra “Tribunales arbitrales ad hoc instituidos en el marco de la CONVEMAR”. 1691

441  

−

Solicitud de medidas provisionales ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (30/07/1999); − Providencia de fecha 27/08/1999 (se decretan medidas provisionales). 3) Caso de la Planta MOX (Irlanda c. Reino Unido)1693 [V, VI, VII]

− −

Solicitud de inicio de procedimiento arbitral (25/10/2001); Solicitud de medidas provisionales ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (09/11/2001); − Providencia de fecha 03/12/2001 (se decretan medidas provisionales). 4) Caso concerniente a los trabajos de ‘polderización’ efectuados por Singapur en el interior y alrededor del Estrecho de Johor (Malasia c. Singapur) [V, VII]

− − −

Solicitud de inicio de procedimiento arbitral y solicitud de medidas provisionales bajo el Anexo VII de la CONVEMAR (04/07/2003); Solicitud de medidas provisionales ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar bajo el art. 290, inc. 5 de la CONVEMAR (05/09/2003); Providencia de fecha 08/10/2003 (se decretan medidas provisionales).

4. Corte Interamericana de Derechos Humanos

1694

 

1) Velásquez Rodríguez y otros (Honduras) [II, III, VI, VII, VIII] − Presentación de la demanda ante la Corte (24/04/1986); − Sentencia sobre excepciones preliminares (26/06/1987); − Solicitud de medidas provisionales (04/11/1987); − Carta del Presidente del 06/11/1997 (se requieren medidas); − Carta del Presidente del 18/12/1987 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 15/01/1988 (se requieren medidas provisionales); − Solicitud de medidas provisionales complementarias (18/01/1988); − Resolución de la Corte del 19/01/1988 (se requieren medidas provisionales). − Sentencia sobre el fondo del asunto (29/07/1988); − Sentencia sobre indemnización compensatoria (21/07/1989). 2) Bustíos-Rojas (Perú) [V, VII, VIII] − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (10/05/1990); Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (16/05/1990);

Ibídem. La fecha consignada de las solicitudes es la fecha efectiva en que cada una de ellas es recibida por la Corte. Las decisiones y los fallos de esta Corte se encuentran disponibles en su página WEB .

1693 1694

442  

− −

Resolución del Presidente del 05/06/1990 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 08/08/1990 (se confirman las medidas del Presidente); − Resolución de la Corte del 17/01/1991 (se requieren nuevas medidas). 3) Chunimá (Guatemala) [V, VII, VIII] −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (04/04/19911695); − Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (28/06/1991); − Resolución del Presidente del 15/07/1991 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 01/08/1991 (se confirman las medidas del Presidente). 4) Chipoco (Perú) [V, VI] − Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; − Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (24/11/1992); − Resolución del Presidente del 14/12/1992 (no solicita medidas); − Resolución de la Corte del 27/01/1993 (no dicta medidas provisionales). 5) Penales Peruanos (Perú) [V, VI] − Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; − Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (25/11/1992); − Resolución del Presidente del 14/12/1992 (no solicita medidas); − Resolución de la Corte del 27/01/1993 (no dicta medidas provisionales). 6) Reggiardo Tolosa (Argentina) [I, V, VI] −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (23/06/1991); − Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (08/11/1993); − Resolución del Presidente de la Corte del 19/11/1993 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 19/01/1994 (no procede a tomar medidas). 7) Colotenango (Guatemala) [VII] − − − −

1695

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (04/11/1993); Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (20/06/1994); Resolución de la Corte del 22/06/1994 (se requieren medidas provisionales); Solicitud de ampliación de las medidas provisionales (06/10/1994); Corresponde a la fecha de la primera denuncia, dado que se presentaron otras con posterioridad.

443  

−

Resolución de la Corte del 01/12/1994 (prorroga las medidas provisionales y las amplía); − Resolución de la Corte del 18/05/1995 (prorroga las medidas provisionales); − Solicitud del Estado de que se dejen sin efecto las medidas (28/01/1996); − Resolución de la Corte del 01/02/1996 (prorroga las medidas provisionales y solicita nuevas medidas); − Solicitud del Estado de prórroga de las medidas (21/08/1996); − Resolución de la Corte del 10/09/1996 (prorroga las medidas provisionales); − Acuerdo de solución amistosa (presentado a la Corte el 21/02/1997); − Solicitud de prórroga de las medidas provisionales (15/04/1997); − Resolución de la Corte del 16/04/1997 (se mantienen las medidas provisionales); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (15/05/1997); − Resolución del Presidente de la Corte del 31/05/1997 (se amplían las medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 19/09/1997 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 27/11/1998 (requiere informes al Estado); − Resolución de la Corte del 03/06/1999 (se mantienen las medidas provisionales y se requieren nuevas medidas); − Resolución de la Corte del 02/02/2000 (se mantienen las medidas provisionales y se amplían); − Resolución de la Corte del 05/09/2001 (se mantienen las medidas provisionales). 8) Caballero Delgado y Santana (Colombia) [II, V, VII]

− − − − − − − − − −

Presentación de demanda ante la Corte (24/12/1992); Sentencia sobre excepciones preliminares (21/01/1994); Solicitud de medidas provisionales (06/12/1994); Resolución de la Corte del 07/12/1994 (se requieren medidas provisionales); Sentencia de fondo del 08/12/1995; Sentencia sobre reparaciones del 29/01/1997; Resolución de la Corte del 31/01/1997 (se levantan las medidas provisionales); Solicitud de continuación de medidas provisionales (06/02/1997); Resolución de la Corte del 16/04/1997 (se requieren medidas provisionales); Resolución de la Corte del 03/06/1999 (se levantan algunas medidas provisionales, se mantienen otras); 444  

−

Resolución de la Corte del 04/07/2006 (se levantan algunas medidas provisionales, se mantienen otras). 9) Carpio Nicolle (Guatemala) [VII, VIII] −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (12/07/1994); − Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (01/06/1995); − Resolución del Presidente de la Corte del 04/06/1995 (se requieren medidas); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (20/07/1995); − Resolución del Presidente del 26/07/1995 (se amplían las medidas); − Resolución de la Corte del 19/09/1995 (se confirman las medidas del Presidente); − Resolución de la Corte del 01/02/1996 (se prorrogan las medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 10/09/1996 (se mantienen las medidas provisionales); − Solicitud de la Comisión a fin de que se ordene al Estado el cumplimiento de las medidas (13/06/1997); − Resolución de la Corte del 19/09/1997 (solicita informes); − Solicitud de la Comisión a fin de que se reitere al Estado el cumplimiento de las medidas (09/06/1998); − Resolución de la Corte del 19/06/1998 (se levantan algunas medidas provisionales y se mantienen otras); − Resolución de la Corte del 27/11/1998 (declara que el Estado debe tomar las medidas pertinentes y solicita informes); − Resolución de la Corte del 30/09/1999 (se mantienen las medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 05/09/2001 (se mantienen las medidas provisionales); − Sentencia de fondo del 22/11/2004. 10) Blake (Guatemala) [II, VII, VIII] − Presentación de demanda ante la Corte (03/08/1995); − Solicitud de medidas provisionales (11/08/1995); − Resolución del Presidente del 16/08/1995 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 22/09/1995 (se ratifican las medidas del Presidente); − − − − − −

Sentencia sobre excepciones preliminares (02/07/1996); Resolución de la Corte del 18/04/1997 (se amplían las medidas provisionales); Sentencia sobre el fondo del asunto (24/01/1998); Sentencia sobre reparaciones (22/01/1999); Resolución de la Corte del 18/08/2000 (se mantienen las medidas provisionales); Resolución de la Corte del 02/06/2001 (se mantienen las medidas provisionales); 445  

− −

Solicitud de levantamiento de algunas medidas provisionales (13/12/2002); Resolución de la Corte del 06/06/2003 (se levantan algunas medidas provisionales y se mantienen otras); − Solicitud de levantamiento de algunas medidas provisionales (06/01/2004 y 20/07/2004); − Resolución de la Corte del 17/11/2004 (se mantienen por 4 meses las medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 14/06/2005 (se levantan las medidas provisionales). 11) Alemán Lacayo (Nicaragua) [VII] − Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; − Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (02/02/1996); − Resolución de la Corte del 02/02/1996 (se requieren medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 06/02/1997 (se levantan las medidas provisionales). 12) Vogt (Guatemala) [VIII] − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (28/03/1996); Resolución del Presidente del 12/04/1996 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 27/06/1996 (se ratifican las medidas del Presidente y requieren medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 11/11/1997 (se levantan las medidas provisionales). 13) Suárez Rosero (Ecuador) [II, V, VII, VIII]

− Presentación de la demanda ante la Corte (22/12/1995); − Solicitud de medidas provisionales (15/03/1996); − Resolución del Presidente del 12/04/1996 (se requieren medidas); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (12/04/1996); − Resolución del Presidente del 24/04/1996 (se amplían las medidas); − Resolución de la Corte del 28/06/1996 (se levantan las medidas). − Sentencia sobre el fondo del asunto (12/11/1997); − Sentencia sobre reparaciones (20/01/1999). 14) Serech y Saquic (Guatemala) [VIII] − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (12/04/1996); Resolución del Presidente del 24/04/1996 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 28/06/1996 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas); 446  

− Resolución de la Corte del 19/09/1997 (se levantan las medidas provisionales). 15) Loayza Tamayo (Perú) [II, VI, VII, VIII] − Presentación de la demanda ante la Corte (12/01/1996); − Sentencia sobre excepciones preliminares (31/01/1996); − Solicitud de medidas provisionales (30/05/1996); − Resolución del Presidente del 12/06/1996 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 02/07/1996 (se ratifican las medidas del Presidente); − Nueva solicitud de medidas (12/09/1996); − Resolución de la Corte del 13/09/1996 (se requieren medidas provisionales); − Sentencia sobre el fondo (17/09/1997); − Resolución de la Corte del 11/11/1997 (se levantan las medidas); − Sentencia sobre reparaciones (27/11/1998); − Nueva solicitud de medidas (05/12/2000); − Resolución del Presidente del 13/12/2000 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 03/02/2001 (se ratifican las medidas del Presidente); − Resolución de la Corte del 28/08/2001 (se levantan las medidas). 16) Giraldo Cardona (Colombia) [VI, VII, VIII] − − − − − − − − − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (18/10/1996); Resolución del Presidente del 28/10/1996 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 05/02/1997 (se ratifican las medidas del Presidente y se toman otras medidas provisionales); Resolución de la Corte del 16/04/1997 (se confirma la resolución anterior); Resolución de la Corte del 19/06/1998 (se levantan algunas medidas y se mantienen otras); Resolución de la Corte del 27/11/1998 (se mantienen las medidas provisionales y se requieren nuevas medidas); Solicitud de nuevas medidas (03/09/1999); Carta del Presidente del 03/09/1999 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 30/09/1999 (se mantienen las medidas provisionales y se requieren nuevas medidas); Solicitud de la Comisión sobre pedido del informes al Estado (06/06/2001); Resolución de la Corte del 03/12/2001 (requiere el cese de algunos informes y la continuación de otros sobre las medidas provisionales tomadas); 447  

−

Resolución de la Corte del 29/11/2006 (se mantienen y se reiteran las medidas provisionales). 17) Alvarez y otros (Colombia) [VII,VIII] − − − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (07/07/1997); Resolución del Presidente del 22/07/1997 (se requieren medidas); Solicitud de ampliación de medidas (12/08/1997); Resolución del Presidente del 14/08/1997 (se amplían las medidas); Resolución de la Corte del 11/11/1997 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas); − Nueva solicitud de ampliación de medidas (22/12/1997); − Resolución del Presidente del 22/12/1997 (se amplían las medidas); − Resolución de la Corte del 21/01/1998 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas); − Resolución del Presidente del 12/05/1998 (se mantienen las medidas); − Resolución de la Corte del 19/06/1998 (se prorrogan las medidas provisionales y se requieren medidas); − Nueva solicitud de ampliación de medidas (04/08/1998); − Resolución del Presidente del 06/08/1998 (se amplían las medidas); − Resolución de la Corte del 29/08/1998 (se ratifican las medidas del Presidente, se mantienen medidas y se requieren otras); − Nueva solicitud de ampliación de medidas (12/07/2000); − Resolución del Presidente del 17/07/2000 (se amplían las medidas); − Resolución de la Corte del 10/08/2000 (se ratifican las medidas del Presidente, se mantienen medidas y se requieren otras); − Nueva solicitud de ampliación de medidas (08/10/2000); − Resolución del Presidente del 11/10/2000 (se amplían las medidas); − Resolución de la Corte del 12/11/2000 (se ratifican las medidas del Presidente, se mantienen medidas y se requieren otras); − Nueva solicitud de ampliación de medidas (25/05/2001); − Resolución de la Corte del 30/05/2001 (se mantienen medidas provisionales y se requieren otras). 18) Cesti Hurtado (Perú) [VI, VII, VIII] −

−

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (07/03/1997); Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (17/07/1997); 448  

− − − − −

Resolución del Presidente del 29/07/1997 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 11/09/1997 (se ratifican las medidas del Presidente); Presentación de la demanda ante la Corte (09/01/1998); Nueva solicitud de medidas provisionales (09/01/1998); Resolución de la Corte del 21/01/1998 (mantiene las medidas provisionales y las amplía); − Sentencia sobre excepciones preliminares (26/01/1999); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (03/06/1999); − Resolución de la Corte del 03/06/1999 (se amplían las medidas provisionales); − Sentencia de fondo del 29/09/1999; − Resolución de la Corte del 19/11/1999 (se mantienen las medidas provisionales); − Solicitud del Estado de levantar las medidas provisionales (17/04/2000); − Resolución de la Corte del 14/08/2000 (se levantan las medidas provisionales); − Sentencia sobre reparaciones (31/05/2001). 19) Paniagua Morales y otros1696 y Vásquez y otros1697 (Guatemala) [Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala1698] [VI, VII, VIII] − − − − − − − − − − −

