El Legado Alternativo (Spanish Edition)

El legado alternativo

Carlos Cuadrado Pérez

Dykinson

EL LEGADO

ALTERNATIVO

CARLOS CUADRADO PÉREZ Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia Profesor Ayudante de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos

EL LEGADO

ALTERNATIVO

Prólogo: Prof. Pérez de Vargas Muñoz

DYKINSON, 2003

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

Colección "Monografías de Derecho Civil" Dirección de D. Mariano Yzquierdo Tolsada

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iCubo S.L.

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A mis padres y a mis hermanos A Ana

ÍNDICE

Pág. ABREVIATURAS.....................................................................................

13

PRÓLOGO................................................................................................

15

Capítulo Primero PRECISIÓN CONCEPTUAL I.

CONCEPTO DE LEGADO ALTERNATIVO....................................

19

II. DIFERENCIAS CON EL LEGADO GENÉRICO Y CON EL

LEGADO FACULTATIVO ................................................................

23

1.

Legado alternativo y legado genérico....................................

23

2.

Legado alternativo y legado facultativo................................

28

III. PRIMACÍA DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR .......................

32

Capítulo Segundo LA FACULTAD DE ELECCIÓN I.

CUESTIONES GENERALES............................................................

35

1.

Elector......................................................................................

35

2.

Forma de la elección ...............................................................

45

3.

Límites de la elección ..............................................................

49

II. IRREVOCABILIDAD DE LA ELECCIÓN ......................................

54

III. TRANSMISIBILIDAD DE LA FACULTAD DE ELECCIÓN..........

64

IV. MORA DE LA PERSONA A LA QUE CORRESPONDE LA

ELECCIÓN.........................................................................................

69

V.

1.

Mora del gravado....................................................................

69

2.

Mora del legatario favorecido................................................

73

3.

Mora del tercero elector .........................................................

77

LA ELECCIÓN CONDICIONAL......................................................

79

10

ÍNDICE

Pág. VI. EFECTOS DE LA ELECCIÓN ..........................................................

85

Capítulo Tercero RIESGOS DE PÉRDIDA O IMPOSIBILIDAD DE LAS PRESTACIONES I.

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN..........................................

87

II. PÉRDIDA O IMPOSIBILIDAD POSTERIOR AL MOMENTO DE

LA ELECCIÓN ..................................................................................

88

III. PÉRDIDA O IMPOSIBILIDAD POSTERIOR AL NACIMIENTO

DEL LEGADO, PERO ANTERIOR AL MOMENTO DE LA

ELECCIÓN.........................................................................................

88

La elección corresponde al gravado ......................................

88

A. Las prestaciones se pierden por caso fortuito....................

89

a) Algunas prestaciones se pierden por caso fortuito,

pero otras subsisten .....................................................

89

b) Desaparecen todas las prestaciones de modo fortuito .

93

B. Las prestaciones se pierden por culpa del gravado o

estando éste en mora (“in culpa hæret qui in mora est”) ..

94

a) Algunas prestaciones se pierden por culpa del gravado o estando éste en mora, pero otras subsisten ...............

95

b) Algunas prestaciones se pierden por culpa del gravado

o estando éste en mora, y las otras por caso fortuito ...

97

c) Todas las prestaciones se pierden por culpa del

gravado o cuando éste se halla en mora ......................

101

C. Las prestaciones se pierden por culpa del legatario

favorecido ..........................................................................

103

a) Unas prestaciones se pierden por culpa del legatario

acreedor, pero otras subsisten......................................

103

b) Algunas prestaciones se pierden por culpa del

legatario favorecido, y otras por caso fortuito.............

105

c) Algunas prestaciones se pierden por culpa del

legatario favorecido, y otras por culpa del gravado.....

107

d) Todas las prestaciones se pierden por culpa del

legatario acreedor........................................................

109

La elección corresponde al legatario .....................................

110

1.

2.

ÍNDICE

11

Pág. A. Las prestaciones se pierden por caso fortuito....................

110

B. Las prestaciones se pierden por culpa del gravado ...........

112

a) Algunas prestaciones se pierden por culpa del

gravado, pero otras subsisten ......................................

112

b) Algunas prestaciones se pierden por culpa del

gravado, y otras por caso fortuito ................................

115

c) Todas las prestaciones se pierden por culpa del

gravado........................................................................

117

C. Las prestaciones se pierden por culpa del legatario elector.

118

a) Algunas prestaciones se pierden por culpa del

legatario elector, pero otras subsisten..........................

119

b) Algunas prestaciones se pierden por culpa del

legatario favorecido, y otras por caso fortuito.............

121

c) Algunas prestaciones se pierden por culpa del

legatario elector, y otras por culpa del gravado ...........

122

d) Todas las prestaciones se pierden por culpa del

legatario elector...........................................................

123

La elección corresponde a un tercero....................................

126

BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................

127

3.



ABREVIATURAS

A.C.

Actualidad Civil

A.D.C.

Anuario de Derecho Civil

Arch. Giur.

Archivio Giuridico

Art(s).

Artículo(s)

B.G.B.

Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán)

C. de c.

Código de comercio español

C.c.

Código civil español

c.c.

Código civil italiano

C.C.J.C.

Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil

Cfr.

Confróntese

Coord.

Coordinado

Dig.

Digesto

E.J.B.

Enciclopedia Jurídica Básica

Ed.

Editorial

Edic.

Edición

Enc. del Dir.

Enciclopedia del Diritto

Inst.

Institutiones Iustiniani

L.

Ley

L.S.S.I.C.E.

Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico

N./Nº/Núm.

Número

N.E.J.

Nueva Enciclopedia Jurídica

Noviss. Dig. It.

Novissimo Digesto Italiano

14

Op. cit. P. P.J. R.D. R.D.P. R.G.D. R.G.L.J. Rev. Trim. de Droit Civil Riv. Dir. Civ. Riv. It. per le Sc. Giur. Riv. trim. dir. e proc. civ. STS T. Trad. esp. Trad. it. Trib. V.gr. Vid. Vol.

ABREVIATURAS

Obra citada Página Poder Judicial Real Decreto Revista de Derecho Privado Revista General del Derecho Revista General de Legislación y Jurisprudencia Revue Trimestrielle de Droit Civil Rivista di Diritto Civile Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche Rivista trimestrale di diritto e procedura civile Sentencia del Tribunal Supremo español Tomo Traducción al español Traducción al italiano Tribunal Verbi gratia (Por ejemplo) Videatur (Véase) Volumen

PRÓLOGO

Aunque previamente había tenido noticias sobre Carlos Cuadrado Pérez, la primera vez que lo vi personalmente fue en 1999, tras la resolu­ ción de la convocatoria de unas plazas de Ayudante de Derecho Civil, a tiempo completo, convocadas por la Universidad Rey Juan Carlos, en la que, por Concurso Público de Méritos, fue seleccionado como primer candidato. Allí quedé impresionado por su corto, pero extraordinario, cu­ rrículum. No es fácil encontrarse con estudiantes tan jóvenes que puedan acumular tanto mérito en tan corto espacio de tiempo. Carlos Cuadrado cursó los estudios correspondientes a la Licencia­ tura en Derecho (1993-1998) en la Facultad de Derecho de la Universi­ dad Complutense, que finalizó con Premio Extraordinario. Posteriormen­ te, obtuvo el XI Premio Complutense de Licenciatura en el Área de Ciencias Sociales, por acreditar el mejor expediente académico entre quienes, en ese área de conocimiento de esta prestigiosa Universidad ma­ drileña, habían sido distinguidos con el Premio Extraordinario de Licen­ ciatura en el Curso 1997-1998. En junio de 1998, le fue concedido el Pre­ mio Nacional de Fin de Carrera de Educación Universitaria. Tras finalizar sus estudios de Licenciatura, realiza el primer Curso de Doctorado en el Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Salamanca, donde sigue las enseñanzas de ese auténtico maestro del De­ recho Civil que es el profesor Alonso Pérez. En este Departamento obtie­ ne una Beca del Programa Sectorial de Formación de Profesorado Uni­ versitario y Personal Investigador, de la que disfruta desde el mes de enero de 1999 hasta el 30 de septiembre de ese mismo año. Con fecha de 1 de octubre de 1999 adquiere la condición de Ayudante de Escuela Universitaria en la Universidad Rey Juan Carlos (área de De­ recho Civil), que mantiene en la actualidad. Entre las diversas becas que figuran en su rico expediente, merece una especial mención la que le fue concedida por el Real Colegio de Es­

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PRÓLOGO

paña en Bolonia, para la realización de su Tesis Doctoral en la Università degli Studi di Bologna, durante los años 2000 y 2001. En la selección efectuada por el Patronato de ese Colegio, Carlos Cuadrado ocupó el pri­ mer lugar de su promoción, como consecuencia de haber presentado el mejor expediente académico entre los diversos solicitantes. Tras permanecer durante dos cursos en la Universidad de Bolonia, el autor de esta monografía realizó con pleno éxito el Examen Final de Doc­ torado, en febrero de este año, mediante la lectura de la Tesis Doctoral “PROPOSTA, ACCETTAZIONE E CONCLUSIONE DEL CONTRATTO”, que fue di­ rigida por el profesor Francesco GALGANO, Catedrático de Derecho Civil de esa Universidad, alcanzando así el grado de Doctor, con la máxima calificación. Como puede comprobarse, el profesor Cuadrado Pérez, que en la ac­ tualidad cuenta con veintiséis años, ofrece un breve –por joven- currícu­ lum, pero que, a la vez, es intenso y excelso. Su sólida formación permite augurarle un brillante futuro en la vida universitaria española. No es ésta la primera publicación del profesor Cuadrado Pérez. Ade­ más de su trabajo de Tesis Doctoral, de próxima aparición en la colección Studia Albornotiana, ha participado en la obra: “Comentarios al Código Civil”, dirigida y coordinada por el profesor Rams Albesa. Es también autor del artículo “Distribución de toda la herencia en legados”, publicado en la revista “Actualidad Civil”, nº 25 (17-23 de junio de 2002). Fruto de su preocupación por los temas sucesorios en el viejo y clási­ co ámbito de los legados es la presente monografía sobre el legado alter­ nativo, que hoy somete a la consideración de la crítica especializada. Lo primero que llama la atención de este joven civilista es que no se haya sentido intimidado por la figura cuyo estudio acomete en la presente monografía, que, versando sobre un tema que ofrece la dureza y dificulta­ des típicas del Derecho de Sucesiones, le ha obligado también a transitar por el intricado y siempre complejo mundo de las relaciones obligatorias; y lo ha hecho con gran éxito y maestría. El profesor Cuadrado Pérez se ha adentrado en las entrañas y entresijos de los preceptos que nuestro Códi­ go civil dedica al legado alternativo (arts. 874 y 1131 a 1136, principalmente). Su gran formación y su altísimo conocimiento de las lenguas alemana, francesa, e italiana le han permitido comparar las soluciones que esos ordenamientos jurídicos ofrecen en relación con la figura objeto de

PRÓLOGO

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análisis y estudio, y compararlas con el nuestro, proponiendo la “impor­ tación” de algunas soluciones para supuestos que no han sido objeto de regulación por el legislador español. A ello hay que unir el espléndido manejo de las fuentes romanas. Por eso, la profusa cita de autores –espa­ ñoles y extranjeros-, y la ponderada valoración crítica de sus opiniones, van siempre dirigidas a profundizar en el análisis hermenéutico de los preceptos analizados, para los que siempre ofrece soluciones en los temas de mayor dificultad y controversia, discrepando en muchas ocasiones de las opiniones de grandes maestros de nuestra disciplina; pero esas discre­ pancias siempre son respetuosas, mesuradas y prudentes, y están funda­ mentadas en argumentaciones serias, meditadas y bien pensadas. La monografía del profesor Cuadrado Pérez consta de tres capítulos. En el primero, se ocupa de deslindar conceptualmente el legado alternati­ vo de otras figuras afines, como el legado genérico y el legado facultati­ vo, sus antecedentes, y su regulación legal, en la que destaca la preemi­ nencia de la voluntad del testador. El capítulo segundo está dedicado a analizar la facultad de elección en toda su amplitud. Aquí aborda el estudio de su naturaleza, forma y lí­ mites, la irrevocabilidad y la transmisibilidad de la elección, la mora del elector, la elección condicional y, finalmente, los efectos de la elección. Por último, en el tercer capítulo, se ocupa de desgranar –lo hace ma­ gistralmente- las cuestiones relativas a los riesgos de pérdida o imposibi­ lidad de las prestaciones alternativamente previstas. A tal efecto, distin­ gue dos situaciones: a) Que la pérdida o imposibilidad se haya producido con posterioridad al momento de la elección; y b) Que esa pérdida o im­ posibilidad se haya producido con posterioridad al nacimiento del lega­ do, pero antes de la elección. En relación con esta segunda situación distingue tres supuestos, según que la elección corresponda al gravado, al legatario, o a un tercero. Dentro de cada uno de estos supuestos, contempla tres hipótesis posibles, según que las prestaciones se pierdan o devengan imposibles por caso fortuito, o por culpa (o mora) del gravado, o del legatario. A su vez, dentro de cada una de estas hipótesis, analiza las diversas situaciones posibles, según que se pierdan todas las prestaciones, todas menos una, o unas sí y otras no. De lo anteriormente expuesto se deduce que el profesor Cuadrado Pérez ha empleado en la elaboración de la monografía que ahora nos

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PRÓLOGO

ofrece una sistemática bien meditada, rigurosa e implacable. Por eso, re­ sulta difícil encontrar lagunas en ella. El autor ha dicho, con una prosa clara y directa, lo que cabía decir sobre el tema a cuyo estudio ha dedica­ do tanto tiempo y silencioso esfuerzo, de los que he sido testigo privilegia­ do; y lo ha hecho yendo “al grano” y sin concesiones a la galería, es de­ cir, realizando un estudio agudo y penetrante de todas las cuestiones que cabía plantearse, pero provisto de un documentadísimo bagaje de conoci­ mientos y de una sólida formación jurídica, a los que ha unido perseve­ rancia y profundización. Por todo ello, merece la pena leer esta magnífica monografía sobre el legado alternativo (y las obligaciones alternativas), figuras que, aunque tuvieron su origen en presupuestos sociológicos muy diferentes a los ac­ tuales, por estar ligadas al comercio de esclavos, de ningún modo han perdido vigencia y actualidad. Quiero, finalmente, dar las gracias al profesor Cuadrado Pérez por haberme pedido estas líneas de presentación de su magnífica monografía, anticipo de otros importantes trabajos que tiene en su telar y que progre­ sivamente irán viendo la luz en tiempos venideros, al igual que ocurrirá con los de otros jóvenes compañeros suyos del área de Derecho Civil del Departamento de Derecho Privado de la Universidad Rey Juan Carlos. Playa de Salinetas, a nueve de agosto de 2002 JOSÉ PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ Catedrático de Derecho Civil en la Universidad Rey Juan Carlos

CAPÍTULO PRIMERO PRECISIÓN CONCEPTUAL

I.

CONCEPTO DE LEGADO ALTERNATIVO

En el art. 874 C.c. el legislador no nos ofrece una definición del lega­ do alternativo. Simplemente, se remite a la regulación de las obligaciones alternativas, si bien con carácter subsidiario, puesto que deja siempre a salvo la voluntad del testador: “en los legados alternativos se observará lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie, salvas las modifi­ caciones que se deriven de la voluntad expresa del testador”. El calificativo “alternativo”, hoy generalizado y adoptado por el legisla­ dor en los arts. 874 y 1131 a 1136 C.c., no fue utilizado por los romanos. En el Derecho Romano se empleaban expresiones como disiuncta verba, di­ siunctim legare, disiunctio, o stipulari (legare) illud aut illud. Ello ha provo­ cado que algún autor haya usado el vocablo “disyuntivo”, en lugar de “alter­ nativo”. Si los romanos hubiesen necesitado una locución abstracta, habrían utilizado la expresión disiunctiva stipulatio, o disiunctivum legatum. A pe­ sar de ello, en el Digesto también se utilizaron locuciones como institutus alternata conditione, sub alternatione, alternatio locorum, sine alternatio­ ne, si bien en textos de dudosa autenticidad. Por otra parte, en las fuentes bi­ zantinas podemos hallar la expresión hypò alternatíona1. 1

D’ORS PÉREZ-PEIX, A., En torno a la llamada obligación alternativa, RDP, nº 322, enero 1944, t. XXVIII, pp. 19 y 20. Según explica HERNÁNDEZ GIL, A. (Naturaleza jurídica de la obligación alternativa, en “Obras completas”, t. III, Derecho de Obligaciones, Espasa Cal­ pe, Madrid, 1988, pp. 427 a 429), en el Derecho Romano no se configura una teoría general de la obligación alternativa –que, además, no es regulada de manera unitaria-, y ni siquiera se co­ noce una expresión técnica abstracta para aludir a tal institución. A pesar de ello, la importan­ cia de este tipo de obligaciones no pasa inadvertida para los romanos, cuyas fuentes “nos ofre­ cen una abundante y diseminada casuística”. Este terreno –asevera el mencionado autor- era especialmente propicio para la tarea de generalización y abstracción que se impuso la jurispru­ dencia de conceptos. Sin embargo, en esta materia el Derecho Romano no constituye un mero precedente, sino que adquiere un relevante valor interpretativo y dogmático actual, puesto que en

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CARLOS CUADRADO PÉREZ

Normalmente, la doctrina define este tipo de legado como aquel en el que el testador lega de forma disyuntiva varias cosas o prestaciones en favor de una persona, de tal manera que el gravado con el legado sólo debe entregar o cumplir una de ellas para satisfacer su obligación2. En palabras de MASI, el legado debe considerarse alternativo cuando su objeto ha de individualizarse entre dos o más cosas ontológicamente heterogéneas3. En este sentido, según evidencia LARENZ, ha de tratarse de objetos diversos, y no sólo de posibilida­ des diferentes en la clase y forma del cumplimiento. Por ello, v.gr., no existiría obligación alternativa cuando al gravado se le hubiera permitido únicamente optar entre el pago en metálico y la transferencia bancaria4. Aunque haya varias prestaciones alternativamente legadas, sólo será preciso entregar o realizar una de ellas quoad solutionem (ubi verba coniunc­ ta non sunt, sufficit alterutrum esse factum). Podemos extrapolar al legado 2

sus fuentes se resuelven numerosos casos con un criterio eminentemente práctico, y pueden servir todavía como puntos de referencia útiles. En relación con este tema, DE LA CUESTA SÁENZ, J.Mª (Las obligaciones alternativas, RDP, enero 1984, p. 4) advierte que el verdadero origen de las obligaciones alternativas se halla en la Glosa, su desarrollo en la jurisprudencia culta de la Edad Moderna, y su punto culminante en el pandectismo del siglo XIX; a pesar de ello, también este autor considera de gran utilidad el análisis de los textos romanos, aunque sean anteriores a la aparición como categoría dogmática de las obligaciones alternativas. 2 Vid. por todos, OSSORIO MORALES, J., Manual de sucesión testada, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, p. 381; OSSORIO SERRANO, J.M., en Comentario del Código Civil, tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 2134; y ALBALADEJO GARCÍA, M., Comentarios al Có­ digo Civil y Compilaciones Forales, tomo XII, vol. 1º, Edersa, Madrid, 1998, p. 251. 3 MASI, A., Dei Legati, art. 649-673, dentro de “Commentario del Codice Civile”, al cuidado de A.Scialoja y G.Branca, Libro Secondo, Delle Successioni, Zanichelli Editore, Bolonia, 1979, p. 123. 4 LARENZ, K., Derecho de obligaciones, t. I, trad. esp. y anotado por J. Santos Briz, Edersa, Madrid, 1958, p. 167. En cambio, ENNECCERUS, L. (Tratado de Derecho civil, con T. Kipp y M. Wolff, Derecho de Obligaciones, t. II, vol. I, 11ª revisión por H. Lehmann, trad. esp. de la 35ª edic. alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españo­ las por B. Pérez González y J. Alguer, 2ª edic. al cuidado de J. Puig Brutau, Ed. Bosch, Barcelo­ na, 1954, p. 102) entiende que no es imprescindible que haya dos cosas o actos expresados disyuntivamente, y que es suficiente la posibilidad de elección entre dos modalidades de presta­ ción. En determinados supuestos, la previsión de diferentes modalidades de pago puede dar lugar a cierta incertidumbre acerca de la naturaleza alternativa o no de la obligación. En este sentido, cuando se prevé la entrega de diversas cantidades de dinero en monedas de diferentes países, po­ dríamos hallarnos frente a una obligación alternativa, si han sido contempladas como objetos su­ ficientemente diferenciados; por ello, entiende GLEBER, M.J. (Les obligations alternatives, Rev. Trim. de Droit Civil, t. 67, 1969, pp. 14 y 15) que ha de investigarse la voluntad de las partes (en nuestro caso, del testador), para precisar si nos encontramos ante una obligación alternativa o no.

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alternativo lo que pone de manifiesto RAMS ALBESA5, a propósito de las obligaciones alternativas: aunque en el legado alternativo hay una sola rela­ ción obligatoria, se contemplan varias posibilidades solutorias, ya que “con la efectiva entrega de una de las cosas, ejecución de uno de los servicios u observancia efectiva de un deber de abstención se cumple la obligación y queda liberado” dicho gravado, y, además, se satisface el interés del legata­ rio. Sin embargo, es posible que cada una de las prestaciones alternativamen­ te establecidas comprenda la entrega de varias cosas o la ejecución de varios servicios6. Asimismo, algunos de estos contenidos de la obligación pueden consistir en la entrega de varias cosas o la ejecución de varios servicios, mientras que otros afectan a una sola cosa o servicio, sin hacer perder al le­ gado su carácter alternativo. Es decir, el testador puede disponer: a) “lego al sujeto A mi finca X; o mi casa Y; o la obra de arte Z”, o bien; b) “lego al suje­ to A mi finca X y mi casa Y; o la obra de arte Z; o cierta cantidad de dinero”. En el legado alternativo habrá que indagar cuál fue el propósito perseguido por el testador –en la práctica- al disponer tal figura, ya que su vo­ luntad debe ser respetada, siempre que discurra por los cauces legales. Puede haberse empleado el legado alternativo con fines de garantía para el legatario, o bien para conceder al gravado la posibilidad de decidir con cierta libertad cuál ha de ser objeto del legado y, de este modo, cumplirlo con la prestación que le sea menos onerosa, etc7. La interpretación teleoló­ 5

RAMS ALBESA, J. , Las obligaciones alternativas, Editorial Montecorvo, Madrid, 1982, p. 234. Así lo ponen de relieve, entre otros, DÍAZ CRUZ, M., Los legados, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1951, p. 140; ALBÁCAR, J.L., y DE CASTRO GARCÍA, J., Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, Trivium, 1995, p. 1115; y ROMÁN GARCÍA, A., Derecho de sucesiones. Insti­ tuciones de Derecho Civil Español VII, McGraw-Hill, Madrid, 1999, p. 279. 7 Según pone de relieve HERNÁNDEZ GIL (Naturaleza jurídica..., cit., p. 433), en los lega­ dos alternativos prevalece la finalidad de hacer más ventajosa la liberalidad para el legatario favorecido, o bien la de facilitar el cumplimiento de la carga impuesta al gravado con la manda. En la doctrina francesa, sobresale la opinión de GLEBER (op. cit., pp. 2 y 3), para quien la función primordial de la obligación alternativa no puede ser la de garantía para el acreedor, ya que para alcanzar tal propósito existen otras figuras más adecuadas. A su juicio, en la actuali­ dad el interés esencial de esta figura radica en la oportunidad que ofrece de llevar a cabo opera­ ciones impregnadas de un cierto carácter especulativo. La mencionada autora señala que, como consecuencia de la utilización de una vieja técnica para satisfacer nuevas necesidades, se pro­ duce un rejuvenecimiento de una institución que podía parecer caída en desuso. A pesar de ello, esta autora (op. cit., p. 28) advierte que la doctrina ha preconizado soluciones que parecen inexactas, y –lo que todavía resulta más grave- ha contribuido a hacer menos frecuente el uso de una forma de obligación que en la actualidad podría ofrecer los más grandes servicios. 6

22

CARLOS CUADRADO PÉREZ

gica de la disposición testamentaria en la que se ordene el legado resulta fundamental para determinar cuál es su verdadero alcance. El legislador, al regular el legado alternativo, no ha aludido a las di­ versas circunstancias que pueden rodear a las diferentes prestaciones al­ ternativamente legadas. En este sentido, no ha distinguido si los objetos legados forman parte o no del caudal relicto, ni si han sido determinados individual o genéricamente, ni si se trata de prestaciones de dar o de hacer del heredero o de un tercero8. Sobre este tema, PÉREZ GONZÁLEZ y AL­ GUER consideran que no existe “razón atendible que se oponga a que cada una de las prestaciones alternativas sean específicas o genéricas, divisibles o indivisibles, pues los únicos límites que señala nuestro derecho son los establecidos en el artículo 1132 ap. 2”9. En este mismo sentido se expresa 7

En relación con este tema, DI MAJO, A. e INZITARI, B. (Voz Obbligazioni alternative, en “Enc. del Dir.”, t. XXIX, Giuffrè, Milán, 1979, p. 213) también consideran insatisfactoria la tradicionalmente aceptada explicación de PESCATORE, quien sitúa el interés de la obligación alternativa en una función de garantía en favor del acreedor, para el supuesto de pérdida o im­ posibilidad de alguna de las prestaciones. En opinión de estos autores, en la compraventa alter­ nativa el vendedor puede estar interesado en reservarse la facultad de elegir la mercancía ven­ dida, con el propósito de obtener un margen de beneficio más alto; por otro lado, si la elección corresponde al comprador, la necesidad que debería satisfacer el objeto comprado podría no hallarse suficientemente individualizada desde un primer momento. Por su parte, MARANI TO­ RO, I. (Natura ed effetti delle obbligazioni alternative, Riv. Dir. Civ., 1932, p. 5) entiende que una institución puede ser empleada para un propósito diverso del originario, pero tales desvia­ ciones no deben hacernos perder de vista la naturaleza de tal institución y su verdadera fun­ ción; a su juicio, en la hipótesis de las obligaciones alternativas, la función es eminentemente de elección, de tal manera que permite al elector escoger la prestación que mayor o menor va­ lor tenga desde un punto de vista subjetivo, según corresponda dicha facultad al acreedor o al deudor. 8 LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil, t. V, Derecho de sucesiones, 5ª edic., Bosch Editor, Barcelona, 1993, p. 278. 9 PÉREZ GONZÁLEZ, B., y ALGUER, J., en las notas a la op. cit. de ENNECCERUS, p. 104. A pesar de que en el Código civil italiano de 1865 tampoco se aludió a esta cuestión, GANGI, C. (I legati nel Diritto Civile italiano, Parte Generale, vol. I, 2ª edic., Cedam, Padova, 1933, p. 159) puso de relieve que pueden legarse de modo alternativo varios objetos, individual o genérica­ mente designados, de tal manera que el gravado, o un tercero, o el propio legatario, deba deter­ minar cuál de los objetos indicados debe ser prestado. En cambio, GIANNATTASIO, C. (Delle successioni. Successioni testamentarie, dentro de “Commentario del Codice Civile”, redatto a cura di magistrati e docenti, Libro II, Tomo secondo, Titolo III, UTET, Turín, 1968, p. 305) de­ fine el legado alternativo como aquel que tiene por objeto dos prestaciones determinadas y di­ versas, dispuestas alternativamente en beneficio del legatario (illud aut illud, utrum elegerit).

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ROMÁN GARCÍA10, para quien “el legado alternativo puede recaer sobre cosas específicas y determinadas exclusivamente, o sobre cosas específi­ cas y genéricas”11. En cualquier caso, entendemos que habrán de combi­ narse las normas relativas al legado alternativo con las correspondientes a las diversas circunstancias en que se encuentren las prestaciones en él previstas; v.gr., normas sobre el legado de cosa ajena, o sobre el legado de cosa genérica, etc. II.

DIFERENCIAS CON EL LEGADO GENÉRICO Y CON EL LEGADO FACULTATIVO

En el legado alternativo hay una cierta indeterminación en el objeto. Sin embargo, dicha falta de determinación ha de ser matizada, ya que no es total, sino circunscrita a las diversas prestaciones previstas por el testador. Por lo tanto, si bien en principio no se sabe cuál será el concreto objeto del legado, se sabe que éste habrá de estar constituido por una de las opciones estableci­ das por el testador (aunque hemos de advertir que, en alguna o en todas las alternativas planteadas por el causante, puede recogerse una obligación de carácter genérico, lo que conllevaría una mayor indeterminación)12. Una vez matizada esta indeterminación en el objeto del legado alter­ nativo, estimamos oportuno diferenciarlo de otros tipos de legado en los que, asimismo, se aprecia cierto nivel de indeterminación: legado genéri­ co y legado facultativo. 1. Legado alternativo y legado genérico En los arts. 875 a 877 de nuestro Código civil se contiene la regulación del legado genérico. En virtud del mismo, el objeto del legado “está inicial­ mente referido a una medida (en el más amplio sentido) determinada de un género, también determinado; la ulterior y definitiva determinación de la prestación consiste en señalar la porción concreta (la medida predetermina­ da) del género señalado, cuya realización suponga cumplimiento”13. 10

ROMÁN GARCÍA, op. cit., p. 279. Vid. también BIONDI, B., Sucesión testamentaria y donación, 2ª edic., trad. esp. por Ma­ nuel Fairén, Bosch, Barcelona, 1960, p. 450. 12 Vid., supra, apartado I de este primer capítulo. 13 Vid. LACRUZ, Elementos de Derecho Civil, t. II, Derecho de obligaciones, vol. 1º, nueva edición revisada y puesta al día por F. Rivero Hernández, Dykinson, Madrid, 1999, p. 61. 11

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La singularidad de este tipo de legado se halla en la determinación de su objeto. El testador dispone, v.gr., “lego al sujeto A la cantidad de X kilogramos de trigo candeal”, sin llevar a cabo ninguna ulterior precisión. El objeto colo­ cado in obligatione, en esta hipótesis, se encuentra determinado en cuanto al género concreto al que ha de pertenecer (trigo), y en cuanto a la cantidad que debe entregarse (X kilogramos). Sin embargo, no se han identificado los con­ cretos granos de trigo que habrá de proporcionar el gravado con el legado para cumplir su obligación, ya que el objeto no ha sido individualmente determina­ do. Aquél extinguirá dicha obligación mediante la entrega de la cantidad del género establecida por el finado, sin importar si el trigo proviene de una finca situada en Salamanca, o de otra ubicada en Zamora. Se ha legado una cierta cantidad de un genus, es decir, una específica cantidad de cosas con unos ca­ racteres comunes, y no unas cosas o prestaciones determinadas individualmen­ te (como sucedería si el testador hubiese dispuesto que legaba “los 20 sacos de color rojo de trigo que están almacenados en la nave Y, que pesan en total X ki­ logramos”, o bien que legaba su colección de cuadros). Hay, por lo tanto, una concreta uniformidad, un denominador común entre los objetos cuya entrega satisfaría el legado: pertenecer al género fijado por el testador. Por consiguien­ te, cualquier objeto o prestación que cumpla las características definitorias del género establecido será idóneo para satisfacer el legado genérico. Si comparamos el concepto de legado genérico con el de legado alter­ nativo, observaremos que entre ellos hay dos claras similitudes: una cierta indeterminación inicial del objeto y la exigencia de llevar a cabo una pos­ terior elección para individualizarlo14. Ahora bien, ambos tipos de legado pueden ser distinguidos. Parte de la doctrina15 considera que la principal diversidad radica en que el legado alternativo tiene como objeto un contenido que ha de ser elegido de entre varios individualmente considerados; por el contrario, en el legado genéri­ co el gravado está obligado a entregar una cosa o prestación determinada sólo en cuanto a su género16. A nuestro juicio, esta afirmación no es del 14 Vid. RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 145. DE LA CUESTA (op. cit., p. 6) es­ tima que en el caso de las obligaciones genéricas quizá sería más apropiado hablar de “indivi­ dualización” o “especificación”. 15 ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., pp. 252 y 253; OSSORIO SERRANO, op. cit., p. 2135. 16 “Quia, in alternativa, contrahentes videntur habere affectum ad determinatas species; sed in stipulatione generis, non videntur habuisse affectionem magis ad unum quam ad alium”.

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todo precisa, ya que no contempla que uno o varios de los contenidos al­ ternativamente legados puede, al mismo tiempo, haber sido genéricamen­ te determinado. En este punto, SCAEVOLA17 pone de manifiesto que “puede ser el le­ gado genérico más amplio que el alternativo, pero también puede consis­ tir, en más de dos y de tres prestaciones” (v.gr., “es muy natural y legal ad­ mitir que dicho testador pueda lo mismo decir en su testamento: «lego a mi amigo Pedro una casa, o bien un tronco de caballos, o bien una de mis mejores joyas»”). Por ello, considera que el legado alternativo “no se dis­ tingue real y fundamentalmente de los previstos en los tres siguientes artí­ culos”. En nuestra opinión, este autor equipara erróneamente dos tipos de legado, por el mero hecho de que los contenidos alternativamente legados pueden resultar genéricamente determinados. Son, como exponemos en este epígrafe, dos conceptos diferentes, aunque tengan ciertas notas comu­ nes. Dentro del legado alternativo, las diversas prestaciones pueden ser determinadas de modo genérico (v.gr., en el supuesto que plantea SCAE­ VOLA); pero si se legaran alternativamente dos cosas individualmente de­ terminadas (v.gr., la finca X que el testador tiene en Soria, o el chalet de su propiedad situado en Murcia), ¿no se distinguiría “real y fundamentalmente” del legado genérico? A nuestro modo de ver, sí. Según pone de relieve RAMS –que en este punto sigue a ROCCO–, hay dos diferencias básicas entre el legado genérico y el alternativo18: A) En cuanto a la determinación de su objeto, en principio, el nivel de indeterminación es superior en los legados genéricos. Se ha afirmado que en las obligaciones alternativas están in obligatione las cosas inicialmente previstas –dos o más-, mientras que en las genéricas está in obligatione todo el género. “Naturalmente con ello no quiere decirse que se deba todo el género, sino que la prestación debe extraerse una de todo el género”19. a) En el legado genérico, el causante ha fijado un “tipo” (genus), dentro del cual es preciso elegir el concreto objeto legado. Por consiguiente, éste se determina con relación a aquel “tipo”. 17 18 19

SCAEVOLA, Código Civil, tomo XV, 4ª edic., Ed. Reus, Madrid, 1945, p. 349. RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 146 y 147. Op y loc. ult. cit.

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b) Cuando el legado sea alternativo, dicha determinación se lle­ va a cabo en el momento en que se constituye la relación obligatoria (no obstante, las circunstancias varían cuando al­ guno o varios de los contenidos legados de modo alternativo vienen determinados, a su vez, genéricamente). B) Debido al diferente grado de indeterminación del objeto, las con­ secuencias jurídicas de uno y otro tipo de legado son diversas. a) Si el legado es genérico, las cosas o prestaciones objeto del mismo han de ser idóneas en el momento del cumplimiento. Por lo tanto, si la cosa o prestación genéricamente legada fuera imposi­ ble al tiempo de la constitución de la obligación, pero llegara a ser posible antes del momento del cumplimiento, podría satisfacerse el legado con ella, y viceversa. En principio, no resulta lógico ha­ blar de perecimiento o imposibilidad sobrevenida por caso fortui­ to de la cosa o prestación genéricamente legada, ya que se supone que el género no se extingue (genus non perit), y, por consiguien­ te, el gravado no podrá liberarse del cumplimiento del legado (salvo que nos hallemos ante un legado de género limitado). b) En cambio, si el legado es alternativo, la idoneidad del objeto habrá de verificarse al constituirse la obligación, no en el mo­ mento de su cumplimiento. Si al tiempo de la constitución del legado todas las prestaciones alternativamente legadas, excep­ to una, son inapropiadas, el legado no nacerá como alternativo, sino como simple (se habrá legado, exclusivamente, la presta­ ción que resulta idónea en el momento de constituirse la obli­ gación). Asimismo, si se produce el perecimiento o imposibili­ dad sobrevenida por caso fortuito de todos los contenidos, salvo uno, el legado, que había nacido como alternativo, se transformará en simple. En el supuesto de que tales circunstan­ cias afecten a todas las prestaciones, el legado se extinguirá. El propio RAMS20 ofrece otro criterio para la distinción de ambos tipos de legado, que, aunque tiene “un valor muy relativo, sí sirve para excluir los ca­ racteres de genérica de una determinada obligación”: es el llamado criterio cuantitativo. Si bien un legado alternativo no dejará de serlo, aunque se intro­ 20

RAMS, op. ult. cit., p. 148.

