Jacobus, Id Quod Ego

Jacobus, id quod ego. Los caminos de la ciencia jurídica

José Sánchez-Arcilla Bernal

DYKINSON, S.L.

José Sánchez-Arcilla Bernal Catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones Miembro del Instituto de Metodología e Historia de la Ciencia jurídica de la U.C.M.

Jacobus, id quod ego. Los caminos de la ciencia jurídica

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“El instinto del hombre para el conocimiento presupone la creencia en el error y en la vida. ...errar es la condición de vivir... el hecho de que sabemos que erramos no suprime el error ¡Y esto no es un pensamiento amargo! Debemos amar y cultivar el error: es la madre del conocimiento” (F. Nietzsche) Para Pedro, Carmina, Carmen, Raquel, Pilar, Marian, Braulio, Mariana, Adriana, Amelia y Alicia. Y para todos aquellos historiadores del derecho a los que les “dejan fríos” los problemas conceptuales y metodológicos: sólo se desprecia lo que se ignora.

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Es posible que el título de este libro llame la atención a todos aquéllos que no están familiarizados con la Historia del derecho, por ello, permítaseme la licencia de explicarlo, aun a riesgo de resultar tedioso para los que sí conocen la leyenda. Como es bien sabido, Irnerio fue el fundador de la Escuela Bolonia, germen de las actuales universidades. Al maestro Irnerio se le atribuye igualmente ser el iniciador de una nueva manera de estudiar el derecho romano justinianeo aplicando un método –la glosa- que por entonces habían desarrollado los estudiosos de la gramática latina. Irnerio fue, pues, el artífice de una escuela jurídica cuyo método principal consistió en la exégesis de los textos justinianeos. La forma de estudiar y analizar el derecho romano mediante la glosa supuso que ya en su tiempo Irnerio fuera considerado el maestro fundador de la “Escuela de los glosadores” o, más comúnmente llamada por los historiadores del derecho, Escuela de Bolonia. Si por método científico entendemos la manera, instrumento o cauce de llegar a conocer un objeto, no cabe duda de que la Escuela de los glosadores constituyó una auténtica escuela científica. Además, no sólo les unía un mismo método de trabajo y unos mismos géneros literarios –los casus, las dissensiones dominorum y, más y tarde, las summae- sino que su objeto de estudio era el mismo: el derecho romano justinianeo. El magisterio de Irnerio, su auctoritas, nunca fue cuestionado; por el contrario fue reconocido por todos aquellos que acudieron a Bolonia a oir sus enseñanzas. Cuenta la tradición que, estando el maestro en el lecho de muerte, se le acercaron sus cuatro discípulos más aventajados (Búlgaro, Martín, Hugo y Jacobo) para saber cuál de ellos debía quedar al frente la de “escuela”, a lo que Irnerio contestó:

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“Bulgarus os aureum, Martinus copia legum, Mens legum est Ugo, Jacobus id quod ego” Y concluyó el cronista: “Et sic dictus Jacobus fuit doctor”. De esta manera, según la leyenda, Jacobo fue quien, recibiendo el testigo de Irnerio, quedó como maestro al frente de la escuela. El método de trabajo de los glosadores continuó vigente todavía durante un siglo y medio hasta que, sacudido por una profunda crisis, fue sustituido por una nueva forma de estudiar y entender los textos romano-justinianeos: el comentario. El comentario significó un cambio radical en la manera de abordar el estudio del derecho romano, al que se le empezó a buscar una dimensión práctica. En palabras de T.S. Kuhn, se produjo una verdadera “revolución científica” que puso fin al paradigma de la glosa. 1. Las “escuelas científicas” y la Historia del derecho. Como es sabido, la Historia del derecho nació como asignatura autónoma con el Real Decreto de 2 de septiembre de 1883 por el que se dispuso que las enseñanzas de la Facultad de Derecho serían comunes a las dos secciones en las que, por entonces, estaba dividida dicha Facultad5. En el preámbulo del citado Decreto se aludía 5

Sobre los orígenes de nuestra disciplina véanse: A. García-Gallo, Hinojosa y su Obra, en E. de Hinojosa y Naveros, Obras, T. I, "Estudios de investigación" (Madrid 1948) págs. XI-CXXIV, en concreto pp. XXVIII-XXXI, XXXIX-XL y CIX-CXVIII. M. Martínez Neira, “Los orígenes de la historia del derecho en la Universidad española”, en Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, nº 3 (2000), pp, 21-164. Este estudio ha sido completado con otro más reciente, “Hacia la madurez de una disciplina. Las oposiciones a Cátedra de Historia del Derecho español entre 1898 y 1936”, también en los Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija (a partir de ahora, CIAN), nº 5 (2002), pp.331-457. Es un trabajo esencialmente descriptivo elaborado con los expedientes de las oposiciones celebradas entre 1898 y 1936 que resulta decepcionante. En primer lugar, porque carece de una hipótesis o planteamiento. El mismo autor nos dice que el objeto del trabajo “lo constitiuye el análisis de los expedientes de la oposiciones a cátedra” –esto, en términos científicos, no es ninguna hipótesis-, para, a continuación, afirmar que “la construcción de la historia del derecho como disciplina universitaria constituye su objetivo” (¿del trabajo?). Si se entiende por “análisis” un relato cronístico de las oposiciones, no tengo nada que objetar. Lo más curioso es que al final del trabajo el lector no llega a percibir el grado de “madurez”

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a que “los abogados reciben en las Universidades un caudal mezquino de instrucción”; a “que viven separadas de la Facultad de derecho civil y canónico, la sección de Derecho administrativo y la carrera del Notariado”. “Al propio tiempo –se añadía- se observa que las disposiciones administrativas y los programas que rigen para proveer las plazas sujetas a oposición, suponen en los aspirantes conocimientos más latos que la enseñanza dada en las Universidades a los Licenciados en Derecho administrativo y los Notarios, y aún que aquellas misma que reciben los Licenciados en Derecho civil y canónico”6. Por ello, el ministro Germán Gamazo ordenó refundir en una sola carrera académica las tres ramas, sin que esto fuera obstáculo para que los alumnos que aspiraran al título de de la disciplina, porque las conclusiones están dirigidas más a la valoración del sistema de selección y su procedimiento, que a la evolución científica de la historia del derecho en lo que respecta a los contenidos y formación de los aspirantes a las cátedras. Pienso que la “construcción” de una disciplina universitaria se realiza en varios niveles: el teórico, el investigador y el docente. Las verdaderas oposiciones a cátedra –no el paripé implantado por la LRU- eran un buen exponente para que el opositor expusiera su visión de la disciplina en los niveles antes aludidos, luego pienso que el “análisis”, del que nos habla Martínez Neira, debía haber abarcado el aspecto teórico –tan abandonado en la actualidad-, el investigador y el docente. Sólo así se puede calibrar el grado de madurez de una disciplina. Dadas “la extensión y pretensiones del artículo” pienso que el autor debía de haber abordado esas tres dimenisones, pero ello le hubiera supuesto un esfuerzo y, tal vez, una formación mucho mayor. Cuando en un estudio se afirma que algunas conclusiones son “poco felices” denota que se desconoce lo que es un trabajo de investigación. Las conclusiones de una investigación pueden ser “verificables” o “no verificables” (si nos situamos en el campo del neopositivismo o empirismo lógico) o, en todo caso, “falseables” o “no falseables”, si defendemos el falsacionismo popperiano. Lo que, en ningún caso, pueden ser calificadas las conclusiones de una investigación de “felices” o “no felices”, máxime cuando este nuevo criterio “eudaimónico” de la ciencia se sustenta en tirar la piedra y esconder la mano. Si unas conclusiones son “poco felices” se deben exponer y razonar los argumentos de esa “infelicidad”. La teoría del conocimiento científico es muy clara al respecto: un hecho sólo puede refutar una hipótesis cuando es consecuencia observacional de otra hipótesis. O dicho en otras palabras: lo que refuta una hipótesis es otra hipótesis, a través de los enunciados básicos que la corroboran. En el trabajo de Martínez Neira la hipótesis brilla por su ausencia. Soy consciente de que estos planteamientos son más difíciles cuando se carece de las preocupaciones de índole metodológica que son necesarias para hacer un “análisis” en el nivel teórico y en el de la investigación. Afortunadamente, como dice Lakatos, el valor científico y objetivo de una hipótesis es independiente de la mente humana que la crea o lo comprende (y yo añadiría, o que no la comprende). Su valor científico depende solamente del apoyo objetivo que prestan los hechos a esa conjetura. 6 Colección legislativa de España, t. 131, Madrid 1884, pp. 442-443.

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Notario quedaran exentos de cursar ciertas asignaturas “extrañas a sus privativas funciones”. Nacía así, pues, -en septiembre de 2003 se cumplirán ciento veinte años- la “Historia general del Derecho español”. Su inclusión en el plan de estudios venía justificada en una manera ambigua: “y una historia general del Derecho español, que permita a los profesores de sus diversas ramas entrar desde luego en el estudio interno de éstas, y concluir, por lo tanto, la asignatura que les está encomendada”. Y digo de manera ambigua, porque en la redacción utilizada en el Decreto no está claro si es la Historia del derecho la que se divide en “diversas ramas”, o se está refiriendo a las “ramas” del derecho. Parece inferirse del Decreto esta última interpretación, ya que es impensable hablar de “ramas” en una materia recién creada y cuyo horizonte científico era todavía muy incierto. Por consiguiente, la Historia general del Derecho, a tenor de los dispuesto por el Real Decreto comentado, tenía como misión proporcionar a los profesores de las diferentes ramas jurídicas “el estudio interno de éstas”, circunstancia que les permitiría “concluir –suponemos que mejor- la asignatura que les está encomendada”. Obsérvese que el Real Decreto no alude para nada a la mejor formación de los alumnos. Ello, tal vez, se daba por supuesto. Lo importante es que a la hora de justificar su creación el ministerio esgrime un argumento según el cual la Historia del derecho estaba destinada a mejor preparación y comprensión de las distintas ramas del derecho por parte de los profesores de las mismas. Conviene recordar que el nuevo plan de estudios incluía otras asignaturas de carácter histórico. Así, en el primer curso preparatorio, se impartía una “Reseña histórica de las principales transformaciones políticas de los pueblos europeos”. El Real Decreto, en la justificación de esta asignatura, decía que “una historia sociológica en que sucintamente se expongan la generación y las transformaciones que han traído a su actual ser a los pueblos europeos, de cuya cultura es principalísima parte el desenvolvimiento del Derecho”. Esta historia de Europa fue sustituida meses después por una “Historia crítica de España”7. Dicha asignatura se impartía an-

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Por Real Decreto de 14 de agosto de 1884, el nuevo plan de estudios fue objeto de algunos reajustes, entre ellos la desaparición en el curso preparatorio de la “Reseña

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tes de la Historia general del Derecho, que correspondía al segundo grupo según el plan de 1883, pero que con la modificación de 1884 pasó al tercer curso8. En el “periodo de doctorado” había otras dos asignaturas con componente histórico: la “Historia y examen crítico de los más importantes tratados de España con otras potencias” y un “Derecho público eclesiástico e Historia particular de la Iglesia española”. Lo que me interesa destacar es que el Real decreto de 2 de septiembre de 1883 creó sobre el papel una comunidad científica hasta entonces inexistente. En efecto, la investigación de la Historia del derecho en esos momentos en España era algo excepcional. Si entendemos por comunidad científica aquella que está formada por los practicantes de una especialidad científica, la Historia del derecho constituía una curiosa excepción. Normalmente, el proceso de incorporación de una especialidad a los planes de estudios de la Universidad tiene lugar como consecuencia del avance en la investigación en un determinado campo científico. La importancia de sus aportaciones son las que justifican su inclusión en los estudios universitarios. Por el contrario, el proceso que culmina con la creación de las cátedras de Historia general del Derecho español en 1883 es totalmente diferente. Dicho proceso ha sido ya resumido por Martínez Neira, por lo que no voy a insistir en él. Es preciso recordar, no obstante, que el interés académico por la historia del derecho vino histórica de las principales tranformaciones sociales y políticas de los pueblos europeos” (C.L. t. 133, Madrid 1885, pp.279-290) 8 La principal damnificada con la introducción en el plan de estudios de la Historia general del Derecho español y la Reseña histórica de las principales transformaciones sociales y políticas de los pueblos europeos fue el Derecho romano. En efecto, el Real Decreto señalaba: “Grande es ciertamente la importancia del Derecho romano, no sólo por la parte que le corresponde en la generación de la cultura jurídica de todo el continente, sino por su enlace íntimo y especial con nuestros cuerpos legales, y porque en extensas comarcas, por él se rigen todavía las principales instituciones de la familia y la propiedad. La novedad de encerrar su estudio en un solo curso no proviene, pues, de que se tenga en menor de lo justo el examen de la que pudo llamarse sin hipérbole la razón escrita. Pero debiendo enseñarse por separado la Historia de las sociedades europeas, en que tan señalado fue su influjo; segregándose los principios de Derecho natural, y creándose además la asignatura de Historia general del Derecho, el examen de las instituciones positivas, como antecedente de nuestra legislación civil, común y foral, podrá ser más completo en el curso que queda que en los dos hoy existentes, consagrados a la vez a otras materias”.

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de la mano del interés suscitado por el estudio del derecho patrio en algunas universidades –Salamanca, Granada, Valencia- a finales del siglo XVIII. Durante el siglo XIX, al hilo de las numerosas reformas de los planes de estudio, nuestra disciplina careció de plena autonomía académica; su dependencia respecto al derecho civil es un hecho evidente, aunque en algún plan de estudios pueda vislumbrarse una cierta independencia respecto a las instituciones del derecho civil9. La simbiosis historia del derecho-derecho civil aparece igualmente reflejada en los manuales recomendados para el estudio de nuestra disciplina. Pronto desaparecen aquellas obras de contenido más historicista –Franckenau, Sempere o Martínez Marina- en favor de las escritas por los civilistas (Antequera, Gómez de la Serna o del Viso)10. El hecho de que en las universidades se estudiaran unos manuales de contenido histórico-jurídico no implica la existencia de una comunidad científica de historiadores del derecho. La historia del derecho era una disciplina que, como tal, apenas era objeto de atención por parte de los juristas, ni siquiera por parte de aquellos que eran titulares de manuales de la asignatura; sólo algún historiador con formación de jurista, como Hinojosa, había empezado a cultivarla poco tiempo antes. No es mi propósito hacer una historia de los orígenes de nuestra asignatura, estudiados ya, en su día, por García-Gallo y más recientemente resumido por Martínez Neira, pero sí quisiera detenerme en la primera “escuela científica” que se desarrolló en nuestra disciplina: la Escuela de Hinojosa11. 9

Así lo entiende Martínez Neira, Los orígenes... pp. 77-78, ya citado Vid. Martínez Neira, op. cit., pp. 79-81 11 Para la Escuela de Hinojosa véanse estudios de García-Gallo y Martínez Neira citados en la nota 1. Sobre su persona y obra pueden consultarse también: R. Gibert, “Eduardo de Hinojosa y la Historia del Derecho”, en el Boletín de la Universidad de Granada, nº 24 (1952), pp. 194-209, y F. Tomás y Valiente, “Eduardo de Hinojosa y la historia del derecho en España”, recogido en sus Obras completas, Madrid 1997, t V, pp. 4275-4295, y su “Escuelas e Historiografía en la Historia del Derecho español (1960-1985)”, Obras, t. V, pp. 4143-4168, en concreto pp. 4144-4146. Martínez Neira, a la hora de suministrar bibliografía sobre la Escuela de Hinojosa, informa sobre estudios que todavía ni siquiera se han publicado y, en cambio, omite el trabajo más extenso e importante realizado hasta el momento, que no es otro que el de García-Gallo. No entiendo esta omisión cuando Martínez Neira (p. 447, nota 134), cita el artículo de Tomás y Valiente reseñado más arriba en primer lugar, cuya nota primera re10

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El primer problema que debemos abordar es el de definir qué es una “escuela científica”12. Entre las diferentes acepciones que se produzco parcialmente a modo de recordatorio: “Los datos facilitados por García-Gallo merecen ser creídos; he podido comprobar la exactitud de muchos, otros coinciden con la información facilitada por otros autores y todos tienen a su favor la indiscutida exactitud con que siempre citaba García-Gallo, cuyo rigor en este terreno (y aún en otros) es imitación o continuación del aprendido en las obras de Hinojosa”. El propio Tomás y Valiente considera su estudio deudor del de García-Gallo: “Para no abrumar al lector con demasiadas cita –dice Tomás y Valiente-, valga esta genérica, mientras no crea necesario añadir alguna más precisa o procedente de otras fuentes” (Eduardo de Hinojosa y la Historia del derecho..., op. cit., p. 4276, nota 1). Es que a la hora de dar una información bibliográfica al lector, o se hace una buena selección de la misma, o se cita todo. Claro que lo primero implica haber leído toda la bibliografía. Aparte de la bibliografía recogida por García-Gallo en el estudio citado, de consulta obligada para el tema, desde aquí suministro al curioso lector –y a lo mejor también le interesan a Martínez Neira, aunque estén ya publicados- algunos otros trabajos muy conocidos unos, otros menos, sobre la figura de Hinojosa: R. Levene, “La concepción de Eduardo de Hinojosa sobre la Historia de las ideas políticas y jurídicas en el derecho español y su proyección de el derecho indiano”, en el Anuario de Historia del Derecho Español (a partir de a-hora AHDE), nº 23 (1953), pp. 259-287. También en ese mismo número del Anuario publicó J.E. Martínez Ferrnado, “Don Eduardo de Hinojosa y el Archivo de la Corona de Aragón. Datos para una biografía”, AHDE nº 23 (1953), pp. 383-392. J. de Hinojosa Ferrer, hijo del “maestro”, escribió “Eduardo e Hinojosa, historiador del Derecho y varón justo”, en IJ nº 83 (1950), pp. 503-561. J. Maldonado, “Científicos españoles del siglo XIX. Eduardo de Hinojosa y la Historia del Derecho”, en Arbor 14 (1949), pp. 385-395; C. Sánchez Albornoz, “En el centenario de Hinojosa”, en CHE nº 17 (1952), pp. 5-19; y en sus Españoles ante la Historia, Buenos Aires 1958, pp. 213-329; J. Olivar y Daydi, “El Dr. Hinojosa, historiador del Derecho catalán”, en RJC nº 70 (1953), pp. 3-8; T. Lascaris Commeno, “Eduardo de Hinojosa, político e historiador del derecho (1852-1919)”, en Temas españoles nº 81 (1954). Un lapsus “imperdonable” para Martínez Neira es la omisión de la cita del trabajo de Mariano y José Luis Peset, “Vicens Vives y la historiografía del derecho en España”, en Vorstudien zur Rechtshistorik, Frankfurt 1977, pp. 176-262, en concreto, pp. 185-189, dedicadas a Hinojosa. En el diario ABC de Madrid se publicaron varias semblanzas de L. Araujo Costa (19 de mayo de 1944), M. Fernández Almagro (25 de noviembre de 1952) M. Daranas (26 de noviembre de 1952) y J. Moreno Casado (28 de noviembre de 1952). Igualmente, J. Beneyto, con motivo de los veinticinco años de la muerte de Hinojosa, publicó una colaboración titulada “Hinojosa o una escuela de historiadores” en el Diario Arriba de Pamplona (7 de junio de 1944). En el capítulo de necrológicas, véanse la aparecida en la Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte, v. 40 (Germanistische Abteileung) (1919), pp. 394-397, o la publicada por F. Valls Taberner en la Revista quincenal, III, nº 59 (10 de junio de 1919), pp. 219-225. 12 En este mismo sentido, Tomás y Valiente también se planteaba si García-Gallo había formado realmente una escuela científica. Decía que ello dependía de lo que entendamos por escuela: “si una escuela es un grupo de cultivadores de una ciencia vin-

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pueden encontrar de la palabra “escuela” hay cuatro, concretamente, que nos pueden servir de pauta: “conocimientos teóricos o prácticos de alguna cosa adquiridos ejercitándose y con la dirección de algún maestro o profesor”; “métodos o sistema de enseñanza de un maestro o profesor”; “conjunto de personas que en filosofía, ciencia o arte siguen una misma doctrina o tienen estilo, procedimientos, etc., comunicados de unos a otros, que dan unidad al grupo”; y “conjunto de los discípulos o seguidores de un maestro, o de ellos y sus obras”13. Es obvio que para que exista una escuela científica se requiere, en primer lugar, que haya un maestro; es decir una persona al que otras le reconocen una auctoritas científica y que por ello están dispuestas a seguirle. Dicha auctoritas se concreta en unos conocimientos científicos –dejemos a un lado la vertiente filosófica o artística-, en el dominio de una ciencia, su concepto, su método de estudio, su aplicación... El maestro, por su parte, está dispuesto a compartir sus conocimientos y formar así a sus discípulos, generando una cadena de transmisión de ese saber científico. En definitiva, una escuela científica está integrada por un maestro y un conjunto de discípulos que comparten un mismo concepto, un mismo método de trabajo y unas mismas líneas de investigación dentro de una de las ramas de un saber científico. No se debe confundir una “comunidad científica” con una “escuela científica”, por amplia que ésta sea. Como he dicho más arriba, una “comunidad científica” está integrada por todos los practicantes de una especialidad científica. Es decir, aquellos que han tenido una iniciación y educación científica similar de una discipliculados entre sí por relaciones de dependencia más o menos estables y por fidelidades personales más o menos duraderas, la respuesta habría de ser afirmativa. Si por escuela entendemos la vinculación científica entre un maestro y unos discípulos en torno a un modo de conceptuar la ciencia, los métodos de investigación propios de la misma y la existencia de una o varias líneas o temas o campos de investigación en cuanto merecedores para ellos de atención prefrente, no me parece fácil la respuesta” (Escuelas e historiografía..., citado en la nota anterior, p. 4149). 13 María Moliner, Diccionario de uso del español, Madrid 1991, 2 tomos. El Diccionario de la Real Academia española de la lengua recoge algunas accepciones análogas: “conjunto de profesores y alumnos de una misma enseñanza”; “método, estilo o gusto peculiar de cada maestro para enseñar”; “doctrina, principios y sistema de un autor”; “conjunto de discípulos, seguidores o imitadores de una persona o de su doctrina, arte, etc.”

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na que es superior a la que han adquirido en otros campos del saber. Los miembros de una comunidad científica se han formado en unos mismos libros que constituyen el modelo o paradigma de su campo disciplinar; lo que Kuhn denominó muy expresivamente la “ciencia normal”. O dicho en otras palabras: la investigación basada firmemente en las realizaciones científicas pasadas, reconocidas como fundamento de dicho saber por la comunidad científica14. Dentro de ésta pueden existir “escuelas”; es decir, grupos de cientificos que aprovechan el mismo material científico de su paradigma pero desde punto de vista incompatibles o diferentes. Las discrepancias entre las “escuelas” de un mismo paradigma o matriz disciplinar15 pueden obedecer a varias causas, aunque las principales suelen ser de carácter conceptual o metodológico. Fue Torres López, en 1926, quien, por primera vez, incluyó en un programa de oposiciones a cátedra de Historia del derecho un epígrafe titulado “Hinojosa y su escuela”, pero ¿existió realmente una “escuela científica” de Hinojosa? Eduardo de Hinojosa, doctor en Derecho y licenciado en Filosofía y Letras, en 1878, contando veintiséis años, fue a estudiar a Alemania en donde estableció relaciones cientificas con los mejores romanistas e historiadores del derecho. La obra de la Escuela Histórica del Derecho apenas era conocida entonces en España. No es de extrañar que, a su regreso, tras publicar varios trabajos y habiendo asimilado los métodos de la ciencia alemana, en 1882, Hinojosa obtuviera por oposición la cátedra de Geografía histórica en la Escuela Superior de Diplomática. Dos años después, pasaría a la recién creada cátedra de Historia de las Instituciones de España en la Edad Media en la misma Escuela, circunstancia que le permitió 14

T.S. Kuhn, La estructura de las revoluciones científicas, Madrid 1975 (hay reimpresión del 2001), y ¿Qué son las revoluciones científicas? Y otros ensayos, Barcelona 1989 15 En su Posdata:1969, Kuhn salió al paso de algunas de las críticas que recayeron sobre su libro y precisó el uso del término “paradigma” sustituyéndolo por el de “matriz disciplinal”. “Disciplinal”, porque se refiere a la posesión común de los practicantes de una misma disciplina particular; “matriz”, porque está compuesta de elementos ordenados de varios tipos, cada uno de los cuales requiere una especificación posterior. “Todos –dice Kuhn-, o la mayor parte de los objetos de los acuerdos de grupo que en mi texto original forman paradigmas, partes de paradigmas o paradigmáticos son componentes de la matriz disciplinal, y como tal, forman una función total y reunida” (Postdata: 1969 en La estructura de las revoluciones..., ed. cit. p. 280).

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abordar más directamente los estudios histórico-jurídicos16. Un año antes, en 1883, como sabemos, el nuevo plan de estudios de la Facultad de Derecho había creado la asignatura de Historia general de Derecho español, pero Hinojosa, a pesar de su condición de licenciado y doctor en Derecho, parace que no quiso optar a ninguna de las cátedras recién creadas, tal vez por no poder competir entonces con los catedráticos de derecho civil, mucho más antiguos que él, que aspiraban a cubrir las nuevas vacantes, máxime si se trataba de la cátedra de Madrid. Problablemente no desechara la idea de pasar en algún momento a una cátedra de Historia del derecho; ésta, entre 1885 y 1886, había estado ocupada por el civilista Felipe Sánchez Román y no se cubriría hasta 1891 por Barrio y Mier. Fruto, quizá, de ese deseo fue la publicación, en 1887, del tomo primero y único de su manual Historia general del Derecho español. No quiero detenerme en los aspectos biográficos de Hinojosa, de sobra conocidos, sino en su aportación científica: su concepto de la disciplina, su método de trabajo y sus líneas de investigación17. Hinojosa acepta la división de la Historia del derecho en externa e interna. “Denomínase historia externa –dice- la historia de las fuentes del Derecho en sentido lato, o sea la exposición de las formas con que se revela y actúa al derecho, así en la costumbre como en la legislación y en la ciencia”. A la historia interna del derecho le correspondería entonces mostrar “el origen, florecimiento y decadencia de las instituciones jurídicas”. Y añade: “relacionadas íntimamente entre sí como partes de un todo, ambas deben ser estudiadas juntamente para que puedan reportar verdadero fruto, cuidando de que preceda siempre a la historia interna la externa, por ser ésta última base y fundamento de aquélla”18. En consecuencia, para Hinojosa, el objeto de la historia del derecho está constituido 16

Para la biografía de Hinojosa, véase García-Gallo, op. cit. pp. XVIII y ss. Además de los trabajos reseñados en la nota 7, para el método de Hinojosa puede consultarse el manuscrito inédito de M. Torres López, “Eduardo de Hinojosa y los estudios de Historia del Derecho en España después de su muerte”. Este estudio aparecerá en el próximo número de Cuadernos de Historia del Derecho. Quisiera expresar desde estas líneas mi gratitud al profesor Pérez-Prendes por haberme permitido consultar ese manuscrito antes de su publicación. 18 E. de Hinojosa, Historia general del Derecho español, Madrid 1924, 2ª ed., pp. 12. 17

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por el estudio de las fuentes y de las instituciones: “Las leyes, que sirven de norma a las relaciones jurídicas de cada pueblo... no se las puede considerar desligadas de sus orígenes históricos. Investigar estos orígenes y mostrar el vínculo que une las instituciones actuales con las que florecieron en otras épocas, exponiendo las vicisitudes del derecho en España desde los tiempos más remotos hasta la época presente; tal es asunto propio de la Historia general del Derecho español”19. La Historia del derecho tiene un importante valor instrumental: “mostrar el vínculo que une las instituciones actuales con las que florecieron en otras épocas”. Idea que Hinojosa reitera más adelante: “para interpretar y aplicar recta y acertadamente las leyes de un pueblo, es forzoso conocer los elementos que han concurrido a la formación de su Derecho y las visicitudes que éste ha experimentado en el transcurso de los tiempos. Es indudable –continúahasta el punto de haber pasado ya a la categoría de verdad universalmente reconocida y proclamada, que para conocer y aplicar con acierto el Derecho vigente, hay necesidad de estudiar sus fundamentos históricos”20. No obstante, junto a este fin “inmediatamente práctico de la ciencia jurídica”, Hinojosa consideraba que nuestra disciplina tenía un valor y fines propios “como rama de la Historia general”. “Si en el primer concepto, facilita la recta interpretación de los preceptos jurídicos vigentes, dando a conocer las causas que les dieron origen, las necesidades que vinieron a satisfacer, la intención del le19

Hinojosa, op. cit., p. 1 Hinojosa, op. cit., p. 3. Hinojosa insiste: ¿Cómo penetrar en el Derecho de la época presente, considerándolo aisladamente en sí mismo? Ni siquiera cuando se formen y promulguen códigos acabados y completos de las varias normas que regulan las distintas instituciones jurídicas, habrá cesado la necesidad de acudir al estudio de la historia para ilustrar el derecho actual. Los que sostienen la opinión contraria, olvidan, sin duda, que todos los códigos descansan sobre el Derecho vigente en la época de su redacción; que si alguien ha creído que los códigos podían interpretarse por sí mismos con sola la ayuda del sentido común, no ha tardado en reconocer la insuficiencia y aun esterilidad de este método, y el método histórico ha sido muy luego reintegrado en sus legítimos fueros. La experiencia confirma plenamente ser el empleo de este método condición indispensable para la recta aplicación de las leyes y para el progreso de la ciencia jurídica” (pp. 3-4).

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José Sánchez-Arcilla Bernal gislador al dictarlos y las tranformaciones que han sufrido en el transcurso de los tiempos; en el segúndo, o sea como ciencia histórica propiamente tal, mostrando las leyes que presiden al desenvolvimiento general del Derecho y al peculiar de cada pueblo o nación, y la acción benéfica o deletérea de las instituciones en la vida social, ofrece enseñanzas muy provechosas para la reforma y mejora progresiva de las instituciones jurídicas”21.

Es importante señalar que Hinojosa en ningún momento entra a definir lo que para él es el derecho. Éste, en ocasiones, parece estar identificado con las “leyes”22; otras con los los “códigos”23, o con ambos24. Y, en efecto, cuando aborda el tema de las fuentes de la historia del derecho alude a las “fuentes directas”, “como los códigos y demás monumentos jurídicos propiamente dichos, que de modo inmediato nos dan a conocer las leyes e instituciones vigentes en cada época”, y a las “fuentes indirectas”, “como son los documentos literarios y monumentos no jurídicos de diversa índole, que nos proporcionan ocasionalmente datos y noticias para ilustrar y completar, ya comprobándolo, ya rectificándolo, el testimonio de los monumentos legales”25. Hinojosa apenas alude a la costumbre o a la ciencia jurídica como fuente del derecho. Sí, en cambio, insiste en el valor especial que tienen los “documentos relativos a la aplicación del derecho” pues constituyen –dice- “las fuentes más importantes y valiosas para el conocimiento de la práctica jurídica, o sea del derecho realmente vigente en las diversas épocas”26. Y al

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Hinojosa, op. cit., p. 4. “Las leyes que sirven de norma a las relaciones jurídicas en cada pueblo....” (Hinojosa, op. cit., p. 1) 23 ¿Cómo penetrar en el derecho de la época presente considerándolo aisladamente en sí mismo? Ni siquiera cuiando se fomen y promulguen códigos acabados y completos de las varias normas que regulan las distintas instituciones jurídicas...” (Hinojosa, op. cit., p. 3) 24 “El estudio de las fuentes directas de conocimiento de la Historia del Derecho, y en especial de los códigos y demás documentos legislativos, es asunto propio y especial de la Historia general del Derecho...”. (Hinojosa, op. cit., p. 8) 25 Hinojosa, op. cit., pp. 7-8. 26 Hinojosa, op. cit., p. 8 22

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hablar más adelante de los documentos de aplicación se desliza nuevamente esa identificación del derecho con la ley: “Estos documentos sobre asuntos y relaciones jurídicas concretas que se nos han conservado en lápidas, tablas de cera, pergamino, etc., tienen el valor especial que distingue a todos los pertenecientes a la vida real; y aunque en la mayoría de los casos no nos dan a conocer nuevos preceptos jurídicos, nos enseñan, sin embargo, a comprender mejor los expuestos en los monumentos legales, reflejando más directamente que ellos la vida jurídica”27.

La referencia a la costumbre es casi tangencial. Desde luego la reconoce como fuente del derecho junto con la “ciencia”28 y también como fuente de la historia del derecho. Así, cuando de nuevo a propósito de los documentos de aplicación del derecho dice: “El testimonio de los diplomas es importantísimo, así para aclarar en puntos en que, por mala redacción o por corrupción del texto, es dudosa la interpretación de los textos legales, como para mostrarnos si la práctica se atemperaba o se desviaba de la ley escrita, sobre todo en épocas como en la Edad Media, en que el cantonalismo jurídico, la falta de unidad en la administración de justicia y el fraccionamiento del poder político, favorecían el predominio del derecho consuetudinario sobre el escrito”29.

Por último, cuando Hinojosa nos da su visión de la periodificación y del contenido de las materias que incumben a la historia del derecho, afirmaba:

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Hinojosa, op. cit., p. 8 “Denomínase historia externa la historia de las fuentes del Derecho en sentido lato, o sea la exposición de las formas con que se revela y actúa el derecho, así en la costumbre como en la legislación y en la ciencia” (op. cit. pp. 1.2) 29 Hinojosa, op. cit., p.10 28

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José Sánchez-Arcilla Bernal “En cuanto al orden de exposición de las materias pertenecientes a la Historia del Derecho, dentro de cada periodo tratamos en primer lugar de la Historia política, bosquejando aquellos sucesos que más directa y eficazmente han influido en la marcha del Derecho. Tratamos luego de las fuentes del Derecho, o sea de las diversas formas con que se presenta u ofrece en cada periodo, y de los monumentos legislativos pertenecientes a cada cual de estas formas o categorías, dando a conocer la época en que aparecen, las causas que les han dado origen, su objeto, los elementos que los constituyen, su autenticidad, su valor y eficacia legal y social, sus vicisitudes de todo género, su forma de transmisión, sus ediciones, y, en suma, todas las circunstancias necesarias y que sea posible precisar, para conocer y apreciar debidamente y poder utilizar con acierto, ya como fuentes del Derecho poropiamente tales, ya como fuentes del conocimiento del mismo, en cada periodo determinado, los monumentos referidos”30.

Es evidente que en la concepción del derecho de Hinojosa pesa el predominio del derecho legal característico del siglo XIX, circunstancia ciertamente llamativa si tenemos en cuenta la importancia que la Escuela Histórica del Derecho había dado a la costumbre. Ello se manifiesta, a nivel expositivo, en el capítulo undécimo de su manual en el que no hay un tratamiento de la costumbre como fuente del derecho entre los visigodos. Parece que, para Hinojosa, una cosa son las fuentes del derecho propiamente dicho, y otra las fuentes (históricas) de conocimiento del mismo. El hecho de que su manual quedara truncado después del periodo visigodo, impide saber si, a la hora de estudiar las fuentes del derecho altomedieval –del que era un excelente conocedor-, Hinojosa hubiera hecho un tratamiento particularizado de la costumbre como fuente de este periodo. En el pensamiento de Hinojosa, en resumen, el derecho está identificado predominantemente con del derecho legal, con los códigos. 30

Hinojosa, op. cit., p. 26.

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Desde el punto de vista de la catalogación científica de nuestra disciplina, la consideración de la historia del derecho como “una rama de la Historia general” tiene, en opinión de García-Gallo, una doble ventaja. Por un lado, redunda en una “más amplia concepción de la Historia y sus problemas”; por otro en la “propia Historia jurídica y de sus métodos, llevando a ésta última a buscar el proceso continuo de la evolución de las ideas y de las instituciones que enlaza los jalones distantes representados por las leyes y códigos”31. El considerar la historia del derecho como “rama de la Historia general”, conlleva, según García-Gallo, también consecuencias metodológicas: la aplicación al estudio del derecho antiguo de los métodos críticos de la ciencia histórica. Pero el método histórico no es suficiente. El hecho de que la historia jurídica reporta al derecho vigente una explicación del fundamento y naturaleza de las instituciones, así como la interpetación de los preceptos jurídicos, es el motivo por el que las viejas instituciones jurídicas deben ser estudiadas con “el mismo sentido y el mismo método con que los cultivadores del derecho vigente manejan las fuentes, elaboran conceptos y construyen un sistema”32. Pero lo cierto es que Hinojosa, en su Manual no alude a ningún tipo de método jurídico que deba ser empleado por los cultivadores de la historia del derecho. Quisiera, no obstante, recoger la caracterización del método empleado por Hinojosa tal como lo veía García-Gallo: “.....He aquí también por qué los trabajos de Hinojosa aparecen concebidos siempre de arriba abajo, planteando los temas monográficos como capítulos de una sistemática general, como síntesis parciales; nunca de abajo arriba, pergeñando un artículo con los datos que le ofrece el afortunado hallazgo de un fondo documental... Hinojosa concibe el tema, plantea sus problemas y cuestiones, y busca luego en las fuentes los datos que permitan conocerlos... Nunca realiza ningún trabajo que pueda 31

García-Gallo, Hinojosa y su obra, en Obras,I, p. XLI Así se manifestaba García-Gallo (op. cit., p. XLI), pero el empleo de dicho “método jurídico” no se refleja en el manual de Hinojosa, que en esas páginas estaba comentado. 32

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José Sánchez-Arcilla Bernal considerarse hecho, porque los documentos le ofrezcan reunidos materiales que él ha de limitarse a extractar pasivamente y ordenar... Por esta causa los estudios de Hinojosa son constructivos, o reconstructivos si se prefiere; no meros almacenes de datos más o menos clasificados. Al construir, se muestra siempre prudente. No se aparta de los datos que las fuentes le suministran, no quiere leer entre líneas... El método comparado encuentra en Hinojosa constante aplicación. Permite este método llegar a fijar, mediante la oportuna comparación, las semejanzas y diferencias entre los sistemas económicos y sociales o jurídicos de los distintos pueblos... Hinojosa utiliza el método de una manera diferente. Su conocimiento de la historia de las instituciones de los diferentes países europeos le revela la existencia de una multitud de rasgos comunes en todos ellos, que, al menos en parte, se dan también en España... Pero, en cualquiera de estos casos, el método comparado le sirve sólo para sugerirle temas o cuestiones de estudio y orientar la investigación... La investigación la realiza exclusivamente sobre las fuentes españolas, y su construcción atiende tan sólo a las especialidades características de nuestra historia. Sólo después de lograda ésta, coteja las instituciones españolas y extranjeras, para señalar su coincidencia o diversidad. En uno y otro caso trata de explicarlas... Toda la obra de Hinojosa es una lección de método. No la realzan sus intuiciones geniales, sino su labor sistemática y rigurosamente científica”33.

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García-Gallo, op. cit., pp. CIV-CVII. Sobre la utilización del método comparado, Torres López considera que “lo suprevalora, y lo que aún creemos peor –dice Torresque da al mismo unas bases falsas de tipo sociológico y le atribuye finalmente una eficiacia sociológica que desnaturaliza toda la anterior concepción restrictiva”. Y añade más adelante: “No nos atreveríamos nunca, sin embargo, a incluir a Hinojosa en la tendencia sociológica de la Historia. A nuestro juicio su labor no refleja –me atrevo a decir resiente- en nada tal orientación”... Lo que aquí nos interesa hacer constar es que la tendencia histórico-jurídica que de Hinojosa procede no puede ser en modo alguno suponerse orientada sociológicamente, bien que la eficacia de la

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Por último, por lo que respecta a las líneas de investigación, en su producción monográfica Hinojosa se preocupó principalmente de las instituciones jurídicas, así como de las corrientes inspiradoras del derecho medieval (el germanismo o la recepción del derecho romano justinianeo), moviéndose casi siempre en el marco temporal del medievalismo. A la vista de lo expuesto, si tuviéramos que señalar las características de la orientación científica de Hinojosa, éstas podrían concretarse en las siguientes: en primer lugar, ausencia de una definición del derecho, que parece identificar preferentemente con el derecho legal. Hinojosa tampoco da un concepto expreso de la historia del derecho español. En segundo lugar, el objeto de nuestra disciplina estaría integrado por la historia de las fuentes del derecho en sentido lato (historia externa) y por la historia de las instituciones jurídicas (historia interna). En tercer lugar, por lo que respecta a la catalogación científica de la historia del derecho, Hinojosa no duda en considerarla como una “rama de la Historia general”. En cuarto lugar, y como consecuencia de lo anterior, el método adecuado para el estudio de la historia del derecho es el método histórico, en su modalidad hipotética-deductiva, complementado en ocasiones con método comparatista. En ningún momento, en contra de lo afirmado por García-Gallo, Hinojosa alude al método jurídico, aunque destaca el valor instrumental de la historia del derecho para “interpretar y aplicar recta y acertadamente las leyes de un pueblo”. Finalmente, el predominio de una línea de investigación situada en el estudio de las instituciones medievales. La obra de Hinojosa sirvió de modelo tanto a historiadores (Sánchez Albornoz, Ramos Loscertales) como a historiadores del derecho (R. Altamira, S. Minguijón y Galo Sánchez). Altamira y Minguijón se ocuparon de dar a conocer las enseñanzas de Hinojosa en las Facultades de Derecho. Según García-Gallo, fueron Sánchez Albornoz, Ramos Loscertales y Galo Sánchez, en particular, quienes supieron asimilar el espíritu y el método de su maestro, aunque difieren en el camino a seguir34. De la misma manera, oconcepción comparativa de Hinojosa haya sido y sea enorme” (“Eduardo de Hinojosa y los estudios de Historia del Derecho... pp. 12-14). 34 García-Gallo, op. cit., p. CXIV.

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tros “pioneros” de la historiografía jurídica se sumaron al círculo de Hinojosa: Prieto Bances y Ots Capdequí –ambos discípulos de Altamira-, y Segura Soriano. Era un grupo “heterogéneo” –así lo califica García-Gallo- por la “distinta formación, preparación y curiosidad”, pero que les une: “el afán de trabajo, la preocupación de poseer una información segura y actual, el manejo de la bibliografía extranjera, el planteamiento desde arriba de las cuestiones, la utilización directa de las fuentes y la preocupación metodológica práctica”. También es rasgo común en todos ellos “la conciencia de la necesidad de la investigación para rellenar las infinitas lagunas que el campo de la historia jurídica ofrece”35. Los discípulos de Hinojosa tratan de seguir su orientación, método y líneas de investigación, no obstante, como señala García-Gallo, “las diferencias en el objeto de estudio y aún las mismas que pueden observarse en el método de cada uno de los miembros del grupo, no son obstáculo para que se mantenga la firme cohesión de éste”. Y añade: “Así, surge la llamada Escuela de Hinojosa, no formada por éste al agrupar en torno suyo a discípulos que orienta, sino constituida por aquéllos que al emprender el estudio de la historia del derecho o de las instituciones se esfuerzan por seguir sus huellas”36. En consecuencia, la denominada “Escuela de Hinojosa” no reúne los requisitos que al principio de estas páginas considerábamos

35 García-Gallo, ibídem. Torres López también afirma que “Hinojosa creó una Escuela”, pero no entra a diferenciar los métodos del maestro con los de sus discípulos (“Eduardo de Hinojosa y los estudios de Historia del Derecho... p. 46). 36 García-Gallo, op. cit., p. CXV. Dice Tomás y Valiente que “la pasión por la unidad, le lleva (a García-Gallo) a incluir en la escuela de Hinojosa a todos los historiadores del derecho coetáneos de aquél o posteriores. Aunque Altamira, Díez Canseco, Minguijón y Ureña son examinados en un momento dado como personalidades aisladas que, al margen de Hinojosa, se esforzaban por superar la mediocridad dominante, pocos años después forma García-Gallo con algunos de ellos y otros nombres la “primera etapa de la Escuela de Hinjosa”, para, acto seguido, integrar en una segunda generación de discípulos a historiadores del derecho, a romanistas o a indianistas tan poco vinculados a Hinojosa como Juan Beneyto Pérez, Francisco Hernández Tejero o Antonio Muro Orejón. El panejírico discurso de García-Gallo le lleva a afirmar la fidelidad de esta generación al pensamiento del maestro de modo que es “como si el propio Hinojosa, a través de sus obras, dirigiese cada uno de sus trabajos” (“Escuelas e historiografía en la Historia del Derecho español”, ya citado, en Obras, t. V, p. 4148).

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que caracterizan a las “escuelas científicas”37. Tal vez sería más correcto hablar del “círculo de Hinojosa” o del “grupo de Hinojosa”. La inexistencia de una unidad conceptual y metodológica creo que es argumento suficiente para avalar esta afirmación. El propio García-Gallo reconoce que hasta los discípulos directos de Hinojosa se fueron separando de las directrices o enseñanzas de su maestro38. Pero ello no es obstáculo para que García-Gallo afirmara con grandilocuencia que “todos son discípulos de Hinojosa, y ninguno puede recabar para sí o para su orientación la exclusiva de su magisterio; ni considerarse como el único y legítimo heredero de sus enseñanzas. Pretenderlo, sería empobrecer la inmensa transcendencia que ha tenido la obra de Hinojosa, y traicionar su amplitud de miras que le hizo apartarse de toda bandería o capilla, cualquiera que fuesen las ideas de éstas”39. Con estas palabras, por una lado, la Escuela de Hinojosa quedaba elevada al rango de mito, pero, por 37

No entiendo bien la frase de Gibert cuando dice que “Hinojosa ha tenido el privilegio de que una escuela unida y compacta se agrupe en torno a su figura y obra, en una serie que arranca de los discípulos inmediatos y que se incorpora a cuantos, en distintos campos y orientaciones, hacen hoy Historia del Derecho español” (Eduardo de Hinojosa y la Historia del Derecho, citado en nota 7, p, 196). Tal como aparece redactada la frase parece que es la “escuela unida y compacta” la que se incorpora a “cuantos, en distintos campos y orientaciones, hacen hoy Historia del Derecho español”, cuando, en realidad, debían ser los que “hacen hoy Historia del Derecho español” en “distintos campos y orientaciones” los que se incorporan a la “escuela”. Todo caso, parece que se trata más de una cuestión de afinidad sentimental hacia el fundador de la moderna historia del derecho, porque si se mantienen los “distintos campos y orientaciones” no hay una “escuela científica” stricto sensu. 38 García-Gallo insistía en esta idea: “Es fácil apreciar que los historiadores españoles del Derecho, que durante tantos años han trabajado bajo la inspiración de Hinojosa, pese a la unidad que nace del magisterio único de éste, acusan diversidad de preocupaciones. Siguiendo al maestro que en su tiempo recogió las orientaciones entonces en boga, sus discípulos han incorporado luego otras más recientes que aquél no pudo conocer; aun en esto, que en último término puede determinar un modo diferente de concebir la Historia jurídica, no han hecho sino continuar las huellas de Hinjosa” (A. García-Gallo, “Historia, Derecho e Historia del Derecho. Consideraciones en torno a la Escuela de Hinojosa”, en AHDE, nº 23 (1953), p. 10). Respecto a esta última afirmación, no debe perderse de vista que el contexto en el que García-Gallo escribía este artículo, precisamente en el número del Anuario de Historia del Derecho en el que se celebraba el centenario del nacimiento de Hinojosa. García-Gallo, en mi opinión, está reconociendo implícitamente que la historiadores del derecho de mediados del siglo XX se encontraba muy lejos de la que propugnaba Hinojosa. Lo único que quedan son lazos afectivos, pero no de concepto y preocupaciones metodológicas. 39 García-Gallo, op. cit., p. 10. Los subrayados son míos.

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otro, según la interpretación de García-Gallo, no había habido ningún id quod ego. Sus discípulos directos habían roto ya con la propia “escuela científica”, a la que les unía, eso sí, un nexo sentimental de respeto al maestro. Posiblemente el ejemplo más expresivo sea el de Galo Sánchez40. El desarrollo teórico más extenso que se conserva de Galo Sánchez sobre nuestra disciplina son las cuartillas manuscritas que presentó como Memoria de oposición41 a la cátedra de la Universidad Central convocada a finales de 1930. Desde 1924 se venían publicando sus Apuntes de Historia general del Derecho42, por lo que hay muchas concordancias –a veces literales- entre lo expuesto por don Galo en su memoria y la parte preliminar de los Apuntes. Galo Sánchez era catedrático desde 1919, en el que había obtenido la plaza de la Universidad de Murcia. Cuando opositó a la Universidad Central contaba con 38 años, es decir, se hallaba en plena madurez intelectual. El hecho de presentar la Memoria de ma40 En este sentido, García-Gallo no duda en afirmar que “muy pronto, la originalidad de las explicaciones de Galo Sánchez y Sánchez Albornoz –que si en su orientación general seguían las directrices marcadas por Hinojosa, en lo demás reflejaban la perocupación y labor personal de cada uno, y el aprovechamiento intensivo de las fuentes españolas- les destacó como maestros indiscutidos por sus colegas, cada uno en su respectivo campo, y en torno a ambos se agruparon todos”. (A. García-Gallo, op. cit. p. 8). 41 Para el desarrollo del concurso, vid. Martínez Neira, “Hacia la madurez de una disciplina...”, en CIAN, nº 5 (2002), ya citado, pp. 394-401. La descripción –no “análisis”- de la Memoria de don Galo, en páginas 400-401, nota 107. Un estudio de la Memoria de Galo Sánchez puede verse en R. Medina Plana, “Maneras de entender o enteder la manera. Las primeras Memorias de oposición a cátedras de Historia del Derecho”, en Cuadernos de Historia del Derecho (a partir de ahora CHD), nº 6 (1999), pp. 89-93. 42 [G. Sánchez], Apuntes de Historia general del Derecho, según las explicaciones del catedrático de la asignatura en la Universidad de Barcelona, Barcelona 1924. No he podido consultar la edición de 1924, por lo que cito por la edición de 1930. Esta última edición, según las noticias que tengo, no presentaba cambios respecto a la de 1924 en lo que se refiere al capítulo Preliminar. Esta edición –lo mismo que la de 1924- de los Apuntes, sin nombre del autor, mecanografiada y ciclostilada, coincide a la letra, para el tema que nos ocupa, con las ediciones posteriores más fáciles de encontrar y consultar. Los Apuntes comienzan aludiendo la reciente reforma de plan de estudios que pasó a denominar nuestra disciplina nuevamente Historia general del derecho (p, 5). En la edición de 1949 dicha alusión fue sustituida y, en su lugar, se decía que “nuestra asignatura se llama a veces Historia del derecho o Historia general del derecho” (p. 5).

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nera manuscrita, la cursividad de la letra y la brevedad del texto denotan una cierta premura en la elaboración de la misma43. Era la primera vez que don Galo tenía que enfrentarse en un trabajo de esta naturaleza, pues en el Reglamento de oposiciones vigente cuando obtuvo la cátedra de Murcia no se exigía este requisito. Galo Sánchez no se esforzó mucho para realizar la Memoria, pues, como decíamos más arriba, los paralelismos entre el Preliminar de sus Apuntes y el contenido de aquélla son más que evidentes en lo que hace al concepto y contenido de la disciplina. Galo Sánchez no entra en consideraciones acerca del derecho ni de la historia como aparecía, por ejemplo, en la Memoria presentada años antes por Torres López44 para su oposición. Comienza afirmando que sería restringido y limitado considerar que las Historia general del Derecho español debe circunscribirse a exponer cómo el derecho actual ha llegado a ser lo que es. “Hay –dice don Galo- instituciones que han desaparecido sin dejar huella y que han desempeñado sin embargo en otros tiempos un papel trascendental. Por ello, para Galo Sánchez, la Historia del derecho es la “ciencia” que se propone “estudiar y exponer el desarrollo de todas las culturas jurídicas que en la Península se han manifestado desde los tiempos más remotos hasta nuestros días”45. “No hay que buscar una línea ininterrumpida que marque el curso de cada institución: a veces la solución de continnuidad es manifiesta”. El objeto de la historia del derecho se debe centrar en: “....todas las instituciones así como de todas las fuentes que nos la dan a conocer. Ha de poner de relieve la transformación de las instituciones sociales, políticas y jurídicas en conjunto, y en la medida 43 Martínez Neira (op. cit., p. 395, nota 101) llama la atención acerca del “aire de improvisacion” que revistió toda la oposición, en esta caso por la “autoridad de uno de los opositores” –don Galo- frente a la del otro aspirante Torres López 44 Sobre la oposición de Torres López, además del trabajo de Martínez Neira citado en la nota anterior, pp. 383-387, sin descripción de la memoria, véase Medina Plana, “Maneras de entender...”, también citado, pp. 43-74. También sobre la oposición de Torres López vid. R. Morán Martín, “Don Manuel Torres López: Salamanca (1926)Madrid (1949). La coherencia de una trayectoria”, en CHD, nº 6 (1999), pp. 143-207. 45 La Memoria de Galo Sánchez se conserva en el expediente de dicha oposición en el Archivo General de la Administración (AGA), Educación, leg. 6982, exp. 3. La cita en Memoria, p. 6.

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José Sánchez-Arcilla Bernal que permita el estado de la investigación en los territorios peninsulares. Ha de dar cuenta de los varios factores (económicos, etc.) que determinan tal transformación. Ha de bosquejar los influjos que otros derechos han ejercido en las culturas aquí desarrolladas, así como las influencias de éstas más allá de las fronteras españolas. Como fenómenos opuestos se dan aquí la recepción y la expansión. Sería imposible comprender la fisonomía del derecho patrio en ciertas épocas sin atender a los elementos exóticos que aquí se hacen sentir. Ha de estudiar el derecho de los territorios incorporados a España mientras la incorporación ha subsistido, pormenorizando cómo se ha verificado en ellos la penetración de nuestro derecho. Han de exponerse los derechos de todos los territorios integrantes de España. Achaque común ha sido identificar la historia del derecho español con la del de Castilla, prescindiendo del derecho de los territorios restantes o colocándolos como apéndice de aquélla. Hay que reaccionar contra tal práctica, que aparte de dar una idea fragmentaria de las cosas, nos priva de una serie de valiosos materiales de que puede sacarse provecho para la comparación con los de Castilla”46.

Frente a su maestro, don Galo introduce el concepto de “cultura jurídica”, con el que parece que pretende superar un concepto formal de derecho. Galo Sánchez no recoge tampoco en su Memoria ningún concepto de derecho, prefiere utilizar el término más antropológico de “cultura jurídica”. Pero aún hay más. Como se puede observar en el párrafo de la Memoria transcrito más arriba, para Galo Sánchez la Historia del derecho no se debe de conformar con el estudio de las fuentes y de las instituciones, sino que “el carácter de general que ha de tener la Historia del Derecho” implica que ésta también “ha de poner de relieve la transformación de las instituciones sociales, políticas y jurídicas en conjunto...”. Por consiguiente, don Galo recogía en su Memoria –no así en sus Apuntes ni 46

G. Sánchez, Memoria, pp. 6-10.

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en las versiones posteriores transformadas ya en Curso- una visión omnicomprensiva de la historia del derecho que iba más allá de las fuentes e instituciones jurídicas. Y, además, debía “dar cuenta de los varios factores (económicos, etc.) que determinan tal transformación”47. Tampoco Galo Sánchez precisaba en la Memoria qué entendía él “cultura jurídica”. En los Apuntes –no en la Memoria- don Galo decía: “El conjunto de las instituciones jurídicas que adquieren en España un carácter especial, personal y propio; lo que ha quedado muerto y lo que permanece vivo de las diversas culturas jurídicas que en la Península se han dado; son temas cuyo desenvolvimiento pleno incumbe a la historia del derecho”48. Se infiere que, para Galo Sánchez, “cultura jurídica”equivale a cada una de las tradiciones jurídicas o derechos históricos hispánicos (castellano, aragonés, navarro, catalán, valenciano, mallorquín...). Por ello afirma que han de “exponerse los derechos de todos los territorios integrantes de España”. No se puede identificar la historia del derecho español con la historia del derecho de Castilla. El objeto de la historia del derecho español debe, además, abarcar los derechos de “los diversos territorios que forman o han formado parte integrante de España y han recibido de modo durable las influencias de nuestro derecho (v.gr. Portugal y América española mientras han estado incorporados a nuestra patria)”49. Igualmente, la historia jurídica “ha de bosquejar los influjos que otros derechos han ejercido en las culturas aquí desarrolladas... Como fenómenos opuestos se dan aquí la recepción y la expansión. Sería imposible comprender la fisonomía del derecho patrio en

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G. Sánchez, Memoria, p. 7. La redacción de los Apuntes varía ligeramente: “Debe estudiar [la historia del derecho] todas las culturas jurídicas que en el transcurso de los siglos se han manifestado en la Península, puntualizando los varios factores (económicos, etc.) que determinan la evolución de las instituciones” (p. 6). 48 G. Sánchez, Apuntes, p. 6 49 G. Sánchez, op.cit., pp.6-7. En la Memoria (pp. 8-9) reproduce estas mismas frases.

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ciertas épocas sin atender a los elementos exóticos”50. “Acaso parezca –continuaba don Galo- demasiado ambiciosa la tarea que la historia general del derecho ha de desarrollar según los puntos de vista que quedan expuestos. Si se atiende a que se trata de una ciencia que en la actualidad se halla en pleno periodo de crecimiento, pues no son pocos los capítulos que la integran acerca de los cuales no sabemos nada o –lo que es peor- hay que proceder como nada se supiera”51. Si procedemos ahora a comparar la concepción y planteamientos de Hinojosa respecto a nuestra disciplina con los de su discípulo, Galo Sánchez, podemos comprobar que son más las divergencias que las coincidencias. Coinciden ambos a la hora de eludir su concepto de derecho. Hinojosa, como veíamos, parece identificar preferentemente el derecho con las leyes, con el derecho legal. Galo, en cambio, habla de “culturas jurídicas” sin precisar tampoco su contenido. Debemos entender que las culturas jurídicas están integradas por las fuentes e instituciones respectivas. La historia del derecho, diría Galo Sánchez en otra parte de sus Apuntes, comprende dos partes: una trata de las fuentes, otra de las instituciones52. Ello no es obstáculo para que a la hora de señalar las fuentes de la historia del derecho, concretamente la fuentes jurídicas directas, reconozca expresamente como fuentes del derecho la ley, la costumbre y, “añadiendo si se quiere, la jurisprudencia judicial”53. 50

G. Sánchez, Memoria, p. 8 G. Sánchez, op. cit., pp. 11-12. Y concluía: “No pueden ser más desfavorables las condiciones en que ha se desenvolverse el que se preocupa de su estudio: no es raro que se hallen aun inéditos textos importantes o que estén mal publicados o que resulten inaccesibles cuando hay ediciones correctas. Si tal ocurre con las fuentes, no extrañará que la historia de las instituciones adolezca de deficiencia y lagunas de todo género. Algo se ha adelantado desde que Altamira exponía en dos artículos, recogidos en el libro “Cuestiones de historia del derecho y de legislación comparada”, el estado de los estudios al redactarlos. La tarea de continuar semejantes avances es la más urgente a realizar por quienes se han especializado en la enseñanza de la historia del derecho patrio, buscando, al hacerlo, la cooperación y despertando las vocaciones de los que en ella se inician. No se puede enseñar una disciplina que, en buena parte, no existe aun como ciencia” (Op. cit. pp. 12-14). 52 G. Sánchez, Apuntes,p. 18. 53 G. Sánchez, op.cit., p. 19. No encontramos en Galo Sánchez un positivismo legal. Cuando entra a caracterizar las fuentes que interesan a la historia del derecho decía: “Entre las fuentes del derecho que nos interesan, unas contienen la norma jurídica ge51

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Hinojosa no daba ningún concepto de historia del derecho; Galo, en cambio, sí: es la “ciencia” que se propone “estudiar y exponer el desarrollo de todas las culturas jurídicas que en la Península se han manifestado desde los tiempos más remotos hasta nuestros días”. Mientras Hinojosa no dudaba en catalogar científicamente la Historia del derecho como una “rama de la Historia general”; don Galo, por su parte, no se pronuncia al respecto. Considera, como acabamos de ver, que la Historia de derecho es una “ciencia”54, con un objeto jurídico propio (las “culturas jurídicas”, con las fuentes –ley, costumbre y jurisprudencia- e instituciones que las integran), reconociendo que hay factores metajurídicos (económicos, etc.) que determinan la evolución de las instituciones. Aunque Galo Sánchez no manifiesta de forma expresa la autonomía científica de nuestra disciplina, ésta queda implícitamente afirmada cuando al hablar en sus Apuntes de las “ciencias auxiliares de la nuestra” incluye la “historia política y de la civilización”55. Hinojosa, como se recordará, insistía en el valor instrumental de la historia del derecho: “para interpretar y aplicar recta y hacertadamente las leyes de un pueblo, es forzoso conocer los elementos que han concurrido a la formación de su Derecho y las visicitudes que éste ha experimentado en el transcurso de los tiempos. Es indudable hasta el punto de haber pasado ya a la categoría de verdad universalmente reconocida y proclamada, que para conocer y aplicar con acierto el Derecho vigente, hay necesidad de estudiar sus fundamentos históricos”. Don Galo se mostraba mucho más neral, ya promulgada por su legislador (códigos, etc.), ya redactada por la actividad privada, cuando fija por escrito la costumbre jurídica existente; otras son de origen judicial, en los casos en que las sentencias, más que aplicar una regla jurídica, la crean; otras (fórmulas, inscripciones, diplomas) manifiestan la aplicación práctica de la norma jurídica a casos concretos y determinados (testamentos, contratos, etc.); finalmente las obras de los tratadistas de derecho (literatura jurídica) comentan y glosan las normas existentes o se ocupan de temas jurídicos de manera doctrinal” (p. 21). 54 Don Galo parece incurre en una contradicción –una prueba más de la celeridad con la que escribió su Memoria- pues, después de considerar como “ciencia” a la Historia del derecho, mucho más adelante afirmaba respecto a la misma que era una “disciplina que, en buena parte, no existe aún como ciencia” (Memoria, p. 14). Tal vez se refiera al grado de desarrollo que en ese momento tenía la Historia del derecho. 55 G. Sánchez, op. cit., p. 9

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escéptico respecto a ese valor instrumental de la historia del derecho, pues aun reconociendo que el derecho vigente no es más que la última fase de la evolución del derecho, afirmaba que “sería un concepto demasiado restringido el limitarlo a exponer cómo el derecho actual ha llegado a ser lo que es, como muchos autores sostienen”56. Incluso llega a afirmar que cuando nos encontramos en periodos cercanos al actual, “no será indispensable la descripción detallada de las instituciones en que se advierte ya el derecho vigente”57. En lo que concierne al método, Galo Sánchez en su Memoria de oposiciones se limitó a hablar del método docente que, en su opinión, debía aplicarse a la historia del derecho, pero no aludió al método de investigación. No obstante, coinciden maestro y discípulo en la utilización del método histórico-crítico. Sin embargo, en Galo se aprecia una mayor sensibilidad hacia los problemas de índole jurídica58. Por último, coniciden también Hinojosa y Galo Sánchez en la línea de investigación medievalista iniciada por el primero, aunque Galo se inclinara más por los estudios de fuentes frente a los predominantemente de instituciones de su maestro. En consecuencia, se confirman importantes divergencias conceptuales, de catalogación científica, de objeto de estudio y aún metodológicas que reconocía el propio García-Gallo. Una escuela científica no se puede caracterizar por “el afán de trabajo, la preocupación de poseer una información segura y actual, el manejo de la bibliografía extranjera, el planteamiento desde arriba de las cuestiones, la utilización directa de las fuentes y la preocupación metodológica práctica”, como hacía García-Gallo. Todas estas notas son predicables de cualquier rama del conocimiento científico y atribuibles, por tanto, a todos los miembros de una comunidad científica; en ningún caso se pueden convertir en un rasgo distintivo y definitorio de una escuela concreta. 56

G. Sánchez, Memoria, p. 5 G. Sánchez, op. cit., pp. 10-11. 58 “A diferencia de lo que ocurre con las fuentes de creación del derecho, los documentos en que se aplica nos hacen ver el derecho realmente vivido. Las leyes se cumplen o no; el derecho oficial se ajusta o no a las necesidades de la práctica; de aquí la importancia creciente que los modernos investigadores conceden a fórmulas y diplomas como fuentes de sus estudios” (Op. cit., p. 21). 57

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La Escuela de Hinojosa, en lo que se refiere a la manera de concebir nuestra disciplina, había desaparecido en los años veinte del pasado siglo. 2. La Historia del derecho entre la Historia y el Derecho Es sabido de todos que la Historia del derecho adquirió su rango científico cuando el derecho del pasado se concibió en su conjunto como un fenómeno histórico, y cuando para conocerlo se aplicó el método histórico-crítico. García-Gallo señala que a esta situación se llegó por dos caminos distintos. Por un lado, los historiadores comenzaron a sentir interés por las instituciones; por otro, los juristas –concretamente la Escuela Histórica del Derechollegaron a la convicción de que el derecho era una manifestación más de la cultura de un pueblo y, en consecuencia, un fenómeno cultural histórico. Esta circunstancia determinó que para el estudio del derecho del pasado se acudiera al método histórico crítico59. En realidad, unos y otros hacían la misma labor, con lo que se produjo un inevitable acercamiento entre la historia y la historia del derecho, entre los historiadores y los juristas interesados por el derecho del pasado. Sin embargo, el componente histórico acabó por imponerse al jurídico, de manera que era frecuente que estudiosos procedentes del campo de la historia jurídica, acabaran escribiendo obras de historia general. Sin duda, el ejemplo más expresivo es el de Mommsen. De esta manera, la historia del derecho se vió atrapada y absorbida por la historia y pasó a ser considerada una “rama de la Historia general”. Así la conoció Hinojosa en su viaje a Alemania y así defendió su catalogación científica. A finales del siglo XIX se produjo un cambio de orientación en Alemania, en donde de la mano de la Pandectísica el derecho se había conseguido reducir a un sistema de conceptos –los dogmasconstruidos lógicamente. El derecho vigente quedaba así, pues, al margen de la Rechtsgeschichte. Entonces, los historiadores del derecho comprobaron que la historia jurídica podía alcanzar un rango científico e independiente fuera de la historia general: lo mismo que el derecho vigente ha sido reducido a un sistema, así el dere59

García-Gallo, “Historia, Derecho e Historia del Derecho”, pp. 11-12,

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cho de pasado puede ser reconducido a tantos sistemas como periodos tenía la historia general. En este contexto es en donde hay que situar la famosa frase de Brunner: “para la Historia del derecho es materia muerte la que no se puede concebir dogmáticamente”. Nació así la historia del derecho concebida como una sucesión de sistemas. Esta orientación llega a España a principios del siglo XX a través de algunos historiadores del derecho que fueron a formarse directamente en Alemania –el caso de Torres López- o bien por la bibliografía alemana –von Below, Stutz, von Schwerin- que manejan los jóvenes historiadores del derecho en periodo de formación. El punto de inflexión de esta etapa de nuestra historia jurídica lo marca Manuel Torres López que, en algunos aspectos, puede ser considerado como un “segundo Hinojosa”. En efecto, en la década de los años veinte del siglo pasado, si exceptuamos la figuras de Altamira, su joven discípulo Ots Capdequí y Galo Sánchez, el panorama de la historia jurídica, por lo que a la producción monográfica se refiere, no podía ser más desolador. Ello queda manifiesto en el consejo de redacción del recién fundado Anuario de Historia del Derecho Español en 1924. Se ha de acudir a Díez Canseco como director de la revista y entre los restantes miembros del consejo sólo figuraban dos historiadores del derecho (Galo Sánchez y Ots Capdequí), junto a historiadores de la economía, como Carande, y dos historiadores generales, Sánchez Albornoz y Ramos Loscertales. El propio García-Gallo, buen conocedor de esos momentos iniciales de la vida del Anuario, reconoce que la dirección efectiva del mismo corría a cargo de Sánchez Albornoz60. No es de extrañar entonces que, muerto Díez Canseco en 1930, Sánchez Albornoz fuera propuesto por unanimidad para la dirección de la revista. Lo que ahora me interesa destacar es que en la década de los años veinte la comunidad científica de historiadores del derecho era exigua y se ha de acudir a historiadores generales, con los que se hallaban unidos sentimentalmente por el magisterio común de Hinojosa, para fundar su primera publicación periódica. En este panorama aparece la figura de Torres López, sin vinculación al “círculo de Hinojosa”, que obtiene la cátedra de Historia del derecho de Salamanca en 1926. En la Memoria preceptiva presentada por Torres López a la oposición, estudiada con deteni60

García-Gallo, op. cit. p. 7

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miento por Raquel Medina61, se trasluce la formación adquirida por Torres en Alemania de sus maestros von Below, Finke o von Schwerin. La figura de Torres, como lo fue en su día la de Hinojosa, supone una renovación total a nivel conceptual para la historia del derecho española. Torres trae de Alemania la historia del derecho concebida como la historia de los sistemas jurídicos, por ello a la hora de reflexionar sobre el concepto de nuestra disciplina parte del del concepto de la Historia general que luego aplicará a la Historia del derecho. Pero para Torres la Historia del derecho no es una disciplina cerrada; todo lo contrario, tiene que estar abierta no sólo a las nuevas corrientes de las Historia, sino también a la Historia económica, la sociología y a las aportaciones de las ciencias auxiliares. Desde esta concepción amplia, Torres definía la historia del derecho como “la ciencia que se ocupe en la forma orgánica del estudio crítico de la evolución de nuestro derecho atendiendo tanto a su desarrollo general como al especial de las distintas instituciones”. Este concepto sería, posteriormente, precisado y matizado en sus Lecciones62. “Nuestra Historia del Derecho –dice Torres en otro lugar de su Memoria- habrá de tratar de individualizar nuestra evolución jurídica general y particular, poniendo de manifiesto lo relevante, ya en relación a las evoluciones jurídicas individuales o particulares de las instituciones, entre sí –dentro de la evolución españolao enlace con otras instituciones similares de otro organismo jurídico”63. La Historia del derecho es una ciencia de formación para los estudiantes de derecho para los que resulta imprescindible interpretar históricamente el derecho y sus principios jurídicos. Pero, la Historia del derecho no sólo es una ciencia de formación, sino que estaba también en formación. Así lo reconoce Torres en su Memoria repitiendo la frase de Ureña de 1906: “nuestra Historia del Derecho está por hacer”64.

61 R. Medina Plana, “Maneras de entender o entender la manera...”, ya citado, pp. 4374. Sobre la oposición los trabajos de R. Morán Marín y Martínez Neira, citados en nota 40. 62 Cfr. Medina Plana, op. cit., p. 66 63 Cfr. Medina Plana, op. cit., p. 69 64 Cfr. Medina Plana, op. cit., p. 72

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La influencia de la historiografía alemana es patente en la formación de los jóvenes profesores de Historia del derecho en los años inmediatos. Algunos, como Rubio Sacristán, se forman directamente en Alemania, otros, como García de Valdeavellano o García-Gallo, la reciben a través de su bibliografía. La Memoria de las oposiciones de García-Gallo es un exponente de lo que acabo de decir65. García-Gallo inciaba su Memoria66 con la distinción entre la Historia del derecho en sentido objetivo y la Historia del derecho en sentido subjetivo. La primera estaría constituida por "el devenir del derecho, es decir, la serie de grados intermedios entre su forma más primitiva y su sistema actual"; la historia del derecho "como realidad viva"67. Cuando ese devenir del derecho, esa realidad es objeto de estudio, nos encontramos ante la historia del derecho en sentido subjetivo; o dicho de otro mo65 Para la oposición de García-Gallo, véase mi trabajo, “Las oposiciones a cátedra de don Alfonso García-Gallo”, en el Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo, Madrid 1996, t. I, pp. 107-163. Véanse también R. Medina Plana, “Maneras de entender o entender la manera...”, pp. 121-136, y Martínez Neira, “Hacia la madurez...”, pp. 428-432. 66 Si se comparan las páginas dedicadas al concepto y método que aparecen en las Lecciones de Historia del Derecho español de Torres López, publicadas en 1933, o en el mismo Manual de Historia del Derecho español (1935) hecho en colaboración con Riaza, podemos comprobar que el planteamiento de la Memoria de García-Gallo es distinto. En efecto, Torres López en sus Lecciones partía del concepto de Historia y su contenido; pasaba luego a analizar el método histórico; a continuación desarrollaba el concepto de Historia del Derecho, su función en la ciencia jurídica y su contenido, y, por último, se ocupaba del concepto, contenido y método de la Historia del Derecho español. Todo ello sustentado sobre un amplio repertorio de bibliografía alemana. Por el contrario, las páginas introductorias del Manual, obra de Riaza, toman como punto de partida "el doble aspecto histórico y jurídico de la Historia del derecho". Para Riaza, la Historia del Derecho "no es sino un apartado de la Historia o una manera especial de estudiar el Derecho". Según Riaza, la aparición de una rama especial dedicada al Derecho "procede simplemente de una mayor comodidad o de una actuación última con más abuso de las cuestiones jurídicas". Si se contempla la Historia jurídica desde el campo del derecho, el valor sustancial -según Riaza- lo da el derecho, y "la historia resulta un aspecto o punto de vista desde el cabe contemplar lo jurídico". Todo ello partiendo de la distinción tripartita de Stammler, en donde la elaboración del derecho en la forma aplicable a las necesidades inmediatas de la vida vendría constituída por la técnica o derecho vigente; la perspectiva histórica que examinaría cómo ha llegado a tener consideración de derecho lo que actualmente tiene valor de tal; y, finalmente, la perspectiva filosófica o teórica que se ocuparía del derecho en su adecuación con la justicia”. 67 García-Gallo, Memoria, p. 2.

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do: ante la ciencia de la Historia del derecho. La finalidad de ésta "debe ser reflejar ese desarrollo con toda fidelidad"68. En consecuencia, "no depende en absoluto de nuestra voluntad el señalar un concepto y un contenido a la Historia del Derecho como podría ocurrir con algunas disciplinas... [el historiador del Derecho] tiene ante sí una realidad que no puede hacer más que reflejar. Podrá a lo sumo acotar una parte para dedicar a ella sus esfuerzos, pero siempre necesitará ésta, para poseer su pleno valor, ser encajada en el sistema general. Qué sea la Historia del Derecho, cual su contenido, no puede ser fijado apriorísticamente... Por este motivo es preferible para formarse idea del concepto y contenido procurar ir recogiendo del proceso histórico mismo los problemas de índole general que plantee, para irlos analizando ordenadamente"69. García-Gallo estima que no es necesario entrar a examinar las cuestiones referentes al concepto de Historia, solamente señala las características de esta ciencia. En este sentido, no hace más que seguir el concepto de Historia propugnado por la historiografía alemana desde principio de siglo70. No obstante, señala que estas características de la ciencia histórica adquieren matices peculiares cuando se trata de la Historia del derecho. En primer lugar, a la Historia del derecho no le interesa el hombre ni la colectividad en sí mismos71. Tampoco sería objeto de la Historia del derecho “la actuación del hombre en la producción de las normas jurídicas. Esto constituye un sólo aspecto: el de formación del derecho. A la Historia del derecho le interesa éste, el derecho, en sí mismo, no por ser obra del hombre... Y esto, tanto si se admite que el derecho es producto exclusivo de la razón humana, como si se piensa que Dios o la naturaleza lo han impreso en ella y el hombre con sus actos no hace mas que reflejarlo de manera imperfecta"72. Este planteamiento lleva a García-Gallo a señalar una 68

García-Gallo, op. cit., p. 3. García-Gallo, op. cit. pp. 3-4 70 García-Gallo cita en nota a pié de páginas las definiciones de Historia dadas por E. Bernheim (Lehrbuch der historichen Methode und der Geschichtsphilosophie. Mit Nachweis der wichtigsten Quellen und Hilfsmittel zum Studium der Geschichte, 5ª ed. Leipzig 1908) y W. Bauer (Einfünhrung in das Studium der Geschichte, 2ª ed. Tübingen 1928) 71 García-Gallo, Memoria, p. 6. 72 García-Gallo, op. cit., p. 7. 69

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nueva modalidad de lo histórico en el derecho. Frente a la Historia, ciencia de lo individual, de lo concreto, de lo variable, de lo que nunca se repite, el derecho, en cada uno de los momentos de su historia, constituye un sistema jurídico: "Es decir, forma un todo, un conjunto de normas con un espíritu propio, peculiar, exclusivo; con un sello de unidad, de trabazón y de armonía; íntimamente relacionadas unas con otras y respondiendo todas a una determinada ideología, a una mentalidad, a una forma de ver las cosas y a una lógica -no manifestadas expresamente, sino implícitas- en la manera de plantear y resolver los problemas que ofrece cada régimen de vida. Por consiguiente los hechos jurídicos, a diferencia de los históricos, como nacen de la aplicación de las mismas normas, se repiten siempre igual, en tanto no varien éstas; no pueden ser objeto de la Historia"73. García-Gallo afirma a continúación, siguiendo a la corriente dogmática dominante en ese momento, que lo que nunca se repite igual son los "sistemas"; unos son respecto de otros "mundos diferentes", aunque reconoce que entre ellos hay siempre "algo en común, que liga uno con otros y forma con todos un sistema superior -para poder hacer Historia del derecho es preciso que éste, a través de todos los cambios, siga siendo derecho-, pero cada sistema tiene su propia ideología y manera de comprender las cosas"74. La Historia del derecho, en consecuencia, no debe entenderse como una sucesión de hechos o normas individuales, sino como una "sucesión de sistemas"75, tal como la entendían Ihering, 73

García-Gallo, op. cit., p. 8 Idem, ibídem 75 Los sistemas están condicionados por dos clases de factores: materiales (étnicos, geográficos, económicos...) y espirituales (religiosos, morales, psicológicos, culturales...). Ambos factores determinan "el medio ambiente, lo exterior, a lo que el derecho ha de amoldarse". Mientras que los segundos forman "lo interior, el espíritu, la mentalidad, el sentimiento". Cuando por alguno de estos factores se produce un cambio en el régimen de vida que regula el sistema, éste cambia pues ha de amoldarse a aquél. Un cambio en "lo exterior" produce sólo la aparición de normas nuevas que completan o readaptan el sistema; un cambio en "lo interior" transforma el derecho establecido y se produce una sucesión de sistemas. Obviamente, todo ello ha de ponerse en relación con la cultura de cada período estudiado, porque "los intentos de explicar las transformaciones del derecho como consecuencia de las de algunos de éstos (factores), sea el que quiera, son unilaterales y por consiguiente conducen a resultados falsos". Afirmación ésta que sirve a García-Gallo para realizar una crítica a la historiografía marxista que considera el elemento económico como el principal motor de la Historia. Esta crítica la sustenta, en primer lugar, en que pueden señalarse 74

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von Schwerin y Schönfeld en Alemania, Besta en Italia y, entre nosotros, Torres López. Por ello, don Alfonso no duda en incluir en su Memoria la celebérrima frase de H. Brunner: "para la Historia del Derecho es materia muerta la que no se puede concebir dogmáticamente"76. García-Gallo trata el tema de la relatividad de los resultados de los estudios histórico-jurídicos. En efecto, las cuestiones planteadas por la Historia del derecho dependen siempre de una preocupación intelectual, de una actitud cultural con la que el historiador de una época se acerca al pasado. Pero el conocer histórico -y con él la Historia del derecho- adolece de una importante limitación: "para poder hacer la historia de una institución es preciso saber lo que ésta es, en su concepto fundamental; para encontrar una cosa es preciso buscarla y no se busca más que lo que se conoce". Por este motivo, señalaba "en el pasado no suele encontrarse más que aquello que puede referirse a nuestras ideas actuales". Y aunque mediante deducciones podamos descubrir nuevos aspectos del derecho, "es casi de todo punto imposible, o cuando menos dificilísimo, llegar a resultados definitivo". Mientras éstos no sean definitivos, simplemente nos habremos aproximado a una imagen de las instituciones, pero sin llegar a obtener un reflejo exacto de ellas. Por eso, don Alfonso aludía a la frase de Huizinga en la que se afirma que la "Historia, en general, es una ciencia eminentemente inexacta"77; característica que no es esencial a la Historia misma, sino a que la investigación no ha progresado todavía lo suficiente. Partiendo del presupuesto de que la Historia del derecho es una ciencia histórica que tiene por objeto el derecho, García-Gallo se planteaba la cuestión de qué debe entenderse por derecho; es decir, qué debe estudiar la Historia del derecho. Reconoce que a lo largo numerosos ejemplos de instituciones jurídicas que se han desarrollado sin influjo económico alguno, y a la inversa, casos en que las transformacionese económicas han sido motivadas por las normas jurídicas. En segundo lugar, García-Gallo considera que la crítica de Stammler es definitiva al respecto, en el sentido de que lo económico necesita de una forma jurídica. Por eso afirma que "actualmente no se piensa ya, seriamente, en una interpretación económica de la historia, sino que se quiere explicar ésta por la colaboración de todos los elementos. El pretender que los movimientos históricos obedecen sólo a determinaciones ideológicas, es algo tan unilateral como el suponer sólo políticas o económicas". (Op. cit., pp. 10-12) 76 García-Gallo, op. cit., p. 9 77 García-Gallo, op. cit., pp. 19-20.

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de la historia el concepto de derecho no ha sido el mismo para todas las sociedades. "Por este motivo -decía- resulta improcedente pretender dar en épocas anteriores al derecho el mismo concepto que hoy le atribuimos". "Es necesario dar en cada momento al derecho su verdadero carácter y contenido. Sólo de esta manera será posible apreciar cómo ha ido avanzando o retrocediendo y cómo se ha ido desligando de lo puramente moral o económico y adquiriendo la naturaleza actual. La Historia del derecho debe abarcar todo y sólo lo que en cada época ha sido derecho, aunque no coincida con nuestro criterio actual"78. García-Gallo, no obstante, puntualiza que en todas las instituciones es posible distinguir siempre varios aspectos -el psicológico, el religioso, el social, el económico, el político y el propiamente jurídico-, según la naturaleza de aquéllas. Aunque el subepígrafe de la Memoria estaba dedicado al "concepto y el contenido del derecho", en él no aparece ninguna definición de derecho ni se caracteriza su contenido, limitándose GarcíaGallo a hacer las consideraciones anteriormente apuntadas acerca de la idea distinta que se ha tenido sobre el derecho a lo largo del tiempo. No da, por tanto, ni siquiera de modo aproximado, sobre qué debe entenderse por derecho; podía, al menos, haber perfilado unas notas características y definitorias que sirvieran para definir el modelo de orden social que constituye el derecho. De la misma manera que, aun cuando reconoce que el derecho muchas veces ha permanecido confundido con la moral y la economía79, no se recogen los criterios que debiera seguir el historiador del derecho para delimitar uno u otro campo. A este respecto, en nota, García-Gallo señalaba que "sólo advirtiéndolo expresamente podrá el historiador del derecho prescindir en la exposición de las normas éticas, religiosas o de cualquier clase que aparezcan mezcladas con las jurídicas, y siempre que ello no produzca confusión u oscuridad en la compresión de éstas". Es cierto que don Alfonso, en las páginas introductorias de la Memoria, insistía en que era preferible, para formarse una idea del concepto y del contenido, procurar ir recogiendo del proceso histórico mismo los problemas de índole general que ello plantea, para ir analizándolos ordenadamente80, pero ello 78

García-Gallo, op. cit., p. 21. García-Gallo, op. cit., p. 21 80 García-Gallo, op. cit., p. 4. 79

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no es obstáculo para que, una vez realizado el análisis de ese proceso histórico, demos una aproximación al concepto y contenido del derecho que permita acercarnos a la realidad jurídica del pasado. García-Gallo, siguiendo a von Below, afirmaba que sólo es posible el estudio del derecho del pasado mediante los medios que nos proporciona la "ciencia del Derecho". "Si la Historia del derecho -decía, y ahora apoyándose en citas de von Amira y Torres López- se ocupa de cuestiones jurídicas, éstas tendrán que ser, en consecuencia, contestadas jurídicamente". No obstante, aun cuando hay unanimidad a la hora de reconocer el derecho como objeto de estudio, García-Gallo dedicaba tres páginas a la "concepción no jurídica de la Historia del derecho", porque "no se trata sólo de estudiar instituciones jurídicas, sino de estudiarlas jurídicamente"81. 81 Señalaba que es frecuente, incluso entre juristas excelentes, encontrar una concepción no jurídica de la Historia del derecho. Las causas son varias. En primer lugar, porque a menudo la Historia del derecho ha sido trabajado por no juristas. Estos carecen de formación jurídica -especialmente en derecho privado-, pero hasta ese momento eran quienes casi exclusivamente se habían ocupado de las instituciones públicas y sociales "pero con olvido casi constante de lo jurídico". "Los historiadores modernos -puntualiza- han procurado adquirir una formación jurídica, pero a pesar de ello, la Historia del derecho, actualmente, sobre todo entre nosotros, se resiente de esta falta de construcción jurídica". En segundo lugar, apuntaba García-Gallo, que los trabajos de los historiadores de la economía se han incorporado a la Historia del derecho sin haber sido sometidos a una reelaboración y, por consiguiente, a que hay en nuestra disciplina muchas cuestiones en las que el aspecto jurídico permanece olvidado. Ponía en guardia acerca del peligro que supone el estrecho contacto existente en ese momento entre la Historia del derecho y la Historia de la economía y citaba el caso de Dopsch, no porque los temas jurídicos los trate defectuosamente, sino porque en sus trabajos aparecen entremezclados los aspectos económico y jurídico, no siendo debidamente destacados. En tercer lugar, la confusión de los conceptos jurídicos y económico-sociales se percibe incluso en historiadores del derecho, cuya competencia escapa de toda duda. García-Gallo ponía el ejemplo de los historiadores del derecho francés -"todos ellos juristas finos"- como Esmein, Declareuil y Olivier-Martin, quienes suelen dar mayor importancia el derecho público y omitir o tratar insuficientemente los temas de derecho privado. Y si alguno como Chenon hace un estudio del derecho privado en su conjunto, omite, según García-Gallo, "numerosísimas cuestiones fundamentales, puramente jurídicas". (Op. cit., pp. 23-25). En conclusión, de las palabras de García-Gallo se puede inferir que la "concepción no jurídica de la Historia del Derecho" en buena parte deviene de la escasa o nula consideración del derecho privado, con lo que parece que sería únicamente esta parte del ordenamiento jurídico la que puede ser tratada jurídicamente. ¿No cabe entonces un tratamiento jurídico del derecho público? ¿No se pueden dar respuestas jurídicas a los problemas del

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Como la Historia del derecho trata de cuestiones jurídicas y sólo hay una manera de tratarlas -jurídicamente-, es necesario, continúa García-Gallo, proceder a una "purificación" del contenido actual de la Historia del derecho, para apartar de ella los elementos de naturaleza no jurídica. "La Historia del derecho, por consiguiente, deberá de tratar, exclusivamente, de conceptos jurídicos"82. García-Gallo aclara esta afirmación y explicaba cómo se debía llevar a cabo esa "purificación": "no quiere decir esto que la Historia del derecho deba limitarse a construcciones abstractas, a simple juego de conceptos que lo mismo puedan aplicarse a una época que a otra". "De los distintos aspectos que ofrece cada institución sólo el jurídico interesa a la Historia del derecho. Los demás deben quedar fuera de consideración". Sin embargo, "esta eliminación de aspectos o matices no jurídicos no impide el que aquélla, para comprender la evolución del derecho, estudie y examine como causas los factores o elementos no jurídicos que la han ocasionado"83. A la hora de contemplar el fenómeno de la formación del derecho, García-Gallo destacaba, en primer lugar, que la labor de la sociedad, en orden a la ceación del derecho, ha sido eminentemente conservadora, hasta el punto que, en ocasiones, el respeto por la norma jurídica ha dado lugar a un estancamiento del derecho, manifestado por la costumbre. Frente a esto, determinados sectores de la sociedad en ocasiones se han convertido en motores de la evolución de las normas jurídicas. En este sentido no tienen la misma fuerza los intentos renovadores de un individuo aislado, que los de un grupo, aunque sea minoritario. Pero, en todo caso, cuando una innovación arraiga, es difícil precisar si es realmente el resultado de la acción ejercida por el individuo o la minoría, o si ha sido la plasmación en un grupo de un sentir generalizado de toda la sociedad. Las ideas jurídicas de los individuos "se manifiestan en las lederecho público? Lo verdaderamente paradójico de todo esto es que García-Gallo no presentaba a la oposición ningún trabajo de derecho privado, porque ni siquiera la parte correspondiente a este sector del ordenamiento jurídico publicada en el Manual con colaboración con Riaza fue obra suya, sino de éste último. Paradoja, por otro lado, que su trayectoria investigadora posterior confirmó, en donde su interés por los temas del derecho privado fue ciertamente excepcional y marginal, como puede constatarse en su extensa bibliografía. 82 García-Gallo, op. cit., p. 26. 83 García-Gallo, op. cit., p. 27.

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yes, en las sentencias judiciales, en los negocios jurídicos, llamados documentos de aplicación del derecho, o en trabajos de literatura jurídica... La Historia del derecho no puede prescindir de ninguno de estos medios de formación del derecho, pues caso de hacerlo quedaría incompleto el reflejo que hiciese de aquellos"84. García-Gallo acepta la tesis de los grandes círculos jurídicos85 y se planteaba si era posible abordar la historia de un derecho nacional y qué se debía entender por tal. Sostiene que "es necesario acudir pues a criterios intrínsecos del mismo derecho. Un examen comparativo del derecho de pequeños círculos jurídicos, cuya amplitud se vaya aumentando, nos pondrá de manifiesto donde acaban y donde empiezan los rasgos suficientes para caracterizar un sistema". No obstante, reconocía que esta solución presentaba también algunos inconvenientes86, por lo que propugnaba que para conocer, no la historia de sistemas jurídicos sucesivos, sino la de un derecho nacional, referido a un pueblo, era necesario acudir a un doble criterio87. En una primera etapa, en la época de formación del derecho estudiado, "partiendo de que todo derecho está condicionado por el ambiente y por el espíritu del pueblo, es preferible determinar, con arreglo a este conjunto de factores decisivos, un territorio con características propias e ir examinando los derechos indígenas o extranjeros que en él se han recibido. Al tener que aplicarse en un medio dotado de características distintas de aquel territo84

García-Gallo, op. cit., pp. 32-33. Es evidente la influencia de Galo Sánchez en este punto. 85 García-Gallo, op. cit., pp. 34-35. 86 En efecto, señala García-Gallo que si uno quiere abordar el estudio de un sistema, debe de ocuparse de todos aquellos territorios en los que se ha aplicado; pero si posteriormente se produce un cambio en el sistema es posible que no se produjera en todos los territorios con lo que unos dejarían de interesar y, por el contrario, habría que entrar a considerar otros nuevos. 87 García-Gallo apunta que este doble criterio ya era utilizado por Torres López: "Cuando, por el contrario, decimos historia del derecho español, atendemos muy principalmente, cosas que ya refleja nuestra definición, a una idea política y geográfica, para determinar el ámbito de su estudio. La historia del derecho español no es la de los sistemas jurídicos que podamos testimoniar en la historia del pueblo español ya formado; nuestra historia del derecho es, en primer término, historia de los sistemas jurídicos que se han sucedido en lo que hoy es España, historia de la formación de un derecho que podamos llamar español -paralela a la formación de una nacionalidad española-, y, finalmente, historia de ese derecho español ya formado" (Lecciones de Historia del Derecho español, I, p. 46).

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rio en el que se ha originado, y tener que ser comprendido por mentalidades distintas, forzamente este derecho evolucionará hasta adquirir matices propios que lo convertirán en "nacional". En una segunda etapa, se abandonará el criterio geográfico utilizado para la primera, y se entrará a considerar el propio sistema jurídico ya sea en propio territorio o a los que eventualmente se haya podido extender88. A primera vista tampoco parece que este sistema se encuentre exento de de crítica, dado que esa distinción en etapas no es clara, en la medida que la formación del derecho no cesa nunca. Pero García-Gallo considera que la dificultad es sólo aparente, ya que en la vida de casi todo derecho existe una época que viene caracterizada por la aportación y la recepción de sistemas jurídicos extranjeros que se van nacionalizando89. García-Gallo concluye afirmando que "la Historia del derecho debe estudiar éste desde sus orígenes hasta el momento presente, aunque naturalmente de no todos los sistemas podrá dar un reflejo igualmente completo y fiel. El estudio del derecho español de la prehistoria es absolutamente imposible de realizar científicamente... la ciencia de la Historia del derecho deberá pues comenzar con la época prerromana, sin que sea obstáculo para ello la escasez de datos y la inseguridad de éstos -pues a pesar de todo es posible en muchos puntos hallar soluciones claras- y deberá acabar con el momento actual, siempre distinto"90. En lo que respecta al método de investigación, García-Gallo partía del presupuesto de que las fuentes "son sólo un medio, no el fin del historiador. Pero por su naturaleza de medio es indispensable resolver todos los problemas que a ellas se refieren antes de pasar a su utilización; fijar cuando se pueden utilizar"91. Se lamentaba de la escasez de ediciones críticas; en consecuencia, el histo88

García-Gallo, op. cit., pp. 37 bis-38. García-Gallo, op. cit., p. 38. Para García-Gallo esta unidad de ambiente y de espíritu, necesaria para que pueda aislarse un derecho nacional dentro del círculo jurídico amplio en el que está englobado, se da en la Península como en muy pocos países. Afirmación ésta ciertamente criticable, no sólo por los discutibles argumentos esgrimidos por García-Gallo, sino también porque no fija de antemano lo que debe entenderse por "nación" y el adjetivo "nacional". No obstante, interesa precisar el alcance que ha de darse al estudio de los sistemas jurídicos extraños que han influido en nuestro derecho, tanto en su época de formación como en la de madurez. 90 García-Gallo, op. cit., p. 46. 91 García-Gallo, op. cit., p. 49. 89

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riador del derecho tiene él mismo que dedicar su propio esfuerzo a este tipo de trabajos y "formarse en el método puramente histórico de la heurística o ciencia de las fuentes"92. Dentro de las fuentes jurídicas, las de aplicación de "poseen un gran valor para conocer el derecho vivido"; en este punto GarcíaGallo sigue lo afirmado por su maestro Galo Sánchez. La construcción histórica estará en función del correcto uso de las fuentes: "hay que utilizar cada texto como si fuese el único existente, agotando su estudio". La cuestión de la construcción histórica lleva a García-Gallo a hacer una valoración del método de las supervivencias y del método comparado. El primero, debe ser rechazado93, el segundo sólo utilizado con ciertas reservas94. Entendida la Historia del derecho como sistemas jurídicos que se suceden y que están caracterizados por su espíritu, por ideas que se encuentran en el ambiente y que 92

García-Gallo, op. cit., p. 50. “Partiendo de la base falsa de que el derecho consuetudinario no evoluciona y procede de una época antiquísima, llega a la consecuencia de que toda institución cuya procedencia romana o gemana no se demuestre, es de origen primitivo español. Pero aquí falta toda demostración de esta supervivencia y mientras ésta no se aporte no es posible aceptar tan larga continuidad". En efecto, "han sido demasiados los cambios operados en las circunstancias exteriores y en la mentalidad humana para admitir esa inamovilidad de las normas jurídicas" (Op. cit., pp.63-64) 94 García-Gallo parte del hecho de que el derecho español aparece incluido en un círculo amplio, lo que representa que tenga semejanza y diferencias con los demás derechos nacionales de dicho círculo. "Las semejanzas se deben a la identidad del ambiente o a la identidad de mentalidad; con otras palabras, a unas mismas causas exteriores, o a un origen común, o a copia". En estos dos últimos supuestos -matiza- la comprobación del origen común de dos pueblos o la imitación "requieren un examen minucioso que lleve a conclusiones seguras... En caso de imitación será necesario mostrar, no sólo que en un derecho existe la institución que se supone copiada, sino también que ha podido ser copiada". Para García-Gallo "la utilidad del método comparado consiste en que puede ser una ayuda muy provechosa cuando se trata de determinar y matizar, acusando semejanzas y diferencias, lo que hay de esencial y de ocasional, de general y de peculiar en un derecho". Pero advierte más adelante: "aparte de esta utilidad no escasa, nunca será lícito acudir al método comparado para transplantar, con criterio sociológico, a la historia de nuestro derecho la evolución de otro extraño. La utilización de este derecho sólo será lícita en dos momentos de la investigación: al comenzarla, para buscar temas, puntos de vista y sugestiones, desde luego sin el propósito de querer encontrar identicos problemas; y una vez acabado y construido el trabajo, exclusivamente a base de las fuentes españolas, para mediante comparación señalar coincidencias y desemejanzas, y valorar de esta forma nuestro propio Derecho". (Op. cit., pp. 63-67) 93

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no llegan a cristalizar, más que por una sistematización aparente, el historiador del derecho se encuentra con el problema de que hay periodos en los que no hay una sistematización o es muy rudimentaria. En tal caso -siguiendo a Seeliger, Wenger, von Schwerin y von Below- "es pues todo punto necesario hallar la dogmática de tales derechos", y nos describe a continuación cómo debe llevarse a cabo la construcción dogmática El trabajo del historiador debe consistir, en primer lugar, "en reunir los datos y hechos aislados, con todo cuidado y precisión, después de un análisis minucioso de su contenido. Sólo después de esto, se pasará a enlazar, ajustar y engranar todos aquellos que por el análisis anterior se vea que reflejan una misma dogmática, aunque unos datos sean más completos y explícitos que otros, pero sin olvidar a la vez posibles grados de desarrollo del sistema. Después, a base de estos datos, pero precisamente presciendiendo de ellos en lo que tienen de individual, de concreto y de accidental, elevándose sobre ellos, es preciso abstraer los conceptos jurídicos; reconstruir mediante su enlace íntimo, no puramente externo, el espíritu y el sistema que se ha manifestado parcial y unilateralmente en cada caso particular; es decir, los llamados principios del derecho, que varían en cada sistema. De éstos y siempre como hipótesis, podrán deducirse de manera lógica normas jurídicas que no se nos han transmitido por las fuentes"95. Obviamente, esta reconstrucción ha de hacerse con el máximo rigor histórico, "dando a cada dato, no sólo un lugar dentro del sistema, sino en el espacio y en el tiempo". García-Gallo afirma que "por eso no puede ser hecho por investigadores que sean sólo juristas o sólo historiadores, sino que requiere, precisamente, una formación histórico-jurídica, que, desde luego, no debe consistir en saber mucha historia y mucho derecho romano, germánico o vigente; sino que supone el poseer métodos de trabajo y sentido histórico y jurídico para poder abordar de esta manera cualquier cuestión". Y sobre esta preparación vuelve a insistir en nota cuando dice: "Hay que tener en cuenta que no puede tratarse de una simple yuxtaposición de preparaciones, sino una fusión de métodos"96. Para adquirir esta preparación, el historiador 95

García-Gallo, op. cit., pp. 68-69. García-Gallo, op. cit., p. 69, nota 2. No obstante, García-Gallo destacaba el peligro que puede suponer una excesiva conceptualización sobre todo para periodos en los 96

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del derecho necesita estar en posesión de diversos conocimientos, unos instrumentos auxiliares indispensables relativos al manejo de las fuentes97, otros derivados del perfecto manejo de la bibliografía, no sólo a nivel general y monográfico, sino también de revistas especializadas. A la vista de lo expuesto, la orientación defendida por GarcíaGallo en su Memoria la podríamos sintetizar en los siguientes puntos. En primer lugar, desde el punto de vista conceptual, GarcíaGallo partía de un relativismo historicista cuando afirmaba que “no depende en absoluto de nuestra voluntad el señalar y concepto y un contenido de la Historia del derecho como podría ocurrir con algunas disciplinas... Por este motivo es preferible para formarse idea del concepto y contenido procurar ir recogiendo del proceso histórico mismo los problemas de índole general que plantee, para irlos analizando ordenadamente”. Pero lo cierto es que más adelante, implícitamente acaba por reconocer que la Historia del derecho se que la dogmática es inexistente o muy precaria. La cuestión -dice- debe plantearse de otra manera, porque "el sistema de una época... no se integra sólo por lo que está manifiesto, sino que hay ideas, conceptos y un espíritu latente. Lo mismo que en nosotros hay ideas, conceptos e impulsos cuya existencia ignoramos; que incluso nos sorprenden al manifestarse... Lo mismo puede decirse de las causas de los hechos. Casi nunca se da cuenta una sociedad de las causas de sus transformaciones... Si nosotros hubiéramos de limitarnos a recoger la dogmática expresa, que, por otra parte no pasa de ser una interpretación más o menos afortunada, tendríamos que utilizar para ello el plan de las fuentes mismas, aunque no se acomodase al sistema del derecho -piénsese p. ej. en el Fuero de Cuenca o en el de las mismas Partidas- o incluso exponer las normas en completo desorden porque, en verdad, el redactor del Libro de los Fueros no pensó en un sistema. Esto sería ridículo. Es pues, perfectamente lícito -siempre dentro del máximo rigor científico- reconstruir una dogmática pasada con toda precisión" (Op. cit., pp.71-72). 97 Para ello apuntaba el manejo de la Epigrafía, Paleografía, Diplomática, Lingüística, Arqueología, y otros necesarios para el estudio de las instituciones: Historia general y de la cultura; Historia de la filosofía española; Teología; Historia de la economía; Historia de los derechos nacionales francés, italiano, alemán e inglés, sobre todo de los primeros porque "están incluidos juntamente con el nuestro en el mismo círculo jurídico; Historia del Derecho romano, germano, canónico, musulmán y hebreo, por haber una gran relación con el nuestro; Geografía histórica y de Cronología. De la misma manera es necesario el manejo del latín, del griego, del árabe y del hebreo. Estas lenguas habría que añadir el correspondiente conocimiento del francés, italiano, alemán e inglés (Op. cit., pp.71-73). Hay que pensar que con estas palabras GarcíaGallo estaba haciendo un enunciado de propósitos, puesto que dudo que haya habido un solo historiador del Derecho que haya dominado -ni siquiera parcialmente- todos estos conocimientos.

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debe entender como una “sucesión de sistemas”. Y éstos se deben estudiar “desde sus orígenes hasta el momento presente”. En segundo lugar –y en esto coincide con Hinojosa y Galo Sánchez-, se muestra reacio a dar también un concepto de derecho. Esto lo justifica al afirmar que el concepto de derecho no ha sido el mismo para todas las sociedades, por lo que “es necesario dar en cada momento al derecho su verdadero carácter y contenido”. Eso sí, “la Historia del derecho debe abarcar todo y sólo lo que en cada época ha sido derecho, aunque no coincida con nuestro criterio actual”. En consecuencia, el objeto de la historia jurídica no es otro que el derecho tal como se manifestó en cada época histórica. En la medida que el derecho, en cada uno de los momentos de su historia, “forma un todo, un conjunto de normas con un espíritu propio, peculiar, exclusivo... íntimamente relacionadas unas con otras y respondiendo a una determinada ideología... y a una lógica... en la manera de plantear y resolver los problemas”, aquél constituye siempre un sistema. En tercer lugar, desde el punto de la catalogación científica de nuestra disciplina, García-Gallo admite que la Historia del derecho es una “ciencia histórica que tiene por objeto el derecho”. En este punto la coincidencia con Hinojosa no es significativa por cuanto que García-Gallo está aceptando la concepción histórica de la asignatura que sostenían los historiadores del derecho alemán a los que él sigue. Pero esta naturaleza histórica no es obstáculo para que el estudio del derecho del pasado se haga desde una perspectiva jurídica, “mediante los medios que proporciona la ciencia del Derecho”. Para ello propugnaba proceder a una purificación del contenido de la Historia del derecho, que “deberá tratar, exclusivamente, de conceptos jurídicos”. En cuarto lugar, y como consecuencia del punto anterior, García-Gallo no hacía mucho énfasis en los factores metajurídicos que intervienen en la evolución del derecho, al contrario de lo que sostenía Galo Sánchez. En quinto lugar, y en sede metodológica, García-Gallo no sólo admitía el uso de método histórico-crítico, sino que insiste en el método de la construcción dogmática de los sistemas del pasado; es decir, la aplicación de un método exclusivamente jurídico y ajeno a la ciencia histórica. Me he extendido –tal vez más de lo que debiera- en exponer la concepción defendida por García-Gallo en el momento de hacer sus oposiciones a cátedra. Si comparamos ahora los planteamientos

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de Galo Sánchez, Torres López y García-Gallo, tres exponentes de la comunidad científica histórico-jurídica anterior a la guerra civil, podemos comprobar que se encontraban muy distantes de los planteamientos del “maestro” Hinojosa. Don Galo había sido discípulo directo de Hinojosa. García-Gallo fue discípulo de Sánchez Albornoz –que a su vez lo había sido de Hinojosa- y de Galo Sánchez. Torres López, por su parte, había adquirido una formación germanista independiente del “círculo de Hinojosa”. Galo Sánchez, como vimos, no siguió los presupuestos conceptuales del maestro; pero tampoco García-Gallo se ve influido en su concepción –salvo en aspecto muy puntuales- por Galo Sánchez, sino que en ese momento está más en la línea de la historiografía alemana que Torres introdujo en España. Hay un dato muy expresivo al respecto: el autor que aparece más citado en la Memoria de García-Gallo es von Schwerin con diecisiete citas; pero es que Torres López es citado en dieciséis ocasiones. Hinojosa no es citado ni una sola vez en la parte conceptual de la Memoria; las referencias a su Manual son siempre tangenciales y en cuestiones generales. Todo ello viene a confirmar nuestra hipótesis inicial de que la llamaba “Escuela de Hinojosa” no era otra cosa que una entelequia. Se usó el nombre de Hinojosa por los lazos afectivos que unían a los impulsores y fundadores del Anuario de Historia del Derecho Español con su maestro y por el reconocimiento de la aportación de aquél a nuestra disciplina por el resto de los miembros de la incipiente comunidad científica histórico-jurídica. Pero desde el punto de vista conceptual y teórico, a poquísimos años de la muerte del “maestro”, de su legado científico no se sostenía prácticamente nada. No había un id quod ego, por que nadie se sentía un Jacobus. 3. La crisis de la historia del derecho García-Gallo, en 1952, hacía una valoración de los logros y avances de nuestra historia jurídica desde la década de los años veinte. Conocedor de toda la bibliografía –porque se la había leidoproducida hasta ese momento en España, García-Gallo sí estaba cualificado para calibrar el grado de “madurez” obtenido por nues-

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tra disciplina en relación a las tres primeras décadas de su existencia. Para García-Gallo, en esos últimos treinta años, se había producido una “bibliografía muy valiosa, tanto por su amplitud como por su calidad”. “Si se la compara –decía- con la de la época anterior, de la que sólo algunas decenas de trabajos pueden aprovecharse, el juicio resulta altamente favorable”98. Reconocía, no obstante, que faltaba mucho por hacer: “Apenas está iniciado y desbrozado el camino que ha de conducir al conocimiento cabal de nuestra historia jurídica”. Se lamentaba de que los cultivadores de la historia jurídica eran pocos y que las vocaciones eran cada día más escasas99. Ello se debía a que las ciencias puras, sin aplicaciones utilitarias, como la historia del derecho, no eran atractivas a los estudiosos. Achacaba García-Gallo esa crisis, a la masificación de la univeridad, al plan de estudios vigente –el de 1944- que había fragmentado el estudio de la disciplina en dos cuatrimestres que se cursaban con tres años de intervalo; el primero de ellos con un amplísimo contenido –fuentes e instituciones político-administrativascon menos de cincuenta horas, y el segundo, en cambio, versado sobre materias aún no suficientemente investigadas –las instituciones privadas, penales y procesales-, para las que aún con treinta horas resultaban excesivas. El despertar de vocaciones –proseguía García-Gallo- frecuentes antes de 1944, después de esa fecha apenas se ha dado en algún caso. Otra de las causas de la crisis se encontraba en la “orientación actual de los estudios de Historia del derecho”, es decir, en la orientación historicista100. A continuación García-Gallo señalaba las causas por las que la historia del derecho no tenía interés para los juristas. En primer lugar, la historia del derecho “viene considerándose hoy en día como una ciencia cuyo contenido es jurídico, pero cuya orientación general y cuyos métodos son fundamentalmente históricos”. Al considerarse el derecho íntimamente unido con la política, la economía y la sociedad como una de las expresiones de la cultura de cada época, su historia pierde interés para el jurista dogmático. La historia del derecho se presenta al jurista actual como una “sucesión 98

García-Gallo, “Historia, Derecho e Historia del Derecho”, p. 18 García-Gallo, op. cit., p.18 100 García-Gallo, op. cit., p. 19 99

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de sistemas cerrados, cuyas diferencias se tratan de exaltar”. En segundo lugar, el carácter predominantemente medievalista de la historia del derecho en esos momentos, sin enlace con el actual, que no sirve al jurista para explicar históricamente el derecho que vive y que trata de comprender. En tercer lugar, la historia del derecho aparece revestida de una “erudición y una técnica históricas, que cierra el paso al jurista que trata de acercarse a ella”. En consecuencia, la historia del derecho no sirve “para iniciar en el conocimiento del derecho ni para formar al jurista; queda reducida a informar sobre cosas que apenas si vale la pena conocer, si no es por pura curiosidad y afán de saber”101. Pero tampoco, decía García-Gallo, la historia del derecho presentaba ningún interés a los historiadores generales. En primer lugar, porque “las instituciones se estudian cada vez con mayor técnica jurídica”, deslindado el derecho del “contenido sustantivo: político, económico o social”. En segundo lugar, porque en “el afán de precisar los conceptos y formular normas abstractas se han menospreciado los hechos individuales, que fundamentalmente interesan al historiador”. En tercer lugar, “la rigidez de los sistemas jurídicos se resiste a dar cabida en ellos a las vacilaciones y contradicciones del obrar humano”. En resumen, añadía García-Gallo, “la Historia general, hasta hace poco íntimamente compenetrada con la de las instituciones, tiende a desentenderse de ella”. García-Gallo concluía que había “un desinterés por la Historia del derecho, tanto por parte de la ciencia histórica como de la jurídica”. Frente a esta situación, el historiador del derecho puede adoptar dos posturas: “o limitarse a lamentarla y continuar trabajando como hasta ahora, en un ambiente de indiferencia y en un aislamiento cada vez mayor, o revisar el planteamiento actual de estos estudios, considerar si la orientación hasta ahora seguida está o no necesitada de rectificación, y, en este último caso, tratar de encauzar sus tareas por un nuevo camino. Bien entendido, que no puede tratarse en ningún caso de desvirtuar la finalidad y carácter de la Historia del derecho, para atraer hacia ella, en menoscabo de sus exigencias científicas, nuevos adeptos; sino situarla en el lugar que en realidad le corresponde”102. 101 102

García-Gallo, op. cit., pp. 19-20 García-Gallo, op .cit., pp. 20-21

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En líneas generales estoy de acuerdo con el diagnóstico que don Alfonso hacía, ahora hace cincuenta años, del estado de nuestra disciplina. Sin embargo, no coincido con él en la interpretación de las causas de la crisis. El escaso –por no decir ningún- interés de los juristas hacia la historia jurídica radicaba no en la consideración del derecho “en íntima unión con la política, la economía y la sociedad como una de las formas de expresión de la cultura de cada época”, sino en que los historiadores del derecho hasta ese momento habían volcado casi exclusivamente sus investigaciones hacia la Edad Media. El medievalismo predominante hasta época relativamente reciente en nuestra disciplina ha sido un lastre del que todavía no nos hemos podido librar. Y lo digo desde el convencimiento de que la época medieval es la más formativa para iniciarse en la investigación histórico-jurídica. Es, ciertamente, lamentable que, en la actualidad, hay, no profesores titulares, sino catedráticos de Historia del derecho que no saben declinar el qui, quae, quod y no saben distinguir una letra carolina de una cortesana. Pero una cosa es la formación de un miembro de una comunidad científica y otra bien distinta la finalidad que cumple una disciplina dentro de los estudios universitarios. Sobre este tema volveré más adelante en la segunda parte de este libro. El hecho de que un altísimo porcentaje de la investigación radicaba en la fuentes y en las instituciones medievales ocasionaba un vacío insalvable entre los historiadores del derecho y los juristas dogmáticos. Siempre he tratado de imaginar la cara que pondrían los colegas de don Alfonso cuando éste, en la sala de profesores de la antigua Facultad de San Bernardo, les contara los resultados de su trabajo sobre el Concilio de Coyanza, considerado por el propio García-Gallo como su mejor trabajo de investigación. Según tengo entendido, sólo Pérez Serrano se mostró muy intersado sobre el tema. Desde esta perspectiva, es evidente que para los juristas dogmáticos la historia del derecho apareciera revestida de “una erudición y una técnica histórica que cierra el paso al jurista que trata de acercarse a ella”. En consecuencia, era el “medievalismo” el que acarreaba la otras dos causas señaladas por García-Gallo. No era el hecho de la íntima unión del derecho “con la política, la economía y la sociedad como una forma de expresión de la cultura” Cualquier jurista dogmático que negara esa evidencia venía a con-

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firmar su ignorancia acerca del fenómeno jurídico. El problema radicaba en que los historiadores del derecho se preocupaban de esa relación entre el derecho, la política, la economía y la sociedad sólo en la Edad Media. La historia del derecho era así una disciplina “erudita”. La historia del derecho, utilizando las mismas palabras que García-Gallo, “ni sirve para iniciar en el conocimiento del derecho ni para formar al jurista”103. García-Gallo, como dije más arriba, acertó en el diagnóstico, aunque no supo establecer la relación causa-efecto de los males. Pero lo más grave es que siendo consciente de la enfermedad no aplicara el correspondiente remedio. Un repaso de la bibliografía de García-Gallo desde 1953 –año en que aparece el artículo comentado- hasta el final de su producción científica evidencia que no cambió su línea de investigación medieval de fuentes e instituciones, y si trabajó en la Edad Moderna fue en al campo del derecho indiano, materia también desconectada con el antecedente inmediato del derecho vigente. Por lo que respecta al desinterés de los historiadores generales hacia la historia de las instituciones, García-Gallo, probablemente de manera consciente, silenció la causa más importante, que no es otra que el cambio de orientación que los estudios históricos había operado en toda Europa desde la aparición de la Escuela de los Anales. Ésta, como es sabido, significó un giro copernicano en el modo de entender la historia, no sólo desde el punto de vista teórico, sino también desde el punto de vista de la utilización de las fuentes. Pero reconocer, en la España de los años cincuenta, el triunfo de una corriente historiográfica que había atraido a toda una generación de historiadores marxistas104 era, cuando menos, delica103

García-Gallo, op. cit., p. 20. Durante mucho tiempo los Annales d´Histoire économique et sociale fue considerada por algunos sectores del mundo universitario como una revista marxista puesto que había convertido a las estructuras económicas y sociales en el principal objeto de la Historia. Pero lo cierto es que la posición de los principales integrantes de la Escuela de los Anales (Marc Bloch, Lucien Febvre, Labrousse o Morazé) con respecto al marxismo no era unánime. Sin embargo, después de la segunda Guerra mundial la Escuela de los Anales se convirtió en el refugio de un grupo importante de historiadores marxistas que veían en los planteamientos de la Escuela un lugar idóneo para desarrollar sus planteamientos teóricos. Desde la década de los años sesenta del siglo XX, la segunda gran generación de Anales (Le Goff y Le Roy Ladurie) fue abandonando los caminos marcados por Bloch y Febvre y orientó su in-

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do, aunque viniera de una persona, como García-Gallo, nada sospechosa para el régimen. Reconocer el auge de en toda Europa de una “nouvelle histoire” de corte marxista implicaba admitir el fracaso de la historia tradicional –y con ella la de los historiadores españoles que la seguían practicando-, por ello García-Gallo silenció esta causa. Se comprende así mejor que en el resto de Europa los historiadores generales, ni siquiera los medievalistas, volcados en los estudios económicos y sociales de talante totalizador, no sintieran en más mínimo interés por los estudios institucionales. La historia de las instituciones no sólo perdió el interés para los historiadores generalistas, sino que, al considerarla como algo desfasado, fue revestida también de un carácter reaccionario. 4. El remedio para salir de la crisis: la Historia del derecho como parte de la ciencia jurídica. Para salir de la crisis denunciada, García-Gallo consideraba que la primera cuestión a resolver era la de la posición de la Historia del derecho en el “cuadro general de las ciencias”. La Historia del derecho, hasta ese momento se había venido considerando como una “rama especializada de la Historia, “partiendo de una separación tajante entre el pasado y el presente, objeto aquél en todos sus aspectos de la ciencia de la Historia y éste de las restantes ciencias”105. Antes este criterio simplista, García-Gallo oponía varios argumentos: por un lado, el tránsito entre el presente y el pasado está en continuo movimiento; por otro lado, el pasado está presente en nosotros sin que podamos eliminarlo; por último, para el conovestigación hacia temas antropológicos y los análisis de tipo estructuralista. Este cambio de orientación ha sido valorado como un progresivo alejamiento de las tesis marxistas. En todo caso, en los años cincuenta, cuando escribía García-Gallo el trabajo comentado, la Escuela de los Anales se caracterizaba por la atención prioritaria al grupo social –no a los individuos-, a las estructuras socioeconómicas y a los fenómenos de larga duración. Los Annales dieron al historiador un nuevo significado al considerar que el objeto de la ciencia histórica no viene dado por las fuentes, sino que es construido por el historiador a partir de las necesidades del presente; lo que da valor al historiador no son las fuentes, sino los problemas que ellas le plantean. Obviamente, todas estas perspectivas eran identificadas –de una manera simplista- con el temido “sociologismo marxista”. 105 García-Gallo, op. cit., p. 22

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cimiento de las realidades culturales presentes –objeto de diversas ciencias- es necesario conocer las realidades pasadas, “puesto que en gran medida aquéllas no son más que éstas”. En consecuencia, “el estudio histórico del derecho debe ser enfocado desde la ciencia del derecho; sólo en ella puede alcanzar pleno desarrollo”106. La Historia del derecho, añadía, “debe independizarse de la Historia general ya que su finalidad y métodos son distintos, y volver a integrarse plenamente en el cuadro de las ciencias jurídicas” (el subrayado es mío). La Historia del derecho, “tal como viene considerándose, es un producto híbrido resultante del cruce de a Historia y del derecho, cuya infecundidad comienza a reflejarse en el desinterés que hacia él muestran historiadores y juristas”. García-Gallo hace entonces una crítica los mismos planteamientos que el había defendido en su Memoria de oposiciones dieciocho años antes. Los argumentos que se venían sosteniendo para mantener una autonomía de la Historia del derecho dentro de la Historia general habían sido insuficientes107. No se había “logrado rescatar la Historia del derecho del dominio de la Historia”. Y no se trata –decía García-Gallo- de un problema de método: “Lo que al jurista le interesa y exige a la Historia jurídica es que ésta le de a conocer cómo se ha desarrollado el derecho...; le pide una explicación de cómo este ordenamiento ha llegado a formarse...; necesita conocer el por qué de las instituciones que existen, hasta qué punto representan un pilar básico en la vida social, qué hay en ellas de permanente e inmutable, y qué responde a la contingencias del momento”108. A continuación García-Gallo expone cuáles son, en su opinión, los tres puntos fundamentales que convierten a la Historia del derecho en una parte de la ciencia jurídica y que, en consecuencia, la independizan de la Historia general. Veámoslos.

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García-Gallo, op. cit., p. 23 “Durante mucho tiempo –dice- los historiadores del derecho han venido repitiendo insistentemente, como una consigna, que puesto que la Historia del derecho se ocupa de cuestiones jurídicas, éstas deben ser tratadas jurídicamente. De esta manera, se han esforzado por defender las peculiaridades de la disciplina objeto de sus estudios del peligro que la amenazaba de verse deformada por la aplicación de puntos de vista extraños al derecho” (Op. cit., p. 24) 108 García-Gallo, op. cit., pp. 24-25. 107

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1º.“La independencia de la Historia del derecho respecto de la general, ha de basarse fundamentalmente en la diferencia que existe entre la historicidad del derecho y la de los otros actos y fenómenos de la cultura”. Según García-Gallo, hasta ese momento la Historia del derecho se había ocupado de describir el “derecho que fue”, “un derecho muerto”. Sin embargo, junto a conceptos, principios y normas que han perdido su vigencia, hay otros que se conservan todavía. La “persistencia de las instituciones, e incluso a veces de su regulación, es algo evidente que han menospreciado hasta ahora los historiadores del derecho”. La “continuidad” es un “fenómeno que afecta no sólo a la originalidad del ordenamiento jurídico... sino principalmente a la esencia del propio derecho”. “La persistencia no niega la historicidad o evolución del derecho; lo que hace es reducir ésta a sus justos límites”. “La Historia del derecho, en su afán de identificarse con aquélla [la Historia general] y adoptar sus métodos, centró su interés en destacar las diferencias que en el transcurso del tiempo mostraba el ordenamiento jurídico. La persistencia del derecho quedó difuminada”. “La historicidad de los actos humanos o de la cultura, tal como viene entendiéndose –como individualidad o sucesión no reiterada de los mismos- no es aplicable al derecho”. “La individualidad o el afán de diferenciación, son en esencia contrarios a otros fenómenos culturales, como la lengua o el derecho”. “El derecho... tiene como uno de sus rasgos característicos el de su propia persistencia; es esencial en todo ordenamiento jurídico que sea indudable la vigencia de sus preceptos, y la obligatoriedad, publicidad, conocimiento y estabilidad de los mismos”. Pero el derecho evoluciona; sin embargo “su evolución es bien distinta del suceder histórico que opera en otras manifestaciones de la actividad humana. Su historicidad es de distinta naturaleza que la de éstas”. Por esto, “la Historia del derecho debe atender por igual a destacar, tanto la persistencia como la variabilidad del ordenamiento jurídico positivo, ya que preocuparse sólo de esta última –a la manera como lo hace la Historiasupondría ofrecer una visión parcial del mismo, en la que precisamente lo fundamental quedaría olvidado”. Al jurista le “interesa la integridad del ordenamiento jurídico”. Por esto, “la Historia del de-

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recho sólo puede concebirse en su plenitud como ciencia, desde el campo del derecho”109. 2º.“Al propugnar el encuadramiento de la Historia del derecho entre las ciencias jurídicas y no entre las históricas, no se desconoce su peculiaridad”. Con este planteamiento no se pretende convertir a la Historia del derecho en una “rama auxiliar de la dogmática”; “ni ha de limitarse a facilitar los elementos para una interpretación histórica de éste, ni ha de reducirse a suministrar los antecedentes del mismo”. “La Historia del derecho ha de ser verdadera historia”..., ha de exponer “el origen y desarrollo del derecho desde los tiempos más antiguos en que nos sea posible conocerlo hasta el momento presente”; “el derecho vigente no es punto de llegada, sino tan sólo una etapa en el camino, y por ello, es tan histórico como pueda serlo el del siglo III”. La Historia del derecho “no sólo instruye al jurista proporcionándole datos; sino que le forma, permitiéndole comprender por qué el derecho actual es como es, y hasta qué punto podría ser de otra forma”. “Que este derecho actual sea considerado aquí históricamente, en nada se opone a que por otro lado se estudie con criterio dogmático”. García-Gallo procede entonces a criticar la concepción –mantenida por él años atrás- de la historia del derecho como “sucesión de sistemas, entendiendo por tales las estructuras que agrupan y coordinan lógicamente, respondiendo a una unidad de espíritu, sin contradicciones, todos los principios y reglas que explícita o implícitamente contiene un derecho positivo”. El sistema “es sólo un espejismo de la dogmática jurídica”. “No se da la sucesión de sistemas, porque el derecho no evoluciona al mismo ritmo en su totalidad, ni a saltos”. El historiador del derecho, “al que lo que le interesa es conocer cómo se formó éste, y cómo se establecieron nuevas normas, frecuentemente en contradicción con otras, no puede tener la preocupación del sistema”. “La Historia del derecho debe apartarse de esta concepción dogmática del ordenamiento jurídico, tan dominada por el conceptualismo”. Descartada la historia del derecho como “una presentación sucesiva de sistemas, o historia de conceptos de contenido vario y fluctuante, la solución apetecida puede encontrarse en un planteamiento institucional”.

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García-Gallo, op. cit., pp. 25-28.

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Este nuevo planteamiento parte de que existen realidades y situaciones que se encuentran por encima del derecho y que éste se limita a regular o moldear. “Estas realidades y situaciones en lo fundamental son siempre las mismas en todos los pueblos y en todos los tiempos... Así, también el derecho presenta sobre un núcleo uniforme y persistente unas formas variables que tratan de adaptarse a aquéllas”. “Los conceptos y los preceptos jurídicos son sólo un instrumento de que el hombre se vale para regular estas situaciones e intereses... Por ello, dada su variabilidad, tales conceptos no pueden servir de base para bosquejar el proceso de formación y desarrollo del derecho. Este sólo se encuentra en aquellas realidades, situaciones o relaciones antes aludidas”. Y afirmaba García-Gallo: “Centrada la Historia del derecho entre las ciencias jurídicas, su desviación hacia campos afines –historia, política, economía, sociología- queda conjurada. Sus temas centrales han de ser los que preocupan a los juristas, y éstos han de poder encontrar en ella la explicación histórica del derecho vigente. Por otra parte, el estudio de la evolución jurídica centrada en las realidades, situaciones e intereses vitales para el individuo y la sociedad, ahuyenta el peligro de una consideración puramente conceptual del derecho, ya que esto sólo puede valorarse en función de aquéllas”110. 3º. La consideración de la Historia del derecho como ciencia jurídica no sólo afecta a su finalidad y orientación, sino también a sus métodos. García-Gallo afirmaba que, hasta ese momento, los métodos que habían venido dominando la Historia del derecho eran fundamentalmente históricos. “La historia jurídica –decía- se elaboraba como cualquiera otra rama de la Historia, y sólo en el momento de construir el sistema se acudía la técnica del juristas (el subrayado es mío). “El estudio de un ordenamiento jurídico pasado ha de ser efectuado con método de jurista y, en un primer momento de su aplicación, de la misma forma que se estudia el derecho vigente”. Consideraba que esto debía hacerse así por que “las fuentes de conocimiento que han de utilizarse son, ante todo, las fuentes del derecho vigentes en la época en cuestión, tal como en ellas fueron establecidas y valoradas”. El método histórico “sólo sirve para realizar su crítica externa: fijación y depuración de los textos, 110

García-Gallo, op. cit., pp. 28-33.

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cuando no hayan llegado a nosotros en su forma original; determinación de su fecha y procedencia, autenticidad... Resuelto esto, carecen de interés para el investigador los delicados problemas de la crítica interna... Ante un texto legal, una decisición judicial, esta crítica interna carece de sentido; lo que de ellos interesa es conocer su valor como fuente de creación del derecho o para la interpretación de éste. Pero la respuesta a estas preguntas no la recibirá de la metodología histórica; sino del propio ordenamiento jurídico”. “El criterio histórico necesario para reconstruir con fidelidad un sistema jurídico pasado sin deformarlo, difícilmente lo obtendrá el investigador de una metodología histórica y aun de la exposición de un historiador”. “El jurista que trabaje como historiador no puede limitarse a reconstruir un sistema pasado; sino que ha de pretender destacar su evolución. En esto es en lo que se diferencia del dogmático: mientras éste trata de buscar la unidad y concordancia de las normas en el sistema, el historiador ha de prestar especial atención a las divergencias y contradicciones, que denuncian cambios de principios y criterios”111. Tras exponer los tres puntos que acabamos de sintetizar, utilizando, incluso, las palabras de García-Gallo, éste afirmaba que esta concepción y orientación de la Historia del derecho difiere “en no pocos puntos fundamentales” de las que hasta ahora ha dominado en la historiografía alemana, italiana y en ciertos aspectos de la francesa. Es distinta también de la que ha prevalecido en España y “han seguido los miembros de la Escuela de Hinojosa”. Y se preguntaba García-Gallo ¿Hasta qué punto esta orientación puede tener cabida en la Escuela de Hinojosa? ¿No supone una ruptura con sus tendencias y métodos, tal como se aprendieron del ilustre maestro? El propio don Alfonso respondía a los interrogantes planteados: “Rompe, sin duda, con la manera cómo ha venido cultivándose la Historia del derecho, y marca un nuevo rumbo en relación con ella. Pero hay algo que no debe olvidarse: Hinojosa no representa una postura petrificada; al lo largo de su vida su pensamiento evolucionó sin descanso y, siguiendo su magisterio, sus discípulos enriquecieron su herencia con la aportaciones de nuevas orientaciones, que aquél no pudo conocer”112. 111 112

García-Gallo, op. cit., pp. 33-24. García-Gallo, op. cit., pp. 34-35.

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Dejando ahora a un lado los nuevos planteamientos propugnados por García-Gallo en este artículo, sobre los que volveré más adelante, ahora me interesa sólo destacar estas últimas frases de mi maestro. En ellas se observa que García-Gallo es plenamente consciente que él está haciendo una declaración programática sobre los nuevos rumbos a los que debe dirigirse la Historia del derecho. Que estos nuevos planteamientos se hallan en las antípodas de los que en su día defendió Hinojosa. Pero, en una conferencia pronunciada para conmemorar el centenario del nacimiento de Hinjosa, ¿qué iba a decir? ¿Qué los planteamientos y orientaciones de Hinojosa estaban trasnochados? ¿Qué desde hacía décadas ya nadie los seguía? Obviamente en estas últimas frases de García-Gallo se ve un pié forzado. Decir que Hinojosa no representa una “postura petrificada”, es no decir nada. Cualquier científico –si se considera tal- no puede mantener una “postura petrificada”, porque la ciencia es abierta, está en continua evolución –no confundir con progreso-, la ciencia no puede ser un conocimiento cerrado. García-Gallo sabía mejor que nadie que los planteamienos de Hinojosa estaban superados desde hacía mucho tiempo; sin embargo continuó alimentando la entelequia, ya convertida en mito, de la “Escuela de Hinojosa”113. 5. El nacimiento de una nueva escuela científica: la “Escuela de García-Gallo”. Al año siguiente de publicarse Historia, Derecho e Historia del Derecho, García-Gallo volvía a exponer su nueva concepción de la 113

El “mito” de la Escuela de Hinojosa llega hasta nuestros días, no sólo porque se viene recogiendo sin excepción en todos los manuales de nuestra disciplina, sino también porque aquellos que estuvieron más cerca de él lo alimentan y reviven. Este es el caso de J. Orlandis quien en un reciente libro asi lo hace En dicho libro se le pregunta por la “Escuela de Hinojosa” y Fray José López Ortiz. Orlandis no duda en incluir dentro de los miembros de la “Escuela” a López Ortiz que, como es sabido, procedía del arabismo y a quien Orlandis le considera “mi maestro indiscutible del quehacer universitario”. Más adelante Orlandis alude a la “segunda generación” de la “Escuela” en la que incluye nuevamente a López Ortiz, a Torres López, Valdeavellano, García-Gallo, Prieto Bances, etc… (E. Reinhardt, Historiadores que hablan de la Historia. Veintidós trayectorias intelectuales, Pamplona 2002, pp. 90-92.