Presentación de la demanda ante la Corte -caso Paniagua Morales y otros(18/01/1995); Fallo sobre excepciones preliminares (25/01/1996); Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –caso Vásquez y otros–; Solicitud de medidas provisionales ante la Corte –respecto de ambos casos– (05/02/1998); Resolución del Presidente del 10/02/1998 (se requieren medidas); Sentencia sobre el fondo del asunto –caso Paniagua Morales y otros– (08/03/1998); Resolución de la Corte del 19/06/1998 (se ratifican las medidas del Presidente); Resolución de la Corte del 27/11/1998 (se levantan las medidas provisionales); Solicitud de la Comisión (26/01/2001); Resolución de la Corte del 29/01/2001 –caso Paniagua Morales y otros– (se requieren medidas provisionales); Sentencia sobre reparaciones –caso Paniagua Morales y otros– (25/03/2001);

Caso ante la Corte. Caso en trámite ante la Comisión. 1698 Denominación del caso ante la Corte. 1696 1697

449  

−

Resolución de la Corte del 28/08/2001 –caso Paniagua Morales y otros– (se levantan las medidas provisionales). 20) Clemente Teherán y otros (Colombia) [VII, VIII] − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (18/03/1998); Resolución del Presidente del 23/03/1998 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 19/06/1998 (se ratifica la resolución del Presidente y se requieren medidas provisionales); − Solicitud de la Comisión sobre el mantenimiento de las medidas (20/01/1999); − Resolución de la Corte del 29/01/1999 (se mantienen las medidas provisionales y se requieren nuevas medidas); − Solicitud de levantamiento de medidas provisionales por parte de la Comisión (10/12/1999 y 28/01/2000); − Resolución de la Corte del 12/08/2000 (se mantienen las medidas provisionales). 21) James y otros (Trinidad y Tobago) [III, VII, VIII] −

− − − − − − − − − − − − −

Denuncias presentadas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (entre el 7/10/1997 y el 17/12/19971699); Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (22/05/1998); Resolución del Presidente del 27/05/1998 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 14/06/1998 (se requieren medidas provisionales); Solicitud de ampliación de medidas provisionales (26/06/1998); Resolución del Presidente del 29/06/1998 (se requieren medidas); Nueva solicitud de ampliación de medidas provisionales (10/07/1998); Resolución del Presidente del 13/07/1998 (se requieren medidas); Nueva solicitud de ampliación de medidas provisionales (21/07/1998); Resolución del Presidente del 22/07/1998 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 29/08/1998 (se ratifican las medidas del Presidente y se amplían las medidas provisionales); Solicitud de ampliación de medidas provisionales (07/05/1999); Resolución del Presidente del 11/05/1999 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 25/05/1999 (se mantienen las medidas provisionales ya otorgadas y se ratifican las nuevas medidas del Presidente);

Con posterioridad a esas fechas la Comisión recibe nuevas peticiones por idénticos motivos, las cuales llevan a solicitar la ampliación de las medidas provisionales a fin de incluir a los nuevos peticionantes.

1699

450  

− −

Solicitud de ampliación de medidas provisionales (25/05/1999); Presentación de demanda ante la Corte respecto del caso Haniff Hilaire (25/05/1999); − Resolución de la Corte del 27/05/1999 (se amplían las medidas provisionales); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (18/06/1999); − Resolución del Presidente del 19/06/1999 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 25/09/1999 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren nuevas medidas); − Presentación de demanda ante la Corte respecto de otros beneficiarios de medidas provisionales (22/02/2000); − Resolución de la Corte del 16/08/2000 (se mantienen las medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 24/11/2000 (se mantienen las medidas provisionales y se exhorta a su cumplimiento); − Fallos sobre excepciones preliminares (01/09/2001) –caso Hilaire v. Trinidad y Tobago; caso Benjamín y otros v. Trinidad y Tobago y caso Constantine y otros v. Trinidad y Tobago–; − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (19/10/2001); − Resolución del Presidente del 25/10/2001 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 26/11/2001 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas provisionales); − Fallo sobre el fondo del asunto (21/06/2002) –caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros; − Resolución de la Corte del 03/09/2002 (se levantan algunas medidas provisionales y se mantienen otras); − Resolución de la Corte del 02/12/2003 (la Corte reitera el mantenimiento de las medidas provisionales ordenadas; declara que el Estado tiene la obligación de informar sobre su implementación y que de persistir con su actitud, informará a la Asamblea General de la OEA.); − Solicitud de levantamiento de algunas medidas provisionales (14/07/2004); − Resolución de la Corte del 28/02/2005 (se levantan algunas medidas provisionales y se mantienen las restantes). 22) Bámaca Velásquez (Guatemala) [II, VII, VIII] − − − −

Presentación de demanda ante la Corte (30/08/1996); Solicitud de medidas provisionales (24/06/1998); Resolución del Presidente del 30/06/1998 (se requieren medidas); Solicitud de ampliación de medidas provisionales (24/08/1998); 451  

−

Resolución de la Corte del 29/08/1998 (se ratifican las medidas del Presidente y se amplían las medidas provisionales); − Sentencia sobre el fondo del asunto (25/11/2000); − Resolución de la Corte del 05/09/2001 (se mantienen las medidas provisionales); − Sentencia sobre reparaciones (22/02/2002); − Solicitud de medidas provisionales (13/12/2002); − Resolución del Presidente del 20/12/2002 (se requieren medidas urgentes); − Resolución de la Corte del 21/02/2003 (se ratifica la resolución del Presidente; se requieren medidas provisionales); − Solicitud de nuevas medidas provisionales (23/09/2003); − Resolución del Presidente del 26/09/2003 (se requieren nuevas medidas); − Resolución de la Corte del 20/11/2003 (se ratifica la resolución del Presidente y se ordenan las nuevas medidas); − Resolución de la Corte del 11/03/2005 (se requiere el mantenimiento de las medidas ordenadas, entre otras obligaciones). 23) Digna Ochoa y Plácido y otros (México)1700 [VIII] − Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; − Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (11/11/1999); − Resolución de la Corte del 17/11/1999 (se requieren medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 28/08/2001 (se levantan las medidas provisionales). 24) Caso del Tribunal Constitucional (Perú) [III, VIII] − − − − −

Presentación de demanda ante la Corte (02/07/1999); Sentencia sobre competencia (24/09/1999); Solicitud de medidas provisionales (03/04/2000); Resolución del Presidente del 07/04/2000 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 14/08/2000 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas provisionales); − Sentencia sobre el fondo del asunto (31/01/2001); − Resolución de la Corte del 14/03/2001 (se levantan las medidas provisionales). 25) Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la República Dominicana (República Dominicana) [VII, VIII] − − − 1700

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (30/05/2000); Solicitud de ampliación de medidas provisionales (13/06/2000); Ver caso del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez y otros (México).

452  

− − − − − −

Resolución de la Corte del 07/08/2000 (se requieren medidas provisionales); Solicitud de ampliación de medidas provisionales (11/08/2000); Resolución de la Corte del 18/08/2000 (se amplían las medidas provisionales); Solicitud de ampliación de medidas provisionales (31/07/2000); Resolución del Presidente de la Corte del 14/09/2000 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 12/11/2000 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas provisionales); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (14/12/2000); − Resolución de la Corte del 26/05/2001 (se ratifican las medidas ya ordenadas y se requieren nuevas medidas provisionales); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (varios escritos entre el 20/04/2004 y el 26/09/2005); − Resolución del Presidente de la Corte del 05/10/2005 (se requiere el mantenimiento de las medidas provisionales ordenadas precedentemente; se amplían las medidas); − Resolución de la Corte del 02/02/2006 (se ratifica la Resolución del Presidente, se requieren nuevas medidas y se reiteran las obligaciones del Estado). 26) Comunidad de Paz de San José de Apartadó (Colombia) [II, VI, VII, VIII] − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales ante la Corte (03/10/2000); Resolución del Presidente del 09/10/2000 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 24/11/2000 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas provisionales); − Solicitud de nuevas medidas (13/06/2002); − Resolución de la Corte del 18/06/2002 (se mantienen las medidas ya ordenadas y se requieren nuevas medidas provisionales); − Solicitud de convocatoria de una audiencia para evaluar el cumplimiento de las medidas provisionales (23/06/2004); − Resolución del Presidente del 25/01/2005 (se convoca a una audiencia); − Resolución de la Corte del 17/11/2004 (se requiere el mantenimiento de las medidas ya ordenadas y se ordenan nuevas medidas); − Resolución de la Corte del 15/03/2005 (se reiteran las medidas ordenadas; se requieren nuevas medidas y su efectiva implementación, entre otras obligaciones); − Resolución de la Corte del 02/02/2006 (se amplían las medidas provisionales; se reiteran las medidas ordenadas, entre otras obligaciones del Estado). 27) Ivcher Bronstein (Perú) [III] 453  

− Presentación de demanda ante la Corte (03/03/1999); − Sentencia sobre competencia (24/09/1999); − Resolución de la Corte del 21/11/2000 (se requieren medidas provisionales); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (22/11/2000); − Resolución de la Corte del 23/11/2000 (se amplían las medidas provisionales); − Solicitud de ratificación de las medidas provisionales (26/01/2001); − Sentencia sobre el fondo del asunto (06/02/2001); − Resolución de la Corte del 14/03/2001 (se levantan las medidas provisionales). 28) Periódico “La Nación” (Costa Rica) [Caso Herrera Ulloa] [III, VI, VII, VIII] −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (01/03/2001); − Solicitud de medidas provisionales (28/03/2001); − Resolución del Presidente del 06/04/2001 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 23/05/2001 (se ratifican las medidas del Presidente); − Resolución de la Corte del 07/09/2001 (se requieren medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 06/12/2001 (se ratifican las medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 26/08/2002 (se aclara el alcance de las medidas provisionales ya indicadas); − Solicitud de revocatoria de la resolución del 26/08/2002 (18 y 20/11/2002); − Resolución de la Corte del 22/11/2002 (se declara improcedente la solicitud de revocatoria requerida; se mantiene lo resuelto con anterioridad); − Presentación de demanda ante la Corte (28/01/2003); − Sentencia sobre el fondo del asunto (02/07/2004) –caso Herrera Ulloa– (las medidas provisionales quedan reemplazadas por las obligaciones que surgen de esta sentencia). 29) Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez y otros (México) [VII, VIII] − − − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (22/10/2001); Resolución del Presidente del 25/10/2001 (se requieren medidas); Solicitud de ampliación de medidas provisionales (21/11/2001); Resolución de la Corte del 30/11/2001 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas provisionales); Resolución de la Corte del 20/04/2004 (se levantan algunas medidas provisionales); 454  

30) Pilar Noriega García y otros (México)1701 [VII, VIII] − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (22/10/2001)1702; Resolución del Presidente del 25/10/2001 (se requieren medidas)1703; Resolución de la Corte del 30/11/2001 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas provisionales)1704; − Resolución de la Corte del 20/04/2004 (se resuelve mantener las medidas provisionales); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (17/03/2005); − Resolución de la Corte del 29/05/2005 (se amplían las medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 24/11/2005 (se requiere el mantenimiento de las medidas ordenadas, entre otras obligaciones). 31) Gallardo Rodríguez (México) [VIII] − Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; − Solicitud de medidas provisionales (18/12/2001); − Resolución del Presidente del 20/12/2001 (se requieren medidas); − Resolución del Presidente del 23/01/2002 (se requieren medidas); − Solicitud de retiro de medidas provisionales (12/02/2002); − Resolución del Presidente del 14/02/2002 (se mantienen las medidas urgentes); − Resolución de la Corte del 18/02/2002 (se ratifican las medidas del Presidente); − Resolución de la Corte del 11/07/2007 (se levantan las medidas provisionales). 32) Cárcel de Urso Branco (Brasil) [II, VIII] − − − −

−

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (06/06/2002); Resolución de la Corte del 18/06/2002 (se requieren medidas provisionales); Resolución de la Corte del 29/08/2002 (se requiere la continuación de las medidas ordenadas y la creación de un mecanismo de supervisión, entre otras medidas); Se solicita se impulse el cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas (20/04/2004);

Ver caso del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez y otros (México). Ver caso del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez y otros (México). 1703 Ibídem. 1704 Ibídem. 1701 1702

455  

−

Resolución de la Corte del 22/04/2004 (se reiteran las medidas provisionales; se convoca a una audiencia para evaluara el cumplimiento de las medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 07/07/2004 (se reiteran las medidas provisionales, entre otras obligaciones); − Resolución de la Corte del 21/09/2005 (se reiteran las medidas provisionales, entre otras obligaciones). 33) Helen Mack Chang y otros (Guatemala) [Myrna Mack Chang vs. Guatemala] [VI, VII, VIII] − − − −

Presentación de demanda ante la Corte (19/06/2001); Solicitud de medidas provisionales (09(08/2002); Resolución del Presidente del 14/08/2002 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 26/08/2002 (se ratifican las medidas del Presidente y se requieren medidas provisionales); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales en audiencia pública (1820/02/2003); − Resolución de la Corte del 21/02/2003 (se ratifican las medidas ordenadas anteriormente y se amplían las medidas provisionales); − Sentencia sobre el fondo del asunto (caso Myrna Mack Chang v. Guatemala) (25/11/2003). 34) Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni (Nicaragua) [II, VII] − Presentación de demanda ante la Corte (04/06/1998); − Sentencia sobre excepciones preliminares (01/02/2000); − Sentencia sobre el fondo y reparaciones (31/08/2001); − Solicitud de medidas provisionales (19/07/2002); − Resolución de la Corte del 06/09/2002 (se requieren medidas provisionales). 35) Liliana Ortega y otras v. Venezuela1705 [I, III, VIII] − − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (27/11/2002); Resolución de la Corte del 27/11/2002 (se requieren medidas); Se solicita se impulsen las medidas provisionales ya ordenadas (20/12/2002); Se solicita se convoque a una audiencia a fin de evaluar el cumplimiento de las medidas provisionales (21/01/2003);

Asimismo ver Caso del Caracazo v. Venezuela, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el fondo del asunto, del 11/11/1999 y sobre reparaciones, del 29/08/2002.