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duzca una gran cantidad de contenidos in obligatione, no es concebible un le­ gado genérico en el que entren muy pocos objetos individuales, salvo de modo muy excepcional. Como pone de manifiesto LARENZ, puede resultar difícil de­ terminar si nos hallamos ante una obligación alternativa o frente a una obliga­ ción genérica delimitada (o de género limitado), cuando las existencias o reser­ vas sean pequeñas21. En el caso de no poderse averiguar esta circunstancia, “la obligación habrá de calificarse de alternativa si la elección corresponde al deu­ dor, y de genérica si al acreedor, pues aquél se obliga a lo menos posible”. En la STS 13 noviembre 1912 se consideró genérico el legado de una de las casas del testador, ya que estimó que existía el género “casas here­ ditarias”; asimismo, el testador legó una de sus dos huertas, y el Tribunal Supremo decidió que también en este supuesto se trataba de un legado ge­ nérico. Esta calificación del Tribunal Supremo fue certeramente criticada por ALBALADEJO, “porque cabría suponer que [el testador] contempló ambas huertas individualmente cada una, dando a elegir o una u otra, lo que sería un legado alternativo”22. 21 LARENZ, op. cit., p. 168. En relación con este tema, el mencionado autor propone el si­ guiente ejemplo: “Se vende uno de los seis cachorrillos de una camada. Las partes solamente previeron en este caso la venta de «cualquiera» de los perros de «esta camada», y han conside­ rado a todos los animales –puesto que sólo se tuvo en cuenta su pertenencia a esta camada­ como esencialmente similares, es decir, como «ejemplares», no como «individuos» con espe­ ciales cualidades. Existe entonces una «obligación genérica delimitada», y, por consiguiente, ha de entregarse un animal de la «clase y calidad media», y el vendedor a quien corresponde la elección no puede elegir un perro que en su desarrollo ha quedado visiblemente retrasado res­ pecto de los otros. Por el contrario, si las partes han tenido presente la individualidad de cada cachorrillo con sus diferentes cualidades, reservando, en vista de ello, la elección bien al ven­ dedor o al comprador, entonces se tratará de una obligación alternativa. En este último supues­ to, la parte facultada para hacer la elección es libre de poder elegir cualquiera de los seis pe­ rros”. En la doctrina española, vid., LACRUZ, Elementos..., t. II, vol. 1º, cit., pp. 63 y 64. 22 ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 253. En opinón de BARASSI, L. (La teoria generale delle obbligazioni, vol. I, La struttura, Ed. Giuffrè, Milán, 1946, p. 209), si el género se reduce a po­ quísimos individuos, lo relevante, más que el grupo, son los concretos individuos que lo for­ man, y la obligación deviene alternativa. Por ello –afirma-, si una persona lega uno de sus ca­ ballos, y sólo deja tres, el legado no es genérico, sino alternativo. En cambio, BAUDRY­ LACANTINERIE, G. (Traité théorique et pratique de Droit civil, t. II, Des obligations, 3ª edic., París, 1907, núm. 1055, pp. 212 y 213) asevera que, en esta hipótesis, poco importa que el gé­ nero sea muy restringido, de tal manera que comprenda únicamente dos o tres elementos: la obligación será genérica, porque las cosas no han sido expresamente determinadas, ni enume­ radas.

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Finalmente, hemos de advertir otra diferencia: mientras que en el le­ gado genérico se observa cierta uniformidad u homogeneidad entre las di­ ferentes cosas o prestaciones cuya entrega o cumplimiento satisfarían la liberalidad, en el alternativo las prestaciones pueden ser heterogéneas (dar, hacer) o tener una estructura diversa (puros, condicionales, etc), siempre que todos los contenidos previstos sean principales23. 2.

Legado alternativo y legado facultativo

Al contrario de lo que acontece en los supuestos de legado genérico y al­ ternativo, el legado facultativo no ha sido regulado en nuestro Código civil, como tampoco lo han sido las obligaciones facultativas. No obstante, la doc­ trina considera que son admisibles, dado el principio de la autonomía de la vo­ luntad presente no sólo en el campo obligacional (art. 1255 C.c.), sino tam­ bién en el sucesorio (cfr. art. 675 C.c.). Ahora bien, como se pone de relieve en la STS 28 febrero 1961, puesto que las obligaciones facultativas se oponen, en principio, al art. 1166 C.c., podrán surgir siempre y cuando haya un “pacto modificativo de esta regla [en el supuesto del legado, creemos que bastará con que se deduzca claramente que esa ha sido la voluntad del testador], o en el caso en que las establezca una disposición legal especial y expresa”; v.gr., se­ gún esta decisión jurisprudencial, en la hipótesis del art. 1153 C.c.24. En opi­ nión de CASTÁN TOBEÑAS25, “probablemente” son supuestos de obligacio­ nes facultativas de origen legal los recogidos en los arts. 841, 842 y 1407 C.c. También se han mencionado los arts. 149, 840, 1077, 1153.I, 1454 C.c. y el 126 de la LH, entre otros, para justificar la admisibilidad en nues­ tro ordenamiento jurídico de las obligaciones facultativas26. Se ha impuesto por comodidad la expresión “obligaciones facultati­ vas”, que contiene una clara contradicción terminológica, ya que la expre­ sión “facultativa” colisiona en cierto sentido con la locución “obligación”. 23

LACRUZ, Elementos..., t. II, vol. 1º, cit., p. 70; vid. también STS 11 mayo 1959. Art. 1153 C.c.: “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pe­ na, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada”. 25 CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral, t. III, Derecho de obliga­ ciones, 16ª edic., puesta al día por G. García Cantero, Reus, Madrid, 1992, p. 177. 26 Vid., sobre este tema, MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J.M., Las obligaciones facultati­ vas en el Derecho español, ADC, t. XXV, fascículo II, abril-junio 1972, pp. 499 a 509. 24

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Como expone, en la doctrina italiana, POLACCO, parece que esa expresión contiene una contradicción in adiecto27. La utilización de esta locución se debe, según explica LAURENT28, a DELVINCOURT, y ha sido posteriormen­ te conservada. La denominación correcta podría ser, en cambio, la de “obligaciones con facultad alternativa” (facultas alternativa) o “con facul­ tad de sustitución”29. En este tipo de legados el testador dispone que el gravado debe cum­ plir una concreta prestación en favor del legatario, si bien le autoriza a sa­ tisfacer dicha manda mediante otra determinada prestación, sin que para ello precise la aprobación del legatario. En opinión de ROMÁN GARCÍA30, el gravado con el legado facultativo sólo puede satisfacerlo con la presta­ ción subsidiaria cuando “no pueda cumplirse con la obligación específica de entregar la primera”; sin embargo, de la definición ofrecida por la ma­ yoría de la doctrina –y en la STS 23 enero 1957- se desprende que el deu­ dor puede cumplir su obligación, si lo prefiere, con la prestación subsidia­ ria, sin necesidad de que la principal resulte imposible31. En esta hipótesis, existe un solo objeto de la obligación, pero el gravado puede liberarse del legado si cumple otra prestación ya prevista. Esta última prestación (subsidiaria) no está in obligatione, porque no es la que debe el gravado. A pesar de ello, éste puede satisfacer el legado con ella; es decir, esa prestación está in solutione32. Resulta interesante el juego de palabras al que hace alusión LACRUZ, con el propósito de diferenciar las obligaciones alternativas de las facultativas, que es extrapolable a los legados: “las obli­ gaciones alternativas, decían los antiguos, plures res sunt in obligatione, una autem in solutione; mientras que en las facultativas una res in obligatio­ 27

POLACCO, V., Le obbligazioni nel Diritto Civile italiano, t. I, 2ª edic., Ed. Athenaeum, Roma, 1915, p. 211; vid. también GROSSO, G. (Obbligazioni. Contenuto e requisiti della pres­ tazione. Obbligazioni alternative e generiche, Giappichelli, Turín, 1947, p. 229), quien consi­ dera que la expresión obligación facultativa no es “demasiado feliz”. 28 LAURENT, F., Principes de Droit Civil Français, t. 17, 2ª edic., París, 1878, p. 242. 29 Vid., sobre este tema, DÍAZ CRUZ, op. cit., p. 147; MARTÍNEZ-PEREDA, op. cit., pp. 476 a 478; LACRUZ, Elementos..., t. II, vol. 1º, cit., p. 75; y RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 142, nota 9. 30 ROMÁN GARCÍA, op. cit., p. 279. 31 Vid. LACRUZ, Elementos..., t. II, vol. 1º, cit., p. 75; ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 251; RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 142; y OSSORIO SERRANO, op. cit., p. 2135. 32 Vid. POLACCO, op. y loc. cit.

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ne, plures in facultate solutionis. Pero sólo impropiamente puede afirmarse que, en las alternativas, todas las prestaciones son objeto de la obligación: lo son potencialmente, en cuanto previstas con eficacia solutoria”33. En el De­ recho Romano ya se preveía la posibilidad de que al deudor se le concediese la facultad de cumplir su obligación no sólo con la prestación concreta debi­ da, sino también con otra prestación prefijada (datio in solutum). A pesar de las claras similitudes fácticas entre esta figura y la del le­ gado alternativo, se trata de dos instituciones diversas, cuyas consecuen­ cias jurídicas son dispares. Como pone de manifiesto CASTÁN, con fre­ cuencia resultará complejo distinguir las obligaciones alternativas y las facultativas. Para decidirse por una u otra opción, deberá determinarse la voluntad de las partes –en nuestro caso, la voluntad del testador- mediante las reglas de interpretación34. Las diferencias entre ambos tipos de legado, según la sistemática uti­ lizada por RAMS35 para distinguir las obligaciones alternativas y las facul­ tativas, son las siguientes: A) Por la determinación del objeto: Como ya expusimos anteriormente, el legado alternativo presenta cier­ ta indeterminación en cuanto a su objeto hasta que se efectúa la elección. En el legado facultativo, en opinión de RAMS, todos sus elementos se hallan de­ terminados desde su constitución. A pesar de ello, nosotros entendemos que tanto la prestación in obligatione, como aquella que está exclusivamente in solutione, también pueden haber sido genéricamente determinadas. Por lo tanto, a nuestro modo de ver, el criterio de la determinación del objeto no re­ sulta decisivo para distinguir ambas clases de legado. B) Por los diversos efectos de uno y otro tipo de legado: a) En el legado alternativo: — Aunque una de las prestaciones se vea originariamente afec­ tada por la imposibilidad de ser objeto del legado, tal manda no se extingue. El legado nace (aunque sea simple, si son im­ posibles todas las prestaciones salvo una). 33 34 35

LACRUZ, Elementos..., t. II, vol. 1º, cit., p. 76. CASTÁN, op. cit., p. 176. Vid. también, en este sentido, MARTÍNEZ-PEREDA, op. cit., p. 512. RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 143 y 144.

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— Cuando uno de los contenidos alternativamente legados des­ aparece de modo fortuito, el legado no se extingue, sino que su ámbito objetivo se reduce a las prestaciones que todavía son posibles. Si perecen todas las prestaciones salvo una, la manda se transformará en simple. — En el caso de que el gravado con el legado alternativo sea quien deba elegir la prestación que él mismo ha de satisfacer, podrá cumplir cualquiera de los contenidos alternativamente legados. Si dicha elección le corresponde al legatario, éste exigirá el cumplimiento del contenido que él prefiera. — El deber de conservación que concierne al gravado con el lega­ do se extiende a todos los objetos colocados in obligatione. — Según expone LACRUZ, la reclamación judicial del legatario contra el gravado a quien se ha concedido la elección ha de dirigirse alternativamente a todas las prestaciones previstas por el testador36. b) En cambio, en el legado facultativo las consecuencias jurídicas difieren: — Cuando la prestación principal no puede originariamente ser obje­ to del legado, éste no nace. Aunque la prestación subsidiariamente prevista por el testador sí sea posible, el legado no surge, ya que tal prestación no está in obligatione, sino in facultate solutionis37. — Asimismo, si el objeto del legado –el que se halla in obliga­ tione- perece de manera fortuita, “como el deudor en rigor no debe más que una única prestación”,38 la manda se extingue y el gravado quedará liberado de su obligación, con indepen­ dencia de que la prestación subsidiaria siga siendo posible. — Según evidencia VATTIER FUENZALIDA, dado el palmario ca­ rácter de privilegio de que está revestida la facultad de elección 36

LACRUZ, Elementos de Derecho Civil, II, vol. 1º, cit., p. 76. Como expresa ALBALADEJO (op. ult. cit., p. 252), “la validez y posibilidad del legado” se rige “exclusivamente habida cuenta de lo que se lega”, y no de aquello con lo “que se permi­ te cumplir”. 38 DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, vol. II, 4ª edic., Civitas, Madrid, 1993, p. 313. En este sentido, en el segundo párrafo del art. 1552 Code civil de Quebec se señala que “le débiteur est libéré si la prestation principale devient impossible à exécuter sans que cela soit dû à sa faute”. 37

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en las obligaciones facultativas, parece lógico concluir que no es posible que aquélla corresponda a un tercero. Asimismo, en su opinión, la atribución de tal facultad al acreedor en las obli­ gaciones facultativas “es francamente excepcional”39. — El deber de conservación que ha de respetar el gravado en el legado facultativo viene referido únicamente al objeto princi­ pal debido (y no al subsidiario). — La reclamación judicial del legatario contra el gravado con facultad de elección se dirigirá, exclusivamente, a la presta­ ción prevista in obligatione (no puede solicitar el cumpli­ miento de la prestación subsidiaria). III. PRIMACÍA DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR El art. 874 C.c., al regular el legado alternativo, remite expresamente a los preceptos del mismo cuerpo legal en los que se disciplinan las obliga­ ciones de carácter alternativo –es decir, a los arts. 1131 a 1136 C.c.-, excep­ to las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador. En realidad, el legado alternativo no es una figura semejante a la obli­ gación alternativa, sino una hipótesis dentro de ese tipo de obligaciones40. Por lo tanto, las obligaciones alternativas forman una “estructura supe­ rior”, en la que se incardina el legado alternativo41. 39

VATTIER FUENZALIDA, C., Sobre la estructura de la obligación, Universidad de Palma de Mallorca, 1980, pp. 302 y 303. 40 ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 253; RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 214 y 215. 41 En opinión de VALÉRY GISCARD (citado por MARANI TORO, op. cit., pp. 1 y 2), la institu­ ción de las obligaciones alternativas ha perdido relevancia y ha alcanzado su decadencia en el Derecho actual, dado que ha desaparecido la institución en la que más frecuentemente se em­ pleaba tal figura: la esclavitud. Sin embargo, como acertadamente evidencia MARANI TORO (op. cit., p. 3), más que de reducción, ha de hablarse de ampliación del campo de aplicación de las obligaciones alternativas. Este autor asevera que la mayor parte de las obligaciones alternativas son estipuladas con bastante frecuencia, pero sin ser conscientes del tipo de obligación configu­ rado. En este sentido, hace alusión a varios ejemplos que en su día fueron propuestos por PES­ CATORE; de entre ellos, el más revelador es el relativo al “menú del día” de un restaurante, en virtud del cual se otorga al cliente que ha pagado una determinada suma de dinero la posibilidad de escoger entre varios platos, sin que por ello varíe el precio que debe satisfacer (también pode­ mos hallar este tipo de obligaciones en campos tan usuales como el turístico o el sanitario).

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La nota característica de este supuesto radica en que la fuente de la obligación alternativa es un testamento. Sin embargo, ello no influye en el tipo de obligación surgida. Así pues, parece evidente que, aunque la obli­ gación alternativa haya surgido en virtud de un legado, son de aplicación las normas establecidas en el Código relativas a esta clase de obligacio­ nes, sin que para ello sea necesaria la remisión efectuada en el art. 87442. Por consiguiente, al legado alternativo serán aplicables las normas que regulan las obligaciones alternativas, además de las que le correspon­ dan por el hecho de constituir una adquisición como consecuencia de un legado. Asimismo, como expusimos al tratar el concepto de legado alter­ nativo43, creemos que, en su caso, habrá que combinar todas estas normas con las referidas a las diversas clases de legado (v.gr., normas sobre el le­ gado de cosa ajena, o sobre el legado de cosa genérica, etc). Una vez verificada la elección de uno de los contenidos alternativa­ mente legados, habrán de ser aplicadas las normas que corresponderían en el supuesto de que únicamente se hubiera legado esa prestación (le será aplicable, v.gr., el art. 882 C.c.). Hasta este momento hemos analizado la primera parte del art. 874 C.c., que nos remite, a la hora de regular el legado alternativo, a las normas relativas a las “obligaciones de la misma especie”. Sin embargo, de la segunda parte del citado precepto se deduce que este régimen es dispo­ sitivo, puesto que el legislador establece que el mismo estará vigente, “salvas las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del tes­ tador”. Pero, ¿qué alcance tiene la expresión “voluntad expresa del testa­ dor”? Hay quien se aferra a la literalidad del precepto y sostiene que las mo­ dificaciones al régimen de las obligaciones alternativas deben haber sido manifestadas por el testador expressis verbis44. A nuestro juicio, resulta más justo y acorde con las reglas generales en materia sucesoria, realizar una interpretación más laxa de la expresión empleada por el legislador. Entendemos que no es imprescindible que las modificaciones figuren “ex­ 42

ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 254. Vid., supra, apartado I de este primer capítulo. 44 Vid., v.gr., LLEDÓ YAGÜE, F., Derecho de sucesiones, vol. II, segunda parte, Universi­ dad de Deusto, Bilbao, 1991, p. 527. 43

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presamente” en el testamento, sino que –como señala ALBALADEJO- ha­ brán de constar “con seguridad, bien de forma expresa o explícita, bien de cualquier otra, con tal de que estimar querida la modificación por el testa­ dor sea lo que parezca más adecuado en el caso”45. Lo que debe prevale­ cer, como criterio general, es la voluntad del testador. Por lo tanto, estima­ mos suficiente que las modificaciones se desprendan de modo palmario del contenido del testamento, tras la aplicación de las correspondientes re­ glas de interpretación. En nuestra opinión, cuando de las cláusulas testamentarias se deduzca claramente que la voluntad del testador fue conceder la facultad de elec­ ción al favorecido con el legado alternativo, no sería correcto otorgársela al gravado con tal manda, simplemente por el hecho de no habérsela con­ cedido el testador “expresamente” al legatario. Afirmar lo contrario su­ pondría obviar la voluntad del causante sin una justificación sólida (sí hay tal justificación, v.gr., en los supuestos de los arts. 737, 743, 750, 752, 754, 792 y 814 C.c.), y, como consecuencia, se vulneraría una de las re­ glas generales más importantes en el Derecho de Sucesiones: el principio de preeminencia de la voluntad del causante. De hecho, el art. 675 C.c., referido a la interpretación de las disposiciones testamentarias, concede supremacía a la voluntad real del testador, sobre el sentido literal de la de­ claración (vid. SSTS 9 marzo 1984, 23 junio y 18 julio 1998, entre otras).

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ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 250; vid. también, en este sentido, ROMÁN GARCÍA, op. cit., p. 279.

CAPÍTULO SEGUNDO LA FACULTAD DE ELECCIÓN

I.

CUESTIONES GENERALES 1.

Elector

En el Derecho actual, la elección de la concreta prestación que habrá de cumplirse corresponde al gravado con el legado, salvo en el caso de que el testador haya concedido expresamente tal facultad al legatario o a un tercero (art. 1132.1º C.c.). Sin embargo, el criterio seguido en las fuen­ tes romanas no resulta tan inequívoco. A juicio de GARCÍA GOYENA, en el Derecho Romano dicha elección correspondía al legatario favorecido con el legado alternativo. Para argu­ mentar dicha opinión, cita ciertos fragmentos del Digesto: Dig. 30, tít. único, 34, 14 y Dig. 31, tít. único, 23 (vid. también Dig. 30, tít. único, 108, 2). A pesar de ello, hay otros pasajes del Digesto de los que parece inferir­ se que la facultad de elección pertenecía al gravado: así, v.gr., Dig. 30, tít. único, 47, 3, ó Dig. 31, tít. único, 43, 346. Por su parte, ALBÁCAR y DE CASTRO GARCÍA consideran que, en caso de duda, la elección incumbía al legatario; en los demás, correspondía al gravado (et arbitrio eius esse: Dig. 30, tít. único, 14, y Dig. 31, tít. único, 23)47. Probablemente, la solución radique en distinguir en función de los di­ ferentes tipos de legado existentes. En el Derecho clásico se hablaba de cuatro clases de legados: a) “per vindicationem” (“legado de propiedad” o “legado de disposición”; cuando se utilizaban las palabras do, lego, ca­ pito, sumito, sibi habeto); b) “per damnationem” (“legado de obligación”, que atribuye al legatario un derecho de crédito; decía el testador “Heres meus damnas esto dare, dato, facito, heredem meum dare iubeo”); c) “le­ 46

GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Cometa, Zaragoza, 1974 (reimpresión de la edición de Madrid, 1852), p. 372. 47 ALBÁCAR y DE CASTRO GARCÍA, op. cit., p. 1115.

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gatum sinendi modo” (se legaba por permisión con las siguientes pala­ bras: “Heres meus damnas esto sinere L. Titium sumere illam rem sibique habere”); d) “per praeceptionem” (se legaba por preferencia del siguiente modo: “Lucius Titius illam rem praecipito”). A tenor de este esquema, de los textos más arriba mencionados cabría inferir que cuando se trataba de un legado de los denominados per damna­ tionem, la elección incumbía al gravado (vid., especialmente, D. 31, tít. único, 43, 3), dado que se había constituido una obligación alternativa, y en ellas la elección correspondía al deudor. En cambio, si el legado era per vindicationem, era el legatario favorecido quien elegía48. Posteriormente, en las Partidas (Sexta Partida, título IX, ley XXV) también se reguló el legado alternativo de tal forma que parece que, en principio, la facultad de elección pertenecía al legatario favorecido. A pe­ sar de ello, se permitió que la elección fuera confiada a otra persona que no fuera éste. La institución del legado alternativo se hallaba también prevista en el art. 690 del Proyecto de Código civil de 1851, en el que se disponía que “en los legados alternativos se observará lo dispuesto para las obligacio­ nes de la misma especie en la sección quinta, capítulo IV, título 5, de este libro”. De igual modo que en el actual art. 874 C.c., en el art. 690 del Pro­ yecto se efectuaba una remisión expresa a la regulación de las obligacio­ nes alternativas, si bien no se hacía la puntualización que se recoge en el precepto vigente: “salvas las modificaciones que se deriven de la volun­ tad expresa del testador”. En virtud de la remisión a la regulación de las obligaciones alternati­ vas que se llevó a cabo en el citado Proyecto, en el legado alternativo la facultad de elección correspondía, en principio, al gravado. En el art. 1052 del Proyecto se disponía que “en las obligaciones alternativas la elección corresponde al deudor si no se ha pactado lo contrario”, y –como pone de relieve GARCÍA GOYENA- “el heredero es deudor, y no se descubre razón alguna para que no le aproveche lo dispuesto por regla general para todos los deudores en el artículo 1052” (sólo habla de “heredero”, pero el grava­ 48 Vid., en este sentido, MARANI TORO, op. cit., p. 36; asimismo, ALBALADEJO (Comenta­ rios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., p. 260, nota 11 bis) y ROMÁN GARCÍA (op. cit., pp. 279 y 280), quienes, en este punto, siguen a BIONDI, op. cit., p. 451.

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do con el legado alternativo puede ser, a su vez, legatario). Por lo tanto, como regla general, la elección incumbía al gravado, lo cual no impedía que “en los casos particulares” se resolviera “lo contrario, si de las pala­ bras en que está concebido el legado apareciere haber sido la voluntad del testador conceder la elección al legatario”49. Desde el Proyecto de 1851 nuestro legislador ha seguido siempre la misma dirección, ya que tanto en el art. 859 del Anteproyecto de 1882­ 1888, como en el primer párrafo del actual art. 1132 C.c. (remisión ex art. 874 C.c.), se confiere la facultad de elección al gravado con el legado (ya heredero, ya legatario), excepto en los casos en que el testador se la haya otorgado expresamente a otro sujeto. Cuando la facultad de elección se concede al legatario, cierto sector doctrinal opina que nos hallamos ante la figura del “legado de opción”50. Por su parte, MESSINEO considera que el legado alternativo no es igual que el denominado legatum optionis del De­ recho Romano, ya que en virtud de éste el objeto del legado era el acto de la elección, que constituía el acto solemne adquisitivo del legado; en cambio, en el legado alternativo el objeto del legado lo constituyen cosas o prestaciones51. En la época clásica, el legatum optionis era una forma especial de le­ gado per vindicationem, en virtud del cual el legatario debía elegir un es­ clavo entre los del testador. La optio era un acto solemne con carácter ad­ quisitivo, que no admitía ni condiciones ni términos, y tenía carácter irrevocable; había de llevarse a cabo una vez aceptada la herencia y era in­ transmisible a sus herederos [vid. en este sentido, el § 23 Inst. de legatis, 2, 20, donde JUSTINIANO expone que este tipo de legado “habebat in se condicionem (si legatarius optaverat)”]. En el Derecho Justinianeo se unieron la optio y la electio, para formar un único tipo de legado de elec­ ción, que correspondía al legatario. En esta nueva institución sí se permi­ tió la transmisión de la elección a los herederos del legatario, cuando éste hubiera fallecido sin haber elegido. 49

GARCÍA GOYENA, op. cit., p. 372. Vid., en este sentido, CLEMENTE DE DIEGO, F., Instituciones de Derecho civil español, t. III, Madrid, 1932, p. 489; OSSORIO MORALES, op. cit., p. 383; OSSORIO SERRANO, op. cit., p. 2135; ROMÁN GARCÍA, op. cit., p. 280. 51 MESSINEO, F., Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol. VI, 9ª edic., Giuffrè, Mi­ lán, 1962, p. 516. 50

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La solución adoptada por el legislador español, en virtud de la cual concede la facultad de elección al gravado, salvo cuando el testador dis­ ponga otra cosa, se basa en el principio del favor debitoris (in obligationi­ bus quod minimus est sequimur)52. Asimismo, hay quien argumenta que el tercer párrafo del art. 875 C.c., referido al legado de cosa genérica (“La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la superior”), pone de relieve la mentalidad del legislador de otorgar tal facultad al gravado53. También se ha razonado que “el heredero, al ocupar la situación del de cuius, es el más adecuado para hacer la elección”54. Sin embargo, el testador no sólo puede gravar con el legado alternativo a un heredero, sino también a un legatario, aun­ que no ocupe la situación del de cuius. En el supuesto de que el gravado con tal manda sea un legatario, también a él corresponde (en principio) la facultad de elección, con el propósito de que el legado le cause la menor onerosidad. En realidad, el favor debitoris constituye el fundamento del régimen dispuesto sobre este tema en nuestro Código. Mientras que la concesión de la elección al legatario se halla recogida en el primer párrafo del art. 1132 C.c. (“La elección corresponde al deu­ dor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor”), su atribución a un tercero no ha sido prevista por el legislador. En cambio, en otros ordenamientos de nuestro entorno sí se ha previsto de modo expreso 52

Lo mismo opinan BAUDRY-LACANTINERIE (op. cit., p. 214), PLANIOL, M. y RIPERT, G. (Tratado práctico de Derecho civil francés, t. VII, 2ª parte, Las obligaciones, trad. esp. por M.Díaz Cruz, Ed. Cultural, La Habana, 1945, p. 362), y GLEBER (op. cit., p. 21), para quienes lo dispuesto en el art. 1190 Code francés (“Le choix appartient au débiteur, s'il n'a pas été ex­ pressément accordé au créancier”) constituye una aplicación de la regla general establecida en el art. 1162 del mismo cuerpo legal (“Dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation”). Esta era también la opinión de PO­ LACCO (op. cit., p. 224) cuando estaba en vigor el antiguo Codice de 1865. Los antecedentes romanos de esta norma podemos hallarlos, v.gr., en: Dig. 23, 3, 10, 6; Dig. 45, 1, 106; Dig. 45, 1, 138, 1; Dig. 18, 1, 34, 6; Dig. 18, 1, 25, pr. 53 ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 261. A pesar de lo acertado de esta afirmación, nos parece oportuna la observación de BRANCA, G. (Instituciones de Derecho Privado, trad. esp. de la 6ª edic. italiana por P.Macedo, Ed. Porrúa, México, 1978, p. 270), quien advierte que la determi­ nación del titular de la facultad de elección es más relevante en la obligación alternativa que en la genérica, puesto que en aquélla las prestaciones pueden ser de diversa naturaleza y tener dis­ tinto valor, mientras que en ésta pertenecen a un genus. 54 ALBÁCAR y DE CASTRO GARCÍA, op. cit., p. 1116.

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la posibilidad de conceder la facultad de elección a un tercero; v.gr., art. 665 del Codice italiano55, § 2154.1 del BGB alemán56, o el art. 544 del Có­ digo civil portugués57 (en España parece que sí se contempló esta posibili­ dad en las Partidas)58. A pesar de ello, la doctrina mayoritaria en nuestro país estima que el causante, dada la libertad para modificar el régimen dispositivo de las obligaciones alternativas que le concede el art. 874, puede decidir que sea un tercero quien elija la concreta prestación objeto del legado59. Sin embargo, un importante sector doctrinal se inclina por configurar el supuesto de la elección por un tercero como una obligación condicional (en nuestro caso, legado condicional)60. En este sentido, RAMS61 entiende, “con la doctrina tradicional en la materia –GIORGI, DEMOLOMBE, PO­ THIER, PLANIOL y la mayor parte de los romanistas- que, en el supuesto de elección atribuida a un tercero, la obligación nacida es estructuralmente una alternativa, pero en esencia se trata de una obligación condicional”. Por su parte, DÍEZ-PICAZO explica que en el Derecho Romano, cuando la 55 Art. 665 c.c. italiano: “Nel legato alternativo la scelta spetta all’onerato, a meno che il testatore l’abbia lasciata al legatario o a un terzo”. 56 § 2154.1 BGB: "Der Erblasser kann ein Vermächtnis in der Art anordnen, daß der Be­ dachte von mehreren Gegenständen nur den einen oder den anderen erhalten soll. Ist in einem solchen Falle die Wahl einem Dritten übertragen, so erfolgt sie durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten” (el causante puede ordenar un legado de manera que el designado, entre varios objetos, sólo deba recibir uno u otro. Cuando en tal caso la elección está encomendada a un tercero, ésta se efectúa a través de una declaración frente al gravado). 57 En este caso, la posibilidad de atribuir la facultad de elección a un tercero se deduce cla­ ramente del art. 544: “O devedor não pode escolher parte de uma prestação e parte de outra ou outras, nem ao credor ou a terceiro é lícito fazê-lo quando a escolha lhes pertencer”. 58 Cfr. Sexta Partida, título IX, ley XXV. 59 La práctica totalidad de la doctrina se decanta por esta postura; vid. PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, op. cit., p. 104; OSSORIO MORALES, op. cit., p. 382; HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, Ed. Ceura, Madrid, 1983, p. 149; LACRUZ, Elementos..., t. V, cit., p. 278; ALBA­ LADEJO, en op. ult. cit., pp. 283 y 284; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, t. V, vol. II, 2ª edic., Bosch, Barcelona, 1977, p. 442; OSSORIO SERRANO, op. cit., p. 2135; ROMÁN GARCÍA, op. cit., p. 280. 60 El gran precursor de esta corriente fue PESCATORE (cfr. DE LA CUESTA, op. cit., p. 10). 61 RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 261 a 263. Cfr. GIORGI, G., Teoría del las obligaciones en el Derecho moderno , vol. IV, Fuentes de las obligaciones, trad. esp. de la 7ª edic. italiana por la Redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, reimpr. de la 2ª edic., Ed. Reus, Madrid, 1977, p. 442.

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elección se concedía a un tercero, su decisión era considerada como un “evento suspensivo del que dependía la plena eficacia de la obligación”, y, por consiguiente, se estimaba que ésta era condicional62. Según este autor, en nuestro actual ordenamiento podría alcanzarse una solución similar, mediante la aplicación analógica del art. 1447 C.c. Por lo tanto, si el terce­ ro no eligiera, el legado quedaría ineficaz, siempre y cuando dicho tercero poseyera “un interés personal en la prestación”; en cambio, si el tercero fuera un simple “arbitrador que trata de salvar la falta de acuerdo entre las partes”, su inactividad se solventaría a través de la concesión de la elec­ ción a la autoridad judicial. El profesor HERNÁNDEZ GIL matiza esta situación cuando afirma que “si bien (…) la tesis de la condicionalidad no resulta del todo exacta para explicar los casos de determinación de la prestación mediante el concurso del tercero (…), es lo cierto que se comunica a la obligación una incerti­ dumbre, lo cual no significa, sin embargo, que desaparezca la naturaleza alternativa de la misma” 63. En opinión de RAMS, la virtualidad de la obli­ gación (del legado, en nuestro caso) depende de que el tercero elija, de tal manera que si no elige –conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 1447 C.c.-, la obligación no existe, por ineficacia del contrato. Así pues, la obligación sería condicional. A nuestro juicio, este precepto no será aplicable analógicamente al supuesto del legado alternativo, ya que no hallamos una identidad de ra­ zón suficiente entre confiar la elección al arbitrio de un tercero en la hipó­ tesis de la compraventa y en la del legado alternativo (que no es un contra­ 62

DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., p. 307. En Dig. 45, 1, 141, 1, GAYO señalaba que “si se hubiera hecho figurar también el nombre de una persona extraña, diciendo, por ejemplo, «lo que Ticio eligiera», el estipulante no tiene posibilidad de reclamar una u otra cosa más que si Ticio hubiera hecho la elección”. 63 HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, cit., p. 149. Este mismo autor (Naturaleza jurídica..., cit., pp. 450 y 451) considera aplicable por analogía el art. 1447 C.c., que prueba –a su juicio- la naturaleza condicional de la obligación alternativa en la que la elección haya sido conferida a un tercero. En este sentido, entiende que del art. 1098 C.c. “cabe derivar la realiza­ ción de la elección por el juez, cuando, atribuida a una de las partes, no la efectúe, mas no en el caso del tercero, por faltar el presupuesto de «estar obligado a hacer alguna cosa»”. En simila­ res términos, vid. DE LA CUESTA, op. cit., p. 16. Parecidos argumentos fueron, en su día, em­ pleados por GIORGI, op. cit., p. 465. Asimismo, parece sostener el carácter condicional de la obligación cuando la elección corresponde a un tercero, MARANI TORO, op. cit., p. 16.