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Historia del derecho a propósito de una amplia reseña que le hacía a la Deutsche Rechtgeschichte de H. Planitz114. García-Gallo insistía en los inconvenientes que implicaba el modo en que se venía concibiendo nuestra disciplina hasta ese momento. En primer lugar, el problema que suponía concebir la evolución del derecho como sucesión de sistemas jurídicos en el tiempo. “Nadie ignora que el derecho evoluciona lenta pero ininterrumpidamente y que sólo en muy contadas ocasiones se produce un cambio fulminante y profundo”. Si se considera la totalidad del ordenamiento jurídico –el llamado sistema- “la mutación nunca se opera en un momento, ni deja de ser constante”. “Esta ficción metodológica de los periodos de estabilización ha sido generalmente aceptada y se encuentra en todas las exposiciones de conjunto”. De esta forma se obtiene “la impresión de que el derecho avanza a saltos”. Y esto “porque el concepto de sistema –tal como lo entienden los juristas- es por naturaleza incompatible con el hecho de la evolución histórica. Todo sistema supone coordinación, armonía, unidad, equilibrio entre todas las partes; para el dogmático, ninguna institución, ninguna norma puede quedar fuera del sistema y romper su armonía”. “Querer ahora presentar el derecho del pasado, y aún más, la evolución del mismo, como una serie de sistemas sucesivos, es algo que va contra la historia como contra el derecho antiguo mismo. Con ello, la Historia del derecho, ni refleja exactamente la historia, ni muestra lo que fue el derecho, ni menos como éste se ha formado”. En segundo lugar, García-Gallo esgrimía el exceso de conceptualismo en el que había caído la Historia del derecho. Se apoya ahora en la crítica que H. Mitteis había vertido sobre los estudios que se habían realizado en Alemania, aunque no comparte con él la divergencia de métodos seguidos por los historiadores generales y los historiadores del derecho115. Esta se reduce a que los historia114

García-Gallo, “La historiografía jurídica contemporánea”, en AHDE nº 24 (1954), pp. 605-634. 115 Según Mitteis, mientras el historiador general destaca los cambios de tendencia en un sistema fijándose en las primeras manifestaciones o hechos que lo rompen, el historiador del derecho no concede importancia a las mismas en su statu nascendi, sino sólo cuando alcanzan su plenitud y madurez y se consolidan. Un cambio en el derecho presupone que existe algo estable que puede cambiarse; aquél a menudo es preparado por numerosos precedentes históricos, sobre todo por un cambio fundamental

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dores del derecho están más atentos a la caracterización de los sistemas jurídicos, y los historiadores generales a los hechos en su individualidad. El que unos y otros trabajen de una manera determinada –descrita por Mitteis- no quiere decir, según García-Gallo, “que ésta sea la única ni la más apropiada”, porque si los sistemas jurídicos carecen de una realidad histórica y los actos individuales responden a un estado de espíritu o de opinión, “las diferencias de método en su estudio se acortan o desaparecen”. “Pues todos –continúa García-Gallo- han de considerar los hechos en el tiempo y en su conexión, causal o no, con la situación del mismo y los factores políticos, culturales, económicos, sociales, etc.; todos han de valorar lo que es un hecho aislado sin trascendencia, lo que es un mero ideal, lo que insinúa una tendencia y lo que la realiza y la perfecciona. Dentro de la orientación dominante de la historiografía jurídica no se observa en la bibliografía diferencia alguna; no sólo los historiadores generales que trabajan sobre instituciones aplican hoy una técnica jurídica, sino que los historiadores del derecho amplían su campo de estudio a problemas económicos, sociales, etc., y siguen una técnica fundamentalmente histórica”116. En tercer lugar, García-Gallo apuntaba que en donde la historiografía jurídica se mostraba más vinculada a la ciencia histórica y del pensamiento, que penetra hasta los más profundos estratos del espíritu común; pero sólo cuando se presenta un cambio en el derecho, adquieren todos los precedentes relevancia histórica. El historiador del derecho distingue de la preparación, de la tentaiva y de la ejecución, y las condiciones de las causas. No toda circunstancias que lógicamente debe considerarse como condición, ha de tomarse en cuenta, sino sólo aquellas que son causa concreta de resultados concretos, el historiador del derecho ha de investigar todo en todo proceso la situación histórica en que se sitúa, mientras que para el historiador la historia entera es un gran proceso, que él destaca apoyándose en las fuentes. Por ello, el historiador del derecho no debe contentarse con los preceptos normativos y con frecuencia muy abstractos que le transmiten las fuentes jurídicas, para apoyar en ellos la exposición de algo estático e inalterable, sino que debe tender a insertar el desarrollo del derecho en el marco de la dinámica histórica y a investigar las bases histórico espirituales, de la vida del derecho, en mayor medida que hasta ahora; mientras que el historiador general, por el contrario, al ocuparse de cuestiones jurídicas se ocupa tan sólo, sin ir más allá, de determinar cuándo los procesos históricos que observa cristalizan en las normas vinculantes del derecho. Estas serían las diferencias, a juicio de Mitteis que existenen, dentro de la ciencia histórica, de los métodos distintos, aunque complementarios del historiador del derecho y del historiador general (García-Gallo, op. cit., pp. 622-623). 116 García-Gallo, op. cit., pp. 623-624.

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se presentaba como una rama especializada de ésta, es en la periodificación. La periodificación de la historia jurídica debiera acomodarse a la vigencia de los distintos sistemas jurídicos; sin embargo los historiadores del derecho, no sólo alemanes, sino también de otros países, acomodan su periodificación al de la historia general. Pero, además, la concepción de la historia jurídica como parte de la historia general supone también una delimitación de las materias que se consideran propias de aquélla, como son las cuestiones económicas y sociales. Ante esta absorción por la historia general de la jurídica, continúa García-Gallo, los historiadores del derecho “han tratado de afirmar la autonomía y especialización de la disciplina acentuando su carácter jurídico”, operando con conceptos jurídicos. Esto extraña no pocos problemas. Por un lado, la evolución intrínseca de los propios conceptos jurídicos; por otro, la “obsesión” de los historiadores del derecho por la dogmática tal como la concebió Puchta en su Jurisprudencia de conceptos. No se trata de indagar cuál era la dogmática del pasado; lo que se ha hecho ha sido adaptar la dogmática elaborada por de la pandectística a estudio del derecho privado histórico, falseando, de esta manera, la realidad. Según García-Gallo, al jurista moderno lo que le interesa es conocer cuales son las soluciones o regulaciones que en el pasado se han dado para una situación o relación concreta, no la problemática de la construcción dogmática. Tampoco es necesario centrar el estudio en el medio y en el ambiente históricos de cada época, y dentro de éste examinar todas y cada una de las instituciones existentes en la misma. “Esto –dice- puede ser de gran interés para el historiador; pero escamotea al jurista lo que a él le interesa: cómo se ha formado un concepto o una norma; o cómo en los distintos tiempos se han resuelto toda suerte de problemas... No debe olvidarse nunca que el derecho es sólo un medio y no un fin”117. La adecuación de los medios a los fines, la habilitación de nuevos medios, su perfección técnica, determinan en buena parte la 117

García-Gallo, op. cit., pp. 625-629. Y añade García-Gallo: “Por ser el derecho sólo un medio y no un fin, la sociedad se sirve de él en la medida en que puede satisfacer éste. Los medios –es decir, los conceptos y las normas- cambian buscando una mayor perfección y no es raro que el último estadio de esta evolución apenas guarde analogia con el más antiguo. Por otra parte, también un mismo fin puede a veces conseguirse por medios diferentes”.

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historia del derecho... Sin duda el hombre procura que la solución que establece sea justa; pero también procura ante todo que sea eficaz”118. Todos estos inconvenientes, derivados de concebir la historia jurídica como historia de sistemas o de conceptos, se pueden soslayar tomando como base “no los conceptos o institutos jurídicos, sino las realidades, situaciones e intereses que aquéllos regulan. Unas y otros –dice García-Gallo- son, con pocas excepciones, tan inherentes o vinculados al hombre que pueden considerarse permanentes y universales como él mismo, y ofrecen, por ello, una base sólida para la integración y ordenación de la materia e incluso para dar una unidad a instituciones muy diferentes”. Señalaba también que mientras en otras disciplinas afines, como la Historia general, la Historia económica y social o el Derecho romano, se habían operado importantes cambios perceptibles en los nuevos manuales, en la Historia del derecho, por el contrario, los tratados y manuales se mantenían fieles a los esquemas construidos hacía tres cuartos de siglo. García-Gallo piensa que la crítica a la orientación y métodos vigentes en ese momento no debe tomarse como un mero afán de novedades o de prurito de originalidad. Señalaba que ya algunos autores como Calasso, Paradisi y Vacari, en Italia, o el romanista Franz Wieacker, en Alemania, ya habían iniciado un proceso de revisión en este sentido119. Como se puede comprobar, García-Gallo no sólo insistía en algunos aspectos ya tratados en su artículo de año anterior, sino que puntualizaba y matizaba algunos otros sobre los que volveré más adelante. Ahora quisiera destacar tan sólo que, en ningún momento, don Alfonso intenta conectar –como había hecho en Historia, Derecho e Historia del Derecho- con la Escuela de Hinojosa. Reconoce que se trata de una nueva tendencia “revisionista” de la orientación y métodos seguidos hasta ese momento por la historiografía histórico-jurídica. Orientación y método, como veíamos, que había desplazado a la propugnada por Hinojosa en su día. GarcíaGallo, lejos de revindicar la orientación de Hinojosa, se situaba ahora mucho más lejos de las posiciones de aquél.

118 119

García-Gallo, op. cit., p. 629. García-Gallo, op. cit., pp. 633-634.

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La orientación institucional que, desde 1952, defendió GarcíaGallo va a tener una importante trascendencia para la historia jurídica española de la segunda mitad del siglo XX. Ello se debe al protagonismo que adquirió García-Gallo en el panorama de la comunidad científica histórico-jurídica después de la guerra civil. En la década de los años veinte, como tuvimos ocasión de ver más arriba, el panorama de nuestra disciplina no era muy esperanzador. Ya vimos como Torres López, en 1926, repetía la frase pronunciada por Ureña veinte años antes: “nuestra Historia del derecho está por hacer”; y en este mismo sentido se pronunciaba Galo Sánchez en 1931 cuando opositaba a la cátedra de Madrid. Desaparecido Hinojosa en 1919, la Historia del derecho quedó en manos de Sánchez Albornoz, Altamira y Ureña. Sin llegar a ocupar una cátedra de Historia del derecho, Sánchez Albornoz, desde el Centro de Estudios Históricos, ejerció su magisterio no sólo sobre historiadores generales, sino también sobre historiadores del derecho como Luis García de Valdeavellano o el propio Alfonso García-Gallo. A esta labores se sumó, en 1931, Galo Sánchez cuando se trasladó a Madrid. Rafael de Ureña y Smenjaud (18521930), era contemporáneo de Hinojosa y desde 1897 ocupaba la cátedra de Historia de la Literatura jurídica en la Universidad Central120. Por su parte, Rafael Altamira y Crevea (1866-1951), desde 1914 catedrático de Historia de las instituciones políticas y civiles de América en el Doctorado de las Facultades de Derecho y Filosofía y Letras de Madrid, había dirigido sus investigaciones hacia el mundo americanista, aunque también siguió formando a historiadores del derecho, como Acosta Inglott u Ots Cap-dequí. Mención aparte merece la figura de Laureano Díez-Canseco y Berjón (1860-1930), también contemporáneo y amigo de Hinojosa. Mientras Sánchez Albornoz, Ureña, Altamira y Galo Sánchez investigaban de manera incesante, don Laureano, según me contaba García-Gallo, era un hombre de gran curiosidad científica, fuerte personalidad y de sorprendente intuición. Su personalidad, influen120

Para la figura de Ureña, véanse: R. Riaza, “Don Rafael de Ureña y Smenjaud (1852-1930)” en la RCJS nº 13 (1930), pp. 1-55, y un resumen del mismo en el AHDE nº 7 (1930), pp. 552-556; C. Petit, “La prensa en la Universidad: Rafael de Ureña y la Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales (1918-1936)”, en Quaderni Fiorentini, nº 24 (1995), pp. 199-302, y, sobre todo, el reciente libro de R. Ureña Francés, Rafael de de Ureña y Smenjaud. Una biografía intelectual, Oviedo 2002

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cias políticas y amistad con Hinojosa, no su producción monográfica, fueron decisivas a la hora de nombrarle primer Director del Anuario de Historia del Derecho Español. En la década de los años veinte y principios de los treinta fueron llegando a nuestra disciplina una nueva generación de profesores: José María Ots Capdequí (1893- 1975), discípulo de Altamira, obtuvo la cátedra de Historia del derecho de la Universidad de Barcelona en 1921. En esa misma oposición, pero para la Universidad de Salamanca, fue propuesto José Manuel Segura Soriano (1891-1937), discípulo en Granada de Acosta Inglott. En 1926 ingresaron en el cuerpo de catedráticos Román Riaza y Martínez Osorio (1899-1936), discípulo de Ureña; Tomás Gómez Piñán (1896 -1957), discípulo de Díez Canseco; y Manuel Torres López (19001987) en las universidades de La Laguna, Murcia y Salamanca respectivamente. En 1929, fue el turno de José Rubio Sacristán (1903 -1995), que se había formado en Alemania con Finke. Ya en la década de los treinta, obtuvieron sus cátedras, en 1933, Luis García de Valdeavellano (1904-1986), discípulo de Sánchez Albornoz; en 1934, José López Ortiz (1898-1992) y en 1935, Alfonso GarcíaGallo de Diego (1911-1992)121. La guerra civil tuvo una incidencia muy directa en nuestra comunidad científica. Ureña y Díez Canseco habían muerto en 1930, con lo que el peso de nuestra disciplina había recaido básicamente en Sánchez Albornoz, Altamira y Galo Sánchez. Tras la contienda, Sánchez Albornoz y Altamira se exiliaron, de manera que del “círculo de Hinojosa” sólo quedaba la figura Galo Sánchez. A principios de la década de los cuarenta, irrumpe en el panorama científico de nuestra disciplina la personalidad de García-Gallo. Primero desde la Universidad de Valencia122, a donde se había trasladado desde Murcia, y luego ya desde la Central, en 1943, en la cátedra de Historia de las instituciones civiles y políticas de Amé121

El desarrollo e incidencias de todas estas oposiciones lo describe Martínez Neira en “Hacia la madurez...”, ya citado 122 Durante su estancia en Valencia, García-Gallo creó, en 1942, en esta ciudad la Escuela de Estudios Medievales de Valencia, con plena autonomía dentro de Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Sobre la labor de García-Gallo y los discípulos en formados en esta Escuela, véase M. Dualde Serrano, en el preámbulo de su estudio Solidariad espiritual en Valencia con las victorias criatianas del Salado y de Algeciras, Valencia 1950.

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rica, García-Gallo fue ganando paulatinamente un gran prestigio en el ámbito de la comunidad científica de los historiadores del derecho. Su indiscutible vocación universitaria le hizo rodearse desde muy pronto de numerosos discípulos. En 1941, el Anuario de Historia del Derecho Español iniciaba una nueva etapa. Durante unos años, de 1941 a 1944, quedó bajo la dirección de Galo Sánchez y de Torres López. Al crearse, en 1944, el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, dependiente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, el Anuario pasó a ser dirigido por un Consejo –teórico- formado por Galo Sánchez, López Ortiz y García-Gallo. Al renunciar don Galo, se incorporaron al Consejo, en 1948, José Maldonado y el romanista Alvaro D´Ors. García-Gallo, de esta manera, pasó a ejercer el control sobre la única y más importante revista científica histórico-jurídica publicada entonces en España. En 1953, cuando se publicó el artículo Historia, Derecho e Historia del Derecho, García-Gallo ya tenía varios discípulos catedráticos que constituían el círculo o grupo científico más importante en nuestra disciplina. Esta circunstancia propiciaba también un control efectivo sobre los tribunales encargados de proveer las cátedras vacantes de Historia del derecho. En Historia, Derecho e Historia del Derecho, así como en La historiografía jurídica contemporánea, García-Gallo propugnaba una concepción y orientación de la Historia del derecho que difería “en no pocos puntos fundamentales, de la que ha dominado hasta ahora en la historiografía jurídica alemana, en parte de la italiana y en ciertos aspectos de la francesa”. Era distinta también de la que había prevalecido en España y la que habían seguido desde los años veinte los miembros del “círculo” de Hinojosa123. Cabe pensar que los nuevos planteamientos del maestro fueron aceptados por todos sus discípulos. Cuando se pueda acceder al estudios de la Memorias de las oposiciones celebradas a partir de 1952, podremos comprobar la incidencia de los planteamientos de García-Gallo sobre los aspirantes a catedráticos de Historia del derecho, fueran discípulos directos de García-Gallo o no. Lo cierto es que con la renovación de la orientación y método que proponía García-Gallo se producía una importante quiebra en 123

García-Gallo, op. cit., p. 34.

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la comunidad científica de los historiadores del derecho. Había surgido una nueva escuela científica dentro de aquélla: la Escuela de García-Gallo. Hasta 1952, fecha en la que podemos situar el nacimiento de la “Escuela” stricto sensu, el círculo de García-Gallo -muy apoyado en los años de la postguerra por López Ortiz- había ido adquiriendo una hegemonía considerable dentro de la comunidad científica histórico-jurídica, al ir ocupando las cátedras vacantes discípulos suyos o muy directamente relacionados con él: José Orlandis Rovira (n. 1918); José Maldonado Fernández del Torco (1912-1991); Ignacio de la Concha Martínez (1916-2000); Angel López Amo (1917-1956); Ismael Sánchez Bella (n. 1922) y Joaquín Cerdá Ruiz-Funes (n. 1917). Al grupo también se unió el último discípulo español de Altamira, Juan Manzano Manzano (n. 1911). Hay un dato muy expresivo al respecto: de los once nuevos catedráticos de Historia del derecho ingresados en el cuerpo, ocho –los arriba antes señalados- tenían vinculación directa con García-Gallo. Quedan fuera de su “círculo”, Juan Beneyto (1907-1994), José María Font Rius (n. 1926), discípulo de García de Valdeavellano, y Rafael Gibert y Sánchez de la Vega (n. 1919), discípulo de Galo Sánchez. Esta posición hegémonica en la asigntura, esta potestas, que comienza a ejercer desde los años cuarenta García-Gallo en la Historia del derecho se sustentaba en una auctoritas científica que ni sus propios enemigos se atrevían a cuestionar y reconocían. Su dedicación plena y absoluta a la Historia del derecho, lejos siempre de cualquier ambición política, y su infatigable hacer científico, situan a García-Gallo en el plano de aquellos profesores que sólo han servido a la Universidad y no se han servido de la Universidad. Todos los que hemos conocido a don Alfonso sabemos que tenía, como todo ser humano, sus amores y sus fobias, sus defectos y sus virtudes, y entre éstas estaba su amor y respeto a la Historia del derecho; y el respeto a sus iguales, a sus colegas y a discípulos-colegas. Porque por encima de la potestas se encontraba siempre la auctoritas, y, por encima de éstas dos, se hallaba siempre la Historia del derecho. Porque García-Gallo estaba convencido que él era algo más que un magister; hizo de la Historia del derecho un au-

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téntico ministerium, del cual él se sentía como un minister Dei124. Dos ejemplos pueden ser suficientes. No hace falta decir nombres porque los que llevamos ya en esta disciplina muchos años sabemos cuales son. A principio de los años sesenta se presentaba como opositor único a una cátedra de nuestra asignatura un discípulo directo -y muy querido- de García-Gallo. La composición del tribunal, en el que se encontraba el propio García-Gallo, no podía haber sido más favorable a los intereses de don Alfonso y, en consecuencia, del opositor patrocinado por él. Pero tras el segundo ejercicio, el correspondiente al desarrollo del “concepto, método y fuentes” de la disciplina, el mencionado opositor no estuvo muy brillante. Entonces, los restantes miembros del tribunal –discípulos de García-Gallo- le hicieron ver que el aspirante “se hallaba todavía un poco verde”. Don Alfonso reconoció que, en efecto, el opositor no había estado a la altura de las circunstancias y sin ninguna objeción a las sugerencias de los otros miembros del tribunal, ordenó al aspirante que se retirara, quedando la plaza sin cubrir. A finales de esa misma década tuvo lugar otra oposición, en esta ocasión eran dos plazas las que debían ser cubiertas. Uno de los aspirantes, ajeno a la Escuela de García-Gallo, se había presentado ya en varias ocasiones a otras tantas oposiciones en las que la composición de los tribunales habían sido siempre favorables a los intereses de la Escuela de don Alfonso. Esta circunstancia había propiciado que el aspirante en cuestión, aun teniendo una buena preparación histórico-jurídica, fuera pospuesto por otros opositores. En el tribunal de la oposición referida se encontraba, una vez más, García-Gallo que tenía mayoría de votos, con lo que podía sacar sin problemas a los aspirantes por él patrocinados. De nuevo, uno de los miembros del tribunal, discípulo y amigo de García-Gallo, le dijo que ya era el momento en el que dicho opositor otras veces postergado debía obtener su plaza; que tenía suficientes méritos y que, en consecuencia, no debía ser pospuesto una vez más. García124

“Dios quiso o permitió que el P. López Ortiz, hoy Obispo de Tuy, y yo nos ocupásemos de la formación de la mayor parte de los futuros historiadores del Derecho”. A. García-Gallo, El historiador del Derecho, en Angel López-Amo y Marín, Historiador del Derecho y pensador político. Discursos pronunciados en el acto acedémico celebrado el día 15 de febrero de 1957 en el Estudio General de Navarra, Pamplona 1957, pp. 21-27, cita en p. 22.

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Gallo admitió los argumentos que le habían sido expuestos y accedió a que el mencionado aspirante fuera propuesto para una de las plazas a oposición. Estos dos ejemplos son muy expresivos para comprender lo que decía más arriba acerca del respeto que tenía García-Gallo hacia la Historia del derecho y hacia sus colegas-discípulos. Que la auctoritas se encuentra siempre por encima de la potestas, y que ésta sólo se utiliza legítimamente cuando se hace con auctoritas. ¡Qué lejos están aquellos tiempos en los que la auctoritas se anteponía a la potestas! Porque el uso abusivo y con fines personales de la potestas anula cualquier tipo de auctoritas –la mucha o poca- que se pueda tener. Me perdonará el lector este pequeño excursus que puede parecer, a primera vista, anecdótico pero es un buen exponente del talante de García-Gallo y de toda una generación de profesores que hicieron de su vida un servicio a la Universidad y no se han servido de la Universidad para sus intereses y ambiciones personales. Después de 1952, la recién creada Escuela de García-Gallo siguió aumentando sus integrantes hasta constituirse en el grupo hegemónico dentro de la comunidad científica de la Historia del derecho. Ello implicaba que cualquier aspiración de carrera académica en nuestra disciplina pasaba por recibir el placet de don Alfonso. Este fue el caso de Juan García González (n. 1926), quien aun habiendo iniciado su formación en Madrid con Torres López, por indicación de éste, pasó a integrarse en el grupo de García-Gallo. Algo parecido sucedió con Francisco Tomás y Valiente (1932-1997), quien se había iniciado en los estudios histórico-jurídicos en Valencia de la mano de García González y, sobre todo, del procesalista Víctor Fairén. Tras un fracaso en unas oposiciones, vino a Madrid a completar su formación junto a García-Gallo por indicación de éste. Pero hegemonía no significa monopolio, aunque algunos lo interpretan así. En estos años, junto a García González, Martínez Gijón (1932-1997), Tomás y Valiente y Gonzalo Martínez Díez (n. 1924), obtuvieron también sus cátedras otros profesores ajenos a la Escuela, como Alfonso Otero Varela (1925-2001), discípulo de López Amo y del romanista Alvaro D´Ors, estableciendo a través de éste último una vinculación indirecta con García-Gallo; Jesús Lalinde Abadía (n. 1920), discípulo de José María Font Rius, y José Manuel Pérez- Prendes Muñoz Arraco (n. 1933),

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discípulo de Torres López. Es decir, entre 1956 y 1968, de las cinco cátedras y dos agregaciones convocadas, cuatro de ellas fueron cubiertas por discípulos o adscritos a la Escuela de García-Gallo, y tres fueron ocupadas por personas ajenas al grupo científico de don Alfonso. El la década de los setenta la hegemonía de la Escuela de García-Gallo languidece y acaba entrando en crisis. Ello se debe a un fenómeno natural que afecta a toda escuela científica poderosa: la proliferación. Ésta se detecta a finales de la década de los sesenta cuando empiezan a llegar a la Escuela los discípulos de los discípulos; es decir, la segunda generación. La auctoritas y la potestas de García-Gallo seguían siendo incuestionables; a ello había que añadir la hegemonía de la Escuela a la hora de componer los tribunales de las oposiciones. Los antiguos discípulos directos de don Alfonso son ahora los que le enviaban a sus discípulos, bien para hacer sus tesis, como es el caso de José Antonio Escudero (n. 1936) o Emma Montanos Ferrín (n. 1954), ambos discípulos de Sánchez Bella; o bien sencillamente eran enviados a Madrid para completar su formación antes de las oposiciones, como Joaquín Salcedo Izu (n. 1935), procedente también de Sánchez Bella; Benjamín González Alonso (n. 1944), discípulo de Tomás y Valiente; Aquilino Iglesia Ferreirós (n. 1941), discípulo de Alfonso Otero; Gregorio Monreal Cía (n. 1942), discípulo de Martínez Díez; Agustín Bermúdez Aznar (n. 1943), discípulo de Joaquín Cerdá; Enrique Gacto Fernández (n. 1944) y Juan Antonio Alejandre García (n. 1944), ambos discípulos de Martínez Gijón. Otros, como Fernando Arvizu Galarraga, discípulo de Sánchez Bella, sin llegar a trasladarse a vivir a Madrid, mantuvo en todo momento una estrecha relación con don Alfonso. Simultáneamente García-Gallo continuaba desempeñando su magisterio directo en la Universidad Complutense dirigiendo tesis y formando nuevos profesores de nuestra disciplina: María Luz Alonso Martín y Julio Medina Font, que procedían inicialmente de Torres López; Ana María Barrero, Gustavo Villapalos y José Sánchez-Arcilla Bernal. Dentro de la Escuela, por tanto, existían tres tipos de vínculo y estoy seguro que el lector me perdonará por acudir a un simil feudal. Por un lado, el vínculo único y directo que se establecía entre el maestro y el discípulo derivado de la enseñanzas y dirección de

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la tesis doctoral; es decir, un vínculo solidus o integrum que prevalecía sobre cualquier otro, por cuanto que era el único contraido. En segundo lugar, estaban los discípulos que, aun habiendo venido a realizar la tesis bajo la dirección de García-Gallo, procedían de otro maestro, discípulo, a su vez, de don Alfonso; estos discípulos contraían un doble vínculo, uno con su maestro originario, y otro con García-Gallo. De haberse producido un conflicto entre don Alfonso y su maestro, no sabemos a cuál de los vínculos le hubiesen conferido la condición de solidus. Finalmente, estaban aquellos quienes contraían un vínculo planus o simple, de segundo grado, pues sólo reconocían como melior senior a su maestro originario o director de la tesis125. En la constitución de estos vínculos es intrascendente que García-Gallo hubiera formado parte de los tribunales de las respectivas tesis, porque el compromiso adquirido con García-Gallo siempre era menor que el contraido con su maestro primigenio. El crecimiento de la Escuela, como decía más arriba, acabó por ser fuente de conflictos. Los intereses sobre las plazas vacantes acabaron por producir tensiones entre García-Gallo y algunos de sus discípulos. En 1974 se escindió Martínez Gijón. Pero se trata de una ruptura personal, no científica, con el maestro; es decir, desde el punto de vista conceptual y metodológico Martínez Gijón siguió fiel a los postulados y orientaciones de García-Gallo. Martínez Gijón126 heredó de García-Gallo su gran vocación por la Universidad. Muy pronto empezó a despertar vocaciones entre 125

Son muy expresivas, al respecto, las palabras de Tomás y Valiente: “Con frecuencia entraban (o entrábamos) en contacto con él [García-Gallo] jóvenes profesores procedentes de otras Universidades que sin perder su vinculación con sus respectivos maestros obtenían su visto bueno decisivo; o que abandonaban su Universidad de origen para ser sólo durante unos meses Profesores Adjuntos en la Cátedra de García-Gallo; o que llegaban a Madrid para ser ayudantes de don Galo y/o discípulos de Torres López y mantenían simultáneamente una buena relación con García-Gallo a través del Instituto [de Investigaciones Jurídicas] y del Anuario. Me parece –continúa Tomás y Valiente- que su patrocinio fue más amplio que su magisterio directo y, desde luego, que su influencia a través de su ingente obra escrita trascendió a la circunscrita entre él y sus discípulos más directos” (“Escuela e historiografía...”, p. 4149). Los subrayados son míos. 126 Véanse las semblanza de E. Gacto en el AHDE nº 78 (1998), pp. 738-744, y la de C. Petit, “El jurista y el mercader. Estudios de José Martínez Gijón (1932-1997)”, en el volumen recopilatorio de los trabajos de J. Martínez Gijón, Historia del Derecho mercantil. Estudios, Sevilla, 1999, pp. 11-22.

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sus estudiantes y formó un importante círculo de discípulos en la Universidad de Sevilla, algunos de ellos ya citados: Enrique Gacto, Juan Antonio Alejandre, Bartolomé Clavero, José María García Marín, Antonio Merchán, Alberto García Ulecia, Carlos Díez Rementería y Carlos Petit. La principal novedad que aporta Martínez Gijón a su círculo es el interés por el derecho privado y, más concretamente, por el derecho mercantil. Esta línea de investigación apenas había sido cultivada por García-Gallo, más proclive a los estudios de fuentes e instituciones públicas medievales y de derecho indiano. Se puede afirmar que gran parte de lo que hoy conocemos de nuestro derecho civil y mercantil histórico se lo debemos a Martínez Gijón y a sus discípulos. No me corresponde a mí estudiar los entresijos del círculo de Sevilla –llamado por algunos “Escuela” de Sevilla-, sólo señalar ahora que muy pronto dentro del grupo se produjo una escisión científica protagonizada por Bartolomé Clavero, el más inquieto y perocupado por las cuestiones metodológicas, secundada también por Carlos Petit. Se trata de una ruptura no personal ni afectiva; me consta el respeto y admiración que tanto Clavero como Petit profesaron siempre hacia su maestro; sino de una verdadera ruptura científica a la hora de entender conceptual y metodológicamente nuestra disciplina. Pero sobre el significado de estos planteamientos volveremos más adelante. La ruptura personal de Martínez Gijón con García-Gallo se confirmó en 1976, como consecuencia, de nuevo, de unas oposiciones: los intereses del discípulo y del maestro no coincidían. La auctoritas del maestro empezaba a ser cuestionada y esto, para García-Gallo, era inadmisible. Corrían aquellos difíciles momentos de la transición política en España. La quiebra de la Escuela supuso también una reordenación de fuerzas dentro de la misma. Algunos, como Tomás y Valiente, tomaron partido por Martínez Gijón con lo que implícitamente se distanciaron de García-Gallo. Este distanciamiento de Tomás y Valiente, como veremos más adelante, también se había manifestado ya, en 1975, conceptual y metodológicamente, de manera que era una ruptura personal y científica. En 1976 obtuvieron sus agregaciones Gustavo Villapalos Salas (n. 1948), Bartolomé Clavero Salvador (n. 1947) y Gregorio Monreal Cía (n. 1942). En las siguientes oposiciones celebradas, tam-

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bién tres plazas, fue el turno de Fernando Arvizu Galarraga, José Luis Bermejo (n. 1937), ahora apoyado por Tomás y Valiente, y Juan Antonio Alejandre García (n. 1944). En sucesivas oposiciones, otros discípulos de Martínez Gijón accedían a otras agregaciones: José María García Marín (n. 1944) y Antonio Merchán; por cierto, en las únicas oposiciones restringidas entre profesores adjuntos que se celebraron en nuestra asignatura. Santos Coronas González, discípulo de Ignacio de la Concha en Oviedo y Joaquín Azcárraga Servet (1936-2001), el último discípulo de Manuel Torres López, también conseguían sendas agregaciones. Finalmente cerraron el ciclo, antes de la entrada en vigor del nuevo sistema de provisión de plazas previsto en la Ley de Reforma Universitaria de 1983, Manuel Peláez Albendea (n. 1952), Rogelio Pérez Bustamante (n. 1945), Ramón Fernández Espinar (n. 1926), discípulo de Rafael Gibert, y José Sánchez-Arcilla Bernal. En resumen, de las catorce plazas covocadas entre 1976 y 1982, la distribución de las mismas entre los distintos grupos científicos fue la siguiente: Martínez Gijón, cuatro (Clavero, Alejandre, García Marín y Merchán); García-Gallo, cuatro (Villapalos y Sánchez-Arcilla, discípulos directos; Monreal y Arvizu procedentes de Martínez Díez y Sánchez Bella, respectivamente); Tomás y Valiente, uno (Bermejo Cabrero); Torres López, uno (Azcárraga); Gibert, uno (Fernández Espinar); Ignacio de la Concha, uno (Santos Coronas)127 y dos, a los que no podemos dar una filiación cientifica concreta (Peláez Albendea y Pérez Bustamante128).

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Aunque Ignacio de la Concha estaba integrado en la Escuela de García-Gallo, su discípulo Santos Coronas no llegó a recibir el magisterio de García-Gallo, por eso no lo incluyo dentro de su grupo, en todo caso estaría más cercano al círculo de Tomás y Valiente 128 El cursus académico de este profesor es un tanto turbulento. La tesis de derecho se la dirigió García-Gallo quien, acto seguido de su lectura, se desentendió de él como discípulo. Fue a buscar cobijo a Historia medieval en donde Luis Suárez le recogió; pero consciente del panorama que le esperaba en dicha disciplina, se granjeó el patrocinio de Luis García de Valdeavellano para retornar a la Histoira del derecho. Jubilado García de Valdeavellano, buscó el apoyo de Gustavo Villapalos y Martínez Díez. Aunque ha estado rodeado de grandes maestros, en los escritos firmados con su nombre no se aprecia la influencia de ninguno de ellos, por eso he optado por colocarlo en este apartado.

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6. La primera ruptura científica de la Escuela de GarcíaGallo En 1969 José Antonio Escudero publicaba un interesante trabajo titulado En torno al objeto de la Historia del Derecho, parte integrante de la que había sido su Memoria de oposiciones. Lo que me interesa destacar es que Escudero es el primer discípulo de García-Gallo que publicaba una reflexión propia acerca del concepto y método de nuestra disciplina129 desde los trabajos de García-Gallo de 1953 y 1954 que hemos recogido más arriba. Voy a sintetizar los planteamientos de Escudero. El punto de partida de Escudero es, como indica el propio título del artículo, el intento de delimitar el objeto de la Historia del derecho. Para ello, considera que es imprescindible llevar a cabo tal delimitación desde una triple perspectiva. En primer lugar, desde el punto de vista material, ya que, según Escudero “señalar al derecho como objeto de nuestra ciencia resulta tan técnicamente correcto como inoperante e impreciso”; en segundo lugar, desde el punto de vista cronológico y, por último, desde el punto de vista espacial. 1º. La delimitación material. Señala Escudero que la dogmática ha venido utilizando el término derecho para referirse tanto al derecho objetivo (la norma o la regla) como el derecho subjetivo (la actuación del sujeto de acuerdo esas normas o reglas). Por eso, es necesario –dice Escudero- precisar sobre qué derecho ha de recaer la atención del historiador. Considera que no es objeto de atención de la historia jurídica la amplia parcela en la que se desenvuelven los filósofos del derecho, afanados en su determinación del “deber ser” que, por su propia naturaleza, “ha de permanecer clausurada a los ojos del historiador”. Escudero hace suya la célebre frase de Schönfeld según la cual “Recht is geschichliches Recht”. La frase de Schönfeld le da pie a Escudero para rechazar cualquier otra definición del derecho, pues en la medida “en que las definiciones del derecho atiendan a 129

“En torno al objeto de la Histoira del Derecho”, en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, XIII, nº 34-35-36 (1969), pp. 391-432, recogido en su libro Historia del derecho: Historiografía y problemas, Madrid 1973, pp. 15-63, por el que citamos. Hay reedición posterior de este libro

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lo que éste debiera ser, o bien a lo que el derecho es pero no ha sido, las juzgamos afectadas de una positiva invalidez”130. Pero acto seguido, tras apuntar brevemente la conexión entre los social y lo jurídico, apuesta por una “definición amplia del derecho”, conexa con la realidad social que regula, que no es otra que la dada por García-Gallo en su Manual: “ordenación de la vida social con fuerza vinculante”. “Explicita –dice Escudero- clara y brevemente, qué es, en realidad lo que pretendemos estudiar”131. Escudero, pienso, incurre aquí en una contradicción, pues, si como acaba de decir dos páginas antes, hay que rechazar todas las otras definiciones, salvo la de Schönfeld, porque atienden a lo que el derecho debiera ser o bien lo que es, la definción de García-Gallo no deja de ser una interpretación personal de lo que el derecho es; pero, además, tampoco recoge ningún tipo de componente histórico que se refleja en la definición un tanto tautológica de Schönfeld. Escudero se muestra partidario de una Historia del derecho “anclada en la realidad social”. Ello le lleva a destacar las peculiariades de la evolución jurídica. Por un la lado, la estabilidad, sin la cual “el derecho mismo carece de sentido”; por otro lado, el permanente cambio al que está sometido el derecho consecuencia de los cambios en las circunstancias sociales que le demandan un continuo reajuste. Por ello, dice, el derecho ha de tornarse “flexible”. Porque los “fundamentos del devenir histórico-juridico se encuentran en la misma realidad a que se aplican y en las necesidades que satisfacen”. Hay situaciones que el derecho regula siempre; nos encontramos “ante esas fundamentales ordenaciones de la vida social, intrínsecamente afectadas por la normatividad jurídica”132. Como se puede comprobar, el planteamiento de Escudero difiere muy poco del de García-Gallo. Su planteamiento estaba en la ortodoxia de la Escuela. A continuación –y para acabar este apartado- Escudero se detiene en la importancia que tienen para la Historia del derecho las manifestaciones jurídicas que se recogen en el arte, la poesía, los refranes y los cuentos infantiles133. 130

Escudero, op. cit., p. 16. Escudero, op. cit., p. 18. 132 Escudero, op. cit., pp. 18-21 133 Escudero, op. cit., pp. 22-30 131

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2º. La delimitación cronológica. Aborda ahora Escudero el siempre conflictivo y no resuelto problema de la periodificación. Ésta siempre resulta difícilmente conciliable “con la permanente calidad evolutiva de lo histórico”. Analiza los pros y los contras del método histórico o cronológico y del método sistemático. El primero resulta valioso para el desarrollo de las fuentes o historia externa, mientras que el segundo es aconsejable para la historia de las instituciones. En todo caso, “la opción no sólo ha de tener en cuenta la propia calidad entitativa de una u otra perspectiva, sino también el camino mismo de proyección como factor radicalmente condicionante. Si historiamos un derecho –dice Escudero- sometido a profundas y repentinas transformaciones, en virtud de acontecimientos que se estiman de innovadora significación, el método cronológico resultará más viables y con clara defensa. Si, en cambio, el devenir jurídico contemplado con hondura, denuncia suficientes líneas de continuidad, el método sistemático se fortalece y afirma”. Acto seguido, Escudero se hace eco del artículo de García-Gallo de 1953. El punto central de la “renovación defendida” radica, a su juicio, en “encuadrar a la historia del derecho entre las ciencias jurídicas”. Reproduce a continuación un largo párrafo del mencionado trabajo de García-Gallo y trae a colación dicho artículo, en sede de cronología, por la crítica –ya conocida por el lector- de García-Gallo hacia una historia del derecho concebida como sucesión de sistemas. Nuevamente Escudero reproduce un extenso fragmento del estudio de García-Gallo, para terminar elogiando dicho planteamiento que evita “hacer una historia de normas inaprehensibles, caprichosamente encadenadas a la dogmática de cualquier momento; resuelve el conflicto –para nosotros harto incómodo- de la pluralidad normativa, y se concreta, en fín, en una exposición de Historia del derecho que –como exponente de estas recientes directrices- fue saludada por los especialistas con elogios ciertamente desacostumbrados”134. Huelga todo comentario. 3º. La delimitación espacial. Analiza Escudero, finalmente, los intentos de construcción de una historia universal del derecho que arracan en el siglo XVIII y que durante el XIX se enlazan con las propuestas del Derecho comparado. Escudero se muestra partidario 134

Escudero, op. cit., pp. 31-48

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de la “propia autonomía de una historia del derecho sobre supuestos más amplios que los estrictamente nacionales”. “Lo deseable es que lo jurídico sea estudiado como en realidad fue y donde en realidad aconteció, sin apriorismos estrechos y también sin generalizaciones brillantes pero frágiles de contenido”. “No se trataría tanto de “comparar” como de rescatar la normatividad de las instituciones dondequiera que éstas tuvieron validez de modo unitario y homogéneo”. “La expansividad del objeto de la historia jurídica, favorecida día a día con el incremento de la investigación, renueva y actualiza el interés por los esfuerzos de signo integrador, que vienen a exigir tanto un adecuado instrumental metodológico como el desapego a las vestiduras nacionales que, en realidad, habrán de revalorizarse en las anchuras de la confrontación y síntesis colectiva”135. Las palabras de Escudero, escritas en 1969, ciertamente, en mi opinión, han sido proféticas en la medida que los acontecimientos políticos de los últimos años le ha venido a dar la razón y suponen, desde luego, un reto que los historiadores del derecho deberemos empezar a afrontar en el futuro. Sólo un año después de la publicación de referido artículo, apareció en el Anuario de Historia del Derecho Español un nuevo trabajo titulado Derecho y tiempo: Dogmática y dogmáticos136 en el que se aprecia claramente una ruptura con la ortodoxia de la Escuela. Debemos señalar, a modo informativo, que cuando tuvo lugar la publicación de este último trabajo, Escudero ya había ganado plaza de profesor agregado en la Universidad Complutense, circunstancia que, tal vez, pueda explicar el cambio de orientación operado entre uno y otro estudio. El nuevo planteamiento de Escudero lo podemos resumir con sus propias palabras: “El historiador del derecho asume el riesgo de enfrentarse con dos ciencias de suma complejidad, donde no sólo debe conocerse la materia a elaborar, sino hasta los peculiares y diversos tratamientos metodológicos... Dado, además, que toda ciencia puede ser considerada 135

Escudero, op. cit., pp. 49-65. Anuario de Histoira del Derecho Español, nº 40 (1970), pp. 269-286, recogido también en Historia del Derecho: Historiografía y problemas, ya citado, pp. 69-88, por el que citamos.

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auxiliar respecto a otra, si no se afirma la propia razón de ser, la desvaída temática es atraída por la fuerza centrípeta de otros sectores científicos con los que se solidariza y funciona. El concepto de ciencia auxiliar resulta acusadamente relativo y no implica, en abstracto, valoración de tono menor. En la compleja convergencia de lo científico, la atención preferente a una de sus partes convierte a las colindantes en auxiliares de aquélla. Podría hablarse así de ciencias auxiliares con respecto al Derecho o a la Historia.... Ahora bien, esta ciencia nuestra, de entidad inequívocamente doble ¿dónde ha de buscar su propio auxilio? ¿Debe valerse de las ciencias auxiliares del Derecho o quizá mejor de las que tradicionalmente han rodeado a la Historia?. Si se acepta la siguiente distinción, lo histórico como materia y lo jurídico como forma de una indivisible entidad (y no al revés: no a la norma afectada de historicidad; sí el pasado normativizado), llegamos a resolver el problema de un modo que me parece satisfactorio. La Historia del derecho es historia por definición, como contenido, por recurrir a las elementales precisiones filosóficas. La Historia del derecho es derecho en cuanto así se cualifica al incidir en esa materia la forma jurídica que le es propia”137.

Del párrafo reproducido podemos inferir los siguientes puntos: a.

Escudero reconoce que la Historia y el Derecho son ciencias autónomas “con peculiares y diversos tratamientos metodológicos. b. En principio, toda ciencia puede convertirse en auxiliar de otra. c. Toda ciencia debe afirmar su “propia razón de ser”, so peligro de ser atraida por la fuerza centrípeta de otros sectores científicos. Cuando en “la compleja convergencia de lo científico” se fija el objeto de una ciencia (se da “atención preferente a una de sus partes”, en palabras de Escu-

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Escudero, op. cit., pp. 70-71.

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dero) se convierte a las ciencias colindantes en auxiliares de aquélla. d. Para Escudero la Historia del derecho es una ciencia dual: “Ahora bien, esta ciencia nuestra, de entidad inequívocamente doble...”. e. Para Escudero la Historia del derecho es una ciencia distinta a la ciencia de la Historia y a la ciencia del Derecho, así queda manifiesto cuando se pregunta si la Historia del derecho debe valerse de las ciencias auxiliares del Derecho o de las que han rodeado tradicionalmente a la Historia. Escudero considera que el problema por él planteado (si la Historia del derecho debe valerse de las ciencias auxiliares del Derecho o quizá mejor de las que tradicionalmente han rodeado a la Historia) se resuelve si se acepta una distinción: “lo histórico como materia y lo jurídico como forma de una indivisible entidad (y no al revés: no la norma afectada por la historicidad; sí el pasado normatizado). Y añade: “La Historia del derecho es historia por definición, como contenido, por recurrir a elementales premisas filosóficas. La Historia del derecho es Derecho en cuanto que así se cualifica al incurrir en esa materia la forma jurídica que le es propia” Encuentro algunos puntos no explicitados en el planteamiento de Escudero y alguna contradicción. Con respecto a los primeros, el citado profesor no nos aclara cuáles son para él las ciencias auxiliares del Derecho. No se puede inferir de sus palabras si en su concepción hay una sola ciencia jurídica (por ejemplo, la dogmática) ni cuáles son las que él denomina “ciencias auxiliares del Derecho”. Como consecuencia de ello, tampoco podemos precisar si en “su” ciencia del Derecho tienen también cabida la ontología jurídica, la axiología jurídica, la lógica jurídica o la sociología jurídica. Y creo que esto tiene importancia porque si, como afirma más abajo, “la Historia del Derecho es derecho”, pienso que debe aclararnos previamente qué entiende por “derecho”. Sí, sí; ya sabemos que para Escudero, según su trabajo del año anterior, “Recht is geschichtliches Recht”; pero la definción de Schönfeld no nos define qué es el derecho, sino que está refiriéndose únicamente a una cualidad intrínseca del derecho en cuanto fenómeno cultural: su historicidad. Tampoco la defición de García-Gallo a-

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ceptada por Escudero en aquel trabajo es válida, porque cuando García-Gallo define el derecho como “ordenación”, aparte de serle aplicadas las críticas que el mismo Escudero hacía a otras definiciones que rechaza, el derecho queda definido de una manera ambigua e incompleta. En efecto, “ordenación”, además de entenderse como “acción y efecto de ordenar”, tiene como acepciones “regla que se observa para hacer las cosas” y la de “mandato, orden, precepto”. En consecuecia, la definición propugnada por García-Gallo tiene un cariz marcadamente normativista en sentido amplísimo que parece dejar fuera de ella toda la rica y compleja realidad en la que el derecho se desenvuelve. Si la Historia del derecho es, como afirma Escudero, “Historia por definición, como contenido”, parece evidente que el componente histórico es el substancial; y si no prevalece sobre el jurídico, al menos se encuentra en el mismo plano. El componente jurídico se limita a dar forma jurídica a la “materia” que es la Historia (“lo histórico como materia y lo jurídico como forma como una indivisible entidad”). Pero este planteamiento no encaja con lo que dice Schönfeld (“Derecho es Derecho histórico”), porque, en mi opinión, Schönfeld parece que alude más a la norma afectada por la historicidad, que al pasado normatizado que, precisamente, es lo que propugna Escudero; o dicho en otras palabras, todo parece indicar que para Escudero, “Recht is Rechtsgeschichte”, no “geschichtliches Recht”. Pero hay otra cuestión que me parece importante destacar. La distinción entre materia y forma sobre la que sustenta Escudero su planteamiento acarrea, a mi modo de ver, algunos problemas. El primero de ellos deviene de la utilización del término “forma” que, como es sabido, se puede interpretar en varios sentidos: metafísico, lógico, epistemológico o, incluso, estético. Y digo que es importante, porque antes de utilizar el término “forma” debe precisarse el sentido en el que se hace, so pena de poder llegar a confundir una noción con otra. Pero no parece que éste sea el caso, pues al aludir Escudero a una “indivisible entidad” (“lo histórico como materia y lo jurídico como forma de una indivisble entidad”), no hay duda de que se está refiriendo al sentido metafísico. No obstante, llegados a este punto, nos encontramos con el problema de que el sentido metafísico de “forma” ha cambiado con el tiempo.

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Así, para Aristóteles, “materia” es todo aquello con lo cual se hace algo; mientras que la “forma” es aquello que determina la materia para ser algo; es decir, aquello por lo cual algo es lo que es. La forma, en consecuencia, es lo determinante de una entidad; sin forma no hay entidad, sólo materia amorfa. Si aplicamos la concepción aristotélica al planteamiento hilemorfista de Escudero nos encontramos con que la materia (“lo histórico”) sin la forma (“lo jurídico”), no es nada138; o dicho de otra manera: lo que determinaría el ser de esa “entidad indivisible”, no es lo histórico, sino lo jurídico. Ergo el componente jurídico de esa “ciencia inequívocamente doble” es el esencial. A la hora de caracterizar esa ciencia dual debe siempre prevalecer lo jurídico sobre lo histórico; lo jurídico como sustantivo y lo histórico como adjetivo (“Derecho histórico”). Debería prevalecer, al contrario de lo que propugna Escudero, la norma afectada por la historicidad y no el pasado normativizado. Por ello, al partir de un planteamiento hilemorfista, pienso que incurre en una contradicción cuando afirma que la Historia del derecho “estudia lo histórico en cuanto conformado por la normatividad jurídica”139. Hubiera sido más correcto decir que la Historia del derecho estudia la norma (la que le da forma a lo histórico) afectada por la historicidad. Historicidad, por otra parte, que es admitida sin excepción por todos los estudiosos de cualquiera de las ramas de la ciencia jurídica140. La escolástica medieval sólo se preocupó del problema de la unidad o pluralidad de formas, concretamente la del ser humano, al suscitarse la cuestión de la unidad substancial entre el cuerpo y el alma. Las tesis giraron en torno a la unidad de la forma (santo Tomás, Egidio Romano, entre otros) o la pluralidad de formas (Juan Pecham, Ricardo de Mediavilla). Dentro de cada uno de estos au138

En el pensamiento de Aristóteles cabe la posibilidad de la existencia de “formas subsistentes por sí mismas”, con lo que si llevamos a sus últimas consecuencias el pensamiento aristotélico al planteamiento de Escudero, podemos comprobar que cabría la posiblidad de la existencia de la forma (“lo jurídico”), sin tener que estar vinculada a ninguna materia (“lo histórico”); dicho en otras palabras: “lo jurídico” siempre es, existe; la existencia de “lo histórico” estaría siempre condicionada a “lo jurídico”, a la forma. 139 Escudero, op. cit., p.71 140 Vid. M. Laclau, La historicidad del Derecho, Buenos Aires 1994. Entre los historiadores del derecho, véase el estudio, ya clásico, de F. Calasso, “Storicità del Diritto e Scienza del Diritto”, en el volumen Storicità del Diritto, Milán, 1966.

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tores se aprecian matices en lo que ahora no puedo entrar, pero me interesa destacar que la escolástica siempre consideró la “forma” como esencial. Luego si Escudero aplicó el par de conceptos materia-forma no desde el pensamiento aristotélico, sino desde la óptica escolástica, habría igualmente incurrido en una contradicción, puesto que la “forma” (“lo jurídico”) debería prevalecer siempre sobre la “materia” (“lo histórico”) en esa ciencia “de entidad inequívocamente doble” que propugna. Y si nos situamos en el pensamiento kantiano, podemos comprobar que para Kant, la “materia” de un fenómeno es la sensación; la “forma”, por el contrario, es “lo que hace que lo que hay en el fenómemo de diverso pueda ser ordenador en ciertas relaciones”. De ahí la importancia que en el pensamiento kantiano tiene la doctrina de las formas puras de sensibilidad (espacio y tiempo), la doctrina de las formas puras de entendimiento (las categorías) y la doctrina de las formas de la razón (las ideas). Todas ellas son las que permiten la ordenación de la “materia”. En consecuencia, si aplicamos el pensamiento kantiano al planteamiento de Escudero resultaría que la forma (“lo jurídico”) es lo que hace posible ordenar el material de la experiencia (“lo histórico”), convirtiéndolo en un objeto de conocimiento. Parece que el pensamiento kantiano es el que más se acerca a la propuesta de Escudero cuando afirma que la Historia del derecho “estudia lo histórico en cuanto conformado por la normatividad jurídica”. Si la normatividad jurídica (la forma) conforma lo histórico (la materia) ¿Por qué afirma entonces categóricamente que la “Historia del derecho es historia por definición, como contenido”? ¿Por qué afirma que “nuestra ciencia” tienen una “entidad inequívocamente doble”? Si lo esencial en la Historia del derecho es la forma (“lo jurídico”), nuestra ciencia tiene que ser una ciencia jurídica. Y digo que se aprecian contradicciones en su planteamiento, porque lo fundamental a la hora de delimitar un conocimiento científico de los restantes campos de la ciencia radica en precisar su objeto y orientación de estudio. Escudero, tal como parece inferirse de sus palabras más arriba reproducidas, acepta la existencia de una ciencia del Derecho y de una ciencia de la Historia, autónomas, con métodos propios141 y con ciencias auxiliares propias142. Cuando 141

Escudero, op.cit., p. 70

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se refiere a la Historia del derecho (“esta ciencia nuestra”, dice), como una ciencia de “entidad inequívocamente doble”, está claro que la considera también como una ciencia autónoma, distinta de la ciencia histórica y de la ciencia jurídica; es más, considera que tiene también una “propia metodología”143. De las palabras de Escudero se infiere, más adelante, que el objeto de esta ciencia inequívocamente doble es “estudiar el derecho –en su pródiga amplitud y expresión- pero sólo el derecho”144. Si el objeto de la Historia del derecho es el “derecho pero sólo el derecho” ¿Cuál es el objeto entonces de la ciencia jurídica? Pienso que todo el problema parte del hecho de que Escudero hace suyos los planteamientos de Heinrich Mitteis quien identifica el objeto (la “materia”) de la Historia con el de la Historia del derecho145. Ambas ciencias sólo se diferenciarían en la “forma” o peculiar modo de consideración y no por el objeto. Esto nos conduce a un plano mucho más profundo que, por razones obvias, Escudero no se planteaba en su estudio. Me refiero a lo que debemos entender por una ciencia. Desde un punto de vista gnoseológico, el problema arriba planteado nos lleva inmediatamente a preguntarnos qué es lo que hace que las diversas ciencias sean tales ciencias; lo que hace que se diferencien unas de las otras. Al respecto hay que precisar que dicha pregunta sólo se puede responder en función de la posición (descripcionismo, teoreticismo, adecuacionismo o materialismo gnoseológico) que adopte cada investigador en el proceso de constitución de las verdades científicas. Comprenderá entonces el lector que es imposible para mí, a la vista de los trabajos analizados, saber a cuál de estas posturas gnoseológicas se halla adscrito el profesor Escudero. Lo que sí es evidente es que, por principio, no puede haber dos ciencias que tengan el mismo “objeto”. Y digo “objeto”, diferenciándolo del “campo”; porque sí puede haber muchas ciencias que compartan los términos de un “campo”; por ejemplo, el hombre, que puede ser estudiado por diversas ciencias; desde la antropología hasta la anatomía. 142

Escudero, op.cit., pp. 70-71 Escudero, op. cit., p. 72 144 Escudero, ibídem. 145 H. Mitteis, Von Lebenswert der Rechstsgechichte, Weimar 1947. 143

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Mucho más explícito se encuentra el pensamiento de Escudero en las cuestiones preliminares de su Manual146. Insiste en que la Historia del derecho “es historia por pura definición, como la historia de algo es siempre historia”. “En consecuencia –dice- la afirmación de que la Historia del derecho es Historia, resulta tan irrebatible como cualquier tautología... Para que la Historia del derecho fuera derecho, haría falta que el propio relato mereciera el crédito vinculante propio de la doctrina jurídica...”. “Como ciencia, la Historia del derecho es desde luego ciencia histórica, por cuanto la historicidad constituye una propiedad esencial de lo jurídico”. “Pero la Historia del derecho es también ciencia jurídica... por que la persistencia del derecho o su estabilidad es algo esencialmente peculiar respecto a la evolución histórica general...”. “Es además ciencia jurídica porque, como tal ciencia, depende del concepto que se tenga del derecho.... Depende además de los propios conceptos jurídicos actuales, que en sí mismos son ciencia del Derecho, porque estos conceptos, con independencia de los excesos de la dogmática, resultan sencillamente inexcusables”. Por todo lo cual, Escudero concluye, que la “Historia del derecho es Historia, y como ciencia es histórico y jurídica...una ciencia intrínsecamente dual”. Con respecto al artículo de 1970, Escudero, al tiempo que modifica, insiste y matiza algunos de sus planteamientos anteriores, presenta también algunas ideas nuevas. Veámoslas: a. b. c. d.

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La Historia del derecho es Historia y esto es algo irrebatible. La Historia del derecho no es derecho porque el relato no tiene “el crédito vinculante propio de la doctrina jurídica”. Como ciencia, la Historia del derecho es ciencia histórica, por cuanto que la historicidad constituye una propiedad esencial de lo jurídico. La Historia del derecho es ciencia jurídica. Su condición de ciencia jurídica se debe a: - la persistencia o estabilidad del derecho.

Curso de Histoira del Derecho. Fuentes e Instituciones Político-administrativas, Madrid 1985, pp. 41-43.

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la dependencia respecto del concepto que se tenga del derecho. la dependencia de los conceptos jurídicos actuales.

Como se puede observar, en primer lugar, Escudero, no sé si conscientemente, ha renunciado al simil hilemorfista que, como hemos tenido ocasión de ver, le conducía a una seria contradicción dentro de su planteamiento dualista. En segundo lugar, sigue manteniendo la existencia de una ciencia histórica y una ciencia jurídica autónomas e independientes. Éstas, a su vez, son ciencias distintas de “su” ciencia “intrínsecamente dual” (la Historia del derecho). El problema radica que en ontológicamente una entidad –y ahora es instrascendente que dicha entidad sea ideal o factual- sólo puede ser una entidad; es decir, por principio, una entidad no puede ser otra cosa que esa misma entidad. O dicho con otras palabras: la Historia del derecho no puede “ser” al mismo tiempo Historia del derecho e Historia; o es la entidad “Historia del derecho”, o es la entidad “Historia”. Si es lo primero, significa que es una entidad autónoma y, en consecuencia, distinta de la Historia; si es lo segundo, no existe la Historia del derecho, sino sólo la Historia. La Historia del derecho estaría integrada dentro de la Historia como una parte de ésta. En tercer lugar, Escudero dice que la Historia del derecho “no es derecho”, pero sí es “ciencia jurídica”. De nuevo nos encontramos con el problema, al que ya aludimos más arriba, de la indefinición del derecho en el planteamiento de Escudero. Es cierto que nos vuelve a repetir la definición de Schönfeld ya conocida, pero ya vimos que dicha definición, por tautológica, no nos sacaba del callejón sin salida en el que nos encontrábamos; ahora tampoco le parece válida esa amplia y necesaria definición del derecho que hacía suya en 1969 y que no era otra que la propugnada por GarcíaGallo en su manual. Es obvio que, a la vista de las palabras de Escudero, “derecho” y “ciencia jurídica” son cosas distintas. En esto estoy totalmente de acuerdo con él, pero al no aclararnos cuál es, en su opinión, el objeto de la ciencia jurídica hace que su tesis presente puntos obscuros. Por último, cuando dice que “la Historia del derecho es ciencia jurídica”, aparte de incurrir en el mismo problema ontológico que cuando afirma que la Historia del derecho es Historia, las razones

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que aduce para apoyar la juridicidad de la Historia del derecho son, cuando menos, discutibles en los términos que nos las presenta. Así, como primera razón –y, al parecer, la más importante- esgrime la persistencia o estabilidad del derecho. En efecto, la tendencia –diría yo- a la estabilidad o persistencia en el derecho (ya que ésta nunca es absoluta) es una de las notas carácterísticas del derecho. Pero un lector observador podrá comprobar al leer las palabras de Escudero147 que se trata de un argumento falaz. Escudero nos dice que la Historia del derecho es ciencia jurídica porque una de las notas características del derecho es su persistencia o estabilidad; es decir, acude a una de las cualidades inherentes al derecho; acude a una de las cualidades de aquello que no es la Historia del derecho, o sea, “derecho” (“la Historia del derecho no es derecho”), para demostrar que la Historia del derecho es ciencia jurídica, la cual tampoco es derecho. El desarrollo lógico del planteamiento de Escudero sería entonces el siguiente: HD → ¬ D D → ¬ CJ ___________ HD → CJ Sin embargo, dicho desarrollo no reune las condiciones que debe cumplir una explicación científica, porque el explanandum debe 147

“Pero la Historia del Derecho es también ciencia jurídica. Y ello no porque se enseñe en las Facultades de Derecho o interese más o menos a juristas, cuestiones adjetivas y extrínsecas a su ontología científica, sino porque la persistencia del Derecho o su estabilidad es algo esencialmente peculiar respecto a la evolución histórica general, o mejor dicho, respecto a la evolución de cualesquiera otros sectores históricos concretos, puesto que la tan traída y llevada historia general, como agudamente apuntó Tomás y Valiente, en la práctica no existe. La historia general no es otra cosa que un ente de razón. La persistencia de lo jurídico constituye un factor intrínsecamente diferencial. Y ello tanto si se cree en la Historia como ciencia de lo que no se repite, como si se postula una ciencia atenta a procesos y fonómenos sociales más complejos y de más larga duración… Pero la persistencia de un ordenamiento jurídico no requiere ningún proceso globalizador de partes o comportamientos diferenciados, sino que constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, y ello aunque sobre tal estabilidad se constaten luego diversos y accidentales modos de aplicación” (Escudero, op. cit., p. 42).

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ser una consecuencia lógica del explanans: o dicho en otras palabras, la conclusión debe ser lógicamente deducibe de la información o premisas contenidas en el explanans. En este caso, en mi opinión, las proposiciones que constituyen el explanans son verdaderas, pero implican enunciados negativos (“la Historia del derecho no es derecho”; el derecho no es la ciencia jurídica); luego la única deducción válida en este razonamiento es que el derecho no es ni Historia del derecho ni ciencia jurídica. Se me podrá objetar que Escudero en ningún caso ha utilizado el modus tollens para demostrar que la Historia del derecho es ciencia jurídica. Esta es una hipótesis que Escudero convierte en axioma pero que no demuestra, ya que el argumento que aduce no es admisible. Si la Historia del derecho no es derecho ¿cómo se le puede aplicar una cualidad inherente al derecho (la persistencia) para incluirla (la Historia del derecho) en algo que tampoco es derecho (la ciencia jurídica)?. El planteamiento tenía que haberse llevado por otros cauces. En primer lugar, procediendo a confirmar la hipótesis por la que “la Historia del derecho es también ciencia jurídica”. Pero toda hipótesis debe expresarse, de acuerdo a la reglas más elementales de la lógica formal, mediante una oración condicional cuya formulación sería la siguiente: (x) [HD(x) ⊃ CJ (x)] Esto equilvadría a decir que para todo objeto x, si x es HD (la Historia del derecho), entonces x es CJ (ciencia jurídica); o dicho de otro modo, la aparición de la cualidad de HD implica la aparición de la cualidad de CJ. Pero para que esta hipótesis quede confirmada es necesario aducir un dato (d); si d es de HD y CJ, la hipótesis quedaría confirmada; de la misma manera que si d es de HD, pero no es de CJ, la hipótesis no sería confirmada. Es decir, un objeto confirma una hipótesis condicional universal si y sólo satisface tanto el término antecedente [“HD(x)”] como el consecuente [“CJ(x)”] del condicional; la hipótesis quedaría desconfirmada si y sólo satisface el antecedente pero no el consecuente del condicional. Como el dato d (la persistencia o continuidad en del derecho) no confirma ni la Historia del derecho (porque no es derecho), ni la ciencia jurídica (porque tampoco es derecho), dicho dato (al per-

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sistencia) es inoperante a la hora de ser utilizado como argumento para demostrar lo que la hipótesis pretendía. Pero es que, además, dejando ahora a un lado la lógica formal, resulta que Escudero acude a la continuidad o persistencia del derecho no tanto para demostrarnos lo que pretende –y no consigue, por lo que acabamos de ver-, que “la Historia del derecho es también ciencia jurídica, sino para contraponer esa cualidad inherente de lo jurídico como algo distinto al cambio continuo (de corta o larga duración) que preside la historia. Por cierto, recuérdese que para Escudero la Historia del derecho es también ciencia histórica. La segunda razón que nos da Escudero para afirmar que la Historia del derecho “es también ciencia jurídica” la fundamenta en que ésta, como tal ciencia, depende del concepto que se tenga del derecho; y a continuación añade: “La Historia del derecho, en su elaboración científica, está radicalmente subordinada a lo que se entienda por jurídico o metajurídico en cada momento histórico”. Con estas palabras Escudero está reconociendo implícitamente que la elaboración científica de la Historia del derecho “está radicalmente subordinada” a lo jurídico; es lo jurídico lo que prevalece de cada momento histórico. De nuevo tenemos lo jurídico como sustantivo y lo histórico como adjetivo. Pero no sólo es eso: la Historia del derecho “depende –dice- además de los propios conceptos jurídicos actuales, que en sí mismo son ciencia de Derecho”. En resumen: la dependencia de la Historia del derecho respecto de la ciencia jurídica es plena y absoluta; no hay una una ciencia dual autónoma. Me perdonará el paciente lector por haberme extendido, tal vez, más de lo necesario en exponer el planteamiento disciplinal del profesor Escudero, pero de esta manera evito tener que volver a él cuando más adelante plantee mi propuesta. En cualquier caso, lo que sí habrá percatado es que, como reza este epígrafe, en 1970 la Escuela de García-Gallo sufrió una fractura científica –no personal- con la adopción por parte Escudero de los planteamientos hilemorfistas y dualistas. En otro orden de cosas, la propuesta ecléctica de Escudero, lejos de resolver el problema de la demarcación disciplinal, que navegaba entonces entre la ciencia histórica y la ciencia jurídica, en realidad vino a enturbiarlo. Y digo que vino a enturbiarlo no sólo por las contradicciones que se observan en el plano conceptual, co-

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mo hemos tenido ocasión de ver, sino porque tampoco ofrece una alternativa metodológica clara. Decir primero que la Historia del derecho debe estudiar el “pasado normativizado” (“no la norma afectada de historicidad”) y sólo una página más adelante afirmar que la metología propia de la Historia del derecho implica ir “desde lo jurídico hacia la interioridad del acontecer, hacia lo histórico”. Estará conmigo el lector que ambas afirmaciones son contradictorias: no es lo mismo estudiar la historia o, dicho de otro modo, atender prioritariamente a la realidad histórica que ha sido objeto de regulación por parte de derecho (“el pasado normativizado), que estudiar el derecho -las soluciones jurídicas y su aplicación- como objeto principal dentro del el contexto histórico en que se dieron (“la norma afectada por la historicidad”). Si bajamos al plano de los hechos, a la producción monográfica, debemos de reconocer que Escudero ha sido consecuente con la primera solución metodológica: el estudio del pasado normativizado. No obstante, si tomamos como ejemplo algunas de sus obras más representativas, como Los secretarios de Estado y del Despacho o sus Orígenes del Consejo de Ministros, y las comparamos entre sí, podemos comprobar que entre la primera, realizada bajo la dirección de GarcíaGallo y, por tanto, desde una orientación institucional, y la segúnda, hecha desde su planteamiento dual, no se aprecian diferencias metodológicas; mas bien todo lo contrario; en ambas predomina el componente histórico (“el pasado”) frente al componente jurídico. 7. El neohistoricismo de inspiración marxista: Tomás y Valiente A partir de 1973 nuestra comunidad científica va a vivir unos años de una intensa preocupación por los problemas de índole téorico. Después de casi veinte años de preponderancia –por las razones que anteriormente señalamos- de la orientación institucional, parece que el trabajo antes comentado de Escudero vino a abrir la caja de Pandora y los temas conceptuales-metodóligos pasaron a un primer plano. A ello hay que añadir otra causa más importante: el fin del franquismo. Esto posibilitó la defensa, ahora ya en público, de los planteamientos marxistas a los historiadores españoles, algo impensable unos años antes. Se empiezan a traducir y dar a

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conocer los autores más representativos de la nouvelle histoire, reservados hasta entonces a algunos círculos universitarios. Los planteamientos de la historia social y económica de la Escuela de los Anales se convierten en hegemónicos en las Facultades de Geografía e Historia de nuestro país. No es de extrañar, pues, que el materialismo histórico, asumido total o parcialmente, hiciera impacto en la historiografía jurídica y el historicismo, en su nueva versión marxista, ganara adeptos entre los historiadores del derecho españoles. Se defiende ahora una vuelta de la Historia del derecho al seno de la Historia, como una de sus ramas o partes integrantes de esa nueva historia total, en la que lo social y lo económico se convierten en el eje sobre el que se construyen todas las demas historias sectoriales, entre ellas la Historia del derecho. A este fenómeno le he llamado “neohistoricismo” para diferenciarlo del historicismo defendido por Hinojosa y del “historicismo jurídico” predominante hasta 1952 en que aparece el planteamiento institucional. Debo precisar, no obstante, que algunos de estos trabajos presentados en ocasiones como metodológicos en realidad no lo son. Pienso que uno de los males que adolece nuestra disciplina desde hace ya más de un cuarto de siglo radica, precisamente, en no saber distinguir cuando nos encontramos ante un tema de índole conceptual, cuando es de índole metodológica y cuando es, sencillamente, un problema de catalogación científica de la disciplina. Los tres están relacionados, pero son cosas distintas. Cronológicamente el primer historiador del derecho que se hace eco de las nuevas corrientes historiográficas fue el profesor PérezPrendes quien en 1973 publicaba una obra de conjunto en la que ya adscribía a la Historia del derecho dentro de la Historia total. Pero de los planteamientos de dicho profesor me ocuparé más adelante. Otra propuesta es la que, en 1974, presentaba el profesor Bartolomé Clavero148, en sede de catalogación científica, al analizar los derroteros que había tomado la Historia social, la cual, al carecer, en principio, de un objeto específico propio, había llegado a definirse como una especialidad que debía superar todas las especialidades históricas. Es decir, la identificación de la Historia social 148

B. Clavero, “La Historia del Derecho ante la Historia social”, en Historia, Instituciones y Documentos (HID), nº 1 (1974), pp. 241-261.

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con la denominada Historia total. Clavero señala el progresivo distanciamiento que se ha producido entre a historia económica y la historia institucional, antes muy unidas, y como, entre ambas, ha ido apareciendo la indefinida zona de la historia social. Clavero se preguntaba si es suficiente la atracción de un apelativo como “social” para disolver el problema de la integración de las especialidades históricas. Para cumplir esa función –dice- “la historia social ha de estar por encima de las otras especialidades históricas, en el sentido no tanto de dominar sus técnicas particulares de investigación como de comprender la compleja problemática propia de cada una de ellas, requisito para la integración de sus resultados”149. Dentro de esta Historia social, el papel de la Historia del derecho, según Clavero, consistiría “no en considerar la incidencia social de la norma, sino en investigar la función que las relaciones jurídicas cumplen en el conjunto de las que articulan las clases y grupos sociales en cada periodo histórico”150. Clavero propugnaba entonces una historia jurídica que fuera acorde con los principios del sociologismo jurídico marxista. Una Historia social que cumpliera esas espectativas, según dicho profesor, tendría un gran interés para la historia de las instituciones; sería entonces la historia social la que determinaría el lugar que le corresponde a la historia del derecho en el seno de las especialidades históricas al tiempo que integraría orgánicamente sus resultados con los ofrecidos por éstas. Clavero, en consecuencia, en este trabajo de 1974, apostaba por una Historia del derecho inmersa en el campo de la Historia, como una rama o especialidad de una “Historia social” integradora de todas las especialidades históricas. De esta manera, los postulados historicistas o, mejor dicho, “neohistoricistas” empezaban a ganar nuevamente posiciones en nuestra comunidad científica. No se trata, insisto, de una vinculación a la Historia general que antaño se venía admitiendo por parte de algunos historiadores del derecho, sino de una “nueva” historia, la Historia social o Historia total que obedecía a los postulados del materialismo histórico. La propuesta de Clavero significaba una ruptura con los postulados conceptuales y metodológicos defendidos por los miembros 149 150

Clavero, op. cit., p. 259. Clavero, ibídem

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del círculo de Sevilla, encabezado, como sabemos, por su maestro Martínez Gijón, quien en todo momento conservó la orientación institucional de García-Gallo. Un año después de la aparición del artículo de Clavero, en 1975, Tomás y Valiente publicaba Historia del Derecho e Historia151. Se trata de primer trabajo en el que se criticaba abiertamente la orientación institucional, con el que se producía, en la práctica, una nueva quiebra en la Escuela científica de García-Gallo. Como se recordará, Tomás y Valiente obtiene su cátedra sólo cuando viene a Madrid y acude a la oposiciones con el patrocinio de GarcíaGallo, cuyo grupo, como sabemos, era entonces el dominante en la disciplina. En 1975 se produce, siempre en mi opinión, la ruptura científica con este trabajo; ruptura que alcanzaría lo personal, un año después, en 1976, como consecuencia de unas oposiciones. Tomás y Valiente comenzaba su trabajo rememorando sendas conferencias impartidas por García-Gallo y Gibert, en 1952, con motivo del centenario del nacimiento de Hinojosa. Ello le da pié para realizar una crítica a los planteamientos de Gibert152 y de García-Gallo153. 151

F. Tomás y Valiente, “Historia del Derecho e Historia”, en el Boletín Informativo de la Fundación Juan March nº 35 (feb. 1975), pp. 3-18; recogido también en el volumen Once esnsayos sobre la Historia, Madrid 1976, pp. 159-181, y ahora también en sus Obras completas. Me perdonará el lector que cite este estudio por la versión primigenia, más difícil de manejar, la del Boletín de la Fundación Juan March, pero es que mis notas sobre el artículo de Tomás y Valiente están hechas hace ya más de veinticino años cuando apareció entonces dicho trabajo. Esta misma disculpa le pido para los restantes trabajos aquí citados de Tomás y Valiente, todos ellos leídos y anotados cuando se publicaron en sus primeras ediciones. 152 Para Gibert hay algo desconcertante en el nombre mismo de la Historia del derecho, porque entre Historia y Derecho hay una "verdadera y radical antinomia". Según Gibert, para resolverla no es suficiente decir que la "Historia de Derecho es una Historia que tiene por objeto el Derecho o bien un Derecho que tiene la condición de ser histórico". "El ideal más difícil y pocas veces alcanzado (entiéndase para superar la antinomia) y al que se deben los pocos avances definitivos es: ser profundamente y hasta la raíz historiador; profundamente y hasta la raíz jurista". En su opinión, tal ideal lo lograron tan sólo Mommsen, Savigny y Brunner; ningún español lo alcanzó y a ello atribuía en 1952 Gibert la "modesta y lamentable" situación de la Historia del Derecho en España. Dice Tomás y Valiente que no alcanza a comprender en qué consiste una antinomia que él tampoco explica. Y sea cual fuere su consistencia, la vía de solución propuesta por Gibert no conduce a nada; si el único modo de integrar la Historia y Derecho radica en ser Mommsen, Savigny o Brunner ¿qué habremos de hacer los demás historiadores del Derecho?

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Bajo los conceptos expuestos por García-Gallo, en opinión de Tomás y Valiente, subyacen dos equívocos. El primero consiste en concebir la Historia como ciencia de lo individual. Por supuesto que así se consideró durante mucho tiempo en Europa bajo la influencia neokantiana de Wildeband, Dilthey y, sobre todo, Rickert. Pero no era esa en 1952 la única forma de concebir la Historia. Sin aludir ahora a la concepción marxista, la escuela de los Annales llevaba muchos años predicando por la pluma de Fevre, Bloch y Braudel una visión de la Historia que (aunque siempre muy poco comprensiva respecto al derecho) superaba claramente la concepción de la ciencia histórica como ciencia de lo individual, particular e irrepetible. Es obvio que García-Gallo conocía en aquella fecha esos otros modos teóricos de concebir la Historia. Por consiguiente, si en su conferencia habló de la Historia como ciencia de lo individual fue, tal vez inconscientemente, piensa Valiente, porque para su argumentación necesitaba que la Historia se conceptuase así. El segundo equívoco que Valiente percibe en el razonamiento de García-Gallo estriba en creer que el jurista se interesará más por una Historia del derecho que le ofrezca un derecho "puro", sin contaminación con parte alguna de lo metajurídico. Acaso suceda así respecto a cierto tipo de jurista (el formalista por antonomasia), pero éste no puede ser considerado en absoluto como el más profundo modo de ser de jurista. García-Gallo nunca ha sido muy radical ni en sus formulaciones de principio, ni -menos aún- en sus investigaciones monográficas o de contenido general. Pero llevando a sus últimas consecuencias lógicas sus palabras, e interpretándolas Imitarlos, tal vez; pero ¿cómo, con qué métodos, por qué camino? ¿No sería posible vitalizar y superar aquella "modesta y lamentable" situación de la Historia del Derecho aproximando su concepción y métodos a los de la Historiografía no jurídica y concibiendo la Historia del Derecho no como la historia de una tradición literaria, de unos libros de Derecho, sino como la historia de la función que el Derecho ha desempeñado en cada formación social del pasado conocido? (Tomás y Valiente, op. cit., pp. 4-5). 153 La crítica al planteamiento de García-Gallo es reiterativa en aquellos años en las publicaciones de Tomás y Valiente. Véanse tambien sus artículos, “La histriografía jurídica en la Europa continental (1900-1975)”, en HID nº 5 (1978), pp. 431-467, en concreto, pp. 447, y también en sus “Nuevas orientaciones de la Histoira del Derecho en España” en el volumen Homenaje a Tuñón de Lara, Madrid 1981, t. II, pp. 607625, en concreto pp. 612-613.

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sensu contrario cabría pensar que la Historia del derecho concebida como ciencia jurídica debería consistir en la exposición del repertorio de soluciones que el "derecho histórico" (entendido como el derecho de tiempo pasado, aunque obviamente todo derecho es histórico, incluido el presente) ha ofrecido a tales problemas, pero siempre sin relacionar cada problema y cada solución jurídica ni con otros de la misma naturaleza y coetáneos, ni con realidades ajenas al derecho. Mucho me temo –dice Tomás y Valiente- que una Historia del derecho así construida no provocaría gran interés ni en historiadores, ni en juristas, ni en historiadores-juristas. Por lo tanto, si en 1952 había o si en 1975 hay crisis de interés hacia la Historia del derecho, la solución para despertar con nuestro trabajo mayor solicitud entre los historiadores y entre los juristas, no cree Valiente que consista en considerar a la Historia del derecho como ciencia jurídica, y para ello desligar al derecho del pasado de sus vinculaciones con lo no juridico. De tal modo, sin ganar nada de cara a los verdaderos juristas, la Historia del derecho perdería todo posible interés para los historiadores. Pero hay todavía una línea argumental más profunda a propósito del problema planteado por Gibert y García-Gallo. ¿Acaso hay una verdadera antinomia entre Historia y Derecho? A juicio de Tomás y Valiente, no. El derecho, como toda faceta o elemento de la convivencia humana en sociedad, es histórico, posee su peculiar historicidad y cabe, por lo mismo, la Historia de ese derecho. Por otra, posibles defectos de la Historia del derecho en cuanto especialidad historiográfica (como los denunciados por García-Gallo) no proporcionan base alguna para afirmar que la Historia del derecho debe ser o sea ciencia jurídica; lo que coherentemente puede inferirse de tales posibles defectos es la conveniencia de elaborar una Historia del derecho que preste más atención a lo permanente que a lo variable dentro del derecho (idea que también encontramos en el pensamiento de García-Gallo); esto es, la conveniencia de una Historia del derecho en que éste sea estudiado como un fenómeno de larga duración. Por último y sobre todo: el estudio de las realidades pretéritas elaborado con los métodos de investigación críticos y rigurosos que son propios de la historiografía actual es Historia; y si esas realidades pretéritas son jurídicas, lo que se construye es una especialidad de la Historia, la Historia del derecho. Para pensar así no

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obsta el potencial valor pragmático que pueda tener para el jurista el contenido de la Historia del derecho; cuando el jurista práctico utiliza y aplica el saber acerca del derecho que le propociona la Historia del derecho no convierte a esta disciplina en ciencia jurídica, sino que se auxilia de ella, como puede utilizar la lingüística o la lógica a efectos interpretativos de cualquier norma o conjunto de normas. Ni tampoco es obstáculo el hecho de que sea necesario en Historia del derecho emplear junto a métodos históricos, métodos jurídicos, puesto que cada especialidad historiográfica tiene los suyos peculiares y complementarios, en función precisamente del objeto que estudia. En suma: en opinión de Tomás y Valiente, “la Historia del derecho ni es ciencia jurídica, ni siquiera un puente vivo entre la ciencia de la Historia y la ciencia jurídica (como metafóricamente escribió Bader), ni una realidad bifronte o de doble vertiente. Es una especialidad de la Historia. El problema hasta ahora examinado al filo de las opiniones glosadas es más bien un falso problema. Sin duda, por creerlo así, Pérez Prendes, en su reciente manual de Historia del Derecho, no se detiene a plantear la cuestión, la considera anticuada y la da por resuelta en el sentido de incluir la Historia del derecho entre las diversas ramas o especialidades de la Historia154. "No existe -decía Tomás y Valiente-, pues, abandono ni decadencia en el estudio de la Historia del derecho, sino más bien todo lo contrario. En este sentido al menos, no hay ahora crisis de nuestra ciencia. Y, sin embargo, la Historia del Derecho tiene mala prensa entre historiadores no juristas, o, por lo menos, entre muchos de ellos. Suele reprochársele a la Historia del derecho o a la Historia institucional erudición estéril, frío formalismo fuera del cual se escapa "la vida misma", desconexión entre el derecho y la economía o la vida social o la política, inmutabilidad en las instituciones estudiadas, casi exclusiva dedicación a las fuentes e instituciones medievales. En casi todas estas acusaciones hay una parte de verdad, una indebida generalización y, acaso, una elisión del problema fundamental, que tampoco los historiadores del derecho hemos abordado con la necesaria lucidez y profundidad... ¿Cómo lograr una fructífera integración de la Historia del derecho con las 154

Tomás y Valiente, op. cit., pp. 5-7.

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otras ramas de la Historia? ¿Cual es el objeto específico de la Historia del derecho y cómo debemos abordar su estudio para que los resultados contribuyan a un mejor conocimiento de las formaciones sociales pretéritas, y, através de ello, del presente? El problema no se resuelve con afirmar que "hoy sólo puede concebirse la Historia del derecho inmersa en el concepto de la Historia total". Tomás y Valiente dice que también lo cree así, pero la dificultad consiste en lograr una integración que no sea una mera yuxtaposición junto a otras ramas historiográficas, y que respete la especialidad de nuestro objeto y de nuestros métodos. Ni tampoco basta con plantear la cuestión como un pleito fronterizo entre la Historia del derecho, y, por ejemplo, la Historia social, cuya peculiaridad es clara (aunque en un sentido amplio toda Historia es Historia social), pero cuya superioridad es rechazable como bien ha visto Bartolomé Clavero. Creo que conviene enfocar el problema de la especificidad y de la integración de la Historia del derecho reflexionando acerca del derecho y sobre la valoración que de él predominó en épocas recientes y en la actual155. Rechazados los planteamientos de García-Gallo, Tomás y Valiente procede a analizar la crisis en la que, en su opinión se hallaba la Historia del derecho. Dice que no comparte todos los postulados marxistas, pero tampoco le concierne criticarlos. Sólo quiere subrayar el papel derivado que otorgó Marx al derecho, y recordar que en los escritos de Marx maduro su atención hacia lo político y lo jurídico es mínima. Por ello, la mayor parte de los pensadores marxistas han infravalorado o silenciado la importancia del derecho, y con frecuencia sólo se indica su determinación por lo económico, sin hacerse cuestión de este punto y sin advertir si quiera a veces ni los reflejos de la superestructura sobre la base material, ni las distintas relaciones que dentro de la más pura ortodoxia marxista se reconocen como típicas de cada modo de producción entre lo económico-determinante y lo político o lo jurídico. Sin embargo, esta situación –continúa- comienza a cambiar. Algunos historiadores marxistas muestran interés hacia lo histórico-jurídico, aunque ciertamente mínimo. Elogia la preocupación teórica de Nicos Poulantzas. Su insistencia en la conveniencia de las "teorías regionales" (una de las cuales podría ser la de lo jurídico) junto a las "teo155

Tomás y Valiente, op. cit., pp. 8-9.

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rías particulares" de cada modo de producción, y sobre todo, su explícito reconocimiento de que "en su autonomía y especificidad, lo jurídico puede ser objeto de una investigación histórica particular", todo ello abre caminos de interés desde el pensamiento marxista hacia la Historia del derecho. A pesar de esto, el pensamiento marxista ha contribuido decisivamente a reducir la importancia antes concedida al derecho y a su historia, corrigiendo certeramente viejos excesos, pero incurriendo a su vez en una clara infravaloración de lo jurídico. Esta visión ha influido no sólo en la historiografía marxista sino en historiadores no adscritos al marxismo. Uno de los efectos inducidos por la presencia del pensamiento marxista ha sido la elevación del interés hacia lo socio-económico. En nuestros días gran parte de la historiografía liberal o simplemente no marxista es también de Historia económica. El fenómeno puede explicarse desde dentro del marxismo afirmando el papel no sólo determinante sino además dominante que lo económico tiene en el modo de producción capitalista. Pero, por otro lado, y al margen del marxismo, el desarrollo de las ciencias sociales permite estudiar la estructura, el conflicto, el cambio social y otros tantos problemas con una perspectiva que, al ir más allá del enfoque meramente jurídico, ha producido un creciente desinterés hacia el derecho. Además, algunas direcciones de la ciencia jurídica (como la jurisprudencia dogmática o conceptualista) y de la filosofía del derecho (de manera singular el pensamiento kelseniano) han acentuado el formalismo jurídico y han provocado en los historiadores del derecho una tendencia a concebir la Historia del derecho como Historia de la dogmática jurídica, como sucesión de sistemas, o como Historia de una realidad jurídica entendida como forma normativa pura156. Todos estos factores explican el descrédito actual del derecho, la orientación de la historiografía hacia otros sectores de las sociedades pasadas y, por consecuencia, a decadencia del interés hacia la Historia del derecho. Ya es hora de corregir –dice Tomás y Valiente- oscilaciones pendulares a propósito de la valoración del derecho y de su Historia. En todo caso, el concepto que cada historiador del derecho ha tenido y tiene acerca de la Historia del derecho ha dependido y de156

Tomás y Valiente, op. cit., pp. 9-11

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pende en primer término de su propio concepto del derecho. Por lo mismo, piensa que la especificidad de nuestra disciplina y el camino de integración con otras ramas de la Historia debe construirse en torno al concepto de derecho. Al llegar aquí surge otra dificultad. Como no existe una óntica jurídica -al menos Tomás y Valiente no cree en ella- no es posible formular un concepto filosófico-abstracto del derecho, que fuese simultáneamente intemporal y válido para todo tiempo y lugar, es decir, para cada sociedad. Precisamente los conceptos acerca del derecho deben elaborarse sobre los conocimientos que la historia nos proporcione. Para romper este círculo, Tomás y Valiente piensa que debe elaborarse un concepto válido para encuadrar en él, o excluir de él, realidades contiguas del presente y del pasado. La presición de sus características y la función cumplida por el derecho en cada formación social, se hará a posteriori de los conocimientos proporcionados por los estudios histórico-jurídicos. En una sociedad existe derecho si, para regular el comportamiento social, hay un conjunto de normas cuya infracción puede ser sancionada de forma previamente establecida por las mismas normas, y a través de un aparato coactivo de autoridades cuya específica misión es la declaración de las infracciones y la imposición de sanciones. Esta noción instrumental de derecho permite, o por lo menos ayuda, a distinguirlo de otras normas ético-religiosas o de los usos sociales, que constituyen otros niveles normativos concurrentes con el jurídico, pero diferentes de él. Existe históricamente un continuo trasvase entre dichos círculos normativos, pues problemas a veces objeto sólo de regulación ético-religiosa pasan a ser ordenados después por normas jurídicas. El historiador del derecho dará cuenta de todos estos fenómenos, y los explicará. Para el estudio de estos temas en las sociedades de tradición oral tendrá que basarse en los conocimientos de la antropología social y de la antropología política. Lo que esas normas regulan son las relaciones sociales. En toda sociedad con división sexual y social del trabajo y con producción excedentaria de bienes económicos surgen relaciones sociales conflictivas. El derecho las ordena. El contenido de las normas jurídicas está constituido por relaciones sociales, familiares, sexuales, de producción, políticas, etc. Llámase institución jurídica al marco normativo que regula aquellas relaciones sociales.

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Las normas protegen o prohiben unas u otras conductas en función de unos intereses y de unos criterios de valoración. Los intereses defendidos suelen coincidir con los de las personas y clases que crean y aplican las normas. Pero no de un modo arbitrario, ilimitado y necesario. El derecho trata de implantar y conservar un cierto equilibrio (aunque siempre inestable) entre conflicto y consensus social. Por ello a veces protege intereses contrarios de inmediato y a corto plazo con los de las clases dominantes; o emplea y tutela creencias, bienes o valores en los que creen y de los que participan todos o casi todos los individuos y clases sociales. El derecho está, pues, constituido por lo normativo y lo técnico; ordena unas relaciones sociales, defiende unos intereses y utiliza determinados criterios de valoración. Aunque lo jurídico stricto sensu es el núcleo normativo y técnico, éste goza de sólo muy relativa autonomía. Sin su referencia y vinculación con el poder político, con las pugnas entre clases sociales, con los elementos ideológicos, con la base económica, etc, ni siquiera este núcleo estricto puede ser entendido. Sin embargo, esa conexión entre el derecho, su contenido material y su techo ideológico varía dentro de cada formación social y dentro de los modos de producción en ella coexistentes. De todo lo dicho se infiere que el objeto de la Historia del derecho no puede consistir en la mera descripción cronológicolineal de lo normativo y lo técnico jurídico desligado de su contorno, sino en el estudio de los modos de creación del derecho dentro de cada formación social y del conjunto constituido en cada formación por todas las instituciones jurídicas coexistentes. Así, pues, hay que escribir la Historia del derecho estudiando éste en su relación con todos esos sectores de la realidad. Pero ¿basta con afirmar la existencia de esa relación?... hay que convenir en que la Historia del derecho deberá explicar cómo se relaciona el derecho con lo político, lo económico, lo ideológico, etc., dentro de cada formación social El trabajo de los historiadores del derecho ha de distribuirse en tres grandes campos: la crítica textual y edición de fuentes de conocimiento, la investigación monográfica y las exposiciones de conjunto. En el primer campo, dice Tomás y Valiente, queda mucho por hacer. En la investigacion monográfica sobre instituciones concretas debe actuarse con unos postulados conceptuales y metodológicos claros... conviene que el historiador relacione en la ins-

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titución estudiada el marco y las relaciones encuadradas. Entre aquél y éstas hay siempre una doble tensión: el marco normativo trata de conformar y contenerlas relaciones sociales... Cualquier estudio histórico institucional debe descansar sobre una doble obsesión: la de describir esa tensión en sus dos direcciones y la de explicar la funcion de cada institución dentro de la formación social en que se dió a través de su conexión (que variará según la institución de que se trate) con la economía, el poder político, las creencias religiosas, etc. El marco normativo, conceptos técnicos, contenido (relaciones sociales específicas de cada institución), intereses en conflicto, criterios de valoración: todos estos elementos deben ser estudiados en la historia de cada institución. Y todo ello no con el afán de construir la historia de una esfera, de un cuerpo perfectamente delmitado y cerrado, sino tendiendo los puentes que relacionan cada institución con los distintos sectores de la realidad emparentados directamente con ella. El tiempo (mejor sería decir el ritmo) de la Historia institucional es el de la "longue durée". El problema que el historiador de las instituciones habrá de resolver consiste en descubrir, dentro del largo período de duración de la institución estudiada, su propia dinámica, su peculiar ritmo de cambio, apenas perceptible por lo general si se contempla de prisa o si se pretende medirlo con el reloj de la "historie événementielle". Pero no hay instituciones inmóviles ni inmutables. En opinión de Tomás y Valiente, la estructura de una exposición de conjunto escrita u oral (curso académico) se compone de dos partes: la Historia de los modos de creación del derecho y la Historia de las instituciones. La pregunta eje en torno a la cual hay que vertebrar la exposición de la primera parte es esta: ¿quién o quiénes crean derecho en cada formacion social?... quienes tuvieron poder para ello. De ese modo, la Historia del derecho queda caracterizada por su inmediata referencia al poder político (que no es lo mismo que el Estado, forma histórica determinada de aquél). La expresión creación del derecho requiere dos puntualizaciones fundamentales. Primera, no se crea derecho ex nihilo, sino dentro de una tradición dominante de etapas de continuidad, o en función de una ideología revolucionaria triunfante en momentos de organización de una sociedad nueva. Segunda, los poderes políticos débiles crean poco derecho y respetan la existencia de derechos consuetudinarios.

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El derecho de cada formación social concreta, en virtud de su inmediata vinculación con el poder y de su referencia a los demás sectores de la realidad social, se creará de modo distinto; o de varios modos concurrentes porque igual que coexisten dos o más modos de producción (aunque uno sea dominante) pueden darse simultáneamente varios modos de creación del derecho. El historiador deberá explicar en cada caso el cómo de la creación, de qué forma se articula lo técnico y lo normativo, lo ideológico, las relaciones de poder, etc. en cada modo de creación del derecho. Y, por supuesto, dedicará especial atención al núcleo jurídico: qué clase de normas hubo, dentro de qué ambito tenían vigencia, cómo se integraban, en qué fuentes de conocimiento se plasmaron, qué nivel alcanzó y qué métodos y principios tuvo la técnica jurídica, cuáles fueron sus individuos más sobresalientes... los historiadores del derecho –decía- no podemos diluir nuestro estudio en meras consideraciones sociológicas-históricas acerca del derecho, y para evitar esto la orientación más eficaz consiste en centrar siempre el enfoque en ese núcleo normativo y técnico, para contemplar desde él la realidad social circundante y explicar sus relaciones con ella157. Finalmente, Tomás y Valiente concluye diciendo que piensa como Kula y otros tantos historiadores, que el "camino hacia la Historia integral no es la anulación de las disciplinas especialidades sino la consolidación de las mismas". Ha tratado de exponer, añade, los principios teóricos que considera fecundos para la construcción de una Historia del derecho concebida como rama de la Historia; que no sea meramente descriptiva o narrativa, sino explicativa; que dé razón de lo que el derecho fue en cada formación social, y de su peculiar función de conexión con las otras "regiones" de la realidad social; que se estructure de acuerdo con la propia realidad jurídica estudiada; y que consolide así su especificidad y su inserción a todos los efectos dentro de la ciencia de la Historia. Dentro de una historiografía que trata de conocer e interpretar cada todo social pretérito para mejor comprensión del presente humano158. Ese mismo año 1975, aparecía un nuevo artículo de Tomás y Valiente en el que entraba de nuevo en el análisis de los problemas 157 158

Tomás y Valiente, op. cit., pp. 11-16. Tomás y Valiente, op. cit., p. 18.

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teóricos de nuestra disciplina159. Según el citado profesor, los principales problemas teoréticos de nuestra disiciplina han estado planteados en un doble terreno: a) ¿qué status científico posee la Historia del derecho dada la dualidad de realidades a que alude su propio nombre? b) ¿qué relación guardan y deben guardar el trabajo del historiador y el del jurista en cuanto dogmático del derecho? Tomás y Valiente se preguntaba, además, si tales cuestiones seguían estando vigentes en 1975 como lo habían estado en 1900 ó en 1950. Pensaba que la segunda de ellas tenía menos actualidad, no así la primera. Tomás y Valiente, como indica el título del artículo, hace una exposición de las principales líneas de la historiografía jurídica del siglo XX. Desde la Historia de los sistemas jurídicos (Cabral de Moncada, Torres López), la concepción dualista de la Historia del derecho (Mitteis, Conrad, Font Rius, Lalinde, no cita a Escudero), la Historia del derecho como parte de la ciencia jurídica (GarcíaGallo, Orestano, De Francisci), la identificación de la ciencia jurídica con la Historia (Pérez-Prendes, Cerroni) hasta llegar a la Historia del derecho como rama de la Historia (Hinojosa, Coing, Wieacker y él mismo). Se trata de una exposición más descriptiva que crítica. Pero hace una afirmación que me interesa ahora destacar: “Conviene reservar el nombre de Ciencia del Derecho a la tarea no exclusivamente dogmática o conceptualizadora in abstracto, sino además hermenéutica de las normas vigentes con mira a la redacción de otras nuevas más adecuadas a la realidad social o con vistas a la recta aplicación del derecho positivo en vigor. Que el derecho, como toda obra humana, sea histórico, y se caracterice por su historicidad no implica que el único modo científico de conocerlo sea la Historia, sino que todo jurista debe utilizar entre los métodos interpretativos aquel método (histórico) que mejor le haga patente el devenir, el proceso a través del cual el derecho actual es como es. La Historia del derecho, concebida y construida como rama de la Historia no pierde por ello su interés para el jurista no historiador” (los subrayados són míos)160.

159

“La historiografía jurídica en la Europa continental (1900-1975)”, en HID nº 5 (1978), pp. 431-467, ya citado. 160 Tomás y Valiente, op. cit., p. 453.

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Al contrario de lo que sucedía con los trabajos de García-Gallo y Escudero, en los que se nos hablaba con frecuencia de la “ciencia jurídica” pero ésta no aparecía en ningún momento definida o delimitada, Tomás y Valiente sí nos da su idea o noción de ciencia jurídica. Esta quedaría circunscrita a la conceptualización y a la interpretación de los textos de las normas vigentes. Otro aspecto importante tratado por Tomás y Valiente en el artículo ahora comentado es el concerniente a la repercusión del concepto de “derecho” en el campo de la Historia del derecho. El citado profesor señala los efectos perjudiciales del positivismo sobre la Historia del derecho hasta llegar a Kelsen. La reacción frente al positivismo no tardó en llegar de mano de las orientaciones sociológicas, al enfocar el derecho no desde una óptica conceptualista ni normativista, sino apreciando también los factores metajurídicos que inciden directamente en el derecho. Por último, el pensamiento marxista, por las razones que se ya expusieron, tras una primera tendencia a reducir el estudio de la sociedad a los fenómenos económicos, pasó a una segunda fase en la que se reconoce una relativa autonomía a determinados sectores –como el derecho- al tiempo abría sus horizontes a una Historia total aglutinante de las distintas historias especializadas161. Como reflexión final Tomás y Valiente señalaba los fines que puede cumplir de la Historia del derecho. En primer lugar, que al jurista no historiador le interesa la Historia del derecho a veces profesionalmente, como tal jurista que debe interpretar un texto o resolver un problema. En esta coyuntura la Historia es un método interpretativo, una vía hermenéutica. El derecho en su conjunto necesita ser aplicado y comprendido históricamente. La historia del derecho surge así como necesidad postulada, ya no por motivos dignos, inmediatos y prácticos, sino por otros más desinteresados, más especulativos. En segundo lugar, la historia del derecho –continúa Tomás y Valiente- puede cumplir otra finalidad: la de dar a conocer las soluciones jurídicas técnicas que no por pretéritas son necesariamente peores, y que acaso pueden merecer una resurrección no escatológica sino legislativa. La valoración positiva de la historia co-

161

Tomás y Valiente, op. cit., pp. 453-465

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mo campo de ampliación de la experiencia jurídica encuentra su acomodo en estas consideraciones. En tercer lugar, la función formativa de la Historia del derecho es por ello ineludible para el jurista en formación. Hay que saber en qué ámbito histórico estamos, de dónde venimos, a qué tradición pertenecemos. La diversidad de la Historia será una vacuna eficacísima contra cualquier dogmatismo en la docencia académica del derecho. La Historia del derecho servirá así de muy saludable ámbito de revitalización del derecho. Finalmente, concluía el citado profesor, que si sabemos que el derecho es un producto social, que se da en un presente delimitado por coordenadas de tiempo y espacio, y que dentro de la sociedad en que está vigente recibe influencias procedentes de otros sectores de esa misma realidad social, y emite influjos hacia la sociedad entera, la Historia del derecho, si estudia a éste como realidad técnica, peculiar, irreductible a cualquier otra, pero influida por los sectores de la sociedad más cercanos (lo político, lo cultural, lo económico) presentará un enfoque enriquecedor al entendimiento intelectual y profundo del derecho162. Seis años más tarde, en 1981, Tomás y Valiente volvía al tema de las orientaciones de la historia jurídica en España163. Comienza dicho trabajo señalando que la discusión a propósito de si la Historia del derecho tiene uno u otro status científico lejos de parecer una polémica estéril, academicista -y, lo que sería peor, indiferente a lo que cada historiador del derecho hace después-, tiene una gran importancia en la vertiente de la investigación y la docencia. Pero ocurre a su vez que lo que no fue, lo que llegó a ser y lo que, a juicio de cada cual, debe ser hoy la Historia del derecho ha dependido y depende primordialmente y con independencia de otras concausas menores, de lo que cada cual entienda que es el derecho e, inmediantamente después, de cómo conciba la ciencia de la Historia. Nos hace a continuación una breve síntesis de cual ha sido la relación entre el derecho y la historia antes que la Historia del derecho naciera como disciplina autónoma. La nueva racionalidad 162

Tomás y Valiente, op. cit., pp. 465-467. “Nuevas orientaciones de la Historia del Derecho en España”, en el volumen Homenaje a Tuñón de Lara, Madrid 1981, t. II, pp. 607-625.

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burguesa, sustentada sobre unos nuevos intereses, perseguía la creación de un derecho de vigencia general y unitaria en todo el territorio del Estado (unificación del derecho), compuesto por normas legales ordenadas entre sí jerárquicamente (constitución, código, leyes ordinarias, disposiciones administrativas) y procedentes de órganos del Estado. El derecho –dice Tomás y Valiente- es obra nueva. El derecho organiza la nueva sociedad partiendo no del viejo derecho común, no de los diferentes derechos consuetudinarios, sino de la nueva racionalidad revolucionaria y burguesa. La Escuela Histórica del Derecho -según Marx, prototipo de actitud ideológica conservadora y reaccionaria- significó un intento, en alguna medida logrado, de conservar en vigor parte del derecho perteneciente al sistema del ius commune, esto es a las formaciones sociales históricas anteriores a la revolución burguesa... Los juristas de la Escuela Histórica propiciaron la conservación de parte del derecho pretérito como derecho presente, bien por el expediente de insertar parte de sus instituciones en los nuevos códigos, bien retrasando la elaboración de éstos, como ocurrió en España con el código civil y defendiendo la conservación, extramuro del derecho codificado, de instituciones "forales", fuesen éstas o no a su vez compiladas. Para Tomás y Valiente la Historia del derecho inserta en esta tradición y coordenadas está subordinada a la ciencia del derecho positivo, constituye su preámbulo, asume la función de proporcionar al derecho positivo elementos informativos, formativos e interpretativos. El conocimiento del derecho positivo (único existente) remite por fuerza al jurista, con frecuencia creciente a medida que el actual modo de creación del derecho se prolonga en el tiempo y almacena su propia historia, al conocimiento de la génesis y de los antecedentes de las normas positivas vigentes. Continúo pensando -dice Valiente- que la Historia del derecho, aun entendida como él afirma, como especialidad de la ciencia de la Historia, tiene muchísimo interés para los juristas. Pero igualmente cree que el proceso histórico someramente descrito muestra una creciente separación entre la Historia del derecho y la ciencia jurídica, como ciencia del derecho positivo.

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A continuación procede a criticar –una vez más- la orientación institucional de García-Gallo164, así como su actuación como director del Anuario de Historia del Derecho Español165. No hace falta 164

Sus fundamentos teóricos le siguen pareciendo a Valiente "muy endebles". Nadie (probablemente tampoco el mismo García-Gallo) sostendría hoy que la Historia es como García-Gallo la definía en 1952. Quizás el punto más destacable de la teorización de García-Gallo fue la formulación del llamado "metodo institucional", puesto en práctica en su exposcición de conjunto de la disciplina, en trabajos de investigación y por otros autores como Lalinde o el propio Valiente, si bien en nota dice que su trabajo (La sucesión de quien muere sin parientes) "ni le convenció después de publicado, ni le convencen los ajenos situados en la misma línea: por eso no los cita". Según este método, muy sintéticamente expuesto, como a lo largo del tiempo (la larga duración) existen unos problemas constantes a los cuales el derecho ha ofrecido soluciones diversas, la Historia del derecho debería consistir en el estudio vertical o continuista de las soluciones jurídicas ofrecidas a cada uno de estos problemas o instituciones de la vida social. Por lo mismo, una visión de conjunto de la Historia del derecho no tendría una estructura obediente a períodos históricos, cualesquiera que estos fuesen, sino que estaría construida como cortes verticales en cada uno de los cuales se estudiarían temas como teoría general del derecho, sistema de fuentes, la sociedad política, la utilización de las cosas, la violaciones del orden social, o como el derecho, la sociedad, el poder, la actuación del poder, según la aplicación de dicho método por Lalinde. Al modo de ver de Tomás y Valiente, esta visión de la Historia del derecho como ciencia jurídica, endeblemente fundada, ha conducido a obras de conjunto, como las citadas, poco interesantes para historiadores no juristas y para juristas no historiadores (Tomás y Valiente, op. cit., p. 612-613) 165 Simultáneamente –escribe Tomás y Valiente- García-Gallo desde 1945 ha dirigido el Anuario de Historia del Derecho Español. La primera etapa de esta revista, desde 1924 hasta 1935, significó la apertura de la Historia del derecho a la Historia no jurídica y a los mejores cultivadores españoles y extranjeros (Sánchez Albornoz, Carande, Marc Bloch, Ch. Verlinden, Millares) junto a los historiadores del derecho entonces en activo, quienes configuraron una revista inserta en la línea de la Historia del derecho concebida y practicada como ciencia de la Historia y heredera de la tradición representada por Martínez Marina, Sempere, Muñoz y Romero y Eduardo de Hinojosa. Pero después de la guerra civil, el Anuario, dirigido por García-Gallo, cambió. Fue más abundante la participación de romanistas y canonistas, con la intención de reproducir el esquema tripartito de la revista de Savigny. Fue más escasa la participación de historiadores no juristas. Se incardinó en el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. En una palabra: se procuró hacer del Anuario una revistas más "jurídica" que "histórica", más para juristas que historiadores. Dice Valiente que, con independencia de su constante rigor y calidad, el Anuario suele interesar a pocos historiadores no juristas, a muy pocos juristas que no sean historiadores del derecho y tampoco a todos éstos. El Anuario, según Tomás y Valiente, ha sido escasamente permeable a nuevas orientaciones historiográficas, por lo que comprende las críticas de Peset; se abre muy poco a temas de historia del siglo XIX y continúa en él el medievalismo, a pesar de que, desde aquellas época, es muy difícil interesar a los ju-

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que insistamos en los planteamientos de García-Gallo, ni en sus críticas, ya conocidas. Acto seguido, Tomás y Valiente pasaba a criticar los nuevos planteamientos conceptuales de Clavero, quien, como veremos más adelante, había cambiado sus postulados totalizantes de 1974, por una integración de la Historia del derecho dentro de la ciencia del derecho, si bien en unos términos muy distintos a los propugnados por García-Gallo en su orientación institucional. Frente a Clavero, Tomás y Valiente se ratifica en sus planteamientos de convertir inexorablemente en historia cualquier realidad pretérita: “El derecho del pasado deberá ser estudiado como pieza integrante de cada sociedad, en conexión con ella, como realidad pretérita, con métodos propios de historiadores y con los pertenecientes a la peculiaridad técnica de aquel objeto en aquel tiempo: es decir como sector peculiar e indisoluble, aunque en modo alguno autónomo, de formaciones sociales ya sidas, pretéritas. El estudio de estas sociedades es el objeto total de la ciencia de la Historia. El estudio de cada una de estas realidades sectoriales constituye el objeto de cada una de las únicas historias posibles, que son las historias "especiales", una de las cuales, sigue pensando Valiente, es la Historia del derecho” (los subrayados son míos) 166. También en este artículo Tomás y Valiente sale al paso de la propuesta de bifrontalidad propugnada por Lalinde, de la que nos acuparemos más adelante. Dice el mencionado profesor que lo que le separa de Lalinde no es principalmente su afirmación de la "naturaleza bifronte" de nuestra disciplina frente a la suya de una historia especial. Tomás y Valiente dice que mantiene esa posición y sigue pensando que no es bizantina; pero afirma también que entre ambas ramas del saber no hay ningún antagonismo, y por consiguiente admite, como algo más que una metáfora, aquellas palabras de Bader según las cuales la Historia del derecho es "eine lebendige Brücke", un puente vivo entre la Historia y la ciencia jurídica, puente construido con materiales extraidos de la historia y ristas. La dirección -concluye- con que García-Gallo ha orientado teóricamente la Historia del derecho en España, vista sobre todo desde la triple perspectiva de su Manual, de su propia fundamentación y de la global caracterización del Anuario, no parece convincente (Tomás y Valiente, op. cit., pp 613-614). 166 Tomás y Valiente, op. cit., pp. 614-616

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por ingenieros que han de ser a un tiempo historiadores y juristas167. Concluye Tomás y Valiente el trabajo ratificando sus postulados ya conocidos: “El estudio de lo ya sido es Historia, el estudio de cualquier aspecto de sociedades pretéritas es Historia y no puede ser otra cosa”. Lamenta no saber con certeza qué es la "Historia general". Conoce monografías de mil temas singulares, obras que tratan de historia política, de la economía, de las clases sociales, del arte, de la ciencia, del derecho y libros que se ocupan un poco de todo esto. ¿Son éstos los de historia general? Si se me responde –dice Tomás y Valiente- que sí, debo advertir que suelen -si son serios y ambiciosos- estar escritos por varios historiadores, cada uno de los cuales es capaz de conocer e investigar, esto es, de ser especialista, en cada una de tales materias. A la hora de investigar, dice Valiente, sólo conoce especialistas de historias especiales o parciales o sectoriales. No conoce especialistas de la totalidad. Cosa bien distinta de esa Historia general es la Historia total, unitaria o integral que ahora se postula como ciencia en construcción, entiéndase bien (o al menos así lo entiende Tomás y Valiente) en perpetua y utópica construcción. A su modo de ver, la Historia integral, o como él prefiere decir, la Historia "tout court" o "a palo seco", pretende ser "ciencia de la totalidad social", de tal o cual tiempo y lugar, precisamente porque entiende esa totalidad social, con la actual en que cada cual viva, es inescindible. La Historia así entendida "es Historia de una totalidad o conjunto formada por elementos interdependientes". Lo que sucede es que aun siendo una realidad, aun siendo una cada determinada formación social histórica no es posible estudiarla toda de una vez, no es posible la investigación global. De ahí la necesidad ineludible de las historias particulares, porque "hay que multiplicar los puntos de vista, hay que diversificar los métodos de aproximación (pero) no para separar, sino para articular mejor, para construir más eficazmente" . De ahí también que el camino hacia la Historia unitaria no pase por la anulación de las disciplinas especialidades, sino por la consolidación de las mismas (W. Kula). De ahí, finalmente, "que la historia de cada sector deba tener en cuenta su inserción en la totalidad y los condicionamientos recíprocos con otros sectores". 167

Tomás y Valiente, op. cit., pp. 617-619

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La Historia que Tomás y Valiente postula y procura practicar ha de contribuir a comprender cada sociedad gracias al conocimiento de su derecho y hacer comprensible el derecho merced al juego de relaciones de poder y de los criterios de valoración (creencias, ideología, mentalidades), admitidos en cada formación social. Por ello, la Historia del derecho debe estudiar el núcleo normativo y técnico del derecho y su objetivación en instituciones, pero sin perder de vista quiénes crean el derecho, quiénes, pues, tienen poder para crearlo; cómo lo aceptan o lo resisten, quienes no gozan el poder; cómo lo aplican y recrean los técnicos del derecho, los juristas, ante cada conflicto concreto; qué conceptos técnicos se emplean y cuál es su procedencia; qué legitimación se esgrime para justificar tal o cual norma o el sistema en su totalidad. La vida humana en sociedad, la convivencia, es conflictiva siempre, porque la realidad social nunca es armónica. Los conflictos surgen entre quienes tienen poder para tomar decisiones y para imponerlas y quienes, ajenos al poder, sólo pueden resistirse o inhibirse. Las principales decisiones se adoptan, se formalizan y se imponen por medio del derecho, bien sea como norma general o como normas particulares. El derecho es pieza clave en el conocimiento de la historia de una determinada sociedad168. Con toda seguridad, el trabajo más teórico y extenso de Tomás y Valiente, el que va más allá de la simple catalogación científica de nuestra disciplina, es el publicado también en 1981 con el título Reflexiones sobre la Historia169. El hecho de considerar la Historia del derecho como una parcela o especialidad de la Historia, dice Tomás y Valiente, propicia que ésta se vea afectada por los problemas espistemológicos y metodológicos propios de la Historia. Por ello, no es disparatado que un historiador del derecho se haga partícipe de la problemática de la ciencia histórica. Al respecto, señala también el mencionado profesor que los historiadores del derecho en los últimos años no

168

Tomás y Valiente, op. cit., pp. 619-622 “Reflexiones sobre la Historia”, en la Revista de Historia del Derecho (Granada), nº II-2 (1981), pp. 93-152.

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han tenido como una de sus preocupaciones prioritarias el escribir acerca de los fundamentos teóricos de nuestra disciplina170. En su artículo Tomás y Valiente arrancaba del análisis de toda una serie de cuestiones generales relativas a la filosofía de la Historia, comenzando por la de si realmente la Historia es una ciencia o no. Luego pasaba a revisar, dentro siempre de esa misma problemática general, cuestiones como la de para qué sirve la Historia; la relación entre la Historia y las otras ciencias sociales; la cuestión del método histórico o los problemas derivados de los límites del conocimiento histórico. A continuación dedica varias páginas a hacer una historia de las principales corrientes historiográficas partiendo del positvismo del siglo XIX, pasando por el materialismo histórico, el historicismo de Dilthey y Ortega, la Escuela de los Annales, el dualismo del conocimiento científico de Rickert y Max Weber, las críticas al marxismo de Althusser, Vilar, Poulantzas y Cerroni, hasta llegar al falsacionismo popperiano171. Se preguntaba Tomás y Valiente ¿no sucederá que las ciencias sociales y en especial la Historia sean precisamente eso, interpretaciones, ciencias interpretativas? Para toda una corriente actual de pensadores (o varias, pues hay que distinguir entre la línea de la hermenéutica dialéctica representada por Jürgen Habermas, y la hermenéutica del leguaje representada por Gadamer) considera que las ciencias sociales o ciencias del hombre son ciencias hermenéuticas. Y lo son frente a las ciencias naturales que tienden a quedarse en la reducción al dato y al fenómeno, y a su explicación causal, 170

Tomás y Valiente dice en la nota 3 que en general los historiadores del derecho hemos escrito poco en España acerca de los fundamentos teóricos de nuestra disciplina y menos todavía a propósito de aquellos fundamentos que no nos conciernen exclusiva y específicamente sino que son propios de la Historia, "tout court". Cita a continuación los trabajos de Clavero (La Historia del Derecho ante la Historia social), García-Gallo (Cuestiones de historiografía jurídica), Salustiano de Dios (El Derecho y la realidad social....), Lalinde (Apuntes sobre ideologías en el Derecho histórico español), su propio trabajo Historia del Derecho e Historia, Peset (Vicens Vi-ves y la historiografía....); Pérez-Prendes (Curso de Historia del Derecho español y Notas para una epistemología histórico-jurídica), así como Lalinde (Hacia una Historia paralógica del Derecho). Como habrá podido observar perspicaz lector, Tomás y Valiente parece no tomar en cuenta la Historia del derecho “inequívocamente doble” propugnada por Escudero desde 1970. Este mismo silencio sobre su planteamiento aparace en la valoración que Tomás y Valiente hace del manual de Escudero en su estudio sobre “Escuelas e historiografía....”, pp. 4159-4160. 171 Tomás y Valiente, op. cit., pp. 98-142.

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porque ellas se preguntan por el sentido de cada acción social, de cada proceso histórico. Con esto se quiere (al menos por parte de Habermas) subrayar el interés práctico de las teorías de las ciencias sociales. La interpretación aparece así como el modo fundamental específico del humano entender, el cual en cuanto entendimiento interpretador, es en última intención comprensión, comprensión del sentido de la realidad. Pero la interpretación tal como ahora se postula persigue no un mero comprender culturalista, no un mero comprender por curiosidad o simpatía, sino que hace depender su verdad (la verdad interpretativa) de su validez liberadora o emancipatoria y de su capacidad operativa172. Finalmente, en las últimas páginas del trabajo, Tomás y Valiente nos daba su concepción de la Historia: “La Historia es un conocimiento riguroso, acumulativo, progresivo y crítico de las sociedades del pasado y de los hombres que en ellas vivieron. Conocimiento riguroso, esto es no intuitivo, sino metódico, conceptual, apoyado en determinadas técnicas y en el uso de teoría como hipótesis. Acumulativo porque sabemos más del pasado que hace un siglo o medio. Progresivo, porque conocemos con más complejidad y riqueza que antes. Crítico, porque el historiador opera en virtud de hipótesis teóricas, cuya comprobación/verificación o refutación con los hechos históricos nos permite interpretar, comprender las sociedades pretéritas y las conductas de los hombres que en ellas vivieron. Por ser así, es una ciencia social, una ciencia del hombre”173. Pero “para lograr que lo pasado sea empíricamente perceptible hemos de utilizar una serie de técnicas informativas y críticas, que tienen que versar sobre las fuentes, que nos proporcionan datos de lo que fue, ocurrió o se hizo. El conjunto de estas numerosas y heterogéneas técnicas (numismática, paleografía, epigrafía, filología, cronología, cartografía y un largo abierto etcétera) y la utilización de las mismas con voluntad depuradora de los testimonios aportados por las fuentes constituye el denominado método históricocrítico”. El historiador debe emplear además, para el tratamiento de los datos, otra serie de técnicas más recientes que puede tomar de otras ciencias sociales o de las matemáticas o de la lingüística, 172 173

Tomás y Valiente, op. cit., pp. 142-143. Tomás y Valiente, op. cit., p. 145.

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ordenadores.... Con todas éstas y otras posibles o futuras técnicas se depura el material, se le somete a tratamiento para evitar errores de información, o se cuantifica y clasifica éste. Si el historiador se limita a, una vez cumplidas estas tareas, transmitir al lector la información por él arrancada a las fuentes, hace una historia meramente descriptiva, pegada a los datos (y eso es laudable), pero constreñida a ellos (y eso no es satisfactorio). La Historia descriptiva transmite información y nada más”. “Por el contrario, la Historia que trata de interpretar, explicar, comprender, utiliza la misma información que constituye el ingrediente material y uno de los límites del conocimiento histórico, pues sin datos, textos y fuentes es imposible hacer Historia, y sólo cabe elucubración metafísica carente de apoyatura empírica. Pero se esfuerza por ir más allá. Analiza y critica los textos con la misma acuidad y con el mismo rigor metódico. Pero no confunde la ciencia con la depuración de las fuentes y no cree que el método histórico-crítico sea su único bagaje intelectivo”. Para construir esta Historia interpretativa, explicativa y comprensiva del pasado, Tomás y Valiente considera como imprescindibles los conceptos y las hipótesis. Respecto a los conceptos, el citado profesor, considera que “para explicar (es decir, referir a causas) y para interpretar y comprender, el historiador necesita utilizar conceptos, teorías, hipótesis, y todo ello con espíritu crítico y no dogmático. Tales conceptos (Estado, Monarquía absoluta, constitución, régimen señorial, régimen feudal, derecho municipal...) son conceptos históricos en un doble sentido; lo son no sólo porque han surgido en un determinado momento de la historia... sino muy especialmente porque designan realidades que han surgido ellas mismas en un tiempo y una sociedad concretos, en la historia. Por otra parte, mientras que el concepto "triángulo equilátero" u otro perteneciente a la geometría o a la Física son definibles y expresables matemáticamente, no ocurre lo mismo con los conceptos históricos. Con ellos tratamos de pensar la realidad histórica, partiendo de la hipótesis fundamental de que ésta es pensable y traducible a un lenguaje simbólico, pero no matemático. Esa realidad histórica es de suyo inaprehensible de modo definitivo y absoluto. Por ello el historiador ha de remodelar contínuamente sus conceptos, dando entrada en ellos a nuevos matices, corrigiendo su contenido, perfilando su contorno e introduciendo conceptos nuevos”.

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¿Para qué -se pre-guntaba Tomás y Valiente- sirven estos conceptos genéricos e históricos? Para comparar lo que de común haya en los acontecimientos singulares, para saltar del plano de lo episódico al de la interpretación y la comprensión. Tomás y Valiente insiste en la necesidad y en la eficacia de la conceptualización en Historia174. Respecto a la necesidad de teorías, Tomás y Valiente precisaba: “Pero además, para compender el sentido de lo estudiado, de la información transmitida por las fuentes, y metódicamente criticado, hacen falta teorías. El historiador debe actuar en varias fases. Con los datos ya conocidos y depurados ha de proceder a su interpretación en virtud de una o varias teorías en principio admitidas como hipótesis y que él haya elegido. La apliación de la teoría a los hechos debe permitir interpretarlos y comprender su sentido. Si, por el contrario, la teoría no cumple la función de interpretar todos los hechos homogéneos, habrá de considerarla errónea o por lo menos insuficiente. En la última fase de su trabajo el historiador puede actuar sobre aquella teoría escogida y utilizada como hipótesis, para verificarla, completarla o declararla inválida; o también, por supuesto, para ratificarla. Con las teorías, el historiador debe actuar críticamente; ensaya con ellas; el estímulo error-ensayo es fecundo, incluso tal vez más fecundo que la satisfactoria verificación de lo postulado teóricamente”. “Lo que sucede (y este es el gran problema de la Historia) es que el grado de certeza en el momento de la verificación o refutación de las teorías es menor en Historia que en otras ciencias. Una forma de resolver en parte esta dificultad es valorar positivamente los éxitos interpretativos de determinadas teorías cuando ya han sido aplicadas al presente. E inversamente utilizar la historia como campo de experimentación de las ciencias sociales o del hombre (p.e. el psicoanálisis de hombres muertos)”175. 174

Tomás y Valiente, op. cit., pp. 146-147. Tomás y Valiente, op. cit., p. 147. No obstante, Tomás y Valiente advertía que hay que evitar también un presentismo más sutil. El de creer en la fecundidad absoluta (para todo tiempo y sociedad) de una teoría que se ha mostrado válida para interpretar satisfactoriamente el presente o la sociedad actual. En este peligro suele incurrirse con frecuencia por parte de la Historiografía escolásticamente marxista. No obstante, el método marxista es rico en posibilidades y el marxismo en cuanto filosofía dialéctica posee una fecundidad potencial enorme para interpretar la his-

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Concluía su extenso artículo Tomás y Valiente haciendo algunas reflexiones sobre la tarea del historiador. “El historiador se mueve entre lo particular e irrepetible de cada hecho, y lo lo de común hay en él con otros semejantes y no sincrónicos, pero sí cercanos en cronología y en situación social. Lo singular ha de ser integrado en órdenes más profundos y generales. A eso llamamos interpretar; interpretar para comprender. El historiador se mueve entre el ayer y el hoy. Y en uno y otro tiempo ha de buscar lo que en las sociedades y en la vida de los hombres ha habido y hay de necesidad, de azar y de libertad. El reino de la necesidad le permitirá engarzar conexiones causales. Lo fortuito deberá también tener su lugar en la Historia. Y la libertad.... que es una necesidad de todo hombre, que en la historia avanza, sin perjuicio de retrocesos provisionales y trágicos. También se mueve el historiador entre el todo que es la sociedad y el hombre singular, en parte producto de aquella y en parte entre insustituible e irrepetible. Las sociedades como protagonistas y como tema de la Historia: sí. Pero cuidado; las sociedades no tienen existencia primaria; en último término sólo hay hombres. Las sociedades las hacen los hombres, están hechas con hombres y a su vez contribuyen a hacer hombres. La Historia de tablas seriadas, de estadísticas electorales o de precios, de toria. Por considerar que el sistema marxista sí contiene toda y sólo lógica ("la lógica de la historia), la historiografía marxista fue en un principio una historia reducida sólo a temas económicos y una historia también demostrativa o ejemplificativa de una verdad admitida filosóficamente como cierta antes de su verificación en el campo de la historia. Esta paradójica interpretación dogmática de una filosofía historicista es rechazable. Por el contrario, entendiéndolo como sistema abierto, como algunos neomarxistas lo denominan, con el marxismo ocurre: a). Que ya no es un sistema, pues la noción de un sistema es la de un todo, la de una realidad téorica acabada y completa, cerrada. b). Que al no serlo, puede ser admitido en parte y rechazado parcialmente. c). Que no implica necesariamente una relación excluyente con toda otra filosofía o teorías científicas sectoriales. d). Que por consecuencia de todo ello puede y debe ser utilizado como hipótesis, como conjunto de teorías a verificar o a refutar precisamente a través de la historia (aunque tampoco exclusivamente en este campo), al lado de otras teorías que pueden completar o corregir las deficiencias de tal filosofía. En síntesis: la Historia marxista es fructífera en interpretaciones, sobre todo de carácter macroscópico, pero incompleta. Por ello el pensamiento marxista y la historiografía marxista proporcionan un caudal importante de teorías-hipótesis, que el historiador debe conocer y puede emplear en sus investigaciones críticamente y junto con otros puntos de vista interpretativos (Op. cit., pp 148-150).

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gráficas y cartografía suelen olvidarse de los hombres. Y la Historia del derecho, la Historia de las Instituciones también incurre en demasiadas ocasiones en la misma omisión. En este sentido la Historia tiene una ineludible vertiente humanística... Creo –decía Tomás y Valiente- que hay que reivindicar la faceta de la Historia como escuela de humanismo... De este modo también ayudará la Historia no hacer "hombres mejores"... pero sí a aque el hombre sepa más de sí mismo al conocer y comprender a otros hombres que fueron. El complemento de lo individual y lo colectivo organizado debe mantenerse sin detrimento de ninguno de los dos polos”176. A lo largo de estas páginas –tal vez demasiadas- el lector se habrá podido hacer una idea bastante exacta del planteamiento historicista de Tomás y Valiente. El citado profesor se siente, ante todo, historiador, más que jurista. Sus Reflexiones sobre la Historia son el mejor exponente de lo que acabo de decir. Para Tomás y Valiente el componente histórico prevalece siempre en todo caso sobre el jurídico, simple objeto de una historia especial. Me he extendido al recoger trabajos de Tomás y Valiente porque en ellos se plasma su concepción de nuestra disciplina. He entresacado de todos ellos los puntos esenciales para el tema que nos ocupa y los he agruoado en tres apartados: 1º. Consideraciones acerca de la ciencia histórica. a. Definición de la Historia: el estudio de las realidades pretéritas elaborado con los métodos de investigación críticos y rigurosos que son propios de la historiografía actual es Historia. b. Objeto de la Historia: el estudio de estas sociedades (pretéritas) es el objeto total de la ciencia de la Historia. El estudio de cada una de estas realidades sectoriales constituye el objeto de cada una de las únicas historias posibles, que son las historias "especiales", una de las cuales es la Historia del derecho”. c. Cómo debe ser la Historia: la Historia es un conocimiento riguroso, acumulativo, progresivo y crítico de las sociedades del pasado y de los hombres que en ellas vivieron. Conocimiento riguroso, esto es no intuitivo, sino metódico, conceptual, apoyado en determinadas técnicas y en el uso de teoría como hipótesis. Acumulativo porque sabemos más del pasado que hace un siglo o medio. 176

Tomás y Valiente, op. cit., p. 151.

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Progresivo, porque conocemos con más complejidad y riqiueza que antes. Crítico, porque el historiador opera en virtud de hipótesis teóricas, cuya comprobación/verificación o refutación con los hechos históricos nos permite interpretar, comprender las sociedades pretéritas y las conductas de los hombres que en ellas vivieron. Por ser así, es una ciencia social, una ciencia del hombre. d. La Historia total: la Historia integral, o como él prefiere decir, la Historia "tout court" o "a palo seco", pretende ser "ciencia de la totalidad social", de tal o cual tiempo y lugar, precisamente porque entiende esa totalidad social, con la actual en que cada cual viva, es inescindible. La Historia así entendida es Historia de una totalidad o conjunto formada por elementos interdependientes. En cualquier caso, Tomás y Valiente entiende que dicha Historia se encuentra en “perpetua y utópica construcción”. 2º. Consideraciones acerca de la ciencia jurídica. a. Objeto de la ciencia jurídica: Esta quedaría circunscrita a la conceptualización y a la interpretación de los textos de las normas vigentes. b. Separación entre la ciencia jurídica y la Historia del derecho: el conocimiento del derecho positivo (único existente) remite por fuerza al jurista, con frecuencia creciente a medida que el actual modo de creación del derecho se prolonga en el tiempo y almacena su propia historia, al conocimiento de la génesis y de los antecedentes de las normas positivas vigentes. La Historia del derecho, como especialidad de la ciencia de la Historia, tiene muchísimo interés para los juristas. Pero igualmente cree en una creciente separación entre la Historia del derecho y la ciencia jurídica, como ciencia del derecho positivo. c. El concepto de derecho: en una sociedad existe derecho si, para regular el comportamiento social, hay un conjunto de normas cuya infracción puede ser sancionada de forma previamente establecida por las mismas normas, y a través de un aparato coactivo de autoridades cuya específica misión es la declaración de las infracciones y la imposición de sanciones. Esta noción instrumental de derecho permite, o por lo menos ayuda, a distinguirlo de otras normas ético-religiosas o de los usos sociales, que constituyen otros niveles normativos concurrentes con el jurídico, pero diferentes de él.

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d. Elementos del derecho: el derecho está constituido por lo normativo y lo técnico; ordena unas relaciones sociales, defiende unos intereses y utiliza determinados criterios de valoración. Aunque lo jurídico stricto sensu es el núcleo normativo y técnico, éste goza de sólo muy relativa autonomía. e. El concepto de institución: llámase institución jurídica al marco normativo que regula aquellas relaciones sociales. 3º. Consideraciones en torno a la Historia del derecho: a. Dependencia respecto al concepto de derecho: el concepto que cada historiador del derecho ha tenido y tiene acerca de la Historia del derecho ha dependido y depende en primer término de su propio concepto del derecho. La especificidad de nuestra disciplina y el camino de integración con otras ramas de la Historia debe construirse en torno al concepto de derecho. b. Objeto de la Historia del derecho antes de 1981: el estudio de los modos de creación del derecho dentro de cada formación social y del conjunto constituido en cada formación por todas las instituciones jurídicas coexistentes. c. Objeto de la Historia del derecho después de 1981: la Historia del derecho debe estudiar el núcleo normativo y técnico del derecho y su objetivación en instituciones, pero sin perder de vista quiénes crean el derecho, quiénes, pues, tienen poder para crearlo; cómo lo aceptan o lo resisten, quienes no gozan el poder; cómo lo aplican y recrean los técnicos del derecho, los juristas, ante cada conflicto concreto; qué conceptos técnicos se emplean y cuál es su procedencia; qué legitimación se esgrime para justificar tal o cual norma o el sistema en su totalidad. d. Método para el estudio de las instituciones:el historiador debe relacionar en la institución estudiada el marco normativo y las relaciones encuadradas. Entre el marco normativo y las relaciones sociales siempre hay una doble tensión. Se debe describir esa tensión en sus dos direcciones y explicar la funcion de cada institución dentro de la formación social en que se dió a través de su conexión (que variará según la institución de que se trate) con la economía, el poder político, las creencias religiosas, etc. Marco normativo, conceptos técnicos, contenido (relaciones sociales específicas de cada institución), intereses en conflicto, criterios de valo-

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ración: todos estos elementos deben ser estudiados en la historia de cada institución. e. Las partes de la Historia del derecho: la estructura de una exposición de conjunto escrita u oral (curso académico) se compone de dos partes: la Historia de los modos de creación del derecho y la Historia de las instituciones. f. Reproches a la Historia del derecho: erudición estéril, frío formalismo fuera del cual se escapa "la vida misma", desconexión entre el derecho y la economía o la vida social o la política, inmutabilidad en las instituciones estudiadas, casi exclusiva dedicación a las fuentes e instituciones medievales. g. Causas de la crisis de la Historia del derecho: los pensadores marxistas han infravalorado o silenciado la importancia del derecho, y con frecuencia sólo se indica su determinación por lo económico, sin hacerse cuestión de este punto y sin advertir si quiera a veces ni los reflejos de la superestructura sobre la base material, ni las distintas relaciones que dentro de la más pura ortodoxia marxista se reconocen como típicas de cada modo de producción entre lo económico-determinante y lo político o lo jurídico. Además, algunas direcciones de la ciencia jurídica (como la jurisprudencia dogmática o conceptualista) y de la filosofía del derecho (de manera singular el pensamiento kelseniano) han acentuado el formalismo jurídico y han provocado en los historiadores del derecho una tendencia a concebir la Historia del derecho como Historia de la dogmática jurídica, como sucesión de sistemas, o como Historia de una realidad jurídica entendida como forma normativa pura. h. Solución a la crisis: la Historia del derecho, si estudia a éste como realidad técnica, peculiar, irreductible a cualquier otra, pero influida por los sectores de la sociedad más cercanos (lo político, lo cultural, lo económico) presentará un enfoque enriquecedor al entendimiento intelectual y profundo del derecho. La Historia que postula y procura practicar ha de contribuir a comprender cada sociedad gracias al conocimento de su derecho y hacer comprensible el derecho merced al juego de relaciones de poder y de los criterios de valoración (creencias, ideología, mentalidades), admitidos en cada formación social. i. La integración de la Historia del derecho en la Historia total: el camino hacia la Historia integral no es la anulación de las disciplinas especialidades sino la consolidación de las mismas.