1705

456  

−

Resolución del Presidente de la Corte del 24/01/2003 (se convoca a una audiencia); − Resolución de la Corte del 21/02/2003 (se reiteran las medidas provisionales; se declara que el Estado no las ha implementado efectivamente; se declaran otras obligaciones); − Resolución de la Corte del 02/12/2003 (se reiteran las medidas provisionales; se declara que el Estado no las ha implementado y que de persistir la situación se informará a la Asamblea General de la OEA; se declaran otros incumplimientos conexos); − Se solicita se declare el incumplimiento de las medidas ordenadas y se inste a su cumplimiento (19/04/2004 y 22/04/2004); − Resolución de la Corte del 04/05/2004 (declara que el Estado tiene la obligación de implementar las medidas provisionales, las cuales se reiteran, y de presentar informes); − Resolución de la Corte del 01/03/2005 (se levantan algunas medidas provisionales y se reiteran otras; se reiteran las obligaciones del Estado); − Solicitud de levantamiento de las medidas provisionales (15/04/2005); − Resolución de la Corte del 14/06/2005 (se mantienen las medidas provisionales y se reiteran las obligaciones del Estado). 36) Luisiana Ríos y otros v. Venezuela [I, III, VII, VIII] − − − − − − − − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (27/11/2002); Resolución de la Corte del 27/11/2002 (se requieren medidas); Se solicita se impulsen las medidas provisionales ya ordenadas (20/12/2002); Se solicita se convoque a una audiencia a fin de evaluar el cumplimiento de las medidas provisionales (21/01/2003); Resolución del Presidente de la Corte del 24/01/2003 (se convoca a una audiencia); Resolución de la Corte del 20/02/2003 (se declara que el Estado no ha implementado las medidas provisionales, se reiteran y se requieren informes); Solicitud de ampliación de medidas provisionales (29/09/2003); Resolución del Presidente de la Corte del 02/12/2003 (se reiteran las medidas provisionales ya ordenadas y se requieren nuevas medidas); Resolución de la Corte del 21/11/2003 (se ratifica la resolución del Presidente); Resolución de la Corte del 02/12/2003 (se reiteran las medidas provisionales; se declara que el Estado no las ha implementado y que de persistir la situación se informará a la Asamblea General de la OEA; se declaran otros incumplimientos conexos); 457  

−

Se solicita se declare el incumplimiento de las medidas ordenadas y se inste a su cumplimiento (22/04/2004); − Resolución de la Corte del 04/05/2004 (declara que el Estado tiene la obligación de implementar las medidas provisionales, las cuales se reiteran, y de presentar informes); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (09/07/2004); − Resolución del Presidente de la Corte del 27/07/2004 (se reiteran las medidas ya ordenadas y se requieren nuevas medidas); − Resolución de la Corte del 08/09/2004 (se ratifica la resolución del Presidente); − Resolución de la Corte del 12/09/2005 (se reiteran las medidas provisiones; se requiere la presentación de informes); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (22/01/2007); − Resolución de la Corte del 24/01/2007 (se declara improcedente el pedido de ampliación de medidas provisionales); − Presentación de demanda ante la Corte (20/04/2007); − Solicitud de nuevas medidas provisionales (26/05/2007); − Resolución del Presidente del 14/06/2007 (se desestima la nueva solicitud de medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 03/07/2007 (se ratifica la resolución del Presidente, se desestiman las medidas provisionales y se mantienen las medidas provisionales oportunamente ordenadas). 37) Luis Uzcátegui v. Venezuela [I, III, VIII] − − − − − − −

−

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (27/11/2002); Resolución de la Corte del 27/11/2002 (se requieren medidas); Se solicita se impulsen las medidas provisionales ya ordenadas (20/12/2002); Se solicita se convoque a una audiencia a fin de evaluar el cumplimiento de las medidas provisionales (21/01/2003); Resolución del Presidente de la Corte del 24/01/2003 (se convoca a una audiencia); Resolución de la Corte del 20/02/2003 (se reiteran las medidas provisionales; se declara que el Estado no las ha implementado efectivamente; se declaran otras obligaciones); Resolución de la Corte del 02/12/2003 (se reiteran las medidas provisionales; se declara que el Estado no las ha implementado y que de persistir la situación se informará a la Asamblea General de la OEA; se declaran otros incumplimientos conexos); 458  

−

Se solicita se declare el incumplimiento de las medidas ordenadas y se inste a su cumplimiento (19/04/2004 y 22/04/2004); − Resolución de la Corte del 04/05/2004 (declara que el Estado tiene la obligación de implementar las medidas provisionales, las cuales se reiteran, y de presentar informes). 38) Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó (Colombia) [VII, VIII] − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (05/03/2003); Resolución de la Corte del 06/03/2003 (se requieren medidas provisionales); Resolución de la Corte del 17/11/2004 (se mantienen las medidas ordenadas y se requieren nuevas medidas); − Se solicitan nuevas medidas provisionales (audiencia pública del 14/03/2005); − Resolución de la Corte del 15/03/2005 (se reiteran las medidas ordenadas y se requieren nuevas medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 07/02/2006 (se reiteran las medidas requeridas en resoluciones anteriores, así como la obligación de presentar informes, entre otras obligaciones del Estado). 39) Lisias Fleury (Haití) [VIII] − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (13/03/2003); Resolución del Presidente del 18/03/2003 (se requieren medidas); Se solicita se declare el incumplimiento de la resolución del Presidente y la ratificación de dichas medidas (30/05/2003); − Resolución de la Corte del 07/06/2003 (se ratifica la resolución del Presidente; se declara que el Estado no ha implementado efectivamente dicha resolución; se requieren medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 02/12/2003 (se reiteran los incumplimientos del Estado; se declara que de persistir la situación se informará a la Asamblea General de la OEA; se reiteran las medidas provisionales). 40) Marta Colomina y Liliana Velásquez (Venezuela) [I, III, VIII] − − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (21/07/2003); Resolución del Presidente del 30/07/2003 (se requieren medidas provisionales); Resolución de la Corte del 08/09/2003 (se ratifica la resolución del Presidente); Se solicita se cite a una audiencia a fin de evaluar el incumplimiento de las medidas ordenadas (01/10/2003); 459  

−

Resolución de la Corte del 02/12/2003 (se reiteran las medidas provisionales; se declara que el Estado no las ha implementado y que de persistir la situación se informará a la Asamblea General de la OEA; se declaran otros incumplimientos conexos); − Se solicita se declare el incumplimiento de las medidas ordenadas y se inste a su cumplimiento (22/04/2004); − Resolución de la Corte del 04/05/2004 (declara que el Estado tiene la obligación de implementar las medidas provisionales, las cuales se reiteran, y de presentar informes); − Se solicita se levanten algunas medidas y se mantengan otras (24/11/2005); − Resolución de la Corte del 04/07/2006 (se levantan algunas medidas provisionales, se reiteran otras y se declaran ciertos incumplimientos del Estado). 41) Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú [VI]

− − − − −

Presentación de demanda ante la Corte (05/02/2002); Solicitud de medidas (07/05/2004); Resolución de la Corte del 07/05/2004 (se requieren medidas provisionales); Sentencia sobre el fondo del asunto (08/07/2004); Resolución de la Corte del 22/09/2006 (se requiere el mantenimiento de las medidas provisionales). 42) Pueblo Indígena Kankuamo (Colombia) [VII] − − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (02/07/2004); Resolución de la Corte del 05/07/2004 (se requieren medidas provisionales); Resolución del Presidente del 07/09/2006 (se convoca a una audiencia); Resolución de la Corte del 30/01/2007 (se requiere el mantenimiento de las medidas provisionales). 43) Pueblo Indígena de Sarayaku (Ecuador) [VII, VIII] − − − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (15/06/2004); Resolución de la Corte del 06/07/2004 (se requieren medidas provisionales); Solicitud de ampliación de medidas provisionales y convocatoria de una audiencia (29/09/2004); Resolución del Presidente del 18/03/2005 (se convoca una audiencia); Resolución de la Corte del 17/06/2005 (se reiteran las medidas provisionales y se requieren nuevas medidas). 460  

44) Caso Diarios “El Nacional” y “Así es la Noticia” (Venezuela) [V] − Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; − Solicitud de medidas provisionales (25/06/2004); − Resolución de la Corte del 06/07/2004 (se requieren medidas provisionales). 45) Carlos Nieto y otros (Venezuela) [V] − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (07/07/2004); Resolución de la Corte del 09/07/2004 (se requieren medidas provisionales); Se solicita se levanten algunas medidas provisionales (varios escritos entre 14/10/2004 y el 03/07/2006); − Resolución de la Corte del 22/09/2006 (se reitera la resolución anterior, se mantienen las medidas provisionales entre otros requerimientos). 46) Caso de los 19 comerciantes (Sandra Belinda Montero Fuentes y otros) (Colombia) [II, VII, VIII]

− − − − − − −

Presentación de demanda ante la Corte (24/01/2001); Sentencia sobre excepciones preliminares (12/06/2002); Sentencia sobre el fondo del asunto y reparaciones (05/07/2004); Solicitud de medidas provisionales (30/07/2004); Resolución del Presidente del 30/07/2004 (se indican medidas); Solicitud de ampliación de las medidas provisionales (27/08/2004); Resolución de la Corte del 03/09/2004 (ratifica la resolución del Presidente y requiere medidas provisionales); − Solicitud de ampliación de las medidas provisionales (17/04/2006); − Resolución del Presidente del 28/04/2006 (se reiteran las medidas ordenadas y se requieren nuevas medidas); − Resolución de la Corte del 04/07/2006 (ratifica la resolución del Presidente y requiere medidas provisionales); − Solicitud de ampliación de las medidas provisionales (05/02/2007); − Resolución del Presidente del 06/02/2007 (se reiteran las medidas ordenadas y se requieren nuevas medidas); − Resolución de la Corte del 12/05/2007 (ratifica la resolución del Presidente y requiere medidas provisionales). 47) Masacre Plan de Sánchez (Salvador Jerónimo y otros) (Guatemala) [VII] − −

Presentación de demanda ante la Corte (31/07/2002); Sentencia sobre el fondo del asunto (29/04/2004); 461  

− − − −

Solicitud de medidas provisionales (21/07/2004); Resolución del Presidente del 30/07/2004 (se requieren medidas); Solicitud de nuevas medidas (08/09/2004); Resolución de la Corte del 08/09/2004 (se ratifica la resolución del Presidente y se requieren nuevas medidas); − Sentencia sobre reparaciones (19/11/2004); − Solicitud de levantamiento de las medidas provisionales (20/05/2005); − Resolución de la Corte del 14/06/2005 (se levantan las medidas provisionales); − Solicitud de medidas provisionales (15/10/2006); − Resolución del Presidente del 20/10/2006 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 25/11/2006 (se ratifica la resolución del Presidente y se requieren medidas provisionales). 48) Caso de la Emisora de Televisión “Globovisión” (Venezuela) [VIII] − Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; − Solicitud de medidas provisionales (16/07/2004); − Resolución del Presidente del 03/08/2004 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 04/09/2004 (se ratifica la resolución del Presidente). 49) Raxcacó y otros (Guatemala) [Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala] [V] −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (28/01/2002); − Solicitud de medidas provisionales (16/08/2004); − Resolución de la Corte del 30/08/2004 (se requieren medidas provisionales); − Presentación de demanda ante la Corte (18/09/2004); − Sentencia de fondo del asunto (15/09/2005); − Solicitud de suspensión de las medidas provisionales (08/11/2005); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (07/04/2006); − Resolución del Presidente del 20/04/2006 (se desestima la solicitud de ampliación de medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 04/07/2006 (se dan por terminadas algunas medidas provisionales y se requiere información sobre el cumplimiento de otras medidas); − Resolución de la Corte del 02/02/2007 (se desestima la solicitud de ampliación de medidas provisionales; se mantienen algunas medidas). 50) Boyce y Joseph v. Barbados (Venezuela) [VII] −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; 462  

− Solicitud de medidas provisionales (17/09/2004); − Resolución del Presidente del 17/09/2004 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 25/11/2004 (se ratifica la resolución de Presidente); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (11/02/2005); − Resolución del Presidente del 11/02/2005 (se requieren medidas); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (19/05/2005); − Resolución del Presidente del 20/05/2005 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 14/06/2005 (se ratifica la resolución del Presidente). 51) Eloisa Barrios y otros (Venezuela) [VII, VIII] − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (23/09/2004); Resolución del Presidente del 24/09/2004 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 23/11/2004 (se ratifica la resolución del Presidente y se requieren medidas provisionales); − Resolución de la Corte del 15/06/2005 (se convoca a una audiencia a fin de evaluar el cumplimiento de las medidas ordenadas); − Resolución de la Corte del 29/06/2005 (se amplían las medidas provisionales y se requiere la implementación efectiva de las medidas ordenadas con anterioridad). − Resolución de la Corte del 22/09/2005 (se reiteran las resoluciones anteriores; se amplían las medidas provisiones, entre otras obligaciones). 52) Caso de las Penitenciarías de Mendoza (Argentina) [I, VII, VIII] − − − − − − −