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to sinalagmático): el perjuicio que se le irrogaría al acreedor por la inactividad del tercero sería muy superior en el caso del legado64. Si la compraventa quedara “ineficaz”, en principio, los patrimonios de las par­ tes no se verían afectados, dado que ninguna de ellas habría efectuado desplazamiento patrimonial alguno. Sin embargo, si el legado resultara in­ eficaz, el legatario vería cómo su derecho a la liberalidad se extinguiría. Sería despojado de un derecho existente que ya formaba parte de su patri­ monio, a pesar de su indeterminación. Asimismo, si se considerara que el legado alternativo deviene inefi­ caz por la ausencia de elección por parte del tercero, se estaría alentando la conducta fraudulenta del gravado, que podría “incentivar” económica­ mente a dicho tercero –ajeno por completo al legado- con el propósito de evitar que éste llevara a cabo su elección. De este modo, ambos resultarían beneficiados, y el legatario sufriría un grave quebranto en su derecho. Esta solución permitiría la vulneración de la voluntad manifestada por el testa­ dor de establecer una manda a favor del legatario, salvo en el supuesto de que el propio causante hubiera previsto la extinción del legado en caso de falta de elección por el tercero65. Entendemos, pues, que si el tercero no efectúa la elección, no se extin­ gue el legado, y tal facultad debe pasar a manos del gravado66. Entonces, 64

De hecho, a pesar de lo afirmado por GAYO en Dig. 45, 1, 141, 1, JUSTINIANO señaló que, en la concreta hipótesis del legado alternativo, cuando el tercero a quien se había conferi­ do la elección no quería o no podía llevarla a cabo en el plazo de un año, tal facultad habría de considerarse trasladada en favor del legatario (cfr. C. 6, 43, 3, 1). 65 Esta es, en líneas generales, la opinión que sostuvo ROCCO, F. (Su la natura giuridica delle obbligazioni alternative. Contributo a una teoria delle obbligazioni a elementi indetermi­ nati, Riv. It. per le Sc. Giur., vol. XLI, Torino, 1906, pp. 60 y 61), para quien la argumentación analógica que implica una nulidad, es decir, la decadencia de un derecho, resulta inadmisible. Una norma en la que se dispone la decadencia de un derecho ha de ser considerada de índole excepcional, y, como tal, no debería ser susceptible de aplicación por vía analógica. En opinión del antedicho autor, la controversia puede reducirse a una mera cuestión de interpretación de voluntad: no se puede establecer, a priori, que las obligaciones alternativas en las que la elec­ ción ha sido conferida a un tercero gozan de carácter condicional, ni que ninguna ostenta tal cualidad. A estos efectos, será imprescindible examinar cuál fue la voluntad de las partes con­ tractuales (en nuestro caso, del testador), caso por caso. Sin embargo, debiendo establecer una presunción, es mejor establecerla a favor de la “incondizionalità”, y, por lo tanto, de la super­ vivencia del legado, a pesar de la ausencia de elección por parte del tercero. 66 Vid. infra, apartado IV.3 de este capítulo.

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¿hasta qué punto depende el legado alternativo de la conducta del tercero, si cuando él no elige, la obligación no se extingue y la facultad de elección se concede al gravado? La dependencia existe única y exclusivamente para determinar la concreta prestación con la que habrá de satisfacerse el lega­ do, no para determinar la subsistencia misma del legado: se sabe que el le­ gado habrá de ser cumplido, pero no se sabe todavía a través de qué conte­ nido. Como explican PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER67, “la incertidumbre de las obligaciones condicionales se refiere al vínculo y en las alternativas se refiere al objeto de la prestación”. Por consiguiente, la concesión de la fa­ cultad de elección a un tercero no implica necesariamente que el legado tenga carácter condicional. A pesar de ello, si el testador dispusiera que en caso de inactividad del tercero, el legado habría de considerarse extingui­ do, la existencia de la manda sí dependería de la voluntad de éste, y cabría concluir que aquél es condicional (únicamente en ese supuesto). Por lo tanto, cabe afirmar que la elección corresponde al gravado con el legado alternativo, siempre y cuando el testador no se la haya concedido ex­ presamente al legatario favorecido o a un tercero. Sin embargo, hay quien afirma que esta norma no constituye más que “una pauta meramente indicati­ va”, dado que existen supuestos en los que la elección corresponde al acree­ dor de manera predeterminada, y su concesión al deudor desvirtuaría consi­ derablemente la peculiaridad de la relación obligatoria68. Como pone de relieve LACRUZ, si se interpretase el art. 1132 C.c. de manera estricta, se mantendría la facultad de elección en el deudor cuando, “según apariencias y concepciones sociales evidentes, corresponde al acreedor, como si se rifan al­ ternativamente dos premios de valor diferente sin decir que el favorecido po­ drá escoger, mas sobreentendiéndolo así cualquier partícipe en el sorteo”69. El término expresamente empleado por el legislador español en el an­ tedicho precepto no puede ser obviado, mas la doctrina mayoritaria en nuestro país70 ha considerado conveniente distanciarse de su estricto tenor 67

PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, op. cit., p. 104. CRISTÓBAL MONTES, A., Las obligaciones alternativas, José María Bosch Editor, Bar­ celona, 1992, pp. 59 y 60. 69 LACRUZ, Elementos..., t. II, vol. 1º, cit., p. 72. Vid., en similares términos, CRISTÓBAL MONTES, op. cit., pp. 62 y 63. 70 Vid., por todos, DE LA CUESTA (op. cit., p. 16), quien apoya una nueva interpretación de los términos del art. 1132 C.c., como lógica consecuencia de la evolución sufrida por la situa­ ción económica y social desde la época en la que fue redactado el Código civil. 68

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literal. En este sentido, entienden –a nuestro modo de ver, acertadamen­ te71- que la facultad de elección corresponderá al legatario favorecido o a un tercero cuando así lo haya deseado el testador, aunque éste no lo haya manifestado expresamente. Según nuestra opinión, no es preciso conferir de manera expresa la facultad de elección al legatario favorecido o a un tercero, pero tal extremo ha de desprenderse palmariamente del testamen­ to a través de las correspondientes reglas de interpretación. La redacción del art. 1132 C.c. tiene su origen en el art. 1190 Code francés, en virtud del cual “le choix appartient au débiteur, s'il n'a pas été expressément accordé au créancier”72. Esta misma locución podía hallar­ se, igualmente, en el art. 1178 del Codice italiano de 1865, en el que se es­ tablecía el régimen general para las obligaciones alternativas73. Más acer­ tada resultaba, en cambio, la expresión que se empleaba en el art. 874 del mismo cuerpo legal, en el que se regulaba específicamente el legado alter­ nativo, y se disponía que la elección se presumía concedida al heredero (gravado). Posteriormente, el legislador italiano de 1942 omitió cualquier 71 En este punto cfr., supra, el apartado III del primer capítulo, en el que analizamos el sentido de la locución “voluntad expresa del testador”. 72 POTHIER, R.J. (Traité des Obligations, II parte, cap. III, art. VI, en “Oeuvres de Po­ thier”, anotadas por Bugnet, M., t. 2, 2ª edic., París, 1861, p. 215) se mostró partidario de la rí­ gida aplicación de la letra de este artículo, de tal manera que no bastaría que la intención de conferir la elección al acreedor resultase de las circunstancias que han precedido o acompaña­ do al testamento. Vid., en este mismo sentido, PLANIOL y RIPERT, op. cit., p. 362. Sin embargo, DEMOLOMBE, C. (Cours de Code Napoléon, XXVI, “Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général”, t. III, París, 1880, p. 34) entiende que únicamente es necesario que no exista ninguna duda sobre la intención de las partes (en nuestra hipótesis, del testador) de conceder la elección al acreedor, aunque sea indirectamente. Por su parte, la Cour de cass­ ation ha hecho gala de una gran flexibilidad al interpretar el texto del art. 1190 Code, ya que ha estimado que no era imprescindible una estipulación expresa para conferir la elección al acree­ dor; en este sentido GLEBER (op. cit., p. 22) hace alusión a la Cass. civ. 17 junio 1929, en la que se señala que el mencionado precepto no constituye más que una interpretación presunta de la voluntad, que debe ser descartada si la voluntad de las partes (en nuestro caso, del testador) re­ sulta diversa. 73 Art. 1178 del Codice italiano de 1865: “La scelta appartiene al debitore se non è stata espressamente concessa al creditore”. MARANI TORO (op. cit., p. 39) se mostraba partidario de aplicar con rigor este precepto. En cambio, GIORGI (op. cit., p. 443), a pesar de considerar que la voluntad de conceder la elección al acreedor ha de ser expresa, estima suficiente el sentido total del contrato, “atribuyendo a las palabras, según las reglas generales de interpretación, el significado que resulte conforme con la común intención de los contratantes”.

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referencia a la locución espressamente tanto en el régimen general de las obligaciones alternativas, como en el particular del legado alternativo (cfr. arts. 665 y 1286 Codice)74. En nuestra opinión, el legislador español debe­ ría seguir la misma evolución observada en el ordenamiento jurídico ita­ liano, con el propósito de alejarse del excesivo apego a la letra del texto napoleónico. De este modo, se evitaría la injusticia de obviar la voluntad real del causante cuando en el texto del testamento se advierte claramente que pretende otorgar la elección al legatario favorecido, pero no ha lleva­ do a cabo tal concesión de manera expresa. En cualquier caso, resultaría preferible modificar la letra de la ley, an­ tes de auspiciar una interpretación laxa del art. 1132 C.c. Sin embargo, no cabe despreciar esta segunda opción, ya que constituye la única vía para soslayar las injustas consecuencias derivadas de la rígida aplicación del texto normativo, mientras no se produzca la evolución en la norma que nosotros preconizamos de iure condendo. Finalmente, el causante puede disponer en su testamento que la elec­ ción se lleve a cabo a través de un acuerdo entre el gravado y el favoreci­ do, en lugar de concederle tal facultad a uno solo de ellos75. En este caso, lo más lógico sería que el propio testador previera la posibilidad de la falta de acuerdo entre las partes, y ofreciera la solución a tal eventualidad; v.gr., si las partes discrepan, conceder la elección a un tercero. A nuestro modo de ver, si no ha previsto el desacuerdo de las partes, cualquiera de éstas 74

Art. 665 Codice italiano: “Nel legato alternativo la scelta spetta all’onerato, a meno che il testatore l’abbia lasciata al legatario o a un terzo”. Asimismo, en el primer párrafo del art. 1286 de este Código, se dispone que “la scelta spetta al debitore, se non è stata attribuita al creditore o ad un terzo”. Esta doctrina ha sido también acogida por otros legisladores: vid., v.gr., § 262 BGB (“Werden mehrere Leistungen in der Weise geschuldet, daß nur die eine oder die andere zu bewirken ist, so steht das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zu”; cuando hay varias prestaciones pendientes, de las cuales sólo puede demandarse una u otra, el derecho a elegir, en caso de duda, corresponde al deudor), art. 543.2 Código civil portugués (“Na falta de determinação em contrário, a escolha pertence ao devedor”), art. 72 Código de las obligacio­ nes suizo (“Allorché l’obbligazione ha per oggetto più prestazioni, di cui l’una o l’altra soltanto possa essere pretesa, la scelta spetta al debitore, a meno che risulti diversamente dal ra­ pporto giuridico”). En cambio, en el primer párrafo del art. 1546 del Code civil de Quebec se comete el error –a nuestro juicio- de tomar el texto francés como modelo, de tal manera que en aquél se dispone que “le choix de la prestation appartient au débiteur, à moins qu'il n'ait été expressément accordé au créancier”. 75 ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 263.

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podrá acudir directamente al juez, para que éste decida qué prestación ha de realizarse en cumplimiento del legado alternativo. La elección de mutuo acuerdo también puede tener su origen en la vo­ luntad de quien ostente tal ius electionis con carácter exclusivo. Por lo tanto, aunque el testador haya concedido la facultad de elección a una de las partes, ésta puede llegar a un acuerdo con el otro interesado para elegir. Incluso, puede renunciar a su facultad, y configurar la elección como conjunta, o bien cederla a la contraparte o a un tercero. 2.

Forma de la elección

La elección, corresponda a quien corresponda, es una declaración unilate­ ral de voluntad, que no requiere formalidad alguna ni precisa aceptación por parte de su destinatario, puesto que, como explica LAURENT, elegir con el concurso de la voluntad del acreedor interesado en la elección, ya no es ele­ gir76. Aunque en la STS 16 mayo 1923 se afirmara que la elección ha de noti­ ficarse al acreedor para que “éste la acepte o se declare procedente”, tal acep­ tación no es necesaria, dada la unilateralidad de la declaración de elección77. Esta declaración unilateral de voluntad no necesita forma específica alguna78, ya que en el Código civil no se exige ninguna formalidad espe­ 76 LAURENT, op. cit., p. 246. En este mismo sentido, GIORGI, op. cit., p. 445; SMIROLDO, A. (Voz Obbligazione alternativa e facoltativa, en “Noviss. Dig. Ital.”, t. XI, UTET, Turín, 1968, p. 626) no comprende cómo puede conciliarse la atribución del poder de elección al deudor o al acree­ dor, con la facultad de la otra parte de rechazar e, incluso, impedir la elección. En opinión de MARA­ NI TORO (op. cit., pp. 45 y 46), si fuese precisa la aceptación de la elección, no nos encontraríamos frente a una obligación alternativa, sino frente a una promesa de obligación, es decir, frente a una re­ lación preliminar anterior al acuerdo de las partes sobre la prestación. En cambio, DEMOLOMBE (op. cit., p. 44) sostiene que la elección ha de ser aceptada para resultar irrevocable. A su modo de ver, la declaración unilateral de elección no cambiaría la situación de las partes; tal variación únicamente tendría lugar cuando la elección fuera aceptada por su destinatario voluntaria o judicialmente. 77 Vid. infra, apartado II de este segundo capítulo. 78 DÍAZ CRUZ, op. cit., p. 144; LACRUZ, Elementos..., t. V, cit., p. 278; RAMS, Las obliga­ ciones alternativas, cit., p. 269; CRISTÓBAL MONTES, op. cit., pp. 69 a 71; LLEDÓ YAGÜE, op. cit., p. 527. Lo mismo sucede, v.gr., en Italia, donde el legislador no ha previsto fórmulas sacramentales particulares para manifestar la voluntad de elección. Por consiguiente, tal voluntad puede, incluso, inferirse de la conducta observada por el sujeto a quien se ha conferido la facul­ tad de elección. Vid., en este sentido, GIANNATTASIO, op. cit., p. 306; o MASI (op. cit., p. 127), quien asevera que esta libertad de forma para llevar a cabo la elección se mantiene en vigor, aunque la obligación alternativa afecte a uno o más inmuebles.

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cial para este supuesto, y, como regla general, en nuestro Código se acoge el principio de la libertad de forma (siempre que en las normas no se pre­ vea expresamente lo contrario; vid. arts. 1258, 1278, 1279 y 1280 C.c.). A pesar de ello, para evitar problemas de prueba, es preferible efectuarla a través de un medio en el que quede constancia de su ejercicio. En este sen­ tido, en la STS 2 marzo 1956 se consideró adecuada la notificación feha­ ciente. Por su parte, DÍAZ CRUZ “aconseja” que se notifique por medio de requerimiento notarial79. Sin embargo, dada la libertad de forma que impera en la declaración de elección, podemos afirmar que ésta podrá verificarse tanto expresa como tácitamente80. En realidad, según expone HERNÁNDEZ GIL, “carece de tras­ cendencia omitirla [la notificación] si el destinatario de la notificación se da por enterado de la elección”. No obstante, “la demostración del conoci­ miento recae sobre el titular del derecho de elección, y de ahí que interese preconstituir la prueba, llevando a cabo una notificación fehaciente”81. 78

Más estricto se mostraba BAUDRY-LACANTINERIE (op. cit., p. 216), quien no consideraba suficiente la declaración de elección del deudor al acreedor para concentrar la obligación alter­ nativa en una de las prestaciones. A su modo de ver, tal concentración sólo se operaría en el mo­ mento de la ejecución de la obligación: si se concediera al deudor el derecho de manifestar su elección por una simple declaración de voluntad, éste podría, efectuando tal declaración inme­ diatamente después del contrato, privar al acreedor de la garantía que para él representa el carác­ ter alternativo de la obligación. No obstante, en su opinión (op. cit., p. 221), cuando es el acree­ dor quien debe escoger, la manifestación de su elección mediante una simple declaración de voluntad resultará suficiente, puesto que esta circunstancia no será contraria al propósito que tu­ vieron las partes (en nuestro caso, el testador) cuando configuraron la obligación alternativa. 79 DÍAZ CRUZ, op. cit., p. 144. 80 Existe una declaración tácita cuando el declarante no exterioriza su voluntad de modo explícito, pero ésta puede ser deducida de su conducta (facta concludentia; facta ex quibus vo­ luntas concludi potest). Para que un comportamiento pueda ser considerado concluyente, es preciso que, valorando el conjunto de circunstancias del caso concreto, sea idóneo para justifi­ car la ilación unívoca y segura de haber elegido una de las prestaciones, ya que por lógica co­ herencia presupone e implica tal elección, o por lógica contradicción excluye un hecho contrario. De la conducta observada por quien tiene conferida la facultad de elección se desprende que debe existir la voluntad de elegir una determinada prestación –indicium voluntatis-, por ser tal comportamiento incompatible con la voluntad contraria (cfr. GIAMPICCOLO, G., Note sul comportamento concludente, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1961, pp. 785 y 786; DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, en “Tratado práctico y crítico de Derecho Civil”, t. X, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, p. 67). 81 HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, cit., p. 148.

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La declaración expresa se llevará a cabo por quien tenga asignada la facultad de elección por el testador: ya sea el gravado, el legatario favore­ cido o un tercero. A pesar de no necesitar formalidad alguna, sí es preciso que en esta declaración se manifieste la voluntad acerca de cuál ha de ser el objeto del legado, y que se notifique a la otra parte o partes. La declaración tácita82, en cambio, variará en función del titular de la facultad de elección: a) Si debe elegir el gravado, se considerará hecho concluyente (fac­ ta concludentia) de su elección, por ejemplo, el cumplimiento efectuado con una de las prestaciones que han sido colocadas in obligatione83. En este punto habrá que tener en cuenta si el grava­ do desconocía la existencia de la facultad de elección, y si el le­ gatario era consciente de tal desconocimiento, ya que podríamos hallarnos ante la figura del indebitum ex re. Según asevera LA­ 84 CRUZ , “hay indebitum ex re [...] cuando se cumple una obliga­ ción de carácter alternativo con uno de los objetos, desconocien­ do la posibilidad de cumplir con otros” (en este punto nos remitimos a la regulación contenida en los arts. 1895 a 1901 C.c.)85.

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Sobre la elección tácita, vid. RUBINO, D., Delle Obbligazioni, art. 1285-1320, dentro de “Commentario del Codice Civile”, al cuidado de A.Scialoja y G.Branca, Libro Quarto, Delle Obbligazioni, Zanichelli Editore, Bologna-Roma, 1957, pp. 60 y 64. 83 En la STS 3 octubre 1980 se reconoce la posibilidad de llevar a cabo la “concentración por el pago”; vid. también STS 17 mayo 1988 y STS 22 junio 1984, en la que se pone de relie­ ve que “cabe según general criterio que [la elección] sea hecha tácitamente (…) y (…) es váli­ da la concentración operada en el momento de la solutio a pesar de que no la precede notifica­ ción a la otra parte”. 84 LACRUZ, Elementos de Derecho Civil, II, vol. III, 2ª edic., Bosch, Barcelona, 1986, pp. 614 y 615. 85 En relación con este tema, en las fuentes romanas hallamos dos soluciones opuestas: a) En opinión de CELSO –de la escuela de los Proculeyanos-, “si el legatario de Estico o Pánfilo, creyendo que se le había legado sólo Estico, lo hubiera reivindicado, ya no tiene derecho a cambiar el objeto de su reclamación; del mismo modo que si un heredero obligado a dar uno u otro hubiera dado Estico, ignorando que podía dar Pánfilo, ya no puede repetirlo <para dar el otro esclavo>” (Dig. 31, tít. único, 19); b) En cambio, JULIANO –de la escuela de los Sabinia­ nos- estimó que “el que prometió por estipulación un esclavo genéricamente se equipara al que debe un esclavo o diez mil sestercios; por ello, si creyendo que había prometido el esclavo Estico,

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b) Si la facultad de escoger corresponde al legatario favorecido, se estimará que ha elegido tácitamente cuando ha aceptado el cum­ plimiento, por parte del gravado y a iniciativa del mismo, de una de las prestaciones colocadas in obligatione86. c) Cuando deba elegir un tercero, en nuestra opinión, podrá reputar­ se elección su inactividad consciente, ante el acuerdo alcanzado por el gravado y el legatario favorecido acerca de la prestación que habrá de satisfacerse para cumplir el legado alternativo87.

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lo hubiera pagado lo reclamará por condicción, y podrá liberarse dando otro cualquiera” (Dig. 12, 6, 32, 3). A juicio de POTHIER (op. cit., pp. 118 y 119), esta segunda solución romana es mucho más equitativa que la primera, y se funda en la circunstancia de que el error inocente que afecta al deudor acerca del tipo de obligación que ha asumido, no debe perjudicarle, ni agravar su obligación, despojándole de la facultad de elección que le competía. Quien pagó con la errónea convicción de que la prestación era única, y no alternativa, ha pagado más de lo que debía; por ello, este pago puede ser objeto de repetición –siempre que se ofrezca otra presta­ ción de las alternativamente debidas-, ya que la condictio indebiti puede operar no sólo cuando se ha pagado algo que no se debía de ninguna manera, sino también cuando se ha satisfecho más de lo que se debía. En este mismo sentido, GIORGI (op. cit., pp. 447 y 448) afirma que esta solución –que acabó triunfando en la jurisprudencia del derecho común- es la más equitativa, siempre que vaya acompañada por la oferta de la otra prestación; sin embargo, entiende que no será admisible cuando pueda resultar dañosa a la otra parte. En cambio, MARANI TORO (op. cit., p. 37) estima que en este supuesto el efecto del error del deudor se reduce a la pérdida de la facultad de elección. Por lo tanto, entiende que la adquisición del accipiens es legítima, ya que existe una obligación válida, y no podría hablarse de enriquecimiento injusto, ni de indebitum, dado que la prestación cumplida se hallaba comprendida en el vínculo (aunque fuera de manera alternativa). LARENZ (op. cit., p. 169) sostiene que si el deudor desconocía la facultad de elección que le correspondía, y ha elegido tácitamente mediante el cumplimiento de una de las prestaciones, podrá impugnar por error dicha elección, y luego escoger otra prestación; vid., en este mismo sentido, DEMOLOMBE, op. cit., pp. 46 y 47; BAUDRY-LACANTINERIE, op. cit., pp. 229 y 230; ENNECCERUS, op. cit., p. 107; BARASSI, op. cit., p. 216; RUBINO, op. cit., p. 61. 86 Según explica LARENZ (op. y loc. ult. cit.), también en esta hipótesis cabe la impugna­ ción de la elección tácita, cuando el acreedor desconocía su facultad de escoger, y ha consenti­ do el cumplimiento de una de las prestaciones (ex § 119.1 BGB). Sin embargo, el mencionado autor admite tal reclamación del acreedor, “según la buena fe, sólo cuando aún pueda restituir el objeto recibido”. En contra de esta opinión, MARANI TORO (op. cit., p. 40) considera que el acreedor pierde su facultad de elección en el supuesto de haber aceptado el cumplimiento de una prestación, sin ser consciente de ostentar el ius electionis. 87 Sin embargo, RUBINO (op. cit., p. 81) manifiesta que en el caso del tercero la elección no puede ser ejercitada sino por medio de la pertinente declaración.

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3.

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Límites de la elección

La facultad de elección, con independencia de a quién haya sido con­ cedida, no se otorga con carácter absoluto, sino que su ejercicio ha de efectuarse respetando ciertos límites legalmente establecidos. a) En el párrafo segundo del art. 1132 C.c. se limita expresamente tal facultad, dado que se dispone que “el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación”. Nuestro Código, al mencionar las prestaciones imposi­ bles e ilícitas, no debería añadir la frase “o que no hubieran podido ser objeto de la obligación”, ya que constituye una evidente redundancia. Esta reiteración, según explica DÍAZ CRUZ, es consecuencia de los arts. 1192 del Código civil francés y 1179 del Código civil italiano de 1865, que sirvieron de precedente a nuestro legislador88. En estos Códigos no se contemplan las prestaciones ilícitas o imposibles en preceptos especiales, y se alude, simplemente, a la cosa que “no podía ser objeto de la obliga­ ción”. En esta frase entrecomillada se incluyen ya las prestaciones imposi­ bles e ilícitas, pero el legislador español prefirió de manera incomprensi­ ble utilizar una expresión redundante89. En tan amplia formulación, este precepto recoge tres supuestos diversos: 1) imposibilidad o inidoneidad de alguna o algunas prestaciones al 88

DÍAZ CRUZ, op. cit., pp. 142 y 143. Art. 1192 del Code francés: “L’obligation est pure et simple, quoique contractée d’une manière alternative, si l’une des deux choses promises ne pouvait être le sujet de l’obligation”. 89 CRISTÓBAL MONTES (op. cit., p. 65) pretende hallar el sentido del texto del art. 1132 C.c., y concluye que, en realidad, no incluye ninguna reiteración, y que en él se contemplan dos supuestos: a) imposibilidad sobrevenida (“el deudor no tendrá derecho a elegir las presta­ ciones imposibles, ilícitas”); y b) imposibilidad originaria (“o que no hubieran podido ser ob­ jeto de la obligación”). Sin embargo, este mismo autor reconoce que, a pesar de la interpreta­ ción del art. 1132 C.c. que él propone, el legislador ha incurrido en una reiteración, dado que en el art. 1134 del mismo cuerpo legal se contempla la imposibilidad sobrevenida (“El deudor perderá el derecho de elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado, sólo una fuere realizable”). La única explicación que podríamos hallar para justificar la redacción del art. 1132 C.c., radicaría en estimar que en la frase “que no hubieran podido ser objeto de la obligación” el le­ gislador está haciendo alusión a la indeterminación del objeto. En este sentido, el mencionado precepto impediría la elección de las prestaciones imposibles, ilícitas y, asimismo, de las que tienen su objeto indeterminado.

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constituirse la obligación90; 2) ilicitud de alguna o algunas de ellas en ese momento originario; 3) imposibilidad o ilicitud sobrevenida de prestacio­ nes. En virtud de la solución tradicional acogida por la doctrina mayorita­ ria (POTHIER, DEMOLOMBE, GIORGI, BAUDRY-LACANTINERIE, MARANI TORO, etc.)91, si en el momento de la constitución de la obligación todas las prestaciones, salvo una, son imposibles o inidóneas física o jurídica­ mente, el legado no nacerá como alternativo, sino como “simple”. De esta afirmación se desprende que si la originaria imposibilidad de la prestación cesa con posterioridad, la obligación permanece simple, y no recupera la alternatividad con que fue concebida. Esta postura tiene su origen en cier­ tos pasajes del Digesto (cfr. Dig. 45, 1, 128, y Dig. 46, 3, 72, 4)92, y ha sido recogida en algunos cuerpos legales modernos. En este sentido, des­ taca el art. 1192 Code francés, en el que expresamente se dice que la obli­ gación será “pure et simple”. Asimismo, en el art. 1288 Codice italiano se señala que la obligación alternativa, en el supuesto planteado, “si conside­ ra semplice” 93. En cambio, el legislador español se apartó del tenor literal del texto napoleónico, y simplemente dispuso en el segundo párrafo del art. 1132 C.c. que “el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposi­ bles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación”. Al no emplearse la locución simple, RAMS entiende que en España podría soste­ 90

Según ALBALADEJO (op. ult. cit., p. 261), el momento a tener en cuenta para la elección es el de la muerte del causante. Por consiguiente, no recae el legado sobre las prestaciones im­ posibles en ese momento. 91 POTHIER, op. cit., p. 116; DEMOLOMBE, op. cit., pp. 11 y 12; GIORGI, op. cit., p. 438; BAUDRY-LACANTINERIE, op. cit., pp. 207 y 208; MARANI TORO, op. cit., p. 19. 92 Dig. 45, 1, 128: “...el que estipula Estico o Pánfilo cuando la obligación se reduce a uno de los esclavos porque el otro era del estipulante, aunque este otro dejara de pertenecer al esti­ pulante, no puede pagar tal esclavo, porque la alternativa de objetos se pone a efectos de la misma obligación y no como facultad de pago”. Dig. 46, 3, 72, 4: “He estipulado el esclavo Es­ tico o Pánfilo, cuando Pánfilo era mío: aunque dejara de pertenecerme, no por eso se liberará el promitente dándome Pánfilo, pues ni la obligación ni el pago parecen valer referidos al esclavo Pánfilo ...”. 93 Esta idea es acogida, asimismo, en el segundo párrafo del art. 1545 del Code civil de Quebec, en el que se dispone que “l’obligation n’est pas considérée comme alternative si au moment où elle est née, l’une des prestations ne pouvait être l’objet de l’obligation”.

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nerse que el momento para determinar si la obligación es simple o alterna­ tiva es el de la elección, de tal manera que resulta indiferente que las pres­ taciones idóneas en ese instante no lo fueran originariamente; la obligación será alternativa94. Este mismo razonamiento ha sido empleado posteriormente por DE LA CUESTA, quien afirma que la obligación será al­ ternativa cuando la imposibilidad o la indeterminabilidad de alguna de las prestaciones se haya extinguido con posterioridad a su constitución, pero antes de la elección95. Sin embargo, en nuestra opinión, de la inclusión en el mencionado precepto de la frase “que no hubieran podido ser objeto de la obliga­ ción”, parece traslucirse que el legislador español, a pesar de no haber transcrito literalmente el precepto galo, ha acogido la misma solución que en éste se ha dispuesto; es decir, la doctrina tradicional. Por lo tanto, quien ostente la facultad de elección verá limitada su posibilidad de escoger, y sólo podrá elegir la única prestación que es posible e idónea en el momen­ to de constituirse la obligación. En la hipótesis del legado alternativo, tal constitución coincidirá con el momento en que el causante otorgó el testa­ mento que contiene dicha manda. Aunque en el segundo párrafo del art. 1132 C.c. se menciona exclusiva­ mente al deudor (en nuestro caso “gravado”), esta norma también afecta al acreedor elector (“legatario”) y al tercero elector, ya que la imposibilidad no depende del sujeto a quien corresponde el ius electionis, sino del objeto en sí. Asimismo, sobre alguna de las prestaciones alternativamente legadas pue­ de recaer, en el momento de la constitución de la obligación, la prohibición de enajenación (v.gr., por estar fuera del comercio). Esta ilicitud no conlleva nece­ sariamente la nulidad del legado alternativo, sino la imposibilidad de seleccio­ 94

RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 243. DE LA CUESTA, op. cit., p. 13. En cambio, SCAEVOLA (Código Civil, t. XIX, 2ª edic., Ed. Reus, Madrid, 1957, p. 822) asevera que “dicho deber no llega nunca a ser alternativo, reducido naturalmente desde el primer momento al sólo término en que era posible, lícito y exigible. No es, pues, que el deudor pierda en este caso el derecho de elegir, o que, como dice el Código, no tenga semejante derecho, sino que empieza por no ser la obligación alternativa, sino de una sola cosa determinada, y en este supuesto huelga hablar de la facultad de elegir entre dos”. En pare­ cidos términos, HERNÁNDEZ GIL (Derecho de obligaciones, cit., p. 154) afirma que la obliga­ ción no puede nacer como alternativa, ya que las prestaciones originariamente imposibles, “de igual modo que no pueden integrar en general el objeto de las obligaciones, tampoco pueden in­ tegrar el de las obligaciones alternativas”. Vid. también, CRISTÓBAL MONTES, op. cit., p. 66. 95

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nar ese contenido concreto por parte de quien tenga atribuida la facultad de elección. Ahora bien, si en el legado alternativo se prevén dos posibles presta­ ciones, una notoriamente ilícita, y otra excesivamente gravosa para el obligado (según el razonamiento que para las obligaciones alternativas formula RA­ 96 MS ), nos hallamos ante un negocio jurídico que “trae su «causa» –en el sentido lógico-formal del término- de un querer ilícito”, y que tiene como fin “el de proporcionar al acreedor por parte del deudor una prestación ilícita y sólo en su defecto [...] recibir otra prestación gratificante en exceso”. Ante tal eventuali­ dad, sería aplicable el art. 1275 C.C. (“Los contratos sin causa, o con causa ilí­ cita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”), y, por lo tanto, el legado sería ineficaz97. El tercer supuesto contenido en el art. 1132 C.c. –imposibilidad o ili­ citud sobrevenida de prestaciones- lo analizaremos posteriormente, al abordar el tema de los riesgos en el legado alternativo98. b) Por otro lado, el elector ve limitada su facultad de escoger por lo dispuesto en el art. 1131 C.c., en el que se señala que “el obligado alter­ nativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas”. Además, en el segundo párrafo del mismo precepto se completa esta proposición, al precisar que “el acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra”. Por consiguiente, el gravado no po­ dría pretender el cumplimiento parcial de varias prestaciones, sino que ha de cumplir una de ellas de modo íntegro99. Sin embargo, como pone de re­ 96

RAMS, op. ult. cit., pp. 250 y 251. En este sentido, vid., asimismo, DE LA CUESTA, op. y loc. ult. cit. 98 Vid., infra, el tercer capítulo de este trabajo. 99 Esta es la doctrina seguida por la mayoría de los códigos. En relación con este tema, el legislador francés establece en el segundo inciso del art. 1191 Code que “le débiteur peut se li­ bérer en délivrant l’une des deux choses promises; mais il ne peut pas forcer le créancier à re­ cevoir une partie de l’une et une partie de l’autre”. Asimismo, en el art. 1285 del Codice ita­ liano se dispone que “il debitore di un’obbligazione alternativa si libera eseguendo una delle due prestazioni dedotte in obbligazione, ma non può costringere il creditore a ricevere parte dell’una e parte dell’altra”. Esta doctrina es también acogida en el § 266 del BGB alemán: “Der Schuldner ist zu Teilleistungen nicht berechtigt” (el deudor no se halla autorizado a efec­ tuar cumplimientos parciales). En el art. 544 del Código civil portugués se opta por esta misma solución: “O devedor não pode escolher parte de uma prestação e parte de outra ou outras, nem ao credor ou a terceiro é lícito fazê-lo quando a escolha lhes pertencer”. En este mismo sentido, en el art. 1547 Code de Quebec se dispone que “le débiteur ne peut exécuter ni être contraint d'exécuter partie d'une prestation et partie de l'autre”. 97

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lieve SCAEVOLA, en virtud del último inciso del art. 874 C.c., lo estableci­ do en el art. 1131 se mantendrá, a no ser que el testador hubiera previsto y dispuesto en su testamento su no aplicación100. Como en el caso del art. 1132 C.c., consideramos que el art. 1131 es aplicable no sólo al gravado, sino también al legatario favorecido y al ter­ cero, cuando gocen de la facultad de elección. En el segundo párrafo se señala que el legatario “no podrá ser compelido” a recibir varias presta­ ciones parcialmente (este mismo principio se establece en el primer párra­ fo del art. 1169 C.c., en relación con las obligaciones: indivisibilidad del pago). A pesar de ello, si bien el legatario favorecido no podrá ser obliga­ do a aceptar la entrega parcial de diversos contenidos, entendemos que sí será posible que las partes acuerden tal entrega fraccionaria –en lugar del cumplimiento de uno de ellos por completo-, siempre y cuando del testa­ mento, o por cualquier otro medio, no se deduzca que la voluntad del tes­ tador fue contraria a esta posibilidad. Si la elección concierne a un tercero, y éste propone que el gravado cumpla de modo incompleto varias de las prestaciones previstas por el causante, en lugar de cumplir una íntegra­ mente, serán las partes (gravado y legatario favorecido) quienes, si el tes­ tador no se había opuesto a este tipo de cumplimiento, decidirán acerca de la conveniencia de tal iniciativa. Nos hallamos ante una especie de dación en pago, ya que el cumpli­ miento de la obligación no se lleva a cabo en el modo primitivamente previsto, sino que se combinan fracciones de varias de las prestaciones que están inicialmente in obligatione para la ejecución del legado alter­ nativo. En el art. 1166 C.c. se dispone que “el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida”; asimismo, “tampoco en las obliga­ ciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor”. Por lo tanto, han de cumplirse dos requisitos para que se pueda satisfacer el legado con porciones de varias de las prestaciones al­ ternativamente previstas: 1) las partes han de estar de acuerdo en la susti­ tución del cumplimiento de una prestación entera por la realización par­ cial de varias prestaciones; 2) la voluntad del causante, expresada en el 100

SCAEVOLA, Código Civil, tomo XV, cit., p. 349.