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j. Catalogación científica de la Historia del derecho: el estudio de las realidades pretéritas elaborado con los métodos de investigación críticos y rigurosos que son propios de la historiografía actual es Historia; y si esas realidades pretéritas son jurídicas, lo que se construye es una especialidad de la Historia, la Historia del derecho” k. Funciones de la Historia del derecho: 1ª. El jurista práctico se auxilia de la Historia del derecho como puede utilizar la lingüística o la lógica a efectos interpretativos de cualquier norma o conjunto de normas. En esta coyuntura la Historia es un método interpretativo, una vía hermenéutica. El derecho en su conjunto necesita ser aplicado y comprendido históricamente. 2ª. La Historia del derecho puede cumplir otra finalidad: la de dar a conocer las soluciones jurídicas técnicas que no por pretéritas son necesariamente peores, y que acaso pueden merecer una resurrección no escatológica sino legislativa. La valoración positiva de la historia como campo de ampliación de la experiencia jurídica encuentra su acomodo en estas consideraciones. 3ª. La función formativa de la Historia del derecho es por ello ineludible para el jurista en formación. Hay que saber en qué ámbito histórico estamos, de dónde venimos, a qué tradición pertenecemos. La diversidad de la Historia será una vacuna eficacísima contra cualquier dogmatismo en la docencia académica del derecho. La Historia del derecho servirá así de muy saludable ámbito de revitalización del derecho. En la orientación historicista propugnada por el desaparecido profesor, hay, en mi opinión algunas cuestiones que, cuando menos, no han quedado claras en su planteamiento. Tomás y Valiente concibe la Historia como el estudio de las realidades pretéritas elaborado con los métodos de investigación críticos y rigurosos que son propios de la historiografía actual; si esas realidades pretéritas son jurídicas, lo que se construye es una especialidad de la Historia, la Historia del derecho. Como se puede observar, la argumentación del citado profesor descansa en el parámetro tiempo (“realidades pretéritas”), circunstancia que, en mi opinión, reporta un problema irresoluble. Porque Tomás y Valiente no nos aclara cuándo comienza para él el “pretérito”. El inexorable devenir del tiempo hace que el presente sea instantáneo; todo lo demás es pretérito. Cuando el lector acabe de leer este párrafo, su

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lectura ya es una lectura pretérita. Llevado este planteamiento a sus últimas consecuencias todo es pretérito, luego todo es Historia. Y por lo que respecta al derecho, sólo existe derecho histórico. No hay un derecho del presente. Por ello, pienso que el parámetro temporal no puede el único y definitorio de una realidad. Aunque esa realidad sea, como en el caso del derecho, una realidad que conlleve la historicidad como algo consubstancial a ella misma. En sede ya de ciencia jurídica, para Tomás y Valiente el objeto de la ciencia jurídica queda circunscrito a la “conceptualización y a la interpretación de los textos de las normas vigentes”. O dicho en otras palabras: la dogmática y la hermenéutica. Para Tomás y Valiente, la ciencia jurídica, nos dice en otro lugar, en la “ciencia del derecho positivo” Se aprecia, pues, en la concepción del mencionado profesor un cariz positivista. Este se confirma luego en el momento de enunciar su concepto de derecho: “Existe derecho si para regular el comportamiento social, hay un conjunto de normas cuya infracción puede ser sancionada de forma previamente establecida por las mismas normas, y a través de un aparato coactivo de autoridades cuya específica misión es la declaración de las infracciones y la imposición de sanciones”. ¡Si Celso levantara la cabeza! Ahora sólo dos comentarios a la definción de Tomás y Valiente. En primer lugar, a la vista del concepto instrumental ofrecido no queda muy clara la identificación de la ciencia jurídica con la dogmática, circunstancia que sí aparece confirmada en un ulterior trabajo177. En segundo lugar, en Tomás y Valiente preside una idea claramente normativista en sentido amplísimo178 del derecho; éste es un conjunto de normas. Y más adelante repite: “el derecho está, pues, constituido por lo normativo y lo técnico”. “Lo técni177

Tomás y Valiente, “La historiografía jurídica en la Europa continental...”, ya citado, p. 453. Para evitar interpretaciones incorrectas, entiendo por normativismo en sentido amplísimo aquella doctrina que entiende que el derecho está integrado solamente por normas. El normativismo en sentido amplio, por su parte, sería aquella otra doctrina jurídica que sostiene que todas las entidades que integran el derecho son entidades proposicionales jurídicas. Por último, el normativismo en sentido estricto, sería aquella doctrina que afirma que todas las entidades que integran el derecho son entidades proposicionales jurídicas directivas. Comprenderá el lector, a la vista de la definición dada por Tomás y Valiente, que sólo pueda pronunciarme en el sentido en el que lo hago.

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co”, para Tomás y Valiente, no es otra cosa que el lenguaje utilizado por las normas jurídicas. Esta idea normativista del derecho aparece confirmada luego a la hora de precisarnos el objeto de la Historia del derecho: “De todo lo dicho se infiere que el objeto de la Historia del derecho no puede consistir en la mera descripción cronológico-lineal de lo normativo y lo técnico jurídico desligado de su contorno, sino en el estudio de los modos de creación del derecho dentro de cada formación social y del conjunto constituido en cada formación por todas las instituciones jurídicas coexistentes”. “El derecho –nos dice- defiende unos intereses y utiliza unos determinados criterios de valoración”. Y acto seguido añadía: “sin sus referencias y vinculación con el poder político, con las pugnas entre las clases sociales, con los elementos ideológicos, con la base económica, etc., ni siquiera este núcleo estricto [lo normativo y lo técnico] puede ser entendido”. Tomás y Valiente introduce elementos procedentes del pensamiento marxista con la idea de no incurrir en el defecto que él mismo ha venido denunciado a otros historiadores del derecho (la concepción positivista), pero su planteamiento sigue estando dentro del normativismo. En otras palabras: Tomás y Valiente rehuye del positivismo, pero no abandona el normativismo. Al transvasar su concepto de la ciencia jurídica al objeto de la historia del derecho, no se da cuenta que la ha convertido a ésta en una historia normativista. Si ponemos en relación la noción de ciencia jurídica defendida por Tomás y Valiente con su afirmación categórica, ya conocida, según la cual el estudio de las realidades pretéritas elaborados con los métodos de investigación críticos y rigurosos... es Historia, observaremos otro problema insalvable que Tomás y Valiente no resuelve. En efecto, al acudir al parámetro temporal como exclusivo y definitorio de lo histórico. Ahora, al darnos su noción de ciencia jurídica, acude de nuevo a un parámetro temporal (“normas vigentes”) como objeto de una ciencia jurídica que se limitaría a la conceptualización e interpretación de dichas normas. La vigencia sería, entonces, para Tomás y Valiente el criterio definitorio a la hora de delimitar cuando termina el pretérito y cuando comienza el presente. O dicho de otro modo; cuando termina la dogmática y cuando empieza la Historia del derecho. De acuerdo a este planteamiento, el código civil actual no podría ser objeto de un estudio histó-

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rico jurídico aunque es una realidad “pretérita” con más de un siglo de vida. La vigencia de las normas se constituyen en el non introitus, el coto, para la Historia del derecho propugnada por Tomás y Valiente. Estará de acuerdo conmigo el curioso lector que se llega a una solución absurda. No quiero insistir más en la crítica de la invalidez del criterio de la vigencia como delimitador de la historia jurídica porque sobre él volveré más adelante en la segunda parte de este libro. Si pasamos al tercer grupo –el dedicado a la Historia del derecho- igualmente encontramos algunos problemas. Tomás y Valiente considera que “el concepto que cada historiador del derecho ha tenido y tiene acerca de la Historia del derecho ha dependido y depende en primer término de su propio concepto del derecho”. No hace falta que lo diga: cabamos de ver cómo su concepción normativista de la ciencia jurídica actual es traspasada a la Historia del derecho. Como se recordará, uno de los argumentos esgrimidos por Escudero para afirmar que la Historia del derecho es ciencia jurídica era, precisamente, la dependencia de aquélla respecto al concepto que se tuviera de derecho. Pero también se recordará que tanto García-Gallo como Escudero rehuían de la conceptualización del derecho. García-Gallo, en sus artículos de los años 1953 y 1954 no entró a dar ninguna definición del derecho. Ésta sólo aparecerá en 1959 con la publicación del manual. Escudero, por su parte, admitía la de Schönfeld y la de García-Gallo en 1969; pero en 1970 y en su manual de 1985 sólo nos recuerda la de Schönfeld. Tomás y Valiente, después de reconocer la importancia que tiene el concepto de derecho, acaba, pienso, incurriendo en el mismo planteamiento de Escudero al afirmar que no existe ninguna óntica jurídica posible de formular un concepto filosófico-abstracto del derecho que fuese intemporal para todo tiempo y lugar; es decir, para cada sociedad. Pero ello no es obstáculo para que su óntica personal sí le permita formular un concepto, que si bien lo considera instrumental, conlleva esa intemporalidad y ubicuidad. La justificación de la elaboración de ese concepto instrumental nos la da Tomás y Valiente en su Manual cuando dice que sin una noción previa del derecho el historiador no sabría qué es lo que

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busca en el pasado179. Pero ese mismo problema se le plantea al historiador cuando estudia las relaciones feudales, el fletamento o la alcabala. Nadie acude a investigar partiendo de una tabula rasa. Por de pronto, si el nobel historiador del derecho es licenciado en derecho –como sería deseable- pienso que después de estar cuatro o cinco años por las aulas de una Facultad de Derecho, alguna noción previa sobre el derecho se le debe haber quedado; luego no es cesaria la construcción de un concepto instrumental. Máxime cuando el propio Tomás y Valiente considera que el “historiador del derecho debe ser, además de historiador, jurista”180 Otra cosa bien distinta es el caso en el que el investigador que se adentra en el pasado jurídico no haya cursado los estudios de derecho. Tal vez en este caso podría ser útil un concepto aproximativo de lo que es el derecho. ¿Por qué se ha de formular un concepto intemporal del derecho válido para todas las sociedades? ¿No hemos quedado que el derecho es un producto histórico y, en consecuencia, cambiante? ¿Es que sólo cambian las instituciones? ¿Acaso no pueden cambiar también la idea y el concepto del derecho? La construcción de concepto instrumental es un atentado a la historicidad del derecho. Cualquier concepto instrumental que se enuncie será siempre anacrónico. ¿Qué relación hay, por ejemplo, entre el concepto propuesto por Tomás y Valiente y el que nos dio Celso? Ninguna. Si el elegante jurisconsulto romano leyera el concepto de derecho formulado por Tomás y Valiente, es probable que no reconociera tras de él la idea del derecho. Una idea del derecho en la que presiden unos valores: la bondad y la justicia. Luego, si ofrecemos un concepto –por muy instrumental que sea- en el que lo axiológico brilla por su ausencia –como en el que propone Tomás y Valiente- dicho concepto es anacrónico y, desde luego, inservible metodológicamente para los fines propuestos. Por cierto, que el concepto de ius de Celso se siguió utilizando hasta el siglo XVII de manera casi generalizada. ¿No es más fácil acudir al concepto o conceptos de derecho que hubo en cada época?

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F. Tomás y Valiente, Manual de Historia del Derecho español, Madrid 1979, (hay ediciones posteriores), p. 23 180 Tomás y Valiente, Manual..., p. 28.

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Para el citado profesor el objeto de su historia especial, la Historia del derecho, no es otro que el estudio “del núcleo normativo y técnico del derecho y su objetivación en instituciones”181. En ninguno de los estudios de naturaleza teórica publicados en 1975 por Tomás y Valiente aludía a tema de la aplicación del derecho, ya sea pacífica o litigiosa. Parece que el problema de la aplicación del derecho no es que no entrara dentro de su concepción de la ciencia jurídica, sino que tampoco tenía cabida dentro del objeto se su Historia “especial” del derecho. Y, en efecto, cuando Tomás y Valiente entra a analizar la posible división de la Historia del derecho, nos dice que ésta contiene dos partes, “que no corresponden a una división real de su objeto, sino a dos perspectivas complementarias sobre el mismo: la historia de los modos de creación del derecho y la historia de las instituciones jurídicas”. La expresión "modos de creación del derecho" de claras resonancias marxianas, dice Tomás y Valiente que la tomó de Kelsen, que la utiliza con frecuencia en sus obras para aludir a la "diámica jurídica", esto es, a la consideración del ordenamiento jurídico no como un todo estático, sino como un orden en permanente creación de normas, producidas por los órganos que tienen poder para ello y dotadas de un determinado valor más o menos general, según su colocación en la jerarquía normativa. Pero no la emplea -dice- en el mismo sentido que Kelsen, pues éste designa con ella el modo de creación del derecho, inmanente al propio ordenamiento jurídico, dejando por completo fuera de consideración, como es propio de su método o teoría pura del derecho, todos los factores meta o extrajurídicos, mientras que Tomás y Valiente alude con esta locución precisamente a la dependencia de la creación del derecho respecto a los sectores o momentos políticos, económicos, ideológicos, etc. de la realidad social que pesan sobre el sistema jurídico y lo conforman. De esta suerte, y acude ahora Tomás y Valiente a las palabras de su discípulo González Alonso, el concepto "modo de creación del derecho" permite no sólo desbordar la consideración de los aspectos puramente normativos del derecho, sino trascender el fenómeno jurídico en su conjunto e integrarlo en la globalidad social. Si al aludir al sistema jurídico se 181 Tomás y Valiente, “Nuevas orientaciones de la Historia del Derecho...”, ya citado, p. 621.

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está postulando implícitamente la coherencia interna del derecho, al construir un modo de creación del derecho se pone el acento en la correlación entre el derecho y la totalidad social". ¿Para qué se crea el derecho?, se preguntaba Tomás y Valiente: para ordenar la sociedad de modo coactivo. El derecho actúa en la sociedad construyendo instituciones por medio de las cuales las relaciones sociales resultan organizadas. Pero, ¿qué es una institución jurídica? El conjunto formado por una relaciones sociales homógenas y las normas que la regulan... Pero las relaciones sociales ordenadas por cada institución presionan desde dentro, flexibilizan el marco normativo, lo corrigen e incluso lo destruyen y hacen inservible, ineficaz. De este modo, la forma jurídica (las normas) y el contenido (las relaciones sociales homogéneas) componen en cada institución un conjunto inescindible en el cual la norma constituye el elemento estabilizador y las relaciones sociales el motor dinámico. Por ello la Historia del derecho, cuando estudia las instituciones y se presenta como "Geschichte der grossen Institutionen", como dicen los alemanes (esto es, no de cualquier institución por nimia que sea, lo cual sería su propósito, más que irrealizable, carente de interés, pues no todo tiene la misma importancia en la ordenación de una sociedad) ha de examinar los dos polos de cada institución: su elemento estrictamente jurídico, agotando en él el análisis técnico-conceptual y su posición dentro del orden jurídico de que se trate, y el contenido integrado por las relaciones sociales ordenadas. La relación entre estos dos componentes de cada institución es dinámica y también con frecuencia conflictiva, pues no siempre las relaciones sociales se dejan encerrar pasiva y pacíficamente en el marco normativo de cada institución. A todo ello deberá antender el historiador del Derecho”182. He reproducido este largo párrafo porque las palabras de Tomás y Valiente se puede inferir que la problemática de la Historia del derecho se agota, por un lado, con el análisis de los modos de creación del derecho (debo entender “pretéritos”), y con el de las instituciones (pretéritas y no vigentes). Dicho análisis debe examinar “los dos polos de cada institución”: el elemento estrictamente jurídico (“agotando en él el análisis técnico-conceptual y su posición 182 Tomás y Valiente, “Nuevas orientaciones de la Historia del derecho...”, pp. 623625

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dentro del orden jurídico de que se trate”) y “el contenido integrado por las relaciones sociales ordenadas”. En consecuencia, una vez realizados ambos análisis, la tarea de historiador del derecho acaba para Tomás y Valiente. El plano de la realidad, el de la aplicación real de esas normas a los individuos que integran la sociedad cae fuera de “su” Historia del derecho. No se trata de que las relaciones sociales se dejen o no “encerrar pasiva y pacíficamente en el marco normativo de cada institución”. Me refiero a otros problemas cotidianos del mundo del derecho, como la adecuación de la norma a los fines propuestos por el legislador, los posibles conflictos que dicha norma pudiera ocasionar al colisionar con otras normas, la función social de la norma, las posibles distorsiones que de la aplicación de la misma pudieran derivarse, hasta, incluso, la inaplicabilidad de la norma... todas ellas serían cuestiones que, al parecer, no deben ser objeto de atención por parte del historiador del derecho. Pero en 1981 esta postura restrictiva respecto al objeto de nuestra disciplina aparece ligeramente modificada cuando afirma que: “la Historia del derecho debe estudiar el núcleo normativo y técnico del derecho y su objetivación en instituciones, pero sin perder de vista quiénes crean el derecho, quiénes, pues, tienen poder para crearlo; cómo lo aceptan o lo resisten, quienes no gozan el poder; cómo lo aplican y recrean los técnicos del derecho, los juristas, ante cada conflicto concreto; qué conceptos técnicos se emplean y cuál es su procedencia; qué legitimación se esgrime para justificar tal o cual norma o el sistema en su totalidad”. ¿Qué significa “sin perder de vista”? ¿Hay que estudir también estas cuestiones o, simplemente, considerarlas? De esta aserción de Tomás y Valiente no único que está claro es que el objeto de la Historia del derecho reside en el núcleo normativo y en las instituciones, como ya afirmaba en 1975. Lo que está claro es que Tomás y Valiente distingue entre el “estudio” y la “no pérdida de vista”. Como se puede observar, además, dentro de lo que no “se puede perder de vista” aparecen elementos muy heterogéneos: desde los que tienen poder para crear el derecho, pasando por los que no lo tienen, hasta llegar a cuestiones tan concretas –aunque no menos importantes- como la de la legitimación de las normas. Habrá observado el lector que Tomás y Valiente, veintidós años después, coincidía con gran parte del diagnóstico que García-Gallo

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había hecho acerca de la crisis en la que se encontraba la historia jurídica. Los males no habían cesado; la disciplina continuaba enferma. A esos males, Tomás y Valiente añadía el predominio indiscutido en gran parte de Europa –en España todavía incipiente- de la historiografía marxista. Ésta centró su interés en lo social y económico, dejando a un lado la tradicional historia política y, con ella, la historia de las instituciones. No coincido con Tomás y Valiente al afirmar que cuando García-Gallo –en su artículo de año 1952- caracterizó a la Historia como ciencia de lo individual, lo hiciera porque necesitaba conceptuar así a la Historia para reforzar su argumentación. Pienso que se trataba más de una cuestión de índole política y, a la postre, científica, pues hablar de Annales implicaba un reconocimiento del apogeo de una corriente historiográfica contraria, no sólo en orientación, sino también en ideología, a la defendida por García-Gallo. Dejo para más adelante mi opinión sobre la concepción historicista de la Historia del derecho. Adelanto ahora solamente que, en principio, como planteamiento el neohistoricismo es tan admisible como institucionalismo el propugnado por García-Gallo. Nada ni nadie impide a un historiador del derecho que haga historia del derecho. De hecho, considero que la mayor parte –por no decir la totalidad- de la historia del derecho que se ha venido haciendo en los últimos años –e incluyo también en ella mis trabajos y obras de conjunto- es historia, no ciencia jurídica. Y digo ciencia jurídica, no derecho, que entiendo que son cosas distintas, aunque éste último se halle incluido dentro de la primera. De manera que, en mi opinión, es posible una historia del derecho construida desde la Historia, desde la ciencia histórica. Desde esa perspectiva, tiene razón Tomás y Valiente al decir que se trata de una historia especial o rama de la Historia. Admitido, pues, como válido el planteamiento historicista, aunque no lo comparto, y la posibilidad de hacer una historia del derecho, volvamos a Tomás y Valiente. En sus Reflexiones sobre la Historia, Tomás y Valiente llamaba la atención acerca de la necesidad, para poder construir esa historia interpretativa, explicativa y comprensiva del pasado, de los conceptos y de las hipótesis. No cabe la menor duda, y Tomás y Valiente tiene toda la razón, de que para la Historia y para la Historia del derecho posiblemente mucho más, el aparato conceptual es fundamental. De la misma

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manera que no se puede dibujar sin líneas, tampoco podemos hablar ni comunicarnos sin conceptos. Éstos constituyen las unidades básicas e imprescindibles del conocimiento humano y, en especial, del conocimiento científico. Me parece que era Kant –perdonará el riguroso lector mi frágil memoria- quien decía que la experiencia humana, si no pasaba por un sistema conceptual, era “ciega”; o dicho de otro modo, no podríamos comprender lo que experimentamos. Gracias a los conceptos podemos conocer el mundo real, pero, además, los conceptos son imprescindibles para el conocimiento científico. Aunque los conceptos son entidades abstractas, no localizables espacio-temporalmente y, por tanto, no identificables con objetos físicos, gracias a ellos podemos subsumir los objetos realmente existentes. Pero también el sistema de conceptos se halla estrechamente relacionado con el sistema lingüístico. Las palabras expresan conceptos; nos permiten apresarlos y comunicarlos183. Cada ciencia ha ido generando su propio lenguaje científico y la Historia no es una excepción. Gracias a ese lenguaje y a sus conceptos los historiadores, sin más explicación, sabemos a qué nos estamos refiriendo cuando, por ejemplo, hablamos del Antiguo Régimen. Pero la Historia del derecho, a ese lenguaje científico propio de la Historia, debemos añadir el también lenguaje científico propio del derecho. De manera que si hablamos de la evicción todo jurista, en principio, sabe a qué nos estamos refiriendo. Esto implica que para un historiador no jurista, el mundo del derecho y su lenguaje sea un obstáculo que sólo se puede superar mediante el estudio del derecho. A esta dificultad debemos añadir que los conceptos jurídicos, los dogmas, no son inmutables, sino que también cambian, evolucionan y tienen, como no, su propia historia. No es el mismo el concepto de “constitución” a principios del siglo XIX que a finales de esa misma centuria y, mucho menos, que en la actualidad. Esto que puede parecer evidente, no lo es tanto si hacemos un rápido repaso a algunas obras de conjunto de nuestra disciplina o, incluso, monografías. No quiero poner ejemplos para no herir sus183

Vid. C.G. Hempel, Fundamentos de la formación de conceptos en ciencia empírica, Madrid 1988; también su Filosofía de la ciencia natural, Madrid 1999, en concreto, para la formación de los conceptos, pp. 126-147.

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ceptibilidades, pero hay manuales de nuestra asignatura que se encuentran plagados de anacronismos conceptuales; o monografías que sitúan el término a quo del Antiguo Régimen en 1180. Si los conceptos son importantes para la Historia, para la Historia del derecho lo son aún más, porque nuestro lenguaje científico no sólo está condicionado por los conceptos jurídicos, sino también por la propia evolución interna de los mismos. Los historiadores del derecho debemos utilizar con propiedad jurídica e histórica cada uno de los conceptos. Consciente de esta problemática, Tomás y Valiente, en alguna ocasión, ha bajado al terreno de las precisiones conceptuales. Así, por ejemplo, ha tratado de precisar el concepto de Estado absolutista en España, así como la evolución del mismo durante la Edad Moderna. Precisiones, a mi modo de ver, correctas, pero que han servido de poco, pues no han impedido que algún que otro colega se canse de decir allá por donde va -y va por muchos sitios- que Felipe II era un rey absoluto. Problema distinto es el de las hipótesis y las teorías.Y puesto que en sede de conceptos andamos, para evitar confusiones, voy a precisar qué entiendo por hipótesis y teorías científicas. Una hipótesis científica no es otra cosa que un enunciado que es susceptible de ser sometido a una constrastación científica. Dentro de las hipótesis científicas se suele distinguir entre aquellos enunciados que expresan una ley (científica, claro está), de los enunciados que describen un hecho. Por poner un ejemplo ya conocido para el lector, una hipótesis descriptiva sería: “La Historia del derecho es ciencia jurídica”. Si bien, ajustándonos a los principios de la teoría de la ciencia, normalmente las hipótesis científicas suelen tener la estructura de un enunciado condicional: “si el testamento era una institución reservada a la aristocracia, entonces sólo la aristocracia madrileña del siglo XVI hacía uso del testamento”. En un trabajo científico se suelen distinguir dos etapas: la de formulación de la hipótesis y la de contrastación de la misma. No es ahora el momento de explicar las fases de una investigación científica, pero sí señalar que toda investigación debe girar en torno a esas dos etapas señaladas: formulación y contrastación de la hipótesis. Pues bien, invito al curioso lector, ahora que tiene reunida toda la obra de Tomás y Valiente en seis espléndidos tomos, que me indique un solo trabajo del dicho profesor en el que se for-

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mule una hipótesis científica y que luego sea contrastada o rechazada de acuerdo a los principios de la teoría de la ciencia. Más problemático es el concepto de teoría; el propio Tomás y Valiente así lo reconoce. Pero no quiero identificar el término “teoría” con las interpretaciones filosóficas más o menos amplias de la Historia. Utilizo el término “teoría” su acepción de “teoría científica”. Acabamos de ver la importancia de las hipótesis en la configuración del conocimiento científico. Cuando se produce la confirmación de varias hipótesis en los estudios realizados dentro de una misma clase de fenómenos y se observa la existencia de un sistema de uniformidades, es posible, entonces, enunciar una teoría. Las teorías, en definitiva, lo que intentan es explicar esas uniformidades o regularidades para proporcionar una comprensión más profunda y exacta del fenómeno estudiado. Se ha cuestionado si es posible enunciar teorías en el campo de la Historia; pienso que sí, y más aún en el campo de nuestra disciplina en donde las uniformidades derivadas de la aplicación de las normas jurídicas las hacen más factibles. Para no salirnos de un campo en el que Tomás y Valiente era un buen especialista, se podría haber formulado, por ejemplo, una teoría sobre el gobierno de la Monarquía hispánica durante la Edad Moderna. Y no me estoy refiriendo a una descripción más o menos profunda de las instituciones de gobierno durante los siglos XVI al XVIII, sino de una verdadera “teoría científica”. Ésta tendría por objeto interpretar en conjunto el fenómeno de las instituciones de gobierno (rey, validos, consejos, secretarios del despacho...), sus manifestaciones gubernativas y normativas en toda su extensión (aquí, por ejemplo, entraría también el papel que debía jugar el llamado “Derecho penal de la Monarquía absoluta”), así como los procesos que están debajo de todo el sistema institucional. Se supone que dichos procesos se encuentran regidos por principios teóricos o leyes (científicas), por medio de los cuales la teoría explicaría el conjunto de uniformidades empíricas descubiertas previamente. Ni decir tengo que en nuestra disciplina todavía no se ha enunciado ninguna teoría científica que intente explicar cualquier fenómeno histórico-jurídico en los términos exigidos por los principios de la teoría de la ciencia. La necesidad de teoría se queda en eso, en pura teoría.

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La concepción de Tomás y Valiente supuso, frente a la de García-Gallo, la revitalización de un historicismo, nunca extinguido totalmente en nuestra asignatura, que ahora se postulaba con nuevos ingredientes procedentes de la autocrítica realizada por los historiadores neomarxistas. Si en un primer momento, en 1975, Tomás y Valiente ponía en tela juicio la Historia social integradora propuesta por Clavero, años después, 1981, admitía, aunque con reservas, la Historia total como aglutinante de las demás especialidades históricas. Simultáneamente, primero en la Universidad de Salamanca, después ya en la Autónoma de Madrid, en torno a Tomás y Valiente se fue constituyendo un importante grupo de profesores (B. González Alonso, Alicia Fiestas, María Paz Alonso, etc.) que, al seguir los postulados conceptuales y metodológicos de su maestro, formarían una nueva Escuela en el seno de nuestra comunidad científica. 8. Otros representantes del neohistoricismo. Tomás y Valiente es uno de los representantes del neohistoricismo en nuestra disciplina, pero no el único. En los años inmediatos a la aparición de sus dos primeros artículos, otros miembros de nuestra comunidad científica se sumarían a los planteamientos neohistoriscistas. En 1976, precisamemte un discípulo de Tomás y Valiente, Salustiano de Dios, publicaba un artículo en que el abogaba por la inclusión de la Historia de las instituciones en el marco de la Historia total184. Salustiano de Dios inicia su trabajo haciendo una exposición de las principales orientaciones existentes en ese momento en nuestra asignatura: García-Gallo185, García de Valdeavellano186, Gibert187, Lalinde188 y Pérez-Prendes189. 184

S. de Dios, “El Derecho y la realidad social: reflexiones en torno a la Historia de las Instituciones”, en HID, nº 3 (1976), pp. 189-222. 185 S. de Dios, op. cit., pp. 192-196. 186 S. de Dios, op. cit., pp. 196-197. 187 S. de Dios, op. cit., p. 197. 188 S. de Dios, op. cit., p. 198.

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La valoración final del análisis de las diferentes orientaciones reseñadas se concreta en “un voluntario abandono por parte de los historiadores del derecho de los aspectos económicos y sociales y un exceso de espe cialización en elementos técnico-normativos del derecho”190. Dice de Dios que en todos estos autores, a pesar de su común actitud, es manifiesta la inseguridad y la insatisfacción a la hora de caracterizar la disciplina, que tiene fiel reflejo en las dudas en torno a si la Historia del derecho es una ciencia histórica, jurídica o híbrida, que llevan consigo la necesidad de contínuas precisiones e incluso rectificaciones, aunque principalmente se manifiestan estas dudas en cómo haya que entenderse esa juridicidad o historicidad.... esta manera de entender la Historia del derecho tiene su correspondencia en la manera de comprender el derecho; la Historia del derecho está condicionada por la formación jurídica de los historiadores del derecho. En definitiva, la Historia del derecho está condicionada por la ciencia del derecho191. Y dentro de ésta, la concepción normativista positivista del derecho es la que prevalece entre los historiadores del derecho españoles. Ello conlleva que a la hora de analizar el derecho de una sociedad –continúa de Diosse prescinda de toda valoración ideológica y de su función en la sociedad. “Es la propia Historia del derecho quien se margina de las corrientes actuales de la Historia. De este modo, la Historia y la 189

S. de Dios, op. cit., pp. 199-201. “Ha quedado patente que los diferentes autores -con los necesarios matices- reducen la historicidad del Derecho al derecho positivo, bien sea bajo la denominación de normas (agrupadas en sistemas) o de libros o de pensamiento. Como se ha podido comprobar, las instituciones -salvo en García de Valdeavellano- no importan más que en cuanto son reguladas normativamente. Las orientaciones que aparecen como problemáticas o realistas no están interesadas por su verdadera problematicidad en la realidad social, sino por las soluciones técnicas a problemas técnicos-jurídicos, que indudablemente tendrá su trascendencia a la hora de los estudios monográficos. Por ejemplo, cuando se estudia una institución político-administrativa, interesa conocer su organización, sus competencias, el lugar que ocupa dentro de la administración, en definitiva, cómo es y de qué manera actúa, pero no se estudia como instrumento de poder de la clase dominante, su trascendencia ideológica para mantener el statu quo social, la detracción de excedentes que supone el origen social de sus miembros, etc. Es decir, interesa el derecho por el derecho, interesa en cuanto órgano estrictamente jurídico, pero no se estudia cuál es y en qué medida la función de esa institución jurídica -y en cuanto jurídica- desempeña en la sociedad” (Op. cit., p. 201) 191 S. de Dios, op. cit., pp. 202-203. 190

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Historia del derecho no se reconocen dentro de una misma ciencia”192. S. de Dios pasa, a continuación a analizar la problemática del concepto de supraestructura jurídica193 tomando como referencias las definiciones de Stucka y de Vysinsky. Pero considera que ambas definiciones deben ser rechazadas, porque tanto el concepto de derecho defendido por Stucka como el de Vysinsky han sido objeto de serias críticas por parte de N. Poulantzas y, entre nosotros, por Capella. Poulantzas rompe con la interpretación clásica del pensamiento de Marx y considera que dentro de una estructura social coexisten un conjunto niveles con estructuras propias y eficacia específica, si bien, en última instancia, con predominio de lo económico. Uno de esos niveles estaría integrado por el derecho. El objeto y método de la Historia del derecho sería, para Poulantzas, "construir conceptos del derecho siguiendo los diversos modos de producción en el interior de los cuales está previamente localizado". Poulantzas condiciona la propia autonomía de la Historia jurídica a la elaboración teórica del concepto específico de derecho de cada formación social, como la propia autonomía de una teoría marxista del derecho "sólo tiene validez en la medida que constituye su propio objeto". Bien es verdad, por tanto, que si se puede hablar de Historia del derecho, de una historicidad específica del derecho, se debe a que el derecho como superestructura jurídica tiene -al igual que los demás niveles de cada estructura socialautonomía de investigación194. Esta exposición del pensamiento jurídico marxista, puntualiza de Dios, permite dar una respuesta a las acusaciones de fondo que se hacen a la Historia del derecho de no estudiar más que apariencias o disfraces de la realidad social, en cuanto que el derecho (las instituciones), objeto propio de la Historia del derecho, es una superestructura ideológica195. 192

S. de Dios, op. cit., p. 203. S. de Dios, op. cit., pp. 203-212. 194 S. de Dios, op. cit., p. 211. Véanse las precisones que a este respecto hace J. Lalinde en su estudio “El Derecho como ‘superestructura’ ante la iushistoriografía española”, en el volumen Estudios sobre Historia de España. Obra homenaje a Tuñón de Lara, Madrid 1981, t. II, pp. 643-658. 195 S. de Dios, op. cit., p.212 193

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Para Salustiano de Dios la solución a la crítica del distanciamiento entre el derecho y la realidad social pasa por unificar la historia de las instituciones dentro del estudio de la totalidad social. “Como punto de partida -o de llegada si se prefiere- reconocemos –dice de Dios- que la única Historia posible es la Historia de las sociedades humanas en la totalidad. Admitimos de buen grado que no cabe más que una Historia total o global en la que se integren todas las disciplinas históricas... Por lo tanto, si la Historia del derecho quiere ser Historia está obligada -aunque el derecho no sea más que un factor de la realidad social- a prestar su esfuerzo a una reconstrucción total de las sociedades históricas. Admitido esto, se comprenderá qué lejos estamos de una concepción de la Historia como ciencia de lo individual”196. Para llegar a esta solución, de Dios considera, en primer lugar que no se puede hacer un uso indiscriminado de los términos “Historia del derecho”, “de las instituciones”, “institucional”. Para de Dios, la Historia del derecho es historia de las relaciones jurídicas; porque éstas necesariamente se plasman en instituciones jurídicas. El concepto de institución debe ser comprendido en un sentido muy amplio. De Dios entiende por institución jurídica “el instrumento que permite organizar jurídicamente las distintas relaciones sociales”. O más bien, “el marco jurídico en el que se desarrollan las distintas relaciones definidas por esa institución”. En segundo lugar, esta historia de las instituciones requiere algunas matizaciones: no se puede realizar de manera fraccionada, institución por institución, so pena de no poder comprender la función que derecho en una sociedad. Además, a efectos didácticos, es necesario el estudio individualizado de las fuentes en las que está formalmente recogido el derecho. En tercer lugar, S. de Dios se plantea el problema de las relaciones de la Historia del derecho y la sociología jurídica, y marca el campo de actuación de una y otra. Esto nos permite precisar más cual es, en opnión del citado profesor, el objeto de la Historia del derecho.”La Historia del derecho –dice- no investiga expresamente cúales sean los fundamentos económicos y sociales que motivaron la aparición de las instituciones jurídicas, ni se preocupa directa196

S. de Dios, op. cit., p. 217.

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mente de estudiar la incidencia inmediata de las normas en la sociedad. Lo que investiga la Historia del derecho es la función del derecho en las distintas sociedades históricas. La Historia del derecho no investiga niveles de mutación jurídica, sino el papel que las diversas instituciones están desempeñando en el origen, mantenimiento o destrucción de una sociedad determinada.... El valor específicio del derecho queda salvaguardado en la Historia del derecho. La Sociología tendrá su importancia en el análisis del cambio jurídico, pero se mueve en un plano experimental muy distinto de la Historia del derecho. Y en este sentido, aclara de Dios, cuando hablamos de los aspectos económicos y sociales, no nos estamos refiriendo a los fundamentos económicos y sociales del derecho en un momento dado, que serían en este caso estudiados como capítulos yuxtapuestos a la realidad específicamente jurídica, sino a la realidad social y económica que el derecho está creando o modificando o destruyendo. En definitiva: realidad social, medio social, vida social y aspectos económicos y sociales han sido utilizados como otras tantas expresiones de sociedad. A esta nueva Historia del derecho, en opinión de Dios, se le plantearían varias alternativas: la primera, como pretensión de interpretación global de la sociedad; la segunda, como superespecialización de la Historia del derecho en el elemento técnico-normativo; y la tercera, servir como instrumento a las demás disciplinas históricas. Rechazada la segunda alternativa, el citado profesor considera que converir la Historia del derecho en un instrumento de las demás especializaciones implicaría una excesiva reducción de su objeto de investigación. Por ello, para de Dios, la primera alternativa es la que le parece más idónea, por cuanto que la Historia del derecho sería un buen instrumento para la comprensión de la totalidad social, aunque no puede significar “una interpretación jurídica de la Historia”. “Supuesta la necesidad de las disciplinas históricas a partir de las cuales sea posible la interpretación global de la Historia197, a la Historia del derecho le corresponde mostrar 197

De Dios citaba a Kula (Problemas y métodos de la Historia económica, Bareclona 1973, p. 79): "el camino hacia la Historia integral no es la anulación de las disciplinas especializadas, sino la consolidación de las mismas. Como quiera que el más genial de los investigadores no es capaz de dominar a la vez todos los modernos y complejos métodos de investigación en todas las especialidades, sólo podremos acercanos a la Historia integral por medio de una labor colectiva". Una defensa global del acan-

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cuál es la función del derecho en las diversas sociedades históricas... Dejamos ver que el derecho es un producto social, con autonomía específica e historicidad propia. Precisamente esta historicidad propia explica la diferencia de ritmo entre lo económico y lo jurídico”. Para de Dios las funciones del derecho pueden ser: en primer lugar, el derecho es una forma social de conciencia -es típica la actitud mental conservadora del jurista- pero no sólo esto. El derecho puede ser, como señala Althusser, un aparato ideológico del Estado y un aparato represivo-organizativo del Estado, pero así mismo -lo que no estudia Althusser- puede corresponder al derecho la función constitutiva, modificativa o extintiva de la sociedad, como lo apuntaba Clavero. Y concluía Salustiano de Dios: “La orientación elegida es la de una Historia jurídica que pasa de tener el derecho en sí mismo como objeto de su investigación histórica, a otra que tiene por objeto directo el estudio de la sociedad, pero en cuanto que es el derecho, uno de los aspectos de la realidad social, el elemento específico de su investigación. De los historiadores del derecho procede el interés por su estudio jurídico; de la Historia procede el afán de integrar el estudio de la Historia del derecho dentro de una Historia del todo social”198. ¿Qué novedades nos ofrece el planteamiento neohistoricista de Salustiano de Dios?. Por de pronto, como se habrá podido observar, presenta muchos puntos de confluencia con los de su maestro Tomás y Valiente. Como se recordará, el desaparecido profesor atribuía como una de las causas de la crisis de la Historia del derecho el papel que había jugado el pensamiento marxista de cara al escaso interés que éste había otorgado al derecho. Pero señalaba que esta situación había cambiado gracias al reconocimiento de las “teorías regionales” y las “teorías particulares” de cada modo de producción de Poulantzas. Si de Dios cita a Stucka y a Vysinsky es, precisamente, para criticarlos y adherirse a las tesis de Poulantzas. Coinciden también ambos autores en la catalogación científica de nuestra disciplina al considerar la Historia del derecho como estonamiento de las especialidades y parcelación de la realidad la hace P. Vilar en Historia marxista, Historia en construcción, pgs. 83 y 94. (Op. cit., pp. 220-221). 198 S. de Dios, op.cit., p. 222

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pecialidad histórica integrada en la Historia total. De la misma manera, maestro y discípulo denunciaban el rechazo por parte de los historiadores “generales” hacia una Historia del derecho presidida por las soluciones técnico-jurídicas y ajena a la problemática social. Las divergencias se centran principalmente en torno al derecho. S. de Dios, frente a su maestro, no se aventura a dar un concepto de derecho, a pesar de hacerse eco de las definiciones de Stucka199 y de Vysinsky200. Tal vez, por su identificación con las tesis de Poulantzas, parte del supuesto de que cada formación social tiene un concepto específico de derecho. Este no es otra cosa que una “superestructura ideológica”. Tomás y Valiente, por su parte, enunciaba un concepto instrumental del derecho y consideraba que “la especificidad de nuestra disciplina y el camino de integración con otras ramas de la Historia debe construirse en torno al concepto de derecho”. Partiendo de su concepción historicista, a la hora de definir la Historia del derecho, Tomás y Valiente transvasa su concepto de la Historia a la Historia del derecho. Ésta no sería otra cosa que “el estudio de las realidades [jurídicas] pretéritas elaborado con métodos de investigación críticos y rigurosos que son propios de la historiografía actual”. En cambio, para S. de Dios, la Historia del derecho es “la historia de las relaciones jurídicas; porque éstas necesariamente se plasman en instituciones jurídicas”. Dejando ahora a un lado la trascendencia ontológica de los términos “realidades” y “relaciones”, el concepto de Historia del derecho de S. de Dios gira, como se puede observar, en torno a la idea de “institución”. Por cierto, que dicho autor incurre en una pequeña contradicción. Me parece que hubiera sido más correcto de199

El derecho es “un sistema (u ordenamiento) de relaciones sociales (esto es de relaciones de producción y de cambio) correspondiente a los intereses de la clase dominante y tutelado por la fuerza aorganizada de esta clase” (S. de Dios, op. cit., pp. 206. 200 “El derecho es el conjunto de reglas de conducta que expresan la voluntad de la clase dominante, legislativamente establecidas, y de las costumbres y reglas de vida comunitaria sancionadas por el poder estatal, cuya aplicación está garantuzada por la fuerza coercitiva del Estado para tutelar, sancionar y desarrollar las relaciones sociales y ordenamientos sociales ventajosos y convenientes para la clase dominante” (S. de Dios, op. cit., pp. 207-207).

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cir que las “relaciones jurídicas” son una consecuencia de las instituciones, y no que las relaciones se “plasman” en las instituciones. Entiendo que si son “relaciones jurídicas”, ello implica que previamente han sido reguladas por el derecho –sino no serían “jurídicas”, sólo relaciones-, es decir, concretadas en las instituciones. Las instituciones jurídicas son las que revisten de juridicidad a las relaciones. Poco después así lo reconoce de Dios cuando dice que entiende por institución jurídica “el instrumento que permite organizar jurídicamente las distintas relaciones sociales”. No coinciden tampoco maestro y discípulo a la hora de entender el objeto de la Historia del derecho. Recuérdese que para Tomás y Valiente la Historia del derecho debía estudiar “núcleo normativo (las fuentes) y técnico (la interpretación de las fuentes) y el conjunto de las instituciones jurídicas coexistentes. Y cuando dicho estudio se concretaba en una institución, el historiador del derecho debía atender a la tensión producida entre el marco normativo y las relaciones sociales que se regulan, así como a la explicación de la función que cada institución desempeña dentro de la formación social. El objeto (el “elemento específico de investigación”) de nuestra disciplina, para de Dios es mucho más reducido: “la función del derecho en las distintas sociedades históricas... el papel que las diversas instituciones están desempeñando en el origen, mantenimiento o destrucción de una sociedad determinada...”. Y, en efecto, la exclusión del núcleo normativo así como el de su interpretación es consciente en dicho autor, ya que considera que el estudio individualizado de las fuentes en las que está formalmente recogido el derecho debe hacerse sólo a “efectos didácticos”. Parece, pues, que el estudio de las fuentes del derecho quedaría, en principio fuera del “elemento específico de investigación” de nuestra disciplina. Finalmente afirma de Dios que su orientación es aquella en la que la Historia jurídica “pasa de tener el derecho en sí mismo como objeto de la investigación histórica, a otra que tiene por objeto directo el estudio de la sociedad, pero en cuanto que es el derecho, uno de los aspectos de la realidad social, el elemento específico de su investigación”201.

201

S. de Dios, op. cit., p. 222.

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Al tomar como punto de partida la idea de que la Historia es sólo una, única y total de la sociedad y que, como tal, sólo puede existir un único objeto de conocimiento histórico (la sociedad), se entiende el obstáculo metodológico que le impide a S. de Dios denominar “objeto” a los objetos –y valga la redundancia- de conocimiento de las distintas historias sectoriales o especiales que pasan entonces a ser “elementos específicos de investigación”. Difiere aquí también el planteamiento de S. de Dios del de Tomás y Valiente pues, como se recordará, para dicho profesor “el camino de integración [de nuestra disciplina] con otras ramas de la Historia debe construirse en torno al concepto de derecho”. El derecho, por consiguiente es el elemento integrador de la Historia del derecho como rama de la Historia dentro de la ciencia histórica. En cambio, en el neohistoricismo institucionalista propugnado por S. de Dios, no se requiere ningún tipo de integración, ni memos a través del derecho, en la medida que la sociedad ya lo comprende todo, hasta el punto de no reconocer objetos de conocimientos propios a las distintas historias especiales. Éstas se deben de conformar con hacer estudios sectoriales de “elementos específicos” de la sociedad En 1977, dos años después que apareciera el primer artículo programático de Tomás y Valiente, Mariano y José Luis Peset publicaban Vicens Vives y la historiografía del derecho en España202. Para aquel lector que no esté muy familiarizado con la historiografía histórico-jurídica debo precisar que de los hermanos Peset, sólo Mariano es historiador del derecho, por lo que, a pesar de aparecer el trabajo firmado en colaboración, debemos presumir que buena parte del mismo se debe a éste, y no a José Luis; en cualquier caso, citaré siempre como obra en colaboración. Cuando se publicó dicho artículo, Mariano Peset era profesor Adjunto de Historia del derecho; accedió a la cátedra después de la promulgación de la Ley de Reforma Universitaria. Consideran los hermanos Peset que es evidente que Vicens Vives -su persona y su obra- molestaron a la tranquila tradición de los historiadores jusristas. García-Gallo era, según los autores, portavoz de una tendencia que pretendía aislar un tanto la historia del derecho de la corriente general de la historiografía. Los autores pa202

M. y J. L. Peset, “Vicens Vives y la historiografía del derecho en España”, en J.M. Scholz ed., Vorstudien zur Rechtshistorik. Frankfurt 1977, pp. 176-262.

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san, a continuación, a analizar la postura de García-Gallo recogida en artículo Historia, Derecho e Historia del Derecho; pero lo que me interesa recoger son las críticas y observaciones que se vierten sobre dicho planteamiento. a. Peligro de que la historia del derecho se confunda con la historia general. Los autores no ven ningún peligro, ya que si fuera necesaria y conveniente dicha confusión, ésta podría significar un enriquecimiento más bien, en uno y en otro sentido. b. La diferencia existente entre la historicidad del derecho y la de los otros actos y fenómenos de la cultura. Existe una mayor persistencia en lo jurídico; es verdad que los juristas han acuñado esta nota en su intento de delimitar el ordenamiento jurídico: el derecho posee cierta estabilidad para lograr la seguridad.... Ahora bien, dicen los hermanos Peset, como han indicado Tomás y Valiente203, la historia más reciente atiende a realidades constantes -la historia como estudio de lo individual hoy carece de importancia- tanto o más que el derecho, por ejemplo, la estructurta económica de una sociedad, sus estamentos o clases, las mentalidades religiosas, etc. Si el derecho posee una cierta tendencia a mantener las fuentes, esas mismas fuentes varían con mayor ritmo en su aplicación, en la práctica del derecho. En cuanto a las instituciones, su ritmo de variación puede ser más lento en derecho privado... de otra parte, los cambios en el derecho público, en los impuestos, es bastante más rápido que en las zonas privadas del derecho. Estúdiese la continuidad y la variación, pero no se crea que el derecho con menor rapidez que la sociedad o la estructura económica, o el arte o el lenguaje. c. La historia del derecho es ciencia jurídica no sólo por su finalidad y orientación, sino también por sus métodos. El estudio de un ordenamiento jurídico pasado ha de ser efectuado con método de jurista y, en un primer momento de su aplicación, de la misma forma que estudia el derecho vigente. Todo el mundo está de acuerdo en la utilización -cautelosa y ponderada- de la técnica jurídica del presente en la reconstrucción del pretérito; los historiadores del derecho son juristas, se dirigen también a juristas... 203

Los autores citan a Tomás y Valiente (Historia del Derecho e Historia), Clavero (La historia del derecho ante la Historia social), Salustiano de Dios (El derecho y la realidad social) y a Pérez Prendes (Historia del derecho español. ed. 1973).

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Cualquier rama de la historia utiliza técnicas y conceptos actuales con cuidado, con cautela- para mejor entender. Pero, una aplicación de técnicas actuales -de conceptos o conocimientos- no supone mas que una elaboración para su exposición o presentación. Precisamente lo que interesa es poder llegar al pasado, a sus problemas y situaciones, sin enmascararlo con técnicas actuales... El método es y debe ser esencialmente histórico. Aplicar el método del positivismo jurídico nacido en el XIX al derecho romano -este fue el esfuerzo de los pandectistas- o a los fueros medievales, resultaría inadecuado... La historia jurídica utiliza técnicas históricas en la depuración de los textos, en la valoración de las intenciones de quienes los redactaron o las formas de su aplicación. Y, sobre todo, las utiliza para poder "explicar" los fenómenos jurídicos. Naturalmente el historiador utiliza sus instrumentos actuales -la lengua en que escribe, por ejemplo- a la hora de referirse al pasado. El historiador jurista se apoya en su formación de jurista, pero deberá procurar no deformar. Entre estos dos polos se mueve la conveniencia de usar la técnica y los conceptos actuales. Depende del sentido buscado, del público a quien se dirige, de la disponibilidad de las nociones adecuadas... Sólo un criterio de operatividad debe presidir el uso de los conceptos actuales en la elaboración histórica, y esto le ocurre a cualquier historiador. Sin deformar nunca o, al menos, con el mayor respeto posible por la mentalidad y las realidades del pasado. Cuanto más se aisle del entorno social del préterito más fácil será caer en el anacronismo de ver en tiempos remotos instituciones que sólo hoy poseen sentido. Es, por tanto, una cuestión inútil discutir acerca de la aplicación de la técnica actual hacia el pasado; cuanto más afinada sea la historiografía, mejor sabrá dotarse de los instrumentos conceptuales adecuados. La comprensión de lo que es un fuero o una recopilación no deriva de los conceptos actuales, ni tampoco la idea que poseemos del "estado" visigodo. Creemos que tampoco el testamento o la compraventa actual pueden utilizarse para época pretéritas, sin matizaciones y comprensión más amplia. Sólo teniendo en cuenta realidades conexas, tanto jurídicas como políticas, económicas y sociales, puede alcanzarse esta depuración de categorías.... d. Con su nueva posición, García-Gallo pretende que la historia del derecho no requiere de la crítica interna ¿Cómo es posible? ¿Limitarse a la crítica externa de las fuentes? Posiblemente

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quiso decir otra cosa, porque la hermenéutica o crítica de interpretación es evidentemente necesaria para entender el documentos y analizar su contenido según los cánones del positivismo. Pero incluso la crítica de sinceridad, de veracidad y de exactitud es indispensable para el derecho, aun cuando posea su propia característica. Es preciso determinar la intención de quien dictó la ley o redactó el documento, la veracidad de lo que se relata... En otro caso tendríamos que cree siempre que los reyes legislaban "para la prosperidad y bienestar de sus súbditos"... El mismo García-Gallo parece haber modificado después esta afirmación204. e. La historia de las instituciones. No era adecuado insertar la historia del derecho en historia de sistemas ni de dogmas que habían sufrido, según García-Gallo, larga erosión y crítica205. Pero, en opinión de los autores, la institución tampoco presenta demasiadas ventajas, por ser precisamente la historia institucional la antigua manera del historiador, contra que se lanzaban las críticas de Vicens y tantos otros. La institución es un concepto muy complejo y variado.... Las instituciones como núcleos de regulaciones jurídicas, referidas a un acto o a una función, pueden servir para sistematizar materias, pero no poseen vida propia, ni pueden enterderse desde sí mismas.... Tienden a aislarse, a cosificarse.... García Gallo apenas desarrollaría esta "teoría institucional". Quizá sus mayores desarrollo se encuentren en su Manual, en las cuestiones preliminares con que empieza su primer volumen...[se resume a continuación el concepto de institución desarrollado por García-Gallo en el Manual]... En él se perciben unos trazos que recuerdan a la historia institucional anterior, por más que se quiera salir de ella. El derecho aparece entrelazado por la vida social y el autor lo reconoce: con ‘la purificación de lo jurídico he llevado a excluir de la Historia del Derecho toda consideración sobre aquellas situaciones que el Derecho regula, de tal modo que aquélla se convierte en una Historia de conceptos y normas abstractas y formales, sin contacto alguno con la realidad; por consiguiente, en una evolu204

Peset cita la Metodología de la historia del derecho indiano, Santiago de Chile 1970, pp. 166-167. 205 Los hermanos Peset citan el trabajo de García-Gallo sobre La historiografía jurídica contemporánea. Observaciones en torno a la "Deutsche Rechtsgeschichte" de Planitz", en el AHDE nº 24 (1954), pp. 617-634. Dicen que no entra en discusiones y remiten a Pérez Prendes, Historia del Derecho, pp. 79-104.

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ción que muchas veces parece caprichosa y sin sentido’. Pues bien, es evidente que las instituciones pretendidas serían, sobre poco más o menos, las de la historia institucional, las de la historia anterior... Por ello, se requiere su basamento social y económico, e incluso político y cultural en un segundo plano ¿Por qué afirmar entonces la peculiaridad del fenómeno jurídico y la separación de la historia del derecho? ¿Por qué el aislamiento como ciencia jurídica, que no es? ¿Por qué olvidar economía y sociedad y cultura... Y cuando la historia económica y social agranda sus enfoques y sus técnicas mejoran, se opta por cierto retraimiento. La historia institucional debía cambiar y recoger las novedades que estaban entrando en España y, no obstante, se limitó a mantenerse, con ciertas pretensiones de renovación propia. Cierto aislamiento, cierto juridicismo -no demasiado marcado, porque era insostenible sin las correspondientes referencias sociales y económicas-. Pero siguió con sus fuentes y sus instituciones separadas, sin percibir que la historia sólo puede entenderse en su totalidad. [García-Gallo] insistió más en la primacía de lo jurídico, sin atender, más que de pasada, otras realidades. Los hombres viven en unas condiciones dadas, que la historiografía intenta penetrar y comprender; el derecho es una de las determinantes de la vida humana, pero sus razones no se encuentran sino en una mínima parte en el mismo derecho... Como norma es una forma abstracta y refleja de la vida social y económica -incluso política o cultural-; como realidad vivida y aplicada cobra sentido en la sociedad y en la economía...”206. Las ideas de García-Gallo fueron matizadas y retocadas en su Metodología de la historia del derecho indiano, escrita casi veinticinco años despúes de su artículo programático del institucionalismo. Así escribía: "El derecho es una ordenación de la vida social que posee fuerza vinculante. Es sólo una ordenación, no la vida social misma en toda su complejidad; esto independientemente de la importancia que aquélla pueda tener para ésta. El objeto de la ciencia de la Historia del derecho debe limitarse sólo a aquella ordenación sin pretender abarcar la vida social, que en su conjunto o en sus particulares manifestaciones constituye el objeto de otras

206

M. y J.L. Peset, op. cit., pp. 236-241.

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ciencias”207. Su buen sentido –dicen los autores- de García-Gallo y conocimientos, ha hecho que las matice, con mayores concesiones, no hace mucho. No niega la historia total o social "que absorbe y unifica en un proceso único todas las historias especiales, y con ello, toda la acción del hombre y su obra", así como la "necesidad de comprender el derecho en estrecha vinculación con las restantes manifestaciones de la vida y la cultura de un pueblo"208. "Es indudable que el historiador del derecho ha de sentir la historia -no sólo saberla- y conocer sus métodos; que ha de ser un auténtico historiador, porque el que sin serlo se pone a hacer historia jurídica rara vez consigue..." Pero, señalan los hermanos Peset, que GarcíaGallo sigue remachando sus posturas: ha de conocer el derecho en "sus principios, en su técnica, en su dogmática y en sus normas; con sentido y método de jurista". En ello –dicen- es preciso discrepar, pues el método es esencialmente histórico. Otra cosa es que se estudie y se conozca bien la ciencia jurídica actual..., pero su método es diametralmente distinto, es el método histórico. Aunque sea posible delimitar -por su objeto- una historia del derecho, tendrá que unirse e insertarse en la historia...”209. Antes de continuar exponiendo el planteamiento de los hermanos Peset, me parece oportuno hacer algunas precisiones sobre las críticas vertidas al institucionalismo de García-Gallo. En primer lugar, parece que los hermanos Peset no sólo no ven un peligro en que la Historia del derecho se confunda con la historia general, sino que, además, sostienen que dicha confusión significaría un enriquecimiento en ambos sentidos. Esta afirmación la comprendo únicamente en parte, en la medida de que al propugnar una Historia del derecho como especialidad histórica, todo estaría en función de lo que los hermanos Peset fijaran como objeto de la ciencia histórica. Si el objeto de dicha ciencia es, en general, la cultura de hombre, es evidente que, en última instancia, al ser el derecho una manifestación más de la cultura del hombre, aquél entraría dentro de ese objeto, pero como una parte más, junto a sus hechos, ideas, manifestaciones literarias, artísticas, etc. Ello impli207

Metodología..., pp. 16-17 y en “Cuestiones y problemas de la historia de la Administración española”, en las Actas del I Symposium de historia de la Administración, Madrid 1970, pp. 43-59. 208 Así en AHDE, n . 44 (1974), p. 749, en general 740-746. 209 M. y J.L. Peset, op. cit., p. 241.

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caría no sólo la pérdidad de sustantividad del derecho, sino problemas metodológicos derivados de la fragmentación del objeto a estudiar. Si, por el contrario, los hermanos Peset, consideran que el objeto de la Historia es la sociedad, pasa otro tanto. Mariano y José Luis Peset, cuando escriben este artículos, conocían –porque los citan- los trabajos de Clavero, Tomás y Valiente y Pérez-Prendes en los que se hacían serias reservas a los planteamientos de la Historia total. Son suficientes unas palabras de Tomás y Valiente: “Creo que conviene enfocar el problema de la especificidad y de la integración de la Historia del derecho reflexionando acerca del derecho y sobre la valoración que de él predominó en épocas recientes y en la actual”. Porque una cosa es concebir la Historia del derecho como una rama específica –y, en consecuencia, con objeto propio, el derecho- como sostiene Tomás y Valiente, y otra cosa es que dicho objeto se diluya –considerando, incluso, enriquecedora dicha disolución- con objetos tan genéricos y con tantas heterogéneas manifestaciones como la cultura o la misma sociedad. Quizá Mariano Peset –a José Luis el problema no le afectaba-, en su preocupación por criticar los planteamientos de García-Gallo, no cayó en que con esa afirmación estaba firmando el acta de defunción de la Historia del derecho. En segundo lugar, en cuanto al tema del ritmo de evolución del derecho y de la tendencia a la persistencia que se manifiesta en lo jurídico, los hermanos Peset se remiten a la observaciones y críticas que Tomás y Valiente hiciera a los planteamientos de GarcíaGallo ya que vimos en su momento. Son muchas más interesantes, en tercer lugar, las observaciones que los hermanos Peset hacen a la afirmación de García-Gallo: “la historia del derecho es ciencia jurídica no sólo por su finalidad y orientación, sino también por sus métodos”. Y digo que me parecen más interesantes porque por primera en el debate historiográfico versus García-Gallo se entra a analizar la cuestión del “método”. Como se recordará, García-Gallo esgimía como argumentos para la independencia de la Historia del derecho respecto a la Historia general, que la primera tenía “finalidad y método distintos” a la segunda. Frente esta afirmación, los hermanos Peset reconocen, en primer lugar, que “el estudio de un ordenamiento jurídico pasado ha de ser efectuado con método de jurista y, en un primer mo-

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mento de su aplicación, de la misma forma que estudia el derecho vigente”210. Y aclaran: “Todo el mundo está de acuerdo en la utilización -cautelosa y ponderada- de la técnica jurídica del presente en la reconstrucción del pretérito; los historiadores del derecho son juristas, se dirigen también a juristas... Cualquier rama de la historia utiliza técnicas y conceptos actuales -con cuidado, con cautelapara mejor entender. Pero, una aplicación de técnicas actuales -de conceptos o conocimientos- no supone mas que una elaboración para su exposición o presentación. Precisamente lo que interesa es poder llegar al pasado, a sus problemas y situaciones, sin enmascararlo con técnicas actuales... ”211. Acto seguido, tras señalarnos la importancia del “método del jurista” y de la “técnica jurídica”, los autores afirman categóricamente: “El método es y debe ser esencialmente histórico” “La historia jurídica –continúan- utiliza técnicas históricas en la depuración de los textos, en la valoración de las intenciones de quienes los redactaron o las formas de su aplicación. Y, sobre todo, las utiliza para poder "explicar" los fenómenos jurídicos. E inmediatamente después vuelven a reconocer que “el historiador jurista se apoya en su formación de jurista, pero deberá procurar no deformar. Entre estos dos polos se mueve la conveniencia de usar la técnica y los conceptos actuales. Depende del sentido buscado, del público a quien se dirige, de la disponibilidad de las nociones adecuadas...”. Los hermanos Peset en ningún momento afirman que el método histórico sea el único aplicable; pero sostienen que es el “esencial”, es decir, el principal, el sustancial. Lo que sucede es que en la Historia del derecho –aunque sea historia- el objeto viene marcado por el derecho (“su materia –utilizando las palabras de los hermanos Peset- es el derecho en el más amplio sentido de la palabra”), y éste requiere un conocimiento técnico. Luego, el método del jurista es imprescindible; con las matizaciones que se quieran, pero imprescindible; sin éste no es posible una historia jurídica. Su construcción científica puede ser, en principio, históricamente correcta, pero llegar a un auténtico disparate jurídico. La supuesta “esencialidad” del método histórico queda relativizada y condicionada de tal manera por el componente del método jurídico que, de desapa210 211

M. y J. L. Peset, op. cit., p. 237 García-Gallo, “Historia, Derecho, e Historia del Derecho”, p. 24.

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recer éste, no es posible llegar a la consecución de los fines que se propone el investigador (historiar el derecho). De este modo se invierte la “esencialidad” del método, que pasa de lo histórico a lo jurídico. En consecuencia, no se puede construir una Historia del derecho –aunque sea simplemente historia- sólo y desde el método histórico. De la misma manera que tampoco se puede construir una historia jurídica exclusivamente desde la metodología de la dogmática jurídica. La historia del derecho requiere, en todo caso, una complementariedad de métodos. Pero es que, además, los hermanos Peset, poco más adelante, vienen a confirmar mis palabras cuando afirmar la necesidad, frente a García-Gallo, de una crítica interna de las fuentes jurídicas: ¿Cómo es posible? –se preguntan- ¿Limitarse a la crítica externa de las fuentes? Posiblemente [García-Gallo] quiso decir otra cosa, porque la hermenéutica o crítica de interpretación es evidentemente necesaria para entender el documentos y analizar su contenido según los cánones del positivismo. Pero incluso la crítica de sinceridad, de veracidad y de exactitud es indispensable para el derecho, aun cuando posea su propia característica. Es preciso determinar la intención de quien dictó la ley o redactó el documento, la veracidad de lo que se relata... En otro caso tendríamos que creer siempre que los reyes legislaban "para la prosperidad y bienestar de sus súbditos...”212. Los hermanos Peset consideran que los intentos de separación de la historia del derecho de la historia económica y social se comprenden, en su opinión, por razones claras. En primer lugar, porque la recepción de la nueva historiografía europea suponía una invasión de territorios propios de los historiadores del derecho213; y, 212

M. y J. L. Peset, op. cit., p. 239 “La economía o la sociedad eran, con escasas excepciones, zona en donde los juristas se encontraban como amos y señores. La historia general reservaba apartados de instituciones, donde se recogían estas materias. Cada vez más los historiadores se desinteresan por los sucesos minúsculos o mayúsculos de la historia, quieren penetrar su trazado económico y social. Resulta entonces, que el historiador jurista se vería convertido en un especialista de todas las épocas y de todas las realidades... Ello desborda sus posibilidades de síntesis -no las de investigación- y teme que sus construcciones no estén a la altura de las nuevas exigencias. La solución encontrada fue el aislamiento. Hubiera sido mejor la coordinación y el trabajo interdisciplinar, estudiando precisamente aquellos aspectos que más directamente pueden ser entendidos por el juristas historiador. Quizá la com-

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en segundo lugar, porque la separación, “a efectos de dominio de sectores resultaba rentable”214. A continuación los autores hacen un diagnóstico acerca de los males y defectos en los que habían incurrido los historiadores del derecho –no todos- hasta el momento en que escribían, recuérdese, en 1977. Estos males eran: a. El medievalismo. “Hay –dicen- en los historiadores del derecho españoles una marcada preferencia por los estudios cronológicamente referidos a la época medieval... ¿Acaso no merecen todas [las épocas] análoga atención? O más en concreto ¿por qué primar precisamente tiempos tan lejanos y separados de nosotros? Si la historia jurídica quiere servir a los juristas, es evidente que la elaboración de la edad media ha de resultarles poco atractiva para sus problemas del derecho vivo y actual. Máxime, porque son el derecho común primero y después algunas importaciones del derecho extranjero sobre esta tradición -el Code des français- las bases de plejidad de las nuevas técincas de investigación histórica -desde la estadística a los análisis económicos- asustaron al pronto... (Op. cit., pp. 242-243) 214 “La escuela de historia del derecho pensó que era mejor apartarse del caudal genérico de la historia, refugiándose en un juridicismo positivista. Una microescuela tenía mayores posibilidades de sobrevivir en la sociología universitaria española apartándose de la historia general. Pero retirarse a zonas específicas no es ninguna solución. La historia del derecho -historia institucional- a la altura de los años veinte -o en 1950 para España- había elaborado y preparado muchos materiales, había construido zonas y llanuras que, hasta entonces, habían sido dejadas de lado por los historiadores... Debió concedérsele cierta confianza en espera que absorbiese las nuevas direcciones. Pero ¿era esto posible?. De hecho, en los diversos países europeos se percibe un a renovación de métodos y unas actitudes que, a la larga, soldarán la historia del derecho con la historia general. Cada uno estudiará en la proporción que guste los aspectos sociales, económicos o jurídicos. Muchos de los problemas que se originan responden a visiones demasiado ambiciosas de los campos propios de estudio y la creencia en que uno puede resolverlo todo y dominar todo. Se consideran las cuestiones desde síntesis completas, que cada vez son más difíciles de hacer en la historia. Desde luego para un compedio resulta difícil estudiar todas las épocas y lugares, todas las perspectivas y cuestiones. Pero el tratado habrá de hacerse entre varios o trazarse con unas limitaciones supuestas. La sencillez del manual se dirige a los alumnos, mutila problema pero no escapa a quien los escribe. Lo que no puede admitirse es restringir en exceso las posibilidades de conocimiento, para mejor abarcar. Reducir la historia del derecho a las normas -o a un solo país o espacio- porque no se sienten fuerzas para alcanzar más... La historia integral la hacen todos los historiadores, a condición que no se autolimiten o deformen sus enfoques... (Op. cit., p. 243).

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nuestro ordenamiento privado civil más cercano”215. “La edad moderna merecía menor atención. Todavía mucho menos los siglos XIX y XX. Parecía que debían esperar hasta estar escudriñados los últimos recovecos de los fueros medievales. Incluso la baja edad media quedó en espera. Era más complicada, poseían menos fuentes impresas y muchas más inéditas. Debían esperar. Sus textos requerían una formación romanista muy amplia, aparecen los juristas y las numerosas colecciones de sentencias -la amplitud de materiales en archivo- que dificultaba amplias síntesis, requerían largos y lentos esfuerzos... Si embargo, se estudia también épocas más cercanas. García-Gallo posee una vertiente indianista, que le sitúa entre textos del XVI y siglos posteriores. La dirección hacia Indias de Altamira se continuaba por Ots Capdequí, infatigable trabajador de archivo en sus años de exilio.... Otros nombres venían a sumarse para que el medievalismo histórico-jurídico empezase a clarear y atenuarse: Pérez-Prendes, Tomás y Valiente, Lalinde, 215

M. y J. L. Peset, op. cit. p. 244. “Dentro de este período, dicen los hermanos Peset, aparecían dos problemas graves. Por un lado, las fuentes árabes, tan extensas, que sin duda podían proporcionar algunos datos preciosos... Era un tipo de conocimiento que debía tenerse en cuenta, pues cuando las fuentes son escasas, nada más lógico que procurar conocerlas todas... Se necesitaban historiadores del derecho que fueran arabistas, como Ureña y Smenjaud, el malogrado P. Melchor Antuña y, después, el P. López Ortiz... Pero se cuidó de mantenerlo separado para que no resaltase su falta. "Como ese sistema -escribe García Gallo (Manual, p. 343)- se desenvuelve totalmente al margen del español -que mantiene una línea de evolución desde la época romana hasta nuestros días...". Era una solución, a que acostumbran también los historiadores medievalistas españoles, incluso de la talla de Menéndez Pidal al estudiar el Cid. Sánchez Albornoz, en cambio, prefirió enterarse al máximo -a pesar de no conocer esta lengua- de sus autores y datos para averiguar los orígenes del feudalismo. Era otro camino... El segundo problema era más fácil de resolver: los historiadores del derecho se encontraron con los filólogos en sus estudios de los fueros locales o textos de aquellos siglos... Pero en todo caso la perspectiva debía ser diversa en unos y en otros, y aunque los juristas hicieron sus pinitos en la determinación de familias e influencias procuraron convivir con los resultados de aquellos especialistas... Los trabajos sobre fueros locales llegaron a ser tarea ineludible para presentarse como tal (historiador del derecho). El examen de los artículos del Anuario da buena idea de lo que ha sido y es el estudio de los fueros, en especial, los locales... Todavía hoy, el profesor García-Gallo está publicando extensos trabajos en donde afina y se pronuncia acerca del fuero de León o el de Benavente... Mientras los siglos siguientes se descuidaban, en la proporción que se les dedicaba. Las fuentes medievales -editadas- se sometían a un análisis minucioso, sin que su verdadera aplicación, que podía conocerse en los archivos, se atendiese con profundidad (Op. cit., pp. 246-247).

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Clavero, Escudero... Hoy quizá sean los siglos XIX y XX los que requieran mayor esfuerzo; los juristas han tenido que construir, a falta de colaboración, las líneas generales y las instituciones de que necesitan como inmediatos precedentes. La historia del derecho se había construido cronológicamente de atrás hacia adelante. Unamuno pedía que la historia empezase por el pretérito más inmediato, yendo hacia atrás, extraña paradoja e imposible de cumplir, quizás, pero con buen sentido en el fondo”216. b. Desvío de la investigación de archivo. Es evidente, dicen los hermanos Peset, que este defecto no es aplicable a Martínez Marina, Sempere, Muñoz y Romero, Hinojosa, Sánchez Albornoz o a otros tantos. Sin embargo, apuntan los autores del artículo, que la “correspondencia historiador-archivo no se ha cumplido con toda la necesaria rigidez entre muchos y muy altos historiadores. Su especialización altomedieval y las dificultades que comporta la labor de archivo les ha hecho rehuir esta tarea a algunos”. Estas críticas van encaminadas hacia Altamira y García-Gallo. En efecto, se recoge una frase de García-Gallo de su Metodología histórico jurídica que, evidentemente, como dicen los autores no es, precisamente, una invitación para ir a los archivos217. “Sin embargo, este desvío hacia el archivo, que puede detectarse en algunos historiadores del derecho no es ni ha sido afortunadamente general. Muchos -desde Hinojosa hasta nuestros díassaben perfectamentre la importancia que posee el estudio de los fondos manuscritos a la hora de entender y construir.... Sólo un ciego positivismo -un atenimiento a la norma como base de la historia: una historia desde la legislación- ha podido oscurecer la evidente necesidad de los archivos en donde puede encontrarse en ni216

M. y J. L. Peset, op. cit., p. 248. "Al realizar un estudio, a los archivos sólo debe acudirse en busca de fuentes inéditas cuya existencia se conoce o se sospecha; nunca al azar a ver lo que se encuentra.... Debe rechazarse rotundamente el prejuicio de que es indispensable trabajar en un archivo porque sólo en éste se encuentran los materiales necesarios para la investigación, o de que ésta sólo será fructífera si se realiza sobre fuentes inéditas, pues hay épocas en que todas las fuentes utilizables, o su mayor parte, han sido publicadas. Con frecuencia los documentos procedentes de los archivos que han sido ya impresos son tan abundantes y están tan inaprovechados, que la investigación realizada sólo sobre ellos puede reportar resultados incalculables (García-Gallo, Manual.., II, p. XLVI)."

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vel más profundo de la historia y del derecho. Aunque podamos admitir que se pueden realizar trabajos previos desde las fuentes publicadas... Pero siempre –y especialmente desde el siglo XIII al XVIII- deberá profundizarse hasta niveles de manuscritos, actas y legajos”218. c.Los manuales como eje de la investigación. Al ser la Historia del derecho una asignatura de los planes de estudio de las universidades, implica que las necesidades pedagógicas hayan propiciado la publicación de múltiples manuales. Pero en su gran mayoría, señalan los hermanos Peset, están inacabados: Marichalar y Manrique, Hinojosa, Torres López, varios intentos de García-Gallo... ¿Por qué esta dificultad para completar la historia de nuestra derecho? “Sin duda la materia es extensa en sus contenidos y en su cronología, pero ¿cómo es posible esa incapacidad a nivel de manual? Sin duda porque se escribe con pretensiones de tratado, sea cual fuere el nombre que se elija”. En opinión de dichos autores, “se le ha dado excesiva importancia al manual, hasta el punto de orientar desde estas visiones generales la historiografía jurídica de España. García-Gallo, que lleva más de cuarenta años en estas lides, puede servir de ejemplo al efecto. En 1934 publicaba junto con Riaza su primer Manual de historia del derecho español, obra completa que abarca toda la materia -el Derecho privado, penal y procesal muy brevemente- con bibliografía seleccionada. Después ya no ha logrado sintetizar todas las cuestiones, por ese ambicioso prurito de reconstruir toda la historia del derecho a nivel de tratado. En 1940 empieza una Historia del derecho español -fuentes y derecho público- hasta la época visigoda. Entre 1946 y 1950 trabaja en un Curso de Historia del derecho español, que dejaría inacabado, apenas iniciado el derecho privado -sólo fuentes y derecho público por tanto-. Entre 1959 y 1962 cambia sus líneas y presenta dos volúmenes de un Manual de historia del derecho español que se epera finalizará...”. “Y si se busca una distinta orientación científica por qué no ensayarla antes en monografías y trabajos? Porque, lógicamente, podía reflejarse en éstos con más profundidad que a nivel de manual. Pero el eterno problema de confundir el manual con el tratado, con el Handbuch, que a pesar de su analogía en su denominación literal 218

M. y J. L. Peset, op. cit., pp. 249-250.

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es algo distinto. El Handbuch no es un libro de iniciación de estudiantes...”. La investigación histórica –dicen los hermanos Peset- avanza con las monografías... Se ensancha y coordina en las grandes síntesis, cada vez más difíciles, que hoy se realizan por equipos interdisciplinares... Y, junto a ambas vías, la teoría de la historia que podrá ser sobre método, técnicas o planteamientos generales... Los manuales y ensayos, que son muy legítimos como vehículos de iniciación o sugerencias, están en otro plano...”219. d. El positivismo jurídico. El positivismo ha rodeado de una espesa malla los estudios de derecho “para evitar filtraciones de otros sectores más reales del saber humano”. “Kelsen fletó una teoría pura que dotaba de conceptos generales a las tendencias positivas; sus ideas formales pudieron aplicarse en cualquier caso y para cualquier régimen, incluso a la Alemania nazi... “En todo caso, parece evidente que los años del positivismo jurídico están terminando, como método y forma de investigación científica del derecho. Se están buscando nuevas vías, se admiten posibilidades más amplias...”. “Hoy los juristas más avanzados empiezan a despertar del positivismo. Empiezan a recorrer nuevas vías de construcción del derecho que, sin duda, llevará a superar su idolatría por la ley y su aislamiento intelectual. Nuevos caminos se abren a la ciencia del derecho para evitar la sequedad y la pobreza que significa la identificación entre ley y derecho y la creencia en una lógica jurídica capaz de resolver situaciones y conflictos.... Pero la historia del derecho está contaminada de positivismo, al menos en España”. ”La historiografía del derecho parece contagiarse y fundamentar el ordenamiento dado, al mostrar el vigor de la ley y su justicia a lo largo de los siglos”. “El derecho es un fenómeno extraordinariamente complejo. En sus prescripciones es preciso analizar cómo surgen, cómo son, cómo se aplican... Y no tan sólo de las normas legales más altas –sería hacer mera historia de la legislación-, sino también en la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, las instituciones... y las realidades sociales que se insertan. Además, es preciso descubrir los poderes existentes tras las normas, su moral, su psicología y -sobre todo- las bases sociales y económicas de donde surgen... Limitarse 219

M. y J. L. Peset, op, cit., pp. 252-253.

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a las leyes o primar su estudio es, por supuesto, un empobrecimiento derivado del positivismo, y -si se afina- un anacronismo inaceptable, ya que supone valoraciones desde una doctrina jurídica actual”220. Según los hermanos Peset, la a historia del derecho en España está en peligro de continuar en esta adoración de las leyes: a. Porque olvida el derecho romano que tan importante función ha desempeñado desde el siglo XIII; b. Porque se atiende primordialmente a las fuentes legales, dando por esenciales los textos de la ley. Los poderes que están detrás de la norma quedan relegados a otro lugar -a las instituciones públicas- de manera que surjan como emanación de la sacrosanta ley, sin conexión con una realidad política, social y económica. c. Porque la evolución del derecho parece ser la de las leyes y los motores de la sucesiva transformación de los textos, parecen situarse en buena parte en la justicia o el bien común, -o en influencias textuales, todo lo más políticas- desoyendo las realidades más profundas que explican mejor sus variaciones. d. Porque las demás fuentes del derecho, tan importantes en los siglos anteriores, cuentan menos. La jurisprudencia sólo importa en los momentos en que se comporta como ley; la doctrina jurídica se limita en su valor y no se atiende suficientemente.... Y, sobre todo, se descuida la aplicación real de las normas. e. Y porque la exclusión -por parte de algunos- de la nueva historia social y económica en la comprensión de los fenómenos jurídicos, supone una mutilación de las bases del derecho que difílcimente encontrará una adecuada explicación y un sentido científico. Cabe la especialización, pero no el aislamiento. “Esta anotaciones –continúan los autores” permiten descubrir la ingerencia del positivismo jurídico en la elaboración de la historia del derecho: con todas sus deficiencias. El atenimiento excesivo a la ley corta inmensas posibilidades de entender la compleja realidad del derecho. Hay que lanzarse a espacios más abiertos, a pesar de los riesgos que entraña salir de los círculos estrechos de un especialismo mal entendido. La hipóstasis de la ley -o de la norma, cualquiera que sea su fuente- puede hacer olvidar la peculiaridad de otras épocas y la diversidad del mismo derecho, según los tiempos. La historia ha servido en mil ocasiones para justificar el pre220

M. y J. L. Peset, op. cit., pp. 253-256.

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sente. Y en ello existe un grave riesgo; la historia puede hacerse y se hace desde los problemas del presente, pero nunca deformada por ideologías en el poder”221. Habrá podido ya comprobar nuestro lector que en el diagnóstico de los hermanos Peset sobre el estado del enfermo –nuestra disciplina- en 1977 se reitera el problema del medievalismo, denunciado, como vimos, desde 1952 por García-Gallo. Mucho más importante me parece el problema del abandono de los archivos. Es evidente que se trata de una crítica directísima a García-Gallo, pero de la que mi maestro no se puede librar. En efecto, las líneas investigadoras de García-Gallo le centraron en temas de fuentes –fueros- e instituciones altomedievales y en el derecho indiano. Si para el primer campo, con las fuentes editadas y los cartularios publicados era posible trabajar, para el derecho indiano la carencia del archivo era un handicap contra el que tenía que luchar. A favor de García-Gallo –todo hay que decirlo- jugaba que, cuando él llega al derecho indiano, todo estaba por hacer. GarcíaGallo elabora y construye el derecho indiano partiendo de los antecedentes castellanos bajomedievales para entender el primigenio sentido de la institución y, a partir de aquí, tomaba la legislación y los documentos publicados indianos. Un rapidísimo examen de los trabajos de García-Gallo permiten constatar lo que aquí afirmo. García-Gallo dio las líneas maestras de las instituciones indianas (virreyes, audiencias, alcaldes mayores, corregidores, capitanes generales, etc.) para ser luego completadas por la labor de archivo. Esa tarea la dejó para la siguiente generación. Pero a mí no me preocupa que García-Gallo no haya sido un asiduo trabajador de archivo; otros no han salido de ellos y el lugar que ocupan en nuestra comunidad científica es irrelevante. Aunque a los hermanos Peset les pese, hoy por hoy, la obra de García-Gallo en su conjunto está a años luz de la que cualquier otro historiador del derecho actual, por muy criticable que sean muchos de sus trabajos. Pienso que en nuestra disciplina hay un antes y un después de García-Gallo y que pasarán muchos, pero muchos años, hasta que la historia del derecho español tenga otra figura como la de García-Gallo.

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M. y J. L. Peset, op. cit., pp. 256-257.

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Me parece que es mucho más preocupante que, en la actualidad se siga sin acudir a los archivos; se vaya a los congresos y se esté hablando durante una hora de los “paradigmas” de la justicia sin decir nada, o, lo que es peor, se hagan trabajos de archivo, muy documentados eso sí, pero sobre temas que no le interesan a nadie y que jamás llegarán a ocupar ni una línea en esos manuales nunca acabados de Historia del derecho de los que hablan los hermanos Peset. Estoy también totalmente de acuerdo con dichos autores en su diagnóstico sobre los males del positivismo jurídico. Pero éste, en nuestra disciplina, es también consecuencia del anterior, es decir, del desinterés y/o incapcidad de acudir los archivos. Pero sobre esta incapacidad, cada vez más frecuente entre los historiadores del derecho, volveré más adelante Los hermanos Peset acaban el artículo ofreciendo su concepción de la Historia del derecho: “la historiografía jurídica es una disciplina histórica, en su método y en sus técnicas, en sus caminos y en sus resultados. Su materia es el derecho -en el más amplio sentido de la palabra-, sin aislacionismos cerrados ni pretensiones de mundos aparte. La historia del derecho -en sus diversos nivelesse encuentra íntimamente unida a una historia social y económica que es la base fundamental del pretérito. Cabe la especialización inteligente siempre, pero la separación -el puro atenerse a los textos legales- no significa más que un empobreciemiento, cuando no una pura especulación desgarzada del auténtico sentido de la realidad”. Y precisan a continuación: “En el derecho existen diversos niveles o tipos de fuentes y todos ellos deben estar presentes para descubrir su realidad, como todos admiten sin duda, aunque después en la práctica se prime la disposición que emana del rey o del poder central. Pero lo que ya no resulta admisible es -por la influencia del positivismo- desinterersarse de la realidad de la aplicación del derecho. Las leyes que no se aplican carecen de importancia, por más que estén en vigor, ya que sólo son manifestación de deseos del poder; los hechos contrarios al derecho, en cambio, nos revelan la realidad si logran realizarse”222. Detengámonos un momento para comentar estas afirmaciones. En primer lugar, la catalogación científica de nuestra disciplina se 222

M. y J. L. Peset, op. cit., p 259.

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opera, como se ha podido comprobar, de acuerdo al parámetro metodológico: “la historiografía jurídica es una disciplina histórica, en su método y en sus técnicas, en sus caminos y en sus resultados”. No se exactamente que han querido decir los hermanos Peset con el término “caminos”. Si por “método” entendemos el “camino” que sigue el investigador para obtener el resultado que pretende, el uso de dicho término sería una simple redundancia. Pero no me quiero entretener en cuestiones intrascendentes. El atento lector habrá ya podido percibir una variante entre el historicismo “preterista” de Tomás y Valiente y el historicismo “metodista” de los hermanos Peset. Si para el primero “toda realidad pretérita” entraba en el campo de la Historia, para los segúndos el parámetro definitorio de la historicidad viene derivado del método histórico. Recuérdese, además, que dicho método era el “esencial”, el principal, el sustantivo; mientras que el jurídico era el accesorio. No hace falta volver a repetir las observaciones que en su momento hice sobre esa “esencialidad” del método histórico y la imposibilidad de construir una Historia del derecho correcta científicamente sólo desde la metodología histórica. A los hechos me remito. En la mente de todos están cientos de ejemplos de estudios hechos por excelentes historiadores no juristas que al adentrarse en el pantanoso terreno del derecho han acabado pereciendo bajo sus aguas por el desconocimiento de las más elementales reglas del la ciencia jurídica. Luego, se estará conmigo, que esa “esencialidad” debe estar compartida. A ello, habría que añadir una de las más elementales reglas de la teoría del conocimiento científico: el método nunca condiciona la naturaleza del objeto, sino que es éste el que determina los métodos a utilizar por el investigador. Baste, por ahora, esta contraargumentación al historicismo “metodista”, ya que en la segunda parte de este libro trataré más detenidamente las cuestiones del método. En segundo lugar, también se habrá podido observar las diferencias respecto al contenido del derecho presentadas por los hermanos Peset en relación a la concepción restringida de Tomás y Valiente. El objeto de la Historia del derecho es “el derecho en el sentido más amplio de la palabra”; y no sólo en sus “diversos niveles o tipos de fuentes”, sino que también deberá atenderse a la “realidad de la aplicación del derecho”, obviada, ésta última, como se recordará, en el planteamiento de Tomás y Valiente.

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A continuación, los Hermanos Peset añaden: “La historiografía actual -queramos o no queramos- se encuentra centrada en la historia económica y social. Si ésta puede explicar la historia del arte o de la ciencia, con mayor razón la historia del derecho. El estudio de unas normas, sin encarnarlas en una sociedad y una economía, carece de penetración al nivel de los tiempos”... “Las fuentes jurídicas son poderes sociales capaces de establecer una norma según los juristas. En cada caso habrá que desvelar quiénes son los auténticos promotores de la norma, a qué estamento social favorece o gusta, qué beneficios produce... Porque el autor de una norma -sea ley o costumbre o jurisprudencia- no es el rey y sus colaboradores, el pueblo en general con su uso o los jueces aislados, la norma viene influida por determinados sectores o clases sociales... Las fuentes de creación del derecho, que usualmente se detentan por los estratos dominantes, es posible que a veces sean concesión ante presiones o transacción de conflictos. En resumen, la norma no existe "en si"223. “La historia del derecho –continúan dichos autores- está inmersa, desde luego, en la historia económica y social. La historiografía del derecho, es, sin embargo, una especialización que no puede pensar en reivindicar para sí tan extensos campos, ya que la economía y la sociedad poseen tales complejidades que exigen sus propios especialistas. Pero si quieren escribir con solidez, si quieren escribir "historia total", los historiadores del derecho deberán atender la trabazón socio-económica y, sobre ella, laborar su propia parcela. Ni las fuentes ni las instituciones jurídicas alcanzan su sentido y comprensión desconectadas de la realidad. Las fuentes jurídicas son muy numerosas, porque el derecho inerva toda la vida social y la economía de un período ¿Se trata de hacer historia social o de la economía? Quizá sería excesivo -aunque tampoco es necesario imponer limitaciones. Mas bien se trataría de elaborar datos jurídicos en un contexto amplio que no se refugie en las normas sacrosantas, o en técnicas de los textos jurídicos, sino que aspire a conocer la vida real del derecho”224. Finalmente, los hermanos Peset hacen algunas consideraciones respecto al método a seguir: “La mera descripción de las normas es 223 224

M. y J. L. Peset, op. cit., pp. 259-260. M. y J. L. Peset, op. cit., p. 261.

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un primer paso, su aplicación a la realidad, con sus dimensiones sociales y económicas, es el segundo. En verdad, debe partirse de la realidad, de esa compleja vida económica y social, para entender la creación de las leyes que después revierten de nuevo hacia su aplicación... Aunque al jurista le resulte más lógico -primero la ley, después su contenido y aplicación-, debe ser consciente de que es menester una inversión copernicana: primero es la realidad con toda su complejidad y desde ella es posible entender las normas... No es preciso adverir que no se está pidiendo un orden cronológico de trabajo y estudio, sino de virtualidad explicativa... Se está vislumbrando más amplias prespectivas y conexiones... Por último, la historia de la sociedad y de la economía debe completar las visiones meramente jurídicas, incluso otras parcelas del saber y de la realidad histórica. Todo está en relación con todo hacia una historia integral”... “En historia, al aislarse el historiógrafo de las condiciones sociales y económicas de la época que estudia, corre peligro de entender muy poco. Por ello le interesa conocer ampliamente la época sobre que trabaja. De ahí que la especialización sea sólo parcial, y la historia integral sea la meta de su trabajo sobre una época o período. Podrá quizá ir ordenando materiales sobre una época o presentar algunas perspectivas singularizadas, pero por detrás -en el fondo- ha de buscar las más extensas zonas posibles, o, al menos, establecer las indispensables referencias”225. En síntesis, la propuesta de los hermanos Peset la podemos concretar en los siguientes puntos: a.

Defensa del historicismo disciplinar por razones de método. b. Defensa de la Historia total: La Historia del derecho, debe estar inmersa en la historia económica y social, de la que es una “especialización que no puede pensar en reivindicar para sí tan extensos campos, ya que la economía y la sociedad poseen tales complejidades que exigen sus propios especialistas”. La historia de la sociedad y de la economía debe completar las visiones meramente jurídicas, incluso otras parcelas del saber y de la realidad histórica. “Todo está en relación con todo hacia una historia integral” 225

M. y J. L. Peset, op. cit., pp. 261-262.

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c.

Reconocimiento de la necesidad de utilizar el “método de jurista”. d. Consideración del derecho en sentido amplio, desechando cualquier reducionismo positivista, y poniendo atención no sólo en todas las fuentes del derecho, sino también en la realidad de la aplicación del mismo. e. Los males de la Historia del derecho: el medievalismo, el abandono de la investigación de archivo, el uso inadecuado de los manuales académicos y el predominio de una historia jurídica positivista centrada en la ley como única fuente de creación del derecho. Otro representante de la corriente neohistoricista es D. Torres Sanz, discípulo de G. Martínez Díez, quien, en 1986, publicaba su Proyecto docente para acceder a la cátedra de la Universidad de Burgos226. Torres Sanz considera necesario a la hora de fijar un concepto de la Histoira del derecho partir del binomio Historia-Derecho y preguntarse cuál de los dos términos debe aparecer como rector y el otro como regido227. El citado profesor entiende que el primer término- la Historia- es el rige, informa o determina, mientras que el segundo resulta regido, informado o determinado. “El derecho, como producto socio-cultural es susceptible de una consideración histórica que es la que propone la Historia del derecho; de otro, en cuanto que tal producto socio-cultural su estudio no puede acometerse desde una perspectiva inmanente o marginada del contexto social en que se ubica, sino desde un ángulo integrador y trascendente que, en nuestra opinión –dice Torres Sanz-, también debe proponerse la Historia del derecho”228. El problema de la calificación científica de la Historia del derecho constituye una derivación de las personales concepciones en torno a la Historia, al Derecho y a la ciencia en general. “La resolución de este problema apriorístico, básicamente tiende a originar dos tipos de respuestas que suscitan primariamente dos correspondientes calificaciones científicas de la Historia del derecho: los que 226

D. Torres Sanz, Historia del Derecho. Bases para un concepto, Valladolid 1986. Torres Sanz, op. cit., p. 9 228 Torres Sanz, op. cit., p. 11. 227

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consideran que el factor jurídico no sólo es susceptible de estudiarse en sí mismo, sino que así debe hacerse, tendencialmente se verán abocados a caracterizar jurídicamente la disciplina; y los que, por el contrario, consideran que el fenómeno jurídico sólo se podrán comprender adecuadamente en relación con el complejo socio-cultural en que se manifiesta, congruentemente caracterizarán la disciplina como histórica”229. Torres Sanz, a continuación, enumera de las principales corrientes que han influido en el pensamiento jurídico: la Escuela Histórica del derecho, la filosofía hegeliana, el marxismo, la Jurisprudencia de conceptos, la Jurisprudencia de intereses, la Escuela de la Exégesis, la Teoría pura del derecho... Ello le sirve de preámbulo para abordar el punto de partida de la Historia del derecho en España: la Escuela de Hinojosa. Acto seguido entre al análisis y crítica de los planteamiento institucionalistas de García-Gallo230, ya conocidos. La crítica de Torres Sanz a García-Gallo se concreta en tres puntos: a. Respecto a la persistencia como nota peculiar del derecho que reclama una historicidad específica. David Torres Sanz considera que la persistencia no es exclusiva del fenómeno jurídico, sino que se observa en otros muchos campos: las relaciones económicas y los sistemas sociales, las formas políticas, las religiones, las ideologías... Tampoco se puede olvidar que el derecho, como las demás facetas ejemplificadas, “demuestra una versatilidad, una evolución continua, que no puede no debe oscurecer la inmovilidad aparente de los textos en que se plasma el ordenamiento; no sólo porque evidentemente algunos sectores jurídicos, como el público o el penal, cambian con mayor rapidez que otros (a veces casi vertiginosamente en términos históricos, sino porque la adaptación del derecho a nuevas situaciones, la aplicación dispar de unas mismas normas por los órganos judiciales... confieren a lo jurídico un ritmo de transformación, al compás de las cambiantes necesidades sociales, mucho más acusado y notorio de lo que a primera vista y tópicamente pudiera parecer”231.

229

Torres Sanz, op. cit., p. 15. Torres Sanz, op. cit., pp. 22-26. 231 Torres Sanz, op. cit., pp. 23-24. 230

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No es mi propósito convertirme aquí en abogado defensor de mi maestro, pero no acabo de comprender la crítica de Torres Sanz en este punto. García-Gallo, en su artículo, decía que la “persistencia del derecho... es un fenómeno que afecta no sólo a la originalidad del ordenamiento jurídico, o la delimitación en el tiempo de los periodos en que se divide el desarrollo del derecho, sino principalmente a la esencia del propio derecho”. “La persistencia no niega la historicidad o evolución del derecho...” “Concebida la Historia como ciencia de lo individual, de lo que no se repite, la Historia del derecho, en su afán con identificarse con aquélla y adoptar sus métodos, centró su interés en destacar las diferencias que en el transcurso del tiempo mostraba el ordenamiento jurídico. La persistencia del derecho quedó difuminada”.. “La historicidad de los actos humanos o de la cultura, tal como viene entendiéndose –como individualidad o suscesión no reiterada de los mismos- no es aplicable al derecho”. “La individualidad o el afán de diferenciación, son en esencia contrarios a otros fenómenos culturales, como la lengua o el derecho”232 (los subrayados son míos). He leido y releido el artículo de García-Gallo y la única conclusión que saco es que don Alfonso lo único que pretendía era señalar la singularidad del derecho como fenómeno histórico-cultural en el que, frente a una ciencia histórica entendida como ciencia de lo individual o irrepetible, se da como nota la persistencia o, mejor dicho, una tendencia a la persistencia, ya que ésta nunca es total. García-Gallo no niega la historicidad o evolución del derecho; sencillamente llama la atención, y cito literalmente, a que se “debe atender por igual a destacar, tanto la persistencia como la variabilidad del ordenamiento jurídico”. En nungún momento –e invito al lector riguroso a que lo compruebe- García-Gallo niega que haya otros aspectos culturales en los que también rija la persistencia. García-Gallo no propugna un inmovilismo del derecho ni nada parecido. Baste leer su artículo. Lo único que intenta García-Gallo es contraponer una manera de entender la Historia como ciencia de lo individual, con una nota peculiar del derecho como fenómeno cultural: su tendencia a la persistencia. Este hecho le sirve a GarcíaGallo de argumento para “rescatar” la Historia del derecho del campo de la ciencia histórica. Otra cosa bien distinta es, como sí a232

García-Gallo, “Historia, Derecho, Historia del Derecho”, pp. 25-27.

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certadamente apuntó Tomás y Valiente, que esa manera de entender la Historia no era ya la única en Europa, en donde la Escuela de los Anales había impuesto otras maneras de hacer Historia. b. La Historia como ciencia de lo individual. Torres Sanz repite la crítica de Tomás y Valiente respecto a la concepción de la ciencia histórica manejada por García-Gallo en el celebérrimo artículo de 1952. Ya hice mis oportunas observaciones al respecto, y no coin-ido con la interpretación que Tomás y Valiente hizo acerca del silencio guardado por García-Gallo respecto a la corriente historiográfica de Annales. Torres Sanz, tras indicar que la Historia entendida como ciencia de lo individual tuvo su auge a finales del siglo XIX, puntualiza: “Pero no es menos cierto que a medida que fue transcurriendo nuestra centuria (el siglo XX) tal planteamiento de la Historia como ciencia de lo individual experimentó una decidida revisión a la que no fue ajeno el influjo directo o indirecto ejercido sobre toda la teorización histórica del pensamiento marxista. En esta línea renovadora parece conveniente aducir algunos ejemplos suficientemente relevantes y significativos. Uno primero puede ser el eminente historiador francés F. Braudel, conspicuo representante y teórico de la Escuela francesa de los Anales... Por su parte E. H. Carr, el destacado historiador y polígrafo británico, llega a asegurar textualmente... Y, por fín, entre nosotros, podríamos recabar no menos eminentes aseveraciones del profesor Maravall, quien sostiene que ‘el hecho individual, absolutamente entendido... ni es hecho real ni se puede dar en la historia’... De modo que -continúa Torres Sanz- la moderna historiografía lejos de interesarse por lo particular y efimero, se preocupa de investigar los conjuntos, las estructuras, es decir, lo general y permanente, adjetivos que por supuesto es preciso relativizar porque en Historia no existe generalidades ni permanencias absolutas”233 Bien. Admito que se critique el silencio deliberado –por los motivos que fueren- de García-Gallo acerca del modo de entender y hacer la Historia que propugnaba la Escuela de los Anales. Pero lo que ya no me parecen rigurosas son las citas de Braudel, E. H. Carr y Maravall traidas a colación por Torres Sanz. Tal como aparece en el discurso de Torres Sanz, da la impresión, a un lector po233

Torres Sanz, op .cit., pp. 24-26.

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co avezado a las lides historiográficas, que García-Gallo desconocía los trabajos “relevantes y significativos” de F. Braudel234, E.H. Carr235 y J. A. Maravall236 reseñados a pie de página. Pues sí, querido lector, la insinuación del profesor Torres Sanz es totalmente correcta: García-Gallo desconocía los trabajos de los conocidos e importantes historiadores Fernand Braudel, Eduard Hallet Carr y José Antonio Maravall. Solo que me gustaría hacer una precisión, bueno, mejor dicho, tres precisiones. El trabajo de F. Braudel, La Historia y las Ciencias sociales, citado en su edición española por Torres Sanz, apareció por primera vez publicado, en francés, en el nº 4 de Annales correspondiente a octubre-diciembre de 1958; es decir, cinco años después que García-Gallo publicara su comentado artículo que, como sabemos, apareció en el Anuario de 1953, aunque se escribió en 1952. También le hubiera sido difícil a García-Gallo conocer el libro de Carr, editado en castellano por primera vez en 1981, aunque su primera edición inglesa es de 1969. No obstante, como es sabido, dicho libro (What is History?) es el resultado de un ciclo de conferencias impartido por Carr en la Universidad de Cambridge en 1961, por tanto nueve años después que García-Gallo escribiera su Historia, Derecho, Historia del Derecho. Por último, el libro de Maravall (Teoría del saber histórico), la primera edición se publicó en Madrid en el año 1958, seis años después de que García-Gallo publicara su artículo. Huelga todo comentario. Ahora comprenderá el lector mi calificativo de “poco rigurosos” (poco “felicies” diría mi buen amigo Martínez Neira) los ejemplos aducidos para este caso concreto. Aunque a muchos les pese –y no es este el caso de Torres Sanz-, García-Gallo sabía muha historia del derecho y también mucha historia; pero lo que no se le puede exigir a don Alfonso es que, además de dedicar toda su vida la Historia del derecho, al modo de Rappel o Aramís Fuster “adivine” en 1952 los contenidos de unos trabajos que todavía no habían sido publicados en esa fecha, pues aparecieron en 1958, 1961 y 1967 respectivamente. Huelga cualquier otro comentario en este punto. 234

La Historia y las ciencias sociales, Madrid 1968. ¿Qué es la Historia?, Barcelona 1981 236 Teoría del saber histórico, Madrid 1967 235

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c. La conceptualización jurídica de la Historia del derecho reporta inmediata utilidad a la formación del jurista. Considera Torres Sanz que “el conocimiento científico no debe buscar primariamente, aunque naturalmente tampoco rechaza, la mera formación profesional de unos especialistas, sobre todo si esos especialistas reciben por las circunstancias concretas en que se forman un saber fundamentalmente técnico y formalista…; el conocimiento científico debe perseguir antes que nada una progresiva penetración esencial en las realidades que estudia, realidades humanas y sociales en nuestro caso, prescindiendo en principio de toda connotación pragmática, y ese conocimiento sí que es verdaderamente formativo, y con un alcance mucho más decisivo, tanto para los juristas como para los hombres en general”237. Debo nuevamente en este punto discrepar con David Torres. En la segunda parte de este libro abordaré con más detenimiento el problema de la ciencia en general y de la ciencia jurídica en particular, por lo que ahora sólo quisiera hacer unas observaciones. Torres Sanz parece olvidar que nuestra disciplina nació con una finalidad didáctica. Antes de 1883 eran muy pocos los que cultivaban la Historia del derecho con el ánimo de construir un conocimiento científico per se. Y todavía tuvieron que pasar unos cuantos años hasta que se configuró nuestra comunidad científica. Desde 1883 la Historia del derecho ha tenido razón de ser por el lugar que ha venido ocupando en los planes de estudio. Imaginemos por un momento que en alguna de las reformas de los planes de estudios se decidiera suprimir la Historia del derecho. Pues he aquí que más de cuarenta catedráticos y un centenar de profesores titulares estaríamos en paro técnico. Lo más probable es que tuviéramos que reconvertirnos en otras disciplinas. Por cierto, y no creo que precisamente históricas, porque los historiadores “generales” –si se les puede denominar así- no nos querrían con ellos, entre otras cosas porque la mayoría de los historiadores del derecho no han pasado por una Facultad de Historia y carecen, por tanto, el título de historiadores. Luego, nuestra razón de ser no está en “una progresiva penetración esencial” de las realidades que estudiamos, sino en enseñar a los alumnos de las Facultades de Derecho.

237

Torres Sanz, op. cit., p. 26.

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Además de este argumento, llamémosle pragmático, dado que Torres Sanz entra en el terreno del conocimiento científico no me queda otra opción que aceptar su “invitación”. Insisto, no quiero adelantar cuestiones que trataré en otra parte de este libro, ahora me limitaré a señalar que la teoría o filosofía de la ciencia ha tratado muy especialmente durante el siglo XX la cuestión de los fines y los valores de la ciencia. Desde que, en 1938, Reichenbach propusiera la distinción entre el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación” en el conocimiento científico, numerosos teóricos de la ciencia aceptaron sin más esta propuesta; pero en la década de los años 60 del pasado siglo, autores como Kuhn o Feyerabend –por citar los más conocidos- comenzaron a criticar dicha distinción. Estas críticas estaba dirigidas fundamentalmente a mejorar la propuesta de Reinchenbach. Así, por ejemplo Kuhn, apuntaba que junto al “contexto de descubrimiento” y al “contexto de justificación” se podía distinguir un tercer contexto que denominó “de pedagogía”238. Lo cierto es que, en la actualidad, se tiende a diferenciar en el ámbito de la ciencia cuatro contextos: el de la enseñanza, el del descubrimiento, el de la justificación y el de la aplicación. Contextos que, por otra parte, se encuentran interrelacionados239. Si ahora aplicamos dicha distinción a nuestra disciplina nos encontramos que el “contexto de aplicación” evidentemente no lo debemos entender en el sentido de que una solución jurídica del fuero de Cuenca pueda ser aplicada en la actualidad, sino que el contexto aplicación en la Historia del derecho hay que entenderlo en el ámbito de la docencia, que justifica, además, nuestra propia existencia. En consecuencia, en el caso de la Historia del derecho el contexto de aplicación vendría casi a conectar contexto de la enseñanza. Decía Larry Laudan que la ciencia era una actividad destinada a la resolución de problemas. Nuestro problema es el de formar juristas. Después de analizar la orientación de García-Gallo, el profesor Torres Sanz expone brevemente las posturas de otros historiadores del derecho: Lalinde, Gibert, Pérez-Prendes, Tomás y Valiente, y

238 239

T.S. Kuhn, La tensión ensencial, Madrid 1983, p. 351. Vid. J. Echevarría, Filosofía de la ciencia, Madrid 2ª ed. 1998.

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Clavero (una vez la orientación de Escudero aparece como la gran olvidada). Torres Sanz asume la afirmación de Franz Wieacker de que la Historia del derecho “es Historia a secas”240 y conidera acertadas las reflexiones de Bruno Paradisi sobre la “conceptualización científica de la Historia del derecho”. En la medida que Torres Sanz hace suyo el planteamiento de Paridisi, me referiré a él brevemente241. Paradisi parte del hecho de que la sociedad y el individuo son dos aspectos inseparables de una realidad que no es otra cosa que el contexto socio-cultural. La cultura se convierte así en el objeto de la Historia, es la Historia misma; el derecho, en consecuencia, es simultáneamente creación de la cultura y de la Historia. Para Paradisi, el problema fundamental de la Historia del derecho radica en las relaciones entre la Historia y la dogmática jurídica, dimensiones divergentes y opuestas. Como la Historia es una totalidad, “el ángulo visual del historiador del derecho no está en el Derecho, sino fuera del Derecho”; está en el campo de la Historia donde también el Derecho se halla comprendido. Así concluye Paradisi con que la Historia del derecho es una parte de la Historia, cuya función consiste en reconstruir e interpretar el derecho como producto de la Historia. La Historia en toda su penitud y totalidad debe ser observada bajo la perspectiva del derecho. Porque la verdadera Historia del derecho es aquella que se afronta mediante una visión completa de la realidad242. Torres Sanz dedica los dos siguientes capítulos de su libro a analizar la “Historia como ciencia”243 y al “Derecho como objeto de conocimiento histórico”244. En el primero se abordan problemas generales de la filosofía de la Historia (el carácter científico de la Historia, sus peculiaridades frente a las ciencias de la naturaleza, la interpretación de los datos, la causalidad y la dimensión temporal); en el segundo, las cuestiones que afectan al Derecho (el derecho como producto cultural, el concepto de derecho, los caracteres del derecho, su deslinde respecto a la moral y a los usos sociales, las 240

Torres Sanz, op. cit., p. 31. B. Paradisi, Apología della Storia giuridica, Bolonia 1973. 242 Cfr. Torres Sanz, op. cit., pp. 32-33. 243 Torres Sanz, op. cit., pp. 34-56. 244 Torres Sanz, op. cit., pp. 57-80. 241

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distintas perspectivas o formas de investigacion del derecho, la dimensión histórica del derecho…), así como una evolución de la concepción dogmática del derecho con sus correspondientes reacciones. Por último, en el capítulo cuarto, el profesor Torres Sanz nos vuelve a hacer una exposición245 de las actuales orientaciones en la historiografía jurídica española: Historia de los libros jurídicos (Gibert), la histórico-dogmática o sistemática (Torres López y García de Valdeavellano), la institucional (García-Gallo), la estructuralista (Pérez-Prendes), la bifronte (Lalinde), la “realista y sencilla” (Tomás y Valiente) y la marxista (Clavero y S. De Dios). Finaliza Torres Sanz exponiendo su “propia concepción de la Historia del derecho”. Esta la resume el mismo autor246 en los siguientes puntos: a.

La Historia del derecho es una disciplina histórica, aunque especializada por razón de su objeto de estudio b. El derecho no es más que un fenómeno cultural que tiene un mero carácter instrumental c. El derecho es un elemento esencialmente (no absolutamente) determinado o derivado, aunque tal derivación no pueda ni deba explicarse a través de un factor único (económico, psicológico, geográfico…) y, por ende, sólo puede ser comprenido, y puede cobrar todo su sentido como objeto de estudio, integrado en el contexto socio-cultural que lo genera. d. Firme posición antidogmática, tanto en su vertiente formal, como es su aspecto material. Torres Sanz, en consecuencia, podemos encuadrarlo dentro de la corriente neohistoricista, pero ¿Qué clase de neohistoricismo propugna? Hasta ahora hemos visto un neohistoricismo preterista (Tomás y Valiente), un neohistoricismo totalista (S. de Dios) y un neohistoricismo métodico (hermanos Peset). ¿En qué modelo podemos encuadrar a Torres Sanz?

245 246

Ya había hecho referencia a ellas en las páginas 21 a 31 Torres Sanz, op. cit., p. 95.

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Al principio de su libro, David Torres parte del binomio Historia-Derecho. Alí nos da una definición más explícita de lo que él entiende por Historia: “la consideración de los distintos complejos socio-culturales que en el tiempo han sido, el continente o ámbito cognoscitivo en el que se comprenden o intentan comprender las sucesivas formaciones sociales en su origen, evolución y desarrollo, esto es en términos temporales”247. Al eliminar la noción de “pretérito”que veíamos en Tomás y Valiente, la definición de Historia propuesta por Torres Sanz elude los problemas que ya en su momento apuntábamos. Sin embargo, poco después, en la página siguiente afirma: “Por consiguiente si el estudio global de un complejo socio-cultural pretérito constituye un estudio de carácter histórico, no parece posible ni admisible que el estudio sectorializado de tal complejo socio-cultural pueda calificarse de manera distinta, por lo que la Historia del derecho no puede ser otra cosa, en nuestra opinión, que una Historia especializada, o, si se prefiere, una rama de la Historia de las muchas posibles...” (el subrayado es mío). Por consiguiente, en este punto, Torres Sanz sigue muy de cerca el rastro -así como en otros muchos planteamientos- de Tomás y Valiente, incluso en la crítica al término “Historia general”. Hay, no obstante, un argumento esgrimido por Torres Sanz, en mi opinión, no muy convincente. Me refiero a la resolución del binomio Historia-Derecho sobre la base de que en la nomeclatura de nuestra disciplina, “el primer término –Historia- es el que rige, informa o determina, mientras que el segundo –el Derecho- resulta regido, informado o determinado”248. Digo que no me convence porque imagínese que, por ejemplo, el Ministerio –y los ministros últimamente son muy caprichosos- decide cambiar los planes de estudios y la denominación de las áreas de conocimiento, y de la misma manera que un día decidió denominar a nuestra área “Historia del derecho y de las instituciones”, considera que es mejor que se pase a llamar “Derecho histórico”. O, sencillamente, que se le dé esa denominación en los planes de estudio a nuestra asignatura En este caso, la resolución del binomio planteado por Torres Sanz se resolvería en el sentido opuesto: el Derecho como término que rige, y lo histórico como regido. Y eso no cambiaría la doble y 247 248

Torres Sanz. op. cit., p. 9 Torres Sanz, op.cit., p. 11

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complementaria vertiente de la que nos habla Torres Sanz. Por consiguiente, el argumento nominalista no es esgrimible. También Torres Sanz en un momento de su libro parece comulgar con los planteamientos de Paridisi. No es mi propósito entrar a analizar en profundidad la orientación propugnada por Paridisi, ya que mi intención es circunscribirme al ámbito español. Al respecto debo señalar que comparto algunas de las afirmaciones de buen profesor italiano, pero otras no, como, por ejemplo, la divergencia irreductible entre dogmática e Historia del derecho o que el ángulo de visión del historiador del derecho deba estar “fuera” del derecho. Paradisi acaba propugnando una especie de “panteísmo historicista” que no sólo es incompatible con los principios de la ontología (dos entidades no pueden ser al mismo tiempo una entidad), sino que tampoco cumple en ocasiones las reglas más elementales de la lógica formal. Tampoco se separa Torres Sanz de los planteamientos de Tomás y Valiente cuando afirma que “no es posible formular un concepto filosófico-abstracto del Derecho que sea simultáneamente intemporal y válido para todo tiempo y lugar”. No voy a insistir en las apreciaciones que ya hice en su momento a Tomás y Valiente sobre las cuestiones que en Torres Sanz se repiten: se afirma que no se puede hacer una cosa, pero se hace. No se puede formular un concepto filosófico-abstracto del derecho válido para todo tiempo y lugar, pero yo propongo uno (Tomás y Valiente hace uno propio). No obstante, Torres Sanz, mucho más humilde, no se aventura a enunciar él un concepto instrumental propio, sino que tras analizar el propuesto por Jaime Guasp, opta finalmente por el de García-Gallo, que, como vimos, es un concepto un tanto ambiguo en la medida que bajo el término “ordenación” cabe inferir únicamente un conjunto de normas o reglas, con lo que nos llevaría, al menos, a un normativismo en el sentido amplísimo del término. El propioTorres Sanz así lo interpreta cuando a continuación dice: “Decir que el derecho es ordenación de la vida social equivale a afirmar que constituye una regulación de las relaciones sociales que cristaliza en normas, las cuales a su vez se decantan en conjuntos estructurados que aspiran a disciplinar convenientemente los distintos sectores unitarios de la realidad social a los que denominamos instituciones, y las cuales requieren como garantía de su aplicación unos órganos ad hoc; así pues, normas instituciones y

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órganos constituyen los tres elementos primarios de la realidad jurídica que se encierran en el término ordenación…”249. Espero que el paciente lector me sabrá perdonar una vez más mi torpeza interpretativa, pero no acabo de comprender lo que quiere decir Torres Sanz. De su frase reproducida, entiendo, en primer lugar, que el término “ordenación” equivale a la “regulación de las relaciones sociales que cristaliza en normas”. Hasta aquí, todo correcto. Torres Sanz interpreta, lo mismo que yo, el término “ordenación” utilizado por García-Gallo, como sinónimo de “normas”. En donde ya me empiezo a perder es cuando sigue afirmando que “las cuales [las normas] se decantan en conjuntos estructurados que aspiran a disciplinar convenientemente los distintos sectores unitarios de la realidad social a los que denominamos instituciones”. Con independencia de que no acabo de entender el sentido que se le da al verbo “decantar” (inclinar, alabar, ponderar), parece que Torres Sanz nos está dando aquí un concepto de institución. Según yo interpreto, las instituciones serían: aquellos distintos sectores unitarios de las realidad social que son disciplinados por las normas decantadas (?) en conjuntos estucturados. Entiendo por “conjuntos estructurados” los códigos, leyes, reglamentos, etc., en los que se plasman las normas. Luego, volviendo a donde veníamos, la “ordenación” son normas que se concretan (¿decantan?) en las correspondientes manifestaciones técnico-legales reconocidas como fuentes del ordenamiento jurídico. Además son las que “disciplinan” las instituciones. Tampoco entiendo el final de la frase cuando se nos dice que las instituciones “además requieren como garantía de su aplicación unos órganos ad hoc”. Y acaba afirmando que “normas, instituciones y órganos constituye los tres elementos primarios de la realidad jurídica”. Y digo que no entiendo la frase porque, según infiero de ella, para Torres Sanz instituciones y órganos son cosas distintas; una cosa son las instituciones y otra los órganos que se encargan de la garantía de la aplicación de las normas. ¿Son esos “órganos” los tribunales de justicia? Yo tenía entendido que los tribunales de justicia o, en general, cualquier órgano que tiene como función la de garantizar la aplicación de las normas es una institución. ¿No son los tribunales de justicia sectores unitarios de la 249

Torres Sanz, op. cit., p. 61.

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realidad social disciplinados convenientemente por las normas decantadas en conjuntos estructurados? Todo ello me hace suponer que Torres Sanz interpreta que el término “ordenación” tiene un contenido que “rebasa el mero nivel técnico-normativo para hacerse más complejo”, porque incluye en él a las instituciones. Sin las normas, no hay instituciones; no hay sectores unitarios de la realidad social disciplinados, luego lo fundamental en la ordenación son las normas que están ideadas, precisamente, para regular las instituciones. Otra precisión: Torres Sanz atribuye a García-Gallo la siguiente definición: “el Derecho es una ordenación de la vida social con fuerza vinculante establecida por el hombre”. Ésta procede, según dicho profesor, del Manual de Historia del Derecho español de García-Gallo, bien es cierto que no cita el año de la edición manejada por él. Sin embargo, puedo afirmar que el Manual no sufrió modificaciones en sus sucesivas ediciones. Todo ello viene porque Torres Sanz añade a la definición de García-Gallo la frase: “establecida por el hombre”. En principio esto podría ser un pequeño lapsus sin importancia, pero al hacer, poco más abajo, una exégesis de la citada definición, afirma que “asegurar que el derecho es establecido por el hombre supone tener constancia de que en primer lugar dicho establecimiento descansa en criterios de interés y valor, y en segundo lugar que el llamado Derecho natural desde nuestra óptica queda excluido como objeto sustantivo de investigación, aunque no desde luego como manifestación histórica de concretas ideologías jurídicas”250. Aunque García-Gallo no puso en su definición “establecida por el hombre” es evidente que así lo pensaba. De la misma manera que afirmar que dicha frase supone tener constancia de que el establecimiento del derecho descansa en criterios de interés y valor, está también dentro del planteamiento de García-Gallo. En cambio, no coincido con mi colega Torres Sanz al excluir tan radicalmente el Derecho natural como “objeto sustantivo de investigación”, sobre todo por el concepto que parece manejar de Derecho natural. En efecto, para apoyar su afirmación, David Torres acude al concepto de Derecho natural manejado por un sociólogo (J. J. Toharia); si, por el contrario, hubiera consultado una re250

Torres Sanz, op. cit., pp. 61-62.

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ciente bibliografía de filosofía del derecho hubiera podido comprobar que, en la actualidad, hay varias corrientes del pensamiento jurídico defensoras del iusnaturalismo. Evidentemente, el iusnaturalismo clásico que es al que se refiere Toharia en la nota reproducida por Torres Sanz es algo que se encuentra totalmente superado. Pero hay otras manera de entender el Derecho natural. Por un lado, como es sabido, la “ley natural” en el sentido moderno de la palabra es la expresión de la razón antropocéntrica. La protección de la personalidad individual ha sustituido a la idea de la subordinación de un ser trascendente. Es cierto que el contenido de esa nueva “ley natural” no era algo pacífico, ya que mientras algunos autores daban prioridad a la seguridad personal, otros, en cambio, consideran que la libertad individual era la que debía prevalecer. Es, precisamente, este carácter individualista de la ley natural, lo que determina que ésta se concrete en un conjunto de derechos naturales, de los cuales cada uno de los hombres es titular en el estado de naturaleza. Desde esta óptica, dichos derechos son una expresión directa de la ley natural y, por tanto, previos a la constitución de la sociedad políticamente organizada. El hombre es titular de derechos naturales por el mero hecho de ser hombre, no porque hayan sido concedidos por Dios. En este planteamiento reside el origen de nuestra teoría de los derechos humanos. Ésta, tal como en el presente es desarrollada por los distintos autores, no ha abandonado sus orígenes del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, que es en donde se originó. En consecuencia, un estudio histórico-jurídico de los derechos humanos no sitúa indefectiblemente en el iusnaturalismo racionalista, en el Derecho natural. Pero no sólo este Derecho natural tiene importancia para el historiador del derecho. Como decía más arriba, hay corrientes del pensamiento jurídico del siglo XX que han vuelto al iusnaturalismo como reacción al positivismo. En este sentido, autores como A. Kaufmann o G. Ellscheid propugnan una identidad entre el derecho y la justicia. El Derecho natural es el derecho objetivamente correcto, sin que tenga que ser un ordenamiento suprapositivo y válido para todos los hombres y para todos los tiempos. Derecho y justicia no son dos realidades contrapuestas, sino idénticas. Esto que, en principio, puede parecer una pura especulación filosófica, tiene su trascendencia en la práctica, en la medida que la identificación del derecho con la justicia se convierte en fuente y en cri-

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terio de interpretación del derecho a través de los principios generales del derecho o de la misma equidad. Así, el juez que se encuentra ante la necesidad de resolver un vacío legal o, simplemente, flexibilizar el escueto texto de la ley, recurre al criterio de la justicia o la equidad. Considero que nos encontramos ante un problema jurídico de gran trascendencia y que merece un estudio por parte de los historiadores del derecho. Pero esta es una Historia del derecho, entendida como la comprensión de lo jurídico, en donde el problema de la vigencia no tiene cabida; una Historia del derecho que tiene que abordar el estudio de temas de esta naturaleza. Esto es hacer Historia del derecho, para entender la ciencia jurídica; no hacer una historia del derecho para un auditorio de historiadores. Una última consideración en sede de ciencia jurídica. Torres Sanz, partiendo de las tres formas de investigación básicas con las que se puede acceder el derecho enunciadas por Cerroni, admite la existencia de “tres disciplinas o ciencias jurídicas matrices”: la Dogmática, la Historia del derecho y la Filosofía del derecho. Es más, añade también la Sociología y la Teoría general del Derecho, aunque las considera “derivaciones, adaptaciones o interpretaciones sectoriales de las anteriores”. Esto le separa de los posicionamientos de Tomás y Valiente para quien, como se recordará, la única ciencia jurídica era la integrada por el derecho positivo, la dogmática. Sin embargo, cuando un poco más adelante, nos habla de los requisitos necesarios para una correcta comprensión de la dimensión histórica del derecho señala: “indagar las causas, las formas y los contenidos, los ritmos, los objetivos y las consecuencias del cambio jurídico”. En consecuencia, no parece que la aplicación del derecho y toda la problemática que se cierne en torno a ella, sea uno de esos requisitos necesarios para la comprensión histórica del derecho. En esto Torres Sanz parece también seguir los planteamientos enunciados por Tomás y Valiente En conclusión, la orientación historicista propugnada por Torres Sanz tiene, en mi opinión, algunos matices originales, pero son muchos los puntos de confluencia que presenta con los planteamientos defendidos por Tomás y Valiente, por lo que bien puede ser considerada como una modalidad historicismo preterista.

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9. El neohistoricismo estructuralista: Pérez-Prendes El profesor J. M. Pérez-Prendes, como sabemos, discípulo de Torres López, podemos caracterizarlo por su permanente preocupación por los problemas metodológicos, no sólo de nuestra disciplina en concreto, sino de la ciencia jurídica en general251. Prueba de ello es que, en la actualidad, es el Director del Instituto de Metología, Historia y de la Ciencia Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. En su primera exposición de conjunto de Historia del derecho252, el profesor Pérez-Prendes se mantiene fiel a los postulados de su maestro. Tomando como punto de partida el concepto de Historia253, pasa a continuación a definirnos el derecho como “la norma coactiva vigente en cada momento histórico, que regula las relaciones de los individuos entre sí y con el organismo político”254. “La configuración que dan las normas jurídicas a cada una de las manifestaciones fundamentales de la vida de la comunidad se designa con la expresión instituciones jurídicas”. Y, a continuación, nos define qué debe entenderse por un sistema jurídico: el conjunto de instituciones jurídicas coordinadas entre sí, que deriven lógicamente de una serie de principios jurídicos homogéneos”255. Sobre estos presupuestos, y siguiendo a Torres López, la Historia del derecho sería “la ciencia que investiga y trata de conocer y exponer la vida de los distintos sistemas jurídicos que pasaron, tanto en su desarrollo como organismo total, cuanto en el parcial 251

J. M. Pérez-Prendes Muñoz de Arraco, Una introducción al Derecho, Madrid 1974. 252 J. M. Pérez-Prendes Muñoz de Arraco, Apuntes de Historia del Derecho Español. Madrid 1964. 253 “Entendemos por Historia la ciencia que trata de describir, explicar y comprender los fenómenos de la vida, en cuanto se trata de los cambios que lleva consigo la situación de los hombres en los distintos conjuntos sociales, seleccionando aquellos fenómenos desde el punto de vista de sus efectos sobre las épocas sucesivas o de la consideración de propiedades típicas dirigiendo su atención principal sobre los cambios que no repiten en el espacio y en el tiempo” (Pérez-Prendes, op. cit., p. 5.). La definición procede de Bauer. 254 Pérez-Prendes, op. cit., p. 5. 255 Pérez.Prendes, ibídem

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de las instituciones que los integraron y condicionaron, siempre que hayan sido significativos para la vida jurídica posterior”. En consecuencia, la Historia del derecho español es “la ciencia que investiga y trata de conocer y exponer la vida de los distintos sistemas jurídicos que se desarrollaron en el territorio que ha constituido España en cada momento histórico, tanto en su desarrollo como organismo total, cuanto en el parcial de las instituciones que los integraron y condicionaron, siempre que hayan sido significativos para la vida jurídica española posterior”256. Posteriormente pasa a precisar el contenido de nuestra disciplina respecto de la Dogmática jurídica, de la Historia económica y social, de los antecedentes históricos del derecho, de la Sociología, Etnología y Antropología social y cultural, del derecho comparado, de la Arqueología jurídica y de la Literatura jurídica e Historia de las leyes y fuentes257. En 1969 el profesor Pérez-Prendes publicó un pequeño opúsculo dirigido a los estudiantes titulado El Derecho en su historia258 que contenía parte de su Memoria de oposiciones y que, en consecuencia, recogía algunas cuestiones de índole metodológica. Se inicia el trabajo con una serie de consideraciones acerca de la utilidad de los estudios históricos, para luego entrar a precisar la noción de “hechos significativos”. Se entiende por tales “aquellos que no se producen ‘sino una vez en el curso de las edades y ya no vuelven nunca a producirse’. Esos hechos provocan sucesivos fenómenos históricos que son efectos producidos por las circunstancias de tal hecho o caso concreto, el cual resulta así significativo para la vida de la humanidad”. Estos “hechos significativos” han sido designados por otros autores como cualidades, fenómenos singulares, hechos de sucesión, lo individual... Frente a este tipo de hechos, se encontrarían los “hechos no significativos”, también denominados como leyes, lo universal o hechos que se repiten. Así, frente a las ciencias de la naturaleza, regidas por leyes, conceptos o relaciones necesarias, universales y permanentes, la Historia, una de las ciencias del espíritu, narra lo significativo en el acaecer hu256

Pérez-Prendes, op. cit., p. 6. Pérez-Prendes, op. cit., pp. 6-10. 258 J.M. Pérez-Prendes Muñoz de Arraco, El Derecho en su historia (Palabras a estudiantes), Madrid 1969. 257

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mano, pero sin formular tan férreas leyes, sólo describiendo las causas más próximas de esos hechos. Sin embargo, esta única contraposición no es plenamente satisfactoria. Siguiendo a Beer, Pérez-Prendes considera que existe también una “ley histórica” que “es perfectamente aceptable si se aplica para designar hechos humanos de carácter general [o no significativos] en íntima relación con los hechos singulares [o significativos]”259. Por ello, “lo esencialmente histórico no es el puro cambio, que sólo aparece en el tiempo, sino el desenvolvimiento o desarrollo transformador que tiene lugar dentro de la duración”. En este sentido, el citado profesor, la considera como una “proyección significativa para vida de la comunidad”. Centrado en el campo de la Historia del derecho, Pérez-Prendes destaca la aportación de von Lübtow al poder concretar siete leyes el desarrollo o evolución del derecho: la ley de la continuidad; la ley de la abstracción progresiva; la ley de la diferenciación o de la ramificación; la ley del cambio en el objeto; la ley de la transformación; la ley de la expansión progresiva de las actividades del Estado y la ley de los fenómenos convergentes260. La formulación de dichas leyes permite a Pérez-Prendes a realizar una dura crítica a los juristas que presciden de la historia y que dan a sus alumnos una visión ahistórica del derecho. El historiador del derecho –dice- hoy más que nunca puede sentirse seguro de sí mismo y afirmar con De Franscisci que “la única vía del conocimiento del Derecho es la histórica”261. Concluye el citado profesor recordando las advertencias de su maestro Thieme sobre la evolución del derecho: la evolución no es siempre progresiva: la evolución del derecho se plantea como un problema a resolver y podemos equivocarnos; y, por último, existe una especie de “marca del tiempo” que inevitablemente se proyecta en las instituciones jurídicas que les imprime su sello en un momento dado, sin destruirlas ni crearlas de nuevo. En 1971 el profesor Pérez-Prendes publicaba un nuevo trabajo de carácter metodológico titulado Sobre el conocimiento histórico

259

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 10-12. Pérez-Prendes, op. cit., pp. 23-28. 261 Pérez-Prendes, op. cit., p. 28. 260

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del Derecho262. Se trata de un estudio continuación del anterior del que acabamos de analizar procedente también de la Memoria de oposiciones. Comienza planteándose el problema de la construcción del concepto de Historia del derecho, empresa que ha sido abordada en numerosas ocasiones no sólo por historiadores del derecho extranjeros alemanes, italianos o franceses, sino también por los españoles. Aunque el problema sigue sin tener una solución definitiva. Señalaba Pérez-Prendes que la Historia por una parte y el Derecho por otra estaban atravesando una importante crisis que afectaba también a la Historia del derecho. La mutabilidad inherente le confiere [al derecho] su historicidad como algo que le es propio, esencial y consustancial: “nace para unas circunstancias concretas (históricas), de unas determinadas condicionantes (históricas) y en unos momentos específicos (históricos). La Historia del derecho permite pues conocerlo en lo que tiene más íntimo, más propiamente suyo, más distintivo, esa mutabilidad e historicidad que le distingue”263. Sin embargo, existe una gran dificultad para definir la Historia del derecho, pues ni se cree en el objeto, ni en el método de ese conocimiento. Pérez-Prendes procede así a exponer las críticas formuladas al concepto, métodos y resultados de la Historia del derecho. Las críticas proceden tanto del campo del derecho (Viada264) como de parte de los historiadores españoles (Vicens Vives265). Igualmente, Pérez-Prendes se hacía eco de las críticas de García-Gallo referente al desinterés que historiadores y juristas mostraban hacia nuestra disciplina. El citado profesor se cuestiona a continuación qué es lo que hay que entender por utilidad y, en segundo lugar, qué clase de utilidad 262

J. M. Pérez-Prendes, “Sobre el conocimiento histórico del Derecho” en el volumen Estudios dedicados al profesor Dr. Andrés E. Mañaricua (1944-1969), Deusto 1971, t.I, pp. 339-403. 263 Pérez-Prendes, op. cit., p. 342. 264 “En general, los historiadores no han dotado de la suficiente eficacia a la investigación científica jurídica”. 265 “Por el simultáneo desarrollo de los estudios de la Historia del derecho la nueva experiencia metodológica desembocó en una fría y estéril historia de las instituciones. Poco a poco fue olvidándose en factor humano que es la base de toda historiografía; dióse importancia al armazón despreciando el contenido, al poste de conducción de la energía en lugar del fluido al que aquel sólosirve de inerme soporte”.

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pretende encontrar en la Historia del derecho el jurista práctico o el historiador económico-social. La utilidad –nos dice- es una entidad de contenido axiológico, pero ni mucho menos es la única, ni la más elevada; precisamente “es la más humilde y elemental”. Lo que es útil “solamente tiene el valor de servir para algo y este servicio hace que aquello que presta la utilidad quede subordinado aquello otro para lo que es útil”. En este sentido se puede decir que hay dos clases de utilidad: “lo útil en sí y lo útil en función de otro. Aplicar solamente la categoría de utilidad a aquello que tiene el fin práctico de proporcionarnos o facilitarnos otra cosa, nos llevaría a enormes errores de consecuencias incalculables”. Por ello, dice Pérez-Prendes, “el concluir que la Historia del derecho es inútil, porque los juristas prácticos se quejen de que, no les es útil en función de los fines que ellos persiguen, no es una postura lógica, ya que esa clase de inutilidad no es suficiente para decretar un cambio total en los caminos seguidos”266. Además –continúa dicho profesor- debemos examinar qué pretendían encontrar en la Historia del derecho estos criticadores. La mayor parte de ellos lo único que pretenden es aplicar el dogma y la sistemática actual a los tiempos pasados con la intención de encontrar los precedentes de sus propias ideas. “El precedente no sirve ni para lo pasado, ni para lo presente”. Pérez-Prendes entra a continuación a criticar los planteamientos de García-Gallo. Por de pronto, señala que la inclusión de nuestra disciplina dentro del campo de la Historia en general no significa una absoluta identificación con ella. La razón no es otra que la de tomar como punto de partida un concepto de la Historia como ciencia de lo individual. En opinión de Pérez-Prendes, García-Gallo no “ha entendido bien lo que quiere decir hecho individual y significativo y en consecuencia no se ha sabido aplicar a la Historia del derecho”267. La noción de hecho individual como objeto de la Historia procede de Rickert. Se entiende por tal, aquel que no se produce sino una vez en el curso del tiempo y ya no vuelve a producirse; “esos hechos provocan sucesivos fenómenos históricos que son efectos 266 267

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 346-347. Pérez-Prendes, op. cit., p. 348.