−

−

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (14/10/2004); Resolución del Presidente del 05/11/2004 (se requieren medidas); Resolución de la Corte del 22/11/2004 (se requieren medidas provisionales); Solicitud de ampliación de medidas provisionales (09/12/2004); Resolución del Presidente del 18/03/2005 (se convoca a una audiencia a fin de evaluar la implementación de las medidas ordenadas); Presentación de acta suscripta por el Estado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los peticionantes (particulares) sobre medidas provisionales acordadas (11/05/2005); Resolución de la Corte del 18/06/2005 (reitera el mantenimiento de las medidas provisionales ya ordenadas, incluyendo las medidas acordadas entre el Estado y las partes); Resolución de la Corte del 07/02/2006 (se convoca a una audiencia sobre la implementación de las medidas provisionales); 463  

−

Resolución de la Corte del 30/03/2006 (se requiere la implementación de las medidas ordenadas). 53) Acevedo Jaramillo y otros (Perú) [V] − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (14/10/2004); Resolución de la Corte del 23/11/2004 (se desestima la solicitud de medidas provisionales). 54) Fermín Ramírez (Guatemala) [VIII]

− Presentación de demanda ante la Corte (12/09/2004); − Solicitud de medidas provisionales (03/12/2004); − Resolución del Presidente del 21/12/2004 (se requieren medidas); − Resolución de la Corte del 12/03/2005 (se ratifica la resolución del Presidente). − Sentencia de fondo del asunto (20/06/2005). 55) Caso de la “Masacre de Mapiripán” (Colombia) [VIII] − Presentación de demanda ante la Corte (05/09/2003); − Solicitud de medidas provisionales (04/02/2005); − Resolución del Presidente del 04/02/2005 (se requieren medidas); − Sentencia sobre excepciones preliminares (07/03/2005); − Resolución de la Corte del 27/06/2005 (se ratifica la resolución del Presidente); − Sentencia sobre el fondo del asunto (15/09/2005). 56) Gutiérrez Soler (Colombia) [VII] − Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; − Solicitud de medidas provisionales en audiencia pública (11/03/2005); − Resolución de la Corte del 11/03/2005 (se requieren medidas provisionales). 57) López Álvarez y otros (Honduras) [VIII] − − −

Presentación de demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Resolución de la Corte del 13/06/2005 (se requieren medidas provisionales); Resolución de la Corte del 21/09/2005 (se reiteran y amplían las medidas provisionales). 58) Ramírez Hinostroza y otros (Perú) [VIII] − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (22/07/2005); Resolución del Presidente del 02/07/2005 (se requieren medidas); 464  

− − − − 59)

Resolución de la Corte del 21/09/2005 (se ratifica la resolución del Presidente y se requieren medidas provisionales); Resolución de la Corte del 07/02/2006 (se mantienen las medidas ya otorgadas y se reiteran las obligaciones del Estado). Resolución de la Corte del 04/07/2006 (se levantan algunas medidas provisionales); Resolución de la Corte del 17/05/2007 (se amplían las medidas provisionales). Caso de los niños y adolescentes privados de libertad en el “Complexo do Tatuapé” de FEBEM (Brasil) [VII, VIII]

− − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (08/10/2005); Resolución de la Corte del 17/11/2005 (se requieren medidas provisionales y se convoca a una audiencia); − Resolución de la Corte del 30/11/2005 (se reiteran y amplían las medidas provisionales); − Solicitud de ampliación de medidas provisionales (10/05/2006); − Resolución de la Corte del 04/07/2006 (se reiteran las medidas provisionales y se desestima la solicitud de ampliación). 60) Jorge Castañeda Gutman (México) [II, V, VI] − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (15/11/2005); Resolución de la Corte del 25/11/2005 (se desestima el pedido de medidas provisionales). 61) Caso del Internado Judicial de Monagas (“La Pica”) (Venezuela) [VII] −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (29/11/2005); − Solicitud de medidas provisionales (29/11/2005); − Resolución del Presidente del 13/01/2006 (se requieren medidas urgentes); − Resolución de la Corte del 09/02/2006 (se mantienen las medidas requeridas y se amplían). 62) Juan Humberto Sánchez v. Honduras −

− −

Presentación de demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (08/09/2001); Sentencia sobre excepciones preliminares, fondo y reparaciones (07/06/2003); Solicitud de medidas provisionales (25/01/2006); 465  

−

Resolución de la Corte del 07/02/2006 (se desestima la solicitud de medidas provisionales). 63) Asunto García Uribe y otros (México) [II] − −

Solicitud de medidas provisionales (31/01/2006); Resolución de la Corte del 02/02/2006 (decide no dar trámite a la solicitud de medidas provisionales mientras no haya una petición registrada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos). 64) Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Venezuela) − Solicitud de medidas provisionales (28/02/2006); − Resolución de la Corte del 30/03/2006 (se requieren medidas provisionales). 65) Caso de las Hermanas Serrano Cruz (El Salvador)

− − − −

Presentación de demanda ante la Corte (14/06/2003); Sentencia sobre el fondo del asunto y reparaciones (01/03/2005); Solicitud de medidas provisionales (27/03/2006); Solicitud de dar por terminado el trámite de medidas provisionales (04/04/2006); − Resolución de la Corte del 06/04/2006 (se da por terminado el trámite de medidas provisionales). 66) Fundación de Antropología Forense (Guatemala) − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (10/04/2006); Resolución del Presidente del 21/04/2006 (se requieren medidas urgentes); Resolución de la Corte del 04/07/2006 (se ratifica la resolución del Presidente y se requieren medidas provisionales). 67) Juárez Cruzzat y otros (Perú) − −

Solicitud de medidas provisionales (02/05/2006); Resolución del Presidente del 31/05/2006 (se desestima la solicitud de medidas provisionales). 68) Millacura Llaipén y otros (Argentina) − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (14/11/2003); Solicitud de medidas provisionales (20/06/2006); Resolución del Presidente del 21/06/2006 (se requieren medidas urgentes); Resolución de la Corte del 06/07/2006 (se ratifica la resolución del Presidente y se requieren medidas provisionales). 466  

69) Guerrero Gallucci y Martínez Barrios (Venezuela) − Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; − Solicitud de medidas provisionales (20/06/2006); − Resolución de la Corte del 04/07/2006 (se requieren medidas provisionales). 70) Mery Naranjo y otros (Colombia) − − −

Solicitud de medidas provisionales (03/07/2006); Resolución de la Corte del 05/07/2006 (se requieren medidas provisionales); Resolución de la Corte del 22/09/2006 (se reitera la resolución anterior y el mantenimiento de las medidas provisionales). 71) Personas privadas de libertad de la Penitenciaría “Dr. Sebastião Martins Silveira”, en Araraquara, São Paulo (Brasil) − − −

Solicitud de medidas provisionales (25/07/2006); Resolución del Presidente del 28/07/2006 (se requieren medidas urgentes); Resolución de la Corte del 30/09/2006 (se ratifica la resolución del Presidente y se requieren medidas provisionales). 72) Gloria Girault de García Prieto y otros (El Salvador) − − − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (25/09/2006); Resolución de la Corte del 26/09/2006 (se requieren medidas provisionales); Solicitud de ampliación de medidas provisionales (29/11/2006); Resolución del Presidente del 03/12/2006 (se requieren medidas urgentes); Resolución de la Corte del 27/01/2007 (se ratifica la resolución del Presidente y se requieren nuevas medidas provisionales). 73) Caso del Penal Miguel Castro Castro (Perú)

− − − −

Presentación de demanda ante la Corte (09/08/2004); Sentencia sobre el fondo del asunto y reparaciones (25/11/2006); Solicitud de medidas provisionales (05/01/2007); Resolución de la Corte del 30/01/2007 (se desestima la solicitud de medidas provisionales). 74) Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental: Cárcel de Uribana (Venezuela) − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Solicitud de medidas provisionales (01/02/2007); Resolución de la Corte del 02/02/2007 (se requieren medidas provisionales). 467  

75) Adrián Meléndez Quijano y otros (El Salvador) − − − −

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (28/02/2007); Solicitud de medidas provisionales (21/03/2007); Resolución del Presidente del 23/03/2007 (se requieren medidas urgentes); Resolución de la Corte del 12/05/2007 (se ratifica la resolución del Presidente y se requieren medidas provisionales).

5. Corte de Justicia Centroamericana  1) Honduras y Nicaragua c. El Salvador y Guatemala1706 [II] − −

Solicitud de medidas provisionales; Providencia del 13 de julio de 1908 (se indican medidas provisionales).

6. Corte Centroamericana de Justicia

1707

 

1) Demanda por violación de normativa del y principios comunitarios centroamericanos del Sistema de Integración Centroamericana (SICA) (Nicaragua c. Honduras) / [Incumplimiento o violación de normas comunitarias del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) (Nicaragua c. Honduras), caso 25 (1999). [VI, VII, VIII] − − − − − −

− 2)

Solicitud de inicio del caso (29/11/1999); Solicitud de medida cautelar (29/11/1999); Resolución del 30/11/1999 (se dicta la medida cautelar; la Corte se declara competente en este caso); Solicitud de la parte demandada (07/12/1999 y fechas posteriores); Solicitud de la parte demandante (09/12/1999 y fechas posteriores); Resolución del 17/01/2000 (se ordena que se haga saber a los otros Estados Miembros del SICA el incumplimiento de Honduras de la medida cautelar; se rechaza el pedido de nulidad de la parte demandada); Fallo del 27/11/2001 (fondo del asunto). Demanda de revocación de disposiciones legales, actos administrativos y actuaciones de hecho adoptadas por la República de Nicaragua que afectan y

La decisión sobre medidas provisionales se encuentra reseñada y analizada en P. Guggenheim, “Les mesures conservatoires dans la procédure arbitrale et jurdiciaire”, R.C.A.D.I., t. 40 (1932-II), pp. 663-667. 1707 Las decisiones y los fallos de este Tribunal se encuentran disponibles en su página WEB . 1706

468  

violan la Normativa Jurídica y el funcionamiento del Sistema de Integración Centroamericana (Honduras c. Nicaragua), caso 26 (1999). [VII, VIII] − − − −

Solicitud de inicio del caso (03/01/2000); Solicitud de medida cautelar (03/01/2000); Resolución del 12/01/2000 (se ordena la medida cautelar); Solicitud de Honduras sobre incumplimiento de la medida cautelar por parte de Nicaragua (16/06/2000); − Resolución del 26/09/2000 (se declara improcedente el pedido); − Reiteración de Honduras sobre incumplimiento de la medida cautelar; − Resolución sobre incumplimiento de medida cautelar del 04/07/2001 (se ordena se haga saber a los otros Estados Miembros del SICA el incumplimiento de Nicaragua de las medidas cautelares); − Fallo del 28/11/2001 (fondo del asunto). 3) Acción de nulidad (Asociación de Agentes Aduanales Autorizados “ASODAA” de la República de El Salvador c. Consejo de Ministros de Integración Económica – COMIECO), caso 33 (2000); 4) Acción de nulidad (Lic. Alfonso Estrada Cuadra c. Consejo de Ministros de Integración Económica – COMIECO), caso 34 (2000). [V, VI, VII] − − − − −

Solicitudes de inicio de los casos (31/10/2000 y 01/11/2000, respectivamente); Solicitudes de medida cautelar (31/10/2000 y 01/11/2000, respectivamente); Resoluciones del 08/11/2000 (se dicta la medida cautelar); Solicitud de revocación de la medida cautelar (07/02/2001); Resolución del 25/04/2001 (se acumulan ambos procesos – no se hace lugar al pedido de revocatoria de la medida cautelar); − Fallo del 25/10/2001 (fondo del asunto). 5) Demanda para que se declare la Nulidad Total del Acuerdo de la Sesión de la Asamblea Plenaria del PARLACEN [Acción de nulidad] (Sres. Camilo Agustín Brenes Pérez y Alba Palacios Benavidez c. Parlamento Centroamericano), caso 45 (2001); 6) Demanda nulidad de la resolución de la Asamblea Plenaria del Parlamento Centroamericano, identificada con el número AP/12-CXXXI-2001 (Ricardo Alberto Flores Asturias c. Parlamento Centroamericano), caso 46 (2001). [V] − − −

Solicitudes de inicio de los casos (21/09/2001 y 08/10/2001, respectivamente); Solicitudes de medida cautelar (21/09/2001 y 08/10/2001, respectivamente); Resoluciones del 25/09/2001 y del 24/10/2001, respectivamente (se dicta la medida cautelar); 469  

− −

Solicitud de desistimiento presentada por la parte demandante; Resolución del 13/08/2002 [ambos casos] (se declara extinguida la acción incoada por haber desaparecido el interés jurídico). 7) Demanda con acción de nulidad de la Resolución Nº 73-2001 (COMIECO) (Merco Agro Internacional S.A., Nicaragua c. Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO), caso 49 (2002). [V] − Solicitud de inicio del caso (01/03/2002); − Solicitud de medida cautelar (01/03/2002); − Resolución del 13/03/2002 (se rechaza la solicitud de medida cautelar); − Fallo del 04/09/2003 (fondo del asunto). 8) Demanda de nulidad (Asociación de Agentes Aduanales Autorizados (ASODAA) de la República de El Salvador c. Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano), caso 52 (2002); 9) Demanda de Nulidad (Confederación de Agentes Aduaneros del Caribe (CONAAC) C. Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano), caso 54 (2002); 10) Demanda de acción de nulidad (Federación Nacional de Agentes Aduaneros de Honduras (FENADUANAH c. Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano), caso 56 (2002); 11) Demanda por Nulidad (Confederación de Agentes Aduaneros del Caribe (CONAAC) c. Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano), caso 60 (2003). [V] −