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testamento o deducida de él mediante pruebas extrínsecas, no puede ser disconforme con esta solución101. c) En cuanto al límite temporal que afecta al ejercicio de la facultad de elección, nos remitimos a lo expuesto, infra, en el apartado IV de este segundo capítulo. II.

IRREVOCABILIDAD DE LA ELECCIÓN

Según señala D’ORS, en el Derecho Romano, “normalmente, cuando el deudor es quien elige, sus manifestaciones de elección no tienen rele­ vancia jurídica hasta el momento decisivo del pago”. Por consiguiente, “en el momento del pago consuma su elección, a la vez que consume la obligación”102. Por otra parte, si es el acreedor quien ha de elegir, su elec­ ción se consuma “bien aceptando el pago de una de las prestaciones bien mediante la litis contestatio de una de las acciones de que dispone”. Con carácter general, en el ámbito de las obligaciones, con la elección no se producía la concentración de la prestación (se conservaba el ius variandi), dado que había que esperar hasta el momento solutorio para considerar que dicha elección resultaba definitiva. Durante ese período la parte elec­ tora podía exteriorizar sus intenciones, sin verse vinculada por ello, ya que la única elección con “repercusión jurídica” tenía lugar en el momento de la solutio o en la litis contestatio103. A pesar de ello, las partes podían excepcionalmente determinar que la declaración de voluntad del elector anterior a ese momento sí obligase a su autor. Es lo que hoy denominamos “notificación”. En cambio, en cuanto a los legados alternativos, se establecía en Dig. 30, 84, 9: “«Que mi heredero dé a Ticio el esclavo Estico o el esclavo Pán­ filo, el que quiera». Si el heredero hubiera declarado que quería dar a Esti­ co, quedará libre de obligación en caso de morir este esclavo; y después de haber elegido cuál quiere dar, ya no podrá cambiar de parecer” (cfr., 101 Si el legatario y el gravado, después de la entrega y recepción del legado, alcanzan un acuerdo para el fraccionamiento de varias de las prestaciones originariamente legadas, la entrega parcial de más de una de éstas tendrá lugar en virtud de un negocio jurídico distinto del tes­ tamento en el que el testador prohibió tal reparto. 102 D’ORS, op. cit., p. 17. 103 Según DÍEZ-PICAZO (Fundamentos..., cit., p. 307), esta opinión no fue sostenida de modo unánime por la doctrina.

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asimismo, Dig. 31, título único, 11, 1; y Dig. 33, 5, 20). En este pasaje se disponía claramente la irrevocabilidad de la elección hecha por el grava­ do. Según explicó DONELLO, en el supuesto del legado alternativo, una vez determinado su objeto a través de la declaración de elección, la pro­ piedad pasaba al legatario ope legis; en cambio, esto no sucedía en las obligaciones alternativas surgidas de contrato, dado el principio en virtud del cual la propiedad no se transfiere con el nudo consenso104. Éste parece ser también el criterio seguido, posteriormente, en las Partidas, en las que se dispuso que “quando la manda es fecha en esta manera, dezimos, q si escogere vna vez para si alguna cosa de aqllas q el testador le ouiere mandado, q no se puede arepentir: maguer quiera dexar aquella que escogio e tomar otra” (Sexta Partida, título IX, ley XXV). En el vigente ordenamiento jurídico, este tema es abordado en el art. 1133 C.c., en virtud del cual “la elección no producirá efecto sino desde que fuere notificada”. En este precepto se soluciona la primera cuestión importante que se plantea: la decisión del elector produce efecto para am­ bos –y, consecuentemente, es irrevocable- desde su notificación, y no desde el momento mismo de la elección105. A pesar de ello, SCAEVOLA afirma que “el hecho de la elección, concierta definitivamente el vínculo jurídico genéricamente establecido”106. En relación con este tema, ALBALADEJO suscita cierto confusionismo, ya que en la misma frase mezcla la teoría de la emisión, conforme a la cual la declaración se perfecciona con la mera elección (este autor afirma que “se perfecciona desde que se emite”), y la teoría de la expedición, que aplazaría dicha perfección hasta el momento del envío de la notificación en la que se comunica la elección (el mismo autor expone que “su fuerza está simplemente en que se haya hecho dirigi­ da al obligado”)107. 104

Citado por MARANI TORO, op. cit., p. 44. En este mismo sentido, en el § 263.1 BGB se establece que la elección ha de llevarse a cabo a través de una declaración a la otra parte (“Die Wahl erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teile”). 106 SCAEVOLA, Código Civil, tomo XV, cit., p. 352; en este mismo sentido, ROMÁN GARCÍA (op. cit., p. 280) manifiesta que “la elección, una vez realizada, será irrevocable”; quizá es­ tos autores se estén refiriendo a la “elección” en sentido amplio, e incluyen en ella su “notifica­ ción”. 107 ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 266. 105

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Una vez que hemos precisado que la elección se perfecciona al ser no­ tificada a la otra parte (salvo cuando el testador haya dispuesto lo contrario), surge otra cuestión de capital importancia: ¿se perfecciona en el ins­ tante en el que es enviada a su destinatario (teoría de la expedición), cuando éste la recibe (teoría de la recepción), o cuando éste toma conoci­ miento de tal notificación (teoría de la cognición)? En nuestro Código no se hace referencia a esta cuestión, a pesar de su trascendencia práctica. Hay autores que no entran a valorar esta materia y, simplemente, se li­ mitan a expresar que la elección es irrevocable desde su notificación, sin señalar el momento exacto a partir del cual cabe hablar de irrevocabili­ dad108. En nuestra opinión, se trata de una cuestión que merece un mayor detenimiento. En relación con este tema, consideramos oportuno examinar en pri­ mer lugar la opinión de ALBALADEJO, quien decididamente defiende que los efectos de la elección se producen desde el momento en el que se envía la notificación a su destinatario (dice “se emite”, pero de su exposición posterior podemos deducir que no sostiene la teoría de la emisión). Es de­ cir, preconiza la teoría de la expedición, si bien hay que señalar que este mismo autor pone de relieve que ha cambiado de criterio desde la primera edición de su obra109. La elección, desde el punto de vista del mencionado autor, es una de­ claración con destinatario, pero no recepticia, de tal manera que lo que interesa para su perfección no es que la persona a la que se dirige llegue a conocerla, sino que su autor la expida con dirección a aquél. En su opi­ nión, notificar es dar noticia de la elección hecha, pero no hacer saber. Se trata, a su juicio, de un supuesto en el que “el interés central reside en que el notificante exprese su voluntad, dirigiéndola al notificado, mas 108

DÍAZ CRUZ, op. cit., pp. 150 y 151; MANRESA Y NAVARRO, J.M. (Comentarios al Códi­ go Civil Español, t. VI, vol II, 8ª edic., ed. Reus, Madrid, 1973, pp. 475 y 476) cita textualmen­ te a DÍAZ CRUZ; PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, op. cit., p. 109; PUIG BRUTAU, op. cit., p. 442; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., p. 307. 109 ALBALADEJO, op. ult. cit., pp. 266 a 270. De hecho, tan sólo un año antes este mismo autor (Derecho Civil, t. II, vol. 1º, 10ª edic., J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 40), al ana­ lizar la elección en las obligaciones alternativas en general, había señalado que “la elección es una declaración de voluntad recepticia (...) por la que aquel a quien compete el derecho a elegir escoge la prestación con la que se habrá de cumplir”.

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siendo totalmente secundario que éste la conozca, ya que lo decisivo es que se quede obligado sin más a la prestación que el elector haya expresa­ do querer; y el papel del obligado no es influir para nada en la situación con su conocimiento o desconocimiento, así que no hace falta en absoluto que sepa qué es lo elegido, ya que, sea lo que sea la prestación escogida, lo único que importa es que debe cumplirla desde que el otro manifestó escogerla”. De esta construcción se derivaría la no aplicación del segundo párrafo del art. 1262 C.c., en el que se establece la teoría de la cognición (matizada con el sistema de la recepción) para la perfección de los contra­ tos entre personas distantes. En opinión de ALBALADEJO, con la teoría de la expedición se mejora­ ría la posición del elector, puesto que desaparecería el peligro de que la elección no se perfeccionase como consecuencia de que la notificación no llegase a conocimiento de su destinatario, precisamente, por su culpa. No obstante, para que se produjese tal perfección no bastaría cualquier tipo de notificación, sino que el notificante debería demostrar haberla efectuado correctamente, de manera que su destinatario pudiera conocerla. De todo lo expuesto se desprende, como colofón, que la elección re­ sultaría irrevocable desde el mismo momento en el que se expidiese hacia su destinatario. Por lo tanto, el elector carecería de ius variandi desde en­ tonces, aunque el sujeto a quien fuese dirigida la notificación no la cono­ ciese todavía. El mencionado autor fundamenta su actual posición en el convenci­ miento de que la notificación de la elección no es una declaración recepti­ cia, porque lo que importa es notificar, y “no que el interesado la conoz­ ca”. Sin embargo, a juicio de la doctrina mayoritaria, sí nos hallamos ante una declaración recepticia110. La aceptación de esta última postura impli­ caría unas consecuencias completamente diversas de las defendidas por ALBALADEJO. Debemos plantearnos, pues, si la elección es realmente re­ cepticia. 110

TRAVIESAS, M.M., Legados, RDP, 1931, XVIII, p. 135; OSSORIO MORALES, op. cit., p. 382; HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, cit., p. 148; RAMS, Las obligaciones alterna­ tivas, cit., p. 269; MOREU BALLONGA, J.L., El legado genérico en el Código Civil, Civitas, Ma­ drid, 1991, p. 110; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., p. 306; en este mismo sentido cabe ha­ cer referencia también a la STS 22 junio 1984, en la que se dice que la elección constituye una “unilateral y recepticia declaración de voluntad”.

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Desde nuestro punto de vista, la declaración de elección es una decla­ ración de voluntad unilateral y recepticia, porque –a diferencia de lo que opina ALBALADEJO- entendemos que es esencial que el destinatario de la notificación tome conocimiento de su contenido. Como pone de relieve HERNÁNDEZ GIL, en orden a la notificación lo importante es el fin perseguido, el conocimiento, y no el medio empleado; en este sentido, “la noti­ ficación justamente concierne al conocimiento; es un dar a conocer”111. Si el legatario escoge una de las prestaciones, para que el gravado pueda cumplir el legado alternativo es imprescindible que conozca cuál ha sido la opción elegida por aquél. ¿Cómo va a satisfacer el legado si no ha llegado a su conocimiento cuál ha sido el contenido escogido por el beneficiario? El conocimiento de la elección del legatario por parte del gravado, lejos de ser “secundario”, resulta absolutamente esencial para el cumplimiento de tal obligación. A pesar del carácter recepticio que, a nuestro modo de ver, se predica de la declaración de elección, ésta no requiere aceptación por parte de su destinatario. La generalidad de la doctrina se ha mostrado de acuerdo so­ bre este punto112. La jurisprudencia, en ocasiones, ha sostenido la proce­ dencia de la aceptación de la elección por la otra parte [v.gr., STS 16 mayo 1923, “la efectividad de la opción (…) depende de que la elección hecha se notifique al acreedor” y, además, “de que éste la acepte o se declare procedente”; STS 22 junio 1986 parece también defender esta posición, “…y partiendo de que la obligación era alternativa «elegido por el deudor el corte telar en su primera entrega y aceptada quedó concretada la obliga­ ción contractual»”]. Sin embargo, resulta rotunda la afirmación efectuada en la STS 22 junio 1984, cuando se explica que la elección constituye “una unilateral y recepticia declaración de voluntad que no requiere ser 111

HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, cit., p. 148. Como explica CRISTÓBAL MONTES (op. cit., p. 73), lo determinante no es la notificación en sí, sino su conocimiento por parte del destinatario. 112 PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER (op. cit., p. 109) opinan que “la elección es una opción li­ bérrima de la parte a quien corresponde que, para nada, necesita el consentimiento de la otra”; HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, cit., p. 148; ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., pp. 262 y 263; RAMS (Las obligaciones alternativas, cit., p. 269) expone que “no precisa más cooperación de la otra parte que la de tener conocimiento de la misma y del objeto sobre el que versará el pago”; MOREU, op. cit., p. 106; OSSORIO SE­ RRANO, op. cit., p. 2136.

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aceptada por su destinatario” (vid. también STS 23 noviembre 1904). Si se admitiera que es necesaria la aceptación de tal notificación por parte de su destinatario, entendemos que la elección dejaría de constituir una facul­ tad para la persona a quien corresponde escoger113. Según señala RAMS, para quienes defendían que la elección efectuada debía ser aceptada por el acreedor, “en la obligación alternativa el hecho de la concentración suponía una novación que requería, para ser tal, un au­ téntico acto negocial o la extinción plena de la obligación por pago satisfactorio”114. Sin embargo –según este mismo autor-, la elección no implica la novación de la obligación alternativa en obligación simple, sino que con ella exclusivamente se produce la concentración de la prestación que habrá de cumplirse; es decir, se determina el objeto del pago. Como con­ secuencia, considera que la primera frase del art. 1136 C.c. (en la que se dice que “cuando la elección hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquélla hubiese sido notificada al deudor”) no es más que “una licencia del lenguaje por la que se hace remisión a un régimen jurídico en el que se elimina el deber específico de conservación de los objetos previstos en la prestación según su configuración inicial”115. En realidad, no están presentes los requisitos señalados en el art. 1203.1º C.c. para que se produzca tal novación objetiva, dado que ni se varía el objeto de la obligación, ni sus condiciones principales. Con la elección no se extingue una obligación alternativa para que surja otra sim­ ple, sino que sencillamente se cumple con el desarrollo “natural” de la obligación alternativa, en cuya configuración jurídica están presentes va­ rias prestaciones, de entre las cuales hay que elegir una116. Después de 113 Vid., en la doctrina italiana, GANGI, Le obbligazioni, Parte Generale, Lezioni tenute ne­ lla R. Università di Milano nell’anno accademico 1940-41 raccolte e compilate dal Dott. Fer­ nando Cisotti, Ed. Giuffrè, Milán, 1941, p. 396. 114 RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 269. 115 RAMS, Comentario del Código Civil, t. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 113. 116 RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 256 a 260. Vid. también DE LA CUESTA, op. cit., p. 19; CRISTÓBAL MONTES, op. cit., p. 38. En Italia, cfr. RUBINO, op. cit., p. 50. Según exponen DI MAJO e INZITARI (op. cit., p. 220), la elección opera en el terreno del cumplimien­ to, y no en el de la transformación de la obligación originaria; de ello se desprende que la elec­ ción comparte la misma naturaleza que el acto de cumplimiento al que se encuentra instrumen­ talmente preordenada, y se trata de un acto ejecutivo, no programático y, por ello, negocial.

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efectuarse la elección, nos hallamos en una etapa distinta de la misma obligación alternativa: en la fase solutoria. El objeto ha de ser ya único, porque nos encontramos en la fase del pago (“dues vel plures res sunt in obligatione, una autem tantum in solutione”), que no es sino una etapa más dentro de la vida de la obligación alternativa. Una vez descartada la aplicación a este supuesto de la teoría de la ex­ pedición (y, por supuesto, de la teoría de la emisión), hemos de determinar cuál de las dos teorías restantes resulta aplicable: la de la cognición, o bien la de la recepción. En este punto resulta invocable por analogía –según MOREU- la regla general contenida en el segundo párrafo del art. 1262 C.c., sobre la perfec­ ción de los contratos entre personas distantes117. Por lo tanto, la declaración de elección se perfeccionará en el momento en que el destinatario de la no­ tificación tome conocimiento de la misma118. Por su parte, ALBALADEJO se manifiesta disconforme con este razonamiento, ya que para aplicar analó­ gicamente ese artículo, la elección debería ser considerada una declaración recepticia, y él se muestra contrario a reconocerle tal naturaleza119. La observancia rígida de la teoría de la cognición puede acarrear re­ sultados injustos, puesto que el destinatario de la declaración (v.gr., el gra­ vado) puede retrasar deliberadamente –y de mala fe- la toma de conoci­ miento del contenido de la misma, después de haberla recibido. En nuestro caso, quedaría el perfeccionamiento de la elección al arbitrio del destinatario de la notificación. Para solucionar este inconveniente, parte de la doctrina120 y de la ju­ risprudencia121 ha venido proponiendo matizar la regla contenida en el art. 117 MOREU, op. cit., p. 115. En Italia, RUBINO (op. cit., pp. 64 y 65) pone de relieve que son aplicables las reglas generales derivadas de los arts. 1334 (sobre la eficacia de los actos unila­ terales) y 1335 Codice (sobre la presunción de conocimiento de la declaración de voluntad). 118 Vid., en este mismo sentido, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., p. 306. 119 ALBALADEJO, op. ult. cit., nota 19, p. 266. 120 Fueron PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER (en las anotaciones a ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, con T. Kipp y M. Wolff, Parte General, t. I, vol. II, Primera Parte, 15ª revisión por H.C. Nipperdey, trad. esp. de la 39ª edición alemana con estudios de comparación y adap­ tación a la legislación y jurisprudencia españolas por B. Pérez González y J. Alguer, 3ª edic. al cuidado de Hernández Moreno, A., y Gete-Alonso, M.C., Ed. Bosch, Barcelona, 1981, p. 241) quienes llamaron la atención, por primera vez, sobre esta cuestión. Dentro de este sector doctrinal,

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1262 C.c. con la teoría de la recepción, de tal manera que se presuma –iu­ ris tantum- que el destinatario ha tomado conocimiento de la declaración desde el momento en el que la misma ha llegado a su círculo de intereses, y él ha podido conocerla. Por consiguiente, conocimiento equivaldría a posibilidad de conocimiento si se observa una conducta diligente. A pesar de ello, si el destinatario demostrase que no la pudo conocer por causas a él no imputables, la declaración no se perfeccionaría122. A través de la doctrina y de la jurisprudencia se ha venido adoptando en España el criterio reflejado en los arts. 1326 y 1335 del Codice italia­ no123, con el único propósito de salvar los inconvenientes que presenta la teoría de la cognición y las posibles injusticias a que puede dar lugar su 120

cfr., entre otros, ALBALADEJO, El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958, p. 96; DE ROVIRA MOLA, A., y PALOMAR BARÓ, A., Problemas de la contratación entre personas distantes, en ADC, 1958, pp. 171 y 172; GALLART CASES, R. (El momento de la perfección del contrato en­ tre ausentes, RJC, 1960, p. 296) considera que hay que dar entrada a la teoría de la recepción “no (…) en su puridad, pero sí en cuanto a su idea básica y en todo aquello que la hace más equitativa”; PUIG PEÑA, F., Compendio de Derecho civil español, t. III, Ed. Pirámide, Madrid, 1976, p. 384; DÍEZ-PICAZO, La formación del contrato, ADC, 1995, p. 13; DURANY PICH, S., voz Perfección del contrato –D.º Civil-, EJB, vol. III, 1ª edic., Ed. Civitas, Madrid, 1995, pp. 4842 y 4843; LACRUZ, Elementos..., t. II, vol 1º, cit., pp. 383 y 384; por su parte, GARCÍA AMI­ GO, M. (Lecciones de Derecho Civil, II, Teoría general de las obligaciones y contratos, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 182) señala que la expresión “llegar a conocimiento” debe in­ terpretarse en sentido racional, como posibilidad de conocimiento con la diligencia ordinaria exigible en el tráfico contractual. 121 Vid., v.gr., SSTS 29 septiembre 1960, 22 octubre 1974, 28 mayo 1976, 29 septiembre 1981, 10 diciembre 1982, 22 diciembre 1992, 21 febrero 1994, 24 diciembre 1994 ó 24 abril 1995. 122 Por lo tanto, como advierte DURANY PICH (Comentario a STS 22 diciembre 1992, CCJC, enero-marzo 1993, t. 31, n. 819, pp. 133 y ss.), la revisión de la teoría de la cognición llevada a cabo por la jurisprudencia española no significa la admisión de la teoría de la recep­ ción, puesto que no resulta suficiente la llegada de la declaración a su destinatario para que produzca efectos. Además de la recepción de la declaración, es necesario que ésta se halle en condiciones de ser conocida por su destinatario; “se añade un plus consistente en la posibilidad de conocer”. 123 Según el primer párrafo del art. 1326 Codice, “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte”; a pesar de ello, “la proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determina­ ta persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia” (cfr. art. 1335 del mismo cuerpo legal).

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estricta aplicación (por la mala fe del destinatario de la declaración). El le­ gislador español ha reaccionado ante esta situación, y en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico –Ley 34/2002, de 11 de julio– reforma el art. 1262 C.c. (y del art. 54 C. de c.), de tal manera que instaura en nuestro país un sistema intermedio similar al italiano124. Por lo tanto, con esta matización del contenido del art. 1262 C.c. se sortea el problema que plantea ALBALADEJO cuando expone que es prefe­ rible atender al momento de la expedición para evitar “las dificultades que el notificante pueda tener para llevar la declaración a noticia del destinata­ rio (que, por ejemplo, se quiere sustraer a la noticia que teme y no desea que le llegue)”125. A nuestro modo de ver, resultaba suficiente la protec­ ción ofrecida por esta interpretación doctrinal y jurisprudencial del pre­ cepto en cuestión (adoptada ya por el legislador), y no creemos que sea necesario acudir, para ello, a la teoría de la expedición. En nuestra opinión, pues, la elección resulta definitiva cuando la noti­ ficación llega al círculo de intereses de su destinatario, siempre y cuando éste no pruebe que le ha resultado imposible, sin su culpa, tomar conoci­ miento de ella126. Hasta ese instante, el elector podrá variar su decisión y 124 En el nuevo art. 1262 C.c. se dispone: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Ha­ llándose en lugares distintos el que hizo la oferta el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pue­ da ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”. 125 ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., pp. 267 y 268. 126 En realidad, la elección no es revocable en ningún momento. Al igual que la declaración de aceptación contractual, la notificación de la elección en el legado alternativo produce sus efec­ tos desde el mismo momento en el que se perfecciona, y no pueden deshacerse estos efectos de manera unilateral por su autor. En este caso, sólo puede hablarse de “retirada de la notificación”, y no de su “revocación”, porque la revocación es una declaración de voluntad en la que su autor expresa la intención de suprimir las consecuencias de una declaración ya perfeccionada, es decir, ya conocida por su destinatario. En cambio, la retirada es una declaración de voluntad en la que se manifiesta la decisión de evitar que una declaración anterior, que todavía no ha llegado al ám­ bito de su destinatario, produzca efectos. En el caso de la notificación de la elección en el legado alternativo, su autor no puede suprimir sus efectos una vez que se ha perfeccionado; por lo tanto, la elección es irrevocable por naturaleza, pero sí puede ser retirada antes de su perfección.

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escoger otra de las prestaciones, puesto que la otra parte no conoce toda­ vía su elección, y, por consiguiente, no podría sufrir perjuicio alguno en su confianza127. Para modificar la elección después de este momento, se re­ queriría la aprobación de la otra parte128. Como consecuencia de la doctri­ na que nosotros propugnamos, si la prestación elegida resulta imposibili­ tada vi divina después de la expedición de la notificación, pero antes de que ésta se perfeccione, el legado no se extingue, puesto que mantiene su carácter alternativo hasta que la elección deviene eficaz. En el momento en que dicha notificación se perfecciona, se opera la concentración del le­ gado, y pasa a ser simple129. En cambio, si sostuviéramos la postura de ALBALADEJO, habría que decir que la elección es definitiva desde el mismo momento en el que se envía la notificación a la otra parte. Si así fuera, a nuestro juicio, se plan­ tearía el problema de la retirada fraudulenta de la elección, ya que el elec­ tor podría impedir por algún medio que la notificación ya enviada llegase a manos de su destinatario. En este caso, habría revocado una elección que ya era perfecta y definitiva, pero el destinatario no podría verificarlo –ni siquiera sospecharlo-, porque desconocería que el envío de la notificación había tenido lugar. En la práctica, el elector podría volver a escoger como si nunca antes lo hubiera hecho. Para evitar esta incertidumbre, entende­ mos que la mejor solución es la de observar, por analogía, lo dispuesto en el nuevo art. 1262 C.c. Finalmente, hemos de poner de relieve que, como explica DÍAZ CRUZ, “la teoría de la notificación es aplicable, cualquiera que sea la persona que 127

Dentro de la doctrina alemana, LARENZ (op. cit., p. 169) defiende el carácter recepticio de la declaración de elección, y su revocabilidad hasta el momento en el que deviene eficaz ex § 130.1 BGB (“Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkte wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht”; una declaración de voluntad que debía hacerse a otro, si se realiza en su ausencia, se hace efectiva en el momento en el que le llega. No resultará eficaz si le llega una revocación antes o simultáneamente). Por consiguiente, la declaración de elección puede ser revocada (en realidad, retirada) hasta que es recibida por su destinatario. 128 En palabras de LARENZ (op. y loc. ult. cit.), cuando la elección ha sido ya recibida por la persona a quien iba dirigida, “el facultado para elegir no puede variar la elección hecha, porque ha utilizado el derecho de configuración que le estaba atribuido, y una alteración posterior únicamen­ te es posible con la aprobación de la otra parte mediante un contrato de modificación (§ 305)”. 129 Cfr. RUBINO, op. cit., p. 67.

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tenga el derecho de elección, ya lo sea el heredero, el legatario o un terce­ ro”130. III. TRANSMISIBILIDAD DE LA FACULTAD DE ELECCIÓN La generalidad de la doctrina ha aceptado que, pese a no estar expre­ samente previsto en el Código civil, la facultad de elección del gravado o del legatario favorecido es transmisible a sus sucesores131. Así pues, si el titular de tal facultad fallece sin haberla ejercitado, ésta será concedida a sus sucesores132 (vid., en el Derecho Romano, Dig. 33, 5, 19). Sin embar­ go, la solución varía si el elector es un tercero: si éste fallece sin haber es­ cogido, tal facultad no pasará a sus sucesores, ya que el testador depositó su confianza en él, pero no necesariamente en sus sucesores (como señala HERNÁNDEZ GIL, “no puede éste [el tercero] transmitirlo, dado el carácter estrictamente personal de su intervención”)133. Lo más lógico, en este su­ puesto, sería que la facultad de elección se trasladase al gravado134, dado que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general establece que la elección le corresponde a él, a menos que el testador hubiese establecido expresamente lo contrario135. Este es el criterio que establece el BGB en el 130

DÍAZ CRUZ, op. cit., pp. 150 y 151. DÍAZ CRUZ, op. cit., p. 151; HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, cit., p. 150; MANRESA, Comentarios al Código Civil Español, t. VI, vol II, cit., p. 476; DÍEZ-PICAZO, Fun­ damentos..., cit., p. 305; ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., pp. 277 y 278; OSSORIO SERRANO, op. cit., p. 2135; ROMÁN GARCÍA, op. cit., p. 280. 132 En opinión de LAURENT (op. cit., p. 248), esta transmisión es una consecuencia del principio en virtud del cual “nous stipulons pour nous et pour nos héritiers”. Según MARANI TORO (op. cit., p. 41), negar esta transmisibilidad de la facultad de elección contradice la esen­ cia de la obligación alternativa. Como oportunamente pone de manifiesto MASI (op. cit., p. 125), la transmisión de la facultad de elección a los herederos de quien la tenía atribuida sólo puede acontecer cuando éste falleció sin haberla efectuado, y no en el caso de haberse verifica­ do su deceso después de haber rechazado el ejercicio de la propia elección. 133 HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, cit., p. 150. Vid., en este mismo sentido, RUBINO, op. cit., p. 59. En cambio, MESSINEO (Manuale..., vol. VI, cit., p. 516) no efectúa tal distinción, cuando afirma que, ex art. 666 del Codice italiano, la facultad de elección se transmite al heredero de la persona que se halla autorizada para elegir “(onerato, onorato, terzo)”. Sin embargo, en el primer párrafo del mencionado precepto italiano se hace alusión expresa únicamente al “onerato” y al “legatario”, de tal manera que se omite cualquier referencia al tercero a quien compete la elección. 134 Vid. ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 284. 135 Vid. art. 1132 C.c. y, supra, apartado I.1 de este capítulo. 131

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primer inciso del § 2154.2, según el cual, si el tercero no puede llevar a cabo la elección, ésta pasa al gravado. Algún autor fundamenta la transmisibilidad de la facultad de elección en la aplicación analógica del art. 877 C.c.136. Sin embargo, ALBALADEJO no considera necesario recurrir a este precepto para defender la posibili­ dad de suceder en tal facultad en el legado alternativo. Dicho autor expone que esta posibilidad se cimienta en “las reglas generales sobre transmisibi­ lidad de derechos (así, cfr. art. 1112) y sobre asunción por el heredero del puesto de su causante, pasando a tener en él todos los derechos, y entre ellos el de elegir, y obligaciones que le pertenecían (así, artículos 659, 661, 1003, etc.)”137. El sucesor en la facultad de elección puede serlo tanto en calidad de heredero, como de legatario. En ambos casos, deberá ejercitar la elección que su causante –ya sea el gravado, ya sea el favorecido con el legado al­ ternativo- no efectuó antes de fallecer. En el ordenamiento jurídico italiano, a diferencia de lo que sucede en el español, sí se ha previsto la transmisión de la facultad de elección cuando su titular fallece sin haberla ejercitado. En este sentido, en el pri­ mer párrafo del art. 666 Codice civile se dispone que “tanto nel legato di genere quanto in quello alternativo, se l’onerato o il legatario a cui com­ pete la scelta non ha potuto farla, la facoltà di scegliere si trasmette al suo erede”. Como puede apreciarse, la solución propuesta por la doctrina mayoritaria en España coincide con la adoptada en el Código italiano. En el mencionado precepto –señala MASI- se prevé la existencia de un solo heredero de la persona que ostenta la facultad de elección, y se obvia la posibilidad de que concurra una pluralidad de herederos para escoger el contenido del legado. Por consiguiente, el legislador italiano no regula la eventualidad de un desacuerdo entre los herederos del elector. A juicio del citado autor, si éstos no alcanzan un acuerdo unánime, la elección ha­ brá de ser efectuada por la autoridad judicial138. De hecho, en el tercer pá­ 136

ROMÁN GARCÍA, op. cit., p. 280. ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 277. 138 MASI, op. cit., p. 126. Por su parte, GIORGI (op. cit., p. 444) considera que en este su­ puesto ha de decidir el juez, después de haberse interpuesto demanda por los perjudicados como consecuencia de la falta de elección, ya que no se alcanzaría ninguna solución sin confe­ rir al juez el arbitrio supremo de dirimir la controversia. En el Código civil portugués sí se hace alusión 137

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rrafo del art. 1286 de ese mismo cuerpo legal se dispone que si en una obligación alternativa la elección debe ser hecha por varias personas, el juez puede fijar un término; si no se ha escogido una vez transcurrido ese tiempo, la elección compete al juez139. Según pone de relieve LAURENT, esta solución tiene su origen en DU­ quien sostuvo que cuando los herederos del deudor no alcanza­ ban un acuerdo, el juez debía fijar un plazo para que pactaran. En su opi­ nión, si concluía dicho plazo, y aquéllos no habían elegido una prestación, debía escoger el propio juez, o bien le concedía la facultad de elección al acreedor. A juicio de LAURENT, cuando la disconformidad se producía en­ tre los herederos del acreedor a quien había sido inicialmente conferida la facultad de elección, el único medio legal para zanjar tal situación era someter el asunto al arbitrio judicial140. MOULIN,

En España, RAMS se muestra partidario de la solución ofrecida por LAURENT141, mas, a nuestro modo de ver, tiene razón CRISTÓBAL MON138

a una pluralidad de herederos, pero se omite cualquier referencia a la eventual discrepancia en­ tre los mismos en el ejercicio de la facultad de elección que les ha sido transmitida (cfr. art. 2268 de dicho cuerpo legal: “Tanto no legado de coisa genérica como no legado alternativo, se a escolha pertencer ao sucessor onerado ou ao legatário, e um ou outro falecer sem a ter efectuado, transmite-se esse direito aos seus herdeiros”). 139 Tercer párrafo del art. 1286 del Codice italiano: “Se la scelta deve essere fatta da più persone, il giudice può fissare loro un termine. Se la scelta non è fatta nel termine stabilito, essa è fatta dal giudice”. La solución varía cuando la facultad de elección ha de ejercitarla únicamente un deudor, en lugar de varios; en esta hipótesis, si el deudor no ha efectuado su elección dentro del término señalado por el juez, será conferida al acreedor la facultad de escoger (cfr. primer pá­ rrafo del art. 1287 del Codice: “Quando il debitore, condannato alternativamente a due presta­ zioni, non ne esegue alcuna nel termine assegnatogli dal giudice, la scelta spetta al creditore”). Como juiciosamente expone CRISTÓBAL MONTES (op. cit., pp. 102 y 103), la solución italiana peca de incongruente, “porque no es lógico que tratándose de acreedor o deudor único funcione la transferencia y si estamos en presencia de varios acreedores o varios deudores se imponga la remisión al juez”. En este sentido, “el hecho de que en vez de sujeto único nos tropecemos con un sujeto plural no supone mutación sustancial alguna a la hora de contemplar la aplicación del crite­ rio general que el Derecho civil italiano establece en el caso de que falte el ejercicio del ius elec­ tionis en la obligación alternativa”. Sin embargo, RUBINO (op. cit., pp. 74 y 75) justifica la diversa regulación como una sanción al elector individual, ya que la mora en la elección depende únicamente de su conducta; en cambio, si los titulares de tal facultad son varios, y no alcanzan un acuerdo, ello no depende necesariamente de que hayan observado una conducta culposa. 140 Sobre este tema, vid. LAURENT, op. cit., p. 249. 141 RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 271.

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cuando asevera que el hecho de que la elección haya de ser efectuada por varios sujetos carece de relevancia para determinar las consecuencias de la omisión del ejercicio del ius electionis142. Por lo tanto, en este punto nos remitimos al análisis que efectuamos en el siguiente apartado de este trabajo, bajo la rúbrica “Mora de la persona a la que corresponde la elección”143. ¿Qué ocurriría si entre los sucesores del elector que ha fallecido sin haber escogido hubiera, al mismo tiempo, un heredero y un legatario a quien aquél hubiera legado un bien que se viera afectado por el originario legado alternativo? ¿a quién correspondería la elección: al heredero, al le­ gatario a quien afecta el legado alternativo, o a la autoridad judicial? El supuesto es el siguiente: Un sujeto A fallece; en su testamento instituye heredero a B, y deja a C, en concepto de legado alternativo, un huerto o un establo en la finca que tiene en la provincia de León (el resto de la finca corresponde al here­ dero B). El testador A concede la facultad de elección a B, heredero gra­ vado con el legado alternativo. Sin embargo, B muere sin haber decidido si entregará a C el huerto, o bien el establo. En el testamento de B se ha designado a D heredero de todos sus bienes, excepto de la finca de León, que ha de entregarse a E en concepto de legado. Como hemos expuesto, esta finca que debe recibir E, se halla afectada por el inicial legado alter­ nativo dispuesto por A en favor de C, dado que todavía no se ha decidido si a C hay que entregarle el huerto o el establo ubicados en la finca. La cuestión radica en determinar quién ha de ejercitar la facultad de elección: D, como heredero de B (primitivo elector), o bien E, como legatario del bien afectado por el primitivo legado alternativo y, por lo tanto, más inte­ resado en el desenlace de la elección. En esta hipótesis, ALBALADEJO considera que la facultad de elegir, “si B no estableció que fuese al legatario” de la finca (es decir, a E), corres­ ponde a D, “que es, mientras que no se separe de la masa hereditaria con­ firiéndolo a alguien en particular, el que asume todos los derechos, y entre 142

CRISTÓBAL MONTES, op. y loc. ult. cit. En la doctrina francesa, DEMOLOMBE (op. cit., p. 37) y BAUDRY-LACANTINERIE (op. cit., p. 223) también entendieron que el hecho de que la elección correspondiera a varios sujetos no variaba la solución aplicable en el supuesto de mora en la elección. 143 Vid., infra, apartado IV de este mismo capítulo.