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producidos por las circunstancias de tal hecho, el cual resulta así significativo para la vida de la humanidad, y no es repetible”. Aplicar esta idea, según Pérez-Prendes, a la Historia del derecho no comporta mucha dificultad. Propugnar el encuadramiento de la Historia del derecho, como hace García-Gallo, entre las ciencias jurídicas, comporta la eliminación de “todo supuesto reasabio historicista y el derecho dejaría de contemplarse como una sucesión de sistemas para dar paso a la exposición, valga la frase, de lo que podría ser un sistema único”. “De esta forma –añade- la Historia del derecho resultaría modificada tanto en su finalidad y orientación como en sus métodos”268. El profesor Pérez-Prendes, a continuación, procede a valorar de muy “interesante” la postura de R. Gibert defendida en su prelección El Derecho en su aspecto histórico269. Para Gibert la Historia del derecho no sería otra cosa que una ciencia histórica en la cual los criterios de selección son jurídicos. Con ello nuestra disciplina quedaría configurada como una ciencia de carácter histórico, pero cuya “forma espiritual y (cuyo) supuesto intelectual… es precisamente el Derecho”270. El segundo apartado del artículo de Pérez-Prendes está dedicado a estudiar la relación Historia-Derecho. Para dicho profesor, nos encontramos ante una relación conceptual “que forma un todo; no basta con poseer un concepto de “Historia” por un lado, y de “Derecho” por el otro, sino la relación entre ambos”. “Hay –nos dicede un lado, unos específicos modos de poder conocer, la Historia; de otro, unos modos de ser, el Derecho y así parece que en lógica metodológica debe anteponerse la consideración de la materia a la de los modos en que el conocimiento incide sobre ella”271. Pérez-Prendes parte de la problemática de intentar obtener un concepto del derecho, siquiera “inicial” o “provisional”. Considera que las categorías esecialmente integrantes en el derecho pueden ser concebidas sencillamente como “expresión parcial de la voluntad de orden de un grupo humano en un momento concreto”272. Es268

Pérez-Prendes, op. cit., p. 349. R. Gibert, “El Derecho en su aspecto histórico”, prelección publicada en su Programa de Historia del Derecho español, Granada 1957-1958. 270 Pérez-Prendes, op. cit., p. 350. 271 Pérez-Prendes, op. cit., p. 352. 272 Pérez-Prendes, op. cit., p. 353. 269

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to nos situa al derecho entro de la categoría del orden, que se puede plasmar de diferentes formas y de las que el derecho no es más que una de ellas. Para comprender y valorar la fenomenología del derecho es preciso no perder nunca de vista la sociedad en donde se origina, con sus corrientes espirituales y materiales, y el resto de las normas que concurren a regularla, no precisamente desde el campo jurídico. Para matizar el concepto propuesto, el mencionado profesor procede a repasar las principales concepciones del derecho: las formalistas, así como sus correspondientes reacciones273. Efectuado el análisis, Pérez-Prendes concluye con que, en su opinión, “en la búsqueda del concepto del Derecho, es fundamental e imprescindible, considerarlo como un complejo normativo”. Y precisa: “lo que afirmo de distinto modo frente al tradicional normativismo, es que este conjunto de normas, no se agota en el simple conjunto de aquellas que abstractamente se formulan a la comunidad; es decir, que si bien está compuesto de normas, el ordenamiento jurídico, trasciende de la simple consideración del conjunto de éstas, que sólo expresan una parte y no la mayor por cierto, de los principios de conducta y organización en que se desenvuelve la vida de la comunidad de que se trate. Es preciso expresar claramente que las normas formuladas, ni son, ni agotan la totalidad del ordenamiento jurídico, del cual sí son… indicios de lo que en realidad constituye el espíritu del ordenamiento”274. Desde esta perspectiva, el derecho se puede entender como un “organismo vivo” y aprehendido como una “estructura”. Siguiendo a Dilthey, Pérez-Prendes considera que en todos los objetos de la cultura se da una “conexión de sentido”; de esta manera “la relación de los miembros de la estructura se efectúa por una relación de sentido que abarca los caracteres correspondientes a la totalidad y además de modo especial a los elementos temporales”. Llega así, por esta vía, a matizar la concepto que ha dado de derecho en su sentido estructuralista “que se comprende perfectamente y de un modo eficaz, a través de un eje de conocimiento de tipo histórico”. Esa “estructura” es el “sistema jurídico”.

273 274

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 354-362. Pérez-Prendes, op. cit., p. 362.

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El “sistema jurídico” –la “estructura”- está compuesto de diferentes elementos: las instituciones jurídicas; los valores de la comunidad en cada momento histórico; los hechos sociales y las normas jurídicas. “En cada instante histórico cada comunidad humana manifiesta –dice Pérez-Prendes- su voluntad de orden para regular los hechos sociales, y la manifiesta de acuerdo a sus ‘valores’, en ‘normas’ que dicta con carácter coactivo para lograr esa regulación. El hecho social así configurado se convierte en institución jurídica”. Esta concepción ha de entenderse no como algo que busque una “uniformidad” en el concepto de derecho, rasgo que sería incompatible con el eje de conocimiento histórico, sino una “inequivocidad”275. Pérez-Prendes procede a continuación a analizar los distintos modos de conocimiento del derecho. Éste “se puede entender desde una posición de puro conocimiento de su esencia, de especulación sobre ella, y, además, desde otra que tiende, no al conocimiento científico, sino a su aplicación y la técnica de su creación, primero, y de su utilización después. Hay, pues, una postura ‘práctica’ y antes una postura científica”. Pero esto no quiere decir que haya una escisión del Derecho en ciencia y práctica separadas entre sí y viviendo cada una de ellas su propio destino. Se trata de “posiciones”, no de “divisiones”. “Si el derecho se considera… como la expresión de ciertos aspectos de la voluntad de orden de un grupo humano determinado, en un momento histórico concreto, expresión íntimamente relacionada con los fines, los valores y ambiente de este grupo, la consecuencia lógica de ellos es que el derecho será una de las manifestaciones vitales de ese grupo, una parcela de su vida y para ser comprendida en toda su esencia, es necesario que se comprendan también, pero subordinadamente el medio y las circunstancias que la condicionan y sus relaciones con ellos”276. “El derecho –continúa- es una creación humana; es esencialmente una forma cultural y nunca podrá ser entendido, juzgado ni expuesto, si se prescinde del resto de las formas culturales que elaboraron los mismos hombres que le dieron vida… Por ello, si se le quiere conocer, será preciso contemplarlo en esa misma circunstancia histórica que fue la 275 276

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 363-364. Pérez-Prendes, op. cit., pp. 366-367.

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que permitió y condicionó que su manifestación fuese la que tuvo y no otra. Así aparecerá verdaderamente claro, por qué los principios normativos primero, y las instituciones después, se han configurado de cierta forma en especiales momentos históricos”. Con frecuencia, señala Pérez-Prendes, en los estudios históricojurídicos no se llega al estudio de la relación norma-institución; y muchas menos a trazar las doctrinas jurídicas nacidas en torno a dichos institutos. En resumen: hay que empaparse de la esencia del derecho en cuanto que es una creación o elaboración de la cultura humana. “La ciencia del Derecho, por consiguiente, es una ciencia esencialmente histórica. No es que el modo de conocer histórico se superponga a una realidad que en su entraña no lo es… es que la historicidad cala hasta lo más hondo de esta ciencia y la hace suya, la hace histórica, no sólo por el objeto…; no sólo por el fin…; sino también por el método”277. Sin embargo, la Historia del derecho no debe ser confundida con la Historia de la cultura que exigiría una preparación ingente e imposible de adquirir. Tampoco se trata de considerarla como una rama especializada de la Historia, ni enfrentarla con la Historia general, ni siquiera de concebirla como ciencia jurídica sobre la que recae un modo de conocer histórico que no modifica su esencia… “El criterio aquí expuesto –puntualiza el mencionado profesor- se ha limitado a ahondar en la postura de Gibert y al final nos ha proporcionado una ciencia jurídica, sí, pero en la cual no son solamente jurídicos los presupuestos intelectuales, las formas espirituales de indagación”. Otro aspectos sumamente interesante tratado por Pérez-Prendes en su artículo es el que afecta a la relaciones entre la Historia del derecho y la dogmática jurídica. Señala Pérez-Prendes que lo primero que hay que abordar es la naturaleza de la dogmática y para ello hay que saber cuál es su origen y que función se le atribuye. Las normas han de ser puesta en práctica adaptándolas a los casos concretos de la realidad. Unas veces, la norma ha sido formulada y, con mayor o menor generalidad, estará presente a la hora de aplicarla; pero otras veces aparece sólo implícitamente en la estructura general del ordenamiento jurídico y es preciso una “la277

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 367-368.

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bor de revelación” por parte de aquellos a quienes está encomendada esta tarea. En el ordenamiento jurídico, por tanto, existe la necesidad de adaptarlo a las circunstancias diarias. Esta necesidad sólo puede cubrise con la aplicación de una actividad que operando sobre el conjunto de normas, las transforme en decisiones sobre cada caso concreto; es decir, por la interpretación y la aplicación. En opinión de Pérez-Prendes, la formulación más completa de la tarea interpretativa se la debemos a E. Betti, para quien primero nace una técnica para la solución de casos concretos y después, de todas esas soluciones, van surgiendo las reglas y los conceptos que permiten crear una doctrina sistematizadora de ellas, una iuris prudentia. Pero para realizar esta función, para interpretar el sentido de la norma y conseguir la mejor aplicación posible de la misma, es necesaria una exacta valoración de los problemas y circunstancias, y los diversos factores influyentes que las han configurado como son. En otras palabras, se necesita saber su historia. Para Pérez-Prendes hay dos formas de plantear el problema general de las relaciones entre la Historia del derecho y la dogmática. La primera, circunscrita a la utilidad que puede tener la dogmática en el estudio histórico y, por consiguiente, científico del derecho. La segunda, relativa a la posibilidad que puede establecerse, en general, entre el conocimiento histórico y el conocimiento dogmático del derecho278. La dogmática, según el mencionado autor, “no sólo se puede, sino que se debe” utilizar en el conocimiento científico, es decir, histórico del derecho. A este respecto, puntualiza que no se debe confundir la dogmática con la “jurisprudencia conceptualista”. Los riesgos de la dogmática existen, pero no son inevitables. PérezPrendes señala que no concibe que se pueda hacer una Historia del derecho sin una mínima apoyatura conceptual en la dogmática jurídica. Sin la dogmática es imposible calificar jurídicamente los hechos sociales básicos. Las instituciones juridicas están relacionadas entre sí y presentan perfiles homogéneos; esto es lo que nos permite hablar de un sistema jurídico. Si el derecho actual es fruto de una evolución, esto significa que en el sistema actual permanecen todavía, pero sin estar presentes con una vigencia inmediata, restos de los sistemas jurídicos anteriores. 278

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 371-373.

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El profesor Pérez-Prendes destaca que “la dogmática de hoy no es la única posible... Hay que buscar la dogmática pasada. Y esta búsqueda y ese hallazgo no pueden dejar de ser hsitóricos y la tarea que a ellos se dedique será siempre, sin posibilidades de cambio, la esencia de la Historia del derecho”279. La “configuración sucesiva de la dogmática (“Weiterbildung”) es en verdad lo que interesa al historiador. Para éste lo importante es estudiar las mutaciones que han influido en la elaboración y transformación de los conceptos jurídicos “y el objeto propio de su estudio es analizar esos conceptos, teniendo en cuenta para lograr ese objetivo y sólo para eso, los factores que puedan haberlo conidicionado”280. A continuación, el citado profesor procede a analizar el problema del conocimiento histórico en tres aspectos: el estudio del ser histórico, su esencia, sus leyes; el estudio de la metodología a emplear; y, por último, la adecuación entre el hecho historiado y la representación que de él hace el historiador; esto es, la crítica histórica. Respecto al primero de los aspectos, Pérez-Prendes admite que existen unos hechos que, a pesar de tener la condición de pasados, tienen una cierta permanencia porque han entrado a formar parte de otros actos posteriores (“hechos significativos”). Siguiendo a Zubiri en su “teoría de las posibilidades”, afirma nuestro autor que “el presente es el conjunto de posibilidades a que el desraizamiento del pasado ha venido conduciendo... Pasar no significa dejar de ser, sino dejar de ser realidad, para dejar sobrevivir las posibilidades cuyo conjunto define la nueva situación real”. Este planteamiento lo ratifica con las palabras de Millán Puelles: “toda situación histórica ha sido hecha posible desde otra situación anterior”. De esta manera, “el ser histórico, una vez que ha perdido su existencia concreta, continúa estando virtualmente presente sobre los demás presentes que en la sucesión de la vida se ofrecen y, de esta manera, cada hecho histórico en concreto, pasa a ser histórico en cuanto todo, como poseedor de una existencia actual”. “Todo análisis de una situación concreta permite descubrir en el presente (no tras su facticidad sino inserto en ella) la virtualidad del pasado histórico encerrada en la forma de sus posibilidades. 279 280

Pérez-Prendes, op. cit., p. 375. Pérez-Prendes, ibídem.

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Por consiguiente, en cada presente tenemos la Historia entera anterior, en cuanto que la posibilidades presentes, sólo son en esencia actualización virtual de lo histórico... El presente es un todo en el cual se encierra la totalidad del pasado y que, a su vez, es parte de un futuro que se actualizará en presente más adelante, de manera que se ofrece con la doble consideración de todo y de parte”. Aunque no se puedan formular leyes deterministas de evolución causal absoluta en la Historia, ello no significa que no pueda existir una relación causal de otra naturaleza. De la misma manera, tampoco se puede afirmar que exista una sucesión de hechos indefinida relacionados causa-efecto. Por ello, Pérez-Prendes considera que “entre el simple acaecer y el curso histórico, podemos intercalar, para acabar de configurar este último, la realidad que supone la comunidad espiritual formada por la semejanza de aquellos actos que implica un proyecto común en el que participan diversos hombres; esta comunidad trae consigo la dificultad de poder ser apreciada con líneas claras, ya que tanto error sería el no distinguirla de las demás, cuanto que a fuerza de perfilarlas se las separa radicalmente”281. El segundo de los aspectos contempla la configuración científica del saber histórico. Pérez-Prendes parte ahora precisando el concepto de ciencia, para plantearse a continuación si la Historia es realmente un ciencia. Tras salir al paso de algunas críticas, como la de Huizinga, concluye con que “la situación actual de la ciencia, supone un relativización y limitación a una esfera cerrada de hechos de las leyes físico-químicas clásicas y el establecer que, sobre otras esferas de la experiencia, caben otras formas de conocimiento que pueden considerarse en un sentido nuevo también, científicas”. “Podemos, por consiguiente –añade-, configurar con plena tranquilidad mental el conocimiento histórico del derecho como ciencia...”282. Por último, se aborda el problema de la valoración del conocimiento histórico. Pérez-Prendes reflexiona acerca de lo que a juicio del historiador, una vez que se trasciende de la visión concreta de los hechos, debe permanecer vivo, por encima del tiempo y del espacio. En otras palabras: las actitudes constantes del espíritu y 281 282

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 377-381. Pérez-Prendes, op. cit., pp. 382-385.

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explicar sus elementos permanentes. Este papel no le corresponde a la Historia del derecho, ni a la dogmática, porque no es ya un conocimiento histórico, “sino una disciplina ‘metahistórica’ que lleva... hasta los umbrales de la magna ciencia, la Filosofía”. El citado profesor concluye afirmando que la configuración del saber histórico que propugna tiene una gran vinculación con la doctrina de la estructura de la realidad de Nicolai Hartmann. De esta formulación son concretamente interesantes tres presupuestos. “El primero es la tesis de que la estructuración en capas, es una ley constante de la realidad. El segundo, que el tejido de esa urdimbre reune las capas superiores e inferiores de forma que la segunda se involucra en la primera y viceversa, de tal modo, que toda capa superior está sustentada en la inmediatamente inferior. El tercero señala, que pese a esta íntima imbricación, cada capa presenta algo particular con su específica peculiaridad y sus propias leyes”283. El planteamiento del profesor Pérez-Prendes en su trabajo de 1971 lo podríamos sintetizar en los siguientes puntos: a.

La mutabilidad inherente al derecho le confiere a éste su historicidad como algo propio, esencial y consustancial. La Historia del derecho permite conocer el derecho en lo más íntimo y más distintivo: su mutabilidad e historicidad b. Critica los planteamientos de García-Gallo, porque “no ha entendido bien lo que quiere decir hecho individual y significativo y porque “encuadrar la Historia del derecho entre las ciencias jurídicas, comporta la eliminación de “todo supuesto resabio historicista y el derecho dejaría de contemplarse como una sucesión de sistemas para dar paso a la exposición... de lo que podría ser un sistema único”. c. No basta tener un concepto de “Historia” por un lado, y de “Derecho” por otro. Nos encontramos ante una “relación conceptual” entre dos conceptos: “Hay, de un lado, unos específicos modos de poder conocer, la Historia; de otro, unos modos de ser, el Derecho”. Debe anteponerse la consideración de la materia –el Derecho- a la de los modos en que el conocimiento incide sobre ella.

283

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 385-387.

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d. Acepta y propone un concepto “inicial o provisional” del Derecho: “expresión parcial de la voluntad de orden de un grupo humano en un momento concreto”. En la búsqueda del concepto de derecho “es fundamental e imprescindible considerarlo como complejo normativo”. Pero precisa: el conjunto de normas que integran el derecho no agotan el mismo, “que si bien está compuesto de normas, el ordenamiento jurídico trasciende de la simple consideración de conjunto de éstas, que sólo expresan una parte y no la mayor por cierto, de los principios de conducta y organización en que se desenvuelve la vida de la comunidad” e. El derecho sólo se puede entender como un “organismo vivo” y aprehendido como una “estructura”. Los miembros de la estructura se conectan mediante una “relación de sentido” f. La “estructura” (“sistema jurídico”) está integrada por las instituciones, los valores, los hechos sociales y las normas. g. Si se quiere conocer el derecho, es preciso contemplarlo en la misma circunstancia histórica que permitió y condicionó su manifestación. La “ciencia del Derecho, por consiguiente, es una ciencia esencialmente histórica. No es que el modo de conocer histórico se superponga a una realidad que en su entraña no lo es... es que la historicidad cala hasta lo más hondo de esta ciencia y la hace suya, la hace histórica, no sólo por el objeto...; no sólo por el fin...; sino también por el método”. h. La dogmática “no sólo se puede, sino que se debe” utilizar en el conocimiento histórico del derecho. Pero la dogmática de hoy, no es la única posible, “hay que buscar la dogmática pasada”. Cronológicamente, el profesor Pérez-Prendes fue quien primero manifestó su discrepancia con García-Gallo respecto a la manera de entender la Historia como ciencia de lo individual, argumento utilizado por el mencionado profesor, como se recordará, para situar a nuestra disciplina en el campo de la ciencia jurídica. Dicha crítica, como hemos visto anteriormente, también fue esgrimida por Tomás y Valiente y otros defensores de la tesis historicista. Por el contrario, no me convence el argumento de Pérez-Prendes cuan-

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do afirma que de quedar incluida la Historia del derecho entre las ciencias jurídicas, “ello eliminaría todo supuesto resabio historicista y el Derecho dejaría de contemplarse como una sucesión de sistemas para dar paso a la exposición, valga la frase, de lo que podría ser un sistema único”284. No acabo de ver la relación entre la inclusión de la Historia del derecho entre las ciencias jurídicas y la pérdida del “resabio historicista”. Si el derecho es, como reconoce el propio profesor Pérez-Prendes y también García-Gallo, esencial y consustancialmente histórico hasta el punto de afirmar que la ciencia jurídica es una ciencia histórica, su historicidad trasciende, o al menos debería trascender, de una simple catalogación científica de una disciplina. O dicho de otra manera; si en la entidad “derecho” –da igual que sea ahora considerada como ideal o factual- conlleva en esencia la historicidad, ésta no puede desaparecer por el mero hecho de catalogar científicamente la Historia del derecho dentro de la ciencia jurídica, máxime cuando a dicha ciencia también se le reconoce su inclusión dentro de la Historia. Tampoco entiendo por qué al incluir la Historia del derecho entre las ciencias jurídicas implique que el derecho deje de contemplarse como una sucesión de sistemas para dar paso a un sistema único. García-Gallo, como se recordará, señalaba que la inclusión de la Historia del derecho en la Historia general había tenido, en otras, la adopción de la periodificación de ésta en el campo del derecho y los periodos quedaban limitados por sucesos políticos extraños al ordenamiento jurídico. Simultáneamente, como la ciencia jurídica alemana había conseguido reducir el derecho vigente a un sistema, los historiadores del derecho trataron de encuadrar el devenir histórico en varios sistemas; así cada uno de los periodos de la historia general se le hizo coincidir con la vigencia de un sistema jurídico. De esta manera –decía García-Gallo- “la Historia del derecho ha quedado convertida en una sucesión de sistemas jurídicos”. Y añadía dicho profesor: “el propio von Schwerin, que de esta manera definió su contenido, se creyó en el caso de advertir que ello no suponía que en cada época se diese un sistema cerrado e inmutable, y que unos sucedieran a otros bruscamente por saltos;

284

Pérez-Prendes, op. cit., p. 349.

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sino que la estabilidad del sistema era sólo una ficción del historiador, encaminada a facilitar su tarea como jurista”285. García-Gallo, en consecuencia, sabía que los sistemas era simples “ficciones” del historiador, lo mismo que las épocas o etapas en las que se divide la Historia. Nunca propugnó un sistema único al estilo de Betti; sencillamente advirtió del peligro que implicaba una división de la historia jurídica en sistemas y en la tendencia a insistir en los factores que cambiaban de un sistema a otro, dejando en un segundo plano los elementos de continuidad que se constatan de los sistemas anteriores. Por ello, García-Gallo afirmaba que “no se da la sucesión de sistemas, porque el derecho no evoluciona al mismo ritmo en su totalidad, ni a saltos. Además, porque, aún en ordenamientos que parecen haber logrado cierta cohesión y estabilidad, la inexistencia de un sistema total y único es manifiesta”286. Situada en el campo de las ciencias jurídicas, García-Gallo pensaba que la Historia del derecho debía tener una “finalidad” y “método” distintos a los de una historia jurídica imbricada en la Historia general. Pero, en mi opinión, García-Gallo no supo explicar adecuadamente el criterio teleológico y metodológico que implicaba su nuevo planteamiento, sobre todo el segundo de ellos. Hay una frase en el planteamiento de Pérez-Prendes que no he llegado plenamente a comprender: “Hay, de un lado, -nos dice- unos espécificos modos de poder conocer, la Historia; de otro, unos modos de ser, el Derecho, y así parece que, en lógica metodología debe anteponerse la consideración de la materia a la de los modos en que el conocimiento incide sobre ella... Es más, esta consideración previa sobre la materia, nos llevará a comprender cuáles son los modos para que pueda ser conocida”287. Si la Historia del derecho constituye una “relación conceptual que forma un todo”, como dice el citado profesor, coincido con que no basta poseer un concepto de “Historia” por un lado, y de “Derecho” por el otro. Hasta aquí estamos totalmente de acuerdo. Mi incomprensión viene de la frase siguiente que acabo de reproducir. Según yo la entiendo, en esa relación conceptual la “Historia” constituye “los modos específicos de poder conocer”; o, dicho de otro modo, la “His285

García-Gallo, “Historia, Derecho e Historia del Derecho”, pp. 15-16. García-Gallo, op. cit., p. 29. 287 Pérez-Prendes, op. cit., p. 352. 286

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toria” aporta el aparato metodológico. Mientras que el “Derecho” constituye “unos modos de ser”, es decir, la materia u objeto que se intenta aprehender mediante dichos métodos. Esta interpretación viene ratificada por el propio Pérez-Prendes un poco más abajo cuando afirma que “esta consideración previa sobre la materia (el “Derecho”), nos llevará a comprender cuáles son los modos (los métodos) para que pueda ser conocida. En definitiva, el mencionado profesor está ratificando el principio fundamental de la teoría de la ciencia según el cual es el objeto el que condiciona el método de investigación. Pues bien, si la materia o el “modo de ser” (el “Derecho”) debe anteponerse a los “modos de conocimiento” (la “Historia”) y el objeto (el “Derecho”) condiciona al modo de conocimiento o método (la “Historia”), es más lógico pensar que en la relación conceptual Historia del derecho, sea lo jurídico lo que debe prevalecer sobre lo histórico, pero, como sabemos, el profesor Pérez-Prendes defiende en este artículo el carácter histórico de la ciencia jurídica: “La ciencia del Derecho es una ciencia... esencialmente histórica”. Pero tampoco me convencen los argumentos por los que la ciencia del Derecho es una ciencia histórica: No es que el modo de conocer histórico –apunta Pérez-Prendes- se superponga a una realidad que en su entraña no lo es..., es que la historicidad cala hasta lo más hondo de esta ciencia y la hace suya, la hace histórica, en cuantas manifestaciones pueden encontrarse. Así, será histórica no sólo por el objeto...; no sólo por el fin...; sino también por el método”288. De esta frase infiero que, en primer lugar, la historicidad del derecho le compele a convertirse inexorablemente en una ciencia de naturaleza histórica; en consecuencia no existiría per se una ciencia jurídica, sino que la única “ciencia” posible relacionada con el derecho sería la “ciencia histórico-jurídica”, Esto implica, en mi opinión, algunos inconvenientes si antes no se han definido las relaciones de esta “ciencia histórico-jurídica” con todas y cada una de las áreas o disciplinas relacionadas con el derecho como la dogmática, la axiología jurídica, la sociología jurídica u otras partes de teoría general del derecho. Respecto a la dogmática jurídica, considerada por algunos como el paradigma de la ciencia jurídica, 288

Pérez-Prendes, op. cit., p. 368.

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Pérez-Prendes sí se pronuncia sobre ella. Primero, sobre la labor hermenéutica, la cual, para dicho profesor, no puede ser más que un “arte”289. Segundo, sobre la dogmática propiamente dicha la caracteriza como un lenguaje, un sistema de conceptos y una positiva valoración del método. Y más adelante, cuando aborda el tema de las relaciones existentes entre la Historia del derecho y la dogmática jurídica, considera que la dogmática “debe” utilizarse en el conocimiento científico, “esto es, histórico del Derecho”. En consecuencia, la dogmática tiene únicamente un carácter instrumental en la ciencia histórico-jurídica; constituiría un lenguaje, un sistema de conceptos y un método, nada más. Coincido con el profesor Pérez-Prendes cuando otorga a la dogmática el carácter de lenguaje y sistema de conceptos. Pero no se puede perder de vista que a la dogmática le corresponde la importante tarea de elaboración de los conceptos dogmático-jurídicos y de la formación del sistema dogmático-jurídico. Luego, la dogmática jurídica tiene un objeto propio: la construcción de los conceptos y del sistema jurídico. Sistema o sistemas cuya evolución constituye precisamente el objeto de la ciencia histórico-jurídica. En consecuencia, pienso que la dogmática desempeña, junto a ese papel instrumental, otro más importante que el de la formación de los conceptos y el sistema –“estructura” le denomina Pérez-Prendes en este artículo- dogmático-jurídico. El profesor Pérez-Prendes propone un concepto “incial” o “provisional” del derecho. No voy a volver a repetir mis argumentos 289

“... ni por su objeto, ni por sus procedimientos, ni por su carácter, esa actividad interpretativo-jurídica, puede ser considerada de otro modo que como un arte. Por su objeto, por que el jurista actual trata de inducir, de las normas concretas el principio general que las inspira, y que le permite una vez hallado, comportarse en la forma que el ordenamiento jurídico ha, o hubiera, previsto. Por sus procedimientos, por que aún cuando el jurista trate de llevar a cabo una serie de operaciones de lógica formal, elaborando de acuerdo con el más puro rigor deductivo, tiene siempre que ajustarse y tener en cuenta, como poderoso determinante de sus conclusiones, cual sea el alcance y valoración que al ordenamiento jurídico sobre el que labora, conceden las situaciones por y en qué, se manifiesta, histórica, política, cultural, económica, socialmente, etc. En fin, tampoco puede ser interpretación otra cosa que arte, si se atiende a su carácter. Aquí la diferencia radical, puesto que si los principios derivados de un saber científico pueden encerrar un valor de conocimiento, los derivados de la interpretación jurídica, tienen un valor de fuerza normativa, una nota de coercibilidad destinada a asegurar la estabilidad y existencia del sistema jurídico” (Op. cit., pp. 372-373.).

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respecto a la inoperancia para nuestra disciplina de un concepto instrumental, lo que sí quisiera señalar es la postura antinormativista sostenida por Pérez-Prendes, cuando afirma que las normas no agotan el derecho y que sólo “expresan una parte del mismo”. Para el citado profesor, el derecho sólo puede ser aprehendido como una “estructura” (sistema) y ésta está integrada por hechos sociales, valores, normas e instituciones. El propio Pérez-Prendes cuando afirma que “hay que buscar la dogmática pasada”, de alguna manera está confirmando mi posición contraria a los conceptos instrumentales del derecho, porque si el historiador del derecho debe intentar –en la medida que las fuentes se lo permitan- reconstruir la dogmática del periodo por él estudiado, uno de los conceptos jurídicos fundamentales de esa dogmática a construir sería, precisamente, el de derecho. Por ello, cualquier concepto construido desde el presente no tiene sentido en aras a la reconstrucción de un sistema del pasado. Además, si como afirma el mencionado profesor, lo que importa al historiador del derecho es estudiar las mutaciones que han influido en la elaboración y en la transformación de los conceptos jurídicos “y el objeto propio de su estudio es analizar esos conceptos”, es evidente que los conceptos provisionales o instrumetales de carácter ahistórico -como proponen Tomás y Valiente y otros- nos pueden llevar a tener en cuenta aspectos que en otros tiempos se consideraban inherentes al derecho y que desde dichos conceptos no han sido tenidos en cuenta, con lo que se estaría falseando la realidad histórica. En 1973, el profesor Pérez-Prendes publicaba un nuevo manual titulado Historia del Derecho español. Parte general290 en el que modificaba algunos de los planteamientos conceptuales y metodológicos defendidos en los artículos anteriores. Dicha visión de conjunto, fue completada, en lo que a nosotros nos afecta, en la edición de 1978 que apareció con la denominación de Curso de Historia del Derecho español. Parte general291. En el Curso se aprecian también importantes cambios con respecto al manual de 1973. Ello me lleva a tener que hacer un tratamiento individualizado de ambas 290

J. M. Pérez-Prendes Muñoz de Arraco, Historia del Derecho español. Parte General, Madrid 1973 291 J. M. Pérez-Prendes Muñoz de Arraco, Curso de Historia del Derecho español. Parte General, Madrid 1978. Le denominaré simplemente Curso para diferenciarlo del manual de 1973.

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exposiciones de conjunto para poder posteriormente señalar la evolución operada en el planteamiento del profesor Perez-Prendes. Comencemos, pues, por el manual de 1973. “La Historia del Derecho –nos dice- se ocupa de la vida de éste a lo largo del tiempo... Su existencia se explica por constituir la única vía posible para una comprensión de la esencia del Derecho”. Tanto la Filosofía del derecho, como el estudio de la normatividad imperante en un momento concreto –el derecho positivo- “encierran siempre una carga intrínseca de la historicidad de la que no es posible desprenderse, y ello les configura simplemente como perspectivas concretas y parciales dentro de la Historia del derecho”292. Por consiguiente, Pérez-Prendes considera, como en su artículo antes comentado, que la Historia del derecho se constituye en la disciplina integradora de las otras disciplinas jurídicas, como la Filosofía y la dogmática. A continuación, el citado profesor dedica el resto del capítulo primero a analizar los fines del derecho y las principales especulaciones ideológicas en torno al mismo. Parte Pérez-Prendes de una consideración axiológica del derecho: “el derecho actúa como medio de realización de lo justo”. “Por el empleo del derecho se puede intentar alcanzar que la vida social sea presidida por una conducta recta, la atribución de lo que justamente pueda corresponder a cada cual y la evitación de ciertos daños”293. Como lo “justo” no puede concebirse de forma unívoca, cabe entonces distinguir: lo justo trascendente, lo justo histórico y lo justo normativo. Lo justo trascendente “es la idea pura de justicia”. Esta esfera es superior a la razón humana y no resulta cognoscible en toda su magnitud. Lo justo histórico “es el contenido concreto con el que en cada momento de la historia se ha creído deber dotar, en la vida humana, a la idea de lo justo trascendente. Es decir lo que en cada circunstancia histórica se ha tenido por justo”. Lo justo normativo “consiste en la correspondencia ajustada entre una situación determinada y las normas de derecho positivo que les sean aplicables en un momento histórico concreto... Podría designarse este significado simplemente con la palabra ‘legal’, contraponiendo así, ‘jus292 293

Pérez-Prendes, Historia del Derecho español, p. 13. Pérez-Prendes, op. cit., p. 14.

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to’ y ‘legal’, pero parece que la fórmula ‘justo normativo’ muestra mejor lo áspero y sarcástico del error en que incurren quienes consideran justa o injusta una situación, simplemente midiendo su coincidencia o disconformidad con la preceptividad vigente en un momento concreto”. De esta manera, el derecho, “intentado en cuanto realización en la convivencia humana de lo justo trascendente, constituiría un tipo ideal... que no podrá realizarse nunca en todas sus manifestaciones. No obstante, este nivel de lo justo... es una meta a la cual siempre se tiende, pero se tiende a través del filtro cognoscitivo que constituye lo justo histórico... A su vez, lo justo histórico no siempre ha coincidido con lo justo normativo, pues muchas veces, a lo largo de la evolución de la Humanidad, el precepto jurídico no se ha inspirado en el concepto que en tales ocasiones se tenía de lo justo... La función correctora de aproximar lo justo histórico a lo justo normativo recibe el nombre de equidad y tiene dos formas de actuación: una inspirando la norma vigente; otra, superando una mera y primaria interpretación literal que de ella pueda hacerse”294. A continuación Pérez-Prendes procede a analizar las distintas corrientes del pensamiento jurídico agrupándolas en tres apartados. En primer lugar, aquellos intentos de aproximar lo justo normativo a lo justo trascedente ya sea sobre base religiosa o base racional (los iusnaturalismos); en segundo lugar, las corrientes que analizan lo justo histórico normativo y lo justo histórico en sí mismos (La Escuela Histórica del Derecho, la orientación hegeliana, el materialismo histórico, el sociologismo positivista, el iuspositivismo... ); y, por último, aquellas actitudes en las que convergen actitudes y matices de las corrientes anteriores o aportan alguna solución innovadora. Es en el capítulo segundo en donde el profesor Pérez-Prendes procede a tratar los fundamentos conceptuales de nuestra disciplina, concretamente las realaciones entre el derecho y la formación social, las relaciones entre Historia e Historia del derecho y, finalmente, al carácter propio de la historia jurídica. La primera cuestión abordada es la de la estructura jurídica. Para ello parte de un planteamiento fenomenológico que conlleva una presencia de lo jurídico; esto permite un “pensar-en-el-Derecho” y 294

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 15-16.

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un “estar-en-el-Derecho”. Esto último supone la realización de lo justo normativo; mientras que “pensar-en-el-derecho”, comporta la comprensión y posterior valoración de lo justo normativo. En otras palabras: “pensar-en-el-derecho” se identifica con “una ciencia originada por la práctica, por las exigencias de la formación profesional que surge de la conciencia que tiene el individuo de su propia actividad y de las condiciones que ella encierra... Con nuestro pensar en el derecho –añade- aprehendemos, para verificar esa comprensión y valoración, objetos intelectivos (contenidos conceptuales, determinabilidades categoriales, relaciones entre objetos, conceptos e individuos; objetividades, etc.) que son manifestaciones concretas de un básico y subyacente estar-en-el-derecho”. Con base a estos presupuestos, Pérez-Prendes considera que las categorías esencialmente integrantes del derecho se manifiestan y comprenden como “expresión parcial de la voluntad de orden de una comunidad política en un momento concreto”295. Como se observará, el profesor Pérez-Prendes acude de nuevo al concepto instrumental o provisional que adoptaba en su artículo Sobre el conocimiento histórico del derecho296, si bien con una pequeña modificación. En el artículo de 1971 la voluntad de orden era de “un grupo humano”, mientras que ahora, en el manual, dicha expresión es sustituida por “una comunidad política”. Es decir, se incide en la influencia del factor político de la creación del derecho. Sin embargo, un poco más adelante alude de nuevo a la “voluntad de orden de un grupo” que se expresa “en una serie de normas que, sean coactivas, o conceptuales, o indicativas, constituyen lo que podríamos llamar su ordenación social”. Una de las formas en la que, precisamente, se presenta el hecho de la ordenación es la jurídica. Para comprender y valorar la fenomenología del derecho –nos dice Pérez-Prendes- “es preciso no perder nunca de vista ni la sociedad en que se origina, con sus corrientes espirituales y materiales, ni las normas que concurren a regularla desde fuera del campo jurídico”. Para el mencionado profesor, la “fenomenología del derecho es la manifestación vital de una estructura (esto es, una entidad autónoma de dependencias internas) a la que denominaremos sistema 295 296

Pérez-Prendes, op.cit., pp. 79-80. “Sobre el conocimiento histórico...”, p. 353,

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jurídico”. Dicha estructura –el sistema jurídico- contiene unos elementos propiamente jurídicos: “las ‘normas’ y las ‘instituciones’ jurídicas que operan y son operadas por los ‘hechos sociales básicos’ o grandes sentimientos naturales (tendencias al dominio, sexual, al orden; amor a los hijos y a la patria, satisfacción de intereses y necesidades, etc.; las ‘posibilidades’ que establece la infraestructura económica; los ‘valores’ (lo justo histórico, lo moral, lo ético, lo religioso, lo usual, lo cultural etcétera)”. Si recuerda el lector, los elementos de la estructura enunciados por Pérez-Prendes en 1971 (valores, hechos sociales, normas jurídicas e instituciones jurídicas), comprobará que todos ellos se repiten, menos uno que ahora introduce como nuevo elemento del sistema: “la posibilidades que establece la infraestructura económica”297. Hay otro cambio interesante. En su artículo de 1971, el profesor Pérez-Prendes, siguiendo a Dilthey, apuntaba que toda la estructura estaba presidida por “una conexiones de sentido” que son las que permiten hablar del “espíritu” del sistema jurídico, que es, precisamente, lo que distingue a unos sistemas de otros a lo largo de la historia. Ahora, en el manual de 1973, precisa más acerca de las relaciones de sentido: “No se trata –nos dice- ni de meros enlaces lógicos, reducibles a la razón y al pensamiento, ni de simples concordancias, sino de interdependencias sólo comprensibles en el análisis de una totalidad histórico-social, que ponga de relieve el proceso dialéctico de los elementos de la estructura en sus contradicciones u oposiciones y en sus continuidades”. En consecuencia, frente a lo afirmado en 1971, ahora el sistema o estructura no es susceptible de ser analizado aisladamente para la comprensión de su espíritu, sino que requiere una contrastación con la “totalidad histórico-social”; sólo de esta manera puede ser perceptible el proceso dialéctico que puede existir entre los elementos de la estructura o sistema. Para captar el espíritu del sistema hay que estudiar dichas conexiones “verificando una abstracción y una proyección 297

En 1971 nos decía: “En cada instante histórico cada comunidad humana manifiesta su voluntad de orden para regular los hechos, y la manifiesta de acuerdo con sus valores, en las normas que dicta con carácter coactivo para lograr esa regulación”. En 1973: “En cada instante histórico cada comunidad humana manifiesta su voluntad de orden para regular jurídicamente los hechos sociales básicos y la manifiesta, de acuerdo con sus valores y sus posibilidades, en las normas que dicta con carácter coactivo e intersubjetivo para logar esa regulación” (los subrayados son míos).

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sobre la multitud de manifestaciones diariamente repetidas en la vida jurídica: sentencias, testamentos, compraventas, etc.,” es decir, con la fenomenología, Ahora bien, como la abstracción nace de una repetición, es preciso, al mismo tiempo, una proyección del fenómeno estudiado. Esto lleva a Pérez-Prendes a introducir otra novedad en su planteamiento: la larga duración. En efecto, según el citado profesor, los fenómenos que mejor revelan el espíritu de un sistema jurídico son aquellos que son susceptibles de ser analizados en una medida de duración lo más amplia posible. “Estos rasgos, de larga duración, son los fundamentales para comprender la vida de las estructuras jurídicas, lo cual no excluye que junto a ellos y su perduración existen y deban ser atendidos ‘miles de rupturas y de conmociones’ medibles en la proyección de tiempo corto”298. El conocimiento científico de un sistema jurídico sólo es posible examinando las conexiones de sentido que le son inherentes en cuanto estructura. La mutación de las estructuras jurídicas está gobernada por la historicidad. “La historicidad constituye el eje de su totalidad [de las estructuras jurídicas] y, por tanto, no cabe otro conocimiento científico del derecho que el histórico”299. “No hay tres ciencias del Derecho con entidad autónoma, sino tres enunciados que son partes o momentos de una sóla y única ciencia. El enunciado histórico, que expresa la realidad perceptible. El enunciado 298

Pérez-Prendes, op. cit., p. 82. Pérez-Prendes, op. cit., p. 84. Pérez-Prendes precisa aún más: “Sin embargo, es afirmación corriente admitida que existen tres ciencias distintas de lo jurídico: la histórica, la dogmática, o estudio conceptual de una realidad jurídica concreta, considerada sólo en un plano histórico específico (por ejemplo, el derecho positivo vigente hoy) y la filosófica, o estudio de reglas y juicios de valor que se consideran dotados de cierta carta de supratemporalidad el derecho. Debemos precisar el error básico de esa hipótesis. Si se aborda una estructura jurídica ‘aquí y ahora’ no se alcanza un conocimiento científico de ella, pues cada situación viene siempre hecha posible y condicionada íntimamente desde otra anterior... Si se aborda una estructura jurídica para valorarla en función de categorías y términos elaborados por la aplicación de un puro proceso lógico, a partir de ésta o aquella convicción filosófica, se realizará una labor de enjuiciamiento del sistema jurídico seleccionado, el cual será visto a través del ángulo de lo que una determinada conformación cultural, religiosa o política construya con un valor de lo ‘justo histórico’ para sus adeptos. Ni esa labor ni la sola exposición de una o varias filosofías jurídicas proporciona un conocimiento científico de la estructura real estudiada; se trata de un saber cierto, pero no total ni esencial y a veces tampoco coherente” (Op. cit. pp. 84-85). 299

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dogmático, que desarrolla el comportamiento uniforme de contenidos parciales, aislados por abstracción, dentro de aquella realidad perceptible. El enunciado práctico, que formula juicios de valor y dicta reglas sobre elementos, abstractalizado o no, de esa misma realidad perceptible”. A continuación Pérez-Prendes recoge las siete leyes enunciadas por von Lübtow, que ya había expuesto en el trabajo El Derecho en su historia de 1969, a las que añade ahora otras cuatro: la ley de la pervivencia formal de las normas; la ley de signo temporal; la ley de la acelaración en las mutaciones y la ley de la interacción normativa300. Y en relación con las leyes de la mutación de las estructuras jurídicas se encuentra el problema de la continuidad y la discontinuidad. Las mutaciones estructurales de los sistemas jurídicos presentan un “proceso dialéctico que va desde la continuidad de rasgos básicos (mantenimiento de la tradición) hasta la discontinuidad de ellos (revolución) en un flujo constante, no sometido a leyes de tipo matemático, sino a fluctuaciones...”. “La continuidad histórico jurídica puede ser de dos tipos: la transmisión a otros ámbitos de valores jurídicos propios de una determinada cultura (continuidad ofensiva); o la permanencia de durante largo tiempo de cierto grupo de carcateres jurídicos tradicionales (continuidad defensiva)”. Por su parte, la discontinuidad “consiste en la recepción de esquemas jurídicos exógenos y encierra el mismo fenómeno de la continuidad ofensiva, pero visto desde el lado paciente, no del agente”. En cualquier caso, Pérez-Prendes advierte de dos errores muy difundidos: en primer lugar, afirmar una inconciabilidad esencial entre estructura e historia; y, en segundo lugar, la inaplicabilidad de la idea de evolución a la investigación histórica. Acto seguido Pérez-Prendes aborda el problema de la historicidad de la estructura jurídica. En el artículo de 1971, el citado autor, como se recordará, señalaba que “la mutabilidad inherente al derecho le confiere, llamada de otro modo, su historicidad como algo que le es propio, esencial y consustancial”. La Historia del derecho –nos decía- “permite pues conocerlo [al derecho] en lo que tiene más íntimo, más propiamente suyo, más distintivo, esa muta-

300

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 92-93.

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bilidad e historicidad que le distingue”301. En consecuencia, la historicidad es considerada como una de las características esenciales y consustanciales del derecho. Pero la historicidad devenía de la mutabilidad, del cambio al que se encuentra sujeto el derecho. Esa misma mutabilidad de la estructura jurídica –el sistema- es la que también confiere a aquélla su historicidad. Pero ahora, en el manual de 1973, Pérez-Prendes precisa más cuando afirma que el conocimiento científico de esta historicidad cobra mayor fuerza cuando se construye “mediante síntesis operadas sobre las tendencias ideológicas registradas en el capítulo anterior”. Esta visión integradora vendría recogida en las siguientes premisas: 1ª. “El derecho se configura racionalmente en la historicidad, la cual actúa como ley de formación que se presenta en todos los fenómenos jurídicos, como lo permanente, unitario e imperecedero que se manifiesta en ellos, pero siempre de modo nuevo”. 2ª. La historicidad confiere al derecho una peculiar e intranferible fisonomía, única e irreproductible, que se manifiesta como tradición, como actualidad y previsión. Para Pérez-Prendes, la historicidad del derecho “supone una superación de las antinomias hasta hace poco presentadas como insuperables entre la consideración filosófica del derecho, las escuelas valorativas de lo justo normativo (de Savigny y Kelsen) y lo justo histórico (Hegel) y los análisis sociológico-culturales”302. Llegados a este punto, el citado profesor procede a darnos su concepto de la Historia del derecho: “es la ciencia que estudia el sentido de los procesos de mutación de las estructuras jurídicas”. En este sentido, añade, “ese estudio se orienta a poner de relieve la organización de los elementos de la estructura y su dinámica; es decir los factores estructurales y sus conexiones”. Frente a la definición propuesta en sus Apuntes en la que, como se recordará, se incidía en el estudio de la “vida” de los distintos sistemas y su “desarrollo como organismo total, cuanto en el parcial de las instituciones que los integraron y condicionaron”, ahora, se insiste en “el sentido de los procesos de mutación (la historicidad) de las estructuras jurídicas (los sistemas). Obsérvese que parece que la “vida” de los sistemas, lo permanente de ellos, desaparece o es desplazada 301 302

“Sobre el conocimiento histórico...”, p. 342. Pérez-Prendes, Historia del derecho español, pp. 96-98.

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por un interés prioritario hacia los procesos de cambio de las estructuras jurídicas. Esta idea parece confirmarse cuando más adelante el citado profesor añade: “Este tipo de tratamiento científico permite la comprensión del sistema jurídico como un todo (sincronía) y valoración de los cambios que en él se registren (diacronía) a consecuencia de transformaciones unidas o aisladas en los ‘valores’, las ‘posibilidades’, los ‘hechos sociales básicos’ o las ‘normas’ de una comunidad” (los subrayados son míos). Pero aun dando por supuesto que las instituciones “estáticas” o no sujetas a cambio dentro del sistema queden comprendidas en el objeto de nuestra disciplina303, pienso que dicha definición deja fuera una parte importantísima del sistema: la realidad derivada de la aplicación del mismo. Otra importante novedad del planteamiento de Pérez-Prendes apreciada en el manual de 1973 es el relativo a la catalogación científica de nuestra disciplina. Recuérdese que en el artículo de 1971 el citado profesor sostenía que la única ciencia jurídica posible era la Historia del derecho. Ello conllevaba la negación de tal carácter a otras disciplinas jurídicas, concretamente la dogmática, calificada entonces de un “arte”. Recordará también el lector las objeciones que hice en ese momento a la indefinición respecto de las relaciones de la “ciencia histórico-jurídica” con las otras disciplinas jurídicas. En el artículo de 1971, Pérez-Prendes afirmaba: “no se trara de considerarla [la Historia del derecho] como rama especializada de la Historia, ni enfrentarla con la Historia general, ni siquiera concebirla como ciencia jurídica sobre la que recae un modo de conocer histórico que no modifica su esencia, que eran las soluciones que se nos ofrecían”. Por tanto, la solución entonces ofrecida por Pérez-Prendes de cara a la catalogación científica de la historia jurídica parece superar cualquier tipo de anexión a otra ciencia o rama del saber científico y concederle plena autonomía frente al la Historia y, desde luego, a cualquiera otra disciplina jurídica (la dogmática) que, como sabemos, no podría en ningún 303

Ello se puede inferir de lo afirmado un poco más adelante: “De este modo se puede apreciar el juego de las cuestiones sociales, económicas, ideológicas, etc., en la vida del derecho y entender cómo determinados tipos de estructura o sistema jurídico vienen dados por ellas, las condicionan, o las absorben sin experimentar efectos sustantivos, o las conservan, o las erosionan, etcétera, y todo ello recíprocamente” (Op. cit., p. 99).

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caso, en opinión de dicho profesor, aspirar al rango de conocimiento científico. Pero esta posición es modificada en 1973 cuando no duda en afirmar que la “Historia del derecho sólo puede entenderse con fecundidad dentro de la ‘Historia total’... Es ésta una orientación que tiene sus más claros manifiestos en los escritos de los cuatro autores citados [Bloch, Febvre, Braudel y Vilar] y nace de un a convergencia entre la Historia del derecho presentada por Gierke, la Historia económica iniciada por Marx, la Historia de las culturas al modo de Alfredo Weber y los estudios sociales de Gurtvich, Mac Iver y Mannheim”304. “Combatir –precisa- sobre si la Historia del derecho es una disciplina jurídica o una disciplina histórica, o verla desde el prisma de la corta duración... es una discusión vieja carente de vitalidad e interés. Sólo puede concebirse la Historia del derecho hoy, inmersa en el concepto de la Historia total... De este modo la Historia del derecho se encuadra dentro de la historificación general de las Humanidades, se alimenta de ellas y las sustenta a la vez”. También Pérez-Prendes en el manual de 1973 mitiga sus duros juicios relativos a la dogmática en relación a sus planteamientos de 1971. Reitera las diferencias entre el dogmatismo y la jurisprudencia conceptualista o formalismo jurídico. Para el citado profesor, ahora la dogmática jurídica es “el fruto de aplicar en la Historia del derecho la operación esencial al conocimiento histórico de los fenómenos de larga o media duración, que arriba se ha llamado abstracción”. Entendida así la dogmática, se presenta como un elemento básico de trabajo histórico-jurídico, semejante al “modelo” en la Historia económica o al “tipo-ideal” de la Historia social. “La dogmática jurídica, el modelo y el tipo ideal no son tres conceptos 304

“La Historia total –precisa Pérez-Prendes- se comprende sobre la distinción de tres niveles históricos básicos. El de la Historia episódica, que se mueve como arriba se dijo, en el tiempo corto. El de la Historia coyuntural, que se mueve en la duración media y que ha sido estudiado, sobre todo en los últimos años, en los aspectos predominantemente económicos. El de la Historia estructural, que se manifiesta en la larga duración, con valores y elementos prolongados y semifijos. Los primeros niveles gravitan en torno al tercero. La comprensión de lo histórico supone la captación de la totalidad, contactando niveles, coyunturas económicas, estructuras juridicas, valores acontecimientos, etc., que se explican mutuamente mediante la observación atenta de todos los impulsos” (Op. cit., p. 100).

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distintos, sino tres nombres diferentes de la misma cosa: la aplicación de la abstracción”305. Por último, para el tema que nos ocupa, Pérez-Prendes aborda el problema de la unidad de nuestra disciplina. La “Historia jurídica en cuanto tal no se realiza plenamente, sino en el estudio conexionado de los elementos que la integran. No cabe distinguir una Historia del derecho externa y otra interna, ni una historia de las fuentes y otra de las instituciones, ni reducirla al análisis de una tradición literaria y de las transformaciones sufridas por los libros jurídicos”. Pérez-Prendes propugna la “totalidad interna” de nuestra disciplina. Esta impone conectar siempre “el estudio de las fuentes jurídicas normativas, tradicionalmente llamado Historia de las fuentes, en cuanto su contenido de derecho, para determinar su significación y su alcance; el estudio del estado o situación social de esa normatividad y esos conceptos jurídicos, así como de las correlativas vivencias sociales que supongan ilegalidad o antijuridicidad, es decir, el examen de la actitud social (afirmativa o negativa) y de sus motivaciones (económica, ideológica, etc.) ante el derecho que la rige, análisis que hoy se suele designar con la infeliz expresión sociología jurídica; el estudio de las especulaciones doctrinales en torno al derecho vigente, estudio que, unido al de las fuentes, se designa como ‘Historia de la Literatura jurídica’. Los dos primeros puntos nos informarán sobre lo justo normativo y el último sobre lo justo histórico”306. Las novedades del planteamiento de Pérez-Prendes respecto al artículo de 1971 las podemos sintentizar en los siguientes puntos: a. Consideración axiológica del derecho: “el derecho actúa como medio de realización de lo justo (“trascendente”, “histórico” y “normativo”). b. Planteamiento fenomenológico para abordar el estudio de la estructura jurídica que comporta un “pensar-en-elderecho” y un “estar-en-el-derecho”. Esto último significa la realización de lo “justo normativo”, mientras que “pensar-en-el-derecho” se identifica con “una ciencia originada por la práctica, por las exigencias de la formación profesional que surge de la conciencia que tiene el 305 306

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 102-103. Pérez-Prendes, op. cit., pp. 103-104.

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individuo de su propia actividad y de las condiciones que ella encierra... Con nuestro pensar en el derecho aprehendemos, para verificar esa comprensión y valoración, objetos intelectivos (contenidos conceptuales, determinabilidades categoriales, relaciones entre objetos, conceptos e individuos, objetividades, etc.) que son manifestaciones concretas de un básico y subyacente “estar-en-elderecho”. Mantiene la utilización de un concepto instrumental del derecho (“expresión parcial de la voluntad de orden de una comunidad política en un momento concreto”), al que añade, frente al propugnado en 1971, el factor político (“comunidad política”). Conserva el concepto de estructura o sistema como manifestación fenomenológica del derecho, pero, dentro de los elementos de la estructura o sistema, añade respecto a lo sostenido en 1971 “las posibilidades que establece la infraestructura económica”. Lo que diferencia a un sistema jurídico de otro a lo largo de la historia es el “espíritu” del sistema. La presencia en la estructura jurídica de una “dinámica teleológica” es lo que crea el “espíritu” del sistema. Las conexiones de sentido que presiden la estructura o sistema no son ni meros enlaces lógicos, reducibles a la razón y al pensamiento, ni simples concordancias, sino “interdependencias sólo comprensibles en el análisis de la totalidad histórico-social, que ponga de relieve el proceso dialéctico de los elementos de la estructura en sus contradicciones u oposiciones y en sus continuidades”. Introduce el factor temporal de la “larga duración” como el más idóneo para es estudio de la estructura. La mutación de las estructuras jurídicas está gobernada por la historicidad, por tanto “no cabe otro conocimiento científico del derecho que el histórico”. “No hay tres ciencias del Derecho con entidad autónoma, sino tres enunciados que son partes o elementos de una sóla y única ciencia”. Acepta las leyes de la evolución jurídica enunciadas por von Lübtow, a las que añade ahora cuatro más.

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La historicidad no sólo confiere a derecho una peculiar e intransferible fisonomía, única e irreproductible, sino que además, gracias a ella, se pueden superar las antinomias entre las distintas posiciones doctrinales acerca del derecho. El concepto de la Historia del derecho: “es la ciencia que estudia el sentido de los procesos de mutación de las estructuras jurídicas”. En consecuencia, el objeto de nuestra disciplina sería el estudio de “la organización de los elementos de la estructura y su dinámica; es decir, sus factores estructurales y sus conexiones”. Catalogación científica de nuestra disciplina: “la Historia del derecho sólo puede entenderse con fecundidad dentro de la Historia total” La Historia del derecho sólo se puede concebir de manera unitaria: no cabe distinguir entre una historia del derecho externa y otra interna, ni una historia de las fuentes y otras de las instituciones, ni reducirla al análisis de los libros jurídicos.

Hay algunos aspectos del planteamiento del profesor PérezPrendes que quisiera comentar. No tengo ninguna objeción respecto a la consideración axiológica del derecho por cuanto que todos los sistemas normativos han intentado siempre la consecución de la justicia en cualquiera de sus vertientes. Por el contrario, al exponer el planteamiento fenomeno-lógico con el que se aborda el estudio de la estructura hay alguna cuestión que no me ha quedado suficientemente clara. Como recordará el lector, “pensar-en-el-derecho” Pérez-Prendes lo identifica con “una ciencia originada por la práctica, por las exigencias de la fomación profesional”. Pensar en el derecho nos permite aprehender objetos intelectivos: “contenidos conceptuales, determinabilidades categoriales, relaciones entre objetos, conceptos e individuos, objetividades, etc.”. Según entiendo yo, la “ciencia” que se identifica con “pensar-en-el-derecho” no es otra que la dogmática jurídica, pues a la Historia del derecho le corresponde, según dicho profesor, el estudio y análisis de los procesos de mutación de las estructuras jurídicas, o, dicho de otra forma, el estudio de las “organización de los elementos de la estructura y su dinámica; es decir, sus factores

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estructurales y sus conexiones”. En consecuencia, la ciencia equivalente a “pensar-en-el-derecho” no puede ser otra que la dogmática jurídica. Pero la dogmática, según podrá recordar el lector, para Pérez-Prendes en su artículo de 1971 sólo era un “arte”, y en el manual de 1973, aunque sigue siendo un elemento básico del trabajo histórico-jurídico, la asemeja al “modelo económico” o al “tipo ideal” de la historia social. En consecuencia, la dogmática no es una “ciencia”, sino, a lo sumo, un instrumento metodológico. Esta misma idea la ratifica cuando afirma que no existen tres ciencias del Derecho (la histórica, la dogmática, y la filosófica). Se observa, entonces, una antinomia al calificar de “ciencia” a “pensar-enel-derecho”. Tampoco queda claro a quien corresponde la elaboración o construcción de los “objetos intelectivos” (contenidos conceptuales, determinabilidades categoriales... etc.); si la tarea de construcción de dichos objetos corresponde a la dogmática como pienso, entonces ésta debería jugar un papel más importante –no sólo hermenéutico-, en la medida que elabora los instrumentos metodológicos de los que luego se va a servir el historiador del derecho. Otra cuestión que quisiera comentar es la referente al concepto de estructura identificado con el de sistema jurídico. Tanto en el artículo de 1971 como el manual de 1973, el profesor Pérez-Prendes, como sabemos, utiliza el concepto de “estructura”. En 1971, el citado profesor entendía el derecho como un “organismo vivo”. Tomando como punto de partida la corriente filosófica del “vitalismo”, el derecho, al igual que los organismos vivos, es considerado no tanto como una suma de partes, como “de partes que dependen del todo y llevan en sí la ley de éste”. Por ello, la noción de derecho puede ser aprehendida como “estructura”. Siguiendo a Dilthey, como se recordará, la relación de los miembros de la estructura tiene lugar mediante una “relación de sentido” que “abarca los caracteres correspondientes a la totalidad y además de modo especial los elementos temporales”. Es, por consiguiente, la “temporalidad” o “historicidad” la que da sentido a la relación de unos miembros con otros dentro de esa estructura. Esta “estructura”, dice Pérez-Prendes, “puede denominarse sistema jurídico”. Pero la noción que dicho profesor nos ofrece de “sistema jurídico”-su “estructura”- difiere con la acepción que tradicionalmente se viene dando de lo que es un “sistema jurídico”. En efecto, un

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sistema no es otra cosa que un conjunto de entidades relacionadas entre sí. Y la naturaleza de las relaciones es la que define la naturaleza del sistema. Si ahora nos trasladamos al mundo del derecho podemos comprobar que aunque todas las doctrinas jurídicas conciben el derecho como un conjunto de entidades jurídicas, lo cierto es que no todas las corrientes del pensamiento jurídico conciben el derecho como un sistema. Reciben el calificativo de “sistemáticas” sólo aquellas doctrinas que sostienen que existen relaciones entre las distintas entidades jurídicas que integran el derecho. Sin embargo, en donde no coinciden las corrientes sistemáticas es a la hora de precisar la clase o tipo de relaciones que existen entre las distintas entidades del sistema. Así, por ejemplo, Savigny, en un primer momento concibió que las reglas o preceptos que integraban el Volksrecht estaban relacionadas entre sí mediante relaciones lógicas. El Volksrecht era, en consecuencia, un sistema lógico. Pero más tarde, en 1840, cuando escribió su Sistema de Derecho romano actual, el Volksrecht ya no está integrado por reglas y preceptos –como en 1814- sino por los “institutos jurídicos”. En 1840, los “institutos jurídicos” integrantes del Volksrecht tienen carácter orgánico; las relaciones de interdependencia existentes entre los distintos institutos jurídicos son de carácter orgánico. El Volksrecht tenía, pues, carácter orgánico en cuanto que estaba integrado por entidades –los “institutos jurídicos”- entre las que existen relaciones orgánicas. Pero Savigny aún fue más lejos, pues consideraba que tambien los “institutos jurídicos” tenían también una naturaleza orgánica. Por su parte, como es sabido, Ihering al dividir el derecho en dos planos –el inferior o plano de las reglas jurídicas, integrado por las proposiciones jurídicas y los principios jurídicos, y el superior o plano de los conceptos jurídicos, integrado por los institutos jurídicos- lo estaba concibiendo como un sistema lógico o deductivo, porque las relaciones existentes entre las diversas entidades jurídicas tenían naturaleza lógica. Por último, Kelsen concibió el derecho como un sistema jerárquico-dinámico, porque las relaciones entre las normas que lo constituyen tienen, según Kelsen, por un lado, una naturaleza dinámica o genética, y simultáneamente, por otro lado, relaciones de carácter jerárquico.

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El sistema, los sistemas, son, en consecuencia, una elaboración doctrinal o científica de los juristas que operan sobre los textos del ordenamiento jurídico; es decir, sobre el conjunto de normas, actos administrativos, sentencias de los jueces, negocios jurídicos de particulares, etc., que constituyen la totalidad del ordenamiento jurídico. El sistema es la elaboración doctrinal o científica de todo el ordenamiento jurídico, que se presenta de una manera sistemática, conceptualmente depurada, sin contradicciones ni ambigüedades. El ordenamiento jurídico es la materia sobre la que se construye hermenéuticamente el sistema. Todo ello quiere decir que las doctrinas o corrientes sistemáticas del pensamiento jurídico sólo tienen en cuenta a la hora de la construcción del sistema a las “entidades jurídicas” que son, en definitiva, las que integran del derecho. Si ahora volvemos a los planteamientos conceptuales de PérezPrendes en 1971, la “estructura”, a la que denomina “sistema jurídico”, está integrada por elementos muy heterogéneos, es decir, por entidades jurídicas -las normas y las instituciones jurídicas- y por elementos extrajurídicos tan variados como son los hechos sociales y los valores de la comunidad en cada momento histórico; además, desde 1973, a estos últimos hay que añadir las “posibilidades” que establece la estructura económica. Estaríamos, pues, ante la primera corriente o doctrina jurídica sistemática que considera dentro del “sistema jurídico” elementos metajurídicos. Además las relaciones entre los elementos jurídicos y metajurídicos no se sustentarían ni de manera orgánica, ni lógica, ni jerárquica, sino mediante una “conexión de sentido” que no es otra que la “historicidad”; se trataría entonces de una relación de temporalidad. Es evidente que entre los elementos jurídicos y los metajurídicos sólo cabe una conexión de naturaleza temporal, pero, en mi opinión, no es posible que dentro de un sistema “jurídico” tengan cabida los hechos sociales, los valores de la comunidad y las posibilidades de la estructura económica. En todo caso, ese conjunto heterogéneo de elementos unidos por la relación de temporalidad podrían integrar un “sistema”, pero no un “sistema jurídico”, en el cual sólo pueden integrarse entidades jurídicas. Pero si ahora acudimos al manual de 1973, podemos observar que se ha producido un cambio importante en el planteamiento de Pérez-Prendes. En efecto, la “estructura” siendo siendo identifi-

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cada con el “sistema jurídico”. Ahora precisa que dentro de ella hay unos “elementos propiamente jurídicos” (las normas y las instituciones) y otros que no lo son (los hechos sociales básicos, las posibilidades de que establece la infraestructura económica y los valores). Pero la “relación de sentido”, identificada, como acabamos de ver, con la historicidad o temporalidad en 1971, cambia de contenido: “La palabra conexión –nos dice- refleja el hecho de que entre los miembros de la estructura se efectúa una relación de sentido, esto es teleológica, que abarca tanto los caracteres correspondientes a la totalidad, como además, y de modo especial, los elementos temporales. No se trata de meros enlaces lógicos, reductibles a la razón y al pensamiento, ni de simples concordancias, sino de interdependencias sólo comprensibles en el análisis de una totalidad histórico-social, que ponga de relieve el proceso dialéctico de los elementos de la estructura en sus contradicciones u oposiciones y en sus continuidades” (el subrayado es mío). Como podrá comprobar el lector, frente al planteamiento de 1971 se ha producido un cambio cualitativo muy importante. Ahora ya no sólo es la historicidad el nexo de los elementos jurídicos y metajurídicos de la estructura o sistema –prefiero no llamarle jurídico por las razones que antes expuse-, sino que las relaciones entre los elementos de la estructura – las interdependencias- derivan de un análisis “de un a totalidad histórico-social”; o, dicho de otra manera, las relaciones o nexos dependen no sólo del momento histórico concreto en el que se producen, sino de un estudio –análisis- subjetivo de aquel que se acerca a estudiar la estructura o sistema. Esto, llevado hasta sus últimas consecuencias, implica, por un lado, que no se pueden establecer objetivamente esas interdependencias al quedar siempre a merced de los conocimientos y limitaciones de cada historiador; por otro lado, la enorme dificultad que entraña, en mi opinión, llevar a la práctica la conexión de todos y cada uno de los elementos de la estructura –jurídicos y metajurídicos- con la “totalidad histórico-social”. Ya hice algunos reparos en su momento al concepto de nuestra disciplina propugnado por Pérez-Prendes. Si el objeto de la Historia del derecho se debe circunscribir al estudio de la “organización de los elementos de la estructura y su dinámica; es decir, sus factores estructurales y sus conexiones”, nos encontramos con que la Historia del derecho quedaría constreñida a verificar los cambios

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del sistema que, como sabemos, obedecen a las transformaciones operadas en los valores, las posibilidades, los hechos sociales básicos o las normas. Quedaría, en consecuencia, fuera de esta historia jurídica el mundo del derecho vivido que, en ocasiones, puede también introducir modificaciones o cambios en el sistema. Hay además, otra cuestión que, en mi opinión, no está lo suficientemente clara. Me refiero a la afirmación según la cual es el espíritu del sistema lo que hace que se distingan unos sistemas jurídicos de otros a lo largo de la historia. Concretamente, el profesor Pérez-Prendes en este punto sigue lo afirmado ya por él en el artículo de 1971 aunque con un cambio importante: introduce la dinámica teleológica307. Pero vayamos por partes. Como sabemos, Pérez-Prendes identifica “estructura jurídica” con “sistema jurídico”. No se trata de un proceso de transformación ontológica por el que la “estructura jurídica” en un momento dado se convierte en “sistema jurídico”. Estamos simplemente ante una sinonimia: “una estructura –dice- a la que denominaremos sistema jurídico”; y luego más adelante: “Partimos de entender esa estructura, llamada aquí sistema jurídico...”. Y digo que no me queda suficientemente claro por la frase siguiente: “La presencia en la estructura, que se conforma con arreglo a ese proceso, de una dinámica teleológica (un ‘para qué’) crea el espíritu del sistema jurídico, que distinguirá a unos sistemas de otros a lo largo de la historia”. Entiendo que, tal como aparece redactado el párrafo, en todo sistema existe una “dinámica teleológica”, un “para qué” del sistema. De hecho, como nos dice más adelante el profesor Pérez-Prendes, la conexión de los miembros de la estructura (= sistema) se lleva a cabo por una “relación de sentido, esto es, teleológica, que abarca tanto los caracteres correspondientes a la totalidad, como además, y de modo especial, los elementos temporales”. Según nos dice el citado profesor, la “estructura” o “sistema” “se conforma con arreglo a ese proceso”. Ese proceso no es otro que “la voluntad de orden [de la comunidad humana] para regu307

En 1971 escribía: “La presencia en toda estructura, que se comporta con arreglo a este proceso [se refiere al proceso por el que un hecho social llega a convertise en una institución jurídica], de unas conexiones de sentido como quería Dilthey para las ciencias del espíritu, es lo que permite hablar de un ‘espíritu’ del sistema jurídico, que distinguirá a unos sistemas de otros a lo largo de la historia” (“Sobre el conocimiento histórico... p. 364).

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lar jurídicamente los ‘hechos sociales básicos’ y la manifiesta de acuerdo con sus ‘valores’ y sus ‘posibilidades’, en las ‘normas’ que dicta con carácter coactivo e intersubjetivo para lograr esa regulación. El hecho social así configurado se convierte en institución jurídica”. Luego entiendo que la dinámica teleológica (el para qué) del sistema no es otro que su manifiesta voluntad de orden para regular los hechos sociales básicos hasta llegarlos a convertir en instituciones. Me surge entonces una pregunta ¿Es hay algún sistema jurídico que persiga otra cosa? El propio Pérez-Prendes reconoce que “en cada instante histórico cada comunidad humana manifiesta su voluntad de orden. Si el orden es el fin perseguido por el sistema jurídico, como parece inferirse de todo lo anterior, si el “para qué” es lo que crea el “espíritu” sistema, y este “para qué” no es otra cosa que el orden, entonces ¿cómo el espíritu del sistema (el orden) es lo que diferencia a un sistema de otro? Si el espíritu del sistema es el orden, no hay diferencias entre los distintos sistemas a lo largo de la historia, pues todos, según los planteamientos de Pérez-Prendes persiguen teleológicamente el orden. La única diferencia que pudiera entonces apreciarse entre los sistemas radicaría en los medios que cada uno de ellos utiliza para la consecución del orden social. Frente a lo afirmado en 1971, en el manual de 1973 el citado profesor afirma que entre los elementos de la estructura o sistema jurídico existe un proceso dialéctico entre “contradicciones u oposiciones” y “continuidades”. La aparición de nuevos hechos sociales básicos o, el cambio de valoración respecto a los existentes, o la limitación de las “posibilidades”, implicarían inmediatamente un proceso dialéctico en el seno de la estructura o sistema jurídico. Parece obvio que dichas “contradicciones” u “oposiciones” deben estar condicionadas por un parámetro regulador de dicho proceso dialéctico. En estos casos, la relación de sentido teleológica no puede ser otra que la consecución del orden que pretende la sociedad y que solucionará las contradicciones operadas dentro del sistema de acuerdo a dicho parámetro. Con ello lo que quiero decir es que la diferenciación de los sistemas a lo largo de la historia no puede depender, como hemos dicho más arriba, del orden, sino que habrá que buscarla en la respuesta normativa –y a la postre institucional- que en función de los “hechos sociales básicos”, los “valores” y las “posibilidades” (elementos metajurídicos de la estructura

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o sistema) cada sociedad se proporciona en un momento histórico dado. Pero la cuestión se complica mucho más si ponemos en relación todo lo anterior con la afirmación que hace el profesor PérezPrendes a continuación: “Para captar el espíritu de cada sistema hay que estudiar esas conexiones, y ello parece sólo posible verificando una abstracción y una proyección sobre la multitud de manifestaciones diariamente repetidas en la vida jurídica: sentencias, testamentos, compraventas, etc.”. Es decir, para poder captar el orden –¿modelo de orden histórico?- de cada sistema hay que estudiar las “conexiones” entre los elementos de la estructura jurídica; dicho de otro modo, como se relacionan entre sí, y cada uno de ellos, los “hechos sociales básicos”, los “valores”, las “posibilidades”, las “normas” y las “instituciones”. Parece que el método adecuado para el estudio de esas conexiones no es otro que la “abstracción” de los actos jurídicos cotidianos que se hacen de acuerdo a ese sistema. Sinceramente no veo la relación entre el estudio de las conexiones (por ejemplo, la incidencia de las “posibilidades económicas” en la regulación de una determinada modalidad de contrato), con la “abstracción” realizada sobre el estudio de varios o cientos de contratos de ese mismo tipo. El primer estudio nos estaría explicando causalmente la aparición del contrato en cuestión; el segundo de los estudios nos mostraría a lo sumo el modelo o tipo ideal de dicho contrato, con sus peculiaridades y características. Esta última interpretación mía vendría avalada con lo que más adelante dice Pérez-Prendes cuando alude a la dogmática jurídica y la considera “el fruto de aplicar a la Historia del derecho la operación, esencial al conocimiento histórico de los fenómenos de larga duración o media duración, que más arriba he llamado abstracción” (el subrayado es mío). Luego, mutatis mutandis, resultaría que “para captar el espíritu de cada sistema (¿el orden?) hay que estudiar las conexiones teleológicas (¿entre los elementos de la estructura?) y el método adecuado para comprender dichas conexiones no es otro que el de la abstracción (¿dogmática jurídica?) de las manifestaciones diariamente repetidas en la vida jurídica. Si mi interpretación es correcta, es evidente que la dogmática jurídica no constituye el método más adecuado para estudiar las conexiones entre los distintos elementos de la estructura o sistema jurídico.

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Por último, otro cambio sustancial en el planteamiento de 1973 frente al de 1971: la catalogación científica de nuestra disciplina. Del artículo de 1971 se infiere que, para Pérez-Prendes, la Historia del derecho era una ciencia autónoma, la única ciencia posible del Derecho; con un componente histórico, pero diferente a la Historia. Sin embargo, en 1973, nuestra disciplina pierde su autonomía para pasar a incorporarse dentro de “Historia total” y, en consecuencia integrarse en el campo de la ciencia histórica. Es preciso señalar que el profesor Pérez-Prendes fue quien, por primera vez, defendió en España este posicionamiento de la Historia del derecho dentro del marco de la Historia total. En 1976, se publicaba la ponencia del profesor Pérez-Prendes en un Coloquio celebrado en Granada en el que intervinieron tanto historiadores como historiadores del derecho. En ella precisaba algunos de sus planteamientos conceptuales y metodológicos anteriores308. En este sentido, se ratificaba en que “es absolutamente imprescindible concebir la Historia del derecho como algo inmerso dentro de una historia total”. De la misma manera, aludía al rechazo de la juventud estudiosa contra el sentido, el carácter, que se ha venido imprimiendo desde hace algunos años a la investigación y a la enseñanza histórico-jurídica, y no solamente en nuestro país. “No se trata de decir sí o no a la Historia del derecho, sino a una determinada concepción de ella... No es un ‘no’ a la Historia, es el no a ‘cierta’ Historia”. La acusación proviene de no realizar una verdadera tarea de investigación científica; se nos acusa de enseñar una Historia del derecho que no es otra cosa que una toma de postura de carácter político al servicio de los intereses de clase beneficiarios del capitalismo; se nos acusa de no impartir una ciencia, se nos acusa de impartir una ideología... Somos unos arqueólogos, no estamos dentro del mundo de la historia que interesa y entonces este "no estar ahí" se interpreta con maligna intención, como estar fuera de ahí estar fuera de ese cúmulo de intereses, precisamente para juzgar baza en favor de los intereses opuestos. Es evidente –continúa Pérez-Prendes- que la Historia del derecho hoy es una de las asignaturas más conflictivas desde el punto 308

“Notas para una epistemología histórico-jurídica”, en la Revista de Historia del Derecho (Granada), nº 1 (1976), pp. 271-288.

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de vista ideológico. El no tomar conciencia de este problemas es grave error y error que debemos evitar; pero ¿en qué se basa, en qué se fundamenta esta acusación que parece en ocasiones justa y correcta? Pérez Prendes cree que se fundamenta en dos presupuestos: Primero en la huella de la conciencia de clase en los historiadores y, en segundo lugar, la posible omisión de la ineludible obligación de someter a juicio científico cualquier obra histórica analizando la conciencia de clase de su autor309. La conciencia de clase ha condicionado los resultados que ese modo de investigar produce; hay que distinguir dos cosas -dice Pérez-Prendes- cuando se habla de conciencia de clase: la conciencia de clase no es exactamente igual que el instinto de clase... es decir, la mera descripción de lo que los hombres han pensado, sentido y querido efectivamente en determinadas situaciones históricas y en determinada posición de clase, pero no -y esto constituye la verdadera conciencia de clase a un nivel superior- de las ideas, los sentimientos que tendrían, que hubieran tenido los hombres de una determinada situación vital, si fueran capaces de captar completamente esa situación y los intereses resultantes de ella, tanto respecto de la acción inmediata como respecto de la estructura de la sociedad entera que es coherente con esos intereses. Por supuesto, esta última posibilidad de conciencia de clase se construye a partir de la primera, el instinto de clase, de la conciencia psicológica, y se construye por intelectuales, evidentemente intelectuales pequeñoburgueses que representan la conciencia de una clase a la que no pertenecen necesariamente, pero es indiscutible que de alguna manera están inmersos en este juego de la doble posición. Un análisis de la historiografía jurídica en área europea, desde el punto de vista de una auténtica conciencia de clase está sin hacer... Es cierto, evidentemente, que los historiadores del derecho no han captado hasta ahora en su totalidad las sociedades examinadas por ellos (quizás porque no debieran hacerlo, o porque ellos al menos pensaban que no debían estudiarla en su totalidad sino sólo en una parte). ¿En qué medida esto era posible?, es decir, ¿en qué medida podían o no hacerlo en virtud de su conciencia de clase? Esto es algo en lo que tendremos que detenernos un poco. En cualquier caso, si se intenta un análisis de historiografía jurídica a partir de a309

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 271-273.

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quí, el desarrollo de la técnica de investigación histórica coincide, cronológicamente hablando, con la etapa y con las áreas geográficas de apogeo del capitalismo. El occidente europeo es el que acuña en los finales del siglo XVIII y en buena parte del XIX todo un conjunto de técnicas de tratamiento y de depuración material de los testimonios históricos. La actual técnica universitaria es ésta: suministrar a los aspirantes de juristas o a los aspirantes de historiadores un catálogo de fuentes histórico-jurídicas y unas reglas sobre la depuración crítica de esas fuentes, pero no le damos, no le suministramos al joven estudiante ninguna epistemología que le ayude a tener un esquema mental sobre qué sentido puede tener, en la hora presente, la investigación histórico-jurídica. En realidad, uno de los presupuestos epistemológicos de la historia clásica es la búsqueda de la objetividad y la búsqueda de la objetividad a base de eso, a base de dar al futuro historiador, un instrumental... ¿esto realmente produce la objetividad de la ciencia histórica? ¿realmente se ha conseguido? Si es esta la actitud que el historiador adopta, y con los medios que le damos no puede adoptar otra, le queda sólo una doble posición: o es un formalista o es un esteticista, porque evidentemente sólo cabe llamar formalismo a una historia que acepte la existencia de unas formas de organización preestablecidas que tienen una especie de carácter de leyes naturales indiscutidas, dentro de las cuales cambian los contenidos, cambian los hombres, cambian las situaciones, pero no las formas mismas. Estas no son sometidas a crítica histórica, están ahí, como algo que no se mueve... De esteticismo habría que calificar a la otra salida, porque parece que solamente es susceptible de tratamiento estético una historia que en última instancia, explique todo como una irracional tiranía de fuerzas ciegas que encarna (a lo sumo pues) en espíritus nacionales o en providencialismos de grandes hombres. Para Pérez-Prendes lo que cae plenamente dentro de la censura formalista sería el método institucional, que no se centra en los conceptos o en el sistema, como sus defensores afirman al presentarlo, sino -ellos dicen- "se centra en las instituciones que constituyen precisamente las bases de la vida social, esas bases que son siempre las mismas aunque varíen sus circunstancias". Estas palabras estarían dentro de esa orientación de tipo formalista que suponiendo unas bases fijas, analiza el proceso histórico de ellas, pero no las historifica.

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Ante este callejón sin salida, ante este formalismo, ante este esteticismo al que llegamos por falta de una preocupación epistemológica, se han dado varias soluciones. La primera ha sido la de Rafael Gibert, que, según Pérez-Prendes, fue el primero que intuyó el tema cuando habló de la Historia del Derecho como historia de libros jurídicos; la historia de los libros jurídicos, estudiando su contenido, no solamente su descripción, en cuanto crítica de transmisión y conservación del texto. El segundo intento es el que se encierra en el manual de Jesús Lalinde Iniciación Histórica al Derecho Español. En opinión de Pérez-Prendes, Lalinde ha sido quien de un modo más fecundo ha intentado describir una serie de conexiones de sentido que explican cómo el derecho es parte de una estructura general de la sociedad y como una realidad social condiciona un fenómeno económico, y éste a su vez está vinculado a unos valores ideológicos, y éstos a su vez están limitados por unas posibilidades económicas, y todo esto (en una especie de "melange" en la que no se sabe qué ha sido primero si el huevo o la gallina) es en definitiva lo que acaba en un instante histórico a plasmar en una norma en vaciar una norma que sigue ahí310. Un tercer intento sería la construcción de un modelo epistemológico. Para ello habrá que depurar categorías y habrá que depurar campos. La construcción, según el citado profesor, partiría de Gierke (y después, sin conocer a éste, Gramsci), estableciendo unas separaciones entre lo trascendente y lo jurídico; tomar el fenómeno jurídico tal como es y no confundirlo con otros órdenes normativos que, como dice Gierke, suelen tender a confundirse con el derecho en épocas de regresión cultural. Conviene partir, no de una definición, pero sí de una afirmación que inmediatamente se puede someter a crítica para irla depurando y profundizando un poco más. La afirmación es esta: "El derecho sería el medio de realización de lo justo en la conciencia humana". ¿Qué es lo justo? Lo justo, sostiene Pérez-Prendes, debemos considerarlo en tres niveles distintos: lo justo trascendente, lo justo histórico, y por último, lo justo normativo. Tras explicar en qué consiste cada uno de estos tres niveles, Pérez-Prendes señala que lo justo normativo y lo justo histórico se integran en lo que denomina una estructura jurídica. Ello le lleva a 310

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 275-280.

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enumerar los elementos, ya conocidos por nosotros, que integran la estructura jurídica (los jurídicos y los metajurídicos). Este es el punto de arranque epistemológico que debe tener presente el joven historiador del derecho o el joven historiador general... La Historia del derecho concebida así sería entonces la ciencia que estudia el sentido del proceso de mutación de las estructuras jurídicas; pero esta estructura jurídica ¿tiene un proceso de mutación anárquico o tiene un proceso de mutación regido por algunas leyes? Se ha elevado alguna voz -Sánchez Román, von Lübtow- estableciendo unas leyes de mutación de las estructuras jurídicas: la ley de la ramificación, la de la abstracción progresiva, los fenómenos convergentes, etc, la ley de Max Weber en orden a la pervivencia formal de las normas... en cualquier caso, si esta estructura tiene algunas leyes es algo que debe preocuparnos a la hora de analizar epistemológicamente el problema, no podemos seguir dejándolo así311. De este modo, continúa Pérez-Prendes se ha “configurado una estructura jurídica en la que existe su superestructura, sus valores; existe su infraestructura, existen las conexiones de sentido entre unas y otras, y existe la posibildad de unas leyes de mutación que sirvan para preveer o encauzar algunos fenómenos y para dar sentido a algunos análisis”. Con esto, señala Pérez-Prendes, lo único que se ha hecho es aplicar una categoría de la Historia total a la Historia del derecho. Pérez Prendes, siguiendo a Althusser312, cree que “la Historia del derecho puede ser concebida como una estructura regional con 311

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 282-284. En este sentido recuerda unas frases de Althusser cuando dice que "cada estructura social comprende el conjunto articulado de los diferentes niveles o diferentes instancias de esa estructura, la infraestructura económica, la superestructura jurídico-política y la superestructura ideológica; la teoría de la Historia es la teoría de la naturaleza específica de esta totalidad orgánica o estructural, por tanto, del conjunto de todos esos niveles y del tipo de articulación y determinación que los vincula entre sí y que funda a la vez su dependencia con relación al nivel económico y al proceso de autonomía relativa de cada uno de otros niveles que no son el económico. Como cada uno de esos niveles posee autonomía relativa (y ahora dice Pérez-Prendes que vienen las palabras que le interesan destacar) pueden ser objetivamente considerados como un todo parcial, como una estructura regional y ser objeto de un tratamiento científico relativamente independiente. Del mismo modo, teniendo en cuenta su autonomía relativa, se puede legítimamente estudiar por una parte el nivel económico, por otra el

312

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supra e infraestructura a nivel regional dentro de la totalidad; entonces sí, a partir de esta base epistemológica, nuestro joven estudiante puede estar interesado en lo que hacemos, puede encontrar sentido a lo que hacemos y sobre todo puede encontrar algo de valor vital a lo que hacemos”. Pérez Prendes, a continuación, rectifica sobre el error de haber confundido en su día estructura y sistema jurídico. Después de haber leido a Nicos Poulantzas ha comprendido que la estructura es una cosa y el sistema otra cosa muy distinta. Señala que el sistema jurídico no se confunde con la estructura jurídica. El sistema jurídico es algo así como la estructura profunda utilizada en el lenguaje frente a una estructura de superficie que no es en definitiva mas que un modelo abstracto para comprender el hecho empírico, real y profundo que es la gramática. Quizás quede todo más correcto si se llama al sistema jurídico "gramática jurídica", al intento en cada momento histórico de crear una coherencia jurídica desde el poder. “La coherencia normativa entre todas las instituciones jurídicas formaría el sistema jurídico. Pero la estructura real, la estructura profunda estaría por debajo... y sería otro fenómeno a analizar”. La estructura real se separa muchas veces de la estructura de superficie ¿por qué se separa? ¿qué sentido tiene el que se separe y qué objetivo tiene esa separación? Si se acepta esta idea de la estructura, de las estructuras profundas y de las de superficie como modo de planificar la investigación histórico-jurídica, queda la posibilidad de decir ¿por dónde empezamos? Es absolutamente necesario que el historiador del derecho medite un poco sobre un fenómeno que incomprensiblemente se ha reflejado en la investigación histórico-jurídica. Según Pérez-Prendes, el análisis hecho por Marx de las formas económicas de producción precapitalista forma un capítulo muy interesante a meditar por los historiadores del derecho, y hemos de decir nuestra palabra, hemos de decir sí o no, pero no podemos seguir ignorando este opúsculo; debemos meternos a analizar en qué medida las sociedades allí señaladas a partir de su modo de producción pueden servir o no como un modo de comprender la Historia del

nivel político de un modo de producción dado y tal o cual de sus formaciones ideológicas, filosóficas, estéticas, científicas, etc". (Op. cit., pp. 284-285).

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derecho desde otro punto de vista, desde otro ángulo, desde una estructura profunda313. Más adelante, en el coloquio que tuvo lugar después de las exposiciones, Pérez-Prendes aclara un poco más en qué consiste el modelo epistemológico por él propuesto: lo que identifica un modelo epistemológico como marxista es que no es partir o no del modo de producción; lo que cree que sí tipifica realmente el modelo marxista es otra cosa; es aceptar que en última instancia y después de mil reconditeces, que es la infraestructura económica la que condiciona en definitiva todo el proceso; por eso dice que antes señaló que había que introducir, y no estableció precisamente, una jerarquía, por relación a este tema, los valores, las posibilidades económicas, las actitudes normativas, e hizo de todo ello un "melange" dejándolo en un plano de igualdad314. Sinteticemos las nuevas propuestas del profesor Pérez-Prendes: a.

b.

c.

313 314

Denuncia que existe un rechazo no hacia la Historia del derecho, sino hacia determinadas maneras de hacer nuestra disciplina en el plano docente e investigador. Dicho rechazo se debe a que se enseña una Historia del derecho que toma posturas de carácter político al servicio de los intereses del capitalismo y, en consecuencia, no “estamos en el mundo de la historia que interesa”. Las acusaciones contra la historia jurídica proceden también de también, en primer lugar, de “la huella de la conciencia de clase en los historiadores” y, en segundo lugar, de la omisión de la “obligación de someter a juicio científico cualquier obra histórica analizando la conciencia de clase de su autor”. La conciencia de clase condiciona los resultados del modo de investigar. A los apirantes a juristas o aspirantes de historiadores no se les suministra ninguna epistemología que le ayude a tener un esquema mental sobre qué sentido puede tener la investigación histórico-jurídica.

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 285-287. Pérez-Prendes, op. cit., p. 297.

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d.

e.

f.

g.

Propugna un nuevo modelo espistemológico: ello implica, en primer lugar, depurar “categorías” y “campos”, es decir, tomar el fenómeno jurídico tal como es y no confundirlo con otros órdenes normativos. En segundo lugar, partir de la afirmación según la cual el “derecho sería el medio de realización de lo justo en la conciencia humana”. En tercer lugar, considerar que lo justo normativo y lo justo histórico se integran en la estructura jurídica, compuesta de elementos propiamente jurídicos y otros metajurídicos. Desde este modelo epistemológico, la Historia del derecho sería concebida como la ciencia que estudia el “sentido del proceso de mutación de las estructuras jurídicas”. Pero dicho proceso de mutación no es anárquico, sino que está regido por un conjunto de leyes (las leyes de la mutación de la evolución del derecho). Mediante este modelo se ha configurado una estructura jurídica en la que se puede apreciar una superestructura, sus valores; una infraestructura, “las conexiones de sentidos entre unas y otras”. Y aquélla está condicionada por unas leyes de mutación que sirven para preveer o encauzar algunos fenómenos. De esta manera se aplica “una categoría de la Historia total a la Historia del derecho”. Rectifica, siguiendo a Poulantzas, su plateamiento anterior por el que identificaba la estructura con el sistema jurídico. El sistema jurídico es ahora identificado con “el intento en cada momento histórico de crear una coherencia jurídica desde el poder”.

Son varios los aspectos que merecen ser comentados de la ponencia de Pérez-Prendes. En primer lugar, el atento lector habrá podido comprobar que en el planteamiento del citado profesor se ha producido un cambio muy importante con respecto a sus posicionamientos metodológicos anteriores. En efecto, Pérez-Prendes adopta ya los postulados de uno de los sectores críticos del materialismo histórico con todas sus consecuencias y terminología. Así, considera que una de las causas del rechazo hacia nuestra disciplina, proviene de la “huella de la conciencia de clase en los his-

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toriadores” y de que se omite, al someterse cualquier obra de carácter histórico a crítica, el análisis de la conciencia de clase del autor de la misma. Señala, igualmente, como causa del “rechazo” hacia la Historia del derecho que algunos de los miembros de nuestra comunidad científica habían tomado posturas de carácter político “al servicio de los intereses del capitalismo”. Ello le lleva a afirmar que nuestra asignatura es una de las más conflictivas desde el punto de vista ideológico. Consecuencia de todo esto era que nos encontrábamos fuera del mundo de la “historia que interesa”. La Historia del derecho, tal como se viene haciendo –dice- no le queda otra opción que adoptar o bien postura “formalista”, o bien una postura “esteticista”; y dentro de la primera postura incluye el método institucional propugnado por García-Gallo. Desde luego me parece muy sugerente desde el punto de vista metodológico que se lleve a cabo la crítica histórica desde el análisis de la conciencia de clase del historiador. Esto implicaría una especie de historia de las mentalidades de los historiadores y de la influencia de sus respectivas ideologías a la hora de construir la Historia, porque, como dice Pérez-Prendes, la “conciencia de clase condiciona los resultados del modo de investigar”. No es el momento de estrar en la vieja polémica acerca de la objetividad y subjetividad en el proceso de construccion histórica. Todos sabemos que no es posible una Historia “objetiva”; toda Historia, por definición, es subjetiva. Subjetiva por el planteamiento, subjetiva por el método, subjetiva por la selección de las fuentes, subjetiva por las limitaciones del propio historiador, subjetiva... Pero, pregunto, ¿hasta qué punto la conciencia de clase interviene en todas estas subjetividades? El historiador, aun siendo consciente –o tal vez inconsciente- de todas sus limitaciones subjetivas, aspira siempre, dentro de esas limitaciones, a construir una Historia objetiva, desde su punto de vista, claro está. ¿Es consciente el historiador a la hora de hacer “su” Historia de su conciencia de clase? Es evidente que hay historiadores que hacen “sus” Historias con una finalidad ideológica y se ponen al servicio de su conciencia de clase; pero hay otros que honestamente tratan de prescindir de todo prejuicio o influencia externa a la hora de construir su relato. Por otro lado, no se puede negar, que hay temas que son más susceptibles de “ideologizar” –y perdón por el neolo-

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gismo- que otros. No es lo mismo estudiar las revueltas antiseñoriales o la desamortización, que los fueros de Toledo o el reparto de tierras entre godos y romanos. Sí, es cierto, también si uno quiere puede “ideologizar” el reparto de tierras y todo lo que uno se proponga investigar. Todo depende del planteamiento inicial que se adopte a la hora de hacer Historia. Si se parte de los postulados del materialismo histórico, sí se está haciendo una Historia al servicio de dicha ideología. Con ello no quiero decir que si se parte desde otros planteamientos no se esté haciendo también servicios a otras ideologías. No existen planteamientos “neutros”, pues todo historiador tiene una ideología. Lo que ya no está tan claro es que “todo historiador” haga “su” Historia al servicio de “su” ideología. Señala el profesor Pérez-Prendes que una de las causas del rechazo hacia nuestra disciplina proviene de que se enseña una Historia del derecho “que toma posturas de carácter político al servicio de los intereses del capitalismo”. Lo que no explicita es si el rechazo se debe a que esa Historia del derecho “toma posturas de carácter político”, o si el rechazo se debe a que esa Historia del derecho está “al servicio de los intereses del capitalismo”; o las dos cosas a la vez. Si es lo primero, la adopción de posturas de carácter político, afectaría tanto a esa Historia del derecho que se rechaza, como la que propuga dicho profesor; pues si el historiador debe ser consciente de su conciencia de clase a la hora de construir su relato, está obligado a tomar postura de carécter político. Si es lo segundo, “al servicio de los intereses del capitalismo”, ¿por qué va a ser mejor una Historia del derecho al servicio del proletariado? ¿Acaso es más científica o mejor Historia? Y si no se ha hecho ese tipo de Historia del derecho en España –y sigue sin hacerse después treinta años- ¿Quién nos garantiza que no sea igualmente rechazada por los estudiantes? ¿No será que lo que demandan los estudiantes es una Historia crítica? Me refiero a una Historia del derecho más aséptica científicamente en la que se depuren las ideologías preconcebidas y conciencia de clase del historiador; no las ideologías que influyen y determinan los procesos históricos estudiados. Creo que lo que los estudiantes rechazan es, precisamente, esa Historia del derecho “ideologizada”, en el sentido que sea, que la convierte en una disciplina panfletaria al servicio de la conciencia de clase del profesor.

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En segundo lugar, respecto al modelo epistemológico propugnado por Pérez-Prendes, el lector habrá podido comprobar que básicamente se mantiene en los parámetros expuestos en el manual de 1973 y, en consecuencia, la Historia del derecho sigue siendo concebida como “la ciencia que el sentido del proceso de mutación de las estructuras jurídicas”. Proceso de mutación que, como se recordará, viene regido por una serie de leyes. No obstante, a la hora de tratar su concepto de estructura podemos apreciar algunos cambios. La estructura, como sabemos, para el profesor Pérez-Prendes está integrada por unos elementos jurídicos (normas e instituciones) y otros metajurídicos (hechos sociales básicos, los valores y las posibilidades de la infraestructura económica). Pues bien, ahora en la ponencia del Coloquio, establece dentro de la estructura jurídica una nueva distinción. Y cito literalmente: “De este modo hemos configurado una estructura jurídica (la hemos configurado evocándola hoy aquí a hachazos, deprisa, lo siento), una estructura jurídica en la que existe su superestructura, sus valores; existe su infraestructura, existen las conexiones de sentido entre unas y otras y existen (sic) la posibilidad de unas leyes de mutación que sirven para preveer o para encauzar algunos fenómenos y para dar sentido a algunos análisis” (los subrayados son míos)315. He reproducido literalmente las palabras de Pérez-Prendes porque debo confesar que no entiendo completamente su significado. Ni en el artículo de 1971, ni en el manual de 1973 el citado profesor había diferenciado dentro de su concepto de “estructura jurídica” la existencia de una “infraestructura” y de una “superestructura”. Recordará el atento lector que, precisamente, una de la novedades del planteamiento de Pérez-Prendes en su manual de 1973 respecto al artículo de 1971, era la inclusión dentro de la “estructura jurídica” (= “sistema jurídico”) de “las posibilidades que establece la infraestructura económica”. De la lectura del manual no se infiere que la “infraestructura económica” forme parte de la “estructura jurídica”, lo que pertenece a dicha estructura, entiendo yo, son las “posibilidades”, es decir, las posibilidades de acción entre

315

Pérez-Prendes, op. cit., p. 284.

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las que, de acuerdo a su libertad, el hombre puede elegir316. Es cierto que estas “posibilidades de acción” vienen determinadas por las estructura económica, pero están fuera de ella e integran parte del sistema jurídico. Recuérdese que Pérez-Prendes, en 1971, propugnaba una configuración del suceder histórico de acuerdo a la doctrina de la estructura de la realidad de Nicolai Hartmann, según el cual la realidad se hallaba estructurada en capas. Para Hartmann, toda capa superior se sustenta en la inmediatamente inferior y a pesar de su íntima imbrición, cada capa presenta sus peculiaridades y leyes propias. Desde luego, en el manual de 1973 no se alude a la concepción de Hartmann, sino que parece que la inclusión en la estructura jurídica de las “posibilidades que establece la infraestructura económica” obedece más bien a un nuevo posicionamiento cercano ya al materialismo histórico. Pero lo que parece evidente es que, ya sea desde la óptica de Hartmann o desde la del materialismo histórico, la infraestructura económica en ningún caso puede formar parte de la estructura jurídica. Ésta, según el pensamiento marxista clásico, no es otra cosa que una “superestructura” que dependerá siempre de la “infraestructura económica”. Volviendo nuevamente a la frase que estamos comentando, nos encontramos con que dentro de la “estructura jurídica”, PérezPrendes, ahora en 1976, distingue una una “superestructura de la estructura jurídica” que identifica con los “valores”, y una “infraestructura de la estructura jurídica”, que no especifica que elementos de la estructura jurídica la integran. Mutatis mutandis, si los valores constituyen la superestructura de la estructura jurídica, las normas, las instituciones, los hechos sociales básicos y las posibilidades deberían constituir la infraestructura de la estructura jurídica. Todos los elementos, por supuesto, conectados por las relaciones de sentido –la historicidad- que ya conocemos. Pérez-Prendes no nos explica el por qué uno elementos constituyen la infraestructura y otro –los valores- la superestructura. Pienso que esta nueva división aplicada a su idea de estructura jurídica obedece a un intento de adecuar sus planteamientos estructuralistas iniciales hartmiannos a la tesis de Althusser de la autonomía de las estructuras regionales. Por ello, tras recoger una larga 316

Recuérdese que Pérez-Prendes, en el artículo de 1971, tomaba de Zubiri la “teoría de las posibilidades”.

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cita del mencionado filófoso, Pérez-Prendes afirma que “la Historia del derecho puede ser concebida como una estructura regional con su supra e infraestructura a nivel regional dentro de la totalidad”. Un último comentario a esta ponencia viene dado por la rectificación que Pérez-Prendes hace de su planteamiento anterior, ya conocido, por el que identificada “estructura jurídica” con el “sistema jurídico”. Nos dice, el citado profesor, que tras leer a Poulantzas considera que es un error identificar la estructura jurídica con el sistema jurídico. Reproduzco, de nuevo, literalmente las palabras de PérezPrendes: “Pienso hoy que esto es un error, pienso, que el sistema jurídico no se confunde con la estructura jurídica tal como la he concebido aquí. El sistema jurídico es algo así como la estructura profunda (vamos a tomar ahora, lo mismo que antes tomanos el ejemplo de la medicina, el ejemplo de la lengua); es algo así como la estructura profunda que menciona Chomsky o que en definitiva había mencionado ya Saussure cuando hablaba del fenómeno del habla, mientras que existe una estructura de superficie que no es en definitiva más que un modelo abstracto para comprender el hecho empírico, real y profundo que es la gramática. Quizás quede todo más correcto y más claro si llamamos sistema jurídico a la ‘gramática jurídica’, al intento en cada momento histórico de crear una coherencia jurídica desde el poder... La coherencia normativa entre todas las instituciones jurídicas formaría el sistema jurídico. Pero la estructura real, la estructura profunda estaría por debajo, en el sentido de Chomsky y sería otro fenómeno a analizar”317.

Hay algunos aspectos que, en mi opinión, no han quedado suficientemente claros y debo comentar, aun a riesgo de no interpretar correctamente lo que pretendía transmitirnos Pérez-Prendes. Se parte, como sabemos, del error de identificar “estructura jurídica” con el “sistema jurídico”. Ya acerca de dicha identificación 317

Pérez-Prendes, op. cit., p. 286.

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hice alguna puntualizaciones páginas atrás, pero ahora no entiendo bien la argumentación. Se nos dice que el “sistema jurídico es algo así como la estructura profunda”. Pero, la “estructura profunda” de qué ¿De la estructura jurídica? En principio eso es lo que parece inferirse. Junto a esa “estructura profunda” existiría, además, una “estructura de superficie”, que no es otra cosa que “un modelo abstracto para comprender el hecho empírico, real y profundo que es la gramática”. No sé, tal vez me equivoque, pero infiero que este “modelo abstracto” no es otro que la dogmática jurídica. Si esto es así, la dogmática constituiría la “estructura de superficie” de la estructura jurídica. La dogmática sería, entonces, la “gramática jurídica”. Pero más arriba, lo que se afirma es que “el sistema jurídico es algo así como la estructura profunda. Entonces, qué es en definitiva el sistema jurídico con relación a la estructura jurídica ¿la estructura profunda o la estructura de superficie? Aparte de esta antinomia, hay otra cuestión que tampoco acabo de ver con claridad. Si admitimos que el sistema jurídico es la estructura de superficie (¿la dogmática?) y que, por eso, es más correcto denominarle “gramática jurídica”, pienso que tampoco puede ser definido, como se hace, “como el intento en cada momento histórico de crear una coherencia jurídica desde el poder”. Esto es lo que me hace dudar si en realidad he interpretado correctamente el pasaje al identificar el “modelo abstracto para comprender el hecho empírico, real y profundo” con la dogmática, pues, ésta no “crea la coherencia jurídica desde el poder”, sino que su elaboración y construcción corresponde a los juristas y no al legislador. Pero mi incertidumbre se hace aún mayor cuando más abajo se afirma que “la coherencia normativa entre todas las instituciones jurídicas formaría el sistema jurídico”. Como es sabido la coherencia normativa es, precisamente, uno de los fines de la dogmática, que trata de armonizar el ordernamiento jurídico a través de la construcción del sistema jurídico. Por la labor de dogmática, el ordenamiento jurídico, es decir, la suma de todos los textos normativos vigentes en un momento dado, se convierten en un sistema jurídico en virtud de un labor hermenéutica y constructiva. Dogmática jurídica y sistema jurídico son dos cosas distintas.

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En 1978 Pérez-Prendes publicaba su Curso de Historia del Derecho español318, en el que se reafirma en su adscripción a los planteamientos del marxismo crítico319 y desarrolla más ampliamente su tesis sobre la estructura jurídica en la que obligatoriamente nos hemos de detener. Al igual que en 1973, Pérez-Prendes parte de un planteamiento fenomenológico que le conducen al concepto provisional de derecho –aunque ahora no lo califica así- que ya conocemos y que no hace falta repetir320. Las novedades comienzan cuando aborda el concepto estructuralista del derecho. Siguiendo a Poulantzas, afirma que “para el Derecho, su razón de ser y organizarse constituye una estructura, esto es, un conjunto de partes interrelacionadas, una entidad que está presidida por leyes propias (autónomas) y constituida por elementos que se ensamblan y justifican recíprocamente (dependencias internas). Esa estructura se constituye a partir de la institución jurídica, elemento cuyos rasgos, modo de gestación y sentido –dice- hemos de analizar ahora”321. “En cada instante histórico –continúa Pérez-Prendes- cada comunidad política manifiesta su voluntad de orden para regular jurídicamente los ‘hechos sociales básicos’ y la manifiesta, de acuerdo con sus ‘valores’ y sus ‘posibilidades’, en ‘normas’ que dicta con carácter coactivo e intersubjetivo para lograr esa regulación. El hecho social, así configurado, se convierte en ‘institución jurídica’, la cual se propone a los ‘sujetos del derecho’, quienes participan en ella mediante la relación jurídica”322. 318

J.M. Pérez-Prendes Muñoz de Arraco, Curso de Historia del Derecho español. Parte general, Madrid 1978. 319 La página y media dedicada al materialismo histórico en el manual de 1973, se convierten ahora, en el Curso, en dieciocho páginas con amplia bibliografía sobre el tema. En ellas procede a una valoración crítica de aquellas otras orientaciones marxistas que consideran que la infraestructura actúa de manera determinante y sin ningún tipo de excepciones sobre la superestructura (Op. cit., pp. 42-61). 320 Véase más atrás p. 190. 321 Pérez-Pendes, op. cit., p. 105. 322 Pérez-Prendes aclara que entiende él por hechos sociales básicos: “tanto a los grandes sentimientos naturales, que son fruto de motivaciones psicológicas primarias del ser humano, así como aquellos que proceden de la educación a la que se encuentra sometido desde su infancia... Althusser ha señalado la existencia de lo que llama ‘aparatos ideológicos del Estado’, a los que define como ‘cierto número de realidades

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El atento lector ya habrá percibido los cambios sustanciales en el nuevo planteamiento de Pérez-Prendes: la “estructura” (antes también denominada “sistema jurídico”) se constituye a partir de la institución jurídica. Ésta, a su vez, se sustenta sobre unos hechos sociales básicos (sentimientos naturales de los individuos), que de acuerdo a unos valores (en lo que se incluye la ideología) y a unas posibilidades (“la relación entre lo jurídico y lo económico”) en su deseo de voluntad de orden, la comunidad política manifiesta en normas que dicta con carácter coactivo e intersubjetivo para lograr esa regulación. De esta manera, el “hecho social” se transforma en “institución jurídica”, que ha dejado de ser un elemento más de la estructura jurídica –como lo era en 1973- para convertirse en el eje o sustento de la estructura jurídica. Por ello, ahora, en 1978, la “estructura jurídica” es el “conjunto de instituciones jurídicas coexistentes entre sí, que dan cauce a todas las relaciones jurídicas necesarias en una sociedad y momento concretos”323. A continuación, Pérez-Prendes procede al análisis de la inserción de lo jurídico en la estructura social. Ello le conduce, en primer lugar, a precisar su concepto de “formación social”. Frente a concepto, mucho más rígido, de “modo de producción”, que trae como consecuencia un efecto mecaniscista y, en definitiva, reduciría la Historia del derecho a la Historia de la economía, PérezPrendes ha optado por el de “formación social” en la medida que lo considera un concepto más flexibles y no supone la negación de la influencia de los factores económicos. En consecuencia, una formación social “es una totalidad orgánica (estructura goblal) constituida articuladamente por diferentes niveles o instancias, a saber: una infraestructura que comprende las fuerzas productivas y las relaciones de producción, esto es, unos modos de producción determinados; y una superestructura que se compone de dos niveles o instancias, una jurídico-política (el Derecho, público y privado, que se presentan de modo inmediato al observador en forma de instituciones diferentes y especializadas’ y que ‘funcionan masiva y predominantemente mediante la ideología’. Esta idea, apuntada ya por Gramsci, señala que las confesiones religiosas, los partidos políticos, los sindicatos, las familias, las escuelas, la censura, los medios informativos, el derecho mismo, contribuyen a crear una conciencia de ciertos valores que conforman decisivamente el que los humanos consideran natural determinado comportamiento...” (Op. cit., p. 106). 323 Pérez-Prendes, op. cit., p. 107.

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que impone el Estado) y otra ideológica, reuniendo toda posible formulación teórica dada en una sociedad concreta, ya sea una teoría religiosa, jurídica, moral, ética, política”324. “Cada uno de estos niveles –prosigue- instancias o estructuras, integrantes de la estructura global social posee una autonomía relativa que le permite una cierta vida propia independiente de los avatares e influjos del resto de los niveles de la estructura global”. El Derecho sería un ejemplo de autonomía de la superestructura jurídica. Estos tres elementos (la constitución de estructura global, la autonomía de los niveles y la acción de reflujo) “son de una gran utilidad metodológica para emprender análisis científicos de realidades sociales concretas”. “De todo lo dicho –concluye este apartado- parece quedar claro que existen tanto una estructura social general como una estructura jurídica o instancia o nivel jurídico, que se sitúa a niveles supraestructurales de la primera”325. Acto seguido Pérez-Prendes entra a precisar las relaciones entre la “estructura jurídica” y el “sistema jurídico”. Recuérdese que en la ponencia de 1976 el citado profesor aceptaba su error de identificar “estructura jurídica” con el “sistema jurídico” e intentó dar una explicación, en mi opinión, no muy clara en ese momento sobre las idea de la existencia dentro de la “estructura jurídica” de una “estructura profunda” y “estructura de superficie”. Ahora en el Curso la “estructura jurídica” se define como el conjunto de instituciones jurídicas coexistentes. Esta coexistencia no hace otra cosa que poner de manifiesto una realidad: la presencia de diversas instituciones en el mismo tiempo y espacio; ello, nos dice, “no supone que se afirme nada acerca de la coordinación o la coherencia entre dichas instituciones”. Para salvar el problema de las posibles contradicciones existentes entre las instituciones jurídicas de una estructura, PérezPrendes acude a los tipos ideales de Max Weber para concebir una estructura jurídica en la que exista plena coherencia entre las instituciones que lo integran. De esta manera, el tipo ideal de estructura jurídica lo constituye el sistema jurídico326.

324

Pérez-Prendes, op. cit., pp. 108-109. Pérez-Prendes, op. cit., pp. 110-111. 326 Pérez-Prendes, op. cit., p. 112. 325

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En este sentido, Pérez-Prendes advierte que se pueden distinguir dos niveles. El primero de ellos, el nivel inferior, que el citado profesor identifica con la búsqueda por parte de la sociedad de una “solidez, jurídica o no, de los efectos de sus actos sin pensar más allá de lo estrictamente indispensables para conseguirlos”. En este nivel, rudimentario, no se presentan problemas de coherencia constitucional. “A esos niveles –puntualiza- el Derecho se nos presenta como estructura jurídica”. El segundo de los niveles, el nivel superior, “se manifiesta cuando el pensamiento jurídico traspasa esos horizontes y construye la coherencia de entre las instituciones. Se establece así una estructura que se aleja más o menos, de una realidad diaria. Esta nueva estructura es obra de ciertos núcleos de juristas cultos que estudian a nivel teórico el Derecho... Esa estructura creada por obra de juristas es el sistema jurídico. Mientras la primera es la realidad del derecho en una formación social determinada, la segunda consiste en un tipo ideal de estructura jurídica... pero que es el único medio de llegar a comprender (también en sentido Weberiano) la estructura real. Ninguna interpretación científicamente válida de una estructura jurídica puede emprenderse fuera de la categoría sistema jurídico, lo cual permite e impone al tiempo, que la Historia del derecho tenga que ser pensada como Historia de sistemas jurídicos”327. La función del sistema jurídico, por tanto, no es otra que la de “lograr la comprensión de la estructura real”. Para explicar la relación entre la estructura jurídica y el sistema jurídico, Pérez-Prendes acude de nuevo al ejemplo de la lingüística de Chomsky328 utilizado en la Ponencia de 1976, pero ahora mucho más explícito329. La estructura jurídica se asemejaría a la “estruc327

Pérez-Prendes, ibídem. Véase el texto recogido en las p. 219. “La relación entre ambas (sic) [la estructura jurídica y el sistema jurídico] puede ser entendida usando de un ejemplo tomado de la investigación lingüística. Chomsky distingue en su análisis de la sintaxis de una estructura latente, subyacente o profunda (‘deep structure’), que determina la interpretación semántica, el fenómeno del habla, como decía Saussure; y una estructura patente, superficial, exterior (‘surface structure’), que determina su interpretación fonética, un precipitado externo del hecho empírico profundo que forma la estructura latente. Esta distinción, que procede de la filosofía de Wittgenstein, nos permite comparar a la estructura jurídica con la estructura latente y al sistema jurídico con la patente, existiendo entreambas una implica-

328 329

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tura latente” o “profunda”, mientras que el sistema jurídico equivaldría a la “estructura superficial”. En las páginas siguientes del Curso el profesor Pérez-Prendes reitera sus planteamientos conceptuales del manual de 1973 sin introducir variaciones. Veamos, entonces, cuáles son las novedades, para el tema que nos ocupa, introducidas en el Curso de 1978: a.

b. c.

d.

e.

f.

De acuerdo con Poulantzas, el derecho constitye una estructura: un conjunto de partes interrelacionadas; una entidad que está presidida por leyes propias (autónomas) y constituida por elementos que se ensamblan y justifican recíprocamente (dependencias internas). Esta estructura se constituye a partir de la institución jurídica. La institución jurídica se sustenta sobre: los “hechos sociales básicos”, los “valores” y las “posibilidades”; la comunidad política, “en su deseo de voluntad de orden” dicta entoces unas normas “con carácter coactivo e intersubjetivo” para regular dichos hechos sociales básicos. De esta manera, el hecho social se transforma en una institución jurídica. La estructura jurídica es el “conjunto de instituciones jurídicas coexistentes entre sí, que dan cauce a todas las relaciones jurídicas necesarias en una sociedad y momento concretos”. Utiliza el concepto de formación social en lugar del de “modo de producción”. Una formación social, en consecuencia, está constituida por una infraestructura (las fuerzas productivas y las relaciones de producción), y una superestructura que se compone de dos niveles: el nivel jurídico-político (el derecho que impone el Estado) y el nivel ideológico. Ambos niveles, integrantes de la estructura global, poseen una autonomía relativa. La coexistencia de diversas instituciones jurídicas dentro de la estructura jurídica no implica coordinación o coherencia: pueden producirse contradicciones entre las insti-

ción similar a la señalada por Chomsky”(Op. cit., p. 113). Compárese con el texto de la Ponencia de 1976 reproducido más atrás en las pp. 216-217.

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tuciones dentro de la estructura jurídica. El modo de salvar las contradicciones dentro de la estructura es mediante el tipo ideal de estructura (en el que existe plena coherencia entre las instituciones). El tipo ideal de la estructura jurídica lo constituye el sistema jurídico. Varios aspectos son los que merecen ser comentadosen relación a las modificaciones del planteamiento de Pérez-Prendes en el Curso de 1978. En primer lugar, se ha producido un cambio en el tipo de estructuralismo que ahora propugna. Ya no es el estructuralismo de Hartmann, sino el desarrollado por Poulantzas para el derecho. La estructura jurídica (ahora ya no identificada con el sistema jurídico) se constituye a partir de la “institución jurídica”. Sigo pensando que no es correcto, en mi opinión, denominar “estructura jurídica” a un conjunto de partes interrelacionadas entre la que se encuentran factores o elementos ajenos al derecho como los hechos sociales básicos, los valores o las posibilidades. Dichos elementos, que denomino metajurídicos, aunque determinen el nacimiento de la norma y, a la postre, de la institución, no tienen cabida en el derecho más que para explicar su origen, luego sólo han de ser contemplados para el estudio de la génesis de la norma; para la comprensión histórica de la norma. En consecuencia, me parece inadecuado hablar de “estructura jurídica” incluyendo dentro de ella a elementos extraños al derecho. Pensará el lector que soy desmasiado escrupuloso con las cuestiones semánticas, pero, insisto, en los temas conceptuales cuanto más preciso se sea, menos confusionismo se introduce. La solución, a mi entender, no es tan difícil de encontrar. Partiendo siempre desde una concepción marxista, podríamos decir que en la superestructura que afecta al derecho se aprecian dos momentos o fases diferentes. Una primera fase “prejurídica” en la que encontramos los hechos sociales básicos que la comunidad intenta ahora regular. En esta fase son valorados dichos hechos y condicionados por las posibilidades. Aquí estaría en nexo o unión entre la infraestructura (relaciones de producción, unidad de fuerzas productivas, etc.) y la superestructura que corresponde al derecho. Y una segunda fase, la jurídica propiamente dicha, condicionada por la fase anterior, vendría dada por la creación de las normas y el en-

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samblaje institucional en el sistema jurídico. Sólo, y nada más que a esta segunda fase, es la que yo denominaría “estructura jurídica”. De esta manera, pienso, no sólo se salvarían las cuestiones terminológicas, sino que también se establecería una demarcación entre el campo estrictamente jurídico con aquellos otros aspectos de la sociedad que no lo son, aunque sean los promotores de la formación de las normas jurídicas. De lo contrario se producen indefiniciones. Así, por ejemplo, el profesor Pérez-Prendes nos dice que “el conjunto de instituciones jurídicas coexistentes entre sí, que dan cauce a todas las relaciones jurídicas necesarias en un sociedad y en un momento concretos, se denomina estructura jurídica”. Pues bien, en la definición que acabo de reproducir se silencia toda referencia a los elementos antes aludidos (hechos sociales básicos, valores, posibilidades y normas). Si estos elementos constituyen una parte esencial de la estructura jurídica, deberían ser consignados de algún modo en el concepto o definición de dicha estructura. Por un lado la estuctura jurídica aparece presentanda como un conjunto de partes interrelacionadas... que se ensamblan y justifican recíprocamente mediante dependencias internas. Una de esas partes son las instituciones. Pero más tarde, a través de un sinécdoque incomprensible, las instituciones dejan de ser la parte y se convierten en el todo, en la estructura jurídica. Creo que con la solución que ofrezco se explicaría, además, mucho mejor esa metamorfosis del hecho social básico que acaba por convertirse en institución jurídica. Tampoco me acaba de convencer la idea de sistema jurídico que se maneja ahora como tipo ideal de la estructura jurídica. Ya expuse en páginas atrás algunos reparos a el concepto de sistema que el profesor Pérez-Prendes utilizaba en sus trabajos anteriores cuando identificaba estructura jurídica y sistema jurídico. Según el mismo reconoce en su ponencia de 1976 comprobó, tras leer a Poulantzas, que no era correcto su planteamiento, pero, a mi modo de ver, el cambiar el sentido semántico a los conceptos no produce más que desconcierto, sobre todo cuando nos dirigimos a alumnos de primer curso. Aunque en ocasiones se suelen utilizar los términos “ordenamiento jurídico” y “sistema jurídico” como sinónimos, en realidad son cosas distintas. Se entiende por “ordenamiento jurídico” el conjunto de normas vigentes en una sociedad en un momento da-

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do; o, dicho de otro modo, la suma o yuxtaposición de las decisiones generadoras de normas, sin niguna conexión entre ellas. Esto implica que en el ordenamiento se puedan percibir lagunas, contradicciones, repeticiones, etc. El “sistema jurídico”, por el contrario, es el resultado de una elaboración doctrinal de ese conjunto de decisiones normativas. El sistema ordena, depura, elimina, construye… Mientras el ordenamiento jurídico es producto de las decisiones de aquellos que tienen competencia para generar normas jurídicas, el sistema, por el contrario, es el resultado de la labor de los juristas. El sistema, en definitiva, no es otra cosa que el ordenamiento jurídico elaborado. La elaboración del sistema, como decíamos, corresponde a los juristas quienes mediante una labor hermenéutica y constructiva (la dogmática) presentan sistemáticamente, valga la redundancia, el ordenamiento jurídico depurado de contradicciones, lagunas, repeticiones y ambigüedades. El sistema, en resumen, es el ordenamiento jurídico científicamente elaborado330. Siguiendo este mismo planteamiento podemos afirmar que las instituciones son el resultado del sistema, no del ordenamiento. En la institución del matrimonio, por ejemplo, se entremezclan disposiciones procedentes de diferentes textos normativos; es la labor constructora de los juristas la que expone y sistematiza la institución matrimonial. Si partimos de estas premisas, se comprenderá ahora el por qué no compartimos la acepción de sistema jurídico en parte propugnada por Pérez-Prendes. Coincido con el dicho profesor cuando afirma que el modo de salvar la contradicciones dentro de la estructura se lleva a cabo mediante el sistema. Pero no creo que el sistema sea un tipo ideal de la estructura jurídica. En primer lugar, porque, como acabamos de ver, en la estructura jurídica se incardinan elementos metajurídicos y jurídicos. Luego, en pura lógica, el sistema, si es el tipo ideal de la estructura jurídica, debería incluir en él también los elementos metajurídicos de la estructura. No se puede construir un tipo ideal de una cosa (la estructura jurídica), sin que aparezcan contemplados todos los elementos de la misma, máxime si, como se afirma, que cuando se habla de sistema jurídico es para “lograr la comprensión de la estructura real”. ¿Cómo 330 Véase G. Robles, El Derecho como texto (Cuatro estudios de Teoría comunicacional del Derecho), Madrid 1988, pp. 23-28.

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se puede comprender la estructura real sin que aparezcan reflejados en su tipo ideal todos los elementos de la estructura? Otra cosa distinta sería si en ese tipo ideal se plasmaran únicamente los elementos jurídicos de la estructura, pero, en este caso, el sistema no serviría para la comprensión total de la estructura jurídica. En segundo lugar, porque no creo que el sistema jurídico sea un tipo ideal. El sistema, resultado de la labor hermenéutica y constructora de la doctrina jurídica, es un ente real, no ideal. Esto nos llevaría ahora a la discusión de si las entidades semánticas son ideales o factuales. Sobre esto ya hice referencia más atrás y, desde luego, en mi opinión, las entidades semáticas son, desde el punto de vista ontológico, entidades factuales. Los textos normativos, así como la construcción dogmática elaborada sobre ellos, son entidades factuales; en consecuencia, el sistema no es un tipo ideal que existe sólo en la mente del investigador, en este caso de los juristas, sino que es una entidad factual que se expresa en un texto. En tercer lugar, tampoco me convence la división en niveles que establece el profesor Pérez-Prendes. Así, nos habla de un “nivel inferior”, que identifica con la voluntad social de conseguir efectos jurídicos de sus actos, con una “rudimentaria manifestación del pensamiento jurídico (¿derecho vulgar?), Este nivel constituiría “la realidad del derecho en una formación social determinada”. El nivel superior se manifiesta “cuando el pensamiento jurídico traspasa esos horizontes y construye la coherencia entre instituciones”. “Esta nueva estructura es obra de ciertos núcleos de juristas cultos que estudian a nivel teórico el derecho”. Podrá apreciar el lector que parece que Pérez-Prendes está refiriéndose en algún momento a la dogmática jurídica, pero si se recuerda, para el citado profesor, la dogmática sólo tiene una función hermenéutica, no constructiva. De las palabras de Pérez-Prendes parece que está contraponiendo un nivel vulgar de conocimiento del derecho (el nivel inferior) con un nivel culto de conocimiento del derecho (el nivel superior). En medio de ambos niveles, supongo, se debe de encontrar el ordenamiento jurídico que haría de nexo entre ambos y es sobre el que trabaja la doctrina jurídica. Por último está la cuestión de la relación entre la estructura jurídica y el sistema. Pérez-Prendes considera que la relación puede ser entenida de acuerdo a las conexiones que Chomsky establece entre la “estructura latente, subyacente o profunda que determina la

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interpretación semática, el fenómeno del habla...; y una estructura patente, superficial, exterior, que determina la interpretación fonética, un precipitado externo del hecho empírico profundo que forma la estructura latente”331. Como recordará el lector, en la ponencia granadina de 1976 ya Pérez-Prendes acudió al mismo ejemplo de Chomsky para expresar dicha relación, si bien, tal vez por la misma naturaleza de dicho texto, en aquel momento se aprecia alguna antinomia, como ya expusimos. Ahora, en el Curso, PérezPrendes acude otra vez al mismo símil y considera que la estructura jurídica es el equivalente a la estructura latente, mientras que el sistema jurídico puede ser equiparado a la estructura patente “existiendo entre ambas una implicación similar a la señalada por Chomsky”332. Pero lo cierto es que, en mi opinión, tal como PérezPrendes describe la relación estructura jurídica-sistema jurídico, no no se puede asimilar con la que Chomsky propone. Noam Chomsky, uno de los principales propulsores de la gramática generativa, considera que ésta se encuentra dotada de un sistema de reglas capaz de generar un número infinito de estructuras. Este sistema de reglas se puede dividir en tres componentes: el sintáctico, el fonológico y el semántico. El componente sintático es el que especifica el conjunto infinito de objetos formales abstractos; cada uno de estos objetos incorpora toda la información por la que se puede dar una única interpretación a una oración. El componente fonológico es el que determina la forma fonética de una oración que ha sido generada por las reglas sintácticas; dicho de otra manera, relaciona una estructura generada por el componente sintáctico con una señal representada fonéticamente. El componente semántico, por su parte, es el que determina la interpretación semántica que se le ha de dar a una oración; es decir, relaciona una estructura generada por el componente sintáctico con una interpretación semántica. Según Chomsky, el componente semántico y el componente fonológico son puramente interpretativos, pues utilizan la información proporcionada por el componente sintáctico respecto a los ahormantes [mínimas unidades de función sintácticas], a sus propiedades y a su interrelación en una oración. Afirma entonces Chomsky: “el componente sintác331 332

Pérez-Prendes, op. cit., p. 113. El párrafo lo hemos reproducido íntegramente en la nota 323.

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tico de una gramática debe especificar, para cada oración, una estructura latente (subyacente), que determina su interpretación semántica, y una estructura patente (superficial) que determina su interpretación fonética. La primera es interpretada por el componente semántico; la segunda por el componente fonético”. La tesis de Chomsky podríamos representarla gráficamente de la siguiente manera:

Ahormantes...... Ahormantes...... Ahormantes...... Ahormantes......

B

Estructura latente

Sist. ahormante

T

Componente sintáctico

Estructura patente

S

Interpretación semántica

Componente semántico

F Interpretación fonética

Componente Fonético.

Como decíamos más arriba, toda gramática contiene un componente sintáctico, un componente semántico y un componente fonológico o fonético. Los dos últimos componentes juegan únicamente un papel interpretativo, es decir, no participan en la generación recursiva de las estucturas oracionales. El componente sintáctico consta de una base o sistema ahormante de la sintáxis y un componente trasformacional. Dentro de la base o sistema ahormante se pueden apreciar, por un lado, un sistema de reglas que generan las cadenas básicas asociadas cada una de ellas a un ahormante básico. En cada una de las oraciones de nuestra lengua hay una secuencia de ahormantes básicos, generados por el sistema ahormante del componente sintático. Al componente trasformacional (B) de la base le corresponde generar infinitas estructuras laten-

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tes. Estas estructuras latentes se proyectan en un doble sentido. En primer lugar, la proyección S, convierte las estructuras latentes en interpretaciones semánticas por obra del componente semántico. En segundo lugar, la proyección T opera como componente trasformacional y convierte las estructuras latentes en estructuras patentes. Por una segunda proyección trasformacional (F), la estructura patente se convierte en una interpretación fonética que ejecuta el componente fonético o fonológico. Como se puede apreciar, entre el componente semántico y el componente fonético no existe ninguna relación directa. La gramática tiene entonces la función de relacionar las interpretaciones semánticas con las interpretaciones fonéticas. Por las reglas sintácticas se generan las estructuras latentes y las estructuras patentes que son las que se relacionan con los componentes interpretativos (semático y fonético) a los que condicionan y limitan333. Si ahora extrapolamos las tesis chomskianas al símil que el profesor Pérez-Prendes presenta para entender la relación estructura jurídica-sistema jurídico, podemos comprobar que la asimilación no resulta tan fácil. En primer lugar, porque quedarían por explicar qué papel juegan cada uno de los componentes, el sistema ahormante, las distintas proyecciones (B, S, T y F) y las tareas de interpretación. En segundo lugar, por que en ningún caso la estructura patente es un tipo ideal de la estructura latente. La estructura latente chomskiana se proyecta en una doble dirección (S y T), siendo ésta, a su vez, proyectada o generada desde el componente sintáctico (B). De la lectura del párrafo de el profesor Pérez-Prendes, tal como yo lo entiendo, se infiere que en la “sintaxis” se distinguen dos estructuras, la estructura latente y la estructura patente. Esto como hemos visto no es correcto, porque el componente sintáctico no está dividido (tal como parece deducirse de la redacción del párrafo comentado) en dos estructuras, sino que desde aquél se generan infinitas estructuras latentes, que, posteriormente y mediante una nueva proyección, se pueden convertir en estructuras patentes.

333

N. Chomsky, Aspectos de la Teoría de la Sintaxis, Madrid 1971, en especial el capítulo 3, en el que se ocupan de las estructuras latentes y trasformaciones gramaticales (pp. 122-139).

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En las ediciones sucesivas del Curso de los años 1983 y 1989 el profesor Pérez-Prendes amplió fundamentalmente muchos de los contenidos del capítulo primero, dedicado a las Raíces especulativas de la Historia del Derecho, así como la bibliografía, pero no varió sus planteamientos conceptuales de nuestra disciplina. En la edición de 1989, además introdujo más de medio centenar de cuadros sinópticos de instituciones y una historia del derecho privado, penal y procesal. A modo casi anécdotico, y sede conceptual, cabría señalar, por ejemplo, la defensa que se hace de la Historia total frente a alguna de las críticas recibidas334. En este sentido, añade que el historiador del derecho que acepte dicho planteamiento, deberá tener “particular preocupación” para “comprender su sentido dentro de la urdimbre del sistema jurídico; establecer las conexiones y las mediaciones que ligan a lo jurídico con el resto de la formación social, intentando determinar las significaciones correlativas que puedan existir. Preocupación especial encerrará también la tarea de comparación histórico-jurídica, tanto en sentido vertical como horizontal. Preocupación especial será determinar el papel de la causa y del efecto del totum social correspondió al derecho. No se trata de yuxtaponer historias del Derecho, de la Economía, de las ideas, etc. Como dice P. Vilar: “Es la interacción entre ellas lo que hace falta investigar para aprehenderla”335. En 1996, Perez-Prendez modificó sustancialmente el Curso en otra visión de conjunto titulada Interpretación histórica del Derecho336. En este nuevo manual, el capítulo primero dedicado a las raíces especulativas del derecho, quedó considerablemente resumido, si bien el capítulo segundo, el relativo a los fundamentos conceptuales apenas fue modificado. Una vez más, el apartado correspondiente a la catalogación científica de nuestra disciplina fue objeto de algunos retoques saliendo al paso de nuevas críticas hacia la Historia total337. 334

Curso de Historia del Derecho español, Madrid 1983, vol. I., pp. 176-178, y Curso de Historia del Derecho español. Introducción, fuentes y materiales institucionales, Madrid 1989, vol. I., pp. 181-183. 335 Pérez-Prendes, op. cit., pp. 178-179. 336 J.M. Pérez-Prendes Muñoz de Arraco, Interpretación histórica del Derecho. Notas. Esquemas. Prácticas, Madrid 1966. 337 Pérez-Prendes, op. cit., pp. 64-65.

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Por último, en 1999, veía la luz el manual que, de alguna manera, es la culminación de las visiones de conjunto anteriores analizadas. En efecto, en su Historia del Derecho español, PérezPrendes lleva enteramente a la praxis de la exposición docente de nuestra disciplina sus planteamientos conceptuales acerca de la misma, en la medida que presenta una historia del derecho como evolución de sistemas –esto no es nuevo-, pero introduciendo cronológicamente el entramado institucional tanto en lo referente al derecho público como al derecho privado. Frente a la Interpretación histórica del Derecho, el nuevo manual vuelve a recuperar un mayor tratamiento, pero sin llegar a la extensión que había adquirido en las últimas ediciones del Curso, la parte dedicada a las raíces especulativas del derecho. Por lo que se refiere al tema que nos ocupa, los planteamientos conceptuales de la Historia del derecho no sufren ninguna modificación. 10. El dualismo eclecticista: Font Rius y Lalinde. José María Font Rius, discípulo de Luis García de Valdeavellano es uno de los más caracterizados representantes de lo que hemos denominado dualismo eclecticista. El planteamiento conceptual y metodológico de Font Rius aparece recogido, en primer lugar, en la voz Derecho histórico recogida en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix338 y en sus Apuntes de Historia del Derecho español tomados de las explicaciones ordinarias de la Cátedra. Parte general: La evolución general del Derecho Español339. Aunque la fecha de aparición de los Apuntes, 1969, es anterior a la de su Derecho histórico, en 1975, haremos un tratamiento inverso cronológicamente. Ello se debe a que todo parece indicar que el contenido de Derecho histórico es deudor –no puedo precisar hasta qué punto- de la Memoria de oposiciones realizada en su día por el profesor Font Rius. En efecto, por el enfoque de los temas tratados 338

J.Mª. Font Rius, “Derecho Histórico”, en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. t. I. Barcelona 1975, pp. 473-507. 339 [J. Mª. Font Rius] Apuntes de Historia del Derecho español tomados de las explicaciones ordinarias de la Cátedra. Parte general: La evolución general del Derecho Español, Barcelona 1969 (hay ediciones posteriores).