Solicitudes de inicio de los casos (24/07/2002, 08/08/2002, 12/08/2002 y 04/02/2003, respectivamente); − Solicitudes de medida cautelar (24/07/2002, 08/08/2002, 12/08/2002 y 04/02/2003, respectivamente); − Resoluciones del 22/08/2002 y 23/08/2002 (no se hace lugar a la medida cautelar solicitada); − Resolución del 19/11/2003 [caso Agentes Aduaneros del Caribe c. Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano, casos acumulados 52, 54, 55, 56 y 60 (2002)] (fondo del asunto: se rechazan las demandas de nulidad). 12) Demanda por violación a la Normativa Comunitaria sobre Inmunidades y Privilegios de un diputado centroamericano (José Arnoldo Alemán Lacayo, Ex – Presidente de la República de Nicaragua c. Estado de Nicaragua), caso 59 (2003). [V] − −

Solicitud de inicio del caso (08/01/2003); Solicitud de medidas cautelares (08/01/2003); 470  

− −

Resolución del 27/01/2003 (dicta una medida cautelar); Solicitud del demandante por incumplimiento de la medida cautelar (24/02/2003); − Fallo del 12/08/2003 (fondo del asunto: se declara sin lugar la demanda interpuesta y se deja sin efecto la medida cautelar ordenada). 13) Presunta violación a la normativa jurídica del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) (Ingeniero Enrique Bolaños Geyer, en su carácter de Presidente de la República de Nicaragua c. Asamblea Nacional de la República de Nicaragua), caso 69 (2005). [V]

− − −

Solicitud de inicio del caso (2005); Solicitud de medida cautelar (2005); Resolución del 06/01/2005 (se dicta la medida cautelar). 1708

7. Tribunal Europeo de Derechos Humanos

 

1) Abdurrahim Incedursun v. Países Bajos [VII] −

Caso referido al Tribunal el 28/10/1998 (originalmente presentado ante la Comisión Europea de Derechos Humanos); − Requerimiento del Presidente del 30/10/1998 (indica una medida provisional); − Decisión sobre medidas provisionales del 11/01/1999 (la Gran Sala prolonga la medida provisional del Presidente); − Decisión sobre fondo del asunto del 22/06/1999. 2) Aoulmi v. Francia [VIII] − Solicitud de inicio del caso (11/08/1999); − Decisión del Tribunal del 11/08/1999 (indica una medida provisional); − Fallo de la Sala sobre el fondo del asunto del 17/01/2006. 3) A.G. et al. v. Turquía [V, VII] −

Caso referido al Tribunal el 12/03/1998 (originalmente presentado ante la Comisión Europea de Derechos Humanos); − Decisión sobre medidas provisionales del 23/02/1999 (el Tribunal indica una medida provisional); − Decisión sobre admisibilidad del 25/10/2000 (se declara el caso inadmisible). 4) Bensaid v. Reino Unido [VII] −

Solicitud de inicio del caso (18/11/1998);

Por orden alfabético. Las decisiones sobre medidas provisionales no se encuentran publicadas, sólo reseñadas en algunos Comunicados de Prensa del Tribunal o en decisiones o fallos dictados con posterioridad en los casos respectivos. Este listado no es exhaustivo.

1708

471  

− −

Requerimiento del Presidente del 19/11/1998 (indica una medida provisional); Decisión sobre medidas provisionales del 24/11/1998 (el Tribunal confirma la decisión del Presidente); − Decisión sobre admisibilidad del 25/01/2000 (se declara el caso admisible). − Fallo sobre el fondo del asunto del 06/02/2001. 5) Bönisch v. Austria [V] −

Caso referido al Tribunal el 16/07/1984 (originalmente presentado ante la Comisión Europea de Derechos Humanos); − Requerimiento del Presidente del 19/12/1984 (se solicita una medida provisional); − Fallo sobre el fondo del asunto del 22/04/1985. 6) Chahal v. Reino Unido [VII] −

Caso referido al Tribunal el 23/08/1995 (originalmente presentado ante la Comisión Europea de Derechos Humanos); − El Tribunal Europeo considera que el requerimiento de la ex Comisión Europea de Derechos Humanos de medidas provisionales (01/09/1994) se mantiene durante el proceso ante el Tribunal; − Fallo sobre el fondo del asunto (25/10/1996). 7) Čonka y otros v. Bélgica [III, VII, VIII] − −

Solicitud de inicio del caso (04/10/1999); Decisión del Vicepresidente del Tribunal del 05/10/1999 (requiere una medida provisional); − Decisión sobre admisibilidad del 13/03/2001; − Fallo sobre el fondo del asunto del 05/02/2002. 8) Einhorn v. Francia [V, VII] − − −

Solicitud de inicio del caso (12/07/2001); El Presidente del Tribunal requirió una medida provisional; Decisión del Tribunal del 19/07/2001 (requirió levantar la medida provisional previamente indicada). − Decisión sobre admisibilidad 16/10/2001 (se declaró el caso inadmisible). 9) Evans v. Reino Unido − −

Solicitud de inicio del caso (11/02/2005); Decisión del Tribunal del 27/02/2005 (indica una medida provisional);

472  

−

Fallo de la Sala sobre el fondo del asunto del 17/03/2006 (la Sala decidió continuar con la indicación de medidas provisionales hasta que el fallo fuera final); − Fallo de la Gran Sala sobre el fondo del asunto del 10/04/2007. 10) Gebremedhin [Gaberamadhien] v. Francia − Solicitud de inicio del caso (14/07/2005); − Decisión del Tribunal del 15/07/2005 (indica una medida provisional); − Fallo sobre el fondo del asunto del 26/04/2007. 11) G.H.H. y otros v. Turquía [VII] −

Solicitud de inicio del caso del 16/08/1998 (originalmente presentado ante la Comisión Europea de Derechos Humanos); − El Tribunal Europeo confirmó el requerimiento de medidas provisionales que había sido efectuado por la ex Comisión Europea de Derechos Humanos; − Fallo sobre el fondo del asunto del 11/10/2000. 12) Hatami v. Suecia [VII] −

Caso referido al Tribunal el 27/05/1998 (originalmente presentado ante la Comisión Europea de Derechos Humanos); − El Tribunal Europeo confirmó el requerimiento de medidas provisionales que había sido efectuado por la ex Comisión Europea de Derechos Humanos; − Fallo de la Sala sobre el fondo del asunto del 09/04/1998. 13) Hilal v. Reino Unido [VII] − Solicitud de inicio del caso del 05/01/1999; − El Presidente del Tribunal indicó una medida provisional; − El Tribunal Europeo confirmó la medida indicada por el Presidente; − Fallo sobre el fondo del asunto del 06/03/2001. 14) Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turquía [III, VIII] − − −

Solicitudes de inicio del caso (11 y 12/03/1999); Decisión del Presidente del 18/03/1999 (requiere una medida provisional); Decisión de la Sala del Tribunal del 23/03/1999 (se extienden la medida provisional hasta futuro aviso); − Fallo de la Sala sobre el fondo del asunto (06/02/2003); − Fallo de la Gran Sala sobre el fondo del asunto (04/02/2005). 15) Öcalan v. Turquía [III, VII] −

Solicitud de inicio del caso (16/02/1999); 473  

−

Decisión del Tribunal del 23/02/1999 (considera que no apropiado en esa etapa la indicación de medidas provisionales; solicita aclaraciones al Estado sobre determinados hechos); − Decisión del Tribunal del 30/11/1999 (se indica una medida provisional). − Fallo sobre el fondo del asunto del 12/05/2005. 16) Olaechea Cahuas v. España [VIII] − Solicitud de inicio del caso (06/08/2003); − Decisión del Tribunal del 06/08/2003 (se indica una medida provisional); − Fallo de la Sala sobre el fondo del asunto del 10/08/2006. 17) Paez v. Suecia [VII] −

Caso referido al Tribunal el 22/01/1997 (originalmente presentado ante la Comisión Europea de Derechos Humanos); − El Tribunal Europeo confirmó el requerimiento de medidas provisionales que había sido efectuado por la ex Comisión Europea de Derechos Humanos; − Fallo sobre el fondo del asunto (30/10/1997). 18) Paladi v. Moldova [VIII] − Solicitud de inicio del caso (09/11/2005); − Decisión del Tribunal del 10/11/2005 (se indica una medida provisional); − Fallo de la Sala sobre el fondo del asunto (10/07/2007). 19) Saadi v. Italia − − −

Solicitud de inicio del caso (14/09/2006); Decisión del Tribunal del 14/09/2006 (se indica una medida provisional); La Sala remitió el caso a la Gran Sala (29/03/2007). (Caso pendiente ante la Gran Sala). 20) Sabri Ali Al-Jazaeery v. Hungría [V, VII] − − −

Solicitud de inicio del caso (04/01/1999); Decisión del Vicepresidente del 05/01/1999 (indica una medida provisional); El Tribunal decidió prolongar la medida provisional indicada por el Presidente (12/01/1999); − Decisión sobre admisibilidad del 04/05/1999 (se declara el caso inadmisible). 21) Saddam Hussein [VI] −

Decisión del Tribunal Europeo del 29/06/2004 (no otorgar la medida provisional solicitada por abogados en representación de Saddam Hussein). 22) Shamayev y otros 12 v. Georgia y Rusia [VII] 474  

− − −

Solicitud de inicio del caso (04/10/2002); Decisión del Vicepresidente del 04/10/2002 (indica una medida provisional). Decisión de la Sala del 05/11/2002 (la medida provisional continúa en vigor hasta el 26/11/2002); − Decisión de la Sala del 26/11/2002 (se decide no prorrogar la medida provisional indicada); − Fallo sobre el fondo del asunto del 12/04/2005. 23) Soering v. Reino Unido [III] 1709

−

Caso referido al Tribunal el 25/01/1989 (originalmente presentado ante la Comisión Europea de Derechos Humanos); − Decisión del Tribunal Europeo del 26/01/1989 (indica una medida provisional); − Fallo sobre el fondo del asunto del 26/06/1989. 24) Vijayanathan y Pusparajah v. Francia [III, VII] − − −

Caso referido al Tribunal el 11/09/1991 (originalmente presentado ante la Comisión Europea de Derechos Humanos); Se comunica al Estado que se mantiene la medida provisional indicada por la Comisión Europea de Derechos Humanos (12/09/1991); Fallo sobre el fondo del asunto del 26/06/1992. 1710

8. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

 

1) Exportation des sucres, caso 88/76 R (1976). [V] 2) Hasselblad, caso 86/82 R (1982). [V, VII] 3) AEG, caso 107/82 R (1982). [V] 4) Ferriere di Roe Volciano, caso 234/82 R (1983). [V] 5) Kavallas, c.s., caso 160/84 R (1984). [V] 6) N.T.N. Toyo Bearing, caso 240/84 R (1984).[V] 7) Commission c. Italy, caso 194/88 R (1988). [VII] 8) Commission c. United Kingdom, caso 246/89 R (1989). [VII]   Case of Soering v. The United Kingdom, European Court of Human Rights, Judgment, 26/06/1989 , parág. 4. 1710 Este listado no es exhaustivo. Las decisiones se encuentran publicadas en la página WEB . 1709

475  

9. Tribunales Arbitrales del CIADI  1) Holiday Inns Occidental Petroleum c. Marruecos1711 [VI, VII] − Solicitud de inicio del caso (22/12/1971); − Solicitud de medidas provisionales (12/05/1972); − Resolución del 02/07/1972 (se recomiendan medidas provisionales); − Decisión sobre jurisdicción del 01/07/1973; − Resolución del 17/10/1978 (se toma nota del desistimiento del proceso). 2) AGIP Spa c. Gobierno de la República Popular del Congo1712 [VI, VII, VIII] − Solicitud de inicio del caso (07/10/1977); − Solicitud de medidas provisionales (21/11/1978); − Resolución del 18/01/1979 (se recomiendan medidas provisionales); − Laudo del 30/11/1979 (fondo del asunto). 3) Amco Asia Corporation, Pan American Development y Amco Indonesia c. República de Indonesia1713 [V, VI] − Solicitud de inicio del caso (15/01/1981); − Decisión sobre jurisdicción del 25/09/1983; − Solicitud de medidas provisionales (30/09/1983); − Resolución del 09/12/1983 (se rechazan las medidas solicitadas); − Laudo del 20/11/1984 (fondo del asunto); − Decisión de anulación del laudo del 16/05/1986; − Solicitud de reinicio del caso (21/05/1987); − Decisión sobre jurisdicción del 10/05/1988; − Laudo del 31/05/1990 (fondo del asunto); − Decisión del 17/12/1992 (se rechaza el nuevo pedido de anulación). 4) Atlantic Triton Company c. República Revolucionaria Popular de Guinea1714 [VI] Las decisiones dictadas en este caso no han sido publicadas. El caso se encuentra reseñado y analizado en P. Lalive, “The First ‘World Bank’ Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) – Some Legal Problems”, B.Y.I.L., v. LI (1980), pp. 123-161 [reproducido en ICSID Reports, v. 1 (1993), pp. 645681]. 1712 El laudo dictado en este caso ha sido publicado en ICSID Reports, v. 1 (1993), p. 306. La resolución sobre medidas provisionales no se encuentra publicada (una reseña de aquélla se encuentra en el mencionado laudo). 1713 Las decisiones y los laudos dictados en este caso han sido publicados en ICSID Reports, v. 1 (1993), p. 389 y ss. 1714 El laudo dictado en este caso ha sido publicado en ICSID Reports, v. 3 (1995), p. 13 y ss. La resolución sobre medidas provisionales no ha sido publicada (una reseña de aquélla se encuentra en el mencionado laudo). 1711