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ellos el de elegir, de su causante, al ocupar, como sucesor universal, el puesto que éste deja vacante” (vid. art. 661 C.c.)144. Este autor defiende tal solución, porque estima que el interés del legatario E y la “conexión de la elección con el bien” –la finca- “que recibe, no son base suficiente para entender que el derecho de elección se recibe por quien reciba los bienes a que afecta”. A nuestro juicio, en cambio, la elección incumbe al legatario E. No sólo por su evidente interés en el resultado de la misma (interés que no tiene D), sino también, y principalmente, como consecuencia de la voluntad manifestada por A en el testamento inicial en el que tuvo su origen el lega­ do alternativo. En dicho testamento A dispuso que la elección correspon­ día al gravado, es decir, al heredero B. Pero, ¿quién es el gravado ahora, una vez fallecido B? El gravado, indudablemente, es el legatario E, que es quien deberá entregar a C el huerto o el establo situados en la finca de León que ha recibido. El heredero D, por su parte, no puede ser considera­ do gravado, dado que en nada le afecta la elección de uno u otro objeto, pues en ningún caso será suyo el huerto ni el establo, por estar enclavados en la finca legada a E, a la que gravan alternativamente. Por lo tanto, aun­ que estemos de acuerdo en que D, como sucesor a título universal, releva a B en todos sus derechos y obligaciones, y se coloca en su posición, con­ sideramos que en el supuesto planteado no es más que un tercero al que no influye la elección. El testador A concedió dicha elección al gravado con el legado (para que entregara a C la prestación que menos le interesara), no a un tercero sin interés en aquélla. La voluntad del testador A fue otorgar la elección a B, que fallece sin realizar tal elección. Éste, en su testamento, no establece un legado alter­ nativo, sino una manda determinada a favor de E, al que transmite una concreta finca que se halla gravada alternativamente con la entrega de un huerto o un establo a C, inicialmente favorecido por el primer testador (A). Al heredero gravado D no le corresponde la elección, ya que ésta exi­ ge, como conditio iuris, la presencia de un legado alternativo, que no exis­ te para tal heredero. El legado establecido por B a favor de E no es alter­ nativo, y, por lo tanto, éste deberá recibir la finca completa, con sus gravámenes, dentro de los cuales ha de ser incluido el primitivo legado al­ ternativo a favor de C. Es el legatario E, receptor de la finca, el que se ha­ 144

ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 278.

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lla realmente gravado alternativamente con el huerto o el establo, y, como consecuencia, a él compete la elección de lo que ha de entregar a C. Asimismo, la tendencia que se intuye en nuestro legislador es la de proteger al gravado con el legado alternativo, puesto que la regla general – como ya advertimos- es la concesión de la facultad de elección a éste, sal­ vo que el testador expresamente establezca lo contrario (vid. art. 1132 C.c.). Así pues, en caso de duda, lo más ajustado al espíritu de la ley será conceder tal facultad al gravado, de acuerdo con el principio del favor de­ bitoris. IV.

MORA DE LA PERSONA A LA QUE CORRESPONDE LA ELECCIÓN

Hasta este momento hemos analizado diferentes aspectos de la elec­ ción en el legado alternativo, pero no hemos planteado cuáles serían las consecuencias derivadas de la falta de elección tempestiva. De hecho, nuestro legislador tampoco previó esta posibilidad –al menos, de forma expresa-, al contrario de lo que sucede, v.gr., en Alemania o Italia145. No obstante esta falta de regulación en nuestro ordenamiento, consideramos que el elector no sólo tiene la facultad de elegir, sino también el deber de hacerlo146. Sin embargo, entendemos que el tercero elector no se verá afectado por este deber de escoger, salvo cuando haya expresado volunta­ riamente su aceptación del papel de elector147. 1.

Mora del gravado

El testador, al disponer el legado alternativo, puede señalar un plazo dentro del cual el gravado ha de llevar a cabo la elección de la prestación. En la hipótesis de que el gravado con el legado no haya determinado su 145

En opinión de CRISTÓBAL MONTES (op. cit., p. 93), como consecuencia del silencio ob­ servado por el legislador español en este punto, no debe extrañar que nuestra jurisprudencia y la mayor parte de nuestra doctrina no se pronuncie sobre el particular. Sin embargo, a nuestro modo de ver, no resulta tan lógica la ausencia de esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales en esta materia, ya que, normalmente, es en las cuestiones carentes de regulación donde mayores problemas e incertidumbres se presentan, y donde gozan de mayor relevancia las aportaciones tanto doctrinales como jurisprudenciales. 146 HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, cit., p. 148; ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., p. 261. 147 MOREU, op. cit., pp. 105 y 106.

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contenido, una vez cumplido dicho período de tiempo, entendemos que el legatario podrá solicitarle que lo haga; y si, a pesar de ello, el gravado no elige, podrá aquél acudir a los Tribunales para que se condene al gravado a realizar la elección (los Tribunales le fijarán un plazo para elegir). Sin embargo, el legatario podrá, desde un principio, requerir la intervención de los Tribunales, sin necesidad de haber exhortado previamente de modo privado al gravado para que efectuara su elección. Si el causante no fijó tiempo alguno para que se realizara la elección, cabría entender que el legatario favorecido podría acudir al Juez para que señalara un plazo dentro del cual debería verificarse dicha elección por parte del gravado, conforme al primer párrafo del art. 1128 C.c.: “Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél”. Ahora bien, si no “se dedujere” que el testador ha querido conceder tal plazo, sería más lógico considerar que éste ha previs­ to el cumplimiento del legado alternativo “tan pronto como muera” (mo­ mento de la apertura de la sucesión, ex art. 657 C.c.). En este supuesto, no se acude al Juez para que determine la duración de un plazo que el causan­ te quiso, pero no fijó; se dirige el legatario a la autoridad judicial “para que dé un tiempo […] para llevar a efecto lo que se debe de hacer ya”. Es decir, no se solicita el señalamiento de un plazo para el cumplimiento de una obligación que no debe satisfacerse inmediatamente, sino el estableci­ miento de un “período razonable” para llevar a cabo la elección que ya de­ bería haberse realizado148. En cualquier caso, creemos que el Juez concederá al gravado elector un plazo para que señale la prestación que considere oportuna de entre las previstas por el testador. Pero, ¿qué ocurrirá si, una vez transcurrido dicho plazo, el gravado todavía no ha optado por ninguna de ellas? La solución que se ofrecía en el Derecho Romano (en el legado per damnationem) cuando el gravado no elegía dentro del plazo señalado, era la de trasladar la facultad de elección a manos del legatario favorecido (cfr. Dig. 31, 11, 1). Sin embargo, nuestra doctrina actual más extendida coincide en afirmar que, en esta hipótesis, la elección deberá efectuarla el 148

y 273.

Vid. ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., pp. 272

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propio Juez149. PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER fundamentan esta solución en el hecho de que “si bien la elección es un derecho del deudor, debe ser y es también un deber en un momento determinado, el de la efectividad de la obligación (cf. por analogía artículos 1115, 1119 y 1256 C.c.). En vista de tal deber de elegir es menos violento dentro de nuestro Derecho que el Juez, aplicando por analogía los artículos 1098 ap. 1, del C.c. y 924, ap. 1, de la ley Enj. civ. [hoy arts. 706 y 709 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil], haga por sí la elección”150. En el apartado primero del art. 1098 C.c. se dispone que “si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa”. En rela­ ción con este tema, en la STS 3 mayo 1989 se resuelve que entre las con­ ductas consistentes en “hacer alguna cosa” se encuentra también la de emi­ tir un consentimiento, y, en consecuencia, es posible que sea la autoridad judicial quien sustituya con su actuación la negativa a cumplir del deudor. En contra de esta opción, cabría oponer que la elección supone un hecho personalísimo, y que el Juez no debería poder suplir la falta de activi­ dad del gravado elector. Sin embargo, los autores anteriormente citados justifican tal posibilidad, ya que la elección efectuada por el Juez no es irreversible para el obligado; según esta opinión, a pesar de haber elegido ya el Juez una de las prestaciones, podría todavía el gravado elegir otra, en tanto el legatario no haya recibido en todo o en parte una de las prestacio­ 149

ALBALADEJO, op. ult. cit., pp. 273 y 274; DÍAZ CRUZ, op. cit., p. 148; PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, op. cit., pp. 110 y 111; OSSORIO SERRANO, op. cit., pp. 2135 y 2136; en contra, vid. DÍEZ-PICAZO (Fundamentos..., cit., p. 308), quien no encuentra en nuestro Derecho un “funda­ mento suficiente” para aplicar este criterio. 150 PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, op. y loc. ult. cit. En la doctrina francesa, BAUDRY-LACANTINERIE (op. cit., pp. 222 y 223) ofreció una solución similar, cuando afirmó que el juez fi­ jará un plazo al deudor para elegir, de tal manera que, una vez transcurrido sin que éste haya escogido, será el propio juez quien elegirá. En su opinión, el juez no puede conceder la facultad de elección al acreedor, ya que ello supondría desconocer la ley del contrato (en nuestra hipóte­ sis, la voluntad del testador). En parecidos términos, vid. PLANIOL y RIPERT, op. cit., p. 362. Tanto BAUDRY-LACANTINERIE como PLANIOL y RIPERT sostienen esta misma solución para el supuesto de mora en el ejercicio de la elección por parte del acreedor (en nuestro caso, el lega­ tario favorecido). En cambio, DEMOLOMBE (op. cit., p. 35) entiende que cuando se produce la mora del deudor en la elección, el acreedor podrá solicitar al juez que le confiera a él la facul­ tad de escoger, o bien que la ejercite el propio juez. Este autor (op. cit., p. 36) considera aplica­ ble la misma solución cuando el que incurre en mora en la elección es el acreedor: el deudor podrá pedir al juez que le otorgue tal facultad, o que la efectúe él mismo.

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nes alternativamente debidas. Por lo tanto, el gravado conservará su facul­ tad de elección hasta el momento en que comience la ejecución de la sen­ tencia (y, por consiguiente, del legado), mediante el cumplimiento de una de las prestaciones previstas. Ahora bien, si el gravado no se opone al con­ tenido de la manda seleccionado por el Juez, y se ha iniciado su realiza­ ción, ya no podrá pretender la satisfacción del legado alternativo mediante la elección de otra prestación: se considera que se ha mostrado de acuerdo con la elección practicada por el Juez, y que ha elegido de modo tácito, dado que ha permitido el comienzo de la ejecución de la sentencia, sin ha­ ber elegido él otra de las prestaciones alternativamente legadas151. Esta conclusión elaborada por nuestra doctrina es, en cierto modo, pareci­ da a la posición adoptada por el legislador alemán para las obligaciones alter­ nativas en general, en el § 264.1 del BGB. En dicho parágrafo se dispone que si el deudor con derecho a elegir no lo hace antes del comienzo de la ejecución forzosa, el acreedor –en nuestro caso, el legatario- puede, según su preferen­ cia, exigir la ejecución de una u otra de las prestaciones. Sin embargo, el deu­ dor puede librarse de su obligación mediante la satisfacción de una de las de­ más prestaciones, siempre y cuando el acreedor no haya recibido la que eligió, en todo o en parte152. Nuestra doctrina, a diferencia de lo establecido en el BGB, considera oportuno conceder la elección al Juez, no al legatario. Según el primer párrafo del art. 1287 del Codice italiano, cuando el deudor, obligado alternativamente a dos prestaciones, no elige alguna de ellas en el término que le asignó el Juez, la elección corresponde al acree­ dor. Parece, por lo tanto, que cuando se produce la mora del gravado elec­ tor, el Juez habrá de concederle un plazo para que lleve a cabo la elección; si después de ese plazo el deudor no ha elegido, la facultad de elección pa­ sará al acreedor (legatario)153. En nuestro país la doctrina anteriormente ci­ 151

DÍAZ CRUZ, op. cit., p. 148. Según expone LARENZ (op. cit., p. 170), “la simple declaración de elección (sin efectiva oferta de cumplir la prestación) sería inoperante a estos efectos”. Asimismo, ENNECCERUS (Tratado..., t. II, cit., p. 108) afirma que el deudor conserva todavía su facultad de elección, pero puede ejercitarla sólo mediante ofrecimiento efectivo. 153 Esta parece ser, asimismo, la solución adoptada en el segundo párrafo del art. 1546 Code civil de Quebec, en el que se dispone que “toutefois, si la partie à qui appartient le choix de la prestation fait défaut, après mise en demeure, d'exercer son choix dans le délai qui lui est imparti pour le faire, le choix de la prestation revient à l'autre partie”. En este precepto el le­ gislador canadiense no ha distinguido entre la mora del deudor y la del acreedor. 152

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tada también entiende que el Juez ha de señalar un plazo al gravado elector que ha incurrido en mora, pero considera que su posterior inactividad no implicará el traslado de la facultad de escoger al acreedor, sino al Juez. La solución adoptada por el mencionado sector doctrinal supone una combinación de lo establecido en el art. 1287 del Codice italiano y en el § 264.1 del BGB154, aunque conceden la facultad de elección, en último tér­ mino, a los Tribunales, y no al legatario. En nuestra opinión, el legatario, una vez transcurrido el plazo señala­ do por el testador sin que el gravado haya llevado a cabo su elección, po­ drá reclamar no sólo que se verifique tal designación, sino también una in­ demnización por los daños y perjuicios que por la demora en la elección le han sido irrogados (cfr. art. 1101 C.c.)155. 2.

Mora del legatario favorecido

El legatario elector puede pretender llevar a cabo su elección con re­ traso, v.gr., por estar pendiente del final de unas negociaciones para la ad­ quisición de una finca en Jaén limítrofe con otra que le ha sido alternativa­ mente legada; por lo tanto, le interesa saber si las negociaciones sobre la finca que pretende adquirir se han culminado con éxito, antes de efectuar la elección. A pesar de ello, hemos de poner de relieve que normalmente el legatario no está interesado en demorar la elección que él mismo debe efectuar. A juicio de CRISTÓBAL MONTES, en este supuesto nos hallamos en presencia de una especial y sui generis mora accipiendi, y no frente a una también especial y sui generis mora solvendi156. 154

DE LA CUESTA (op. cit., p. 18) propugna “la consagración en el Derecho español de so­ luciones como las del parágrafo 264 del Código alemán o del artículo 1287 del Código italiano, por vía jurisprudencial y con base en los principios generales de la buena fe consagrados en el artículo 1258 del Código civil y en el artículo 7.1 del mismo cuerpo legal”. 155 Art. 1101 C.c.: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. 156 CRISTÓBAL MONTES (op. cit., p. 91) efectúa esta aseveración, y considera que se trata de una hipótesis de mora accipiendi, “aunque sólo sea por proximidad conceptual y por respe­ tar el papel principal e inocultable de acreedor o deudor que corresponde a cada uno de los su­ jetos de la relación obligatoria, papel que no puede trastocarse ni desfigurarse por las circuns­ tancias de que se trate de una obligación alternativa y de que el derecho de seleccionar una u otra prestación de las debidas esté atribuido al deudor o al acreedor”.

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Ya en el Derecho Romano la solución que se ofrecía para este supues­ to difería sustancialmente de la propuesta para el caso de la mora del gra­ vado elector: si el acreedor elector no optaba por una de las prestaciones, el gravado podía acudir al Pretor con el fin de que éste señalara un término para que el legatario eligiera. Una vez transcurrido el tiempo concedido por el Pretor, si el legatario todavía no había ejercitado su facultad de elec­ ción, la obligación se extinguía (cfr. Dig. 33, 5, 8). Nuestro legislador no se ha pronunciado acerca de estas cuestiones. En cambio, en el § 264.2 del BGB sí se prevé expresamente esta hipótesis, y se dispone que si el acreedor con derecho a elegir incurre en mora, el deudor puede exigirle que elija dentro de un período establecido de tiem­ po razonable. La facultad de elegir pasa al deudor si el acreedor no efectúa su elección en la fecha indicada157. En parecidos términos se expresa el le­ gislador italiano en el segundo párrafo del art. 1287 del Codice, en el que se establece que si la facultad de elección corresponde al acreedor, y éste no la ejercita en el término establecido o en aquel que le ha sido fijado por el deudor, la elección pasa a este último158. Lo que pretendieron los legisladores alemán e italiano fue equilibrar el incremento de riesgos que sufre el gravado en las obligaciones alternati­ vas con acreedor elector, a través del desplazamiento a su favor de la fa­ cultad de elección, si el acreedor no la ejerce a tiempo159. 157

§ 264.2 BGB: “Ist der wahlberechtigte Gläubiger im Verzuge, so kann der Schuldner ihn unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Vornahme der Wahl auffordern. Mit dem Ablaufe der Frist geht das Wahlrecht auf den Schuldner über, wenn nicht der Gläubiger recht­ zeitig die Wahl vornimmt”. 158 En el ordenamiento italiano, cuando quien incurre en mora es el acreedor, no es precisa la intervención del Juez para que la facultad de elección se traslade al deudor. Según explica RUBINO (op. cit., pp. 87 y 88), no sería justo que el incumplimiento de la obligación de elegir por parte del acreedor provocase en el deudor el fastidio (y la lentitud) de tener que recurrir a un proceso con el sólo propósito de poder obtener la elección, para poder, de este modo, poner­ se en condiciones de cumplir. No se trata de un caso de mora accipiendi, sino debendi. Por lo tanto, el legislador establece una sanción especial para el acreedor que incurre en mora en el ejercicio de la elección, que, además de un poder, constituye también una obligación accesoria de la obligación principal; aunque sea estructuralmente distinta de ésta, se halla conectado a ella funcionalmente. Al menos en teoría, en el sistema italiano la facultad de elección puede pasar del acreedor al deudor, y de éste a aquél, de manera indefinida (vid. RUBINO, op. cit., p. 92). 159 RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 277 y 280.

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Por su parte, DÍAZ CRUZ se muestra partidario de la aplicación de la solución romana, ya que “las normas protectoras del derecho están escri­ tas para las personas diligentes y que tienen interés en salvaguardar sus atributos, y si un acreedor no efectúa la elección que le corresponde una vez requerido al efecto [el autor considera que para ello no es necesario acudir al Juez, sino que se puede requerir notarialmente al acreedor y fi­ jarle un plazo para elegir], es manifiesto que no tiene interés alguno en la obligación, por lo que su pasividad equivale a la renuncia de su derecho”160. A nuestro juicio, esta opción resultaría excesivamente severa con el legatario. Al no llevar a cabo la elección, está impidiendo el cumplimiento de la obligación, ya que no se sabe cuál será la prestación por él escogida. Esta situación perjudica sensiblemente al gravado, sobre quien recae la obligación de conservar todas las prestaciones ubicadas in obligatione por el causante, y que asume los riesgos de pérdida de cualquier prestación al­ ternativamente debida. Esto no sucedería, en cambio, si la pérdida afecta­ se a la prestación ya elegida, cuyo riesgo sería asumido por el legatario. En nuestra opinión, si el legatario no efectúa la elección, el legado subsiste, pero la facultad de elección se traslada al gravado. El proceso ha­ brá de ser similar al dispuesto en el art. 1287 Codice italiano, y, por lo tan­ to, entendemos que no es precisa la intervención de la autoridad judicial para que se opere el desplazamiento de la facultad de elección del legata­ rio favorecido al gravado. En este sentido, nos parece suficiente la inacti­ vidad del legatario elector durante el plazo previsto, para que pueda consi­ derarse que ha decaído en su ius electionis. Como evidencia RUBINO, no sería justo que el incumplimiento del acreedor (legatario, en nuestro caso) de su deber de elegir causara al deudor el “fastidio” de verse obligado a recurrir a un proceso judicial, con el único propósito de reclamar para sí la facultad de elección, y poder cumplir con su obligación de satisfacer el le­ gado alternativo161. Una vez operado el traslado de la facultad de elegir, el gravado habrá de señalar una de las prestaciones colocadas in obligatione, y ofrecérsela al legatario. Si éste no la aceptare como objeto de la manda alternativa, 160

DÍAZ CRUZ, op. cit., p. 149; a esta opinión se adhiere OSSORIO SERRANO, op. cit., p.

2136. 161

RUBINO, ibidem.

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aquél podrá acudir a su consignación judicial, al amparo del art. 1176 C.c., a tenor del cual “si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabili­ dad mediante la consignación de la cosa debida”. Consideramos que la mora en la elección por parte del legatario no supondrá la renuncia tácita al legado alternativo, sino a la facultad de elec­ ción (este es también el criterio sostenido en el § 264.2 del BGB y en el segundo párrafo del art. 1287 del Codice italiano162). En virtud de lo esta­ blecido en el art. 1176 C.c., ni siquiera el rechazo del acreedor a recibir la prestación que le es debida provoca la desaparición de la obligación; en­ tonces, ¿por qué ha de extinguirse cuando el legatario incurre en mora en la elección? En favor de nuestra tesis, podemos invocar, asimismo, el primer pá­ rrafo del art. 1132 C.c., para justificar la asunción de la facultad de elec­ ción por parte del gravado. En este último precepto se establece, como re­ gla general, la atribución del ius electionis al gravado, salvo cuando expresamente se hubiese establecido otra cosa. En el supuesto que noso­ tros analizamos, el testador ha concedido expresamente la elección al le­ gatario; por ello, en un principio, no corresponde al gravado. Sin embargo, desde el momento en que el legatario elector incurre en mora en el ejerci­ cio del ius electionis que le ha sido otorgado por el causante, considera­ mos que se debe acudir al criterio general formulado en nuestro ordena­ miento: la facultad de elección pertenecerá al gravado. A pesar de no sostener la solución romana, resolvemos este supuesto conforme al principio del favor debitoris, ya que “es máxima por todas las legislaciones admitida, la de que en materia de interpretación de obliga­ ciones, y a falta de las previsiones individuales, deben adoptarse aquellas reglas que menos perjudiquen al deudor” (en nuestra hipótesis, al gravado con el legado alternativo)163. Es evidente que si el gravado tiene la obliga­ ción de entregar el legado, le corresponde, asimismo, el derecho a quedar liberado de tal obligación. Por este motivo, tiene derecho a que se concre­ te lo antes posible cuál es la prestación que ha de entregar (res clamant 162

Segundo párrafo del art. 1287 Codice: “Se la facoltà di scelta spetta al creditore e ques­ ti non l’esercita nel termine stabilito o in quello fissatogli dal debitore, la scelta passa a quest’ultimo”. 163 SCAEVOLA, Código Civil, tomo XV, cit., pp. 351 y 352.

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domino), ya que a partir de ese momento las ventajas y riesgos relativos a la prestación corresponderán al legatario. 3.

Mora del tercero elector

Como pusimos de manifiesto al analizar la figura del elector, el testador puede conferir la facultad de escoger a un tercero ajeno al gravado y al lega­ tario164. Ese tercero puede, de igual modo que los interesados en el legado, incurrir en mora en el momento de efectuar su elección. En las Partidas se contempló la hipótesis de mora de la persona a la que el testador hubiera concedido la facultad de elección. Si dicho sujeto no llevaba a cabo su elec­ ción en el plazo de un año, voluntaria o involuntariamente (“non podiendo, o non queriendo”), tal facultad pasaría a manos del legatario favorecido165. Ahora bien, para que pueda hablarse de “mora del tercero”, entende­ mos que éste debe haber expresado previamente su aceptación voluntaria del papel de elector. En esta hipótesis, si el tercero no elige a tiempo, puede acudirse a los Tribunales con el propósito de que señalen un plazo para efectuar la elec­ ción. Si el tercero no ha escogido después de transcurrir ese plazo, consi­ deramos que esta facultad debe trasladarse al gravado166. Para ello nos apoyamos en los mismos argumentos que hemos expuesto en el apartado anterior, cuando analizamos la mora del legatario elector (en el principio del favor debitoris)167. Sin embargo, hay quien estima más apropiado que sea el órgano judi­ cial competente quien designe, en este supuesto, la prestación que habrá 164

Vid., supra, apartado I.1 de este capítulo. Sexta Partida, título IX, ley XXV: “Escogencia otorgan los testadores a las vegadas a algund ome, que escoja de dos cosas quel manda, la vna qual quisiere. E quando la manda es fecha en esta manera, dezimos, q si escogere vna vez para si alguna cosa de aqllas q el testa­ dor le ouiere mandado, q no se puede despues arepentir: maguer quiera dexar aquella que es­ cogio e tomar otra. Mas si la escogencia de la cosa que mandasse a otri, el fazedor del testa­ mento, fuesse puesta en aluedrio, o en mano de otro, si este a tal a quien fuesse otorgado poder de la escoger, non la escogiere fasta vn año, non podiendo, o non queriendo: del año enade­ lante la puede escoger aquel a quien fue mandada la cosa”. 166 En este sentido, TRAVIESAS, op. cit., p. 135, ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., p. 284, y OSSORIO SERRANO, op. cit., p. 2136; pero en contra de lo que establecían las Partidas, que concedían la elección al legatario. 167 Vid., supra, apartado IV.2 de este capítulo. 165

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de ser el objeto definitivo del legado168. Esta es la dirección seguida por el Codice italiano, que, en el párrafo tercero del art. 1287, establece que si la elección ha sido concedida a un tercero y éste no la realiza en el término que se le ha señalado, deberá ser realizada por el Juez169. En la hipótesis contemplada en este precepto del Codice, según expone RUBINO, el terce­ ro sólo puede llevar a cabo la elección conforme al arbitrium boni viri; por ello, si no señala una de las prestaciones, será el juez quien lleve a cabo tal actividad. Este traslado de la facultad de elección a la autoridad judicial es la circunstancia que diferencia el supuesto recogido en el art. 1287 Codice de otros casos, en los que el tercero ha de determinar el obje­ to de obligaciones no alternativas conforme al arbitrium merum; en estos últimos, la inactividad del tercero implica la nulidad del negocio jurídi­ co170. A nuestro juicio, en el ordenamiento jurídico español lo más correcto será tener en cuenta la regla general del art. 1132 C.c. (que actúa como “cláusula de cierre”), y conceder la elección al gravado. La elección por parte del Juez debe ser únicamente una medida excepcional, cuya aplica­ ción se limite al supuesto de la mora del gravado elector, para dar viabili­ dad al legado alternativo. Cuando es el gravado el que incurre en mora, la elección por parte del Juez es la opción que en menor medida vulnera la voluntad del causante y el espíritu del art. 1132 C.c., ya que si la elección se trasladase al acreedor o a un tercero, se contravendría lo dispuesto en este precepto, al no haberles sido concedida tal facultad “expresamente”. Pero si quien ostenta la facultad de elegir es el legatario acreedor o un ter­ 168

ROMÁN GARCÍA (op. cit., p. 280), como en el caso de la mora del gravado elector; vid., supra, apartado IV.1 de este mismo capítulo. En opinión de CRISTÓBAL MONTES (op. cit., pp. 57 y 58, y 97 a 99), “al no existir pauta legal orientadora los tres supuestos de elección por par­ te del deudor, acreedor y tercero deberán ser tratados de la misma manera porque los tres (...) inciden de igual modo en la estructura de la obligación alternativa y porque ubi lex non distin­ guit...”; en estos tres supuestos, “al tratarse de un hacer personal de acreedor, deudor o tercero, el pronunciamiento del juez no podrá imponer la necesidad de que los mismos procedan in­ eluctablemente a la elección prestacional eludida (nemo ad factum praecise cogi potest), sino que la voluntad del propio juez sustituirá la de las partes o al tercero, y será él quien proceda a señalar cuál de las varias prestaciones disyuntivamente contempladas ha de realizarse por el deudor...”. 169 Tercer párrafo del art. 1287 del Codice: “Se la scelta è rimessa a un terzo e questi non la fa nel termine assegnatogli, essa è fatta dal giudice”. 170 RUBINO, op. cit., p. 82.

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cero, e incurre en mora, consideramos aplicable la regla general estableci­ da en el mencionado precepto: la elección corresponde al gravado. Como regla general, en la hipótesis del legado alternativo la medida que nosotros proponemos no debería resultar especialmente beneficiosa para el gravado, ni particularmente peligrosa para el legatario favorecido. De hecho, la indeterminación del objeto del legado es relativa, y todas las prestaciones establecidas in obligatione por el causante ab initio han sido consideradas adecuadas por él para satisfacer la manda. V.

LA ELECCIÓN CONDICIONAL

Hemos abordado el estudio del legado alternativo desde la perspecti­ va que nos ofrece la realización de una elección pura y simple por parte de quien tiene tal atribución. Sin embargo, en ocasiones, la decisión que tome el elector depende de circunstancias ajenas a él, puesto que se decantará por una u otra prestación, en función de que se produzcan unos u otros acontecimientos171. Así, por ejemplo, un testador instituye heredero a un sujeto A, y, al mismo tiempo, dispone un legado alternativo en favor de B, que deberá recibir, a elección de A dentro del año posterior a su muerte, un piso que el causante tiene en Madrid u otro que tiene en Barcelona. El heredero A, 171

En opinión de CRISTÓBAL MONTES (op. cit., p. 41), en estos supuestos no puede hablar­ se de condición, puesto que “no supone la inmisión de un evento condicional (...) porque no se trata de un acontecer incierto en cuanto a su verificación (...), sino tan sólo de un medio indi­ recto, pero suficientemente serio y seguro, para determinar cuál de los objetos debidos ha de realizarse”. La hipótesis que analizamos en este epígrafe difiere del caso en que el propio testador desea gratificar a determinada persona, pero con la condición de que cierto evento acontezca con posterioridad a su deceso; si tal suceso no llega a producirse, el causante prefiere atribuir la li­ beralidad a otra persona (v.gr., si el finado ha dispuesto: “Lego a mi sobrino A la casa de mi propiedad sita en Granada, siempre y cuando se haya casado cuando haya transcurrido un año desde mi fallecimiento; si tal condición no se cumple, lego el mencionado bien inmueble a mi sobrino B”). En este caso, en nuestra opinión, no existe un verdadero legado alternativo en el sentido hasta ahora referido, puesto que es el propio testador el que determina el objeto del mismo, y, simplemente, introduce un elemento accidental para señalar la persona favorecida por tal liberalidad [aunque TISSIER, A. (Legs conditionnels alternatifs et substitutions prohi­ bées, Rev. Trim. de Droit Civil, t. II, 1903, pp. 743 a 780) se refiera a este tipo de legados como alternatifs].

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que trabaja en Salamanca, y está pendiente de un traslado laboral que va a producirse a los tres meses de la muerte del testador, preferirá recibir el piso de Madrid en el supuesto de confirmarse su traslado a esta ciudad –y, como consecuencia, escogerá como objeto del legado alternativo el piso de Barcelona, para que lo reciba el legatario-; en cambio, si es trasladado a Barcelona, el gravado elector elegirá entregar el piso de Madrid al legata­ rio, para poder él recibir el de Barcelona. Como puede apreciarse, la deci­ sión del gravado que tiene la facultad de elección no depende exclusiva­ mente de su voluntad, sino de circunstancias ajenas a ella, que pueden determinar de modo concluyente su decisión (puede verse psicológica­ mente forzado a optar por un piso, a pesar de gustarle más el otro, simplemente por razones prácticas). El gravado elector puede no haber exteriorizado el carácter condicio­ nal de su elección, es decir, puede haber mantenido tal condición en su fuero interno, como simple motivación de su elección. En este caso, no habrá problema alguno, ya que la otra parte no conoce tal circunstancia, y cuando a los tres meses reciba la notificación, la elección será pura y sim­ ple, pues el evento (traslado laboral del gravado) del que dependía la deci­ sión del gravado ya se habrá producido, y la notificación se efectuará de modo corriente. Pero ¿puede el elector exteriorizar que su decisión está sometida a una condición? Es decir, ¿es posible la elección condicional? En el ejem­ plo anteriormente propuesto, la cuestión radica en saber si el heredero A puede notificar que elige, como objeto del legado, el piso de Madrid en el supuesto de ser trasladado a Barcelona (y viceversa), siempre dentro del plazo de elección concedido por el causante. Parte de la doctrina172 considera que no es posible elegir de modo con­ dicional, excepto cuando la otra parte exprese su aceptación. A nuestro jui­ cio, tiene razón ALBALADEJO cuando observa que “aun sin esa conformi­ dad [de la otra parte], el elector puede someter a condición su elección, siempre que el hecho condicionante no sea posterior al momento en el que la otra parte tenga derecho a que la elección se haya resuelto definitiva­ mente a favor de una u otra prestación”173. En la doctrina alemana, ENNEC­ 172 173

Vid., v.gr., DÍAZ CRUZ, op. cit., p. 152. ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., p. 265.

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entiende que, en principio, no cabe que la elección sea sometida a condición, porque ello sería incongruente con el objetivo que la elección tiene de clarificar la situación jurídica de relativa indeterminación que la alternatividad del legado implica174. Sin embargo, estima que no hay incon­ veniente alguno en supeditar la elección a una condición, “cuando [ésta] se cumple antes del vencimiento, sabiéndolo la otra parte”175. CERUS

En el ejemplo que hemos propuesto anteriormente, entendemos que no habría problema alguno si el sujeto A condicionara su elección, ya que el traslado se produciría a los tres meses del fallecimiento del testador, y el plazo concedido por éste para escoger es de un año desde tal óbito. A la otra parte, incluso, le interesa que el elector le notifique que ha condicio­ nado en su fuero interno su decisión, ya que, de este modo, conocerá cuál es la intención del elector desde un momento anterior al del cumplimiento de la condición. Si no le hubiera notificado la elección condicional, ten­ dría que esperar a que se cumplieran los tres meses, para recibir una noti­ ficación con una elección pura y simple. Durante ese tiempo, la incerti­ dumbre sería total para el legatario, que no sabría cuándo se haría efectiva la elección dentro del plazo de un año concedido por el causante. Sin em­ bargo, si le ha sido comunicada la elección condicional, tendrá la certeza de que no habrá de esperar un año para saber qué piso le corresponde (sino tres meses), y, además, conocerá con total seguridad que si el gravado es trasladado a Madrid, él recibirá el piso de Barcelona, y viceversa. Por lo tanto, creo que la claridad es mayor si se le notifica tal elección. Una vez examinado este punto, hemos de analizar la eficacia de una elección condicional notificada y no aceptada por la otra parte. En este sentido, parece necesario dilucidar si la parte que no aceptó la elección condicional puede exigir, a quien la efectuó, el cumplimiento de la presta­ ción que corresponda, según se haya cumplido o no el evento del que de­ pendía dicha elección. En nuestro ejemplo, hay que determinar si el lega­ tario B, que no ha aceptado la elección condicional realizada por el gravado A, puede exigirle la entrega del piso de Madrid, si a los tres me­ ses el sujeto A ha sido destinado a Barcelona. 174

ENNECCERUS, Tratado..., t. II, cit., p. 108, nota 11. En la doctrina italiana, SMIROLDO (op. cit., p. 626) se adhiere a esta opinión doctrinal. 175 PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER (op. cit., p. 110) creen que esta solución “tiene también aplicación” en el Derecho español.