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y, sobre todo, por la fecha de bibliografía340 que aparece citada en Derecho histórico, intuyo que la mencionada voz se realizó con los materiales de la Memoria de cátedra; en consecuencia, es anterior cronológicamente a los Apuntes. Hay, además, otro dato que permite aventurar esta hipótesis: en el Derecho histórico no aparece enunciada tan claramente la dualidad de nuestra disciplina como luego se plasma en los Apuntes. Font Rius comienza señalando que bajo el término “Derecho histórico” caben distintas acepciones341, pero él opta por aceptar la “más comprensiva y exacta que halla su razón de ser en la misma esencia del derecho, según la distinción de Stammler, al señalar la triple consideración de que es susceptible la norma jurídica: a. Técnica, dando lugar a la elaboración del derecho en forma aplicable a las necesidades inmediatas de la vida; b. Histórica, examinado cómo ha llegado ser derecho lo que actualmente tiene valor de tal; c. Teórica o filosófica, estudiando si el derecho válido fácticamente es realmente justo”. Para Font Rius, la posibilidad de la segunda dimensión nos explica la historicidad del derecho, la realidad del derecho histórico342 340

Ello no es obstáculo para que se hayan incluido algunas referencias bibliográficas posteriores al momento en que se realizó la Memoria. 341 Bajo la rúbrica de "Derecho histórico" es posible entender varios aspectos. Un primer sentido es el que dice referencia a un organismo jurídico cuya evolución o proceso histórico se ha cerrado totalmente, siendo imposible la investigación de esta veta jurídica en la actualidad. En tal sentido se contrapone al de elemento jurídico, cuya evolución no está completa aún, que puede ser seguida a través de otras manifestaciones culturales o jurídicas. Es un pasado sin trascendencia para el futuro. La consideración de este Derecho histórico hace en realidad bajo el dominio de la llamada Arqueología jurídica, como señala Torres López, precisando su distinción respecto a la Historia del derecho. En aquélla se estudian las "antigüedades jurídicas", el derecho del pasado, pero en una forma estante, sin idea de valoración teleológica, ni menos relación alguna con un presente y un futuro que condicionen, a través de la ya repetida valoración teleológica, en cuanto pasado... Otra acepción de derecho histórico cabe atribuir al estudio histórico del derecho actual, o sea, al derecho actual históricamente considerado, concentrando la atención hacia los meros antecedentes de un sistema o de determinadas instituciones vigentes en el momento presente. Aquí, derecho histórico no es sino un apéndice que lleva el derecho actual en su proyección hacia atrás, que enfoca tan sólo en la trama de los sistemas pretéritos aquellos aspectos o instituciones de los mismos que han pervivido en el presente o ejercen alguna influencia en la modelación de las correspondientes instituciones actuales sin preocuparse de reconstruir el sistema jurídico total” (Derecho histórico, p. 473 ) 342 Font Rius, op. cit., p. 474.

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Ofrece el derecho, pues, una dimensión histórica, lo que equivale a decir que ha sido -que sigue siendo- objeto de una evolución histórica a merced de la cual va cristalizando en órdenes jurídicos sucesivos. La consideración de tal cualidad en el mismo permite hablar –dice Font Rius- de derecho histórico mas bien como un aspecto de su contextura óntica que como cristalización en determinados sistemas observados desde un momento dado en el fluir histórico general. Con este significado conceptual, Derecho histórico viene a reconducirse a evolución histórica del derecho, y aun a Historia del derecho, siempre que en este último término no se confunda la significación aludida con la que también puede tener de ciencia que estudia dicha evolución343. “La realidad histórica del derecho, su historicidad, no es manifestada por la simple observación empírica de la mutabilidad del derecho a través de los tiempos. Pero ya a priori, cabe fundamentar esta cualidad histórica del derecho atendiendo a ser esencialmente propiedad humana, fenómeno social, producto de cultura y, por tanto, sometido indefectiblemente a variaciones exigidas por múltiples circunstancias...”344. La corriente positivista ha hecho especial hincapié en este aspecto social del derecho al plantearse el fundamento de la evolución jurídica. De la misma manera que se ha insistido en destacar la evolución del derecho fundada en la evolución de la cultura. “El derecho es a un tiempo producto y resorte cultural, y la cultura es diferente en cada tiempo y país pues cada civilización tiene sus postulados, cada espíritu nacional sus ideales, cada etapa histórica sus órganos previsores y receptores. Aunque el derecho es un cambiar y evolucionar constantes, no es, sin embargo, una cosa externa y casual, sino que se apoya con sus más íntimos tejidos en las raíces del alma nacional y corresponde a la presión cultural evolutiva de que el pueblo se halle penetrado”345. Junto al positivismo, la Escuela Histórica del Derecho, por razones obvias, insistió en la historicidad del derecho, en contraposición a la corriente racionalista. “La elaboración del derecho se basa, no en juicio racional alguno, sino en un sentimiento caracte343

Font Rius, ibídem Font Rius, ibídem 345 Font Rius, ibídem 344

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rístico del alma popular, la cual, frente a las diversas situaciones que atraviesa en la Historia, va creando o segregando las convicciones jurídicas adecuadas a cada momento... No sólo se reconoce la cualidad histórica del derecho sino que exalta también las diferencias nacionales y las variaciones temporales de las normas jurídicas”346. Todas estas posiciones –señalaba Font- convergen al afirmar y presuponer la radical cualidad histórica del derecho, la razón de ser de una evolución que no por mera existencia sino por naturaleza, se ofrece como dimensión inherente al derecho. Todo derecho se halla por fuerza históricamente condicionado347. “Pero en la misma esencia del derecho positivo cabe hallar ante todo un límite fundamental de la mutabilidad del derecho atendiendo a sus elementos ontológicos. Mientras las normas e instituciones concretas del derecho estatuido son objeto de evolución histórica, las formas absolutas de los conceptos y los juicios jurídicos son permanentes e inmutables en cuanto a su alcance y no pueden hallarse sujetas lógicamente a cambios históricos”.”Y aun dentro de su contenido material es preciso señalar un ámbito de alcance a la variabilidad del derecho, la cual en modo alguno podrá ser absoluta dada la existencia de elementos constantes que se perpetúan a través de los cambios de los fenómenos, por ser inherentes a la naturaleza humana y estar implícitos en la misma noción lógica del derecho.... La misma variabilidad del derecho no es tampoco tan absoluta e ilimitada”348. A continuación, Font Rius pasa a analizar los caracteres intrínsecos de la evolución histórica del derecho: las pretendidas fases 346

Font Rius, ibídem. Pero esta realidad de un derecho histórico, según Font, no se opone a la realidad de un Derecho natural universal e inmutable y, por tanto, al margen de lasa variaciones de tiempo y lugar. La escolástica ha diferenciado en el derecho natural unos principios universales y unos principios secundarios o conclusiones prácticas, evidentísimos al conocimiento los primeros, susceptibles de errónea apreciación los segúndos. En éstos últimos es posible la mudanza, por mudar la materia sujeta a la ley, pero no los principios de la misma. Y es en la posibilidad de la variación de estas conclusiones prácticas, por variar así su modo de apreciación, como las circunstancias existenciales a las que éstas han de aplicarse, que cabe hallar la razón de la variabilidad, y por ende la evolución del Derecho positivo sin que se resienta en lo más mínimo la fundamental inmutabilidad del Derecho natural (Op. cit., p.475) 348 Font Rius, ibídem. 347

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de la evolución social y jurídica349; las leyes del desenvolvimiento jurídico350, acudiendo a la autoridad de filósofos del derecho como 349

Parece ineludible a Font Rius sentar ante todo la afirmación positiva de que la evolución histórica del derecho, como toda evolución histórica, no es modo alguno susceptible de ser sometida a unas leyes fijas, a un orden preestablecido que marque la regularidad de sus movimientos y fenómenos al modo que lo hacen las leyes físicas en el orden de la naturaleza. Los hechos humanos... no pueden analogarse con las experiencias físicas y naturales, y en consecuencia ser tomados como base para la formulación de una teoría de la evolución histórica y social con pretensiones de regularidad y generalidad apriorísticas. Califica de erróneas las orientaciones sociológicas predominantes en el siglo XIX que pretendían reducir la Historia a Sociología... Mediante la reducción de los distintos sistemas jurídicos aparecidos en épocas y regiones distintas a determinados tipos de organización, los seguidores de estas tendencias llegaron a la formulacion de unas fases o estadios comunes en la evolución general y por los cuales habían pasado estaban pasando los distintos pueblos del mundo... Actualmente –continuaba- estas pretendidas fases parecen admisibles sólo como tipos o módulos de organización social y económica más o menos puros en la realidad, pero en modo alguno como estadios de una evolución universalmente uniforme. No puede hablarse ciertamente de una evolución única y unilateral ni de una universal uniformidad. El estudio del material histórico jurídico realizado a la luz del método comparativo nos atestigua que ciertas instituciones o fases del desarrollo de una institución son específicamente propias comunmente de uno o de algunos pueblos, o por lo menos de una cierta raza, no siendo de hecho comunes a otras razas y pueblos. Sin duda que existen también instituciones de modo uniforme en casi todos los pueblos, llegando la uniformidad hasta en las fases de evolución. Pero cuando se da tal uniformidad hay que atribuirla... en primer lugar, a la común naturaleza humana, y luego a la uniformidad de las condiciones y a la necesidad que han determinado el surgir de las instituciones jurídicas, sin descontar cierta uniformidad de carácter accidental debida a la influencia de la imitación” (Op. cit., p.476). 350 “La imposibilidad de establecer unas leyes generales de la evolución histórica del derecho, unas fases uniformemente recorridas por todos los pueblos en su curso histórico, no implica en modo alguno que la observación empírica de este curso histórico deba limitarse a la mera apreciación de los hechos como fenómenos individuales concretos que suceden en la vida del hombre o de una sociedad. Cabe observar también lo que en la serie de los hechos se da como constante y a lo que puede llamarse también ley, siempre y cuando, como señala Altamira, tales leyes no excedan en manera alguna del campo propiamente histórico del orden fenomenal de la vida, por ser a su vez un hecho que determinamos por simple abstracción de lo común que ofrece cada uno de los que forman la serie y después de conocida ésta. Además, como indica von Schwerin, los procesos de desarrollo histórico son tan complejos, que es en absoluto casi imposible llegar a la consecución de leyes con validez general de gran alcance. Unicamente un estudio cuidadoso y profundo de la historia internoexterna del derecho de determinado pueblos, siguiendo por todas sus fases el desenvolvimiento progresivo de las principales instituciones, puede darnos, según Ureña base sólida para llegar al conocimiento y enunciación de algunas leyes que integran y

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Ahrens o Del Vecchio, y sólo citando, como historiador a Ureña; y el tema del progreso en la evolución histórica del derecho351. Más interesante es el análisis de Font Rius respecto a los factores condicionantes de la evolución histórica del derecho. “Besta señala que la evolución de las instituciones jurídicas y de su sistema no depende tanto de una íntima fuerza suya, cuanto de una serie de agentes, los cuales, cambiando el ambiente, cambian los fines y las funciones de los órganos del ordenamiento jurídico. O sea, habrá que buscar fuera del mismo derecho, en una zona metajurídica, los factores que condicionan sus modificaciones, las causas de sus transformaciones, las fuerzas modeladoras de las formas que va adoptando sucesivamente y que integran las diferentes etapas de su evolución histórica”. Para Font, el alcance de los factores de la evolución histórica del derecho ha sido presentada en sus justos términos por GarcíaGallo en su manual de Historia del Derecho español, para quien la primera causa es la Providencia divina, y la más próxima y visible, es el hombre, que mediante la razón busca en su mente las ideas naturales de religión. La enumeración de los factores de la evolución del derecho por parte de los distintos autores ha dado lugar a diferentes clasificaciones pero que, en lo substancial, apenas difieren. Vanni distingue factores físicos, antropológicos y sociales. Ureña señala causas físicas, antropológicas e intelectuales. Besta los divide en factores materiales y espirituales, división adoptada también por Garcia Gallo y que sigue Font Rius. rigen la evolución jurídica. Sólo en tal sentido puede hablarse "a posteriori", de las leyes o principios a que ha obedecido la evolución histórica del derecho, mejor aún, de los caracteres que presenta la misma, empleando la más precisa denominación de Del Vecchio” (Op. cit., pp.477-478). 351 “Aunque evolución y progreso han podido confundirse, Besta indica que no cabe identificar dichos términos. En efecto, frente a la doctrina del progreso constante y necesario, en la actualidad se ha podico comprobar que hay grupos humanos que se han inmovilizado en un estadio primitivo, u otros que ha retrocedido. En la actualidad parece predominar más la idea del movimiento pendular, de un ritmo de avances y retrocesos en la evolución histórica del derecho. Pero algunos autores manifiestan su convicción que del complejo de hechos observados emerge la tendencia general hacia un progreso en el orden del Derecho, que con avances y retrocesos, con altibajos, de modo asincrónico según los pueblos y civilizaciones, se exterioriza en el gradual reconocimiento de las prerrogativas esenciales de la persona humana (Op. cit., pp.478-479).

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A continuación entra a analizar cada uno de los factores que inciden en la evolución del derecho: la moral, las raíces psicológicas que informan el modo de ser del pueblo; las concepciones ideológicas; el progreso de las ciencias y de las artes; los factores de índole material: influencia del medio físico (condiciones geográficas y el clima) los caracteres étnicos, entendiendo la raza como fenómeno de cultura; la estructura económica y social. Font aprovecha para hacer una crítica del marxismo; los grandes acontecimientos políticos. Si bien este elenco de factores no es exhaustivo, sí son los más importantes. Mucho más difícil es precisar la efectiva influencia de cada uno de ellos en los distintos órdenes jurídicos, que sólo un análisis profundo y sutil del material histórico permitiría conocer. La complejidad del proceso histórico-jurídico los envuelve en una trama casi indesligable: acciones recíprocas, condicionamientos mutuos, correlaciones de distinto sentido entre ellos... Sólo el examen individualizado de cada hecho o institución permitirá acotar el contorno metajurídico que le ha servido de base para su desarrollo y calibrar su efectiva influencia en el mismo. Es éste, sin duda, uno de los cometidos de la investigación histórico-jurídica. Font hace mención también a los fenómenos que llevan aparejadas profundas transformaciones en los sistemas jurídicos en razón a las relaciones de estos sistemas entre sí. La acción política, militar, cultural, mercantil, de mera convivencia humana entre pueblos con distinta ordenación jurídica, da lugar a que de ellas influya positivamente sobre otra imprimiéndole un nuevo rumbo, o simplemente que se extiende su campo de vigencia a nuevos círculos o territorios. La acción de un derecho respecto a otro ha dado lugar a fenómenos mútiples: el de expansión, por el que un derecho desplaza total o parcialmente a otro en su vigencia anterior; y el de la recepción de un derecho extranjero que penetra en el propio sistema jurídico con mayor o menor profundidad352. Font Rius dedica a continuación un apartado a las formas de expresión del derecho en su evolución histórica en donde se ocupa de la costumbre y la legislación; de la jurisprudencia, y de derecho popular y el derecho de juristas353.

352 353

Font Rius, op. cit., pp. 479-482. Font Rius, op. cit., pp. 482-485.

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Acto seguido, Font Rius entra a considerar el concepto y contenido de la Historia del derecho. “La Historia del derecho –nos dice- constituye en la actualidad una disciplina claramente definida por su objeto o contenido: el estudio del derecho del pasado, el derecho histórico, o mejor, de la evolución de los sistemas jurídicos, del "devenir del derecho" en frase de Brunner, destacando la idea dinámica del movimiento frente al estatismo de un mero derecho histórico estancando o arqueología jurídica. Pero precisamente el carácter de visión histórica del derecho, que le viene de este objeto, le comunica una cierta nota de ambigüedad o dualismo en la caracterización de su naturaleza, oscilante entre el campo de lo histórico y del jurídico, y da lugar a distintas concepciones o puntos de vista en la comprensión y tratamiento de la misma. Como dice Bauer, se puede hacer que el peso principal recaiga en la exposición de las relaciones jurídicas o de los conceptos jurídicos, se pueden tratar éstos meramente en sí mismos, considerándolos como una parte especial de la Historia, o desde el punto de vista especial del jurista, como el necesario complemento a su sistemática. Es decir, cabe que predomine el punto de vista del historiador o del jurista, de la ciencia histórica o de la ciencia jurídica”354 (los subrayados son míos). Y con todo, dice Font, la decisión de esta antinomia de ámbitos científicos no puede tener más que un valor relativo y empírico. Si en un principio en los estudios de derecho histórico había predominado el punto de vista jurídico, en tanto éstos se enderezaban a la ilustración de un derecho o eran cultivado como meras introducciones al derecho vigente, cuyas fuentes se intentaban conocer mejor, no duda que el desarrollo decisivo de estos estudios y de esta disciplina se debió al impulso del Romanticismo y de la Escuela histórica del Derecho. Desde entonces, la Historia del derecho pertenece a una rama muy elaborada de la ciencia histórica en general, alcanzando la categoría de disciplina autónoma al desdoblarse en los distintos países de la historia política. De otro lado, la consideración filosófica atribuye igualmente la Historia del derecho al campo preferentemente histórico, apartándola del estricto círculo de la cienca jurídica. Las orientaciones modernas de la Filosofía del derecho con relación al problema de 354

Font Rius, op. cit., p. 488.

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la dimensión científica de la jurisprudencia, tienden a delimitar rigurosamente el ámbito de la ciencia jurídica, asignando a la misma como objeto peculiar el aprehender el sentido objetivamente válido del precepto jurídico y reservando para otras disciplinas, como la Historia del derecho o la sociología jurídica, el ocuparse de los preceptos vitales engendradores y modificadores del derecho, esto es, la interpretacion de la realidad social que lo condiciona. La Historia del derecho, siguiendo a Recasens, nos pone de manifiesto los acontecimientos de producción y modificación del derecho en su propia individualidad real: ofrecerá la película del desenvolvimiento efectivo del derecho encajado en el resto de los hechos históricos, pero, al igual que la sociología jurídica que versa sobre la realidad social del derecho, no constituye una parte de la ciencia jurídica en sentido estricto, sino una parte de la Historia. Esta concepción aparece cada vez con mayor predominio. Besta ha afirmado taxativamente que la Historia del derecho es esencialmente Historia y trata su particular objeto, no diversamente de como las otras historias particulares lo hacen frente al propio. La historia del Derecho es una historia que tiene por materia el derecho355. 355

No es este lugar -dice Font- para precisar el concepto de lo "histórico" y su encaje en la ordenación general de las ciencias. Pero si partimos de la construcción de Rickert, en torno a la que gira hoy la problemática de la ciencia histórica y basamos con él la naturaleza científica de la misma en su consideración de aquellos hechos humanos irreiterables que en una evolución finalista resultan relevantes por su referencia a valores objetivamente válidos, no hay duda de que la Historia del derecho queda legítimamente integrada entre las ciencias históricas, en tanto que el derecho se cuenta entre estos valores reconocidos universalmente al lado del Estado, religión, costumbres, lenguaje, etc. En este cúmulo de relaciones de hechos naturales, hay unos que se refieren a un aspecto peculiar de la vida del hombre: el jurídico, en tanto en un sentido u otro (creación, aplicación...) hacen referencia al derecho. Y es interesante advertir, como destaca Ursicino Alvarez que esta posibilidad jurídica presenta, frente a todas las demás posibilidades históricas (política, social, artística, etc) un primer carácter específico, por el hecho de que los acontecimientos que abarca se comprenetran tan íntimamente con el valor o finalidad a que se refieren, que constituyen este valor por sí mismo, dándose la sugestiva anomalía que el hecho histórico y el valor de referencia se confunden en una misma unidad. Como una imperiosa consecuencia de esta compenetración, el hecho histórico-jurídico que a la vez crea y se somete a una regulación conceptual (que se ordena en un sistema de dogmas), lleva al máximo el sentido genérico de la Historia, puesto que con su éxito está creando y sometiéndose a un organismo dogmático en constante evolución (Op. cit., p. 488).

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Ahora bien, el que el objeto de esta investigación histórica sea el derecho, caracteriza fundamentalmente a la ciencia histórico-jurídica respecto a las demás ciencias históricas, y destaca, asimismo, el papel del factor jurídico en la comprensión total de su concepto. Tampoco tiene aquí sitio -continúa Font- entrar en una indagación ontológica del derecho, pero su concepción corriente lo configura como sistema de normas con lógica propia para regular la vida social. Con este estricto punto de vista, la Historia del derecho en tanto estudia al mismo en su evolución, en su devenir, podría concebirse como una reconstrucción de las normas que han tenido vigencia en los diversos tiempos, lo cual constituiría más bien una historia de la legislación. Una visión más amplia nos permite acoger como objeto de la Historia del derecho, no ya las normas en sí, sino en cuanto yuxtapuestas y combinadas entre sí adquieren una eficacia cumulativa para la consecución de una determinada finalidad. Las normas tienen valor en cuanto convergen a un punto de referencia, a una institución. Esta posición, como puede verse, hace especial hincapié en la institución como elemento nuclear del orden jurídico y de la reconstrucción histórica del mismo, cuya esencia precisa y desarrolla Besta, recogiendo las opiniones de las teorías institucionalistas. Pero el mismo Besta apunta hacia un panorama de mayor amplitud que el de una mera historia de las instituciones, y señala la conveniencia de fijarse también en los resultados obtenidos a través de la acción y del funcionamiento del complejo de instituciones, llegando a la conclusión que interesan sobre todo las situaciones jurídicas que por haber sido comunes a más individuos pueden considerarse como fenómenos colectivos y aun incluso hasta las situaciones antijurídicas, aspecto este último que ya hace años había planteado entre nosotros el profesor Altamira. Abundando en tal orientación, Font cree que el objeto de la historia del derecho ha de ser la reconstrucción del orden jurídico, del sistema jurídico integral de cada época o período, entendiendo por tal como hace Cabral de Moncada, el sistema constituido, no sólo por las normas jurídicas en su expresión abstracta, sino por el conjunto explícito o implícito de sus cuadros lógico-formales de representación jurídica, de sus categorías, de su técnica..., en fin, de su mentalidad, a través de la cual el espíritu de una época interpreta sus necesidades sociales, las transforma en fuente de normas e ins-

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tituciones y se eleva después a la creación de conceptos y formas jurídicas apropiadas que, finalmente, organiza, haciendo con ellos una ciencia. Dado, pues, el objeto o contenido de la Historia del derecho (reconstrucción de cada sistema jurídico) deberá ésta incluir en su ámbito todas las manifestaciones que conduzcan o contribuyan al más exacto y completo conocimiento del mismo en su más auténtica realidad. Con lo cual se advierte que la historia de las leyes y de las doctrinas jurídicas representan sólo una mínima parte de su contenido. No sólo el derecho legal debe ser estudiado, sino también el consuetudinario y la labor jurídico-privada, ya se trate de falsificaciones de textos legales, ya de obras de carácter doctrinal. Del mayor interés resulta el conocimiento del Derecho realmente vivido en cada período frente a su posible discordancia -e incluso diametral oposición- con el Derecho "oficial" y debe intentarse su reconstrucción -difícil y delicada- a través de cuantos indicios y manifestaciones puedan ponerlo al descubierto. El estudio histórico de los sistemas jurídicos deberá acompañarse ineludiblemente con el de aquellos hechos y factores que preparan, condicionan y matizan en cada momento la vida del derecho. Otra cosa sería presentar el derecho como un fenómeno abstracto, como un concepto formal, aislado del medio social en que se forma y en que se vive, sin conexión alguna con el resto de la vida humana. Pero el derecho es un producto cultural, eminentemente social, y ello obliga a examinar aquella serie de causas, factores y fenómenos a que Font alude en el apartado anterior, que dan razón se su esencia y aclaran su sentido en las diversas etapas y momentos de su curso. En cambio, añade Font, no cree que pertenezca al contenido de la ciencia histórico-jurídica la indagación de las leyes generales del desarrollo histórico, de la causa de los fenómenos jurídicos356. Otros de los puntos abordados por Font Rius es el relativo a la relación entre la Dogmática y la Historia del derecho. Dicha relación aparece patente si se tiene en cuenta que el objeto de ésta, según apuntaba Font, es reconstrucción de órdenes jurídicos, por tanto, con un sentido orgánico. El estudio histórico se caracteriza por investigar los acontecimientos humanos de carácter jurídico en su 356

Font Rius, op. cit., p. 489

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íntima trabazón genética y evolutiva, analizando el sistema de reglas a que han dado lugar y las variaciones sufridas por éstas, mientras el estudio dogmático destaca principalmente la investigación del sistema, es decir, la expresión conceptual de las instituciones ordenadas y encajadas en una estructura orgánica. Ahora bien, lo histórico lleva implícito dos requisitos: evolución y pasado; lo dogmático es simplemente la representación en conceptos sistemáticos de un orden jurídico. Por tanto, cabe la Dogmática de un derecho hoy vigente y de un sistema juridico pasado. De igual modo, lo histórico puede referirse a un sistema de derecho y entonces es cuando surge lo histórico-jurídico357. También el profesor Font Rius abordaba el tema del método en nuestra disciplina. Y es, precisamente esta doble caracterización del estudio histórico del derecho lo que determina la orientación metodológica a seguir para la consecución del pleno conocimiento de los distintos órdenes jurídicos en su sucesión histórica. 357

Font Rius, op. cit., pp. 489-490. Y con todo, dice el citado profesor, no han faltado autores que se han inclinado por una contraposición entre historia del derecho y teoría o dogmática jurídica, presentando la Historia como completamente desligada del conocimiento teórico del derecho y a la dogmática jurídica como incapaz de servir para nada en la investigación histórico-jurídica. Contra tal petendida contraposición, se arguye su inexistencia real y se han señalado certeramente los peligros de una cons-trucción dogmática aislada del conocimiento histórico. Pero es preciso confesar la dificultad efectiva de mantener la nitidez de este concepto de inseparabilidad de lo histórico con lo dogmático y el peligro constante de ser desconocido o no bien aplicado en la práctica. Sistema e Historia no siempre se prestan a una adecuada armonización, como ha obsevado Bauer. Para este autor, el problema de la historicidad jurídica estriba en superar la oposición natural existente entre la ciencia del derecho y la ciencia histórica. Mientras esta última se basa en la investigación de los hechos, por el contrario, el jurista, formado dogmáticamente, tiende a la formación de conceptos acusadamente perfilados que poder ordenar en un sistema de rígida estructura. El punto de vista sistemático en lo histórico-jurídico lleva a construcciones que fuerzan el devenir histórico; con el punto de vista del historiador se corre el peligro de impedir la formacion de acusados límites conceptuales en la doctrina jurídica, desdibujando estos límites. Font dice que aun reconociendo cierta exageración en tales expresiones queda en el fondo la realidad innegable de que en el ámbito de la historiografía jurídica se ofrece una esfera más propicia al tratamiento dogmático de su objeto, en la que entran las cuestiones de derecho privado, especialmente, y también penal y procesal, mientras, a su lado, las materias de derecho público, las relaciones económicas y sociales, etc. se mueven en un campo indeciso entre la Historia y el Derecho, y son las que ofrecen mayor resistencia a ser aprehendidos bajo conceptos, y menos conceptos de una dogmática específica como la del derecho.

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Por una parte, siendo la historia jurídica una parte de la Historia general y dado el carácter histórico que distingue a su estudio dogmático, no hay duda de que es lícito aplicar a su tratamiento el método histórico-crítico, propicio y peculiar de la ciencia histórica. Este método histórico... se distingue por su especial preocupación en lograr un riguroso conocimiento de las fuentes que le permita, a su vez, una mayor exactitud en el conocimento de la realidad histórica: conocimiento de las fuentes y su crítica, interpretación, concepción de los hechos históricos en sus relaciones causales, selección y valoración de los mismos y, finalmente, sistematización y exposición mediante una realidad literaria. Pero, por otra parte, no puede olvidarse el objeto específico de los estudios histórico-jurídicos, a saber: el derecho, sistema de normas con lógica propia, y consiguientemente, la necesidad de servirse, juntamente con el método histórico, del método dogmático, es decir, que al acercarse a estudiar unos temas o instituciones de derecho histórico, se debe partir de un conocimiento cuanto más completo posible del instituto jurídico que se somete a su estudio, y sólo después de tal conocimiento, podrá llevar útilmente su atención sobre el origen, estructura, función de este instituto, coadyuvando a la comprensión de su desarrollo histórico y de su alcance práctico; pero cuidando de presentar este derecho o sistema cuya dogmática se reconstruye, en su aspecto dinámico, en la perspectiva de su perpetua evolución, es decir, como dogmática sucesiva, en expresión de Ihering. Queda a resolver un extremo algo dificultuoso en la adecuación del método dogmático a la investigación histórica, y es el de la elección de la dogmática conforme a la cual debe procederse a la reconstrucción jurídica en dicha investigación. Betti propugnaba (con relación al Derecho romano) la necesidad y posibilidad de servirse de la dogmática moderna, elaborada abstractamente con carácter universal por la ciencia del Derecho y que en lo fundamental viene a coincidir con la teoría del Derecho. Pero sus puntos de vista levantaron una encendida polémica y han sido objeto de serios reparos por autores italianos y alemanes, así como por los españoles Ursicino Alvarez y Alvaro D´Ors. Con anterioridad, von Schwerin se había pronunciado por la necesidad de prescindir en la investigación del derecho histórico de todo prejuicio dogmático que no correspondiera al sistema que se

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estudia: "Del mismo modo que los conceptos del Derecho romano no se adaptan a los del germánico -dice von Schwerin-, tampoco los de la Edad Media corresponden a los de la época franca o a los del siglo XIX. Nada hay más equivocado ni expuesto a error que abordar el derecho del pasado con las categorías del derecho presente. Ello ocasiona una inútil disipación de esfuerzos y un falso planteamiento de los problemas. Las categorías utilizables sólo pueden ser sacadas por modo inductivo del propio derecho histórico. Para Font Rius la solución más original es la propuesta por el romanista Ursicino Alvárez. Para este autor, la utilización del método dogmático supone la posibilidad de actuar sobre las realidades históricas en busca de hechos que confirmen las líneas dogmáticas previstas, en conformidad con un sistema que se supone debió recoger esas realidades que se quiere encontrar. Desempeña un papel análogo al de las hipótesis en las ciencias naturales, sin que por ello deba considerarse el supuesto sistema como un principio apriorístico, porque, en efecto, los hechos históricos ya comprobados suminstran las bases fundamentales sobre las que asentar esas líneas dogmáticas suplementarias, cuya confirmación se busca en la realidad histórica no investigada. Otro método que se ha utilizado es el denominado "sociológico-comparativo", utilizado principalmente por aquellos para quienes la Historia del derecho y la ciencia del Derecho comparado son la misma cosa (Costa, Ureña y en cierto grado por Hinojosa). Pero este método es inaceptable por la base esencialmente sociológica "pretendiendo aplicar un Derecho tipo" creado por la especulación sociológica, a las evoluciones jurídicas particulares, en lugar de intentar obtener por comparación, mediante el conocimiento de estas evoluciones, el fondo común. Es preciso, no obstante -dice Font- huir del extremo opuesto, representado por algún autor (Holldack), quien estima que a pesar de la semejanza entre las necesidades de los pueblos, los acontecimientos históricos son únicos e irreiterables, y es imposible realizar con ellos comparación alguna. Debemos, añade Font, en efecto reconocer que el procedimiento comparativo puede ser de utilidad en los estudios de derecho histórico en tanto que se utilice bajo otra finalidad, cual es la de mostrar, de una parte, lo que es propiamente característico y distintivo de un pueblo con relación a

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los demás -precisamente todo lo contrario de lo que pretende la orientación sociológica-, y de otra, la filiación de las instituciones de cada uno en lo que no sean originales o producto de las condiciones especiales de un grupo. Pero en este segundo aspecto es pre-iso proceder con cautela para no exagerar el valor de las analogías y semejanzas que presentan las instituciones de pueblos diversos. Bajo tales condiciones la comparación podrá considerarse como un medio de conocimiento de nuestra ciencia, atendiendo a que su finalidad no rebase "la de completar o suplir datos de fuentes, previa una determinación exacta de parentescos o la de adquirir una idea completa de cualquier institución investigando su origen o sus analogías con otras ya conocidas de otros lugares o de otras épocas. Y concluye el citado profesor que parece, pues, fuera de duda que para la investigación del derecho histórico no puede prescindirse de la combinación del método histórico con el dogmático, de la que surge un verdadero método histórico-jurídico peculiar de la Historia del derecho como disciplina científica358. La orientación de Font Rius recogida en su Derecho histórico la prodíamos sintetizar, en lo que nos interesa, en los siguientes puntos: a. La historicidad del derecho como una cualidad inherente al mismo b. Dicha historicidad viene determinada por diversos factores: espirituales, morales, psicológicos, ideológicos, el medio físico, caracteres étnicos, la estructura social y económica, la acción política, militar, cultural, mercantil... c. El objeto de la Historia del derecho es el estudio del derecho del pasado, el derecho histórico, o mejor, el estudio de la evolución de los sistemas jurídicos: “Ha de ser la reconstrucción del orden jurídico, del sistema jurídico integral de cada época o periodo, entendiendo por tal... el sistema constituido, no sólo por las normas jurídicas en su expresión abstracta, sino por el conjunto explícito o implícito de sus cuadros lógico-formales de representación jurídica, de sus categorías, de su técnica..., en fin de su mentalidad...”. d. El carácter histórico del derecho, le comunica una cierta ambigüedad o dualismo al objeto de la Historia del derecho 358

Font Rius, op. cit., pp. 490-492.

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en “la caracterización de su naturaleza, oscilante entre el campo de lo histórico y del jurídico, y da lugar a distintas concepciones o puntos de vista en la comprensión y tratamiento de la misma”. e. La “decisión de esta antinomia de ámbitos científicos no puede tener más que un valor relativo y empírico”. No obstante, Font Rius se inclina por admitir que “la Historia del Derecho es una historia que tiene por materia el derecho”. Y luego dirá: “siendo la historia jurídica una parte de la Historia general...” f. El que el objeto de investigación histórica sea el derecho, caracteriza a la ciencia histórico-jurídica respecto a las demás ciencias históricas, y destaca el papel del factor jurídico en la comprensión total de su concepto. g. Cabe la dogmática de un derecho hoy vigente y de un sistema jurídico pasado. h. Aplicación del método histórico-crítico, “propicio y peculiar de la ciencia histórica”, junto al método dogmático. Es decir: “al estudiar unos temas o instituciones de derecho histórico, se debe partir de un conocimiento cuanto más completo posible del instituto jurídico... y sólo después... podrá llevarse útilmente su atención sobre el origen, estructura, función de este instituto, coadyuvando a la comprensión de su desarrollo histórico y de su alcance práctico”. El planteamiento defendido por Font Rius en su Derecho histórico aparece modificado en la perte preliminar de sus Apuntes. En efecto, el citado profesor comienza puntualizando que “el examen de la expresión ‘Historia del derecho’ implica asegurarnos previamente de la condición ‘histórica’ del derecho, de su ‘historicidad’, es decir si el derecho constituye por su naturaleza algo susceptible de tener ‘historia’, de experimentar transformaciones en el curso del tiempo y, por consiguiente, de ser ‘historiable’. Para ello, continúa Font Rius, “es preciso establecer previamente un concepto, aunque sea provisional, de derecho”. Font Rius entiende por derecho "todo sistema de normas con su lógica propia, destinado a regular con justicia la vida social de una comunidad humana". Con esta definción, a Font le resulta factible pro-

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nunciarse positivamente sobre su efectiva "historicidad". Es fácil comprender -dice- que el derecho, como propiedad o valor humano, como producto social, como fenómeno de culturas -surgido siempre en unos medios determinados, generado por hombres y para hombres de una específica situación espacio-temporal- esté sometido, al igual que otros fenómenos sociales, a una mutación, a un cambio, a unas transformaciones sucesivas que constituyen su trayectoria histórica... la simple observación del pasado basta para apreciar que efectivamente el derecho, lejos de mantenerse inmutable, se ha transformado y modificado con el correr de los tiempos. La cualidad histórica del Derecho parece, pues, indiscutible359. Acto seguido, Font Rius, da su concepto de la Historia del derecho: “es la ciencia que estudia el origen y sucesivas transformaciones experimentadas por el sistema jurídico a través de los tiempos, es decir, de los diferentes sistemas jurídicos que se suceden en el tiempo, y en los que se va cristalizando sucesivamente la evolución general del derecho. Adviértase que se trata fundamentalmente de historia de los "sistemas" con su contenido normativo e institucional, no de los actos aislados o particulares que se van produciendo por la actividad humana, ya que éstos, en lo que tengan de jurídico, serán manifestaciones concretas del sistema o de alguna de sus partes360. Es ahora cuando Font Rius se manifiesta a favor de la naturaleza o carácter “bifronte” de nuestra disciplina: “La propia intitulación de la misma parece ya prevenir sobre su carácter bifronte, su doble vertiente: histórica y jurídica. Nuestra disciplina se adscribe ciertamente al cuadro de las ciencias históricas y, al propio tiempo, al de las jurídicas. Brevemente, es historia y es derecho. Se trata de dos dimensiones de una misma realidad, que han merecido y merecen distinta consideración según autores y corrientes de estudio”. Y nos explica dicho carácter: “La Historia del derecho es ‘Historia’, por razón de su enfoque, por el tratamiento a que somete el derecho, en tanto lo estudia bajo una perspectiva histórica. Y en este sentido, ha de considerarse como tributaria de la ciencia histórica, en general, en orden a sus métodos de investigación y estudio, al proyectarse sobre el pasado para descubrir sus 359 360

Font Rius, Apuntes..., pp. 9-11 Font Rius, op. cit., p. 12.

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vestigios y reconstruir con ellos la configuración de los respectivos sistemas que han sucedido. Bajo este punto de vista, la Historia del derecho constituye una rama de la Historia gereral, más exactamente una parcela de la llamada Historia del cultura... Como señala Besta, la Historia del derecho es una Historia que tiene por materia el derecho”. “Pero la Historia del derecho –continúa- es también, a su vez, derecho, si se atiende no tanto a su enfoque como a su objetivo o contenido, en tanto como ya se ha visto, el objeto específico de su acotación, en el vasto campo de la Historia general, era el derecho, y sólo él. Bajo tal perspectiva, nuestra disciplina se alinea en el cuadro de las ciencias jurídicas, de las que, bajo uno u otro aspecto, tienen por objeto el estudio del derecho como tal y entonces constituirá una manera de ver el derecho. Aquí el punto de partida ya no es la historia, sino el propio derecho, el sistema normativo”361 (los subrayados son míos). En consecuencia, a las ideas básicas expuestas más arriba acerca del planteamiento del profesor Font Rius, cabe ahora añadir una abierta apuesta por la configuración de nuestra discplina como ciencia bifronte. Al igual que hemos venido haciendo con diversas las orientaciones defendidas por otros profesores de Historia del derecho, quisiera plantear algunas cuestiones que me parecen no resueltas por el profesor Font Rius. Para ello, me ocuparé, en primer lugar de sus planteamiento en Derecho histórico, para, en un segundo lugar, entrar a valorar las afirmaciones contenidas en sus Apuntes. En el Derecho histórico el profesor Font admite los presupuestos de Stammler relativos a las tres maneras por las que se puede entrar a considerar la norma jurídica que, como es sabido, implica, en última instancia, la división triparita de la ciencia jurídica en tres: la Dogmática, la Historia del derecho y la Filosofía del derecho. En la segunda parte de este libro entraré a analizar más detenidamente la inconsistencia de esta división, así como los problemas que acarrea. Ahora sólo me limito a señalar que el profesor Font Rius la acepta. Sin embargo, dicho profesor, no nos proporciona en ningún momento lo que él entiende por la “ciencia jurídica”. Inferirmos 361

Font Rius, op. cit., pp. 12-13.

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que al aceptar la división stammliana para Fon Rius no hay una ciencia jurídica, sino tres. Ello me conduce a pensar que el profesor Font Rius identifica la ciencia jurídica con la denominada “Dogmática”, circunstancia, ésta, que se confirma al atribuirle a la Historia del derecho en este trabajo carácter predominantemente historico. Font Rius pasa a continuación a demostrar la “dimensión histórica del derecho”, o, dicho de otro modo, su “historicidad”. En este punto nada tenemos que objetar. Acto seguido, y como consecuencia del punto anterior, se pasan a analizar los caracteres intrísecos de la evolución histórica del derecho, en donde se aborda el viejo problema, presente en muchas Memorias de oposiciones, de las posibles fases de la evolución jurídica y de las leyes del desenvolvimiento jurídico. Esto le lleva a Font a plantear después los factores condicionantes de la evolución jurídica. Mas importante, para el tema que nos afecta, que el tratamiento que se hace a las “formas de expresión del derecho en su evolución histórica”. El profesor Font se ocupa de la costumbre y la legisción, la jurisprudencia (elaboración doctrinal del derecho) y a los símbolos (la “plástica del derecho”, dice Font). Me interesa destacar que los documentos de aplicación del derecho, no son contemplados por dicho profesor como formas de expresión del derecho. Sí se plantea, por ejemplo, el problema de la posibles divergencias entre un derecho legal y el derecho consuetudinario, pero en este apartado no trata de los problemas que se puede suscitar como consecuencia de la aplicación de las leyes o de las costumbres, es decir, las decisiones de los jueces o el derecho vivido a través de la práctica notarial. Debemos esperar más adelante, en sede del concepto de nuestra disciplina, para encontrar una frase que hace alusión a el “interés” del conocimiento del “derecho realmente vivido en cada periodo frente a su posible discordancia –e incluso diametral opoisición- con el derecho ‘oficial’ y debe intentarse su reconstrucción –difícil y delicada- a través de cuantos indicios y manifestaciones puedan ponerlo al descubierto”. Más problemas presenta el planteamiento de Font Rius a la hora de delimitar el objeto de la Historia del derecho. Por de pronto, no se nos ofrece una definición del derecho. Es más, parece en principio rehuir de ella (“no tiene sitio entrar aquí –nos dice- en una indagación ontológica del derecho”); pero acaba admitiendo

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como válida “su concepcion corriente” que lo configura “como sistema de normas con lógica propia para regular la vida social”. Parece, pues, que admite una definición o concepto instrumental del derecho, aunque en ningún momento le da este carácter. La cuestión se hace vidriosa cuando se nos afirma que la Historia del derecho es “una disciplina claramente definida por su objeto o contenido: el estudio del derecho del pasado, del derecho histórico, o mejor, la evolución de los sistema juridicos”. De ello se infiere que, para Font Rius, derecho y sistema son una misma cosa. Si volvemos a la definición “corriente” aceptada por el profesor Font podemos apreciar que, a efectos de lo que ahora nos ocupa, el derecho estaría integrado por “un sistema de normas” que tienen una “lógica propia”. Debo inferir que la “lógica propia” de las normas es la que le proporciona el sistema; en este caso un sistema de relaciones lógicas. Luego, norma y sistema son cosas distintas, pues una cosa son las entidades proposicionales (las normas) y otra bien distinta el tipo de relaciones existentes entre dichas entidades proposicionales (el sistema). En otras palabras, no es lo mismo decir que la Historia del derecho tiene por objeto el estudio de entidades proposicionales (pasadas o históricas), que el objeto de nuestra disciplina es el estudio de las relaciones lógicas existentes entre dichas entidades proposicionales. Comprenderá ahora el paciente lector la importancia de precisar los conceptos a la hora de tratar cuestiones de concepto –valga la redundancia-, ya que aquí no vale la vieja regla de que similia similibus curantur. Al admitir dicha “concepción corriente” del derecho (“sistema de normas con lógica propia para regular la vida social”), podemos ahora añadir los adjetivos utilizados por el profesor Font Rius de “pasado” o de “histórico”; entonces, mutatis mutandis, bien podríamos afirmar que, para el citado profesor, el objeto de la Historia del derecho es el estudio de los sistemas de normas históricos (o pasados) con lógica propia para regular la vida social”. Nos encontramos ahora con el hecho de que el objeto de nuestra disciplina se centra en el derecho del “pasado”. De nuevo nos hallamos ante el mismo problema ya analizado con anterioridad respecto al término “pretérito”. ¿Cuándo comienza el “pasado”? ¿Cuándo comienza el derecho a ser “histórico”? Este punto, fundamental de cara a precisar el objeto de la Historia del derecho, no

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se aclara en ningún momento. Sólo más adelante, cuando Font Rius está tratando el tema de la relación entre la Historia del derecho y la Dogmática nos dice: “Por tanto, cabe la dogmática de un derecho hoy vigente y de un sistema jurídico pasado”. De esta frase, podemos inferir que el parámetro temporal de lo “pasado” o de lo “histórico” –como quiera llamársele- el citado profesor lo identifica con la “vigencia”; en otras palabras: derecho del pasado para Font es lo mismo que derecho no vigente. Poco a poco nos vamos aclarando. Nos encontramos, pues, que el objeto de nuestra asignatura es el derecho no vigente (del “pasado” o “histórico”). O dicho de otra manera, el objeto de la Historia del derecho es el estudio de “los sistemas de normas no vigentes con lógica propia para regular la vida social”. Luego parece que también Font puede ser incluido dentro de la corriente del normativismo, al menos, en sentido amplísimo. Esta afirmación quedaría corroborada no sólo por la definición de derecho aceptada por Font (“sistema de normas”), sino también por lo afirmado por el propio profesor anteriormente al referirse a la formas de expresión o fuentes del derecho, en donde admite, además de la ley y la costumbre, a la jurisprudencia entendida en su doble acepción de “uso judicial” y de “elaboración doctrinal”. Respecto al primero, reconoce que el uso judicial en algunas épocas y lugares (las fazañas castellanas, los usus curiae de Cataluña y Aragón) tiene un “valor normativo”. Dicha afirmación, a sensu contrario, implica reconocer que sólo la ley y la costumbre tienen valor normativo. Para Font Rius, en consecuencia, el derecho está integrado por normas o entidades proposicionales, que debemos suponer “directivas” o “prescriptivas”. Pero podemos apreciar una contradicción con lo que hasta ahora hemos venido analizando del planteamiento del citado profesor en el sentido siguiente. Después de admitir la caracterización del derecho como un “sistema de normas”, a la hora de hablar de la reconstrucción de cada sistema jurídico, el citado profesor nos señala que dicha reconstrucción deberá incluir en su ámbito “todas las manifestaciones que conduzcan o contribuyan al más exacto y completo conocimiento del mismo en su más auténtica realidad”. Esto significa que, para Font, la “historia de las leyes y de las doctrinas jurídicas representan sólo una mínima parte de su contenido. No sólo el derecho legal –dice- debe ser es-

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tudiado, sino también el consuetudinario y la labor jurídico-privada, ya se trate de falsificaciones de textos legales, ya de obras de carácter doctrinal”. Y añade: “Del mayor interés resulta el conocimiento del derecho realmente vivido en cada periodo frente a su posible discordancia –e incluso diametral oposición- con el derecho ‘oficial’, y debe intentarse su reconstrucción –difícil y delicada- a través de cuantos indicios y manifestaciones puedan ponerlo al descubierto”. ¿En qué quedamos? O el derecho es un sistema de normas con lógica propia, o, además de eso, es también derecho la labor jurídico-privada –incluyendo, incluso, las falsificaciones-, las obras de carácter doctrinal y el derecho realmente vivido (¿el derecho aplicado?). Si es lo primero y nada más que lo primero, la definción “corriente” aceptada por Font es válida. Si además de lo primero es derecho la labor jurídico privada, las obras de carácter doctrinal y el derecho vivido, entonces esa definición es inoperante. Se comprendará ahora mejor la importancia para un historiador del derecho de precisar conceptos como “ciencia jurídica” y “derecho”, so pena de incurrir en imprecisiones y contradicciones que lo único que hacen es desorientar a cualquier lector riguroso. El su Derecho histórico el profesor Font no se define todavía por la dualidad de nuestra disciplina como hará luego en sus Apuntes. Hace suya la frase de Besta según la cual la “la Historia del derecho es una historia que tiene por objeto del derecho”. Es precisamente este objeto, el derecho, el que “le comunica una cierta nota de ambigüedad o dualismo en la caracterización de sus naturaleza, oscilante entre el campo de lo histórica (sic) y del jurídico”. Obsérvese que Font Rius no se define abiertamente, sino que habla de “una cierta nota de ambigüedad o dualismo” y que su naturaleza es “oscilante”; o dicho de otro modo, su naturaleza no reviste simultáneamente las características de la ciencia histórica y de la jurídica, sino que “oscila” de una a otra ciencia. No obstante, si hay que definirse por cual de dichas ciencias permanece más la historia jurídica o que características son las que prevalecen, el citado profesor se inclina por la ciencia histórica. Ello se infiere no sólo de la frase de Besta recogida más arriba, sino que Font alega además otros argumentos. En primer lugar, el hecho de que desde la Escuela Histórica del Derecho nuestra disciplina “pertenece a una rama muy elaborada de la ciencia histórica”; en segundo lugar, porque “la consideración filosófica atribuye igualmente la historia del

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derecho al campo preferentemente histórico, apartándola del estricto círculo de la ciencia jurídica”. Como autoridad en esta campo cita al Recanses Sitches. Pero, además, acude al argumento de autoridad de la concepción de la Historia de Rickert “en torno a la que gira hoy –dice Font- la problemática de la ciencia histórica” (un ejemplo más de que nos encontranos ante su Memoria de oposiciones) y “basamos con él la naturaleza científica de la misma en su consideración de aquellos hechos humanos irreiterables... no hay duda que la historia del Derecho queda legítimamente entre las ciencias históricas...”. Luego, más adelante, ya nos dice: “siendo la historia jurídica una parte de la Historia general...”. Pero la oscilanción se explica por el objeto de la Historia del derecho, que le proporciona a aquélla carácter de “ciencia” con respecto a las demás “ciencias históricas”362. Y es, precisamente, su objeto, lo que le permite servir también de comprensión al derecho. Es interesante también la afirmación del profesor Font en la relación a la admisión de una dogmática de un sistema jurídico pasado y su aplicación junto al método histórico-jurídico. Font entiende por método dogmático “la investigación del sistema, es decir, la expresión conceptual de las instituciones jurídicas ordenadas y encajadas en una estructura orgánica”. Sobre la dogmática volveré en la segunda parte de este libro. Ante estas afirmaciones del profesor Font, sólo cabe admitir que, en su Derecho histórico, la orientación metodológica que se propugna no es otra que la historicista sistemática; es decir, la defendida unánimente por nuestra comunidad científica hasta 1952 en que aparece la institucional de García-Gallo, circunstancia que, como vimos, no supuso la desaparición de la primera. Por el contrario, en sus Apuntes la orientación del profesor Font ha cambiado su planteamiento. Veámos en qué. a.

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Considera necesario establecer previamente un concepto “provisional” del derecho. Derecho es “todo sistema de normas con lógica propia, destinado a regular con justicia la vida social de una comunidad humana.

Suponemos que el profesor Font cuando alude a “ciencias históricas” se está refiriendo a las restantes ramas o especialidades históricas.

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b. El concepto de la Historia del derecho: “es la ciencia que estudia el origen y sucesivas transformaciones experimentadas por el sistema jurídico a través de los tiempos, es decir, los diferentes sistemas jurídicos que se suceden en el tiempo, y en los que se va cristalizando sucesivamente la evolución general del derecho. c. Catalogación científica: “La propia intitulación de la misma parece ya prevenir sobre su carácter bifronte, su doble vertiente: histórica y jurídica”. La Historia del derecho se adscribe, pues, al cuadro de las ciencias históricas y, al propio tiempo, al de las jurídicas. El primer cambio que se puede comprobar en el planteamiento del profesor Font Rius es el de la adopción de un concepto “provisional” de derecho. Mientras que en su Derecho histórico teníamos que hacer una verdadera búsqueda hasta hallar esa “concepción corriente” del derecho, ahora ya se decide a aceptarla o una ligera modificación que consiste en la introducción de la justicia. Derecho es el sistema de normas con lógica propia está “destinado a regular con justicia la vida social de una comunidad humana. Esta última aclaración es también una adición. Introduce así el profesor Font un elemento axiológico importante en su definición que no se encontraba antes y que constituye una novedad en lo que a definiciones instrumentales del derecho hemos visto hasta el momento. A la definición el mencionado profesor le da el calificativo de “provisional” que, en la práctica, equivale a decir “instrumental”. Ya me he pronunciado acerca del anacronismo que implica la utilización de estas fórmulas instrumentales o provisionales, máxime cuando el joven investigador que se acerca por primera vez al estudio del derecho del pasado es un licenciado en derecho, por ello no voy a inisitir más en este punto. En cambio, sí debo hacer nuevamente hincapié en que la definición propuesta por el profesor Font incurre en el normativismo al que también antes me referí. De la misma manera la confusión entre derecho y sistema sigue estando prensente a la hora de definir el objeto de nuestra disciplina. Ésta, como acabamos de ver, sería la ciencia que estudia el “origen de las sucesivas transformaciones experimentadas por el sis-

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tema jurídico a través de los tiempos; es decir, de los diferentes sistemas jurídicos que se suceden en el tiempo, y en los que se va cristalizando la evolución general del derecho”. Es preciso que nos detengamos en esta definición. Obsérvese, en primer lugar, que en la primera parte de la misma el profesor Font no habla del “sistema” en singular. Ha habido un solo sistema jurídico que ha evolucionado a través de los tiempos. Pero a continuación aclara que no es un único sistema, sino que se trata “de diferentes sistemas jurídicos que se suceden en el tiempo”. ¿En qué quedamos? ¿Es uno sólo o son varios? Font lo aclara a continuación: “se trata fundamentalmente de la historia del los sistemas”. A mí, particularmente, por razones que ya explicaré en otro momento, me parece más apropiado hablar de un único sistema, pero Font Rius considera que no, que lo que debe estudiar la historia jurídica son los sucesivos sistemas. Pero llegado a este punto nos encontramos con que stricto sensu el sistema no es otra cosa que la manera en la que se relacionan las entidades jurídicas dentro de un ordenamiento. Luego hablar de la historia de los sistemas implica sólo el estudio de dichas relaciones (orgánicas, lógicas, jerárquicas) pero no las entidades propiamente dichas. Admitamos el sinócdoque utilizado por Font Rius, máxime cuando luego aclara que los sistemas tienen un contenido “normativo e institucional” y que los actos aislados o particulares que tienen relevancia jurídica los considera como manifestaciones del sistema. Podemos comprobar que el normativismo sigue estando presente y, además, vuelve a utilizar de manera confusa el término “sistema”, ya que los actos aislados o particulares que tienen relevancia jurídica serán , en todo caso, manifestación de las instituciones, nunca del sistema363. Mi paciente lector dirá que soy muy riguroso con las cuestiones semánticas, pero es que en los temas que nos ocupan debemos ser 363 Si acudimos al Dicccionario de la Real Academia de la Lengua podemos hallar varias acepciones del término sistema. En primer lugar, como “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”. Si usamos esta acepción, sistema sería el conjunto de reglas o principios sobre el derecho (las normas e instituciones) racionalmente enlazados entre sí. La segunda acepción define como sistema “el conjunto de cosas que ordenadamente relacionadas entre sí contribuyen a determinado objeto”. Aplicada al derecho, el sistema sería el conjunto de normas e instituciones que ordenadamente relacionadas entre sí contribuyen al derecho.

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precisos, so pena de inducir a la confusión, máxime cuando se trata de comunicar conceptos a alumnos de primer curso. Vayamos a la “bifrontalidad”. En los Apuntes apuesta ya definitivamente por la bifrontalidad o doble vertiente de nuestra disciplina. Recuérdese que en el Derecho histórico la Historia del derecho tenía un solamente “una cierta nota de ambigüedad o dualismo en la caracterizacion de su naturaleza oscilante entre el campo de lo histórico y del jurídico”. Ahora la Historia del derecho se adscribe claramente al mismo tiempo al cuadro de las ciencias históricas (suponemos que serán las ramas o especialidades de la ciencia histórica) y al de las jurídicas. Por de pronto, el profesor Font Rius no nos aclara cuantas ni cuales son para él las “ciencias jurídicas”. En todo caso, lo que parece claro es que la Historia del derecho es distinta a esas “otras” ciencias jurídicas. Tampoco se pronuncia respecto a la relación que la Historia del derecho guarda con esas otras ciencias jurídicas. Lo que sí nos dice más abajo es que dichas ciencias jurídicas “tienen por objeto el estudio del derecho como tal”. De ello inferimos que las innominadas ciencias jurídicas tienen por objeto “bajo uno u otro aspecto” (que no se especifican) el estudio de “todo sistema con su lógica propia, destinado a regular con justicia la vida social de una comunidad humana”. Pero si a la Historia del derecho le compete el estudio de los diversos sistemas (con su contenido normativo e institucional) que se suceden en el tiempo, sí podemos establecer, en la medida que la fuentes nos lo permitan, un término a quo de la historia jurídica, pero no un término ad quem. Si en el Derecho histórico a través de toda una serie de operaciones lógicas pudimos llegar a inferir que para el profesor Font Rius “derecho del pasado” o “derecho histórico” equivalían a derecho no vigente, ahora parece que la vigencia ha desaparecido como parámentro temporal para caracterizar a la Historia del derecho. Ello implicaría –cosa que me parece correcta- que el sistema jurídico vigente pues ser objeto de estudio por parte de nuestra disciplina. Hay, sin embargo –y volvemos con las imprecisiones- una afirmación del profesor Font con la que no estoy de acuerdo. Cuando define la Historia del derecho dice que es la ciencia “que estudia el origen y sucesivas transformaciones experimentadas por el sistema jurídico...”. ¿Qué pasa entonces con las partes del sistema que no se transforman? ¿Se obvian?

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El profesor Font Rius afirma taxativamente que la Historia del derecho “es historia y es derecho”. A esta afirmación cabe oponerle lo que ya en su momento dijimos respecto al planteamiento de Escudero: ontológicamente una entidad no puede ser, al mismo tiempo, otra. O se es Historia, o se es Derecho, pero no las dos cosas al mismo tiempo. Me parece más acertado cuando nos aclara que se trata de “dos dimensiones de una misma realidad”, porque una entidad puede ser objeto de estudio desde diferentes aspectos. Ahora bien, esto no nos resuelve el problema porque hay que definirse acerca de la inclusión de la Historia del derecho en una de esas dos entidades. Font Rius nos argumenta que la Historia del derecho es “historia” “por razón de su enfoque, por el tratamiento a que se somete el derecho, en tanto que lo estudia bajo una perspectiva histórica”. Por ello –nos dice- puede considerarse como “tributaria de la ciencia histórica, en general, en orden a sus métodos de investigación y estudio, al proyectarse sobre el pasado para descubrir sus vestigios y reconstruir con ellos la configuración de los respectivos sistemas que han sucedido”. A este respecto, ya señalé en su momento que es factible construir la historia del derecho. Se puede estudiar el derecho desde una perspectiva histórica. El problema radica en si se puede construir una Historia del derecho desde el propio derecho. Para el profesor Font Rius lo que convierte a la Historia del derecho en “Historia” es su “enfoque”, el “tratamiento a que somete el derecho”. Estoy de acuerdo con él, pero no en su afirmación respecto a la condición de tributaria de la ciencia histórica en “orden a sus métodos de investigación”. El método de investigación de una ciencia es irrelevante a la hora de precisar la naturaleza del objeto de esa ciencia. Puedo utilizar el método estadístico para estudiar el índice de criminalidad en México a finales del siglo XVIII y estoy haciendo Historia del derecho, no estadística. Más confusa se presenta, en mi opinión, la argumentación del profesor Font para sostener que la Historia del derecho es, a su vez, “Derecho”. Ahora ya no se trata del “enfoque”, sino de su “objetivo o contenido”. Para el profesor Font Rius lo que convierte a la Historia del derecho en “Derecho”, según entiendo, es que “el objeto específico de su acotación, en el vasto campo de la Historia general” es el derecho, y sólo él. Y digo que es confusa porque no

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me parece precisa la frase “Pero la Historia del Derecho es, también Derecho”, máxime cuando él mismo nos acaba de dar un concepto de derecho y otro de Historia del derecho. No es lo mismo el “sistema de normas con lógica propia, destinado a regular con justicia la vida social de una comunidad humana, que la “ciencia que estudia el origen y suscesivas transformaciones experimentadas por el sistema jurídico a través de los tiempos”. Me parece más apropiada la otra frase recogida un poco después en la que afirma que “nuestra disciplina se alinea en el cuadro de las ciencias jurídicas”. No es lo mismo que decir que la Historia del derecho es derecho, que decir que se alinea en el campo de las ciencias jurídicas. Pero tampoco me convence el argumento que el citado profesor esgrime para convertir a la Historia del derecho en “una de las ciencias que se alinean con las otras ciencias jurídicas”. Según Font Rius el mero hecho de acotar un objeto específico dentro del “vasto campo de la Historia general” convierte a dicho objeto en una ciencia diferente a la Historia. Dicho en otras palabras: no existen las ramas o historias especiales. Todas ellas tiene un objeto específico acotado (la economía, la literatura, el arte, etc.) en el vasto campo de la Historia general y no por ello se constituyen en ciencias independientes de la Historia y, en consecuencia, con otra catalogación científica. Font Rius acude nuevamente a la división tripartita stammliana utilizada también, como se recordará, en su Derecho histórico, y señala que el Derecho puede ser estudiado desde tres ángulos o perspectivas (la dimensión técnica, la dimensión histórica y la dimensión filosófica). Y actos seguido nos aclara: “la Historia del derecho es un punto de vista sobre el derecho, una manera de verlo o estudiarlo, el de su proyección histórica”. Y añade: “Es comprensible que este tipo de vertiente, más acentuadamante jurídica, sea la que prevalece cuando los cultivadores de nuestra ciencia son juristas y sus estudios tienen una preponderante finalidad jurídica más que histórica. En ellos, ciertamente, no se atiende acompletar el conocimiento del pasado, de un periodo determinado de la historia del un pueblo, sino a conocer las fases precedentes en la evolución o trayectoria de un sistema o institución jurídica concretos,

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con independencia de los demás acontecimientos, valores, elementos, etc.”364. El ejemplo de Stammler aducido por el profesor Font de alguna manera se vuelve contra su propia argumentación en la medida que Stammler incluía la historia jurídica dentro de la ciencia del Derecho y, en consecuencia, era parte de ella, no de la ciencia histórica. Desde este planteamiento, pienso que la Historia del derecho es algo más que “un punto de vista sobre el derecho, una manera de verlo o estudiarlo”. La Historia del derecho tiene, a mi entender, una posición preeminente en la (no “las”) ciencia jurídica; la Historia del derecho, como veremos oportunamente, es la que confiere carácter científico a la ciencia jurídica. Tampoco puedo coincidir con el profesor Font al afirmar que la vertiente jurídica es la que prevalece cuando los cultivadores de nuestra ciencia son juristas. Ya hemos podido comprobar que algunos historiadores del derecho –claro, que esto no es sinónimo de jurista- prefieren la orientación histórica. De la misma manera, no creo que la finalidad de la Historia del derecho sea sólo “conocer las fases precedentes en la evolución o trayectoria de un sistema o institución jurídica concretos, con independencia de los demás acontecimientos, valores, elementos, etc.”. Una Historia del derecho construida desde la ciencia jurídica debe aspirar a mas que proporcionar a los juristas “las fases precedentes en la evolución o trayectoria de un sistema o institución”. La Historia del derecho debe estar comprometida con el derecho, como instrumento de comprensión del derecho, no sólo como un aspecto más de la cultura o instrumento de poder al servicio de las clases dominantes. Discípulo de Font Rius, el profesor Jesús Lalinde Abadía es considerado como el representante más genuino de la tesis de la bifrontalidad de nuestra disciplina. Su primera exposición teórica aparece recogida en su exposición de conjunto Iniciación histórica al derecho español365.

364

Font Rius, Apuntes, pp. 13-14. J. Lalinde Abadía, Iniciación histórica al derecho español, Barcelona 1970. Hay ediciones posteriores. Cito por la 2ª, actualizada, Barcelona 1978. 365

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Aun partiendo de la bifrontalidad enunciada por su maestro, se aprecian importantes divergencias entre algunos presupuestos o puntos de partida de Font Rius y de Lalinde. El profesor Lalinde, a la hora de definir el derecho, rechaza los planteamientos normativistas presentes en su maestro y opta por una solución “realista” o “factualista”. El derecho sería entonces una ordenación parcial de los actos humanos caracterizada porque su cumplimiento se exige por medios físicos de coacción. De esta manera, “las relaciones entre los seres humanos desde el punto de vista de la citada ordenación coactiva reciben la denominación de jurídicas”366. Rechazada la idea de que el derecho está constituido por “normas”, para el citado profesor la “Historia del Derecho aspira al estudio y exposición del desarrollo de las relaciones jurídicas en el tiempo, porque lo que desea es detectar la influencia de éste en aquéllas, y presentar como ‘ha sido’ el derecho hasta llegar a ser lo que ‘es’ en la actualidad”367. Obsérvese que el profesor Lalinde elude los parámetros temporales como “pasado” o “pretérito”, tan problemáticos, así como el referido más concretamente al derecho de “vigencia”. El citado profesor opta por la solución de la interconexión temporal entre “como ha sido... hasta llegar a ser lo que es en la actualidad”. Esta fórmula, en mi opinión, es más apropiada en la medida que no implica ninguna solución de continuidad o cesura entre la realidad presente y pasada. A continuación Lalinde nos ofrece su visión de la bifrontalidad. “El propio término –nos dice- ‘Historia del derecho’, que hace alusión a dos ciencias, las cuales, además, no son de naturaleza homogénea, es indicativo de una cuestión que puede llegar a adoptar extremos angustiosos en su planteamiento, como es la de si se trata de una ciencia histórica, o, por el contrario, de una ciencia jurídica”. El profesor Lalinde procede entonces a analizar el problema desde una cuádruple perspectiva: empírica, fenomenológica, ontológica y teleológica. Desde el punto de vista empírico la cuestión se ha planteado en los términos de quiénes han sido los mejores cultivadores de la his366 367

Lalinde, op. cit., p. 1. Lalinde, ibídem.

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toria jurídica, si los historiadores o los juristas. Si los primeros han escrito “algunas de las mejores páginas” de nuestra disciplina, no es menos cierto que “el impulso decisivo se ha conseguido a través de los grandes conocedores del derecho y de su dogmática, especialmente en el terreno de las instituciones de derecho privado”. Desde la perspectiva empírica podríamos afirmar, por tanto, que hay en “empate técnico” entre historiadores y juristas, aunque Lalinde parece que inclinarse por éstos últimos por las plabras utilizadas. Fenomenológicamente, los precedentes de la Historia del derecho se encontrarían en la ciencia jurídica “a través de los trabajos de los juristas que operan con textos vigentes en su época”; pero en el siglo XIX, nuestra disciplina “deviene en una ciencia histórica en su orientación y método, aunque con contenido jurídico”. Aquí se habría producido un triunfo de la ciencia histórica sobre la jurídica. Ontológicamente –dice Lalinde- “llama la atención el que en la propia nomenclatura el término rector es el de ‘Historia’ y el término regido, el de ‘Derecho’, así como el que otras historias especializadas, como la del Arte, Literatura o Filosofía, no se consideran que tengan esta última condición... por lo que la Historia del derecho puede no ser derecho, y formar parte, sin embargo, de la ciencia del derecho”. Por último, desde el punto de vista teleológico, el mencionado profesor sostiene que la Historia del derecho “puede ser tanto una ciencia histórica como una ciencia jurídica, pues ello dependerá de que el Derecho histórico no atraiga la atención en sí, sino como exponente de una cultura, o de que, por el contrario, lo que se desee es comprender su evolución, analizar los distintos tipos de soluciones dadas a las cuestiones jurídicas, aprehender el sentido mutable de la ordenación jurídica de la sociedad y perfeccionar la capacidad propia mediante la constrastación de técnicas pasadas”368. De acuerdo a los cuatro criterios utilizados –empírico, fenomenológico, ontológico y teleológico- el profesor Lalinde concluye con que la “calificación científica ha de ser hecha con arreglo a un criterio integralista, que atienda a todos los ángulos de visión, lo que conduce a destacar la naturaleza bifronte de la Historia del de368

Lalinde, op, cit., p. 2.

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recho que, dentro de la Enciclopedia de la Ciencia, particpa a la vez de la condición de ciencia histórica y de ciencia jurídica”369. Pero el desarrollo teórico más extenso y original sobre nuestra disciplina del profesor Lalinde aparece expuesto en el artículo titulado Hacia una Historia paralógica del Derecho370. Lalinde comienza lamentándose de ver cómo en las Memorias de oposiciones su postura conceptual sobre la disiciplina se la defina como "pluralismo jurídico". Lo único- dice- que le consuela es que ese "pluralismo jurídico" no parece aludir realmente a una postura conceptual, sino a una diversificación expositiva o, si se quiere, metodológica. Todo esto lo dice a fin de justificar que va a defender una posición conceptual que califica de "Historia paralógica del Derecho". No contine nada nuevo, pues está dicho "casi" todo, y el "casi" restante solo corresponde a figuras de excepción... Lo que sucede es que nunca se está de acuerdo plenamente con una postura, ni tampoco plenamente en desacuerdo con las demás, lo que da lugar al nacimiento de verdaderos "cocktails" conceptuales371. En el primer manual (Iniciación histórica la Derecho español) afirmaba -dice Lalinde- la "naturaleza bifronte" de la historia del Derecho y se esforzaba en demostrarlo examinando la cuestión desde cuatro puntos de vista bien distintos que calificaba de empíricos, fenomenológicos, ontológicos y teleológicos. Matizaba, igualmente que esta naturaleza se entendía en cuanto a la Enciclopedia de la Ciencia, en el sentido de que la Historia del derecho era a la vez ciencia histórica y ciencia jurídica, y aún se preocupaba en dejarlo claro al compararla con otras historias especiales, como la del arte, literatura o filosofía, diciendo que debía distinguirse entre arte, literatura o filosofía, y añade derecho, y sus ciencias correspondientes. La historia del arte no es ciertamente arte... pero es una de las ciencias del arte pasado, uno de los elementos provocadores 369

Lalinde, ibídem. J. Lalinde Abadía, “Hacia una Historia paralógica del Derecho”, en el volumen El primer año de Derecho. Actas de las jornadas del profesores del primer año de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Rábida, Madrid 1978, pgs.73-120. Véase también, “El Derecho como ‘superestructura’ ante la iustoriografía española”, en el volumen Estudios sobre Historia de España. Obra homenaje a Tuñón de Lara, Madrid 1981, t.II, pp. 643-658. 371 Lalinde, “Hacia una historia...”, pp. 73-74. 370

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de los cambios artísticos, sea por adhesión o por reacción. Con más razón podría esto predicarse de la historia de la literatura, amén de que ésta pueda a llegar a ser un género literario en sí o, al menos, un subgénero, y todavía más en la historia de la filosofía, pues hay sistemas que la adoptan como base, y para Hegel, por ejemplo, la historia de la filosofía es ya filosofía. La historia de la medicina no es medicina, pero es una ciencia de la medicina, que los médicos estudian... para comprender los sistemas terapéuticos y principios en que se basan. “El caso del Derecho es comparable al de la Filosofía, pues hay sistemas jurídicos que adoptan la historia como elemento esencial, de tal forma que, como sucede en nuestros llamados derechos forales, su única justificación reside en que son históricos. Es decir, la Historia del derecho llega, incluso, a ser derecho en algunos sistemas y, por descontado, forma parte de las ciencias del derecho. El jurista no la estudia por mero pasatiempo erudito, sino que la necesita para su labor interpretativa, la invoca frecuentemente en la práctica, y hasta no es raro que gane pleitos con ella. En los territorios forales, aún en aquellos en que las compilaciones han cedido más en el terreno de la historicidad, se mantiene la ‘tradición jurídica’ como elemento interpretativo, como sucede en Cataluña y Baleares, y en otros, su valor es superior todavía, como en Aragón y, sobre todo, en Navarra donde las viejas fuentes históricas se mantienen vigentes”372. “Desde luego –continúa Lalinde-, la Escuela Histórica del Derecho es la que exaltó hasta el máximo el valor jurídico, no meramente científico, de la Historia del derecho. Ese valor ha sido después rebajado, y hasta anulado, pero sin que ello afectara al valor científico, como puede verse en Enrique Mitteis, que se ocupó de la Historia del Derecho como parte de la ciencia histórica y como parte de la ciencia jurídica”373. Sin embargo, en los últimos tiempos se está produciendo un movimiento contrario procedente de la excesiva tecnificación de la Historia del derecho y de la hostilidad de algunos historiadores generales. “La tecnificación de la Historia del Derecho procede de su exclusiva inclusión en las Facultades de Derecho, lo que ha motivado que, cada vez más, hayan sido juristas los que lo han impul372 373

Lalinde, op. cit., p. 75. Lalinde, ibídem.

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sado, pensando, además, en que su trabajo tenía que ser útil para los colegas presentes y futuros. La hostilidad de algunos historiadores generales procede de que consideran que la Historia del derecho se anquilosa al construirse autárquicamente...”. Algunos autores como Paradisi o Bader han reconocido la necesidad de acentuar el aspecto histórico. “La hostilidad de los historiadores generales es aceptable si es moderada, como sucedía en el caso de J. Vicens Vives374, no siéndolo en otros casos, como el de Godechot, a cuyos ataques contestó en su día P. Ourliac desde el campo de la Historia del Derecho, ataques que en ocasiones están motivados por el disgusto que produce la falta de posesión de una técnica, frente a la que se reacciona con un aparente desdén”375. El peligro, apunta Lalinde, reside en la radicalización a la que pueden llegar algunas posiciones de los últimos tiempos como la de J.M. Pérez-Prendes y, sobre todo, la de Francisco Tomás y Valiente. “El primero podría tener razón cuando afirma que combatir sobre si la Historia del Derecho es una disciplina jurídica o una disciplina histórica ‘es una discusión vieja, carente de vitalidad e interés’, pues, realmente, la discusión en vieja, y también en las polémicas eruditas se observa una especie de prescripción extintiva, pero lo que sucede es que él no la abandona, pues acto seguido se inclina por una de las dos posturas, al afirmar que ‘sólo’ puede concebirse inmersa en el concepto de la Historia total”. “El término ‘Historia total’... no tine más valor que el de símbolos de una reacción contra la hegemonía de las historias especializadas inconexas, pues no se concibe que la Historia, el Derecho, la Física o la Química estén destinadas a ser ‘parciales’. En realidad, el calificativo adecuada era el de ‘unitaria’ o, simplemente, el tradicional de ‘general’, y en atención a ello, dice Lalinde, que ha declarado en su segundo manual que el estudio profundo del desenvolvimiento his374

En la nota 10 dice Lalinde: "Se presenta ahora a J. Vicens Vives como desdeñoso con las Historia del Derecho, pero no lo considero así, pues lo que hacía era rebelarse contra las pretensiones de ‘suficiencia’ demostrada por parte de aquélla. Su sensibilidad para lo iushistórico se aprecia en su controversia con A. García Gallo, en el apecio por el profesor J.M. Font Rius, y por el gran interés que prestó a mis trabajos iniciales sobre instituciones desde que formara parte del tribunal que juzgó mi tesis doctoral sobre la institución virreinal en Cataluña. Lo mismo puede decirse de su gran discípulo Juan Reglá, desasgraciadamente también desaparecido. 375 Lalinde, op. cit., p. 76.

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tórico no puede sino realizarse dentro de la historia general, pero sin que tenga que disolverse en ella, pues el Derecho no puede presdindir de su concurso, lo que demuestra su condición de ciencia jurídica. A todo ello hay que añadir que ninguna de las corrientes que declara construir ‘su’ historia total han negado a la Historia del derecho ese carácter de ciencia jurídica, antes bien algunas de ellas lo presuponen, como es el caso de Gierke, y aún lo afirman expresamente, como es el caso de Thieme”376. Francisco Tomás y Valiente, a quien tampoco satisface la solución de Pérez Prendes condensada en la frase a la que se ha hecho mención, llega, sin embargo a afirmar que en su opinión la Historia del derecho ‘ni es ciencia jurídica... ni una realidad bifronte’, sino que es una ‘una especialidad de la Historia’, pero se trata, según Lalinde, de una declaración de fe, pues no se esfuerza en demostrarlo. No es posible menospreciar el que la Historia del derecho ha empezado a ser construida por los juristas, alcanzando valor con la llamada ‘jurisprudencia elegante’ por lo que se refiere a Alemania, según Mitteis, pues la lingüística o la lógica, disciplinas que Tomás y Valiente compara con la Historia del derecho, no han sido construidas por juristas, y cuando alguno de éstos se pronuncian por la creación de una ‘lógica jurídica’ no vacilan tampoco en atribuir a ésta carácter jurídico, carácter que nadie atribuye, sin embargo, a la lógica o a la lingüística general, como tampoco se atribuye carácter jurídico a la historia general. No es posible dejar de abordar el problema de los sistemas jurídicos historicistas, a los que tanta importancia he concedido yo, dice Lalinde, pues en ellos la Historia del derecho es parte integrante del ordenamiento positivo vigente, y la Historia del derecho constituye el principio filosófico e ideológico que constituye su motor. No se puede erradicar de las Ciencias del Derecho a una disciplina que en algunos períodos ha llegado a ser considerada, no ya una rama del mismo, sino su sustancia, lo que nunca le ha sucedido a la lógica ni a la lingüística, ni se puede considerar fuera del Derecho la disiciplina que constituye un 50 por 100 de su esencia intemporal, puesto que la evolución de aquél se ha desarrollado siempre bajo la tensión entre su racionalidad y su historicidad. A todo esto hay que agregar que el propio Tomás y Valiente pasa a reconocer después que el concepto acerca 376

Lalinde, ibídem.

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de la Historia del derecho depende del concepto albergado sobre el derecho, declaración que, según Lalinde, casi conduce al extremo contrario, esto es, al de una sumisión de la Historia al derecho, lo que también resultaría excesivo”377. En definitiva, señala el mencionado profesor, “la Historia del derecho es tanto una ciencia histórica como una ciencia jurídica, y es perfectamente lícito que un autor como García-Gallo oriente su manual hacia los juristas, como también lo he hecho hecho yo –dice Lalinde-, si va destinado a aquéllos con preferencia a los historiadores. No es que se haga una Historia del derecho diferente, sino que se emplea el lenguaje que mejor van a entender los destinatarios, en cuanto que es el lenguaje común con el resto de las asignaturas que nuestra disciplina va a compartir. Aparte, de que existe un error muy general, y es el de confundir concepto con sistema de exposición. Se estima que una exposición cronológica lleva implícito un concepto de primacía de los histórico sobre lo jurídico, y que, por el contrario, una exposicion sistemática lleva aneja la superioridad de los jurídico, también se dice de lo dogmático, sobre lo histórico. Pero esto no es cierto, y de serlo lo es sólo en el primer caso”378. “La diferencia –en opinión de Lalinde- que hay que establecer es la que existe entre los que se limitan meramente a describir los hechos histórico-jurídicos, o aún los que no lo son, y aquellos otros que aspiran a elaborarlos, abstrayendo esencias, clasificando con arreglo a categorías y observando fenómenos. Desde luego, dice Lalinde, me proclamo entusiásticamente adscrito a esta segunda corriente, que podemos calificar de ‘conceptualista’, porque el objeto final de una ciencia, o de un científico, no puede ser sino ese. Cuanto mayor sea el número de datos que analice y menor y más preciso el número de fórmulas en que consiga sintetizarlos, mayor será también su éxito”379. Lalinde defiende la postura "conceptualista" incluso dentro de la Historia general o de la Historia total y dice haberla ensayado en su libro sobre la Corona de Aragón medieval en el Mediterráneo. La existencia de autores de libros sólo se justifica si hacen algo 377

Lalinde, op. cit., p. 77. Lalinde, ibídem. 379 Lalinde, ibídem. 378

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que los lectores no pueden hacer por sí mismo intelectualmente... la misión de los autores es elaborar conceptos. Este conceptualismo no debe llevar a la autarquía como compañero de viaje, defecto en que incurre García-Gallo, quien si bien acepta que el derecho pueda ser estudiado como fenómeno de cultura, al menos, para las facultades de Derecho aspira a estudiarlo como un conjunto de instituciones jurídicas que son respuesta a problemas "jurídicos". Dice Lalinde que como una primera etapa en la evolución de la ciencia es aceptable, y hasta imprescindible… pero que no puede fijarse como meta de llegada. “Este estadio hay que superarlo sin dejarse llevar de los vaivenes de la moda, y aprovechando los adelantos conseguidos en las otras ramas de la Historia, como la Historia de la economía, o del Derecho, como la sociología jurídica. Una última cuestión es la de la condición de ciencia en la Historia del derecho, siendo curioso que esa naturaleza aparece discutida tanto a la Historia como al Derecho. Lalinde dice que prefiere habla de ‘nuestra disciplina’, porque, en primer lugar, cree que entre la historia y la física o la química hay una enorme distancia, todavía superada por la que hay con respecto a la matemática y sin que acaben de convencerle los que destacan las últimas evoluciones en la matemática o en las ciencias de la naturaleza, en el sentido de acercamiento a nuestras disciplinas humanistas. Lalinde dice haber cambiado en su segundo manual el término ‘ciencia jurídica’ por el menos comprometido de ‘literatura jurídica’. Si se quiere mantener esta precaución puede hablarse de ‘saber histórico’ con hace J.A. Maravall. Los ataques de Huizinga contra el carácter de ciencia de la Historia y los de Kirchmann contra el Derecho fueron muy fuertes. Hay también duras críticas de J. Ribera para quien la Historia no sólo no era ciencia, sino que no lo sería nunca. La primera etapa que debe cumplir la historiografía jurídica es, según el profesor Lalinde, “la de conceptualizar la disciplina, es decir, reducirla a ‘conceptos’, categorizando los fenómenos. Se detectan éstos a lo largo y a lo ancho de la historia, se les agrupa mediante las categorías que resulten de su observación, y de estas categorías se abstraen los conceptos. Es lo que corresponde a un saber empírico. Cuando los diferentes saberes interdependientes, como pueden ser la economía, la psicología, la lógica, la sociología, etc. hayan realizado la misma tarea, será posible proceder a las conexiones entre los conceptos, y observar si determinados conceptos

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aparecen siempre conjuntamente, se excluyen o son indiferentes entre sí, primer paso obligado para intentar el establecimiento de ‘leyes’. Mientras no se haga esto, no puede haber ‘historia total’, sino estudios más o menos acertados, pero singulares y aislados, que es lo contrario de ‘total’. Tampoco podrá verificarse la exactitud o inexactitud de las teorías como la marxista, que preven una conexión obligada entre ciertos fenómenos, aunque no en la forma simplista que se ha presentado por los meramente divulgadores de la doctrina”380. Para Lalinde, “lo propiamente científico sería que los humanistas se entregaran a la ruda tarea de conceptualizar... con arreglo a los métodos que ha proporcionado la fenomenología de Husserl u otros que pudieran arbitrase, a fin de sólo pasar a una etapa siguiente cuando este trabajo estuviera terminado. Esto es lo que hacen los físicos y demás científicos, pero la historia no es una ciencia en la actualidad, y por ello los historiadores prefieren entregarse libremente a sus elucubraciones”. El profesor Lalinde pasa a describir la tensión humana que se produce entre lo que él denomina el “logos” y el “paralogos”. Cuando una persona actúa satisfaciendo sus apetitos no emplea ningún calificativo para su conducta, pero si, por el contrario, su acción contradice de alguna manera su bienestar y, a pesar de todo, la hace, se consuela añadiendo que era "lógico" lo que ha hecho. Lo "lógico" significa un consuelo para soportar las consecuencias de la acción, que, al no coincidir con su bienestar material, constituye un "deber". En muchas ocasiones la persona cumple con sus "deberes" y en otras ocasiones los conculca, lo que significa que no ha obrado "lógicamente". Sin embargo, aún en estos casos la persona vuelve a calificar sus acciones de "lógicas", recurriendo para ello a condicionamientos. Lo "lógico" aparece entonces como justificación del incumplimiento de un deber, basado en que han intervenido unas circunstancias que no intervenían antes, y que la persona no hubiera buscado si sus apetitos no hubieran movido a su voluntad a superar la convicción anterior. A partir de ese momento siempre que la persona vuelve a actuar de la misma manera, por intervenir las mismas circunstancias, vuelve a encontrar "lógica" su actuación, hasta que nuevamente otros apetitos la inducen a 380

Lalinde, op. cit., pp. 79-80.

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cambiar, momento en que vuelve a tratar de encontrar nuevas circunstancias que también hagan "lógica" su nueva acción. Todo esto parece indicar, según Lalinde, que dentro de la naturaleza humana se produce una tensión entre un "logos" y un "paralogos" en virtud del cual la persona actúa "lógicamente" hasta que sus apetitos son lo suficientemente fuertes como para hacerle romper con lo que considera sus "deberes" impuestos por la sociedad que acata, momento a partir del cual actúa "paralógicamente", pero buscando cambiar los deberes, a fin de que su nueva actuación pueda considerarla también como "lógica". La satisfacción es total cuando la deseada mutación de los "deberes" no se realiza exclusivamente por la persona, sino por la sociedad a la que acata o con la que se cree identificada, pues en el primer caso queda lo que gráficamente se reconoce como un "remordimiento", del que el individuo queda liberado en el segundo caso. La tensión entre lo "lógico" y lo "paralógico" se ofrece con mayor claridad en el Derecho como disciplina social, entendiendo que "paralógico" no es "ilógico" o "alógico", diferenciándose del primero en que será contrario, pero no contradictorio, de lo lógico; y del segundo, en que responde a principios y, por tanto, es, incluso, previsible en su realización. Aparte de ello, como se ve, lo "paralógico" estará en función de lo que sea lo "lógico", y, como se dirá después, esto último está muy discutido, de forma que muchos incluyen totalmente dentro de lo "lógico" lo que consideran "paralógico" aquéllos otros que tienen un concepto estricto de lo "lógico". Lalinde concluye el apartado afirmando: “parece que si una tensión entre lo lógico y lo paralógico se detecta en la experiencia íntima, así como también en la Historia y, aún más claramente, en el Derecho, avalado todo ello por el parecer de los historiadores, juristas, lógicos y sociológos, es posible deducir que la Historia del derecho se desenvolverá dentro de esa tensión. Lo más cómodo sería asignar al Derecho el papel de lo lógico, y a la historia el de lo paralógico, pero ya hemos visto que ello no es así, pues no todas las acciones históricas son paralógicas, como tampoco el proceso del Derecho es lógico. En realidad, habrá que distinguir el ‘paralogismo histórico’, que llenará casi la historia, pues la acciones humanas son de índole emocional; el ‘paralogismo jurídico’, que constituye el razonamiento incorrecto con arreglo a la lógica for-

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mal, y el ‘paralogismo iushistórico’, en su mayor parte, consecuencia de la rotura de la lógica del Derecho por parte de la historia”. “Con esto, señala Lalinde, lo que se pretende no es defender un concepto puramente irracional de la historia del Derecho, pues ya se ha indicado que lo ‘paralógico’ se diferencia netamente de lo ‘ilógico’ y de lo ‘alógico’, pretendiéndose, por el contrario, poder llegar a una compresión de la historia que, eso sí, afortunada o desgraciadamente, se muestra más complicada de lo que desearían los que aspiran a encajarla en un esquema simplista, obtenido, frecuentemente, de divulgaciones sin valor”381. El profesor Lalinde, a continuación, procede al análisis de los sistemas jurídicos y sale al paso a la críticas, principalmente de García-Gallo, sobre la concepción de dichos sistemas. “El derecho –nos dice- se ofrece eternamente como instituciones jurídicas o respuestas coactivas a problemas sociales… Sin embargo, dentro de cada institución surgen problemas parciales que suscitan nuevas soluciones, con lo que aquélla deja, en realidad, de ser una institución para ser un conjunto de instituciones o una ‘suprainstitución’… Esto es algo que no ven los que se llaman a sí mismo ‘institucionalistas’, los cuales parecen considerar que no existen sistemas, sino sólo instituciones, cuando, sin jerarquizar entre éstas, de hecho ya estudian a algunas de ellas como sistemas jurídicos parciales. Lo mismo hablan de la ‘institución del contrato’, que de la ‘institución de la compraventa’, o de la ‘institución del precio’, cuando es evidente que al encontrarse en diversos planos la condición de ‘institución’ la tendrá uno u otro, pero no todos a la vez. En realidad, tendría que hablarse de ‘instituciones’ y de ‘elementos’ o ‘componentes institucionales’…”. “Lo que hoy se estudia como ‘instituciones’ -continúa Lalinde- no son, por decirlo así, ‘cuerpos simples’, sino complejos o conjuntos institucionales, los cuales no ofrecen por ello ninguna estabilidad, frente a lo que cree García Gallo al atribuir la falta de la misma a los sistemas.... y es que los conjuntos institucionales varían como consecuencia de las alteraciones producidas en sus elementos, y estos elementos, a su vez, no pueden ser estudiados sino en función de las variaciones

381

Lalinde, op. cit., pp. 86-87.

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que experimentan dentro de los conjuntos inctitucionales, lo que exige su conceptualización382. “El sistema jurídicos es cambiante, pero no lo es menos que los conjuntos institucionales, por la sencilla razón de que inmediatamente que se haya producido un cambio en el sistema, ese cambio repercute en los conjuntos, alterándolos. Una institución no es la misma dentro de un sistema que de otro, pues es obvio que depende del resto de las instituciones... si las instituciones cambian tanto como los sistemas, nuestro grado de aproximación a la realidad es mayor en éstos”383. “Por otra parte, el sistema representa el mayor grado de estatismo posible, en cuanto que representa la máxima aspiración del ‘logos’ jurídico, lo que viene implícito en su condición de sistema. Es más, puede tratarse de un conjunto de paralogismos, derivados, además, de principios irracionales en el supuesto de dar la razón de esto último a los que creen que el concepto material de justicia es siempre irracional, y, pese a ello, ser ‘lógico’ el sistema. Esto hace que los sistemas historicistas, pese a ser netamente irracionales, puedan llegar a ser ‘lógicos’, aunque siempre resulte más difícil en ellos esta condición que entre los iusnaturalistas, y que, especialmente, en el terreno deóntico pueda llegarse al sistema casi plenamente lógico, como el construido por Kelsen sobre base liberal”384. “El estatismo del sistema jurídico, o su ‘permanencia’ si se quiere una mayor precisión, aparece explicado porque si está bien construido puede soportar variaciones en las instituciones que le componen, mediante compensaciones a través de otras complementarias, en cuyo caso los sistemas ‘permanecen’ mientras las instituciones cambian”385. 382

Lalinde, op. cit., p. 87. “Esto significa, señala Lalinde, que es quimérico el estudio de instituciones aisladas como cuerpos simples, y que si los elementos institucionales no son nada sino en función de los conjuntos a los que pertecen, asimismo la naturaleza de éstos está en función de los sistemas jurídicos a los que pertenecen o que constituyen, y que, frente a lo que cree García Gallo, no son unos menos cambiantes que otros, aparte de que prescindir de los sistemas totales del derecho para verse libres de los problemas de periodificación y dogmática puede parecer, y perdóneseme la caricaturización, a la ocurrencia del que se corta la cabeza para suprimir sus dolores”. 383 Lalinde, ibídem. 384 Lalinde, ibídem. 385 Lalinde, op. cit., pp. 88-89.

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“El problema –continúa el mencionado profesor- del sistema jurídico en la Historia estriba en el criterio de selección del elemento o elementos calificadores. Esto no debe ser obstáculo para la aceptación de los sistemas, pues esto ocurrirá siempre que no nos resignemos a una mera descripción de la legalidad. También la calificación y el modelado de una institución dependerá del criterio con que realicemos la observación”. Para Lalinde “el criterio más amplio lo constituye el de las ‘fuentes’ del sistema, pero no entendidas éstas como un catálogo de códigos, leyes y documentos... las fuentes pueden ser algo más, y este algo más es el ser indicativas de toda una concepción sobre el derecho”. Lalinde ha observado en la realidad histórica española diferentes sistemas: "legalista", "consuetudinarios" y "jurisprudenciales", distinguiéndose a su vez entre los primeros los "autoritarios", "liberales" y "pactistas", categoría ésta última que participa más bien de los sistemas "consuetudinarios", en tanto en cuanto a los "jurisprudenciales" hay que distinguir entre una jurisprudencia "judicial" y otra "doctrinal". “Estos sistemas se han sucedido entre sí una veces y han coexistido otras muchas, prolongándose hasta nuestro días el problema de la coexistencia del llamado ‘derecho común’ y ‘derechos forales’. Nos encontramos -dice Lalinde- en uno de los países donde más importancia ofrece la persistencia de sistemas con su secuela de pluralismo de ordenamientos y, sin embargo, nuestros historiadores del derecho, en general, le ofrecen muy poca atención, pese a que, como dice Lalinde, en pocos países será más ‘obligada’ una Historia de ‘sistemas’ que en el nuestro”386. “La elección de primacía de una u otra fuente no es una cuestión de mera técnica, sino ques es un empeño político y filosófico... Los demás criterios que puedan elegirse no serán tan amplios, aunque hay que conceder que pueden ser importantes, y basta pensar en lo relativo al concepto de propiedad, tan básico en un ordenamiento. Esto significa que hay también que calificar dentro de los conjuntos institucionales, y que esta calificación, añadida a la observada anteriormente, irá definiendo cada vez con mayor precisión al sistema. Así, el castellano será legalista autoritario, indivi-

386

Lalinde, op. cit., p. 89.

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dualista en la propiedad, espiritualista en la contratación, retributivo-intimidativo en lo penal, etc”387. “La concepción de ‘sistemas jurídicos’ va unida a la concepción de ‘períodos’ iushistóricos. Hasta ahora la periodificación procede de la Historia, basada en hechos históricos calificados de trascendentes y que han dado lugar a las denominadas ‘edades’... Esta división en ‘edades’ no es, a su vez, estática, sino que va experimentando adiciones, extrayendo elementos, a veces, de otros campos... Esta periodificación llega hasta nuestra historiografía, incluso, hasta la que aspira a un tratamiento más ‘jurídico’ de la disciplina, como es el caso de García-Gallo”. Hasta el momento, dice Lalinde, “que es el único que ha introducido una periodificación que, cronológicamente, puede coincidir con la histórica, pero que está basada en la forma de creación del derecho, con lo que se trata de períodos realmente iushistóricos”. “El criterio se extrae de las ‘fuentes’, como se extrajo para los sistemas, y no es meramente formal, como pueda pensarse. Viene dado por unas circunstancias históricas que podemos detectar perfectamente, y que se desarrollan, incluso, de una manera ‘lógica’ en relación a los acontecimientos políticos y sociales que las condicionan”388. “Definidos los ‘sistemas jurídicos’ y los ‘períodos iushistóricos’ es posible la exposición de los complejos institucionales, pues ésta se ha de realizar siempre con referencia a aquellos... Cada complejo institucional está marcado por un desenvolverse dentro de un determinado período histórico y formar parte de un sistema jurídico”. “En este sentido, cada institución debe ser definida por su naturaleza o por su esencia, es decir, por los caracteres sin los cuales queda reducida a la nada... Naturalmente, dentro de cada período adquirirá unos u otros caracteres y, lo que es más importante, cambiará su apreciación axiológica, como sucede en el caso del mayorazgo, respecto al cual se produce un importante cambio de opinión en el siglo XVIII, que conducirá a su desaparición”389. Destaca también Lalinde la importancia del Derecho supletorio dentro de un sistema, merced al cual “es posible muchas veces calificar menor un sistema jurídicos que a través de sus fuentes prin387

Lalinde, ibídem. Lalinde, op. cit., pp. 90-91. 389 Lalinde, op. cit., pp. 91-92. 388

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cipales o directas, y esto por su naturaleza metajurídica, por tanto, por donde el sistema recibe su propia vida o tiene origen”. En el siguiente apartado de su artículo, el profesor Lalinde entra a analizar la evolución paralógica del sistema jurídico a través de las ideologías. El estatismo del sistema jurídicos es un "estatismo dinámico". El sistema jurídico lo que hace es mantenerse en equilibrio como conjunto, aunque en su interior la ebullición es constante. El estatismo y la lógica del sistema se mantiene en el aspecto normativo, mientras que en el mundo de la realidad la lógica aparece alterada a diario por los paralogismos jurídicos. “El individuo conculca la norma porque ésta contradice sus ‘intereses’, y si el sistema reacciona busca apoyo en el profesional privado del derecho, o hasta en sectores profesionales públicos, a fin de que sus intereses, encubiertos bajo un ropaje lógico, se presenten como ‘derechos subjetivos’, que son ‘pretensiones’ amparadas por el ‘derecho objetivo o ‘regulación’ normativa coactiva”. “El juez acertará en unas ocasiones a impedir los efectos de la conculcación y en otras... no lo hará, sin que, además, podamos estar ciertos de cuando ha obrado de una manera u otra, sobre todo, de cuando ha acertado o de cuando se ha equivocado. La actuación del juez extenderá su influencia, no sólo al caso, sino a todas las derivaciones del mismo y, según el sistema, incluso, en mayor o en menor medida a otros casos, con lo que el paralogismo multiplica sus efectos en el sistema, aunque no deja de poder ser corregido por otros medios del mismo, como los recursos, nuevas sentencias, interpretaciones auténticas, normas secundarias rectificadoras, etc.”390. “En otras ocasiones, el sistema experimenta una evolución más profunda, por producirse un cambio en las normas. Si las normas que experimentan el cambio son de las que podríamos calificar de ‘secundarias’, la evolución es inapreciable, pero si son de las que podríamos calificar de ‘primarias’ o ‘fundamentales’, entonces sí que la evolución es notoria. Cómo se produce esta evolución es lo que más apasiona al historiador, interesado sólo en las ‘sucesiones’ de los hechos, mientras el jurista está más interesado por el análisis de los sistemas. El historiador que participa de ambos, es el que 390

Lalinde, op. cit., p. 92.

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puede estar interesado tanto en el análisis de los sistemas, como por su evolución. Para que una historia fuera ‘total’, como se predica algunas veces, el historiador tendría que participar de muchas ‘curiosidades’, pero sus naturales limitaciones le impelen a experimentar exclusivamente aquellas cuya técnica es más asequible, como es el caso de la llamada ‘historia social’, o aquellas que aparecen más divulgadas en aquel momento, como sucede con la ‘historia económica’, y en otros tiempos pasó con la Historia jurídica, cuando esta no aparecía tan tecnificada como ahora”391. Señala Lalinde que quedó sugestionado con el concepto de la Historia del derecho apuntado por Wieacker en su Historia del Derecho privado en la Edad Moderna como historia del pensamiento jurídico y su incidencia sobre la realidad, pues el Derecho es siempre el producto de una actividad mental. Al acudir a la sociología para demandar ayudar, basada en su conocimiento del comportamiento de los grupos humanos, se pone de manifiesto en aquélla el tratamiento de las "ideologías", a cargo, fundamentalmente, del marxismo. “La teoría de las ‘ideologías’ –dice Lalinde- corre el riesgo de perderse, como consecuencia de un tratamiento abusivo de ella, sucediendo lo que en el campo de la Historia ha ocurrido con el feudalismo, fenómeno cuya naturaleza es distinta para cada uno de los que le utilizan, y sobre el cual ya no existe ningún acuerdo en cuanto a su iniciación, extensión, tipología y desaparición”. Lalinde dice haber tomado una acepción sencilla de "ideologías" para trabajar, de acuerdo con el marxismo frente a Mannheim en que no es forzoso identificar ideología con falsa conciencia; y de acuerdo con Mannheim frente al marxismo en que la teoría de la ideología es aplicable al propio movimiento marxista, como lo será a todo movimiento que luche por determinar los acontecimientos. Aunque no se ha utilizado mucho en el campo histórico, piensa Lalinde que la Historia es el únicio laboratorio que puede verificar el acierto o desacierto de la teoría, de ésa y de otras, y que, por tanto, todo lo que se hable acerca de ella, sin esa cerificación histórica, será pura elucubración, que Lalinde califica de "idealista". Lalinde ha detectado diversas ideologías en el campo estricto del Derecho histórico español, como son el "neogoticismo", el 391

Lalinde, op. cit., p. 93.

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"feudalismo", el "romanismo", el "indigenismo", el "iusnaturalismo" y el "krausismo". Todas ellas constituyen programas, a través de los cuales diversas fuerzas políticas han tratado de suscitar la adhesión de las masas. No es que sean las únicas, pero son las que han obtenido éxito. Dice Lalinde estar de acuerdo con Puente Ojea en su afirmación de que sin una "lectura ideológica" no es posible desvelar el sentido de la historia"... y en que no es el único método para descifrar el indicado sentido, pues dice el autor citado "tiene que descansar en todos los demás recursos y artificios metodológicos que han ido forjando pacientemente los historiadores". El estudio de las ideologías, añade Lalinde, no puede agotar el estudio histórico, pero le ayudará notablemente, en cuanto constituyen un notable puente para explicarse esa incidencia del pensamiento jurídico sobre la realidad, del que hablaba Wieacker, pero sobre el que no facilitaba aplicación. En la Ciencia del Derecho, en la que participan iushistoriadores, iusfilósofos y tratadistas de Derecho positivo, las "ideas" y la "realidad", entendiendo por ésta las instituciones, discurren por dos mundos paralelos, que nunca se encuentran. Los iusfilósofos exponen la sucesión de los sistemas filosófico-jurídicos, como si se tratara de un juego mental, realizado por hombres que no tienen contacto alguno con la vida material de su época, y los iushistoriadores exponen el desarrollo de las instituciones conforme al derecho positivo, como se éste hubiera surgido de esa manera por casualidad. El estudio de las "ideologías" puede desvelar por qué los juristas construyeron sus sistemas, y cómo las instituciones nacieron al amparo de esos sistemas. “En el estudio de las ideologías iushistóricas españolas puede apreciarse los grupos sociales interesados en las mismas y, sobre todo, puede registrase como en cada época hay ‘agentes’ especializados en el desarrollo de las mismas, que en la Alta Edad Media son los eclesiásticos-cronistas, en la Baja Edad Media son los cronistas y los juristas prácticos, en la Edad Moderna son los teólogos, y en la Edad contemporánea son los juristas teóricos o profesores”392. El estudio de las ideologías está en ínitma conexión con el problema de los "valores", problema que ha preocupado a Dilthey, 392

Lalinde, op. cit., pp. 96-97.

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Max Scheller, Lovejoy, Ortega y Gasset o a Maravall. En nuestra época estamos contemplando con mayor claridad los cambios éticos o de valores. Estos cambios se han producido también en el pasado, si bien con más lentitud, lo que ha originado el que, una vez producidos, tuvieran más persistencia. “Esos cambios se producen en virtud de los ‘intereses’ de grupos humanos que, a través del desarrollo de ‘ideologías’ obtienen el consenso más o menos entusiasta y más o menos forzado de las masas, mediante el cual se operan roturas paralógicas en los sistemas jurídicos. Éstos tienden inmediatamente a ‘reajustarse’, produciéndose un movimiento en las instituciones afectadas y en las que con ellas están conexas, hasta que nuevas roturas producen nuevos cambios. Al producirse sucesivos cambios y reajustes, el ‘paralogismo histórico’ queda más de manifiesto, aunque también es más difílcil de descifrar. “Por todo ello, creo -dice Lalinde- que el porvenir de la Historia del derecho puede residir en un estudio paralógico de la misma, que supone el análisis de los sistemas jurídicos en cuanto máxima aspiración a la lógica, con detectación de los paralogismos jurídicos que se producen en ellos y, finalmente, el de su evolución a través de las ideologías que preparan y justifican los cambios y de los paralogismos iushistóricos que se derivarían de la actuación de las fuerzas vitales sobre la lógica de los sistemas”393. Lalinde plantea otras cuestiones fundamentales si bien confiesa su impotencia para resolverlas. El problema fundamental es el de si la historia se desarrolla azarosamente o, por el contrario, se somete a una leyes, sean o no de la naturaleza. Los historiadores suelen inclinarse a la primera opinión, incluso, los que defienden la condición científica de la historia, como los incluidos en el llamado realismo, pues para Ranke o Mommsen, aquella condición residen en el método de investigación, y no en el objeto de la misma. Los filósofos, por el contrario, suelen decantarse por el "determinismo", ya que su función la sitúan en el hallazgos de las fuerzas de aquél. “Defender una concepción paralógica de la evolución del derecho no significa aceptar el azar, pues ya se ha dicho que lo paralógico no es ilógico ni lo alógico. Lo paralógico significa que la actuación del hombre es teóricamente previsible, aunque prácticamente sea extraordinariamente difícil como consecuencia de las 393

Lalinde, op. cit., p. 99.

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muchas posibilidades que ofrece. Significa que hay que conjugar muchos datos o, como se dice ahora, mucha ‘información’ para conseguir la previsión”. “Las posiciones deterministas –continúa el citado profesor- basadas en las fuerzas religiosas y metafísicas no están muy distantes de las concepciones azarosas de la historia. En cuanto la Providencia no puede ser reconocida sino a través de su intervención, en poco o en nada se diferencia del azar para el hombre. La aceptación del ‘destino’ no es sino una visión pesimista del providencialismo, que anida en el corazón de los que han perdido una guerra, en tanto que las fórmulas idealistas no parecen haber resistido la implacable crítica del marxismo”. “No parece, pues, que en el momento actual quepa dudar sobre la influencia de fuerzas materiales en el curso de la evolución, centrándose el problema en su número, intensidad y limitaciones. Constituye una gran aportación del marxismo destacar la influencia de la organización de los factores de producción, con la consiguiente incidencia en las personas y los grupos por la posición que ostentan en el proceso derivado de la referida organización. Lo que sucede es que todo proceso organizativo dependerá en parte de circunstancias puramente físicas, como la ubicación de materias primas, pero también será el fruto de voluntades humanas concretas”394. “Todo esto significa que el historiador actual debe abandonar también la esperanza de poder hallar la etiología del hecho histórico en un sólo factor, aunque éste pueda tener carácter preferente, y que si ese factor puede ser válido para rubricar los grandes libros en que pueda dividirse la Historia de la Humanidad, no sirva para hacer lo mismo en los capítulos de esa historia, que, por otra parte, son los que todavía están interesados en este momento a los historiadores. El problema aparece agravado por el hecho de que todavía no hay volumen convincente de historiografía marxista que haya aplicado los esquemas a acontecimientos concretos... y sobre todo porque algunos autores, que no son marxistas, deslizan en algún momento la influencia de los factores de producción, pero sin explicación satisfactoria, con lo que los efectos son más negativos que positivos”. 394

Lalinde, op. cit., pp. 99-100.

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“Ligado con esta cuestión se halla el problema relativo a los intereses de clase como motor de los acontecimientos, tesis de enorme atractivo, y a la que Pareto opuso su teoría de las ‘elites’, postura que entre nosotros ha representado en cierta manera Ortega y Gasset. El marxismo considera que las ‘élites’ no son más que subproductos de la división en clases, interesado en que no pueda presentarse al partido comunista como una de aquellas, en tanto para Pareto no hay absorción de las élites en las clases, en tanto que Mosca, por su parte, habla de ‘clase política’ para designar la minoría organizada y que por su organización logra dominar a la mayoría. Dentro de esta tendencia es intesante también la distinción verificada por Pareto entre ‘élites’ de gobierno y de no gobierno”. “Estas tesis o hipótesis tiene que ser estudiadas a la luz de la Historia, y tiene que ocupar un papel preferente en los estudios históricos. El problema que ofrecen las ‘clases’, concepto no explicado por el marxismo, según reproche que se le hace comúnmente, es que en la Historia no aparecen delimitadas, ni su actuación es consecuente”. Es indudable que la sociedad aparece dividia en grupos, con arreglos a lo Lalinde denomina "factores de discriminación social", pero éstos son muy variados, pues unos son físicos o biológicos, como la edad, el sexo y la raza; otros son e carácter político, en cuanto que el individuo puede hacerlos nacer y desaparecer, como la violencia, la posesión de medios económicos y políticos, el sostenimiento de instrumentos bélicos, la religión la profesión, y, finalmente, otros son fisico-políticos, en cuanto son físicos en su aparación, pero cabe al individuo conseguir la ulterior desaparición de sus efectos, como el nacimiento o la estirpe. “Sucede, entonces, que, frecuentemente, cada individuo no pertenece a un solo grupo social, porque no está afectado por un solo factor de descriminación social, sino por varios... Conocer cuál es el ‘interés de clase’ es muy difícil”. “La idea de ‘clase’ como dominadora del proceso de producción es válida, en todo caso, para un período como el liberal o el burgués, que ha anulado los privilegios de estirpe, y que ha dado lugar a que el factor predominante de discriminación social lo constituya la posesión de medios económicos... Los grupos sociales actúan inconsecuentemente con los que hoy nos parecen sus verdaderos intereses, es decir, yerran frecuentemente desde nuestra perspectiva”. Los “grupos sociales o clases no disfrutan auto-

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máticamente de una representación mental correcta de sus intereses, sino que necesitan pequeños grupos que las ‘conciencien’, es decir, que las suministren esa correcta representación mental, lo que puede significar el que desemboque en una teoría de ‘élites’ o ‘minorias’ organizadas como motor de la Historia. Podrá suceder que las ‘élites’ de identifiquen correctamente con los intereses de las masas en unos movimientos, o los interpreten mal en otros”. Se vuelve al hilo conductor –concluye Lalinde- “que es la conducta, en parte lógica, y en parte paralógica de los hombres. El que tras los esfuerzos de la sociología de Tarde o de Ribot, ofreciera Pareto sus ‘residuos’ y ‘derivaciones’ como complejo de causas históricas, o el que hoy haya esfuerzos muy interesantes para corregir la ‘lógica’ del marxismo, con la paralógica del freudismo, como el caso de la escuela crítica de Frankfurt, puede ser un buen camino para que en el futuro, los ‘paralogismos históricos’ se disuelvan en una ‘lógica de la Historia’, que no estará fundamentada en una causa remota única, sino en la estimación probable de conjuntos de causas y conductas”395. A la hora de analizar las posiciones conceptuales y metodológicas del profesor Lalinde voy a separar las propuestas realizadas, en primer lugar, en su Iniciación histórica al Derecho español, para a continuación, ocuparme de sus nuevos planteamientos recogidos en Hacia una Historia paralógica del Derecho. En su primera obra de conjunto de nuestra disciplina, Lalinde propugnaba los siguientes puntos: a.

Prescinde del normativismo a la hora de definir el derecho que gira en torno a la noción de “relaciones jurídicas”. b. Como consecuencia de esta idea del derecho, la Historia del derecho debe aspirar al “estudio y exposición del desarrollo de las relaciones jurídicas en el tiempo, porque lo que desea es detectar la infuencia de éste en aquéllas, y presentar como ‘ha sido’ el derecho hasta llegar a ser lo que ‘es’ en la actualidad. c. Sostiene la “naturaleza bifronte” de nuestra disciplina al analizar el problema desde una cuáduple perspectiva: empírica, fenomenológica, ontológica y teleológica. En con395

Lalinde, op. cit., pp. 101-102.

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secuencia, opta por un criterio “integrista” de la perspectiva histórica y jurídica de la Historia del derecho. Ya señalé oportunamente el acierto, en mi opinión, de prescindir del normativismo a la hora de fijar el concepto de derecho, por lo que no voy a insistir en ello. De la misma manera, creo que es un acierto de Lalinde el eludir parámetros temporales como “pasado” o “pretérico” que llevan, como vimos, a soluciones conceptuales y metodológicas absurdas, así como el de la “vigencia” del derecho. En cambio, no me acaba de convencer la argumentación esgrimida en defensa de la “bifrontalidad”. En primer lugar, desde el punto de vista empírico, el hecho de que hayan sido algunos historiadores los que han escrito las “mejores páginas” de nuestra disciplina, no me dice nada respecto a si realmente dichas páginas han contribuido al avance y comprensión de la ciencia jurídica. El análisis, pienso, debe hacerse con relación al contenido de esas “mejores páginas” y de acuerdo a lo que entendamos por Historia del derecho y de la función de la misma dentro de la ciencia jurídica, así como de los fines que nuestra disciplina debe cumplir. Y esta misma reserva debo mostrar respecto a que han sido los juristas quienes han dado el “impulso decisivo” a la Historia del derecho a través de su dogmática. Estamos en la misma situación que antes: el hecho de que sea un jurista quien haga o construya la Historia del derecho no me garantiza que su contenido cumpla el papel que la historia del derecho debe interpretar en la ciencia jurídica. En consecuencia, la pura y simple formación, de historiador o de jurista, así como el cultivo de la historia del derecho indiscriminadamente por unos y otros, no es un argumento para constrastar la bifontralidad de una disciplina como la nuestra. Por casi idénticas razones debo rechazar también el punto de vista fenomenológico. Es evidente que los juristas operaban con textos “históricos” hasta que fueron cristalizando los códigos, pero, salvo excepciones, su interés hacia la historia del derecho era con fines pragmáticos. La ubicación de la Historia del derecho en el campo de la ciencia jurídica era por razones de necesidad. Con la progresiva a aparición de los códigos, las fuentes “históricas”, hasta entonces vigentes, perdieron su interés para los juristas y prácticos del derecho. Esas fuentes, hasta entonces “derecho”, se

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convirtieron en “historia”, salvo en las regiones forales en donde el denominado “derecho histórico” se intenta recoger, primero en Apéndices, luego, ya en siglo XX, en las Compilaciones. En las regiones forales, en consecuencia, no hubo solución de continuidad y las fuentes “históricas” continuaron siendo “derecho”; eso sí, revestidas de una nueva forma expositiva. Aquí se acude al derecho histórico como fuente aplicable y como criterio de interpretación. Es cierto que la Historia del derecho deviene en ciencia histórica –así pasa también en otros países europeos- pero en parte ese historicismo procede no sólo por la manera predominantemente positivista de entender el derecho y sus fuentes, sino también por el desinterés que los juristas muestran hacia unos textos que poco le aportan para la aplicación de los códigos. La “ilusión” de la panacea codificadora que llevaba consigo el iusnaturalismo racionalista tardó muchos años en desaparecer. Ello explica que nuestra disciplina –apenas cultivada hasta finales del siglo XIX con visos de cientificidad- quedara incluida en el campo de la ciencia histórica. Dicha inclusión no fue, pues, fruto de una reflexión científica sobre el concepto, objeto y métodos de la Historia del derecho, sino mas bien fruto de las circunstancias. Tampoco, en mi opinión, son convincentes los argumentos ontológicos del profesor Lalinde. La argumentación del término rector (Historia) y el término regido (derecho) ya tuve ocasión analizarla cuando nos ocupamos de los planteamientos de Torres Sanz, luego no voy a insistir en ella. La ontología moderna, al contrario de la ontología idealista pura de Platón, no admite que exista una idea para cada objeto sensible. Las únicas ideas o entidades abstractas son las entidades lógicas y matemáticas; sin embargo, algunos autores admiten entre las entidades ideales la existencia de las entidades semánticas. Dejando a un lado las entidades matemáticas, por razones obvias, dentro de las entidades lógicas se encuentran las entidades lingüísticas o, dicho de otro modo, los símbolos (términos) y las expresiones (oraciones). Las entidades semánticas serían entonces los sentidos que se le dan a ciertas entidades lingüísticas, en concreto los conceptos (el sentido que se le da a los términos) y las proposiciones (los sentidos que se le dan a las oraciones). Con base a estas premisas, la ontología moderna sostiene que el sentido de una entidad lingüística, por ejemplo, el concepto de la

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Historia del derecho, es una entidad diferente no sólo de la entidad lingüística en sí misma (los términos “Historia” y “Derecho”), sino también de las referencias de dicha entidad lingüística. O lo que es lo mismo, el concepto Historia del derecho es una entidad semántica diferente a las entidades de referencia “Historia” y “Derecho”. La entidad semántica “Historia del derecho” es una entidad ideal, según la ontología moderna, pues su existencia depende de la acción del hombre. Las entidades ideales se oponen a las entidades factuales o concretas. Pero, respecto a estas últimas, no hay unaminidad a la hora de precisar cuáles son dichas entidades. Mientras algunos autores consideran que las entidades factuales sólo son los objetos físicos (cosas y personas), otros, en cambio que las únicas entidades factuales son los sucesos o acciones humanas. Por último, otro grupo de autores que aceptan como entidades factuales tanto a los objetos físicos como a los sucesos. De manera que, sobre estos presupuestos, hay que admitir que, en principio, la entidad “Historia del derecho” es una entidad lingüística que, como tal, es una entidad lógica. El problema se presenta desde el momento que en muchos autores sostiene que existen entidades lingüísticas factuales, pero no creo que ahora sea el momento que abordar este tema. Ontológicamente la Historia del derecho es una entidad ideal distinta de otra entidad ideal denominada “Historia” y de otra, igualmente ideal, denominada “Derecho”. El problema, en consecuencia, no radica en una cuestión de denominación ni de términos rectores o regidos, sino en concretar la naturaleza de esa entidad semántica denominada “Historia del derecho”. Por eso decía que el planteamiento “ontológico” hecho por el profesor Lalinde no me parecía satisfactorio. Tal como aparece expuesto por el profesor Lalinde el punto de vista teoleológico, entiendo que hace depender la naturaleza histórica o jurídica de nuestra disciplina de los fines perseguidos por el investigador. Estoy de acuerdo con Lalinde en que si un investigador quiere hacer la historia del derecho, evidentemente hará “historia” y no “ciencia jurídica”. Y, en este sentido, pienso que los historiadores del derecho que propugnan la tesis historicista no hacen otra cosa que eso, la historia del derecho, su contribución es muy escasa o nula para la ciencia del derecho. El problema radica más bien en aquel investigador que, interesado en “comprender su evolución [del derecho], analizar los distintos tipos de soluciones

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dadas a las cuestiones jurídicas...”, es consciente realmente de que está contribuyendo a la ciencia del derecho. Puede que esto suceda así, pero también puede suceder que, creyendo encontrarse en la orientación juridicista, esté, por el contrario, también haciendo la historia del derecho sin saberlo. Y a estos dos modelos de investigadores habría que sumar –no lo olvidemos- el de aquél que piensa que está haciendo no “historia” ni “derecho”, sino que está contribuyendo a la elaboración de una ciencia “intrínsecamente dual”. ¿Qué opción debe tomar? ¿Las dos a la vez? Lalinde es partidario de la integración, pero: o hago ciencia histórica, o hago ciencia jurídica. O hago física, o hago química. Pienso que teleológicamente no se puede circunscribir el problema a qué es lo que quiere el investigador, sino a tener claro qué hace, cómo lo hace y para quién lo hace. En su artículo Hacia una Historia paralógica del Derecho el profesor Lalinde introduce importantes novedades conceptuales y metodológicas. a. b.

c. d.

e.

f.

Se ratifica en la naturaleza bifronte de la Historia del derecho en el sentido de que es a la vez ciencia histórica y ciencia jurídica. Defensa de un “conceptualismo” incluso dentro de la Historia general o de la Historia total. La primera etapa que debe cumplir la Historia del derecho es la de conceptualizar; es decir, reducir a conceptos, categorizando los fenómenos. Cuestiona si la Historia del derecho es una ciencia, por lo que prefiere hablar de “disciplina”. Dentro de la naturaleza humana se produce siempre una tensión entre un “logos” y un “paralogos”. Esta tensión entre lo “lógico” y lo “paralógico” se ofrece también con claridad en el derecho. Máxima importancia de los sistemas jurídicos, integrados por los complejos institucionales. El criterio para clasificarlos son las fuentes como indicativas de una concepción del derecho. La periodificación de la Historia del derecho debe hacerse atendiendo a los sistemas.

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g.

h. i.

Los sistemas se mantienen en un “estatismo dinámico”. El estatismo y la lógica del sistema se mantiene en las normas; en el mundo de la realidad la lógica aparece alterada por los paralogismos jurídicos (los incumplimientos de las normas). El estudio de las ideologías puede desvelar por qué los juristas construyeron los sistemas y cómo las instituciones nacieron al amparo de estos sistemas. El objeto de la Historia del derecho: el análisis de los sistemas jurídicos en cuanto máxima aspiración de la lógica, con detectación de los paralogismos jurídicos que se producen en ellos y, finalmente, el de su evolución a través de las ideologías que preparan y justifican los cambios y de los paralogismos iushistóricos que se derivarían de la actuación de las fuerzas vitales sobre la lógica de los sistemas.

Sobre la bifrontalidad de nuestra disciplina ya nos hemos pronunciado con anterioridad; insistir tan sólo en que ontológicamente una ciencia, la Historia del derecho, no puede “ser” simultáneamente otras dos ciencias, en este caso, ciencia histórica y ciencia jurídica. Pero es que, además, el propio Lalinde incurre en alguna contradicción. Así, cuando en este artículo afirma que “la Historia del derecho es tanto una ciencia histórica como una ciencia jurídica”, admite que es lícito que un autor como García-Gallo oriente su manual hacia los juristas, y reconoce que él también así lo ha hecho con el suyo, pues va destinado preferentemente a éstos y no a historiadores. Y añade: “no es que se haga una Historia del derecho diferente, sino que se emplea el lenguaje que mejor van a entender los destinatarios, en cuanto que es el lenguaje común con el resto de las asignaturas que nuestra disciplina va a compartir”396. No creo que el ejemplo haya sido el más apropiado. García-Gallo, como sabemos escribió su Manual desde lo que él consideraba una perspectiva juridicista –otra cosa es que lo consiguiera plenamente- y no pensaba que se trataba simplemente una cuestión de lenguaje. Si, como dice el propio Lalinde en su Iniciación, la Historia del derecho debe “integrar” tanto a la ciencia histórica como a 396

Lalinde, op. cit., p. 77.

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la ciencia jurídica, debería, al menos, tener también su propio lenguaje “integrista” y no tener que acudir a un discurso historicista cuando se dirige a un público de historiadores y un discurso juridicista cuando se dirige a juristas. El lenguaje de una ciencia siempre ha de ser el mismo y no alterarse en función del tipo de público recipendiario de dicho discurso. Por este mismo planteamiento, Lalinde tendría que haber escrito otra Iniciación para aquellos historiadores que nunca serán alumnos de las Facultades de Derecho y que pudieran estar interesados en conocer la evolución de nuestros sistemas jurídicos. Hay un un aspecto del planteamiento del profesor Lalinde que me parece sumamente importante. Dicho profesor afirma que “la diferencia que hay que establecer es la que existe entre los que se limitan meramente a describir los hechos histórico-jurídicos, o aún los que no lo son, y aquellos otros que aspiran a elaborarlos, abstrayendo esencias, clasificando con arreglo a categorías y observando fenómenos”. El profesor Lalinde dice que se proclama entusiasta de esta segunda corriente, que califica de “conceptualista”. Pienso que unos de los mayores males de los que adolece nuestra disciplina en los últimos años es, precisamente, el de una historia descriptiva. Ello se debe, en mi opinión, a la atracción irresistible y fatal que ejerce la ciencia histórica sobre la Historia del derecho. Aunque el profesor Lalinde afirma que el conceptualismo se debe aplicar también dentro de la Historia general, lo cierto es que el “estatismo” conceptualista es totalmente antagónico respecto al dinamismo del acontecer histórico. El propio Lalinde señala más adelante que el historiador se halla “interesado sólo en las sucesiones de hechos”. Así se está haciendo la mayor parte de la Historia del derecho en los últimos años: como sucesiones de hechos más o menos histórico-jurídicos. Permítame mi paciente lector un pequeño excursus a propósito del conceptualismo. Tuve la oportunidad de conocer personalmente al profesor Lalinde en el año 1979 con motivo de unas oposiciones que se celebraban en Madrid –campo, entonces, reconocido como neutral- en las que el citado profesor formaba parte del tribunal. Eramos entonces Ayudantes del Departamento de Historia del derecho mi buen amigo Feliciano Barrios y yo, y, como cada vez

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que se celebraban oposiciones y venían profesores de otras universidades, no sólo como miembros del tribunal sino también como opositores, los ayudantes del Departamento nos presentábamos para ponernos a su disposición. Eran reglas de cortesía, usos universitarios. Usos, por cierto, que, al parecer, han desaprecido por obra y gracia de la LRU. Ahora cuando uno acude a una universidad que no es la suya, sólo le falta tener que entrar escoltado con la fuerza pública. No es que ya no vengan los ayudantes a presentarse, es que ni siquiera los numerarios –titulares y catedráticos- lo hacen. La verdad es que hay muchos que han entrado en la Universidad, pero la Universidad nunca ha entrado en ellos; ni entrará. No sé si algún día, entre esos cientos de estudios que le dedican a la historia de las universidades abordarán el tema, aunque sólo sea para una ponencia de un congreso, de los buenos usos y cortesía universitaria. Pero claro... quod natura non dat, Salmantica non praestat. O, dicho de otro modo, de on no en hi ha, no en pot rajar. Como decía, me fui a presentar a Lalinde. Como es natural se interesó por el trabajo de mi tesis doctoral. Recuerdo que en aquel momento estaba con el problema de los adelantados y los merinos y cómo habían ido evolucionando. El profesor Lalinde tras escuchar durante algunos minutos atentamente mi hipótesis, me contestó: “No me interesa”. Ya se podrá imaginar el lector que me sentí hundido en la miseria más absoluta. Acto seguido me dijo Lalinde: A mí lo que me interesa es saber en dos líneas lo que es un adelantado; lo demás me sobra”. Yo le dije que era imposible sintetizar en dos líneas más de ciento cincuenta páginas. Ahí quedó nuestra conversación, pero siempre la recordé, y a medida que fue pasando el tiempo empecé a comprender cada vez más a mi siempre admirado profesor Lalinde. La conceptualización es fundamental para toda ciencia, pero mucho más para la ciencia jurídica. Aunque el profesor Lalinde sostenga que lo es también para la ciencia histórica, lo veo más complicado, sobre todo porque los historiadores no son nada proclives a la conceptualización. Le puedo asegurar al profesor Lalinde que durante los años que cursé la carrera de Historia no encontré ningún profesor que se sintiera preocupado por la conceptualización; es más, lejos de ello, predomina entre los historiadores una gran imprecisión conceptual, máxime si nos movemos en el campo del derecho o de la ciencia política.

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Pero aun reconociendo la importancia y la necesidad de la conceptualización para nuestra disciplina, hay que tener presente un hecho: los conceptos también evolucionan. No era lo mismo un adelantado del siglo XIII que un adelantado mediados del XIV y, desde luego, no tiene nada que ver con un adelantado de mediados del siglo XVI. Tan importante como la conceptualización es el estudio de la evolución de los contenidos conceptuales. Dicha evolución es la que no ayuda a comprender los conceptos y el sentido que les damos en la actualidad. Se cuestiona el profesor Lalinde si la Historia del derecho es realmamente una ciencia. No llega a pronunciarse abiertamente al respecto y sus dudas le llevan a denominarla “disciplina”. Estoy de acuerdo con el citado profesor con que la Historia del derecho no es una ciencia autónoma; en mi opinión, es un área o disciplina de la ciencia jurídica, en la que juega un papel fundamental, como veremos en la segunda parte de este libro por lo que no voy a inistir en ello. Me parece muy sugerente la propuesta metodológica del profesor Lalinde de explicar la Historia del derecho con base a las tensiones que se pueden producir entre el logos del sistema (las normas) y los paralogismos de la realidad (el incumplimiento de las normas), así como su evolución a través de las ideologías. El objeto de la nuestra disciplinase centraría, pues en la eficacia de las normas dentro de cada uno de los sistemas. Si las normas se cumplen hablaríamos de un comportamiento “lógico” de los individuos; si se conculcan, estaríamos ante un “paralogismo”. Este planteamiento implica, en mi opinión, que hay que hacer un mayor énfasis en el incumpliento –por los motivos que sean- de las normas, pues no no producirse un “paralogismo”, no hay tensiones en el sistema. De acuerdo con esto, hay que tener en cuenta que dentro del sistema puede haber cientos de normas que no sean objeto de paralogismos, porque la sociedad las cumple de manera casi irremediable; por el contrario, puede suceder que dentro de otros complejos institucionales del sistema los paralogismos sean muy frecuentes. En este sentido podemos encontrar amplios sectores del sistema en lo que los comportamientos “lógicos” sean la regla común y el paralogismo la excepción, frente a otros sectores en los que suceda todo lo contrario. Si esto es así, resultaría, siempre dentro de los planteamientos del profesor Lalinde, que el “es-

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tatismo dinámico” del sistema es tan solo relativo y, desde luego, sectorial dentro del sistema, pues en la medida en que haya sectores de complejos institucionales en los que la máxima aspiración lógica del sistema se cumpla, allí el estatismo será practicamente absoluto. Luego el dinamismo del sistema sólo será apreciable en aquellos sectores de mismo en los que los paralogismos sean muy frecuentes. Reducida, pues, la Historia del derecho a la corroboración de las cotas de máxima aspiración lógica de los sistemas, detectando, eso sí, los correspondientes paralogismos que impiden la plenitud lógica de los mismos, nos encontramos con varios problemas que, el profesor Lalinde no nos resuelve. En primer lugar, hay sistemas de los que sólo conocemos sus normas –piénsese, por ejemplo, en el sistema visigodo-, y no ha llegado hasta nosotros la constancia de los paralogismos jurídicos que los alteraban –aunque sin duda existieron-, sólo constatables en los documentos de aplicación litigiosa del derecho. Nos encontraríamos, entonces, ante un sistema absolutamente estático. Sólo en la medida en que se hayan conservado fuentes que nos permitan corroboran la existencia de paralogismos podremos comprobar las tensiones entre el “logos” y el “paralogos”. Llevado esto hasta las últimas consecuencias, resultaría que sólo podríamos aplicar la metodología propugnada por el profesor Lalinde a partir de los siglos bajomedievales de los que ya empezamos a encontrar algún tipo de documentación con la que podrían detectar los paralogismos dentro del sistema. Paralogismos que, para una época tan lejana, serían siempre poco significativos con los que se dieron en la realidad, ya bien sean por las infracciones deliberadas del “logos”, ya bien, sencillamente, por el deconocimiento del mismo. En segundo lugar, una Historia del derecho entendida como una tensión entre el “logos” y el “paralogos” de los sistemas, dejaría fuera del objeto de aquélla otro tipo de problemática que, sin duda, interesa al historiador del derecho. Algunos ejemplos expresivos serían: todo lo concerniente a la interpretación del derecho por parte de los juristas, los comentarios a los complejos institucionales, los criterios de aplicación de las normas por parte de los jueces, entre otros muchos. Pienso, en consecuencia, que la tensión entre el “logos” y el “paralogos” del sistema cubre tan solo una parte del objeto de nuestra disciplina.