476  

− Solicitud de inicio del caso (06/01/1984); − Solicitud de medidas provisionales (1984); − Resolución del 18/12/1984 (se rechazan las medidas solicitadas); − Laudo del 21/04/1986 (fondo del asunto). 5) Maritime International Nominees Establishment (MINE) c. República de Guinea1715 [VI, VII, VIII] − − −

Solicitud de inicio del caso (07/05/1984); Solicitud de medidas provisionales (25/06/1985); Audiencia del 03/07/1985 (el Tribunal deniega el pedido de las medidas por prematuro); − Solicitud de reconsideración de las medidas provisionales (08/08/1985); − Resolución del 04/12/1985 (se recomiendan medidas provisionales); − Laudo del 06/01/1988 (fondo del asunto); − Decisión de anulación parcial del 22/12/1989; − Solicitud de reinicio (registro 26/01/1990); − Resolución del 20/11/1990 (se toma nota del desistimiento del proceso). 6) Vacuum Salt Products Limited c. República de Ghana1716 [VI]

− − −

Solicitud de inicio del caso (28/05/1992); Solicitud de medidas provisionales (22/10/1992); Resolución del 03/12/1992 (el Tribunal toma nota de los compromisos asumidos voluntariamente por la demandada y aceptados por la demandante); − Nueva solicitud de medidas provisionales (23/03/1993); − Resolución del 14/06/1993 (se rechazan las medidas solicitadas); − Laudo sobre jurisdicción del 16/02/1994 (el Tribunal se declara sin jurisdicción). 7) Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos1717 [VI]

− − − −

Solicitud de inicio del caso (02/01/1997); Solicitud de medida provisional (10/09/1997); Resolución del 27/10/1997 (se rechaza la medida solicitada); Laudo sobre el fondo del asunto del 30/08/2000.

El laudo y la decisión sobre anulación se encuentran publicados en ICSID Reports, v. 4 (1997), p. 61 y ss. La resolución sobre medidas provisionales no ha sido publicada (una reseña de aquélla se encuentra en el laudo mencionado). 1716 La decisión sobre medidas provisionales de fecha 14/06/1993 y el laudo dictados en este caso se encuentran publicados en ICSID Reports, v. 4 (1997), p. 323 y ss. La primera decisión sobre medidas provisionales no ha sido publicada (una reseña de aquélla se encuentra en la segunda decisión sobre medidas provisionales). 1717 Se trata de un caso correspondiente al NAFTA. 1715

477  

8) Compagnie Française pur le Développement des Fibres Textiles v. Costa de Marfil − Registro del caso (04/11/1997); − Solicitud de medidas provisionales1718; − Decisión sobre medidas provisionales del 25/06/1998; − Laudo del 04/04/2000 (se toma nota del desistimiento del proceso). 9) Joseph C. Lemire v. Ucrania [VI] − − −

Solicitud de inicio del caso (14/11/1997); Solicitud de medidas provisionales (27/08/1998)1719; Laudo del 18/09/2000 (se toma nota del acuerdo de las partes sobre solución de la disputa). 10) Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB) c. República Eslovaca [III, V, VI, VII, VIII] − −

Solicitud de inicio del caso (18/04/1997); Solicitud de medidas provisionales y de medidas interinas de emergencia (04/09/1998); − Resolución procesal del 09/09/1998 (se rechazan las medidas de emergencia y se pospone la decisión sobre medidas provisionales hasta considerar las observaciones de las partes); − Solicitudes de reiteración de medidas de emergencia y medidas provisionales adicionales (1998); − Resolución procesal del 05/11/1998 (se rechaza la solicitud de reiteración de medidas de emergencia y el pedido adicional de medida provisional y se difiere la decisión sobre medidas provisionales); − Resolución procesal del 11/01/1999 (se recomienda una medida provisional); − Decisión sobre jurisdicción del 24/05/1999; − Resolución procesal del 01/03/2000 (se recomienda una medida provisional y se reafirma la medida provisional anteriormente recomendada); − Decisión sobre jurisdicción del 01/12/2000; − Laudo del 29/12/2004 (fondo del asunto). 11) Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. c. República de Costa Rica [VI] − −

Solicitud de inicio del caso (02/06/1995); Solicitud de medidas provisionales (07/05/1999);

La referencia a esta solicitud de medidas provisionales se encuentra en la página WEB . 1719 La referencia a esta solicitud de medidas provisionales se encuentra en la página WEB . 1718

478  

− Resolución del 10/05/1999 (se rechaza la solicitud de medidas provisionales); − Laudo del 17/02/2000 (fondo del asunto). 12) Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. República Democrática del Congo [VI] − Registro del caso (28/10/1998); − Solicitud de medidas provisionales (03/06/1999)1720; − Modificación de la solicitud de medidas provisionales (08/06/1999); − Decisión sobre medidas provisionales del 23/07/1999; − Laudo del 01/09/2000. 13) Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España [V, VI, VIII] − − − − − 14)

Solicitud de inicio del caso (18/07/1997); Solicitud de medidas provisionales (03/07/1998); Resolución procesal del 28/10/1999 (se rechazan las medidas provisionales); Decisión del 25/01/2000 sobre jurisdicción; Laudo del 13/11/2000 (fondo del asunto). Tanzania Electric Supply Company Limited c. Independent Power Tanzania

Limited [V, VI] − −

Solicitud de inicio del caso (25/11/1998); Solicitud de medidas provisionales de la parte demandante (11/05/1999) –este pedido fue luego pospuesto a pedido de las partes–; − Solicitud de medidas provisionales de la parte demandada (28/06/1999); − Decisión del 20/12/1999 (se rechazan las medidas provisionales solicitadas por la demandada). − Laudo del 12/07/2001 (fondo del asunto). 15) World Duty Free Company Limited v. República de Kenya [VI]

− Registro del caso (07/07/2000); − Solicitud de medidas provisionales (29/01/2001)1721; − Decisión sobre medidas provisionales del 25/04/2001. − Laudo del 04/10/2006. 16) Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile [II, III, V, VI, VII, VIII]

La referencia a esta solicitud de medidas provisionales se encuentra en la página WEB . 1721 La referencia a esta solicitud de medidas provisionales se encuentra en la página WEB . 1720

479  

− Solicitud de inicio del caso (03/11/1997); − Solicitudes de medidas provisionales (13/09/1999 y 23/04/2001); − Decisión del 25/09/2001 (se rechazan las medidas provisionales solicitadas). 17) Zhinvali Development v. Republic of Georgia [VI] − Registro del caso (07/01/2000); − Solicitud de medidas provisionales (17/12/2001)1722; − Laudo del 24/01/2003. 18) Houston Industries Energy, Inc. and Others v. República Argentina [I, V, VI] − − −

Registro del caso (25/02/1998); Solicitud de medidas provisionales (04/02/2000)1723; Decisión sobre medidas provisionales del 03/05/2000 (se rechaza la medida solicitada); − Laudo del 24/08/2001 (se toma nota del desistimiento del proceso). 19) Marvin Roy Feldman Karpa v. Estados Unidos Mexicanos1724 [II, VI]

− − − − − − 20)

Solicitud de inicio del caso (30/04/1999); Solicitud de medidas provisionales (15/02/2000); Orden Procesal sobre medidas provisionales del 03/05/2000 (se rechazan las medidas solicitadas); Fallo preliminar sobre jurisdicción del 06/12/2000; Fallo sobre el fondo del asunto (16/12/2002); Fallo sobre anulación del 11/01/2005 (se desestima el pedido de anulación). SGS Societé Genérale de Surveillance S.A. c. República Islámica de Pakistán [V, VI, VII]

− Solicitud de inicio del caso (12/10/2001); − Solicitud de medidas provisionales (07/05/2002); − Resolución procesal del 16/10/2002 (se recomiendan medidas provisionales). − Decisión sobre jurisdicción del 06/08/2003; − Resolución del 23/05/2004 (se toma nota del desistimiento del caso). 21) Tokios Tokelés c. Ucrania [V, VI, VII, VIII] −

Solicitud de inicio del caso (14/08/2002);

La referencia a esta solicitud de medidas provisionales se encuentra en la página WEB . 1723 La referencia a esta solicitud de medidas provisionales se encuentra en la página WEB . 1724 Se trata de un caso correspondiente al NAFTA. 1722

480  

− − − − −

Solicitud de medidas provisionales (03/06/2003); Resolución del 01/07/2003 (se decide una medida provisional); Decisión sobre jurisdicción del 29/04/2004; Nueva solicitud de medidas provisionales (14/09/2004); Resolución del 18/01/2005 (el Tribunal no se expide sobre las medidas solicitadas); − Laudo del 26/07/2007. 22) Azurix Corp. c. República Argentina [I, II, V, VI, VII] − − −

Solicitud de inicio del caso (19/09/2001); Solicitud de medidas provisionales (15/07/2003); Decisión del 06/08/2003 (el Tribunal rechaza la solicitud de medidas provisionales e invita a las partes a abstenerse de medidas que puedan agravar o ampliar la controversia); − Decisión sobre jurisdicción del 08/12/2003; − Laudo del 14/07/2006 (fondo del asunto). 23) Ahmonseto, Inc. and Others v. Arab Republic of Egypt [VI]

− Registro del caso (18/11/2002); − Solicitud de medidas provisionales (02/04/2003)1725; − Resolución sobre medidas provisionales del 10/10/2003; − Laudo del 18/06/2007. 24) JacobsGibb Limited v. Hashemite Kingdom of Jordan − Registro del caso (17/09/2002); − Solicitud de medidas provisionales1726; − Solicitud adicional de medidas provisionales (16/06/2003); − Resolución del 13/10/2004 (se toma nota del desistimiento del caso). 25) Bayindir Insta Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. Pakistán [VI] − Solicitud de inicio del caso (15/04/2002); − Solicitud de medidas provisionales (20/07/2004); − Resolución del 29/11/2004 (se recomienda una medida provisional); − Decisión sobre jurisdicción (14/11/2005). 26) Inceysa Vallisoletana S.L. v. República de El Salvador [VI] 1725 La referencia a esta solicitud de medidas provisionales se encuentra en News from ICSID, v. 20, n. 1 (2003) , p. 7; Ibídem, v. 20, n. 2 (2003), p. 7. 1726 La referencia a esta solicitud de medidas provisionales se encuentra en News from ICSID, v. 20, n. 1 (2003) , p. 7.

481  

− Registro del caso (10/10/2003); − Solicitud de medidas provisionales (15/09/2004)1727; − Audiencia sobre medidas provisionales y jurisdicción (02-05/05/2005); − Laudo del 02/08/2006. 27) Plama Consortium Limited c. República de Bulgaria [VI, VII] − Solicitud de inicio del caso (24/12/2002); − Decisión sobre jurisdicción del 08/02/2005; − Solicitud de medidas provisionales (29/07/2005); − Resolución del 06/09/2005 (se rechazan las medidas provisionales solicitadas). 28) Sempra Energy International c. República Argentina [VI, VII, VIII] − − − − −

Solicitud de inicio del caso (11/09/2002); Decisión sobre jurisdicción del 11/05/2005; Solicitud de medidas provisionales (22/12/2005); Decisión del 16/01/2006 (el Tribunal decide medidas provisionales); Laudo del 28/09/2007 (fondo del asunto).

29) Biwater (Gauff) Tanzania Ltd. v. United Republic of Tanzania − − − −

Solicitud de arbitraje y solicitud de medidas provisionales (02/08/2005); Registro del caso (02/11/2005); Reformulación de la solicitud de medidas provisionales (17/02/2006); Resolución Procesal Nº 1 del 31/03/2006 (el Tribunal rechaza la solicitud de medidas provisionales pero ordena la producción de documentos por vía del artículo 43 del Convenio CIADI); − Nueva solicitud de medidas provisionales (17/07/2006); − Resolución Procesal Nº 3 del 29/09/2006 (el Tribunal recomienda medidas provisionales). 30) Enron Corp., Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina [VI] − − − −

Solicitud de inicio del caso (nueva solicitud de arbitraje - demanda adicional) (25/03/2003); Decisión sobre jurisdicción del 02/08/2004 (demanda adicional); Solicitud de medidas provisionales (30/10/2006); Decisión del 13/12/2006 (el Tribunal rechaza la solicitud de medidas provisionales);

1727 La referencia a esta solicitud de medidas provisionales se encuentra en News from ICSID, v. 21, n. 2 (2004) , p. 7.

482  

− Laudo del 22/05/2007 (fondo del asunto). 31) Saipem S.p.A. v. República Popular de Bangladesh − − −

Solicitud de inicio del caso y solicitud de medidas provisionales (05/10/2004); Registro del caso (25/04/2005); Decisión sobre jurisdicción y recomendación de medidas provisionales del 21/03/2007 (se recomiendan medidas provisionales). 32) Togo electricité v. República de Togo − − −

Registro del caso (10/04/2006); Solicitud de medidas provisionales (11/10/2006); Resoluciones sobre medidas provisionales y extensión de la cláusula del arbitraje a una tercera parte del 13/04/2007 y 26/10/2007. 33) Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production

Company v. República del Ecuador − − −

Registro del caso (13/07/2006); Solicitud de medidas provisionales (18/10/2006); Decisión sobre medidas provisionales del 17/08/2007 (se rechazan las medidas provisionales solicitadas).

10. Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU.

1728

 

Reclamos de particulares:  1) E-systems, Inc. v. The Islamic Republic of Iran, Bank Melli Iran [II, III, VI, VIII] − − −

Interposición del reclamo (18/01/1982); Solicitud de medidas provisionales (13/09/1982); Fallo (interim award) de fecha 04/02/1983 –Tribunal en pleno– (se requieren medidas); − Fallo final de fecha 19/12/1983. 2) QuesTech, Inc. v. The Islamic Republic of Iran, The Ministry of National Defence [VI] − − − −

Interposición del reclamo (17/11/1981); Solicitud de medidas provisionales (03/01/1983); Fallo (interim award) de fecha 01/03/1983 –Sala 1– (se requieren medidas); Fallo final de fecha 25/09/1985.

Salvo indicación en contrario, las fechas consignadas de los fallos y providencias del Tribunal corresponden a la fecha de su firma. Las decisiones y fallos de este Tribunal se encuentran publicados en Iran-US Claims Reports, v. 1 (1982) a 33 (1997).

1728

483  

3) Ford Aerospace & Communications Corporation v. The Government of Iran and Bank Markazi, Iran [VI] − − − −

Interposición del reclamo (18/11/1981); Solicitud de medidas provisionales (07/02/1983); Fallo (interim award) de fecha 27/04/1983 –Sala 2– (se requieren medidas); Providencia (order) registrada con fecha 19/09/1983 (se reafirman las medidas requeridas precedentemente); − Providencia (order) registrada con fecha 02/03/1984 (se reafirma lo solicitado precedentemente); − Fallo parcial de fecha 29/01/1987 –Sala 1–. − Fallo final de fecha 16/11/1998. 4) Rockwell International Systems, Inc. v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Ministry of Defence [III, VI, VIII] − Interposición del reclamo (18/01/1982); − Solicitud de medidas provisionales (02/05/1983); − Fallo (interim award) de fecha 05/05/1983 –Sala 1– (se requieren medidas); − Fallo (interim award) de fecha 06/06/1983 –Sala 1– (se reiteran las medidas); − Fallo final de fecha 05/09/1989 –Sala 1–. 5) Watkins-Johnson Company and Watkins-Johnson Limited v. The Islamic Republic of Iran and Bank Saderat Iran [VI] − Interposición del reclamo (18/01/1982); − Solicitud de medidas provisionales (10/01/1983); − Fallo (interim award) de fecha 26/05/1983 –Sala 2– (se requieren medidas); − Fallo final de fecha 28/07/1989. 6) Reading and Bates Corporation, Reading and Bates Exploration Company v. The Islamic Republic of Iran, National Iranian Oil Company, Iranian Marine International Oil Company [VI] − Interposición del reclamo (10/11/1981); − Solicitud de medidas provisionales (03/06/1983); − Fallo (interim award) de fecha 09/06/1983 –Sala 1– (se requieren medidas); − Fallo final de fecha 19/12/1983. 7) Touche Ross and Company, A Partnership v. The Islamic Republic of Iran [VI, VIII] − −

Interposición del reclamo (18/01/1982); Solicitud de medidas provisionales (26/05/1983); 484  

− Providencia (order) de fecha 30/05/1983 –Sala 1– (se requieren medidas); − Fallo (interim award) de fecha 13/06/1983 –Sala 1– (se requieren medidas); − Fallo (interim award) de fecha 17/08/1983 –Sala 1– (se requieren medidas); − Fallo final de fecha 30/12/1985. 8) Behring International, Inc. v. Islamic Republic Iranian Air Force, Iran Aircraft Industries and The Government of Iran [III, VI, VII] − − − − − − 9)

− − − − − − − − − − −

−

Interposición del reclamo (18/01/1982); Solicitud de medidas provisionales (02/12/1982); Fallo (interim award) de fecha 10/08/1983 –Sala 3– (se requieren medidas); con fecha 12/08/1983 se interpreta dicha decisión a pedido de las partes; Nueva solicitud de medidas provisionales (12/02/1985); Fallo (interim award) de fecha 22/02/1985 –Sala 3– (se requieren medidas); Fallo final de fecha 29/10/1991. Ford Aerospace and Communications Corporation, Aeronutronic Overseas Services, Inc. v. The Air Force of the Islamic Republic of Iran, The Ground Forces of the Islamic Republic of Iran, The Ministry of Defense of the Islamic Republic of Iran, Bank Markazi Iran, and The Government of Iran [VI] Interposición del reclamo (17/12/1981); Solicitud de medidas provisionales (07/02/1983); Fallo (interim award) de fecha 20/10/1983 –Sala 3– (se requieren medidas); Nueva solicitud de medidas provisionales de fecha 28/02/1984; Providencia (order) de fecha 04/05/1984 –Sala 3– (se requieren medidas); Fallo (interim award) de fecha 04/06/1984 –Sala 3– (se requieren medidas); Nueva solicitud de medidas provisionales (Aeronutronic Overseas Services, Inc.) de fecha 26/07/1984; Fallo (interim award) de fecha 24/08/1984 –Sala 1– (se requieren medidas); Fallo (interim award) de fecha 13/03/1985 –Sala 1– (se mantienen las medidas anteriormente requeridas); Providencia (order) de fecha 17/05/1985 –Sala 1– (el Tribunal hace saber que los términos del fallo precedente continúa plenamente en vigor); Providencia (order) de fecha 18/12/1985 –Sala 1– (el Tribunal hace saber que los términos del fallo de fecha 13/03/1985 –registrado el 14/03/1985– continúa plenamente en vigor); Fallo sobre el fondo del asunto de fecha 20/06/1986 –Sala 1–.

485  

10) RCA Global Communications Disc, Inc. (RCA Globcom Disc), RCA Globcom Communications, Inc. (RCA Globcom Inc.), RCA Globcom Systems, Inc. v. The Islamic Republic of Iran, Telecommunications Company of Iran, Islamic Republic of Iran’s Army Joint Staff, Bank Melli Iran, Bank Markazi, Foreign Trade Bank of Iran [III, VI, VII, VIII] − − −

Interposición del reclamo (17/12/1981); Solicitud de medidas provisionales (06/05/1983 y 12/09/1983); Fallos (interim award) de fecha 31/10/1983 –Sala 1– (se requieren las medidas solicitadas el 12/09/1983 y se rechazan las solicitadas el 06/05/1983, en dos fallos diferentes); − Fallo final de fecha 23/09/1987. 11) CBA International Development Corporation v. The Government of Iran [VI] − − − − 12)

Interposición del reclamo (19/01/1982); Solicitud de medidas provisionales (18/03/1983); Fallo (interim award) de fecha 18/11/1983 –Sala 3– (se requieren medidas); Fallo final de fecha 16/03/1984. The Boeing Company and its subsidiaries, Logistics Support Corporation, Boeing Technology International Incorporated, Boeing Construction Equipment Company v. The Government of the Islamic Republic of Iran, The Iranian Air Force [VI]

− − −

Interposición del reclamo (12/01/1982); Solicitud de medidas provisionales (14/12/1983 y 14/02/1984); Fallo (interim award) de fecha 17/02/1984 –Sala 1– (se rechazan las medidas solicitadas); Nueva solicitud de medidas provisionales (19/04/1984); Fallo (interim award) de fecha 25/05/1984 –Sala 1– (se rechazan las medidas solicitadas); Fallo final de fecha 27/10/1986. Bendone-Derossi International v. The Government of the Islamic Republic of Iran [V, VI]

− − − 13) − − − −

Interposición del reclamo (18/01/1982); Solicitud de medidas provisionales (04/04/1984); Fallo (interim award) de fecha 07/06/1984 –Sala 1– (se rechazan las medidas solicitadas); Fallo final de fecha 11/03/1988.

486  

14) Component Builders, Inc., Wood Components Co., and Moshofsky Enterprises, Inc. v. The Islamic Republic of Iran [VI] − − −

Interposición del reclamo (18/01/1982); Solicitud de medidas provisionales (08/11/1984); Providencia (order) de fecha 28/11/1984 –Sala 3– (la solicitud de medidas provisionales se difiere para ser tratada con las cuestiones referidas a la jurisdicción del Tribunal); − Providencia (order) de fecha 10/01/1985 –Sala 3– (se rechaza la medida solicitada); − Fallo (interim award) de fecha 27/05/1985 –Sala 3– (se requieren medidas provisionales); − Fallo final de fecha 10/08/1989 –Sala 3–. 15) Atlantic Richfield Company v. The Government of the Islamic Republic of Iran, The National Iranian Oil Company, Lavan Petroleum Company [VI, VII] − − −

Interposición del reclamo (18/01/1982); Solicitud de medidas provisionales (24/12/1984); Fallo (interim award) de fecha 08/05/1985 –Sala 1– (se rechazan las medidas solicitadas); − Fallo final de fecha 19/10/1992. 16) Fluor Corporation v. The Government of the Islamic Republic of Iran, National Iranian Oil Company [VI] − Interposición del reclamo (18/01/1982); − Solicitud de medidas provisionales (17/06/1986); − Fallo (interim award) de fecha 06/08/1986 –Sala 1– (se requieren medidas); − Fallo final de fecha 31/08/1989. 17) Paul Donin de Rosiere, Panacaviar, S.A. v. The Islamic Republic of Iran, Sherkat Sahami Shilat Iran [VI] − − −

Interposición del reclamo (18/01/1982); Solicitudes de medidas provisionales (22/09/1986 y 27/10/1986); Fallo (interim award) de fecha 04/12/1986 –Sala 1– (se rechazan las medidas solicitadas); − Decisión de fecha 10/02/1987. 18) United Technologies International, Inc. v. Islamic Republic of Iran, The Iranian Ministry of War for Armament, its Successors and Assigns, The Iranian Navy, Iran Helicopter Support and Renewal Company, Bank Markazi Iran, 487  

International Bank of Iran and Japan, International Bank of Japan, and Iranian Flight Hangar [III, VI] − − − −

Interposición del reclamo (18/11/1981); Solicitud de medidas provisionales (23/05/1986); Decisión (decision) de fecha 10/12/1986 –Sala 3– (se rechazan las medidas solicitadas); Fallo final de fecha 04/12/1987.

Reclamos interestatales:  1) The Government of the United States of America, on behalf and for the benefit of Shipside Packing Company, Incorporated v. The Islamic Republic of Iran (Ministry of Roads and Transportation) [VI] − Interposición del reclamo (19/01/1982); − Solicitud de medidas provisionales (29/08/1983); − Fallo (interim award) de fecha 06/09/1983 –Sala 1– (se requieren medidas); − Fallo final de fecha 12/01/1984. 2) The Government of the United States of America, on behalf and for the benefit of Teledyne Industries Incorporated v. The Islamic Republic of Iran [VI] − Interposición del reclamo (19/01/1982); − Solicitud de medidas provisionales (22/12/1982); − Providencia (order) de fecha 08/09/1983 –Sala 2– (se requieren medidas); − Fallo final de fecha 29/08/1989. 3) The Government of the United States of America, on behalf and for the benefit of Tadjer-Cohen Associates, Incorporated v. The Islamic Republic of Iran [III, VI, VII] − − − − − −

Interposición del reclamo (19/01/1982); Solicitud de medidas provisionales (13/09/1983); Providencia (order) registrada con fecha 30/11/1983 –Sala 3– (se requiere una medida mientras está pendiente la decisión sobre medidas provisionales); Solicitud de renovación del pedido de medidas provisionales (08/05/1985); Fallo (interim award) de fecha 11/11/1985 –Sala 3– (se requiere una medida provisional); Fallo final de fecha 31/01/1989.

488  

4) The Government of the Islamic Republic of Iran v. The Government of the United States of America (casos A-4, A-7 y A-15)1729 [VI] − − −

Interposición de reclamos (15/01/1982 y 25/10/1982); Solicitud de medidas provisionales en los casos A-4 y A-15 (20/12/1983); Providencia (order) de fecha 18/01/1984 –Sala 2– (se rechazan las medidas solicitadas); − Nueva solicitud de medidas provisionales en los casos A-4 y A-15 (31/01/1984); − Fallo interlocutorio (interlocutory award) de fecha 01/02/1984 –Sala 2 – (se requieren medidas provisionales); − Nueva solicitud de medidas provisionales en el caso A-15 (II) (10/09/1984); − Decisión (decision) de fecha 05/03/1985 –Tribunal en pleno– (se rechaza la medida solicitada); − Nueva solicitud de medidas provisionales en el caso A-15 (27/01/1986); − Decisión (decision) de fecha 24/11/1986 –Tribunal en pleno– (se rechaza la medida solicitada); − Nueva solicitud de medidas provisionales en los casos A-4, A-7 y A-15 (06/05/1996); − Decisión (decision) de fecha 23/06/1997 –Tribunal en pleno– (se rechaza la medida solicitada). 5) The Government of the United States of America, on behalf and for the benefit of Linen, Fortinberry and Associates, Incorporated v. The Islamic Republic of Iran [III, VI] − − − −

− −

1729

Interposición del reclamo (19/01/1982); Solicitud de medidas provisionales (27/02/1984); Providencia (order) de fecha 02/03/1984 –Sala 2– (se requiere una medida mientras está pendiente la decisión sobre medidas provisionales); Providencia (order) de fecha 21/09/1984 –Sala 2– (el Tribunal hace saber que la medida requerida precedentemente continúa en vigor hasta que se decida el pedido de medidas provisionales); Fallo (interim award) de fecha 10/04/1985 –Sala 2– (se requieren medidas provisionales); Fallo final de fecha 28/06/1988.