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En nuestra opinión176, sí podrá reclamarle tal cumplimiento, dado el carácter de declaración unilateral de voluntad que tiene la elección. Si se dispone que “la elección no producirá efecto sino desde que fuere notifi­ cada” (art. 1133 C.c.), y que desde entonces vincula a quien la efectuó y es irrevocable, resulta indiferente que se acepte o no tal elección por la otra parte. La elección no requiere ser aceptada por su destinatario, ya que esta facultad de escoger ha sido adjudicada por el testador para su ejerci­ cio individual y según el libre parecer del elector, sin contar con la opinión del resto de interesados177. Por lo tanto, no vemos por qué ha de exigirse la aceptación de la elección cuando ésta es condicional, si en el Código no se establece nada sobre este particular, y el legislador simplemente ha dis­ puesto que la elección obliga a las partes desde que fue notificada. Es el propio elector quien voluntariamente limita su libertad de escoger en un futuro, al enviar una notificación en la que comunica su elección condi­ cional. Nadie le obliga a notificar su decisión con anterioridad al plazo es­ tablecido por el testador. Si, a pesar de ello, comunica su elección condi­ cional dentro del plazo, pero sin saber todavía si la condición se cumplirá o no, él mismo estará restringiendo su propia autonomía. Se vincula él solo, de tal manera que puede exigírsele posteriormente la satisfacción de la prestación conforme a las condiciones por él estable­ cidas en su elección, con independencia de que la otra parte haya o no aceptado dicha elección. Como ya hemos afirmado en varias ocasiones, con la elección no se opera una novación de la obligación, y, por consi­ guiente, no se precisa la aceptación de la otra parte. Si el elector no desea­ ba hallarse vinculado por su elección condicional, no debería haber efec­ tuado notificación alguna, hasta conocer si la condición que él en su interior ha establecido para su elección se cumple o no (siempre que sea dentro del plazo fijado por el causante); y, en ese momento, en virtud del acaecimiento o no de las circunstancias por él previstas, habría de notifi­ car una elección pura y simple. Por otra parte, parece razonable pensar que una elección condicional no puede considerarse definitiva, mientras no se haya cumplido la condi­ ción en ella prevista. Por lo tanto, dicha elección sería revocable antes de 176 Nos adherimos al criterio expuesto por ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., pp. 265 y 266. 177 Vid., supra, apartado II de este segundo capítulo.

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ese momento, a pesar de haber sido ya notificada178. A nuestro juicio, el reconocimiento de tal facultad de revocación no perjudicaría a los demás interesados en el legado alternativo, dado que la elección habría sido efec­ tuada con carácter condicional, y no ha producido todavía los efectos defi­ nitivos que se predican de una elección pura y simple. Esta circunstancia impediría que la revocación pudiera vulnerar la confianza del resto de in­ teresados, que habrían de ser conscientes del carácter incierto de la elec­ ción notificada. Cuando el elector introduce una condición en su decisión, la situación de incertidumbre se prolongará hasta el momento en el que tal condición se cumpla, o resulte ya imposible su verificación dentro del pla­ zo concedido por el causante para escoger. Por lo tanto, durante ese tiem­ po no podría generarse una confianza tutelable, y entendemos que la elec­ ción debería poder ser revocada. Sin embargo, consideramos que esta revocabilidad habría de ser mati­ zada. Imaginemos que el testador ha legado de modo alternativo, en favor de B, un piso que tiene en Madrid, un apartamento ubicado en Barcelona, o una casa de campo situada en Asturias, y que ha concedido al legatario B un plazo de seis meses desde la apertura del testamento, para que ejerci­ te la facultad de elección. Éste, que habita en León y va a ser trasladado por su empresa a Madrid o a Barcelona en el plazo de tres meses, notifica al gravado A su elección con carácter condicional un mes después de la apertura del testamento: “Dentro de dos meses voy a ser trasladado por la empresa en la que trabajo a Madrid o a Barcelona. Si me trasladan a Ma­ drid, elijo el piso X situado en dicha ciudad. En cambio, si en tal fecha me han destinado a Barcelona, escojo el apartamento Y enclavado en Barce­ lona”. Un mes después el legatario B revoca su elección condicional. En nuestra opinión, con dicha revocación no estaría menoscabando la confianza del gravado A, ya que, hasta que transcurrieran los menciona­ dos dos meses, éste no tendría modo de conocer cuál sería el piso que fi­ nalmente elegiría B. Por consiguiente, la revocación no debería irrogarle ningún perjuicio. A pesar de ello, entendemos que el legatario B no recuperaría por completo su originaria libertad para ejercitar la facultad de elección. A nuestro modo de ver, hasta que transcurrieran los seis meses señalados por 178

Vid., en este sentido, MASI, op. cit., p. 127.

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el causante, el legatario B debería poder escoger libremente el piso de Ma­ drid o el apartamento de Barcelona, pero no la casa de campo de Asturias. Si este último bien inmueble pudiera ser todavía el contenido del legado, la confianza del gravado A podría verse lesionada, ya que en la elección condicional se aludía únicamente al piso y al apartamento. De ello cabía inferir que el legatario B rechazaba la elección de la casa de campo, y, como consecuencia, la incertidumbre sobre el contenido del legado no afectaba a tal vivienda. En realidad, el legatario B habría revocado la con­ dición que afectaba a su decisión, pero no la limitación que anteriormente efectuó del ámbito objetivo de su elección. Aunque sostuviéramos que la elección condicional no tiene carácter definitivo, estimamos que sí sería irrevocable la exclusión de una o más prestaciones operada en virtud de tal elección179. Si el elector hubiese descartado alguna de las prestaciones, aunque fuese de modo implícito (como sucede con la casa de campo en el ejemplo que hemos propuesto), concederle la posibilidad de escogerla posteriormente quebrantaría la seguridad jurídica, y colisionaría con la confianza legítimamente generada en el gravado A. La exclusión de alguna de las prestaciones no habría sido realizada bajo condición, sino de manera defi­ nitiva. Por este motivo, entendemos que el legatario B, al revocar su elec­ ción condicional, dejaría sin efecto la condición que afectaba a su deci­ sión, pero no podría deshacer la limitación que se produjo en el objeto del legado en virtud de su declaración. Si bien consideramos razonable defender la revocabilidad de la elec­ ción condicional en los términos hasta este momento desarrollados, hemos de reconocer que la solución expuesta es un mero desideratum. Constitu­ ye una simple proposición de lege ferenda, ya que el tenor literal del art. 1133 C.c. podría impedir cualquier intento de revocación de la decisión de quien goza del ius electionis. En este precepto se dispone, con carácter ge­ neral, que “la elección no producirá efecto sino desde que fuere notifica­ 179

El supuesto de hecho parece similar al caso en que el elector, sin exteriorizar la condi­ ción, comunica al gravado: “Dentro de dos meses te comunicaré si elijo el piso X de Madrid, o el apartamento Y de Barcelona. En cualquier caso, no elegiré la casa de campo enclavada en Asturias”. El ámbito objetivo de la elección ha quedado definitivamente reducido al piso y al apartamento, de tal manera que el gravado puede disponer de la casa de campo, y el legatario no podrá elegirla (no puede ir contra sus propios actos).

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da”. Dado que la norma no alude a la hipótesis de la elección condicional, hemos de insertarla dentro de la regla general. Por lo tanto, produciría sus efectos desde que fue notificada, y desde entonces sería irrevocable. En nuestra opinión, habría resultado más oportuno conceder diferente efica­ cia a la elección, según se haya efectuado ésta de manera firme o condi­ cional. VI. EFECTOS DE LA ELECCIÓN Con la elección de un contenido concreto de entre los alternativamen­ te previstos, se determina la prestación con la que habrá de ser satisfecho el legado. Como consecuencia, ese contenido quedará afecto al cumpli­ miento del mismo, mientras que el resto de prestaciones previstas que no han sido escogidas dejan de estar vinculadas a esa liberalidad. El gravado puede disponer libremente de ellas, ya que desde ese momento no les afecta el deber de conservación. Esta concentración no supone una nova­ ción de la obligación alternativa en una simple, sino que, una vez determi­ nada la prestación con que habrá de cumplirse el legado, se entra en una segunda fase en la vida del mismo: la fase solutoria. En esta etapa son aplicables las normas sobre el pago de las obligaciones simples, porque ya hay un solo objeto con el que poder satisfacer el legado, y no existe ningu­ na particularidad. En virtud de los arts. 657 (“Los derechos a la sucesión de una perso­ na se transmiten desde el momento de su muerte”), y 989 C.c. (“Los efec­ tos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda”), consideramos que los efectos de la elección se retrotraen al momento de la muerte del causan­ te180. Por lo tanto, corresponderán al legatario los frutos que la cosa esco­ gida haya producido desde el momento del fallecimiento del testador181, a no ser, naturalmente, que de la voluntad de éste se dedujere otra cosa; v.gr., si señala que no se entregarán los frutos producidos desde su muerte, sino los obtenidos a partir de un determinado momento después del óbito. 180

PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER (op. cit., p. 114) aceptan que “la elección tiene, en princi­ pio, efectos retroactivos”. 181 ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, cit., p. 276. Cfr. § 263.2 BGB: “Die gewählte Leistung gilt als die von Anfang an allein geschuldete” (la presta­ ción elegida se considera como la única debida desde el principio).

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En contra de esta postura se manifiesta SCAEVOLA, quien sostiene que “podrá, pues, siendo la manda alternativa, pura y simple, compelerse al obligado a su pago desde la muerte del testador, si bien, por analogía a lo dispuesto para el legado genérico o de cantidad, los frutos e intereses de dicha manda no correrán a favor del legatario desde dicho momento, a no ser que el testador lo hubiere dispuesto expresamente, porque ya dijimos en este mismo comentario que el legado alternativo es un legado de cosa indeterminada”182. En efecto, existe cierta indeterminación en el objeto del legado alternativo, pero SCAEVOLA parece obviar que alguna o todas las prestaciones de dicho legado pueden estar individualmente determinados (v.gr. la finca que el causante tiene en Salamanca). Por consiguiente, en­ tendemos que no puede ser aplicado de modo absoluto e incondicional el régimen previsto en nuestro ordenamiento para el legado de cosa genérica.

182

SCAEVOLA, Código Civil, tomo XV, cit., p. 352. Asimismo, se muestra contrario a la re­ troactividad de la elección CRISTÓBAL MONTES, op. cit., pp. 36 y 37.

CAPÍTULO TERCERO RIESGOS DE PÉRDIDA O IMPOSIBILIDAD DE LAS PRESTACIONES

I.

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

En los arts. 1132, párrafo segundo, 1134, 1135 y 1136 C.c. se recogen las reglas aplicables a los casos en que alguna de las prestaciones, o todas menos una, se pierdan o lleguen a ser imposibles después del nacimiento de la obligación alternativa (en nuestro caso, tras la muerte del testador). Se trata de una regulación de capital importancia, ya que en ella se de­ termina sobre quién recae el riesgo de pérdida de las prestaciones alterna­ tivamente legadas. Sin embargo, la solución no es única para todos los su­ puestos. Para precisar quién ha de soportar estos riesgos, el legislador ofrece algunas normas, en las que se toman en consideración las diversas circunstancias que pueden haber acontecido en la pérdida o imposibilidad sobrevenida de las prestaciones: a quién corresponde la elección, a quién es imputable la pérdida, o si ésta ha tenido lugar de modo fortuito. Como advierte DE LA CUESTA, resulta ineludible el estudio de esta re­ gulación, puesto que en ella se halla la justificación de la peculiaridad de este tipo de obligaciones: “todos los rasgos que las caracterizan se orien­ tan precisamente a asegurar la satisfacción del acreedor, finalidad que al­ canzan a través de la pluralidad de contenidos de la prestación y de una es­ pecial distribución de los riesgos”. Por consiguiente, no tendría sentido proponer una reducción del análisis de esta materia, por entender que existe una desproporción entre la extensión de los preceptos destinados a regularla y su importancia práctica183. Con el fin de ofrecer un estudio sistematizado de estas reglas, propo­ nemos el siguiente esquema. 183

DE LA CUESTA, op. cit., pp. 19 y 20.

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II.

PÉRDIDA O IMPOSIBILIDAD POSTERIOR AL MOMENTO DE LA ELECCIÓN

Si la elección ya ha tenido lugar, se ha producido la concentración de la prestación, es decir, se ha señalado el objeto o servicio con el que el le­ gado alternativo ha de ser satisfecho. Con la elección de un contenido concreto de entre los situados in obligatione, se determina cuál será la prestación del legado; por consiguiente, las demás prestaciones inicial­ mente previstas por el causante ya no se hallarán vinculadas a ese lega­ do184. A partir de este momento hay un solo contenido del legado, y no hay obligación de cumplir con otra de las prestaciones primitivamente estable­ cidas, dada la irrevocabilidad de la elección. Por lo tanto, son de aplica­ ción las normas acerca de la imposibilidad de cumplimiento del legado concreto de que se trate. III. PÉRDIDA O IMPOSIBILIDAD POSTERIOR AL NACIMIENTO DEL LEGADO, PERO ANTERIOR AL MOMENTO DE LA ELECCIÓN Para determinar quién ha de soportar el riesgo de pérdida sobrevenida de las prestaciones, hay que tener en cuenta varios datos. Debemos dife­ renciar los diversos supuestos, en función de quién ostente la facultad de elección y, dentro de cada posibilidad, según a quién sea imputable la pér­ dida de las prestaciones. 1. La elección corresponde al gravado Cuando el causante ha concedido la facultad de escoger al gravado (o bien, si el testador no ha establecido expresamente lo contrario; vid. art. 1132 C.c.), podemos apreciar que la solución será diferente, si las presta­ ciones se han perdido por caso fortuito, por culpa del gravado o por la del legatario acreedor.

184

Vid., supra, apartado VI del segundo capítulo.

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A. Las prestaciones se pierden por caso fortuito. a) Algunas prestaciones se pierden por caso fortuito, pero otras subsisten En el Derecho Romano se preveía ya este concreto supuesto. De hecho, son varios los pasajes del Digesto en los que se alude al mismo. “Di­ ce Escévola, 15 quaest., que no siempre depende del deudor aquello que va implícito en las estipulaciones , sino que está en su arbi­ trio lo que deberá, pero no si deberá. Por tanto, el que prometió dar el es­ clavo Estico o el esclavo Pánfilo puede elegir cuál quiere pagar en tanto ambos están vivos, pero si uno muere, cesa su elección, para que no quede a su arbitrio el dejar de deber por el hecho de no querer dar el esclavo vi­ vo, que es el único que debe (…)” (Dig. 13, 4, 2, 3). Asimismo, en rela­ ción con este tema, resultan interesantes otros fragmentos: Dig. 18, 1, 34, 6 (“muerto uno, ha de darse el que sobreviva”); Dig. 31, 11, 1 (“si uno de los dos esclavos hubiera muerto antes de ceder el día <en que se adquiere el derecho al legado>, quedará el superviviente como <único> objeto de la obligación”); el principio de Dig. 46, 3, 95; Dig. 30, 47, 3 (en el que se dice que “hay que entregar en todo caso el otro, o la estimación del que murió”). En este último fragmento se altera la “armonía” que se deriva de las soluciones propuestas en el resto de pasajes citados, ya que se añade la op­ ción de pagar la aestimatio de la prestación que se ha hecho imposible de modo fortuito. En opinión de GIORGI, la doctrina que se desprende de este último texto fue la que se enseñó por la culta escuela que seguía a CUYA­ CIO (“...et verissimum est integram esse electionem promissoris ut vel pre­ tium mortui præstet, si sine culpa ejus mortuus sit”), y la que siguieron los romanistas modernos, “no obstante los débiles y sofísticos argumentos de Molineo y Pothier”185. Según explica GROSSO186, las frases “aut absentis aestimationem”, “fortassis vel mortui pretium” y “et vel ipsum vel absen­ tis aestimationem praestandam”, forman parte de las numerosas alteracio­ nes efectuadas por los compiladores en los textos originales con autoriza­ ción de JUSTINIANO. Por lo tanto, podrían haber sido interpoladas a este 185 186

GIORGI, op. cit., pp. 456 y 457. GROSSO, op. cit., pp. 222 y 223.

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texto de ULPIANO para modificar la regla clásica. Esta es la conclusión ge­ neralmente admitida, que es compartida, entre otros, por SCIALOJA187. En este pasaje del Digesto lo que se establece, en realidad, es una obligación cum facultate alternativa, dado que el gravado se liberaría con el cumplimiento de la prestación subsistente, pero se le permitía entregar, en su lugar, la aestimatio de la prestación perdida por caso fortuito. Sin embargo, a juicio de POTHIER, el término “fortassis” indica que la conce­ sión de esta facultad de entregar la aestimatio de la prestación perecida, debía ser restringida a los supuestos en los que, conforme a las circunstan­ cias, se dedujera que esa fue la voluntad del causante188. En la hipótesis analizada, no se seguía el principio periculum est lega­ tarii, ya que el legatario no soportaba el riesgo de la pérdida vi divina de uno de los contenidos alternativamente legados. En realidad, el periculum rei recaía sobre el gravado, que debía satisfacer el legado con la entrega del esclavo que sobreviviera. El riesgo para el legatario era muy débil, porque in obligatione había varias prestaciones que él podía recibir en concepto de cumplimiento del legado alternativo189. En los ordenamientos jurídicos actuales más importantes también se prevé la pérdida fortuita de las prestaciones en las obligaciones alternativas. En este sentido, debemos citar el art. 1288 del Codice italiano, en el que se establece que la obligación alternativa se considera simple, si una de las dos prestaciones no podía ser objeto de la obligación o si se ha convertido en imposible por causa no imputable a alguna de las partes190. En el ordena­ miento alemán se recoge, junto con la pérdida debida a culpa del gravado, en el § 265 del BGB, en virtud del cual si una de las prestaciones es imposi­ ble desde el principio, o si más tarde llega a serlo, la obligación se limita a 187 SCIALOJA, Tribonianismi in materia di obbligazioni alternative e generiche, en BIDR 11 (1898) 62 y ss. (=“Studi”, 2, 2, 110 y ss.), citado por BIONDI, en op. cit., p. 451, nota 485. 188 POTHIER, op. cit., núm. 250, p. 116. 189 MURILLO VILLAR, A., El riesgo en el legado (Del Derecho Romano al Código civil), Caja de Ahorros Municipal de Burgos, Burgos, 1993, p. 94. 190 Art. 1288 Codice: “L’obbligazione alternativa si considera semplice, se una delle due prestazioni non poteva formare oggetto di obbligazione o se è divenuta impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti”. En parecidos términos, en el art. 545 del Código portu­ gués se establece que “se uma ou algumas das prestações se tornarem impossíveis por causa não imputável às partes, a obrigação considera-se limitada às prestações que forem possí­ veis”.

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las restantes prestaciones. Tal limitación no tiene lugar si el cumplimiento llega a ser imposible como consecuencia de una circunstancia de la que es responsable la parte que no tiene derecho a elegir191. Por su parte, el primer párrafo del art. 1193 del Code francés, dispone que la obligación alternativa se convierte en pura y simple, cuando una de las cosas prometidas desapare­ ce y no puede ser entregada, incluso, por culpa del deudor. El precio de esta cosa no puede ser ofrecido en su lugar192. Por último, en el art. 1134 del Có­ digo civil español se dispone que “el deudor perderá el derecho de elec­ ción cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obliga­ do, sólo una fuere realizable”. Los códigos que hemos mencionado – incluido el español- siguen la línea doctrinal marcada por POTHIER y DU­ MOULIN, a pesar de que esta opción ha sido criticada por ciertos autores (DE CRESCENZIO, LABBÉ, GIORGI, LAURENT...)193. En este mismo sentido, se asevera en la STS 2 marzo 1943 que “si en el momento de efectuar el pago por consignación había imposibilidad de cum­ 191

§ 265 BGB: “Ist eine der Leistungen von Anfang an unmöglich oder wird sie später un­ möglich, so beschränkt sich das Schuldverhältnis auf die übrigen Leistungen. Die Bes­ chränkung tritt nicht ein, wenn die Leistung infolge eines Umstandes unmöglich wird, den der nicht wahlberechtigte Teil zu vertreten hat”. 192 Primer párrafo del art. 1193 del Code: “L’obligation alternative devient pure et simple, si l’une des choses promises périt et ne peut plus être livrée, même par la faute du débiteur. Le prix de cette chose ne peut pas être offert à sa place”. La misma doctrina se desprende del pri­ mer párrafo del art. 1548 Code de Quebec, en virtud del cual “le débiteur qui a le choix de la prestation doit, si l'une ou l'autre des prestations devient impossible à exécuter même par sa faute, exécuter la prestation qui reste”. 193 RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 310 a 325. Dentro del sector crítico, des­ taca LAURENT (op. cit., pp. 238 y 239), quien se apoya en la regla general establecida en el art. 1138 Code (“L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier”), para aseve­ rar que es el acreedor quien ha de soportar el riesgo de pérdida fortuita de las prestaciones. En su opinión, si la cosa objeto de la obligación alternativa es un género, el riesgo ha de ser asumi­ do por el deudor; en cambio, si las dos cosas comprendidas en tal obligación son determinadas (v.gr., dos casas concretas), el texto y el espíritu del mencionado precepto han de ser aplicados. Por lo tanto, el riesgo afecta al acreedor, a menos que la cosa objeto de la obligación sea un gé­ nero. Según este autor, si ello es así en el caso de la pérdida total, esta misma solución deberá adoptarse en el supuesto de degradación o pérdida parcial de la cosa, porque el deterioro par­ cial ha de regirse por los mismos principios que la pérdida total.

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plir uno de los términos de la alternativa, entregando moneda de plata por haber sido retirada de la circulación –equivalente a pérdida por caso fortui­ to- necesariamente tendría que ser satisfecha la deuda en la única especie – billetes de banco- que en la disyuntiva estipulada quedaba subsistente”. Por lo tanto, hemos de concluir que si todas las prestaciones alternati­ vamente legadas, excepto una, perecen o se hacen imposibles de modo fortuito antes de haber elegido el gravado, éste no podrá ejercitar su facul­ tad de elección, y habrá de cumplir la prestación que todavía es realizable. Como afirma ALONSO PÉREZ, al examinar este mismo supuesto en la ven­ ta alternativa, “el riesgo es, pues, del vendedor [del gravado, en nuestro caso] en cuanto soporta el periculum rei de las perecidas y permanece obligado a entregar la que queda”194. En el supuesto de que la pérdida o imposibilidad producida por un lance fortuito afecte a algunos contenidos, pero permanezcan todavía varios intactos, el gravado conservará la facultad de elección, si bien limita­ da a las prestaciones subsistentes. Al igual que puede producirse la desaparición o imposibilidad de las prestaciones, también puede verificarse el simple deterioro parcial de las mismas, de tal modo que siguen siendo posibles, si bien su valor se ha visto mermado. La doctrina apenas se ha ocupado de este supuesto, pero goza de una considerable importancia práctica. Asimismo, el legislador español parece haber olvidado que las prestaciones alternativamente lega­ das pueden deteriorarse, y no sólo desaparecer. A nuestro juicio, si el cau­ sante dispuso un legado alternativo con varios contenidos posibles, y al­ gunos de ellos, en lugar de resultar por completo imposibles, sufren un menoscabo parcial por caso fortuito, el gravado no podrá elegirlos para satisfacer el legado, sino que habrá de cumplir una de las prestaciones que no hayan sufrido perjuicio alguno195. 194

ALONSO PÉREZ, M., El riesgo en el contrato de compraventa, Ed. Montecorvo, Madrid, 1972, p. 336. DEMOLOMBE (op. cit., pp. 62 y 63) se muestra conforme con lo dispuesto en el art. 1193 Code francés. Por el contrario, BAUDRY-LACANTINERIE (op. cit., p. 234) estima que sería más justo conceder al deudor la posibilidad de liberarse mediante el pago de la estimación de la cosa destruida. También GIORGI (op. cit., p. 455) manifiesta sus dudas acerca de la equidad de esta regla. 195 En opinión de DE LA CUESTA (op. cit., p. 22), si una de las prestaciones resulta deterio­ rada por culpa del deudor elector (en nuestro caso, el gravado), su facultad de elección se verá limitada como consecuencia de su omisión del deber de conservación.

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Al analizar la pérdida total de algunas prestaciones por caso fortuito cuando el elector es el gravado, hemos visto que carecía de aplicación el principio que rige en las obligaciones simples, según el cual periculum est emptoris (legatarii), ya que es el propio gravado quien ha de soportar tal pérdida y entregar una de las prestaciones que subsisten (en virtud del art. 1134 C.c.). Aquel principio sólo regirá cuando se menoscaben todas las prestaciones por caso fortuito. Por lo tanto, el riesgo que sufre el legatario es muy débil, dado que hay más de una prestación in obliga­ tione cuyo cumplimiento puede exigir para que se satisfaga el legado al­ ternativo. Podemos concluir –con RAMS196- que “si ello es así para el pereci­ miento o imposibilidad de un contenido en su totalidad por caso fortuito, con los perjuicios que ello supone para el patrimonio del deudor”, con ma­ yor motivo “jugará esta regla en los deterioros simples en los que los per­ juicios derivados para el deudor son menores que en el caso de pérdida o imposibilidad total”. Sin embargo, la doctrina no es unánime en este punto, y hay quien sostiene que el gravado puede satisfacer el legado con la prestación cuyo deterioro haya acontecido de modo fortuito, aunque el resto de prestaciones se mantenga intacto197. b) Desaparecen todas las prestaciones de modo fortuito. Según se desprende del primer párrafo del art. 1135 (a sensu contrario)198, del art. 869.3º199, del art. 1182, del art. 1184200 e, incluso, del art. 196

RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 391 y 392. A su postura se adhiere, asi­ mismo, DE LA CUESTA, op. cit., p. 22. 197 Vid. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., p. 311. En la doctrina francesa, sostuvieron esta postura, entre otros, DEMOLOMBE, op. cit., p. 56, y BAUDRY-LACANTINERIE, op. cit., pp. 240 y 241: la cosa, aunque deteriorada, todavía existe. 198 Primer párrafo del art. 1135 C.c.: “El acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieren desaparecido todas las cosas que al­ ternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta”. 199 En virtud del art. 869 C.c., “el legado quedará sin efecto: ... 3.º Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o después de su muerte sin culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada no hubiere sido determi­ nada en especie, según lo dispuesto en el artículo 860”.

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1105 C.c.201, si todas las prestaciones se pierden o resultan imposibles de modo fortuito antes de que se lleve a cabo la elección por el gravado, el le­ gado se extingue (vid., en este mismo sentido, art. 1195 del Code francés202: “Si les deux choses sont péries sans la faute du débiteur, et avant qu’il soit en demeure, l’obligation est éteinte, conformément à l’article 1302”)203. Sin embargo, si lo que se produce es el deterioro parcial por caso for­ tuito de todas las prestaciones alternativamente legadas, parece que el gra­ vado debería poder elegir la que considerara oportuna para satisfacer el le­ gado, porque no se han perdido por completo. Con esa prestación cumpliría íntegramente el legado, sin necesidad de pagar una cantidad adi­ cional en concepto de indemnización por el deterioro sufrido en la cosa de manera fortuita. Así pues, al igual que sucede cuando perecen todas las prestaciones de modo fortuito, el legatario asume el riesgo por el deterioro de la última prestación en menoscabarse. No obstante, entendemos que el deterioro de la prestación entregada no puede ser de tal magnitud que la torne inadecuada para satisfacer el legado. En nuestra opinión, si al gravado se le impidiera el cumplimiento con una de las prestaciones deterioradas, y se le obligara a indemnizar al legatario por el valor completo de una de ellas, se estaría vulnerando la regla general en ma­ teria de responsabilidad, en virtud de la cual nadie responde por caso fortuito. B. Las prestaciones se pierden por culpa del gravado o estando éste en mora (“in culpa hæret qui in mora est”) En este punto, nos vemos obligados a llevar a cabo una nueva matiza­ ción, puesto que pueden presentarse varias hipótesis: que algunas de las pres­ 200

A tenor de lo dispuesto en el art. 1182 C.c., “quedará extinguida la obligación que con­ sista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deu­ dor y antes de haberse éste constituido en mora”. Asimismo, según se establece en el art. 1184 del mismo cuerpo legal, “también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”. 201 Art. 1105 C.c.: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables”. 202 A juicio de BAUDRY-LACANTINERIE (op. cit., pp. 231 y 232), se trata de una hipótesis que el legislador francés habría podido omitir, puesto que simplemente lleva a cabo la aplica­ ción de un principio general. 203 Cfr., en este mismo sentido, art. 1550 Code de Quebec: “Lorsque toutes les prestations deviennent impossibles à exécuter sans la faute du débiteur, l'obligation est éteinte”.

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taciones alternativamente legadas se pierdan por culpa del gravado elector, pero que otra u otras subsistan; que algunas se pierdan por culpa del gravado, y las demás de modo fortuito; o que todas perezcan por culpa del gravado. a) Algunas prestaciones se pierden por culpa del gravado o estando éste en mora, pero otras subsisten Hay quien afirma que en este caso el gravado “ha efectuado una elec­ ción indirecta o tácita, convirtiendo en ese momento su obligación en sim­ ple, en relación con ese último objeto o prestación debida”204. Sin embargo, según nuestra opinión205, si debe elegir el gravado, podrá considerarse hecho concluyente (facta concludentia) de su elección, v.gr., el cumplimiento sin notificación previa de una de las prestaciones que han sido colocadas in obligatione, pero no la eliminación de prestaciones no notificada al legatario. Más bien, como explica RAMS206, esta concentración en la última prestación posible es producto directo de la norma –en concreto, del art. 1134 C.c.-, que, ante la falta de cumplimiento del deber de custodia en relación con todas las prestaciones in obligatione, determina que se entregue al legatario la prestación que todavía es posible (o que la elección se restrinja a las prestacio­ nes subsistentes)207. El gravado, en este caso, no puede negarse a su cumpli­ miento, y aducir que prefería satisfacer el legado con una prestación desapare­ cida por su culpa. En la doctrina italiana, esta postura había sido previamente propugnada por RUBINO, quien sostuvo que no nos hallamos ante un supuesto de elección tácita del deudor, sino ante una hipótesis de concentración ex lege de la obligación en la prestación que no ha sido imposibilitada208. 204

DÍAZ CRUZ, op. cit., pp. 145 y 146. Expresada, supra, en el apartado I.2 del capítulo segundo. 206 RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 326. 207 Según observa CRISCUOLI, G. (Le obbligazioni testamentarie, 2ª edic., Giuffrè, Milán, 1980, pp. 123 y 124), en la fase inicial, en la que el objeto del legado se halla caracterizado por la indeter­ minación, el gravado se ve afectado por el deber general de respetar y mantener las condiciones pre­ cisas para que el legatario adquiera una de las prestaciones in obligatione. Tal deber habrá de ser sa­ tisfecho a través de una conducta no sólo negativa, sino también positiva cuando sea necesario. 208 RUBINO, op. cit., pp. 104 y 105. En la doctrina española, CRISTÓBAL MONTES (op. cit., p. 117) señala que el gravado no puede optar por el valor de la prestación que ha desaparecido por su culpa, dado que no se ha producido el incumplimiento de la obligación; tal incumpli­ miento –según señala el antedicho autor- constituye “condicio sine qua non, en principio, para que quepa contemplar el juego de la indemnización de daños y perjuicios”. 205

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En esencia, la solución es la misma que se ofrece para el caso de pér­ dida fortuita de todas las prestaciones, salvo una: el gravado pierde la fa­ cultad de elección, y el legado se concentra en la prestación que todavía es posible, sin que pueda ser satisfecho mediante el pago del precio de algu­ na de las que han perecido. Desde nuestro punto de vista, cuando el gravado ostenta la facultad de elección, y se produce el deterioro parcial de algunas prestaciones, la solu­ ción ha de ser la misma, con independencia de que dicho menoscabo se haya producido por caso fortuito o por culpa del propio gravado. Por lo tanto, éste perdería su facultad de elección, y el legado se concentraría en la prestación que todavía puede satisfacerse por completo (como se esta­ blece en el art. 1134 C.c. para el supuesto de pérdida total o imposibilidad de prestaciones)209; o bien, si son varias las prestaciones que permanecen intactas, limitará su elección a éstas. En este sentido, no nos parece correcto que se cumpla con una presta­ ción parcialmente deteriorada, y que se pague dicho menoscabo con dine­ ro, ya que todavía resta alguna prestación íntegra con la que puede satisfa­ cerse el legado alternativo in natura210. En opinión de RUBINO, el acreedor (en nuestro caso, el legatario favorecido) podría rechazar el cumplimiento de la prestación menoscabada más la indemnización, puesto que puede re­ husar el cumplimiento parcial211. Mientras no proceda a la elección, el gravado sigue siendo dueño de todos los objetos alternativamente legados, y le es aplicable la regla res perit domino. Si se le permitiera entregar la prestación dañada más una cantidad de dinero, se le estaría concediendo una especie de facultas solu­ tionis, ya que esta opción no está in obligatione. 209

Como señala SMIROLDO (op. cit., p. 628), la imputabilidad del evento implica que el gravado pierda la facultad de elección. 210 En cambio, BAUDRY-LACANTINERIE (op. cit., p. 241) y GIORGI (op. cit., p. 461) no descartaban esta posibilidad. Por su parte, DEMOLOMBE (op. cit., p. 75) no ve obstáculo para que el deudor pierda su facultad de elección, como consecuencia de una culpa a él imputa­ ble. 211 RUBINO, op. cit., p. 105. Sin embargo, este mismo autor entiende que si tal deterioro se ha producido vi divina, será aplicable el primer párrafo del art. 1258 Codice, en virtud del cual “se la prestazione è divenuta impossibile solo in parte, il debitore si libera dall'obbligazione eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile”.

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b) Algunas prestaciones se pierden por culpa del gravado o estando éste en mora, y las otras por caso fortuito En el Derecho Romano, cuando el gravado elector mataba a uno de los esclavos alternativamente legados, y, posteriormente, el otro fallecía sin culpa de aquél, el legatario no podía ejercitar una actio ex stipulatu. Sin embargo, “como no deben quedar impunes los delitos”, el legatario perjudicado por la muerte del primer esclavo podía interponer una actio doli contra el gravado por cuya culpa murió (Dig. 46, 3, 95, 1: “...Sane, quoniam impunita non debent esse admissa, doli actio non immerito desi­ derabitur...”). Al provocar la muerte del primer esclavo, el gravado au­ mentaba el riesgo de imposibilidad de cumplimiento in natura del legado. Tal riesgo se actualizaba con la posterior pérdida por caso fortuito del se­ gundo esclavo, y parece claro que la conducta del gravado no quedaba sin castigo, dado que al legatario perjudicado se le proporcionaba la actio doli contra él. Según expone DEMOLOMBE, la actio doli debía ser empleada cuando el deudor hacía perecer la primera prestación a través de una con­ ducta maliciosa (“par mauvaise foi”); en cambio, cuando tal pérdida acon­ tecía como consecuencia de una conducta negligente del deudor, se conce­ día al acreedor la acción in factum212. La concesión de la actio doli, a juicio de GROSSO213, no es tan “absurda” como parece a primera vista, dada la elasticidad que asumió dicha acción. Como sucede en el caso del pasaje del Digesto 30, 47, 3214, un amplio sector de la doctrina ha manifestado sus reticencias acerca de la originali­ dad de este fragmento, ya que parece que en él se incluye alguna de las in­ terpolaciones que los autores justinianeos insertaban en los textos clási­ cos. Si se acepta que el legado alternativo se transforma en simple al per­ derse todas las prestaciones salvo una, cuando esta última se imposibilita por caso fortuito, el legado debería quedar extinguido. Es decir, si por cul­ pa del gravado elector se hacen imposibles todos los contenidos, excepto uno, y luego éste desaparece de modo fortuito, habría que considerar des­ aparecido el legado (y el legatario no podría reclamar indemnización algu­ 212 213 214

DEMOLOMBE, op. cit., p. 65. Analiza este pasaje del Digesto en op. cit., pp. 224 a 226. Vid. lo afirmado sobre este pasaje, supra, en el apartado III.1.A.a) de este capítulo.