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El profesor Lalinde propugna el estudio de las ideologías con una doble finalidad. Por un lado, porque las ideologías permiten desvelar por qué los juristas construyeron en sistema estudiado y conocer cómo las instituciones nacieron al amparo del sistema. En segundo lugar, porque las ideologías son, en definitivas, las que determinan la evolución de los sistemas. La novedad del planteamiento del citado profesor radica, a mi entender, no tanto en considerar el factor ideológico como motor de la evolución de los sistemas, sino en detectar a través de su análisis ideologías propias de la Historia del derecho español (el neogoticismo, el feudalismo, el romanismo, el indigenismo...) que constituyeron verdaderos programas a través de los cuales las fuerzas políticas intentaron suscitar la adhesión de las masas. Respecto a la periodificación de nuestra disciplia por sistemas, ya hace algunos años me manifesté en este sentido397, por lo que remito al lector interesado en este tema a las observaciones que en su momento hice a la periodificación propugnada por el profesor Lalinde. Por último, estoy totalmente de acuerdo con las observaciones que Lalinde realiza sobre la manera de entender los sistemas jurídicos, integrados por complejos institucionales, si bien más adelante también haré algunas puntualizaciones sobre el sistema jurídico. 11. La Historia de los libros jurídicos: Gibert Uno de los planteamientos conceptuales más originales que se ofrecen como alternativa al institucionalismo es el propugnado por Rafael Gibert398. 397

“Una propuesta de periodificación de la Historia del Derecho español”, en los Estudios dedicados a la Memoria del Profesor L. M. Díez de Salazar, Bilbao 1992, vol. I, pp.33-63. 398 R. Gibert, Prelección y Programa de Historia del Derecho español. Curso 1960 -1961, Granada 1960, p. 10; “Diez años de Historia del Derecho español” en Nuestro Tiempo, nº 144 (1966); Historia general del Derecho español, Granada 1968 (hay ediciones posteriores), y sobre todo en “La historia del Derecho como Historia de los libros jurídicos”, en el I Seminario de Historia del Derecho y Derecho privado. Nuevas técnicas de investigación, Bellaterra (Barcelona) 1985, pp. 61-92. Con anterioridad a este planteamiento, el profesor Gibert había defenido en su Memoria de oposiciones la concepción historicista predominante después de la

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La orientación propugnada por el citado profesor parte de la lectura de Una introducción al estudio del Derecho del romanista Alvaro D´Ors en donde se afirmaba que “el estudio del derecho es un estudio de libros". Del principio enunciado derivaba una conclusión substancial: "Pertenece así (el derecho) a la aplicación literaria que se comprende bajo el rótulo de Humanidades". En la segunda edición (1976) de dicho libro, el mismo principio tomaba otra dirección: "El estudio del derecho es un estudio de libros... y no de cosas, fenómenos o números; no necesita aparatos ni laboratorios. Pertenece a las Humanidades, no a las ciencias sociales". Seguidamente, el principio general -que tendrá otras derivaciones- se concreta para nuestra disciplina: "También la historia del derecho es una historia de libros; de códigos". Gibert aclara que para D´Ors la palabra "código", sin más, hay que entenderla como sinónima de libros de derecho. "Estos libros –según D´Ors- constituyen el derecho que estudiamos; y su historia, la Historia del Derecho". "Las fuentes del Derecho -continúa Gibert glosando a D´Ors- son, pues, libros. Se pueden llamar también códigos, pero siempre que no pensemos exclusivamente en códigos de leyes. Los códigos de leyes son fuentes del derecho, pero no son las únicas fuentes, pues hay otros libros que son fuentes, incluso para el autor de las leyes, pero que no son ellos mismos leyes". Los libros, en la concepción de D´Ors, se elevan hasta ser como los sujetos de la función jurídica, cuando dice: "Los libros de derecho se refieren a soluciones propuestas para resolver conflictos...". "La historia del derecho es una historia de libros". Porque para D´Ors el "objeto de la historia son no los facta sino los verba; el hecho es incaptable directamente". A la historia del derecho lo que “le interesa son los textos y no la realidad misma". E insiste D´Ors sobre la noción de libro: "Dentro de estos textos que interesan al derecho tienen especial importancia los códigos"... "Por decirlo simplificadamente, la Historia del derecho estudia ante todo los códigos antiguos, así como el estudio del derecho moderno se

guerra civil. La Memoria de oposiciones de Gibert, reformada en parte en 1964, puede verse en el Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura nº 4 (1986), pp. 307-344; nº 5 (1987), pp. 355-388; nº 6 (1988), pp. 339-409; nº 7 (1989), pp. 253-344; nº 8 (1990), pp. 207-286, y nº 9 (1991), pp. 203-298.

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refiere a los códigos actuales. Estos libros son las fuentes del derecho”399. Señala Gibert que la acusación usual a quien presenta alguna novedad en cuanto al método del trabajo científico es que su actitud sea meramente teórica y que el autor se revela incapaz de llevarla a la práctica. El profesor Gibert piensa que él ha sido consecuente. Habrá acertado más o menos, pero lo intentó y puede presentar algunos resultados. A continuación, Gibert enumera los trabajos de fuentes por él realizados en los que considera que ha aplicado esta concepción de nuestra disciplina. El logro principal de este tipo de trabajos es haber agotado todo el contenido de la fuente en cuestión; no haber dejado -aparte de algunos puntos indescifrados- nigún pasaje del libro sin leer; poder decir: he aquí el régimen jurídico en su conjunto. La plenitud del orden reflajado en cada monumento. Para el citado profesor, la consideración de la historia del derecho como historia de libros está inserta en una visión más amplia. En efecto, D´Ors clasifica el derecho entre las Humanidades, que por otra parte contrapone a las ciencias sociales. "El Derecho -dice D´Ors- pertenece a las humanidades no sólo porque toma los libros como materia de estudio, sino también porque aquellos se refieren directamente a la operación y no al ser, es decir, porque toman en consideración el obrar del hombre y no la naturaleza". "Este libro que (el jurista) necesita se llama también ‘fuente’, pues de él procede todo el saber sobre el derecho: toda la ciencia del derecho". Semejante evolución -apunta Gibert- de los "libros" a las "fuentes" del derecho tenía que facilitar el paso de la historia del derecho como historia de las fuentes, de Galo Sánchez (no necesariamente historia de la legislación) a la historia de los libros jurídicos. A continuación Gibert sale al paso de algunas afirmaciones que sobre su persona hiciera Jesús Lalinde quien le imputa "no considerar los libros de derecho como uno de los varios instrumentos ideológicos del derecho" lo que, en opinión de Gibert, debe ser una falta grave. La acusación aparece englobada en un juicio más amplio respecto a los iushistoriadores que, en especial, tras la guerra civil, se han encerrado en el positivismo histórico más radical, concretando su tarea en una historia de fuentes y de instituciones, que 399

Gibert, “La Historia del derecho como Historia del los libros jurídicos”, pp. 62-63.

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se aparta de toda historia de las ideas. Frente a ello, Gibert esgrime que Galo Sánchez, ya antes de la guerra, había formulado su postura en su famoso Curso. En 1936, Torres López, Román Riaza y García-Gallo habían formulado en sendos manuales su visión de la historia del derecho como historia de las fuentes y de las instituciones; y el propio Galo Sánchez, en su programa, concebía sus cursos conforme a esa distinción. Tras la guerra civil, en Madrid Torres López y García-Gallo junto al padre López Ortiz, seguían la dirección marcada por don Galo, que era siempre oido y respetado. También Sánchez Albornoz continuaba dando impulso a la historia de las instituciones. Con particular intensidad seguía en esta línea, en Barcelona, un discípulo suyo, don Luis García de Valdeavellano. En opinión de Gibert hay una perfecta continuidad, sin perjuicio de que más adelante se produzcan otras orientaciones ¿Qué tiene que ver todo esto con la guerra civil? Gibert dice que no alcanza a comprender exactamente qué se designa con el término "positivismo histórico" ¿Quién es el titular de esa tendencia, fuera o dentro de España? ¿Se refiere ese positivismo a tener en cuenta, junto a las normas o sistemas, la realidad social, o quizás, al contrario, a concretarse a los textos legales, como el positivismo jurídico? Dice Gibert que se ha visto calificado como positivista y como formalista por Tomás y Valiente. Puntualiza Gibert que no corresponde a la historia decir qué es el derecho, sino cómo se manifiesta en el tiempo y en el espacio. Y añade: "Tampoco nos permitiríamos afirmar que el derecho esté contenido exclusivamente en los libros de derecho. Sabemos que en las obras literarias, históricas, espirituales, se reflejan también nociones del derecho y prácticas jurídicas... Pero principalmente los libros de derecho, desde el Código de Hammurabí a la Novísima Recopilación, son los que contiene la cultura jurídica. Queda naturalmente el amplio mundo de los documentos de aplicación del derecho, pero, aparte del signficado excepcional que pueda tener el documento único, su eficacia histórico-jurídica se manifiesta en cuanto son reunidos en formularios y diplomatarios, libros de derecho también, como las colecciones de sentencias, pues reducir la historia del derecho a historia de la legislación a nadie se le ha o-

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currido, sin negar, por otra parte la importancia de esa historia de la legislación"400. Para el profesor Gibert, una historia del derecho concebida como historia de los libros jurídicos, deberá consignar todas las ediciones, pero muy especialmente la primera y la última, que señalan los límites del ámbito histórico del libro, no determinado sólo por su origen y principio, como ha solido hacerse, sino también por su terminación, aunque ésta no siempre sea susceptible de fijación exacta, o bien afecte en diversos grados a partes de cada libro. De la misma manera ha de ser objeto de atención cuándo el libro de derecho dejó de ser reproducido y también cuándo dejó de ser leido, al menos con finalidad forense, y en cierto modo de tener eficacia real; si esto ocurre alguna vez. La Historia del derecho concebida como historia de los libros jurídicos ha recibido un inesperado refuerzo procedente de la historia de la filosofía. Surgida en el campo del lenguaje, se ha concretado una historia de la filosofía como historia de los libros filosóficos... El profesor Gibert cita a Urban que concibe la historia y el derecho como filología. La historia como realidad ("facta") es invisible e inexistente. El pasado queda reducido a los libros que hablan de él. Así la historia, para Emilio Lledó, es, pues, lenguaje, "dicta". Para este autor, a la filosofía sólo le quedan los textos filosóficos y destaca una cierta historia de la filosofía que consiste en "la lectura de unas obras que una determinada tradición suele denominar filosóficas". Gibert transcribe: "Hay una historia del derecho que consiste en la lectura de unas obras que una determinada tradición suele llamar jurídicas". Estas obras -añade Lledó y suscribe Gibert- "las suponemos inmersas en una corriente paralizada ya, que llamamos pasado. La historia se presenta como un lenguaje elaborado sobre otros lenguajes o sobre otras obras (en literatura, en filosofía, en derecho). La historia es un lenguaje, lo mismo que el derecho, según Gibert401. Respecto al método dirigido al análisis de la obra de derecho, el citado profesor señala que también en el libro de derecho hay un quién habla, un de qué habla y un a quién habla ese libro. Un quién que en filosofía es individual, pero que en derecho puede ser colec400 401

Gibert, op. cit., pp. 85-86. Gibert, op. cit., pp. 89-90.

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tivo, pero en todo caso creador e identificable, y en cuya personalidad hay que advertir tres planos: primero el de una educación procedente de un grupo social, que tiene su lenguaje; segundo, el de la pertenencia a una clase intelectual que determina preferencias terminológicas, presupuestos e hipótesis, estilo, prejuicios, inhibiciones; tercero, el del espacio teórico de la época, en el que vienen resonando planteamientos anteriores, más o menos originarios. ¿De qué habla el texto... jurídico? El qué aludido no se agota en la mera significación. Ese qué es el derecho, donde nos encontramos, por diferentes que sean la cultura, el ambiente y la civilización. Ese qué nos permite descubrir lo jurídico -lo que suele tener el nombre de derecho- en el Código de Hammurabí, la Germania de Tácito y el Talmud. Hay por fin un a quién hablan los textos... El jurista habla a sus compañeros, a sus alumnos, pero lo decisivo es que hable al juez. ¿Cómo ha sido leído el libro de derecho en el tiempo o escuchado y por quién, y con qué efecto? La palabra necesita un interlocutor que es el intérprete. ¿Cuáles podrían ser los libros de derecho que ofrecieran al jurista actual una perspectiva deseable? Gibert dice que impulsa la lectura de los libros de derecho con la esperanza de que alguno de ellos, en todo o en parte, pudieran entregarse al presente jurídico con análoga oportunidad... Gibert cita finalmente esta frase sin decir procedencia: "Diré solamente que he resuelto no emplear el tiempo que me queda de vivir en otra cosa que intentar adquirir algún conocimiento sobre los viejos libros de derecho, que sea tal que pueda adquirir del mismo algunas reglas jurídicas seguras, sean tradicionales o nuevas; y mi inclinación me aleja tanto de toda suerte de otros designios, que si alguna ocasión me obligara a emplearse en ellos, yo no creo que fuera capaz de alcanzarlos"402. La posición conceptual de Gibert la podemos caracterizar en los siguientes puntos a.

402

Para el citado profesor, nuestra disciplina, concebida como historia del libros jurídicos, es una disciplina histórica, aunque expresamente no lo manifieste. Este planteamiento sitúa a Gibert dentro de la corriente que denominamos “historicista”.

Gibert, op. cit., p. 91.

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b.

c.

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El objeto de la Historia del derecho son los “libros de derecho”. Bien entendido que bajo este concepto Gibert incluye no sólo los “libros” de contenido normativo (códigos), sino también las obras de la literatura jurídica y los documentos de aplicación del derecho, recogidos en cartularios, diplomatarios, libros de sentencias, etc. Para el estudio de la Historia de los libros jurídicos, Gibert propugna un método de análisis del libro: en el libro hay un quién habla, un de qué habla y un a quién habla. Se debe, además, consignar las ediciones y conocer hasta cuándo dejó de ser reproducido y leido con finalidad forense.

El planteamiento conceptual D´Ors-Gibert ha sido muy criticado por algunos miembros de nuestra comunidad científica, tal vez porque se no se ha comprendido bien lo que Gibert propugna. En su artículo La Historia del Derecho como la Historia de los libros jurídicos, el mencionado profesor es muy explícito al respecto y no puede ser calificada su propuesta conceptual como una simple “historia de los códigos” o la “descripción de los libros de derecho y los documentos jurídicos”. Pienso que la objeciones que se le pueden hacer al planteamiento de profesor Gibert deben situarse en otro plano. En primer lugar, Gibert afirma que “no corresponde a la historia decir qué es el derecho, sino cómo se mafiesta en el tiempo y en el espacio”. Con esta aserción el citado profesor da a la espalda a un problema sustancial de la ciencia jurídica, de ahora y del pasado. No todo el derecho se “manifiesta” en los libros jurídicos o de derecho. Dicho planteamiento presupone que en cada libro de derecho se recoge la totalidad de éste, cosa que no correcta. Toda obra jurídica –normativa o doctrinal- plasma siempre una visión parcial y subjetiva del derecho de un determinado momento. El Liber Iudiciorum, por ejemplo, no recoge la totalidad del sistema jurídico del siglo VII, sino tan sólo una parte del ordenamiento jurídico vigente a partir del 654. El que no se hayan conservado obras de carácter doctrinal –que sin duda existieron- nos impiden reconstruir el sistema que con base a las normas del Liber y otros textos seguramente vigentes pudiera construirse. Cualquiera que haya tenido ocasión de acercarse al Liber –circunstancia cada más

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rara entre los historiadores del derecho de las últimas generaciones- habrá podido comprobar que hay parcelas importantes del ordenamiento jurídico que apenas son reguladas o muestran lagunas llamativas. Siempre me ha dado la impresión de que el Liber recogió la parte negativa del derecho, es decir, lo que no se podía hacer. Entonces ¿dónde estaba lo que sí se puede hacer? Desde el planteamiento gibertiano, el Liber constituiría la manifestación del derecho del reino visigodo desde el 654 hasta su desaparición en el 711 y, desde luego, entre las comunidades mozárabes de Al-Andalus, a las que debemos sumar los hispani del noreste de la Península y los cristianos del reino astur durante los primeros siglos altomedievales. El Liber constituye una “manifestación” del derecho, pero no es “todo” el derecho; es parte del ordenamiento jurídico, no es el sistema jurídico. A historiador del derecho sí le corresponde decir qué era el derecho en la etapa o periodo estudiado y no conformarse con lo que puede aparecer en un libro de derecho. He puesto el ejemplo de un libro de carácter normativo; si ahora entramos a analizar las obras de carácter doctrinal –la literatura jurídica- el subjetivismo del autor se hace aún más patente. Subjetivismo del que no se hayan exentas las obras jurídicas de carácter normativo. Piénsese, por ejemplo, en las recopilaciones –el Liber no es otra cosa que una recopilación- , ya fueran elaboradas por una comisión, ya lo fueran de manera individual, los criterios de selección de las normas que debían ser omitidas o de las que debían ser incluidas dependen de la discrecionalidad de unos individuos. Son muchos los ejemplos que nuestra historia jurídica nos ofrece acerca de los defectos e imperfecciones de los que adolecen varias de las recopilaciones. Y en las obras de carácter doctrinal se ponen de manifiesto de manera mucho más evidente los intereses de autor, sus carencias y limitaciones, su nivel de cultura jurídica... Todo esto nos conduce a que los libros jurídicos no pueden ser tratados como mundos independientes. Desde luego, el profesor Gibert no afirma nada parecido, pero la realidad es que cuando nos pone alguno de los ejemplos en los que, según su opinión, ha puesto en práctica su método de trabajo, el análisis queda circunscrito al contenido del texto legal o doctrinal en cuestión. No hay una conexión, por ejemplo, con otros libros jurídicos –normativos o doctrinales- coetáneos, o con los documentos de aplicación del derecho.

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Tal vez, y esto una opinión personal, la orientación D´Ors-Gibert adolece de un planteamiento ontológico más fuerte. No basta con decir que “el estudio del derecho es un estudio de libros”; o que los libros “constituyen el derecho que estudiamos”, o que “las fuentes del derecho son libros”. Otra apuesta ontológica podría tener su respaldo dentro del realismo jurídico puro y externo, según el cual, todas las entidades jurídicas son entidades factuales lingüísticas externas; o, dicho de otro modo, el derecho es un texto. Desde este planteamiento, la Historia del derecho no sería una “historia de libros jurídicos”, sino una historia de textos, entendidos éstos como simples inscripciones externas. Los planteamientos de Gibert conllevan, además, otros problemas no menos importantes. Para las épocas en las que apenas se conservan fuentes jurídicas y se circunscriben éstas casi exclusivamente a los textos normativos, como sucede en la época visigoda o primero siglos altomedievales, la posición de Gibert se ve identificada con la historia de las fuentes. Desde luego, ello no impide que, en la medida que aquéllas nos lo permitan, se pueda reconstruir el entramado institucional –el sistema-, pero no ya reconstruido por los contemporáneos que lo vivieron como derecho vigente, sino por el historiador, con todas las limitaciones que ello implica. El problema se plantea a partir de la Baja Edad Media en donde la la literarura jurídica de los comentaristas prolifera y no digamos ya en la Edad Moderna. Gibert no presenta una solución metodológica a nivel expositivo de cómo se construiría nuestra disciplina con la totalidad de los textos normativos y doctrinales que se conservan. Así, por ejemplo, en las Leyes de Toro, una de las voces realizadas por Gibert para la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, afirma que en ella ha llevado a la práctica su propuesta metodológica: de qué habla el texto (contenido institucional), del que, además, debemos inferir “la cultura, el ambiente y la civilización”. De ese “qué” también debemos “descubrir lo jurídico (“lo que suele –dice Gibert- tener el nombre de derecho”); “a quién hablan los textos” (compañeros, alumnos, jueces); “cómo se ha leído el libro de derecho en el tiempo o escuchado y por quién, y con qué efecto”. Con todas estas operaciones, y después de consignar la primera y última de las ediciones de las Leyes de Toro, habríamos concluido nuestra labor como historiadores del derecho.

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El método propuesto por el profesor Gibert, como decíamos más arriba, convierte al libro jurídico en un universo cerrado e independiente. Veamos el por qué. Las Leyes de Toro, como es sabido, son una recopilación de 83 disposiciones referentes al derecho privado castellano. Su finalidad no es otra que la de unificar un conjunto de instituciones relativas a sucesiones (testamentos, sucesión familiar, mejora, testamento por comisario), filiación, régimen de ganaciales... en las que existían evidentes divergencias en el derecho de la Corona castellano-leonesa. ¿Constituían las leyes de Toro el ordenamiento jurídico del derecho privado castellano-leonés? Evidentemente no. Los fueros municipales, en aquello que no contraviniesen lo dispuesto en las Leyes de Toro, continuaban vigentes por lo establecido en el Ordenamiento de Alcalá, disposición que, como sabemos, se reitera en las propias Leyes de Toro. Luego las mencionadas leyes no constituían la totalidad del ordenamiento jurídico de la Corona castellano-leonesa, sino sólo una parte del mismo. El resto del ordenamiento, o mejor dicho, de los ordenamientos jurídicos vigentes en ese momento estaban recogidos en todos aquellos textos forales cuyas instituciones no se habían visto afectadas por las Leyes de Toro. La utilización del método de Gibert nos puede inducir a lo contrario. Todo ello sin tener en cuenta, además, que deberían contemplarse con un análisis indéntico las obras de más de una docena de juristas castellanos que se dedicaron a comentar las mencionadas leyes. Gibert se limita sólamente a enumerar dichos autores y obras. Una aplicación rigurosa de su método implicaría también que los comentarios de Cifuentes, Gómez Arias, Antonio Gómez, Salón de Paz... hasta Llamas y Molina –en todas sus ediciones- fueran objeto de un análisis similar al que realiza con las leyes. ¿Cómo se ensamblan las 83 Leyes de Toro con los preceptos forales no derogados por éstas, unidos con los comentarios de los juristas desde el siglo XVI hasta el XIX y sin perder de vista los documentos de aplicación del derecho? Gibert no nos lo explica. Todo ello sólo es inteligible si se reconstruye el sistema o sistemas (cada fuero municipal constituiría un ordenamiento del que es posible construir su sistema). Y ya no digamos, a niveles didácticos, lo que puede suponer una exposición de nuestra disciplina como un catálogo de obras jurídicas de carácter normativo o doctrinal.

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Pienso que el profesor Gibert debería establecer diferencias a la hora de proceder al estudio y análisis de los distintos libros jurídicos, ya que, en mi opinión, no es lo mismo un libro de naturaleza normativa, en el que se contempla siempre parcialmente el ordenamiento jurídico, que un libro de naturaleza doctrinal en el que se pretende construir el sistema jurídico; o, por último, los libros que contienen el derecho aplicado (protocolos notariales, cartularios, sentencias judciales), que reflejan otra realidad del derecho. Realizado este trabajo quedaría todavía lo más importante: el ensablaje de los estudios individualizados de cada uno de los libros para poder ofrecer coherentemente el sistema aplicado en cada momento histórico estudiado. El profesor Gibert todavía no se ha manifestado en este sentido. 12. El “neojuridicismo”: Villapalos En 1976, Gustavo Villapalos, discípulo de García-Gallo, ganaba una plaza de profesor Agregado en la Universidad Complutense de Madrid. En la Memoria presentada para la mencionada oposición Villapalos, dentro del “institucionalismo” de nuestro común maestro, dotaba a dicho planteamiento de un soporte teórico más consistente al tiempo que no excluía la posibilidad de otros enfoques de nuestra disciplina403. “Ha sido frecuente –dice el profesor Villapalos, al plantear el desarrollo de una Memoria de oposiciones el desmembrar los términos integrantes del enunciado de la disciplina y articular el contenido de la misma en torno a los conceptos de Historia y Derecho, destacándose –según los gustos- la real o presunta tensión entre Historia y Derecho o trayendo a colación la cuestión de la ‘naturaleza’ histórica o jurídica de la asignatura”. “No va a ser éste, por varias razones –continúa-, mi punto de partida. Primero por considerar que carece de sentido la reiterada y pretendida oposición dialéctica entre Geschichte y System. Pienso que el derecho como 403

Quiero expresar mi gratitud desde estas líneas al profesor Villapalos por permitirme consultar su Memoria de oposiciones que permanece inédita. No obstante esta Memoria ha sido utilizada por otros autores que en sus publicaciones reproducen a veces con gran fidelidad planteamientos, cuestiones y bibliografía que se recogen por Villapalos.

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todo hecho de civilización tiene una dimensión histórica objeto de un conocimiento científico de este tipo. La peculiar estructura del derecho, su carácter conservador y su resistencia al cambio no pueden nublar en absoluto ese hecho, simplemente imprimen a su historia un ritmo propio: el de la larga duración; y como fenómeno de esta clase habrá de ser estudiado por los historiadores. La otra causa que me lleva a abandonar la tradicional sistemática dicotómica es mi convicción en la inutilidad de la disputa sobre la naturaleza histórica o jurídica de la disciplina. Se trata de una cuestión planteada, por lo general, con un carácter absoluto y excluyente y a la que ya con frecuencia no se alude en obras generales o en la producción monográfica; en unos casos por darla por presupuesta en favor de la Historia, o por considerarla poco útil en otros. Acaso, en este sentido resultaría esclarecedor el estudio de la recepción en las ciencias de la cultura de un concepto que como el de naturaleza procedía de la física y la aplicación que del mismo se hizo. El positivismo ingenuo del siglo XIX imaginó, así, unas determinadas naturalezas científicas-jurídicas, sociales, morales etc, cuyo paradigma estaba en las ciencias naturales. De ahí lo equívoco del abuso de una categoría, hoy superada en las ciencias sociales, y lo inútil de la polémica sobre la ‘naturaleza’ científica, histórica, jurídica o bifronte, de la Historia del Derecho”404. Villapalos considera que el punto de arranque debe situarse en otro sector: el de la actitud o el plano en que se sitúa el historiador al estudiar el pasado y el del modo de enfocar el objeto de su estudio. En el primer aspecto se han manifestado dos actitudes a la hora de caracterizar y definir la Historia jurídica. Cabe, en efecto, una formulación racional, planteando a priori; qué es racionalmente la Historia del derecho, cuál es su esencia o su sentido, teorizando en la construcción, de su aparato científico, o analizando como prius lógico que sea Historia y que sea Derecho. Cabe, asimismo, una actitud empirista y a posteriori, que trata de conocer el hecho de la evolución jurídica y supedita a él la orientación y el método de la ciencia que lo estudia. Se admite que esta es descriptiva y explicativa de lo que ha sido y es el Derecho y no de lo que debe ser. Esta dirección implica, claro es, una continua renovación de orientaciones y métodos para captar la cambiante realidad que la ciencia 404

Villapalos, Memoria, pp. 9-10.

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pone ante nuestros ojos. Conforme a ella se destacan los rasgos generales de la evolución jurídica las orientaciones y métodos que presidieron su estudio y las que hoy parecen más aconsejables. Cabe, por último, otro planteamiento aparte del racional y empírico que es el de enfocar la Historia del derecho desde otra doble perspectiva: desde la historia o desde el derecho. En el primer caso habrá que examinar primero qué es la Historia para encontrar el derecho en cuanto objeto de ella. En el segundo el planteamiento es el inverso: se parte del derecho para dar paso al análisis de su historicidad"405. "La insatisfactoria conclusión de los dos planteamientos se encuentra, también, al final del que quiere estudiar la Historia del derecho desde la Historia o el Derecho, excluyendo radicalmente la validez de cualquier análisis realizado desde la perspectiva rechazada. Creo -dice- que estamos ante ‘perspectivas’ o enfoques que insisten más en las conexiones del derecho con el entorno, o en aspecto técnico-normativos. Lo que sucede es que ambas han presen-

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“Los dos primeros planteamientos –prosigue Villapalos-, racional y empírico, se han presentado, por lo general, con un carácter excluyente y exclusivo que excluye como científica la posición contraria. El planteamiento que podríamos denominar racional o apriorístico, coincide en sus múltiples versiones, de acusar al empírico de falta de teoría que le lleva a una reconstrucción del pasado limitado a la descripción de los fenómenos sin explicar las conexiones y relaciones entre ellos que sólo podrían encontrarse en una lógica trascendente, en el desenvolvimiento de fuerzas históricas o en la presencia de elementos determinantes o dominantes. La Historia jurídica, carente de principios teóricos propios, estaría condenada a la descripción enunerativa y cronológica de los sistemas jurídicos del pasado sin atender a las fuerzas sociales que los crearon ni a las condiciones objetivas que marcarían su aparición, cambio y extinción. El objeto de la ciencia sería entonces puramente descriptivo y no explicativo del pasado, ni aún tan siquiera del pasado jurídico, si este es concebido como algo más que sucesión externa y causal de normas en el tiempo, quedando con ello fuera el estudio de la conexión de lo jurídico con los demás factores que inciden en la Historia. Este es el intento de coordinar todos estos disiecta membra del pasado sintetizándolos y amoldándolos en una nueva forma. Los reproches formulados desde la perspectiva empírica son lógicamente los contrarios: abstracción, exceso de teoría y visión proyectiva o teleonómica de la Historia que es concebida demostrativamente como ejemplificación de las tesis formuladas a priori. Por su parte la dirección empírica se erige a sí misma en arquetipo. El historiador es puro y simple espejo del pasado jurídico al que refleja fielmente atendiendo a los puros datos objetivos” (Villapalos, op. cit. pp. 11-12).

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tado una apoyatura teórica que insistía en los elementos diferenciadores". Y puntualiza Villapalos: "los partidarios de estudiar la Historia del derecho desde el seno de las ciencias históricas la consideran como una historia especial con un objeto específico que debe integrarse con el de las otras ramas. La Historia es siempre reconstrucción del pasado con un método y técnicas propias. Si este pasado es el jurídico, estaremos ante una historia especial, y ni los métodos especiales la convierten en ciencia jurídica o bifronte, ni le dan el carácter de puente o tierra fronteriza con que algunos han querido caracterizarla". "Claro que también se puede dar un planteamiento teórico que justifique la naturaleza jurídica de la disciplina. Este parte de la distinción kantiana sobre el ¿quid iuris? -en su doble dirección ¿quit sit? y ¿quid fuit?- y el ¿quid ius?, que constituye la base de la formidable expansión de las ciencias jurídicas. Estas se preguntan en forma empírica cuál es el derecho del presente o cuál fue el del pasado -¿quid iuris?-, o en forma especulativa, sientan las bases por medio de las cuales puede reconocerse lo que es en derecho. Razón práctica de la historia y la dogmática frente a la razón pura de la filosofía del Derecho”406. 406

“De aquí se derivan las tres formas clásicas de aproximación al Derecho disociadas en una investigación lógica o critica, una investigación histórica o fenomenológica y una investigación deontológico valorativa: el derecho como es, como fue, como debe ser. Este objeto científico queda así desarticulado y disgregado: la ciencia jurídica que estudia su estructura sistemática sin referirse a la problemática de su acontecer histórico; la historia jurídica que se ocupa de la sucesión de los sistemas sin referirse a la estructura sistemática y a la confirmación lógica, mientras que la filosofía tratará el concepto y lo ideal sin referirse a la problemática de la historicidad de las categorías jurídicas y de su composición sistemática. Ciertamente que esta unión aparece ligada a la filosofía especulativa y a su correspondiente metafísica jurídica, lo que comporta, a los efectos de la definición de nuestra disciplina, no pocos inconvenientes. ¿Resulta posible definir el derecho sin conocer sus formas históricas concretas? Plantearse la cuestión de qué es el derecho antes del reconocimiento histórico ¿no significa volver a resucitar una quidditas de viejo cuño que postula inmediatamente una vuelta a la tradición especulativa y apriorística y la degradación de la ciencia "empírica"?, Si es cierto que no puede estudiarse la historia empírica del derecho sin saber lo que es el derecho, no es menos cierto que no se puede saber que es el derecho sin haberlo analizado nunca concretamente. Con todo lo anterior he querido tan sólo poner de relieve que la conceptuación de la disciplina no es algo que se pueda dar definitivamente por cerrada. En excelentes y recientes estu-

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Villapalos sostiene que la posición por él propugnada no pretende ser ecléctica, sino que se limita a a admitir la existencia de uno u otro enfoque. "Que la Historia del derecho es Historia me parece un hecho incuestionable en cuanto que estudia auxiliada por métodos y técnicas rigurosas la realidad del pasado. Pero también es al mismo tiempo un modo empírico de acceder al conocimiento del derecho que estudia el pasado y se integra en el presente, al explicar el sistema vigente como sucesión causada, determinando las razones de su contemporaneidad y mostrando las razones de su consecuencionalidad con respecto al sistema jurídico anterior". "La Historia del derecho puede, según esto, contemplarse insistiendo en la conexión de lo jurídico con una serie de fenómenos sociales, económicos, ideológicos, etc, ya considerándolos factores concurrentes o factores determinantes. Puede enfocarse, en forma más jurídica, atendiendo no tanto a la conexión como al precipitado técnico normativo que cada época produce. Acaso podría tratar de comprenderse desde el ángulo especulativo como desenvolvimiento de ideas o ‘espíritus’ a lo largo de la historia. Todas las perspectivas son aceptables y se complementan siempre y cuando se ‘mire’ desde ellas"407. Villapalos, a continuación, afirma que él ha adoptado la perspectiva jurídica por tres razones: "primero por la propia concepción del derecho como producto histórico. Idea que al alejar el concepto de derecho de toda consideración metafísica sitúa a la ciencia jurídica en un Clano de relativa autonomía, y formando un mixtum compositum de sistema vigente y proceso, a partir del cual se origina el derecho, Segundo, por la finalidad científica perseguida: un mejor conocimiento de la realidad jurídica del pasado; en tercer ludios teóricos de ambos lados viene siendo catalogada como ciencia histórica o jurídica según la perspectiva o el enfoque adoptado. Hay que ponerse en guardia contra todo monismo que dé por definitivamente resuelta la cuestión en uno u otro sentido” (Villapalos, op. cit., pp. 13-15). 407 En contra de lo afirmado por nuestro común maestro: “El modo de concebir y elaborar la ciencia de la Historia del Derecho no puede quedar al arbitrio del estudioso, sino que le viene impuesto por el objeto de que se ocupa... La personalidad del estudioso debe ceder ante ello; una visión subjetiva, aunque pueda ser del máximo interés, corre siempre el riesgo de no captar exactamente la realidad del objeto examinado” (A. García-Gallo, Metodología de la Historia del Derecho indiano, Santiago de Chile 1971, p. 15).

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gar por el encuadramiento docente y la finalidad pedagógica de la asignatura"408. Villapalos procede después a estudiar el derecho como fenómeno de cultura, lo que le conduce a afirmar que, en cuanto producto humano, el derecho es también un producto simbólico. "El derecho es un fenómeno de cultura pero su función se cumple al constituir un nivel, el normativo, de todas las relaciones humanas. Ninguna de ellas escapa de su acción, y todas ven por obra de la norma, transmutada su naturaleza, de simples fenómenos sociales a fenómenos socialmente necesarios, es decir jurídicos". Pero esta estrecha relación del derecho con los restantes elementos de la cultura "no atenta contra su autonomía. El área jurídica constituye una región o nivel autónomo e independiente que permite construir sobre él una teoría regional, y dirigir a este objetivo una investigación científica particular... Considerada así, la realidad jurídica no aparece como algo condicionado o determinado por elementos externos; sino, más bien, el precipitado final en el que han influido factores culturales muy varios. El estudio y consideración de éstos interesará, por ello, y habrá de ser tenido en cuenta en la medida que sirvan para explicar del derecho -vigente o histórico- al mostrar cómo se ha valorado una situación, qué finalidad persigue la norma, qué interés protege, etc”409. Una vez expuesta la naturaleza cultural del fenómeno jurídico, Villapalos entra a considerar los elementos que configuran el derecho. En este sentido señala que no se trata de una cuestión accesoria, ya que unos planteamientos metodológicos coherentes implica que el concepto que se tenga de la asignatura esté condicionado por la propia idea de derecho410. 408

Villapalos, op. cit., p. 16. Villapalos, op. cit., pp. 20-25. “Concebir el derecho como leyes cuyos antecedentes hay que conocer o imaginarlo como contenido de una tradición jurídico-literaria nos llevaría, así, a una concepción de la disciplina como ciencia de la legislación o como historia de textos. Otro tanto ocurre con la valoración de su función. Que el derecho sea entendido en base a su consideración de ideal conformador de una sociedad histórica, o, por el contrario, como superestructura condicionada y determinada por las leyes económicas, que trata de perpetuar unas relaciones de poder; o, finalmente, como nivel autónomo que da forma jurídica a la restanten materia social, lleva a planteamientos de la asignatura muy diversos. Planteamientos que habrán de probar su eficacia en la producción

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Para el citado profesor, "sólo es posible construir una Historia del derecho científicamente válida desde una perspectiva propia del derecho y de la ciencia jurídica... En este sentido, el punto de partida para la construcción de nuestra disciplina está en la ciencia del derecho y sólo en ella". El modo de acceder al conocimiento del derecho implica, según Villapalos, una aporía, pues si desde el plano teórico se puede llevar a cabo una separación entre una investigación lógica o crítica sobre el derecho y una investigación fenomenológica o histórica, "ésta disociación plantea problemas insuperables al trata de fijar su propio objeto: que sea el Derecho". Por ello, considera dicho profesor que es necesario elaborar una noción instrumental del derecho que sirva como orientadora de nuestra investigación. Dicha noción debe reunir dos caracteres: en primer lugar, ha de ser mínima, es decir, contener los elementos teóricos imprescindibles para que resulte operativa; en segundo lugar, ha de construir un modelo en el que puedan ser incluidos los derechos producidos en marcos históricoculturales diversos411. ¿Cuáles son estos elementos mínimos, definitorios de lo jurídico? Para Villapalos se encuentran en el concepto aceptado que no es otro que el propuesto por Guasp: "conjunto de relaciones entre hombres que una sociedad establece como necesarias". Esta defición lleva incorporados dos elementos: un elemento estructural o material, las relaciones entre hombres, y otro elemento funcional o formal, la necesidad impuesta socialmente412. Al concebir el derecho como relaciones se aleja del estudio histórico del mismo "toda tentación formalista", pues aunque la realidad jurídica es siempre norma, antes de ello es relación. Y desde científica general o monográfica, verdadero banco de prueba de las posiciones teóricas” (Villapalos, op. cit., pp. 29-30). 411 “No cabe objetar –dice Villapalos- a esta postura que se trata de una formulación a priori que desiste de construir empíricamente lo que ha sido el derecho. Basta decir que es derecho el derecho del pasado, porque para abordar y delimitar el estudio de éste hay que partir a priori de un concepto elástico” (Villapalos, op. cit., p. 31). 412 “En base a esos dos elementos se ha operado una separación conceptual que distingue en el concepto de derecho dos especies del mismo. Este es el sentido de la división que concibe un derecho en sentido subjetivo, que se fija en el elemento material, en las relaciones entre los hombres, y un derecho en sentido objetivo que, inversamente a lo anterior se encuentra en el elemento formal de todo derecho, en la necesidad impuesta de esas relaciones” (Villapalos, op. cit., p. 33).

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la otra perspectiva, el contemplar el derecho como necesidad impuesta por la sociedad -el derecho en su aspecto formal o normativo-, pone en guardia al estudio del derecho, ya sea histórico o vigente, de "diluir el objeto jurídico en puras consideraciones sociológicas". Además, la consideración del derecho como necesidad establecida socialmente lleva aparejadas según Villapalos tres consecuencias. En primer lugar, que el derecho se formula en una sociedad que preexiste y lo presupone. En segundo lugar, esta formulación del derecho es la plasmación en la norma de esa voluntad de poder social en que consiste el derecho. Por último, en esta imposición volitiva puede distinguirse un nivel normativo, que expresa la voluntad, el imperativo de la norma, y un nivel normativo en el que ésta se exterioriza de acuerdo a una determinada lógica normativa en la que se separa el precepto del destinatario y se formula la consecuencia jurídica en caso de ser inobservada. Al historiador del derecho para Villapalos "debe interesar el hecho social jurídico, las relaciones entre los hombres. Ver como se han planteado y desarrollado, comprobar su vigencia real -en que medida en la norma se ha plasmado esa relación y destacar el cambio o mutación en las mismas. Esta indagación -continúa- le permitirá tener, en la medida que las fuentes se lo permitan, una visión total de la vida del derecho, de su penetración y vigencia, de la función que, como formalizador de relaciones entre hombres, le corresponde"413. Más adelante, Villapalos precisa más el objeto de nuestra disciplina cuando afirma: “el estudio de los tres modos, de creación, aplicación y exposición del derecho y de los múltiples submodos en que se han manifestado –creación expontánea-artificial; aplicación técnica o popular; exposición científica-vulgar, etc.- constituye el objeto específico de nuestra consideración científica y nos sirve para caracterizar el derecho del pasado”414. El estudio de la necesidad establecida socialmente lleva, por otra parte, al historiador a otro tipo de preocupaciones como la de analizar quién es el que crea el derecho. Eso implica dos objetivos: estudiar los modos de formación del derecho en función de cada tipo de sociedad y examinar las fuerzas que lo establecieron y los intereses en conflicto. 413 414

Villapalos, op. cit., p. 36. Villapalos, op. cit., p. 49.

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El análisis completo de ese fenómeno social que es el derecho exige del historiador o del dogmático "examinar todos los elementos y niveles, sociales, jerárquicos, normativos, técnicos, ideológicos o coactivos, no sólo estáticamente sino in fieri, en el marco de las recíprocas interacciones y teniendo en cuenta la peculiar dinámica de lo jurídico. En particular el modo de creación, exposición técnico-científica y la aplicación del derecho constituyen objetivos prioritarios de su estudio"415. Frente a la vieja problemática sobre si la Historia del derecho es una ciencia del pasado o una ciencia del presente, Villapalos se inclina por admitir que el historiador del derecho "puede dedicarse a la comprensión del pasado en cuanto tal". En efecto, para dicho profesor, la "Historia del derecho, como toda ciencia, es un saber presente, una ciencia de presente, pero no es sin más un saber del presente, sino que postula el conocimiento del pasado en cuanto tal, es decir, en cuanto está desprendido de nosotros, y este distanciamiento es requisito de todo conocimiento... Es verdad que la historia deposita su saber en el presente, pero su misión no es mezclarse con él"416. Tampoco Villapalos se muestra partidario de someter la evolución jurídica a norma por dos razones. La primera, porque el derecho como vida humana objetiva que es, tiene su última instancia creadora en la libre voluntad histórica del hombre y la sociedad. La segunda, por la estrecha conexión y dependencia entre el derecho, configurador, y la materia social conformada. Pero ello no impide que “sean observable determinadas tendencias o constantes en la evolución histórica del derecho a las que no debemos atribuir más valor que el que dimana de su conexión con la naturaleza práctica de los fenómenos jurídicos”417. De este modo, se aprecia una clara tendencia a la continuidad de los fenómenos jurídicos, pero dicha continuidad no sólo de manifiesta de forma distinta en las diversas ramas del derecho, sino que está también en función del tipo de sociedad en la que el derecho se desenvuelve. Pero continuidad o permanencia no significa inmovilismo. “El destacar la continuidad dinámica y, valga la para415

Villapalos, op. cit., p. 38. Villapalos, op. cit., pp. 46-47. 417 Villapalos, op. cit., pp. 54-55. 416

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doja, cambiante del derecho, ésta es la tarea del historiador”. La Historia nunca es un continuum exento de irregularidades e interrupciones. Por ello, dice Villapalos, “imaginar la Historia jurídica como una pura sucesión de sistemas en el tiempo no ha de pasar de una abstracta fabulación. Nunca se ha dado un sistema que organice homogéneamente todos los aspectos de la vida social y que abarque todas las instituciones”418. A la hora se precisar la catalogación científica de la Historia del derecho, el profesor Villapalos afirma que “nadie puede negar el carácter histórico de la disciplina. No es por ello ninguna novedad revindicar este carácter para ella. Las posturas que han mantenido las distancias entre la Historia jurídica y la general no han querido negar el carácter histórico de aquélla, sino más bien han manifestado su oposición a una forma de concebir ésta... Pero si es cierto que no se puede negar éste [el carácter histórico], no lo es menos que tampoco se puede omitir su inclusión entre las ciencias jurídicas. La Historia del derecho es derecho, y tan jurídico como histórico ha de ser su tratamiento científico... Podemos afirmar que la inclusión de nuestra historia entre las ciencias jurídicas es patrimonio común del moderno pensamiento jurídico. Lo es, desde luego, para el dogmático formalista que concibe al conocimiento histórico del derecho inseparablemente unido al dogmático. También lo es, por citar el polo opuesto, para la teoría marxista del derecho. Para ésta es la dimensión histórica la que, por contraste, define la contemporaneidad del sistema; la reforma postulada para la dogmática se completa con la proyectada para la historiografía: del mismo modo que la dogmática no es ya para el pensamiento marxista, la ciencia de los conceptos puros, así tampoco la historiografía es ya ciencia de los orígenes y de las puras sucesiones cronológicas del hacer. La primera se ve transformada en crítica histórica del ordenamiento jurídico, la segunda en la reconstrucción ‘retroactiva’ de las relaciones formales. En cualquier caso readmite el carácter integrador de historia y crítica jurídica”419. Esto conduce a Villapalos a analizar las relaciones entre la Historia del derecho y la dogmática jurídica. Para dicho autor, la concepción de la Historia del derecho que propugna no supone conce418 419

Villapalos, op. cit., pp. 56-60. Villapalos, op. cit., pp. 75-76.

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birla como una ciencia auxiliar para el jurista que sirve para interpretar la norma. “Por el contrario –dice Villapalos- pensamos que no existe nunca ciencia sin historia ni ésta sin ciencia. Dogmática e historia jurídica no son ciencias aislables y superponibles. Sin dogmática no existiría el punto de partida para indagar en el pasado. Sin la Historia no se podría comprender, ni mínimamente el derecho del presente. El error de separar ambas o de relacionarlas como auxiliar o puro punto de referencia, ha llevado a gravísimas conclusiones. Al no analizar el carácter histórico de la estructura de las categorías vigentes, éstas se presentan como categorías abstractas, adquiridas sin el esfuerzo de la crítica histórica, y, por reducción, categorías del contidiano pensar común. Y recíprocamente, al no analizar la estructura lógica de los objetos históricos, acaba tomándose como medida la pura sucesión temporal de sus módulos empíricos. Así, se consuma, al mismo tiempo un doble delito, contra la lógica y contra la historia”420. Para evitar estos males, Villapalos postula “una ciencia jurídica positiva que estudia unitariamente las conexiones sistemáticas y las históricas del derecho en una única estructura cognoscitiva. Sólo con tal integración de dogmática e historia se podrán salvar ambos objetos. El derecho se tornará crítico al abandonar su injustificada condición de ‘extraterritorialidad histórica’, en la que se basa, en último análisis, el privilegio de la filosofía respecto de las ciencias positivas, y la historia se emancipará de la cronología, medio de elección del empirismo en el conocimiento social... Conceptuada, a la vez, como ciencia plenamente histórica y plenamente jurídica es lógico que existan perspectivas distintas que insisten en uno u otro carácter y que al elegir su objeto atienden más a lo puramente jurídico-normativo, o al pasado globalmente formalizado por el derecho. Ambas posiciones son legítimas y no parece lógico que traten de descalificarse entre sí... toda elaboración científica se justifica por sí misma...; trátase el pasado jurídico como se trate, la finalidad es siempre la de comprender intergralmente el fenómeno que se estudia. En consecuencia, un análisis de las puras normas sin explicación de sus causas, de su sentido y de las conexiones que, en cuanto ordenadoras de una sociedad tienen, no tiene en

420

Villapalos, op. cit., pp. 76-77.

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absoluto carácter científico porque no ofrece una rememoración inteligible del pasado”421. Para Villapalos todas las perspectivas o posiciones que adopte el historiador son legítimas, siempre que se ofrezcan con rigor y coherencia, con el objeto propuesto y los métodos postulados. Mas adelante, Villapalos vuelve nuevamente al tema de la relación entre historia jurídica y dogmática. Siguiendo a Mitteis, considera que entre la historia y la ciencia jurídica no hay divergencia de fines. La dogmática trata de llegar, al igual que la Historia del derecho, a la conciencia jurídica de un pueblo a través de la leyes. La Historia del derecho y las ciencia jurídica, piensa el citado profesor, no están en oposición, ni siquiera en cuanto al método, ya que ambas operan con el mismo concepto de “causa”, según el cual se escoge, entre las varias condiciones de aquélla que, conforme a la experiencia, es idónea para producir el acontecimiento. Desde la perspectiva integradora que propugna se advierten las diferencias sustanciales entre dogmática e historia jurídica. “Tanto el historiador como el dogmático del derecho han de emplear en su trabajo de investigación o aplicación el auxilio indispensable de la ciencia hermenéutica; pero existen lógicas diferencias de actitud práctica entre el jurista que interpreta el derecho histórico –resultado meramente cognoscitivo- y el que interpreta un derecho vigente, cuya labor tiene una función normativa”. Villapalos, finalmente, en su Memoria se adscribe a una visión “realista del derecho en la línea de sugerencias e ideas en que se ha movido la llamada ‘historia institucional’ o más exactamente ‘historia de problemas’ reiteradamente expuestas por García-Gallo. En este sentido, en primer lugar, la concepción del derecho, realista y amplia, le lleva a la hora de estudiarlo y exponerlo emplear todos los métodos y técnicas –históricas y jurídicas- que ofrecen una visión exacta de los fenómenos jurídicos del pasado que por su naturaleza cultural y simbólica sólo pueden ser entenidos en un determinado contexto histórico. En segundo lugar, el derecho es el objeto de su consideración, y no la sociedad desde el derecho. Para ello, Villapalos toma como centro el concepto de institución jurídica en el sentido propugnado por García-Gallo: “presentar los supuestos de hecho que la norma 421

Villapalos., op. cit., pp. 78-79.

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regula, la valoración especial que de ellos se hace y, sobre todo la regulación jurídica dada, es el objeto de la historia institucional”. En tercer lugar, la utilización de esquemas, conceptos y términos dogmáticos anacrónicos ha de reducirse a su función de puro instrumento auxiliar en la fase de planteamiento de los problemas. “La penetración en el universo lógico y en el panorama de problemas del periodo que se estudia permitirá paulatinamente prescindir de las categorías iniciales que deberán ser sustituídas por las propias de la institución que se historia”. Por último, las exposiciones de conjunto deberán atender a esos modos de creación, aplicación y exposicioón del derecho, y presentar los distintos niveles, técnico, científico y popular del conocimiento del mismo”422. El planteamiento de Villapalos lo podemos sintetizar en los siguientes puntos: a.

b.

c.

d.

422

El problema de la Historia del derecho no radica tanto en la “naturaleza” histórica o jurídica que pueda atribuírsele a nuestra disciplina, cuanto en el plano o actitud en el que se sitúa el historiador al estudiar el pasado y en el modo de enfocar el objeto de su estudio. El derecho, como fenómeno de cultura, tiene una dimensión histórica que puede ser objeto de un conocimiento de esta naturaleza (histórica). Pero, simultáneamente, es posible un planteamiento teórico que justifique la naturaleza jurídica de la historia jurídica. El enfoque historicista de nuestra disciplina insiste en la conexión de lo jurídico con los fenómenos sociales, económicos, ideológicos, etc, considerados ya como factores determinantes o simples factores recurrentes. El enfoque juridicista atendería no tanto a la conexión como al “precipitado técnico-normativo que cada época produce”. A pesar de admitir la duplicidad de enfoques, Villapalos piensa que “sólo es posible construir una Historia del derecho científicamente válida desde una perspectiva propia del derecho y de la ciencia jurídica”. “El punto

Villapalos, op. cit., pp. 221-222.

316

e. f.

g.

h.

i.

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de partida para la construcción de nuestra disciplina está en la ciencia del derecho y sólo en ella”. Considera necesario la elaboración de un concepto instrumental del derecho: “conjunto de relaciones entre hombres que una sociedad establece como necesarias”. El objeto de nuestra disciplina: al historiador del derecho debe interesar “el hecho social-jurídico, las relaciones entre los hombres”; cómo se han planteado y desarrollado; comprobar su vigencia real: “una visión total de la vida del derecho, su penetración y vigencia, de la función que... le correponde”. Esto implica: “estudiar los modos de formación del derecho en cada tipo de sociedad”. “El estudio de los tres modos, de creación, aplicación y exposición del derecho y de los múltiples submodos que se han manifestado”. Catalogación científica: “nadie puede negar el carácter histórico de la disciplina... Pero si es cierto que no se puede negar éste, no lo es menos que tampoco se puede omitir su inclusión entre las ciencias jurídicas. La Historia del derecho es derecho, y tan jurídico como histórico ha de ser su tratamiento científico... Podemos afirmar que la inclusión de nuestra historia entre las ciencias jurídicas es patrimonio del moderno pensamiento jurídico”. Relación de la Historia del derecho con la dogmática: “Dogmática e Historia del derecho no son ciencias aislables y superponibles. Sin dogmática no existiría el punto de partida para indagar en el pasado. Sin la Historia no se podría comprender, ni mínimamente, el derecho del presente. Se postula una “ciencia jurídica positiva que estudia unitariamente las conexiones sistemáticas y las históricas en una única estructura cognoscitiva... Conceptuada, a la vez, como ciencia plenamente histórica y plenamente jurídica es lógico que existan perspectivas distintas que insisten en uno u otro carácter y que al elegir su objeto atienden más a lo puramente jurídico-normativo, o al pasado globalmente formalizado por el derecho”. No obstante, “un análisis de las puras normas sin explica-

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ción de sus causas, de su sentido y de las conexiones que, en cuanto ordenadoras de una sociedad tienen, no tiene en absoluto carácter científico porque no ofrece una rememoración inteligible del pasado”. Se habrá podido comprobar que, como decíamos al principio de este apartado, Villapalos suministra al planteamiento institucional de García-Gallo un soporte teórico más consistente. Afirmar, como hace Garía-Gallo, que la Historia del derecho debía estar incluida en el ámbito de la ciencia jurídica por su “orientación y por su método”, adolece, en mi opinión, de muchos punto débiles dialécticamente. Tal vez por esta razón Villapalos trata de reforzar el planteamiento de don Alfonso con nuevos argumentos. El profesor Villapalos dice al comienzo de su Memoria que el problema de nuestra disciplina no radica tanto en el problema de la “naturaleza”, histórica o jurídica, de la misma, sino que se trata de una cuestión de actitud o plano en el que se debe situar el investigador. Lo cierto es que a lo largo de la Memoria aborda en diversas ocasiones el problema de la catalogación científica de la Historia del derecho y aunque se inclina por la opción juridicista acepta la naturaleza histórica del derecho. Conicido con el citado profesor a la hora de señalar que cabe un doble planteamiento, el histórico y el jurídico, pero pienso que no sólo se trata de un problema de enfoque o perspectiva que adopte el investigador. Éste es, desde luego, fundamental: si uno quiere hacer “Historia” hará “Historia”; el problema se presenta cuando queriendo hacer ciencia jurídica uno, sin saberlo, acaba haciendo también Historia. En este sentido, la orientación historicista es mucho más clara y ofrece menos problemas. En mi opinión es más fácil hacer “la” Historia del derecho que hacer auténtica Historia del derecho; es decir, una Historia del derecho que me permita la comprensión de lo jurídico, no del acontecer histórico en el que el derecho se desenvuelve. Para Villapalos el enfoque historicista implica estudiar “la conexión de lo jurídico con los fenómenos sociales, económicos, ideológicos, etc.”. Entiendo que dicho enfoque atiende más a los aspectos metajurídicos desencadenantes y determinates de la decisión jurídica. Interesa más saber qué hecho social considera la sociedad que debe ser objeto de regulación; qué factores políticos, e-

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conómicos o ideológicos son tenidos en cuenta a la hora de valorar dicho hecho social y, por último, como consecuencia de los elementos anteriores, el estudio de la solución normativa más idónea de acuerdo a valoración. Llegados a este punto, parece que la labor del historiador del derecho finaliza; lo que sucede después de que la norma ha sido promulgada pierde interés. Este modo de actuar o, mejor dicho, de hacer la Historia del derecho, es la propugnada por la mayoría de los autores que hemos enmarcado dentro de la corriente que he denominado “neohistoricista”. Todos ellos, como se recordará, insisten una y otra vez que no se puede estudiar el derecho desconectado de la realidad social. De aquí vienen los reproches hacia una historia “positivista” (Tomás y Valiente, Peset, S. De Dios) que se preocupa más del aspecto normativo y que “olvida” la sociedad y los factores políticos, económicos y sociales. Pero el perspicaz lector ya habrá recordado que un planteamiento análogo era el propugnado por el la corriente institucional de García-Gallo. Entonces parece que esto de la Historia del derecho es, como dice Villapalos, una cuestión de enfoques y gustos del historiador. Para unos, la buena Historia del derecho, la fetén, es aquella que es más “histórica” porque involucra mucho más al derecho –yo diría, las normas- en la sociedad y su problemática socio-económica. En cuanto se descuida esto último, se está haciendo una historia jurídica “positivista”. El enfoque opuesto, el juridicista, en realidad lo que pretende es no convertir la Historia del derecho en una historia socio-económica y considera que no es necesario insisitir en los aspectos metajurídicos (políticos, económicos y sociales) so pena de incurrir en una historia jurídica “sociológica”. Pienso que el problema de nuestra asignatura no radica sólo en una cuestión de enfoques. Esto es, desde luego, como acertadamente señaló Villapalos en su Memoria, lo que se ha venido produciendo hasta este momento. El objeto científico de conocimiento no puede quedar a capricho del gusto o enfoque de un investigador en un momento dado: ahora hago ciencia histórica, ahora hago ciencia jurídica. El problema de nuestra disciplina es un problema de demarcación del objeto de conocimiento que uno pretende estudiar y de la finalidad de dicho estudio. Sobre este problema volveré en la segunda parte de este libro.

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Villapalos, como sabemos, admite una duplicidad de enfoques, pero, en cambio, sostiene que “sólo es posible construir una Historia científicamente válida desde una perspectiva propia del derecho y de la ciencia jurídica”. Con esta afirmación, a sensu contrario, se le niega la cientificidad a aquella otra historia jurídica que sea construida desde el enfoque o perspectiva histórica. Debo discrepar en este punto con el mencionado profesor. En mi opinión es perfectamente factible hacer “la” Historia del derecho y construir “una” Historia del derecho de acuerdo a los cánones y prescripciones de la ciencia histórica. En realidad, la mayor parte de la producción monográfica de nuestra disciplina no ha hecho otra cosa que eso, “la” Historia del derecho, no Historia del derecho. De manera que a esa duplicidad de enfoques le corresponde también, a mi entender, una duplicidad de ciencias: “la” Historia del derecho construida desde la ciencia histórica y otra Historia del derecho –la más difícil de hacer- construida desde y para la ciencia jurídica. Esto nos lleva inexorablemente al problema de la catalogación científica de la Historia del derecho. Villapalos afirma que no se puede negar el carácter histórico de nuestra disciplina, pero tampoco se puede omitir su inclusión en las ciencias jurídicas. Y añade: “la Historia del derecho es derecho, y tan jurídico como histórico ha de ser su tratamiento científico”. Es posible que a mi paciente lector le recuerde esta frase de Villapalos a algunas de las aserciones de Escudero. No voy a repetir los argumentos ontológicos señalados entonces que se podrían aplicar a este mismo caso. Ahora sólo quiero hacer alguna precisión respecto a esta frase del profesor Villapalos. En primer lugar, me parece que hubiera sido más correcto decir “la Historia del derecho forma parte o pertenece a la ciencia jurídica”, dado el carácer plurívoco del término “derecho”. Pero esto es anécdótico. Lo que no acabo de comprender es la segunda parte de la frase: “y tan jurídico como histórico ha de ser su tratamiento científico”. Acabamos de ver que para Villapalos es posible abordar el estudio de la historia jurídica desde un enfoque “historicista” y desde un enfoque “juridicista”, si bien “solo es posible construir una Historia del derecho científicamente válida desde una perspectiva propia del derecho”, lo que implicaba, de alguna manera, restarle el carácter científico al enfoque histórico; entonces no acabo de comprender por qué ahora es precisa la conjunción ahora de

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ambos enfoques cuando “el punto de partida para la construcción de nuestra disciplina está en la ciencia del derecho y sólo en ella”. Esta antinomia viene a ratificar lo que he dicho más arriba acerca de que el problema no radica sólo en una cuestión de enfoques, sino que, además, es necesaria una nítida demarcación del objeto a estudiar. Villapalos es partícipe de la necesidad de acudir a un concepto instrumental del derecho como previo a la investigación históricojurídica. Aplíquesele lo objetado ya a otros autores que propugnan dicha solución. No voy a repetir mis argumentos, pero sí quisiera precisar que me parece un acierto el haber desechado un concepto de derecho de contenido normativista y, por el contrario, optar por otro –el de Guasp- más cercano a un realismo jurídico. No obstante, la definión propugnada, en mi opinión, deja fuera de ese concepto aspectos muy importantes del derecho. Es cierto que el derecho en un alto porcentaje se puede reducir todo él al aspecto relacional. El profesor Villapalos en su Memoria adecúa el concepto del insigne procesalista a las necesidades de la Historia del derecho, pero, insisto, hay aspectos del derecho que no son relacionales. Por ejemplo, la labor hermenéutica y la labor constructiva que corresponden a la dogmática. En mi opinión son parte del derecho y no son una “relación”. O todo lo concerniente a la decisión jurídica, es decir, todos los aspectos relativos a los procesos de creación y aplicación del derecho. O la teoría de las normas o reglas jurídicas. Sí, desde luego, se me podrá objetar que al final siempre se encuentra una relación y que todos estos ejemplos aducidos están en función, en última instancia, del aspecto relacional. Sin embargo, es evidente que al definir el derecho como relación no se está mostrando la totalidad del fenómeno jurídico. Otro aspecto que trata Villapalos con profundidad y que me parece fundamental es el concerniente a la relación entre Historia del derecho y dogmática. Coincido totalmente con el citado profesor cuando afirma que “dogmática e Historia del derecho no son ciencias aislables y superponibles. Sin dogmática no existiría el punto de partida para indagar el pasado. Sin la Historia no se podría comprender, ni mínimamente, el derecho del presente”. Por ello, Villapalos postula una “ciencia jurídica positiva que estudia unitariamente las conexiones sistemáticas y las históricas en una única estructura cognoscitiva”.

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De las palabras de Villapalos se infiere que la ciencia jurídica, en su opinión, es la conjunción de dogmática (conexiones sistemáticas) e historia en “una única estructura cognoscitiva”. A lo largo de su Memoria Villapalos, en ocasiones, habla de “las ciencias jurídicas” y, otras veces, alude únicamente a “la ciencia jurídica”. Se trata de un aspecto que tiene su importancia pues de su exposición se infiere que la ciencia jurídica estaría integrada únicamente por dos componentes: la Historia del derecho y la dogmática, quedando entonces fuera de dicho concepto, por ejemplo la sociología jurídica o la teoría general del derecho. Esta exclusión implica una modificación del objeto de la ciencia jurídica, pues éste se ve restringido al sistema y a la historia de las instituciones. En mi opinión, el objeto de la ciencia jurídica debe englobar todo fenómeno relacionado con el derecho. Esto no implica que no se contemplen –“contemplar” no convertir en objeto de estudio- aquellos otros fenómenos metajurídicos que inciden directamente en la creación del ordenamiento jurídico y, a la postre, en la construcción del sistema. Comparto totalmente la afirmación del Villapalos respecto a que un análisis de las puras normas “sin explicación de sus causas, de su sentido y de las conexiones” carece de carácter científico. La explicación causal es la explicación científica por antonomasia, aunque, como tendremos ocasión de ver, implica para el derecho uno de los puntos clave de cara a la comprensión del fenómeno jurídico, por cuanto que, en la mayoría de los casos, la explicación causal del derecho viene de “fuera” del derecho. 13. Otra alternativa “juridicista”: Clavero. El profesor Bartolomé Clavero, como se recordará, había sido uno de los precursores junto con Pérez-Prendez en defender la integración de la Historia del derecho dentro de la Historia total423, pero dicha orientación fue abandonada en 1979 en su artículo His-

423

Véanse pp. 86 y ss.

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toria, ciencia, política del Derecho424, matizado y completado en otros posteriores425 Clavero comienza señalando que siempre se pueden encontrar en la historia elementos de una historia del derecho, pero elementos que no pertenecen a tal especie, sino que lo eran del propio orden jurídico, del derecho vigente sin más; “no constituían propiamente capítulos de una historia, y hoy, por ello, se les comprenderá y analizará mejor en relación con una problemática sustantiva y no como una problemática de tipo historiográfico”426. En efecto, “en la historia, el primer sistema cuyo establecimiento supone un momento constituyente que viene a fundarlo en el tiempo es el hoy vigente". Por el contrario, los sistemas jurídicos anteriores estaban basados en más en la costumbre o la jurisprudencia, razón por la que tuvieron que acudir al recurso de la historia como elemento intrínseco de su propia vigencia, de la propia composición de su sistema normativo, o de su propia creación del derecho: “Antes la historia era derecho, como ahora puede ser historia”. Clavero recuerda que el sistema jurídico actual tiene su arranque con el Humanismo renacentista y donde, además, se perfila la historia del derecho, científicamente fundada. Es una historia que no está subordinada a los sistemas jurídicos constituidos; una historia que seguirá desarrollándose hasta la Ilustración. La novedad no está en el uso de elementos históricos, sino en la forma con que dichos elementos se van identificando con una historia del derecho distinta de la del propio derecho; una historia del derecho que camina hacia su autonomía científica: la historia debe ser crítica y

424

B. Clavero, "Historia, ciencia, política del Derecho", en los Quaderni Fiorentini, n.º 8, (1979), pp. 5-58. 425 Además del artículo citado en la nota anterior, para el pensamiento de Clavero véanse: "Historia y Antropología: hallazgo y recobro del Derecho moderno", en el I Seminario de Historia del Derecho y Derecho Privado. Nuevas técnicas de investigación, Bellaterra (Barcelona) 1985, pp. 9-35, recogido también en su libro Tantas personas como estados. Por una antropología política de la historia europea, Madrid 1986, pp. 27-52, por el que citamos; "De un Derecho, la Constitución, y de un revés, la Historia", en AHDE nº 59 (sic), (1990), pp. 607-632; Institución Histórica del Derecho, Madrid 1992; "Debates historiográficos en la historia de las instituciones políticas", en Problemas actuales de la Historia, Salamanca 1993, pp.199-209. 426 Clavero, “Historia, ciencia, política del Derecho”., p. 6.

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sus fuentes resistir la aplicación de los conocimientos (filología, diplomática, paleografía, etc.), que puedan afectarle427. Los sistemas jurídicos que surgen con las revoluciones liberales, positivos, codificados podían haber prescindido de la historia anterior como elementos intrínsecos de su propio orden. Pero no sucedió así por varias razones. En primer lugar, porque desde que fructifican las revoluciones liberales hasta que se produce la positivización del ordenamiento en un conjunto de códigos suelen transcurrir varias décadas y en ellas la historia del derecho ilustrada de razón humanística puede aún desplegar sus funciones jurídicas en una dirección constructiva del nuevo orden. En segundo lugar, porque la plena positivización del derecho en un conjunto de códigos tampoco produjo la liberación o autonomía de la historia del derecho. Los presupuestos de esa autonomía, apuntados ya en el siglo XIX, se consiguen a principios del XX cuando sitúan a la historia jurídica en el campo historiográfico, con el estatuto de ciencia histórica. Aparentemente –dice Clavero- la cuestión se había solucionado. Liberada formalmente de sus funciones jurídicas, la historia del derecho se desentendía del problema metodológico al transferirlo a una “historia general”. Y así vino a situarse la historia del derecho español con Hinjosa, Díez Canseco, Sánchez Albornoz, Carande, Galo Sánchez, Ramos Loscertales, Ots Capdequí, Valdeavellano, Torres López…428. El problema de la función jurídica de la historia del derecho volverá a plantearse a mediados del siglo XX como reacción cultural frente fascismo y para buscar un replanteamiento o revisión de un sistema jurídico contemporáneo -de su principio de positividad- de forma que se impidiese tal especie de consecuencia. “La historia del derecho parecía verse con todo condenada a permanecer en el campo del derecho y su política”. La afirmación jurídica de la historia del derecho tuvo en España una forma de recepción mas bien desprovista de sus connotaciones políticas y de sus virtualidades culturales con Alfonso García-Gallo. En 1952, con motivo del centenario del nacimiento de Hinojosa, propugna esta orientación que parecía entenderse como un verdade-

427 428

Clavero, op. cit., pp. 12-14. Clavero, op. cit., pp. 15-20.

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ro manifiesto de la escuela: de la que se presenta ahora como la "Escuela de Hinojosa". A continuación, Clavero procede a la crítica del método institucional de García-Gallo429 y señala que las respectivas posiciones de esta tendencia en Europa y en España distaban en todo sustancialmente. En la cultura europea la historia del derecho podría realmente haberse ya prefigurado como una ciencia de conocimiento del derecho; a ello podía haberse accedido tras la crítica y la historiografia humanistas e ilustradas, que establecieron su base positiva, y tras la revolución y la codificación liberales, y también tras la crisis con el fascismo del sistema en ellas establecido, que pueden finalmente liberar a la historia del derecho de servidumbres sociales no dominadas al propio conocimiento científico. La reafirmación historiográfica de la historia del derecho que se observa en los últimos años… no concurre desde luego al debate del problema metodológico específico de la historia del derecho; ésta se ha situado de nuevo en el campo del derecho manifestando su necesidad para el propio conocimiento sustantivo de su objeto; y su cuestión -la cuestión metodológica de la historia del derechoha venido con todo a tocar directamente tanto al estatuto epistemológico de la ciencia jurídica como al objeto institucional de la historiografia general. Clavero, en este sentido, trae a colación algunas de las posiciones críticas contra la disolución del estudio histórico del derecho en el marco de la historia general. Unas proceden del campo del derecho romano, como la de Orestano; otras de la propia Historia 429

El método institucional, dice, "si alguna virtud ha podido tener no ha sido con toda evidencia la de incidir, como las corrientes nominalmente análogas de otras latitudes, en una problemática propiamente jurídica que pudiera interesar a la encrucijada actual del Derecho. Ni realmente lo pretendía: ya proclamaba paladinamente que la Historia del Derecho es una ciencia jurídica independiente de la dogmática, como viceversa; y que así, por dicha autoridad, haya podido consolidarse entre nosotros la tradición medievalista de la historia del derecho, haciéndose prácticamente desaparecer la Edad Moderna con toda la temática que transcurre del Humanismo a la Ilustración, la misma posibilidad de planteamiento de la cuestión propuesta por Clavero. El verdadero punto de partida del razonamiento de García-Gallo es para Clavero: solo en función de este establecimiento de un llamado "método institucional" que caracteriza a la historia del derecho como una ciencia jurídica, aceptándose explícitamente la reproducción incuestionable, no subordinada al propio análisis histórico, de la doctrina del sistema actual (Op. cit., pp. 23-25).

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del derecho, como Paradisi; pero también de la filosofía jurídica, como la de U. Cerroni. Clavero piensa que si de algo ha de servir científicamente la historia del derecho académica, una vez que ha perdido sus funciones doctrinales, habrá de ser para introducirse en tales problemas que tocan a las mismas condiciones de su existencia y constitución, enfrentándose definitivamente con la historicidad de su objeto; con su historicidad, primeramente, en la forma como hoy se manifiesta, tal como hoy se configura doctrinal e ideológicamente por encima de la misma historia. Lo cual viene a resultar una empresa metodológica que es, al tiempo, una empresa de historia sustantiva; una historia sustantiva del derecho: la historia, definitivamente, como ciencia -no como disciplina social-, y el derecho, íntegramente, como su objeto -no como su método-. “La historia del derecho parece que no puede -y que no debe- librarse metodológicamente de esta problemática, que puede y debe permanecer en el campo del derecho"430. En efecto, desde una "historia general" viene imputándosele a la historia del derecho su servidumbre social o, más en concreto, su miseria jurídica. Sólo desde la historia del derecho podría solventemente resolverse tal cuestión en beneficio propio y en beneficio general de toda historia o ciencia social. Y desde el campo del derecho -o de su filosofía- ha podido cuestionarse la historia del derecho tradicional por su misma constitución de especialidad jurídica. Su objetivo primario -que es jurídico e histórico, metodológico y sustantivo al tiempo- habría de ser el de la concepción de los sistemas normativos pretéritos y el confinamiento consiguiente del sistema jurídico actual con miras todo ello, precisamente, a la superación definitiva de la servidumbre social y la miseria jurídica del orden hoy vigente y de su propia historia legendaria: superación de su lógica y de su sistema, superación de su negación de la historia. Esta concepción no resultaría accesible, solventemente abordable, sino mediante la filosofía propia de la investigación histórica, mediante la lectura y análisis puntual de las manifestaciones y testimonios del orden histórico en cuestión, mediante la asunción previa de la miseria respectiva de cada sistema normativo: los textos históricos -las llamadas "fuentes"-, bien depurados, críticamente analizados y siste430

Clavero, op. cit., p. 35.

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máticamente interpretados o leídos, para depurar por sí solo más "lógica" que la usualmente presumida por los no historiadores o por los mismo historiadores que, yendo directamente a los "hechos históricos" suelen prescindir de tal género de operaciones431. Ante esta situación, el profesor Clavero propone que la Historia del derecho podría y debería constituirse en la antropología de la historia europea. La antropología puede caracterizarse por un estudio funcional de los sistemas institucionales con especial atención, a tal efecto, de las representaciones que ofrecen de sí mismos dichos sistemas, persiguiéndose así su análisis mediante categorías que, por elaborarse a partir de tales representaciones, permitan el conocimiento de su diversidad, impidiéndose con todo la proyección especular o el simple reconocimiento analógico del sistema propio del investigador. Y la antropología se caracteriza precisamente por su dedicación a "sistemas" ajenos al europeo, no en cuanto que sistema social contemporáneo, sino en cuanto que cultura histórica; de aquí que en esta historia, la historia europea mejor documentada, no han venido por lo general a plantearse cuestiones "antropológicas" como el análisis funcional de las instituciones y atención al efecto de sus propias representaciones432. Es entonces cuando tiene que entrar todo el testimonio histórico -orden y representación: historia institucional y Dogmengeschichte- del ius commune como medio imprescindible 431

Clavero, op. cit., p. 37. En su artículo “Historia y Antropología...”, Clavero aclara algunas cuestiones más: La antropología “ha de perseguir el conocimiento, en su propia diferencia o en su propia alteridad, de otras sociedades, mientras que la historia jurídica o historia constitucional, habiendo, académicamente, de responder a la legitimación y concurrir a la construcción del propio orden social, difícilmente puede satisfacer una función equivalente respecto a su propio objeto... Ambas [la Historia del derecho y la antroplogía] habrán de ocuparse de análogas cuestiones de carácter institucional o del mismo objeto social, derivando más bien su diferenciación material de las distintas sociedades o culturas concretas de su respectiva consideración... La antropología ha podido conceptuarse como una especie de ‘historia del derecho comparado’, esto es, como la misma historia jurídica, pero trascendiendo en objeto y, sobre todo, en mentalidad, sus coordenadas contemporáneas, teniendo con ello un acceso más expedito a la consideración de problemas más profundos –los orígenes de instituciones como la propiedad, la familia o el Estado- que la más condicionada historia del derecho académica, que había de aumir como presupuestos o sujetos preconstituidos de su propia exposición... De aquí, desde una perspectiva antropológica, proceden algunas críticas al ‘sucedáneo de ciencia que entonces podía representar la historia del derecho...”(pp. 28-29). 432

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para la reconstrucción y estudio en su integridad del sistema europeo que históricamente ha precedido al actual sistema liberista y estatal433. Sin embargo, señala dicho profesor, este planteamiento presenta alguna dificultad: mientras para el antropólogo la diversidad es una evidencia de partida, para el historiador del derecho la evidencia es de signo contrario, porque las categorías jurídicas contemporáneas se han formado en una tradición cultural anterior a las revoluciones liberales. Así, de esta manera, el ius comnmune se constituye en la “longue durée” para la historia del derecho bajomedieval y moderna434. La manera en que el ius commune se constituye en la antropología de la Europa moderna está mucho mejor descrita por Clavero en su artículo Historia y Antropología: hallazgo y recobro del Derecho moderno, por lo que, para un mejor seguimiento por parte del lector, me parece necesario ahora introducir. Señala dicho profesor que la jurisprudencia del derecho común se ha integrado en la doctrina jurídica particular de los diversos territorios europeos conformando su orden jurídico interno y constituyendo un fenómeno cultural que “imperaba por encima de voluntades políticas y corporativas”. “En ella –nos dice- y no en los fue433

Clavero, “Historia, ciencia, política del Derecho”, p. 40. “Parece que la cuestión de una antropología específica de la Europa bajomedieval y moderna puede resultar decisiva a nuestro propósito;... ya no se trataría tan sólo del conocimiento de la correspondiente sociedad, sino también, y primordialmente a efectos metodológicos, de la definitiva reclusión, mediante el conocimiento, de la ideología contemporánea dentro de sus coordenadas históricas o sociales, con todo el horizonte que ello puede realmente abrir para la fundación de la ciencia social que merezca su nombre, o de una ciencia del objeto jurídico, superada ya su ideología, en nuestro caso... ¿Cómo alcanzar una antropología específica de la época moderna?... ¿Esta jurisprudencia que solemos conocer, por su misma extensión europea –o cristiana- como ius commune no puede constituir así la mejor manifestación, en toda su complejidad y con toda su documentación, de la distinta y particular antropología de la edad moderna en la que, más aún que en la bajomedieval, realmente impera?... Esta jurisprudencia o este derecho común ¿no puede realmente representar, con la ventaja de todo su desenvolvimiento, la antropología social de la edad moderna, de la sociedad europea anterior a las revoluciones liberales de supuestos ya gestados? He aquí una antropología de los juristas que, con su posición histórica intermedia, merece ciertamente consideración entre la anterior antropología de los historiadores y la posterior antropología de los economistas; la cual antropología presenta realmente la virtud, junto a ésta última, por el propio volumen de sus manifestaciones, de no dejar mucho margen a la invención histórica” (“Historia y antropología...”, pp. 35-37).

434

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ros, pueden encontrarse, o sobre ella debe reconstruirse, las categorías sociales o la composición antropológica que efectivamente entonces rigieron y que hoy, en consecuencia, deben en cualquier caso constituir un instrumento precioso de compresión y análisis”. Con lo anterior -afirma Clavero- no se está diciendo que puede bastar este acceso a las ideas, por muy jurídicas que sean, para un conocimiento de la respectiva sociedad, como si en las mismas hubiera ésta encontrado su fundamento y determinación; mas si se afirma que, según y como resulta de la práctica ordinaria precisamente en la mejor ciencia antropológica, el correspondiente sistema social no puede reconstruirse sin una noticia suficiente de su horizonte cultural o del universo de la mentalidad colectiva.., resulta un medio insoslayable para una penetración analítica que pueda realmente representar ciencia: conocimiento de lo diverso y no reconocimiento de lo propio435. Si lo que se pretende es comprender la estructura institucional del mundo moderno, no parece que exista otra vía que la ofrecida por esta jurisprudencia del derecho común. Con sus raíces medievales, y frente a lo que suele todavía presumirse incluso en el ámbito de la historia del derecho, a efectos sociales el ius commune constituye esencialmente una realidad histórica de la Europa moderna, mas que de la medieval. Pero, a nuestro propósito -dice Clavero, el principal paso previo o cuestión metodológica que habrá de interesar es la consideración sustantiva que el ius commune ha de merecer en la confección de una historia institucional. El derecho común puede mantenerse sin mayor significación epistemológica en un segundo plano, como complemento o referencia supletoria de una historia del derecho sustancialmente planteada sobre testimonios de otra índole y de menor entidad cultural, como lo fueron las leyes particulares de cada territorio; por otra parte, su última revalorización como fenómeno moderno se realiza, mas que para la propia historia de la correspondiente sociedad, con miras a la reconstrucción de una palingenesia del derecho contemporáneo. “Uno y otro planteamiento, tanto el de la consideración subsidiaria del derecho común para el estudio más inmediato de las instituciones particulares de un territorio, como el de su conexión al 435

Clavero, “Historia y Antroplogía...”, p. 38.

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complejo capítulo de la formación doctrinal del derecho contemporáneo, responden desde luego a problemas históricos reales de verdadero interés sustantivo; pero habrá también de considerarse que, de una parte, ni siquiera pueden los mismos bien abordarse sin su comprensión en las perspectivas más amplias, y peculiares de la época, del derecho común, y que, de otra parte, late en todo caso el peligro de que tales cuestiones de la historia del derecho moderno... tomen la exclusiva con unos efectos absolutamente de nuevo reductivos de la propia significación histórica del derecho común”. Para el caso de la Historia del Derecho español habría que realizar, según Clavero, un giro metodológico exigiendo un procedimiento de acceso a su materia a través, no de fueros o de leyes u otras manifestaciones directas del derecho particular de sus distintos territorios, sino de la "jurisprudencia" o doctrina jurídica que puede ser, en principio, la del respectivo territorio, pero no en cuanto lectura o interpretación del correspondiente derecho particular, sino en cuanto que es componente del ius commune general europeo, y, en consecuencia, vía de conexión con otras jurisprudencias de análogo o superior desarrollo con las que se participa, por dicha comunidad, de unas mismas categorías sociales o de una misma composición antropológica, no siempre mejor expresadas en la doctrina aborigen que en las foráneas, y no por ello, entonces, menos presentes y operativas en el propio orden del territorio. Sólo desde tales categorías –prosigue-, parece que puede ser comprendido y analizado, en su entidad histórica, el derecho particular...436. El ius commune representa, entonces, la única elaboración suficiente, y la más fiel al propio orden o sistema, de las categorías imperantes; representa la vía igualmente imprescindible, a efectos ahora científicos y ya no jurídicos, de acceso a la reconstrucción de tales categorías, tanto para el conocimiento más específico del derecho de la época, en sus rasgos ganerales y en sus particularidades sectoriales, como también para el análisis ulterior, conocida por el derecho su peculiar antropología, del correspondiente sistema social. Una cosa mediante la otra, según lección de la mejor ciencia antropológica. Es el derecho, y el derecho común de entonces, el

436

Clavero, op. cit., pp. 42-43.

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que puede en cambio ofrecer a dicha historia una adecuada antropología”437. Por todo ello, Clavero considera imprescindible la aportación de la historia del derecho, hasta el punto que es impensable una historia social –o “total” si se quiere- sin la historia del derecho, sin la ciencia jurídica que constituye su esqueleto o estructura438. Para Clavero “sólo cabe una apropiada historia del derecho desde la previa historificación del derecho actual, desde la comprensión histórica de toda su ahistórica fenomenología... Sólo desde la asunción en tal forma del derecho actual cabe una legítima historia del derecho”. Y puntualiza: “No se trata de construir jurídicamente la historia del derecho, sino de desarrollar históricamente una ciencia de este objeto. No se trata, en principio, de subordinar la historia del derecho, sino perfectamente lo contrario, de subordinar el derecho a la historia; aquí, la ‘lógica jurídica’, de cualquier forma que se conciba, ha de ser objeto –y no método- de la historia, no debiendo por ello asistir a su comprensión fuera del marco de sus propias determinaciones”439. La diferencia de su planteamiento –dice Clavero- frente al de García-Gallo, el de Wiaecker o el de las posiciones “bifrontalistas” radica en la valoración que él se concede a la ciencia jurídica. Para todos estos autores el derecho, como objeto integral, se escapa de la historia. “El destino científico de la historia del derecho es el mismo destino del derecho; su cuestión metodológica se identifica, y esto porque, sino domina su objeto reduciéndolo a sus justos límites históricos o sociales, comprendiéndolos en ellos, resulta siempre dominada por él: por su doctrina y su ideología”440. 437

Clavero, op. cit., pp. 43-44. Clavero, “Historia, ciencia, política del Derecho”, p. 42. Clavero, op. cit., pp. 43-44. 440 Clavero precisa aún más: “Todo ello a pesar de las ilusiones de las tendencias historiográficas que, en el campo de la historia del derecho, creen conjurar el peligro con sólo ignorarlo, o, en el campo de las especialidades históricas, pretenden que una ciencia -ilusiones de una "historia total"- puede constituirse sin la investigación de la estructura de su objeto. Y para qué hablar ahora de la inopia de los historiadores que, repitiendo tópicos de "historia social" o de "marxismo" aquejados de una crónica incomprensión del objeto jurídico, siguen desahuciando sin más a la "historia del derecho" como especialidad circunstancialmente doctrinaria” (Op. cit., pp. 47-48). 438 439

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“La problemática constitutiva de una historia y de una ciencia del derecho coincide en la misma identidad última de su objeto de investigación que requiere identidad de método: no caben dos ciencias con un mismo objeto... En cuanto que una pretendida ‘ciencia del derecho’ no aplique a su momento las exigencias críticas de la mejor historia... dicha ‘ciencia’ podrá, por supuesto, ser doctrina de una determinada disciplina social, pero no, en caso alguno, conocimiento propiamente científico del orden social en cuestión”. “En lo concerniente a la configuración de una ciencia del derecho, podría llegarse a la definición de una historia del derecho que fuera, ya por sí misma, ciencia de todos los sistemas normativos u órdenes compulsivos que se han sucedido a lo largo de la historia, pero ciencia a la que igualmente podría accederse desde otras especialidades jurídicas no confinadas en la dogmática, tanto, en su caso, desde la filosofía o desde la sociología, como también desde las ramas positivas que consigan abrir su horizonte”. En efecto, según Clavero, “la fundación de esta ciencia del derecho propiamente dicha habrá de comprometer justamente a la generalidad de las especialidades jurídicas -positivas y no positivas- en el grado o en la composición real que haya de resultar de su respectiva asunción de un compromiso del género; compromiso que las llevará a poder integrar orgánicamente -y no por simple yuxtaposición de conclusiones- los logros de las especialidades realmente colaboradoras: tanto la historia del derecho como otra especialidad jurídica podrían constituirse en impulsoras de la empresa”441. En cualquier caso, como espacio vital de una historia del derecho parece que se precisa hoy más una "ciencia jurídica integral" que una especie de "historia total". Si ante se hablaba para otras concepciones de la especialidad de su disolución en el ámbito de una historiografa general ¿no se produce ahora de forma análoga su desaparición en el seno de la ciencia del derecho? Ciertamente, afirma el profesor Clavero, eso es así, pero la historia del derecho no deja por ello de conservar una sustantiva identidad: un objeto propio cuyo conocimiento podrá luego tanto proseguirse como aplicarse en otra fase presente de la ciencia jurídica, con todas sus especialidades, que ya no le correspondería. Hablamos de una historia del derecho como empresa de investigación de los diversos 441

Clavero, op. cit., pp. 48-51.

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órdenes sociales habidos en la historia, de los distintos órdenes compulsivos conforme a los cuales ha podido constituirse la sociedad. El conocimiento de tales órdenes serían el objeto específico, y por tanto derecho, de tal historia, y ello –conviene advertirlo, pues es importante para la misma viabilidad de tal empresa- sin mayor especificación inicial. En suma, señala Clavero, es una cuestión sustantiva el tema metodológico del objeto de la historia del derecho, como cuestión metodológica resultaba el tema sustantivo de la historia del derecho contemporáneo, de la formación histórica de un sistema jurídico autónomo, de una derecho definido autónomamente. De hecho, no hay aquí más metodología que la ciencia sustantiva, y ésta, para el derecho, en gran parte ha de ser aportada por la historia: es su objeto442. El abordaje del objeto de la historia del derecho –continúa Clavero- ha de producir el conocimiento sustantivo que resuelva nuestras cuestiones metodológicas: es la vía sustantiva que la metodología parece precisar. En otro caso, por la vía usual de los capítulos "metodológicos" previos a a la historia sustantiva, más o menos subrepticiamente, ya vienen comúnmente a sentarse una serie de prejuicios… que definen, realmente, un objeto ficticio, o, al menos, un espacio nebuloso en el que difícilmente podrán abordarse sus cuestiones más fundamentales: aquellas cuestiones por las que precisamente a partir de la historia podría constituirse una verdadera ciencia del derecho. A continuación Clavero pasa a enfrentarse con lo que calificaba de seguro equívoco entre la ciencia del derecho de que aquí se trata y la actuación generalmente reconocida, o al menos identificada, como "ciencia jurídica", cuya función práctica, cuya profesión, podrá ciertamente sentirse bastante alejada de toda problemática que Clavero considera: podría decirse que el planteamiento de aquella ciencia justamente habrá de comprometer a las especialidades no positivas de derecho, pero que no tiene que ver con sus propias misiones o tareas; aquella ciencia habría de moverse en un campo que sustantivamente no se interferiría con el correspondiente a esta "ciencia jurídica", la cual se seguiría mostrando insustituible. 442

Clavero, op. cit., pp. 51-53.

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“La mejor técnica -la mejor práctica, la mejor política- es la que se vincula a una ciencia en su sentido estricto, la que asiste a su progreso y entraña su aplicación; siendo factible tal ciencia, toda técnica que quiera divorciársele no puede sino entrar o permanecer en el terreno del oscurantismo o la manipulación. Aquella ‘ciencia jurídica’ que era técnica de definición y de integración de conceptos e institutos jurídicos, pericia en el manejo de elementos dispositivos, doctrinales e institucionales de un sistema vigente de ordenación social compulsiva, entra lícitamente en la perspectiva de esta ciencia jurídica que es empresa de conocimiento social dotada de los elementos adecuados para la consecución virtual de su objetividad, empresa de conocimiento del conjunto de determinaciones materiales o sociales del sistema en cuanto tal y en todo su desenvolvimiento dispositivo, doctrinal e institucional”. “Entre esta ciencia del derecho y aquella ‘ciencia jurídica’ mediará una diferencia nada despreciable. En el mismo conocimiento al que podrá accederse por la ciencia estricta ha de caber fundarse, no sólo dicha técnica o pericia dentro de los límites propios del sistema en cuestión, sino también una práctica ulterior que, superándolos, pueda afectar al mismo sistema en su raíz, modificarlo en su sustancia, práctica ésta última que, según resulta fácilmente constatable, solo pueda entrar, en su caso, en el horizonte de aquella ‘ciencia jurídica’ violentando sus propios presupuestos, sin la garantía de previsión política en que la otra forma sería más propiamente accesible... Sólo el conocimiento científico de las determinaciones de diverso orden del sistema puede acceder garantizadamente a la consideración y a la práctica de su superación política, esta ciencia -historia- del derecho habría de considerarse indispensable, frente a tantos planteamientos más intuitivos habidos desde el ‘socialismo jurídico’ hasta el ‘uso alternativo del derecho’, para una revolución -digamos- civilizada”. “La historia sería, con todo, ciencia, y la ciencia, técnica: política del derecho, ya subordinada a un orden de conocimiento social, en la línea de relación exactamente contraria a la imperante, antes ya referida, entre una ‘historia’ y una ‘ciencia’ del derecho, por una parte, y una política, de otra, que rige realmente, de forma no

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reconocida y no fácilmente reconocible, su constitución y su desarrollo”443. Para Clavero “a la historia del derecho le cabe concurrir a la constitución de una ciencia del derecho acreedora realmente de tal denominación, o también, de abarcar la totalidad de su objeto, le cabe erigirse por sí misma, no desde luego por simples declaraciones de intenciones metodológicas más o menos individuales sino por la efectiva dirección de sus intereses e investigaciones con el suficiente peso colectivo, en tal ciencia del derecho; ciencia dotada realmente de los medios filológicos para acceder al conocimiento de todas las determinaciones de los métodos y formas de establecimiento y reproducción del orden social expreso compulsivo, de sus sucesivos sistemas históricos, el presente incluido de forma ineludible: tanto sustantiva como metodológicamente”444. “Para la historia jurídica –concluye Clavero-, o se progresa hacia dicha historia del derecho, consecuentemente con su propia historia, o no habrá realmente razones fundadas para el mantenimiento de una especialidad del género; para la facultad jurídica, en fin, o se progresa hacia dicha ciencia del derecho, con la concurrencia o con ausencia de la historia como especialidad, o sólo existiría una ‘ciencia jurídica’ que seguiría siendo una técnica de manipulación social no sometida a su propio dominio y de velamiento ideológico de las determinaciones sociales de su objeto”445. El planteamiento de Clavero lo podemos resumir en los siguientes puntos: a. b.

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Si la Historia del derecho ha de servir científicamente para algo es para enfrentarse definitivamente con la historicidad de su objeto, por encima de la misma historia. No se trata sólo de una empresa metodológica, sino de historia sustantiva. Una Historia del derecho como ciencia –no como disciplina social- que tiene al derecho íntegramente como objeto, no como método. La Historia del derecho no puede, ni debe, librarse de esta problemática y “debe permanecer en el campo del derecho”.

Clavero, op. cit., pp. 55-56. Clavero, op. cit., p. 57. 445 Clavero, op. cit., p. 58. 444

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c.

d.

e.

f.

g.

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El objetivo primario de esta Historia del derecho –que es jurídico e histórico, metodológico y sustantivo al mismo tiempo- ha de ser “el de la concepción de los sistemas jurídicos pretéritos” y la superación de la lógica del sistema actual (“superación de su servidumbre social y su miseria jurídica”) y de su negación de la historia. El método para resolver solventemente esta propuesta: “mediante la filosofía propia de la investigación histórica”, es decir, mediante la “lectura y análisis puntual de las manifestaciones y testimonios del orden histórico en cuestión. Las llamadas “fuentes” –los textos históricos- deben ser depurados, críticamente analizados y sistemáticamente interpretados. La Historia del derecho debe constituirse en la “antropología de la historia europea”. La antropología estudia los “sistemas” en cuanto culturas históricas. La historia europea no se ha planteado cuestiones antropológicas como el análisis funcional de las instituciones, ni ha puesto atención al efecto de sus propias representaciones (el análisis de sus categorías). Para proceder a elaborar esta nueva historia europea hay que acudir a la historia institucional y a la Dogmengeschicthte del ius commune ,“como medio imprescindible para la reconstrucción y estudio en su integridad del sistema europeo que ha precedido al actual sistema liberal. El ius commune se constituye de esta manera en la “longue durée” para la historia del derecho bajomedieval y moderna: “es impensable una historia social –o “total” si se quiere- sin la historia del derecho, sin la ciencia jurídica que constituye su esqueleto o estructura”. Sólo es posible la Historia del derecho desde la previa historificación del derecho actual, desde la comprensión histórica de toda su ahistórica fenomenología... “No se trata de construir jurídicamente la historia del derecho, sino de desarrollar históricamente una ciencia de este objeto. No se trata, en principio, de subordinar la historia del derecho, sino prefectamente lo contrario, de subordinar el derecho a la historia; aquí, la ‘lógica jurídica’ de cualquier forma que se conciba, ha de ser objeto –y no método- de la historia”.

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h.

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“El destino científico de la historia del derecho es el mismo destino del derecho; su cuestión metodológica se identifica... La problemática constitutiva de una historia y de una ciencia del derecho coincide en la misma identidad última de su objeto de investigación que requiere identidad de método: no caben dos ciencias con un mismo objeto”. La Historia del derecho se definiría “como ciencia de todos los sistemas normativos u órdenes compulsivos que se han sucedido a lo largo de la historia, pero ciencia a la que igualmente podría accederse desde otras especialidades jurídicas no confinadas en la dogmática, tanto en su caso desde la filosofía o desde la sociología, como también desde las ramas positivas que consigan abrir su horizonte”. Hoy se precisa una “ciencia jurídica integral” en la que la historia jurídica, lejos de diluirse, conserva una sustantividad propia, con un objeto específico: el conocimiento de los diversos órdenes sociales habidos en la historia, de los órdenes compulsivos conforme a los cuales se ha podido constituir la sociedad. El conocimiento de tales órdenes es derecho.

El lector habrá podido comprobar ya la originalidad del planteamiento de Clavero, uno de los profesores, sin duda, con más preocupaciones metodológicas de nuestra disciplina. Debo adelantar que, en líneas generales, me parecen acertadas muchas de las propuestas del citado profesor. Nuestra disciplina requiere urgentemente no sólo una renovación metodológica, sino también una renovación de sus contenidos y ello sólo es posible desde la ciencia jurídica. Coincido con Clavero en que si nuestra Historia del derecho quiere “servir científicamente para algo” ha de enfrentarse con el problema de la historicidad de su objeto. Pienso que es, justamente, en este problema en donde se encuentra el nudo gordiano de la historia jurídica, pues algunos consideran, como hemos podido comprobar a lo largo de estas páginas, que esa “historicidad” determina inexorablemente el modo de acceder al conocimiento del derecho y lo convierte de la misma manera en “historia”. Pero una cosa es que el derecho sea un producto cultural y, en consecuencia, histórico, y otra cosa es que sólo desde la “Historia” sea factible la construcción científica del Derecho -esta vez con mayúsculas-, como conoci-

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miento científico. Desde luego, ya lo he repetido en alguna otra ocasión, considero que es factible hacer una –la- Historia del derecho, de sus fuentes, y de las instituciones, construida desde la ciencia histórica con la que se pueda satisfacer las necesidades de los historiadores de la sociedad. Pero esa –la- Historia del derecho, no es, mi opinión, la historia construida desde el Derecho, la historia por la que, en definitiva, nació hace ciento veinte años nuestra comunidad científica, aunque así no lo entendieran Hinojosa y sus discípulos. Tiene razón Clavero cuando afirma que no se trata de una “empresa metodológica”, sino “sustantiva”. Asusta la ingenuidad con la que se afirma por algunos que nuestra disciplina es “Historia” porque aplica el método histórico; pero no es menor la ingenuidad de quienes de la misma manera, desde otras opciones, sostienen el carácter jurídico de la Historia del derecho “por su orientación y método”. Lo fundamental de un conocimiento científico es la demarcación de su objeto; el método o, mejor, los métodos que puedan ser utilizados para la aprehensión de dicho objeto son accesorios. Clavero considera que el “objetivo primario” de la nueva historia jurídica que él propugna ha de ser “la concepción de los sistemas jurídicos pretéritos y la superación de la lógica del sistema actual”. A éste le acusa de su negación de la historia, luego infiero que dentro de ese “objetivo primario”, hemos de incluir la tarea de conferir una conciencia histórica el sistema jurídico vigente nacido de la revolución liberal. No me convencen los argumentos esgrimidos por Clavero para afirmar esa ahistoricidad del sistema vigente. Señala, por un lado, que “el primer sistema cuyo establecimiento supone un momento constituyente que viene a fundarlo en el tiempo es el hoy vigente: al implantarse, con la primeras revoluciones iusliberales y constituciones y códigos consiguientes, pudo introducir una solución de continuidad convirtiendo en historia el pasado”446. Y más adelante afirma: “El sistema jurídico ahora establecido presentará por regla general un carácter positivo y codificado, y un título legislativo, que puede prescindir perfectamente de la historia anterior como elemento intrínseco de su propio orden”447. Y digo que no me convencen porque aunque los autores de las revoluciones liberales tuvieran plena con446 447

Clavero, “Historia, ciencia, política del Derecho”, p. 6. Clavero, op. cit., p. 14.

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ciencia de la ruptura con el sistema político, económico, social y, a la postre, jurídico anterior, las categorías jurídicas con las que se manejan seguirán siendo las mismas. Rechazar el pasado no significa no tener conciencia del mismo y, mucho menos, perder la perspectiva histórica. A ello debemos añadir que la revolución liberal acudió en más de una ocasión –piénsese, por ejemplo, en el Discurso preliminar de la Constitución de 1812- a la historia para legitimar sus actos. Que con la Constitución se produce un “antes” y un “después” en el sistema jurídico, desde luego. La legitimidad del ordenamiento jurídico nace de la Constitución, no de la historia, pero el que haya una solución de continuidad en el derecho, no implica, a mi modo de ver, una pérdida de su sentido histórico. Con la Constitución se niega un pasado, pero se también empieza una “nueva” historia; no se carece de ella. Hay otros aspectos de la formulación del profesor Clavero que no quedan suficientemente explicitados. Para Clavero, según infiero, no existe una “ciencia histórico-jurídica” y una “ciencia jurídica” distinta. Como bien expresa, no pueden existir dos ciencias con el mismo objeto. El problema se presenta desde el momento en que Clavero no especifica cual es para él el objeto de la ciencia jurídica. Clavero define la Historia del derecho como la “ciencia de todos los sistema normativos u órdenes compulsivos que se han sucesido a lo largo de la historia...”, ergo para dicho profesor el derecho es “un sistema normativo u orden compulsivo”. Clavero, por de pronto, no parece distinguir entre ordenamiento jurídico y sistema jurídico en el sentido en el que nosotros hemos matizado ya en alguna ocasión en este libro448. Ya señalé que es frecuente entre los historiadores del derecho confundir ambos conceptos que son, como vimos, distintos. Pero si se admite, como hace Clavero en numerosas ocasiones, que el derecho es un “sistema”, lo primero que debe hacerse es definir qué se entiende por sistema y, sobre todo, cuál es el tipo de relaciones existentes entre las entidades jurídicas del “sistema” (orgánicas, lógicas, jerárquicas...). No hace 448

Esta confusión se manifiesta más claramente en su manual Institución histórica del Derecho, Madrid 1992. En este sentido, cuando habla del derecho como “ordenamiento” dice: “Si se sabe lo que es primariamente el derecho, como libertad, también se tiene alguna noción sobre lo que deba ser secundariamente, como ordenamiento, conjunto trabajo de normas e instituciones” (p. 12).

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falta recordar tampoco que no todos los autores admiten que las entidades jurídicas de un ordenamiento constituyan un “sistema”. De ahí la importancia, de cara a una crítica ontológica rigurosa, de especificar el por qué se considera el derecho como un “sistema” y cúales son las relaciones entre las entidades jurídicas que lo integran. Clavero, en este sentido, no sólo confunde, o no diferencia, entre “ordenamiento” y “sistema”, sino que tampoco especifica la naturaleza de esas relaciones. Para Clavero el derecho no sólo es un “sistema”, sino también un “sistema normativo u orden compulsivo”. Clavero tampoco precisa qué tipo de normativismo sostiene (amplísimo, amplio o estricto), pero, en cualquier caso, para él el derecho sólo es “norma”. En este sentido, denominar, como hace en otras ocasiones, al derecho como un “orden” u “órdenes sociales”, tampoco nos saca de dudas y, en última instancia, casi nos reconduce de nuevo al normativismo. Si se está propugnando, como pienso que hace Clavero, una “ciencia jurídica integral”, lo primero que debe hacerse es delimitar con precisión el objeto de esa “nueva ciencia”. A falta de otra especificación, a la vista de lo expuesto por Clavero, lo que infiere cualquier lector es que para dicho profesor el derecho está integrado exclusivamente por “normas” que, además, son “compulsivas”. No quiero entrar en la cuestión, de sobra conocida, de la existencia dentro del ordenamiento de normas que no son “compulsivas” o que no compelen a nadie a ser cumplidas, pues son pocas en relación a las que efectivamente obligan a su cumplimiento, pero, la utilización de dicho calificativo viene a confirmar el carácter normativo de la concepción claveriana del derecho. Clavero aboga por una “ciencia jurídica intengral”, cuyo objeto serían las “normas” (¿compulsivas’?), en la que la historia jurídica, lejos de diluirse, “conserva un sustantividad propia, con un objeto específico: el conocimiento de los diversos órdenes sociales habidos en la historia”. Pienso que, en este punto, Clavero incurre en una antinomia. Si como había dicho más arriba, no caben dos ciencias con el mismo objeto; si, como también afirma en otro lugar, no se trata de una construcción jurídica de la historia del derecho, sino de “desarrollar histórica mente una ciencia de este objeto” [el derecho], ¿Cómo se puede afirmar que en esa “ciencia jurídica integral” la historia del derecho tiene un “objeto especifico propio”? ¿En qué quedamos? Si hay “un” solo objeto de conocimiento, la Historia del

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derecho no puede tener el “suyo” específico ¿Cuál son entonces los otros? Hay otro aspecto, también sustantivo y metodológico, no menos importante. De las palabras de Clavero parece deducirse que en la “ciencia jurídica integral” tienen cabida, además de la Historia del derecho, “otras especialidades jurídicas”. El citado profesor alude a la filosofía y a la sociología del derecho. En la propuesta de Clavero no se hace referencia a las relaciones que deben de existir entre las distintas especialidades jurídicas la “ciencia jurídica integral”. En efecto, cuando Clavero nos define la Historia del derecho como la “ciencia de todos los sistemas normativos u órdenes compulsivos que se han sucedido a lo largo de la histoira”, nos dice que a esa ciencia “igualmente podría accederse desde otras especialidades jurídicas no confinadas en la dogmática, tanto en su caso desde la filosofía o desde la sociología, como también desde las ramas positivas que consigan abrir su horizonte”. He citado textualmente toda la frase de Clavero porque, sinceramente, no la entiendo. Y no la entiendo por las impresiciones en ella contenida. Por un lado, se está propugnando una “ciencia jurídica integral”. En dicha ciencia deberían tener cabida todas las “especialidades jurídicas”. Hasta aquí estoy totalmente de acuerdo con Clavero. Pero luego resulta que la Historia del derecho es “una ciencia”, no una de las “especialidades jurídicas” pertenciente a la “ciencia jurídica integral”; pero no sólo eso, sino que a esa “ciencia” –la Historia del derecho- también se puede acceder desde las “otras especialidades jurídicas”, suponemos, de la “ciencia jurídica integral”. O dicho de otro modo: al conocimiento de “todos los sistemas normativos u órdenes compulsivos que se han sucedido a lo largo de la historia”, también se puede acceder desde la filosofía, sociología [del derecho] “y otras ramas positivas que consigan abrir su horizonte”. ¿Es que el objeto de la filosofía del derecho, de sociología jurídica y de las “otras ramas positivas”(?) son también “los sistemas u órdenes normativos compulsivos que se han sucedido a lo largo de la historia? ¿Pueden existir tantas especialidades con el mismo objeto? Si, por el contrario, estas especialidades tienen objetos “específicos propios” como parece tenerlo luego la historia jurídica ¿cuáles son? Más problemas: la dogmática. Clavero, como acabamos de ver, reconoce la existencia de otras “especialidades jurídicas no confinadas en la dogmática”. Esta es, por tanto, una más de dichas especia-

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lidades. Si la Historia del derecho, como propuga Clavero, debe tener “al derecho íntegramente como objeto”, pienso que las relaciones Historia del derecho-dogmática deberían quedar precisadas y, sobre todo, qué entiende Clavero por dogmática y su función dentro de la “ciencia jurídica integral”. Máxime cuando ha afirmado que para elaborar la nueva historia del derecho europea hay que acudir a “la historia institucional y a la Dogmengeschichte del ius commune”. Pienso que en ese proceso de “historificación del derecho actual” que reclama Clavero no puede quedar fuera la dogmática por cuanto que ésta ha sido la constructura de dicho “sistema”. Y aunque el sistema actual, según Clavero, presente una “ahistórica fenomenología”, dicha “ahistoricidad”, en última instancia, de ser cierta, sería respecto a la etapa anterior al sistema iusliberal, pero nunca referida al sistema vigente. El sistema vigente, el iusliberal, tiene su historia; negar lo contrario sería negar la historicidad del derecho. Pues bien, la dogmática del sistema iusliberal es imprescindible para la comprensión del mismo, no sólo por la función hermenéutica, sino también por la función constructora del propio sistema. En 1990 Clavero publicaba un nuevo artículo449 en el que se ratificaba en algunos de estos planteamientos e introducía también importantes novedades. Clavero insiste en que el futuro de nuestra disciplina siendo siendo jurídico y que no tiene sentido que se reduzca a la historia. Ante el interrogante acerca de cuál es su futuro en el terreno jurídico, la respuesta de Clavero no es precisamente esperanzadora. Sin embargo considera que hay cura: “desde que se produce la recuperación de un constitucionalismo no absolutista, fundado en el reconocimiento de derecho del individuo y autonomía de la sociedad, el estudio de la licenciatura debe ser positivo, con una positividad ahora en la que una determina historia, constitucional o del derecho, halla entrada, igual que una determinada filosofía, jurídica o de los derechos. Y no tiene por qué ser una historia primordialmente de instituciones políticas ni exclusivamente de edad contemporánea. Ha de situarnos y comprendernos, no desplazarnos y enajenarnos, como tampoco reconocernos y ensimismarnos”. “No es –prosiguehistoria contemporánea, ni institucional en exclusiva. Lo que haya 449

“De un Derecho, la Constitución, y de un revés, la Historia”, en AHDE nº 59 (1990), pp. 607-632.

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de importar a la encrucijada actual, lo que pueda interesar al sistema de constitución, como va lejos, viene de lejos. Hay toda una larga historia constitucional, historia de existencia y composición de derecho sectoriales que han podido concretarse en privilegios de casta o en intereses de grupos como luego en libertades del individuo. La historia constitucional más estricta es la de derecho individual, con el ordenamiento ya derivado aunque no por ello consecuente, pero toda la anterior puede servir para situarla y comprenderla: para situarla en su misma extrañeza y comprenderla en toda su capacidad”450. “La historia del derecho podrá cultivar y granjearse amistades, pero no tiene futuro propio con compañías no jurídicas; su lugar está con el derecho positivo precisamente ahora, porque ya ha dejado constitucionalmente de serlo”. La alternativa de la Historia del derecho no es otra que la de “hacerse Historia constitucional; es decir, historia del derecho”. Para Clavero esta denominación sigue siendo preferible porque limita bastante menos tanto el tiempo como la materia en beneficio de la propia comprensión de los ordenamientos constitucionales451. Este nuevo planteamiento de Clavero ha tenido aplicación práctica en su manual, publicado en 1992, Institución histórica del Derecho. Esta visión de conjunto se caracteriza no sólo por su concisión, sino también porque supera el ámbito del criterio nacional en el que se suelen mover las obras de esta naturaleza al incluir en ella referencias a Inglaterra, Estados Unidos, Francia y Portugal. Ahora el derecho es definido como un “ordenamiento de fenómenos sociales” y la Historia del derecho “la ciencia de este objeto, de su dimensión en el tiempo”452. Clavero procede a continuación a precisar qué se entiende por derecho. En primer lugar, señala la equivalencia de los conceptos de derecho y justicia: “lo justo, adjetivo correspondiente a la justicia, resulta lo que corresponde al derecho, lo conforme a derecho”. En segundo lugar, la acepción del derecho como libetad: tener derecho es tener la facultad; el derecho determina las facultades de actuación... se entiende como libertad. 450

Clavero, op. cit., pp. 628-629. Clavero, op. cit., p. 631. 452 Clavero, Institución histórica del Derecho, p. 9. 451

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En tercer lugar, derecho se entiende como “ordenamiento, conjunto trabajo de normas e instituciones”. El derecho parte del reconocimiento de la libertad y y organiza las cosas como ordenamiento para facilitar la concurrencia de las libertades y la convivencia. Esto es la Constitución y “constitucional” es el ordenamiento que responde a esta derivación. En cuarto lugar, la acepción del derecho como “ley”. El derecho “es el conjunto de normas sociales establecidas por la autoridad competente en consideración del bien común y en orden a la convivencia social”; el derecho “es la ley, las leyes, dichas normas, tal conjunto”. Por último, el derecho como “ciencia”: “el objeto se entiende que es el ordenamiento”453. Pero también el derecho es “cultura”: cultura social, cultura política, cultura de la ley y cultura de la ciencia. “El derecho no es hoy ni libertad subjetiva ni el ordenamiento objetivo, sino conjuntamente ambas, la una y la otra”. Derecho no es “aisladamente libertad ni cerradamente ordenamiento”. Y añade: “el derecho no es un orden imperativo simple de autoridad y obediencia; derecho es el orden disciplinar complejo de cultura y convivencia. El derecho es estas cosas y estas cosas son historia”454. ¿Qué historia del derecho –se pregunta Clavero- interesa? ¿Interesa la historiografa que aún sea ordenamiento o aquélla otra que ya pueda ser conocimiento? Cabe –responde- una respuesta fácil: en las facultades de derecho interesará la primera; en las de historia, la segunda. Pero esto supone, de una parte, resignarse a que las perspectivas del jurista deban recluirse dentro del orden establecido; de otra, presumir que la ciencia histórica pueda encerrar un valor en sí, ya independiente del propio ordenamiento. Esto es problemático. ¿Qué historia del derecho es factible? Es un interrogante distinto y también problemático. En las facultades de derecho cabe pensarse que, dada la importancia de la cultura romanista, lo que interesa es una historia del derecho romano. ¿Y qué historia? ¿Puede ofrecerse conocimiento o sólo se ofrece ordenamiento? Y si es esto último ¿se hace de modo franco o solapadamente? “Un derecho de libertades es un derecho de principios, fundado en ellos, no en historia, y derivado de ellos, no de historia, pero, si 453 454

Clavero, op. cit., pp. 11-14. Clavero, op. cit., p. 15.

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ya existen sistemas así planteados, no los hay que así enteramente se materialicen. En todos pesa una historia, su propia historia contemporánea, la de unos tiempos constitucionales. Cuando esta historia no constituye aun directamente ordenamiento, como buena parte de la codificación por ejemplo, representa todavía una cultura a cuya luz se miran los mismos principios, los propios fundamentos del sistema”. “La historia constitucional –prosigue Clavero-, esto es, la historia jurídica de todo este tiempo contemporáneo, puede aún resultar fácilmente derecho constitucional, es decir, cultura constitutiva de nuestro propio ordenamiento. No parece una actividad historiográfica que pueda todavía plantearse y desarrollarse por sí misma, con indiferencia para con el derecho vivo”455. ¿Cabe una historia del derecho que sea puramente conocimiento? “Ya debe ser una historia no contemporánea y, con ello, de identificación categóricamente no constitucional y de demarcación resueltamente no nacional. Ha de comenzar por ocuparse de otro objeto... Historiografía del derecho no es historia de las instituciones, de cualesquiera de entre ellas sólo porque sean pretéritas. La historiografia jurídica ha de comenzar por ser historia del derecho, de una cultura en cuyo entendimiento del orden entren no sólo tradiciones sociales, prácticas consuetudinarias y formaciones políticas, sino también y sobre todo facultades de sujetos. Ha de ser así de hecho historia de la cultura romanista, de sus sucesivos ordenamientos, de los diferentes sistemas que hayan compuesto. Otra historia de instituciones no es historia del derecho”. Pero la historia de tracto romanista no es cognoscible enteramente, porque el derecho romano sigue siendo incognoscible por falta de documentación. Sólo queda el sistema del ius commune, en todo su tiempo bajomedieval y moderno y su constelación de los iura propria. Esto es “historia, pasado y no actualidad”. Una historia del derecho “interesante y hacedera” ha de ser algo más que una historia del ordenamiento. Ha de entender, incluso, de la religión, la católica y la protestante, que particparon no sólo en el establecimiento del un orden social, sino también en el reconocimiento y desarrollo de unas capacidas subjetivas”. La historia del derecho, para Clavero, “se resuelve en la historia de una concreta cultura jurídica y religiosa, la del utrumque ius, complejo civil y ca455

Clavero, op. cit., pp. 163-164.

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nónico”. Historia de una cultura que ha de ocuparse de la reconstrucción y explicación del sistema no de la averiguación y exposición de unos hechos que se suceden y encadenan a lo largo del tiempo. “La desapariciónde dicho sistema histórico es la aparición del actual, el arranque de la historia constitucional; ya estamos así en la historia que aún resulta ordenamiento antes que conocimiento”456. Veamos las novedades introducidas por Clavero en su nuevo planteamiento: a.

b.

c.

La Historia del derecho sólo tiene futuro en el terreno jurídico, pero ahora dentro del derecho positivo, dentro del sistema de constitución, dentro de la historia constitucional, que es derecho. La alternativa de la Historia del derecho no es otra que la de “hacerse Historia constitucional; es decir, historia del derecho”. Modifica su concepto normativista de derecho, pues aunque lo define como “ordenamiento de fenómenos sociales”, precisa luego que “el derecho no es hoy ni libertad subjetiva ni el ordenamiento objetivo, sino conjuntamente ambas, la una y la otra”. Es posible una Historia del derecho que no es derecho; una historia jurídica que sólo sea conocimiento. Esta Historia del derecho no puede ser contemporánea ni identificada con la Historia constitucional. Dicha Historia del derecho no es la historia de las instituciones pretéritas; no es la historia de un ordenamiento. Ha de ser la historia de una cultura jurídica: la historia de la cultura romanista. Ante la imposibilidad de conocer en su plenitud el antiguo derecho romano, sólo es posible la historia del ius commune y de los iura propria. “Esto es historia, pasado y no actualidad”.

Se habrá podido apreciar que se ha producido un cambio sustancial en el planteamiento del profesor Clavero. Antes de 1990 repudiaba el sistema vigente, el sistema nacido de las revoluciones liberales, en definitiva, el sistema constitucional por “ahistórico”, por “su servidumbre social y miseria jurídica”. Ya parece que no es necesaria la “superación de la lógica del sistema actual”. A partir de 456

Clavero, op. cit., pp. 165-166.

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1990, por un proceso evolutivo no muy bien explicado, el sistema constitucional o iusliberal se convierte en el paradigma del derecho positivo. No se habla de la “historificación” del derecho actual ni del método –el histórico-jurídico- para superar la “ahistoricidad”. Tampoco encontramos a la Historia del derecho con la obligación de constituirse en antropologia de la historia europea con la misión de estudiar la función de las instituciones y el análisis de sus categorías. La Historia del derecho ya no es la ciencia que estudia “todos los sistemas normativos u órdenes compulsivos que se han sucedido a lo largo de la historia”. De la misma manera, el riguroso lector habrá podido comprobar que ha desaparecido también toda alusión a la “ciencia jurídica integral” en la que tenían sede las “otras especialidades jurídicas”. Para el citado profesor, en resumen, según se infiere existen ahora dos “Historias del derecho”: una Historia del derecho-ordenamiento y una Historia del derecho-conocimiento. La primera, es la Historia constitucional, “la historia jurídica de todo tiempo contemporáneo457”, que “puede resultar fácilmente derecho constitucional; es decir, cultura constitutiva de nuestro propio ordenamiento” y, en consecuencia, es parte del ordenamiento, es derecho positivo. La segunda, la Historia del derecho-conocimiento, en la que no cabe por las razones antes expuestas la historia jurídica contemporánea, ha de ocuparse de otro objeto: la cultura jurídica del ius commune. 457

“Para mí –decía Clavero en otro lugar- es además la historia contemporánea la única historia factible, la que puede reconstruir hechos, establecer relaciones y analizar resultados a partir y en base a nuestras propias categorías. El resto es antropología, conocimiento siempre problemático de las sociedades ajenas y más aún la de aquellas ya irremisiblemente desaparecidas de las que no podemos tener experiencia por mucho que nos antecedan. Y esta historia institucional contemporánea sencillamente no existe. No lo es la que como tal tiene curso, en manos de historiadores interesados por el derecho y juristas aficionados a la historia. Ni siquiera identifica los problemas, comenzando por ella misma. El mismo fenómeno que venimos detectando de la inventiva cultural de una historia ficticia y de su función institucional o preconstituyente efectiva, espera reconocimiento y estudio. Entre tantas historias, falta en fin la que nos importa. El escamoteo ha podido ser completo; el servicio, perfecto. La historiografia institucional no ha sido historia, pero ha comenzado por saber ocupar el lugar, aun con toda la perplejidad e incomprensión de los historiadores que decía comunes. La propia historia ordinaria ha sido partícipe inconsciente de la misma representación. ("Debates historiográficos en la historia de las instituciones políticas", en Problemas actuales de la Historia, Salamanca 1993, pp. 199-209.

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Sigo pensando que el planteamiento de Clavero deja en el aire algunas cuestiones importantes. En primer lugar, hemos visto que ahora para Clavero el derecho es conjuntamente “libertad subjetiva” y “ordenamiento”. El “ordenamiento” para él es “el conjunto trabado de normas e instituciones”. Recuérdese que Clavero no distingue entre ordenamiento y sistema; para él son términos sinónimos. Esta sinonimia le lleva a olvidarse de la dogmática. Si hubiera distinguido entre “ordenamiento” (conjunto de normas vigentes en una sociedad en un momento dado) y “sistema” (el ordenamiento jurídico elaborado por la doctrina) no habría tenido este lapsus, porque, el “ordenamiento” no es el “conjunto trabado de normas e instituciones”; el “ordenamiento” es la yuxtaposición de las decisiones generadoras de normas; quien “traba” en la dogmática, la doctrina jurídica, a través de la construcción de las instituciones. La suma “trabada” de las instituciones mediante un determinado tipo de relación (orgánica, lógica, jerárquica, etc.) es el “sistema”. Todo esto viene a colación por la nueva definición de derecho ofrecida por Clavero en la que omite la actividad hermenéutica y constructora de la doctrina jurídica. Tal vez hubiera sido más correcto hablar de “libertad subjetiva” y “sistema” porque en este último término –de haber distinguido correctamente entre “ordenamiento” y “sistema”- hubiera quedado comprendida la labor de construcción que opera la dogmática sobre el ordenamiento jurídico. Pero aún hay más. El derecho, en mi opinión, no es sólo “libertad subjetiva” y “ordenamiento” (para mí “sistema”), sino que Clavero pasa por alto cualquier alusión al problema de la aplicación del derecho. No hace falta recordar aquí que hay todo un sector del realismo jurídico para el que el derecho no es otra cosa que las decisiones judiciales. Sin llegar a posiciones tan extremas, lo cierto es que el derecho se materializa mediante esas decisiones judiciales. Luego el derecho no sólo es “libertad subjetiva” y “sistema”, sino también decisión judicial. Pienso que se trata de una omisión importante, sobre todo para el actual planteamiento de Clavero. Si la “verdadera” Historia del derecho (la convertida ahora en Historia constitucional) es ordenamiento, derecho positivo, las decisiones judiciales constituyen un elemento esencial y constitutivo del “sistema” (no del “ordenamiento”). En resumen, Clavero sólo contempla los aspectos de la decisión jurídica únicamente en lo que se refiere a la creación del derecho (“orde-

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namiento”), y no en los aspectos relativos a la aplicación del mismo (las decisiones judiciales que se integran en el sistema). Hay otra cuestión importante que no puede ser obviada. Como hemos visto, en el actual planteamiento de Clavero la Historia del derecho sufre una metamorfosis en el sentido de que por un lado tenemos la Historia constitucional, que es derecho, no historia, y, por otro lado, la Historia del derecho-conocimiento. Esta última, como se recordará, ya no tiene por objeto el estudio de los “sistemas normativos u órdenes compulsivos que se han sucedido a lo largo de la historia”. Dicho objeto era el que tenía cuando, antes de 1990, la Historia del derecho tenía que constituir en “antropología” con la finalidad de estudiar la función de las instituciones y el análisis de las categorías de dichos sistemas. Claro que, antes de 1990, para Clavero “sólo” la Historia jurídica anterior al sistema iusliberal era verdadero derecho, pues el “sistema vigente” al negar su historicidad no era parte integrante de la ciencia jurídica. Entonces, decía el profesor Clavero, el instrumento imprescindible para la reconstrucción del sistema jurídico europeo que precede al “actual sistema liberal” no era otro que el ius commune. De esta manera, nos decía Clavero se podía proceder a la “historificación” del derecho actual y “desarrollar históricamente una ciencia de este objeto”. Recuérdese que apodícticamente Calvero afirmaba: “No se trata, en principio, de subordinar la historia del derecho, sino perfectamente lo contrario, de subordinar el derecho a la historia”. Y decía después: “El destino científico de la historia del derecho es el mismo destino del derecho... La problemática constitutiva de una historia y una ciencia del derecho coinciden en una misma identidad última de su objeto de investigación que se requiere identidad de método: no caben dos ciencias con un mismo objeto” (el subrayado es mío). En consecuencia, pues, antes de 1990, para Clavero existía una “ciencia jurídica integral” en la que –si bien esto, como se recordará, no quedaba muy claro- se articulaban las distintas “especialidades jurídicas”, entre ellas las Historia del derecho que tenía, además, un “objeto específico”, al que tambíen -de una manera no explicitadase podía llegar desde las otras especialidades (filosofía del derecho, sociología jurídica y dógmática, únicas aludidas por Clavero). Todo el problema radicaba, entonces, en la “historificación” del sistema vigente. Pero mediante la aplicación del método histórico-jurídico se podía llegar a la “superación de la servidumbre social y miseria jurí-

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dica” de dicho sistema. Conseguido esto, la “ciencia jurídica integral” habría alcanzado su meta integradora de todo el conocimiento jurídico: una sola ciencia con un solo objeto. A partir de 1992, la orientación de Clavero, como hemos comprobado, se modifica. Que conste que me parece muy correcto el cambiar de planteamiento en un momento dado. Es más, para mí dice mucho en favor del profesor Clavero porque, en definitiva, el cambiar de orientación conceptual y metodológica denota una gran preocupación por lo que hacemos y como lo hacemos. Un profesor universitario debe reflexionar contínuamente acerca de su labor investigadora y docente. A mi modo de ver, la cuestión no radica en cambiar de planteamiento u orientación, sino en aplicar siempre los mismos criterios. Clavero, en su manual, cuando se pregunta cuál es la historia plausible llega a la conclusión de que la “historia constitucional, esto es, la historia jurídica de todo este tiempo contemporáneo, puede aún resultar fácilmente derecho constitucional, es decir, cultura constitutiva de nuestro propio ordenamiento. No parece –dice- una actividad historiográfica que pueda todavía plantearse y desarrollarse por sí misma, con indiferencia para con el derecho vivo”458. En consecuencia, el argumento por el que la historia constitucional no es una disciplina historiográfica, sino derecho constitucional, no es otro que el de ser “cultura constitutiva de nuestro propio ordenamiento”. Pero ¿cuál es el objeto de la historia constitucional que propugna Clavero? Poco antes de la frase más arriba reproducida, Clavero nos dice: “un derecho de libertades es un derecho de principios, fundado en ellos, no en historia, y derivado de ellos, no de historia...”. A primera vista, podríamos suponer que el objeto de la historia [derecho] constitucional son las “libertades”. De acuerdo. Pero al principio del libro, cuando Clavero se ocupa de las diferentes acepciones del derecho y concretamente del derecho como ordenamiento, podemos leer: “Es derecho aquel orden que parte del reconocimiento de la acepción primera, su entendimiento como libertad, y se muestra consiguientemente dispuesto a organizar las cosas de modo que se realice la acepción segunda, que se facilite la concurrencia de las libertades, su ordenamiento como convivencia. Esto merece igualmente la de458

Clavero, op. cit., p. 164.

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nominación de derecho. Para lo cual hoy también se tiene otra palabra de uso común: Constitución. Constitucional es el ordenamiento que responde a esta derivación, a esta forma de definción, adoptando como base el objetivo de la libertad”459 (el subrayado es mío). A la vista de estas palabras, podemos inferir que para Clavero “derecho constitucional” sería la parte del ordenamiento jurídico que se ocupa de las libertades; pero el resto del ordenamiento, en la medida que se deriva de la Constitución y adopta como base y objetivo la libertad, también es “constitucional”. Hasta aquí, también de acuerdo. Si la historia constitucional es la que se ocupa del estudio de un “derecho de libertades”, un “derecho de principios”, no fundado en la historia y que son “cultura constitutiva de nuestro propio ordenamiento” ¿qué sucede con el resto de ordenamiento “constitucional” que no se ocupa del derecho de libertades? ¿Está incluido también en la “historia constitucional” en la medida que deriva de la Constitución y tiene como objetivo la libertad? Clavero no se pronuncia en este sentido. Es más, de la lectura de su libro lo que parece inferirse es que la historia [derecho] constitucional sólo se ocuparía del derecho de libertades. Supongamos por un momento que es así, que la única historia jurídica que tiene cabida en el ordenamiento vigente es la historia [derecho] constitucional por cuanto que es “cultura constitutiva” de dicho ordenamiento. ¿Qué sucede entonces con el resto del ordenamiento jurídico? ¿Sigue desprovisto de historicidad como afirmaba Clavero antes 1990? Se puede admitir –y aún habría mucho que discutir- que la Constitución supone una solución de continuidad respecto al derecho político anterior a las revoluciones liberales, pero ¿hay rupturas en materia de contratos, obligaciones, sucesiones, derechos reales en los nuevos códigos? Los códigos no implican una tabula rasa. Si después de las revoluciones liberales no hay rupturas drásticas en muchas partes del ordenamiento jurídico, la cultura constitutiva de nuestro actual derecho está infectada de construcciones jurídicas históricas ¿O es que el resto del ordenamiento constitucional no forma parte de esa cultura? ¿Qué historia es posible sobre esas otras partes del ordenamiento constitucional? ¿Una “historiaordenamiento” o una “historia-conocimiento”? Como parte de la cultura constitutiva del derecho vigente, y aplicando los mismos cri459

Clavero, op. cit., p. 12.

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terios del propio Clavero que para el derecho de libertades, sería también una “historia-ordenamiento”. Y sería historia-ordenamiento no sólo por derivar de la Constitución, sino también, en palabras del citado profesor, porque “adopta como base el objetivo de la libertad”. ¿Cómo se denominaría entonces esta historia? Habrá que bautizarla. Lo que es incuestionable es que el ordenamiento constitucional está inexorablemente impregnado de construcciones jurídicas históricas anteriores al propio orden constitucional que no sólo son eso, historia, sino que también constituyen el derecho vigente. En su planteamiento anterior, para Clavero el derecho vigente, el actual, no era “ciencia jurídica” por su “ahistoricidad”. Después de 1990, el derecho no vigente, el anterior a la revolución liberal, no es ciencia jurídica por su “historicidad”. Rectificar es de sabios, dice el refrán; el problema radica en que yo no tengo tan claro en cuál de las dos posturas se encuentra la más “sabia” solución. El perspicaz lector tal vez se haya dado cuenta que, al final, lo que sucede es que Clavero se ha caido en la “trampa” de la vigencia. Con anterioridad a 1990, para Clavero el problema de la ciencia jurídica se circunscribía a la “historicidad”: “la problemática constitutiva de una historia y una ciencia del derecho coincide en la misma identidad última de su objeto de investigación que requiere identidad de método”. Había que subordinar el derecho a la historia, y no viceversa. Clavero partía de la premisa –muy dicutible, como vimos- de la “ahistoricidad” del derecho nacido de la revolución liberal; por ello, había que lograr la “historificación” del derecho actual. Mutatis mutandis, el derecho vigente era “derecho”, pero no era “ciencia jurídica”. La cientificidad del derecho vigente sólo se conseguiría cuando fuera liberado de su “ahistoricidad”. En otras palabras: Clavero había situado el problema en sede de ciencia jurídica. Sus preocupaciones eran el objeto y el método de dicha ciencia. De esta manera llevaba la Historia del derecho al campo del derecho. El objeto de la ciencia jurídica, como ya tantas veces hemos repetido, era el estudio de los sistemas normativos que se han sucedido a lo largo de la historia. Recuérdese que lo que había que estudiar de los sistemas era la función de las instituciones y el análisis de sus categorías. Decía entonces Clavero –y decía bien- que no caben dos ciencias con el mismo objeto, pero a partir de 1990 Clavero cambia el objeto de la ciencia jurídica. En efecto, a partir de esa fecha, además de “ordenamiento objetivo”, el derecho es “libertad subjetiva”: “el derecho

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–nos dice- no es hoy ni libertad subjetiva ni el ordenamiento objetivo, sino conjuntamente ambas, la una y la otra”. Y así, de repente, el “derecho de libertades” pasa a un primer plano en el pensamiento de Clavero -casi olvidándose del resto del ordenamiento objetivo o constitucional como hemos visto más arriba-, y como el “derecho de libertades” en la actualidad corresponde su estudio al derecho constitucional, la Historia del derecho ha de convertirse en Historia constitucional y, a la postre, en derecho positivo porque considera que es “parte de la cultura constitutiva de nuestro propio ordenamiento”. Si el “derecho de libertades” se constituye en el objeto de la Historia [derecho] constitucional ¿Cuál es el objeto de la disciplina derecho constitucional, ahora sin “historia”? ¿No estamos antes dos disciplinas con el mismo objeto? Si no caben dos ciencias con el mismo objeto, mucho menos que, dentro de la misma ciencia, dos de sus disciplinas se disputen un mismo campo. Si se me objeta que la Historia [derecho] constitucional se ocupa sólo de la “historia” o de la “cultura” –que viene a ser lo mismo- del “derecho de libertades”, entonces no es “derecho”; estaríamos ante lo que Clavero denomina “historiografía” o Historia del derecho-conocimiento. Si, por el contrario, estudia el “derecho de libertades” positivo, me sobra una de las dos disciplinas. Comprende ahora mi querido lector por qué decía que no sabía si la rectificación había sido “sabia”. Es una lástima que el profesor Clavero no nos haya explicado el proceso evolutivo de su pensamiento en este punto y cómo llegó a la convicción de que el planteamiento defendido en 1979 y 1985 no era el correcto. Decía más arriba que Clavero había caído en la “trampa” de la vigencia. Ahora me explico. La Historia [derecho] constitucional del profesor Clavero, como hemos visto, no es historia-conocimiento, es historia-ordenamiento, derecho positivo. La Historia del derecho-conocimiento, según Clavero, “ya debe ser una historia no contemporánea y, con ello, de identificación no constitucional y de demarcación resueltamente no nacional”. Entiendo que cuando Clavero alude en esta frase a “no constitucional” se está refiriendo a que no deriva de la Constitución y tiene como objetivo el desarrollo de las libertades. Cuando dice “no nacional” supongo que se refiere a que al no estar todavía constituida la “nación” es incorrecto circunscribirla a ella. Al mismo

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tiempo –nos dice- “tampoco puede ser la historia de cualquier tipo de ordenamiento localizable en el tiempo”. “Historiografía del derecho –precisa Clavero- no es historia de las instituciones, de cualesquiera de entre ellas sólo porque sean pretéritas. La historiografía jurídica ha de comenzar por ser historia del derecho”. ¿Cuál sería entonces el objeto de esa historia del derecho? Dicho objeto sería: “una cultura en cuyo entendimiento del orden entren no sólo tradiciones sociales, prácticas consuetudinarias y formaciones políticas, sino también y sobre todo facultades de sujetos”460. Ha de ser “historia de la cultura romanista, de sus sucesivos ordenamientos, de los diferentes sistemas que hayan compuesto”461. Es ahora cuando Clavero afirma que la Historia del derecho “se resuelve en la historia de una concreta cultura jurídica y religiosa, la del utrumque ius, complejo civil y canónico. Y puntualiza después: “la historia de una cultura no puede plantearse linealmente, siguiéndose una sucesión de acontecimientos, sino que ha de abordarse transversalmente, persiguiéndose la comprensión del sistema… ha de ocuparse más de la reconstrucción de un sistema… que de la averiguación y exposición de unos hechos que se sucedan y encadenen a todo lo largo de esta extensa temporada”. El giro copernicano operado en el planteamiento de Clavero situaba a una “nueva” Historia del derecho, transformada en Historia [derecho] constitucional, en el ámbito del derecho positivo por cuanto constituía la cultura de éste. Lo que convierte en “derecho” a nuestra “nueva” disciplina era, como vimos, su objeto: el “derecho de las libertades”. Este sólo aparece como tal cuando hay un ordenamiento derivado de una Constitución que tiene como objetivo y base la libertad. Por tanto, el “derecho de las libertades” es una consecuencia del régimen liberal constitucional. Para Clavero con anterioridad a las revoluciones liberales no hay un “derecho de las libertades”462. Por esta vía, como vimos más arriba, Clavero no sólo llevaba 460

Obsérvese que nuevamente Clavero omite toda referencia al tema de la aplicación del derecho como apuntábamos más arriba. 461 Esta es la unica ocasión en que parece que Clavero distingue entre ordenamiento y sistema. Pienso, no obstante, que se trata de una distinción accidental pues en otras partes no sólo utiliza los términos como sinónimos, sino que, como también pudimos comprobar, no distingue con precisión cada uno de ellos. Vid. p. 347. 462 “Se entiende –dice- primariamente que la libertad y con ello el derecho es facultad de cada individuo o persona y de todos los individuos o personas respecto a sí mis-

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la Historia del derecho (= Historia constitucional) al campo de la ciencia jurídica sino que, además, la convertía en derecho positivo, vigente. ¿Qué más se puede pedir? En su planteamiento anterior a 1990 la Historia del derecho era ciencia jurídica, pero no derecho positivo; el derecho vigente, por su parte, era derecho positivo, pero no ciencia jurídica, por carecer de historicidad. Ahora Clavero alcanza la máxima aspiración a la que puede llegar un historiador del derecho, siempre un tanto acomplejado ante las otras disciplinas jurídicas positivas, la de convertir la Historia del derecho (=Historia constitucional) en auténtico derecho vigente. La consecuencia inmediata de todo ello es que, fuera de la Historia [derecho] constitucional, la Historia del derecho no es derecho, es… historia, historiografía. Ya nos hemos olvidado de esa Historia del derecho que debería constituirse en antropología para hacer el estudio funcional de los sistemas institucionales; ya nos hemos olvidado de ese ius commune “como medio imprescindible para la reconstrucción y estudio en su integridad del sistema europeo” y sin el cual la “historia social” o “total” carece de esqueleto o estructura; ya nos hemos olvidado de esa unidad de destinos científicos de la Historia del derecho y la ciencia jurídica; ya nos hemos olvidado de esa necesaria “ciencia jurídica integral”; ya nos hemos olvidado de subordinar el derecho a la historia… De manera inconsciente, Clavero cae al final en la “trampa” de la vigencia. De la vigencia como cesura implacable que lo mismo divide ciencias que disciplinas. Que conste, repito, que no sólo me parece legítimo sino necesario “crecer” conceptual y metodológicamente, pero cuando se opera un cambio de esta envergadura pienso que necesario explicarlo un poco más detenidamente. El proceso de reflexión que conduce a un cambio conceptual tan sustantivo como el que hemos descrito del profesor Clavero es, en mi opinión, tan importante como el resultado final de dicho proceso.

mo, y no, por ejemplo, de un grupo social sobre otro” (Op. cit., p. 11). La sociedad estamental del Antiguo Régimen impediría la aplicación de un concepto de libertad como en manejado por Clavero.