Mediante providencia de fecha 06/06/1991 el Tribunal unió los casos A-4, A-7 y A-15 (I:F y III).

489  

11. Tribunales Arbitrales ad hoc instituidos en el marco de la  CONVEMAR  1) Caso del Atún de aleta azul (Southern Bluefin Tuna Case) (Australia y Nueva Zelandia c. Japón) [VIII] − −

Solicitud de inicio de procedimiento arbitral (15/07/1999); Solicitud de medidas provisionales ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (30/07/1999); − Providencia de fecha 27/08/1999 del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (se decretan medidas provisionales). − Fallo del 04/08/2000 sobre jurisdicción y admisibilidad del Tribunal Arbitral (se revocan las medidas provisionales prescriptas por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar). 2) Caso de la Planta MOX (Irlanda c. Reino Unido) [III, V, VI, VII] − − − − − −

Solicitud de inicio de procedimiento arbitral (25/10/2001); Solicitud de medidas provisionales ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (09/11/2001); Providencia de fecha 03/12/2001 del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (se decretan medidas provisionales); Irlanda notifica la modificación de su demanda y sus bases (21/01/2002); Solicitud de nuevas medidas provisionales (16/06/2003); Providencia de fecha 24/06/2003 del Tribunal Arbitral sobre suspensión de los procedimientos sobre jurisdicción y fondo y pedido de nuevas medidas provisionales (reafirma la medida provisional prescripta por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar; rechaza el pedido de nuevas medidas provisionales; indica una medida general dirigida a ambas partes). 1730

12. Otros Tribunales Arbitrales

 

1) Conflicto entre Honduras y Nicaragua, Tribunal Arbitral de San Salvador de 1902, decisión de 1907. [II] 2) The Gramophone Co. Ltd. c. The Deutsche Grammophon AG and the Polyphonwerke AG Tribunal Arbitral Mixto Anglo-Alemán, decisión del 29/03/1922. [III] 3) Ungarische Erdgas A.G. c. Rumania, Tribunal Arbitral Mixto Rumano-húngaro, decisión del 04/07/1925. [III]

1730

Este listado no es exhaustivo.

490  

4) Fundición de Trail (Trail Smelter) (EE.UU. / Canadá), Tribunal arbitral ad hoc, decisión del 16/04/1938; laudo final del 11/03/1941. [III] 5) Veerman c. República Federal Alemana, Comisión Arbitral sobre Bienes, Derechos e Intereses en Alemania, decisión del 30/10/1957. [III] 6) Hermann c. República Federal Alemana, Comisión Arbitral sobre Bienes, Derechos e Intereses en Alemania, decisión del 30/09/1958. [V] 7) Pope & Talbot Inc. c. Canadá, Tribunal arbitral (NAFTA); Fallo sobre medidas provisionales, 07/01/2000. [II, VI] 8) International Thunderbird Gaming Corporation c. Gobierno de México, Tribunal arbitral (NAFTA); Fallo sobre el fondo del asunto, 26/01/2006. [VI]

B. CASOS CONTENCIOSOS Y OPINIONES CONSULTIVAS NO  VINCULADOS A MEDIDAS PROVISIONALES  1. Corte Permanente de Justicia Internacional  1) Caso del S.S. “Wimbledon” (Reino Unido, Francia, Italia y Japón c. Alemania), Fallo sobre fondo del asunto, 17/08/1923. [VIII] 2) Concesiones Mavrommatis Palestina (Grecia c. Reino Unido), Fallo sobre jurisdicción, 30/08/1924. [I] 3) Competencia de la Organización Internacional del Trabajo para regular, incidentalmente, el trabajo personal del empleador, Opinión consultiva, 23/07/1926. [IV] 4) Interpretación de la Convención entre Grecia y Bulgaria respecto de la Emigración Recíproca, firmada en Neuilly-sur-Seine el 27 de noviembre de 1919 (Cuestión de las “Comunidades” Greco-búlgaras), Opinión consultiva, 31/07/1930. [IV] 5) Interpretación de la Convención de 1919 concerniente al Empleo de Mujeres durante la Noche, Opinión consultiva, 15/11/1932. [IV] 6) Escuelas minoritarias en Albania, Opinión consultiva, 06/04/1935. [IV] 7) Caso de ciertos fosfatos en Marruecos (Italia c. Francia), Fallo sobre excepciones preliminares, 14/06/1938. [VIII] 2. Corte Internacional de Justicia  1) Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), Fallo sobre excepciones preliminares, 25/03/1948; Fallo sobre fondo del asunto, 09/04/1949. [I, VIII] 491  

2) Reparación de perjuicios sufridos al servicio de las Naciones Unidas, Opinión consultiva, 11/04/1949. [III, VIII] 3) Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (Segunda Fase), Opinión consultiva, 18/07/1950. [VIII] 4) Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión consultiva, 28/05/1951. [IV] 5) Caso relativo a los Derechos de los Nacionales de los Estados Unidos en Marruecos (Francia c. EE.UU.), Fallo, 27/08/1952. [IV] 6) Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Fallo sobre excepciones preliminares, 18/11/1953. [I] 7) Efectos de los fallos del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en los que se fijan indemnizaciones, Opinión consultiva, 13/07/1954. [I] 8) Ciertos Empréstitos Noruegos (Francia c. Noruega), Fallo, 06/07/1957. [IV] 9) Laudo Arbitral emitido por el Rey de España el 21 de diciembre de 1906 (Honduras v. Nicaragua), Fallo, 18/11/1960. [III] 10) Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), Fallo, 15/06/1962. [III] 11) Camerún Septentrional (Camerún c. Reino Unido), Fallo sobre excepciones preliminares, 02/12/1963. [I, III] 12) Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania/Dinamarca; República Federal de Alemania/Países Bajos), Fallo, 20/02/1969. [III] 13) Petición de revisión del Fallo N° 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión consultiva, 12/07/1973. [III] 14) Petición de revisión del Fallo N° 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión consultiva, 20/07/1982. [III] 15) Caso relativo a la delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine (Canadá/Estados Unidos), fallo 12/10/1984. [III] 16) Aplicabilidad de la obligación de someter una controversia a arbitraje con arreglo a la sección 21 del Acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo a la sede de las Naciones Unidas, Opinión consultiva, 26/04/1988. [I, V] 17) Caso relativo a la controversia sobre fronteras terrestres, insulares y marítimas (El Salvador c. Honduras), Fallo sobre solicitud de permiso para intervenir, 13/09/1990. [III] 18) Timor Oriental (Portugal c. Australia), Fallo sobre excepciones preliminares, 30/06/1995. [I] 492  

19) Controversia Territorial (Jamahiriya Árabe Libia/Chad), Fallo, 03/02/1994. [IV] 20) Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), Fallo, 25/09/1997. [VIII] 21) Jurisdicción sobre pesquerías (España c. Canadá), Fallo sobre jurisdicción, 04712/1998. [III] 3. Corte Interamericana de Derechos Humanos  1) “Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos)” OC-3/83, Opinión consultiva del 08/09/1983. [IV] 2) Neira Alegría y otros v. Perú, Sentencia sobre excepciones preliminares, 11/12/1991. [III] 3) Caso Genie Lacayo v. Nicaragua, Decisión sobre interpretación del 13/09/1997. [III] 4) Caso Baena Ricardo y otros v. Panamá, Sentencia sobre excepciones preliminares del 28/11/2003. [III] 4. Tribunal Europeo de Derechos Humanos  1) Belilos v. Switzerland, fallo del 29/04/1988. [IV] 2) Cruz Varas y otros v. Suecia, fallo del 20/03/1991. [III, VIII] 3) Putz v. Austria, fallo del 26/02/1996. [III] 4) Allenet de Ribemont v. Francia, fallo del 07/08/1996. [III] 5. Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia  1) The Prosecutor v. Duško Tadić a/k/a/ “DULE”, Decision on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, 02/10/1995. [I] 6. Tribunales Arbitrales  1) Rio Grande Irrigation and Land Company (Gran Bretaña v. Estados Unidos), Fallo, 28/11/1923. [III] 2) Compagnie pour la Construction du Chemin de Fer d’Ogulin à la Frontière, S.A., Tribunal Arbitral Mixto (Húngaro-Serbio-Croata-Esloveno), Fallo, 1926. [III] 3) Affaire des chemins de fer de Bužau-Nehoiaşi (Alemania c. Rumania), Fallo, 07/07/1939. [VIII] 4) Caso Palena-Río Encuentro (Frontera Argentino Chilena) (Argentina / Chile), Laudo, 09/12/1966. [I] 493  

5) Delimitación de la Plataforma Continental entre el Reino Unido y Francia (Francia/Reino Unido), Decisión sobre pedido de interpretación del 14/03/1978. [III] 6) Oil Field of Texas v. Irán, Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU., Fallo interlocutorio, 7-8/12/1982. [III] 7) Asunto del “Rainbow Warrior” (Nueva Zelandia/Francia), Fallo, 30/04/1990. [VIII] 8) “Omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay” (República Oriental del Uruguay c. República Argentina), Laudo del Tribunal Arbitral ad hoc del MERCOSUR, 06/09/2006. [V]

V. DECISIONES JUDICIALES DE TRIBUNALES NACIONALES  A. ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA  1) Republic of Paraguay et al. v. James Gilmore, III, Governor of Virginia, et. Al., On application for temporary restraining order or preliminary injunction and on motion for leave to file a bill of complaint, Supreme Court of the Unites States. (1998) [VIII] 2) Breard v. Greene, Supreme Court of the Unites States (14/04/1998). [VIII] 3) Republic of Paraguay v. Gilmore, 118 S.Ct. 1352 (1998). [VIII]

B. REPÚBLICA ARGENTINA  1) Ekmekdjian, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros, Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 07/07/1992. [VIII]

VI. LEGISLACIÓN NACIONAL  1) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Argentina, Ley 17.454 (B.O. 07/11/1967). [VIII]

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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA    [Se consigna entre corchetes el capítulo de este trabajo en el cual se encuentra citada la obra o el material bibliográfico]

I. OBRAS GENERALES, COLECTIVAS Y ENCICLOPEDIAS DE  DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO  − − − − −

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IV. DICCIONARIOS LINGÜÍSTICOS Y OBRAS SOBRE  GRAMÁTICA  − − − − − − − − − − −

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J. Sykes (edit.), The Concise Oxford Dictionary of Current English, Clarendon Press, Oxford, 7ª ed. (1988).

V. COLECCIONES DE TRATADOS INTERNACIONALES, DE  JURISPRUDENCIA Y REPERTORIOS DE LA PRÁCTICA DE LOS 

ESTADOS  − −

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VI. FUENTES DE INFORMACIÓN PERIODÍSTICA Y  COMUNICADOS DE PRENSA  − − −

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prensa N° 106, Secretaría de Relaciones Exteriores, México, 13/05/2004 . [VIII] “La junta de perdones de Oklahoma propone al Gobernador Brad Henry otorgar clemencia al nacional mexicano Osvaldo Torres”, Comunicado de prensa N° 098, Secretaría de Relaciones Exteriores, México, 07/05/2004 . [VIII] “Más críticas por la ejecución de Breard”, Diario La Nación, Buenos Aires, 17/04/1998. “Perdonan vida a mexicano en Oklahoma”, Noticieros Televisa, 13/05/2004 . “Pide Europa a EU suspender ejecución de mexicano”, Noticieros Televisa, 13/05/2004 . [VIII] “Position of the Mexican Government on the Judgment by the International Court of Justice on the Case concerning Avena and other Mexican Nationals”, 31/05/2004, Secretaría de Relaciones Exteriores, México, 13/05/2004 . “Rechaza Texas acatar fallo de La Haya sobre reos mexicanos”, Noticieros Televisa, 05/02/2003 . [VIII] “Recomiendan clemencia para mexicano condenado a muerte”, La Opinión Digital, 08/05/2004 . “Sin clemencia: ejecutaron a un argentino en EE.UU.”, Diario Clarín, Buenos Aires, 15/04/1998, p. 40. [VIII] “State executes German citizen”, Diario Arizona Central, 03/03/1999 . [VIII] “World Court to hear standing in U.S.”, Diario Arizona Central, 03/03/1999 . [VIII] “United States makes rash decision that could cost later”, The Daily University Star Opinions for 04/16/1998 (Student Newspaper at Southwest Texas State University) . [VIII]

VII. OTRAS FUENTES  − −

Boletín N° 1632 de la Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión, 19/02/2003 . [VIII] Statement Amicus Curiae of International Law Professors George A. Bermann, David D. Caron, Abram Chayes, Lori Fisler Damrosch, Richard N. Gardner, Louis Henkin, Harold Hongju Koh, Andreas Lowenfeld, W. Michael 536  

Reisman, Oscar Schachter, Anne-Marie Slaughter, and Edith Brown Weiss, Republic of Paraguay v. Gilmore, 118 S.Ct. 1352 (1998) n. 97-1390, 1 y ss. [VIII]

VIII. PRINCIPALES BASES DE DATOS CONSULTADAS DE  DOCUMENTACIÓN DISPONIBLE EN INTERNET  − − − − − − − − − − − − − − − − − −

American Society of International Law . CIADI . Comunidad Andina . Consejo de Europa . Corte Centroamericana de Justicia . Corte Interamericana de Derechos Humanos . Corte Internacional de Justicia . Corte Permanente de Arbitraje . MERCOSUR . NAFTA . Organización de Estados Americanos . Organización de las Naciones Unidas . Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas . Tribunal de Reclamos entre Irán y EE.UU. (Iran-United States Claims Tribunal) . Tribunal Europeo de Derechos Humanos . Tribunal Internacional de Derecho del Mar . UNCITRAL . Unión Europea .

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