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na). Ahora bien, de acuerdo con este razonamiento, si todas las prestacio­ nes, menos una, se perdieran por caso fortuito, y la última desapareciera por culpa del gravado elector, el legatario sí tendría derecho a una indem­ nización. En el supuesto de que esto fuera así, según RAMS, se abriría “la posibilidad […] de facilitar al deudor, por sus propios actos antijurídicos, la desnaturalización de la obligación alternativa, haciendo ilusorias para el acreedor aquellas especiales garantías de satisfacción de su interés […] esenciales en este especial tipo de obligación”215. Aunque en el art. 1193 Code francés se disponga que cuando una de las dos prestaciones desaparece por culpa del deudor, la obligación devie­ ne “pure et simple”, aciertan DEMOLOMBE y BAUDRY-LACANTINERIE al advertir que en la hipótesis que ahora analizamos tal expresión no debe ser observada “al pie de la letra”. Por ello, entienden que la pérdida de la se­ gunda prestación por caso fortuito no liberará al deudor, ya que, en reali­ dad, la obligación no era simple a todos los efectos216. En el art. 1054 del Proyecto de 1851 (influido por el art. 1193 del Code francés)217 sí se preveía esta circunstancia. En este sentido, se disponía que “si las dos se han perdido, y la una lo ha sido por culpa del deudor, éste tiene la obligación de pagar el precio de la última que se perdió”. Desgra­ ciadamente, nuestro vigente Código no prevé esta incidencia, lo que provoca una gran incertidumbre. Sin embargo, algunos autores –creemos que equivocadamente- han considerado que el art. 1135 C.c. recoge este su­ puesto; v.gr., MANRESA218, para quien este precepto concuerda con el art. 1193 del Code francés, o SCAEVOLA219, que considera que el actual art. 1135 C.c. contiene “idéntica doctrina” que el segundo párrafo del art. 1054 215

Vid., en relación con este tema, RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 331 a 347. DEMOLOMBE, op. cit., pp. 63 a 66; BAUDRY-LACANTINERIE, op. cit., pp. 236 y 237. 217 Segundo párrafo del art. 1193 Code: “Si toutes deux sont péries, et que le débiteur soit en faute à l’égard de l’une d’elles, il doit payer le prix de celle qui a péri la dernière”. Esta doctrina es acogida, asimismo, en el art. 1548 Code de Quebec, a cuyo tenor “le débiteur qui a le choix de la prestation doit, si l'une ou l'autre des prestations devient impossible à exécuter même par sa faute, exécuter la prestation qui reste. Si, dans le même cas, les deux prestations deviennent impossibles à exécuter et que l'impossibilité quant à l'une ou l'autre est due à la faute du débiteur, celui-ci est tenu envers le créancier jusqu'à concurrence de la valeur de la prestation qui est restée la dernière”. 218 MANRESA, Comentarios al Código Civil Español, t. VIII, vol. I, 6ª edic., Ed. Reus, Ma­ drid, 1967, p. 476. 219 SCAEVOLA, Código Civil, t. XIX, cit., p. 817. 216

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del Proyecto de 1851. A todas luces, el supuesto de hecho del vigente art. 1135 C.c. es diferente del que ahora analizamos, ya que en aquél se parte de la imposibilidad de todas las prestaciones por culpa del deudor220. En Francia, POTHIER consideró que, por razones de “equidad”, el gra­ vado habrá de responder del precio de la prestación cuya pérdida le sea im­ putable221. Por lo tanto, este autor se separa de lo establecido en el art. 1193 del Code francés, que obliga a responder del precio de la última prestación desaparecida, con independencia de cuál haya sido imposibilitada por culpa del gravado. La solución adoptada por el legislador francés ha sido justifica­ da por LAURENT, quien estima que resulta la más adecuada desde el punto de vista práctico: es más fácil calcular el precio de la prestación que ha des­ aparecido en último lugar, que el de la prestación imposibilitada por el gra­ vado hace más o menos tiempo222. Así pues, desde un punto de vista jurídi­ co, se podría afirmar –según este autor- que el gravado por cuya culpa se pierde la primera prestación, asume los riesgos de la que subsiste. Esta posición es asumida, en la doctrina italiana, por GANGI y por RU­ 223 BINO . En parecidos términos se había expresado LOMONACO, para quien el gravado, al dejar perecer la primera prestación, ha incurrido en culpa224. 220

Hipótesis que analizaremos, infra, en el siguiente apartado [III.1.B.c)]. POTHIER, op. cit., núm. 252, p. 117. 222 LAURENT, op. cit., p. 256. 223 GANGI, Le obbligazioni, cit., pp. 399 y 400. A juicio de RUBINO (op. cit., p. 118), del primer párrafo del art. 1221 Codice (“Il debitore che è in mora non è liberato per la sopravve­ nuta impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, se non prova che l'oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore”) puede extraerse un principio general, a tenor del cual se responde también por caso fortuito siempre que a su inci­ dencia sobre la obligación haya contribuido una culpa propia anterior, incluso cuando no haya sido la culpa la que ha posibilitado que se verifique el caso fortuito. Este último autor entiende, por otra parte, que resulta lógico que el deudor deba indemnizar por la última prestación des­ aparecida, aunque haya sido imposibilitada por caso fortuito, ya que ésta era la única presta­ ción comprendida en la relación en el momento en el que surge la obligación de resarcimiento. El hecho de que la imposibilidad de la última prestación no se deba a culpa del gravado no obs­ ta para que éste deba indemnizar, puesto que su culpa en relación con la primera prestación es suficiente como título de imputación. 224 Vid. LOMONACO, G. (Delle obbligazioni e dei contratti in genere, vol. I, 2ª edic., UTET, Turín, 1924, dentro de “Il Diritto Civile italiano”, Parte Décima, Delle obbligazioni, pp. 369 y 370), cuando analiza el art. 1180 del Codice de 1865, que, en este punto, no difiere básicamen­ te de la solución adoptada posteriormente por el legislador italiano de 1942. 221

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De ello se deriva que, perecida también la segunda (en caso de que sean sólo dos las prestaciones previstas), él no ha podido satisfacer el legado por su culpa, ya que si no se hubiera imposibilitado la primera prestación por causa a él imputable, todavía podría cumplir el legado alternativo: por lo tanto, ha de pagar el precio de la prestación que debía, es decir, de la úl­ tima. En España, RAMS considera que es aplicable la solución propuesta por POTHIER, y para ello se apoya en el art. 1135 C.c. En este precepto se dispone que si todas las prestaciones se hacen imposibles por culpa del deudor, éste deberá indemnizar por el valor de la última que se perdió (por su culpa, añade dicho autor). Por consiguiente, en el supuesto que estudia­ mos, en el que se perdieron todas las prestaciones por culpa del gravado, salvo una, que pereció por caso fortuito, habrá de indemnizar por la última prestación que devino imposible por su culpa. En este mismo sentido, DÍEZ-PICAZO concluye que “si fuera posible separar actos de imposibili­ dad culposa y actos de imposibilidad fortuita, el crédito de valor habría de fijarse tomando en cuenta sólo la prestación imposibilitada por culpa del deudor”225. A nuestro juicio, la posición defendida por estos últimos autores re­ sulta la más adecuada. No nos debemos guiar por rígidos esquemas con­ ceptuales sobre la obligación alternativa determinados por las diversas opiniones acerca de la naturaleza de ésta, sino por criterios de justicia ma­ terial. De este modo opina también GARCÍA GOYENA, cuando asevera que “tal pretensión [la de extinguir el legado alternativo cuando una o varias prestaciones han sido imposibilitadas por culpa del gravado elector y, pos­ teriormente, la última ha perecido fortuitamente] sería contraria a la equi­ dad: la imposibilidad en que se encuentra el deudor de entregar la segunda cosa, procede y es inseparable de su falta o culpa en la pérdida de la pri­ mera, y nadie puede mejorar su condición por su culpa”226. El gravado, al perderse todas las prestaciones, salvo una, por su culpa, ha aumentado el riesgo de no poder cumplir el legado, pues ha reducido los posibles contenidos del mismo: si sólo resta un contenido posible, y 225

DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., p. 310. Por su parte, DE LA CUESTA (op. cit., p. 21) estima que esta solución es más acorde con la regulación de la indemnización de daños y per­ juicios establecida en el art. 1101 C.c. 226 GARCÍA GOYENA, op. cit., p. 567.

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éste se pierde por caso fortuito, no habrá otro contenido con el que satisfa­ cer el legado. Por lo tanto, aumentan las posibilidades de que el legatario no reciba la manda. Sin embargo, según nuestra opinión, nadie puede em­ peorar la situación de la otra parte, sin que ello conlleve un aumento de su propia responsabilidad. El gravado ha de ser consciente de que por su cul­ pa se ha acentuado el riesgo de pérdida del objeto del legado. Como con­ secuencia de ello, ha de asumir su responsabilidad, para no debilitar un le­ gado que el testador configuró de tal manera que prácticamente aseguraba su cumplimiento. Nos resulta difícil de aceptar que en el supuesto que ahora analizamos las consecuencias sean exactamente las mismas que en el caso de pérdida de todas las prestaciones por caso fortuito; es decir, la extinción del legado sin responsabilidad por parte del gravado. A nuestro modo de ver, una solución similar ha de ser ofrecida en el su­ puesto de simple deterioro de todas las prestaciones, algunas por culpa del gravado elector, y el resto por caso fortuito. Por consiguiente, entendemos que el gravado habrá de cumplir la última prestación menoscabada por su culpa (con independencia de que tal prestación fuera la primera o la última en deteriorarse), e indemnizar al legatario por el detrimento en ella sufrido. c) Todas las prestaciones se pierden por culpa del gravado o cuando éste se halla en mora En el art. 1135 C.c. se regula esta concreta hipótesis: “El acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por cul­ pa del deudor hubieren desaparecido todas las cosas que alternativamen­ te fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumpli­ miento de ésta. La indemnización se fijará tomando por base el valor de la última cosa que hubiese desaparecido, o el del servicio que últimamen­ te se hubiera hecho imposible”. La solución ofrecida en este precepto resulta diáfana227. Sin embargo, el legislador no adopta criterio alguno cuando todas las posibles prestacio­ 227

CRISTÓBAL MONTES (op. cit., pp. 146 y 147) reconoce que los términos del mandato le­ gal son claros, pero no se muestra partidario de esta solución, y entiende que el gravado debe­ ría poder efectuar su elección, para señalar qué prestación habrá de ser tomada en cuenta con el propósito de fijar la indemnización. En su opinión (op. cit., pp. 154 y 155), esta hipótesis no di­ fiere de aquella en que la facultad de elección corresponde al acreedor (legatario favorecido), y todas las prestaciones han sido imposibilitadas por culpa del deudor (gravado). Su razonamiento

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nes se pierden simultáneamente: ¿cuál de ellas se tomará como referencia para fijar la indemnización que debe satisfacer el gravado elector? Si el gravado con el legado alternativo tenía la facultad de elegir el ob­ jeto o servicio que estimara oportuno para dar cumplimiento al mismo, no alcanzamos a ver la razón por la cual no podrá escoger la prestación que prefiera, con el propósito fijar la indemnización que ha de satisfacer en fa­ vor del legatario (lógicamente elegirá la de menor valor). Esta doctrina ha sido seguida, entre otros, por DEMOLOMBE, BAUDRY-LACANTINERIE y RU­ 228 BINO . En nuestra opinión, ni el legatario se ve perjudicado, ni el gravado resulta beneficiado con esta solución. Sin embargo, RAMS no se muestra de acuerdo con esta postura, sino que defiende que “la solución estará en manos del juez, el cual, a falta de norma expresa y ante la imposibilidad de ex­ traer una regla analógica, tendrá que acudir a su propio arbitrio”229. En caso de producirse el deterioro parcial de todas las prestaciones por culpa del gravado elector, parece claro que éste habrá de cumplir una 228

es el siguiente: “En ambas hipótesis existe culpa del deudor y en ambas también la imposibilidad im­ putable de una de las prestaciones debe desencadenar la obligación de resarcimiento del daño a cargo de dicho deudor; pretender que en una opera la concentración y en otra no, cuando en las dos la fattis­ pecie es la misma, supone tratar de manera diferente lo que en sustancia es igual, y considerar que en la primera el deudor pierde el ius electionis, cosa que no le sucede al acreedor en la segunda, tiene un punto de incoherencia y absurdo”. A nuestro juicio, hay un único presupuesto idéntico en ambas hi­ pótesis: la pérdida de todas las prestaciones por culpa del gravado. El otro presupuesto esencial es diametralmente opuesto en uno y otro caso. En un supuesto la elección corresponde al gravado, y en el otro al legatario favorecido. Cuando todas las prestaciones desaparecen por culpa del gravado, y la facultad de elección ha sido conferida al legatario, éste conserva tal facultad, si bien referida a las di­ versas indemnizaciones [cfr., infra, apartado III.2.B.c) de este capítulo]. No tiene sentido, en cambio, que el gravado culpable de tal destrucción total de las prestaciones mantenga dicha facultad, ya que él es el obligado a entregar una de las prestaciones in natura, y resulta lógico que indemnice por la pér­ dida de la última prestación que se imposibilitó, porque en ese momento era la única debida. Asimis­ mo, cabe concebir esta solución como una consecuencia de la falta de cumplimiento –por parte del gravado- del deber de custodia en relación con todas las prestaciones in obligatione; en cambio, el le­ gatario elector, al verse perjudicado por la pérdida de todas las prestaciones debida a la conducta cul­ pable del gravado, no incumple ningún deber de custodia. 228 DEMOLOMBE, op. cit., pp. 72 y 73; BAUDRY-LACANTINERIE, op. cit., p. 238. Ambos autores se muestran contrarios a LAROMBIÈRE, ya que entienden que el acreedor puede reclamar, asimismo, la reparación del daño que le irroga la recepción de una de las prestaciones en metálico, y no in na­ tura, como consecuencia de la culpa del deudor. Vid. también RUBINO, op. cit., pp. 122 y 123. 229 RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 348 y ss. En contra, vid. CRISTÓBAL MONTES, op. cit., pp. 150 a 152.

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de ellas, y, además, pagar una cantidad complementaria en concepto de in­ demnización al legatario, ya que la prestación ha sido menoscabada por su culpa. Ahora bien, ¿conserva el gravado la facultad de elección para esco­ ger la prestación deteriorada que ha de satisfacer? Cuando se ha producido el deterioro de alguna o algunas prestaciones por culpa del gravado elector, hemos defendido la aplicación, por analogía, de la solución propuesta en el art. 1134 C.c. Asimismo, entendemos aplicable el art. 1135 C.c. –también por analogía- en la hipótesis de deterioro de todas las pres­ taciones por culpa del gravado elector. Por lo tanto, nos parece lógico que éste deba cumplir la última prestación en deteriorarse, dado que el legado se había concentrado en ella, en virtud de la aplicación analógica del art. 1134 C.c.230. En palabras de RAMS, “la contravención del deber de conservación que incumbe al deudor le priva de tal facultad [de elección]”, por lo que habrá de cumplir la prestación deteriorada en último lugar, e indemnizar por los daños sufridos en ella. El resto de “contenido o contenidos deterio­ rados permanecen in obligatione, no como objeto de elección por el deu­ dor, sino como garantía de cumplimiento en favor del acreedor”231. C.

Las prestaciones se pierden por culpa del legatario favorecido

En los preceptos que nuestro Código civil dedica a los riesgos en las obligaciones alternativas se recogen algunos supuestos (no todos) de pér­ dida por caso fortuito y por culpa del gravado. En cambio, no se contem­ pla la pérdida o imposibilidad sobrevenida por culpa del acreedor. Sin em­ bargo, en el segundo inciso del § 265 del BGB, así como en el art. 1289 del Codice italiano, sí se contempla tal contingencia. Al igual que en el supuesto de pérdida por culpa del gravado, también aquí debemos distinguir varias hipótesis, en función de las circunstancias que concurran. a) Unas prestaciones se pierden por culpa del legatario acreedor, pero otras subsisten A diferencia de lo que sucede cuando una de las cosas o servicios se pierde por culpa del gravado o por caso fortuito (vid. art. 1134 C.c.), si tal 230 231

Según expusimos, supra, en el apartado III.1.B.a) de este capítulo. RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 394 y 395.

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imposibilidad es imputable al legatario, el gravado no ve frustrada su fa­ cultad de elección, ya que no se producirá la concentración en la última prestación posible. En nuestra opinión, si por culpa del legatario se pierden todas las prestaciones, excepto una, no sería lógico que se operase au­ tomáticamente la concentración en la prestación que subsiste. Esto supon­ dría una manifiesta vulneración de la voluntad del testador, dado que el legatario, al provocar la pérdida de todos los posibles contenidos del lega­ do, salvo uno, estaría efectuando la elección que el causante confió al gra­ vado. Aunque en el art. 1134 C.c. no se distingue entre la pérdida de las pres­ taciones por caso fortuito, por culpa del gravado o por culpa del acreedor, entendemos que este precepto no es aplicable cuando se pierden por culpa del legatario favorecido todas las prestaciones, excepto una. En cambio, PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER se muestran partidarios de la aplicación de este precepto a este supuesto, “pues la imposibilidad en ese caso [imposibilidad imputable al legatario, cuando corresponde la elección al gravado] debe te­ ner para el deudor la misma consideración que la imposibilidad fortuita, pues fortuita es para el deudor en cuanto tal a los efectos de su obligación y, por ende, el deudor pierde su derecho de elegir esa prestación (artículo 1132 apartado 2) sin perjuicio de su derecho a exigir al acreedor la indemniza­ ción, que comprenderá no sólo el valor de la cosa perdida, sino también el perjuicio resultante de la pérdida misma del derecho de elección”232. Nos parece más justo y razonable que el gravado conserve su facultad de elección, de tal manera que pueda elegir entre las siguientes dos opciones: a) considerar extinguido el legado, al elegir como prestación una de las que se han perdido o imposibilitado por culpa del legatario, y solicitarle, en su caso, una indemnización por el resto de prestaciones cuya pérdida le sea imputable; o b) satisfacer el legado mediante el cumplimiento de una prestación subsis­ tente, y reclamar al legatario una indemnización por los daños y perjuicios su­ fridos como consecuencia de la pérdida culpable de otras prestaciones. En opinión de RUBINO, la solución que nosotros proponemos no cons­ tituye un corolario lógico, sino que es el resultado de un típico juicio de valor, es decir, de una valoración de los intereses en conflicto233. 232 233

PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, op. cit., pp. 114 y 115. Vid. RUBINO, op. cit., p. 106.

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Aunque el gravado elector se decante por considerar extinguido el le­ gado, quizá pueda reclamar al legatario el resarcimiento por haber destrui­ do la primera prestación, cuando el gravado pensaba conservarla para sí, y cumplir la segunda234. Sin embargo, en esta hipótesis cabría oponer que si el gravado pretendiera verse resarcido por la pérdida culpable de la primera prestación, habría de cumplir la segunda (en el supuesto de que sean sólo dos), y solicitar al legatario la indemnización por la destrucción de la primera; desde el momento en el que ha optado por no cumplir la segunda prestación, y considerarse liberado de la manda alternativa, podría haber renunciado a tal indemnización por la pérdida de la primera. Cuando lo que se produce es el deterioro parcial de todas las presta­ ciones, salvo una, por culpa del legatario, correspondiendo la elección al gravado, la solución ha de ir orientada en el mismo sentido que el sistema que acabamos de proponer para el caso de pérdida total o imposibilidad de todas menos una. Por consiguiente, el gravado tendrá dos opciones: a) cumplir una de las prestaciones que han sido deterioradas por el legatario, y considerar así extinguido el legado, además de exigir la indemnización de los daños in­ feridos a las restantes, si los hubiera; o b) cumplir una de las prestaciones que continúan íntegras, y reclamar al legatario la indemnización corres­ pondiente por los daños y perjuicios sufridos en las prestaciones deteriora­ das por su culpa. b) Algunas prestaciones se pierden por culpa del legatario favorecido, y otras por caso fortuito Nuestro ordenamiento jurídico no ofrece la solución a esta eventuali­ dad. A pesar de ello, estimamos que el legado quedará extinguido cuando una de las prestaciones se pierde por culpa del legatario, y el resto de modo fortuito, con independencia del orden en la desaparición de las mismas. 234

CRISTÓBAL MONTES (op. cit., pp. 125 a 127) sostiene que “con indiferencia de que opte por la liberación o por el cumplimiento, el deudor podrá obtener la reparación del perjuicio cuando logre demostrar que, habiendo decidido que iba a conservar la prestación que luego re­ sultó destruida, su liberación subsiguiente o la realización de la otra prestación le ha originado un daño injusto, que como cualquier otro de igual tenor deberá ser reparado por el acreedor causante del mismo ex artículo 1902 del Código civil”.

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Si perecen todas menos una por caso fortuito, el legado recaerá sobre la prestación subsistente; y si ésta resulta imposibilitada por culpa del le­ gatario favorecido, el gravado se verá liberado de la manda. Cuando la primera prestación se frustra por culpa del legatario, el gravado elector – como hemos explicado en el apartado anterior- podrá considerar extingui­ do el legado si opta por aquélla, o bien cumplir con cualquiera de las res­ tantes prestaciones, y reclamar al legatario una indemnización por los da­ ños y perjuicios derivados de la pérdida de la primera; ahora bien, si el resto de prestaciones se pierde por caso fortuito antes de la elección, ya no podrá solicitar el cumplimiento con una de ellas y la indemnización por la pérdida de la primera, sino que este suceso “deja sin contenido a la presta­ ción alternativa”235, y el legado quedará extinguido. Parece que en esta hipótesis el riesgo de pérdida por caso fortuito lo soporta el gravado con el legado. Sin embargo, si el gravado ya ha notifi­ cado al legatario su decisión de satisfacer el legado con una de las presta­ ciones que todavía son posibles, y le reclama una indemnización por la pérdida (por culpa del legatario) de la primera, y, posteriormente, se impo­ sibilita de modo fortuito el cumplimiento de la prestación escogida, el le­ gado se extingue, si bien el legatario habrá de indemnizar al gravado por la pérdida de la primera prestación. En cualquier caso, el análisis de esta cuestión no corresponde a este epígrafe, en el que estudiamos la pérdida o imposibilidad acaecida tras el nacimiento del legado alternativo, pero an­ tes de la elección236. En la hipótesis de que algunas prestaciones hayan sido parcialmente deterioradas por culpa del legatario favorecido, y el resto lo haya sido vi divina, parece lógico pensar que el gravado conserva su facultad de elec­ ción, si bien limitada a las prestaciones cuyo menoscabo obedezca a la conducta del legatario. Si éste ha ocasionado el detrimento de más de una prestación, el gravado escogerá una de ellas para satisfacer el legado, y podrá reclamar a aquél el resarcimiento por los daños sufridos en el resto de prestaciones por causa a él imputable. En cambio, entendemos que 235

RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 358. No parece tener mucho sentido, a nuestro modo de ver, la solución propuesta por GIORGI (op.cit., p. 460), a tenor de la cual “si luego de haber perecido la primera por culpa del acreedor, perece la otra por caso fortuito, el deudor estará no sólo eximido, sino que podrá pedir el valor de la primera”. 236 Hay que tomar en consideración lo expuesto, supra, en el apartado II de este capítulo.

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cuando por culpa del legatario favorecido se haya deteriorado únicamente una prestación, y el resto hayan resultado menoscabadas por caso fortuito, el gravado habrá de cumplir la que haya sufrido el detrimento como con­ secuencia de la conducta del acreedor, y no podrá reclamarle indemniza­ ción alguna. En nuestra opinión, esta solución es coherente con el princi­ pio en virtud del cual el gravado no puede elegir una prestación deteriorada por caso fortuito, salvo en el caso de haber resultado menosca­ badas todas las prestaciones por esta causa237. c) Algunas prestaciones se pierden por culpa del legatario favorecido, y otras por culpa del gravado Este supuesto tampoco ha sido regulado en el Código civil, por lo que consideramos que para aportar una solución hemos de guiarnos, principalmente, por criterios de justicia material. En este sentido, nos parece ade­ cuada la solución propuesta por RAMS238: cuando hay dos posibles conte­ nidos, y uno desaparece por culpa del legatario y otro por culpa del gravado, se considera satisfecho el legado con el contenido imposibilitado por culpa del legatario, “con independencia de quién haya sido primero en la culpa”. Se produce una cierta compensación entre los daños causados por el gravado y los provocados por el legatario. En el caso de que primero se haya imposibilitado una prestación por culpa del gravado, el legado se concentra en la otra. En nuestra opinión239, si la segunda se destruye posteriormente de modo fortuito, el gravado no se ve liberado del legado, sino que responde por la prestación desapareci­ da por su culpa, porque mediante su acto antijurídico ha incrementado las posibilidades de desaparición de las prestaciones y, por consiguiente, su responsabilidad. Sin embargo, en el supuesto que ahora analizamos, con­ sideramos que esta agravación de la responsabilidad habría de verse com­ pensada con la conducta del legatario, quien, con su comportamiento, ha impedido al gravado satisfacer el legado alternativo. De este modo, el le­ gado quedaría extinguido, y ninguno debería responder frente al otro por la pérdida de las prestaciones. 237

Vid. la exposición efectuada, supra, en el apartado III.1.A de este tercer capítulo. RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., pp. 361 y 362. En Italia, vid. RUBINO, op. cit., p. 128. 239 Cfr., supra, apartado III.1.B.b) de este capítulo. 238

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Cuando la primera prestación de las alternativamente legadas desapa­ rece por culpa del legatario, a nuestro juicio, el gravado puede considerar extinguido el legado, o bien elegir la prestación subsistente y reclamarle una indemnización por la pérdida de la primera. Ahora bien, si por culpa del propio gravado desaparece la segunda, se vería obligado a escoger la primera prestación, que ya no existe. Entonces, ¿debería responder como cuando la primera desaparece por caso fortuito y la segunda por su culpa? A nuestro modo de ver, esto no sería justo, ya que perjudicaría excesiva­ mente su posición. El legatario ha de asumir las consecuencias de su ac­ tuación, que influye decisivamente en la imposibilidad de satisfacer el le­ gado alternativo con alguna de las prestaciones inicialmente colocadas in obligatione. Entendemos, pues, que el legado quedaría satisfecho con la prestación imposibilitada por el legatario240. Si el testador ha previsto tres prestaciones, y una de ellas perece por culpa del gravado, su elección habrá de limitarse al resto de prestaciones inicialmente previstas. En el supuesto de que estas dos sean imposibilita­ das por el legatario favorecido, el gravado podrá señalar una de ellas para determinar con cuál ha de entenderse satisfecho el legado, y podrá recla­ mar a aquél el resarcimiento por la pérdida de la otra. En cambio, si sólo una de las prestaciones se ha perdido como consecuencia de una causa im­ 240

Según explica RUBINO (op. cit., p. 129), en el caso de que la primera prestación perezca por causa imputable al legatario favorecido, el gravado elector puede escoger la que todavía es posible; en este supuesto, el legatario habrá de resarcir los daños provocados por la pérdida de la primera prestación por su culpa. Sin embargo, si el gravado imposibilita la segunda prestación –ya elegida–, debe, a su vez, indemnizar al legatario favorecido. Por consiguiente, se producirá una compensación de sus deudas, ya que las partes han de indemnizarse recíprocamente. Tal compensación será efectuada hasta el montante en que coincidan ambas indemnizaciones, de tal manera que quien deba hacer frente a un mayor resarcimiento, deberá únicamente la cantidad en que la indemnización que él debe abonar exceda de la que él mismo debe recibir de la otra parte. La exposición de RUBINO resulta de todo punto lógica y coherente, pero no se está refirien­ do a la cuestión que analizamos en esta sede, sino al supuesto de pérdida o imposibilidad de prestaciones posterior al momento de la elección. Por ello –como expusimos, supra, en el apar­ tado II de este capítulo-, entendemos que hay un solo contenido del legado, de tal manera que si el gravado imposibilita la prestación que había elegido, habrá destruido una prestación que pertenecía ya al legatario favorecido, y deberá resarcirle con independencia de la indemniza­ ción que él debe recibir de aquél por la pérdida de la primera prestación prevista en el legado alternativo.

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putable al legatario favorecido, y las otras dos resultan imposibilitadas por culpa del gravado elector, éste no podrá ejercitar su facultad de elección en ningún sentido, ya que el legado se entenderá cumplido con la presta­ ción imposibilitada por aquél. En el caso de que sean cuatro las prestacio­ nes, y dos hayan desaparecido por culpa del gravado elector, una por cau­ sa imputable el legatario favorecido, y la otra permanezca intacta, aquél tendrá la facultad de elegir entre las dos siguientes opciones: a) considerar extinguido el legado como consecuencia de la pérdida de una prestación por culpa del legatario; o b) cumplir la prestación que se conserva incólu­ me, y reclamar el resarcimiento de los daños derivados de la pérdida de la prestación imposibilitada por culpa del legatario favorecido. Parece razonable extender estas mismas soluciones a la hipótesis de deterioro parcial de algunas de las prestaciones por culpa del gravado, y del resto por culpa del legatario favorecido. d) Todas las prestaciones se pierden por culpa del legatario acreedor Resulta evidente, según nuestra opinión, que si todas las prestaciones alternativamente legadas se pierden por culpa del legatario, el gravado elector queda exonerado del cumplimiento del legado. Pero éste debía cumplir exclusivamente una de las prestaciones, no todas ellas. Por lo tan­ to, se considerará que ha satisfecho el legado con la pérdida por culpa del legatario de una de las prestaciones, pero éste habrá de indemnizarle por la pérdida de las demás, que no deberían haber abandonado el patrimonio del gravado elector. La cuestión, en este punto, se centra en determinar cuáles de las prestaciones imposibilitadas hay que tener en cuenta para fi­ jar la cuantía de la indemnización que ha de entregar el legatario favoreci­ do al gravado con la manda. A nuestro juicio, lo más natural será respetar la facultad de elección que había sido atribuida al gravado. Es decir, si éste puede elegir cuando todas las prestaciones son posibles, y también cuando todos los contenidos desaparecen por culpa del legatario, excepto uno que subsiste241, ¿por qué no va a conservar tal facultad cuando todas las prestaciones han desapare­ cido por culpa del legatario? El gravado, en esta hipótesis, llevaría a cabo la elección con el propósito de escoger con qué prestación desaparecida 241

Vid., supra, apartado III.1.C.a) de este mismo capítulo.

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considera satisfecho el legado, y cuáles tomará como referencia para recla­ mar su indemnización. Entendemos, pues, que el gravado con el legado al­ ternativo deberá indicar en su demanda qué prestación (o prestaciones, si el causante había situado in obligatione más de dos) habrá de tenerse en cuen­ ta para fijar la indemnización que el legatario deberá satisfacerle. Si trasladamos esta solución al caso de deterioro parcial de todas las prestaciones por culpa del legatario favorecido, concluiremos que el gra­ vado conservará la facultad de elección, en virtud de la cual escogerá el cumplimiento de una prestación deteriorada, y reclamará al legatario la in­ demnización por los daños sufridos en el resto de prestaciones. 2.

La elección corresponde al legatario

Hasta este momento hemos analizado los diferentes supuestos de pér­ dida de prestaciones que pueden tener lugar cuando es el gravado quien tiene la facultad de elección. Para ello, hemos tenido que recurrir a diver­ sas construcciones doctrinales –y al criterio de la justicia material- en nu­ merosas ocasiones, dada la parquedad de los textos normativos que pode­ mos hallar sobre este particular. A continuación procedemos a examinar los diversos casos de pérdida o imposibilidad sobrevenida de prestaciones cuando la facultad de elec­ ción corresponde al legatario. Debemos evidenciar que, a pesar de que el Código ofrece una normativa más completa en este punto, resulta también insuficiente, ya que hay muchas hipótesis que no han sido contempladas por nuestro legislador (a diferencia, v.gr., del legislador francés o del ita­ liano, e, incluso, de las fuentes romanas, que recogen más casos que nues­ tro Código civil). A.

Las prestaciones se pierden por caso fortuito

En nuestro Código civil se recoge expresamente este supuesto en el art. 1136.1ª: “Si alguna de las cosas se hubiere perdido por caso fortuito, cumplirá entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya quedado, si una sola subsistiera”. En realidad, en esta materia el le­ gislador aplica reglas generales acerca de la responsabilidad242. 242

VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., Doctrina y jurisprudencia del Código civil, 5ª edic., Ed. Bosch, Barcelona, 1999, p. 958.

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En relación con este tema, SCAEVOLA ofrece un ejemplo que conside­ ramos apropiado para ilustrar nuestra exposición243: “(...) un caso resuelto por la jurisprudencia de la Corte de Pau (12 de noviembre de 1872), en el que una testadora encargó a sus legatarios universales pagar una pensión de 300 francos en cada año a la sirviente de la primera, a menos que ésta no prefiriese 3000 francos pagados de una sola vez; murió la legataria al­ gunas horas después de la testadora sin haber tenido conocimiento del tes­ tamento; transmitió a sus herederos el derecho al legado; (...) el derecho a la renta pereció por muerte de la legataria, pudiendo sólo los herederos re­ clamar el capital de los 3000 francos”. Del enunciado del art. 1136.1ª C.c. se desprende que en este caso quien soporta el periculum rei de las prestaciones desaparecidas es el gra­ vado, ya que el legatario puede todavía reclamar el cumplimiento in natu­ ra del legado. Cuando todas las prestaciones, salvo una, se imposibilitan de modo fortuito, el gravado pierde todas las prestaciones inicialmente previstas (unas, por caso fortuito; y la que subsiste, por la elección del le­ gatario). En cambio, la solución será diversa cuando todos los contenidos alternativamente legados desaparezcan vi divina. En este punto, conside­ ramos aplicable la opinión expresada por ALONSO PÉREZ al estudiar la venta alternativa: “Debe pensarse que si en el caso de perecer todas las co­ sas por culpa del deudor [gravado, en nuestro caso], la elección del acree­ dor [legatario] recaerá sobre el precio (periculum est venditoris) (art. 1136, regla 3ª C.c.), a sensu contrario, cuando perezcan fortuitamente quedará privado de esa elección”, y el gravado “liberado del deber de prestar”244. Por lo tanto, si todas las prestaciones resultaran imposibles por caso fortuito, el riesgo recaería también sobre el legatario, dado que el gravado se vería liberado, y se extinguiría el legado alternativo (el riesgo de desaparición de las prestaciones por caso fortuito lo soporta el gravado, excepto el de la pérdida de la última de ellas, que recae sobre el legatario). A nuestro juicio, no era imprescindible prever de modo expreso esta hipótesis, sino que habría resultado más correcto regular la repercusión del caso fortuito sobre la obligación alternativa de modo general, ya que carece de importancia quién tenga atribuida la facultad de elección. Esta es la decisión adoptada por el legislador italiano de 1942, quien dispuso 243 244

SCAEVOLA, Código Civil, tomo XV, cit., p. 350. Op. cit., pp. 337 y 338.

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en el art. 1288 del Codice que la obligación alternativa se considera sim­ ple, si una de las dos prestaciones llega a ser imposible por causa no impu­ table a una de las partes, con independencia de a quién corresponda la fa­ cultad de elección245. Por lo tanto, en este punto consideramos aplicable lo que expusimos, supra, en el apartado III.1.A de este capítulo, y a él nos remitimos. En el caso de que la elección corresponda al legatario, y algunas pres­ taciones sufran un deterioro parcial por caso fortuito, creemos que aquél conserva su facultad de elección. Podrá elegir una prestación que se man­ tenga intacta, o bien una de las que ha padecido el menoscabo. Si opta por esta segunda posibilidad, hemos de poner de manifiesto que al cumpli­ miento de la prestación deteriorada no se acompañará la indemnización, por parte del gravado, de los daños derivados de tal menoscabo. El grava­ do no responde de la pérdida de valor de esa prestación, puesto que sobre­ vino de modo fortuito. Cuando todas las prestaciones resultan parcialmente deterioradas vi divina, el legatario podrá elegir alguna de ellas, dado que no han desapare­ cido. Simplemente, han sufrido una pérdida de valor. En cualquier caso, el gravado no habrá de indemnizar como consecuencia del detrimento pade­ cido por la prestación escogida por el legatario, ya que, al haber sido oca­ sionado de modo fortuito, se halla exonerado de responsabilidad. B.