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14. Y de la Escuela de García-Gallo... ¿Qué queda? Desde que García-Gallo, allá en 1952, hiciera su propuesta de una nueva “orientación” de la Historia del derecho ha transcurrido medio siglo. El lector habrá podido comprobar a lo largo de estas páginas que la mayor parte de los autores defensores de las tesis “historicistas”, a la hora de presentar sus planteamientos alternativos, vienen a coincidir en las críticas sobre el “método institucional” de García-Gallo, que no es necesario ahora volver a repetir. El “historicismo”, que nunca llegó a desaparecer en nuestra disciplina, se vio enriquecido por los postulados del materialismo histórico (“neohistoricismo”) –casi siempre en su versión crítica- que irrumpió en nuestra comunidad científica a partir de la desaparición del régimen franquista. Esta circunstancia vino a coincidir con algunas quiebras en la “Escuela” de García-Gallo. Es más, una de esas quiebras estuvo propiciada por el patrocinio, por parte de uno de los discípulos de García-Gallo, de un aspirante que se encontraba en la órbita del pensamiento marxista. Esta circunstancia, impensable en la España del 2003, no lo era tanto en la de 1976, en la que muchas personas identificadas ideológicamente con el franquismo –como García-Gallo- se aferraban a un inmovilismo político intransigente. Hoy, afortunadamente, nuestra comunidad científica se encuentra libre de cualquier prejuicio de carácter político, aunque no han desaparecido las intransigencias y las intolerancias, prácticas muy habituales en alguno de sus miembros. En este sentido, se ha perpetuado un “franquismo académico” que se ha querido legitimar con la auctoritas científica de una presunta herencia de García-Gallo. Todo esto viene en relación a que por aquellos años la orientación institucional de García-Gallo de alguna manera se identificó, como había sucedido años antes en otros países europeos, con una posición política ultraconservadora, mientras que la orientación historicista de corte neomarxista se presentaba una alternativa democrática y progresista. En este contexto se comprenden mejor las críticas al planteamiento de García-Gallo procedentes del neohistoricismo. Críticas, por otra parte, en mi opinión, aunque no carentes de razón en algunos de sus planteamientos, son endebles en lo sustantivo. También, como vimos, hubo otras rupturas científicas con la “Escuela” no menos importantes, como la Escudero, pionera en relación

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a las historicistas, y en la que, además, no había ningún componente político o ideológico. Desde finales de los años setenta del siglo pasado, dentro de nuestra comunidad científica se pueden apreciar varias Escuelas. Recuérdese que al principio de este libro decíamos que una Escuela científica implicaba varios elementos: un maestro al que se le reconocía una auctoritas científica indiscutible, que comparte con sus discípulos un mismo concepto, un mismo método de trabajo y unas mismas líneas de investigación dentro de una de las ramas de un saber científico. En la amplia y variada familia del “neohistoricismo”, me atrevo a afirmar que hay varias Escuelas histórico-jurídicas. La de Tomás y Valiente, la de Pérez-Prendes y la de Peset. Respecto a la primera, la de Tomás y Valiente, tras la trágica desaparición del maestro, ninguno de sus discípulos, pienso, ha asumido un relevo incuestionado por parte de los restantes miembros de la Escuela. Pero esa es otra historia que no me compete a mí contar. Otra Escuela, representante del “dualismo eclecticista”, es la que formó en Barcelona, el profesor Font Rius, seguida por su discípulo el profesor Lalinde, y que tiene continuidad, al menos formalmente –otra cosa es a efectos académicos- con los discípulos de ambos. A diez años de la muerte de García-Gallo y veinte de su jubilación ¿Qué queda de su Escuela? Y cuando digo Escuela lo hago en el sentido científico, no de vinculaciones sentimentales o intereses académicos más prosaicos. ¿Qué queda de la orientación institucional? De la Historia del derecho como parte integrante de la ciencia jurídica. ¿Hay algún Jacobus? La primera ruptura científica con la Escuela de García-Gallo, como antes decíamos, fue la de Escudero. En la actualidad, dicho profesor ha formado un importante grupo en nuestra disciplina que sigue su orientanción “dualista”, lejana a la de nuestro común maestro. Por otro lado, en sede de líneas de investigación, el escaso, por no decir, inexistente, interés de Escudero y su grupo hacia el medievalismo, tan querido y trabajado por García-Gallo, le aleja aún más de don Alfonso. Por otro lado, sus iguales en la Escuela, es decir, el resto de los discípulos de García-Gallo, tampoco le hubieran reconocido la auctoritas indiscutible como para ocupar el vacío dejado por don Alfonso. ¡Cuidado! No quiero que se me interprete mal. Con estas palabras no quiero decir que Escudero no tenga autoridad cientí-

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fica. Lo que sencillamente estoy afirmando es que a dicho profesor no se le ha reconocido por los otros condiscípulos la misma auctoritas incuestionada que tuvo García-Gallo. Martínez Gijón nunca llegó a romper, desde el punto de vista conceptual y metodológico, con la Escuela de García-Gallo. Como sabemos, Martínez Gijón formó un importante círculo científico en Sevilla del que se escindieron, a los efectos que nos ocupan, Clavero y Petit. Pero la muerte de Martínez Gijón, poco después de la de García-Gallo, impidió, tal vez, que el relevo de la Escuela se hubiera verificado en su persona. En parte, y para un aspecto muy concreto, pienso que la Escuela de don Alfonso ha tenido un primer continuador. Me refiero a Sanchez Bella. La vertiente indianista de García-Gallo ha dado sus mejores frutos en la persona de Ismael Sánchez Bella, quien, a su vez, ha formado una importante Escuela de indianistas en la Universidad de Navarra. Y cuando hablo de indianistas no me refiero a los que de manera más o menos coyuntural y en función del congreso de turno hacen algún trabajillo de derecho indiano para cubrir el expediente y darse un viajecito por América. Porque una de las últimas modas de nuestra disciplina es el derecho indiano. Agotada la leche de otra vaca, de moda hasta hace muy poco tiempo, ahora le toca al derecho indiano. No incluyo, desde luego, a Sánchez Bella en este pesebre. Don Alfonso, a todos sus discípulos nos infundió el interés por el derecho indiano. Unos, como es el caso de Ana Barrero o el mío, hemos alternado el derecho indiano con otras líneas de investigación sin que nunca lo hayamos abandonado; ahí está el curriculum. No es un interés conyuntural para sacar dinero de proyectos de investigación, o de fundaciones más o menos cándidas. El caso de Sánchez Bella es diferente, porque prácticamente toda su trayectoria investigadora durante los últimos cuarenta años ha sido dedicada al derecho indiano, superando, en mi opinión, incluso al propio don Alfonso. En el campo del derecho indiano, García-Gallo sí tuvo un Jacobus. ¿Y en la vertiente medievalista? La vertiente medievalista, tan denostada y criticada por algunos sectores del historicismo y del dualismo, fue, sin duda, la más importante línea de investigación de García-Gallo a lo largo de toda su vida. Varias generaciones de sus discípulos hicimos nuestras tesis en temas medievales; eran, según don Alfonso, los más formativos; y ciertamente tenía razón.

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En la línea del medievalismo, en mi opinión, la persona más cercana a García-Gallo es Gonzalo Martínez Díez. Sin embargo, el profesor Martínez Díez es un discípulo atípico. Cuando se incorporó a la Escuela de García-Gallo era ya doctor y un investigador maduro con una obra científica reconocida; pero ello no fue obstáculo para asumir el magisterio de don Alfonso y entablar con él una entrañable amistad. Martínez Díez es continuador de García-Gallo no sólo en lo que al medievalismo se refire, sino que, incluso, algunas líneas concretas de investigación abiertas por García-Gallo (las Observancias de Jacobo de Hospital, la obra legislativa de Alfonso X el sabio, etc.), fueron concluidas por Martínez Díez. En todos los aspectos, pienso que, en el campo del medievalismo, Martínez Díez, tanto por su formación y fidelidad de planteamientos, como por su máxima dedicación a la universidad y por su propia personalidad463, puede ser considerado en la actualidad como el único heredero de la Escuela de García-Gallo. Con ello, no quiero decir que no haya otros discípulos que sigan fieles a las orientaciones de nuestro desaparecido maestro, como es el caso, por ejemplo, de Ana María Barrero. La personalidad de García-Gallo ha sido muy controvertida y criticada por algunos miembros de nuestra comunidad científica, pero su aportación a la Historia del derecho -discutible en algunos puntos como toda obra científica-, en mi opinión, supera con creces la de Hinojosa y la de cualquier otro historiador del derecho contemporáneo.

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El profesor Martínez Díez también formó un importante círculo científico en la Universidad de Valladolid (D. Torres Sanz, E. González Díez, J. Montenegro, M. Bedera y F. Martínez Llorente) que mantuvo una gran cohesión hasta la jubilación del citado profesor y ha conservado en todo momento el interés por el derecho medieval.

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Los caminos de la ciencia jurídica A la altura de estas páginas mi apreciado lector ya se habrá ido haciendo una idea aproximada, aunque sólo por las críticas realizadas a otras orientaciones, de algunos de los planteamientos que mantengo sobre esta tan controvertida Historia del derecho. Han transcurrido cincuenta años desde que García-Gallo publicara su Historia, Derecho e Historia del Derecho y el próximo mes de septiembre cumpliremos nuestro centésimo vigésimo aniversario, pero no podremos cantar todos juntos el Happy birthday. Y ello porque la situación por la que atraviesa nuestra asignatura dista mucho de ser “féliz”. Cumpliremos años, aunque por este camino no sé cuantos más. Como se recordará, García-Gallo aludía en el mencionado artículo a la “crisis” que, por diversas razones en su opinión, atravesaba nuestra disciplina. En este último medio siglo la plantilla de profesores de Historia del derecho se cuadriplicado: casi medio centenar de catedráticos y unos ciento cincuenta titulares. A ellos hay que añadir unos pocos Titulares de Escuela Universitaria y un número considerable –desconocido para mí- de asociados y ayudantes. En este sentido, no se puede hablar de “crisis” de la Historia del derecho. Si pasamos al campo de las publicaciones, en la actualidad, existen cinco revistas especializadas de nuestra disciplina. Al tradicional Anuario de Historia del Derecho Español, se le han ido sumando otras publicaciones periódicas: la Revista de Historia del Derecho (Granada), en 1976, publicó tres números y ha vuelto a ver la luz, en 1998, con la nueva denominación de Interpretatio; desde 1992 se publica Ius fugit; los Cuadernos de Historia del Derecho, aparecieron en 1994; Initium, desde 1996; los Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, dedicados específicamente a los estudios sobre historia de las universidades se publican desde 1998. A ellas se le podría sumar alguna otra, como Historia, Instituciones y Documentos, en la que la Historia del derecho ocupa un lugar destacado.

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La producción monográfica se ha incrementado también de manera notable en los últimos años y son igualmente numerosos los congresos y reuniones científicas celebrados en los últimos años. En este sentido, un profano en la materia podría diagnosticar a primera vista que la Historia del derecho en España goza de buena salud. No es este momento ni lugar para hacer una valoración de lo que ha supuesto la Ley de Reforma Universitaria en sus casi veinte años de vigencia, pero todos sabemos que la creación masiva de Universidades –muchas de ellas hoy casi vacías-, los usos “endogámicos” y un nefasto sistema de pruebas de acceso para el profesorado ha situado a nuestra Universidad en unos niveles paupérrimos, de los que dificilmente se podrá salir en muchos años. Pero no toda la culpa la tiene el sistema propiciado por la LRU –tampoco resuelto por la vigente Ley Orgánica de Universidades-, porque, en definitiva, los sistemas son aplicados por personas y son éstas –y sus interpretaciones- las que introducen las corruptelas en el sistema. Son las personas, y no el sistema, las que permitían que las “exposiciones orales” de las pruebas se convirtieran en “lecturas” desde la primera hasta la última palabra: bastaba con no mirar al concursante. Son las personas, y no el sistema, quienes proporcionaban a sus candidatos el Proyecto docente, no para que se “inspiraran” en él, sino para que lo copiaran literalmente o, mucho más fácil, cambiaran sólo la primera página en la que se incluía el nombre del nuevo concursante: son los “proyectos de Escuela”. Son las personas, y no el sistema, las que, amparadas por las Comisiones de apelaciones o reclamaciones de sus Universidades, buscan la anulación de aquellos concursos –los pocos- en los que no han sido propuestos sus propios candidatos: una muestra más de la “endogamia”. Son las personas, y no el sistema... El sistema era malo, pero su puesta en práctica por determinadas personas se convertía en putrefacto. ¿Cuáles son las consecuencias de todo esto? La principal consecuencia se manifiesta en el nivel del profesorado. En primer lugar, ya no era necesario preparar la memoria. Es cierto que las denostadas memorias del sistema de oposiciones anterior a la LRU adolecían casi todas ellas de originalidad, pero suponían un esfuerzo para los opositores que se veían obligados a leer una serie de libros y de artículos que se consideraban fundamentales porque constituían los “fundamentos” de nuestra diciplina. Los “indefinidos” Proyectos docentes de la LRU se constituyeron una extraña simbiosis en los que

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se mezclaban unos presuntos problemas conceptuales y metodológicos -a menudo confundidos entre sí- con interminables relaciones bibliográficas. De las viejas memorias se decía que eran como el edictum del pretor: había un parte que se repetía –el edictum translaticium- y una parte nueva –edictum novum- que era la aportación personal de cada opositor. Pero los llamados Proyectos docentes de la LRU se convirtieron en el edictum perpetuum. Y no porque de una manera dolosa el concursante copiara otro proyecto para evitarse de esta manera el trabajo de hacer uno nuevo. Lo más grave no es que el concursante “pasara” olímpicamente de leer esos libros y trabajos de los fundamentos de nuestra disciplina; lo verdaderamente grave es que sus maestros eran los primeros que les proporcionaban el Proyecto que debían reproducir ad litteram. Los maestros eran los primeros que “pasaban” de los problemas conceptuales y metodológicos. Por ello, si alguna vez eran sorprendidos en el ardid, como coautores del mismo, obviamente no podían exigir moralmente a su candidato que se retirara: ellos eran los principales responsables. Habría que añadir que los llamados “Proyectos de Escuela” no eran un modelo elaborado por el maestro o jefe de filas de la “Escuela”, sino que normalmente era un subproducto de alguno de los más torpes integrantes de la misma. Hace algunos años –y perdón por el excursus- en un concurso en el que asistí como miembro de la Comisión, uno de los concursantes había presentado un proyecto docente en el que había reproducido literalmente páginas y páginas de otro proyecto. Al ser descubierta por mí dicha circunstancia, otros dos vocales, patrocinadores de ese concursante, inmediatamente quisieron restar importancia al proyecto: “que todos eran iguales”, “que era un Proyecto de Escuela”... Cuando le expuse en el debate oral al concursante las concordancias con el otro proyecto utilizado, éste se defendió con el mismo argumento: era un “Proyecto de Escuela”. Le dije que de acuerdo, pero que para la parte correspondiente al “concepto y método” no había expuesto las orientaciones del profesor Clavero, que habían sido totalmente ignoradas. En ese momento, el vocal de mi derecha, uno de los patrocinadores del concursante en cuestión, comentó a media voz: “Es que a ese –por Clavero- no hay quien le entienda”. A lo que yo le repliqué: “No le entenderás tú”. Ya se habrá podido imaginar mi apreciado lector que el “Proyecto de Escuela” que había servido de modelo reproductor al concursante en cuestión no era otro que el

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del mencionado vocal de mi derecha; no era un proyecto elaborado por el “maestro” de la citada “Escuela”, que se encontraba entre público como asistente al concurso, sino por uno de los miembros y, como se puede apreciar, no el más avispado precisamente. Ni decir tengo que ante el “rodillo” de los votos mis apreciaciones no sirvieron de nada. Pero por si todavía esto no había sido suficiente, meses después, en otro concurso para profesor Titular, dos candidatos de la misma “Escuela” presentaban a consideración de la Comisión juzgadora exactamente el mismo Proyecto, con puntos y comas. Uno de los concursantes, más cuidadoso, tuvo al menos la prudencia de sustituir el nombre de la Universidad originaria a la que había sido presentado por primera vez el Proyecto reproducido por el de la ciudad de la Universidad ahora convocante; pero el otro, ni siquiera se molestó –posiblemente porque ni se había leido el Proyecto- en cambiar dicho nombre y así en donde debía decir “Plaza de profesor Titular” y poner a continuación el nombre de la Universidad convocante, había mantenido el nombre de la Universidad primigenia del Proyecto reproducido. Huelga todo comentario. Si ahora pasamos al capítulo de las cátedras el problema se agrava en la medida que las prácticas reproductoras de los Proyectos propiciaban que tampoco para las cátedras los aspirantes tuvieran la más mínima preocupación por las cuestiones teóricas. Así, no hace mucho, pude presenciar un concurso en el que uno de los catedráticos vocales de la comisión juzgadora repitió en varias ocasiones desde el estrado y ante nutrido público de toda la Facultad que los problemas metodológicos le “dejaban frío”. Y su maestro, también integrante de esa comisión, en lugar de decirle: “Calla nene; no seas ignorante”, vino a secundar esa opinión. ¿Por qué? Pues porque los proyectos presentados por sus candidatos eran más simples y elementales que cualquier trabajo realizado por un alumno de doctorado. ¿Cómo se puede investigar sin unos conocimientos teóricos? ¿Cómo se puede hacer Historia del derecho sin saber derecho? Obviamente, nadie puede enseñar lo que no sabe. Cuando ni siquiera son capaces de interpretar correctamente un artículo del conocido Decreto 1888/1984. ¿Cómo se va a entender una ley del Liber? Claro que como no saben latín, jamás llegarán a estar en esa tesitura. Ahora me explico por qué se han dedicado a la Historia del derecho: porque en el ejercicio de la profesión se morirían de hambre. Y esa falta de conocimientos jurídicos la transmiten a sus discípulos, inca-

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paces de citar correctamente y entender el sentido de una sentencia del Tribunal Constitucional. ¡Ah! Y escribir con faltas de ortografía. Se piensa que con el hecho de acudir a un archivo ya se hace investigación; que con publicar un documento ya se hace investigación. De esta manera, han llenado nuestra disciplina de verdaderos especialistas de lo que no merece la pena ser investigado. Señalaba la importancia de la teoría. Hay, o por lo menos lo había, un consenso generalizado en nuestra disciplina que para llegar a ser catedrático es imprescindible la licenciatura en Derecho. Se abrió hace años el portillo de las Titularidades a los licenciados y doctores en Historia, pero, que yo sepa, todavía no hay ningún catedrático de nuestra asignatura que no tenga la licenciatura en Derecho. Recuerdo que fue Benjamín González Alonso quien me comentó que existía dicho consenso en este sentido de exigir la licenciatura en Derecho. Estoy totalmente de acuerdo; pienso que no es posible comprender el fenómeno jurídico sin haber cursado la carrera de Derecho. Pero, ¿En dónde adquieren los historiadores del derecho su formación histórica? ¿Acaso la Historia es una ciencia infusa? Esto es ciertamente más grave, sobre todo si se parte de una orientación historicista. ¿En virtud de qué título los historiadores del derecho estamos capacitados para hacer “Historia” sin haber pasado por una Facultad en la que se imparte dicho conocimiento? ¿No está esa conducta tipificada en el Código penal? Y no se trata ya de tener unos conocimientos rudimentarios de teoría de la Historia –muchos, como hemos visto, no los tienen tampoco de Derecho, aunque lo han estudiado-, sino de la calidad de la Historia que se hace. Un ejemplo. Se acaba de publicar un libro por uno de nuestros más recientes catedráticos (se dice el pecado, pero no el pecador) que es una muestra clara de lo que estoy diciendo. Dejando ahora a un lado las innumerables lagunas –océanos, diría mejor- de bibliografía fundamental no consultada y del descripcionismo que caracteriza todo el libro, en uno de los párrafos se dice: “El 24 de septiembre del mismo año, tenía lugar, en la isla de León, la oportuna apertura de Cortes, las cuales fieles al principio de la división de poderes y la distinción monarca-gobierno, se dedicarán a la tarea de la reforma del Estado, cuya culminación será la eleboración de la constitución (sic) de 1812”. Esta frase se sustenta en la siguiente nota 197: González Mariñas, Génesis y Evolución (sic) de la Presidencia del Consejo de Ministros en España (1800-1875. Madrid 1974, Pág.

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50 y ss. Aparte de que reproduce casi literalmente464 el texto del desaparecido y buen amigo García Madaria, ¿Qué finalidad tiene esa nota? El autor en cuestión parece que ha tenido que leer a González Mariñas para enterarse que las Cortes de Cádiz se reunieron por primera vez el 24 de septiembre; que establecieron el principio de división de poderes; que se dedicaron a la reforma del Estado y que promulgaron la Constitución de 1812. ¿Acaso es necesario respaldar con aparato bibliográfico semejantes afirmaciones? ¿Es el libro de González Mariñas el único que revela estos hechos? No sólo causa risa la cita, lo peor es que su autor tampoco ha consultado el libro de Pablo González Mariñas. En efecto, no sólo reproduce la frase de García Madaria, sino que también la cita de éste (confróntese ambas citas), del libro de González Mariñas, aunque con otro sentido. Y ni siquiera tiene la astucia de servirse de la segunda nota de García Madaria –la relativa al Decreto de 25 de septiembre- mucho más acorde con su párrafo, aunque, en mi opinión, debía haberse citado también el Decreto del día 24 de septiembre. Claro que mucho más jocoso resulta el apoyo bibliográfico acerca el establecimiento del Trienio Liberal. Como casi no hay bibliografía sobre ese “desconocido” periodo del reinado de Fernando VII, nuestro flamante catedrático tiene que acudir al Curso de Historia del Derecho de Escudero en apoyo de sus afirmaciones y reproducir parte del Decreto de 7 de marzo de 1820 en la versión de Escudero. Y para corroborar la contundente afirmación de que las Cortes 464

“El 24 de septiembre de 1810 tenía lugar en la isla de León la memorable apertura de las Cortes Generales y Extraordinarias. Fieles al principio político de la división de poderes y a la distinción Monarca-Gobierno, se dedicaron los legisladores de Cádiz a la tarea de la reforma del Estado, que culminaría en la promulgación de la Constitución de 1812”. Véase J. Mª. García, Madaria, Estructura de la Administración Central (1808-1931), Madrid 1982, p. 27. García Madaria, en su nota 33, y a propósito de la distinción Monarca-Gobierno citaba a P. González Mariñas: Génesis y Evolución (sic) de la Presidencia del Consejo de Ministros (1800-1875), Madrid 1974, págs. 50 y ss. También reproducía al final del texto reseñado -nota 34- parte del Decreto de 25 de septiembre de 1810. Lo dramático no es que nuestro referido “colega” acuda con muchísimima frecuencia a este tipo de citas “reproductoras” de textos de las obras historiográficas de origen -podría citar aquí un buen número de ejemplossino que ni siquiera es capaz de discernir el sentido correcto de las citas de los autores que le sirven de “inspiración”. ¿Dónde están las enseñanzas de sus maestros? ¿Quién es el responsable de esta pseudociencia? ¿El ignorante que no se entera que no se entera o el que le convierte en catedrático? Este libro es, sin duda, el paradigma de lo que no debe ser un trabajo de investigación.

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se reunieron el 19 de julio de 1820, acude de nuevo como fuente al libro de García Madaria. Esto no es ya de risa, querido lector, esto, a mí, como catedrático de Historia del derecho, me produce vergüenza. ¿Quién le ha enseñado algo a este sujeto? No es ya la pobreza científica que se manifiesta a lo largo de todo el libro, es que no tiene ni idea de lo que es un trabajo de investigación. Ya se puso de manifiesto en su tesis doctoral, también publicada. Desde entonces no ha aprendido (o no le han enseñado) absolutamente nada. Maestro tiene, desde luego y, al parecer, según manifiesta, ahora son dos. ¿Y los miembros de la Comisión juzgadora de su cátedra? Me consta que salvo uno, los demás vocales asintieron ante semejante despropósito científico: dos, por intereses propios –sus “maestros”-, los otros dos, por temor a represalias (la ira regia). ¿Qué pueden enseñar estos nuevos catedráticos cuando ellos mismos desconocen cómo se hace un trabajo de investigación? Pero la responsabilidad no es de ellos, sino de los que los convierten en catedráticos pro beneficio suo. No quiero aburrir al lector con más ejemplos. Todo esto me lleva a cuestionarme si realmente la formación de jurista es suficiente para la Historia del derecho. Ut supra dictum, hay una creencia generalizada por la que es suficiente la carrera de Derecho para convertirse en historiador del derecho. El “saber histórico” se adquiere sin pasar por una Facultad de Historia; pero los resultados están ahí: carencia absoluta de teoría de la Historia; desconocimiento de las técnicas más elementales del quehacer histórico y de sus ciencias auxiliares... Desde esta perspectiva, en mi opinión, es preferible que los practicantes de la Historia del derecho, sean sólo licenciados en Historia. Para hacer la Historia del derecho no es necesaria la licenciatura en Derecho. Si propugnan una Historia del derecho como rama especializada o integrante de la Historia total, no cabe duda de que deben ser licenciados en Historia. De esta manera construirán una buena historia del derecho, y no como ejemplo que antes he reseñado, que ni es ciencia histórica, ni ciencia jurídica, porque sencillamente no es ciencia de nada; es, en definitiva, “historia del derecho basura”. Mi buen amigo Manolo Peláez definiría a este nuevo colega como un “dominguero iushistórico”. Pero para hacer Historia del derecho –no la Historia del derechoentonces sí es necesario tener conocimientos jurídicos, porque es el Derecho, no la Historia, lo que se está construyendo científicamente. Y no sólo los conocimientos jurídicos –los fundamentales- sino tam-

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bién los auxiliares proporcionados por la ciencia histórica. Historia del derecho no es la Historia del Derecho; Historia del derecho es la comprensión de lo jurídico. No es lo mismo hacer la Historia del derecho para comprender una sociedad en un momento histórico dado, que hacer Historia del derecho para comprender el derecho actual a través del pasado. En las páginas anteriores hemos tenido la ocasión de revisar los principales planteamientos que en la actualidad se defienden en el ámbito de nuestra comunidad científica. El hecho de que preceptivamente las antiguas Memorias de oposiciones tuvieran que dividirse en concepto, método y fuentes de la asignatura, permitía discernir –aunque no siempre- entre los problemas conceptuales y los metodológicos; pero en los recientes Proyectos docentes de la LRU desapareció dicha distinción y en una especie de totum revolutum se mezclaban todo tipo de cuestiones que al final se reducían al problema de la catalogación científica de nuestra disciplina. Este, en realidad, no es ni un problema conceptual, ni un problema metodológico, si bien sólo puede resolverse cuando antes se haya definido correctamente el objeto de nuestra asignatura. Intentaré en las páginas que siguen exponer mis planteamientos sobre la Historia del derecho, pero es necesario precisar previamente algunas cuestiones generales y de índole terminológicas para evitar ulteriores confusiones. 1. Una teoría de la ciencia: el cierre categorial En la actualidad hay una tendencia generalizada a identificar la ciencia con la tecnología. En las convocatorias de los programas de investigación “I + D” podemos observar como se ha consagrado esa simbiosis de Investigación científica y Desarrollo tecnológico. Es común entre aquellas personas ajenas a la Universidad considerar que la investigación es algo reservado para el mundo de las ciencias que están volcadas en el desarrollo tecnológico. Esta idea procede de un modo de entender el conocimiento científico como algo enfocado una búsqueda de la resolución de los problemas de una sociedad. Así, se confunde la ciencia en acción, la investigación, con la ciencia en aplicación, la tecnología.

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Paulatinamente se ha ido abriendo paso una concepción instrumental de la ciencia, por la que el fin de la investigación no es otro que el de la resolución de problemas. La investigación no sólo es un descubrimiento, sino la acción de obtener un conocimiento que sirve para lograr un fin concreto. En los impresos de solicitud de proyectos de investigación siempre encontramos un apartado en el que debemos reseñar cuáles van a ser los resultados que se esperan de la investigación. De esta manera, la ciencia se entiende como una función social que contribuye al bienestar de la humanidad. No hace falta decir que esta concepción de la ciencia ha supuesto una marginación hacia todo conocimiento que no tenga una aplicación inmediata. A modo de ejemplo: en la convocatoria de este año de proyectos de investigación de la Comunidad de Madrid fue suprimida el área de ciencias sociales y jurídicas. No es momento ahora de teorizar sobre la política científica –si existe alguna- de nuestro país; simplemente me limito a constatar una realidad: esta concepción instrumental de la ciencia propicia que la mayor parte de los recursos materiales dedicados a la investigación se dirijan hacia determinadas áreas de conocimiento en detrimento de aquellas otras menos “productivas” por su aplicación. Pero esta realidad –triste pragmatismo- no debe inducirnos a confundir lo que es en realidad la ciencia. La ciencia es un conocimiento, aunque no tenga aplicación inmediata. Desde esta perspectiva, el conocimiento científico también resuelve problemas: conocemos cosas que antes desconocíamos. Hay, pues, una ciencia no conectada con el desarrollo tecnológico. Una investigación dirigida a la obtención de nuevos conocimientos y sin vistas a ninguna aplicación particular. Es lo que algunos autores han denominado la “investigación básica”. Esta ha sido entendida como aquella que se dirige a obtener el conocimiento de los fundamentos de los fenómenos y los hechos observables. Se considera que una investigación es “fundamental” ya sea porque mejora la compresión de algún fenómeno, ya sea porque abre nuevos horizontes en la investigación. Sin embargo, en los últimos años, se ha relativizado esta característica de “ser fundamental” como propiedad objetiva de la actividad científica. El carácter de “fundamental”, en todo caso, está siempre condicionado o relacionado por otra investigación. La investigación “básica” o “fundamental”, por principio, no puede diferenciarse entonces de otras modalidades de investigación.

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Pero la realidad es que tenemos una “ciencia que se aplica” y una ciencia no instrumental, que carece de interés para la política científica, una ciencia, lamémosla, “pura”. Se trata de una ciencia fundamentalmente circunscrita al ámbito universitario o académico465, estratificada en especialidades subjetivas: las disciplinas. La disección de una ciencia en disciplinas es una operación puramente académica cuyos fines originariamente docentes acaban por repercutir también en el plano de la investigación. Baste recordar el proceso de secesión de las asignaturas de la carrera de Derecho en los sucesivos planes de estudios466 de los siglos XIX y XX. Así, el progresivo desarrollo de determinadas parcelas del Derecho fue generando la necesidad de su pormenorizado estudio lo que implicaba la “independencia” respecto de otra disciplina o, en su caso, la creación de nuevas asignaturas. De esta manera, la creación de cátedras ad hoc suponía la consagración disciplinar de una parte del Derecho que conllevaba un inmediato esfuerzo de delimitación del campo de estudio en aras a la autonomía del mismo. “Cada disciplina es como una ‘tribu’ distinta que desarrolla su propia versión de lo que es la cultura científica general. Así es como los científicos académicos asumen los diferentes paradigmas teóricos, los códigos y los métodos técnicos que son considerados ‘buena ciencia’ por sus prestigiosos miembros”467. Esta disección académica del conocimiento jurídico ha propiciado que las disciplinas sean consideradas como ciencias o, al menos, no se tenga una idea exacta sobre la ciencia jurídica. Hemos podido comprobar en la primera parte de este libro que, con frecuencia, los autores allí analizados aluden casi todos ellos a las “ciencias jurídicas” –en plural-, pero ninguno de ellos nos precisa ni cuáles son ni qué objetos corresponde a cada una. Generalmente se suele identificar la “dogmática” con el “derecho positivo”, pero la mayoría de 465

J. Ziman, ¿Qué es la ciencia?, Madrid 2003, pp. 36-40. Vid. M. Peset, “La enseñanza del Derecho y la legislación sobre Universidades durante el reinado de Fernando VII (1808-1833), en AHDE nº 38 (1968), pp. 229375; “Universidades y enseñanza del Derecho durante las regencias de Isabel II (1833-1843), en AHDE nº 39 (1969), pp. 481-544; “El Plan Pidal de 1845 y la enseñanza en las facultades de derecho”, en AHDE nº 40 (1970), pp. 613-651. También véase Y. Blasco, La Facultad de Derecho de Valencia durante la Restauración (1875-1900), Valencia 2000. 467 J. Zimán, op. cit. pp. 55-56. 466

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los autores estudiados no precisa qué entiende por “dogmática” y, sobre todo, lo más importante, en qué consiste para ellos la labor de la “dogmática”. Al identificar “dogmática” con derecho positivo, se engloban dentro de ésta las disciplinas que versan precisamente sobre la enseñanza del derecho positivo. De esta manera, y mediante un proceso muy simplista, la “dogmática” se indentifica con la descripción e interpretación de las normas vigentes. Dogmática y derecho positivo (vigente) forman así una unidad indisoluble. Todo ello me lleva, en primer lugar, a plantearme toda una serie de cuestiones preliminares que, en mi opinión, deben quedar resueltas previamente para poder abordar correctamente el objeto de la ciencia jurídica y, a partir de ahí, proceder a la demarcación de la Historia del derecho como disciplina dentro de dicha ciencia. Si acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua podemos comprobar que el vocablo ciencia es definido como “conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas”. En una segunda acepción se precisa más: “cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado, que constituye un ramo particular del saber humano”. Un lugar común tratado en las antiguas Memorias de oposiciones era el relativo a cientificidad de la Historia del derecho. Generalmente se acudía a Windelband, Rickert o Dilthey para argumentar con la división entre ciencias nomotéticas y ciencias ideográficas o del espíritu el carácter científico de la Historia y, en consecuencia, de la Historia del derecho468. Pero la ciencia moderna, como señala G. Bueno, ha permitido establecer una clara distinción entre aquellas regiones de la realidad que controlamos y entendemos, de aquellas otras regiones que no entendemos y no controlamos. La ciencia moderna nos enseña qué significa poseer la verdad de la conexión entre las cosas y qué significa no poseerla. Así, el concepto de verdad científica pasa a ocupar un primer plano. La verdad científica se plantea ahora en términos ontológicos; no se trata de que la ciencia

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Así, por ejemplo, G. Villapalos, Memoria, p. 52. Este problema pasaría también a algunos Proyectos docentes de la LRU. Vid. D. Torres, Historia del Derecho. Bases para un concepto, ya citado, p. 36. B. Aguilera Barchet, “Reflexiones sobre el concepto de Historia del Derecho”, en el Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, nº 9 (1991), pp. 299-378, cita en p. 333

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esté moralmente obligada a buscar la verdad, sino que sólo cuando la haya encontrado puede llamarse propiamente ciencia469. Gustavo Bueno ha desarrollado una teoría gnoseológica que se constituye en un nuevo enfoque de la teoría de la ciencia. El enfoque gnoseológico implica previamente su oposición a los restantes enfoques tradicionales de la ciencia: el lógico formal, el psicológico, el sociológico, el informático, el epistemológico y el histórico. El análisis gnoseológico de las ciencias viene entonces impuesto por la propia morfología de cada una de ellas. Se trata de indagar la estructura lógico-material que comprende el análisis de la génesis y el desarrollo característico de las ciencias positivas. Delimitar qué es aquello por lo que las ciencias son lo que son en cuanto formaciones culturales. Para Bueno existen dos modelos de ciencia: la “ciencia categorial estricta” o “ciencia positiva”, que constituye el paradigma de la ciencia moderna; y la “ciencia categorial ampliada” o “ciencias positivas culturales” que implican una extensión del modelo anterior a la denomindas “ciencias humanas”. Su teoría del cierre categorial toma como referencia las “ciencias positivas”. Ello implica admitir la ciencia como un hecho dado, como un factum, dotado de carecterísticas propias y distintivas de otros hechos naturales o culturales. De este modo, desde una perspectiva gnoseológica, la pregunta ¿qué es la ciencia? implica cuestionarse qué es lo que hace que las diversas ciencias sean tales ciencias, diferenciadas las unas de las otras, así como de aquellas otras construcciones no científicas y configuradas en su propia unidad interna470. Es necesario, no obstante, determinar previamente el alcance que se le otorga al hecho de la existencia de una pluralidad de ciencias. Dicha pluralidad, según Bueno, puede ser pensada de distintas maneras. En primer lugar, una pluralidad definida hace siempre referencia al conjunto de las partes de un “todo”. Así entendida, la idea de ciencia sería una idea de la totalidad integrada por las diferentes ciencias. Pero una totalidad puede, a su vez, ser tomada en el sentido de totalidades atributivas o totalidades distributivas. En el primer sentido, las partes de la totalidad están referidas las unas a las otras, 469

G. Bueno, Teoría del cierre categorial. 1 Introducción general. Siete enfoques en el estudio de la Ciencia, Oviedo 1992, pp. 38-42. 470 G. Bueno, ¿Qué es la ciencia?. La respuesta de la teoría del cierre categorial, Oviedo 1995, p. 22.

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ya sea simultáneamente, ya sea sucesivamente, de manera que las conexiones atributivas no implican una inseparabilidad. Por su parte, las totalidades distributivas son aquellas cuyas partes son independientes las unas de las otras dentro de su participación en el todo. Para Gustavo Bueno, las diversas ciencias son parte de una totalidad distributiva porque, de lo contrario, estaríamos ante la idea de una ciencia única. Pero cada ciencia positiva, o mejor dicho, cada cuerpo de cada ciencia positiva, es una individualidad que no es susceptible de manifestarse “en individuaciones objetivas diversas”. Dicho de otro modo: las partes internas de una ciencia, no son partes distributivas de la misma, es decir, carecen de independencia dentro del todo de dicha ciencia; las partes internas de una ciencia son partes atributivas de la misma. Admitidas estas premisas, llegamos a la pregunta gnoseológica fundamental: ¿qué es lo que hace que una ciencia se constituya como singularidad en sí misma y se diferencia de las demás ciencias con las cuales constituye la clase distributiva de las ciencias? Gustavo Bueno sostiene que las ciencias más que interpretarlas como un género en relación a la especie, deben ser consideradas como una especie por relación a sus individuos. Si las ciencias positivas se toman como individuos, las diferencias que puedan surgir entre ellas no habrá que entenderlas como “diferencias específicas”, sino como diferencias individuales. Tomando entonces la dicotomía materia/forma en términos holóticos, el principio de distinción entre los individuos –las cienciashabrá que situarlo en la materia en la que los individuos están circunscritos; mientras que la unidad atributiva de cada uno de los individuos (las ciencias), así como la unidad distributiva entre los individuos de la clase de referencia, viene derivada de la forma471. “Materia y forma- dice el mencionado autor- son entendidas aquí, por tanto, como dos funciones holóticas, no como sustancias o componentes sustanciales”. Llevada la cuestión a estos términos lo que hay que determinar es cúal es la materia de una ciencia, cuál es la forma gnoseológica de esa ciencia y de qué modo intervienen esos dos momentos en la conformación del cuerpo de esa ciencia. Para ello es necesario partir de la premisa según la cual la materia de una ciencia ha de estar vin471

Bueno, op. cit., pp. 23-24.

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culada al campo de esa ciencia. Es preciso señalar que, en la teoría del cierre categorial, el concepto “objeto” de una ciencia es sustituido por el de “campo” gnoseológico, porque para Gustavo Bueno las ciencias “no tienen un objeto, sino campo”, en la medida que algunos de los integrantes de un campo pueden ser compartido por diversas ciencias. Además, el campo de una ciencia no puede ser establecido a priori respecto a la ciencia en cuestión, puesto que el campo se va determinando al compás del desarrollo de la propia ciencia. Admitida la existencia de unos campos característicos y diversos de las ciencias que constituyen –no de manera exclusiva- la materia de cada una de las ciencias, es preciso entonces cuestionarse el papel que habrá que asignar a la forma de cada una de las ciencias, desde el momento en que esa forma pueda ser el principio de unidad atributiva de cada campo, y, simultáneamente, el principio de diferenciación (atributiva) de las diversas ciencias, así como el principio de unidad distributiva entre ellas472. En la actualidad las ciencias aceptan que son componentes suyos los lenguajes, los instrumentos, los materiales de campo, las sustancias químicas, etc. que constituyen la materia de cada ciencia. El objetivo de la teoría de la ciencia radica en dar cuenta de la conexión entre las materias de las distintas ciencias y su conformación o forma, que permite determinar las verdades en los diferentes ámbitos científicos. Desde esta perspectiva, la distinción entre las diversas ciencias deriva de la naturaleza de las verdades que brotan de inmanencia de las materialiades. La unidad de la ciencia, por el contrario, se configura a través de la conformación que ha dado lugar a esas verdades. En consecuencia, la unidad de cada ciencia se configura en torno a sus verdades. La teoría gnoseológica gira siempre, en el cuerpo de las ciencias objetivas, en torno a la distinción materia y forma gnoseológica. Esto es lo que diferencia a la teoría de la ciencia de la epistemología. Esta última se sitúa en la distinción entre el sujeto y el objeto, sin perjuicio de que la relación entre sujeto y objeto del conocimiento se entienda a veces por medio de la relación materia y forma. La teoría de la ciencia se mueve dentro de las coordenadas de materia/forma gnoseológica. Dicho de otro modo: tanto la materia como la forma 472

Bueno, op. cit., p. 25.

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gnoseológica se consideran que están dentro del objeto y, en consecuencia, son ajenas al sujeto. A la materia le corresponde el momento de la pluralidad del campo total de la ciencia, mientras que a la forma le corresponde el momento de su unidad objetiva. Para precisar qué es la ciencia, en su interpretación gnoseológica –no epistemológica- habrá que atenerse a la “determinación de la materia y de la forma de cada una de las ciencias, así como a la determinación de la naturaleza de su relación”473. “El enfoque del análisis de la ciencia –dice Gustavo Bueno- que llamamos gnoseológico se constituye mediante la distinción sui generis entre materia y forma, en función de la verdad. Esta tesis no obliga a presuponer que todo aquello que constituye el tejido de una ciencia haya de concebirse en términos de verdadero y de no verdadero... La teoría del cierre categorial no se sale de estas coordenadas gnoseológicas (materia, forma, verdad), antes bien las reivindica como constitutivas de la escala gnoseológica... La teoría del cierre categorial busca la forma de la ciencia (en cuanto ligada esencialmente a su verdad), en las mismas concatenaciones unitarias de las partes (materias) que constituyen su unidad interna y pone en la identidad sintética el fundamento de es unidad. La identidad sinténtica, a la vez, será defendida por la teoría del cierre categorial como el contenido mismo de la verdad científica”474. Así pues, la distinción entre una materia y una forma gnoseológica, en función de la verdad científica, constituye el punto de partida para determinar los tipos de teorías fundamentales de la ciencia. Lo que se persigue es determinar los tipos de teorías que estén vinculados entre sí “constituyendo un sistema polémico de alternativas dentro del cual cada teoría (o, al menos, la ‘verdadera’) incluya en su configuración la negación (tras la discusión consiguiente) de otras teorías o tipos de teorías alternativas del sistema”. Se abre, de esta manera, cuatro tipos de teorías posibles, que corresponden a las cuatro alternativas de conexión entre materia y forma capaces de comprender una definición de la verdad científica. 473

Bueno, ibídem. G. Bueno, Teoría del cierre... vol. 1, pp. 51-54. Es preciso señalar, no obstante, que la distinción entre materia y forma tiene una finalidad pedagógica, pues la teoría del cierre categorial propugnada por Bueno se caracteriza por defender la tesis de la indistinción real entre materia y forma de una ciencia (op. cit., pp. 58-60). 474

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Esto lleva a Gustavo Bueno a considerar las diferentes posibilidades de interpretación del alcance de las funciones que cabe atribuir a la materia y a la forma gnoseológicas de las ciencias en el proceso de su conformación, y especialmente en la conexión que dicha conformación tiene con la verdad científica. La distinción entre una materia y una forma en los cuerpos científicos puede servir para discriminar las diferentes teorías de la ciencia en función de la contribución que se otorgue a la materia, a la forma o a su composición en el proceso de constitución de las verdades científicas475. Sobre la base de este planteamiento se pueden establecer las posibles situaciones asignadas a la materia y a la forma de las ciencias en función de su aportación a la construcción de las verdades científicas. De esta manera, Bueno simboliza dicha aportación mediante los valores booleanos 1 y 0. Así, las “situaciones límite” vendrían dadas por aquellas teorías que atribuyen valor 1 a la materia y valor 0 a la forma; o, viceversa, las que atribuyen valor 0 a la materia y valor 1 a la forma. Entre ellas estarían situadas aquellas otras teorías que atribuyen valor 1 a la materia y valor 1 a la forma, así como las que atribuyen valor 0 a la materia y valor 0 a la forma. Las combinaciones señaladas se concretan en las siguientes situaciones: descripcionismo (1,0), teoreticismo (0,1), adecuacionismo (1,1) y materialismo gnoseológico (0,0). Estas teorías se presentan implicadas dialécticamente las unas con las otras: admitir una teoría implica la negación de las otras. Bien entendido que estas cuatro “familias” de terorías no agotan las posibilidades de distinguir otras teorías que se pueden mantener en segunda o tercera instancia, aunque siempre dentro de los mismos criterios de clasificación. Las teorías descripcionistas476 son aquellas que sitúan la verdad científica en la misma materia constitutiva del campo de cada ciencia, ya sea entendida como un conjunto de hechos, como un conjunto de fenómenos o de sensaciones, e interpretan como formas todas aquellas cosas que pueden encontrarse asosciadas al proceso científico (lenguaje, experimentos, aparatos, libros, razonamientos...) que más que contribuir a la conformación o constitución de la verdad científica –que se supone ya dada- están destinados a facilitar el 475

Bueno, ¿Qué es la ciencia?, pp. 26-27. Para el descripcionismo, vid. G. Bueno, Teoría del cierre... vol.1, pp. 69-75, e in extenso, junto a su crítica, vol. 4, pp. 13-142; ¿Qué es la ciencia?, pp. 29-31.

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acceso a las verdades manifestadas por las descripciones de los hechos o fenómenos. El investigador, en consecuencia, se limita a descubrir de la realidad “lo que es tal como es”. La verdad científica se encuentra en la materia misma de cada ciencia (= 1), mientras que el valor otorgado a la forma tiende a cero. Las formas tienen un papel instrumental destinado a conseguir que las cosas se manifiesten por sí mismas; no son parte constitutiva de la verdad científica. Para el descripcionismo, en definitiva, los cuerpos científicos están constituidos por dos estratos: el estrato material, en el que “se sitúan las constataciones, los hechos, las descripciones fenomenológicas, etc., y el estrato formal, en el que las constataciones, los hechos, etc., se ‘manipulan’ transformándose mediante reglas lógicas o conceptos matemáticos”. La verdad científica se encuentra en la materia; la forma no puede agregar verdad ninguna. El descripcionismo está representado por la fenomenología de Husserl y por el neopositivismo del Círculo de Viena: “El fin de la ciencia es dar una descripción verdadera de los hechos”. Pero lo cierto es que el descripcionismo ni siquiera “describe” el proceder de las ciencias empíricas. Frente al descripcionismo, se engloban dentro del teoreticismo477 todas aquellas teorías que consideran que las verdad científica se constituye en el proceso formal de construcción de conceptos, o de enunciados sistemáticos, característico de la actividad científica. La verdad científica radica en la construcciones teóricas que las ciencias desarrollan en torno a lo materiales integrantes de sus respectivos campos. Las teorías, pues, constituyen los contenidos con los que se teje la forma de los cuerpos científicos. Dicho de otro modo: el teoreticismo utiliza una idea de la verdad que se aproxima “al concepto lógico formal de la coherencia de las construcciones teóricas”. Desde esta perspectiva, las ciencias se conciben como sistemas o teorías hipotético-deductivas. Para Bueno, el problema de fondo del teoreticismo es el de la demarcación. De la misma manera que el descripcionismo se encontraba con el problema de dar cuenta del significado que para verdad científica tiene el cuerpo formal de una ciencia, el teoreticismo, por su parte, se encuentra con el problema de fondo de dar cuenta del 477

Sobre el teoreticismo, vid. G. Bueno, Teoría del cierre... vol.1, pp. 75-82, e in extenso, junto a su crítica, vol. 4, pp. 145-229; ¿Qué es la ciencia?, pp. 31-32.

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significado que tiene la materia para la construcción de la verdad científica. Por ello, según G. Bueno, el teoreticismo inexorablemente debe afrontar su encuentro con la materia y, en consecuencia, entrar dentro de los límites del descripcionismo o de adecuacionismo. Se puede distinguir entre un “teoreticismo primario, que pone el centro de gravedad de las ciencias en su momento constructivo, es decir, en el momento en el que las ciencias se nos muestran como construcciones teoréticas (generalmente llevadas a cabo mediante las matemáticas)...” y un teoreticismo secundario o falsacionista (Popper), que concibe las ciencias “como complejos de teorías construidas a partir de las fuentes, en principio, independientes de los hechos (de la materia) y que no son verificables en ellos, aunque sean falseables. Para Popper, las teorías científicas no pueden ser nunca verificadas empíricamente, por eso es preciso contrastarlas; pero la contrastación no se lleva a cabo con la experiencia empírica, sino con otras teorías alternativas. El teoreticismo, como decíamos más arriba, deja sin resolver el problema de la conexión entre la forma y la materia de las ciencias. El adecuacionismo478 engloba todas aquellas teorías que sitúan la constitución de las verdades científicas en la conexión objetiva que se pueda establecer entre los componentes formales y los componentes materiales de las ciencias. La verdad científica, por consiguiente, descansa simultáneamente en la forma y en la materia. Desde esta perspectiva, “las verdades científicas se definen por la relación de adecuación o isomorfismo entre la forma proposicional... y la materia a la que aquella forma va referida”. La ciencia construye sus propias formas según sus modelos proposicionales, de manera que cuando dichos modelos representan las materialidades correspondientes, se puede entonces afirmar que dichas proposiciones o leyes formuladas por las ciencias son verdaderas. Señala Gustavo Bueno que el reconocimiento equilibrado de los posibles componentes de los cuerpos científicos (materia y forma) es sólo un espejismo del adecuacionismo. En efecto, “el adecuacionismo sólo tiene sentido en el supuesto de que la materia tenga un estructura previa isomórfica a la supuesta estructura que las formas [las proposiciones o leyes] han de tener también por sí mismas”. Se llega de esta manera 478

Véase G. Bueno, Teoría del cierre... vol.1, pp. 83-91, y vol. 5, pp. 11-116; ¿Qué es la ciencia?, pp. 32-33.

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a una aporía: ¿Cómo podemos conocer científicamente la estructura de la materia al margen de las propias formas científicas? Por ello, Bueno sostiene que el adecuacionismo se constituye “como una conjunción de la hipóstasis de la forma (como la que practica el teoreticismo) y de la hipóstasis de la materia (como la que practica el descripcionismo). La adecuación que se propone no es, por tanto, una relación entre la forma y la materia sino una relación de las formas materiales”479. Es, precisamente, esta hipóstasis de la forma y la materia que hace difícilmente aplicable el adecuacionismo: en las versiones no isomorfistas, en las que no hay duplicación de estructuras, porque no hay criterios capaces de proporcionar “reglas de correspondencia” operativas”; en las versiones isomorfistas, porque en estos casos las reglas sólo son operativas cuando hay una duplicación de estructuras. El materialismo gnoseológico que propone Gustavo Bueno se presenta como una crítica a la hipóstasis de la materia (descripcionismo), o de la forma (teoreticismo), o de ambas a la vez (adecuacionismo), aunque es a ésta última a la que se opone de manera más 479

Bueno, ¿Qué es la ciencia?, p. 33. “La hipóstasis del orden de los componentes formal y del orden de los componentes materiales de las ciencias no es, en todo caso, un proceso que debamos suponer (ad hoc) dado a fin de construir el concepto de ‘adecuacionismo’. Es un proceso no gratuito que puede desencadenarse a partir de situaciones muy distintas. En realidad –dice Bueno- cabrá atribuirle estas tres fuentes principales: Ante todo las ciencias humanas, como fuente de una posible generalización de la adecuación isomórfica propia de ellas a las restantes ciencias; una segunda fuente del adecuacionismo tendrá que ver con el ‘desdoblamiento por duplicación’ de los componentes formales y materiales de las ciencias, un desdoblamiento perfectamente inteligible cuando se considera una ciencia dada, no ya en relación con su propio campo, sino en relación con otros estadios previos suyos o con otras ciencias...; por último, como tercera fuente del adecuacionismo, podríamos considerar la gran probabilidad que existe de atribuir al ensayo siempre posible de yuxtaposición, no ya de los componentes materiales y formales preciamente disociados, sino de las metodologías descripcionistas y teoreticistas... Puede parecer absurdo hablar de una tal yuxtaposición, si subrayamos que el descripcionismo es, de algún modo, la negación del teoreticismo, y recíprocamente; pero también hay que reconocer que el descripcionismo, aparte de sus momentos negativos, constituye una metodología para el análisis de los componentes materiales; y otro tanto se diga del teoreticismo respecto de los componentes formales. Por tanto, el adecuacionismo podría verse, muchas veces, como una suerte de eclecticismo, que reune las ventajas del descripcionismo y del teoreticismo. Pero también los inconvenientes de ambos. Esto es lo que explicaría que el adecuacionismo oscile constantemente entre el descripcionismo y el teoreticismo (Teoría del cierre... vol. 1, pp. 89-90).

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directa. Ello implica que para el materialismo gnoseológico ni la materia ni la forma de los cuerpos científicos son consideradas como partes sustantivas e inteligibles por sí mismas. Son, a lo sumo, “conceptos conjugados”; es decir, conceptos que mantienen entre sí una relación de conexión diamérica480, “en virtud de la cual cada uno de los conceptos constituye el nexo de unión entre las partes que se divide el otro, o recíprocamente”. En este sentido, la forma que confiere unidad a los cuerpos científicos no es una entidad “sobreañadida” a los materiales de los campos respectivos (materia). Se trata de una “co-determinación circular (cerrada) de los propios materiales, en tanto que esa determinación pueda ponerse, desde luego, en relación con la verdad científica. De este modo, el materialismo gnoseológico se nos presentará como un circularismo derivado de cierres categoriales muy concretos”481. El materialismo gnoseológico borra, en cierto sentido, la distinción entre materia y forma, pero ello no implica la negación de la materia y de la forma. Lo que se rechaza es la hipóstasis de la verdad científica con la materia, con la forma, o con ambas. El materialismo gnoseológico se constituye, además, en un método de análisis de los cuerpos científicos, siempre que en ellos se pueda distinguir una diversidad de materiales y codeterminaciones mutuas, siempre y cuando que la identidad sintética que resulta de la conexión de dichos materiales constituya el contenido de las verdades científicas de cada campo482. El materialismo gnoseológico propugna una concepción de la ciencia constructivista483. Una ciencia positiva es un conjunto muy hererogéneo constituido por los materiales más diversos: definiciones, proposiciones, clasificaciones, libros, congresos, científicos, laboratorios... Todos estos materiales, según el planteamiento de Bueno, son partes o contenidos del cuerpo científico, es decir, son los 480

Dado un término definido, “diamérico” es todo lo que concierne a la comparación, relación, cotejo, confrontación, inserción, coordinación, de ese término con otros términos de su mismo nivel holótico (distributivo o atributivo) y, en consecuencia, homogéneo. Así, por ejemplo, la relación de un organismo con otros de su misma especie, o la de una célula respecto a otra célula del mismo tejido, es una relación diamérica. 481 Bueno, ¿Qué es la ciencia?, p. 34. 482 Bueno, op. cit., p. 35. 483 Bueno, op. cit. p. 37; y Teoría del cierre... Vol. 1, pp.97-98.

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componentes constitutivos de una ciencia dada. Un cuerpo científico se puede enfrentar a otras ciencias, pero cuando reconoce frente a él la realidad de otros cuerpos científicos, no sólo acepta su propia finitud, sino que también admite que dichos cuerpos tienen una esfera categorial irreducible a la propia. El hecho de que el cuerpo de una ciencia se halle constituido por partes muy hererogéneas, presenta el problema de la relación que enlaza a dichas partes. En este sentido se plantean dos tipos de respuesta, una de naturaleza subjetivista y otra materialista u objetualista. En en primer caso, el núcleo de un cuerpo científico radica en el conjunto de pensamientos o proposiciones fundamentales formulados por los científicos de un campo dado. El núcleo de las ciencias reside en la mente de los sujetos científicos: la ciencia es conocimiento, en cuanto actividad o estado de un sujeto individual. Las concepciones subjetualistas consideran que los objetos de los cuerpos científicos son instrumentos, referencias o soportes del conocimiento subjetivo. Las respuestas objetualistas son aquellas que tienden a incluir en los cuerpos científicos los componentes materiales o no subjetuales cuyo rango es, sino más elevado, si al menos el mismo que el de los componentes subjetuales. Así, por ejemplo, los libros son considerados como contenidos objetivos. Por su parte, el materialismo gnoseológico incorpora los objetos reales en el cuerpo de la ciencia y así se libera de la concepción de la ciencia como “re-presentación especulativa de la realidad y de la concepción de la verdad como adecuación isomórfica de la ciencia a la realidad. Esta incorporación que puede parecer audaz en el plano abstracto de la representación, no lo es –apostilla Bueno- cuando se pasa al plano del “ejercicio”484. 484

¿Acaso –se pregunta Gustavo Bueno- la ciencia química no incluye internamente más allá de los libros de Química, a los laboratorios y, en ellos, a los reactivos y a los elementos químicos estandarizados? ¿Acaso la ciencia de la geometría no incluye en su ámbito a los modelos de superficie, a las reglas y a los compaces?… Estos contenidos, productos de la industria humana, son también resultados y contenidos de las ciencias correspondientes, y sólo la continuada presión de la antigua concepción metafísica… puede hacer creer que la ciencia-conocimiento se ha replegado al lenguaje (a los libros, incluso a la mente, a los pensamientos) y aun concluir que la ciencia-conocimiento subsistiría incluso si el mundo real desapareciera”. Y añade más adelante: “tampoco una ciencia puede ser reducida a los ‘actos de conocimiento’ de los científicos que la cultivan, ni siquiera a la conjunción de los actos de cono-

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Los cuerpos científicos son entidades objetivas supraindividuales, porque las ciencias son suprasubjetivas y, en consecuencia, se encuentran por encima de los actos de conocimientos individuales y la voluntad de los científicos. En los cuerpos científicos se pueden distinguir dos partes diferenciadas: las partes formales y las partes materiales. Las primeras son las que presuponen la forma del todo al que pertenecen, no sólo porque lo reproducen, sino porque están determinadas por él y, a su vez, lo determinan. Las segundas son las partes genéricas del cuerpo que ya no dependen de la forma del todo Tanto las partes formales como las materiales son susceptibles de división. Así, las partes materiales de un cuerpo científico, en función de su nivel, pueden dividirse en proposiciones contenidas en los discursos, aparatos del laboratorio, sujetos operatorios o investigadores… Por el contrario, las partes formales son más problemáticas. Para Bueno, la unidad mínima en la que se puede descomponer la parte formal de un cuerpo científico es el teorema, unidad mínima de una teoría científica. El término teorema no es utilizado en el sentido que se le da en la lógica formal (proceso de derivación a partir de premisas), sino en el sentido de “parte formal de una teoría científica”. Pero los teoremas, a su vez, se pueden descomponer en proposiciones, en términos, relaciones, operaciones…, pudiendo entonces ser estas partes materiales. Admitidos estos presupuestos, el cuerpo de una ciencia es la totalidad atributiva de las partes materiales y de las partes formales. Ello implica la necesidad de una clasificación, pero ésta siempre estará condicionada a la concepción de ciencia que se defienda (descripcionismo, teoreticismo, adecuacionismo). El materialismo gnoseológico rechaza esas clasificaciones. Este reconoce, no obstante, que es imposible prescindir de la polarización de los contenidos de la ciencia bien hacia el sujeto (S), bien hacia el objeto (O). Bueno sostiene que entre el sujeto (S) y el objeto (O) existe un terreno intermedio que designa con la letra σ por el papel simbólico o significativo que se asigna a sus contenidos. De este modo, los contenidos del cuerpo de una ciencia son clasificados en tres rúbricas: los contenidos ordenados en dirección subjetual (los científicos, los sujetos operatorios), cimiento de todos los miembros de la comunidad científica correspondiente”. (Op. cit., p. 42).

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los contenidos ordenados en dirección objetual (múltiples) y los contenidos signitivos o simbólicos. Así, el cuerpo de una ciencia, en lugar de mostrarse descompuesto en dos mitades (sujeto y objeto) aparece inmerso en un espacio tridimensional que Bueno denomina “espacio gnoseológico”485. Para el análisis de los cuerpos de las ciencias, éstos deben situarse en el espacio gnoseológico que el mencionado autor organiza en torno a tres ejes: el eje sintáctico, el eje semántico y el eje pragmático. Bien entendido que se trata de dimensiones genéricas, no específicas de los cuerpos científicos. Bueno dice que ha tomado como prototipo a los lenguajes articulados en la medida que constituyen también una realidad objetiva: la expresión, tanto cuando es considerada en su forma como en su contenido. Ahora bien, el espacio gnoseológico no es una variedad del espacio lingüístico, puesto que en el cuerpo de una ciencia puede haber contenidos no lingüísticos. Cada uno de los ejes está dividido en tres sectores que se correspoden con determinadas figuras de los cuerpos científicos. Así, las figuras correspondientes a los sectores del eje sintáctico son: los términos, las relaciones y las operaciones. Las correspondientes al eje semántico son: los referenciales, los fenómenos y las esencias o estructuras. Por último, las figuras correspondientes al eje pragmático son: las normas, los dialogismos y los autologismos486. Los términos de un cuerpo científico son las partes objetuales (no proposicionales) constitutivas de un campo. Ninguna ciencia, desde el planteamiento de Gustavo Bueno, puede estar constituida en torno a un solo término o en torno a un único objeto. Con un solo término no cabría hablar de procesos operatorios. Por eso, para el mencionado filósofo, “una ciencia no puede considerarse como referida a un objeto (o a algo como considerado como unitario y global, por complejo que sea), sino que debe ir referida a múltiples objetos”. La Biología, cita como ejemplo Bueno, no irá referida a la “vida” sino a los tejidos, células o ácidos nucleicos; la Geometría no irá referda al “espacio”, sino a puntos y a rectas. Para dicho autor, las ciencias tienen “campo” no “objeto”; “campos” en los que habrá partes formales y partes materiales. Un campo, necesariamente, debe constar de

485 486

Bueno, op. cit., pp. 44-45. Bueno, op. cit., pp. 48-56; Teoría del cierre... 1, pp. 115-126.

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algún modo de términos corpóreos487. Además, un campo contiene múltiples términos (simples o complejos) que se codeterminan a través de las operaciones y las relaciones; y dichos términos deben, a su vez, pertenecer a diversas clases, que habrán de figurar como tales en el campo. Por ello, un campo gnoseológico de constar de múltiples términos “enclasados” en, por lo menos, dos clases diferentes de manera que puedan ser definidas las posibles operaciones entre ellos. Los términos se relacionan a través de los sujetos (S), quienes tienen capacidad de manipular. Estamos entonces ante las operaciones. Las operaciones de un campo científico “son las transformaciones que uno o varios objetos del campo experimentan en cuanto son determinadas, por composición o división, por un sujeto operatorio”; es decir, “no como consecuencia de la acción de otros objetos”. Las operaciones debemos, pues, incluirlas en la categoría de materialidades de segundo género488. Dicho sujeto operatorio no ha de ser entendido como una “mente”, sino como un sujeto corpóreo que realiza operaciones “quirúrgicas”, ya sea de tipo analítico, separando cuerpos, o de tipo sintético, aproximándolos. La transformación tiene como objetivo la configuración de otros términos, más

487

Los campos deben constar de términos corpóreos o fisicalísticos. En este sentido, Gustavo Bueno ha desarrollado la doctrina de los tres géneros de materialidad, designados M1, M2 y M3 respectivamente. En el primer género (M1) se engloba la dimensión ontológica que la que se configuran aquellas entidades (cosas, sucesos, relaciones entre cosas, etc.) que se nos ofrecen como constitutivos del mundo físico exterior. En el primer género de materialidad se disponen todas las cosas exteriores a nuestra conciencia, es decir las cosas que aparecen en la exterioridad de nuestro mundo. Dichas realidades no sólo son corpóreas, sino que también pueden ser ciertas propiedades que van ligadas a esos cuerpos. El segundo género de materialidad (M2) acoge “a todos los procesos reales dados en el mundo como ‘interioridad’, es decir, las vivencias de la experiencia interna en su dimensión, precisamente, interna”. El tercer género de materialidad (M3) acoje a los objetos abstractos no exteriores (pertenecientes a la exterioridad del mundo) ni interiores. Pertenecen también a este género las entidades no esenciales, es decir, las individuales y concretas, empíricas; aquellas realidades sidas en la medida que en su ser actual ya no pertenecen al M1: las realidades históricas. Estas no pertenecen al mundo físico actual y son distintas a las interpretaciones que los historiadores pueden tener de ellas (Vid. G. Bueno, “Exposición analítica de la doctrina de los tres Géneros de Materialidad”, en sus Ensayos materialistas, Madrid 1972, pp. 291-325). 488 Véase la nota anterior.

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simples o más complejos, pero del mismo “nivel” de los términos que constituyen el campo. Por último, las relaciones científicas son aquellas que “se establecen entre los términos de un campo de un modo característico”. Estas relaciones van siempre asociadas a proposiciones. Su soporte se realiza normalmente mediante símbolos lingüísticos o algebraicos. Las relaciones establecidas entre los términos de un campo son relaciones ideales, universales, abstractas, no relaciones concretas y, en consecuencia, pertenecen al tercer género de materialidad. Las relaciones se asemejan a las operaciones en que ambas son “generadoras” de contenidos nuevos del campo, a partir de otros ya dados, pero se diferencian en que las operaciones determinan términos del mismo nivel lógico que los términos originantes, mientras las relaciones “determinan estructuras que desbordan el nivel de los términos” y, por ello, deben ir asociadas a proposiciones489. Si pasamos ahora al eje semántico, nos encontramos con los referenciales, los fenómemos y las esencias. Los referenciales son los contenidos fisicalistas (corpóreos) de los cuerpos científicos: las disoluciones de un laboratorio, las protenías, las letras de un tratado de álgebra... La necesidad de referenciales para el desarrollo de las ciencias deriva de que éstas son construcciones operatorias y las operaciones sólo son posibles con objetos corpóreos. Sin embargo, precisa Bueno, que al postular la necesidad de referenciales no implica que todos los términos, relaciones y operaciones deban ser fisicalistas. En efecto, el análisis de los propios contenidos corpóreos arroja a veces contenidos incorpóreos. Así, por ejemplo, las relaciones de distancia que hay entre dos cuerpos no son un cuerpo. En consecuencia, la exigencia de referenciales viene determinada no tanto por motivos ontológicos (“sólo lo que es corpóreo es real”), ni por motivos epistemológicos (“sólo lo que es corpóreo es cognoscible”), sino por motivos gnoselógicos: “sólo lo que es corpóreo es operable”. Los contenidos científicos objetuales se presentan en determinados momentos del proceso científico como fenómenos. Pero los fenómenos no son aquí entendidos en el sentido ontológico kantiano (opuestos a los noúmenos), sino como opuestos a las esencias o estructuras esenciales. Por eso, “las ciencias rebasan los fenómenos 489

Bueno, Teoría del cierre... 1, p. 120.

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cuando logran determinar las estructuras esenciales”. Los fenómenos son objetos apotéticos490 y constituyen el mundo entorno de los hombres y animales. La necesidad de un nivel fenomenológico en los campos de las ciencias deriva de la naturaleza operatoria de las construcciones científicas: si las operaciones son transformaciones que consisten en aproximar y separar objetos corpóreos, solamente si el sujeto está situado ante objetos apotéticos podrá “operar” con ellos mediante la síntesis y el análisis. Pero una ciencia no puede reducirse a las operaciones del sujeto con los fenómenos. “Una ciencia sólo comienza a ser tal cuando logra establecer estructuras esenciales ‘neutralizando’ las operaciones ejercidas sobre los fenómenos”. El trato con los fenómenos nos mantiene en un frágil terreno que depende de nuestra subjetividad. Sólo un regressus, partiendo de los fenómenos hacia las esencias, hace posible la constitución de un mundo real objetivo. Por ello, dice Gustavo Bueno, que las esencias no forman parte del mundo transfísico sino que son relaciones del tercer género de materialidad491. Las esencias o estructuras esenciales son, pues, el resultado de la eliminación (“neutralización”) de los sujetos en la medida que esto sea posible. Por último, en el eje pragmático, las figuras gnoseológicas que aparecen son las normas, los dialogismos y los autologismos. Veamos cada una de ellas. Las figuras del eje pragmático son la confirmación de la presencia de sujetos operatorios (los científicos) en el permanenente proceso de construcción y reconstrucción de las ciencias. Confirman, en definitiva, la inclusión del sujeto operatorio en el cuerpo de la ciencia, en todos sus contextos, tanto en el de justificación y como el de descubrimiento. La teoría del cierre categorial de Bueno pretende, precisamente, la neutralización de las operaciones de los sujetos operatorios, al menos “en las ciencias de construcción científica más plena”. 490

Gustavo Bueno utiliza dicho término para designar la posición fenomenológica característica de los objetos que percibimos del mundo que nos rodea, en tanto que se nos ofrecen a distancia. El par de conceptos apotético/paratético (lo que está en contacto), lo utiliza para sustituir el par de conceptos dentro/fuera tal como se usan en la epistemología: un concepto, en cuanto que está vinculado a la percepción del individuo, más que estar dentro es apotético. 491 Véase la nota 487.

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La intervención de sujetos operatorios en el cuerpo de las ciencias se realiza, en primer lugar, mediante las normas. Las normas son las reglas o pautas que las construcciones científicas imponen a los sujetos operatorios. Gustavo Bueno identifica estas normas pragmáticas con las “leyes” o “reglas” de la Lógica formal. Gracias a estas normas lógico-formales podemos establecer las consecuencias derivadas de determinadas relaciones establecidas. Pero además de las reglas lógico-formales, Bueno inlcuye dentro de esta figura las normas que son impuestas por los propios procesos de construcción objetiva de la ciencia (desinterés, objetividad, originalidad, comunalidad, comunicación, universalismo, escepticismo...) enunciadas por R. Merton492. Estas normas, no promulgadas pero que gobiernan las comunidades científicas, son, no obstante, muy cambiantes y veces operan sobre ellas mecanismos no científicos como los sectarismos académicos –tan desarrollados en nuestra disciplina- o los mismos nacionalismos. Los sujetos operatorios que intervienen en el proceso de construcción científica, en la medida en que se relacionan entre sí a través de los mismos objetos sobre los que operan, generan los dialogismos. Dentro de esta figura se engloban la explicación, la transmisión y enseñanza, el debate y la comunicación entre los diferentes grupos de una comunidad científica. Esta figura pragmática es imprescindible para que un cuerpo científico adquiera un carácter suprasubjetivo. Desde el momento en que la estructura gnoseológica de una ciencia implica una multiplicidad de fenómenos y que éstos se diversifican en función de los distintos sujetos operatorios y de sus comunidades, los dialogismos se constituyen en una figura imprescindible; eso sin contar con la circunstancia –añade Gustavo Bueno- que a escala ontológica los contenidos objetivos de un campo científico superan con frecuencia la escala temporal con la que actúan los sujetos operatorios. Finalmente, en la medida en que los sujetos también se relacionan “consigo mismos”, se han de contemplar situaciones empíricas de carácter personal como las “certezas”, la “memoria”, “reflexiones” con las que los sujetos concatenan sus experiencias posi492

R. Merton, “The Normative Structure of Science” recogido en The Sociology of Science: Theoretical and Empirical Investigations, Chicago 1973, pp. 267-278. Véase también J. Ziman, ¿Qué es la ciencia?, ya citado, pp. 107-290.

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bilitando la construcción de un campo científico. Estos casos estamos ante los autologismos. De las nueve figuras gnoseológicas descritas, para Bueno, sólo cuatro de ellas pueden aspirar a una pretensión de objetividad material segregable del sujeto operatorio. Dos de ellas pertenecen al eje sintáctico (los términos y las relaciones) y otras dos al eje semántico (los referenciales y las esencias). Las restantes figuras de los mencionados ejes (las operaciones y los fenómenos), así como las tres que integran el eje pragmático (las normas, los dialogismos y los autologismos) son todas ellas indisociables de la perspectiva subjetual. En cualquier caso, precisa dicho filósofo, que la objetividad de una construccion científica, contemplada desde el espacio gnoseológico, no tiene que ser necesariamente definida como “un trascender más allá del horizonte del sujeto (o de la subjetividad operatoria)”, sino que es suficiente entenderla como una “neutralización” o “segregación lógica” de los componentes subjetuales (operaciones, fenómenos, dialogismos, etc.). Componentes que, por otra parte, son ineludibles en el proceso de construcción del cuerpo científico493. La única posibilidad de alcanzar las objetividad de estas construcciones es, para Gustavo Bueno, mediante el concepto de cierre categorial. En los procesos constructivos se pueden distinguir dos niveles, el de las construcciones objetuales y el de las construcciones proposicionales. Las primeras resultan de las operaciones en sentido estricto, mientras que las segundas resultan de las relaciones. En efecto, cuando se establece una relación entre términos se está formulando una proposición; correlativamente cuando se formula una proposición se está estableciendo siempre una relación, si es que toda relación es un predicado y todo predicado una relación, respecto de la cual los términos ejercen un papel de sujetos. Por ello, una construcción objetual induce siempre a una construcción proposicional, pero no sucede siempre a la inversa. La teoría del cierre categorial aspira a los procesos de construcción cerrada “en virtud de los cuales unos objetos, que mantienen relaciones entre sí, compuestos o divididos por otros de clases diferentes, pueden llegar a determinar terceros objetos capaces de mantener relaciones del mismo género con los objetos a partir de los cua-

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Bueno, Teoría del cierre... 1, pp. 126-127; ¿Qué es la ciencia?, p. 56.

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les se originaron”494. Un cierre categorial va siempre referido a campos cuyos términos están organizados en más de una clase y asociados a operaciones diferentes. Vista así la ciencia, ésta puede ser concebida como una serie de cursos constructivos (objetuales y proposicionales) sobre un material dado. Pero, advierte Bueno, no toda la ciencia se puede reducir a estos cursos de construcción: hay materiales que no son construibles. Los procesos constructivos sólo alcanzan el estatuto científico cuando son “cerrados”; es decir, “determinan una proposición en la cual se expresa una relación de identidad sintética” o verdad científica. Pero ello no significa que todo curso constructivo de una ciencia haya se resolverse en identidades sintéticas. Hay muchos cursos constructivos que no se resuelven en ellas. Los procesos de construcción cerrada van conformado “espacios de inmanencia” que no suponen una clausura total, sino que son una condición para que el campo se abra plenamente. Estos “espacios de inmanencia” Bueno los pone en correspondencia con las categorías aristotélicas. En el planteamiento de dicho autor, una categoría es una totalidad atributiva en la que ha sido posible concatenar mediante cierres operatorios unas partes con otras en círculos más o menos amplios e intercomunicados entre sí. Las categorías “son los círculos tejidos por los términos y las proposiciones, vinculados conceptualmente”. Por ello, los “espacios de inmanencia” conformados por los cierres operacionales son denominados “cierres categoriales”495. Las mismas ciencias son las que determinan los campos categoriales con lo que nos encontraremos con tantas categorías como ciencias. El cuerpo de una ciencia es complejo y aparece compuesto por diferentes partes y procesos que se encuentran por encima de los sujetos operatorios. Pero dicho cuerpo acabaría por disgregarse si de vez en cuando no se alcanzara la identidad sintética en la que consiste la verdad científica. Y es precisamente ésta, la verdad científica496, la que confiere a la ciencia su auténtica forma. “Una ciencia 494

Bueno, ¿Qué es la ciencia?, p. 56. Bueno, op. cit., p. 60. 496 La teoría del cierre categorial considera la verdad como un “predicado” esencial de la ciencia –sin que ello suponga que sea un predicado universal de todas sus partes- y busca la esencia de la verdad ceintífica en la identidad. Si la ciencia es una construcción con determinados materiales, la verdad científica habrá de ser un predicado que exprese una determinación inmanente a esa construcción en cuanto tal. 495

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–dice Gustavo Bueno- que no puede ofrecer verdades propias –es decir, identidades sintéticas sistemáticas- dejaría de ser una ciencia”. Y precisa: “también es cierto que la identidad sintética no siempre alcanza el mismo grado de plenitud: hablamos de ‘franjas de verdad’497, de grados de firmeza de los vínculos anudados por una identidad sintética”498. El cierre categorial de una ciencia que se va estableciendo a través de la identidades sintéticas implica, como hemos dicho, una neutralización de las operaciones por medio de las cuales tiene lugar la construcción científica de los investigadores. Pero dichas operaciones no ocupan el mismo lugar en el proceso de construcción de una ciencia, de manera que las diferencias que se pueden apreciar pueden constituirse en criterios de clasificación de las mismas ciencias y en estados gnoseológicos por los cuales puede pasar una ciencia. Según Bueno, una clasificación de las ciencias fundada en estos criterios sería una clasificación que atendería a la misma cientificidad o, mejor dicho, a los “grados de cientificidad” de cada una de las ciencias. Además, esta clasificación dejaría de lado, aunque sin ignorar-

Esto implica que la determinación de “verdadero” no afecta a los materiales por sí mismos, ni tampoco es una determinación que añade la construcción científica. La teoría del cierre categorial no refiere la verdad científica ni a los materiales ni la forma de la construcción, sino a la construcción misma, en tanto que ella conjuga los materiales y la forma de la construcción. La verdad de una construcción científica se puede entender como la misma identidad de la construcción (Teoría del cierre... 1, pp.145-148). 497 Concebir la verdad científica por medio de la identidad sintética implica una idea de verdad flexible que admite grados o franjas de verdad. La identidad sintética está inserta en un complejo sistema de términos, relaciones, operaciones que se dan tanto en el plano fenoménico como en el fisicalista y en el esencial-sustancial. Esto es lo que explica que haya grados o franjas de la identidad: los términos, sus relaciones, los esquemas de identidad puede ser ejercidos con mayor o menos precisión y pueden confluir de un modo más o menos profundo y, sin embargo, actuar. Por ello, la verdad, para serlo, no necesita de la claridad y distinción que exigían los cartesianos y que pocas veces se logra. Las verdades científicas pueden tener diversos grados de profundidad. La gradualidad de las verdades es la que permite extender la idea de la verdad científica, como identidad, a situaciones límites en las cuales, la determinación de esta identidad sea mínima, incluso nula. Es el caso en el que las identidades sustanciales se transforman en relaciones meramente formales o analógicas: el razonamiento procede por analogía, sin posibilidad de cierre categorial (Teoría del cierre... 1, pp. 180-182). 498 Bueno, ¿Qués es la ciencia?, p. 65.

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los, los otros criterios de clasificación de las ciencias499 que se han utilizado hasta el momento. Para dicho autor, la clasificación más profunda de las ciencias desde la teoría del cierre categorial es aquella que divide, por un lado, las “ciencias humanas y etológicas” y, por otro lado, las “ciencias no humanas o no etológicas”. Teniendo en cuenta que la teoría propugnada pretende neutralizar o eliminar las operaciones en las que intervienen los investigadores, dentro de los campos semánticos de cada ciencia se pueden distinguir dos situaciones. La primera (situación α) es la de aquellas ciencias en cuyos campos, entre sus términos, no aparece formalmente el sujeto gnoseológico (S.G.). Se trata, principalmente, de las ciencias físicas, la química o la biología. La segunda situación (situación β) es la de aquellas ciencias en cuyos campos (entre sus términos) aparecen los sujetos gnoseológicos. En esta situación se encuentran las ciencias humanas. Bajo esta rúbrica se comprenden todas aquellas ciencias que se ocupan del hombre y, entre ellas, el Derecho. Bueno señala que dicha definición plantea el problema de que en ella no se le da al hombre un significado gnoseologico. Por ello, propone que el término hombre sea sustituido por el de sujeto gnoseológico (S.G.) no sólo porque éste es, desde luego, humano, sino también porque de esta manera la definición recupera un alcance gnoseológico: “En las ciencias humanas, el sujeto se hace objeto”500. Sin embargo, como sabemos, en la teoría del cierre categorial el sujeto es el sujeto gnoseológico. Esto significa que cuando aparece el sujeto entre los términos del campo –en el objeto-, aquél no es un término más, sino que se trata de un término que opera, es decir, que liga apotéticamente (separando y aproximando) otros términos del mismo campo. De esta manera se plantea una cuestión aparentemente insalvable para la teoría del cierre categorial en la que se persigue, precisamente, la eliminación o neutralización de la operaciones en el proceso de constrcción de las identidades sintéticas. Es ahora cuando cobra sentido gnoseológico la distinción entre “ciencias naturales” y “ciencias humanas” relacionándola con las situaciones α y β. En efecto, la situación β, la característica de las 499

La crítica a algunas clasificaciones dicotómicas de las ciencias, entre ellas las de Wildelband y Rickert, en Teoría del cierre... 1, pp. 193-196. 500 Bueno, ¿Qué es la ciencia?, pp. 74-78; Teoría del cierre…1, pp. 198-202.

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ciencias humanas, no sólo implica la distinción gnoseológica antes apuntada (que aparece el S.G. entre sus términos), sino que afecta directamente a su cientificidad. Las cientificidad de las ciencias humanas queda comprometida por la inclusión del S.G. dentro de sus términos. Las ciencias humanas –todas aquellas incluidas en la situación βpresentan así la dificultad, desde la teoría del cierre categorial, de la neutralización de las operaciones de los sujetos operatorios (S.G.). Mientras en las ciencias naturales y formales las operaciones son exteriores al campo y la verdad objetiva, en las ciencias humanas las operaciones se encuentran dentro del mismo campo. Esto nos conduce a un callejón sin salida: si conseguimos la neutralización de los sujetos gnoseológicos en las ciencias humanas habremos elevado el rango de cientificidad de las mismas; pero dicha elevación implica eliminar el término –sujeto gnoseológico- que precisamente le confiere la condición de “humana” a esas ciencias. La presencia en los campos de las ciencias humanas de las operaciones, constituye, según Bueno, un “episodio intracientífico” propio del sector fenomenológico de dichos campos. Al constituir las operaciones auténticos fenómenos de los campos etológicos y humanos, es preciso partir de ellos y volver a ellos. De este modo, Gustavo Bueno introduce en la estructura interna de las ciencias humanas, cuando los fenómenos son operaciones, dos tendencias opuestas derivadas de la aplicación del principio gnoseológico general que prescribe el regressus de los fenómenos a las esencias y el progressus de las esencias a los fenómenos. Así se introducen dos nuevos conceptos gnoseológicos: los conceptos de metodología α y metodología β de las ciencias humanas. Pero dicha distinción no debe ser confundida con las situaciones α y β antes reseñadas, aunque que le sirve de fundamento, ya que la distinción de situaciones se reduce a un criterio de clasificación dicotómica. Son metodologías β-operatorias aquellos procedimientos de las ciencias humanas en los cuales dichas ciencias consideran como presente en sus campos al sujeto operatorio. Por el contrario, las metodologías α-operatorias son aquellos procedimientos atribuidos a las ciencias humanas en virtud de los cuales son eliminadas o neutralizadas las operaciones iniciales, a efectos de llevar a cabo conexiones entre sus términos al margen de los nexos operatorios (apotéticos) o-

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riginarios. Estas metodologías α corresponderían a las ciencias humanas en virtud de un proceso genético interno. La dialéctica de ambos tipos de metodologías Gustavo Bueno la formula del siguiente modo: “Las ciencias humanas, en tanto parten de campos de fenómenos humanos (y, en general, etológicos) comenzarán necesariamente por medio de construcciones β-operatorias; pero en estas fases suyas, no podrán alcanzar el estado de plenitud científica. Este requiere la neutralización de las operaciones y la elevación de los fenómenos al orden esencial. Pero este proceder, según una característica genérica a toda ciencia, culmina, en su límite, en el desprendimiento de los fenómenos (operatorios, según lo dicho) por los cuales se especifican como ‘ciencias humanas’. En consecuencia, al incluirse en la situación general que llamanos α, alcanzarán su plenitud genérica de ciencias, a la vez que perderán su condición específica de humanas. Por último, en virtud del mecanismo gnosológico general del progressus (en el sentido de la ‘vuelta a los fenómenos’), al que han de acogerse estas construcciones científicas, en situación α, al volver a los fenómenos, recuperarán su condición (protocientífica y, en la hipótesis, postcientífica) de metodologías β-operatorias”501. Así, las ciencias humanas se nos presentan en una polémica permanente en lo que afecta a sus fundamentos de cientificidad502. La antinomia entre las metodologías α y β operatorias de las ciencias humanas es un conflicto constitutivo. Por ello, el concepto de “ciencias humanas” al que llega Gustavo Bueno es un concepto eminentemente dialéctico. Las ciencias humanas tienen, pues, una cientificidad problemática. Como se puede comprobar, concepto de ciencias humanas construido por Bueno se sitúa en dos posiciones límites: el inicio en las metodologías β-operatorias y su térmimo en las α-operatorias. Pero puede suceder que ciencias humanas ubicadas dentro del grupo de 501

Bueno, op. cit., p. 78; Teoría del cierre…1, pp. 201-202. Y precisa Gustavo Bueno: “Es indudable que esta imagen corresponde muy puntualmente con el estado histórico y social de las ciencias humanas, continuamente agitadas por polémicas metodológicas, por debates ‘proemiales’, por luchas entre escuelas que disputan, no ya en torno a alguna teoría concreta, sino en torno a la concepción global de cada ciencia, y que niegan, no ya un teorema, sino su misma cientificidad”(¿Qué es la ciencia?, p. 79). Por estas palabras Gustavo Bueno más que un filósofo parece un historiador del derecho.

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las metodologías β-operatorias puedan alcanzar la clase α de las ciencias no humanas. En efecto, entre los extremos de las metodologías α y β-operatorias se pueden establecer “estados intermedios de equilibrio” en función de los resultados que vayan arrojando esas metodologías “siempre que sea posible conceptualizar modos diversos de neutralización de las operaciones y, por consiguiente, de incorporación de los fenómenos”. Estos “estados de equilibrio” se pueden establecer mediante la aplicación de los conceptos gnoseológicos de regressus y progressus que, combinados, ofrecen los siguientes estados internos de equilibrio: 1. En las metodologías α-operatorias. Es el estado límite en el cual una ciencia humana deja de serlo y se convierte plenamente en una ciencia natural (la “cientificidad natural”) en cuanto a su “objeto formal”; es decir, elimina las operaciones del S.G. aunque el “hombre” siga siendo el “objeto material” de dicha ciencia. Este estado se alcanzará, como decimos, en aquellos casos en los que el regressus conduzca a la eliminación total de las operaciones y de los fenómenos humanos. Este estado límite es designado por Bueno mediante un subíndice: α1. En dicho estado se regresa a los factores anteriores a cualquier proceso operatorio, a factores componentes internos, esenciales, pero estrictamente naturales o impersonales503. Pero el curso “regresivo” que hace desembocar a algunas ciencias en el estado α2 no es el único camino para neutralizar los sistemas operatorios de un campo de partida. También es posible acudir a un camino de progressus que, partiendo de las operaciones y sin regresar a sus factores naturales anteriores, considera los eventuales resultados objetivos (no operatorios) a los cuales esas operaciones pueden dar lugar y sobre los que se pueda llevar a cabo una construcción no operatoria. Las metodologías que proceden de esta manera, mediante el progressus, Gustavo Bueno las designa como metodologías α2. Dentro de las metodologías α2 hay dos modos de operar. En primer lugar, cuando los resultados, estructuras o procesos a los cuales se ha llegado por medio de las operaciones β, son del tipo α, pero, además, son comunes (genéricos) a las estructuras o procesos dados en las ciencias naturales. Este camino o modo de operar, es el denominado como metodologías I-α2. El segundo modo tiene lugar cuan503

Bueno señala algunos ejemplos de este tipo de regressus. Op. cit., pp. 80-81.

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do las estructuras o procesos pueden considerarse específicos de las ciencias humanas o etológicas y es denominado como metodologías II-α2. Tanto en el estado I-α2 como en el II-α2 las operaciones β están presupuestas por la propias estructuras o procesos resultantes, los cuales acaban por neutralizar las propias operaciones de las que han partido. En el caso I-α2 la “genericidad” de los resultados actúa como criterio de neutralización del plano β. Este es el caso, por ejemplo, de los métodos estadísticos. Pero en el caso II-α2, el criterio de neutralización viene dado por la efectividad de las estructuras o procesos objetivos con los que se pueden establecer conexiones de tal manera que las operaciones β no intervienen en la construcción científica. Los estados de equlibrio α2 corresponden a las situaciones más características de las ciencias humanas, no sólo por la necesidad de la neutralización de las operaciones β, sino también por éstas se encuentran en las propias estructuras de este tipo de ciencias. Las ciencias humanas englobadas en este estado de equilibrio son –dice Bueno- “ciencias humanas sui generis”504, pues no es propiamente el hombre (ni siquiera lo ‘humano’) “lo que ellas consideran, sino estructuras o procesos dados, sí, por mediación de los hombres, pero que no tienen por qué considerarse, por sí mismo, propiamente humanos”505. Siguiendo a Leslie A. White, el profesor Bueno señala la contraposición entre las ciencias de la cultura y las ciencias etológicas y, en este sentido, afirma que “no puede confundirse la cultura con el hombre”. “Las estructuras culturales –continúa- se parecen más a las geométricas o a las aritméticas que a las etológicas o psicológicas. Siendo producidas, en general, por el hombre, son, sin embargo objetivas. Podría incluso decirse que las ciencias humanas, en el estado α2, aunque no sean ciencias naturales, son, al menos, ciencias praeter humanas”506. De esta manera, en el estado I-α2, las ciencias humanas se aproximan mucho a las ciencias naturales, aun504

Las ciencias que quedan dentro de los estados α2 no son, explicita Bueno, ciencias de la conducta (Etología, Psicología); ni siquiera ciencias atropológicas, en sentido estricto (si es que la Antropología no puede perder nunca la referencia a los organismos individuales, que están inluidos en el formato del concepto ‘hombre’, en cuanto concepto clase). Bueno, op. cit., pp. 82-83. 505 Bueno, op. cit., p. 83. 506 Bueno, ibídem.

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que por un camino distinto al estado α1. En éste, como se recordará, se hace un regressus a los factores internos, esenciales, antes de realizar cualquier operación. En el I-α2, por el contrario, se parte de operaciones α que nos conducen a un proceso de construcción de estructuras génericas comunes a las ciencias naturales que confieren una objetividad similar a la de las ciencias no humanas. Por su parte, en el estado II-α2, las ciencias humanas no se aproximan a las ciencias naturales puesto que los procesos y estructuras que alcanzan son específicos de la cultura humana. 2. En las metodologías β-operatorias. El estado límite dentro de este grupo es designado por Bueno como β2, en el que se incluyen las “ciencias humanas prácticas”. En este tipo de ciencias, las operaciones, lejos de ser eliminadas en los resultados, son requeridas por éstos, a título de estrategia, decisiones, planes, etc. “Las disciplinas práctico-prácticas... no tienen un campo disociable de la actividad operatoria, puesto que su campo son las mismas operaciones, en tanto están sometidas a imperativos de orden económico, moral, político, jurídico, etc.”. Gustavo Bueno pone como ejemplo de este tipo de ciencias a la “Jurisprudencia”. Para dicho autor estamos ante “tecnologías” o “praxiologías” “que se apoyan, sin duda, en supuestas ciencias teóricas, pero que, por sí mismas, no son ciencias en algún modo, sino prudencia política, actividad jurídica, praxis”507. Por ello, desde la teoría del cierre categorial, las disciplinas β-operatorias o no han iniciado el regressus mínimo hacia la esencia, o en el progressus hacia los fenómenos se confunden con la propia actividad prudencial. La consecuencia es que dichas metodologías no pueden ser consideradas “científicas”. Sin embargo, el profesor Bueno señala que cabe la posibilidad de desprendernos del curso práctico-práctico de tales operaciones a través de otros conjuntos de operaciones. Esta situación es denominada como β1 en donde las operaciones figuran no como determinantes de términos del campo que sólo tienen realidad a través de ellas, sino como determinadas ellas mismas por otras estructuras o por otras operaciones. Con analogía a la situación α2, en la situación β1 es posible distinguir dos modos.

507

Bueno, op. cit., p. 84.

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En primer lugar, el modo genérico I-β1 que, siendo él mismo operatorio, reproduce la forma según la cual se determinan las operaciones β a través de los contextos objetivos508. Es el caso de las disciplinas que se rigen “por el criterio verum est factum, es decir, por el conocimiento del objeto que consiste en regresar a los planos operatorios de su construcción”. No es lo mismo, dice Bueno, el conocimiento que de una cosa tiene aquel que la ha producido, que el que poseen otras personas de esa misma cosa. En efecto, en el primer caso es el conocimiento del científico el que determina la producción de una cosa; mientras que en el segundo, el conocimiento de la totalidad de dicha cosa depende de lo que los terceros perciban de misma cosa. En consecuencia, para conocer de la misma manera esa cosa debemos volver a realizar las mismas operaciones que en su momento hizo el autor de la cosa. En segundo lugar está la situación II-β1 en la que las operaciones aparecen determinadas por otras operaciones procedentes de otros sujetos gnoseológicos siguiendo el modo de las metodologías β. Por todo ello, Bueno concluye que en las ciencia humanas las metodologías α y β se entrecruzan constantemente y, por tanto, son ciencias que constan de un doble plano operatorio a diferencia de las ciencias naturales y formales que sólo se mueven en el plano α. Unas veces los procesos culminan en estados en los que las ciencias humanas dejan de serlo y se resuelven como ciencias naturales o formales (α1), pero otras veces dejan de ser ciencias para resolverse en simple praxis o tecnología (β2). “Las ciencias humanas se mantienen en una oscilación constante, y no casual, en ciertos estados de equilibrio inestable, como les ocurría a los Dióscuros, alguno tiene que apagarse para que la luz de otro se encienda”509. Como habrá podido observar nuestro lector, la teoría del cierre categorial que propugna Gustavo Bueno tiene un interés extraordinario por cuanto que no sólo permite precisar el nivel de cientificidad que una ciencia humana puede alcanzar, sino que también por medio de ella es mucho más factible establecer un criterio de de508

Esta situación es distinta a la II-α2, porque en ésta los objetos o estructuras se relacionan con otros objetos o estructuras con las que se traban en conexiones mutuas, mientras que en el estado I-β1 los objetos siguen remitiendo a operaciones (Bueno, op. cit., p. 85). 509 Bueno, op. cit., pp. 86-88.

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marcación entre las distintas ciencias; en nuestro caso concreto, entre la ciencia histórica y la ciencia jurídica, y, dentro de ésta, la disciplina histórico-jurídica. 2. La teoría del cierre categorial y la ciencia jurídica De la lectura de la obra de Gustavo Bueno podemos observar que dicho filósofo no tienen en muy buena consideración científica acerca del Derecho o, mejor dicho, la “Jurisprudencia”, como él lo denomina. Bueno no precisa en ninguno de sus trabajos qué entiende por “Jurisprudencia”. Ésta, como se recordará, aparece situada en el estado β2; es decir, dentro de lo que él denomina “ciencias humanas prácticas”. En este tipo de ciencias no cabe la eliminación de las operaciones realizadas por los sujetos gnoseológicos, porque su campo son las mismas operaciones; por ello, dice, estamos ante “tecnologías” o “praxiologías”. La “Jurisprudenica” se encontraría, dentro de la escala de cientificidad ofrecida por Bueno para las ciencias humanas, en el último escalón de dicha escala. Pero esta ubicación tan descorazonadora de la “Jurisprudencia” pienso que está en función del concepto que el citado profesor maneja sobre la “Jurisprudencia”. Ésta parece estar identificada con la “actividad jurídica” y dicha actividad, según se infiere de la obra de Bueno, se limita a la praxis o práctica del derecho. En el pensamiento de Gustavo Bueno el jurista vendría a ser como una especie de autómata que se limita a seguir los dictados de la norma sin ninguna función hermenéutica y mucho menos constructora. No es necesario escusar al profesor Bueno sobre la idea que maneja del Derecho pues dicha concepción se halla muy extendida entre las personas que se mueven ajenas al mundo jurídico. En la primera parte de este libro, a la hora de valorar los distintos planteamientos propugnados por algunos historiadores del derecho, he venido señalando cómo la mayor parte de ellos se mueven en un campo de indefinición hacia lo que entendían por “Derecho”. Casi todos, como se recordará, optaban por la solución “fácil” de acudir a un concepto instrumental del derecho con el que se pretende salir al paso de un problema sustancial no ya de la ciencia jurídica en general, sino de nuestra propia disciplina. No hace falta insistir en las carencias que presentaban muchos de los conceptos instrumentales

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propugnados por dichos autores, orientados la mayor parte de ellos hacia una concepción normativista del derecho. De la misma manera, muchos de los autores analizados –por la misma razón antes señalada- no entraban en consideraciones acerca de la “ciencia jurídica”. Para unos, una, para otros, varias. Y, desde luego, en uno y otro caso, la relación entre la Historia del derecho y “esa” o “esas” ciencias jurídicas tampoco se planteaba con claridad: algunos por considerar nuestra disciplina dentro de la ciencia histórica y, en consecuencia, no estimar como necesaria establecer dicha relación; otros, aun incardinándola dentro de la ciencia jurídica, por la misma indefinición respecto al objeto de dicha ciencia. Pienso que, con independencia de que se considere la Historia del derecho parte de integrante de la ciencia histórica o parte de la ciencia jurídica, el historiador del derecho sí debe tener claro lo que es el Derecho y toda la problemática que se cierne en torno a él, porque, en definitiva, es el campo –el “objeto”- en el que se debe mover su investigación. Se ha cuestionado –y se cuestiona- si la ciencia jurídica es realmente una ciencia; entonces considero que cualquier reflexión teórica debe comenzar por dicho cuestionamiento. Con frecuencia se ha eludido dicho problema alegando que mientras no exista un catálogo riguroso de criterios con el que se pueda definir el carácter científico de una disciplina es inútil dar respuesta al mismo. No hace falta decir que no comparto dicho planteamiento. Y no lo comparto porque son pocos los autores que han entrado en profundidad en los temas centrales de la teoría de la ciencia o filosofía de la ciencia. En principio, parece que debían haber sido los historiadores del derecho los primeros en cuestionar la cientificidad del Derecho. Y ello sólo con base a la evolución del propio concepto: el objeto de una ciencia siempre ha de ser el mismo. Celso, desde una concepción aristotélica de la ciencia en la que el objeto científico había de ser “inmutable, lo comprendió y por ello no definió en ius como una scientia, sino como un ars. Si, como se ha venido haciendo, el objeto de la ciencia jurídica se identifica con el concepto de derecho –el que sea- que se maneje, los historiadores del derecho, ut supra, debían haber apercibido la incongruencia de un objeto científico cambiante. Pero lejos de ello, los historiadores del derecho prefirieron obviar el problema y acudir al engañoso concepto instrumental del derecho. Por eso, en mi opinión, el planteamieto de Gustavo Bueno nos puede ser útil en

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el sentido que de los criterios para otorgar la cientificidad no se hallan tanto en una clasificación de las ciencias –siempre subjetiva- como en el grado de veracidad de los resultados obtenidos por la ciencia en cuestión. No se trata, pues, de clasificar las ciencias en función de su objeto o del método empleado, sino en la capacidad de cada disciplina de generar identidades sintéticas, es decir, verdades científicas. La clasificación o, mejor dicho, la jerarquización de las ciencias en la teoría del cierre categorial es algo a posteriori y, lo que es más importante, en la medida que una disciplina consiga ir eliminando de su construcción los aspectos subjetivos –el sujeto gnoseológico y sus operaciones- podrá ir superando los estados inferiores o intermedios y acercarse al estado de cientificidad más “puro” u objetivo. Si, como hemos defendido, la ciencia es un conocimiento, con independencia de su aplicación práctica, no es menos cierto que todo conocimiento debe aspirar a la consecución de la verdad científica. Otra cosa es si se logra o no. Con frecuencia la verdad científica sólo se encuentra como resultado de un proceso temporal en el que han intervenido numerosos científicos. En ocasiones, es la aportación de toda una comunidad científica –con sus dialogismos y autologismos- la que consigue una identidad sintética, porque la ciencia debe aspirar a tener un carácter suprasubjetivo. Dicho con otras palabras: una ciencia no puede quedar reducida a los “actos de conocimiento” de cada uno de los científicos que la cultivan, ni siquiera a la suma de todos esos actos de conocimiento. También la teoría del cierre categorial ofrece, pienso, otras ventajas que pueden ser muy útiles a nuestra disciplina. Me refiero a la cuestión de la demarcación o delimitación objetual del Derecho y, en consecuencia, de la Historia del derecho. En efecto, el hecho de que la teoría del cierre categorial tome como punto de partida el “campo” y no el “objeto” permite admitir que un “campo” pueda ser compartido por varias ciencias. Un segunda ventaja viene dada por la importancia que Bueno otorga a la forma o proceso de conformación de cada ciencia, de manera que cada una, con independencia de que pueda compartir campo con otra ciencia, presenta una conexión propia entre la materia y forma gnoseológica: cada ciencia está determinada por su materia y su forma, así como por la naturaleza de esta relación. Por último, el materialismo gnoseológico se muestra también como un método de análisis de los cuerpos científicos.

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Pienso que uno de los principales problemas que afectan a la ciencia jurídica –y a la postre a la Historia del derecho- radica en que el derecho tiene su origen fuera del derecho; el derecho tiene su origen en la sociedad. Mas concretamente, en las necesidades de la sociedad. Esta circunstancia determina que el origen del derecho sea siempre metajurídico, porque aun en los casos en los que la producción de algunas normas viene impuesto por necesidad de otras normas, en el origen remoto encontramos siempre una necesidad social. El origen del derecho, pues, es una situación o hecho que viene generado por una necesidad de regulación propiciada por la incapacidad, inoperancia o imprevisión de las normas ya existentes para afrontar esa nueva necesidad. Por ello decimos que el derecho tiene su origen fuera del derecho; tiene su origen en una necesidad social. De esta manera nos encontramos con que el primer campo en el que debemos movernos no es otro que el de la sociedad; campo que es compartido por otras ciencias, principalmente por la Sociología, pero también por la Historia. Este hecho implica que para conocer la génesis del fenómeno jurídico es indispensable la comprensión de la sociedad en la que ese derecho se desenvuelve. Una comprensión de dicho fenómeno que pasa necesariamente por un conocimiento profundo y exhaustivo de la problemática de esa sociedad. Pero no es suficiente la comprensión de la problemática social, es preciso igualmente conocer las relaciones de poder que presiden esa sociedad; sus grupos, intereses, ideologías... De esta manera podemos explicarnos mejor el tipo de solución adoptada para la resolución de un problema en cuestión. Tienen entonces razón los historiadores del derecho “historicistas” cuando afirman que no es posible una Historia del derecho desligada o ajena a los problemas de la sociedad histórica estudiada. ¿A qué momento podemos remontar pues el origen de la norma jurídica? El origen de las normas jurídicas –y esto no es nada nuevoestá estrechamente conectado con el momento de la decisión política; es decir, cuando se toma la decisión –política- de regular un problema que se ha suscitado en el seno de una sociedad. La decisión política es la que genera o pone en marcha el proceso creador de las normas jurídicas. Decisión política y decisión jurídica se hallan, pues, íntimamente conectadas, pero es la primera –y, por tanto, un nuevo factor metajurídico- la que determina el funcionamiento de

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los mecanismos encargados de generar nuevas normas jurídicas. A partir de este momento nos encontramos ya de lleno en el campo del derecho, en el campo de la ciencia jurídica. Todos los aspectos y factores anteriores nos pueden ser útiles para comprender el problema social suscitado y el tipo de sociedad a la que va dirigida esa norma jurídica; para comprender las relaciones de poder, los valores, los intereses o las ideologías que están presentes y predominan en dicha sociedad. Todos estos factores metajurídicos son un instrumento esencial para comprender la decisión política y la subsiguiente decisión jurídica. Desde el punto de vista que ahora nos ocupa, es decir, el del carácter científico del Derecho, los problemas sociales, los distintos tipos de relaciones de los miembros del grupo social que son regulados normativamente, los poderes políticos, los órganos encargados de la creación de las normas jurídicas, los intereses en pugna de los grupos sociales, las ideologías y las normas generadas por esa sociedad... todos estos elementos integran en cuerpo científico de la ciencia jurídica. El cuerpo científico de una ciencia, desde la teoría del cierre categorial, está constituido por la totalidad de los componentes de dicha ciencia: no sólo su “cuerpo de doctrina” y su “cuerpo de investigadores” (su comunidad científica), sino también por las bibliotecas, archivos, libros, revistas, documentos y, en general, todos los materiales relacionados directemente con esa ciencia. El “cuerpo de una ciencia” tiene también su propia historia. Muchos de estos componentes son compartidos con los cuerpos científicos de otras ciencias, pero, recuérdese, que el cuerpo de una ciencia no es sólo la totalidad atributiva de las partes materiales, sino que en el cuerpo de una ciencia son también indispensables las partes formales. Y recuérdese también que el materialismo gnoseológico intenta precisamente evitar que la construcción de una ciencia se polarice bien en torno al objeto (partes materiales del cuerpo), o bien en torno al sujeto (partes formales). El análisis de los cuerpos de las ciencias debemos verificarlo a través del espacio gnoseológico tridimensional (el eje sintáctico, el eje semántico y el eje pragmático). La ventaja de no tener que determinar el cuerpo de una ciencia únicamente en función de una de sus partes materiales (el objeto, en el sentido tradicional) permite introducir en dicho cuerpo elementos que, desde un análisis estrictamente objetual de la ciencia, no cabrían dentro de ella. Así, por ejemplo, los factores metajurídicos (po-

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líticos, religiosos, económicos o sociológicos) jamás entrarían en consideración como objeto del Derecho desde una concepción normativista del mismo. Es cierto que contra este formalismo se ha reaccionado desde las corrientes realistas del derecho que reconocen la relación entre las normas jurídicas y otras entidades no jurídicas de carácter económico, político, social o psicológico. Pero una cosa es reconocer que el derecho puede ser causa o, en su caso, efecto de fenómenos no jurídicos, y otra cosa considerar como elementos integrantes del cuerpo científico del Derecho factores que tradicionalmente se consideran extra ius. Se trata, pues, de aplicar los principios de la teoría del cierre categorial a la ciencia jurídica con una doble finalidad. En primer lugar, porque debemos rechazar la ubicación que Gustavo Bueno hace de la “Jurisprudencia” al considerarla como una simple “praxiología”. Pienso que dentro del “ranking” de las ciencias humanas, la ciencia jurídica ocupa ciertamente un lugar mucho más elevado. Por ello, y precisamente mediante los postulados de dicha teoría, es posible verificar el grado de “cientificidad” de nuestra ciencia en función de sus identidades sintéticas o verdades científicas. En segundo lugar, intentaré establecer un criterio de demarcación entre la disciplina jurídica “Historia del derecho” y la historia del derecho. 3. La “Teoría del Derecho” y el Derecho como “texto” A lo largo de las páginas anteriores he venido defendiendo implícitamente el compromiso que debe contraer el historiador del derecho con la ciencia jurídica. Este compromiso ha sido obviado de manera deliberada por parte algunos miembros de nuestra comunidad científica –los “historicistas”-; igualmente descuidado por otros –los “dualistas”- e incluso por los mismos “institucionalistas”: convertir en objeto de investigación una institución jurídica no significa que se esté construyendo una Historia [jurídica] del derecho. En este sentido los historicistas ciertamente tienen las ideas muy claras: ellos hacen una “Historia” cuyo objeto es el derecho. Cuestión bien distinta es la noción o concepto que maneja cada uno del derecho que, evidentemente, repercute en la delimitación de su objeto de estudio. En esta indefinición de lo que es el Derecho –ahora con mayúsculas, es decir, la ciencia jurídica- coinciden los historicistas con dualistas

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e institucionalistas por la razones que ya en su momento vimos. El problema, en mi opinión, no afecta por consiguiente a los historicistas que se sienten y ejerecen de historiadores especializados, sino a los institucionalistas que, con frecuencia, creen que están contribuyendo a la construcción de la ciencia jurídica y, en realidad, están haciendo lo mismo que los historicistas. Y ello, fundamentalmente, porque no nos enseñaron –me incluyo entre ellos- a distinguir entre la Historia [jurídica] del derecho y la historia del derecho. GarcíaGallo, como se recordará, defendía la juridicidad de la Historia del derecho con base a su “orientación” y a su “método”. Pienso que dichos criterios no son suficientes para la demarcación de una disciplina integrada en la ciencia jurídica –nuestra Historia del derechorespecto de una historia especial cuyo objeto es el derecho y que se halla encuadrada en la ciencia histórica. Pero este dilema se ve incrementado y sin posible solución para quienes defienden las posiciones dualistas. No voy a insistir en las observaciones hechas ya en su momento, pero sí conviene ahora recordar que los que propugnan dicho planteamiento reconocen que “en su elaboración científica [la Historia del derecho] está radicalmente subordinada a lo que se entienda por jurídico o metajurídico en cada momento histórico”; es decir se reconoce explícitamente la subordinación de la Historia del derecho al objeto de su estudio, el derecho; luego parece que lo “jurídico” debía prevalecer en su construcción. No obstante, a la hora de valorar las numerosas monografías que se han elaborado en los últimos años al amparo de este planteamiento dualista, la contribución a la ciencia jurídica –si en algún momento tiene lugar- aparece diluida por el predominio del componente histórico. El historiador del derecho, como decía más arriba, debe contraer un compromiso con el Derecho, con la ciencia jurídica. Todo proceso investigador requiere de planteamientos teóricos; en este sentido los historiadores del derecho no pueden dar la espalda a la ciencia jurídica ni a su problemática, máxime cuando lo que se pretende es, precisamente, contribuir a ese conocimiento científico. Los grandes problemas de la ciencia jurídica han sido tradicionalmente abordados por la Filosofía del Derecho; sin embargo los historiadores del derecho no han sido muy aficionados a interesarse por los problemas que ocupan a los filósofos del derecho. Estos han sido vistos desde la Historia del derecho como elucubradores o especuladores de pro-

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blemas que al historiador, aferrado al dato empírico, no tienen por qué interesarle. Pero la Filosofía del Derecho, o parte de ella, ha abandonado desde hace muchos años los problemas metafísicos a los que les conducía el iusnaturalismo y se ha centrado en otro tipo de cuestiones que pueden ser de gran utilidad no sólo a los téoricos de la ciencia jurídica, sino también a los mismo juristas que se desenvuelven en la praxis cotidiana del foro. Un buen ejemplo sobre lo que estoy diciendo lo constituye la “Teoría del Derecho” que propugna Gregorio Robles, en mi opinión, uno de los mejores –sino el mejor- de los filósofos del Derecho españoles. Gregorio Robles parte del análisis de los planteamientos que han enfrentado a lo largo del siglo XX a las corrientes más importantes del pensamiento iusfilosófico occidental: el iusnaturalismo y el positivismo510. Aunque ambos posicionamientos se han presentado siempre como antagónicos, coinciden en que tratan de encontrar la solución ontológica a qué es el Derecho partiendo de un mismo supuesto de fondo: que el Derecho es algo descriptible. En efecto, tanto los iusnaturalistas como los positivistas parten de la hipótesis de que el Derecho es algo que viene dado de antemano, ya sea mediante una explicación metafísica (iusnaturalistas), ya sea mediante una explicación empírica (positivismo). “El fracaso de la doctrina del Derecho natural -dice el citado profesor- radica en su incapacidad para enfrentarse con los hechos y con las ciencias jurídicas de carácter empírico. La crisis del positivismo jurídico estriba en que, en rigor, no hay hechos sino sólo interpretaciones”511. Por ello, para G. Robles, uno de los retos de la filosofía jurídica actual estriba en superar dicha polémica asumiendo, simultáneamente sus aportaciones. La superación de dicha polémica ha de reunir, en su opinión, dos condiciones: la primera, saber encontrar un nuevo planteamiento epistemológico capaz de eludir los inconvenientes del descriptivismo ontológico y, por consiguiente, la hipótesis indemostrada de la realidad dada de antemano. La segunda, la integración en el nuevo enfoque de los problemas que, suscitados tanto en el seno del iusnaturalismo como en el del positivismo, pueden pertenecer a la categoría

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Vid. G. Robles, Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid 1988. G. Robles, op. cit., p. 151.

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de problemas teórico-jurídicos512. En efecto, como destaca Robles, tanto el iusnaturalismo como el positivismo se han despreocupado del problema hermenéutico en lo que se refiere a las tareas específicas del jurista en cuanto cultivador de la Dogmática jurídica. Uno y otro, más que teorías para juristas, han sido teorías elaboradas por juristas. Por ello, el mencionado profesor propugna un nuevo planteamiento que comprende tanto a la idea como al hecho: “ni la idea del Derecho –dice- ni el hecho del Derecho, sino el lenguaje del Derecho”. Para Gregorio Robles el lenguaje del Derecho constituye la vía superadora y comprensiva de la teoría del Derecho natural y del positivismo jurídico513. La “Teoría del Derecho” es el análisis del lenguaje de los juristas514 y, en consecuencia, no es identificable ni con la Filosofía del Derecho en sentido estricto, ni con la doctrina iusnaturalista, aunque puede ser calificada de una forma de filosofía del Derecho en sentido muy amplio. Tampoco debe ser confundida con la “Teoría general de Derecho” que constituye una especie de parte general de las partes generales de las distintas disciplinas jurídicas. El mencionado profesor toma como punto de partida la división que Morris hace de la semiótica en tres disciplinas: la pragmática, que se centra en el estudio del uso del lenguaje; la semántica, que se ocupa del significado del lenguaje; y la sintaxis encargada de estudiar la forma del lenguaje. Las tres disicplinas guardan una estrecha

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Gregorio Robles señala que la teoría iusnaturalista centró sus esfuerzos en la reflexión sobre la justicia y el problema de la “decisión correcta”. Con las crisis del iusnaturalismo toda esta problemática prácticamente desaparece, si bien no han faltado posicionamientos desde el neokantismo, el neohegelianismo y la fenomenología que trataron de dar respuesta a este problema pero sin mucho éxito. Aunque el iusnaturalismo haya muerto, el problema de la reflexión sobre la justicia y la decisión correcta siguen estando en pié. La crisis del positivismo deviene de su concepto de ratio, aunque éste le permitiera un mayor rigor a la hora de estudiar la estructura interna del Derecho positivo y de las relaciones de éste con la sociedad. “El desarrollo de las ciencias empíricas del Derecho, tales como la Sociología jurídica, la Psicología jurídica, la Antropología jurídica e incluso del Historia del Derecho, deben, bien todo, bien en gran parte, a la mentalidad positivista” (G. Robles, op. cit., pp. 152-153). 513 G. Robles, op. cit., pp 153-154. 514 No se trata del análisis del lenguaje del Derecho, ni del lenguaje jurídico. Gregorio Robles precisa que cuando alude al “lenguaje de los juristas” ello implica designar el sujeto de ese lenguaje, quienes han acuñado un determinado lenguaje. La explicación detallada de dicha opción en op. cit., pp. 156-159.

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relación que hace que la pragmática anteceda a la semántica y ésta, a su vez, a la sintaxis. Si estas tres disciplinas se relacionan con el “texto”, resulta que la pragmática corresponde a su momento de creación por parte de quien usa el lenguaje (hablando o escribiendo); y la semántica y la sintaxis operan con el texto ya creado, pero atendiendo a sus contenidos de sentido, la primera, y a la estructura formal, la segunda. Con base a estos planteamiento, Robles afirma que la Teoría del Derecho es una Teoría de los textos jurídicos515. De esta manera, la Teoría del Derecho, entendida como el análisis, estudio o investigación de los textos jurídicos comprende, para dicho autor, las siguientes partes. En primer lugar la Teoría de la decisión jurídica, que se ocupa de los problemas teóricos del momento de la creación del texto jurídico, ya que es a través de decisiones como se va generando el derecho. En segundo lugar estaría la Teoría de la Dogmática jurídica que abarcaría el estudio de aquellos problemas teóricos relativos a la comprensión del texto jurídico ya creado. Por último, nos encontramos con la Teoría de la estructura formal del Derecho encargada de las formas de las reglas jurídicas y sus conexiones mediante el método lógico-lingüístico. Me parece interesante que detallemos un poco más en qué consiste cada una de estas partes. La Teoría de la decisión jurídica, como decíamos, se ocupa de los procesos de creación de la norma y sus lenguajes. Para Robles, las decisiones relativas a los procesos de creación y aplicación del derecho pueden ser de dos tipos. Denomina, en primer lugar, decisiones extrasistemáticas a aquellas decisiones que corresponden al poder constituyente que crea el orden jurídico o, al menos, los elementos esenciales del mismo. Dentro de este grupo sitúa las discusiones públicas de los partidos políticos, sindicatos, etc. en torno a la idoneidad de la decisión constitucional. Por su parte, son decisiones intrasistemáticas o decisiones propiamente jurídicas aquellas que se producen dentro del derecho ya creado por medio de sus órganos 515

Gregorio Robles dice que el término “texto jurídico” debe ser entendido en un sentido amplio. El “texto jurídico” no es sólo el “texto escrito”. El Derecho –puntualiza- no sólo está en los textos escritos sino también en los “textos de la realidad social”. “Es más, el texto escrito casi nunca es un texto completo, sino que su comprensión integral sólo suele ser posible si se le conecta con su parte no escrita” (Op. cit., p. 161).

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(cámaras legislativas, jueces, funcionarios e, incluso, los propios ciudadanos) y en las que participan todos aquellos que están relacionados con la vida del derecho. Dentro de la Teoría de la decisión jurídica se pueden, a su vez, distinguir tres partes. La Teoría de la legislación que se centra en todo el proceso de decisión legislativa o normativa en general, tanto en su aspecto extrasistemático como el intrasistemático. En segundo lugar, la Teoría de la decisión judicial que concierne a los fallos o sentencias de los órganos jurisdiccionales competentes, y, por último, la Teoría de la retórica jurídica que se ocupa del análisis del lenguaje de convicción, tanto en el nivel extrasistemático (partidos políticos) como intrasistemático (abogados y fiscales). Para Robles, las figuras básicas de la Teoría de la decisión jurídica son el legislador (Teoría de la legislación), el juez (Teoría de la decisión judicial y el abogado (Teoría de la retórica jurídica). Pero como toda decisión persigue unos fines, dentro de la Teoría de la decisión jurídica tienen igualmente cabida las consideraciones valorativas o axiológicas que intervienen en los procesos de decisión jurídica516. La Teoría de la Dogmática jurídica representa la labor científica por antonomasia de los juristas. En ella tienen cabida la “historia de la metodología de la Dogmática jurídica y de sus cambios de paradigma, con objeto de entender mejor la discusión actual en este terreno”. Gregorio Robles precisa en este sentido que “es particularmente importante que se centre en la comprensión de la polémica entre el llamado método dogmático y el llamado método sociológico, puesto que esta polémica proporciona hoy la clave para entender lo que se ha dado en llamar la ‘crisis’ de la Dogmática jurídica”. Y, al mismo tiempo, la vía alternativa que presenta el concepto amplio de “texto” jurídico (escrito y hablado) que propugna el propio Robles aplicable a la acción social. Al ser la Dogmática jurídica la parte de la Teoría del Derecho que se ha de enfrentar directamente con los “textos jurídicos”, considera Robles que es precisamente en esta sede en donde ha de abordarse dicho concepto517. No obstante, el objeto principal de la Teoría 516

G. Robles, op. cit., pp. 162-163. No obstante, considera que el concepto de “texto jurídico” puede ser igualmente desplazado, dado su carácter previo y general, a la Teoría de la estructura formal del

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de la Dogmática es “esclarecer las características del método propio de la interpretación dogmática, centrándose en tres grandes temas: los métodos interpretativos, la formación de los conceptos dogmático-jurídicos y la formación del sistema dogmático-jurídico”. En este sentido, la Teoría de la Dogmática jurídica abarcaría cuatro partes: la Historia de la Dogmática jurídica, la Teoria de los textos jurídicos, la Teoría de la interpretación dogmática en sus dos vertientes (los métodos interpretativos y la formación de los conceptos y la sistemática jurídica) y la Teoría de la justicia intrasistemática que se ocupa de la función de los valores y principios que están presentes en el ordenamiento jurídico518. La Teoría de la estructura formal del Derecho se presenta en el planteamiento de Gregorio Robles como una alternativa crítica a la denominada Teoría general del Derecho. Ésta se ha orientado fundamentalmente en intentar encontrar un concepto de derecho entendido como un sistema de reglas, pero su dependencia respecto del normativismo y del sociologismo no le ha permitido realizar un análisis formalista del derecho y ha prescindido de la configuración lingüística de las reglas jurídicas. Es necesario, por tanto, realizar una crítica metodológica y propedeútica a la Teoría general del Derecho y proceder entonces al estudio de la Teoría de las reglas jurídicas, como segunda parte de la Teoría de la estructura formal del Derecho. Corresponde a la Teoría de las reglas jurídicas el análisis del concepto de regla jurídica, su tipología mediante el análisis lógicolingüístico de las reglas que componen el ordenamiento jurídico. De la misma manera, la Teoría de las reglas jurídicas se ocupa de la reconstrucción hermenéutica de las reglas para acabar integrándolas en el sistema jurídico. Una tercera parte vendría dada por la Teoría del sistema jurídico que, de algún modo, es la continuación de la Teoría de las reglas jurídicas. La Teoría del sistema jurídico tiene como misión abordar el problema de la validez de la reglas jurídicas y el problema de las fuentes del Derecho. La cuarta parte está constituida por la Teoría de los conceptos jurídicos fundamentales, es decir, de los conceptos que están implicaDerecho, puesto que ésta presupone también el concepto de “texto jurídico”, al que dedica su análisis formal (G. Robles, op. cit., p. 163). 518 G. Robles, op. cit., pp. 163-164.

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dos en las reglas jurídicas. Robles precisa que es necesario llevar a cabo una labor crítica previa que posibilite la acuñación formal de esos conceptos en conexión con el análisis lógico-lingüístico de las reglas prescindiendo de la carga iusnaturalista y positivista que muchos de ellos acarrean. La última parte del la Teoría de la estructura formal del Derecho la integra la Teoría de las relaciones entre órdenes jurídicos distintos pues no se debe descuidar las relaciones existentes entre ordenamientos jurídicos coexistentes como, por ejemplo, el derecho internacional, el derecho comunitario o derecho de la Iglesia, El programa de la Teoría del Derecho que presenta Gregorio Robles es, mi opinión, muy sugerente para la Historia del derecho en la medida que aborda problemas jurídicos, que interesan a la ciencia jurídica y a los juristas, y, lo que es más importante, pueden ser abordados en su perspectiva histórica. Es más, el enfoque histórico enriquecería notablemente cada una de las subteorías que quedan englobadas en la Teoría del Derecho. La Teoría del Derecho del profesor Robles se completa y desarrolla con otra interesantísima teoría ontológica por la que concibe el derecho como un “texto”519. En efecto, el mencionado profesor sostiene que el “derecho es texto”. El Derecho es “texto”, en primer lugar, por se manifiesta y aparece como texto: la esencia del derecho es el ser texto; o dicho de otro modo, el derecho existe como texto, de lo contrario no existiría. El derecho como fenómeno se manifiesta como texto. Pero debajo de ese fenómeno está la “cosa en sí”, que no se manifiesta en el texto. La cosa en sí “derecho” sería aquello de lo que habla el texto, del que éste es su aparición externa. A través del texto llegamos a la cosa en sí, que es inaprensible, la esencia. De ello deduce Robles que “la esencia o sustancia del derecho es precisamente el texto”: el derecho se agota “en ser texto y que todo aquello de lo que habla el texto (intereses, ideales, etc.) sería el referente ‘exterior’ a la esencia del derecho, cosas existentes que tienen que ver con el derecho en sí”. Por esta razón, Robles precisa que 519

Véase G. Robles, El Derecho como texto (En torno a la fundamentación de una Teoría comunicacional del Derecho), recogido en el volumen El Derecho como texto (Cuatro estudios de Teoría comunicacional del Derecho), Madrid 1998, pp. 41-76. También en su Teoría del derecho (Fundamentos de Teoría comunicacional del Derecho, vol. I, Madrid 1998.

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cuando dice que el derecho es texto, quiere decir “que el derecho aparece o se manifiesta como texto, su esencia es ser texto, y su existencia real es idéntica a la existencia real de un texto”520. El texto jurídico, a diferencia de una novela o de un texto histórico es un texto prescriptivo, es decir impone una organización y unas conductas. El texto jurídico está dotado de una función pragmática que no es otra que la de dirigir o regular las acciones humanas. El propio texto es que crea las acciones que se consideran jurídicas. Pero la función prescriptiva del texto no se agota en la acción, sino que también se extiende a modalidades deónticas no constitutivas de acciones. De la misma manera, el texto jurídico organiza, es decir, no sólo prescribe acciones, sino que también estructura un aparato institucional. Además, el texto jurídico es un texto abierto; no se da de una vez, sino que se va generando y regenerando progresivamente: “el ser textual del derecho es un ser in fieri, nunca acabado, sino permanentemente en transformación”. Esta regeneración continua del texto jurídico deriva de otras de sus características: la configuración del texto jurídico tiene lugar mediante decisiones. Cada decisión genera un nuevo texto que se incorpora al ya existente renovando así el ordenamiento jurídico o conjunto de textos jurídicos. El origen, pues, del texto jurídico se encuentra en los “actos de habla” que son las decisiones. La decisión básica de un nuevo orden jurídico en la decisión constituyente que crea el nuevo ordenamiento. La constitución es el resultado de una decisión constituyente que genera las condiciones necesarias y suficientes para la adopción de las decisiones posteriores que, a su vez, se plasmarán en nuevos elementos textuales jurídicos del ordenamiento521. La Teoría de la decisión constituye, para Gregorio Robles, una de las partes fundamentales de la Teoría del Derecho pero no se entiende sin su relación con la teoría de la acción. 520

G. Robles, El Derecho como texto, pp. 42-43. La constitución no sólo expresa las condiciones necesarias y suficientes para generar las decisiones jurídicas, sino que también suele incorporar los principios básicos de la dirección política. Por ello, G. Robles distingue en el texto constitucional dos partes: el “texto básico” o núcleo de la constitución, texto sin cuya existencia no hay constitución; y el “texto contingente” que se refiere a los aspecto programáticos. Robles lo califica de “contingente” en la medida que su presencia no es necesaria para que haya constitución (Op. cit., pp. 59-61).

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Toda decisión generativa de un nuevo texto jurídico implica una acción: la acción de decidir522. En efecto, cuando se decide crear un nuevo texto ello no sólo supone la mera decisión (el acto de voluntad) sino también la generación del nuevo texto jurídico. Cuando se utiliza el término “decisión jurídica”, en él se comprende tanto el aspecto volitivo como lo decidido, que ha quedado objetivizado en el texto. En este sentido, se puede distinguir entre la “acción generadora” del texto y la “acción constituida” por el texto. La acción –precisa Robles- no es un movimiento físico o psíquico-físico, ni un acontecer fáctico, sino que es un significado, un sentido: es el sentido que tiene un determinado movimiento psíquico-físico. Los significados de la acción están en función del movimiento psíquico-físico en relación con el texto jurídico; es desde el texto desde donde la acción adquiere el sentido que le corresponde. Por eso, la operación hermenéutica del análisis de la acción presupone también concebir ésta como un texto. La acción de esta manera se transforma también en un elemento textual porque adquiere su sentido a partir del texto523. Junto a las acciones “generadoras” de textos jurídicos o “decisiones intrasistemáticas” están las acciones “contempladas” o “constituidas” por los textos. Porque las normas del derecho no sólo “regulan” acciones sino que las “constituyen”. Sin embargo, las acciones “contempladas” o “constituidas” no se transmutan en el texto como sucede con las “generadoras”, es decir no se incorporan al texto, sino que la acción es leída desde el texto jurídico: la acción permanece externa al texto jurídico. Éste, no obstante, cumple las funciones de 522

Un tratamiento más amplio sobre la teoría de la acción en G. Robles, Teoría del Derecho…, pp. 236-264. 523 Robles señala que el ejemplo paradigmático es el del derecho consuetudinario. Este tiene un origen fáctico, que es la costumbre como repetición de actos, apoyada por el sentimiento colectivo de obligatoriedad. La repetición de actos genera la regularidad de la acción, que es incorporada al texto jurídico como regla (elemento verbalizado). Así, la costumbre, de ser una mera acción fáctica, se transforma en texto jurídico mediante un proceso de incorporación al ordenamiento jurídico. La acción fácticamente repetida implica un sentido de norma, por lo que su incorporación al texto jurídico total (el ordenamiento) supone la simple transformación de una norma social en una norma jurídica. Aunque el núcleo de la norma social sea el mismo que el de la norma jurídica, la fuerza pragmática es diferente. El nuevo significado lo adquiere precisamente por la función pragmática que tiene el texto jurídico en el que la cosumbre se inserta (El Derecho como texto, pp. 65-66).

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texto de referencia desde el cual se dota se sentido jurídico al conjunto de movimientos que configuran la acción. Por medio del texto jurídico, por una operación de lectura, la acción naturalista (el conjunto de movimiento psíquico-físicos) cobra sentido jurídico. La calificación jurídica de una acción sólo es posible mediante la lectura e interpretación de dicha acción dentro del discurso de referencia que constituye el ordenamiento jurídico. Esta operación Gregorio Robles la denomina subsunción, pues consiste en subsumir o encajar una acción concreta en la acción contemplada en el texto. Pero para llevar a cabo esta operación es imprescindible –subraya dicho profesorque la acción concreta sea también tratada como un texto (conjunto de movimientos dotados de significado) para ser susceptible de interpretación y comprensión524. Así, la interpretación de dicha acción tiene lugar desde el texto ya constituido a la luz del cual se pretende comprobar el encaje de la acción concreta en la acción regulada525. Robles señala que la teoría de la accion ha sido descuidada por la ciencia jurídica. Ha tenido tratamientos parciales desde el Derecho penal, el Derecho civil, el Derecho administrativo y desde el Derecho procesal, pero es necesario elaborar una teoría general de la acción en el derecho, que junto con otros elementos (el concepto de norma y el de sistema) constituyan un entramado conceptual básico. Pero, en todo caso, la teoría de la acción se erigiría en la protagonista, pues el texto jurídico sólo adquiere su sentido inmanente cuando está dirigido a regular acciones humanas. En efecto, conceptos centrales de la teoría del derecho como los de norma, institución, decisión, ordenamiento y sistema, “sólo adquieren su pleno sentido si se los piensa en conexión con la acción”. La norma o regla es una proposición que orienta o dirige la acción directa o indirectamente. La institución jurídica aunque tiene un aspecto organizativo éste sólo tiene sentido en la medida que se relaciona con las acciones que lleva a cabo una institución. La decisión jurídica es en sí misma una acción ya sea “generadora” de un nuevo texto jurídico o ya sea “constituida” o “contemplada” por el mismo texto. Y el ordenamiento no es otra cosa que un conjunto de normas o instituciones, según como se entienda526. 524

Para la acción como texto, véase G. Robles, Teoría del Derecho…, pp. 236-240. G. Robles, El Derecho como texto, pp. 65-68. 526 G. Robles, op. cit., pp. 68-69. 525

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Gregorio Robles considera que admitir que el derecho es lenguaje, que el derecho es “texto”, no implica una tesis ontológica “fuerte”, pues simplemente se limita a señalar el modo universal de presentación del derecho en la comunicación humana. Esta tesis no es incompatible con otras tesis ontológicas como la que afirma que el derecho es “lo justo”, o la que sostiene que es “hecho social”. “La lingüisticidad es su forma natural de ser”527. Las decisiones jurídicas son “actos de habla” generadores de nuevos textos jurídicos. “Sin decisión –dice Robles- no hay norma ni institución, no hay vida jurídica”. La decisión es el elemento dinámico del derecho. El ordenamiento jurídico no es otra cosa que el “texto jurídico” tal y como es generado por las autoridades que toman las decisiones jurídicas. Es, como lo denomina Robles, el texto jurídico en bruto o material jurídico. Este texto en bruto es sometido a un proceso de reelaboración que genera un nuevo texto juridico. El nuevo texto jurídico elaborado es el resultado de la dogmática jurídica. La dogmática jurídica, identificada tradicionalmente con la ciencia jurídica por antonomasia, tiene como tarea “presentar, en forma sistemáticamente construida y conceptualmente rigurosa, el material o texto jurídico bruto”. La dogmática tiene como misión la de construir el sistema. El sistema, en consecuencia, en su conjunto viene expresado también en un texto elaborado y mucho más completo en el que se refleja y perfecciona el ordenamiento. Por ello, el sistema es un texto simpre más amplio que el ordenamiento y, lo más importante, refleja mejor que éste las normas y las instituciones. La tarea de la dogmática no se limita, pues, a la descripción del derecho, sino que construye el sistema. Es cierto que a veces la construcción no va más allá de la letra de la norma, pero eso es la excepción. La dogmática interviene en todas las fases de la producción decisional y normativa, desde el proceso constitucional hasta el proceso de aplicación de las normas en los tribunales de justicia. De este modo, el ordenamiento, resultado de decisiones jurídicas, está a su vez influenciado por el sistema. “La verdad jurídica –precisa con acierto Robles- se encuentra en el sistema no en el ordenamiento”, porque los juristas no son descriptores de la realidad del derecho, sino cons527

G. Robles, op. cit., p. 17.

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tructores creativos de la misma528. En resumidas cuentas: el sistema es el resultado de la ciencia jurídica mientras que el ordenamiento es el resultado de los demás órganos de creación y aplicación del derecho. Por último están las instituciones. Para el citado profesor, un sistema que refleja un ordenamiento jurídico concreto es un sistema de instituciones. Las instituciones “constituyen entramados normativos unitarios alrededor de un principio básico (el principio institucional) y cuya función en regular jurídicamente aspectos concretos de la realidad social”. Las instituciones son “entramados normativos”, nunca normas aisladas, porque en las instituciones se aglutinan siempre distintas normas. Toda norma está integrada, al menos, en una institución: “de la misma manera que las normas no tienen sentido fuera del sistema, tampoco lo tienen desgajadas de las instituciones a las que pertenecen”. Las instituciones se presentan entonces como una estadio intermedio entre las normas y el sistema. El estudio dogmático del sistema se verifica a través de las instituciones que, a su vez, suponen el primer constructo u ordenación de las normas verificado por la dogmática. Así, el estudio de un ordenamiento jurídico concreto se realiza a través de sus instituciones. En este sentido, Robles afirma que “el derecho es razón histórica institucionalizada y verbalizada en textos”. En su teoría comunicacional del derecho, la reflexión sobre el sentido de las instituciones constituye una de sus partes eseciales, “ya que en las instituciones jurídicas es donde se condensan de manera más formalizada los procesos sociales de comunicación”529. Otro aspecto importante del planteamiento de Gregorio Robles es el de presentar como unidad elemental del derecho no a la norma, sino al ordenamiento jurídico. En efecto, “las normas jurídicas lo son porque pertenecen a un ordenamiento jurídico determinado; y exactamente igual sucede con las instituciones jurídicas y con las decisiones que dan lugar a determinados actos jurídicos o que crean nuevas normas. No es posible entender nada en el derecho si se prescinde de la realidad del ordenamiento jurídico... La esencia del derecho es ser un conjunto plurinormativo... El derecho puede ser contemplado, en 528 529

G. Robles, op. cit., pp. 23-26. G. Robles, op. cit., pp. 26-29.

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efecto, como un sistema o conjunto de normas, o bien como un sistema o conjunto de instituciones, o bien como un sistema o conjunto de decisiones. Pero en cualquiera de los tres casos, el soporte básico inalterable que da sentido ya a las normas, ya a las instituciones, ya a las decisiones, seguirá siendo el ordenamiento”530. En definitiva, los planteamientos de Gregorio Robles tienen para la Historia del derecho indiscutibles ventajas, no sólo por la rica problemática que ofrecen y superar problemas ontológicos que se presentaban como irreconciliables, sino también por su propia concepción del derecho como “texto”. El derecho es un texto prescriptivo dotado de la función de dirigir, organizar, orientar o regular las acciones humanas. Es más, es el mismo texto el que crea aquellas acciones que son consideradas jurídicas (acciones “contempladas” o “constituidas”): la acción jurídica existe porque es contemplada en el texto. De esta manera, dentro del concepto de “derecho” (= texto jurídico) no sólo se incluyen las acciones generadoras de textos jurídicos (normativas o decisorias), sino que también quedan “subsumidas” dentro de él las acciones concretas que tienen correspondencia con la acción “contemplada” en el texto. Dicho de otro modo: dentro del derecho, el texto jurídico, están comprendidas las acciones generadoras de textos normativos (todas las normas), las acciones generadoras de textos decisorios (los fallos judiciales) y las acciones contempladas (los documentos de aplicación del derecho). Ello implica una posición más realista que aquellas que se limitan a considerar el derecho como norma (normativismo en cualquiera de sus manifestaciones). El texto jurídico, como vimos, se crea a golpe de decisión o “acto de habla” constituyendo así un nuevo ordenamiento. El hecho de que el texto jurídico sea siempre un texto abierto, que se va creando 530

G. Robles, op. cit., pp. 138-139. A la hora de plantear cúal es la unidad básica o elemental de cara a construir una teoría del derecho, Robles rechaza las teorías “relacionstas” (Savigny, Guasp), las teorías “institucionalistas” (Hauriou, Santi Romano) y las teorías “decisionistas” (Schmitt, Carnelutti o Dworkin). El punto de partida de una teoría del derecho ha de ser el concepto de ordenamiento jurídico, entendido como una entidad compuesta por normas jurídicas. Si se adopta –dice- el concepto de norma aisladamente considerada, se pierde la diversidad funcional y lingüística de las normas que componen todo el ordenamiento. Tanto el concepto de ordenamiento como el de norma son básicos para la Teoría formal del Derecho, como para la Teoría de la dogmática jurídica y para la Teoría de la decisión jurídica ( Op. cit. , pp. 140-154).

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y recreando mediante decisiones concretas que se incorporan al texto ya existente, implica reconocer la historicidad del texto jurídico como algo consustancial al mismo. El texto está sujeto a continuos cambios: el texto está sometido a su historicidad. Por último, optar por esta alternativa ontológica significa, por ejemplo, no tener que acudir a la solución de construir conceptos instrumentales o adoptar alguno ya enunciado como tal. Estas ventajas son las que me llevan a aceptar la concepción ontológica que identifica el derecho como texto jurídico531 propuesta por Robles Morchón. Bien entenido que tanto la Teoría del Derecho que propugna dicho profesor, como sus planteamientos ontológicos son utilizados como instrumentos metodológicos que nos permiten acercanos a la realidad del derecho, tanto presente como pasado. En ningún momento constituyen un fin de la investigación. Por otro lado, adoptar estos planteamientos tampoco significa que se identifique el campo de la ciencia jurídica con el “texto jurídico”: una cosa es el concepto de derecho y otra cosa es el campo (objeto) de la ciencia jurídica. 4. La aplicación de la teoría del cierre categorial a la ciencia jurídica Creemos que el campo de la ciencia jurídica excede con creces la noción o concepto que se maneje de derecho. La Teoría del Derecho propugnada por Gregorio Robles parece situar el primer límite del campo jurídico en la decisión constituyente a partir de la cual se empieza a generar el derecho. Sin embargo, el citado profesor tiene el acierto de incluir dentro del Derecho las decisiones extrasistemáticas, a saber: las discusiones públicas de los partidos políticos, sindicatos, movimientos sociales, etc., en torno a la decisón constitucional. Se trata, en principio, de factores metajurídicos que son traidos al campo jurídico. No obstante, dichos factores Robles los refiere únicamente a la decisión constituyente sin que se pronuncie sobre la 531

No se debe confundir la tesis de Robles de considerar el derecho como texto, con los planteamientos defendidos en nuestra disciplina por el profesor Gibert de una Historia del derecho como historia de los textos jurídicos. La tesis de Gregorio Robles se mueve en el plano ontológico-jurídico, mientras que la propuesta de Gibert es esencialmente conceptual y metodológica, luego, no precisa mayor aclaración.

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incidencia de esos mismos factores en otras decisiones normativas de carácter ordinario. En mi opinión, no debería haber ningún inconveniente para admitir que dichos factores metajurídicos sean igualmente contemplados a la hora de estudiar las decisiones intrasistemáticas. Pero el derecho no sólo está integrado por decisiones normativas. Otro de los grandes aciertos de Robles, como decía más arriba, es el de introducir en su Teoría del Derecho las decisiones resolutorias o judiciales, pero, en cambio, en dicha Teoría no se alude a los actos que se realizan conforme a las acciones previstas en las normas; es decir, esas acciones concretas que se subsumen en las acciones contempladas por el texto jurídico. Pienso que esos actos, que aparecen reflejados en los documentos de aplicación del derecho, pueden ser también considerados decisiones en el sentido de que el sujeto también decide –por sí mismo o aconsejado- obrar de acuerdo a lo previsto en el texto jurídico. Estas decisiones, frente a las de naturaleza normativa o resolutoria, yo las denominaría decisiones corroborativas porque, en definitiva, vienen a corroborar las acciones constituidas o contempladas en el texto jurídico. Y también entran dentro de la Teoría del Derecho y, por consiguiente, en el campo de la ciencia jurídica los aspectos relativos a Teoría de la estructura formal del derecho y de la Teoría de la dogmática jurídica con sus correspondientes subteorías que ya explicitamos. En resumen: todos los contenidos contemplados por Gregorio Robles en su Teoría del Derecho constituyen, en mi opinión, parte del campo de la ciencia jurídica. Y digo “parte del campo” porque considero que éste no se agota con la Teoría del Derecho. El campo de la ciencia jurídica abarca todavía más elementos. Uno de estos elementos es la sociología del derecho532. Muchos autores consideran que la sociología jurídica es una ciencia “jurídica” autónoma, distinta de la “dogmática” o ciencia jurídica por antonomasia. Son aquellos que hablan de las “ciencias jurídicas” pero que no acaban de definir y precisar cuantas y cuales son, así como sus posibles relaciones. Otros, por el contrario, la sitúan más próxima a la sociología. No es momento en entrar en este debate, pero en 532

Vid. G. Robles, Sociología del Derecho, Madrid 2ª ed. 1997 y la bibliografía allí citada.

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líneas generales se admite que la sociología jurídica estudia el derecho en su inserción social. No se ocupa, pues, ni de las decisiones normativas, ni de la estructura interna del derecho, sino de la relación entre el derecho y la sociedad a la que va dirigido. Su objeto, en sentido tradicional, es el estudio de las condiciones de la existencia social del derecho, su cumplimiento y aplicación. La sociología formal del derecho se ocupa de los conceptos sociológico-jurídicos de carácter formal. La sociología de las instituciones jurídicas atiende a la implantación social efectiva de las instituciones, su funcionamiento y efectos que producen en el contexto social. Por último, la sociología de la decisión jurídica centra su estudio en los aspectos sociológicos de los procesos de decisión jurídica y de los operadores jurídicos. En mi opinión la sociología del derecho es una disciplina –no una ciencia autónoma- dentro de la ciencia jurídica. No se puede perder de vista la relación existente entre la sociedad y el derecho. Desde esta perspectiva, el derecho es consustancial a la sociedad como elementos conformador de ésta. En la sociología del derecho éste es el factor determinante. Cuestión distinta es que el derecho sea considerado también como un término más de los que integran el campo de la ciencia sociológica. Pero, en mi opinión, si el derecho tiene una función pragmática es la de ordenar y regular las relaciones sociales. Una ciencia que no se preocupa de verificar si cumple con los fines propuestos no merece tal calificativo. El derecho no se agota en la decisión normativa; tan importante como ésta es la decisión corroborativa, que confirma el grado de aceptación social de las normas, así como la decisión decisoria o judicial, que expresa, por un lado, la incapacidad de las normas para resolver los conflictos pacíficamente y, por otro lado, la idoneidad de los mecanismos arbitrados para resolver dichos conflictos. En consecuencia, la ciencia jurídica no puede dar la espalda a los problemas de la aplicación efectiva y de su eficacia. Dichos problemas entran de lleno en el campo de lo jurídico, por ello la sociología jurídica la consideramos como una disciplina integrada en la ciencia del Derecho. ¿Agotan la Teoría del derecho y la sociología del derecho toda la problemática de la ciencia jurídica? Una de las tareas que corresponden a nuestra disciplina es la de indagar sobre la génesis del derecho, es decir, el factor o factores que desencadenan decisión normativa. Robles sostiene que el derecho surge, en un primer momen-

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to, para resolver conflictos; el derecho es –dice- “un instrumento de resolución de conflictos”533, y el derecho resuelve los conflictos mediante decisiones. Su postura sobre del origen del derecho podríamos denominarla “decisionista”: ante la realidad de un conflicto suscitado en el seno de una sociedad surge la necesidad de darle una solución. Es evidente que el derecho cumple esa función primigenia de solucionar conflictos y restablecer la paz social. Pero no es menos evidente que también los hombres se relacionan de una manera pacífica y que es menor el número de relaciones que desembocan en un contencioso que el de las que se consuman de modo pacífico. En cualquier caso, el conflicto social deriva de la existencia previa de una relación; es más, en última instancia el conflicto se puede reconducir a eso, a una relación conflictiva. La vida en sociedad implica que el individuo tiene que relacionarse con los miembros de dicho grupo. Sin relación no hay vida social. Creemos que en la relaciones sociales se encuentra la génesis de derecho. Esto no implica que convirtamos la relación jurídica en la unidad elemental del ordenamiento jurídico. En este sentido, las normas jurídicas en unas ocasiones no hacen más que confirmar, mejor dicho, reglar relaciones sociales preexistentes, en otras pueden modificar o crear nuevas relaciones sociales, que, desde el momento en que son reguladas, pasan a convertirse en relaciones jurídicas. La transformación de una relación social en una relación jurídica se verifica mediante una decisión, que también puede ser considerada como una decisión extrasistemática, en la que intervienen valores e intereses. Estos valores e intereses son factores metajurídicos que si bien no entran de lleno en el campo del derecho, sí son fundamentales de cara a comprender la decisión normativa. He tratado de delimitar el campo en el que se mueve la ciencia jurídica para poder aplicar los presupuestos de la teoría del cierre categorial en aras a poder verificar el grado o nivel de cientificidad que la ciencia jurídica puede ofrecer en el ámbito de las ciencias humanas. Recuérdese que para Gustavo Bueno la única posibilidad de alcanzar la objetividad de las construcciones científicas es mediante el cierre categorial y que en los procesos constructivos se pueden distinguir dos niveles, el de las construcciones objetuales y el de las 533

G. Robles, Teoría del Derecho..., p. 29.

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construcciones proposicionales, si bien las primeras inducen siempre a las segundas. La teoría del cierre categorial aspira a los procesos de construcción cerrada. Las categorías son los círculos tejidos por los términos y las proposiciones, vinculados conceptualmente. El cierre categorial de una ciencia se va estableciendo a través de las identidades sintéticas que son producto de las neutralizaciones de las operaciones de los sujetos gnoseológicos (S.G.). Pero las operaciones no ocupan el mismo lugar en el proceso de construcción de una ciencia, por ello es posible establecer distintos grados de cientificidad entre las ciencias. Habida cuenta que lo que se pretende es la “neutralización” de las operaciones de los S.G., dentro de los campos sintácticos se pueden establecer dos situaciones: la situación α, o ciencias en las que entre sus términos no aparece formalmente el S. G.; y la situación β que es la de las ciencias en cuyos términos aparecen los sujetos gnoseológicos. Es, precisamente, en esta última situación en la que se encuentran las ciencias humanas, es decir, las ciencias que se ocupan del hombre. La presencia en los términos de los campos de las ciencias humanas de las operaciones constituye un fenómeno “intracientífico”, es decir, propio de la fenomenología de dichos campos. Por eso, al constituir las operaciones auténticos fenómenos de los campos etológicos y humanos, es necesario partir de ellos y volver a ellos534. Con base a estos presupuestos, Gustavo Bueno introducía en las ciencias humanas los conceptos de metodología α-operatorias y metodología β-operatorias. Se recordará que el citado profesor situaba a la “Jurisprudencia” dentro de esta última modalidad de metodología, en el grupo β2, que denominaba ciencias humanas prácticas. En estas ciencias, decía, las operaciones, lejos de ser eliminadas en los resultados, son requeridas por éstos. Por ello, para Bueno más que ciencias son “praxiologías”. Sin embargo, en mi opinión, la ciencia jurídica debe ocupar un estadio de equilibrio superior al que le asigna Gustavo Bueno, concretamente en el estado de equilibrio α2, que corresponde las situaciones más características de las ciencias humanas. En efecto, el propio Bueno reconoce que las ciencias humanas ubicadas en este estado de quilibrio son “ciencias sui generis”, pues no es propiamente el hombre lo que ellas consideran en sus estructuras. Dentro de este grupo debemos situar a las “ciencias de la cul534

Véanse pp. 390-395.

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tura”. La cultura, aunque producto del hombre, no puede confundirse con éste. Las estructuras culturales, como el derecho, aunque producidas por el hombre son, sin embargo, objetivas. Esto es lo que determina que estén situadas en el estado de equilibrio α2, y no en el apartado de las metodologías β-operatorias. Para corroborar esta hipótesis debemos incardinar los integrantes del campo del cuerpo de la ciencia jurídica en los distintos ejes del espacio gnoseológico propugnado por Gustavo Bueno. Empecemos por el eje semántico. En dicho eje, como se recordará, nos encontramos con los referenciales, los fenómenos y las esencias. Los referenciales son los contenidos fisicalistas (corpóreos) de los cuerpos científicos. Sin embargo, Bueno sostiene que los referenciales necesariamente no han de ser fisicalistas, porque el análisis de contenidos corpóreos a veces arroja contenidos incorpóreos. La exigencia de referenciales corpóreos viene determinada por motivos gnoseológicos: sólo lo corpóreo es operable. Admitidas estas premisas, nosotros podríamos situar entre los referenciales al conjunto de textos jurídicos que integran el ordenamiento juridico; al texto en “bruto” en la terminología de Robles. Los textos jurídicos son objetos corpóreos susceptibles de operar con ellos. En este sentido, los textos jurídicos puede ser ordenados no sólo cronológicamente, sino también atendiendo sus órganos efectores o a sus contenidos, que corresponden a los amplios sectores del derecho (civil, penal, mercantil, administrativo, etc.) y aún, dentro de ellos, por materias más concretas. Recuérdese que para Gregorio Robles el texto no es más que la apariencia o manifestación, porque el fenómeno del derecho se nos manifiesta en cuanto que es texto: “Es el derecho como fenómeno el que se manifiesta”. En la teoría del cierre categorial, los fenómenos no son entendidos en el sentido ontológico kantiano, sino como contraposición a las esencias o estructuras esenciales. Los fenémenos son objetos apotéticos y constituyen el mundo que está entorno de los hombres. Las operaciones realizadas por los sujetos gnoseológicos no son otra cosa que transformaciones que consisten en aproximar y separar objetos corpóreos mediante la síntesis y el análisis. De esta manera, los textos jurídicos (el ordenamiento en bruto) son, al mismo tiempo, referenciales y manifestaciones de fenómenos

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jurídicos. Sobre estos fenómenos los juristas actúan mediante operaciones de análisis y síntesis en busca de las esencias. Los juristas operan con el texto mediante una labor hermenéutica y, posteriormente, con una labor constructiva (Teoría de la dogmática jurídica). Las esencias en el cuerpo de la ciencia jurídica pueden ser identificadas con los conceptos. El trabajo de los juristas-científicos consistiría entonces en la síntesis y análisis de los textos jurídicos para interpretar y construir los conceptos (esencias) que deben presidir el ordenamiento jurídico y constituyen las estructuras del sistema. Gustavo Bueno afirma que una ciencia sólo comienza a ser tal cuando logra establecer las estructuras esenciales “neutralizando” las operaciones ejercidas por los sujetos gnoseológicos sobre los fenómenos. ¿Cómo podemos neutralizar las operaciones verificadas por los juristas en el proceso de obtención de las esencias jurídicas? Es evidente que la neutralización de los sujetos en las operaciones de análisis y síntesis de los textos jurídicos es una tarea ardua, ya que el trato con los fenómenos depende siempre de la subjetividad del operador gnoseológico. Sin embargo, pienso que hay una manera de conseguir esa neutralización. La objetividad del proceso de elaboración de las esencias la confiere la comunidad científica. Cuando una comunidad científica es unámine a la hora de aceptar como esencia el resultado de las operaciones de un sujeto gnoseológico, podemos decir que la subjetividad del operador ha sido neutralizada. Si la comunidad científica de los juristas acepta unánimemente el concepto de testamento, podemos decir que dicho concepto constituye una esencia del cuerpo de la ciencia jurídica. El problema se plantea cuando no existe dicha unanimidad. Entonces el grado de neutralización de las operaciones estará en función de su mayor o menor aceptación: cuanta mayor sea la aceptación, mayor será la neutralización y, por tanto, el proceso operatorio se habrá acercado más a la esencia. Cuanto más discordes sean las opiniones de los miembros de la comunidad científica, más lejanas estarán las operaciones realizadas de alcanzar la esencia. Dentro del espacio gnoseológico nos encontramos, en segundo lugar, con el eje sintáctico. Como se recordará, dentro de este eje se pueden distinguir tres figuras gnoseológicas: los términos, las operaciones y las relaciones. El campo gnoseológico de una ciencia está constituido por una multiplicidad de términos que previamente deben estar enclasados o clasificados en más de una clase.

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Los términos del un cuerpo científico son las “partes objetuales” (no proposicionales) constitutivas de un campo. Ninguna ciencia, según el planteamiento de la teoría del cierre categorial, puede estar constituida en torno a un único objeto pues, de lo contrario, no habría procesos operatorios. En este sentido, por ejemplo, la ciencia jurídica no podría estar referida de manera genérica al “Derecho”. Es obvio que si se tiene un concepto de “Derecho” que se identifica con el “objeto” de la ciencia jurídica, no sería posible la aplicación de la teoría del cierre categorial. Por ello, a lo largo de este libro, he venido manteniendo que no se puede identificar el campo (objeto) de la ciencia jurídica con el concepto que se maneje –el que sea- del Derecho, sea instrumental o no. Desde esta perspectiva, en mi opinión, las partes objetuales constitutivas del campo de la ciencia jurídica son muy diversas; el campo de una ciencia consta de múltiples términos y han de pertenecer a diferentes clases. Una primera clase de términos podría ser la constituida por las relaciones que se pueden generar entre entre los individuos de una sociedad535. Gustavo Bueno, como se recordará, señalaba que los términos de un campo deben de constar de algún modo de “términos corpóreos”. Las relaciones que se pueden establecer entre los individuos de una sociedad se pueden, en última instancia, reducir al primer género de materialidad (M1); es decir, aquellas entidades (cosas, sucesos, relaciones entre cosas...) que se nos ofrecen como constitutivos del mundo físico exterior536. Dichas relaciones pueden tener una naturaleza muy diversa: política, económica, religiosa, psicológica, de simple convivencia vecinal... Con base a estos criterios podríamos “enclasar” o clasificar las relaciones sociales. Pero no todas estas relaciones tienen la misma trascendencia social. Algunas quedan reducidas a relaciones sociales, pero otras recaban una regulación por parte de la autoridad investida del poder de crear normas en esa sociedad. De esta manera, dentro del término relaciones sociales no sólo podemos establecer una clasificación en función de la natu535

Véase al respecto el desarrollo de la teoría relacionista efectuado por J. Guasp, Derecho, Madrid 1971. El concepto de relación alude principalmente al vínculo que se establece entre dos o más personas sin que necesariamente dicha relación implique una situación de igualdad entre ellas, ya que también existen relaciones de subordinación o desigualdad. 536 Vid. nota 487.

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raleza de las mismas, sino que también se puede hacer una subdivisión en razón de carácter reglado o normado por la sociedad. Un criterio válido de clasificación para aquellas relaciones que han de ser regladas o normadas por la autoridad competente podría ser el de la “licitud” de dichas relaciones537. Pero la declaración de “licitud” o “ilicitud” de una relación se encuentra en función de los criterios de valoración utilizados por dicha autoridad a la hora de hacer el análisis sobre la relación social en cuestión. Además, estos criterios de valoración revisten igualmente distinta naturaleza: política, económica, social..., pudiendo entremezclarse varios de ellos a la vez. En función de estos criterios se toma la decisión política de iniciar el proceso de creación de la norma -decisión normativa- que culmina con la promulgación y entrada en vigor de la misma. La creación de una norma implica, pues, una decisión política que se convierte en decisión normativa. Con base a esta norma también se establecen los criterios generales para la resolución de los posibles conflictos (decisión resolutoria). Los conflictos surgidos como consecuencia de las relaciones sociales actúan también de manera determinante a la hora de tomar la decisión política que ulteriormente genera la norma. Detrás de los criterios de valoración se encuentran siempre intereses concretos, ya sean de un individuo, de un grupo o de toda la sociedad. Criterios e intereses vienen a constituir, de esta manera, un segundo grupo de términos del campo de la ciencia jurídica. He aludido a la autoridad competente para tomar la decisión política que conlleva una decisión normativa. Generalmente no existe una sola autoridad, sino que en un ordenamiento jurídico actual pueden existir diversas autoridades investidas de competencias para adoptar decisiones normativas. Dichas autoridades existen porque hay 537

El concepto de relación entre personas no es consecuecia de la formulación de las normas jurídicas, sino todo lo contrario: la regulación (“acción normativa”) tiene por base la existencia previa de unas relaciones que son las que reciben una significación jurídica; o dicho con otras palabras: el derecho no se inicia a partir de las normas, sino a partir de las relaciones. Por ello no hemos optado por esa distinción por considerar que la “acción normativa” se puede identificar con la decisión normativa y las acciones reguladas con las relaciones contempladas por las normas jurídicas que son, en definitiva, las que las propician. El derecho es inmanente a ciertas relaciones, y aunque no todas las normas versan directa y exclusivamente sobre relaciones, siempre tienen como presupuesto las relaciones (Vid. A. Hernández Gil, Problemas epistemológicos de la Ciencia Jurídica, Madrid 1981, pp. 152-153).

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normas que las determinan y señalan sus competencias; y a través de ellas se precisa el criterio de demarcación –no siempre discernible con facilidad- entre lo político y lo jurídico. Ciñéndonos exclusivamente a las autoridades investidas de la facultad para adoptar decisiones normativas, podemos encontrar que son muy variadas: las asambleas legislativas, el gobierno, los ministros, los ayuntamientos... De esta manera, nos encontramos con un trinomio fundamental en todo ordenamiento jurídico que está integrado por la autoridad, la decisión y la norma. A ello debemos sumar el hecho de que la Constitución o norma decisoria de atribución de competencias normativas se puede reconducir en última instancia a una decisión política del poder constituyente, en cuyo caso nos encontraríamos que el origen remoto de la creación normativa radica también en una decisión política, en este caso del poder constituyente. Desde otra perspectiva, el esquema autoridad ⇒ decisión ⇒ norma es perfectamente transportable al campo de la aplicación del derecho en donde el juez (autoridad) decide en función de una norma, pero su decisión se convierte también en norma para la partes intervinientes en el conflicto. Y algo similar sucede con la costumbre, sólo que en este supuesto la autoridad estaría suplida por la sociedad misma. En consecuencia, un tercer grupo de términos vendría dado por la autoridades competentes para tomar decisiones normativas. Adoptados los criterios oportunos por parte de dicha autoridad, se procede a la declaración de aquellas relaciones que serán admitidas como lícitas o, en su caso, las que serán rechazadas como tales. Un cuarto grupo de términos estaría entonces constituido por las relaciones que son declaradas lícitas jurídicamente, así como aquellas que son consideradas ilícitas jurídicamente. Se trata de relaciones que van a ser normadas o regladas por el derecho, autorizándolas o prohibiéndolas. Así, hay las normas que permiten, autorizan o reconocen las relaciones que se pueden establecer entre los individuos de una sociedad y que les otorgan la condición de lícitas; pero también hay normas que prohiben y sancionan otras relaciones y conductas sociales. A estas normas se les confiere expresamente un carácter jurídico, porque en una sociedad pueden existir relaciones que estén rechazadas moralmente y, en cambio, no lo estén desde el plano jurídico. Dentro de este cuarto grupo es posible, a su vez, establecer el amplio catálogo de relaciones jurídicas lícitas (todas las modalidades de contratos, sucesiones, obligaciones, derechos reales, derechos o

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libertades constitucionales, relaciones paternofiliales...) y las relaciones ilícitas (conductas criminales, fraudes a la ley, incumplimiento de formalidades...) que se concretan en el contenido de las normas y se pueden también clasificar conforme a dichos contenidos. Un quinto grupo de términos vendría dado por las distintas clases de normas (constitución, leyes, decretos, reglamentos, etc.) de las que se puede servir la autoridad normativa para regular las distintas relaciones –lícitas e ilícitas- en cuestión. Es evidente que hay una conexión entre la importancia de las relaciones a regular y la jerarquía normativa: a mayor importancia de la relación, mayor rango de la norma utilizada. El criterio de clasificación vendría dado, pues, por la naturaleza lógico-jerárquica de las normas. Por consiguiente, los términos del eje sintáctico vendrían dados, en primer lugar, por las relaciones sociales en general, entre las que podemos distinguir las que son objeto de regulación y las que no lo son. En segundo lugar, por los criterios de valoración e intereses que la autoridad encargada de crear el derecho tiene en cuenta a la hora de reglar las relaciones sociales. En tercer lugar, las distintas autoridades investidas de competencias normativas. En cuarto lugar estarían relaciones sociales declaradas como lícitas o, en su caso, ilícitas, ordenadas también en función de los contenidos de las normas y de su relación con distintos sectores del ordenamiento jurídico. Finalmente, una última clase de términos vendría constituida por las distintas modalidades o tipos de normas que pueden utilizarse en función de la importancia de las relaciones a reglar. Podrá observar el lector que hemos situado con la condición de términos del campo de la ciencia jurídica todos los elementos esenciales constitutivos de un ordenamiento jurídico. Se pueden distinguir, no obstante, también términos metajurídicos (las relaciones sociales y los criterios e intereses por los que se valoran) y otros que son propiamente jurídicos (las autoridades normativas y sus decisiones, la amplísima tipología de relaciones jurídicas y las modalidades de normas). Estos tres últimos elementos participan propiamente del ordenamiento jurídico, pero los otros dos son imprescindibles para la comprensión del fenómeno jurídico. Un jurista, por consiguiente, a la hora de investigar el fenómeno jurídico hace especial hincapié en los términos propiamente jurídicos que, a la postre, son objeto de sus operaciones. Éstas, como se recordará, consisten en las tranformaciones que uno o varios objetos

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de un campo experimentan al ser determinadas por composición o división por parte de un sujeto operatorio. La transformación tiene como objetivo la configuración de otros términos –más simples o más complejos- pero del mismo nivel que el de los términos que constituyen en campo. El jurista (sujeto gnoseológico) opera con dichos términos (autoridades, decisiones normativas y resolutorias -judiciales- y relaciones regladas) que vienen dados de una manera desordenada, tal como se van produciendo. El ordenamiento jurídico, por consiguiente, se presenta como un conjunto heterogéneo integrado por por normas de muy variada tipología y naturaleza y decisiones judiciales que han ido surgiendo a veces a lo largo de un lapso de tiempo considerable –piénsese, por ejemplo, en el Código civil o el Código de comercio- y generado por distintos autores. Ello explica que, con frecuencia, cuando se promulga una nueva norma se produzcan tensiones dentro del ordenamiento -por contradicciones o disparidad de criterios-, repeticiones o, incluso, lagunas. Para establecer las relaciones entre los términos que integran el campo de la ciencia jurídica, el jurista deberá establecer mediante las operaciones las distintas conexiones existentes entre las relaciones sociales reguladas jurídicamente; su licitud o, en su efecto, ilicitud; las autoridades de las que emanan dichas normas; los valores e intereses que intervienen en las decisiones, sus contenidos y, por último, la tipología normativa que se utiliza. Recuérdese que las operaciones son las transformaciones que experimentan uno o varios términos de un campo por composición o división realizada por un sujeto operatorio. Estas trasformaciones tienen como objetivo la configuración de otros términos, más simples o más complejos, pero del mismo nivel que los términos que constituyen el campo. Con el análisis de los términos de carácter metajurídico (relaciones sociales antes de ser regladas, valores e intereses) el jurista obtiene los datos para la comprensión de la decisión normativa. No está “configurando” términos nuevos, ni más simples, ni más complejos. Con el análisis de los elementos propiamente jurídicos el jurista (sujeto gnoseológico) sí procede a la construcción o composición de otros términos del mismo nivel (elementos jurídicos), pero más complejos: las instituciones. Éstas, como sabemos, son generadas a partir del texto jurídico, del ordenamiento en bruto.

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Las relaciones, como recordará el lector, deben ir siempre asociadas a proposiciones, pero esto no implica que se tengan que enunciar a modo de “leyes científicas”. Ontológicamente existen entidades proposicionales asertivas, entre las que podríamos situar a las instituciones. Además las relaciones establecidas entre los términos de un campo son relaciones ideales, abstractas, no relaciones concretas, que pertenecen al tercer género de materialidad. Las instituciones las indentificamos, pues, con la figura gnoseológica de las relaciones que integran el eje sintáctico. Pero la teoría del cierre categorial exige en el eje sintáctico la neutralización de las operaciones verificadas por el sujeto. De nuevo podríamos utilizar el mismo criterio que aplicamos en el eje semántico, es decir, la neutralización de la intervención del sujeto gnoseológico con sus operaciones se puede hacer posible mediante el jucio de la comunidad científica. En la medida en que las construcciones de relaciones (las instituciones) son unánimemente admitidas por el resto de la comunidad científica, dichas relaciones pueden aspirar a convertirse en procesos de construcción cerrada y conseguir espacios de inmanencia. No obstante, no coviene olvidar, que el propio Bueno reconoce que no toda la ciencia se puede reducir a estos procesos de construcción, ya que hay materiales que no son construibles. Los procesos constructivos sólo se pueden considerar “cerrados” cuando determinan una proposición que expresa una relación de identidad sintética o verdad cientifica, pero no significa que todo curso constructivo ha de resolverse necesariamente en identidades sintéticas. Es cierto que una ciencia que no puede ofrecer verdades propias (identidades sintéticas) deja de ser ciencia; pero no es menos cierto, precisa Gustavo Bueno, que la identidad sintética no alcanza siempre el mismo grado de plenitud. La idea de verdad es flexible y admite grados o franjas de verdad538. Dentro de estos grados de verdad se pueden situar las construcciones operadas por los juristas en torno a las instituciones y a los conceptos. Por último, las figuras gnoseológicas que integran eje pragmático (las normas, los dialogismos y los autologismos) son la prueba de la presencia del S.G. en el proceso de construcción de las ciencias. De las tres figuras, en mi opinión, la más importante es la constituida por los dialogismos, ya que a través de ellos se ponen en conoci538

Vid. nota 497.

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miento de la comunidad científica los resultados de la investigación. Si, como decía más arriba, la manera de neutralizar en el eje sintáctico las operaciones del S.G. es mediante la aceptación de dichos resultados por parte de la comunidad científica, los dialogismos adquieren una importancia indiscutible y son el medio mediante el cual una ciencia logra un rango verdaderamente suprasubjetivo. ¿Puede la ciencia jurídica llegar a la construcción de identidades sintéticas? A primera vista, la ciencia jurídica no podría aspirar nunca al enunciado de identidades sintéticas al modo de las ciencias naturales. Ello se debe fundamentalmente a una causa: a la historiciad del derecho. El carácter mutable, cambiante, sometido siempre a factores metajurídicos, determina que los resultados de las construcciones elaboradas por los juristas sean, en última instancia, relativas, aunque consigan la aceptación unánime de la comunidad científica en un momento histórico dado. Como estructura cultural, diferenciada del propio hombre, la ciencia jurídica debe ser situada en el estado de equilibrio II-α2, porque los procesos y estructuras alcanzados son específicos de la cultura humana. Las verdades relativas a las que puede –y debe- aspirar la ciencia jurídica se moverán dentro de unas franjas de verdad que estarán siempre condicionadas por la propia evolución cultural. En cualquier caso, e insisto, los cursos constructivos científicos no tienen necesariamente que resolverse en identidades sintéticas. Tan importantes como los cierres categoriales son los propios procesos de construcción científica. En la ciencia jurídica los cursos constructivos que desembocan en las instituciones y en el sistema no se pueden resolver en identidades sintéticas, sólo en verdades relativas en términos históricos. Cabe, no obstante, una posibilidad. Nadie puede negar que el derecho está condicionado e influido por las fuerzas sociales y económicas, por ello, las instituciones y, a la postre, el sistema no son inmutables como requiere una identidad sintética. En el eje sintáctico, en consecuencia, no cabrían verdades científicas absolutas. ¿Y en el eje semántico? ¿Hay conceptos (esencias) jurídicas inmutables? Los conceptos jurídicos –y el concepto de “derecho” es el ejemplo más expresivo- están también sometidos a historicidad; por esta razón, la solución más que en los conceptos habría que buscarla en las estructuras. Las estructuras, como es sabido, son totalidades provistas de una regulación emanada de ellas mismas, por ello, no se pliegan a la sin-

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gularidad de los acontecimientos. Si no imponen una inmovilidad absoluta, si al menos tratan de conseguir una duración capaz de resistir a las temporalidades. En otras palabras: son resistentes al tiempo. La búsqueda de las estructuras no es una tarea de creación, sino un trabajo analítico. Este en el motivo por el que el estructuralismo se considera esencialmente un método539. Algunos autores utilizan los términos estructura y sistema como sinónimos, pero en realidad no lo son. Con el término sistema, en ocasiones, nos queremos referir a la totalidad del derecho, al conjunto de entidades que lo integran. En este sentido, también el término estructura suele utilizarse con esa acepción. Pero la estructura tiene otro significado en el sentido de que persigue la anteposición de las relaciones a las cosas en sí; antepone el todo a los elementos. El todo es distinto a la suma de las partes y su reconstrucción. El sistema, por su parte, se ocupa de la naturaleza de las relaciones que existen entre las partes del todo. Además, la estructura opera en distintos niveles, algunos de ellos ínfimos, en donde no tiene sentido hablar de sistema. Se comprende entonces que un sistema pueda integrar diversas estructuras. ¿Cabe un análisis estructural del derecho? ¿Tiene el derecho estructuras? Frente al relativismo e historicidad del derecho, el estructularismo jurídico estaría enfocado a la búsqueda de lo permanente, de lo inmutable en el derecho. Señala Hernández Gil que “la estructura jurídica puede permanecer como invariante, aunque sean profusos e incluso profundos los movimientos social-político-normativos”. Para dicho autor, en el derecho hay invariantes estructurales. Éstas sólo se pueden captar, no obstante, en sistemas jurídicos determinados en los que se detectan elementos comunes. Ahora bien, el análisis estructural no se puede reducir a describir el sistema en el que el derecho se manifiesta. Su cometido –dice Hernández Gil- demanda una análisis en profundidad: “un análisis estructural no puede ser en ningún caso un dar cuenta de las normas en cuanto a tales;

539

Para el estructuralismo en general y en especial su aplicación al derecho véase A. Hernández Gil, Metodología de la Ciencia del Derecho, 3 vols. Madrid 1971, en concreto vol. 2, pp. 201-462. También su “Introducción al estudio del estructuralismo y el Derecho” en Problemas epsistemológicos de la Ciencia Jurídica, Madrid 1981, pp. 105-159.

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tampoco una explicación genética, ni una explicación dialéctica”540. El ordenamiento jurídico está elaborado, a semejanza de las sílabas del lenguaje, a expensas de la combinación de unos elementos que le preceden y que él no puede arbitrariamente producir. “Lo mismo que en el sistema de la lengua, subraya Hernández Gil, existen unas unidades mínimas distintivas, que son los fonemas, también en el sistema del Derecho se dan esas unidades mínimas, relativamente cortas en número, que, combinadas, forman unidades de significación, para llegar luego al sintagma”. Así, el mencionado civilista, señala como ejemplo que la “voluntad” puede ser el equivalente a un fonema; el “consentimiento” forma ya una unidad de significación equivalente al monema; y “consentimiento de comprar y vender” evoca al sintagma. Para llevar a cabo en el Derecho “una tarea similar a la desarrollada por el análisis estructural en la lingüística será preciso inquirir, no a las ‘reglas’ formadas por las ‘normas’ en cuanto que prescriben un comportamiento y prefiguran un efecto, sino aquellas otras ‘reglas’ internas (esto es, no enunciadas) a las que se atienen las combinaciones –asociaciones y oposiciones- de elementos”. En definitiva, no importa tanto el contenido de lo prescrito, sino cómo puede prescribirse o decirse541. Las estructuras, por consiguiente, podrían ocupar, en el seno de la ciencia jurídica, el lugar de las identidades sintéticas. Bien entendido que el análisis estructural tendría que enfocarse simultáneamente desde una perspectiva histórica en la medida en que sólo de este modo podrían corroborarse las invariantes estructurales que pudieran tener cabida en la ciencia jurídica. El análisis estructural se constituiría en el último paso de las operaciones a realizar por el sujeto gnoseológico dentro del eje semántico, situado por encima de la labor de construcción de los conceptos. En todo caso, hay que señalar que el análisis estructural se ha circunscrito fundamentalmente a la norma jurídica y ha sido objeto de atención principalmente por los filósofos del derecho, sin que el método del estructuralismo procedente de la lingüísitica que propone Hernández Gil haya tenido mucha repercusión entre nosotros.

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A. Hernández Gil, “Introducción al estudio del estructuralismo y el Derecho…, pp. 148-152. 541 A. Hernández Gil, op. cit., pp. 157-158.

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5. La Historia [histórica] del derecho y la Historia [jurídica] del derecho: un criterio de demarcación La teoría del cierre categorial, como habrá podido comprobar el atento lector, proporciona no sólo a la ciencia jurídica, sino también a la Historia del derecho unos planteamientos que permiten salir al paso de algunos problemas conceptuales y metodológicos hasta este momento irresolubles. La teoría del cierre categorial es una teoría constructivista de la ciencia. Ello implica que la “naturaleza” de una ciencia no viene dada ni por el objeto –en términos tradicionales-, ni por el sujeto. Los cuerpos científicos están integrados por partes formales y partes materiales. Pero también, como sabemos, la materia de una ciencia, por principio, está vinculada al campo de esa ciencia. Campo, por otra parte, que no puede ser completamente establecido a priori –al contrario de lo que sucede con el “objeto” de las ciencias en sentido tradicional-, puesto que el campo se va determinando con el desarrollo de la propia ciencia. En principio, a cada una de las ciencias le corresponde un campo, pero ello no es obstáculo para que algunos de los integrantes de un campo puedan ser compartidos por dos o más ciencias. Esto, como veremos más adelante, tiene su importancia para nuestra disiciplina. Los campos de las ciencias vienen, entonces, a constituir la materia de cada una de ellas. De esta manera, la forma actúa sumultáneamente como principio de unidad atributiva dentro del campo, que conecta sus términos, y como principio de diferenciación atributiva de las diversas ciencias, que las hace independientes las unas de las otras. Al relacionar la materia de las distintas ciencias con su conformación (forma), podemos apreciar las verdades científicas emanadas de cada una de ellas. En la teoría del cierre categorial las distinción entre en las diversas ciencias deriva de la naturaleza de las verdades (identidades sintéticas) que brotan de dicha conexión. Por ello, para poder precisar las diferencias entre las distintas ciencias no sólo debemos determinar las partes formales y partes materiales del cuerpo científico en cuestión, sino también determinar la naturaleza de la relación existente entre las partes. Mediante la concatenación de todas ellas se construye la unidad interna: la identidad sintética.

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En el apartado anterior he aplicado la teoría del cierre categorial a la ciencia jurídica dando como el resultado que no es posible alcanzar verdades científicas semejantes a las obtenidas por las ciencias de la naturaleza, pero mediante los cursos constructivos establecidos por dicha teoría, sí podemos alcanzar los que he dado en denominar “verdades relativas en términos históricos”. Dichas verdades, en un momento histórico dado pueden ser perfectamente equiparables a las identidades sintéticas en la medida que han podido ser neutralizados los sujetos operatorios (S.G.). La relatividad de dichas verdades no deriva de una mala neutralización, sino de la propia contingencia a la que está sometido el derecho como producto social determinado por valores e intereses; deriva, como decía, de la intrínseca historicidad del derecho. ¿Podríamos someter la Historia del derecho a la teoría del cierre categorial? Para constestar a este interrogante es preciso proceder a la delimitación del campo de nuestra disciplina, pero en este punto nos encontramos con algunas cuestiones previas que deben ser dilucidadas. En la primera parte de este libro el lector ha podido apreciar que entre los miembros de nuestra comunidad científica existen fundamentalmente tres posicionamientos: el historicista, el dualista y el institucionalista o juridicista. Dichas orientaciones, como ya hemos apuntado, están dirigidas a ubicar la Historia del derecho en el catálogo general de las ciencias, sin que los distintos autores se hayan preocupado apenas de señalar las repercusiones investigadoras y docentes que, de cara a nuestra disciplina, se derivan de una Historia [histórica] del derecho, de una Historia [sincrética o dualista] del derecho o de una Historia [jurídica] del derecho. Los criterios que se han venido utilizando para proceder a dicha catalogación científica por los defensores de una u otra postura se han concretado fundamentalmente en el objeto (el derecho, definido siempre de manera instrumental, las instituciones o, incluso, el sistema jurídico) y en el método (histórico, jurídico o histórico-jurídico). Por lo que respecta al objeto, nos encontramos con el primer gran problema que se presenta como irresoluble: ninguno de los autores estudiados coincide a la hora de definir qué entiende por derecho; discrepancia que se manifiesta también a la hora de proporcionar una solución con la que se intenta soslayar, precisamente, la falta de unanimidad que hay en la doctrina jurídica a la hora de definir el de-

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recho; de manera que no conformes con la indefinición ya existente, se introduce un nuevo elemento de confución al proporcionar diferentes conceptos instrumentales del derecho. Por otro lado, la falta de precisión terminológica que se aprecia en algunos autores cuando se tratan estos temas conceptuales se convierte en otro elemento más de discordia. Por de pronto, se tiende a identificar el derecho, unos con el ordenamiento jurídico, otros con las instituciones y otros con el sistema jurídico, cuando en realidad son cosas distintas: no es lo mismo decir que el objeto de la Historia del derecho es el “derecho”, sin precisar más; o que el objeto son las instituciones, o que, por el contrario, es el sistema jurídico. En principio, no tengo nada que objetar a un autor que sostenga, por ejemplo, que el objeto de la historia jurídica son las instituciones. Pero el lector estará de acuerdo conmigo que dicha postura implica un pronunciamiento previo acerca de qué se entiende por derecho, qué se entiende por ordenamiento jurídico, qué entiende por sistema jurídico y, desde luego, qué entiende por instituciones. Si no hay acuerdo previo en las cuestiones terminológicas, difícilmente podremos llegar a un entendimiento en las cuestiones conceptuales. Otro problema importante que también ya he señalado es el derivado de identificar el concepto de derecho con el objeto de la ciencia jurídica. Este error conlleva a traspasar la problemática que existe en torno a la definición del derecho a la delimitación objetual de la ciencia jurídica. De este modo, nos encontramos con una ciencia, la ciencia jurídica, que no ha definido su objeto ni su concepto. Este problema afecta a la Historia del derecho de manera muy directa y en él se ven involucrados tanto los historicistas, como sincretistas e institucionalistas. También, decía más arriba, se ha venido utilizando como criterio de demarcación el método científico utilizado para argumentar a favor del carácter histórico o, en su lugar, jurídico de nuestra disciplina. Esto, ciertamente, es mucho más preocupante: afirmar que la Historia del derecho es ciencia histórica porque hace uso del llamado “método histórico”, es desconcer qué es el conocimiento científico y qué es el método centífico. Y digo que es preocupante porque dicha afirmación la he oido ya en más de una ocasión en concursos-oposiciones, no sólo en boca de aspirantes a profesores titulares, sino también en la de catedráticos que concursaban a una plaza. Lo más gracioso de todo esto es que los que afirman semejante

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sandez no han pisado una Facultad de Historia en su vida y han debido aprender el método histórico por ciencia infusa, porque su maestro no les ha explicado nunca lo que es el método histórico y, mucho menos, el método científico. La teoría del cierre categorial no precisa que las ciencias definan previamente un objeto; los cuerpos científicos, como sabemos, constan de campos. Campos, por otra parte, que pueden compartir sus términos con otros cuerpos científicos. Esta flexibilidad a la hora de delimitar los términos de un campo nos explica por qué pueden ser compatibles una orientación historicista y una orientación juridicista –me parece más correcto este término que el de “institucionalista” que comúnmente se aplica- en la historia jurídica. ¿Cúales serían los términos integrantes del campo de la Historia del derecho? Pienso que este punto no tiene por qué ser conflictivo. En principio podríamos servirnos de los mismos términos que utilizamos para la ciencia jurídica en el apartado anterior. En primer lugar tendríamos las relaciones; otros autores, por ejemplo García-Gallo, utilizan “situaciones de hecho”; Pérez-Prendes prefiere referirse a “hechos sociales”. Prefiero el término relación, acuñado entre nosotros, como sabemos, por Guasp, porque generalmente la decisión normativa tiene por base previa la existencia de unas relaciones sociales que a partir de élla reciben una significación jurídica determinada. El derecho, como ya dije, surge fuera del derecho; su origen hay que buscarlo en las relaciones que el hombre establece en su vida en sociedad. Es cierto que no todas las normas del ordenamiento jurídico regulan directa y exclusivamente relaciones, pero es innegable que todas las normas tiene como presupuesto la relación social. Las relaciones que se establecen entre los individuos de una sociedad pueden tener una naturaleza muy variada: económica, parental o familiar, política, psicológica, laboral, religiosa…, y no tienen todas la misma trascendencia social. Algunas siempre quedarán en eso, en uso social; otras, por el contrario, han sido desde tiempos antiguos objeto de algún tipo de regulación (las relaciones de filiación, el parentesco, etc.). Fue, probablemente, la conflictividad lo que desencadenó la necesidad de normar o reglar determinado tipo de relaciones, y la persona o personas a las que el grupo social reconocía autoridad y poder las que se encargaron resolver dichos conflictos de acuerdo a determinados criterios. Por consiguiente, el segundo tér-

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mino del campo viene constituido por dichos criterios: valores, ideología e intereses. Hasta aquí tampoco descubrimos nada nuevo. Baste respasar las opiniones defendidas por la mayoría de los autores estudiados en la primera parte de este libro y encontraremos que todos vienen a coincidir de una u otra manera. Cuestión distinta es ya el valor que, por ejemplo, se le quiera conferir a los intereses económicos como elemento determinante a la hora de tomar la decisión política que, posteriormente, se convierte en decisión normativa. A este respecto, pienso que ha habido regulaciones de relaciones en las que han prevalecido los valores frente alos intereses económicos; otras en las que, por el contrario, han sido los intereses el factor determinante; y otras en las que han estado presentes en proporciones distintas los valores y los intereses. Aludía hace un momento a la decisión política de regular una determinada relación social que pasa a convertirse en relación jurídica en la medida que es reglada por una norma. Esa decisión normalmente suele ser adoptada por una persona o personas a las que la sociedad les reconoce esa facultad de decidir. El reconocimiento de esa auctoritas y de esa potestas puede tener diferentes motivos, pero lo cierto es que dicho reconocimiento por parte de los miembros del grupo social implica igualmente una decisión tácita o expresa. Las razones de esa decisión (linaje, dotes militares de un caudillo, etc.) no nos interesan tanto como el hecho de que esa es la decisión legitimadora de la autoridad. En el derecho moderno, dicha decisión sería la “decisión constituyente”, que tiene un carácter extrasistemático, en palabras de Gegorio Robles. La autoridad investida de esa facultad de decidir puede tener sólo carácter político o reunir también la facultad de dictar la norma reguladora de la relación en cuestión. A lo largo de la historia es frecuente que una misma autoridad reuna atribuciones de políticas y normativas; sólo en el derecho moderno el poder político y el poder de legislativo se atribuyen a órganos diferentes. En cualquier caso, para la Historia del derecho es importante conocer quién o quiénes son los que adoptan las decisiones políticas y de acuerdo a qué criterios y/o intereses que se transforman después en decisiones jurídicas. Insisto, a veces es difícil discernir cuando termina la decisión política y comienza la decisión jurídica. Se puede tomar como criterio el momento en que se pone en marcha el me-

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canismo encargado de elaborar la norma, pero no es un criterio definitivo. De manera esquemática el doble proceso hasta aquí descrito lo podríamos expresar de la siguiente manera: Sociedad ⇒ decisión ⇒ autoridad ⇒ decisión política ⇒ decisión jurídica

Dicho esquema se completaría con el siguiente: Relac. social ⇒ autoridad ⇒valores, intereses ⇒ norma ⇒ relac. jurídica

En consecuencia, dentro de los términos que integran el campo de nuestra disciplina es preciso situar también a la autoridad o autoridades legitimadas para adoptar las decisiones normativas. Dichas autoridades son un elemento imprescindible para la comprensión del fenómeno de la decisión normativa. En este sentido, el esquema propugnado por García-Gallo (situación de hecho ⇒ valoración ⇒ regulación), creemos que se muestra incompleto. Obsérvese, además, que el segundo esquema es pefectamente reproducible, más simplificado, cuando se trata no sólo de decisiones normativas, sino también de decisiones resolutorias o judiciales: Relac. jurídica conflictiva ⇒autoridad⇒ decisión resolutoria

Esto implica que, en nuestra opinión, en este término tendrían que tener cabida, además de las autoridades con atribuciones decisorias de carácter normativo, aquellas otras autoridades a las que se les reconocen atribuciones decisorias resolutorias o judiciales. Ello se debe a que el ordenamiento jurídico no sólo está integrado por decisiones normativas, sino también por decisiones resolutorias. Esta circunstancia es mucho más patente, como sabemos, en algunos ordenamientos jurídicos de reinos hispánicos en los que las decisiones judiciales de los altos tribunales reales constituían un elemento sustancial de dichos ordenamientos. Fuera del esquema propuesto nos quedaría la costumbre, por cuanto que ésta no se transforma en relación jurídica en virtud de una decisión normativa emanada de una autoridad legítimamente nombrada. En el caso de la costumbre la transformación de la relación social en relación jurídica se opera sino por la autoridad que

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subyace en la misma sociedad. Es ésta la que aplica los criterios (valores y/o intereses) por los que se produce dicha transformación. La sociedad asume la autoridad y asume ella misma la decisión normativa de autoregularse. No todas las relaciones jurídicas tienen la misma trascendencia ni un mismo significado. El derecho se presenta como un instrumento con el que se pretende reglar u ordenar una sociedad. En este sentido, las relaciones jurídicas implican acciones de los individuos que las realizan542. Dichas acciones no son un simple acontecer fáctico, ni un movimiento psíquico-físico, sino que desde el momento en que la relación ha sido reglada mediante una norma, ésta le confiere al hecho un significado o sentido jurídico. Las normas constituyen las acciones jurídicas y dotan de sentido jurídico a los actos –acciones psíquico-físicas- que los individuos realizan conforme a lo dispuesto en el texto jurídico. Ordenar una sociedad supone establecer las pautas de comportamiento de los individuos que la integran. Ello significa no sólo enunciar las relaciones que son sancionadas jurídicamente, sino también aquellas otras permitidas y reconocidas por las normas. De este modo, en todo ordenamiento jurídico nos encontramos con relaciones lícitas y relaciones ilícitas. Habida cuenta la prolija cantidad de relaciones que pueden estar contempladas en un ordenamiento jurídico, un primer y gran criterio clasificador podría ser el de la licitud o, es su caso, ilicitud de dichas relaciones. Además, dicho criterio conlleva la ventaja de poderse poner en relación con el término integrado por los valores e intereses, ya que la licitud o ilicitud de una relación depende en muchas ocasiones de consideraciones axiológicas y/o pragmáticas. 542

Gregorio Robles critica la concepción relacionista por considerar la relación jurídica como la unidad elemental del derecho. Tiene razón dicho autor cuando afirma que el concepto de relación jurídica es excesivamente complejo e insuficiente para explicar determinadas parcelas del ordenamiento jurídico. Nosotros en ningún momento hemos pensado que la relación jurídica se constituya en la “unidad elemental” del derecho, sino que, a partir de ella, se articula el fenómeno jurídico. Pienso, además, que la tesis relacionista no es incompatible con la Robles, siempre que se consideren las acciones como los elementos integrantes de la relación jurídica. En este sentido, junto a los sujetos y la materia (relación social regulada), la forma (norma jurídica que da sentido jurídico a la relación) se puede conectar con la “acción generadora del texto” y el contenido de la relación se puede identificar con la “acción constituida” por el texto.

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Teniendo en presente que la teoría del cierre categorial exige que los términos del eje sintáctico deben estar “enclasados”, las relaciones contempladas en las distintas normas podrían ser clasificadas atendiendo a su licitud o ilicitud dentro del ordenamiento, con independencia otras posibles clasificaciones en función de sus contenidos concretos. Estas otras taxonomías, de enorme variedad, actúan y sirven de criterios de ordenación con los que el sujeto gnosológico debe realizar sus operaciones. El último término vendría constituido por la tipología normativa. Ésta, como ya señalamos, guarda relación con la importancia de las relaciones reguladas y con las autoridades investidas de competencias para dictarlas. Como se habrá podido comprobar, a la hora de fijar los términos del primer espacio gnoseológico del eje sintáctico, nuestra disciplina difiere poco de los que señalábamos para la ciencia jurídica: las relaciones sociales que, mediante una decisión normativa, se transforman en relaciones jurídicas; los criterios de valoración e intereses que sirven de referencia para adoptar la decisión normativa y, en su caso, la decisión resolutoria; las autoridades legítimas investidas de potestad para dictar las decisiones (normativas y resolutorias); el contenido de las decisiones normativas –y resolutorias de acuerdo a las anteriores-, así como su análisis axiológico; y, finalmente, la variada tipología en la que se pueden manifestar las decisiones normativas. Todos estos términos integran el ordenamiento jurídico en bruto. Y lo mismo que apuntábamos respecto a la ciencia jurídica, los dos primeros términos están situados extra ius: las relaciones sociales y los criterios de valoración e intereses. Los tres restantes se encuentran inmersos en el derecho. Los cinco términos señalados constituyen en campo de la historia jurídica, pero recuérdese que el cuerpo de una ciencia –en este caso de una disciplina- no está constituido únicamente por sus partes formales y lo que diferencia a una disciplina de otra es la “conformación” entre sus partes formales y partes materiales. La demarcación entre una Historia [jurídica] del derecho y una Historia [histórica] del derecho la encontramos precisamente aquí. ¿Qué requisitos, desde un planteamiento historicista, debía reunir la Historia del derecho para dejar de ser una disciplina formalista, desconexa de la realidad y con interés para los historiadores? Son

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varios y no todos los autores coinciden. Recordémoslos: un mayor acercamiento a la Historia económica (primer Clavero); investigar la función que las relaciones jurídicas cumplen entre las clases y grupos sociales (primer Clavero); el estudio de los modos de creación del derecho –el núcleo normativo y técnico- y su objetivación en las instituciones, pero si perder de vista quiénes crean el derecho y quiénes tienen poder para crearlo (Tomás y Valiente); mayor atención a los aspectos económicos y sociales, e incidencia de las normas en la sociedad (S. de Dios); abandonar la concepción normativista positivista (S. de Dios, Peset); acercar el derecho a la realidad social por medio de su integración en la Historia total (de Dios, Peset, PérezPrendes); utilización del método histórico (Peset); abandono del medievalismo (Tomás y Valiente, Peset); asumir una posición antidogmática, tanto en su vertiente formal como es su aspecto material (Torres Sanz); no adoptar posturas de carácter político al servicio de los intereses del capitalismo (Pérez-Prendes) y estudiar el proceso de mutación de las estructuras jurídicas (Pérez-Prendes). En lo único que coinciden todos ellos es en que el objeto de esa Historia [especial] del derecho es el “derecho”, aunque –todo hay que decirlo- no se ponen de acuerdo en qué es lo que cada uno de ellos entiende por “derecho”. El historiador del derecho que asumiera todos estos postulados sería el neohistoricista perfecto y construiría la Historia [histórica] del derecho ideal. Una Historia del derecho que interesaría fundamentalmente a los historiadores; es como si el derecho fuese el pretexto para hacer Historia. Todos los autores alineados en el neohistoricismo tienen una gran preocupación: hacer una historia jurídica que interese a los historiadores. Se hace una Historia del derecho para un público determinado; no se hace una Historia del derecho para formar juristas. Los historiadores generales siempre se han mostrado reacios hacia lo jurídico. Su desconocimiento del derecho y toda su terminología les ha propiciado siempre un rechazo hacia nuestra disciplina. Si a ello le sumamos las preocupaciones por lo económico y social predominantes en las corrientes historiográficas en últimos años, se comprende mejor la animadversión que desde dicha ciencia ha habido hacia la historia de las instituciones, considerada en algunos sectores, incluso, como “reaccionaria”. ¿Qué hace entonces el historiador del derecho? Pues perder su identidad. Como los temas del derecho privado y algunas institucio-

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nes no le interesan a los historiadores generales, es preciso hacer una historia jurídica “a la carta”, inmersa en lo social y en lo económico. Historia jurídica “a la carta” que, por otra parte, es más fácil de construir y en donde el historiador del derecho puede especular mucho más con “paradigmas” y “tensiones” que le permiten no tener que acudir a la siempre dura y poco reconocida tarea de manejar los papeles de un archivo. Con ello no quiero decir que todos los que participan de esta corriente no vayan a los archivos. Hay muchos neohistoricistas que trabajan afanosamente en los archivos y son unos excelentes “historiadores”. La preocupación por hacer una Historia [histórica] del derecho al gusto de los historiadores generales ha llevado al neohistoricismo hacia unos temas cercanos a la Historia general y en donde los términos metajurídicos son los predominantes. Dichos términos –las relaciones sociales, valores e intereses- son los que les sitúan cerca de la Historia general, de la que nuestra disciplina, desde su prespectiva, es una rama o especialidad. Por ello, hay que hacer hincapié en la sociedad y la economía. Los aspectos más jurídicos de las instituciones quedan relegados a un segundo plano porque no son del gusto de los colegas de la Historia general. En todos ellos, por ejemplo, hay una ausencia casi generalizada por los problemas derivados de la aplicación del derecho; es decir, las decisiones resolutorias y las decisiones corroborativas. Se percibe también, salvo alguna excepción, un desinterés total hacia la dogmática, principalmente porque no se sabe qué es la dogmática. Rechazar la dogmática equivale a rechazar al propio derecho. Alguno alude a la importancia que tiene la función que cumplen las instituciones en la sociedad. Cuando se analizan esos trabajo monográficos la función social de las instituciones –la sociología de las instituciones- brilla por su ausencia. De esta manera se hace la historia de las instituciones, pero que a la hora de la verdad en la mayoría de los trabajos no se perciben por ninguna parte las conexiones de dichas instituciones con los problemas sociales y con las cuestiones económicas. El trabajo se limita a un estudio externo de la institución en cuestión: un estudio del derecho “desde fuera”. Podría citar bastantes ejemplos, pero creo que están en la mente de todos. Sí se percibe, en cambio, un giro en lo que a la temática se refiere. Como el derecho privado es demasiado “técnico y formalista” -además no le interesa a los historiadores generales a los que hay que contentar-, el neohistoricismo ha abandonado ese tipo

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de estudios y se ha centrado en las instituciones políticas y administrativas de la Edad Moderna y Contemporánea; es decir, fieles a sus postulados han abandonado –siempre hay alguna excepción que confirma la regla- el medievalismo, tan vinculado al institucionalismo. Pero no se trata ahora de volver a destacar las carencias del planteamiento neohistoricista que ya hicimos en su momento. Lo que sí quiero señalar es que los autores defensores de esta orientación conforman su historia jurídica dando preponderancia a los términos metajurídicos del campo de nuestra disciplina. De esta manera construyen una Historia [histórica] del derecho. Los aspectos más jurídicos –formalistas para algunos- han se ser relegados a un segundo plano –sino eliminados- en aras a hacer una historia más interesante a los historiadores generales; una historia jurídica más “comercial”. Todo lo relativo a la elaboración jurídica de las instituciones a partir del ordenamiento, la construcción de los conceptos jurídicos o el sistema carece de interés. No tengo nada que objetar a esta Historia [histórica] del derecho. Es un planteamiento lícito científicamente hacer una historia jurídica al gusto de los historiadores; así nos evitamos las críticas de los Vicens Vives, Vilar, etc., que tanto le preocupan a Peset. Lo que sí me parece importante es señalar que partiendo de los mismos términos de un campo, según la importancia que se le asigne a cada uno de ellos, se puede llegar a conformar un conocimiento de una naturaleza o de otra. Para el neohistoricismo los términos metajurídicos son los esenciales, los que conectan el derecho con la realidad social; son los verdaderos “confomadores” de su disciplina histórica. Los restantes términos, por ejemplo las autoridades investidas de potestad de decisión normativa, interesan en la medida que la actuación de éstas se hallen condicionadas por ideologías o intereses económicos. Si a ello le sumanos la declarada intención de construir un conocimiento de naturaleza histórica en cuanto que se sienten más historiadores que juristas, el resultado no es otro que el que ellos pretenden: hacer la Historia del derecho o la Historia [histórica] del derecho. Pero dicho planteamiento, a mi modo de ver, presenta un grave inconveniente, que no es otro que el de sustentar dicho conocimiento fundamentalmente sobre aspectos de naturaleza interpretativa y, por consiguiente, subjetiva. Al centrarse principalmente en los términos extra ius, en las decisiones extrasistemáticas, con la complejidad que

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el análisis de los valores e intereses conlleva, las operaciones realizadas por el sujeto gnoseológico son más difíciles de neutralizar. En primer lugar, porque raras veces el historiador alcanza una completa percepción de la realidad en toda su dimensión. Algunos hechos los percibe, pero otros no. Cuando su comprensión del fenómeno es parcial debe acudir necesariamente a la interpretación para explicar dicho fenómeno. El problema radica en que los historiadores casi nunca pueden enunciar las condiciones suficientes que determinan la producción de los fenómenos que investigan. Geralmente sólo pueden enunciar algunas de las condiciones. Dicho con otras palabras: las explicaciones históricas no mencionan las condiciones suficientes de un acontecimiento, sino solamente aquellas que el historiador considera como “necesarias”, pero que son en realidad “condiciones contingentemente necesarias” y no “condiciones absolutamente necesarias”543. Esto implica, como decía, una gran dificultad de neutralizar las operaciones del S.G., salvo que se acuda a las metodologías β-operatorias. En definitiva, el grado de verdad científica que se puede alcanzar mediante mediante estas operaciones se ve muy comprometido. En segundo lugar, porque entre nuestros historiadores del derecho apenas se formulan hipótesis, ni siquiera de probabilidad. De esta manera, en los análisis explicativos de los hechos históricos lo único que hacen es ofrecer un esbozo de explicación que no admite una verificación empírica adecuada. Toda explicación científica sólo puede lograrse mediante hipótesis adecuadas o por teorías (cuerpos de hipótesis sistemáticamente relacionados). Es raro el estudio monográfico histórico-jurídico en el que el autor enuncie una hipótesis previa a la investigación; a lo sumo, indica cual es el objeto o fin de la investigación; pero esto no es el enunciado de una hipótesis que, posteriormente, a la vista del análisis de los datos obtenidos se puede corroborar o no. La Historia, como cualquier otra ciencia debe aspirar a explicar un fénomeno y esto sólo es posible en la medida que se pueda subsumir en unas leyes generales empíricas544. Lo dicho po543

Sobre esta problemática véase E. Nagel, La estructura de la ciencia, Barcelona 1981, pp. 492-516. 544 Vid. C.G. Hempel, La explicación científica. Estudios sobre filosofía de la ciencia, Barcelona 1996, en particular el capítulo IX sobre “La función de las leyes generales en la historia”, pp. 233-246.

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ne de manifiesto que entre los miembros de nuestra comunidad científica hay una pronunciada carencia de teoría de la ciencia y de teoría de la Historia. García-Gallo nunca fue muy aficionado a este tipo de problemas metodológicos; todo lo resolvía diciendo: “Vea usted el tomo segundo de mi Manual”. La “metodología histórico-jurídica” que aparece como introducción del tomo segundo de dicho Manual debía resolver cualquier problema teórico que al principiante en estas lides se les presentaba. Pasados los años e interesado por los problemas teóricos, puedo comprobar que las carencias de este tipo de cuestiones no sólo son de los que hemos pertenecido a la Escuela de García-Gallo, sino que se pueden ampliar a más sectores de nuestra comunidad científica. En resumen: es posible construir una Historia [histórica] del derecho “conformada” por el S.G. dándole una prioridad a ciertos términos del campo gnoseológico. Lo que convierte a esta historia jurídica en “histórica” no está determinado sólo por el campo (materia), sino también por el sujeto (forma). El S.G. es el que “conforma” los elementos estableciendo prioridades entre ellos. Es indistinto que el fenómeno haya acontecido hace cinco siglos como hace un minuto. El hecho de que el S.G. no haya sido testigo o parte integrante de ese fenómeno, le condiciona la manera de intentar comprender y explicar dicho fenómeno. Desde el momento en que el fenómeno no forma parte de la vivencia del individuo, éste debe acudir a unos medios de información externos que le exigen una interpretación del mismo para poder comprenderlo y explicarlo. La diferencia radica en que para el fenómeno acaecido hace un minuto, el S.G. dispone de mucha más información frente al que sucedió hace cinco siglos. Para el primero cabría la posibilidad de llegar al conocer las “condiciones absolutamente necesarias” y así obtener una explicación completa del fenómeno, mientras que para el segundo –el más lejano en el tiempo- sólo llegará a conocer las “condiciones contingentemente necesarias”. No es sólo una cuestión de método. ¿Qué es en realidad el método histórico-crítico? El método histórico se reduce a la deducción y a la inducción. Habida cuenta que, como decía anteriormente, el e-

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nunciado de hipótesis y leyes generales545 (no confundirlas con las leyes de la evolución histórica) en nuestra asignatura es casi inexistente; el método hipotético-deductivo casi nadie lo aplica; nos queda entonces el método inductivo. En consecuencia, el llamado “método histórico-crítico” se reduce a las reglas de la inducción, algunas operaciones deductivas, alguna taxonomía y al conocimiento de algunas técnicas auxiliares (paleografía, diplomática, latín y poco más: para muchos colegas ni siquiera esto). Decir, entonces, que la Historia del derecho es ciencia histórica por su método, es tanto como decir que la Historia del derecho es “lógica” por su método. Por principio, el conocimiento histórico es el que estudia los hechos pretéritos o pasados; sin embargo, ya aludí en su momento a la dificultad que supone definir cuando comienza el pasado, es decir, cuando comienza la Historia. Y tampoco es válido el criterio de la vigencia de las normas que alguno pretende esgrimir. La vigencia de las normas no es una característica “esencial” del derecho; con el término “esencial” me refiero a su condición ontológica. La vigencia del derecho alude no a su esencia, sino a su condición de existencia. Esto significa que el Fuero de Cuenca es derecho, aunque no esté vigente; y seguirá siempre siendo derecho. La vigencia o, en su caso, no vigencia de una norma tiene sentido en función de la seguridad jurídica; no afecta, pues, a la esencia del derecho. No tiene sentido, por consiguiente, dividir el campo de un cuerpo científico en función de la vigencia: no hay una ciencia jurídica para estudiar el derecho que fue, y una ciencia jurídica que estudie el derecho que es. La condición “histórica” de esta Historia del derecho, en definitiva, no depende tanto de un parámetro temporal (el presente es instantáneo, el resto es pasado), cuanto de la forma de acceder el sujeto gnoseológico al conocimiento de un fenómeno afectado de muchos condicionamientos sujetivos, que le impiden llegar a enunciar todas las condiciones absolutamente necesarias para la explicación de una completa dimensión del fenómeno estudiado. La Historia [histórica] del derecho, los resultados de su investigación, en definitiva, se hallan sujetos a la relatividad del conocimiento histórico.

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Siguiendo a Hempel, entiendo por ley general todo enunciado de forma universal condicional que puede ser confirmado o desconfirmado por ulteriores hallazgos empíricos (C.G. Hempel, Aspects of Scientific Explanation, New York, 1965, p. 231).

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¿Es posible una Historia [jurídica] del derecho? ¿Qué diferencias habría entre ésta y la Historia [histórica] del derecho? Hemos podido comprobar como, de acuerdo con la teoría del cierre categorial, dos cuerpos científicos pueden compartir los términos de un campo gnoseológico. En este caso una Historia [histórica] del derecho comparte los mismos términos que la ciencia jurídica; pero, como hemos visto, a la hora de conformar este cuerpo científico, el S.G. da una mayor preponderancia a los términos metajurídicos en la medida que se persigue una mayor conexión de lo jurídico con las relaciones sociales que precisamente el derecho regula y con los intereses económicos que pueden intervenir en el proceso de decisión normativa. Desde esta perspectiva, el derecho se convierte fundamentalmente en un instrumento en manos de determinados grupos sociales que en función de sus valores y/o intereses ejercen una posición hegemónica en la sociedad. La mayor preponderancia que se le confiere a los términos extra ius en el marco de una concepción historicista implica, no obstante, grandes limitaciones al S.G. que, al tratar de conocer fenómenos distantes en el tiempo, difícilmente podrá llegar a enunciar todas las condiciones absolutamente necesarias para la comprensión y explicación de los fenómenos estudiados. Estas limitaciones, en mi opinión, no afectan de modo tan directo a una concepción juridicista de la Historia del derecho. ¿Qué es lo que verdaderamente le interesa a un jurista? En la actualidad, cuando se promulga una disposición el jurista no está tan atento a las exposiciones de motivos que vienen a justificar la norma, como al contenido y repercusiones que pueda tener en el resto del ordenamiento jurídico al que dicha disposición se viene a sumar. El jurista inmediatamente intentará indagar a cual o a cuales instituciones dicha norma afecta, ya sea derogando otras anteriores, modificándolas o introduciendo aspectos nuevos hasta ese momento no contemplados. En consecuencia, el jurista estará más atento a los efectos de la nueva norma, primero, sobre las instituciones y, posteriormente, sobre el sistema. En este sentido, también el jurista prestará atención a la autoridad que ha adoptado la decisión normativa, el ámbito de aplicación de la misma y su tipología, en la medida que no tiena la misma trascendencia jurídica un bando municipal que una ley orgánica. Los aspectos metajurídicos que intervienen en las decisiones intrasistemáticas ocupan un lugar secundario, pues le per-

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miten únicamente conocer las causas que desencadenaron la correspondiente decisión normativa. No es que al jurista no le interese la ratio legis; ésta le puede servir incluso para una mejor interpretación de la norma y un mejor encaje en el marco institucional correspondiente; sencillamente ocupa un lugar secundario en sus necesidades como jurista. Éstas se centran más en la eficacia de la norma a la hora de resolver los problemas que pretendía subsanar o en la repercusiones que puede ocasionar en otros sectores del ordenamiento jurídico. En resumidas cuentas, el jurista se ocupa del verdadero sentido y significado de la norma, de su eficacia y sus consecuencias a nivel de las instituciones y del sistema. Considero que aquí radica el criterio de demarcación entre una Historia [histórica] del derecho y una Historia insertada en el cuerpo de la ciencia jurídica. Mientras la primera se conforma esencialmente con los términos metajurídicos del campo y con una forma que limita al S.G. como consecuencia de su distanciación temporal respecto al fenómeno, la segunda lo hace esencialmente sobre los términos jurídicos que se manifiestan íntegramente como fenómenos en el texto de la norma y, por consiguiente, pueden ser aprehendidos por el S.G. en toda su dimensión. Dicho de otra manera: las verdades científicas que se pueden construir desde una Historia [jurídica] del derecho alcanzan un mayor grado de veracidad respecto a las propuestas de verosimilitud que se pueden hacer desde una Historia [histórica] del derecho. En la medida que el texto, la norma, se conserve íntegramente el jurista, en este caso el jurista-historiador, puede proceder a análisis del texto y operar jurídicamente con él como si de un jurista contemporáneo del mismo se tratara. Si, por el contrario, desea también conocer los antecedentes o aspectos metajurídicos de la decisión normativa, se encontrará entonces con las mismas limitaciones que obran en contra del historiador que sólo pretende construir la Historia del derecho. El jurista-historiador, por tanto, juega con la fiabilidad de la norma plasmada en el texto y no con la relatividad de las interpretaciones subjetivas. Las consideraciones metajurídicas constituyen un aspecto secundario, aunque ciertamente puedan ser muy interesantes para la comprensión de la génesis de la norma, que, como decía más arriba, puede llegar a constituir un elemento interpretativo más. No quisiera ser malinterpretado: no es que el jurista-

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historiador deba ignorar los términos metajurídicos del campo; simplemente ocupan un segundo plano. Y lo mismo he de decir de los problemas y cuestiones que los neohistoricistas hacen prioritarios: la conexión del derecho con la sociedad; las funciones del derecho como instrumento de poder; la incidencia de las fuerzas sociales en el proceso de creación de las normas… Todos ellos, en la medida que puedan incidir en la mejor interpretación del derecho, han de ser contemplados por el juristahistoriador, pero no se constituyen el centro prioritario de su investigación. 6. Una propuesta de método de la Historia del derecho ¿Cómo se traduce todo esto a efectos de construir una Historia del derecho inserta en el cuerpo de la ciencia jurídica? Una Historia del derecho construida desde los postulados de la teoría del cierre categorial implica toda una serie de limitaciones que deben ser tenidas en cuenta en el momento de la investigación. Si lo que se pretende es alcanzar verdades científicas que se acerquen lo máximo posible a identidades sintéticas, hay que partir del presupuesto que no podemos pretender alcanzar el mismo nivel de veracidad científica en todas las épocas históricas. Dicho nivel se encuentra condicionado evidentemente por las fuentes que se conservan de cada periodo. En la medida en que los términos que hemos señalado dentro del campo gnoseológico no puedan ser completados por las fuentes el análisis perderá progresivamente eficacia. Veamos un ejemplo. En el supuesto de un fuero medieval nos encontramos con que generalmente disponemos únicamente del texto del fuero. Se suele carecer de noticias acerca de las relaciones sociales existentes en la localidad en cuestión previas a la concesión del fuero y de los valores e intereses que movieron al concedente, ya sea el rey o un señor laico o eclesiástico. Si consideramos que las relaciones jurídicas no son otra cosa que las relaciones sociales normatizadas, gracias a las relaciones reguladas en el texto foral podemos descubrir qué tipo de relaciones se mostraban necesitadas de ordenación, posiblemente como consecuencias de conflictos. Pero esto no nos garantiza, por ejemplo, que hubiesen otras relaciones jurídicas no recogidas en el fuero y que habían sido objeto de regulación por vía consuetudina-

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ria. De la misma manera, a la vista única del texto foral no podemos inferir la totalidad de las circuntancias axiológicas o de intereses económicos que movieron al concedente a tomar la decisión normativa. Dichas circunstancias pueden, en todo caso, ser rastreadas en la propia concesión foral pero siempre de manera conjetural. Es, en consecuencia, el propio texto jurídico la única fuente que nos proporciona algunos indicios acerca de los componentes metajurídicos. En cambio, sí podemos conocer la autoridad que tomó la decisión normativa, las relaciones consideradas lícitas y las consideradas ilícitas por el fuero –de las que podemos inferir consecuencias axiológicas-, la manera o el modo en que se regularon las relaciones sociales, el tipo de relaciones que fueron objeto de ordenación (familiares, patrimoniales, criminales, procesales, etc.) y el tipo de norma que fue utilizado (carta de población, privilegio, confirmación de costumbres, etc.). En ningún caso el fuero constituiría el ordenamiento jurídico de esa localidad, como generalmente se suele pensar. El ordenamiento jurídico íntegro o pleno sería el constituido por el fuero, las costumbres –que desconocemos-, las decisiones resolutorias o fazañas y el resto de los documentos de aplicación del derecho (decisiones corroborativas). En consecuencia, el historiador del derecho dispone de un material mínimo para proceder al análisis del ordenamiento jurídico de la localidad en cuestión. ¿Qué hacer entonces? Pues en función de la extensión del fuero y de las materias en él reguladas, el historiador, operando como un jurista, a lo sumo podrá ordenar los contenidos y construir el esqueleto institucional del fuero. Bien entendido que se trata solamente de una aproximación al marco institucional. Éste sólo se podría completar con el resto de los elementos que constituían el ordenamiento jurídico (decisiones normativas no escritas, decisiones resolutorias y decisiones corroborativas) de la localidad. Obviamente, en la medida que no se dispone de la totalidad de elementos que constituían el ordenamiento, no es posible reconstruir el sistema. Cabría también otra operación igualmente incompleta. Sería la realizada en el campo semántico, no en el sintáctico como la anterior. Sobre la base el texto foral, el historiador del derecho podría asimismo intentar construir los conceptos jurídicos que son utilizados en el fuero; si bien dicha construcción se vería igualmente limitada por la falta de los restantes elementos del ordenamiento.

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A la vista de todo esto, es evidente que el nivel de conocimiento acerca de las instituciones altomedievales estaría situado en cotas muy bajas. Desde luego siempre es mejor conocer algo que no conocer nada; pero creo que es necesario un replanteamiento más humilde y buscar por otras vías –como puede ser la comparativa- los intentos de reconstrucción de las instituciones altomedievales. Nos encontramos, pues, que en nuestra disciplina el nivel de veracidad científica no depende sólo de la correcta aplicación de un método, sino que depende muy directamente de la cantidad de fuentes conservadas y que el historiador esté dispuesto a manejar, claro está. En este sentido, la Baja Edad Media, para épocas tardías y según lugares, nos proporciona ya más elementos por cuanto que podemos disponer de decisiones corroborativas y, en algunos casos, decisiones resolutorias. Respecto a la costumbre, aunque no se encuentre por escrito, tanto las decisiones resolutorias como las corroborativas suelen reflejar las prácticas consuetudinarias, de manera que por esa vía es posible subsanar la carencia de un texto consuetudinario escrito. En todo caso, los problemas que se presentaban respecto a los términos metajurídicos siguen estando presentes en función de las normas de que se trate. Por el contrario el marco institucional –y siempre condicionado a la documentación conservadapodrá reconstruirse mejor, así como las relaciones existentes entre las entidades que integran el sistema. Del mismo modo se podrá intentar mejor la identificación o, en su caso, construcción de los conceptos utilizados. Estos ahora, en la Baja Edad Media, pueden, además, ser constrastados con los textos de la literatura jurídica. La abundante literatura jurídica que se conserva desde la Baja Edad Media constituye otra fuente inapreciable, pero que debe ser tratada correctamente. En efecto, la literatura jurídica –si se utiliza, que no se hace siempre- con frecuencia se cita de manera indiscriminada, sin atenderse al género que el autor en cuestión está generando. No es lo mismo una glosa que un comentario o que una summa. Cada género literario cumplía una función concreta. Unas veces se estaba procediendo simplemente a una interpretación de un texto poco claro; otras a la descripción de unas instituciones y otras a la construcción de un sistema. Algunas obras de la literatura jurídica responden a construcciones elaboradas por los juristas contemporáneos al periodo estudiado, de manera que podemos conocer las operaciones lógicas realizadas

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por ellos sobre la base del ordenamiento jurídico; conocer, en definitiva, su método de trabajo y análisis de los textos normativos. Sólo a partir de la Edad Moderna y, desde luego, la Contemporánea, siempre condicionados a la existencia de suficientes fuentes, podremos construir una historia jurídica con altos niveles de cientificidad. Para las épocas anteriores sólo es factible una Historia jurídica limitada científicamente. Desde el siglo XVI ya es posible una Historia del derecho más plena en la medida que se puede alcanzar un mayor grado de verdad científica. Habrá apreciado ya mi perspicaz lector que la Historia [jurídica] del derecho plena se sustenta sobre una base empírica sólida: textos normativos, documentos de aplicación del derecho, sentencias judiciales y la literatura jurídica. Estas fuentes dejan poco margen para especular sobre “paradigmas” de la justicia y otras lucubraciones semejantes que se pueden ver en algunos trabajos. En resumidas cuentas, en mi opinión, el método para abordar el estudio del derecho siempre es el mismo, con independencia de que se trate del ordenamiento vigente en la actualidad o el que se aplicaba en el siglo XVII. El jurista-historiador deberá analizar, en primer lugar, todos los términos del campo gnoseológico dando preponderancia, como dijimos, a los términos propiamente jurídicos, lo que no significa que no deban tener presente los términos de contenido metajurídico. Para ello deberá siempre tomar una referencia temporal que le sirva de punto de partida para conocer el ordenamiento jurídico vigente en ese momento. Procederá a continuación a construir la o las instituciones que se ha propuesto estudiar. Hecho esto, deberá comparar su operación constructiva con las elaboradas, si las hubiera, por los juristas de la época estudiada. Este proceso de comparación le permite llegar a conocer el método utilizado por los juristas del pasado no sólo en la vertiente interpretativa, sino también en la de la construcción de las instituciones y, en última instancia, el sistema jurídico. De la misma manera, si es necesario, procederá a realizar las operaciones del eje semántico de cara a la consecución de los conceptos utilizados en el sistema para las instituciones estudiadas. Una vez que se conozca bien el ordenamiento jurídico del pasado en lo concerniente a la o las instituciones que son objeto de estudio, es el momento de proceder a proyección temporal; es decir, analizar las normas relativas a la institución en cuestión que se van sucediendo en el tiempo. Cada vez que se promulga una nueva disposición,

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ésta afecta no sólo a una institución, sino generalmente a todas aquellas instituciones que están estrechamente relacionadas. Así, el jurista-historiador nuevamente actuará como si de un jurista de la época estudiada se tratara. Analizará los efectos de la norma en las instituciones objeto de estudio y, si lo cree conveniente para su investigación, también en el sistema. Y así sucesivamente con todas las normas que se sucedan durante el lapso de tiempo que se ha propuesto estudiar. Como se podrá ver, lo que se propone no es otra cosa que el jurista-historiador estudie el derecho “desde dentro”, no desde fuera, en cada momento. Sólo en la medida que domine el ordenamiento jurídico y las instituciones del periodo que se pretende estudiar, podrá alcanzar una menor comprensión del derecho. Y este punto quisiera también señalar que, con frecuencia, los estudios histórico-jurídicos se centran en una única institución –y ahora es intrascendente que sea de derecho público o derecho privado- con lo que se pierde la perspectiva y el sentido de la institución. Las instituciones no “viven” solas en el sistema, sino que “conviven” con otras instituciones, por ello, creo que en todo estudio histórico-jurídico se han de contemplar también las relaciones inter-institucionales. Pero la construcción de una historia jurídica no sólo se limita a la utilización de las fuentes del ordenamiento jurídico. Hay mucho más. Los defensores del planteamiento historicista sólo pueden construir la Historia del derecho en la medida que disponen de otras fuentes, además de las jurídicas, que les permiten hallar las conexiones del derecho con la sociedad, los factores metajurídicos que influyen en el origen y evolución del derecho, las incidencias de las fuerzas de poder en el proceso de creación de las normas, la función del derecho como instrumento de poder en manos de las clases dominantes… Su repudio hacia el medievalismo en parte viene también condicionado por la imposibilidad de encontrar en las fuentes medievales los materiales necesarios para elaborar estos constructos científicos. Pero a partir de la Edad Moderna la abundancia de fuentes no jurídicas les proporciona un mayor margen de actuación. Decía más arriba, y vuelvo a repetir, que todos estos problemas que se plantean desde el historicismo son interesantes, desde luego para los historiadores, pero también para los juristas-historiadores. Es obvio que en la medida que se tenga un conocimiento más amplio

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y comprensivo de periodo estudiado en historia política, social, económica, mentalidades, etc. –lo que yo denomino un marco teórico de referencia-, se podrá comprender mejor el fenómeno jurídico que, en definitva, está íntimamente relacionado con la sociedad que ordena. Por eso no comprendo por qué algunos neohistoricistas critican a la Historia del derecho, y en concreto a la orientación institucional, que no atiende a las conexiones del derecho con la sociedad. No creo que en los ciento veinte años de existencia de nuestra disciplina haya habido un solo historiador del derecho que haya afirmado que el derecho es un fenómeno ajeno a la sociedad. Otra cosa es que se haya tenido más o menos acierto a la hora de establecer dicha relación en los trabajos monográficos de investigación. La relación sociedad-derecho es algo innegable, si bien no en todos los trabajos, en función del enfoque que se le haya dado a los mismos, se percibe de manera clara dicha relación. Podría citar algunos ejemplos de estudios realizados por esos mismos que denuncian la falta de conexión entre el derecho y la sociedad en los que ésta, la conexión, brilla por su ausencia. Deberían empezar aplicándose el remedio ellos mismos. Para el jurista-historiador, repito, los aspectos metajurídicos son interesantes porque le permiten la comprensión del fenómeno jurídico y pueden servirle de criterio de interpretación de las normas, pero la Historia [jurídica] del derecho tiene también su propia problemática: la problemática de la ciencia jurídica. He dicho –y perdón por la reiteración- que no por convertir una institución jurídica en objeto de un estudio, dicho trabajo es Historia [jurídica] del derecho. Esto no afecta a los neohistoricistas quienes conforman su investigación en todos los aspectos dentro de la ciencia histórica. Esta cuestión afecta principalmente a los dualistas sincretistas y a los institucionalistas. Respecto a los primeros, no se puede hacer en tratamiento uniforme a la hora de valorar sus investigaciones, pues algunos, como es el caso de Font Rius, o muy particularmente el de Lalinde, se han preocupado en destacar los planteamientos y enfoques jurídicos en sus trabajos; pero otros han preferido dar preponderancia a el enfoque historicista, como es el caso de Escudero y sus discípulos. En principio, no hay nada que objetar, en la medida que para todos estos autores nuestra disciplina está revestida de esa doble naturaleza (bifronte o dual), histórica y jurídica, que les permite, a su gusto, ora hacer ciencia histórica, ora hacer ciencia jurídica.

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El problema se plantea desde el momento en que nunca se nos dice cuando están construyendo ciencia histórica y cuando están construyendo ciencia jurídica. A la vista de la producción monográfica procedente del dualismo, es evidente que, hasta el momento, ha habido una manifiesta preponderancia de la ciencia histórica en sus construcciones científicas sobre la ciencia jurídica. En mi opinión, sólo el profesor Lalinde ha sentido una especial preocupación por toda la problemática del derecho y así se trasluce de la mayor parte de sus artículos y monografías. Respecto a los “institucionalistas” –entre los cuales hasta el momento me incluía-, debo reconocer que, por lo que a mí respecta, mi maestro, don Alfonso García-Gallo, jamás me enseñó –y estuve muchos años a su lado- cómo se debía construir la Historia del derecho para que ésta fuera una parte de la ciencia jurídica y no ciencia histórica. Consideraba, supongo, que lo expuesto en su artículo de 1952 contenía los argumentos suficientes: la Historia del derecho es ciencia jurídica por su “planteamiento y su método”. Esto, sumado a que la investigación debía entenderse como una “historia de problemas” y que aquélla versaba sobre las instituciones jurídicas, constituían todos los ingredientes para hacer una Historia [jurídica] del derecho. Mi desconcierto se producía cuando al leer una monografía o artículo de algún historiador del derecho situado en el neohistoricismo o en el dualismo, no se apreciaban diferencias metodológicas entre unos y otros; luego había algo no funcionaba correctamente: o yo estaba haciendo –sin saberlo- ciencia histórica, o los otros –también tal vez sin saberlo- estaban haciendo ciencia jurídica. Con el tiempo he podido comprobar que el que estaba en el error era yo. Y como yo, otros muchos –aunque ya cada vez quedamos menos-, que nos formamos en la orientación institucional, hemos estado operando de la misma manera que los historicistas en muchos aspectos y, desde luego, no haciendo ciencia jurídica. Todo esto viene al caso porque, hoy creo, que no por estudiar una institución jurídica se contribuye a la construcción de la ciencia jurídica. No es suficiente el uso de las fuentes jurídicas: hay que plantear en la investigación problemas jurídicos. De la misma manera que el neohistoricismo ha enumerado las cuestiones que considera básicas para construir una historia jurídica conexa con la problemática social, una Historia [jurídica] del derecho no debe de ocuparse de la historia de las instituciones; debe de ocuparse de los problemas

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jurídicos de las instituciones, y nada más. El origen y transformaciones que se operan las instituciones jurídicas sólo deben ser contemplados en la medida que puedan repercutir en la problemática jurídica de dicha institución, de lo contrario, a mí, como jurista, no me interesan. Que si ahora el Consejo de Indias estaba presidido por García de Loaysa, o si los consejeros ocupaban tal o cual lugar en la procesión del Corpus, es algo que le podrá parecer sumamente interesante –y hasta trascendental- a los historiadores, pero no a los juristas. Una Historia [jurídica] del derecho debe ocuparse sólo del sentido jurídico de las instituciones; la historia de las instituciones debe quedar para los neohistoricitas y dualistas. Que para llegar a conocer la problemática jurídica de una institución es preciso hacer antes la historia de dicha institución, es probable. Así, de esta manera, tendría lugar una cooperación interdisciplinar entre la Historia [histórica] del derecho y la Historia [jurídica] del derecho. ¿Cuáles son los problemas jurídicos de las instituciones? Desde luego, cada institución jurídica tiene su propia problemática. No son los mismos, por ejemplo, los problemas que puede presentar la compraventa o cualquier institución de derecho privado que los de órganos de la administración de justicia. Pero podemos señalar algunos: el proceso de decisión y elaboración de las normas en cualquiera de sus niveles; el proceso de interpretación de las normas; el modo de construir, por parte de los juristas, las instituciones y del sistema jurídico; la evolución de los conceptos jurídicos que integran el sistema; la aplicación de las normas en sus dos vertientes, la judicial (decisiones resolutorias) y pacífica (decisiones corroborativas); las relaciones entre las distintas instituciones que integran el sistema (la coherencia del sistema); la eficacia de la normas; los efectos de las normas; la función social de las instituciones; la estructura de las normas y su tipología; los métodos de argumentación jurídica; los valores intrasistemáticos... Creo que cualquiera de estos temas tienen una trascendencia jurídica innegable. Que no son del agrado de los historiadores y ni de algunos historiadores del derecho, desde luego; pero a mí tampoco me gustan los enfoques de muchos trabajos de los historiadores y no por ello me quejo y reclamo que hagan otro tipo de Historia. Dejémosles a ellos la historia y las historietas de las instituciones –incluido el chocolate de los consejeros- y hagamos nuestro trabajo: formar juristas, no historiadores.

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Una investigación enfocada bajo esta problemática –la jurídicaes, desde luego, interesante para los juristas y, como tal, no interesa ni a la ciencia histórica ni a los historiadores. Una investigación de estas características sólo contribuye a la construcción de la ciencia jurídica y a la comprensión del fenómeno jurídico 7. ¿Quo vadimus? Decía al principio de esta segunda parte que el próximo mes de septiembre nuestra disciplina cumplirá ciento veinte años y que no sabía cúantos más cumpliremos. Seguramente muchos, pero no porque hayamos cumplido la función que nos encomendó el Decreto de creación de la Historia del derecho, sino porque de desaparecer ocasionaríamos al Ministerio o a la Comunidad Autónoma correspondiente un grave conflicto: el de ubicar –no se sabe dónde- a más de ciento cincuenta funcionarios poco más o menos que inútiles para la sociedad. Porque los historiadores del derecho somos un lujo de la sociedad. En esta hipotética “reconversión” muchos se sentirían felices porque, por fin, podrían recabar en el campo de la Historia. Pero de lo que yo ya no estoy tan seguro es sobre el tipo de recibimiento que iban a tener entre los historiadores “profesionales”. Para éstos, la mayoría de los historiadores del derecho somos “amateurs” que carecen de formación histórica; y no les falta razón. Como dije en otro lugar, nuestra comunidad científica, la de los historiadores del derecho, surgió de manera artificial. Si no se hubiera creado nuestra asignatura no hubiera sucedido absolutamente nada. En muchos países no existe la Historia del derecho en las Facultades jurídicas. La historia de las instituciones la hubieran cultivado los historiadores generales y, de manera particular, algún que otro jurista aficionado a la historia. Hinojosa habría tenido discípulos sólo historiadores, y no juristas, y sus enseñanzas habrían acabado sucumbiendo como una corriente historiográfica más ante el irresistible empuje de la Escuela de Annales. Y los Altamira, Ureña, Galo Sánchez… se hubieran dedicado a cualquier otra disciplina. Han transcurrido ciento veinte años ¿Ha cambiado algo la Historia del derecho en todo este tiempo? Desde luego se ha investigado y se ha publicado muchísimo. Lo de la calidad es otro cantar, pero no es momento ahora de hacer una valoración de esta naturaleza.

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No hace falta recordar a mi querido lector a estas alturas del libro que en la actualidad existen en la Historia del derecho español básicamente tres orientaciones: la neohistoricista, la dualista sincretista y la institucional o juridicista. Y se preguntará: ¿En qué le afecta a un alumno de primero de Derecho caer en manos de un seguidor de una u otra orientación? O dicho con otras palabras: ¿Qué repercusiones docentes implica uno u otro planteamiento? Creo que la respuesta a este interrogante se puede encontrar en los instrumentos que se han venido generando durante todos estos años para transmitir a los alumnos los contenidos de nuestra disciplina: los manuales. Nada más lejos de mi intención el entrar a analizar los numerosos manuales que se han publicado en estos ciento veinte años, pero sí, al menos, relacionar las distintas orientaciones defendidas por unos y otros con los contenidos pedagógicos de los mismos. Los primeros manuales de nuestra asignatura, dejando a un lado el inacabado de Hinojosa, se elaboraron bajo la influencia de la historiografía histórico-jurídica alemana que, por entonces, era la hegemónica en toda Europa. La Historia del derecho concebida como la historia de sistemas jurídicos se puede apreciar en los Cuadernos (1925) de Minguijón, primera exposición de conjunto completa de nuestra asignatura en la que se incluía el derecho privado, penal y procesal; en la Lecciones (1933), no acabadas, de Torres López y, en menor medida, el Manual de Riaza y García-Gallo (1934), que también recogía derecho privado, penal y procesal. Sobre este mismo esquema, García-Gallo amplió los contenidos en su Tratado (1941), que tampoco fue finalizado; no así el Curso (1946), mucho menos ambicioso que el anterior, que aunque sí contenía las instituciones de derecho público, quedaron fuera del mismo las de derecho civil, penal y procesal. Todas estas obras escolares junto alguna otra, por ejemplo, el Derecho histórico de Beneyto, aspiraban a una exposicion global de todas nuestra historia jurídica: fuentes e instituciones de derecho público, privado, penal y procesal. Constituía una excepción el Curso de don Galo, circunscrito exclusivamente a la historia de las fuentes. Todos estos autores, como sabemos, se hallaban adscritos a historicismo se había impuesto en Alemania. Como es sabido, en 1952, García-Gallo rompió con este planteamiento y en su lugar propugnaba la alternativa institucional. Su nue-

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va concepción se vio plasmada en su Manual (1959), que tampoco fue finalizado. La orientación institucional, a efectos pedagógicos, se concretó en una “Introducción”, denominada “Evolución general del Derecho español”; una primera parte titulada “La Teoría General del Derecho”, en la que se contenía, entre otras cuestiones, la historia de las fuentes del derecho; y una segunda parte, denominada “El hombre y la sociedad” en la que se exponían las instituciones políticas. Quedaron fuera, pues, las instituciones administrativas y, de nuevo, el derecho privado, penal y procesal. La exposición en clase de la totalidad de las materias contenidas en el Manual pronto se comprobó que era imposible. Desde 1972, en que tuve ocasión se seguir por primera vez gran parte del curso que don Alfonso desarrollaba a los alumnos de primer año de licenciatura, la mayoría del año la ocupaba en explicar la “Evolución general del Derecho” que era completada simultáneamente con la historia de las fuentes. Sólo en la parte final del curso, desarrollaba algún tema de instituciones políticas de manera monográfica. Los que han tenido ocasión de leer el Manual –y no se sorprenda el lector si le digo que hay unos cuantos profesores titulares e, incluso, algún catedrático de Historia del derecho que nunca lo han leido- habrán comprobado que es en su “Evolución general” en donde García-Gallo conecta el derecho con la sociedad, la economía y la cultura de cada periodo. Lo cierto es que la “Evolución general del Derecho” va a marcar un punto de inflexión en lo que se refiere a manuales de la asignatura. Las ciento treinta y cinco páginas de dicha “Evolución”, aderezadas con la historia de las fuentes de cada periodo, acabaría por desplazar las exposiciones globales que se hacían hasta esa fecha. Sólo Torres López y, después, sus discípulos se mantuvieron fieles a la historia jurídica como sucesión de sistemas. Y, desde luego, Galo Sánchez, hasta su jubilación conservó su mismo contenido del Curso, reducido a la historia de las fuentes. Una primera manifestación de lo que acabo de decir se aprecia en los Apuntes que el profesor Font Rius publica en Barcelona. No faltaron, desde luego, reacciones ante el drástico reduccionismo al que había conducido la “Evolución general del Derecho”. Por un lado, en 1968, ven la luz los Apuntes de Pérez-Prendes que, en cierta medida, son la culminación de las Lecciones inacabadas de su maestro Torres; sólo quedaron fuera de los Apuntes el derecho privado, penal

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y procesal. Por otro lado, en 1970 aparece la Iniciación histórica al Derecho del profesor Lalinde, en la que se ofrecía nuevamente, después de muchos años, una exposición completa de la asignatura. El interés de Lalinde por la conceptualización jurídica se plasmaría poco después en su Derecho histórico español (1974). Lo que ahora me interesa destacar es que esta doble reacción procede, una, del historicismo clásico (la Historia del derecho como sucesión de sistemas defendida entonces por Pérez-Prendes) y la otra del dualismo-bifrontista, que ahora empezaba a tener carta de naturaleza. A pesar de estas reacciones, la “Evolución general del Derecho” fue ganando cada vez más adeptos. Así se pone de manifiesto en el Manual (1979) de Tomás y Valiente. Las ciento treinta y cinco páginas de la versión de la “Evolución” de García-Gallo, en los Apuntes de Font habían pasado a trescientas sesenta y dos, y en el Manual de Tomás y Valiente se convirtieron en seiscientas veintinueve. De esta manera, la “Evolución general” de García-Gallo, concebida como parte introductoria en la que hacía una visión general de las etapas por las que había atravesado nuestro derecho, así como las relaciones entre éste y la sociedad, la economía y la cultura, pasó a constituirse en el núcleo fundamental de nuestra asignatura en muchas universidades españolas en detrimento de las instituciones políticoadministrativas y, desde luego, las totalmente olvidadas –a excepción de Lalinde- del derecho privado, penal y procesal. Este sustancial cambio de contenidos de nuestra disciplina se corrobora en otras exposiciones de conjunto que se van publicando. Así, por ejemplo, Pérez-Prendez renuncia a las instituciones políticas y administrativas expuestas en los Apuntes para limitarse a exposición general de las fuentes de los distintos sistemas en su Curso. Sólo años después, en ediciones posteriores rescatará las instituciones políticas y administrativas, primero a modo de esquema, luego ya desarrolladas y, finalmente, también el derecho privado, penal y procesal. Pero el arquetipo de la “Evolución general” es seguido por otros historiadores del derecho en sus manuales escolares: Gacto, Alejandre y García Marín en su Curso (1982), con nombre diferente en sucesivas ediciones; por mí mismo y Emma Montanos en nuestra Introducción (1988); por los Apuntes (1990) colectivos publicados en la Universidad de Valencia; por Santos Coronas (1996), por Merchán Alvarez…

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Contra el reduccionismo, en lo que respecta a los contenidos, al que se había visto sometida nuestra asignatura por efectos de la “Evolución general” de García-Gallo, reaccionaría también Escudero con su Curso (1985) al rescatar las instituciones políticas y administrativas. Escudero, así lo ha reconocido en más de una ocasión, tomó como referencia para la elaboración de su texto el Curso de GarcíaGallo de 1946. A esta lucha por la recuperación de los contenidos tradicionales de nuestra asignaturas nos sumanos Emma Montanos y yo en nuestra Historia del Derecho y las Instituciones (1991), y en mi Historia del Derecho (1995), ya sin la colaboración de dicha profesora. Gracias a la considerable expansión del grupo de Escudero- y de su Curso- por la geografía universitaria española, la Historia del derecho no ha quedado reducida a ese “cocktail” de un poco de historia política, un poco historia social, muy poquito de historia económica e historia de las fuentes –alguno también lo adereza con algo de instituciones- en que se ha convertido la “Evolución general del Derecho”. Sin embargo, la implantación de los nuevos planes de estudios en muchas Facultades de Derecho, ha traido consigo una reducción considerable de carga de lectiva que ha jugado a favor de la “Evolución general”. Como es prácticamente imposible una exposición acorde a los tradicionales contenidos de la asignatura, por obra y gracia de los nuevos planes, la “Evolución general” ha vuelto a ganar terreno. La explicación de las instituciones ha quedado relegada, y no siempre, a asignaturas optativas o de libre configuración, desvirtuándose así la disciplina. Y por si ello no fuera poco, en el descriptorium de la asignatura que aparece en el Boletín Oficial del Estado se alude de forma un tanto imprecisa a las “estructuras básicas” de la Historia del derecho. ¿Cúales son las estucturas básicas? Yo, desde luego, lo tengo muy claro: las instituciones. Pero puede suceder que haya en la actualidad quien no piense de esta manera, precisamente por la reducción de carga académica de los nuevos planes y pretenda identificar las estructuras básicas con la “Evolución general” y las fuentes. Este problema se va a plantear dentro de poco cuando se ponga en funcionamiento el sistema de oposiciones contemplado en la LOU. ¿Qué pasará cuando un concursante presente un programa de la materia troncal reducido únicamente a la “Evolución general” y las fuentes? Alegará, con razón, que eso es lo que él explica a sus alumnos, pero

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¿Es ese el contenido de nuestra asignatura? ¿Debemos conformarnos con quedar reducidos a la dichosa “Evolución general” y fuentes? Antes, el problema era distinto, porque por concesión graciosa de los señores Maravall y Rubalcaba –ambos se merecen un monumento en todas las Universidades españolas- los profesores de universidad no tenían por qué saberse el programa de la asignatura. Como en la mili, el valor se presuponía; con la LRU, sucedía lo mismo: todos los concursantes se saben el programa de la asignatura opere legis. Si a ello añadimos que en la Historia del derecho la mayoría de los concursos se han celebrado simpliciter, de plano, sin estrepitu y sin figura de juicio -y alguno con tortilla de patatas-, pues mejor que mejor. Pero ahora, la LOU ha restablecido, como todos sabemos, la prueba de la lección del programa y estoy seguro que en más de una ocasión el contenido real de nuestra asignatura va a ocasionar problemas entre los miembros de las comisiones juzgadoras. Estará pensando mi paciente lector que a dónde quiero ir a parar. Muy fácil: han transcurrido ciento veinte años desde que se creara nuestra disciplina y, después de tanto tiempo, estas son las horas en las que carecemos de una matriz disciplinal. Bueno, perdón, no tenemos una matriz disciplinal, sino que tenemos dos: la “tradicional”, que vendría representada por Lalinde, Pérez-Prendes en sus últimas ediciones, Escudero y yo mismo, quienes intentamos conservar los contenidos tradicionales de la asignatura, algunos –Lalinde y PérezPrendes- con derecho privado, penal y procesal, y la matriz “reduccionista” que se conforma con la “Evolución general” y fuentes. * * * * ** * * * Llevo treinta años en la Historia del derecho, de los cuales casi veinte de catedrático y no sólo me gusta la Historia del derecho, sino que también me preocupa la Historia del derecho. Me preocupa lo que hacemos, como lo hacemos y para quien lo hacemos. Nuestra profesión de profesores universitarios nos exige una doble proyección de nuestra actividad: la investigación y la docencia. La una carece de sentido sin la otra. No obstante, son conocidos casos en los que magníficos investigadores resultan ser pésimos comunicadores, y viceversa, hay excelentes docentes que son malos investigadores. Creo que en todas las comunidades científicas hay individuos que destacan en las dos facetas –la docente y la investigadora-

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y los hay que sobresalen sólo en una de ellas, la docente o la investigadora. Sí, sí, mi suspicaz lector estará pensando que también los hay que no destacan en ninguna de las dos. Contaba García-Gallo que el que fue catedrático de Historia del derecho de la Universidad de Granada, Segura Soriano, decía siempre que había dos tipos de catedráticos: los que escribían y los que leían. Cada vez que don Alfonso contaba esa anécdota yo pensaba para mis adentros que no había dos clases de catedráticos, sino tres; la tercera estaba constituida por aquellos que ni escribían ni leían. Porque, en efecto, una de las herencias que debemos a la LRU es el haber permitido que ingresaran en los cuerpos docentes del Estado auténticos inútiles. Pero en defensa de ellos debo decir que por sí solos nunca lo hubieran conseguido; si no hubieran tenido el apoyo de los miembros de la comisión, jamás hubieran ingresado en la Universidad. Los sistemas, por lo general, no son malos, son las personas las que los corrompen. Pero volvamos a la investigación. Muchos historiadores del derecho realizamos una labor investigadora. Dicha labor la hacemos principalmente para nosotros mismos, es decir, para los miembros de nuestra comunidad ciéntifica. Ya sabemos que un grupo importante, los neohistoricistas, vive con la preocupación de hacer una historia jurídica que sea atractiva a los historiadores generales, pero lo cierto es que raras veces lo consiguen. No hace falta más que echar una ojeada a las relaciones bibliográficas de las monografías de los historiadores para comprobar que las citas de trabajos de historiadores del derecho suelen ser más bien escasas, por no decir, ninguna. Alguno invertirá la carga de la prueba y me dirá que se trata de un problema de ignorancia de los historiadores; estoy de acuerdo, porque la referencia que hacía más arriba a los inútiles no es un monopolio de nuestra disciplina. Pero no debemos engañarnos, que hay que admitir que, por lo general, nuestras investigaciones están principalmente dirigidas hacia los miembros de nuestra comunidad científica, a los que las sometemos a su jucio, como especialistas que son. Cuando las críticas vienen de otras comunidades científicas las tomamos con otro talante porque, además, salvo excepciones, suelen estar poco fundadas. El hecho de que la comunidad científica iushistórica haya crecido considerablemente en los últimos años, ha propiciado que sean muchas las publicaciones que aparecen cada año en revistas o en monografías. Cuando yo empecé en la Historia del derecho, casi to-

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da la producción iushistórica se concretaba en el Anuario de Historia del Derecho Español. En la actualidad es prácticamente imposible controlar todo lo que se publica y sacar tiempo para leer, sobre todo si se trata ya de temas que son tangenciales a lo que uno está investigando. Si antes decía que en el plano docente en la Historia del derecho, actualmente, se pueden distinguir dos matrices disciplinales, en el plano investigador, por el contrario, nos encontramos sólo con una. La Historia del derecho, en mi opinión, constituye en la actualidad una “ciencia normal” en sentido kuhniano546; en otras palabras: nuestras investigaciones están basadas firmemente en muchas realizaciones científicas pasadas que constituyen el fundamento de nuestra disciplina. Sin duda, los instrumentos en donde se concretan de forma más palpable esas realizaciones son los manuales. Pero ese sustrato es mucho más profundo: nos ha dejado unos métodos de trabajo, nos ha dejado la preocupación de determinados temas, nos ha dejado problemas sin resolver… Con ello no quiero decir que exista una unanimidad absoluta dentro de nuestra disciplina a la hora de entender qué es la Historia del derecho y qué problemática debe abordar. Ya hemos visto a lo largo de las páginas anteriores que nos movemos en dos grandes orientaciones, la neohistoricista –en la que incluyo a efectos prácticos a los dualistas sincretistas- y la juridicista. Pero, como se recodará, en mi opinión, los que tradicionalmente nos hemos alineado en esta última dirección, hemos venido operando como historicistas –no “neohistoricistas” en los que se encuentran presentes algunos componentes marxistas o neomarxistas- con la ingenua creencia de que por el hecho de estudiar una institución jurídica estábamos haciendo ciencia jurídica. Si dejamos los enunciados teóricos de las antiguas Memorias o de los Proyectos docentes y bajamos al plano de los hechos, el de la investigación monográfica, podemos comprobar que, a excepción del lenguaje postmoderno que aparece en algún que otro trabajo -al que Benjamín González Alonso lo ha bautizado de verdadera “jerga”-, en líneas generales todos los trabajos comparten unas mismas reglas y pautas de la práctica científica; siguen un “paradigma”. Podríamos poner ejemplos de monografías cada una de las orientaciones señaladas para que fueran comparadas entre sí y corroborar lo que estoy diciendo, pero mi lector 546

Véase T.S. Kuhn, La estructura de las revolciones científicas, ya citado

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comprenderá que no quiera herir susceptibilidades. Insisto, una cosa es lo que se mantiene en el plano teórico, y otra la realidad de la investigación. Alguno sostendría que en nuestra disciplina existen tres paradigmas teóricos –el neohistoricista, el dualista y el institucionalista-, pero en el plano de los hechos no se suelen apreciar diferencias entre los mencionados enfoques teóricos. Y digo que no hay tres paradigmas, sino sólo uno, porque para ser aceptada como paradigma, una teoría debe parecer a los ojos de la comunidad científica mejor que las otras y acabar desplazándolas. Después de más de medio siglo de discusiones ninguno de los planteamiento teóricos señalados a conseguido desplazar a su paradigma teórico oponente, y ello, por una sencilla razón: los tres son el mismo. Cuando en 1952 García-Gallo lanzó un teoría institucionalista fue vista por sus contemporáneos como una revolución científica. Recuerdo que cuando hace más de quince años leí en México el libro de Kuhn sobre las revoluciones científicas, inmeditamente relacioné todo el proceso descrito por Kuhn en su libro con el intento de García-Gallo de renovar o modificar la historia del derecho que se venía haciendo hasta entonces. No dudo que don Alfonso intentara una “revolución científica” en nuestra disciplina, pero hoy por hoy, al releer a Kuhn me he dado cuenta que le faltaban los instrumentos teóricos necesarios para llevarla a cabo. Otra cosa bien distinta es que, habida cuenta la hegemonía que por entonces García-Gallo ejercía en nuestra asignatura, todos los discípulos se adscribieran a su nuevo planteamiento a la voz de mando y con la mano en el primer tiempo del saludo. De la misma manera que en la actualidad determinados planteamientos teóricos se aceptan no por convicción, sino por puros intereses académicos, de ahí la inexistencia de una crítica científica interna. Claro que para rebatir una teoría es necesario tener un determinado nivel de formación teórica, algo que en nuestra asignatura, salvo excepciones, brilla por su ausencia. La Historia del derecho, en mi opinión, presenta la curiosa circunstancia de presentar un modelo o paradigma de “ciencia normal” en su realización práctica que se reviste bajo la apariencia de tres concepciones teóricas diferentes.Y con ello no quiero decir que no existan actualmente miembros de nuestra comunidad científica que tienen preocupaciones de naturaleza teórica y que están buscando nuevos horizontes para esta nuestra, ya centenaria, disciplina.

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Una prueba clara de que nos movemos bajo un modelo definido de “ciencia normal” lo constituye, precisamente, el manido debate de la catalogación científica de nuestra asignatura que, de algún modo, he expuesto en la primera parte de este libro. A veces, los argumentos esgrimidos son tan inconsistentes que no resisten la más mínima crítica científica y, en ningún caso, se nos especifica cuales son las consecuencias en el nivel de la investigación. Claro, el resultado es el que digo: no hay una diferencia sustancial entre un trabajo sobre una institución realizado bajo una perspectiva neohistoricista, una perspectiva dualista y una perspectiva institucional. La mayoría de las consideraciones teóricas se quedan en eso, en teoría, que a la hora de la verdad no se aplican. Las tres orientaciones quedan en la práctica reducida a un modelo historicista –ni siquiera el neohistoricista- que es el que venimos usando casi desde los tiempos de Hinojosa. La conclusión inmediata de lo que acabo de decir implica reconocer que la Historia del derecho es, en definitiva, eso, “Historia”, o una historia especial. Pues sí, debo reconocer que lo que hemos estado haciendo hasta ahora –y me incluyo en el lote- no ha sido otra cosa que repetir un modelo historiográfico aplicado al estudio de las fuentes y las instituciones jurídicas. García-Gallo, en su célebre artículo de 1952 intentó implantar un nuevo paradigma iushistórico que se giraba en torno al concepto institución jurídica, pero no por ello consiguió hacer una historia del derecho distinta a la que él mismo venía haciendo hasta entonces. Ante el debate “metodológico” suscitado, Escudero, Font y Lalinde creyeron ver en el eclecticismo una solución al problema –que no es metodológico- de la catalogación científica de nuestra asignatura; pero con decir que la Historia del derecho no es derecho, pero sí ciencia jurídica y que, al mismo tiempo, es también ciencia histórica, no se resolvía el problema; máxime cuando en la producción monográfica seguían reproduciendo un modelo historicista, con mucha más preocupación por los problemas jurídicos, desde luego, en Lalinde. Y tampoco la Historia del derecho se convierte en ora en ciencia jurídica ora en ciencia histórica por la pura y simple orientación que el investigador quiera darle a su investigación. Y, desde luego, tampoco la convertimos en ciencia jurídica por el mero hecho de identificar su objeto con la Historia constitucional.

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Nuestra Historia del derecho se ha venido moviendo, pues, dentro de un esquema de “ciencia normal” que no ha hecho otra cosa que reproducir un paradigma historiográfico, modelo o patrón que todos hemos aceptado y que no ha sido objeto de renovación. Porque la renovación no se puede limitar a decir que hay que hacer una Historia del derecho que interese más a los juristas; o lo contrario, que sea más del gusto de los historiadores; la renovación implica presentar una solución alternativa que suponga un cambio en la construcción de la disciplina no sólo a nivel de método, sino también a nivel de contenidos. Dice Kuhn que las razones por las cuales la ciencia norma parece progresar tan rápidamente es que quienes la practican se concentran en problemas que sólo su propia falta de ingenio podría impedirles resolver547. En la ciencia es necesario abrir nuevos caminos, buscar nuevos territorios y poner a prueba las creencias aceptadas durante mucho tiempo. Sin embargo, aquellos que se encuentran apegados a la resolución de los problemas de la “ciencia normal”, casi nunca suelen hacer esas cosas. Los miembros de una comunidad científica trabajan con frecuencia a partir de modelos adquiridos durante su educación en ese campo y pocas veces se preguntan acerca de la fidelidad de dichos modelos. Generalmente, las crisis los detonantes para el nacimiento de nuevas teorías. Así, como se recordará, García-Gallo en 1952 llamaba la atención sobre la “crisis” que estaba, en su opinión, atravesando la Historia del derecho. Dicha crisis es la que justifica su nuevo planteamiento. De la misma manera, Tomás y Valiente aludía a la crisis derivaba del enfoque que venía dándosele a nuestra disciplina que había propiciado el desinterés de la misma por parte de los historiadores. Pero un paradigma sólo puede ser rechazado cuando hay un candidato alternativo dispuesto a ocupar su lugar. El problema era que el nuevo paradigma de GarcíaGallo desplazó al anterior no tanto por una aceptación unánime de la comunidad científica, como por la hegemonía académica que ejercía García-Gallo en nuestra disciplina. No se produjo ningún debate interno que concluyera con la aceptación de la orientación institucional como consecuencia de la comparación de dicho planteamiento y el historicista hasta ese momento mayoritario. Dicho debate no se produce hasta que Escudero presenta su propuesta de paradigma teó547

T. S. Kuhn, p.cit., p. 71.

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rico alternativo. El dualismo de Escudero y el bifrontismo de Font y Lalinde quedan como soluciones eclécticas con las que se intenta concilar el institucionalismo y el historicismo. Este se presentaría luego con un carácter renovado –el neohistoricismo- de tintes marxistas bajo el patrocinio de Tomás y Valiente, el primer Clavero, de Dios, Peset y Pérez-Prendes con lo matices que ya estudiamos. Pero cuando ya parecía que el institucionalismo había sido desplazado por esta nueva orientación alternativa, la política académica –no las convicciones científicas, ni las posibles anomalías que pudieran percibirse en los otros dos paradigmas teóricos- convierten al dualismo sincretista en hegémonico en nuestra disciplina. Dice Kuhn que todas las crisis se inician por la confusión de un paradigma y el aflojamiento de las consiguientes reglas para la investigación normal. En mi opinión, el paradigma teórico de la Historia del derecho nunca ha salido de la confusión por la razones que he expuesto en las páginas anteriores, pero muy principalmente por desentenderse de los problemas teóricos de la ciencia y en especial los de la ciencia jurídica. Se ha debatido durante medio siglo si la Historia del derecho debe ser ciencia jurídica, ciencia histórica o si pertenece a ambas ciencias, pero nadie se ha planteado los criterios de demarcación, ni las consecuencias metodológicas de una u otra opción, ni si los resultados de la investigación contribuían realmente a la construcción de la ciencia histórica o de la ciencia jurídica. Los debates teóricos no han contribuido a nada, porque eran paradigmas teóricos que no se llevaban a la práctica. Desde los tiempos de Hinojosa, la Historia del derecho se ha venido desenvolviendo en el marco de un paradigma historicista, del cual todavía no ha salido y por mucho que se esforzara García-Gallo. No creo sus investigaciones hayan contribuido mucho la ciencia jurídica. Un nuevo paradigma implica algo más que intentar dar respuesta a un problema de catalogación científica; una nuevo paradigma implica una redefinición de la ciencia o disciplina correspondiente. García-Gallo, como secía más arriba, intentó una revolución científica en la Historia del derecho; intentó establecer un nuevo paradigma o matriz disciplinal con su orientación institucional. Dicho paradigma quedó plasmado en su Manual de 1959 por lo que respecta al plano docente. Ciertamente, el Manual rompía con su exposición de conjunto anterior –el Curso- en lo que hace a su estructura, pero no en sus contenidos. De la misma manera, después de 1952,

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las líneas de investigación García-Gallo tampoco se vieron alteradas: fuentes e instituciones medievales y derecho indiano. García-Gallo rechazaba entonces la Historia del derecho como sucesión de sistemas y rechazaba igualmente la dogmática, incurriendo, sin saberlo, en una contradicción. Por un lado, estaba reclamando una historia del derecho más jurídica, pero, por otro lado, rechazaba explícitamente aquellos aspectos más identificativos de la ciencia jurídica como son la dogmática y el sistema. Un nuevo paradigma no se puede reducir a un simple enunciado de principios: hay que hacer una historia del derecho que sea ciencia jurídica. Los paradignas nacidos de las revoluciones científicas son incompatibles e incomparables con la “ciencia normal” que aspiran a desplazar. Un cambio de matriz disciplinal implica transformaciones importantes en lo que afecta a método, enfoques, contenidos y terminología. El cuerpo de la ciencia que se está estudiando se “ve” de otra manera. En las páginas anteriores he intentado resolver algunos problemas que desde hace más de medio siglo viene arrastrando nuestra disciplina. He procurado fijar el criterio de demarcación entre una Historia del derecho de tradición historicista y una Historia del derecho que puede tener cabida en la ciencia jurídica. En la conformación de los términos del campo que comparten ambas disciplinas se encuentra, en mi opinión, la clave de esta vieja polémica. De la misma manera he apuntado en método con el que debe operar el juristahistoriador. Y también he señalado toda una nueva gama de problemas que deben constituir el campo la Historia [jurídica] del derecho. Problemas que se convierten ahora en temas de investigación. Una historia jurídica para formar juristas, no para satisfacer los gustos de los historiadores. Nuestra disciplina nació con un fin muy concreto: formar a los futuros juristas. Ésta, y no hacer una historia del derecho a la carta, es nuestra función; por esta razón existimos y para eso se nos paga todos los meses. El paradigma historicista no forma juristas. Una disciplina histórica sólo transmite conocimientos históricos, aunque su “objeto” sea el derecho; debemos, por consiguiente, intentar que la Historia del derecho sea una disciplina que transmita conocimientos jurídicos. En todo conocimiento científico se distinguen cuatro fases o etapas: el contexto educación, o de enseñanza de la ciencia; el contexto

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de descubrimiento que abarca todo el proceso de reconstrucción lógica que implica la investigación; el contexto justificación, es decir, de resultados, nuevas hipótesis, predicciones..., y el contexto aplicación que se concreta en la dimensión pragmática de dicha ciencia. Si ahora nosotros, los historiadores del derecho, procedemos a aplicar a nuestra disciplina estos cuatro contextos, sólo se nos plantearía el problema del contexto aplicación. Sin embargo, la Historia del derecho sí tiene un ámbito de aplicación muy concreto: el de formar juristas, no historiadores. Creo que nuestra función social se ha ido diluyendo con los años y que se trabaja más para la audiencia de colegas, que para lo que fuimos creados. Hacer una Historia [jurídica] del derecho como la que proponemos, conlleva también un replanteamiento de los contenidos de nuestra asignatura, que, como he dicho, responde en la actualidad a una matriz disciplinal historicista. ¿Cúales deben ser esos contenidos? Indiscutiblemente contenidos que interesen al jurista y que ayuden a su formación. Lo que ahora propongo no es nada nuevo. De hecho, en la práctica algunos historiadores del derecho han iniciado el cambio de los contenidos de nuestra asignatura. En este sentido, y a modo de jemplo, me parece muy interesante y sugerente el programa que imparte Carlos Petit en la Universidad de Huelva. Pienso que la reforma podría ir pr esa línea. Creo que la actual matriz disciplinal ha fracasado rotundamente en la formación de juristas. Muchos de los temas que arrastran desde tiempo inmemorial nuestros programas no tienen ningún interés para el alumno. Es suficiente con hacer una pequeña encuesta entre ellos. Soy consciente, no obstante, que ninguna alternativa nueva por sí sola puede resolver todos los problemas a los que debemos enfrentarnos en un cambio drástico de contenidos. Las soluciones propuestas no siempre son perfectas y se requiere la contribución de muchos para ir perfilando una Historia del derecho más jurídica y menos histórica. Sería, incluso, conveniente cambiar su nombre. La propuesta de Font y Lalinde de denominar “Derecho histórico” a nuestra disciplina me parece más apropiada, aunque no me acaba de convencer el calificativo de “histórico”. Sería conveniente que, aunque sólo fuera por un día, los miembros de esta ya centenaria comunidad científica dejáramos nuestras diferencias personales y nos reuniéramos a debatir sobre el futuro de

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esta nuestra Historia del derecho. Es muy probable que no llegáramos a un acuerdo; que los distintos enfoques seguirían en posiciones irreconciliables, pero ha habríamos conseguido algo positivo: hablar. En esta asignatura falta mucha humildad científica y sobra mucha soberbia académica. Un cambio de matriz disciplinal no puede hacerse de la noche a la mañana. Yo estoy seguro de que la mayoría de las propuestas que aparecen en este libro no convencerán nunca a muchos de mis colegas que preferirán seguir fieles al paradigma historicista. En varias ocasiones a lo largo de estas páginas he admitido que hay una Historia [histórica] del derecho, que cumple con unas expectativas de entender el derecho más conectado con el entorno social y los factores metajurídicos. Pero también creo que hay otras vías, otros caminos; que hay otra Historia del derecho. Decía Max Planck con bastante ironía que “una nueva verdad científica no triunfa por medio del convencimiento de sus oponentes, haciéndoles ver la luz, sino más bien porque dichos oponentes llegar a morir y crece una nueva generación que se familiariza con ellas”. Nada más lejos que desearle a mis colegas semejante tránsito, pero sí espero de ellos la comprensión. La Historia del derecho no progresa más porque se publique más; nuestra disciplina progresará mucho más en la medida que cumplamos nuestra función social y consigamos que los alumnos “piensen” en derecho. ¿Cómo sabremos si realmente esta nueva forma de ver la Historia del derecho es en realidad parte de la ciencia jurídica? Muy sencillo: el día en que veamos nuestras investigaciones citadas en las publicaciones de nuestros colegas civilistas, penalistas, mercantilistas, administrativistas, etc., entonces, ese día, nuestra Historia del derecho habrá dejado de ser un producto historiográfico para convertirse en una pieza de la ciencia jurídica. Decía al principio de este libro, citando a Nietzsche, que el error es la madre del conocimiento. Quisiera –y que me perdone el lector por última vez- acabar con otra cita, esta vez, de Bacon: “la verdad surge más fácilmente del error que de la confusión”. Espero haber podido disipar algunas confusiones y haber cometido muchos errores.

Indice Jacobus, id quod ego

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1. Las “escuelas científicas” y la Historia del derecho…………. 2. La Historia del derecho entre la Historia y el Derecho………. 3. La crisis de la Historia del derecho……………………………… 4. El remedio para salir de la crisis: la Historia del derecho como parte de la ciencia jurídica………………………… 5. El nacimiento de una nueva escuela científica: la Escuela de García-Gallo…………………………………………….. 6. La primera ruptura científica de la Escuela de García-Gallo…………………………………………………………… 7. El neohistoricismo de inspiración marxista: Tomás y Valiente………………………………………………………………. 8. Otros representantes del neohistoricismo……………………… 9. El neohistoricismo estructuralista: Pérez-Prendes…………… 10. El dualismo eclecticista: Font Rius y Lalinde………………… 11. La Historia de los libros jurídicos: Gibert……………………. 12. El “neojuridicismo”: Villapalos……………………………….. 13. Otra alternativa juridicista: Clavero………………………….. 14. Y de la Escuela de García-Gallo… ¿Qué queda?……………

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84 126 169 234 293 302 321 355

Los caminos de la ciencia jurídica

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1. Una teoría de la ciencia: la teoría del cierre categorial……… 2. La teoría del cierre categorial y la ciencia jurídica…………… 3. La “Teoría del Derecho” y el Derecho como “texto”………… 4. La aplicación de la teoría del cierre categorial a la ciencia jurídica………………………………………………………… 5. La Historia del derecho como comprensión del fenómeno jurídico…………………………………………………….. 6. Una propuesta de método de la Historia del derecho………… 7. ¿Quo vadimus? …………………………………………………….

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