Las prestaciones se pierden por culpa del gravado

En este caso, al igual que cuando la facultad de elección corresponde al propio gravado, podemos distinguir tres supuestos diferentes: a)

Algunas prestaciones se pierden por culpa del gravado, pero otras subsisten

En el art. 1136.2ª de nuestro C.c. se establece que “si la pérdida de algu­ na de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podrá 245

La misma doctrina parece desprenderse del primer inciso del § 265 BGB, en virtud del cual si una de las prestaciones resulta imposible desde el comienzo, o si posteriormente llega a ser imposible, la obligación se limita al resto de prestaciones (“Ist eine der Leistungen von Anfang an unmöglich oder wird sie später unmöglich, so beschränkt sich das Schuldverhältnis auf die übrigen Leistungen”).

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reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que, por culpa de aquél, hubiera desaparecido”. En esta norma se advierte la presencia del mismo espíritu que se desprende de la opinión de WINDSCHEID, para quien la imposibilidad de una prestación no implica la concentración de la obligación en la otra prestación, si la elección compete al acreedor (en nuestro caso, al legatario favorecido), y tal imposibilidad se debe a culpa del deudor246. En líneas generales, en el Code francés247, en el Codice italiano248, en el BGB alemán249, en el Código civil portugués250, y en el Code de Que­ bec251, se adopta la misma solución en relación con esta hipótesis. Tam­ bién seguía esta línea el art. 1055 del Proyecto de 1851; según exponía GARCÍA GOYENA, “esta facultad [la de poder reclamar una de las presta­ ciones que hayan subsistido o el precio de una de las que se perdió] es una justa indemnización de la culpa del deudor, por la que se ve privado el acreedor del derecho de elegir una de las dos cosas, y tal vez la que pere­ ció sería más preciosa”252. A nuestro modo de ver, si se operase la concentración automática en la prestación que subsiste, se estaría vulnerando la voluntad del testador. 246

WINDSCHEID, B., Diritto delle Pandette, trad. it. por C.Fadda y P.E.Bensa, con notas y referencias al Derecho civil italiano, vol. II, UTET, Turín, 1930, p. 22. 247 Según se dispone en el art. 1194 del Code, “...si le débiteur est en faute, le créancier peut demander la chose qui reste, ou le prix de celle qui est périe (...)”. 248 En el art. 1289, in fine, del Codice se señala que “se dell’impossibilità deve rispondere il debitore, il creditore può scegliere l’altra prestazione o esigere il risarcimento del danno”. 249 Según se establece en el segundo inciso del § 265 BGB (aunque de un modo muy gene­ ral), la obligación no se limita a las restantes prestaciones, cuando alguna de ellas ha llegado a ser imposible como consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder la parte que no se halla facultada para elegir (“Die Beschränkung tritt nicht ein, wenn die Leistung infolge eines Umstandes unmöglich wird, den der nicht wahlberechtigte Teil zu vertreten hat”). 250 En virtud del art. 546 del Código portugués, “se a impossibilidade de alguma das pres­ tações for imputável ao devedor e a escolha lhe pertencer, deve efectuar uma das prestações possíveis; se a escolha pertencer ao credor, este poderá exigir uma das prestações possíveis, ou pedir a indemnização pelos danos provenientes de não ter sido efectuada a prestação que se tornou impossível, ou resolver o contrato nos termos gerais”. 251 Primer párrafo del art. 1549 Code de Quebec: “Le créancier qui a le choix de la presta­ tion doit, si l'une ou l'autre des prestations devient impossible à exécuter, accepter la presta­ tion qui reste, à moins que cette impossibilité ne résulte de la faute du débiteur, auquel cas il peut exiger soit l'exécution en nature de la prestation qui reste, soit la réparation, par équiva­ lent, du préjudice résultant de l'inexécution de la prestation devenue impossible”. 252 GARCÍA GOYENA, op. cit., p. 567.

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De hecho, al imposibilitarse algunas de las prestaciones por culpa del gra­ vado, estaría eligiendo él, y no el legatario a quien había sido concedida por el causante tal facultad de elección. Si el legatario elige el cumplimiento in natura del legado, no se plantea problema alguno, ya que el gravado vendrá obligado a entregarle la prestación cuyo cumplimiento todavía es posible253. El problema se plantea cuando escoge la segunda opción, es decir, cuando reclama “el precio de la que, por culpa de aquél [el gravado], hubiera desapareci­ do”. Desde un punto de vista estrictamente literal, el gravado debería satisfacer exclusivamente el precio de la prestación que por su culpa hubiera desaparecido (en el art. 1194 del Code francés también se habla del “prix” de la cosa desaparecida). Sin embargo, entendemos que resultaría más justo que el legatario no reclamase el precio de la cosa perdida por culpa del gravado, sino –como expone RAMS254- el “resarcimiento de los daños cau­ sados, siendo la estimación dineraria de la cosa perdida o imposibilitada la base del cálculo del montante total del resarcimiento” (en el art. 1289.2 del Codice italiano se habla –en nuestra opinión, acertadamente- de “ri­ 253

En esta hipótesis, a pesar del cumplimiento in natura del legado cuando el legatario favorecido elige la única prestación que todavía es posible, MESSINEO (Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol. II, parte 2ª, 8ª edic., Giuffrè, Milán, 1952, p. 424) encuentra jus­ tificado un derecho del acreedor (legatario, en nuestro caso) a ser indemnizado, ya que al tener que conformarse con la única prestación supérstite, quizá sufra un perjuicio que no habría padecido si la otra prestación no hubiese resultado imposibilitada por culpa del deu­ dor. Esta parece ser la doctrina acogida en el art. 1969 del Código civil mexicano, a tenor del cual “si la elección compete al acreedor y una de las dos cosas se pierde por culpa del deudor, puede el primero elegir la cosa que ha quedado o el valor de la perdida, con pago de daños y perjuicios”. En contra de esta opinión, vid. RUBINO (op. cit., p. 112), quien en­ tiende que si el acreedor hubiese preferido la prestación imposibilitada, podría igualmente haber conseguido su valor. En la doctrina española, CRISTÓBAL MONTES (op. cit., p. 142) entiende que es “justo y razonable” que el legatario pueda ser indemnizado, incluso, en el caso de haber optado por el cumplimiento in natura de la prestación residual; sin embargo, estima que esta solución no es aplicable en el ordenamiento español, ya que en esta hipóte­ sis la indemnización no sustituiría a la prestación debida, y no existe una expresa previsión legal. 254 RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 370. A pesar del tenor literal del art. 1194 Code, BAUDRY-LACANTINERIE (op. cit., p. 239) estima que si el acreedor elige el precio de la cosa destruida, tiene derecho a reclamar, además, una indemnización por el perjuicio que le causa el hecho de no recibir la cosa “en nature”.

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sarcimento del danno”255; del mismo modo, en el art. 546 del Código por­ tugués se alude a la “indemnização pelos danos”). En este punto, el citado autor se adhiere expresamente a la opinión de LACRUZ256. En cambio, HERNÁNDEZ GIL indica que el hecho de que se deba el precio de la prestación supone una novedad introducida en el Código ci­ vil257. Por lo tanto, según este autor, no importa la lesión patrimonial efec­ tivamente sufrida por el legatario, sino el valor objetivo de la prestación imposibilitada por culpa del gravado. Por otro lado, entendemos que si por culpa del gravado se menosca­ ban parcialmente algunas prestaciones, pero resta alguna intacta, ha de aplicarse de manera analógica el art. 1136.2ª C.c. Por consiguiente, el le­ gatario tendrá dos opciones: — Reclamar una de las prestaciones que se mantienen íntegras (si escoge esta posibilidad, el gravado no deberá indemnizar por las prestaciones deterioradas por su culpa, ya que el legatario no ha­ brá sufrido perjuicio alguno)258. — Escoger una de las prestaciones que han sufrido el detrimento (en este supuesto, el gravado deberá cumplir dicha prestación e indem­ nizar al legatario por los daños soportados por tal pérdida de valor). b) Algunas prestaciones se pierden por culpa del gravado, y otras por caso fortuito Según se dispone en el art. 1194, in fine, del Code francés, si una de las dos cosas ha desaparecido por culpa del gravado, y la otra por caso for­ 255

A nuestro modo de ver, el legislador español debería contemplar la posibilidad de llevar a cabo la evolución observada en este punto en el ordenamiento italiano. Aunque en el vigente Codice de 1942 se habla de “risarcimento del danno”, en el art. 1181.2º del Código civil italiano de 1865 se hacía alusión al “prezzo della cosa”, y no al id quod interest. 256 Vid. también CRISTÓBAL MONTES (op. cit., pp. 138 a 140), quien considera que nos ha­ llamos frente a una de las tantas incorrecciones técnicas de nuestro Código. En su opinión, en este ámbito también ha de operar el juego del daño emergente y del lucro cesante. 257 HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, cit., pp. 155 y 156. 258 Vid., en este sentido, DEMOLOMBE, op. cit., p. 75. En contra, cfr. BAUDRY-LACANTINERIE (op. cit., pp. 241 y 242), quien considera que el deudor debe resarcir daños y perjuicios, puesto que no ha permitido al acreedor (en nuestro caso, al legatario favorecido) el libre ejerci­ cio de su elección, aunque éste haya escogido la prestación que permanece intacta.

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tuito, el legatario favorecido puede reclamar el precio de una o de la otra, a su elección259. De igual modo, en el último inciso del art. 1290 del Codi­ ce italiano se establece que si las dos prestaciones llegan a ser imposibles, y el gravado debe responder de una de ellas, el legatario que ostenta la fa­ cultad de elección puede reclamar el equivalente de una o de la otra260 (esta solución puede colisionar con el categórico art. 1288 del mismo cuerpo legal, en virtud del cual la obligación alternativa se considera simple, si una de las dos prestaciones no podía ser objeto de la obligación, o si se ha imposibilitado por causa no imputable a ninguna de las partes). En el art. 1136 de nuestro Código civil se recogen diversos supuestos de pérdida de las prestaciones cuando el legatario tiene la facultad de elec­ ción: la desaparición de una de las dos prestaciones por caso fortuito; el perecimiento de una de ellas por culpa del gravado; y, finalmente, la pér­ dida de todas ellas por culpa de dicho gravado. No se contempla, en cambio, el supuesto que nosotros analizamos: la pérdida de todas las presta­ ciones, unas por culpa del gravado, y las otras por caso fortuito. A pesar de tal imprevisión normativa, si coordinamos las soluciones ofrecidas en nuestro art. 1136 para las diversas hipótesis en él sugeridas, podemos llegar a la conclusión de que el gravado habrá de responder por la prestación imposibilitada por su culpa. En la regla 1ª del art. 1136 se es­ tablece que cuando una de las cosas se pierde por caso fortuito, el legado recaerá sobre la cosa que subsista; por otro lado, en la 2ª regla del mismo precepto se dispone que si una de las dos cosas desaparece por culpa del gravado, el legatario podrá reclamarle su “precio”. Por ello, entendemos que si una prestación desaparece por caso fortuito, y la otra lo hace por causa imputable al gravado, el legatario podrá reclamar que le indemnice por aquella que ha desaparecido por su culpa, ya que la regla implica que el gravado no responde por caso fortuito, pero sí por culpa. En nuestra opinión, cuando sean varios los contenidos desaparecidos por culpa del gravado, y otro u otros hayan sido imposibilitados por caso fortuito, el le­ 259 En dicho precepto se señala que “ou les deux choses sont péries; et alors, si le débiteur est en faute à l’égard des deux, ou même à l’égard de l’une d’elles seulement, le créancier peut demander le prix de l’une ou de l’autre à son choix”. 260 Art. 1290 del Codice: “Qualora entrambe le prestazioni siano divenute impossibili e il debitore debba rispondere riguardo a una di esse, egli deve pagare l’equivalente di quella che è divenuta impossibile per l’ultima, se la scelta spettava a lui. Se la scelta spettava al credito­ re, questi può domandare l’equivalente dell’una o dell’altra”.

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gatario elector podrá escoger cualquiera de los contenidos frustrados por culpa de aquél, para obtener su indemnización (aplicamos, por analogía, el art. 1136.3ª C.c. que analizamos en el siguiente apartado). La solución que proponemos se separa de la admitida en los ordena­ mientos francés261 e italiano, en los que el legatario puede reclamar el equivalente de la prestación perdida por culpa del gravado, o el de la im­ posibilitada por caso fortuito, a su elección. Sin embargo, en virtud de los arts. 869.3º, 1105, 1135 (a sensu contrario), 1182, ó 1184 C.c., en nuestro ordenamiento jurídico se establece la regla general de la no responsabili­ dad por caso fortuito. En cambio, si algunas de las prestaciones han resultado parcialmente deterioradas por culpa del gravado con la manda, y el resto lo ha sido por caso fortuito, la solución diferirá de la que hemos propuesto en el caso de que la pérdida o imposibilidad de aquéllas fuera total. En este sentido, pa­ rece razonable pensar que el legatario conservará su ius electionis, y que éste no se ceñirá a las prestaciones afectadas por la conducta del gravado. Por lo tanto, el legatario elector gozará de dos posibilidades: — Podrá escoger una de las prestaciones cuyo detrimento sea impu­ table al gravado, y reclamarle, además, el resarcimiento de los daños padecidos en ella por su culpa. — Asimismo, el legatario tendrá la facultad de elegir una de las prestaciones cuyo menoscabo se deba a caso fortuito. Sin embar­ go, si se inclina por esta opción, el legatario no podrá pretender ninguna indemnización, ya que el deterioro soportado por la pres­ tación señalada tiene su origen en el caso fortuito262. c) Todas las prestaciones se pierden por culpa del gravado En la regla 3ª del art. 1136 C.c. se señala que “si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la elección del acreedor recaerá 261

Según señala LAURENT (op. cit., p. 257), en cualquier caso, habría sido más jurídico limi­ tar la indemnización al precio de la cosa que se ha perdido por su culpa; no se comprende por qué el acreedor puede reclamar el precio de la cosa que ha desaparecido por caso fortuito. En este mismo sentido, vid. DEMOLOMBE, op. cit., pp. 70 a 72; BAUDRY-LACANTINERIE, op. cit., p. 240. 262 Argumento desarrollado a partir de lo expuesto, supra, en el apartado III.2.A de este ca­ pítulo.

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sobre su precio”. Esta solución es similar a la ofrecida en el último inciso del art. 1194 del Code francés (el Codice italiano, sin embargo, no aborda esta hipótesis de modo específico)263. Si bien la decisión de nuestro legis­ lador nos parece correcta, hemos de reiterar que, desde nuestro punto de vista, el legatario no reclamará el “precio” de una de las prestaciones, sino los daños y perjuicios sufridos por su pérdida264. En nuestra opinión, cuando el deterioro de todas las prestaciones por causa imputable al gravado es parcial, el legatario conservará su facultad de elección, y podrá escoger el cumplimiento de la prestación que estime oportuna. El gravado habrá de hacer frente, además, a la obligación de in­ demnizar los daños sufridos por su culpa en la prestación seleccionada por el legatario. C.

Las prestaciones se pierden por culpa del legatario elector

En nuestro Código no se ha previsto la pérdida o imposibilidad sobre­ venida de las prestaciones por culpa del legatario favorecido. En cambio, esta concreta hipótesis sí se halla regulada en el art. 1289 del Codice ita­ liano265, y en el art. 547 del Código portugués266, si bien de manera diversa. En este caso, como en los demás, hay que diferenciar según las diver­ sas circunstancias que acontezcan.

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En cambio, este supuesto sí es contemplado en el segundo párrafo del art. 1549 Code de Quebec, en el que se señala que “si (...) les prestations deviennent impossibles à exécuter et que l'impossibilité est due à la faute du débiteur, il [el acreedor que ostenta la facultad de elec­ ción] peut exiger la réparation, par équivalent, du préjudice résultant de l'inexécution de l'une ou l'autre des prestations”. 264 Vid. en este sentido, supra, apartado III.2.B.a) de este mismo capítulo. 265 Segundo párrafo del art. 1289 del Codice: “Quando la scelta spetta al creditore, il debi­ tore è liberato dall’obbligazione, se una delle due prestazioni diviene impossibile per colpa del creditore, salvo che questi preferisca esigere l’altra prestazione e risarcire il danno. Se dell’impossibilità deve rispondere il debitore, il creditore può scegliere l’altra prestazione o esi­ gere il risarcimento del danno”. 266 En virtud del primer inciso del art. 547 del Código portugués, “se a impossibilidade de alguma das prestações for imputável ao credor e a escolha lhe pertencer, considera-se cumpri­ da a obrigação”.

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a) Algunas prestaciones se pierden por culpa del legatario elector, pero otras subsisten En opinión de RAMS, “el hecho del acreedor extingue la obligación alternativa y libera al deudor plenamente”. Para llegar a esta conclusión, aplica el principio general del favor debitoris267. Por consiguiente, el men­ cionado autor se adhiere a la solución adoptada en el art. 547 del Código civil portugués. Esta posición paliaría, en cierta medida, el rigor con el que los textos legales tratan al deudor, y castigaría las conductas antijurídicas del legata­ rio favorecido. Sin embargo, a nuestro juicio, en este supuesto debería poder aplicarse la doctrina que se desprende del segundo párrafo del art. 1289 del Codice italiano; es decir, cuando la elección corresponde al lega­ tario favorecido, el gravado se libera del legado si una prestación llega a ser imposible por culpa del propio legatario, salvo en el caso de que éste prefiera exigirle una prestación que todavía es posible y resarcir el daño causado268 (antes del Codice de 1942, esta solución era puesta en duda por GIORGI)269. Por lo tanto, cuando el causante ha previsto más de dos posi­ bles contenidos, y se han frustrado algunos de ellos por causa imputable al legatario elector, creemos que éste también tendrá dos opciones: a) esco­ ger un contenido que aún sea realizable e indemnizar al gravado por los que se han perdido por su culpa; o b) elegir uno de los contenidos pereci­ dos por causa a él imputable, e indemnizar al gravado por los demás con­ tenidos cuya imposibilidad le sea atribuible. 267

RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 384. Esta opinión es sostenida, asimismo, por DE LA CUESTA, op. cit., p. 23. En contra, vid., v.gr., CRISTÓBAL MONTES, op. cit., pp. 136 y 137. 268 Según manifiesta RUBINO (op. cit., pp. 110 y 111), el legislador italiano podría haber optado, asimismo, por la solución contraria, de tal manera que la obligación se extinguiría au­ tomáticamente con la pérdida de una de las prestaciones como consecuencia de la actuación culposa del legatario elector. Sin embargo, el hecho de que en el Codice se haya preferido la otra solución no obedece a una exigencia técnica, sino a una valoración de los intereses en con­ flicto, que, como todas las valoraciones de esta clase, mal se presta tanto a una aprobación in­ condicional como a una crítica firme. 269 GIORGI, op. cit., p. 454. A pesar de ello, este autor sostiene que el acreedor conserva su facultad de elección cuando todas las prestaciones hayan sido por él destruidas. En nuestra opi­ nión, no parece muy lógico conservar tal elección cuando perecen todas las prestaciones, y, en cambio, perderla cuando sólo se ha destruido una.

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Esta es también, en esencia, la postura sostenida para el Derecho ale­ mán por ENNECCERUS, quien considera que si una de las dos prestaciones pereciera por culpa del legatario elector, la obligación se concentraría so­ bre el contenido que todavía fuera posible, y dicho legatario debería in­ demnizar al gravado por la pérdida del primero. A pesar de ello, el legata­ rio podría liberarse de tal indemnización, si renunciase a su crédito contra el gravado, es decir, si considerase extinguido el legado por la pérdida de la primera prestación por su culpa270. A lo largo de este trabajo hemos expresado, en repetidas ocasiones, nuestra preocupación por la aplicación de rígidos esquemas normativos y conceptuales en contra de la justicia material. Sin embargo, hemos de po­ ner de relieve que en la hipótesis que ahora analizamos no apreciamos vulneración alguna de la misma si aplicamos el criterio adoptado por el le­ gislador italiano. Si el legatario escoge una prestación que todavía es posi­ ble, habrá de indemnizar al gravado por los daños y perjuicios que por la pérdida culpable de la otra u otras prestaciones le han sido irrogados. Por lo tanto, entendemos que el gravado no se vería perjudicado por la actua­ ción del legatario. A juicio de RAMS, cuando una de las prestaciones ha sufrido un detri­ mento como consecuencia de la actuación del legatario, éste se vería pri­ vado de su facultad de elección. Por consiguiente, el gravado cumpliría entregando la prestación que se ha deteriorado por causa imputable al le­ gatario271. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, cuando se verifica el menoscabo parcial de alguna prestación por parte del legatario elector, éste conservará su facultad de elección, y optará entre las siguientes posi­ bilidades: a) elegir una prestación que se ha deteriorado por su culpa, e in­ demnizar al gravado como consecuencia de los detrimentos sufridos por 270

ENNECCERUS, Tratado..., t. II, cit., p. 113; PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER (op. cit., p. 115) consideran aceptable para el ordenamiento español dicha solución, ya que entienden que en este supuesto puede aplicarse el art. 1136 regla 2ª C.c. En la doctrina francesa, se muestra par­ tidario de esta doctrina BAUDRY-LACANTINERIE, op. cit., p. 243. Sin embargo, DEMOLOMBE (op. cit., pp. 76 y 77) pone en duda la justicia de esta solución: entonces, ¿por qué no podría el deudor, precisamente en concepto de indemnización, solicitar que el acreedor fuera condenado a recibir –en pago de la obligación- la cosa que se ha destruido o deteriorado por su culpa? 271 RAMS, Las obligaciones alternativas, cit., p. 397; en este mismo sentido, vid. DE LA CUESTA, op. cit., p. 24. GIORGI (op. cit., p. 461) defiende esta postura en el ordenamiento ita­ liano, si bien con anterioridad al Codice de 1942.

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las otras prestaciones, si los ha habido; o b) escoger una prestación que se conserva intacta, e indemnizar al gravado por los daños ocasionados de modo culpable en todas las demás. Esta postura no lesiona los intereses del gravado, ni beneficia injusta­ mente el legatario, ya que éste habrá de hacer frente a una indemnización por los daños efectivamente originados por su conducta. Asimismo, es consecuente con la opinión que hemos sostenido en la primera parte de este epígrafe, al analizar la pérdida de algunas prestaciones por culpa del legatario elector cuando otras subsisten. b) Algunas prestaciones se pierden por culpa del legatario favorecido, y otras por caso fortuito Si seguimos la opinión de RAMS expuesta en el apartado anterior, hemos de afirmar que, cuando una de las prestaciones desaparece por culpa del legatario, para éste es irrelevante que el resto desaparezca por caso for­ tuito o que subsista. En cualquier caso, el legatario no podría reclamar su cumplimiento, ya que el legado se habría extinguido con la pérdida de una de las prestaciones por su culpa. No importarían, pues, las vicisitudes que pudieran afectar a las demás prestaciones después de la pérdida de la pri­ mera por una causa a él imputable. En cambio, si aceptamos la aplicabilidad del criterio adoptado por el legislador italiano –posición que nosotros defendemos-, las consecuencias de una y otra circunstancia son completamente diversas. Si una de las prestaciones desapareciera por causa atribuible al legatario elector, pero subsistieran otras, el legatario podría escoger una de ellas, siempre y cuan­ do indemnizara al gravado por la pérdida culpable de la primera. Sin em­ bargo, en el supuesto de que uno de los contenidos pereciera por culpa del legatario, y el resto se frustrara por caso fortuito, el legado alternativo quedaría automáticamente extinguido. En este caso, la pérdida de una de las prestaciones por culpa del legatario elector tendría un ineludible efecto liberatorio para el gravado, ya que las demás prestaciones también habrían desaparecido, y no podría optarse por el cumplimiento de ninguna de ellas. Asimismo, el gravado no podría reclamar indemnización alguna al le­ gatario por haber provocado éste la pérdida de la primera prestación, dado que no ha sufrido perjuicio alguno. Su situación, en este caso, es exacta­

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mente igual a la que tendría si se hubiesen perdido todas las prestaciones por caso fortuito, salvo una; es decir, no recibiría nada. Si todas las presta­ ciones, excepto una, desaparecen de modo fortuito, el gravado deberá en­ tregar al legatario la que se conserva; cuando desaparecen todas por caso fortuito, salvo una que se pierde por culpa del legatario, ni éste ni el grava­ do reciben prestación alguna. Será el propio legatario quien se vea afecta­ do por el hecho de la desaparición de una prestación por su culpa, si el resto desaparece (o ha desaparecido ya) por caso fortuito, puesto que no recibirá ninguna prestación. Por ello, estimamos que éste no habrá de in­ demnizar al gravado. Sin embargo, si son varias las prestaciones desaparecidas por culpa del legatario elector, y el resto ha perecido por caso fortuito, entendemos que éste conservará su facultad de elección, si bien restringida a aquellos contenidos cuya imposibilidad le sea imputable. Escogerá una prestación perecida por su culpa, con la que considerará satisfecho el legado alterna­ tivo, e indemnizará al gravado por el resto de prestaciones imposibilitadas por causa a él atribuible. Si en lugar de producirse la pérdida o imposibilidad total de las pres­ taciones, algunas sufren deterioros parciales por causa imputable al lega­ tario elector, y el resto como consecuencia de caso fortuito, la solución ha­ brá de ser matizada. En este sentido, estimamos que el legatario conservará su facultad de elección sin restricciones, y, por consiguiente, podrá escoger una prestación deteriorada por su culpa, o bien otra cuyo detrimento se haya producido de manera fortuita. En el primer caso, el le­ gado se extinguirá con el cumplimiento de tal prestación. A pesar de ello, el legatario habrá de indemnizar por los menoscabos soportados por las demás prestaciones deterioradas por su culpa, si las hubiere; en caso con­ trario, la manda resultará extinguida mediante el cumplimiento de la única prestación afectada por la culpa del legatario elector. Por otra parte, si éste escoge una prestación menoscabada por caso fortuito, deberá resarcir los daños que le sean imputables en el resto de prestaciones. c) Algunas prestaciones se pierden por culpa del legatario elector, y otras por culpa del gravado Esta hipótesis, como cuando la elección corresponde al gravado, carece de regulación en nuestro Código civil. Sin embargo, debido a la diversa

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posición en que se hallan el gravado y el legatario favorecido cuando os­ tentan el ius electionis, entendemos que la solución que hemos de ofrecer en el caso que ahora analizamos debe diferir de la que propusimos al ana­ lizar este mismo supuesto, cuando la elección correspondía al gravado272. La diferencia básica radica en la circunstancia de que, a nuestro juicio, el sujeto favorecido por el legado alternativo conserva su facultad de elec­ ción, incluso, aunque una prestación haya resultado imposibilitada por una causa a él imputable (mientras que el gravado no). Por ello, consideramos que cuando el causante ha colocado dos pres­ taciones in obligatione, y una de ellas ha perecido por culpa del gravado, y la otra por causa imputable al legatario elector, éste conservará todavía su facultad de elección. No obstante, el ámbito objetivo de tal elección habrá variado, puesto que el legatario se inclinará por una de las siguientes op­ ciones: — Puede considerar extinguido el legado, como consecuencia de la pérdida de una de las prestaciones por su culpa. — Es posible, asimismo, que el legatario prefiera elegir la prestación imposibilitada por causa imputable al gravado, y reclamarle la consiguiente indemnización, sin perjuicio de tener que resarcir él mismo, a su vez, al gravado por los daños derivados de la pérdida culpable de la otra prestación. Ambas indemnizaciones se com­ pensarán, salvo en la cuantía en que una exceda a la otra. Esta misma solución parece aplicable cuando son más de dos las pres­ taciones alternativamente legadas. Incluso, cabe adaptarla al supuesto en el que permanezcan intactas una o más prestaciones, aunque varias hayan perecido por culpa del gravado, y otras por causa imputable al legatario elector. Asimismo, resulta razonable pensar que la solución no variará en la hipótesis de que el quebrantamiento de cada una de las prestaciones sea parcial, en lugar de total. d) Todas las prestaciones se pierden por culpa del legatario elector Parece evidente que si esto sucede, el legado quedará extinguido, y el legatario deberá indemnizar al gravado por la pérdida de todas las presta­ ciones, salvo una. La cuestión que se plantea es la de determinar con qué 272

Vid., supra, apartado III.1.C.c) de este capítulo.

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prestación se entenderá satisfecho el legado alternativo. Es decir, ¿cuál de ellas no deberá tomarse en consideración para fijar la indemnización que el legatario ha de entregar al gravado? Ni nuestro Código, ni los que hemos venido mencionando establecen criterio expreso alguno en relación con este tema, ya que se trata de un caso “remotísimo”, y quod raro evenit, praeterunt legislatores. Con el propósito de hallar una solución a esta hipótesis, RAMS propo­ ne la aplicación analógica del art. 1135 C.c., que regula el supuesto de pér­ dida de todas las prestaciones por culpa del gravado elector. Según este criterio, se tomarían como base para el cálculo de la indemnización todas las prestaciones, excepto la primera en desaparecer. Si sostuviéramos la opinión de RAMS, en virtud de la cual el legado alternativo se extingue si por culpa del legatario elector se imposibilita una de las prestaciones, no sería preciso acudir al art. 1135 en el caso de que todas hayan perecido por su culpa. Cuando tal suceso acontezca, se entendería satisfecho el legado con la primera prestación desaparecida, y el resto ingresaría automática­ mente en el patrimonio del gravado. Por consiguiente, no tendría mucho sentido aplicar un precepto referido a las obligaciones alternativas para determinar la indemnización que debe afrontar el legatario elector. Esta­ ríamos aplicando un precepto relativo a las obligaciones alternativas cuan­ do, en realidad, ya no existe tal obligación, y las prestaciones ulteriormen­ te desaparecidas eran (en opinión del citado autor) definitivamente del gravado. Resultaría más apropiado acudir a las normas generales sobre la responsabilidad por daño en el patrimonio ajeno, y llegaríamos al mismo resultado que alcanza dicho autor, puesto que las cosas que se tomarían como referencia para fijar la indemnización serían las que formaban ya parte del patrimonio del gravado; esto es, las últimas prestaciones en des­ aparecer (todas, menos la primera). En el supuesto del art. 1135 C.c., la pérdida de todas las prestaciones, menos una, por culpa del gravado concentra el objeto del legado en la prestación subsistente (esta solución es coherente con lo dispuesto en el art. 1134 C.c.). Por lo tanto, si también desaparece esta última por culpa del gravado, parece lógico que se tome como referencia para fijar la in­ demnización, dado que era la única debida por el gravado elector. Sin embargo, a nuestro juicio, si la primera prestación se pierde por culpa del legatario elector, ello no concentra el objeto del legado en esa

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prestación ni en ninguna de las subsistentes, puesto que el legatario puede elegir: o bien recibir uno de los contenidos todavía posibles e indemnizar por la pérdida del primero, o bien considerar extinguido el legado por di­ cha desaparición. Por lo tanto, entendemos que aquí resultaría más difícil justificar la elección de las últimas prestaciones desaparecidas como refe­ rencia para fijar la indemnización. El caso que abordamos es justamente el opuesto al regulado en el art. 1135 de nuestro Código civil, y no creemos que haya identidad de razón suficiente entre ellos para aplicar analógica­ mente ese precepto al supuesto ahora analizado. Hemos de plantearnos si el legatario conserva la facultad de elección a pesar de haber perecido, por su culpa, todas las prestaciones. Cuando algu­ nas prestaciones desaparecen por causa imputable al legatario elector y otras subsisten, en nuestra opinión (y en la del legislador italiano), dicho le­ gatario conserva su facultad de elección, sin que ello suponga vulneración alguna de la posición del gravado273. En la hipótesis de pérdida de todas las prestaciones por causa imputable al legatario elector, no apreciamos en qué puede perjudicar al gravado que aquél conserve la facultad de elección. El legatario escogería uno de los contenidos desaparecidos por su culpa, con el propósito de que fuese considerado como objeto del legado alternativo, y, de este modo, se podría calcular la indemnización teniendo en cuenta el resto de prestaciones274. Consideramos, pues, que el gravado no sufrirá, en principio, perjuicio alguno en su patrimonio, ya que habrá de ser indemni­ zado por la pérdida culpable de las demás prestaciones. Cuando el deterioro que se produce en todas las prestaciones no es completo, sino parcial, a pesar de haberse menoscabado todas las presta­ ciones por culpa del legatario, éste tendrá derecho a que se cumpla una de ellas, si bien habrá de indemnizar al gravado por los perjuicios soportados en las demás prestaciones. Pero, ¿cómo se determinará la prestación que habrá de cumplir el gra­ vado para satisfacer el legado alternativo? En nuestra opinión, cuando alguna de las prestaciones se deteriora por culpa del legatario elector, pero otras subsisten intactas, el legado no se 273

Vid., supra, apartado III.2.C.a) de este capítulo. Vid., en este sentido, GIORGI (op. cit., p. 454), quien defiende esta posición, aunque pone de relieve que en el Derecho Romano el gravado habría podido reclamar el precio de la prestación imposibilitada en último lugar. 274

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concentra en dicha prestación, y aquél no pierde su facultad de elección. Como consecuencia de ello, entendemos que el legatario también conser­ va dicha facultad cuando todas las prestaciones son quebrantadas por su culpa. Por consiguiente, el legatario escogerá el contenido deteriorado que considere oportuno, e indemnizará al gravado por el menoscabo culpable del resto de prestaciones275. Esta solución no resulta perjudicial para el gravado, ya que será in­ demnizado por la pérdida de valor de las prestaciones que él conserva en su patrimonio. Como consecuencia de este sistema, él no ve lesionado su derecho. Por lo tanto, seguimos en este punto la misma línea doctrinal que hemos mantenido en el supuesto de pérdida total o imposibilidad de todas las prestaciones por culpa del legatario elector. 3.

La elección corresponde a un tercero

Finalmente, aludimos al supuesto de pérdida o imposibilidad sobreve­ nida de las prestaciones cuando la elección ha sido concedida por el cau­ sante a un tercero. En el Código civil no se dispone nada sobre este parti­ cular, y hay quien opina que cuando el elector es un tercero el legado no es alternativo, sino condicional276. A pesar de ello, entendemos que nos ha­ llamos ante un verdadero legado alternativo, en el que pueden presentarse las mismas hipótesis de pérdida o imposibilidad sobrevenida de prestacio­ nes que emergen cuando la elección corresponde al gravado o al legatario favorecido. En este punto nos remitimos a la exposición que hemos efectuado en el apartado anterior, relativo a la pérdida de prestaciones cuando la elec­ ción corresponde al legatario acreedor277.

275 En contra de la postura que nostros defendemos, vid. RAMS, Las obligaciones alternati­ vas, cit., p. 398; y DE LA CUESTA, op. cit., p. 24. Estos autores consideran aplicable analógica­ mente el art. 1135 C.c., de tal manera que el gravado habrá de entregar la primera prestación deteriorada por el legatario, y reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en las demás prestaciones. 276 Cfr., supra, lo expuesto en el apartado I.1 del segundo capítulo. 277 Vid., supra, apartado III.2 de este tercer capítulo.

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COLECCIÓN DE MONOGRAFÍAS DE DERECHO CIVIL

Dirección de D. Mariano Yzquierdo Tolsada I.

PERSONA Y FAMILIA I.1.

El mantenimiento de la familia en las situaciones de crisis matrimonial (2002). Yolanda B. Bustos Moreno

I.2.

Mediación familiar. Prevención y alternativa al litigio en los conflictos familiares (2002). Lucía García García

II.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

III.

RESPONSABILIDAD CIVIL III.1.

Sistema de Responsabilidad Civil contractual y extracontractual (2001). Mariano Yzquierdo Tolsada

III.2.

Responsabilidad civil: Los "otros perjudicados" (2002). Miguel Gómez Perals

III.3.

El aseguramiento de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente (2002). José Ignacio Hebrero Álvarez

IV.

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES IV.1.

Vías pecuarias y Propiedad Privada (2002). Mª Ángeles Parra Lucán

IV.2.

La posesión mediata e inmediata (2002). Cristina Fuenteseca

V.

DERECHO DE SUCESIONES V.1.

El legado alternativo (2003) Carlos Cuadrado Pérez